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MINISTERIO PBLICO DE COSTA RICA

2008
Tema
TEORIA DEL NO REBASAMIENTO DE LA CULPABILIDAD.
Sumario
TEORIA DEL NO REBASAMIENTO DE LA CULPABILIDAD. Se realiza consulta
facultativa de constitucionalidad para que la Sala Constitucional determine si los
extremos mnimos de la pena establecidos en los tipos penales (para el caso concreto en el artculo 161 del Cdigo Penal) violan el principio constitucional de culpabilidad ).Por lo expuesto , compete a la Sala Constitucional determinar si un tribunal
penal est facultado (an cuando no haya ley expresa en ese sentido pero en
aplicacin directa de las normas constitucionales y de derecho internacional vigentes
en el pas) para imponer una sancin inferior al mnimo sealado por el tipo penal
cuando constate, en el caso especfico sometido a su juzgamiento, que la culpabilidad de la persona concreta merece un reproche inferior a la sealada por el legislador.
VOTO: 2007-1034TRIBUNAL DE CASACIN PENAL. Segundo Circuito Judicial de
San Jos. Goicoechea, a las catorce horas diez minutos del catorce de setiembre
del dos mil siete. Intervienen en la decisin del recurso, los jueces Rosaura Chinchilla Caldern, Alfredo Chirino Snchez
0175-PE(2).
Trascripcin en lo conducente

y Sandra Ziga Morales.Exp.02-002663-

Redacta el Juez Chinchilla Caldern;

que trae a colacin el defensor del

Y ,CONSIDERANDO :I.- Que la Ley de

encartado en su recurso de casacin

la Jurisdiccin constitucional, en su

por la forma alegando que an la citada

artculo 102, establece la potestad de

pena

todo tribunal para formular consultas

condicin de salud del recurrente, una

facultativas

constitucionalidad

persona con cncer en su fase terminal

cuando tuviere dudas fundadas sobre la

y con severos problemas cardacos para

constitucionalidad de una norma o acto

quien sufrir esa sancin, resulta despro-

que deba aplicar en un asunto sometido

porcionado

a su conocimiento. En virtud de lo

trmites previos ante las autoridades

anterior, este Tribunal procede a formu-

penitenciarias dado que, para ello, se

lar consulta facultativa de constituciona-

requiere la detencin de la persona

lidad a fin de que la Sala Constitucional

(artculos 454 y 461 del Cdigo Procesal

determine si los extremos menores de

Penal) que, en este caso, pondra en

la pena establecidos por los tipos

riesgo la integridad fsica y la vida del

penales (en el caso que nos ocupa por

sentenciado.

de

es

desproporcional

sin

que

dada

quepa

la

realizar

el artculo 161 del Cdigo Penal),

Esos aspectos han de ser dilucidados

vulneran el principio de culpabilidad

por esta Cmara, lo que le brinda

establecido en el artculo 39 de la Carta

legitimacin para hacer la consulta que,

Magna; 8.2 de la Convencin Americana

por lo dems, es necesaria dado que la

sobre Derechos Humanos, 14.2 del

materia compete a la Sala Constitucio-

Pacto Internacional de Derechos Civiles

nal quien tiene el control concentrado de

y Polticos y XXVI de la Declaracin

constitucionalidad en nuestro pas.

Americana de Derechos y Deberes del

II.- Que los motivos por los cuales

hombre (sic). La norma cuya constitu-

este tribunal duda de la constitucionali-

cionalidad se consulta ha sido aplicada

dad de aquella disposicin normativa

en este caso concreto (pues el imputado

son los siguientes:

fue sentenciado imponindose la pena

1. El principio de culpabilidad es un

mnima de cuatro aos de prisin) y

axioma

bsico

del

derecho

penal

justamente su aplicacin en los trminos

democrtico que se encuentra regulado

en que lo ha sido es uno de los temas

tanto en la Carta Magna (artculo 39)

