CRIME E SOCIEDADE

Senado Federal
Secretaria Especial de Editorao e Publicaes
Subsecretaria de Edies Tcnicas

CRIME E SOCIEDADE
PEDRO BRAGA
1a Edio

BRASLIA 2008

1a Edio
Editor: Senado Federal
Impresso na Secretaria Especial de Editorao e Publicaes
Produzido na Subsecretaria de Edies Tcnicas
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Braga, Pedro.
Crime e Sociedade /
Pedro Braga. -- Braslia : Senado Federal,
Subsecretaria de Edies Tcnicas, 2008.
p. 220
1. Direito Pblico, Brasil. 2. Histria do Direito.
3. Filosofia do Direito. 4. Direito Romano
5. Direito Cannico. I. Ttulo.
CDDir

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Nota do Editor

S ENSAIOS de Pedro Braga reunidos nesta coletnea foram

publicados originalmente na Revista de Informao Legislativa, entre os anos de 2001 a 2008. A Revista de Informao
Legislativa um rgo de divulgao terica e doutrinria no
ramo das Cincias Jurdicas e Sociais, e das Cincias Humanas de modo geral, de responsabilidade das Edies Tcnicas do
Senado Federal. Os presentes ensaios tratam de matrias relativas a Direito Pblico, Filosofia do Direito, sociedade de risco
e o Direito Penal e Ambiental, Histria do Direito Brasileiro,
contribuies para a histria da criminalidade no Brasil Colnia e Imprio, problemas tericos no campo da decidibilidade
do magistrado, aporte do cristianismo para o Direito, direitos
humanos, o Ministrio Pblico na Constituio de 1988. So
textos metajurdicos que muito enriquecem a nossa literatura especializada, seja por abordar temas de relevncia, seja por oferecer novas reflexes e perspectivas para questes e problemas tanto
antigos quanto atuais.

Subsecretaria de Edies Tcnicas

Sumrio
Pg.
A Sociedade de Risco e o Direito Penal ............................................... 11
Bibliograa ......................................................................................... 33
O Cristianismo e o Direito: a revoluo crist no campo jurdico
Introduo ..........................................................................................
1. O Direito talmdico .......................................................................
2. Direito e cristianismo ......................................................................
Apndice .............................................................................................
Direito Romano ...................................................................................
Direito eclesistico ................................................................................
Direito e protestantismo .......................................................................
Bibliograa .........................................................................................

37
38
41
67
67*
68*
68
71

O Direito de Asilo na Legislao Eclesistica ..................................... 75

Kelsen, Bobbio e Bakhtin: um dilogo
Introduo ........................................................................................... 93
1. Norma fundamental: a teoria de Kelsen ........................................... 93
2. Norma fundamental: a Explanao de Bobbio .................................. 98
3. Alguns comentrios ......................................................................... 103
4. Bakhtin tem a palavra .................................................................... 105
Concluso ........................................................................................... 113
Bibliograa ......................................................................................... 114
Crime, Pena e Sociedade no Brasil Pr-Republicano
Introduo .......................................................................................... 117
1. O Brasil Colnia ............................................................................ 117

2. O Brasil Reinado ............................................................................ 125

3. O Brasil Imprio ............................................................................. 131
Bibliograa ......................................................................................... 155
O Sistema Jurdico no Brasil Imprio: Alguns Problemas Tericos
Introduo ............................................................................... 161
1. Alguns problemas tericos ...................................................... 162
2. Concluso ............................................................................ 177
Bibliografia .............................................................................. 179
O Ministrio Pblico na Constituio de 1988
A Evoluo de um conceito ......................................................... 183
O MP na Constituio de 1988 .................................................. 187
Bibliografia .............................................................................. 218

A SOCIEDADE DE RISCO E
O DIREITO PENAL

obbes era um homem amedrontado. No por acaso que intitulou sua obra com o nome do monstro bblico Leviat. Bela metfora para designar o Estado tentacular. Para Hobbes, a transio do estado
de natureza para o estado de sociedade deu-se mediante a delegao da
liberdade de todos e de cada um para o soberano, garante dessa liberdade. Sua constatao tristemente realista: homo homini lupus, numa tentativa de explicar racionalmente o absolutismo. Assim, para ele, surgiria
a sociedade civil.
O risco no um fato recente, obviamente. Ampliou sua
natureza e adquiriu novas facetas. Mudou, ou melhor, adaptou-se em
uma sociedade mais complexa. Os romanos, criadores da cincia jurdica, consideravam o risco sob o conceito de casus fortuitus igualmente
denominado de vis maior (fora maior). Evoquemos os formuladores
romanos, que assim definiam o dano e sua causa, genericamente:
Casus fortuitus (tambm denominado vis maior, fora
maior) o evento danoso devido a uma causa natural (exemplo: morte de um escravo em razo de doena ou senectude)
ou a interveno de terceiros (exemplo: roubo por um nico
ladro ou por um grupo de ladres).
O risco de perda (periculum) de uma coisa ou de uma
prestao resultante de caso fortuito deve em princpio ser suportado pelo proprietrio da coisa ou o credor da prestao. No
ltimo caso, o devedor da prestao tornada impossvel de executar liberado da obrigao, condio da perda no ser devida a nenhuma culpa de sua parte, o que implica, em princpio,
que o evento danoso tenha sido imprevisto e inevitvel.
s vezes as fontes romanas faziam distino entre os dois tipos:
11

Casus fortuitus: evento externo ao devedor, porm entrando em sua esfera de controle e, pois, em certa medida,
previsvel e evitvel (exemplo: roubo por um nico ladro).
Vis maior: evento escapando ao controle do devedor
e que, mesmo se ele havia sido previsto, no poderia ter sido
evitado (exemplos: terremoto, naufrgio, inundao, incndio causado por raio etc.)1
Donde se conclui que o risco de perdas, o evento danoso (periculum), imprevisto e inevitvel. J no caso fortuito, tal evento , em certa
medida, previsvel e evitvel. Finalmente, na fora maior, mesmo previsto,
no pode ser evitado.
Ou seja, tudo que acontecesse independente da vontade humana, os romanos denominavam casus fortuitus ou ento fortuna (acaso).
Modernamente, risco foi objeto de tratamento sob o prisma
sociolgico. H quem diga que risco no necessariamente um conceito da esfera jurdica, mas ele diz respeito muito de perto ao mundo jurdico, como veremos adiante. E entrou, por motivos bvios, na ordem
do dia. Quem o trouxe baila foi o socilogo alemo Ulrich Beck em
sua obra Risikofesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne,
editada em Frankfurt, em 1986.2
Paulo Silva Fernandes, em seu livro Globalizao, Sociedade de Risco e o Futuro do Direito Penal, referindo-se ao pensamento
de Niklas Luhmann, que identifica trs fases na histria do risco, este
louvado em Beck, e cujas fases foram esquematizadas pelo jurista portugus Augusto Silva Dias, na obra Proteco Jurdico-Penal de Interesses
dos Consumidores, enumera: a primeira corresponde ao advento da idade
moderna, em que, todavia, os riscos so ainda incipientes e controlveis;
a segunda, que se estende de finais do sc. XIX at primeira metade do

1
2

12

Droit Roman Disponvel em: <http://vinitor.egss.ulg.ac.be/index.html>. Acesso em: 11 out. 2001.

BECK apud FERNANDES, Paulo Silva. Globalizao, Sociedade de Risco e
o Futuro do Direito Penal; panormica de alguns problemas comuns, p. 19

sc. XX, surge da vontade de conter e domesticar estes riscos mensurveis e controlveis, com o fim de reduzir tanto a sua ocorrncia como
a sua gravidade, e que corresponde ao Welfare State; a terceira fase, por
fim, corresponde ao nosso tempo, coincidente com o fracasso do Welfare
State e o aparecimento de novos, graves e incontrolveis riscos, fruto do
desmedido desenvolvimento da sociedade industrial tardia.3
A esta altura poder-se-ia avanar uma definio de risco para
efeito de trabalho: poder-se-ia defini-lo como o perigo mais ou menos previsvel. Ou seja, perigo, um conceito sempre associado ao risco.
Paulo Silva Fernandes define o risco afirmando que o tpico central
do discurso do risco a existncia de algo que no existe ainda, algo
que no aconteceu, mas pode vir a acontecer se continuarmos a seguir
pelo mesmo trilho. Ele, porm, distingue riscos de perigos, atribuindo
a estes um carter natural, como as catstrofes, e queles como sendo
fabricados, decorrentes do ato humano. Donde se conclui que h o
risco e o perigo iminentes e o risco e o perigo potenciais. A catstrofe
do tsunami, a rigor, era previsvel, uma vez detectado seus indcios por
sismgrafos instalados em diferentes partes do mundo, devendo portanto a populao ser evacuada a tempo. Falta de comunicao adequada entre os Estados? Incria pura e simples das autoridades dos pases
afetados? Despreparo cultural para lidar com catstrofes iminentes e/ou
potenciais? Na histria da humanidade, risco houve, h e sempre haver
e o pior, doravante, cada vez mais amplo em extenso e em efeitos danosos. Seria ingnua utopia acreditar-se ou tentar-se abolir a existncia
de risco, transform-lo em risco zero. Trata-se no entanto de trabalharmos com a hiptese do risco aceitvel. A gesto do risco consiste em
determinar-se o limiar que no pode ser ultrapassado. Para isso, impese uma ao preventiva baseada no acordo entre pessoas, participao e
informao, e isso no nasce de gerao espontnea, devendo ser objeto
de poltica pblica em nvel mundial. O risco advindo de fenmenos
da natureza ou produzido pela sociedade deve ser gerido pelo poder

Cf. FERNANDES, Paulo Silva, op. cit., p. 33 et passim

13

pblico, pelos que detm o poder de deciso poltica, pelo fato de que o
interesse subjetivo dos cidados confunde-se com os interesses gerais.
Em meados do sculo XVII na Europa, j na sociedade moderna, a explicao do mal-estar no mundo (tema depois tratado por
Freud) centrava-se em argumentos religiosos e mgicos. No sculo
XVIII, surgem as solues cientficas no bojo da produo industrial,
emergindo, do ponto de vista poltico, o sistema liberal, onde o risco
tecnolgico distribudo de maneira desigual entre a populao.
O risco entra j na esfera do jurdico pelo vis da responsabilidade civil e penal, aps os contratos de seguro, inicialmente martimos,
que a forma mais antiga de precaver-se contra os danos resultantes de
riscos potenciais. Os juristas debruam-se sobre a explicao cientfica
das causas do dano, do nexo de causalidade. Intervm uma transformao na cultura do risco, ligada questo do destino coletivo.
Nos pases onde existe democracia assegurada pelo Estado de
Direito, surge uma forma particular de organizao poltica: as decises
so precedidas por diferentes opinies, inclusive com a possibilidade
de contestar-se as decises tomadas pelo Poder Pblico. O princpio
da transparncia adquire, em muitos pases, dignidade constitucional.
Idem o princpio da vigilncia. Experincias de iniciativa da prpria
cidadania surgem, aqui e ali: na Dinamarca criado o sistema de vigilncia conhecido como Conferncia dos Cidados, que compreende
um pannel de especialistas. Em 1998, inaugura-se na Frana a Primeira
Conferncia de Cidados. a cidadania assumindo supletivamente a
preveno dos riscos.
Embora tenha havido sociedade sem Estado, obvio que o
Estado distingue-se da sociedade civil. A ambigidade na acepo entre
sociedade civil oposta ao estado de natureza perdurou desde a Antiguidade at o sculo XII, como se sabe. Hegel, no sculo XIX, fazia a
distino, separando, no seio da sociedade civil, a esfera civil da esfera
poltica.
Com a crise do Estado-providncia (Welfare State), o cidado
emancipa-se da tutela estatal, para o bem ou para o mal. A sociedade
civil no um ente homogneo: existe uma sociedade civil organizada
14

(ONGs, as entidades do terceiro setor, tanto privadas quanto estatais) e

outra desorganizada. Em todo caso, a sociedade civil no decide, apenas
influi. A esse propsito nem o oramento participativo adquiriu droit
de cit entre ns.
razovel pensar-se que a preveno de catstrofe incumbe
tanto sociedade civil quanto ao Estado, principalmente a este, que
recebeu delegao para tal e conta com os meios e instrumentos necessrios. O que se constata que quase inexistente, mxime no Brasil, a
mobilizao da sociedade civil na preveno de riscos. Basta ver os resultados com o aumento da pluviosidade nos grandes centros urbanos.
O risco, porm, no se resume to-somente ao aspecto do
meio ambiente. A violncia, o trfico de pessoas, o narcotrfico, os delitos de natureza econmica e os eletrnicos praticados via internet ou
outros meios compem o quadro da sociedade ps-industrial em que
vivemos. E todos esses aspectos envolvem matria que tudo tem a ver
com o Direito. Surgiu at o direito Penal Econmico, de que trataremos
mais adiante.
As responsabilidades no so apenas individuais, h tambm
responsabilidade de pessoas jurdicas, de entes coletivos. A abordagem
dessa questo, embora muitos pensem o contrrio, no recente.
A noo de sujeito de direito ou pessoas administrativas,
criadas pelos romanos, ganha vigor com os glosadores e canonistas. A
universitas compreende um conjunto de direitos individualizados sob a
gide de uma instituio. J na Idade Mdia, a universitas podia contrair obrigaes, adquirir bens e agir em juzo, sendo-lhe reconhecida a
responsabilidade penal.
Franz von Liszt, em seu clebre Tratado de Direito Penal
Alemo, obra do Sculo XIX, criticando o Direito imperial vigente
poca, que atribua a responsabilidade penal apenas ao indivduo, no a
estendendo-a s entidades coletivas, escreve:
Entretanto deve-se afirmar que o reconhecimento da
responsabilidade criminal do corpo coletivo, at onde vai a
sua capacidade de obrar, e a punio de tal entidade, entanto quanto figura como sujeito independente de bens jurdi15

cos, no s possvel como conveniente. Esta tese encontra

numerosas confirmaes, tanto na legislao alem como na
estrangeira.
E em nota de rodap, acrescenta:
A verdadeira concepo (que nos crimes contra o direito internacional, cujo sujeito s pode ser o Estado, tem sido
reconhecida sem contestao) no s predominou na Idade
Mdia alem (punio das cidades que asilavam a proscritos,
Espelho da Saxnia, 2., 72, 1, paz pblica de 1235, 13),
como tornou-se opinio comum na cincia do direito penal
desde Bartolo. [...] ... no caso de dar-se commune consilium
membrorum, reconhecem explicitamente ser a universitas o
sujeito do crime cometido (ver, porm, o cdigo bavaro de
1751). S pelos fins do sculo passado [sculo XVIII] veio a
predominar a doutrina oposta sob a influncia dos romanistas (v. Savigny); por muito tempo, desde Feuerbach, imperou
ela exclusivamente entre os professores do penal. Na cincia
moderna, porm, a doutrina da capacidade criminal do corpo coletivo, quer no direito civil, quer no direito penal, doutrina mantida pelo direito anglo-americano, russo, francs e
espanhol, tem tomado incremento. 4
A discusso sobre a responsabilidade penal das pessoas jurdicas voltou pauta entre doutrinadores brasileiros. Antnio Jos da Costa e
Silva, em sua obra Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil Comentado, de 1930, analisando o pargrafo nico do art. 25, faz uma sntese
histrica da possibilidade da responsabilidade penal das pessoas jurdicas.
Em que pese ser longo, vale a pena a transcrio:
A questo de saber se as pessoas morais ou jurdicas
podem praticar aes criminosas e por elas responder tem atra-

16

Cf. LISZT, von Franz. Tratado de Direito Penal Alemo, vol. I, p. 190.

vessado diversas fases. Aps longo perodo de quietude, que

parecia ser definitiva, voltou de novo a ser objeto de porfiadas
discusses. Ainda agora figura ela no programa do segundo
congresso de direito penal, a realizar-se no ms de outubro, em
Bucareste (relatores: os professores Pella e Cuello Caln).
O carter puramente individualstico da imputabilidade no Direito Romano no permitia que se estendesse
s pessoas coletivas a responsabilidade penal. Nada obstava,
entretanto, a que s mesmas se aplicassem as medidas de natureza preventiva, nomeadamente as multas. Isso se deu, mas
j nos tempos da decadncia. S em sentido imprprio e por
uma analogia muito fraca se poderiam considerar como penas as providncias de ordem poltica ou legislativa que se tomavam com relao a uma civitas por certos atos praticados
contra o Estado.
E continua o eminente mestre:
O Direito Cannico admitiu a responsabilidade penal dos entes coletivos (captulos, conventos, congregaes,
cidades, municpios). Sob o influxo do direito germnico,
a prtica medieval reconheceu que tais entes eram capazes
de perpetrar crimes e podiam por causa deles sofrer punio. Essa capacidade foi combatida por Sinibaldo dei Fiechi
(depois Inocncio IV), que, afirmando ser a universitas uma
pessoa meramente ideal ou fictcia (nomen juris), concluiu
que ela no podia praticar ato algum, principalmente ilcito: impossibile est quod universitas delinquat. Semelhante
doutrina, lgica e sedutora, no alcanou, entretanto, seno
escassas e tmidas adeses. A quase unanimidade dos canonistas continuou a admitir a referida capacidade.
Prossegue Antnio Jos da Costa e Silva:
Foram, porm, os ps-glosadores que deram idia
da responsabilidade penal das universitas e do delito corpora17

tivo seu maior e mais brilhante desenvolvimento. Os preceitos de Bartolo atravessaram vrios sculos como a derradeira
palavra da cincia jurdica no assunto. No direito estatutrio
italiano e na jurisprudncia francesa estiveram em pleno vigor os princpios da escola bartolina. S em fins do sculo
XVIII e comeo do seguinte se operou a reao que trouxe
como resultado as vitrias das idias contrrias at hoje dominantes. Dentre os escritores que mais contriburam para
essa transformao merecem especial meno o romanista
Savigny e o criminalista Feuerbach. O cdigo bvaro (1813),
obra deste ltimo, de modo expresso estabeleceu o preceito
da no punibilidade das pessoas jurdicas (art. 49).
Continua o nosso jurista:
Modernamente, entre outros motivos, pelo dos novos
estudos a respeito da natureza dessas pessoas, reacenderam-se
as antigas disputas. Os escritores que tm tratado do assunto
se dividem em dois grupos.
Os partidrios da doutrina comum se baseiam em que
a pessoa coletiva no tem vontade prpria e, portanto, no
pode agir. Que s o homem capaz de querer e de executar a
sua vontade. Que, por isso, quando os indivduos que compem uma universitas, no interesse desta, resolvem e pem
em prtica uma ao criminosa, s eles podem ser chamados a responder perante a justia punitiva. Que as medidas
empregadas s vezes contra pessoas jurdicas no so verdadeiramente penas, no sentido do direito criminal, mas simples providncias de ordem administrativa ou poltica. Que
a pena imposta aos entes coletivos (corporaes) vai refletirse em seus scios, culpados ou inocentes, indiferentemente.
Que esta justia sumria repugna at ao senso comum. Que
poucas espcies de penas poderiam ser aplicadas a tais entidades. Estes so os principais argumentos invocados.
18

E ajunta Antnio Jos da Costa e Silva, elencando as razes dos

que so favorveis:
Os escritores que sustentam a capacidade criminal
das pessoas coletivas e a respectiva punibilidade alegam que
essa capacidade no diferente da que se reconhece s mesmas pessoas em outros domnios do direito pblico e privado. Que elas possuem bens jurdicos prprios, nos quais
pode perfeitamente incidir pena. Que os atos praticados por
uma coletividade tm um alcance especial. Que eles podem
ser tentados ou executados em uma escala e com uma fora
que no guardam proporo com o nmero dos respectivos
membros. Que incompatvel com o sentimento da justia
e com os princpios de uma s poltica criminal deixar impune o verdadeiro culpado a universitas e lanar exclusivamente a responsabilidade sobre quem o rgo da vontade
alheia. Que a histria demonstra de sobra a possibilidade do
delito corporativo e da respectiva punio. [Aqui o nosso
autor refere-se a Liszt-Schmitd, na obra Lehrbuch, e Achilles Mestre, Les personnes morales et le problme de leur
responsabilit pnale].5
Paulo Silva Fernandes referindo-se ao princpio societas delinquere potest preconiza que este deve ser entendido como responsabilidade (penal) da prpria empresa. E arrola as razes em que se baseiam os defensores
da imputao penal de entes coletivos, naqueles pases em que isso ainda
no ocorre:
1. Em primeiro lugar, as dificuldades penais decorrentes da persecuo da justia penal, em termos satisfatrios, em relao s pessoas fsicas atuantes no seio da sociedade, resultante de princpios como o in dubio pro reo, da
5

SILVA, Antnio Jos da Costa e. Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil
Comentado, v. 1, p. 155-157.

19

causalidade, da culpa, entre outros, dada a, v.g. diluio das

responsabilidades em entrelaados hierrquicos, a dificultar
geralmente a prova necessria, em sede processual penal, para
que se atinja uma condenao.
2. Em segundo lugar, o reduzido efeito preventivo
das sanes penais meramente pessoais que, pode dizer-se,
dilui-se tambm ele no emaranhado das organizaes e hierarquias empresariais pune-se uma parte (nem sempre a
mais responsvel) e no o todo, criando um efeito de bode
expiatrio. Ao contrrio, requer uma vera punio da entidade, no seu todo e enquanto tal, a fim de se poder afirmar
ter sido a entidade coletiva a cometer um determinado crime,
tornando-se ela mesma, objeto de censura jurdico-penal.
(Cf. FERNANDES, op. cit., p. 104)
Carlos Fernando Mathias de Souza, desembargador federal, em
artigo publicado na Revista de Informao Legislativa sobre responsabilidade penal das pessoas jurdicas, menciona o trabalho cientfico La responsabilit pnale des personnes morales, apresentado pela professora titular do
Largo do So Francisco, Ivette Senise Ferreira, onde ela, referindo-se Lei
9.605/1998, assevera: Essa lei resultou de discusso acerca da necessidade
de unificao e de harmonizao de uma dzia (de vrias) leis que dispunham antes sobre as infraes ao meio ambiente no Brasil, de modo desordenado e contraditrio, posto que o Cdigo Penal, datado de 1940, no
apresentava nenhuma soluo dos conflitos nesse domnio. E continua a
eminente professora: Uma lei penal mais completa sobre o meio ambiente
era portanto reclamada pela comunidade jurdica desde a promulgao da
nova constituio federal de 1988, onde foi proclamado que o meio ambiente de qualidade um direito fundamental, tanto do indivduo quanto
da coletividade [...]6

6 Cf. FERREIRA apud SOUZA, Carlos Fernando Mathias de. A Responsabilidade

Penal das Pessoas Jurdicas. In:_. Revista de Informao Legislativa, p. 27- 29.

20

A referida lei, com efeito, deriva do 3. do art. 225 da CF,

que estabelece: As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio
ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes
penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar
os danos causados.
Por outro lado, Carlos Fernando Mathias de Souza chama a
ateno para o 5. do art. 173, que se encontra no Ttulo VII Da
Ordem Econmica e Financeira Captulo I Dos Princpios Gerais
da Atividade Econmica, verbis: A lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-a s punies compatveis com sua natureza,
nos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a
economia popular.
Consoante Carlos Mathias, esse dispositivo de nossa constituio porventura recebeu influncia do direito francs, cujo Cdigo
Penal de 1994 prev a responsabilidade penal das pessoas jurdicas. 7
E o que diz o art. 3. e pargrafo da Lei 9.605/1998? Citamos ipsis litteris: As pessoas jurdicas sero responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em
que a infrao seja cometida por deciso de seu representante legal ou
contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio de sua
entidade. Pargrafo nico A responsabilidade das pessoas jurdicas
no exclui a das pessoas, autoras, co-autoras ou partcipes do mesmo
fato.
O princpio da punibilidade das pessoas jurdicas fortemente preconizado por um dos maiores penalistas portugueses, Figueiredo
Dias, como forma de preveno dos mega-riscos, subprodutos da sociedade ps-moderna em que vivemos, no s no aspecto da proteo ao
meio ambiente, mas tambm na aplicao do Direito Penal Econmico. E a insere-se a criminalidade organizada, ou o crime organizado, em
que o Estado, em seus diferentes poderes, est infiltrado por delinqen-

Cf. SOUZA, op. cit., p. 29

21

tes, autores e partcipes de delitos que so objeto de abordagem do que

agora se chama igualmente de direito penal do risco.8 Citamos como
exemplo do enfrentamento dessa situao de risco, que pe em perigo
a prpria tessitura social e o prprio futuro da humanidade, a Operao
Mos Limpas na Itlia. Em escala mundial, impe-se urgentemente o
combate sem trguas ao narcotrfico, ao trfico de armas e materiais de
extino em massa (como urnio, por exemplo), ao trfico de pessoas,
lavagem de dinheiro, aos crimes econmicos, de colarinho branco,
corrupo sistmica, ativa e passiva, s catstrofes ambientais, que,
sabe-se, tm repercusso em escala planetria, a exemplo de Chernobyl;
ao derramamento de petrleo nos mares e a transformao destes em
uma grande lixeira do mundo, poluio do subsolo, aos crimes eletrnicos (subtrao de dados pessoais e financeiros, pornografia infantil
e vandalismo na web); acrescentem-se ainda, em nvel de Brasil, ao
desmatamento predatrio da Amaznia, biopirataria, contaminao
dos recursos hdricos, como o caso do Lenol Guarani, que atravessa
grande parte do pas; impem-se o cuidado no tratamento dos dejetos
nucleares, e coibir o processo de crescimento desordenado de nossas
cidades que se faz de maneira urbanstica e ecologicamente cruel, e colocar um fim ausncia do Estado em enclaves dominados por quadrilhas de narcotraficantes.
No Brasil, onde existe uma pletora de leis inteis e ineficazes,
leis ruins, pode-se contar, no obstante, com leis que, se devidamente
aplicadas, podem contribuir em muito para a reduo dos riscos, que
tm como aliada a impunidade. Citemos algumas: Leis 8.002/1990 e
8.078/1990 (Defesa do Consumidor), Lei 8.429/1992 (Lei da Ao de
Improbidade), Lei 11.343/2006 (Lei de Entorpecentes), Lei 9.605/1998
(Lei de Meio Ambiente), Lei Delegada 4/1962 (Lei de Interveno no
Domnio Econmico), Lei 8.666/1993 (Lei das Licitaes e Contratos Administrativos), Lei 1.521/1951 (Lei de Economia Popular), Lei
8.884/1994 (Lei Antitruste), Lei 7.492/1986 (Lei do Colarinho Bran-

22

DIAS apud FERNANDES, Paulo Silva, op. cit., p. 71.

co), Lei 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), Lei 7.347/1985 (Lei

de Ao Civil Pblica), Lei 4.717/1965 (Lei da Ao Popular). (Quanto
Lei 8.072/1990 Lei da Delao Premiada e Lei 9.807/1999 Lei
de Proteo a Vtimas e a Testemunhas Ameaadas , que suscitaram alguma oposio na comunidade jurdica a primeira por ser considerada
atica, a segunda, por eximir o Estado do dever de proporcionar segurana populao , so medidas extremas em perodo de crise aguda, em
que o Estado se encontra na iminncia de perder o controle da situao).
Outro avano legislativo foi a introduo em nosso ordenamento do
instituto da desconsiderao da pessoa jurdica, que surgiu louvado no
juzo de eqidade e com fundamento no princpio que nos foi legado
pelo Direito Romano, que o enriquecimento sem causa. Com efeito, o
art. 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor afirma, expressi verbis: O
juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando,
em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver
falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa
jurdica provocados por m administrao.
O art. 18 da Lei 8.884/1994, bem assim o Cdigo Civil em
seu art. 50 prevem igualmente a desconsiderao da personalidade jurdica.
Por outro lado, impe-se urgentemente a reforma do nosso Cdigo Penal e de Processo Penal, por inadequados, cujo sistema
prescricional deita por terra o muitas vezes rduo trabalho de alguns
membros do Ministrio Pblico como rgo de defesa do patrimnio
pblico e dos direitos sociais indisponveis, e at mesmo da Controladoria-Geral da Unio, por exemplo.
O Prof. Mrio Ferreira Monte, em seu Apontamento Introdutrio ao livro de Paulo Silva Fernandes, baseando-se em Silva
Snchez, no livro La Expansin del Derecho Penal, escreve muito a
propsito:
Pode dizer-se que quer o direito penal clssico quer
o direito penal secundrio (Nebenstrafrechth) so uma vez
23

mais postos prova. Mas no s. Tambm o direito administrativo sancionador, o direito de mera ordenao social
e, porque no diz-lo, todo o Direito, enquanto sistema de
regulao da sociedade e em particular dos conflitos de interesses, questionado. [...] J se fala no direito penal do risco
ou no direito penal da globalizao.
E busca a causa de tal fato:
Trata-se de um fenmeno hodierno emergente da
sociedade ps-moderna, ps-industrial, e que se caracteriza
fundamentalmente pela imprevisibilidade, pelo risco ou, rectius, o aparecimento de novos riscos, a insegurana, a globalizao, a integrao supranacional, a identificao dos
sujeitos-agentes com as vtimas, a identificao da maioria
social com a vtima, o predomnio do econmico sobre o
poltico, o reforo da criminalidade organizada, o descrdito
nas instncias de proteo, a maior relevncia do crime macro-social, etc. 9
despiciendo afirmar-se que o risco decorrente de decises humanas representa grave ameaa prpria sobrevivncia da humanidade.
Silva Dias, outro grande jurista lusitano, assevera que A sociedade de risco comea onde termina a disposio das seguradoras privadas para cobrir certos domnios de risco. E acrescenta: As companhias de seguros,
orientadas essencialmente pela razo calculadora, tendem a cobrir apenas
os riscos calculveis e no embalam, por isso, no discurso de segurana dos
produtores de risco. Onde estes diagnosticam risco nulo, aquelas prevem
risco mximo.10
As esperanas do homem comum freqentemente recaem sobre o direito penal face aos novos desafios, o que alis compreensvel;
9

MONTE, Mario Ferreira. Apontamento Introdutrio. Globalizao, Sociedade de Risco e o Futuro do Direito Penal, p. 22.
10 DIAS apud FERNANDES, Paulo Silva, op. cit., p. 21.

24

quando no sobre o direito administrativo sancionador. Se no passado

os riscos advinham sobretudo de fenmenos naturais, hoje tm origem
na prpria ao ou omisso humanas. E concluindo na esteira de Figueiredo Dias que O bem jurdico individual, concreto, no faz aqui o
menor sentido. A responsabilidade individual, muito menos. O perigo
uma categoria que ganha cada vez maior importncia, associada porventura a uma criminalizao expansiva dos delitos de negligncia ou
omisso.11 O aparecimento de novos bens jurdicos est a exigir uma
tutela diferente. Da ser legtimo afirmar-se que o direito penal clssico,
se servira sociedade industrial do final do sculo passado, j no responde satisfatoriamente a este novo estgio de desenvolvimento social e
econmico da sociedade ps-moderna. Para os fenmenos naturais danosos, a experincia tem demonstrado que a tutela do direito penal no
os alcana (quando na realidade, em alguns casos, poderia alcanar),
resumindo-se a proteger os bens jurdicos clssicos, como a vida, a integridade fsica, o patrimnio... Fala-se em direito penal intermedirio ou
secundrio (Nebenstrafrecht), que tutelaria os bens jurdicos de natureza
social e a organizao econmica, e utilizar-se-ia em grande medida
de normas penais em branco, caracterizando-se como direito especial e
constitudo basicamente por leis extravagantes, o que para Mario Ferreira Monte seria de alguma utilidade, desde que feita algumas alteraes
de ordem dogmtica para adequar suas respostas aos novos problemas.
O que ele preconiza encontrar solues que passam eventualmente
por algumas alteraes mesmo dogmticas dentro do prprio direito
penal, ainda seguindo as reflexes do criminalista Figueiredo Dias, discutidas na obra Algumas Reflexes.12 Aqui surge a importncia dos
interesses difusos dispostos no texto constitucional e incorporados nessa que uma das melhores leis que j produzimos: o Cdigo de Defesa
do Consumidor. Se o antigo bem jurdico tutelado de cariz individual,
liberal, pelo direito penal clssico, agora questo da tutela dos bens
jurdicos sociais, supra-individuais, coletivos, difusos, isso no implica
11
12

Cf. por todos Figueiredo Dias. Algumas Reexes, p. 10.

MONTE, Mario Ferreira. Apontamentos Introdutrios, op. cit., p.27.

25

o abandono da tutela subsidiria do bem jurdico individual, at porque

o Cdigo de Defesa do Consumidor surge no bojo da economia neoliberal como interface da lei sobre a livre concorrncia.
H que se admitir com Paulo Silva Fernandes que
o crime por excelncia da era global o crime econmico. o multiplicar, em termos inditos, tanto da criminalidade econmica como da delinqncia de colarinho branco,
como ainda e por ltimo, dos crimes of the powerful, em larga
escala, de circuitos criminosos que englobam a circulao de
grandes capitais e a movimentao de inmeras pessoas e organizaes, frequentemente escala internacional ou global,
em prol de um fim comum, a obteno de lucros fabulosos
provenientes da prtica criminosa, tudo isto a colocar novos
e difceis problemas ao direito penal de cunho clssico.
A sociedade da insegurana subproduto da sociedade de risco. A todos aflige, aumentando a aflio dos aflitos: a ela nada escapa,
o indivduo, a famlia, o direito, o Estado. E no s: o risco, hoje, mais
do que nunca, um risco globalizado. Assevera Paulo Silva Fernandes
a esse propsito:
Decises de peso, em matria de ambiente, economia
ou armamento, para s citar alguns dos mais flagrantes contextos, so hoje tomadas escala internacional, se no mesmo mundial, dada a capacidade das conseqncias de tais
decises poder vir a afetar se no todos os estados envolvidos,
pelo menos uma significativa parte deles.
Nas pegadas de Beck, Fernandes afirma que a produo ou
potencializao destes novos riscos decorre sempre de decises humanas, ou
ainda, citando Beck, como danos que a coletividade se inflige a si mesma,
embora como algo que independente da inteno humana.
Beck faz a distino entre os riscos antigos (fome, epidemia, catstrofes...) e os novos riscos, posto serem estes decorrentes de
decises que se baseiam em vantagens e oportunidades tecno-eco26

nmicas e que aceitam os desastres [hazzards] como simplesmente o

lado obscuro do progresso.13 Os riscos tecno-cientficos, uma nova
categoria de riscos, que nasce com o homo oeconomicus surgido com o
capitalismo e detentor dessa nova forma de poder: a cincia e a tecnologia. Tais riscos fizeram surgir uma nova rea de especializao: a de
gesto de riscos tecnolgicos, e uma nova profisso a de segurana
da informao.
O Brasil, escusado diz-lo, um pas vulnervel a ambas as
formas.
Diante de tal quadro de aumento de criminalidade de todos
os matizes, a populao, como j foi assinalado, deposita suas esperanas no direito penal. E no s. No endurecimento das cominaes
(veja-se a esse propsito a lei dos crimes hediondos). uma quimera.
Maquiavel afirmara em um de seus escritos que so as leis que fazem os
homens bons. Nesse ponto aquele que fora o pai da cincia poltica e da
proposta da tica do Estado separada da tica individual, se equivocara.
Sabe-se sobejamente que o direito penal no remdio para os problemas sociais nem para a deformao moral das elites que se criaram no
caldo da cultura da ilicitude. A essa tendncia, Paulo Silva Fernandes
denomina de Direito Penal simblico. Para ele, acertadamente, no so
as sanes rigorosas que vo proteger de modo eficaz o bem jurdico
uma vez que se criminaliza a conduta, mas sabe-se que ser muito difcil, ou mesmo impossvel, punir os infratores , cria a imagem de um
direito penal por um lado incapaz e, por outro lado, de pura intimidao, que acaba por punir, de quando em vez, alguns infratores, que no
passaro de bode expiatrio.
Heleno Fragoso, do alto de sua experincia e sabedoria, j
afirmara: Quanto mais graves so as penas e as medidas impostas aos
delinqentes, maior a probabilidade de reincidncia. O sistema ser,
portanto, mais eficiente, se evitar, tanto quanto possvel, mandar os condenados para a priso nos crimes pouco graves, evitar o encarceramento
13

BECK apud. FERNANDES, Paulo Silva, op. cit., p. 48-49.

