Anlisis y opinin

Tentativa: Cdigo Penal vs. Cdigo Aduanero

Con relacin al fallo de la Cmara de Casacin sobre la inconstitucionalidad
de una norma del Cdigo Aduanero, el Fiscal General en lo Penal
Econmico y catedrtico en Derecho Penal y Procesal Penal de la UBA, Mario
Villar, analiza para Diario Judicial la doctrina referida en la sentencia sobre
el delito de contrabando y su tentativa.
Por Mario Villar
La Sala II de la Cmara de Casacin Penal declar, por mayora, la
inconstitucionalidad de la norma contenida en el art. 872 del Cdigo Aduanero
que equipara la pena de la tentativa a la del delito consumado (cf. Ortuo
Savedra, Fabiana Nair s/recurso de casacin, reg. 19.956). El voto que encabeza
la mayora comienza a analizar el tema con una cita de doctrina que se refiere al
delito de contrabando como de resultado y dice que ste consiste en impedir o
dificultar el ejercicio de las funciones del servicio aduanero respecto del control
sobre las importaciones y las exportaciones Es decir se parte de que el delito de
contrabando es de resultado y, entonces, la tentativa de esta clase de delitos
debe ser menos grave que la consumacin.
El razonamiento anterior contiene un error conceptual, el delito de contrabando
no es de resultado. Son delitos de resultado aquellos en que se produce una
modificacin definitiva sobre un objeto de bien jurdico. La doctrina es clara en
este punto:
El resultado tpico debe distinguirse del menoscabo del bien jurdico protegido.
El primero supone la lesin o puesta en peligro del objeto material separable de
la accin en una dimensin espacial y temporal, mientras que la lesin del bien
jurdico afecta a la relacin de la accin tpica con la pretensin de respeto que
posee el valor protegido por la disposicin penal. Tambin los delitos de
actividad contienen, pues, una lesin al bien jurdico.
A lo que cabe agregar que tambin las tentativas suponen una lesin al bien
jurdico, que normalmente se identifica con el riesgo, lo que no hay es un
resultado y no puede haberlo si el delito consumado no exige un resultado.
Se podra decir que esta es una mera discusin lingstica, pues las tentativas
son menos disvaliosas que los delitos consumados, sean o no stos de resultado.
Pero no es tan simple, pues el argumento lleva a sostener que los delitos de
resultado siempre deben ser considerados ms graves que los de peligro. Pero
si ambos significan lesiones al bien jurdico aquella conclusin no se sigue

necesariamente.
Esto pone en duda el argumento de que el principio de lesividad distingue en
gravedad o disvalor entre produccin de un resultado material como afectacin
mxima o mayor del mismo y la creacin de un peligro como afectacin menos
grave. Es decir, podra ser correcto distinguir internamente dentro del principio
en cuestin la existencia de resultado y la de peligro, pero no creo correcto, y
del argumento del fallo no se sigue, que sea ms grave la lesin material que la
puesta en riesgo. Cumplida cualquiera de ambas formas de afectacin se
respeta el principio de lesividad y esto es todo lo que este principio puede decir.
En conclusin, el argumento del principio de lesividad no demuestra que la
tentativa debe ser, necesariamente, castigada con una escala menor que el delito
consumado.
De lo contrario deberamos revisar todas las normas penales y castigar,
necesariamente, con menor severidad los delitos de peligro, de actividad y
aquellos en que el bien jurdico no sea susceptible de corporizarse en objetos
materiales. Esto no parece razonable.
As la primera conclusin del voto, de que es menos grave la tentativa que la
consumacin, se base en dos conceptos que no parecen tener respaldo:
1. Que el delito de contrabando es de resultado.
2. Que el principio de lesividad distingue internamente, en su gravedad, entre
delitos de resultado y todos los dems que impliquen alguna forma de lesin al
bien jurdico que no consista en la produccin de un resultado.
Luego se fundamenta la distincin en el principio de culpabilidad. En el mismo
voto se considera que este principio, con cita de Roxin, tiene como funcin
limitar sanciones jurdico-penales e impedir que por razones de prevencin
general o especial se abuse de la pena.
Esto supone que la equiparacin del cdigo aduanero es por razones de
prevencin general. Para evitar que otros posibles autores no comiencen la
ejecucin del contrabando amenazndolos con la misma pena del delito
consumado.
Sin embargo, esta es una suposicin pues no lo fundamenta. Este argumento
debera afirmarse en otro previo que consistira en decir que la escala penal
equiparada sobrepasa el marco de uso adecuado de la prevencin general en el
marco del contenido retributivo de la pena. Este otro argumento tampoco