2

como en los instrumentos internaciona-

penal

les sobre derechos humanos vigentes

responsabilidad por el hecho aislado

en el pas (numerales 8.2 de la Conven-

frente a la responsabilidad por el carc-

cin Americana sobre Derechos Huma-

ter, principio de inocencia y el principio

nos, 14.2 del Pacto Internacional de

segn el cual la pena no debe sobrepa-

Derechos Civiles y Polticos y XXVI de

sar la medida de culpabilidad (cfr.: entre

la Declaracin Americana de Derechos

otros

y Deberes del hombre -sic-). Aunque a

Ensayos de Derecho penal y Poltica

l ha hecho referencia la jurisprudencia

criminal. Editorial Jurdica Continental,

constitucional indicando El derecho

1 edicin, San Jos, 2001, pp. 161-

penal de culpabilidad (...) pretende que

178) lo que tiene estrecha relacin con

la responsabilidad penal- como un todo-

el principio de prohibicin de exceso

est directamente relacionada con la

pues hay una exigencia de proporciona-

conducta del sujeto activo; se es res-

lidad entre la sancin y el hecho cometi-

ponsable por lo que se hizo (por la

do, derivado del contenido cuantitativo y

accin) y no por lo que se es. Sancionar

cualitativo del reproche. Este principio

al hombre (sic) por lo que es y no por lo

est interconectado, entonces, con la

que hizo quiebra el principio fundamen-

individualizacin de la sancin y prohbe

tal de garanta que debe tener el dere-

que la pena se pueda sustentar en

cho penal en una democracia. El

razones de peligrosidad del individuo o

desconocerle el derecho a cada ser

en necesidades de defensa social sino

humano

que, por el contrario, exige que la

consecuencias

sancin sea acorde nica y exclusiva-

legales, por supuesto-, y a otros que no

mente a la gravedad de la culpabilidad,

pueden elegir el ser como son, es

para cuya determinacin hay que tomar

ignorar la realidad social y humana y

en cuenta aspectos personales pues

principios bsicos de libertad. (voto N

"...el derecho penal de culpabilidad no

88-92) es lo cierto que se reconoce

excluye que se tomen en consideracin

como un derecho de contenido complejo

circunstancias personales del sujeto

conformado por varios subprincipios, a

activo, al momento de fijar la pena a

saber:

descontar. Sala Constitucional, voto N

de

atenindose

elegir
a

principio

las

de

como

ser

responsabilidad

personalidad,

BORJA

principio

JIMNEZ,

de

Emiliano.

13438-92 refirindose al artculo 71 del

silogismo en que la premisa mayor es la

Cdigo Penal. Es

la

ley y la menor el caso concreto.Por ello,

doctrina especializada ha sealado la

se ha sostenido que el principio de

violacin del principio de culpabilidad en

culpabilidad, cardinal en toda la elabo-

todos aquellos casos en que, los/as

racin dogmtica moderna del Derecho

legisladores fijen extremos mnimos de

Penal y Constitucional respetuoso de los

las sanciones penales frente a los

derechos humanos, ha de implicar la

cuales los/as

jueces/ezas, constatada

posibilidad de que el/la juez/a fije no el

la participacin de una persona, slo

tipo de sancin (pues sta es labor de

tenga la posibilidad de aplicar dicha

poltica criminal) ms si su cuantum

pena como mnimo o extremos mayores

mnimo (que no mximo pues ello s es

pero nunca aplicar sanciones inferiores

propio del principio de legalidad).

a esos topes aunque la culpabilidad y

ese sentido se ha

las condiciones personales del sujeto

principio de culpabilidad extraemos un

activo as lo sugieran.

doble nexo: el primero entre el hecho y

por

eso

que

Este proceder

En

indicado:...del

mnimos

la persona, el segundo entre el grado de

legales para las penas y la praxis de l

culpabilidad y la intensidad de la reac-

derivada han tratado de mantenerse so

cin estatal (...) si bien es admisible el

pretexto de un respeto al principio de

establecimiento legal del mximo de la

legalidad

pblicos

pena porque ello es una de las conse-

deben estar autorizados expresamente

cuencias principales del principio de

por la ley para proceder de un determi-

legalidad (nulla poena sine lege), no

nado modo) pero, en el fondo lo que se

ocurre lo mismo con el establecimiento

revela es, ms bien, una desconfianza

de lmites mnimos a la reaccin puniti-

en

la administracin de justicia en

va. Si la culpabilidad es esencialmente

donde subyace la concepcin mecani-

graduable, es decir, slo existen grados

cista de lo jurisdiccional segn la cual

de culpabilidad y ella debe ser la medida

"los jueces son la boca que pronuncia

de la pena (adems de las exigencias

las palabras del legislador" y, por ende,

que surgen del principio de proporciona-

han de limitarse a efectuar una especie

lidad, que conectan a la pena con el

de operacin lgica dentro de un

hecho) entonces el establecimiento de

legislativo

de

(los

determinar

funcionarios

un mnimo de pena, implica estable-

no contenga los lmites al poder

cer una presuncin de un determina-

penal necesarios en un estado de

do grado de culpabilidad y toda

derecho, puede solucionarse de la

presuncin

mejor

de

culpabilidad

est

manera

mediante

una

prohibida () Por lo tanto, los jueces

prohibicin de superar la culpabili-

as como estn obligados a realizar un

dad. De acuerdo con esto, la pena

discernimiento fundado del grado de

no puede ir ms all de la medida

culpabilidad

de la culpabilidad en su duracin,

no

estn

obligados

aplicar la presuncin de culpabilidad que

tampoco

implica el establecimiento de mnimos

tratamiento, de seguridad, o de

obligatorios en las escalas de pena.