27

demasiadamente longo.14 Essa criminalizao, consoante Paulo Silva

Fernandes, por ser simblica, resulta no descrtico geral do direito penal.
E h vrias conseqncias decorrentes desse fenmeno: os clculos da
taxa de segurana, a dificuldade de identificar os agressores e a diluio
outrance da responsabilidade civil e penal dos autores, como se d,
por exemplo, na modificao do estado do ecossistema, muitas vezes
por ao ou omisso criminosa, outras vezes por abuso de direito. Essas leis penais simblicas apenas redundariam, no recurso freqente
criminalizao de condutas de perigo abstrato em detrimento dos crimes de dano e mesmo de perigo concreto, o que afirma Fernandes,
agora citando Costa Andrade aliado eleio de bens jurdicos vagos
ou de amplo espectro resulta numa excessiva antecipao da tutela, um
determinado efeito analgsico ou tranqilizante do direito penal.15 Outra questo que transcende o mbito nacional: os desastres ambientais
(vazamento de leo, destruio da camada de oznio, desmatamento,
poluio dos recursos hdricos...) no tm fronteira, e est a exigir uma
ao em nvel transnacional. No de ocupao ou de guerra, mas de
preveno e a incorporao aos ordenamentos jurdicos de cada pas dos
tratados internacionais ou multilaterais que visam a medidas protetivas.
Como j foi dito e insistimos a agresso ao meio ambiente, o crime organizado (a infiltrao do aparelho de Estado por
delinqentes), a lavagem de dinheiro, a corrupo de agentes pblicos,
o crime do colarinho branco, o narcotrfico que estabelece uma relao
promscua com detentores de poder poltico, os crimes eletrnicos, os
mega-riscos, todos a comprometer a sade mental da populao, que
perde as certezas e at as iluses, e coloca em xeque o prprio futuro da
humanidade como um todo.
Cremos ser consenso entre especialistas que no se trata de
abolir o direito penal clssico que, bem ou mal, serve para tutelar determinados bens jurdicos. Mas nem todos os bens jurdicos so protegidos,

14 FRAGOSO, Heleno. Lies de Direito Penal A Nova Parte Geral, p. 288.

15 ANDRADE apud FERNANDES, Paulo Silva, op. cit., p. 72.

28

devendo-se reconhecer-lhes o status de bens jurdicos penalmente relevantes; h que se aprofundar o debate sobre o que hoje se designa como
Direito Penal Econmico, que diz respeito ao intervencionismo do Estado, ao direito livre concorrncia e aos direitos tutelados pelo Cdigo
de Defesa do Consumidor. Silva Snchez escreve que a combinao da
introduo de novos objetos de proteo com a antecipao das fronteiras
da proteo penal propiciou uma transio rpida do modelo delito de
leso de bens individuais para o modelo delito de perigo de bens supraindividuais.16 Deve-se refutar a falcia do chamado crime sem vtima, j
que todo crime possui vtimas potenciais ou difusas. Afetam interesses
no s subjetivos, mas igualmente supra-individuais, a de grupos de indivduos. Geralmente trata-se dos crimes de perigo, perigo abstrato, para o
qual h tambm as normas extra-penais, de natureza administrativa, ou
as normas penais em branco, j referidas. bvio que no se deve abusar
do Direito Penal cuja natureza de ultima ratio, que s deve ser operado onde os outros meios de tutela jurdica se mostrarem ineficazes. A
questo do crime de perigo abstrato um assunto controverso. Herzog e
Hassemer a ele se opem. Os argumentos a favor desse tipo de imputao
podem assim ser resumidos, citanto Paulo Silva Fernandes:
A contrario sensu, em favor deste tipo de incriminao
tem-se dito nomeadamente que facilita a aplicao da norma
pelo julgador, ao mesmo tempo que se reduz a arbitrariedade
judicial na determinao de uma situao de risco, facilitando
igualmente a questo da punio objetiva; tambm que elimina
as situaes de azar, uma vez que no necessrio esperar pela
concreta colocao em perigo do objeto de tutela, para desencadear a atuao do aparato sancionatrio, o que, em sociedades
de risco como as hodiernas, constitui um expediente inarredvel se se quiser obter algum sucesso, no tanto na debelao mas
sim na preveno da ocorrncia de danos gravssimos, em escala
e portanto incomportveis para o emaranhado societrio.

16

SILVA SNCHEZ apud FERNANDES, Paulo Silva, op, cit., p. 85.

29

E continua o nosso autor:

De fato, este gnero de crimes de perigo abstrato distinguem-se, desde logo, dos crimes de dano, desde logo porque
estes pressupem uma efetiva leso, real, objetivvel, ao bem
jurdico protegido pela norma, como tambm se afastam dos
crimes de perigo concreto, uma vez que estes exigem a criao
de condies tais que se possa afirmar ter estado o referido bem
jurdico prximo da leso, da ser um perigo concreto.
E conclui:
J os crimes de perigo abstrato supem, em comum
com os delitos qualificados como de perigo concreto, uma
antecipao da tutela a um ponto anterior leso, bastando-se com a probabilidade da mesma, mas diferenciando-se
daqueles na medida em que bastam-se com a mera ao, genericamente perigosa do agente, adequada a, abstratamente e
merc de um juzo ex ante de perigosidade (ao contrrio dos
delitos de perigo concreto, baseados em uma racionalidade
ex post), provocar uma possvel leso do bem protegido pela
norma. Da que, por no se exigir qualquer resultado material, se diga frequentemente serem delitos de mera atividade
ou de infrao de um dever objetivo de cuidado.
Em suma: os crimes de perigo abstrato devem estar em relao
direta com um bem jurdico concreto.
Kindhuser desenvolve uma argumentao que leva a ampliar o conceito de dano. Seno, vejamos, na sntese feita por Paulo
Silva Fernandes:
Para Kindhuser, o dano que uma pessoa pode sofrer
consiste no s na efetiva violao ou ofensa, ou leso concreta de um determinado bem, mas tambm na privao da
possibilidade de dispor de forma segura desse mesmo bem. O
perigo abstrato surge quando se vem afetadas condies de
segurana que so imprescindveis para um desfrute despre30

ocupado dos bens, idia que decorre da observao de que

a impossibilidade de desfrutar, de forma despreocupada, de
um bem, implica a impossibilidade de retirar dele todas as
utilidades potenciais de desfrute e, por isso, h leso.
E ajunta Paulo Silva Fernandes na sntese da tese do autor em
questo:
A preocupao de Kindhuser parece ser, portanto, a
da segurana geral na disposio dos bens jurdicos, havendo,
por palavras outras, uma situao de ingerncia na esfera de
liberdade alheia sempre que seja criada, por um determinado
agente, uma situao de perigo abstrato para um determinado bem. Aqui pode, com propriedade, surpreender-se (e
defender-se) um conceito amplo de dano, a servir de esteio
defesa da utilizao dos delitos de perigo abstrato.17
Aqui o crculo se fecha. Ultrapassado o dogma da responsabilidade meramente individual em matria penal, podendo ser imputveis criminalmente as pessoas jurdicas, os entes coletivos, pode-se
ento falar em direito penal do risco, atingindo este sobretudo bens jurdicos de natureza econmica e do meio ambiente, o que no significa
tutelar perigos indeterminados, pela diluio do bem jurdico individual, abolindo-se in totum o direito penal clssico. Cremos que o direito
j tenha resolvido esta questo ao estabelecer os interesses individuais
homogneos, coletivos e difusos, no que diz respeito titularidade do
bem a ser tutelado pela ordem jurdica.
vlido, portanto, o princpio societas delinquere potetest.
despiciendo afirmar-se que hoje, mais do que nunca, o delinqente econmico utiliza-se de pessoas jurdicas, tanto no Brasil quanto no exterior (neste caso, muitas das vezes off shore, desvirtuando-lhe a finalidade
17 KINDHUSER apud BARJA DE QUIROGA, Jacobo Lopez. El Moderno Derecho Penal para una Sociedad de Riesgos. In: _. Revista del Poder Judicial, Madrid,
v. 48, p. 301, 1997. Resumo feito por FERNANDES, Paulo Silva, op. cit., p. 95.

31

original) para evadir divisas, praticar sonegao fiscal, ou lavar dinheiro

advindo da corrupo.
necessria uma atuao em concerto entre os diferentes
pases, com envolvimento de instituies especializadas, como Ministrio Pblico, Poder Judicirio, Polcia Federal, Interpol, Receita Federal,
Banco Central, Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Ministrio da Fazenda), Departamento de Recuperao de Ativos (Ministrio da Justia), a fim de dar-se combate ao mega-crime econmico,
que tantos danos causa sociedade, corroendo-lhe os princpios morais,
no s ao fortalecer a cultura da ilicitude, mas ao punir a populao
com o mais cruel dos impostos, que a corrupo.
imprescindvel, igualmente, a indignao tica da sociedade contra tais crimes. Mas bom lembrar que somos vtimas e algozes de tais condutas, quando nos equivocamos ou nos iludimos no
momento da escolha de nossos mandatrios. Princpios ticos devem
presidir nossas escolhas, e a sociedade civil organizada deve aperfeioar
seus mecanismos de vigilncia e preveno.
No h que, como bem asseverou em sua autobiografia o monge
francs da Igreja Ortodoxa Grega, Jean-Yves Leloup, viver alegremente no
meio da catstrofe.18 Ou ainda, jamais olvidar a homilia de John Donne,
poeta e clrigo anglicano, do sculo XVII, onde ele afirmara que Nenhum
homem uma ilha em si mesmo. Todo homem parte do continente. Se
um pedao for levado pelo mar, a Europa fica menor, como se um promontrio fosse, ou como se fosse a casa de teus amigos, ou a tua prpria. A morte de qualquer pessoa me diminui, porque fao parte da espcie humana;
portanto, nunca perguntes por quem o sino dobra: ele dobra por ti.19
18 LELOUP, Jean-Yves. O Absurdo e a Graa, p 9.
19 Excerto de Devotions Upon Emergent Occasions (Meditation XVII): No man is
an island, entire of itself; every man is a piece of the continent, a part of the main; if a
clod be wached away by the sea, Europe is the less, as well as if a promontory were, as
well as if a manor of thy friendss or of thine own were; any mans death dimininishes
me, because I am involved in mankind, and therefore never send to know for whom
the bell tolls; it tolls for thee. DONNE, John. The Works of John Donne. Henry Alford, ed. London: John W. Parker, 1839, p. 574-575, vol. III.

32

Bibliografia

BARJA DE QUIROGA, Jacobo Lopez. El moderno derecho penal

para una sociedad de riesgos. In:_. Revista del Poder Judicial, [S. I.],
n. 48, 1997.
DONNE, John. The works of John Donne. Henry Alford, ed. London: John W. Parker, 1839. 3 vol.
DROIT ROMAN. Universit de Lige, Lige. Disponvel em: <http://
vinitor.egss.ulg.ac.be/index.html>. Acesso em: 11 out. 2001.
FERNANDES, Paulo Silva. Globalizao, sociedade de risco e o
futuro do direito penal; panormica de alguns problemas comuns.
Coimbra: Almedina, 2001. 127 p.
FRAGOSO, Heleno. Lies de direito penal A Nova Parte Geral.
Rio de Janeiro: Forense, 13. ed., 1991.
LELOUP, Jean-Yves. O absurdo e a graa. Campinas: Verus Editora,
2003. 337 p.
LISZT, Franz von. Tratado de direito penal alemo. Traduo de Jos
Hygino Duarte Pereira. Braslia: Senado Federal, 2006. 2 vol.
MONTE, Mario Ferreira. Apontamento Introdutrio. In: _. FERNANDES, Paulo Silva. Globalizao, sociedade de risco e o futuro
do direito penal; panormica de alguns problemas comuns. Coimbra:
Almedina, 2001.
ROXIM, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998. 361 p. (Coleco Vega Universidade).
33

SILVA, Antnio Jos da Costa e. Cdigo Penal dos Estados Unidos do

Brasil Comentado. Braslia: Senado Federal, 2004, v. 1, p. 155-157.
SOUZA, Carlos Fernando Mathias de. A Responsabilidade Penal das
Pessoas Jurdicas. In:_. Revista de Informao Legislativa, Braslia,
41, n. 162, abril/junho 2004.

34

O CRISTIANISMO E O DIREITO:
A REVOLUO CRIST NO
CAMPO JURDICO

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Introduo

cristianismo representou uma grande revoluo no sentido

exato e extenso dessa palavra. Sua mensagem irradiou-se para a humanidade toda, seus princpios ticos tornaram as pessoas melhores,
mais solidrias, mais pacficas. O cristianismo contribuiu para tornar as
pessoas mais felizes, introduzindo o princpio da esperana na cultura
de milhes e milhes de seres humanos. Em nome dele tm sido feitas
obras sociais e humanitrias que mitigam dores e sofrimentos, levam a
educao s crianas e adultos, ensinam o reto caminho. Os ensinamentos cristos irradiaram-se no s no campo da moral, mas igualmente
no campo do direito. E esse o nosso objetivo no presente ensaio: o de
demonstrar, em linhas gerais e de maneira sucinta, essa influncia benfazeja no Direito Romano e no Direito Internacional.
Um exemplo da utilidade dessa abordagem e desse esprito
nos dado por Hugo Grotius e Selden, jusnaturalistas cristos da Renascena, que, numa perspectiva do direito comparado, cotejaram as
instituies do Direito Talmdico com o Direito Romano e o Internacional.
Cremos ser importante esse dilogo entre os diferentes direitos, perquirir suas fontes, as origens de muitos institutos, e indagar
como as diversas culturas e sociedades engendram suas formas legais.
Na seo versando sobre cristianismo, devo assinalar, entre
outras, as obras clssicas de Chateaubriand, O Gnio do Cristianismo, a de Raymond Theodore Troplong, intitulada Da Influncia do
Cristianismo sobre o Direito Civil dos Romanos (utilizamos aqui

a traduo em castelhano), bem como La Cit Antique, de Fustel de

Coulanges, e, escusado dizer, das Institutas de Justiniano, elaboradas
entre 528 e 534 da nossa era.
Na parte referente ao direito talmdico, serei igualmente
tributrio do aporte de Zee W. Falk, professor de Direito da Universidade Hebraica de Jerusalm, exposto nas conferncias proferidas
na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, e publicadas
sob o ttulo O Direito Talmdico, uma introduo, pela Editora
Perspectiva em co-edio com a Associao Universitria de Cultura
Judaica.
Vali-me igualmente, como no poderia deixar de ser, de textos do Pentateuco (Tor), que integram o Antigo Testamento, na edio da Bblia de Estudo de Genebra, na traduo revista e atualizada
de Almeida. Assinalo de passagem a obra A tica do Sinai, de Irving
M. Bunim, que encerra a interpretao rabnica das normas talmdicas atravs dos tempos, embora no a tenha utilizado neste ensaio por
fugir aos seus propsitos. Lamentavelmente, no tive acesso ao livro O
Direito Penal na Legislao Hebraica, de David Jos Perez, de que
tomei conhecimento atravs de palestra da professora Ester Kosovski,
proferida na Academia Brasileira de Letras, no Ciclo de Painis sobre
a Contribuio dos Judeus ao Desenvolvimento Brasileiro. Reportome, no obstante, aos temas tratados por ele e resumidos pela Professora
Ester Kosovski, na referida palestra.
1. O Direito Talmdico
Talmude significa estudo, conhecimento. Ele compreende o
estudo da lei, ou normas prticas, Halakh, e o estudo da tica, ou
seja, os valores, as emoes e os ideais que se devem cultivar, Agad. O
estudo dirio dos textos sagrados tem grande importncia na cultura
judaica. Esse , inclusive, um modo de manter a mente ativa.
Conflitos entre indivduos ou entre a comunidade e um indivduo eram submetidos a um rabino ou a um conselho de rabinos, que
arbitravam sobre a desavena aplicando o Direito Talmdico.
38

Consoante Falk, a legislao israelense substituiu a lei pessoal por uma norma territorial, abrangendo tpicos como adoo, tutela,
capacidade legal, sucesso, etc. Entretanto, o casamento e o divrcio
ainda esto sob jurisdio religiosa e sujeitos lei pessoal. Para os judeus, esta a Lei Talmdica. Quando h lacunas no ordenamento jurdico do Estado de Israel, o juiz laico recorre ao Talmude para proceder
integrao do direito, ou ento analogia, ao costume ou s leis de
outro pas.
O Direito Talmdico recepcionou normas do Direito Cannico, como, por exemplo, o culto aos mortos; em contrapartida, este recepcionou daquele a fundamentao para a anulao de casamentos no
consumados. Casamentos e divrcios esto sob a jurisdio religiosa.
Neemias (9.38, 10. 1-39) reproduz um documento, espcie
de contrato social, firmado pelos chefes das famlias que retornaram
da Babilnia, declarando-se todos submissos Lei da Tor. Este foi o
incio do desenvolvimento do Direito Talmdico.
Outro fato importante para o desenvolvimento do Direito
Talmdico foi a atribuio concedida a Esdras pelo Rei Artaxerxes para
que nomeasse juzes locais para a administrao da justia e a publicao da Lei de Deus e da Lei do Rei. Havia, alm da Lei Escrita (o
Pentateuto), a Lei Oral, que tinha precedncia sobre aquela. Leis essas
consideradas reveladas no Monte Sinai.1
Segundo Falk, existem trs modelos literrios do direito hebraico: a Mishn, um livro de leis, a bem da verdade uma coletnea de
opinies legais; o Midrash, ou interpretao das Escrituras. Enquanto
que a Mishn era tida como a formulao da lei abstrata, seguindo certo mtodo de redao, o Midrash foi sempre um comentrio do texto
bblico afirma Falk. O terceiro modelo so as colees de Midrashim
(plural de Midrash), consistindo em uma interpretao ampla em que
no s as palavras, mas igualmente cada letra, cada vogal e cada ornamento posto em alguma letra possuem significado.

Cf. FALK, Zeev W. O Direito Talmdico, p. 17 et passim.

39

A seguir uma resenha do direito penal hebreu, consoante a

exposio da professora Ester Kosovski sobre a obra do professor David
Jos Perez: Na doutrina de Moiss as punies pelas transgresses so
sensveis vida. So aplicadas neste mundo, e no em outra vida ou
no inferno. Determina olho por olho, dente por dente, inspirado na
pena de talio, j presente no Cdigo de Hamurabi.
O pai tem direito de vida e morte sobre o filho, mas s com
o consentimento da me e ouvida a Justia. A amputao transforma-se
em multa. No caso de homicdio, a responsabilidade individual e no
mais coletiva, como nos tempos primitivos das antigas tribos nmades
hebrias. No homicdio culposo, o autor era exilado pelos ancios da
cidade onde ocorrera o delito para outra, a fim de escapar da vindita
dos parentes da vtima.
O canto dos campos cultivados, os frutos cados durante a
colheita e a produo agrcola do stimo ano eram doados para os rfos, as vivas, os mendigos e os estrangeiros.
Para a doutrina mosaica, todos so iguais perante a lei.
A pena de morte era executada por lapidao (apedrejamento), causticao (execuo pelo fogo), decapitao ou estrangulamento,
mas na poca talmdica quase no era aplicada.
Relativamente ao processo penal, eram impedidos de serem
testemunhas os usurrios, os vendedores de frutas no stimo ano, os
jogadores, as mulheres, os escravos, os adestradores de pombos para
praticarem roubo e de animais para combate, os impberes, os ftuos,
os cegos, os surdos, os mpios, os infames, os estrangeiros e os parentes.
Havia exceo, quando o fim era altrustico.
Existindo flagrante erro judicirio, o processo era anulado,
no caso de haver condenao. Se houvesse mais de um acusado, e pairando dvida sobre a autoria do crime, todos eram absolvidos.
As outras apenaes previstas na legislao hebria eram a
flagelao, priso e multa, alm daquelas sanes de ordem moral,
como cart (morte civil aplicvel em caso de delito contra a moral
do patrimnio, pertubao de algumas cerimnias religiosas e desrespeito regras de higiene), hrem (antema, excluso social e religiosa
40

do ru, aplicvel em casos de ofensas graves aos dogmas da religio),

talio e exlio.
Moiss limitou a pena de flagelao a quarenta chibatadas,
pena essa aplicada aos autores de certo tipo de incesto, adultrio, casamento interdito, uso de alimentos proibidos, infrao a certas leis religiosas. Desesperar-se durante a morte de algum, lesionar-se propositadamente, assim como incises e tatuagens tudo isso era igualmente
punvel com a mesma pena.
Nos atentados propriedade, nas leses corporais e nos danos materiais, a antiga pena de talio foi substituda por sanes pecunirias.2
Pode-se admitir que os primeiros cristos praticavam a Lei
Talmdica, sujeita a uma nova interpretao, conforme informao de
Falk.
2. Direito e Cristianismo
Jesus reivindicou, na prtica, o estatuto de profeta, o que lhe
conferia a competncia para reformular a lei e at revog-la. As novas
proposies crists no campo do direito foram afastando o cristianismo
do judasmo, seguindo-se, em conseqncia, da rejeio por parte das
autoridades judaicas da profecia enquanto instituio reconhecida pela
tradio e capaz de renovar a lei pela nova revelao.
Quando o Imprio Romano foi cristianizado sob Constantino, a vulgata, verso da Bblia para o latim feita por Jernimo, influenciou o Direito Romano. A influncia crist fez-se sentir igualmente na
Alemanha, onde algumas reformas na rea do direito de famlia foram
introduzidas no sculo XI, como a proibio da poligamia, e o divrcio
condicionado aquiescncia da mulher, por exemplo.
Os primeiros cristos, que viviam em crculo fechado, praticavam a Lei Talmdica interpretada segundo a ptica crist. De modo
2

Cf. KOSOVSKI, Ester. Um Mestre de Geraes. In:_. Contribuio dos Judeus ao Desenvolvimento Brasileiro, p.49-55.

41

similar Comunidade do Mar Morto e aos essnios, opunham-se ao

mundanismo e praticavam a monogamia e eram contrrios ao divrcio.
Defendiam a igualdade das mulheres, dos gentios (estrangeiros) e dos
escravos. Asseguravam direito de sucesso tanto aos homens quanto s
mulheres. Relativamente aos estrangeiros, o cristianismo exerceu decisiva influncia no reconhecimento do estatuto dos estrangeiros, que
deveria equiparar-se ao dos nacionais, contribuindo, assim, para a formao de uma comunidade de Direito, e para o surgimento do princpio
da extraterritorialidade da lei. Na Roma antiga, no perodo conhecido
na histria do direito como Formulrio ou Per Formulas, que vai de 149
a. C. ao sculo III da era crist, o ius civile s era aplicado aos cidados
romanos, e s estes podiam compulsar as legis actiones. Depois, com a
elaborao do ius gentium, aplicvel aos peregrinos, o pretor concedialhes ao para que, assim, seus direitos fossem tutelados.
O vocbulo gentio de uso corrente na Bblia. empregado
tanto como povo ou nao, quanto para designar os no israelitas,
os adventcios. No Novo Testamento, gentio utilizado tambm para
indicar algum que no pertencia Igreja (Mt 18.17).
A proposta de Cristo, ao no fazer acepo de pessoas, inclua
todas as naes em seu ministrio e no de seus seguidores. Os estrangeiros no seriam mais vistos como tais, mas como irmos em Cristo. O
encontro de Jesus com a Samaritana, bem como a figura do centurio
Cornlio so emblemticos da superao de barreiras tnicas e de que
todas as naes merecem igualmente as bnos de Deus.
Assim, em At 15. 7-12, lemos: Havendo grande debate, Pedro tomou a palavra e lhes disse: Irmos, vs sabeis que, desde h muito,
Deus me escolheu dentre vs para que, por meu intermdio, ouvissem
os gentios a palavra do evangelho e cressem. Ora, Deus, que conhece
os coraes, lhes deu testemunho, concedendo o Esprito Santo a eles,
como tambm a ns nos concedera. E no estabeleceu distino alguma
entre ns e eles, purificando-lhes pela f o corao. Agora, pois, por que
tentais a Deus, pondo sobre a cerviz dos discpulos um jugo que nem
nossos pais puderam suportar, nem ns? Mas cremos que fomos salvos
pela graa do Senhor Jesus, como tambm aqueles o foram.
42

E toda a multido silenciou, passando a ouvir a Barnab e

a Paulo, que contavam quantos sinais e prodgios Deus fizera por meio
deles entre os gentios.
A formao de uma s comunidade de pessoas em Cristo
est expressa igualmente em Efsios 2. 11-22: Portanto, lembrai-vos
de que, outrora, vs, gentios na carne, chamados incircuncisos por
aqueles que se intitulam circuncisos, na carne, por mos humanas, naquele tempo, estveis sem Cristo, separados da comunidade de Israel
e estranhos s alianas da promessa, no tendo esperana e sem Deus
no mundo. Mas, agora, em Cristo Jesus, vs, que antes estveis longe,
fostes aproximados pelo sangue de Cristo. Porque ele a nossa paz, o
qual de ambos fez um; e, tendo derribado a parede da separao que
estava no meio a inimizade, aboliu, na sua carne, a lei dos mandamentos na forma de ordenanas, para que dos dois criasse, em si mesmo,
um novo homem, fazendo a paz, e reconciliasse ambos em um s corpo
com Deus, por intermdio da cruz, destruindo por ela a inimizade. E,
vindo, evangelizou paz a vs outros que estveis longe e paz tambm aos
que estavam perto; porque, por ele, ambos temos acesso ao Pai em um
Esprito. Assim, j no sois estrangeiros e peregrinos, mas concidados
dos santos e sois a famlia de Deus, edificados sobre o fundamentos dos
apstolos e profetas, sendo ele mesmo, Cristo Jesus, a pedra angular; no
qual o todo edifcio, bem ajustado, cresce para santurio dedicado ao
Senhor, no qual tambm vs juntamente estais sendo edificados para
habitao de Deus no Esprito.
Nesse mesmo sentido, podemos encontrar referncias a essa
questo em Mateus 28. 19; At 10. 35,45; 13. 46-48; 18. 6; 22. 21; 26.
23; 28.28; Romanos 1. 5,13; 3. 29; 4. 18; 11. 11-32; 15. 11,12; Glatas
1. 16; 1 Timteo 2. 7; 4. 17; Colossenses 1. 27; Efsios 3. 6; At 10 e
11; 13. 47.3
Com efeito, a idia de uma comunidade de naes remonta
ao cristianismo. No que concerne extraterritorialidade da lei, Paulo Na-

Cf. GARDNER, Paulo et al. Quem Quem na Bblia Sagrada, p. 240-241.

43

der informa-nos que Savigny, em sua famosa obra Sistema de Direito

Romano (1840-1849), sustentou a tese de que o princpio da extraterritorialidade no decorria da simples cortesia internacional, mas fundava-se no surgimento de uma comunidade de Direito, criao moderna
que unia os povos em torno de interesses comuns e pela necessidade,
sob o influxo do cristianismo, de se dispensar ao estrangeiro o mesmo tratamento que aos nacionais.4 No Antigo Testamento j existia a
exortao: Se o estrangeiro peregrinar na vossa terra, no o oprimeis.
Como o natural, ser entre vs o estrangeiro que peregrina convosco;
ama-lo-eis como a vs mesmos, pois estrangeiros fostes na terra do Egito. (Levtico 19. 33-34) Fazendo eco dessa tradio, Jesus ensinou,
sem estabelecer distino de nacionalidade: Tudo quanto, pois, quereis
que os homens vos faam, assim fazei-o vs tambm a eles; porque esta
a Lei e os Profetas. (Mateus 7. 12) E Amars o teu prximo como
a ti mesmo. (Mateus 22. 39). E ainda: Reconheo por verdade que
Deus no faz acepo de pessoa; pelo contrrio, em qualquer nao,
aquele que o teme e faz o que justo lhe aceitvel. (Atos 10. 34, 35).
Esses princpios irradiaram-se para outros campos do direito, como o
do Direito Internacional Privado. Para muitos doutrinadores, a nacionalidade como regra de conexo resulta antifuncional. Consoante Jacob
Dolinger, tal raciocnio decorre da filosofia savigniana do direito internacional privado, erigida sobre a teoria da comunidade jurdica entre as
naes, que resultou na noo da sociedade internacional, segundo a
qual nas relaes internacionais de carter privado deve-se olhar acima
do divisor das nacionalidades e descortinar o universalismo imanente
nas relaes jurdicas humanas que extravasam os limites do territrio
de um pas.5
Esses princpios enunciados por Jesus vo alm do estatuto
do estrangeiro: ele visava igualmente a outros elos frgeis da sociedade,
como as crianas, as mulheres, os idosos, os pobres e os escravos. O
cristianismo defende fortemente o princpio da igualdade, da isonomia

4 Cf. NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito, p. 249-250.

5 Cf. DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado (Parte Geral), p. 299.

44

entre as pessoas. Com efeito, na Epstola aos Glatas, lemos: Dessarte,

no pode haver judeu nem grego; nem escravo nem liberto; nem homem
nem mulher; porque todos vs sois um em Cristo Jesus. (Gl 3. 28)
Os manuscritos de Nag Hammadi e os do Mar Morto lanam
nova luz sobre o judasmo poca de Jesus, e sobre o cristianismo primitivo. O reconhecimento da igualdade das mulheres por Jesus abriu caminho
para que elas assumissem uma posio de liderana na Igreja primitiva.
As Epstolas de Paulo e os Atos dos Apstolos so prova disso. O patriarcalismo do mundo greco-romano constituiu, no entanto, um bice para
a afirmao da liderana feminina na Igreja crist primitiva. Nos dois mil
anos seguintes, o ideal de Jesus de incluir as mulheres foi postergado.
Se fizermos un tour dhorizon por diferentes culturas mediterrneas ao tempo de Jesus, constataremos que a situao da mulher, na
sua esmagadora maioria, era muito semelhante. Nessas culturas patriarcais, elas eram subordinadas ao pai e depois ao marido. Na Grcia, o filsofo Demstenes expressou bem essa viso, em 340 a.C., ao escrever:
Conservemos as amantes para a busca do prazer; as concubinas para os
cuidados cotidianos de nossa pessoa; as esposas para carregar os filhos
legtimos e serem as fiis guardis da casa.6 As mulheres casada eram
consideradas cidads e podiam votar, gozando de um direito restrito de
propriedade, e ao dote, bem entendido. Quanto s amantes e concubinas, estas no eram amparadas pelo direito civil.
Na Macednia, por outro lado, as mulheres tinham direito
herana, assegurado por lei. Participavam da construo de templos,
entravam no exrcito, podiam ser regentes e soberanas. A cidade de
Tessalnica foi assim denominada em homenagem a uma mulher. A
Igreja em Filipe foi criada por uma comerciante chamada Ldia, aps
sua converso por Paulo.
No Egito, havia igualdade jurdica entre homens e mulheres.
Era-lhes facultado exercer qualquer atividade. Pagavam impostos e podiam pedir o divrcio. A primognita era herdeira legtima.
6

DEMSTENES apud SCHENK, Christine. Jesus et les Femmes, p. 2.

45

Em Roma, a situao era diferente. Enquanto os meninos

seguiam uma escolaridade at os 17 anos, as meninas s eram escolarizadas at os 13, devendo, a partir dessa idade, casar-se por indicao
de seu pai. No possuam direito de voto nem podiam exercer cargo
pblico. No eram autorizadas a realizar negcio em seu prprio nome,
devendo para isso ser representadas por um homem. As crianas de sexo
feminino, no desejadas, podiam ser abandonadas pelos pais beira de
um abismo. No obstante isso, as mulheres tinham direito sucesso
e ao divrcio. As matronas romanas detinham, no de direito, mas de
fato, um certo poder, j que elas que administravam a famlia e os
negcios, enquanto os homens se encontravam em misso militar em
outras regies do Imprio Romano. Essas matronas, alis, representaram papel importante na difuso do cristianismo primitivo.
As mulheres judias da Palestina ao tempo de Jesus viviam
em uma situao de grande penria. Elas no tinham nenhum direito
propriedade nem podiam tomar a iniciativa de divorciar-se; os maridos,
sim, podiam faz-lo at por motivos banais, como o da esposa deixar
queimar a refeio, por exemplo. Gozavam do direito sucesso, mas
os herdeiros masculinos tinham a precedncia. Os bens herdados pela
mulher passavam a ser de usufruto do marido. Ao tempo de Jesus, a
mulher hebraica no podia proclamar a Tor em razo de suas regras
peridicas, assimiladas impureza, nem ser testemunha.
Em tal quadro social de patriarcalismo exacerbado, quando
Jesus reivindicava a proscrio do divrcio (que era exclusivamente um
direito masculino) visava proteo da mulher, considerando que para
a sua sobrevivncia era crucial estar ligada a uma casa patriarcal.
Se um homem tocasse inopinadamente em uma mulher
menstruada, ele deveria submeter-se durante uma semana a um ritual
de purificao, para enfim poder participar dos cultos no templo. Marcos relata no evangelho o fato segundo o qual se a mulher sofresse de
hemorragia durante doze anos consecutivos era banida do convvio social. Jesus revoga na prtica esse costume atrasado e discriminatrio ao
no se submeter a nenhum ritual purificador ao ser tocado por aquela
mulher que padecia de hemorragia, e que pedia sua ajuda, de maneira
46

corajosa, e curada em seguida por ele, segundo o relato do evangelista.

(Mc 25)
Ademais, Jesus, ao impedir a execuo por lapidao daquela
mulher a que se referem os Evangelhos (Joo 8.2-11), revoga igualmente uma lei que vinha de um tempo at mesmo anterior a Moiss,
que previa pena de morte por crime de adultrio e outros crimes.
O acolhimento de mulheres em seu grupo de discpulos,
como Maria, chamada Madalena, Joana, Suzana, e muitas outras (Lc 8.
1-3), e a histria de Marta e Maria (Lc 10. 38-42) ilustram muito bem
o menoscabo de Jesus relativamente ao costume patriarcal vigente em
seu tempo.
A instituio do casamento foi, com efeito, alterada a partir
dos ensinamentos de Jesus. O casamento em Roma, em sua forma primitiva, fazia-se mediante rapto, com ou sem consentimento da mulher,
costume muito difundido igualmente entre os gregos. Aps um ano de
coabitao, aquela unio era considerada vlida, s rompida se a mulher
dormisse fora trs vezes consecutivas. Depois, surgiu outra forma de
contrair-se npcias: por deciso do pai, ficando a filha sob sua autoridade ou sendo esta transferida ao marido, que assumia assim a funo de
tutor. Dessa forma estavam excludos os escravos e os estrangeiros, que
constituam relaes de concubinato.
Entre os germnicos, o casamento s se oficializava quando
o esposo dava presentes ao pai da esposa. Os normandos raptavam simplesmente a mulher sem nada oferecer em troca a seu pai.
O casamento possua um carter de utilidade, com vistas
reproduo e a constituio de mo de obra, formada pela descendncia, e criao de um patrimnio.
Com o advento do cristianismo, vrios princpios so introduzidos no casamento: a liberdade de escolha dos cnjuges, seu consentimento pessoal, a monogamia, a indissolubilidade, e o casamento
como o nico local de exerccio da sexualidade lcita. Consoante Max
Kaser, A doutrina crist, pelo contrrio, v no matrimnio uma instituio da vida religiosa, um vnculo sagrado de fora indestrutvel;
isto sos os preliminares do reconhecimento, no sc. X, do matrimnio
47

como sacramento. Sob esta influncia, a concepo ps-clssica do matrimnio mudou, ao consider-lo em vrios aspectos (sobretudo quanto
dissoluo) como uma relao jurdica; mas mantm-se o carter fundamental do matrimnio, com efetiva comunidade de vida baseada no
consentimento contnuo dos cnjuges.7
O casamento assim definido trazia em seu bojo uma nova
concepo de famlia, fundada, agora, em bases morais, e no mais econmica. Planiol escreve que o cristianismo considerou o agrupamento
familiar unicamente do ponto de vista moral e essa concepo terminou
por triunfar.8
Outra contribuio importante do cristianismo ao direito foi
o conceito de pessoa, que d realce dignidade humana. Na Antiguidade, havia a distino entre cidados e escravos, e o conceito de pessoa, conceito moral e depois jurdico, era o reconhecimento do carter
de ser humano a todos os homens considerados iguais perante Deus,
como escreve Tercio Sampaio Ferraz Jr.9
irrefragvel a condio do cristianismo como uma das fontes principais para a elaborao do que hoje se conhece como direitos
humanos. Jos Afonso da Silva menciona o pensamento cristo como
fonte remota , consoante o qual o homem, por ser criado imagem
e semelhana de Deus, deve ter sua dignidade respeitada, dignidade
prpria de todos os homens indistintamente, o que indica uma igualdade fundamental de natureza entre eles. Com efeito, segundo Jos
Afonso da Silva, A doutrina francesa indica o pensamento cristo e a
concepo dos direitos naturais como as principais fontes de inspirao
das declaraes de direito.10 Um exemplo disso, entre outros, a carta
enviada por Paulo, em 60 d.C., que se encontrava, juntamente com

7 KASER, Max. Direito Privado Romano, p. 318.

8 PLANIOL apud MACHADO, Manuel Cabral. Singularidade do direito de famlia. In:_ . Revista de Direito Civil, p.46.
9 Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito, p. 156.
10 Cf. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 177178.