aparece.
Luego se recurre al juego armnico de estos principios (lesividad y
culpabilidad) en un Estado Democrtico de Derecho, por lo que resulta evidente
que el hecho tentado provoca un conflicto de menor entidad que amerita una
respuesta punitiva menor, lo cual apunta al principio de proporcionalidad.
Este argumento es fuerte desde el punto de vista emotivo, pues dice que es peor
romper el vaso que intentar romperlo. Pero los principios antes analizados no
permiten extraer esta conclusin y el Estado de Derecho per se no dice nada
acerca de si la proteccin frente a las puestas en peligro, de bienes jurdicos
inmateriales o ataques a bienes jurdicos colectivos, como el que se protege con
las normas sobre contrabando, no merezcan el mismo nivel de proteccin
punitiva que los delitos de resultado, como el dao del ejemplo del vaso.
Cuando no se trata de delitos de resultado, el resultado no es referencia para la
punicin de las infracciones normativas.
El fallo termina haciendo lugar a la inconstitucionalidad del art. 872 del CA y
devuelve la causa para que se fije la nueva sancin que corresponda. Esto quiere
decir que rige la norma del art. 44 del CP, por aplicacin supletoria del Cdigo
Penal.
Esta conclusin, para el caso tratado la resolucin adoptada no significa que
deba, necesariamente, variar la pena a imponerse, pues la impuesta en el fallo
casado entra en el marco reducido de la tentativa del cdigo penal. Todo se
limitar a una cuestin de determinacin de la pena, aunque dentro de una
nueva escala penal propia de la tentativa segn la regla del art. 44 del Cdigo
Penal.
Una cuestin diferente es el resultado del fallo al nivel de las consecuencias
prcticas generales, en este aspecto considero que hay tres posibles
consecuencias:
a. Que los jueces sigan aplicando el art. 872 debido a que subsiste el fallo de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin Senseve Aguilera (310: 495) y el
propio B., Lidia Susana y otra s/causa N 6979 del 23 de marzo de 2010 (del
cual los votos que conforman la mayora en Casacin slo atienden al voto en
disidencia del Dr. Zaffaroni).

b. Que los jueces dejen de aplicar, a los casos de los delitos contenidos en los
arts. 863, 864, 865 y 866, la norma del art. 872 y sigan imponiendo las mismas

penas que hasta ahora. Porque, en general no se apartan mucho del mnimo
legal que queda dentro de la escala reducida de la tentativa y en general son
tentativas acabadas.
c. Que los jueces comiencen a imponer penas reducidas y que los contrabandos
terminen en la aplicacin de una suspensin del proceso a prueba o en juicios
abreviados con penas en suspenso.
Si se sigue la ltima opcin sealada (c) se afectar la poltica criminal actual
acerca de este delito. Es decir, los que intenten cometer un contrabando de
estupefacientes y no logren la consumacin quedarn, en su mayora, en
libertad.
Mientras que si se siguen las opciones anteriores (a y b) no habra un cambio
sustantivo, la mayora sern condenados a penas de cumplimiento efectivo.
Es importante tener en cuenta que en el fuero en lo Penal Econmico el 90 % de
los juicios orales y abreviados se refieren al delito de contrabando de
estupefacientes. A su vez, los contrabandos de estupefacientes consumados
constituyen un porcentaje muy bajo, no ms de un 10 %.
Le dejo al lector la eleccin del criterio, pero esa eleccin tiene consecuencias en
la realidad que deben asumirse.

Ver fallo: "Ortuo Savedra Fabiana Fair s/recurso de casacin"