intimidacin

Aqu el legislador ha excedido su

deseable un encarcelamiento ms

competencia y ese mnimo puede

prolongado. En tales casos, se

cumplir una funcin indicativa pero

quiebra el poder de injerencia del

nunca obligatoria. As que por ms

estado frente al inters de la

que la previsin de esa reaccin

libertad del condenado, el cual

punitiva mnima sea expresa en la

debe someterse a las necesidades

legislacin penal, ello no implica la

del estado no segn su libre

imposibilidad de autorizar una reac-

arbitrio, sino slo en el marco de

cin menor a esa previsin, fundn-

su culpabilidad. El principio de

dose en el grado real de culpabilidad

culpabilidad tiene, por lo tanto, una

y no en el que surge de una presun-

funcin liberal, independientemen-

cin legal de culpabilidad BINDER,

te de toda retribucin, y, en favor

Alberto. Introduccin al derecho penal.

de la libertad del ciudadano, debe

Ad-hoc, 1 edicin, Buenos Aires, 2004,

ser conservado tambin en un

p. 252 (el destacado no es del original).

derecho penal moderno (...) se

"...el

culpabilidad

admite incluso que una pena que

como medio para la limitacin de la

superara la medida de la culpabili-

pena. La falencia que es propia de

dad lesionara la dignidad del

todas las teoras preventivas, el

hombre (sic) (...) de modo tal que

hecho de que su punto de partida

el principio de culpabilidad tendra

principio

de

cuando

intereses

hicieran

de

parecer

rango constitucional, de acuerdo

Garca Aguilar, Rosaura. En los

con esto, en su funcin limitadora

linderos del ius puniendi: principios

de la pena (...) El sentimiento de

constitucionales

justicia, al que se atribuye gran

penal y procesal penal. Investiga-

importancia para la estabilizacin

ciones Jurdicas S.A., 2005, pp.

de la conciencia jurdica general,

328-329 y LLOBET RODRGUEZ,

exige que nadie sea penado ms

Javier. "Fijacin de las sanciones

all de lo que se merece; y 'mere-

penales

cida' es solamente una pena que

fer/Llobet. La sancin penal juvenil

se corresponde con la culpabili-

y sus alternativas en Costa Rica.

dad" ROXIN, Claus. Fin y justifi-

San Jos, ILANUD/UNICEF/Unin

cacin de la pena y de las medidas

Europea, 1999, pp. 108-111). En

de seguridad. En: AAVV. Determi-

materia penal de adultos, no hay

nacin judicial de la pena. Editores

ninguna

del Puerto Buenos Aires, 1993, pp.

autorice a los tribunales a imponer

37-39.La Teora del no Rebasa-

penas inferiores al extremo menor

miento de la Culpabilidad ha sido

fijado por el legislador (como s las

aplicada por este Tribunal de

hay en casos de tentativa, compli-

Casacin (ver votos N 781-F-97;

cidad, error de prohibicin venci-

ble, exceso en las causas de

586-01

integrando

Llobet,

en

el

juveniles".

disposicin

proceso

derecho

En:

legal

Tif-

que

Lpez McAdam y Fernndez, N

justificacin,

898-01 integrando Llobet, Cruz y

etc.: artculos 73 prrafo segundo,

Arce Vquez y N 1034-01 de

74 prrafo segundo y 79 del

Fernndez, Cruz y Chacn entre

Cdigo penal y 375 del Cdigo

otros) pero en materia penal juvenil

Procesal Penal) y si bien ello

en donde el legislador no estable-

puede

ce un tope mnimo de pena como

constitucional de culpabilidad, es lo

s ocurre en la materia penal de

cierto que es la Sala Constitucional

adultos (sobre las limitaciones para

la encargada del control concen-

su aplicacin en esta materia cfr.:

trado en esta materia y los/as

Chinchilla Caldern, Rosaura y

jueces/ezas penales careceran de

derivarse

del

abreviado,

principio

legitimacin para

consultar, de

estado de salud de su patrocinado

previo al juzgamiento, sobre esa

quien es una persona con cncer

posibilidad (desde que, por un

terminal y problemas cardacos

lado, adelantaran criterio sobre su

severos,

proceder y, por el otro, desconocen

tomarse en consideracin para

si aplicarn la norma) y no sera

imponer un monto de sancin

posible hacerlo despus del juicio,

diferente al estipulado en el tipo

en caso que deba condenarse y se

penal, conforme lo establece el

est ante esa circunstancia, dado

artculo 71 inciso e del Cdigo

el plazo perentorio existente entre

Penal. Ese planteamiento deber

el cierre del debate, la deliberacin

determinarlo este Tribunal sin que

y la comunicacin de la parte

se est prejuzgando si el recurren-

dispositiva de lo resuelto.2. En el

te lleva o no razn en su alegato

caso concreto el Tribunal de Juicio

pues ello depender de la valora-

le impone al encartado la pena

cin probatoria que deba hacerse

mnima fijada por el tipo penal

pero, para ello, es preciso que -de

correspondiente pues "los extre-

previo- el rgano encargado del

mos mnimo y mximo del tipo

contralor de constitucionalidad en

penal, son el parmetro definido

nuestro medio determine (pues a la

por el legislador, para poder

fecha no existe ningn anteceden-

dimensionar

el

te similar que permita obviar este

reproche que corresponda hacer a

trmite conforme al voto N 9384-

una persona a la que se le encuen-

2001 de la Sala Constitucional) si,

tre responsable de un delito" (cfr.:

en caso de que los alegatos sean

folio 181, el destacado no es del

de recibo, los extremos mnimos

original). El impugnante, en el

de los tipos penales puedan ser

segundo motivo de su recurso de

superados por ser inconstituciona-

casacin por la forma (folios 191 a

les y violar el principio de culpabili-

193) seala, en sntesis, que esa

dad (presuponiendo un determina-

pena resulta excesiva y despropor-

do grado de culpabilidad). En otras

cionada habida cuenta del precario

palabras,

en

concreto,

aspectos

compete

que

deben

la

Sala
7

Constitucional determinar si un

nes. Asimismo, se suspende la

tribunal

est facultado

tramitacin del proceso (y con ella

(an cuando no haya ley expresa

la prescripcin de la accin penal)

en ese sentido pero en aplica-

hasta tanto la Sala Constitucional

cin

evacue

penal

directa

de

las

normas

la

presente

consulta

constitucionales y de derecho

(artculos 34 inciso a del Cdigo

internacional vigentes en el pas)

Procesal Penal y 104 de la Ley de

para

la Jurisdiccin Constitucional).POR

imponer

una

sancin

inferior al mnimo sealado por

TANTO:

Se

formula

el tipo penal cuando constate,

facultativa

en el caso especfico sometido a

para que la Sala Constitucional

su juzgamiento, que la culpabili-

determine si los extremos mnimos

dad de la persona concreta

de la pena establecidos en los

merece un reproche inferior a la

tipos penales (para el caso concre-

sealada por el legislador.III.-

to en el artculo 161 del Cdigo

Que, en razn de lo anterior, debe

Penal) violan el principio constitu-

remitirse este asunto a la Sala

cional de culpabilidad. Se emplaza

Constitucional para que defina la

a las partes para que, dentro de

constitucionalidad o no de la norma

tercer da, comparezcan ante el

referida y se debe emplazar a las

Tribunal Constitucional a fin de que

partes para que, dentro de tercer

expresen sus alegatos, eventual-

da, comparezcan ante dicha Sala

mente conviertan la consulta en

a fin de que expresen sus alega-

accin de inconstitucionalidad y

tos, conviertan si lo tienen a bien-

sealen lugar o medio dentro del

la consulta en accin de inconstitu-

permetro

cionalidad conforme lo establece el

Judicial de San Jos, para atender

artculo 105 de la Ley de la Juris-

sus notificaciones. Se suspende la

diccin Constitucional y sealen

tramitacin

lugar o medio dentro del permetro

prescripcin de la accin penal)

del Primer Circuito Judicial de San

hasta tanto la Sala Constitucional

Jos, para atender sus notificacio-

evacue

de

del

la

del

consulta

constitucionalidad

Primer

Circuito

proceso

presente

(y

la

consulta.
8

NOTIFQUESE

remtase

la

dicho rgano. l

totalidad del expediente ante