48

outros cristos, no crcere em Roma, a Filemom. Nessa epstola, Paulo

intercede a favor de Onsimo, escravo de Filemom, igualmente cristo
que residia em Colossos. Onsimo havia fugido e se encontrado com
Paulo em Roma. Lemos na Epstola de Paulo a Filemom: ... acredito
que ele veio a ser afastado de ti temporariamente, a fim de que o recebas
para sempre, no como escravo; antes, muito acima de escravo, como
irmo carssimo, especialmente de mim e, com maior razo, de ti, quer
na carne, quer no Senhor. (Filemom, 15-16)
Ainda no tocante ao cativeiro, Max Kaser escreve que Na
poca ps-clssica, a doutrina crist leva a outras atenuaes, mas
sem pr em causa a existncia da escravatura. E ajunta, mais adiante: Na poca imperial h manumisso para proteo do escravo por
motivos humanitrios, p. ex., em caso de abandono de escravos invlidos (Cludio); quando o dono, contrariando uma clusula contratual ou testamentria, no manumitiu o escravo (Marco Aurlio e L.
Vero). Na poca ps-clssica acrescentam-se outros casos, inclusive
para proteger a f crist do escravo. E continua Kaser: A partir de
Constantino, o dono pode declarar a manumisso perante o bispo e
a comunidade crist (manumissio in sacrosantis ecclesiis). Consoante Kaser esta forma provavelmente influenciada por modelos
helensticos e tambm por formas pretrias de manumiso.11 Mas
lcito perguntar: por que ento diante do bispo e da comunidade
crist?
A noo de livre arbtrio tambm deve-se ao cristianismo.
ainda Ferraz Jr. quem escreve: O cristianismo trouxe uma outra noo,
a do livre arbtrio, algo interno, uma qualidade da vontade que se expressa num velle et nolle, querer e no querer, do que partilham todos
os homens, independentemente do seu status. A noo de livre arbtrio,
cerne de intensas disputas no Renascimento, serviu generalizao da
pessoa como elemento identificador do ser humano: o homem como
pessoa ou como ser livre. Trouxe, porm, uma outra conseqncia. O
11

KASER, Max, op. cit., p. 107-112.

49

carter ntimo da liberdade crist permite que o indivduo se torne um

centro isolado. O livre arbtrio se exerce no importa se o exerccio
possvel ou no. Ou seja, admissvel querer e no querer (mesmo
numa priso, o homem conserva a sua vontade livre).12 Fustel de Coulanges assinala que o cristianismo ensina que o homem pertence sociedade somente por uma parte de si, pelo seu corpo, e que sua alma estava comprometida com Deus, e que, afirma ainda, que tal posio era
defendida pelo estoicismo ao reconhecer a liberdade individual. Mas,
do que no era seno o esforo de energia de uma seita corajosa, o cristianismo fez a regra universal e inquebrantvel das geraes seguintes;
do que era apenas a consolao de alguns, o cristianismo transformou
em bem comum da humanidade.13
Acrescenta-se, portanto, uma outra dimenso ao conceito de
liberdade: a liberdade de conscincia, e uma questo que lhe correlata,
e que viria a ser desenvolvida por Thomasius: a do foro ntimo. Com
efeito, Cristiano Thomasius, em 1705, na obra Fundamenta Juris Naturae et Gentium props a distino entre forum externum, que seria
dommio do Direito, e forum internum, domnio da Moral. Thomasius
utilizou-se dessa distino para denegar ao Estado o direito de intentar
processos de inteno, assegurando, desse modo, a liberdade de conscincia, de pensamento, de crena, opondo-se corriqueira prtica,
poca, de tortura para arrancar confisses sobre convices ntimas de
pessoas consideradas hereges. Essa linha de raciocnio porventura louva-se igualmente na separao da jurisdio temporal da espiritual procedida por Jesus ao afirmar Da pois a Csar o que de Csar, e a Deus
o que de Deus. (Mateus 22. 21, Marcos 12. 17)
Thomasius considerado um dos maiores representantes do
jusnaturalismo e iluminismo alemes, tendo influenciado, inclusive,
Kant.14 lcito supor-se que a tese de Thomasius deita razes na con-

12
13
14

50

FERRAZ JR, Tercio Sampaio, op. cit., p. 147.

Cf. COULANGES, Fustel de. La Cit Antique, p. 462.
Cf. BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant,
p 57.

cepo crist de liberdade, as matrizes primeiras que apontam nesse

sentido.
Robert Joseph Pothier faria tempos depois essa mesma distino, seguindo a trilha de Thomasius, ao referir-se ao instituto da
boa-f nos contratos. Destarte, escreve ele: No foro interno, deve-se
considerar como contrrio a esta f tudo o que se afaste, por pouco que
seja, da sinceridade mais exata e mais escrupulosa: a mera dissimulao
do que respeite coisa objeto do negcio e que a parte com quem vou
tratar teria interesse em saber, contrria a essa boa-f; pois uma vez
que se nos manda amar o prximo como a ns mesmos, no nos pode
ser permitido escondermos-lhes nada do que no teramos querido que
nos escondessem, se tivssemos estado no seu lugar.
No foro externo [...] apenas o que fira abertamente a boaf , nesse foro, considerado como dolo verdadeiro, bastante para dar
lugar resciso do contrato.15
No captulo do que chamamos hoje, a partir do Direito Romano, de Direito das Obrigaes, socorrer o prximo com emprstimo
em caso de necessidade era costume entre os hebreus, e a cobrana de
juros s era admitida aos estrangeiros (Deuteronmio 23. 19-20). Em
Levtico 25. 35-37, podemos ler: Se teu irmo empobrecer, e as suas
foras decarem, ento, sustent-lo-s. Como estrangeiro e peregrino ele
viver contigo. No recebers dele juros nem ganho; teme, porm, ao
teu Deus, para que teu irmo viva contigo. No lhe dars teu dinheiro
com juros, nem lhe dars o teu mantimento por causa de lucro. Assim,
tanto a tradio judaica quanto Jesus condenaram a usura, no esprito
de que deveria prevalecer a ajuda mtua, a solidariedade. No Sermo da
Montanha, sntese da tica crist, pode-se ler: E, se emprestais queles
de quem esperais receber, qual a vossa recompensa? Tambm os pecadores emprestam aos pecadores para receberem outro tanto. Amai, porm,
vossos inimigos, fazei o bem e emprestai, sem esperar nenhuma paga.

15

POTHIER apud CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Da Boa

F no Direito Civil, p. 244.

51

(Lucas 6. 34-35). Exortaes semelhantes encontramos em xodo 22.

25; Salmos 37. 26; Mateus 5. 42.
Sobre esse tema, j Lacerda de Almeida escrevera que O
egosmo feroz em suas manifestaes mximas disfaradas sob a capa de
liberdade de contratar e abusando da liberdade de contratar, sofre agora
a contraste da lei, perante a qual j valem alguma coisa as consideraes
de eqidade, e da caridade crist.
Reconheceu-se afinal que tinha razo a Igreja, que tinham
razo as leis antigas inspiradas nas doutrinas da Igreja, em proibir a usura e as variadssimas figuras com que se disfara a usura.16
A influncia do cristianismo se faz sentir de maneira mais
vigorosa na sociedade e nas instituies a partir do sculo XII. A moralidade passa a ter um papel at ento desconhecido nas relaes sociais.
Vrios canonistas da poca enfatizam a importncia da palavra dada,
cuja conseqncia jurdica que o simples consentimento obriga sem
que haja para isso qualquer formalidade. E que as convenes devem ser
interpretadas segundo a boa-f, buscando-se a inteno das partes.
J no sculo II d. C., Gaius, jurisconsulto romano em suas
Institutas, 3, 136, afirmara acerca do consensualismo: Diz-se que as
obrigaes desse gnero contraem-se por consentimento mtuo, porque
elas no exigem nem palavras nem escritos especiais, e que suficiente
que aqueles que as concluem estejam de acordo. Resulta da que tais
negcios tratam-se mesmo entre ausentes, por carta por exemplo [...],
enquanto uma obrigao verbal no pode se formar entre ausentes.
Cristo que ensinou a honestidade e a franqueza deve ser seguido em seu exemplo pelos cristos, respeitando, portanto, a palavra
dada, inclusivamente quando ela no reveste as formalidades requeridas pelo Direito positivo. Esse dispositivo moral nos vem do Sermo
da Montanha (Mateus 5.37). A obrigao decorrente da palavra dada
colide com as regras do Direito Romano, exigente em matria de for16

52

LACERDA DE ALMEIRA apud LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de

direito civil; obrigaes em geral, v. II, p. 35.

malidades, alm de que os romanos no raciocinavam louvados em

consideraes morais. Da a necessidade de os canonistas introduzirem
modificaes no Direito Romano. Assim, surgiram a teoria do livre arbtrio aplicada s relaes obrigacionais, a teoria da causa, bem como as
diferentes medidas protetoras do devedor.
Os telogos dos sculos XII e XIII defendiam que o livre
arbtrio resulta da liberdade associada razo. Por outro lado, os telogos colocam em oposio necessidade e vontade, ou seja, pode-se at
obrigar o indivduo a fazer alguma coisa, mas no se pode obrig-lo a
querer fazer. Dessa forma, o constrangimento ou a violncia so fatores
impeditivos de que a vontade se forme; e a liberdade contratual deixa
de existir quando h coao ou vcio de consentimento (error, metus,
dolus malus). Tais princpios informam as regras do Direito Cannico
aplicveis ao contrato.
A moral crist intervm igualmente no fato de que o contrato no pode comportar uma relao de iniqidade, prejudicando uma
das partes. Ademais, a vontade, sendo orientada para uma finalidade,
jamais poder ser contrariada por mudanas imprevisveis. Por conseguinte, o adimplemento de uma obrigao no poder ser exigido se tal
obrigao torna-se onerosa em demasia para o devedor ( a clusula si
facile est), e nisso reside o fundamento da teoria da impreviso, to difundida no mundo dos negcios jurdicos aps a guerra de 1914-1918,
em virtude dos grandes desequilbrios contratuais provocados pela depreciao monetria.
Na teoria da causa, o devedor que faltar com sua obrigao
torna-se culpado. H que verificar, porm, se a obrigao tem fundamento, surgindo a o ideal da justia comutativa, compreendida como
equivalncia de direitos e deveres baseada na igualdade, autorizando a
apreciao do valor moral da obrigao. Se o objeto ilcito, a promessa
no deve ser cumprida.
O Direito Romano faz distino entre contratos e pactos,
ou pactos nus (pactum nudum). Estes ltimos no garantem nenhuma
proteo ao credor, que no dispe, destarte, de direito de ao. Mas os
ensinamentos cristos preconizam a eqidade, da porque os canonis53

tas defendem que os acordos, para serem perfeitos e acabados, devem

ater-se a um objeto suscetvel de merecer proteo jurdica. Ainda segundo os canonistas, toda obrigao visa a uma vantagem material ou
pecuniria. Se no existe vantagem, a obrigao incua, sine causa. O
objetivo de algum ao obrigar-se segundo sua vontade em um contrato
sinalagmtico a obrigao correlata da outra parte de fornecer uma
contraprestao. Se por acaso um dos contraentes faltar com o cumprimento da obrigao, o outro estar isento de seu dever de conscincia.
O Direito Cannico contempla, no plano da proteo ao
devedor, um prazo de graa que deve ser consentido para os devedores
inadimplentes em razo de circunstncias particulares. Esse princpio j
se encontrava em fase embrionria no Direito de Justiniano. Tal instituto no se refere graa plena, a fim de tampouco expropriar o credor.
o favor debitoris que remanesce em nosso ordenamento, e que prev
a execuo que cause o menor gravame para o devedor, capitulado no
artigo 620 de nosso Cdigo de Processo Civil, que estipula: Quando
por vrios meios o credor puder promover a execuo, o juiz mandar
que se faa pelo modo menos gravoso para o devedor.
A separao do Direito Cannico do Direito Romano resulta
do fortalecimento do poder Papal, que tem incio com o pontificado
de Gregrio VII, entre 1073 e 1085. O Papa no admitia ficar sob a
tutela do imperador germnico, cuja autoridade assentava-se no Direito
Romano. O fato que, com o decorrer do tempo, a crescente influncia
do Papado repercutiu no plano jurdico. O Direito Cannico torna-se
autnomo.
J no incio do sculo XIII, os canonistas pretendem sobrepor o Direito Cannico lei civil, sem excluir o Direito Romano, bem
entendido, mas retirando-lhe algumas normas que no servem aos interesses da Igreja. E a predominncia do Direito Cannico abrir caminho para o desenvolvimento do consensualismo. Destarte, a vontade dos contraentes aperfeioa de pronto o contrato, abandonando-se
qualquer formalismo. Consoante o telogo Huguccio, o promitente
obriga-se pela simples promessa (fides) condio de no possuir objeto
ilcito nem resultar de violncia (da a expresso utilizada entre ns de
54

que promessa dvida). Os canonistas, embora no achem necessrio

o juramento como forma de validao de uma promessa, tampouco o
probem, ao contrrio de Jesus, que o torna defeso expressamente no
Sermo da Montanha (Mateus, 5. 34-37).
A influncia do Direito Cannico comea a declinar a partir
do sculo XIV. A primeira manifestao o conflito entre o Rei Filipe, o
Belo, e o Papa Bonifcio VIII. A jurisdio temporal tomara a dianteira
a partir de 1380, e matrias at ento reservadas jurisdio eclesistica
como casamento, crimes contra a f, cobranas de juros , passaram s
jurisdies reais. Nesse processo, surgem os escolsticos no mbito das
universidades, suplantando o mtodo dos glosadores, que comentavam
os textos romanos. Os escolsticos, que aplicavam o mtodo dialtico,
buscavam extrair os princpios gerais do Direito e aplic-los na prtica.
Segundo Yves Lassard, vrios escolsticos franceses se interessam particularmente questo dos vcios de consentimento e ao erro de direito, a fim
de proteger as pessoas cuja ignorncia era presumida (mulheres, menores,
soldados, aldees), aos quais eles consentiam o benefcio da restituio.
A partir do sculo XVI, no entanto, a escolstica no corresponde mais ao esprito do tempo. Lassard quem conclui: O sentido
social da escolstica medieval, que tendia a adaptar as tcnicas jurdicas
aos sentimentos morais (respeito s promessas, lealdade, proteo dos
fracos, etc.), foi progressivamente abandonado. A Reforma protestante,
contribuindo para a defesa da liberdade intelectual, conduziu racionalizao do Direito das Obrigaes. Tm incio as grandes descobertas
geogrficas, com um novo impulso ao comrcio, e a circulao em maior
escala de especiarias e outros produtos. Nesse novo cenrio, os escrpulos
morais dos canonistas constituem um bice para a mercancia. bvio
que os negociantes no apreciam a proibio do emprstimo a juros nem
a teoria do justo preo defendida pala Igreja. Os jurisconsultos adeptos
da racionalizao, que se desvencilharam das regras morais preconizadas
pelos canonistas, conservaram no entanto a formao do liame fundado
to-somente no consentimento, e que a boa-f regulava os contratos.
Havia em Alexandria uma escola de teologia crist que mantinha um grande dilogo com o helenismo, a tal ponto que muitos
55

filsofos gregos demonstraram interesse pelo pensamento cristo e sua

maneira de viver. natural, portanto, que o cristianismo tenha influenciado a filosofia pag.17 Assim, os esticos, tais como Ccero, Pancius e
Sneca, cuja doutrina pregava que as aes devem observar a tendncia
de autoconservao, sociabilidade, entre outras coisas. H, para os
esticos, uma edificao gradual, o amor a si expande-se para o amor
familiar, da ptria e da humanidade inteira. A retido da vontade o
nico bem; o vcio, o nico mal. Segundo Yves Lassard, Os filsofos
esticos exerceram uma influncia moralizadora no Direito Romano.
E acrescenta: adotando sua filosofia moral que os jurisconsultos desenvolveram a noo de jus gentium; a idia de uma sociedade existindo
entre todos os homens e de uma igualdade fsica entre seus membros.
A partir dessas idias, eles fizeram prevalecer a noo de uma vontade
livre e consciente base dos contratos; eles colocaram como princpio o
respeito da palavra dada; eles definiram com preciso a noo do enriquecimento justo ou injusto; eles explicitaram a noo de boa-f, e por
via de conseqncia a de dolus malus, introduzida pelo pretor Aquilius
Gallus por volta de 68 antes de Jesus Cristo.18
O Imprio Bizantino conheceu seu apogeu durante o reino de Justiniano, de 527 a 565 de nossa era. Ele pretendeu resgatar o
Imprio Romano da poca clssica, da sua obra no sentido de reunificar o Imprio do ponto de vista jurdico, fazendo coligir numa sntese
completa o Direito Romano, obra essa muito influenciada pelo cristianismo. Divulgadas na Idade Mdia com a designao de Corpus Juris
Civilis, as compilaes de Justiniano em grande parte se devem aos
Pais da Igreja, que participaram de maneira importante em sua reda17

PPIN apud LASSARD, Yves. Histoire du droit des obligations (Introduction:gnralits, notions prliminaires), p. 22.
18 Cf. LASSARD, Yves, op. cit. (Introduction: gnralits, notions prliminaires),
p.21-22; (Progrs de lide dobligation), p. 38-52.
19 Os Padres da Igreja ou Santos Padres, assim chamados porque so considerados
os pais da Igreja pelo fato de darem fundamentao teolgica doutrina crist.
No Ocidente so eles: Santo Atansio, So Cipriano, Santo Ambrsio, Santo
Agostinho, So Jernimo, Santo Hilrio, So Gregrio Magno. No Oriente:

56

o.19 Acerca dessa influncia, escreve Yves Lassard: A influncia crist

na obra de Justiniano inconteste, talvez mesmo preponderante sobre
todas as outras. Isso coincide com a idia que para Justiniano a ordem
jurdica deriva da Teologia. Ele invoca constantemente o poder divino em sua obra, e introduz passagens bblicas nos textos legislativos.
Igualmente, certos institutos so interpretados sob o aspecto religioso:
o casamento por exemplo torna-se um nexum divinum.
Tratando-se da concepo mesma do Direito, Justiniano estabelece uma equivalncia entre jus (Direito Civil), e justicia (respeito
dos direitos). Todavia, no se trata de qualquer justicia, mas da justicia crist. Reencontramos essa identificao na concepo de Direito
natural. O Direito natural ao qual se refere Justiniano no tem mais
nada a ver com aquele dos jurisconsultos do sculo III. (Direito ideal
fundado na eqidade, comum a todos os homens). Ele refere-se a um
Direito criado pela Providncia, inscrito por Deus no esprito e corao
dos homens. Esse Direito possui um carter tico, expresso jurdica da
moral crist. Ele tem igualmente um carter racional, porque Deus Ele
prprio representa a razo suprema (Summa ratio).
E continua Lassard: A legislao positiva tende essencialmente a criar o Direito natural; a esse fim, numerosos textos clssicos
foram modificados com o fito de permitir a introduo dos conceitos
da moral crist no raciocnio jurdico: a manumisso, as emancipaes
e as doaes implicando sempre a obrigao de reconhecimento (a ingratido do beneficirio pode levar revogao do ato); o mestre no
dispe mais de poder absoluto sobre o escravo (a escravido representa
uma situao contra naturam); esse ltimo beneficia-se do direito de
asilo; no se pode mais prend-lo por dvida; os devedores no devem
mais ser submetidos ao aoite; o jogo e a prostituio so reprimidos;
o adultrio torna-se um Sacrilegium; etc. Enfim, o homem sendo filho
de Deus, deve-se defend-lo contra o poder excessivo e arbitrrio. O
So Baslio Magno, So Gregrio Nazianzeno, So Gregrio de Nissa, So Joo
Crisstomo, alm de Orgenes, Tertuliano e Clemente de Alexandria, que no
constam do catlogo dos santos da Igreja Catlica.

57

direito das pessoas constitui doravante uma proteo do homem contra

a sociedade. Isso representa uma orientao exatamente inversa daquela
da poca clssica.20
Durante o Baixo-Imprio (284-476), o Direito imperial cominava pena de morte para vrios tipos de delito. Conduziam o condenado a um anfiteatro ou circo, onde dava uma volta com uma placa indicando o motivo da condenao, em torno do pescoo. Em seguida era
atado em um poste ou em um prtico sobre o qual afixavam o cartaz.
Soltavam finalmente animais ferozes, famintos e enraivecidos. Trata-se
de um costume cartagins que os romanos aplicavam inicialmente em
casos de desero de seus exrcitos. Tal punio foi abolida no sculo IV
da era crist em virtude da posio contrria da Igreja.21
O jusnaturalismo cristo possui duas tendncias fundamentais: uma ligada tradio das Tbuas da Lei, comunicadas por Deus
no monte Sinai, chamada de voluntarista, qual, posteriormente, como
recuperao do idealismo platnico como pertena ao esprito divino,
estaria associada a Santo Agostinho; a outra, decorrente do pensamento
aristotlico, retribui razo do homem a possibilidade de, a partir da
natureza humana e da sua insero no Mundo, inferir o Direito natural. O Direito natural seria assim parte da lei eterna que se coloca ao
alcance da razo humana.22
No que concerne ao Talmude, Falk afirma poder-se distinguir trs idias que correspondem a trs fases da posio de Jesus relativamente Lei Talmdica.
A primeira fase foi a afirmao de que Jesus no veio para
menosprezar a lei, mas para acrescentar a ela certas normas morais.
Na segunda, a constatao de que certos regulamentos da
lei eram concesses s fraquezas humanas (sklerorkardia), mas que uma
pessoa deveria tentar super-las e buscar um padro mais elevado.
20 LASSARD, Yves, op. cit., p.28-29.
21 Cf. LASSARD, op.cit. (Progrs de lide dobligations), p. 6.
22 Cf. CORDEIRO, op. cit., p. 209.

58

A terceira fase, expressa no Sermo da Montanha, no poderia ser compreendida de acordo com o Direito Talmdico normal.
Dado o carter inovador das novas normas ensinadas por Jesus, dele foi dito tratar-se de um novo Moiss (Atos 3.22, Joo 6.14, 7.
40), o que provocou rejeio por parte dos rabinos, que achavam que
ele estava criando um novo sistema tico e de lei, e uma nova religio.
Em razo disso, os rabinos proibiram qualquer mudana legal realizada
atravs da profecia, a no ser aquelas propostas pelos prprios rabinos, a
partir da interpretao do esprito (da inteno) da Tor.
Em seu livro Da Influncia do Cristianismo sobre o Direito Civil dos Romanos, Troplong limita-se s influncias pelas quais
o cristianismo modificou as relaes civis, o Direito Privado. Ocupa-se
unicamente do Direito Civil, situando o contributo do cristianismo na
histria do Direito Romano.
Sua obra pretende iluminar mais ainda a seguinte questo:
... se o cristianismo imprimiu ao Direito um forte impulso civilizador,
o movimento no alcanou, no entanto, sua finalidade seno depois
de haver recebido de Idade Mdia o contragolpe que o impeliu at o
Cdigo Civil. [Refere-se aqui ao Cdigo Napoleo].23 A concluso de
seu trabalho que o Direito Romano foi melhor na poca crist do que
nas idades anteriores mais brilhantes; o quanto de contrrios se disse
no mais do que um paradoxo ou um equvoco. Porm foi inferior
s legislaes modernas, nascidas sombra do cristianismo e melhor
penetradas de seu esprito.
Para esse autor, o Direito Romano passou por trs grandes
perodos: o aristocrtico, o filosfico, e o perodo cristo.
Para ele a civilizao romana desenvolveu-se sob um dualismo: No Direito Privado, que refletiu to vivamente as idias religiosas
e polticas de Roma, preside quase todas as relaes. Sua frmula mais
ampla e mais elevada o jus civile, e a aequitas, oposto sem cessar um ao
outro, como dois princpios distintos e desiguais. Da um direito duplo
23

Cf. TROPLONG, op. cit., p. 10 et passim.

59

quase em todas as coisas; um parentesco civil (agnatio) e um parentesco

natural (cognatio); o matrimnio civil (justae nuptiae), e a unio natural
do concubinato (concubinatus); a propriedade romana (dominium ex
jure Quiritum) e a propriedade natural (in bonis); o testamento e os
conclios; os contratos de direito estrito (stricti juris) e os contratos de
boa-f (bonae fidei) etc.
Todo o segredo da histria do Direito Romano reside nas
palavras eqidade e Direito Civil. A eqidade o que outros chamaram de Direito natural. [...] A eqidade d como base aos cdigos que
formula, a liberdade e a igualdade, os sentimentos da natureza, os afetos
espontneos no homem, as inspiraes da reta razo. Porm a preponderncia da eqidade tardia na marcha da civilizao. E acrescenta:
Ao contrrio, o Direito Civil, quando se move em esfera distinta da
eqidade e quando se adorna com o ttulo de direito estrito, no seno
um conjunto de criaes artificiais e arbitrrias, cuja finalidade consiste
em governar por representaes materiais o esprito do homem, incapaz
ainda de deixar-se governar pela razo.
Com efeito, para Troplong, o Direito Civil romano caracterizou-se em sua origem por aquela rudeza teocrtica e aristocrtica.
Saiu do seio de um patriciado religioso, militar e poltico, que gravou nele suas recordaes de conquista, seus instintos de imobilidade,
o gnio formalista, cioso, dominador, alimentado na escola sombria
e forte da teocracia etrusca. Mais adiante, afirma: No busquemos
nesse Direito primitivo a ao eficaz da eqidade natural, nem a voz da
humanidade que fala to alto nos povos civilizados. A noo simples e
ingnua do justo e do injusto est desfigurada nele, pela feroz envoltura
de instituies que sacrificam a natureza necessidade poltica, a verdade inata aos artifcios legais, a liberdade frmulas sacramentais.
Troplong ensina igualmente que Segundo a lei das Doze Tbuas (expresso prpria de um Direito comum a todos os povos hericos), o que obriga o homem no a conscincia, no a noo do justo
e do injusto: a palavra, a religio da letra: uti lingua nuncupassit, ita
jus esto. Tudo o que est fora da frmula empregada considera-se como
no prometido. Por exemplo, o vendedor dissimula um vcio oculto da
60

coisa que vende, sem que esteja obrigado a garantir por ele diante do
comprador, porque no se comprometeu em nada sobre o particular
pela palavra.
Mas houve uma mudana no enfoque mesmo da justia,
com conseqncias na questo referente boa-f. Assim, escreve: Os
jurisconsultos compreenderam, no entanto, que era impossvel estar
mais tempo cativo naquele crculo completamente material, e seu gnio
filosfico elevou-se idia de uma justia abstrata, superior s palavras.
Aqulio, colega de Ccero, publicou suas frmulas contra o dolo. Desde
ento a boa-f comeou a ser levada em conta na interpretao das convenes. Aqui, pois, como na famlia, como na propriedade, a eqidade
tomou seu posto ao lado do Direito Civil.
O perodo aristocrtico cede, ento, lugar ao perodo filosfico: A filosofia entrou no Direito Romano; rompeu o crculo inflexvel
traado pelo patriciado. A idade filosfica comea; seu ponto inicial est
no sculo de Ccero. Veremo-la crescer pouco a pouco, particularmente
sob os auspcios do estoicismo. Provaremos, todavia, que o estoicismo
est longe de t-lo feito tudo, e que desde Nero at Constantino, o
Direito Civil sofreu a ao indireta do cristianismo, que influa sobre
todas as coisas.
Ainda referindo-se a Ccero, escreve ele: Filsofo e homem
de Estado, declara que no nas Doze Tbuas aonde se deve buscar a
fonte e a regra do Direito, seno nas profundezas da razo; que a lei a
eqidade, a razo suprema gravada em nossa natureza, inscrita em todos
os coraes, imutvel, eterna [...]
O cristianismo surge, portanto, durante o perodo filosfico
do Direito Romano. Tudo o que de princpios civilizadores havia disseminado nas diversas escolas filosficas que compartilhavam as altas
inteligncias da sociedade pag, possua-o o cristianismo com maior
clareza, e sobretudo com a vantagem de um sistema homogneo em que
todas as grandes verdades estavam coordenadas com admirvel unio, e
colocadas sob a salvaguarda de uma f ardente. Ademais, daquele vaso
de terra que, como dizia S. Paulo, encerrava os tesouros de Jesus Cristo,
escapavam as noes de moral que iriam ao encontro das massas desam61

paradas pela filosofia, e revelava-lhes o verdadeiro destino da humanidade nesta Terra e depois da vida.
O cristianismo, com efeito, no foi somente um progresso
com relao s verdades admitidas antes dele, que ampliou, completado
e revestido de carter mais sublime, e de fora mais simptica; seno
foi tambm (e isso ao p da letra, ainda para os mais incrdulos) uma
descida do esprito do alto sobre as classes deserdadas da cincia e engolfadas nas trevas do politesmo. E acrescenta: A filosofia antiga, alm
de seus mritos, incorreu no equvoco imperdovel de permanecer fria
ante os males da humanidade. Fechada no campo da especulao, em
benefcio de alguns homens notveis, foi ocupao ou diverso da inteligncia, jamais tentativa enrgica e valente para reformar amplamente a
sociedade e tir-la de seus costumes de corrupo e de desumanidade.
E conclui: Foi ela que careceu da virtude que inspirou particularmente
o cristianismo, a caridade.
O cristianismo supera as idias de fraternidade humana no
desconhecidas por Plato, indo alm dos ideais de cidadania de Ccero
e os de sermos membros de uma mesma famlia, pregados por Sneca.
O cristianismo os superou, porque proclamou no somente o parentesco, mas tambm a fraternidade e a solidariedade universais; porque
assentou sobre esta base sua moral afetuosa de caridade, de igualdade, e
sua prtica infatigvel de abnegao, de sacrifcio, de assistncia desinteressada ao prximo. E acrescenta Troplong: Assim, pois, enquanto a
filosofia articulava nos cumes intelectuais os rudimentos fragmentrios
do perfeccionismo humano, o cristianismo levava s naes os princpios desenvolvidos e a imediata aplicao desses rudimentos fragmentrios do aperfeioamento humano, e sua imediata aplicao em todas
as categorias da sociedade. S o valor que demonstrou nessa empreitada
bastaria para que pudesse anunciar-se como uma sabedoria nova, distinta da filosofia pag. Desse modo, a lei nova recomenda aos homens
que permaneam unidos pela comunidade do afeto; que haja entre eles
ternura fraternal, por considerar-se uns como membros dos outros; que
se ajudem com sincera caridade; que no devolvam o mal com o mal,
mas que amem o prximo como a si mesmos, e que saibam que quando
62

um homem sofre, todos sofrem com ele. Essa era a nova moral. Nova
moral bem expressa por John Donne,24 poeta e clrigo anglicano do
sculo XVII, quando proclama em seu sermo Devoes Sobre Ocorrncias Emergentes: Nenhum homem uma ilha em si mesmo. Todo
homem parte do continente. Se um pedao for levado pelo mar, a
Europa fica menor, como se um promontrio fosse, ou como se fosse a
casa de teus amigos, ou a tua prpria. A morte de qualquer pessoa me
diminui, porque fao parte da espcie humana; portanto, nunca perguntes por quem o sino dobra: ele dobra por ti.
Depois do cristianismo, a filosofia do Direito no foi mais
a mesma. Com efeito, assinala Troplong: ... quando chegamos aos jurisconsultos romanos que floresciam depois da era crist e Sneca, a
linguagem da filosofia do Direito muito diferente. A servido, disse
Florentino, uma prescrio do Direito das gentes pelo qual algum
est submetido ao domnio de outro contra a natureza: contra naturam. A natureza estabeleceu entre os homens certo parentesco, disse o
mesmo jurisconsulto: inter nos cognationem quamdam natura constituit.
Estas palavras so de Sneca, a quem, a seguir, podemos chamar, com
os Padres da primitiva Igreja, Seneca noster.
Ele cita igualmente, a esse propsito, o grande jurisconsulto
Ulpiano, quando este afirma: No que concerne ao Direito natural,
todos os homens so iguais (Quia quod ad jus naturale attinet, omnes
aequales sunt). Para o Direito natural todos os homens nascem livres.
(Jure naturali omnes liberi nascerentur). Continua Troplong: No ,
pois, a natureza que faz os escravos; a teoria de Aristteles tornou-se
antiga. E conclui: Assim, a est a filosofia do Direito em possesso
24

Excerto de Devotions Upon Emergent Occasions (Meditation XVII): No

man is an island, entire of itself; every man is a piece of the continent, a part of
the main; if a clod be wached away by the sea, Europe is the less, as well as if a
promontory were, as well as if a manor of thy friendss or of thine own were; any
mans death dimininishes me, because I am involved in mankind, and therefore
never send to know for whom the bell tolls; it tolls for thee. DONNE, John.
The Works of John Donne. Henry Alford, ed. London: John W. Parker, 1839,
p. 574-575, vol. III.

63

dos grandes princpios de igualdade e liberdade que formam a base do

cristianismo; a que protesta, em nome da natureza, contra a mais
terrvel das desigualdades sociais e que faz eco das mximas evanglicas.
[...] Estas grandes verdades que admiramos em Florentino e Ulpiano,
as professava o cristianismo abertamente fazia sculo e meio, com todo
valor, ao preo do sangue de seus mrtires.
A eqidade faz, dessa maneira, sua entrada no mundo do
Direito. Tertuliano declara que se deve buscar nela o critrio de uma
boa lei.
Fazendo um balano dos avanos no campo do contributo
do cristianismo no campo do Direito, Troplong enumera: a igualdade
apoderou-se das pessoas e das coisas, acaba a diferena entre os libertos
e nivela a categoria dos homens livres, melhora a condio dos escravos;
no mais se faz distino entre parentesco masculino (agnatio) e feminino (cognatio); equipara as coisas mancipi e as coisas nec mancipi; cessam
a diferena entre a propriedade civil e a propriedade natural; entre a
usucapio e a prescrio. Generalizam-se as idias de Constantino sobre
os peclios, aumentando assim os direitos dos filhos de famlia. Filhas e
netos so considerados iguais para as condies de deserdao. O ptrio
poder cede lugar aos laos de sangue e de afeto. Desaparecem as fices.
A emancipao no rompe o vnculo com a famlia; a famlia civil confunde-se com a famlia natural, a eqidade arrebata adoo os direitos
exagerados que havia tomado do Direito Civil. As formas minuciosas
e sacramentais ficam completamente proscritas nos testamentos, as estipulaes, o procedimento, etc. A ao de inoficiosidade que por um
excessivo amor lgica atacava o testamento em sua essncia mesma,
no faz outra coisa que converter suas disposies em redutveis. A diferenas entre os legados per damnationem, per vindicationem, per praeceptionem et sinendi modo, so suprimidas; todos os legados confundem-se
em certa assimilao que a razo impe. Ademais, os fideicomissos os
so igualados e operam diretamente. O privilgio dos soldados de aceitar sucesso sob benefcio de inventrio fica estendido a todo o mundo. Justiniano aboliu o andaime das leis caducas, j desmantelado por
Constantino. Concede s mulheres fortes garantias para a conservao
64

de seus dotes, e cria em seu favor uma hipoteca geral tcita. Abaixa a 6
por cento os juros do dinheiro, que antes dele elevava-se em torno de
12 por cento. Sem se falar na teoria das sucesses devida a Justiniano,
que ostenta um carter novo e original.
Kaser assevera que No perodo ps-clssico, acentua-se com
a influncia crist a autonomia dos filhos, embora subsistam, ainda na
poca tardia, certos vestgios do poder paterno.25
Troplong, no final de sua obra, conclui: ... a filosofia crist
to clara, to simples, to atraente, foi, sem embargo, menos conhecida
das pessoas de letras e das pessoas mundanas do que dos muitos sonhadores da Antiguidade. Essa filosofia crist , no entanto, a base de nossa
existncia social; alimenta a raiz de nosso Direito, e vivemos mais ainda
por ela do que pelas idias escapadas da runa do mundo grego e do
mundo romano.
Coulanges, por seu turno, na concluso de La Cit Antique,
afirma que A obra de regenerao do Direito, anunciada pela filosofia
estica, continuada pelos nobres esforos dos jurisconsultos romanos,
esboada pelos artifcios e astcias do pretor, s teve sucesso completamente graas independncia que a nova religio concedia ao Direito.
Pde-se ver, medida que o cristianismo conquistava a sociedade, os
cdigos romanos admitirem as novas regras, no mais com subterfgios, mas abertamente e sem hesitao.26

25
26

KASER, Max, op. cit., p. 98.

Cf. COULANGES , Fustel de, op.cit., p. 464.

65

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Apndice
Direito Cannico

Direito Cannico funda-se em princpios cristos e em institutos do Direito Romano clssico. O Direito Cannico surgiu da necessidade da Igreja dotar-se de normas para regular o culto, o recrutamento e formao dos sacerdotes, o estatuto daqueles que exercem
o ministrio, direitos e obrigaes de seus membros, patrimnio etc.
Os legisladores da Igreja inspiraram-se nos Evangelhos e nas Epstolas
para construrem seu Direito no que tange a forma de conduta individual, familiar e social. O Direito Cannico tem como base costumes
oriundos da tradio judaica e do mundo greco-romano, onde a Igreja
efetivamente nasceu. O Direito Romano exerceu influncia notria no
Direito Cannico, fazendo-se sentir mais a partir do sculo XI at o
sculo XIII, no perodo do chamado renascimento do Direito Romano, movimento que influencia todo o mundo ocidental. O Direito
Romano deu-lhe a forma e a moldura necessrias, tais como conceitos
e institutos relativos a pessoa, contrato, obrigaes, provas, mandato e
representao, matrimnio, processo etc.
O conceito romanista da boa-f basicamente objetivo e se
funda na honradez, na fidelidade e na lealdade no comrcio jurdico, e
no na ignorncia ou na convico, dados subjetivos, dos contraentes.
O Direito Cannico considera a no observncia ao princpio da boa-f
nas relaes jurdicas como uma transgresso pecaminosa. Com uma

viso axiolgica, transforma-o em valor subjetivado, interno, mas capaz

de produzir efeitos no campo jurdico .
A grande quantidade de documentos jurdicos da Igreja foi
coligida, do sculo VI ao XII, sob o ttulo de Colees Cannicas;
quanto s decretais (respostas dos papas s consultas dos bispos), vieram a lume em colees organizadas por ordem dos papas no sculo
XIII e incio do seguinte. Com a fragmentao do Estado Romano
e a conseqente diviso dos territrios em feudos, com senhores e
vassalos, prevaleceu o Direito Cannico, sendo a Igreja Catlica a
nica instituio capaz, mesmo abstratamente, de ocupar o poder
temporal.
Em 1917, a Igreja Romana reuniu sua legislao em um cdigo e, em 1983, o Papa Joo Paulo II promulgou um novo cdigo.
Por extenso, pode dizer que Direito Cannico so normas
jurdicas criadas pelas Igrejas crists, atravs de seus rgos competentes, para regulamentar o funcionamento interno da instituio; regulamento interno; conjunto de regras internas das Igrejas que definem sua
forma de organizao e funcionamento. As Igrejas reformadas (calvinistas) atribuem mais importncia ao Direito Cannico do que as Igrejas
Luteranas.
Por outro lado, o conjunto de normas legais emanadas do
Estado para regulamentar a existncia das Igrejas como pessoas jurdicas
denominado em alguns pases de Direito Eclesistico. Trata-se de uma
regulamentao externa s Igrejas. O Direito Eclesistico mais importante nos pases majoritariamente luteranos do que nos outros onde a
Igreja numericamente mais importante seja reformada (calvinista). No
Direito brasileiro, as igrejas, que eram consideradas associaes sem fins
lucrativos pelo Cdigo Civil de 1916, hoje, pelo novo Cdigo, devem
constituir-se como fundaes (art. 62, pargrafo nico).
Direito e Protestantismo
Lutero publica, em 1522, De regno Dei et potestate saeculari, onde divulga suas concepes do Direito, analisando com rigor,
68

sob o aspecto jurdico, os prncipes alemes. Entre 1522 e 1526, Lutero

constri sua teoria sobre os dois reinados e sua separao. Assim, na obra
Da autoridade temporal e em que medida se lhe deve obedincia,
de 1523, ele defende a separao das duas esferas de poder, o temporal
e o espiritual, entre a Igreja e o Estado. A jurisdio da Igreja no deve
imiscuir-se na rea civil, assim como um prncipe, embora cristo, no
tem poderes na esfera espiritual. Lutero defende, igualmente, o direito
de desobedincia do povo se a conduta do prncipe no estiver pautada
pelo senso de justia, posto que ningum pode ir contra o Direito. Para
Lutero, direito e justia se confundem, embora se saiba que nem sempre isso acontea. Para ele, justia seria a vontade de Deus.
Quanto a Calvino, o Direito deve estar ligado legitimidade
do prncipe (que seria o magistrado), com o intuito de controlar as paixes humanas. Ele louva-se, nessa tese, em Romanos 13. As concepes
calvinistas correspondem ao Direito natural, que antecede ao Estado.
Essa lei natural chegou at ns pela Lei de Deus revelada a Moiss, que
um exemplo da eqidade, reflexo do Direito natural inspirado pelo
Senhor. Toda norma legal que contrarie esse princpio no efetivamente lei. Portanto, alm da legitimidade do legislador, preciso que o
contedo da norma jurdica seja examinada e aceita como lei. As leis
brbaras e bestiais, como ele prprio escreveu, no devem ser reconhecidas como leis. As leis, dessarte, no devem ir contra os Mandamentos
nem contra a moral. A Igreja, separada do Estado, deve estar vigilante
para adverti-lo, se for o caso, quando uma lei for inaceitvel, opondo-se
a ela. Os cristos devem obedincia, na esfera civil, s leis justas editadas por um Magistrado legtimo, pelo fato de a Igreja no estar fora da
sociedade. No entanto, tudo o que se refira sua organizao interna, a
seu Direito Cannico, da competncia da Igreja.
Com a Reforma, as Igrejas reformadas no aceitaram o Direito estatal, marcado pelo absolutismo de direito divino, sendo o
catolicismo uma religio de Estado. Elas exigiam, portanto, um Estado
neutro, laico. Ao Estado caberia to-somente regular o Direito Civil.
Por essa via, a posio dos protestantes foi determinante na laicizao
do Direito e do Estado.
69

O telogo K. Barth ocupou-se com temas concernentes ao

Direito e justia. Para ele, o Direito, embora provisrio e precrio,
imprescindvel para assegurar a ordem e a paz na sociedade, ordem e paz
mais duradouras. No mbito da Igreja, o Direito um jus humanum e
no um jus divinum. Para Barth, a perfeio da sociedade e do Estado
sempre um vir-a-ser, uma permanente busca. Igreja cabe, atravs do
exemplo, incentivar o Estado a melhorar o seu sistema legal no sentido de haver mais justia, baseado na confiana de todos em cada um,
demonstrando, para o Estado, que isso possvel. O Estado deve reconhecer a liberdade da Igreja de anunciar a justificao pelo sacrifcio de
Jesus. O reconhecimento desse direito significa o reconhecimento de
todo direito humano.

70

Bibliografia

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73

O DIREITO DE ASILO NA
LEGISLAO ECLESISTICA

Impem-se, inicialmente, algumas consideraes de natureza

geral acerca da formao do Direito Pblico da Igreja.
No governo de Constantino, o cristianismo foi reconhecido
oficialmente pelo dito de Milo. A Igreja, destarte, assentou definitivamente no mundo profano as suas bases e ao lado do Estado uno, se
foi formando e consolidando a sua unidade, com uma legislao que
provinha de vrias fontes, tendo grande nmero de suas relaes com o
Estado reguladas por leis seculares.1
Cndido Mendes de Almeida, no Cdigo Filipino por ele
organizado e comentado, edio de 1870, assinala: A par do Fuero
Jusgo, e do Direito Consuetudinrio, existia o Direito Cannico, que
se infiltrava, e justapunha a [ou ] legislao civil, em vista da organizao peculiar dos Estados organizados depois da dissoluo do Imprio
Romano.2 O Direito Cannico adquire, assim, grande importncia
pelo fato mesmo de ser a Igreja a instituio que mantm a ponte entre
a Antiguidade e a Idade Mdia, por ocasio da decadncia do Imprio
Romano, provocada pelas invases brbaras.
Por imperativo de seu prprio crescimento, a Igreja criou leis
prprias de governo e de administrao. Em torno dos monumentos
fundamentais, dos atos e leis foi se formando o Direito Eclesistico, que
revestia tanto carter pblico (Constitucional, Administrativo, Penal,
Internacional Pblico, Judicirio) quanto privado (Civil e Internacional Privado). Embora os dois ramos sejam designados de Direito Eclesistico, o primeiro denominado freqentemente de Direito Pblico
Eclesistico e, o segundo, de Direito Privado Eclesistico ou Cannico,
conforme ensina Abelardo Lobo.3

1 LOBO, Abelardo Saraiva da Cunha. Curso de Direito Romano, p. 520.

2 ALMEIDA, Cndido Mendes de. Ao Leitor. In:_. Cdigo Philipino ou Ordenaes e Leis do Reino de Portugal, XV.
3 Cf. LOBO, op. cit., p. 519.

77

Ainda consoante Lobo, os canonistas dividem o Direito

Cannico em trs partes: jus antiquum, jus novum e jus novissimum.
Dissertando sobre esses perodos, escreve o nosso insigne romanista:
O primeiro se compe de todas as leis, desde os Evangelhos at aos
trabalhos de Graciano, o segundo, desde Graciano at ao Concilium
Tridentinum, e, finalmente, o terceiro, desde o Concilium Tridentinum
at ao presente, ou seja, at a promulgao do Codex Juris Canonici
(1917) e atos posteriores. Assim, o jus antiquum abrange um perodo
de 1150 anos, mais ou menos (do ano 1. a 1150), o jus novum um
perodo de 413 anos (de 1150 a 1563) e o jus novissimum um perodo
de 354 anos (de 1563 a 1917).4
Assim, o jus antiquum compreende os Evangelhos, os Cnones dos Conclios, as Constituies dos papas, as concordatas do Vaticano e as leis seculares dos imperadores recepcionadas pela legislao
cannica at o Decretum Gratiani.5
O jus novum, por seu turno, engloba as Decretais de Gregrio IX (ou Coleo Raimundina ou simplesmente Decretais), o Liber
Sextus, as Clementinas e as Extravagantes.
As Decretais so divididas em cinco livros: Judex, Judicium,
Clerus, Sponsalia e Crimen. O Liber Sextus foi elaborado, por determinao do Papa Bonifcio VIII, para suprir as lacunas das Decretais e do
Decretum Gratiani. o sexto livro da coleo de Gregrio IX, seguindo-se ao Crimen, da sua denominao. As Clementinas consistem na
reunio dos cnones do Conclio de Viena, de 1311, alm das duas Decretais organizadas por determinao do Papa Clemente V, cujo ponti-

4
5

78

Ibidem, p. 522.
Elaborado em 1140 a 1150 por Graciano, monge e telogo da cidade de Bolonha, a partir de fontes diversas, contendo: Textos da Escritura Sagrada; Cinqenta
Cnones dos Apstolos; Decises de dez Conclios Gerais e noventa e seis Particulares;
Setenta e oito decretos dos Papas; Subsdios de autores eclesiticos; os livros Penitenciais; Excertos dos Cdigos Teodosianos e Repetitae Preletiones e das obras de Paulo e
Ulpiano; Capitulares dos reis de Frana e Rescritos imperiais; Ordo Romanus; Librer
diurnus; Ponticales et Festae; Dicta Gratiani.

ficado vai de 1305 a 1314. As Clementinas s foram promulgadas em

1317, j sob o pontificado de Joo XXII. semelhana das Decretais
Gregorianas e do Liber Sextus, as Clementinas compreendem cinco
livros. Como algumas Decretais deste ltimo pontfice ficaram de fora
da coleo, passaram por isso a ser chamadas de Extravagantes. S foram includas no Corpus Juris Canonici por fora da Bula de 1. de
julho de 1580. O jus novum compreende igualmente as extravagantes
de Papas posteriores a Joo XXII at Sisto V. O Corpus Juris Canonici
incorporou a seu texto, em 1582, Decretais de Sisto IV e V, cannes
dos Conclios de Latro e Leo, os cnones do Conclio de Trento e as
Institutas de Direito Cannico, de Lancelot, aprovadas por Paulo V.
Constituem o jus novissimum as decises do Conclio do Vaticano, em 1870, as constituies de Leo XIII, de 24 de maio de 1882,
as de Pio X, de 25 de dezembro de 1904, e outras ainda, alm do Codex
Juris Canonici, promulgado em 15 de setembro de 1917. Este Cdigo
de Direito Cannico divide-se em cinco livros: Normae generales, de
personis, de rebus, de processibus, de delictis et poenis, compreendendo ao
todo 2.414 cannes.
Com o aumento do poder pontifical, sob Gregrio VII, a
Igreja Catlica toma suas distncias relativamente ao Direito Romano.
Dessa forma, o Sumo Pontfice pretendia sair da tutela do imperador
germnico, cuja autoridade fundava-se naquele Direito.
Durante o pontificado de Bonifcio VIII, entre 1294 e 1303,
a grandeza do Papado chega a seu apogeu. A bula Ausculta Fii, de 5 de
dezembro de 1301, afirma a supremacia da Igreja com relao ao poder
temporal. Isso deu-se em razo do desentendimento entre o Papa Bonifcio VIII e o rei da Frana, Filipe, O Belo, desavena essa motivada
pelo fato de os oficiais do rei haverem maltratado o bispo de Pamiers.
O conflito recrudesce em 1302, e Bonifcio VIII promulga
ento a bula Unam Santam, em 18 de novembro daquele ano. O papa
expunha nessa bula a doutrina catlica do direito de controle do espiritual sobre o temporal. Pretendia ele, louvando-se nessa doutrina, poder
depor reis e imperadores. Com efeito, a crescente influncia do poder
pontifical repercutiu tanto no plano legislativo quanto jurdico. Assim,
79

no sculo XIII, os canonistas queriam conferir ao Direito Cannico importncia maior do que a da lei civil, como demonstra, alis, a obra de
Santo Toms de Aquino. A Igreja aceita o Direito Romano, mas exclui
os dispositivos que no atendem a seus interesses. O Direito Cannico
passa a exercer mais influncia do que o Direito Romano; quando a
jurisdio eclesistica afirma sua preponderncia. S a partir de 1380
que o progresso da jurisdio temporal adquire maior fora. Pese embora a jurisdio real aplicar em vrias matrias o Direito Cannico
(casamento, cobrana de juros, crimes contra a f etc.), o poder secular
freqentemente recorria ao Parlamento, corte soberana, contra abusos
de juzes eclesisticos.
As primeiras constituies da Igreja catlica no Brasil foram
aprovadas no Snodo Diocesano celebrado na Bahia, em 1707, por iniciativa de D. Sebastio Monteiro da Vide, 5. arcebispo daquela diocese.
A rigor, so adaptaes das constituies ento em vigor em Lisboa, que
precisavam adequar-se realidade do Brasil Colnia. D. Ildefonso Xavier
Ferreira, Cnego Prebendado e Lente de Teologia Dogmtica, no Prlogo da edio de 1853 das Constituies Primeiras do Arcebispado da
Bahia, escreveu, situando tal monumento em seu contexto histrico:
Eis o que encontramos nas presentes constituies.
Elas foram feitas em tempo, que um governo absolutista reinava em Portugal; o privilgio do Canon existia em toda a
sua extenso; o foro misto era uma regalia dos Prelados; o
poder de impor multas, de enviar ao aljube os sacerdotes, e
mesmo aos fiis seculares, de degradar ou desterrar a qualquer para a frica, ou para fora do pas estava ao arbtrio
do Ordinrio Eclesistico; finalmente o horrvel Tribunal da
Inquisio trabalhava com eficcia no Reino Portugus. Debaixo deste ponto de vista foram feitas as constituies do
Arcebispado da Bahia.
E mais adiante, acrescenta D. Ildefonso:
Embora as Constituies do Arcebispado da Bahia
fossem adotadas pelos Srs. Bispos do Brasil com as alteraes
80

necessrias, acomodadas aos usos e costumes das Dioceses, j

na poca da Independncia brasileira, inumerveis de suas disposies tinham cado em desuso. Apenas porm apareceu a
Constituio Poltica do Imprio muitas caducaram, no obstante serem fundadas em Direito Cannico: ningum ignora
que as imunidades da Igreja e do Clero eram fundadas naquele
Direito; e como podero subsistir vista da Constituio do
Imprio? Todos sabem o privilgio de foro: mas duas linhas do
Cdigo de Processo aboliro semelhante privilgio; e por isso
cessam todas as regalias que aquele concedia.6
Na introduo das Constituies Primeiras, D. Sebastio
Monteiro da Vide, Arcebispo da Bahia, que as fez e ordenou, assinala:
E considerando ns, que as ditas Constituies de
Lisboa se no podiam em muitas cousas acomodar a esta to
diversa regio, resultando da alguns abusos no culto divino,
administrao da Justia, vida, e costumes de nossos sditos:
e querendo satisfazer ao nosso pastoral ofcio, e como oportunos remdios evitar to grandes danos, quisemos, e ordenamos nossas Constituies, e Regimento do nosso Auditrio, e dos oficiais de nossa Justia, por ser muito necessrio
para boa expedio dos negcios, e deciso das causas, que
nele se houverem de tratar, conferindo-as com pessoas doutas
em cincia, e versadas na prtica do foro, e governo eclesistico: e foram propostas no Snodo Diocesano, que celebramos na nossa S Metropolitana, dando-lhe princpio em dia
do Esprito Santo doze de junho de 1707, e foram lidas aos

FERREIRA, Ildefonso Xavier. Prlogo. In:_. Constituies Primeiras do Arcebispado da Bahia, p. V-VI.
O inciso XVII do art. 179 da Constituio do Imprio assim reza: exceo das
causas que por sua natureza pertencem a juzos particulares, na conformidade
das Leis, no haver foro privilegiado, nem comisses especiais nas causas cveis
ou crimes.

81

Procuradores do nosso Reverendo Cabido, e clero para isso

eleitos no dito Snodo, e por todos aceitas. E parecendo-nos
em tudo conformes aos Sagrados Cnones, Decretos do Sagrado Conclio Tridentino, Constituies Apostlicas, e as
que convm ao servio de Deus Nosso Senhor, salvao das
almas de nossos diocesanos, bom governo espiritual da Igreja, e observncia da Justia, resolvemos mand-las imprimir,
e publicar. Portanto, auctoritate ordinaria mandamos em virtude de santa obedincia a todas, e a cada uma das sobreditas
pessoas, que ora so, e ao diante forem, as cumpram, e guardem: e ao nosso Provisor, Vigrio Geral, Desembargadores,
Visitadores, e Vigrios da Comarca, e da Vara, e a todos os
mais Ministros de nossa Justia Eclesistica, as faam inteiramente cumprir, e guardar, como nelas se contm, e por elas
julguem, e determinem as causas, e se governem em todas a
administrao da Justia.7
As Constituies Primeiras, seguindo a tradio dos cdigos
anteriores, esto organizadas em cinco livros. Grosso modo, o Livro Primeiro diz respeito ao ministrio da Igreja e sacramentos. O Livro Segundo,
liturgia, dzimos, primcias e oblaes; Livro Terceiro, aos preceitos acerca
da conduta dos clrigos; Livro Quarto, legislao e jurisdio eclesistica,
privilgio de foro para os clrigos e imunidades; Livro Quinto, ao crime.
As imunidades previstas na legislao da Igreja abrangem as
imunidades reais, pessoais e locais. O direito de asilo, que constitui um
privilgio, diz respeito imunidade do local. Para a legislao cannica,
ao criminoso facultado refugiar-se em locais sagrados, no podendo
ser presos sem a prvia autorizao da autoridade eclesistica. O Direito Cannico estende a imunidade local s igrejas, oratrios, capelas,
mesmo que no tenham ainda sido consagrados; seminrios, palcios
episcopais e das comunidades, bem assim aos cemitrios cristos, uma

7 VIDE, D. Sebastio Monteiro da. Constituies Primeiras do Arcebispado da

Bahia, XXI-XXII.

82

vez bentos, e at locais pertencentes s igrejas, como hospitais. O pressuposto dessa imunidade reside no fato de que os locais sagrados no
so abrangidos pela jurisdio civil, mas pela eclesistica, em razo da
soberania da Igreja, que goza de liberdade e independncia.8
Os cnones respeitantes s imunidades reais, pessoais e locais
relativamente aos clrigos e leigos encontram-se no Livro Quarto. Os
relativos aos leigos so os de nmeros 747 ao 773. Vejamos alguns, em
substncia:
747 Se naqueles tempos, em que se dava culto aos deuses
falsos e aos dolos, aqueles que se valiam do couto de seus templos ficavam sem castigo em seus delitos, com quanto mais razo hoje entre
os catlicos devem gozar de imunidade os que se acoutam nos sagrados
templos do verdadeiro Deus? Portanto, conforme os Sagrados Cnones,
e leis seculares, a Igreja por sua religio e santidade vale, e defende a
todos os que a ela, e seu adro se recolhem, donde no podem ser presos,
nem tirados pela justia secular, e seus Ministros por casos crimes, em
que possam ser condenados em pena de morte natural, ou cvel, cortamento de membro, ou outra pena de sangue, salvo nos casos exceptuados por direito. [...]
Os casos exceptuados a que se refere o texto so: o herege, o
apstata ou sismtico, o blasfemo, o feiticeiro, benzedeiro, agoureiro e
sortlego (cnone 755).
Para os delinqentes gozarem da imunidade, bastava que se
pegassem aos ferrolhos das portas das Igrejas, capelas ou ermidas ou se
encostassem a elas ou s suas paredes, ou se recolhessem debaixo dos
8

Decretais, liv. III, tit 49, c. 9, De Immunitate ecclesiarum, coemeterii et rerum ad

eas pertinentium: Ecclesiae in qua divina mysteria celebrantur licet adhuc non
exstiterit consecrata, nullo jure privilegium immunitatis adimitur: quia obsequiis divinis dedicata nullius est temerariis ausibus profananda.
Decretais, liv. III, tit. 49, c. I, De Immunitate ecclesiarum, coemeterii et rerum
ad eas pertinentium: Ut in domibus ecclesiarum neque missus neque comes
vel judex publicus, vel minister quase pro consuetudine placitum vel hospitium
vindicent, sed in publicis locis domos constituant, in quibus placitum teneant,
et etiam secundum antiquam consuetudinem hospitantur.

83

alpendres contguos com as ditas igrejas, capelas ou ermidas, posto que

no tenham adro (cnone 751); tambm bastava acoutar-se ao Santssimo Sacramento, que levado em alguma procisso, ou aos enfermos,
pegando-se, ou chegando o delinqente ao padre que o leva (cnone
753). Alm dos lugares de imunidade j mencionados, encontravam-se
tambm os hospitais fundados por autoridade de prelado.
O direito de asilo um instituto antigo, no devendo ser
confundido com o exlio (aquae et ignis interdictio), que significa uma
sano penal j prevista pelo Direito Romano, consistindo na expulso
do delinqente da cidade em que havia cometido o delito. As Ordenaes do Reino mantiveram essa pena com a denominao de degredo.
Templos religiosos na Sria, Fencia, Grcia e Roma eram lugares de asilo, santurios que no poderiam ser violados para a apreenso de delinqentes, sob pena de severa punio.
Com o intuito de proteger aqueles que cometessem crimes
culposos de possvel vingana privada por parte dos parentes da vtima, a
lei hebraica afetara seis cidades de refgio. Eram elas: Hebrom, Sichem,
Kadesh, Bezer, Ramoth e Golan. Se eles sassem antes do julgamento,
poderiam ser legalmente mortos por qualquer familiar da vtima. Uma
vez considerados inocentes, deveriam retornar cidade que lhes havia
concedido asilo e a permanecer at o falecimento da principal autoridade religiosa em exerccio naquele lugar.9
Em Roma, aps a converso de Constantino, o direito de
refgio, que j existia nos templos pagos, foi estendido s igrejas edificadas pelos cristos, onde os delinqentes buscavam asilo perto dos
altares. Essa imunidade foi adotada pelos prncipes de vrios pases. Tal
direito sofreu, no entanto, algumas restries. Com efeito, a Constituio de Teodsio, de 392, excluiu desse privilgio os devedores do
Estado.10 Igualmente, as leis 2 e 3 de Arcadias e de Honorius, ttulo
9 Nmeros 35:6 e ss.; Josu 20:7 e ss.; xodo, 221:12-14; I Reis 1:50.
10 Cdigo Teodosiano, liv. IX, tit. 25, lei I: Publicus debitores, si confugiendum
ad ecclesias crediderint, aut illico extrahi de latebris oportebit, aut pro his ipsos
qui eos occultare probantur episcopos exigi.

84

XXV, em 397 e 398, excluem os israelitas que se faziam passar por

convertidos. O direito de refgio foi inteiramente suprimido no ano de
398, sendo, no entretanto, restabelecido como lei por Teodsio, O Jovem, no ano de 414. Justiniano restringe esse direito, deixando de fora
os homicidas, os adlteros e os raptores de virgens.11 No Conclio de
Arles, a Igreja reitera a interdio de entregar as pessoas que se asilavam
nos lugares sagrados, e probe aqueles que desrespeitavam tal preceito
de entrarem nos templos. Em seguida, no Conclio de Tribur, a Igreja
comina pena pecuniria e penitncia pblica a quantos violassem esse
direito. O 12. Conclio de Toledo, realizado em 681, amplia a proteo sobre um espao de trinta passos ao redor dos lugares de refgio, em
que ningum poderia ser preso.12 O Papa Nicolau I amplia ainda mais a
rea de proteo: trinta passos nas pequenas igrejas e capelas e quarenta
nas grandes, e comina a pena de excomunho para quem violar o direito de asilo. A partir do Conclio de Latro, em 1139, essa sano passa
a ser universal.
Inocncio III restringe, em 1200, em carta dirigida ao rei
da Esccia, o direito de asilo, com a justificativa de prevenir abusos.
Ele faz a distino entre homens livres e servos. Os primeiros jamais
devem ser retirados dos lugares sagrados pela fora, qualquer que
tenha sido o crime praticado, a fim de puni-los com a pena capi-

11
12

Novela XXVII, c 7, em 535.

Causa XVII, q. 4, c. 35: Difnivit sanctum concilium ut nullus audeat confugientes ad eccelsiam vel residentes inde abstrahere, aut quod cunque nibilitatis, vel damni seu spolii, residentibus in loco sancto inferre, sed esse potius
his ipsis qui ecclesias petunt per omnia licitum, in triginta passus ab ecclesiae
januis profredi, in quibus triginta passibus uniuscujusque ecclesiae in toto circuitu reverentia defendatur sic tamen, ut hi, qui ad eam, confugiunt, in extraneis
vel onge separatis ab ecclesia dominus nullo modo abscedant, sed in hoc triginta passuum numero absque domorum extranearum receptculo progrediendi
aditum obtinebunt;qualiter ad requisitae naturae usum debitis exeant locis, et
nullo teneantur eventu necessitudinis qui dominicis se defendendos commiserint claustris. I. Si quis autem hoc decretum tentaverit violare, et ecclesiasticae
exommunicationi subjaceat, et severitatis regiae feriatur sententia.

85

tal ou outra sano corporal; sero entregues s autoridades civis, se

considerados culpados, aps julgamento, recebendo punio prevista
em lei. Se se tratar de bandidos ou assaltantes noturnos, no so protegidos pelo privilgio, podendo ser expulsos dos lugares sagrados.
Os servos devero ser entregues a seus mestres, condio destes
comprometerem-se, por juramento, a no submeterem o infrator a
penas corporais.
Gregrio IX decreta outra exceo ao direito de asilo, em carta endereada aos arcebispos de Toledo e de Compostela: os culpados
por homicdio ou mutilao nas igrejas e cemitrios no se beneficiaro
desse direito.
Gregrio XIV, na constituio Cum alias, de 24 de maio de
1591, confirma as anteriores restries, acrescentando ainda outras: o
direito de asilo no beneficia mais os assaltantes, os bandidos pblicos,
os destruidores de culturas agrcolas; os homicidas e os mutiladores que
cometem seus crimes em lugares sagrados; os assassinos e os culpados de
lesa-majestade na pessoa do prncipe. Ainda, este Pontfice, na mesma
constituio, prescreve que, para assegurar-se o direito de asilo, deve
haver permisso expressa do bispo ou de seu oficial e os criminosos leigos capturados nos locais sagrados deviam ser levados para as prises da
Cria episcopal, permanecendo sob a custdia da Igreja.
O Papa Bento XIII, na constituio Ex quo, de 8 de junho
de 1725, referindo-se bula Cum alias, no respeitante aos crimes daquele que perdeu o prazo de recurso em juzo e ao procedimento para
retirar os refugiados dos lugares sagrados, coloca um fim s diferentes
interpretaes das excees trazidas pelos textos versando sobre direito
de asilo, pedindo que as imunidades sejam restabelecidas onde for possvel. Nada obstante, faz o Papa Bento XIII uma ressalva. A esse propsito, escreve Nicola Iung, comentando tal deciso:
No entanto, observa ele [o papa] no pargrafo 3, a
malcia dos homens perversos tal que os crimes aumentam
a cada dia e perturbam a ordem pblica. Para diminuir a
freqncia desses crimes, ele v-se na necessidade de reduzir
ainda o direito de asilo. porque, doravante, continua ele no
86

pargrafo 4, para ser publicus latro, ser suficiente o cometimento de um nico crime na via pblica, condio, todavia, que aquele que fora assaltado tenha membros mutilados
ou que tenha morrido.13
Igualmente, no se beneficiavam do direito de asilo aqueles
que estupravam os que se refugiavam nos lugares sagrados ou dali os
retiravam fora. Tampouco gozavam desse privilgio os mandantes
que prometiam recompensa, os que praticavam crimes com premeditao, os falsrios de cartas apostlicas, os ministros do montepio ou
similar, os empregados de bancos considerados culpados de furto, de
falsificao ou de abuso de confiana no exerccio de suas funes, ou
que falsificavam moeda em seu benefcio.
Nicolas Iung informa ainda:
Aqueles, enfim, que, em nome da Cria, entram nas
casas dos outros com a inteno de a cometer rapina e matam ou mutilam os que se opem sua m ao, no gozam
do direito de recurso em juzo.
No pargrafo 6, Bento XIII declara que quando o
brao secular pede que lhe seja entregue um malfeitor que
se refugiou em um lugar sagrado, necessrio, em todas as
hipteses, antes de atender a esse pedido, que a autoridade
eclesistica faa uma investigao.14
Cabia, portanto, aos bispos, e no ao baixo clero, decidir se o
crime encontrava-se entre as excees ao direito de asilo.
Bento XIV, na constituio Officii nostri, de 15 de maro de 1750, determina que os culpados que buscam refgio em locais
sagrados no sejam entregues s autoridades seculares, mesmo que o
crime perpetrado no seja protegido pelo direito de asilo, antes que o
bispo proceda a um inqurito ou d sua permisso. Clemente XIII, na

13 IUNG, Nicola. Le Droit Publique de lglise, p. 275-276.

14 Ibidem, p. 276-277.

87

constituio Inter graviores, datada de 30 de setembro de 1758, confirma essa deciso.

O direito de asilo s era reservado aos leigos, posto que os
clrigos gozavam do privilgio de foro, s devendo ser julgados por
tribunal eclesistico.
Sisto V determina, em fins do sculo XVI, que tudo que diga
respeito s imunidades era da competncia da Congregao dos bispos.
Urbano VIII, pela bula Inscrutabili, de 22 de junho de 1626, cria a
Congregao da imunidade.
Pio IX, na alocuo In consistoriali, de 1. de novembro de
1850, protesta contra as tentativas que as autoridades seculares faziam
para tornarem incuo o direito de asilo, e em sua constituio Apostolicae sedis, de 12 de outubro de 1869, comina excomunho latae sententiae
a quantos desrespeitassem ou autorizassem o desrespeito a esse direito.
O fato que em vrios pases, o direito de asilo foi desrespeitado ao longo da histria. Nicolas Iung enumera alguns exemplos:
Praticamente, h muito tempo, o direito de asilo letra
morta em vrios pases. Na Frana, Francisco I, pela sua lei de
Villiers-Cotterets, de 1539, no artigo 166, permite aos juzes
seculares apreender os criminosos refugiados nas igrejas. [...]
Aps a Revoluo, o direito de asilo deixou de existir
quase em toda a parte, exceto nos Estados Pontificais. Na
realidade, o poder leigo no o aceita mais.
Em 1908, a atividade da Congregao foi combatida por diversos Estados, sendo suprimida por Pio X por ocasio da reorganizao das
congregaes romanas. Depois, as questes respeitantes imunidade foram
atribudas Sagrada Congregao do Conclio.
Este um pequeno bosquejo do direito de asilo na legislao
eclesistica, que se inscreve no captulo dos Direitos Humanos. Essa
espcie de imunidade assegurada pela Igreja constituiu igualmente uma
contribuio importante para o reconhecimento pelos Estados modernos do direito de asilo que beneficia os perseguidos em razo dos chamados delitos de opinio: os refugiados polticos.

Bibliografia

LOBO, Aberlardo Saraiva da Cunha. Curso de Direito Romano. Braslia: Senado Federal/Conselho Editorial, 2006. 724 p.
ALMEIDA, Cndido Mendes de. Cdigo Philipino ou Ordenaes e
Leis do Reino de Portugal. Edio fac-similar. Braslia: Senado Federal/Conselho Editorial, 2005. 3 v.
BRAGA, Pedro. tica, Direito e Administrao Pblica. Braslia: Senado Federal/Edies Tcnicas, 2006. 211 p.
IUNG, Nicola. Le Droit Publique de lglise. Paris: Procure Gnrale
du Clerg, 1948. 341 p.
VIDE, D. Sebastio Monteiro da. Constituies Primeiras do Arcebispado da Bahia. Edio fac-similar. Braslia: Senado Federal/Conselho Editorial, 2007. 526 p.

89

KELSEN, BOBBIO E BAKHTIN:

UM DILOGO

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Introduo

onstrumos um cenrio para um hipottico dilogo terico entre

Kelsen, Bobbio e Bakhtin em torno da norma fundamental. Os dois
primeiros so da rea do Direito, enquanto o ltimo, da rea da filosofia da linguagem e da sociologia. Bakhtin, alis, em todas as suas obras
deixa claro seu intuito de criar os postulados bsicos de uma cincia
da ideologia. Propiciamos um encontro dos trs, em petit comit, com
a nossa participao, claro. Coube-nos apenas fazer a aproximao,
e organizar a conversa, orientada para a norma fundamental. Esse o
ponto de partida. Tentamos investigar a verdadeira natureza da norma
fundamental, partindo do pressuposto de que ela existe efetivamente.
Teria ela um estatuto de ser absoluto a pairar acima das contingncias
da vida social? De ente sobrenatural? De entidade metafsica? De uma
conveno? Mas conveno realizada por quem e com que propsito?
Ora, a norma fundamental, mesmo sendo pressuposio do
pensamento jurdico, remete-nos para a questo da legitimidade e da
Constituio enquanto pacto. Sua natureza de pacto no dissimularia
sua essncia poltica e sociolgica.
Passemos ao dilogo.
1. Norma Fundamental: a teoria de Kelsen
o sistema de normas que constitui a ordem jurdica. O
que faz uma pletora de normas pertencer a um sistema tem a ver com
a validade da norma. Qual o critrio para atribuir-se validade norma?

A norma no um enunciado sobre a realidade, e, portanto, no tem

como ser verdadeira ou falsa. [...] Uma norma vlida ou no vlida. Kelsen ainda quem assevera: ... o fato de Deus ter proferido
um mandamento, ou de o pai ter dado uma ordem ao filho, apenas
aparentemente o fundamento para a validade da norma em questo. O
verdadeiro fundamento so normas pressupostas, pressupostas porque
tidas como certas. Assim, a norma fundamental o fundamento da validade das outras normas. O fundamento para a validade de uma norma sempre uma norma, no um fato. A procura do fundamento de
validade de uma norma reporta-se, no realidade, mas a outra norma
da qual a primeira derivvel. E Kelsen prossegue com outro exemplo:
Aceitamos como norma vlida o enunciado assistirs o semelhante que
estiver necessitado porque ele resulta do enunciado amars teu semelhante. Aceitamos esse enunciado como uma norma vlida seja porque
ele nos parece uma norma definitiva cuja validade auto-evidente, seja
porque por exemplo Cristo ordenou que se amasse o semelhante,
e ns postulamos como norma vlida, definitiva, o enunciado obedecers ao mandamento de Cristo. No aceitamos como norma vlida o
enunciado mentirs sempre que julgares proveitoso, porque ele no
nem derivvel de outra norma vlida, nem , em si mesmo, uma norma
definitiva, vlida de modo auto-evidente.
Kelsen chama de norma fundamental aquela cuja validade
no deriva de uma norma superior. As normas cuja validade podem ser
remontadas a uma mesma norma fundamental constituem um sistema
de normas. essa norma fundamental que vincula todas as outras. Uma
norma pertence a um mesmo sistema normativo se sua validade deriva
de uma norma fundamental pressuposta como vlida. Kelsen afirma:
O fundamento de verdade de um enunciado de ser a sua conformidade realidade de nossa experincia; o fundamento de validade de
uma norma uma pressuposio, uma norma pressuposta como sendo
definitivamente vlida, ou seja, uma norma fundamental. E continua:
A procura do fundamento de validade de uma norma no como a
procura da causa de um efeito um regressus ad infinitum; ela limitada
por uma norma mais alta que o fundamento ltimo de validade de
94

uma norma dentro de um sistema normativo, ao passo que uma causa

ltima ou primeira no tem lugar dentro de um sistema de realidade
natural. Assim, esse regressus termina na norma fundamental, que a
mais superior de todas.
Kelsen faz a distino entre sistema esttico e sistema dinmico de normas, consoante a natureza da norma fundamental. Na
ptica do primeiro sistema, os indivduos devem conduzir-se em conformidade ao modo prescrito pelas normas em razo de seu contedo.
Neste caso, as normas so vlidas em virtude de um atrativo inerente a
elas. A fora de obrigatoriedade da norma fundamental , ela prpria,
auto-evidente, ou, pelo menos, presume-se que seja. Para Kelsen, no
sistema esttico, essencial apenas que as vrias normas de qualquer
sistema sejam deduzveis da norma fundamental, assim como o particular deduzvel do geral.
O outro sistema, o dinmico, baseia-se no princpio da autoridade. E Kelsen d o exemplo da criana que perguntando por que no
deve mentir, poderia ter como resposta que seu pai a proibira de faz-lo.
E se indagasse por que teria de obedecer ao pai, porventura receberia
como resposta de que dever observar os mandamentos de Deus. Ou
seja, essa norma a nica alm da qual no h outra norma. Essa seria
a norma fundamental do sistema dinmico. Nesse sistema, a obteno
da norma no se faz atravs de operaes intelectuais, como a deduo
no sistema esttico. Kelsen quem diz: A norma fundamental apenas
estabelece certa autoridade, a qual, por sua vez, tende a conferir poder de
criar normas a outras autoridades. E continua: As normas de um sistema dinmico tm de ser criadas atravs de atos de vontade pelos indivduos que foram autorizados a criar normas por alguma norma superior.
Essa autorizao uma delegao. O poder de criar normas delegado
de uma autoridade para outra autoridade; a primeira a autoridade superior, a segunda a inferior. E conclui: A norma fundamental de um
sistema dinmico a regra bsica de acordo com a qual devem ser criadas
as normas do sistema. A ordem jurdica um sistema de normas de tipo
dinmico. Assim, uma norma s faz parte do sistema se ela tiver sido
criada de maneira determinada pela norma fundamental.
95

Em resumo:
1. A funo integral dessa norma bsica conferir poder
criador de Direito ao ato do primeiro legislador e a todos os outros atos
baseados no primeiro ato;
2. A norma fundamental apenas uma pressuposio necessria de qualquer interpretao positivista do material jurdico.
Pouco importa o contedo da norma jurdica, portanto. O
que importa se as normas de determinada ordem jurdica so postuladas em consonncia com a norma fundamental, de quem recebem
e perdem sua validade. No existe nenhum tipo de conduta humana
que no possa, por causa de sua natureza, escreve Kelsen ser transformado em um dever jurdico correspondente a um direito jurdico.
E ainda: A validade de uma norma jurdica no pode ser questionada
a pretexto de seu contedo ser incompatvel com algum valor moral ou
poltico. Isso para concluir: Uma norma uma norma jurdica vlida
em virtude de ter sido criada segundo uma regra definida, e apenas em
virtude disso. A norma fundamental de uma ordem jurdica a regra
postulada como definitiva.
No caso especfico dos ordenamentos positivos, essa norma
fundamental seria ento a constituio. Quando um homem privado
da liberdade, ele o em razo de uma norma criada em conformidade
com um estatuto criminal que assim estabelece. Esse estatuto, por sua
vez, validado pela constituio: Se perguntarmos por que a constituio vlida, talvez cheguemos a uma constituio mais velha. Por fim,
alcanaremos alguma constituio que historicamente a primeira e
que foi estabelecida por um usurpador individual ou por algum tipo de
assemblia. A validade dessa primeira constituio a pressuposio ltima, o postulado final, do qual depende a validade de todas as normas
de nossa ordem jurdica. postulado que devemos nos conduzir como
o indivduo ou os indivduos que estabeleceram a primeira constituio
prescreveram. Esta a norma fundamental da ordem jurdica em considerao. E mais adiante: Pressupe-se que a primeira constituio
seja uma norma jurdica de carter obrigatrio, e a formulao da pressuposio a norma fundamental dessa ordem jurdica.
96

A validade de uma norma determinada pela ordem ao qual

ela pertence. Esse o princpio da legitimidade e consiste exatamente
em que a norma s seja invalidada pelo modo determinado pela prpria
ordem jurdica. Kelsen recorre ao exemplo da revoluo ou do coup
dtat para demonstrar que tal princpio s vlido sob certas condies. A nova ordem jurdica advinda com a revoluo invalida a ordem
anterior. Uma revoluo, nesse sentido lato, ocorre sempre que a ordem jurdica de uma comunidade anulada e substituda, de maneira
ilegtima, ou seja, de uma maneira no prescrita pela primeira ordem
por uma nova ordem. Ou dito de outra maneira: De um ponto de
vista jurdico, o critrio decisivo de revoluo o de que a ordem em vigor foi derrubada e substituda por uma nova ordem de um modo que a
primeira no havia previsto. A validade de uma norma jurdica decorre
de sua concordncia com a realidade, com a sua eficcia.
Segundo ele, o fenmeno revolucionrio demonstra de
modo claro a significao da norma fundamental. Com a nova ordem
imposta pela revoluo, que se julgar se a conduta dos indivduos
lcita ou no. Para tanto necessrio que se pressuponha uma nova norma fundamental. ... as normas da velha ordem so consideradas como
destitudas de validade porque a velha constituio, a velha ordem jurdica como um todo, perdeu sua eficcia; porque a conduta efetiva dos
homens no mais se conforma a essa velha ordem jurdica. Cada norma
individual perde sua validade quando a ordem jurdica total perde sua
eficcia como um todo.
A norma fundamental no seria produto arbitrrio da imaginao jurdica. O seu contedo determinado pelos fatos. A norma
fundamental de qualquer ordem jurdica positiva confere autoridade
jurdica apenas aos fatos pelos quais uma ordem eficiente como um
todo criada e aplicada.
A norma fundamental tem a ver com a hierarquia das normas, sendo a norma inferior autorizada pela superior, esta por sua vez
autorizada por outra mais superior ainda, at chegar-se norma fundamental, que confere unidade ao ordenamento jurdico por ser o fundamento supremo de validade da ordem jurdica.
97

E Kelsen no dissimula: O Direito , segundo a teoria aqui

desenvolvida, uma ordem ou organizao especfica de poder. (Kelsen:
2000, 161 et passim)
Jos Afonso da Silva extrai a implicao poltica da teoria de
Kelsen no que se refere conceituao do Estado de Direito. Escreve
ele: A concepo poltica de Kelsen tambm contribuiu para deformar
o conceito de Estado de Direito. Para ele, Estado e Direito so conceitos
idnticos. [...] Como, na sua concepo, s Direito o Direito positivo,
como norma pura, desvinculada de qualquer contedo, chega-se, sem
dificuldade, a uma idia formalista do Estado de Direito ou Estado Formal de Direito, que serve tambm a interesses ditatoriais, como vimos.
Pois, se o Direito acaba se confundindo com mero enunciado formal
da lei, destitudo de qualquer contedo, sem compromisso com a realidade poltica, social, econmica, ideolgica enfim (o que, no fundo,
esconde uma ideologia reacionria), todo Estado acaba sendo Estado
de Direito, ainda que ditatorial. E conclui: Essa doutrina converte o
Estado de Direito em mero Estado Legal. Em verdade, destri qualquer
idia de Estado de Direito. (Silva: 2001, 118-119)
2. Norma Fundamental: a explanao de Bobbio
Sabe-se que o ordenamento jurdico pode ser simples ou
complexo, segundo as normas nasam de uma nica ou de vrias fontes. A teoria da construo escalonada do ordenamento jurdico serve
para explicar a unidade do ordenamento jurdico complexo. O cerne
dessa teoria que as normas de um ordenamento no se situam todas
em um mesmo plano. H, portanto, normas superiores e normas inferiores, mantendo entre si relao de interdependncia. medida que
se sobe na hierarquia das normas, aproxima-se da norma suprema, da
norma fundamental, que confere unidade ao sistema jurdico. ela que
estabelece o nexo entre as normas de vrias origens e que se encontram
dispersas, dando forma ao que se chama de ordenamento. em razo
dessa norma fundamental que, como escreve Bobbio, todas as fontes
do Direito podem ser remontadas a uma nica norma. As normas
constitucionais seriam, portanto, produtoras das normas inferiores. Ain98

da Bobbio, de maneira didtica, expe: Normalmente representa-se

a estrutura hierrquica de um ordenamento atravs de uma pirmide,
donde se falar tambm de construo em pirmide do ordenamento
jurdico. Nessa pirmide o vrtice ocupado pela norma fundamental;
a base constituda pelos atos executivos. (Entenda-se por ato executivo a conduta resultante em cumprimento de uma regra contratual, o
adimplemento de uma obrigao).
Percorrendo de cima para baixo da pirmide, temos o poder
constitucional, o legislativo ordinrio, o regulamentar, o jurisdicional, o
poder negocial. Tudo isso encimado pela norma fundamental.
As normas inferiores que extrapolem os limites materiais, regulando uma matria cuja competncia no lhe cabe ou de maneira
diversa do que lhe permitido, ou ainda que exorbitem os limites formais, no seguindo o processo que lhe asseguraria a boa e devida forma,
pode ser expurgada do sistema, por carecer de legitimidade.
Seriam as normas constitucionais a norma fundamental?
essa ltima que atribui ao constituinte o poder de produzir normas.
Impe a alguns o poder de faz-las e aos outros o dever de obedec-las.
a norma fundamental que unifica todas as outras. Essa
reduction ad unum escreve Bobbio no pode ser realizada se no pice
do sistema no se pe uma norma nica, da qual todas as outras, direta
ou indiretamente, derivem. Em outro passo, acrescenta: Se no postulssemos uma norma fundamental, no acharamos o ubi consistam,
ou seja, o ponto de apoio do sistema. E essa norma ltima no pode ser
seno aquela de onde deriva o poder primeiro.
A norma fundamental no expressa; ela o fundamento
subentendido da legitimidade de todo o sistema, como afirma Bobbio.
Mesmo no expressa, ela o pressuposto da nossa obedincia s leis
que derivam da Constituio, e prpria Constituio.
A validade das normas tm tudo a ver com a norma fundamental. Ela que confere essa validade em ltima instncia. A norma
vlida deve pertencer ao sistema e emanar de autoridade com legitimidade para produzir normas jurdicas. Essa legitimidade conferida
igualmente pela norma fundamental. Mais uma vez, de grau em grau,
99

chegamos ao poder supremo, cuja legitimidade dada por uma norma

alm da qual no existe outra, e portanto a norma fundamental.
assevera Bobbio. E conclui: Assim podemos responder como se pode
estabelecer a pertinncia de uma norma a um ordenamento: remontando de grau em grau, de poder em poder, at a norma fundamental.
Destarte, a norma fundamental a um s tempo o princpio
unificador do ordenamento e a pedra de toque da validade das normas. Ela
que dir se as partem pertencem ao todo, por isso ela imprescindvel.
Bobbio nos d uma definio com muita clareza: A norma
fundamental um pressuposto do ordenamento: ela, num sistema normativo, exerce a mesma funo que os postulados num sistema cientfico. Os postulados so aquelas proposies primitivas das quais se deduzem outras, mas que, por sua vez, no so deduzveis. E mais adiante:
Ela uma conveno, ou, se quisermos, uma proposio evidente que
posta no vrtice do sistema para que a ela se possam reconduzir todas
as demais normas.
Que todo sistema tenha um incio nos parece bvio. Para
Bobbio, perguntar o que estaria atrs desse incio problema estril.1
1

100

O lsofo italiano Remo Bodei chegou a esse mesmo impasse no que concerne
tica. Falando ao alunos do Liceu clssico Plauto, de Roma, e indagado sobre
se forte no homem a exigncia para encontrar os fundamentos da tica, ele
respondeu: S, non dobbviamo mai rinunciare a trovare i fondamenti delletica.
Certamente non dobbiamo pensare ai fondamenti ultimi, a quello strato roccioso di cui parla Walzer, perch l difcile che ci si arrivi. (Bodei: 2001) Antnio
Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro em seu livro Da Boa F no Direito Civil,
analisando o pensamento de Kant, escreve que para este O fundamento da vinculao moral no pode ser procurado na natureza humana ou nas circunstncias do Mundo, mas apenas a priori nos conceitos da razo pura. As leis absolutas
radicam no imperativo categrico. (Cordeiro: 1997, 287). Com efeito, Kant
em Grundlegung zur Metaphysik Sitten arma que o emprico, alm de no
se prestar para explicar a lei moral, pode estragar a sua pureza. Cordeiro escreve
ainda que Kant vem denir Direito como conjunto de condies sob as quais o
arbtrio de um pode ser unido ao arbtrio de outro segundo uma lei universal de
liberdade. Atribui-se, desse modo continua Cordeiro -, uma autonomia total
aos fundamentos jurdicos, derivados de puro a priori. (Ibidem, p. 287).

Acreditamos que no. No to estril quanto aparenta. Se no desvendar o mistrio, pelo menos tentar solucionar o problema. Quanto a
mistrios, rememoremos uma das muitas formulaes de Oscar Wilde,
que no era jurista nem filsofo, um escritor simplesmente: The true
mystery of the world is the visible, not the invisible (O verdadeiro mistrio do mundo o visvel, no o invisvel).
Para Bobbio, portanto, para conhecer-se o fundamento do
fundamento teramos que sair do sistema, a soluo desse problema
deve ser buscada fora dos sistema jurdico.
Certo, fora do sistema jurdico. E Bobbio sugere que se tome
um ordenamento mais amplo, o ordenamento csmico, por exemplo,
ou ordenamento humano, do qual o sistema jurdico faz parte. A nosso
ver a resposta deve ser buscada em outro sistema, menos amplo do que
o csmico ou o humano, e dentro do qual se insere o sistema jurdico,
j que ele no uma esfera autnoma a pairar como uma constelao
isolada no firmamento das representaes, dos smbolos, dos signos,
dos significantes.
Qual seria ento o fundamento do fundamento?
Bobbio alinha algumas explicaes. So respostas famosas
dadas ao fundamento ltimo do poder, cada uma representando uma
possvel norma superior norma fundamental, poder esse superior ao
poder constituinte. So estas as explicaes:
a) Todo poder vem de Deus (omnis potestas nisi a Deo). Essa
doutrina integra a norma fundamental de um ordenamento afirmando
que o dever da obedincia ao poder constituinte deriva do fato de que
tal poder (como todo poder soberano) deriva de Deus, isto , foi autorizado por Deus a formular normas jurdicas vlidas. O que significa que
na pirmide do ordenamento preciso acrescentar um grau superior
ao representado pelo poder normativo dos rgos constitucionais. Esse
grau superior o poder normativo divino.
b) O dever de obedecer ao poder constituinte deriva da lei
natural. Por lei natural se entende uma lei que no foi estabelecida por
uma autoridade histrica, mas revelada ao homem atravs da razo. A
definio mais freqente do Direito natural : dictamem rectae rationis
101

(ditame da reta razo). [...] Para quem sustenta essa teoria, a norma fundamental de um ordenamento positivo fundada sobre uma lei natural
que manda obedecer razo, a qual por sua vez manda obedecer aos
governantes.
c) O dever de obedecer ao poder constituinte deriva de uma
conveno originria, da qual o poder tira a prpria justificao. Ou
seja, ao contrato social, esse acordo originrio entre aqueles que se renem em sociedade, ou entre os membros de uma sociedade e aqueles
aos quais confiado o poder.
E Bobbio acrescenta, guisa de crtica a todas essas concepes: Aqui a vontade coletiva tem a mesma funo de Deus nas doutrinas teolgicas e da razo nas doutrinas jusnaturalistas: isto , a funo
de representar um grau superior alm da norma fundamental de um
ordenamento jurdico positivo, aquele grau supremo que permita dar
uma resposta pergunta sobre o fundamento do fundamento. Mas essa
resposta, apesar das aparncias, no mais realista que as anteriores, e,
como elas, desloca o problema da existncia de um ordenamento jurdico para a sua justificao. (Bobbio: 1999, 49 et passim)
Bobbio, aparentemente, no est muito interessado em aprofundar essa questo do fundamento do fundamento, porque isso talvez
conduza a uma negao da teoria kelsiana, e ela satisfaz at certo ponto
a compreenso da ordem jurdica. Da ele afirmar ser uma discusso
estril. Creio que no, pois a investigao do fundamento da norma
fundamental pode revelar a verdadeira natureza do ordenamento jurdico, a quem ele serve prioritariamente, quais os interesses que tenta dissimular, qual a essncia do Estado do qual ele dimana. Concordo que a
resposta deva ser buscada fora do sistema jurdico, embora ele agregue
em tom algo irnico que esse sistema deva ser bem mais amplo, como
o csmico ou o humano, por exemplo. Devemos buscar, sim, fora do
sistema, mas num sistema menos amplo do que o csmico ou o humano. Devemos busc-lo simplesmente no sistema ideolgico. no sistema
ideolgico, fruto das relaes sociais em presena, das tenses dos interesses de classe, que essa famosa norma fundamental deve ser buscada,
confirmada ou negada. Veremos isso em detalhe mais adiante.
102

3. Alguns Comentrios
A norma fundamental confere validade norma e unidade
ao sistema jurdico. A norma no um enunciado sobre a realidade. O
fundamento de validade de uma norma outra norma, no um fato.
Outra norma da qual ela deriva.
No sistema esttico, a norma aceita como vlida pelo fato
de parecer definitiva, cuja validade auto-evidente (Amars teu semelhante vs Mentirs sempre que julgares proveitoso). Nesse sistema
as normas so deduzveis da norma fundamental, igualmente como o
particular deduzvel do geral.
No sistema dinmico, o do Direito, a norma fundamental
pressuposta como vlida. A procura do fundamento de validade de
uma norma limitada pela norma fundamental, fundamento ltimo
das normas de uma mesma ordem jurdica. O sistema dinmico baseiase no princpio da autoridade. Alm da norma fundamental no existe
mais norma.
Em ambos os sistemas, a norma fundamental no deriva de
nenhuma norma superior, e a ela vinculam-se todas as outras.
Passemos aos problemas. No que se refere constituio,
Kelsen afirma que devamos remontar s constituies anteriores dentro, evidentemente, de um mesmo espao nacional, do mesmo Direito
positivo, at chegarmos primeira delas, que seria assim a pressuposio
ltima de validade de todas as normas da ordem jurdica.
Ora, nessa passagem, a ordem fundamental a primeira
constituio. Essa concepo supe uma evoluo linear da ordem jurdica, sem nenhum reflexo da ordem social. A norma sempre herdeira
de outra norma, da deriva sua legitimidade.
Nas mudanas de regime poltico, nas revolues ou coup d
tat, h uma ruptura da ordem poltico-social, e por via de conseqncia, da ordem jurdica. A evoluo linear sofre ento uma soluo
de continuidade. A norma fundamental substituda. De onde advm
essa nova norma fundamental, a dar origem a outra ordem jurdica? Ela
tambm um pressuposto de validade e de unidade. Mas de onde ela
103

surge? De que esfera? Da jurdica? Mas se a anterior foi abolida... Esse

representa a meu ver outro problema terico colocado pelo normativismo. A norma fundamental seria assim uma entidade sobrenatural?
Bobbio afirma que o fundamento da norma fundamental
deveria ser buscado fora do sistema jurdico. O renomado historiador
judeu Flvio Josefo, que viveu entre 37 e 103 d. C., j havia ido busc-lo na ordem divina. Em seu Livro Segundo de Resposta de Flvio
Josefo a pio escrevera ele que Meu nico fim sustentar a honra de
nosso legislador e do que ele nos alegou, por ordem de Deus. (Josefo:
1990, 741)
escusado dizer que a teoria kelsiana consistente e exerce grande poder de seduo. Constitui uma resposta plausvel sobre a
questo da validade, da legitimidade, da fundamentao. Kelsen era um
neokantiano,2 e a marca do idealismo filosfico, corrente qual se filia,
preside a elaborao de sua teoria. Seria possvel, em definitivo, sair-se
do sistema para buscar-se o fundamento fora dele sem, de alguma
maneira, trincar toda a construo terica kelsiana? Ou tal construo
terica admitiria reparos, ampliaes de sua rea explicativa? Daria
para seja remendar, seja aprofundar a teoria kelsiana sobre a norma e
o ordenamento sem descaracteriz-la?
A busca da norma fundamental fora do sistema construdo
por Kelsen, isto , sua identificao no sistema ideolgico poder colocar
em xeque mate toda a teoria kelsiana, o que teria que comear pela crtica de seus fundamentos filosficos. Neste passo, deixemos a palavra a
Bakhtin.

104

Referindo-se inuncia de Kant na Cincia do Direito, Cordeiro sublinha

alguns traos: a separao entre o ser e o dever ser, base de um isolamento
metodolgico persistente do Direito, a contraposio entre o Direito e a tica,
a desconsiderao do escopo das proposies jurdicas, fruto do apriorismo autosuciente dos juzos, o que, conjuntamente com o recurso intensivo ao mtodo
dedutivo, conduz, com facilidade, a um formalismo incapaz de propugnar solues materiais diferentes das escassas, naturalmente presentes nos pressupostos includos na estrutura de origem. (Ibidem, p. 288).

4. Bakhtin Tem a Palavra

A criao ideolgica, segundo Bakhtin, como a literatura, o
conhecimento cientfico, a religio, a moral etc., ligam-se estreitamente filosofia da linguagem. Isso porque Um produto ideolgico pertence a uma realidade (natural ou social), como qualquer corpo fsico,
instrumento de produo ou produto de consumo, e alm do mais, e
contrariamente a eles, o produto ideolgico reflete e refrata uma outra
realidade que lhe exterior. E acrescenta: Tudo que ideolgico possui um referente e remete a alguma coisa que se situa fora dele. Em outras palavras, tudo o que ideolgico um signo. Sem signo, no existe
ideologia. Para Bakhtin, um signo no somente parte da realidade,
ele reflete e refrata uma outra. Fiel ou no a ela, pode ainda ser percebido de um ponto de vista especial. Para ele, todo signo no imune aos
critrios de avaliao valorativa: verdadeiro, falso, correto, justificado,
bom etc. Tudo que ideolgico possui um valor semitico. E prossegue:
No domnio dos signos, isto , na esfera ideolgica, reina profundas
diferenas, j que esse domnio ao mesmo tempo o da representao,
do smbolo religioso, da frmula cientfica e da forma jurdica etc.
Sombra da realidade, o signo ideolgico igualmente um
fragmento dessa mesma realidade. O signo e seus efeitos aparecem na
experincia exterior, assim como as aes, reaes e novos signos que ele
origina no meio social. Portanto, sua realidade objetiva.
Nesse ponto, Bakhtin faz a crtica tanto da filosofia idealista
quanto da viso psicologista, que colocam ambas a ideologia na conscincia. Para essas correntes, portanto, a ideologia um fato de conscincia. O aspecto exterior do signo simplesmente um revestimento, um
meio tcnico de realizao do efeito interior, isto , da compreenso. E
continua: O idealismo e o psicologismo esquecem que a compreenso
ela mesma no pode manifestar-se seno por intermdio de um material semitico (por exemplo, o discurso interior).
Nessa linha, ele afirma que a compreenso de um signo
consiste na aproximao entre o signo apreendido e outros signos j
conhecidos. Cria-se ento uma cadeia de criatividade e compreenso
105

ideolgicas nica e contnua, deslocando-se de signo em signo rumo

a um novo signo. Essa cadeia afirma ele estende-se de conscincia individual em conscincia individual, religando uns aos outros.
Os signos no emergem em definitivo seno do processo de interao
entre uma conscincia individual e outra. [...] A conscincia s se torna
conscincia uma vez cheia de contedo ideolgico (semitico) e, por
conseguinte, somente no processo de interao social.
Bakhtin constata uma certa mudana de perspectiva no
neokantismo moderno (principalmente Ernst Cassirer) que, embora
situando sempre a ideologia no terreno da conscincia, considera, no
entanto, a representao o seu trao dominante.
A filosofia idealista comete, segundo ele, um erro fundamental. Pelo fato de situar a ideologia na conscincia, o estudo da ideologia
transforma-se ipso facto no estudo da conscincia e das leis que a regem.
Com efeito, a ideologia, que constitui fato material e social,
forosamente introduzida no quadro da conscincia individual que,
por sua vez privada de qualquer suporte na realidade. Ela torna-se
tudo ou nada.
E conclui: Para o idealismo, ela tornou-se tudo: situada em
algum lugar acima do ser e o determinando. De fato, essa soberana da
existncia no jamais, na teoria idealista, seno a hipstase de um
liame abstrato entre as formas e as categorias mais gerais da criao
ideolgica.
Assim a norma fundamental de Kelsen, esse idealista de cariz
neokantiano, norma essa situada no mbito da conscincia como pressuposto, e no na realidade material e social.
A ideologia no pode ser explicada em termos de razes supra
ou infra-humanas, posto que seu lugar real est nesse material social especfico. Sua especificidade est precisamente no fato de que ela situase entre indivduos organizados, que ela seu meio de comunicao.
Por outro lado, embora a sociedade seja uma parte da natureza, dela se distingue, j que dela separa-se pela qualidade, obedecendo
a leis prprias. E pelo fato de a sociedade distinguir-se da natureza em
106

qualidade e ser regida por leis prprias, o dever de obedecer ao poder

constituinte, como queriam alguns, jamais derivaria de lei natural.
Destarte, os signos no podem aparecer seno sobre um terreno interindivual. De resto, um terreno que no pode ser batizado
de natural no sentido corrente da palavra: no suficiente colocar em
presena um do outro dois homo sapiens para que nasam signos.
essencial que esses dois indivduos sejam socialmente organizados, que
formem um grupo (uma unidade social): unicamente nessa condio
que se pode constituir um sistema de signos. No somente a conscincia individual no pode explicar nada, mas, ao contrrio, ela prpria
deve ser explicada a partir do meio ideolgico e social. Desse modo, a
conscincia individual constitui um fato scio-ideolgico.
Com efeito, os signos so criao de grupos organizados ao
longo de suas relaes sociais. A conscincia individual desenvolve-se
alimentada por signos. Ela reflete sua lgica e suas leis. A realidade
objetiva dos signos sociais que constitui a realidade dos fenmenos
ideolgicos. As leis dessa realidade so as leis da comunicao semitica e so diretamente determinadas pelo conjunto das leis sociais e
econmicas.
na materializao da comunicao que reside, portanto,
a natureza dos signos ideolgicos. A comunicao social aparece mais
completamente na linguagem. A palavra o fenmeno ideolgico por
excelncia. [...] o mais puro e o mais sensvel modo de relao social.
[...] precisamente na palavra que se revela melhor as formas de base,
as formas ideolgicas gerais da comunicao semitica.
Assim, a palavra o signo mais puro e mais demonstrativo, e
um signo neutro. Enquanto os outros sistemas de signos so especficos de tal ou qual esfera da criao ideolgica, a palavra, ao contrrio,
neutra em face de qualquer funo ideolgica de todo tipo: esttica,
cientfica, moral, religiosa. E tambm jurdica, diramos ns.
Aqui se coloca a questo do sentido. A palavra seria o primeiro meio da conscincia individual. A palavra, como alis todo e
qualquer signo, resulta do consenso entre as pessoas, mas produzido
por um organismo individual. Ela como que material semitico da
107

vida interior da conscincia (discurso interior), ou seja palavra interior.

Bakhtin acrescenta: graa a esse papel excepcional de instrumento
da conscincia que a palavra funciona como elemento essencial acompanhando toda criao ideolgica, qualquer que seja. E conclui: A palavra
acompanha e comenta todo ato ideolgico. Os processos de compreenso de todos os fenmenos ideolgicos (um quadro, um excerto de
msica, um ritual ou um comportamento humano) no podem operar
sem a participao do discurso interior. E mais adiante: A palavra est
presente em todos os atos de compreenso e em todos os atos de interpretao [grifo meu]
Isto demonstra claramente que o sentido da palavra no
imanente, devendo ser buscado no repertrio de sentidos existentes
na conscincia individual. Enquanto signos ideolgicos, so sentidos
criados por um dado grupo organizado no curso de suas relaes sociais. Dito de outra maneira: os signos ideolgicos no tm seu bero na
conscincia, mas na realidade material e no processo das relaes sociais.
Os signos nascem, em definitivo, do consenso e tambm da tenso.
A norma jurdica, enquanto signo ideolgico, encontra a a
sua raiz e o seu significado.
Vimos nessa primeira seo que a palavra constitui um signo
ideolgico. Veremos a seguir a relao entre infra-estrutura e superestrutura.
Afirmar-se que a infra-estrutura determina a ideologia numa
relao de causalidade at correto, mas muito genrico. Correto se o
termo causalidade no for utilizado no sentido mecanicista que lhe
empresta a corrente positivista da escola naturalista. Causalidade,
numa viso mecanicista, no dialtica, constitui uma categoria inerte,
no se aplicando cincia das ideologias.
A relao entre infra-estrutura e qualquer fenmeno, para
que tenha valor cognitivo, esse mesmo fenmeno deve ser considerado,
no isolado, mas em seu contexto ideolgico completo e nico.
Aqui uma reflexo fundamental para explicar do ponto de
vista da filosofia da linguagem em um enfoque sociolgico a questo da
unidade e coerncia da ordem jurdica, bem como da descontinuidade
108

da ordem jurdica provocada por revoluo ou coup dtat. o que se

pode inferir a partir da afirmao de Bakhtin: Antes de mais nada,
indispensvel estabelecer o sentido de uma transformao ideolgica dada
em um contexto da ideologia correspondente, considerando que toda esfera ideolgica apresenta-se como um conjunto nico e indivisvel cujos
elementos reagem a uma transformao da infra-estrutura.
Uma pergunta essencial: como a realidade (infra-estrutura)
determina o signo, e como este reflete e refrata a realidade em devir?
A palavra no dizer de Bakhtin socialmente onipresente. A
palavra infiltra-se em todas as relaes entre os indivduos. As palavras diz ele so tecidas em uma multido de fios ideolgicos e que
servem de trama a todas as relaes sociais em todos os domnios. A
compreendido, obviamente, o domnio jurdico. A palavra portanto
o indicador mais sensvel das transformaes sociais, mesmo quando
elas ainda no tomaram forma, quando o caminho ainda no foi aberto
para novos sistemas ideolgicos estruturados. Na palavra produzem-se
lentas acumulaes quantitativas de mudanas que ainda no tiveram
tempo de adquirir uma nova qualidade ideolgica, que no tiveram ainda tempo de engendrar uma forma ideolgica nova e acabada. A palavra
capaz de registrar as mais nfimas fases transitrias, as mais efmeras,
das mudanas sociais.
Bakhtin remete tambm sua anlise para a chamada psicologia do corpo social, que se materializa igualmente sob a forma de
interao verbal. Nesse sentido, assevera: Se consideramo-la fora desse
processo real de comunicao e de interao verbal (ou, mais genericamente, semitico), a psicologia do corpo social transforma-se em um
conceito metafsico ou mtico (alma coletiva, inconsciente coletivo,
esprito do povo etc). E poderamos acrescentar a essa lista a norma
fundamental.3
3

Savigny em System des heutigen romischen Rechts faz a distino entre lei
e seu sentido, ou seja, seu esprito, que emanaria, segundo ele, do esprito do
povo (Volksgeist). O esprito do povo seriam as convices comuns de uma
dada populao, e que constituiriam, e no o costume, fonte do direito.

109

A psicologia do corpo social , em primeiro lugar, a ambincia dos atos de palavras em suas diferentes modalidades. Ela manifestase nos mais diferentes aspectos do enunciado na forma de diferentes
modos de discursos, sejam eles interiores ou exteriores. A psicologia do
corpo social deve ser considerada sob a ptica de seu contedo, ou seja,
de seus temas sempre atualizados em momentos determinados, e sob a
ptica dos tipos e formas do discurso, que do forma aos temas, ou seja,
como so comentados, realizam-se, so sentidos, so pensados.
Cada poca e cada grupo social tem seu repertrio de formas
de discurso na comunicao scio-ideolgica. A cada grupo de formas
pertencente ao mesmo registro, isto , a cada forma de discurso social, corresponde um grupo de temas. Entre a forma de comunicao
(relao entre juzes, advogados e promotores), a forma do enunciado
(linguagem forense) e o tema existe uma unidade orgnica que nada
poderia destruir. E Bakhtin acrescenta: por isso que a classificao
das formas do enunciado deve-se apoiar em uma classificao das formas da comunicao verbal. Essas ltimas formas so inteiramente determinadas pelas relaes de produo e a estrutura sociopoltica. Uma
anlise mais fina revelaria a importncia incomensurvel do componente hierrquico no processo de interao verbal, qual potente influncia
exerce a organizao hierarquizada das relaes sociais sobre as formas
do enunciado. E d como exemplo o respeito das regras de etiqueta,
do bem falar e outras formas de adaptao do enunciado organizao

Tercio Sampaio Ferraz Jr., referindo-se ao costume como fonte do direito, pertencente a um segundo grupo de fontes, de objetividade menor, j que, ato
difuso, no promulgado, recorre noo de institucionalizao, que teria a
ver com o consenso social. Escreve ele: ... a institucionalizao um mecanismo
social que nos permite avaliar com sucesso a expectativa geral. Nesse aspecto,
porm, a institucionalizao um processo cujo resultado visivelmente ctcio
e, por isso, muito sensvel comunicao dos fatos. Instituies, assim, no so
idias puras, que pairam sobre a realidade, como o esprito do povo, nem so
substncias reais, algo que subsiste como coisa, mas processos que se vericam
enquanto atuam e no deixam rastro quando param de funcionar. (Ferraz Jr. :
1994, 241-2).

110

hierarquizada da sociedade, tendo todas um imenso alcance no processo de evidenciao dos principais modos de comportamento.
A potente influncia da organizao hierarquizada das relaes sociais remete para uma questo de poder. Quem dita, em definitivo, as regras de etiqueta e do bem falar? E as normas jurdicas quem
as dita seno o Estado, organizao onde h a supremacia de uma ou a
aliana de algumas classes sociais no seu controle, portanto na produo
das normas jurdicas legisladas?
A norma jurdica, considerada como signo ideolgico, realiza-se no processo de relao social, e leva a marca do horizonte social
de uma poca e de um dado grupo social. Seu fundamento tem a o
seu asilo, e no em um pressuposto hipottico, de natureza mtica ou
metafsica, fechando o crculo da norma pura, ou de normativismo em
estado puro. Ela dinmica e deriva da vida social em ebulio, ela
consenso e tenso. Poderamos nos perguntar por que no passaram
no projeto do novo Cdigo Civil questes sensveis que ainda no esto
amadurecidas na sociedade brasileira? o relator do projeto, Senador
Josaphat Marinho, quem responde: ... as leis no podem ser expresso
de escolas ou de concepes individuais, mas a traduo da mdia do
pensamento cientfico e das reivindicaes coletivas [...] as leis so tanto
mais teis quanto maior seu equilbrio com o juzo geral. O projeto de
Cdigo Civil foi atualizado no Senado, atendendo a essa exigncia de
compatibilidade com o sentimento coletivo e com as tendncias doutrinrias realmente predominantes. inovador sem ser revolucionrio. A
experincia e a histria mostram que leis revolucionrias so as que resultam de movimentos sociais e polticos de profundidade, como a Revoluo Francesa ou a Revoluo Sovitica. Ainda referindo-se ao novo
Cdigo Civil, Josaphat Marinho acrescenta: No se podia, porm, ir
alm da Constituio, no que ela regula expressa ou implicitamente.
Nela, por exemplo, em matria de famlia, s se cogita de relao entre
homem e mulher.
Entre as questes sensveis esto a barriga de aluguel e a
clonagem, por exemplo. ainda Josaphat Marinho quem afirma: O
que representa controvrsia, sem soluo j preponderante na doutrina,
111

como o problema da barriga de aluguel, no deve constituir objeto de

norma num Cdigo. O certo aguardar a pacificao das idias. [...]
A lei no deve ser sede de regras sobre matrias que envolvem intensa
controvrsia. Da, tambm, no se ter tratado do fenmeno da clonagem. (Marinho: 2001)
Uma das tarefas que incumbe cincia das ideologias o
estudo da evoluo social do signo lingstico. Para esse estudo,
necessrio, segundo Bakhtin, observar as seguintes regras metodolgicas:
1. No separar a ideologia da realidade material do signo (ao
coloc-lo no campo da conscincia ou qualquer outra esfera fugidia e
indefinvel).
2. No isolar o signo das formas concretas da comunicao
social (estando entendido que o signo faz parte de um sistema de comunicao social organizada e no tem existncia fora desse sistema, seno
como objeto fsico).
3. No isolar a comunicao e suas formas de sua base material (infra-estrutura)
Por outro lado, o contedo do signo afetado pelo ndice de
valor: No pode entrar no domnio da ideologia, a tomar forma e a
enraizar-se seno o que adquiriu um valor social. ( a isso que Josaphat
Marinho referia-se linhas acima). Esse ndice de valor de carter ideolgico constituem ndices sociais de valor, com pretenso ao consenso
social, e somente em nome desse consenso que eles se exteriorizam no
material ideolgico.
O signo ideolgico no poderia deixar de refletir os interesses muitas vezes contraditrios das diferentes classes sociais. Classes
sociais diferentes usam uma s lngua. Por conseguinte, em todo signo
ideolgico afrontam-se ndices de valor contraditrios. O signo tornase a arena onde se desenrola a luta de classes. Essa pluriacentuao social
do signo ideolgico um trao da maior importncia. De fato, esse
entrecruzamento dos ndices de valor que torna o signo vivo e mvel,
capaz de evoluir. [...] A classe dominante tende a conferir ao signo ideolgico um carter intangvel e acima das classes, a fim de sufocar ou de
112

expulsar para o interior a luta dos ndices sociais de valor que a ocorre,
com o fito de tornar o signo monoacentuado.
a realidade social que cria os signos e refletida por eles.
Nos momentos de crise, crticas tornam-se elogios, e verdades podem
parecer mentiras. Em condies normais, a contradio se dissimula em
todo signo ideolgico, porque, na ideologia dominante estabelecida, o
signo ideolgico sempre algo reacionrio e esfora-se, por assim dizer,
para estabilizar o estgio anterior da corrente dialtica da evoluo social, para acentuar a verdade de ontem como sendo vlida hoje. Donde
o carter refratante e deformante do signo ideolgico nos limites da
ideologia dominante. (Bakhtine: 1977, 25 et passim)
Concluso
A norma fundamental s existe em um sistema normativista
puro, no sistema terico de Hans Kelsen, que um sistema fechado e
inerte. Acreditamos ser ocioso buscar-se seu fundamento, o fundamento do fundamento, fora do sistema. Nisso concordamos com Bobbio.
Como ente metafsico, ela no possui fundamento seno em uma suposio que decorre mais da crena do que da constatao cientfica.
Sair do sistema significa sua prpria negao. A norma fundamental ,
em definitivo, uma entidade mtica, metafsica, fruto de uma concepo idealista de cariz neokantiano. Trata-se de um pressuposto hipottico que encontra refgio apenas na conscincia. No corresponde
realidade material, objetiva, do signo ideolgico (e a norma jurdica
um, pertencente a uma esfera especfica, aquela da ordem jurdica), que
nasce do consenso e da tenso no meio social, das relaes sociais, das
relaes interindividuais.
Definitivamente, a norma fundamental no passa de uma
hipstase.

113

Bibliografia
BAKHTINE, Mikhail. Le marxisme et la philosophie du langage;
essai dapplication de la mthode sociologique en linguistique. Paris: Les Editions de Minuit, 1977. 233 p.
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Traduo de
Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 10. ed. Braslia: Editora da
Universidade de Braslia, 1999. 184 p.
BODEI, Remo. A che serve letica? Disponvel em: <http://www.emsf.
rai.it/menu/>. Acesso em: 14 fev. 2001.
CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa f no
direito civil; dissertao de doutoramento em Cincias Jurdicas na
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Coimbra: Livraria Almedina, 1997. 1.406 p.
FERRAZ JR. Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. 2. ed.
So Paulo: Editora Atlas, 1994. 368 p.
JOSEFO, Flvio. Histria dos hebreus. Traduo de Vicente Pedroso.
4. ed. Rio de Janeiro: CPAD, 2000. 782 p.
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. Traduo de
Lus Carlos Borges. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000. 637 p.
MARINHO, Josaphat. Novo Cdigo Civil atende sentimento coletivo. Disponvel em: <http.www.trtos.gov.br//ass_comunicacao/noticia.
asp?id=-1502181657>. Acesso em: 21 fev. 2001.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19.
ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2001. 878 p.

114

CRIME, PENA E SOCIEDADE NO

BRASIL PR-REPUBLICANO

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Introduo

azemos neste ensaio um esboo sucinto da sociedade brasileira no

perodo que vai da Colnia ao Imprio, os tipos de crimes a praticados, as penas infligidas. Valemo-nos em grande medida, para isso, da
literatura dos viajantes. Eles possuam o distanciamento cultural necessrio para perceberem as peculiaridades da sociedade que estava sendo
gestada no Brasil pr-republicano, e que escapavam aos residentes do
novo pas, em sua maioria portugueses, que as consideravam naturais
e justificveis. Paralelamente, discutimos a legislao vigente poca,
principalmente a penal.
Com efeito, este apenas um bosquejo de fatos que interessam para uma possvel histria da criminalidade e das penas no Brasil,
com a constatao de que as sanes eram aplicadas como suplcio,
vingana fsica, moral e psicolgica, e no como forma de reabilitao
do indivduo; e de como o sistema penal, j quela poca, era profundamente desumano.
1. O Brasil Colnia
Vigorava em Portugal ao tempo do descobrimento do Brasil
as Ordenaes Afonsinas, o mais antigo cdigo da Europa, impresso
somente em 1792, embora publicado no ano de 1446 ou 1447. Influenciado do ponto de vista doutrinrio pelo Corpus Juris Civilis,
obedeceu, na organizao das matrias, o modelo das Decretais do Papa
Gregrio IX. As Ordenaes Afonsinas davam supremacia ao Direito

Romano relativamente ao Cannico. Substitudas, a partir de 1521, pelas Ordenaes Manuelinas (editadas por D. Manuel I, o Venturoso),
que eram o Cdigo anterior revisado, e seguindo-lhe o mesmo sistema,
com a prevalncia do Direito Romano e, agora, com o absolutismo real
revigorado. A partir de 1603 passam a viger as Ordenaes Filipinas.
Esse Cdigo continha todos os institutos do manuelino acrescidos daqueles decorrentes das reformas por que passou ao longo do sculo XVI.
As Ordenaes Filipinas eram compostas de cinco livros: o 1. define
as atribuies, direitos e deveres dos magistrados e funcionrios da Justia; o 2. legisla sobre as relaes entre a Igreja e o Estado, os direitos
do fisco, os privilgios da nobreza; o 3. trata do processo civil e criminal; o 4. versa sobre direitos de famlia, das coisas, das obrigaes e das
sucesses; e, finalmente, o 5. expe a matria penal. (Portugal: 1998,
157-158). A legislao penal era draconiana, mas, segundo Cndido
Mendes de Almeida, nada deixava a desejar com relao a de outros
pases, notadamente a inglesa. (Almeida: 1870, XXV) As penas para os
mesmos crimes eram cominadas levando-se em conta a condio social
do ru; passavam da pessoa do delinqente para a de seus descendentes,
sendo estes considerados infames at vrias geraes.
Esse conjunto de Ordenaes so conhecidas como as Ordenaes do Reino.
Escreve Srgio Habib que No h dvida de que, comparadas com as legislaes modernas, as ordenaes eram muitas vezes mais
severas e at mesmo cruis. As penas, na sua quase totalidade, quando
no se apresentavam fatais ao delinqente, impunham a este pesados
sofrimentos fsicos e, outras tantas vezes, morais, aviltando-o e atingindo-o em sua dignidade. Eram comuns nessa poca os castigos corporais,
tais como o aoite, as mutilaes, freqentes as penas infamantes, o
banimento, o desterro, as gals, e at mesmo a pena mxima, que consistia na morte do condenado, representava um verdadeiro ritual de dor
e de sofrimento a que era submetido aquele, antes de expirar. ( Habib:
1989, 147-148)
O Conselheiro Batista Pereira nos d uma sntese crtica do
Direito Penal das Ordenaes Filipinas: ...espelho onde se refletia, com
118

inteira fidelidade, a dureza das codificaes contemporneas, era um misto de despotismo e de beatice, uma legislao hbrida e feroz, inspirada
em falsas idias religiosas e polticas, que, invadindo as fronteiras da jurisdio divina, confundia o crime com o pecado, e absorvia o indivduo
no Estado, fazendo dele um instrumento. Na previso de conter os maus
pelo terror, a lei no media a pena pela gravidade da culpa; na graduao
do castigo obedecia, s, ao critrio da utilidade. Assim, a pena capital era
aplicada com mo larga; abundavam as penas infamantes, como o aoite,
a marca de fogo, as gals, e com a mesma severidade com que se punia a
heresia, a blasfmia, a apostasia e a feitiaria, eram castigados os que, sem
licena de El-Rei e dos prelados, benziam ces e bichos, e os que penetravam nos mosteiros para tirar freiras e pernoitar com elas. A pena de morte
natural era agravada pelo modo cruel de sua inflio; certos criminosos,
como os bgamos, os incestuosos, os adlteros, os moedeiros falsos eram
queimados vivos e feitos em p para que nunca de seu corpo e sepultura
se pudesse haver memria.E prossegue o Conselheiro Batista Pereira:
Com a volpia pelo sangue, negao completa do senso moral, dessa lei
que, na frase de Ccero, in omnibus diffusa, naturae, congruens, constans,
eram supliciados os rus de lesa-mejestade, crime to grave e abominvel,
e os antigos sabedores tanto o estranharam que o compararam lepra,
porque, assim, como esta enfermidade enche o corpo sem nunca mais se
poder curar, assim o erro da traio condena o que a comete, e impece e
infama os que da sua linha descem, posto que no tenham culpa. A este
acervo de monstruosidade outras se cumulavam: a aberrncia da pena,
o confisco dos bens, a transmissibilidade da infmia do crime. (Batista
Pereira apud Piragibe: 1932, 14-15)
Martim Afonso de Sousa, nomeado governador do Brasil, em
1531, foi investido de poderes extraordinrios, no cvel e no criminal. A
ele incumbia tomar posse do territrio, fazer lavrar autos, pr marcos,
dar terra de sesmaria, criar cargos de tabelies, oficiais de justia e outros. J os donatrios de capitanias hereditrias, institudas a partir de
1534, com os ttulos de capites e governadores, dispunham do poder
de criar vilas, conceder sesmarias, auferir rendas no reservadas metrpole e exercer, com amplitude, funes administrativas e judicirias. Em
119

todos os pontos no especificados, consideravam-se vigentes na colnia

as leis gerais do reino. (Portugal: 1998: 159-160) Assim, os donatrios
das capitanias possuam atribuies judicirias, bem como o governador-geral, os ouvidores e provedores, em casos especficos, no resguardo
do interesse do Estado e na distribuio de justia aos particulares.
Foi criado em Lisboa, em 1604, o Conselho da ndia, que
conhecia as questes atinentes ao Brasil. Uma vez extinto, suas atribuies foram transferidas para o Conselho Ultramarino (negcios da
fazenda), Mesa de Conscincia e Ordens (Igreja, defuntos e ausentes) e
Desembargo do Pao (magistratura). S em 1609 foi criado o Tribunal
de Relao da Bahia, extinto em 1629, e reativado em 1652. O do Rio
de Janeiro data de 1751. O ouvidor-geral do Estado do Maranho ligava-se diretamente metrpole. Pequenos tribunais denominados Juntas
de Justia foram criados em 1765 nas capitanias, e eram integrados pelo
ouvidor e dois letrados adjuntos.
interessante a esse propsito o quadro esboado acerca da
justia e das Ordenaes do Reino no Brasil Colnia, por Lus Edmundo em sua obra O Rio de Janeiro no tempo dos Vice-Reis. Para
ele, no perodo colonial, a justia del-Rei mais inspirao arbitrria
de convenincias e instintos do que propriamente justia. Em 1549,
ainda segundo esse autor, chega Tom de Sousa para pr um freio aos
desmandos dos donatrios das Capitanias. Traz, alm de novas ordens,
nova carta rgia, um ouvidor-geral e mais um cdigo manuelino. E
prossegue: Cria-se, anos depois, a Casa da Relao da Bahia. Com
mais Relao, porm, ou menos Relao, na Bahia ou no Rio de Janeiro, a justia continua irregular e falha, pessoal e feroz, cera que se amolda vontade pessoal do Juiz, que, quando no arbitrria, ignorante,
e, quando no ignorante, venal. H excees, claro. Essas, porm,
so bem raras. (Edmundo: 2000, 433 et passim)
Predominava o arbtrio dos poderosos. Ao fraco valia sempre suportar os agravos dos portentosos, perdoando, esquecendo-os, a
articular qualquer protesto, informa Lus Edmundo.
O abuso era tal que houve a necessidade de uma carta rgia,
datada de 10 de maro de 1646, dirigida aos ouvidores ordenando-os
120

proibirem os bispos ou qualquer clrigo de prenderem pessoas seculares.

O Padre Antnio Vieira, em seu clebre Sermo de Santo
Antnio, conhecido como Sermo aos Peixes, j que aos homens no
adiantava exortar, pronunciado em 1654 em So Lus do Maranho,
denunciava a voracidade dos fortes em relaes aos fracos, aos pequenos, plebe. E ele usou exatamente um exemplo retirado dos tribunais,
utilizando figurativamente o verbo comer: Vede um homem, desses
que andam perseguidos de pleitos ou acusados de crimes, e olhai quantos o esto comendo. Comeu o meirinho, comeu o carcereiro, comeu o
escrivo, comeu o solicitador, comeu o advogado, comeu o inquiridor,
comeu a testemunha, comeu o julgador, e ainda no est sentenciado,
e j est comido. So piores os homens que os corvos. O triste que foi
forca, no o comem os corvos, seno depois de executado e morto; e o
que anda em juzo, ainda no est executado nem sentenciado, e j est
comido. (Vieira:1997, 138-139)
Para o Brasil a Metrpole enviava os grandes criminosos: O
cdigo lusitano, quando o crime requintava e mais dura se devia tornar
a pena, estabelecia imediatamente: degredo para o Brasil. E acrescenta
Lus Edmundo: Na Metrpole, s ficavam os rus de pequenos delitos:
os hereges, os que levavam barregs corte, os que vestiam roupas de
mulher, os que nos arrudos chamavam por outro nome que no fosse
o del-Rei, os que compravam colmias para matar as abelhas, os que
davam msica noite, o cristo que dormia com infiel, ou o infiel que
dormia com cristo, os que faziam mexericos...
Mas segundo Pedro Calmon, tanto os delitos leves quantos
os graves podiam ser punidos com o degredo. No h documentos referentes aos degredados que vieram com a armada de Tom de Sousa,
em 1549, todavia os delitos previstos nas Ordenaes, segundo aquele
autor, estaria ali representados. Geraldo Pieroni, citando Calmon, enumera alguns: o espadachim vadio, o homicida por paixo, o desprezador dos bons costumes, o pecador renitente, o cristo-novo, o criado
fugido, o devedor perseguido pelo meirinho, o clrigo egresso do convento, o jogador, o perjuro, o rufio... (Calmon apud Pieroni: 2000,
121

33). Aos que se podem acrescentar: o homicida, o adltero, o bgamo,

o sodomita, o ladro, o falsrio... Num primeiro momento, no eram
bem quistos pelos donatrios de capitanias, depois passaram a ser solicitados para engajarem-se como soldados a servio do Rei, para servirem
como mo-de-obra, ou para povoarem regies vazias.
J quela poca a vida valia pouco. Temos igualmente testemunhos da impunidade, da falta de jurisdio do Estado relativamente
a certas condutas delituosas. Bulkeley, referindo-se ao Rio de Janeiro,
consoante anotao de Afonso de Taunay, observou: Isto aqui um
lugar onde um homem tem que se sujeitar a ser s vezes maltratado,
pois se repele as afrontas corre risco grave de perder a vida. O que no
falta c so malfeitores que se alugam para matar o prximo por preos
de espantar. (Taunay apud Edmundo: 2000, 449)
Alvars proibiam os capuzes, o porte de facas, punhais, choupas, sovelas. Ningum, no entanto, fazia caso. Os delitos eram feitos s
claras. No se esperava sequer pela cumplicidade da treva para arrancar
a vida ao prximo: luz do dia, sob as janelas do palcio do Vice-Rei,
mata-se o capelo do Etoile. Duclerc assassinado na casa da Rua General Cmara por quatro embuados, apesar da guarda numerosa que o
cerca. [...] Os prprios filhos da Igreja so rixentos, irrequietos, amigos
de disputas e banzs.
E o autor de O Rio de Janeiro no tempo dos Vice-Reis denuncia o manifesto favoritismo da legislao conforme a condio social do destinatrio: Padres e frades, entretanto, gozavam de privilgios
especiais, concedidos pelas leis. Havia uma justia, uma cadeia e uma
impunidade para eles. [...] As Ordenaes do Reino respeitavam, alm
de outros, os da Fidalguia, os da Cavalaria e os do Doutorado. Quer isso
dizer que a lei se aplicava, s vezes, em se tratando do mesmo crime, de
modo diferente, e sempre de acordo com as regalias de cada um.
H casos de sanes previstas no Livro V das Ordenaes
Filipinas contra as amancebadas de padres e frades, punies eventuais
a clrigos que possuam barregs, eventuais porque s eram infligidas se
houvesse um pedido de um superior hierrquico, o que nos faz lembrar
das lettres-de-cachet, na Frana, de que nos fala Michel Foucault. (Fou122

cault: 1999, 95) O Livro V prescrevia igualmente a forca para alcoviteiros de mulheres casadas. E h relatos jocosos como aquele mencionado
por F. J. Martins na Histria do descobrimento e povoao da cidade
de S. Joo da Barra e Campos de Goitacases, referindo-se a uma famosa janeirinha dos tempos do Senado da Cmara, acusando um certo
Gregrio da Silva por ter feito mal moa Pscoa, de peitos atacados,
ao p do brejo dos Tucuns, irm de Alberto Pedro. A ofendida alegou
que ia cortar uns gravats e vira o ru embaixo do lucuparim abaixado,
de quatro ps e lhe parecia o Demnio. Por isso fechou ela os olhos,
rezando sempre o Magnificat e deixou ele fazer a estropelia. (Martins
apud Edmundo: 2000, 453)
As Ordenaes do Reino concedia ao pater familias grandes poderes, at o de castigar e emendar de ms manhas. Lus Edmundo cita casos de extrema crueldade paterna. Um certo Coronel
Antnio de Oliveira Leito mata a filha a facada, trespassando-lhe o
corao pelo simples fato de supor que ela acenava com um leno para
um hipottico namorado, quando na realidade ela colocava roupas ao
coradouro.
Uma senhora de nome Vernica Dias Leite assassina a filha
porque lhe vieram fazer murmuraes de que a moa havia sido vista
janela da casa. Afonso Taunay, que narra to triste acontecimento,
assinala que o crime ocorrera sem que o fato causasse estranheza ou
provocasse a ao da justia. (Taunay apud Edmundo: 2000, p. 288)
Havia muitos crimes contra a vida. Para dar um exemplo
fora do Rio de Janeiro, o governador do Maranho, Joaquim de Melo
e Pvoas, solicitou, em 17 de outubro de 1775, a instalao naquela
capitania de uma Junta de Justia semelhante que j existia no Par,
em razo do elevado nmero de presos que ali havia. Em 6 de dezembro
do mesmo ano, reiterou o pedido, em virtude do crescimento de casos
de homicdio, fato esse que ele atribua impunidade reinante, dando
conta tambm de muitos assassnios cometidos por escravos contra seus
senhores. (Marques: 1970, 425)
No Brasil Colnia, ademais, o Estado no arcava com a manuteno do preso; isso cabia famlia, ao patro, ao senhor ou a ami123

gos, ou ento o preso tinha de esmolar porta da cadeia, agrilhoado a

longas correntes, para no morrer de fome.
Existia ainda o pelourinho, moenia dos tempos de Roma antiga, que chegou a Portugal atravs da Frana. Nele o condenado era
atado para receber aoites, ou ento para aguardar a pena de morte por
enforcamento. Os aoites eram reservados a pessoas de baixa extrao
social. O pelourinho aliava o suplcio execrao pblica. A punio
era dada em espetculo a uma turba que se divertia como em uma arena. O pelourinho, coluna feita de pedra de cantaria, com uma esfera
armilar ornando o capitel e simbolizando a monarquia portuguesa, ou
de madeira (tambm chamado de picota ou tronco a picota ou ainda
vira-mundo), ficava no espao pblico vista de todos; os aoites ali
ministrados tinham o objetivo de exemplaridade, de atemorizao pela
violncia, mas era tambm espetculo. O condenado era, assim, atingido em sua dignidade de ser humano. A disciplinizao era dada pelo
verdugo que ministrava os aoites, mas tambm pelos circundantes que
acorriam para divertir-se. A pena era meramente punitiva e destrutiva,
e no corretiva e edificante. A dor fsica era um fim em si mesmo. Era
apenas vingana e retaliao sem outra forma de processo. Punir para
vingar e no para corrigir. Era um tipo de sociedade punitiva, meramente penal. Alis, o pelourinho era smbolo do poder. Quando fundavam uma vila, logo com a nomeao do capito-mor e da vereao,
erguia-se um pelourinho. Nele eram afixados, sob o rufar dos tambores,
proclamas e editos da governana.
O prprio rei de Portugal mostrava-se preocupado com os
excessos. A fim de coibi-los, envia carta rgia com data de 20 de maro
de 1688 para que fossem feitas devassas anuais sobre os senhores que
infligissem castigos cruis a seus escravos, obrigando-os a vend-los a
quem lhes dispensasse melhor tratamento.
Preocupao essa no sem razo. Em 1653, no Sermo da Primeira Dominga da Quaresma, o Padre Antnio Vieira, admoestando os
senhores de escravos, ao clamar contra a escravizao de indgenas, exclamou do alto do plpito: Ah fazendas do Maranho, que se esses mantos
e essas capas se torceram, haviam de lanar sangue! (Vieira: 1998, 112)
124

O estatuto dos indgenas sempre foi algo confuso no perodo colonial. Em 1611, houve uma lei de Felipe III que reconhecia a
liberdade dos ndios, no obstante permitir a sua escravizao quando
aprisionados em guerras justas ou resgatados de tribos inimigas que
praticavam a antropofagia. Uma lei de 6 de junho de 1755 aboliu o cativeiro dos indgenas, mas as cartas rgias de 13 de maio, 5 de novembro
e 2 de dezembro de 1808, que autorizaram a guerra contra os silvcolas
de So Paulo e Minas, determinavam que os prisioneiros ficassem em
servido por 15 anos.
J no Brasil Imprio, a lei de 27 de outubro de 1831 revogou estas cartas rgias, libertou todos os ndios que ainda deviam
prestar servios e colocou-os sob a proteo dos juzes de rfos. (Rio
Branco: 2000, 419)
2. O Brasil Reinado
Com a vinda da Corte portuguesa para o Brasil, o prncipe
regente D. Joo edita, em 10 de maio de 1808, alvar com fora de lei
transformando a Relao da cidade do Rio de Janeiro em Casa da Suplicao do Brasil, a fim de que a administrao da justia no tenha
embaraos, que a retardem ou estorvem, e se faa com a prontido e
exatido que convm, com a funo de Superior Tribunal de Justia,
para se findarem ali todos os pleitos de ltima instncia. Para c vieram os tribunais, errio e polcia, as reparties pblicas necessrias ao
funcionamento de um Estado ainda sem nao. Em 1815, o Brasil foi
elevado categoria de reino.
Casa da Suplicao incumbia igualmente tomar assentos,
reunindo a jurisprudncia produzida no mundo portugus.
Temos registros de alguns tipos de delinqncia praticados
no Brasil ao tempo de D. Joo VI nas cartas do bibliotecrio portugus Lus Joaquim dos Santos Marrocos, dirigidas ao pai e irm que
haviam ficado em Portugal. Em uma delas, l-se em certa passagem:
Tem havido grandes recrutamentos, no s a fim de aumentar os Regimentos... e socorrer os que foram para as fronteiras, mas para desbastar
125

os muitos ladres e matadores que atacam sem medo algum de Minas

Gerais e outras terras, tem vindo aos 200 e mais facinorosos. Destes
foi h tempo enforcado em patbulo um preto que matara seu senhor,
senhora, um filho e violentara uma sobrinha, a quem matou depois.
Destes casos acontece freqentemente, assim como pretas matarem seus
senhores com veneno. (Marrocos apud Leite: 2000, 102)
As Ordenaes previam a pena de degredo, e o mais comum
era mandarem o condenado para Angola, Rio Grande ou para fora da
comarca. Marrocos, em uma de suas cartas, citado por Maria Beatriz
Nizza da Silva, faz meno a um caso de degredo honroso, aplicado
a pessoas de alta extrao social, como foi o de D. Francisco de Melo,
degredado para a Ilha Terceira, nos Aores, pelo vcio pblico de suas
bebedeiras, at na presena de S.A.R., tendo sido aqui vrias vezes repreendido. Referindo-se a outro degredado, ainda Marrocos quem
escreve em sua correspondncia, desta feita tipo diverso de degredo o
encoberto: O filho do cozinheiro, Patrcio Alvarenga, que era sacristo da Capela Real, foi dali despedido por vrios roubos, que ali fizera,
em peas de prata e em dinheiro; e l foi com degredo encoberto a assentar praa no Regimento de Drages do Rio Grande.
O adultrio era visto com grande desvalor pela sociedade. A
tal ponto que se provado o marido que lavasse sua honra matando a
esposa no era punido, e se apenas no provado, to-somente suspeitado, o cnjuge varo gozava do beneplcito das autoridades, como revela
esta consulta da Mesa do Desembargo do Pao transcrito por Maria Beatriz Nizza da Silva: Jos Galvo Freire confessa ter morto sua mulher
Dona Maria Eufrsia de Loiola por ach-la em adultrio com Manuel
de Moura e pede seguro real para solto tratar do seu livramento. Parece
Mesa que o suplicante est em termos de merecer a graa que pede,
vista a natureza e circunstncias do delito que cometeu, que admite defesa segundo as leis de V.A.R., at o ponto de no poder sofrer castigo
algum provando-se que havia adultrio. E suposto pela informao a
que se procedeu pelo corregedor do Crime da Corte e Casa, constou
que da devassa no se provava que havia adultrio entre a mulher do
suplicante e o que fugiu na ocasio em que a matou, e que nem ela foi
126

morta sendo apanhada em adultrio, contudo a mesma devassa no exclui a defesa do ru: antes dela se v que na ocasio em que este entrou
em casa, os achou ambos deitados em uma rede, o que era bastante
para suspeitar a perfdia e adultrio e acender a clera do suplicante
que, levado de honra e brio, cometeu aquela morte em desafronta sua
julgando-se ofendido. Pelo que a natureza do delito desculpvel pela
paixo e arrebatamento com que foi cometido e pelo favor que merecem na sociedade os matrimnios e o poder ainda o ru alegar e provar
defesa que o releve o fazem digno da graa que implora. (Cd. 149,
vol. 1, fls 46 e 47).
Esse mesmo esprito informou o indeferimento da petio de
outro suplicante, relatado por Maria Beatriz Nizza da Silva: Antnio
Jos Pimentel pede perdo do degredo de 10 anos para Angola, em que
foi condenado pelo crime de adultrio que cometeu com Genoveva
Maria da Conceio, mulher de Bernardo Francisco de Brito, o qual
faleceu, ficando o suplicante sem mais parte que a justia, e andando h
mais de seis meses oculto, sendo casado, com filhos, e com grave prejuzo da sua casa de comrcio. (Cd. 149, vol. 1, fols 46v e 47).
No cdice da Polcia acerca das devassas, no perodo de 1808
a 1821, constatam-se a priso de um pardo forro e um escravo por
arrombamento feito na caixinha de esmolas da Senhora dos Prazeres,
priso de um indivduo pelo furto de um par de botas, um escravo
forro pela achada de uma faca de ponta, outro escravo forro pela achada de uma gazua, outro ainda pelos furtos de lenha, e um pelo furto
que pretendia fazer de um relgio. (Cd. 401, vol. 1)
Marrocos, citado por Nizza da Silva, d conta em uma de
suas cartas dos muitos roubos e latrocnios e estupros cometidos no Rio
de Janeiro daquele tempo: Nesta cidade e seus subrbios temos sido
muito insultados de ladres, acometendo estes e roubando sem vergonha, e logo ao princpio da noite; de sorte que tm horrorizado as muitas e brbaras mortes, que tm feito; em 5 dias contaram-se em pequeno
circuito 22 assassnios, e em uma noite mesmo defronte da minha porta
fez um ladro duas mortes e feriu terceiro gravemente. Tem sido tal o
seu descaramento, que at avanam a pessoas mais distintas e conheci127

das, como foi o prprio chefe de Polcia; o chefe de diviso Jos Maria
Dantas recebeu por grande favor duas tremendssimas bofetadas, por
cair no erro de trazer pouco dinheiro, depois de lhe roubarem o relgio,
etc. Alm disto tm degolado vrias mulheres depois de sofrerem outros insultos; o que tudo tem dado que fazer ao Corpo da Polcia, e no
sendo este suficiente para as rondas e patrulhas multiplicadas em todas
as suas ruas, o intendente mandou armar e aprontar todas as Justias
de paisanos para ajudarem os da Polcia; mas os pobres aguazis at j
foram acometidos e insultados pelas grandes quadrilhas de ladres, que
lhes tm dado coas. Com efeito, grande nmero deles foram j presos,
e esto bastantes sentenciados e pena ltima, dos quais vo amanh 3
para o Oratrio. Faz-se agora um novo recrutamento mui rigoroso em
conseqncia daqueles sucessos, e para se aumentar o Corpo da Polcia
e outros regimentos; pois o caso est muito srio, por no poder-se andar na rua mais tarde. Eu recolho s 8 horas da noite, e nunca as minhas
digresses se estendem para longe (Carta 56).
A partir do assalto sege do desembargador do Pao, Lus
Jos de Carvalho, o intendente geral da Polcia tomou decises drsticas, oficiando aos juzes do crime de alguns bairros do Rio de Janeiro
para que as rondas detivessem todo aquele que no fosse pessoa conhecida (Cd. 323, vol 1, fl. 1). Dizia tambm em outro expediente: V.
M.c logo que receber esta mandar formalizar uma relao dos mdicos, boticrios, cirurgies, casas de pasto, botequins, e casas de jogos, e
estalagens que tem no seu bairro, acusando o nome, rua, endereo da
propriedade, e ma remeter com a maior possvel brevidade. Recomendo-lhe que vigie com o maior exato cuidado em saber as ocupaes de
todos os que moram no seu bairro para descobrir as pessoas sem ofcio
e suspeitosas, e sobre estas mande proceder a priso, pondo-as na cadeia
a minha ordem, enviando-me a relao dos seus nomes e o conceito
em que os tem. Deve na conformidade da lei da Polcia proceder contra todos os que do estalagem, ou agasalho por dinheiro, que lhe no
derem parte imediatamente da gente que recebem, para deste modo ser
mais fcil estar V. M.c em dia no conhecimento individual que de e
ter de todos e poder melhor ter o seu bairro limpo de vadios e pessoas
128

de suspeita, o que importando muito ao sossego pblico lhe hei desde

j por muito recomendado (Cd. 323, vol. 1. fls. 1v e 2) (Silva: 1978,
104-8).
Era grande a violncia dos senhores contra os escravos. Mary
C. Karasch em seu livro A Vida dos Escravos no Rio de Janeiro (18081850) refere-se s sevcias que eram praticadas contra o elemento servil:
Havia ameaas mais terrveis que a palmatria para controlar escravos.
Os senhores podiam amea-los com chibatadas em praa pblica ou
no temvel Calabouo; abandono numa masmorra; uma visita ao domador de escravos refratrios, que se especializava em torturas mais
exticas; aprisionamento com ferros nas pernas, mscara de ferro ou
tronco; diversas formas de humilhao e tortura pblicas; castrao,
desmembrao, enforcamento; venda fora da cidade ou para a frica.
Essa situao levava amide o escravo ao suicdio. Muitos deles faleciam em decorrncia dos suplcios, ou eram simplesmente assassinados.
Karasch escreve ainda: O artigo 179 da Constituio de 1824 proibia
a tortura e o aoite de escravos por cidados particulares. Onze anos1
depois, o cdigo criminal dava aos senhores o direito de punir seus escravos com moderao como o pai a seus filhos, ou o professor, seus
alunos , mas no podiam queimar, ferir, afogar ou matar. Que muitos
senhores no obedeciam lei fica bvio a partir dos registros policiais,
mas outros se ajustavam e pagavam cidade para castigar seus escravos. [...] Basicamente, as autoridades realizavam cinco servios para os
senhores de escravos do Rio: pena de morte, em geral por enforcamento; degredo para Angola, Moambique ou outras provncias brasileiras;
priso com trabalhos forados nas gals; priso simples; e chibatadas no
Calabouo ou nas praas pblicas da cidade. (Karasch: 2000, 174-6 et
passim). Essa autora nos informa igualmente a estatstica da violncia
praticada pelos escravos no perodo que vai de 1810 a 1844, de forma
detalhada, que reproduzimos aqui de forma genrica: de 1810 a 1815

A bem da verdade, 6 anos depois, j que o Cdigo Criminal foi promulgado em

1830.

129

foram registrados no Rio de Janeiro 40 crimes compreendendo assassnios, leses corporais e ataques quilombolas. De 1818 a 1844, 17
delitos, a maioria homicdios (16) e uma insurreio. A quase totalidade
dos assassnios era cometida contra amos ou seus familiares. Quando
era o senhor que retirava a vida ao escravo, reinava a impunidade quase
absoluta. O senhor s era punido quando matava escravo pertencente
a outrem.
O arbtrio e a corrupo de funcionrios do Judicirio j era
objeto de denncias. Com efeito, o governador do Maranho, Paulo
Jos da Silva Gama, oficiou ao Conde de Aguiar, em 2 de janeiro de
1812, informando-lhe que encontrou muitos abusos e defeitos na administrao da Justia, chegando todos os dias aos seu conhecimento
muitos requerimentos de pessoas que se queixavam dos seus procedimentos arbitrrios, chamando muito o povo contra as violncias do
Ouvidor interino, Bernardo Jos da Gama, a quem descrevem como
um homem incendirio, e at usando de dinheiro que lhe no pertencia, e estava arrecadado nos cofres da Junta. (Marques: 1970, 426-7)
J na Provncia do Rio Grande do Sul o aparelho judicirio
era quase inexistente. Saint-Hilaire, em seu livro Viagem ao Rio Grande do Sul, deixa-nos este relato que remonta ao ano de 1820: Antes do
governo do Marqus de Alegrete, predecessor do Conde de Figueira, os
criminosos desta capitania eram enviados ao Rio de Janeiro para a serem julgados. Mas, como nessa distante cidade se tornava difcil reunir
provas suficientes para conden-los, e como ningum agisse contra eles,
era costume deix-los padecer durante vrios anos nas prises, terminando por libert-los sem julgamento. O Marqus de Alegrete solicitou
e obteve do rei a criao de uma junta criminal, que deve reunir-se anualmente, composta do general, do ouvidor e do juiz-de-fora de Porto
Alegre, do juiz-de-fora do Rio Grande e o de Rio Pardo, e de dois desembargadores, que moram atualmente em Porto Alegre. A composio
dessa junta apresenta um grande inconveniente de obrigar os juzes-defora do Rio Grande e de Rio Pardo a abandonar suas funes ordinrias
e a se distanciar, um, sessenta, e outro, trinta lguas de suas residncias
habituais. E continua o sbio francs: Em conseqncia dessa moro130

sidade que h em tudo o que diz respeito administrao, a junta deixou, durante vrios anos, de se reunir e, quando o fazia, era sempre por
pouco tempo. Este ano, ela se dissolveu depois de haver julgado quatro
indivduos, entre os duzentos acusados que esto encarcerados em Porto Alegre. E conclui: Segundo o depoimento de um dos membros da
junta, os crimes so muito freqentes nesta capitania, principalmente
entre os negros, o que no de se admirar, devido ao costume, no Rio
de Janeiro, de mandar vender aqui todos os escravos de que se querem
livrar. (Saint-Hilaire: 2002, 57-8).
3. O Brasil Imprio
Em 22 de agosto de 1822, Joo Igncio da Cunha foi incumbido de realizar um censo no Rio de Janeiro. Para isso, recebeu as Instrues para a fatura de Recenseamento e Mapa dos Habitantes da Provncia
do Rio de Janeiro e Conhecimento dos Vadios e Ociosos. Segundo essas
instrues (em nmero de nove), ele seria ajudado por quadrilheiros e
milicianos, devendo estes coibir qualquer bulha, motim, ou algazarra.
Deveriam informar-se, atravs dos vendeiros e rancheiros, sobre os viandantes, sua cor e figura, bem como efetuar prises em flagrante delito dos
jogadores, vadios e escravos fugidos, ou que estivessem sem autorizao
escrita de seus amos. Consoante as Instrues, muito dos ditos escravos
costumam acoitar-se em quilombos, donde saem a fazer roubos, e muitos
outros crimes. Os quadrilheiros estavam obrigados a dar parte desses fatos aos Juzes Territoriais, estando os Comandantes dos Distritos tambm
na obrigao de convocar os Capites do Mato, espcie de sicrios, para
efetuarem a captura. (Ribeiro: 2000, 267).
Do ponto de vista dos delitos praticados, j aps a Independncia, C. Schlichthorst, em seu livro O Rio de Janeiro Como
(1824-1826), refere-se a crimes no Brasil Imprio tendo a defesa da
honra como motivao: O selvagem vinga-se imediatamente de qualquer ofensa. O meridional educado engole insultos e at pancadas; mas
sabe admiravelmente empregar no silncio da noite suas armas prediletas: o veneno e o punhal. Ri-se dum desafio ou dele se serve para
perdio de seu inimigo.
131

Duelos e facadas, que como se chama um crime muito

comum no Brasil, s vezes ignominiosamente praticado por assassinos
assalariados, tm sua utilidade social. Evitam grosserias e chalaas ofensivas em todas as rodas, tornam os homens discretos e respeitosos para
com o belo-sexo, e fazem as mulheres mais amveis e cautelosas do que
lhes permitiria a inata vaidade aumentada pela lisonja, se esta livremente se pudesse externar. Numa palavra, o medo de ofender e a certeza do
castigo a toda afronta permitem a agradvel conversa, em que o sarcasmo no chega a doer, porque grande dose de lisonja lhe tira o amargor.
E continua: Mesmo que o revide nasa de exagerada compreenso da
honra e dos restos dum sentimento cavalheiresco j fora do nosso tempo, como acontece na Europa, ou duma paixo mais negra que fere sua
vtima com covarde segurana, malgrado a condenao de ambos esses
motivos pela moral, inegvel que a estrutura da alta sociedade seria
abalada em seus alicerces, se a brutalidade e a inclinao para a stira
no encontrassem corretivo. ( Shclichthorst: 2000, p. 31)
Lus Edmundo relata ainda, no livro j citado, um crime
ocorrido pelos idos de 1829, narrado por Tristo Araripe em uma memria que se encontra no Instituto Histrico do Rio de Janeiro. Um
certo Pedro Vieira ordena que o filho mais velho matasse outro filho,
porque o velho pai descobrira que ele havia se relacionado sexualmente
com a jovem amante, dele pai. Apesar dos apelos dos dois irmos, assim
foi feito.
O missionrio protestante americano Daniel P. Kidder, que
veio para o Brasil em 1837, em seu livro Reminiscncias de Viagens e
Permanncia no Brasil, informa que em 1838 havia muitos vagabundos perambulando pelas ruas e esmolando. O nmero era tal que o chefe
de polcia oferecia 10$000 a ttulo de gratificao ao guarda que levasse
um vadio a Casa de Correo do Rio de Janeiro. Desse modo, em pouco
tempo, cerca de cento e setenta e um vagabundos foram detidos, sendo
que mais de quarenta foram contratados pelo Arsenal da Marinha. Os
outros tiveram que trabalhar na Penitenciria para pagar a carceragem.
Na rua, segundo nos relata aquele missionrio, s ficaram os verdadeiros
mendigos, os indigentes que precisavam da caridade pblica.
132

Por essa poca, os sentenciados trabalhavam na obra de melhoramento da Casa de Correo. Os criminosos mais insubordinados
acrescenta so acorrentados geralmente aos pares, mas, outras vezes,
caminham quatro ou cinco jungidos mesma corrente que vai presa
perna de cada um. E acrescenta: para a que se mandam os escravos
desobedientes ou insubordinados. Os negros so recebidos a qualquer
hora do dia ou da noite e a ficam at que os seus senhores os venham
reclamar. Seria realmente de admirar se de vez em quando no se dessem
a cenas de requintada crueldade. E continua Daniel P. Kidder o seu
relato sobre os presos: Quadro triste esse que contemplvamos de passagem, destacando-se de quando em vez, vrias dezenas de sentenciados
acorrentados, em pelotes e marchando sob a guarda de soldados, desde
os muros da Casa de Correo at as barracas, em Mata-Porcos, onde
pernoitavam depois de um dia de penoso trabalho. Alguns desses infelizes como outros que se encontravam diariamente nas ruas usavam
enorme colarinho de ferro com uma extremidade que se projetava para
cima, do lado da cabea. E finaliza: Esse cruel distintivo geralmente
indicava um escravo egresso que havia sido recapturado.
O missionrio Kidder refere-se igualmente aos estabelecimentos penitencirios e estatstica dos crimes: As principais prises
do Rio de Janeiro so a do Aljube, na cidade, e a de Santa Brbara
numa ilhota a pequena distncia da Ponta da Sade, na parte Norte da
urbe. De acordo com as ltimas informaes de que dispomos, existiam
nessas duas cadeias trezentos e sessenta e seis prisioneiros sentenciados,
pelos seguintes crimes: 62 de homicdios, 4 por tentativa de morte, 50
por latrocnio, 9 por conto do vigrio, 3 por perjrio, 79 por furto, 27
por assalto e espancamento, 11 por tentativa de roubo, 6 por porte de
armas, 3 por calnia, 2 por prtica de jogos proibidos, 23 por falsificao, 39 condenados no estrangeiro, por crimes ignorados, 3 por escravizarem pessoas livres, 2 por terem auxiliado a fuga de outros prisioneiros,
6 por desacato s autoridades, 3 suspeitos de serem escravos fugitivos,
2 por crime de rapto, 2 por sonegao de impostos e 21 sentenciados
para correo. Daniel P. Kidder informa ainda que Apenas cento e
cinqenta e nove desses indivduos foram submetidos a julgamento.
133

Cinco deveriam sofrer a pena capital. Onze dos sentenciados foram

transferidos para o Calabouo. Trata-se de masmorra construda numa
ponta de terra que se projeta para a baa, mesmo em frente cidade,
onde os escravos fugitivos so encarcerados at que sejam procurados
pelos respectivos donos.
As fortalezas, como o Forte da Laje, por exemplo, tambm
possuam dependncias para prisioneiros comuns.
Kidder reporta-se a um pequeno Carandiru no Brasil Imprio. Na Ilha da Caqueirada morava um soldado que fizera parte da
guarda de honra imperial, e que estava na reserva. Certa noite fora vtima de um assalto por parte de vrios ladres, e reagiu. Matou um
deles com um tiro de mosqueto. Os outros quatro, logrando dominar
o velho soldado, o assassinaram em seguida. Entretanto, ao cabo de
alguns meses, todos foram presos ao mesmo tempo. Passaram por trs
julgamentos e em todos foram condenados por um jri de quarenta e
sete pessoas, por unanimidade, e sentenciados pena de morte. No trajeto para o Forte de Laje, de onde seriam conduzidos para a Capela de
Aljube para fazerem a ltima confisso, os condenados, que haviam serrado as grilhetas, usaram-nas como armas contra os guardas, provocando-os, desse modo, em seu desespero, a abrir fogo e mat-los ali mesmo.
O oficial todavia decidiu que eles seriam executados como mandava a
lei. No entanto, primeiro os submeteu ao castigo de fome e sede. Na
manh seguinte, na seqncia dos suplcios, os guardas jogaram para
dentro da masmorra uma bola de enxofre em chamas para sufoc-los.
Desse episdio Kidder nos legou uma narrativa dramtica: Somente
uma voz se fez ouvir, suplicando misericrdia. Trs dos assassinos se
haviam suicidado, seccionando a garganta com uma navalha, cada um
por sua vez. O quarto criminoso foi tomado de horror ao contemplar
a pavorosa cena e a agonia de seus companheiros banhados no sangue
que cobria todo o piso da cela. (Kidder: 2001, 89-95)
O diplomata e viajante ingls Richard Burton, em um relato
de viagem publicado originalmente em 1869, e que recebeu o ttulo na
traduo brasileira de Viagem do Rio de Janeiro a Morro Velho, traz
um rol de crimes julgados na Provncia de Minas Gerais, no perodo
134

compreendido entre 1855 a 1864. Escreve ele, louvando-se em um relatrio da Secretaria da Polcia de Minas, com data de 1. de agosto de
1866: Limitar-me-ei a observar que os crimes contra a propriedade so
204, em comparao com 3.299 contra pessoas, de um total de 4.705, e
que, para trs casos de furto, ocorreram 1.186 homicdios. No entanto,
as leis brasileiras, ao contrrio das nossas, protegem muito mais a vida e
a integridade fsica do que a propriedade. Aqui, levantar uma bengala,
ou mesmo usar linguagem insultuosa, considerado crime, e o crime
severamente punido. Os estrangeiros costumam dizer que, no Brasil,
melhor matar um homem do que feri-lo. um crime atirar em um
ladro que est assaltando nossa casa. E Burton se pergunta: Por que
motivo, ento, em Minas posso dizer, no Brasil em geral h to pouca segurana pela vida, que to zelosamente protegida? Segundo ele,
estas so as razes: Entre os ricos, os homicdios derivam de trs causas:
terras, questes polticas e negcio do corao um motivo apenas
secundariamente mencionado especialmente quando est em jogo a
honra da famlia, e somente um tiro ou uma facada podero resolver o
caso. Os pobres matam uns aos outros por causa de brigas por questes
de terra, perdas no jogo, amor e bebida; a cachaada termina sempre em
derramamento de sangue. E prossegue o relato: Via de regra, todos
os homens andam armados: com revlveres e punhais, que so usados
ocultamente nas cidades; no interior, ningum anda, a p ou a cavalo,
sem uma garrucha e todos trazem uma faca na cintura. O derramamento de sangue encarado sem muito horror; praticamente, no h aquela
preocupao e aquele respeito pela vida humana que caracterizam os
antigos pases da Europa. O afetuoso diminutivo facadinha significa
um esfaqueamento e uma mortezinha um assassinato, geralmente
traio. Segundo Burton, a inexistncia da pena capital, a facilidade de
fuga das cadeias e a ineficcia dos trabalhos forados, como sano penal, para os escravos, so fatores de estmulo vingana. Observa ainda
que a maioria das pessoas que cometem delitos nesse terceiro quartel do
sculo XIX so pessoas sem instruo.
Richard Burton refere-se tambm a alguns assassnios escandalosos: ... na cidade de Lavras, tendo A. B. brigado com C. D.,
135

feriu-o cinco vezes, assassinou o guarda municipal E. F., matou G. H.

e feriu gravemente I. K., que estava em companhia da autoridade policial. Em 1866, um certo M. D., casado com a neta do Baro de R. V.,
um homem inofensivo, muito considerado, matou-o em praa pblica
da Freguesia de So Gonalo da Campanha. No mesmo ano, o Dr. A.
B., viajando a cavalo, com trs amigos, nas vizinhanas de Filadlfia, foi
assassinado a tiros, de emboscada, por C. B., que imediatamente montou a cavalo e fugiu. Quando chequei Cachoeira de Paulo Afonso, os
moradores comentavam um assassinato que ocorrera um ms e meio
antes. Nesse caso, havia o habitual negro e mais de uma mulher. A Senhora Isidora Maria da Conceio preferia o Senhor Ferino (Zeferino)
da Cruz a seu esposo legal, Senhor Jos Teles de Menezes, e os dois resolveram afast-lo do caminho. E continua Burton: Ferino conseguiu
o apoio e a ajuda de sua prpria esposa, Senhora Mariana Teles de Barros, dizendo-lhe que a futura vtima a caluniara. Ele tem que morrer!
exclamou a dama ludibriada. A Clitenestra brasileira escondeu as armas
do marido, e o grupo matou a vtima com muitas facadas, cortou-lhe a
lngua e as orelhas, escalpelou-a to bem como os moicanos o fariam e
jogou o corpo no Rio So Francisco. (Burton: 1976, 327-331)
Burton refere-se igualmente a uma prtica criminosa ainda
hoje comum no Brasil, a do matador de aluguel: Passamos por um
rancho, cujo dono, alto e barbado, com um chapu de abas largas cado
sobre os olhos, olhou-nos grosseiramente, e no respondeu s perguntas que lhe fizemos sobre a possibilidade de nos conceder hospedagem
durante a noite. Esse indivduo, chamado Joo Milito, tem fama de
ser valento, ou, pior ainda, capanga, assassino profissional. Esses capangas, relquia dos tempos brbaros, infelizmente ainda no desapareceram no interior das provncias brasileiras. Como a Honra continua
a ser uma inspiradora de ao, e o duelo desconhecido, os ofendidos
recorrem aos servios de facnoras mercenrios, e o inimigo alvejado
de trs de uma rvore, como o proprietrio rural irlands da gerao
passada. (Burton: 1976, 161)
Em seu dirio Viagem pelo Brasil, Dom Pedro II reporta-se
a um crime passional ocorrido na Bahia, crime esse objeto de um livro
136

do historiador Pedro Calmon, onde lemos: Em 1847, na Bahia, um

moo de notveis mritos j aos 23 anos, professor do Liceu, matou inexplicavelmente, com um tiro de pistola, a mulher com quem
queria casar, Jlia Fetal, uma das mais belas raparigas do seu tempo. Tal
desvario de paixo sombria alarmou, comoveu, dividiu aquela austera
sociedade, e s escapou o assassino pena de morte porque se alou em
sua defesa, nos debates do jri, a eloqncia ponderada de advogados e
mdicos, que lhe negaram o livre arbtrio. Condenado a 14 [12?] anos
de priso, sofreu-os com imperturbvel serenidade.2
Atento criminalidade em seu vasto Imprio, bem como aos
negcios da Justia, o Imperador assinala ainda: O delegado contou-me
que respondeu no jri na ltima sesso um rapaz, que alegou menos de
vinte anos por ter morto trs pobres, pais de numerosa famlia, para roub-los na estrada que percorramos; covarde mas atira muito bem, foi
condenado ao mximo da pena que permite a idade. (Ibidem, 195).
E mais adiante:A justia parece ir boa, ainda que se queixaram de Japiau [juiz municipal] a respeito dos negcios do Camiso,
quando ele era Juiz de Direito interino, parecendo o Frando [Juiz de
Direito da comarca de Feira de Santana] concordar com a razo da queixa, mas cumpre ainda examin-lo, e no ltimo jri, que foi em julho,
parece que no houve bonomia, passando os da Feira e de Nazar, segundo ouvi pelos melhores dos lugares de minha visita.
Existem aqui dez praas de polcia tornando-se necessrio
s vezes destacar guardas nacionais, mormente quando h que conduzir
presos de importncia para a Bahia, pois a cadeia no segura. (Ibidem,197).
Sobre um sentenciado, registra o Imperador: O delegado
contou-me que respondeu no jri na ltima sesso um rapaz, que ale-

CALMON. A Bala de Ouro histria de um crime romntico. Rio de Janeiro, 1947. Apud Loureno Luiz Lacombe. In:_. Nota 77 ao dirio de Dom Pedro
II, Viagens pelo Brasil; Bahia, Sergipe e Alagoas 1859, p. 66.
O Imperador menciona igualmente a informao de que teria havido tentativa
de homicdio contra a me da moa, na mesma ocasio.

137

gou menos de vinte anos por ter morto trs pobres, pais de numerosa
famlia, para roub-los na estrada que percorramos; covarde mas atira
muito bem, foi condenado ao mximo da pena que permite a idade.
(Ibidem, 195).
Oscar Canstatt, outro viajante, em Brasil: Terra e Gente
(1871), menciona cenas com sentenciados na cidade de Desterro, capital da Provncia de Santa Catarina. Escreve ele: ... sem levar em conta a hora abrasadora do meio-dia, passam sentenciados carregados de
ferros e escoltados, porque Desterro serve tambm ao governo como
lugar de degredo para crimes mais graves. So figuras de aspecto tenebroso, cujos uniformes azuis, com guarnies encarnadas, se reconhecem de longe. Conquanto esses homens estejam, quase como os gals
franceses, presos dois a dois, por pesadas argolas de ferro, seria errneo
julg-los todos criminosos merecedores de pena capital. A escolha dos
sentenciados acorrentados no sempre feita com o necessrio cuidado, parecendo s ter em vista a durao da sentena. Acontece, por
isso, que ficam cada vez mais calejados moralmente. Sobre as prises,
ele anota: Em geral as prises so, antes de tudo, um lado fraco da
administrao no Brasil. Faltam-lhes no s edifcios adequados aos
seus fins, como a ateno e direo necessrias regenerao moral
dos delinqentes. Neste sentido ainda a capital, Rio de Janeiro, que
est melhor aparelhada. Nas provncias contentam-se com edifcios
destinados a outros fins ou com a deteno dos condenados em ilhas
e fortalezas na costa. Os sentenciados no tm que se queixar duma
vigilncia por demais rigorosa, circunstncia de que freqentemente se
aproveitam, fugindo e desaparecendo para nunca mais serem vistos. E
acrescenta: Mas, se se submetem razoavelmente s ordens das autoridades da priso, -lhes permitido, sob a vigilncia dum soldado, irem
de dois em dois procurar, na cidade ou povoao onde esto, qualquer
servio, seja como artfice, como carregador ou qualquer outro trabalho, de cuja remunerao tero uma parte. Legalmente se distinguem Casas de Deteno, Casas de Correo e Degredos, em todos os
quais o nmero de condenados por atentados contra pessoas constitui
a maioria. (Canstatt: 2002, 386-387)
138

Sobre as prises da Bahia [Salvador], o prprio Imperador,

Dom Pedro II, em seu dirio Viagens pelo Brasil; Bahia, Sergipe e
Alagoas 1859, registra: Fui ver as prises. A do Aljube pssima e as
inferiores, verdadeiras espeluncas, servindo de priso e depsito judicial
de escravos e escravas. Comunicando com o Aljube est o jri, miseravelmente acomodado. A chamada Casa de Correo, que existe no forte
de Santo Antnio, sofrvel e para uma das prises desocupadas se mudaram proximamente, como lembrei, os presos das enxovias inferiores
do Aljube. O registro est atrasado, mas o carcereiro desculpa-se com
a doena do pai, a quem sucedeu e muito trabalho [sic], parecendo-me
vivo. A priso de Barbalho sofrvel. O carcereiro surdo e parece algum tanto lerdo [...] As prises do forte so quase todas abobadadas, e
no vo ou encostadas muralha, com pouca luz e mal arejadas, encontrado em todas as prises, tanto no Aljube como nos fortes, seu fogo
que ainda mais concorre para viciar o ar. O chefe de polcia j proibiu
este luso, mas a ordem no fora cumprida ainda e ele me disse que os
alimentos fornecidos aos presos, uma s vez por dia pela Misericrdia,
em virtude de contrato, eram maus e em pequenas quantidades. Dos
registros das prises coligi que h muita irregularidade em tal servio,
havendo presos de muito tempo sem culpa formada, outros sem guia
e sem se conhecer o delito, e demora ilegal na entrega da nota constitucional; o chefe de polcia ficou de cuidar no remdio desses abusos.
(Dom Pedro II: 2003,170-171)
E em outra passagem, j em Feira de Santana: A cadeia
pssima e tinha nove presos e uma doida reenviada pelo Hospital de
Caridade da Bahia depois de l ter estado algum tempo; todos os presos
propriamente ditos esto processados. (Ibidem, 199)
No obstante serem as leis rigorosas na proteo vida e
integridade fsica, como observam os viajantes acima citados, havia,
paradoxalmente, muita ocorrncia de crimes contra a vida e de leso
corporal no perodo referido. Isso demonstraria, a rigor, o equvoco de
Maquiavel ao afirmar que so as leis que fazem os homens bons...
Melo Morais Filho, em pginas antolgicas, nos lega uma
descrio do espetculo que constitua um enforcamento, os momen139

tos que o antecediam, e refere-se a alguns sentenciados no Brasil Imprio. Sobre os criminosos, escreve ele: Dentre as execues clebres dos
anos mais chegados, esto no primeiro plano a de Guimares sapateiro,
a do escravo que assassinou a Filipe Nri, a dos trs marinheiros do patacho Santa Clara, que viajava para Santos, e a do preto cego Domingos
Moambique, que foi expiar no patbulo o assassinato de seu senhor,
perpetrado por um indivduo que confessou o seu crime em artigo de
morte. E retraa-lhes o perfil: O Guimares era uma natureza refratria a todo o bem. Era um facnora como o Lucas da Feira e Pedro
Espanhol, mas sem as qualidades boas que distinguiam-se nos dois salteadores. Feroz at crueldade, o sangue tinha para ele as excitaes das
orgias brutais. [...] O escravo de Filipe Nri foi um louco. O seu crime
teve naturalmente origem na noite das senzalas e da escravido. Dos
marinheiros do patacho, que assassinaram na travessia os negociantes
de Santos, o mvel foi o roubo em pleno mar, e a certeza de que o rugido da vaga abafaria o grito das vtimas. Se quissseis saber, porm, quais
foram os jurados que votaram pela pena de morte do preto cego da Rua
do Rosrio, ningum vos responderia, porque Deus, para poupar inocncia mais uma splica de perdo, de h muito que os fez esquecer!
Melo Morais Filho prossegue, descrevendo com minudncias o cenrio no Largo de Santa Rita e da embocadura da Rua dos
Ourives, onde o povo apinhava-se para assistir ao lgubre espetculo.
Aps o po-de-l com vinho servido ao penitente, ainda na cadeia, e a
confisso e o sacramento feito a um frade, ele era conduzido em prstito pelas ruas da cidade at o patbulo. O ritual fazia-se na presena do
juiz das execues, do escrivo do jri, que lia a sentena, do porteiro
dos auditrios, do carrasco e de seu ajudante, do meirinho, incluindo
desembainhar de espadas. O juiz das execues de casaca e chapu armado, montado a cavalo, marchava, tendo a seu lado o escrivo do jri
e o pregoeiro. No final do cortejo, era lida a sentena pelo pregoeiro.
E continua Melo Morais Filho: O padecente, de barao ao pescoo,
trajando geralmente jaqueta, cala de cor e com os ps descalos, vinha
logo aps, com os pulsos ligados por uma corda fina, descansando-lhe
nos antebraos, como dissemos, a imagem de Cristo. Junto ao enforcado
140

achavam-se os dois franciscanos; e os carrascos rus de morte com

comutao de pena seguiam com os meirinhos, formando a retaguarda desse grupo sinistro. [...] ...o carrasco empurrava o desgraado, cavalgando-lhe os ombros, estribando-se fortemente nos pulsos ligados,
tapando-lhe a boca... E, balanando-se no vcuo, de lngua para fora,
de olhos saltando-lhe das rbitas, aquela figura medonha esperneava-se,
debatia-se, at a quietao. Em seguida a corda era cortada, ouvindo-se
o baque do corpo morto. (Morais Filho: 2002, 272-276)
O Livro V das Ordenaes Filipinas vigeu no Brasil at
1831, quando foi substitudo pelo Cdigo Criminal do Imprio. (J o
Livro IV, que regia as relaes de ordem privada, vigeu at ser revogado
pelo novo Cdigo Civil, em 1917). Com efeito, atravs da Lei de 20 de
outubro de 1823, D. Pedro I manda executar o decreto da Assemblia
Geral Constituinte e Legislativa do Imprio do Brasil, que estabelecia,
em seu art. 1. As ordenaes, leis, regimentos, alvars, decretos e
resolues promulgadas pelos Reis de Portugal, e pelas quais o Brasil se
governava at o dia 25 de abril de 1821, em que Sua Majestade Fidelssima, atual Rei de Portugal e Algarves, se ausentou desta Corte; e todas as que foram promulgadas daquela data em diante pelo Senhor D.
Pedro de Alcntara, como Regente do Brasil, enquanto Reino, e como
Imperador Constitucional dele, desde que se erigiu em Imprio, ficam
em inteiro vigor na parte em que no tiverem sido revogadas, para por
elas se regularem os negcios do interior deste Imprio, enquanto se no
organizar um novo Cdigo ou no forem especialmente alteradas.
No perodo imperial, o quadro modifica-se em razo dos novos ventos do liberalismo. O aparelho judicirio precisava igualmente
ser modernizado. A Carta de 1824 estipulava no Ttulo 6., Captulo
nico Dos Juzes e Tribunais de Justia: art. 151. O Poder Judicial
independente, e ser composto de Juzes e Jurados, os quais tero lugar
assim no Cvel, como no Crime, nos casos e pelo modo que os Cdigos determinarem. Art. 152. Os Jurados pronunciam sobre o fato, e os
Juzes aplicam a Lei. Art. 153. Os Juzes de Direito sero perptuos, o
que todavia se no entende que no possam ser mudados de uns para
outros lugares, pelo tempo e maneira que a Lei determinar. Art. 154.
141

O Imperador poder suspend-los por queixas contra eles feitas, precedendo audincia dos mesmos Juzes, informao necessria, e ouvido o
Conselho de Estado. Os papis, que lhes so concernentes, sero remetidos Relao do respectivo Distrito, para proceder na forma da Lei.
Art. 155. S por sentena podero estes Juzes perder o lugar. Art. 156.
Todos os Juzes de Direito e os Oficiais de Justia so responsveis pelos
abusos de poder e prevaricaes que cometerem no exerccio de seus
Empregos; esta responsabilidade se far efetiva por Lei regulamentar.
Art. 157. Por suborno, peita, peculato e concusso haver contra eles
ao popular, que poder ser intentada dentro de ano e dia pelo prprio queixoso, ou por qualquer do povo, guardada a ordem do processo
estabelecida na Lei. Art. 158. Para julgar as causas em segunda e ltima instncia haver nas Provncias do Imprio as Relaes, que forem
necessrias para comodidade dos povos. Art. 159. Nas causas crimes, a
inquirio das testemunhas e todos os mais atos do processo, depois da
pronncia, sero pblicos desde j. Art. 160. Nas cveis, e nas penais
civilmente, intentadas, podero as partes nomear Juzes rbitros. Suas
sentenas sero executadas sem recurso, se assim o convencionarem as
mesmas partes. Art. 161. Sem se fazer constar, que se tem intentado o
meio da reconciliao, no se comear processo algum. Art. 162. Para
este fim haver Juzes de Paz, os quais sero eletivos pelo mesmo tempo
e maneira por que se elegem os vereadores das Cmaras. Suas atribuies
e Distritos sero regulados por Lei. Art. 163. Na Capital do Imprio,
alm da Relao, que deve existir, assim como nas demais Provncias,
haver tambm um tribunal com a denominao de Supremo Tribunal
de Justia, composto de Juzes Letrados, tirados das Relaes por suas
Antiguidades; e sero condecorados com o ttulo do Conselho. Na primeira organizao podero ser empregados neste Tribunal os ministros
daqueles que se houverem de abolir. Art. 164. A este Tribunal compete:
I- Conceder ou denegar revistas nas causas e pela maneira que a Lei determinar. II- Conhecer dos delitos e erros de Ofcio que cometerem os
seus ministros, os das Relaes, os empregados no Corpo Diplomtico
e os Presidentes das Provncias. III- Conhecer e decidir sobre os conflitos de Jurisdio e competncia das relaes provinciais.
142

Destarte, D. Pedro sanciona, pela Lei de 18 de setembro de

1828, decreto da Assemblia Geral criando o Supremo Tribunal de Justia, composto por 17 juzes. Entre outras funes, o novo tribunal
poder conceder ou denegar revistas nas causas. Estipula ainda que as
revistas somente sero concedidas nas causas cveis e criminais, quando
se verificar um dos dois casos manifesta nulidade, ou injustia notria
nas sentenas proferidas em todos os juzos em ltima instncia. Em
seu art. 7. estatui: As revistas no suspendem a execuo das sentenas, exceto nas causas crimes, quando imposta a pena de morte natural, degredo ou gals, sendo os rus os recorrentes.
H que se observar que os juzes gozavam de uma vitaliciedade precria, e no se beneficiavam do princpio hoje assente da inamovibilidade.
Aprovada a Lei de 23 de outubro de 1875, de autoria de
Lopes Gama, o Supremo Tribunal de Justia passou a tomar assento
da jurisprudncia produzida, pondo um termo, no dizer de Nabuco,
anomalia que os Tribunais inferiores possam julgar em matria de
direito, o contrrio do que decidiu o primeiro Tribunal do Imprio.
E mais: Sobreleva a subverso das idias de hierarquia, infringidas por
esse pressuposto, a desordem da jurisprudncia que no pode existir
sem uniformidade e onde se acham arestos para tudo. (Nabuco apud
Nogueira: 1999, 40)
A organizao judiciria completada ou disciplinada por
outras normas legais. A Lei de 15 de outubro de 1827 cria os juzes de
paz; a de 1. de outubro de 1828, as Cmaras Municipais em cada cidade e vila; a de 3 de dezembro de 1841 dispes sobre juzes municipais e
de Direito; o decreto de 15 de maro regula a execuo na rea civil; a
Lei de 20 de setembro de 1871 altera a legislao judiciria e o decreto
que a regulamentava.
No Imprio, as Cmaras Municipais conservam as atribuies administrativas, mas perdem a jurisdio contenciosa que tiveram
durante o perodo colonial, conforme assinala Octaciano Nogueira.
Ainda este autor quem observa: Durante todo o regime colonial, as
Cmaras Municipais no eram instituies polticas, mas simples r143

gos administrativos e judicirios, funes herdadas da tradio portuguesa que, por sua vez, as adaptara do Direito Romano. Tanto que as
funes dos Vereadores estavam prescritas nas Ordenaes do Reino,
entre as dos demais magistrados. Com efeito, a Lei de 1. de outubro
de 1828, conhecida tambm como Regimento das Cmaras Municipais, trata, em seu segundo ttulo (Arts. 66-73), das posturas policiais,
compreendendo a economia, medidas sanitrias, edificaes, e medidas
visando ordem e segurana pblicas das povoaes e seus termos.
Essa lei revoga implicitamente os Livros 66 e 67 das Ordenaes Filipinas que dispunham sobre o funcionamento das Cmaras Municipais,
anota igualmente Nogueira. (Nogueira: 1999, 18 et passim).
Ainda no plano do sistema normativo, em 16 de dezembro
de 1830 o Visconde de Alcntara, ento ministro da Justia, assina a lei
promulgando o Cdigo Criminal do Imprio. Esse Cdigo, elaborado
por Bernardo Pereira de Vasconcelos, era portanto de cariz liberal, em
consonncia com a Carta de 1824 que, em seu art. 179, assegurava: INenhum cidado pode ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma
cousa, seno em virtude da lei. III- A sua disposio no ter efeito
retroativo. VII- Todo o cidado tem em sua casa um asilo inviolvel. De
noite no se poder entrar nela, seno por seu consentimento, ou para
o defender de incndio, ou inundao; e de dia s ser franqueada a sua
entrada nos casos e pela maneira que a Lei determinar. VIII- Ningum
poder ser preso sem culpa formada, exceto nos casos declarados na Lei;
e nestes dentro de vinte e quatro horas contadas da entrada na priso,
sendo em cidades, vilas ou outras povoaes prximas aos lugares da
residncia do Juiz; e nos lugares remotos dentro de um prazo razovel,
que a Lei marcar, atenta a extenso do territrio, o Juiz por uma nota,
por ele assinada, far constar ao ru o motivo da priso, os nomes do seu
acusador e os das testemunhas, havendo-as. IX- Ainda com culpa formada, ningum ser conduzido priso, ou nela conservado estando j
preso, se prestar fiana idnea, nos casos que a Lei a admite; e em geral
nos crimes que no tiverem maior pena do que a de seis meses de priso,
ou desterro fora da comarca, poder o ru livrar-se solto. X- exceo
de flagrante delito a priso no pode ser executada, seno por ordem
144

escrita da Autoridade legtima. Se esta for arbitrria, o Juiz, que a deu, e

quem a tiver requerido sero punidos com as penas que a Lei determinar. XI- Ningum ser sentenciado, seno pela autoridade competente,
por virtude de Lei anterior e na forma por ela prescrita. XIII- A Lei ser
igual para todos, que proteja, quer castigue, e recompensar em proporo dos merecimentos de cada um. XVIII- Organizar-se- quanto antes
um Cdigo Civil e Criminal fundado nas slidas bases da Justia e da
Eqidade. XIX- Desde j ficam abolidos os aoites, a tortura, a marca
de ferro quente e todas as demais penas cruis. XX- Nenhuma pena
passar da pessoa do delinqente. Portanto no haver em caso algum
confiscao de bens, nem a infmia do ru se transmitir aos parentes
em qualquer grau que seja.
Sepultava-se desse modo todo e qualquer laivo, no plano
constitucional pelo menos, das fatdicas Ordenaes do Reino, embora, consoante Srgio Habib, o Cdigo Criminal do Imprio insistia nas
chamadas penas infamantes, nos castigos corporais e na desproporo
entre aquelas e a conduta do agente do delito, utilizando muito pouco
a pena de priso, a exemplo do que faziam as vrias legislaes em toda
a Europa. (Habib: 1989, 148)
As fontes doutrinrias dessa primeira Constituio provinham do liberalismo e do constitucionalismo vigentes, de Locke a Chateaubriand. Nessa ocasio, os autores mais lidos eram tambm Rousseau, Montesquieu, Filangieri e Benjamin Constant. Por outro lado, j
a Magna Charta, de 1215, do Rei Joo Sem-Terra, que impunha um
limite legal ao poder do rei, determinava que Nenhum homem poder
ser preso, detido, privado de seus bens, posto fora da lei ou exilado sem
julgamento de seus pares ou por disposio da lei.
Norberto Bobbio menciona O Pacto do Povo de 1649, no
muito lembrado, constituio elaborada pelos chefes dos Niveladores,
movimento democrtico da Revoluo Inglesa, e composto pela pequena burguesia. O cerne dessa constituio, que nunca foi aplicada, a
limitao do poder do Estado. Ela seria para Bobbio um antecedente
histrico importante das grandes constituies dos estados americanos
e da constituio francesa sada da Revoluo em fins do sculo XVIII.
145

No Prembulo dO Pacto do Povo l-se: Ns, povo livre da Inglaterra... concordamos em oferecer segurana ao nosso governo, abolir
qualquer poder arbitrrio e colocar limites e impedimentos a qualquer
autoridade. (Bobbio: 1997, 35)
A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de
1789, estatua que nenhum homem pode ser acusado, detido ou preso,
seno em caso determinado por lei e segundo as formas por ela prescritas. Ningum pode ser detido seno em virtude da deciso de um
juiz. A lei no deve estabelecer seno penas estritamente necessrias
e ningum pode ser punido seno em virtude de uma lei estabelecida
e promulgada ao delito e legalmente aplicada. Todo homem tido
como inocente at o momento em que seja declarado culpado.
Estavam firmados assim os princpios da legalidade, que limita o poder discricionrio do prncipe ou do Estado, preservando o
direito do cidado, bem como o da presuno de inocncia. Alguns
anos antes, em 1776, a Declarao de Direitos de Virgnia j desaconselhava a irretroatividade das leis punitivas, e que ningum fosse privado de liberdade, a no ser por julgamento de seus pares, em virtude da
lei do pas, assegurando, destarte, o princpio da legalidade; afirmava
a imperatividade de julgamentos justos e o direito a ampla defesa, ningum podendo ser forado a produzir provas contra si prprio, bem
como interditava penas cruis e desusadas; as ordens de priso deviam
ter fundamentos convincentes; e, finalmente, dava preferncia a forma
de processo por jurados, considerando-a sagrada. Em seu art. 10 est
estatudo o direito a ampla defesa: Em todos os processos por crimes
capitais ou outros, todo indivduo tem o direito de indagar da causa e
da natureza da acusao que lhe intentada, tem de ser acareado com
os seus acusadores e com as testemunhas; de apresentar ou requerer a
apresentao de testemunhas e de tudo que for a seu favor, de exigir
processo rpido por um jri imparcial e de sua circunvizinhana, sem o
consentimento unnime do qual ele no poder ser declarado culpado.
No pode ser forado a produzir provas contra si prprio; e nenhum indivduo pode ser privado de sua liberdade, a no ser por um julgamento
dos seus pares, em virtude da lei do pas.
146

A propsito da Carta de 1824, Oliveira Lima, em sua obra

O Imprio Brasileiro, assinala que ela devia tornar definitivas todas
as conquistas tericas ou concretas do esprito revolucionrio liberal.
(Oliveira Lima: 1972, 74)
Aps a Independncia, o Brasil adotou uma Carta inspirada principalmente na Constituio francesa vigente de 1814 a 1830,
sob a Monarquia Constitucional.3 Incorporou em seu texto direitos e
garantias individuais, o Bill of Rights. O Bill of Rights foi um legado da
Inglaterra tanto aos Estados Unidos da Amrica quanto Frana. A Inglaterra assegurava aos sditos do rei garantias como a Petition of Rights,
de 1628, bem assim o Habeas corpus Act, de 1679. Com efeito, o direito
de petio e o habeas corpus, incorporados s constituies modernas, j
eram garantias na Inglaterra do sculo XVII.
Destarte, a Carta de 1824 assegurava a liberdade de expresso, religiosa, de reunio pacfica, de inviolabilidade de domiclio, liberdade individual, o direito a um due process, o julgamento por jri, e
assim por diante. Tal como a Constituio francesa de 1791 que, como
a americana, inspirou a maioria das constituies do sculo XIX relativamente adoo da declarao de direitos do homem. (Gilissen: 1988,
425-426).
Assim, no fugamos ao padro implantado em todas as naes de nosso continente: liberalismo jusnaturalista, que se afigurava
3

Na Constituio francesa desse perodo, a pessoa do monarca inviolvel e sagrada; a ele no se imputa nenhuma responsabilidade poltica; o monarca goza
do direito de dissoluo da Cmara dos Deputados; o rei comandante supremo
das foras armadas, com poderes para declarar guerra, negociar e assinar tratados;
nomeia todos os funcionrios da administrao pblica; dispe de poder regulamentar as leis; -lhe reservada a iniciativa das leis, o que lhe assegura participao
legislativa; pode aceitar ou no emendas propostas pelos parlamentares; deve
estar de acordo com as propostas de leis e promulg-las; os ministros so penalmente responsveis; estabelecido o sufrgio restrito ou voto censitrio (de cens,
imposto) e a elegibilidade reservada queles que possuem condies nanceiras;
os membros da Cmara dos Pares Cmara Alta so nomeados pelo rei;
instituda a predominncia do monarca.

147

do ponto de vista jurdico constitucionalismo, crena no poder do texto poltico maior, a Carta Magna, como garantidora da estabilidade,
justia e felicidade social. Conforme Nelson Nogueira Saldanha, em
sua Histria das Idias Polticas no Brasil, esse liberalismo jusnaturalista, como no constitucionalismo daquelas naes, provinha doutrinariamente da idia de uma ordem natural a ser captada pela razo
e consolidada em lei. Nesse sentido, uma Proclamao de D. Pedro,
datada de 15 de julho de 1823, ainda durante a vigncia da Constituinte, afirmava que o governo constitucional que no se guia pela
opinio pblica, ou que a ignora, torna-se o flagelo da humanidade. E
mais adiante, que se no tinha o pas ainda uma Constituio, tinha j
aquelas bases estabelecidas pela razo, as quais devem ser inviolveis,
bases essas representadas pelo respeito segurana individual, propriedade e domiclio.
A Constituio refletia um nimo equilibrador, com uma
estrutura bem construda, seguro senso jurdico e estilo sinttico. O
ttulo I tratava Do Imprio do Brasil, seu territrio, governo, dinastia
e religio. O ttulo II, Dos cidados brasileiros. O III, Dos poderes
e representao nacional. O IV, tratava Do poder legislativo. O V,
Do Imperador. O VI, Do poder judicial. O VII, Da administrao
e economia das provncias, e o VIII, Das disposies gerais e garantias
dos direitos civis e polticos dos cidados brasileiros.
Segundo ainda Nelson Nogueira Saldanha, na obra citada,
Do ponto de vista poltico o que se espelhava naquele arcabouo era
a combinao dos cnones constitucionais liberais (incluindo-se j a
tendncia ao parlamentarismo) com o princpio monrquico. E mais
adiante, conclui ele: Nossa Constituio inicial j refletia a concepo
de que o Estado constitucional aquele onde h garantias assentes, e
prerrogativas protegidas por uma ordenao legal de poderes. ( Saldanha: 1968, 95-99)
O Cdigo Criminal representa o segundo componente importante do ordenamento jurdico do Brasil Imprio, aps a Carta de
1824. Alm de elaborado dentro do esprito liberal, fora redigido segundo a melhor doutrina clssica penal (Wolkmer: 1998, 85), ado148

tando critrios utilitaristas, to caros a Jeremias Bentham, como diria

Srgio Habib (Habib: 1989, 148). Ele incorporara o princpio da reserva legal e o da pessoalidade da pena, no devendo esta estender-se alm
da pessoa do condenado.
O Cdigo Criminal teve a influncia do Cdigo de Napoleo, de 1810, das formulaes de Feuerbach, e do Cdigo da Baviera,
de 1813, do Cdigo Penal Napolitano, de 1819, influenciando por sua
vez o Cdigo Espanhol de 1870 e, indiretamente, a legislao penal dos
pases latino-americanos de expresso espanhola. (Barbosa: 1996, 29 e
Habib: 1989, 149).
O Cdigo Criminal previa a pena de morte, mas diante de
um erro judicial flagrante e tristemente famoso, o caso Motta Coqueiro, o Imperador, em 1870, passou a converter a condenao capital em
gals perptuas.
O liberalismo da sociedade patrimonialista e escravocrata
possua uma faceta pragmtica. Assim, relativamente aos escravos, a fim
de evitar prejuzos para seus proprietrios, ao invs da pena de morte ou
trabalhos forados, o Cdigo Criminal substitua essas sanes pela de
aoite. Aliviava a pena, no por questes puramente humanitrias, mas
por consideraes de ordem sobretudo econmicas. O Cdigo Criminal, assim, em seu art. 14, 6., estatua que os senhores no podiam
castigar seus escravos imoderadamente, sob pena de responderem criminalmente, podendo ser obrigados a vend-los para quem lhes pudesse dispensar melhor tratamento.
So como que idias fora de lugar: uma legislao que se pretendia liberal, em uma sociedade escravocrata, onde havia necessariamente um descompasso entre o ordenamento jurdico e as estruturas
socioeconmicas, a base estrutural da sociedade. Ou, para usar uma
linguagem ao agrado dos marxistas, uma defasagem entre a superestrutura jurdica e a infra-estrutura social e econmica.
Em 1831, no entanto, houve uma reao a esse liberalismo
imperial. Foi votada a Lei de 10 de junho de 1835, proibindo o benefcio da graa aos escravos condenados morte e impondo a execuo
imediata da sentena.
149

Por outro lado, o Cdigo de Processo Criminal, cujo relator

foi Manuel Alves Branco, 2. Visconde de Caravelas, entrou em vigor por fora de lei datada de 29 de novembro de 1832, assinada pelo
ministro da Justia, Honrio Hermeto Carneiro Leo, que viria a ser
ulteriormente Marqus de Paran. O Cdigo de Processo, tambm de
feio liberal, teria tido influncia do procedimento misto ou ecltico
meio termo entre o procedimento acusatrio ingls e o misto seguido
pela Frana. (Habib: 1989, 149)
No entanto, a Lei n. 261, de 3 de dezembro de 1841, e o
Regulamento n. 120, de 1842, introduziram modificaes no Cdigo
de Processo, de natureza conservadora e centralizadora, concernente
instruo processual, transferindo-a dos juzes para a polcia, tentando instaurar um absoluto policialismo judicirio, no dizer de Srgio Adorno. (Adorno apud Wolkmer: 1998, 88) Essa modificao foi,
no entanto, revertida para a situao anterior com a Lei n. 2.033, de
1871, restituindo-se aos juzes a formao da culpa. Segundo Marcelo
Fortes Barbosa, essa lei foi que estabeleceu, pela primeira vez em nossa
legislao penal, a punio do homicdio culposo e das leses corporais
culposas (Barbosa: 1996, 30), posto que o Cdigo Criminal no se
referia a crime culposo.
Em 10 de outubro de 1886, passa a vigorar a Lei n. 3.310,
que revoga o jri especfico de escravos, completando, segundo Barbosa, o quadro legislativo penal do Imprio, que teve o brilho do Iluminismo.
com a entrada em vigor do Cdigo de Processo Criminal,
em 1832, que se completa o ordenamento jurdico penal do Brasil Imprio, dando uma nova moldura ao sistema judicirio. Ele incorpora
a figura do juiz de paz com poderes para atuar na formao da culpa
dos acusados, antes do julgamento, e tambm de julgar certas infraes
menores, dando termos de bem viver aos vadios, mendigos, bbados
por vcio, meretrizes escandalosas e baderneiros. Alm desses crimes,
as demais infraes deveriam ser julgadas pelos juzes criminais. As infraes da alada dos juzes de paz eram chamadas crimes de polcia.
(Lima apud Wolkmer: 1998, 87).
150

O Cdigo de Processo sepultara mtodos inquisitoriais das

Ordenaes Filipinas, adotando alguns procedimentos oriundos do
sistema francs e ingls, de fundo liberal. Incorporara o instituto do
habeas corpus e do sistema de jurados; abolira os ouvidores e os juzes
de fora. Ainda, segundo Roberto Kant de Lima, ele acabou com as
devassas, transformou as querelas em queixas, tornando-se a denncia o
meio de ao do Ministrio Pblico. A iniciativa do processo ex officio
era mantida para todos os casos em que era cabvel a denncia. (Lima
apud Wolkmer: 1998, 87).
Para completar o aparato repressivo do Estado no Brasil Imprio em todo o quadrante do pas, foi criada por lei, em 1831, a Guarda Nacional, e extintos os corpos de milcias e ordenanas e as recm
criadas guardas municipais.
Tudo indica, no entanto, que havia uma certa dissonncia
entre o arcabouo jurdico liberal e a prtica da vida cotidiana. Em que
pese o esprito liberal das leis, continuava a prevalecer o arbtrio, e o
abuso de autoridade por parte da polcia. Elizabeth Cury Agassiz, de nacionalidade americana, esposa de Lus Agassiz, que estiveram em nosso
pas entre 1865 e 1866, no livro Viagem ao Brasil, anota: A Constituio, eminentemente liberal, calcada em parte sobre a nossa, faz supor
a quem vem de fora encontrar no Brasil a mais completa liberdade prtica. At um certo ponto essa suposio no desmentida; a imprensa
no est submetida ao menor entrave; nenhuma religio perturbada
no exerccio do seu culto; h uma liberdade nominal absoluta. Mas
quando, da teoria, passa-se aplicao das leis, um novo elemento se
interpe: o arbtrio, a tirania mesquinha e miservel da polcia contra a
qual parece no haver recurso. Para bem dizer, existe uma falta de harmonia entre as instituies e o estado da nao. (Agassiz, 2000: 281).
Sem se falar no emperramento da mquina da Justia e na complicao
do processo judicial, o que persiste ainda hoje entre ns.
Essa constatao coincide com a do alemo Carl Seidler, que
foi oficial do Imprio brasileiro. Com efeito, em seu livro Dez Anos no
Brasil, escrito entre 1833 e 1834, assevera: A polcia no Brasil acha-se
em ms condies por toda a parte. Reina um vasto sistema de su151

borno; tudo venal; alguns poucos cruzados contrabalanam muitas

vezes a conscincia dos juzes, e a justia, qual propriedade particular,
publicamente vendida a quem mais d. Antigamente existia no Rio de
Janeiro uma polcia armada, de cerca de mil homens, que patrulhava
dia e noite as ruas e assim peiava a ladroagem; aps a revolta de 7 de
abril, ou porque fosse de lembrana odiosa para o povo, ou porque
pelo menos aparentemente se quisessem fazer reformas em todos os
ramos da administrao pblica, ela foi subitamente dissolvida, e em
seu lugar criou-se uma Guarda Permanente. E continua Seidler: Esse
corpo compreeende cerca de 600 homens, recrutados na ral do povo:
caixeiros do comrcio infiis, escreventes imprestveis, operrios miserveis, jogadores infelizes, filhos degenerados, aleijados e mandries de
toda espcie constituem esse bando autorizado de ladres, que parecem
recrutados por um moderno Falstaff, embora se destinem a proteger a
segurana pblica e a propriedade dos cidados.
Seidler, no obstante, tem palavras elogiosas para outra instituio brasileira da poca: S os juzes de paz, que so eleitos pelo povo
e desempenham suas funes sem qualquer remunerao, gozam de estima pblica e quase cega obedincia. Seus plenos poderes so amplos, se
bem que no possam decidir dos processos desde que a causa exceda ao
valor de dezesseis talers, a sua palavra quase sempre acatada e confirmada pelas instncias superiores; uma recomendao deles vale por uma
sentena. E prossegue: Em caso de desordem, todas as foras militares
ficam s suas ordens, assim como dispem integralmente da polcia. Seu
distintivo uma faixa verde-amarela, com a largura da mo, que passa
do ombro direito ao quadril esquerdo e atesta sua dignidade judicial.
E conclui: Mostrando essa faixa num motim ou no mais louco ajuntamento popular, instantaneamente se restabelece a ordem; at o aparecimento de um juiz de paz, com suas palavras severas, amigveis, tem
muito mais influncia sobre a massa do que toda a ostentao da fora
militar. Tenho prazer em poder finalmente assumir o papel de panegirista duma instituio pblica brasileira. (Seidler, 1980: 69 e 71-72).
Havia igualmente expedientes francamente desonestos, como
aquele denunciado, atravs de renhida polmica na imprensa de So
152

Lus do Maranho, pelo advogado Lus Antnio Vieira da Silva, formado em Leis e Cnones pela Universidade de Heidelberg, e autor da
Histria Interna do Direito Romano at Justiniano, contra o desembargador Pontes Visgueiro (que viria a ser autor de clebre crime passional que comovera a sociedade do Imprio, analisado ulteriormente
em livro por Evaristo de Moraes). Nessa denncia, era questo o fato do
magistrado ser procurador extrajudicial de uma das partes em uma demanda envolvendo a herana de um cura, e de usar sua influncia para
fazer dormir o testamento na poeira do cartrio do escrivo de apelaes do Sr. Moraes Martins, em vez de estar no de resduos. O ano era
o de 1868, e em que pese haver normas constitucionais disciplinando
a conduta de juzes, Vieira da Silva concede a seu contendor: Sei que
no h responsabilidade neste pas para os juzes prevaricadores, mas se
no h responsabilidade criminal, h responsabilidade moral. (Leandro: 2000, 24 e 29).
Por outro lado, Thomas P. Bigg-Wither, viajante ingls que
aqui se fixou por alguns anos, constata a cultura da ilicitude j presente
no Brasil Imprio no que se refere ao trato do dinheiro pblico concedido guisa de incentivo a particulares e a mentalidade de empresrios
de auferir o maior lucro possvel em curto espao de tempo, o que
existe at hoje em nosso pas. Assim, em seu livro Novo Caminho no
Brasil Meridional: a Provncia do Paran, que rene observaes de
1872 a 1875, lemos: Os brasileiros, em geral, no se interessam em
empregar dinheiro em coisa que no lhes d grande lucro. Sua educao
os torna incapazes de aplicar uma libra para ganhar vinte e um shilling,
mormente se houver preocupaes. H muitas maneiras mais simples
e mais rpidas de se ter lucro. Assim, eles no empregam o dinheiro
quando se lhes oferece um negcio de pouca vantagem. A criao de
gado requer muito pouco tirocnio e capital moderado, rendendo, pelo
menos, cinqenta por cento ao ano. O comrcio, quando o negociante
consegue fazer aliana com uma casa do Rio, que lhe d crdito, ainda
a maneira mais fcil de fazer dinheiro. Seu nico trabalho comprar
mercadorias por cem libras e revend-las, a varejo, aos seus iludidos
patrcios, por trezentas.
153

No que concerne ao malbaratamento dos incentivos dados

pelo governo, Bigg-Wither observa: H ainda outra razo (que, a princpio, pode parecer paradoxal) para explicar por que a criao de carneiro no teve xito. E esta baseia-se no fato de que o Governo ter-se
mostrado interessado em inici-la, chegando mesmo a fazer diversas
experincias, em pequena escala, as quais, infelizmente, redundaram
em perda total, o que s serviu para desencorajar a iniciativa privada. E
prossegue ele, com um exemplo, no sem uma ponta de ironia: Certo
cavalheiro (brasileiro, naturalmente) ofereceu as suas terras de graa ao
Governo para a experincia. O Governo recebeu uma leva de carneiros
vindos do sul, pagou todas as despesas de transporte, desembarcandoos sem nus na propriedade do cavalheiro patriota. Depois de algum
tempo, este cavalheiro, muito interessado no bem-estar da manada a
seu cuidado, descobriu, ou imaginou ter descoberto, que uma das reses
estava doente. Deu ordem imediatamente para que a matassem, a fim
de no contaminar as outras. Tempos depois, seu olhar de lince descobre a aproximao insidiosa da doena em outro animal do rebanho. As
mesmas medidas so repetidas e sua mesa, mais uma vez, fica provida
da apetitosa carne. E conclui Bigg Wither, aps estender-se um pouco
mais sobre a conduta fraudulenta do cavalheiro em questo: O Governo perdeu alguns contos de ris e o cavalheiro patriota e seus amigos
ficaram familiarizados com o paladar da carne de carneiro, mas a sua
criao na provncia do Paran foi considerada impossvel. (Bigg-Wither: 2001, 79-80)
essa mentalidade de nossas elites de outrora que, por outro
lado, levaram ao fracasso da poltica econmica denominada de encilhamento, colocada em prtica por Rui Barbosa, ento ministro da Fazenda, no incio da Repblica. Para incrementar a economia, o governo
emitiu papel moeda lastreado na dvida federal no intuito de aumentar
a concesso de crdito para a indstria. Mas lamentavelmente os recursos assim concedidos foram desviados para a especulao financeira,
com conseqncias catastrficas para a economia do pas.

154

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158

O SISTEMA JURDICO NO BRASIL

IMPRIO: ALGUNS PROBLEMAS
TERICOS

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Introduo

iscutimos no presente ensaio a legislao vigente no Brasil Imprio, principalmente a penal. Na parte final, enfocamos um problema terico que nos pareceu relevante: como conciliar uma legislao de cunho liberal em uma sociedade escravocrata, patrimonialista e atrasada? Como se
deu a operacionalidade, do ponto de vista da dogmtica jurdica, das leis
penais do Brasil Imprio, no contexto social e econmico da poca? Num
contexto dito liberal, a existncia mesma de normas aplicveis consoante
a classe social do destinatrio, normas flagrantemente destoando das normas constitucionais vigentes, colocava, a nosso ver, problemas tericos
referentes a antinomias, inclusive em nvel constitucional, bem como problemas relacionados a sua validade e eficcia delas decorrentes.
Ao analisar o ordenamento jurdico do Brasil Imprio, deparamo-nos com um caso sui generis da perda de eficcia de norma hierarquicamente superior que cede a primazia para norma hierarquicamente
inferior. Referimo-nos Carta de 1824 e ao Cdigo Criminal e a leis
extravagantes. Propomos trs linhas de investigao, ou trs hipteses:
1) A existncia de dois ordenamentos jurdicos (excludo o cannico),
um principal e outro em relao de subordinao; 2) A existncia de
falsas antinomias (no havendo portanto coincidncia sobre os diferentes mbitos de validade); e 3) Havia antinomias, mas solucionadas
pelo Judicirio que, contrrio a toda lgica jurdica, afastava a norma
constitucional para aplicar uma hierarquicamente inferior.
Analisamos tambm, embora no exaustivamente, a posio
doutrinria em face dessa dubiedade do ordenamento jurdico.

Da sociedade para a lei, e desta para o problema. Eis a nossa

dmarche.
1. Alguns Problemas Tericos
A sociedade da poca imperial possua, escusado dizer-se,
um baixo nvel de conscincia jurdica, e a natureza liberal das leis era
pouco mais ou menos como as idias fora de lugar em uma sociedade
patrimonialista e escravocrata. Isso constitua um flagrante descompasso. As leis eram liberais, mas poderia o escravo clamar por seus direitos (a bem da verdade direitos naturais constitucionalizados), evocar os
princpios da igualdade assegurados pela Carta Magna? De Legalidade?
Seguramente as leis liberais no eram feitas para os escravos, mas tosomente para os senhores, os homens livres. A legislao civil do Brasil
Imprio quase no menciona o elemento servil, no lhe reservando nenhum estatuto jurdico. Ele, todavia, tem um lugar de destaque na legislao penal. A sociedade, sem embargo, no era constituda somente
por homens livres. Os ndios eram considerados rfos, e os africanos,
sem personalidade jurdica, considerados coisas, objetos, patrimnio,
embora o Cdigo Criminal do Imprio lhe reservasse, como j vimos,
alguma proteo: a de apanhar com moderao.
O liberalismo enquanto doutrina apresenta uma trplice dimenso. A primeira, tico-filosfica defende a liberdade individual, o
individualismo, a dignidade, a crena na vida, a tolerncia. A segunda,
de natureza econmica, reivindica a economia de mercado, a livre iniciativa, respeito propriedade privada, interveno mnima do poder
estatal na sociedade. E, enfim, a terceira dimenso, a poltico-jurdica,
baseia-se na diviso dos poderes, na representao poltica, na soberania
popular, no direito e garantias individuais, no Estado de Direito. (Macridis apud Wolkmer: 1998, 74)
Francisco Weffort assinala a ambigidade do liberalismo brasileiro quando se refere a formas liberais sobre estruturas de contedo
oligrquico. (Weffort: 1980, 108-112)
Para Viotti da Costa, esse liberalismo era apenas uma trincheira que as elites brasileiras usaram para romper com os vnculos co162

loniais. Essas elites no tinham interesse em lev-lo s ltimas conseqncias, reformando a estrutura de produo e conseqentemente a
sociedade. (Viotti da Costa: 1985, 33)
Roberto Schwarz refere-se a idias fora do lugar em seu
ensaio homnimo, para caracterizar a discrepncia entre as concepes
liberais importadas da Europa e a realidade socioeconmica do Brasil
imperial, onde o liberalismo tinha, paradoxalmente, que conviver com
a escravido. (Schwarz: 1993, 153-159)
O Estado brasileiro organizou-se, ento, em bases liberais sobre uma sociedade de estrutura patrimonialista e escravocrata. A liberdade e outros direitos incorporados pela Carta de 1824 eram, no dizer
de Srgio Adorno, passveis de serem suspensos; e a igualdade suscitada
era freqentemente remetida existncia de desigualdades naturais entre os indivduos. (Adorno apud Wolkmer: 1998, 85)
Machado de Assis, na crnica publicada em 15 de agosto de
1876, em Histria de 15 Dias, escreve: As instituies existem, mas por
e para 30 por cento dos cidados. Proponho uma reforma no estilo poltico.
No se deve dizer: consultar a nao, representantes da nao, os poderes
da nao; mas consultar os 30 por cento, representantes dos 30 por cento,
poderes dos 30 por cento. A opinio pblica uma metfora sem base; h
s a opinio dos 30 por cento. (Machado de Assis: 1997, 343-346)
Como se dava a decidibilidade num quadro de flagrantes
contradies? Trabalharemos primeiramente com a soluo que Tercio
Sampaio Ferraz Jr. chamou, por analogia com a ciberntica, de regra
de calibrao, em sua obra Introduo ao Estudo do Direito. Em
seguida, analisaremos a coexistncia de normas jurdicas antagnicas:
normas liberais para os homens livre, e outras feitas para o elemento
servil. A questo de se saber como se dava essa coexistncia, e como
os operadores do Direito resolviam problemas relacionados com antinomias, validade e eficcia da norma jurdica, por exemplo, e com os
princpios gerais do Direito e princpios axiolgicos ento aceitos pelo
mundo jurdico, no conjunto do sistema liberal.
As regras de calibrao regulam ou ajustam um sistema, com
funo de retroalimentao (feedback) para usar-se uma expresso daquela
163

cincia. como o termostato que liga e desliga um aparelho, a fim de

manter a temperatura em determinado patamar. O valor nominal desejado o valor de dever-ser, e o valor real, acima ou abaixo do desejado
e programado, o valor de ser. Esses valores constituem as regras de regulagem ou calibrao, regras estruturais do sistema. Para Ferraz Jr. os
ordenamentos jurdicos so constitudos primariamente por normas (repertrios do sistema) que guardam entre si relaes de validade reguladas
por regras de calibrao (estrutura do sistema). Como sistema, eles atuam
num meio ambiente, a vida social, que lhes impe demandas (pede deciso de conflitos). Para esta atuao ou funcionamento, as normas tm
de estar imunizadas contra a indiferena, o que ocorre pela constituio
de sries hierrquicas de validade, que culminam em uma norma-origem. Quando, porm, uma srie no d conta das demandas, o sistema
exige uma mudana em seu padro de funcionamento, o que ocorre pela
criao de nova norma-origem e, em conseqncia, de nova srie hierrquica. Essa foi a sada para os juzes do Tribunal de Nuremberg. Como
no havia lei contra genoccio, mas tampouco os criminosos nazistas no
devendo ficar impunes, os juzes mudaram o padro de funcionamento
do ordenamento penal internacional fundado no princpio da legalidade (nullum crimen sine lege) para o padro de legitimidade, fundado no
princpio fundamental de respeito vida e convivncia da comunidade
internacional. Isso teve igualmente o intuito de impedir uma represlia
do gnero autotutela relativamente aos nazistas.
As regras de calibrao dizem respeito igualmente s lacunas
da lei e forma de integrao do Direito. Ao surgir um fato relevante
para o mundo jurdico, e para o qual no existe uma norma apropriada,
intervm a norma de regulagem segundo a qual defeso ao juiz deixar
de julgar sob o argumento de falta ou obscuridade da lei.
As regras de calibrao so dinmicas. No s elas estatuem
relaes dinmicas de imperatividade, mas tambm surgem e desaparecem na Histria. As fontes dessas regras so a jurisprudncia dos tribunais (regras jurisprudenciais: a prova cabe a quem alega), a doutrina
(regras doutrinrias: normas jurdicas constituem uma ordem escalonada), a poltica (regras polticas: o princpio da maioria), a moral
164

(regras morais: o princpio da boa f), a religio (regras religiosas: o

princpio cristo da dignidade da pessoa humana) etc. Em razo delas,
o sistema, ao mudar de padro, no se desintrega. Como vimos, uma vez
usadas, elas tendem a desaparecer ou perdem fora. Ferraz Jr. d como
exemplo, no plano da hermenutica, a regra In claris cessat interpretatio.
Uma dessas regras de regulagem do sistema surgidas recentemente o
da desconsiderao da pessoa jurdica para chegar-se responsabilidade
da pessoa fsica (princpio do Disregard).
extensa e complexa a demonstrao de Ferraz Jr. Ficaremos
adstritos ao que interessa diretamente finalidade deste ensaio, ou seja,
a questo da calibrao do ordenamento com vrios padres de funcionamento, ou seja, a mudana possvel no padro de regulagem considerando o valor de dever-ser e o valor de ser. Os ordenamentos no so
totalidades homogneas, embora haja coeso interna no sistema. Sua
unidade no garantida por uma norma; eles possuem sries normativas plurais. Quando as sries hierrquica de validade no do conta
das demandas, ocorre uma mudana no padro de funcionamento do
sistema, culminando com a criao de uma nova norma-origem. Assim,
escreve Ferraz Jr., A hierarquia legal, portanto, uma das estruturas
possveis do sistema dinmico, que pode, de momento para momento,
assumir outros padres (padro-efetividade, padro-legitimidade, padro dos regimes de exceo etc.). E conclui ele: Cabe ao jurista, com
base na cincia dogmtica, operar a possibilidade do jogo. Para isso, ele
necessita de conceitos operacionais dinmicos, sem os quais os conflitos
sociais seriam indecidveis. Embora dinmicos, estes conceitos tm de
possibilitar alguma forma de estabilidade (estabilidade na mudana).
(Ferraz Jr.: 1994, 190-196)
Do ponto de vista das normas constitucionais no Brasil Imprio, h pelo menos dois exemplos de mudanas de padro de regulagem.
O primeiro diz respeito ao fato de que a Carta de 1824 no estabelecia a
forma parlamentarista de governo, muito embora ela existisse, em certo
sentido, na prtica parlamentarismo atpico, convenhamos, mas parlamentarismo assim mesmo tendo havido, inclusive, um decreto imperial
criando a figura de Presidente do Conselho de Ministros (Decreto n.
165

523, de 20 de julho de 1847), cabendo a este a faculdade de nomear e demitir os integrantes do Ministrio. Poder-se-ia chamar esse procedimento
de mudana do padro-legalidade para o do padro-efetividade.
O segundo exemplo refere-se s aposentadorias compulsrias
de magistrados. Pela Carta, magistrados s perderiam o lugar por sentena. No entanto, ministros aposentaram compulsoriamente magistrados,
em flagrante ilegalidade. O Marqus de Paran o fez com a aprovao da
Cmara. O Visconde de Sinimbu idem, relativamente a vrios ministros
do Supremo Tribunal de Justia. Nabuco de Arajo j havia, anos antes, quando Ministro da Justia, referendado a violao do princpio da
vitaliciedade praticada pelo prprio Imperador. O Marqus de Paran
tentou louvar-se nas antigas Ordenaes do Reino; Nabuco opera s
claras a mudana do padro-legalidade para o padro-poltico. Tentando
justificar sua atitude, ele afirma: A independncia do Poder no o mesmo que a independncia dos seus membros; todos os poderes polticos
so independentes, mas h poderes polticos cujos membros so amovveis, assim o Executivo. E Nogueira quem nos informa que a Cmara
acolheu o parecer da Comisso que examinou a acusao contra Nabuco, que reconhecia a ilegalidade do ato, mas o justificava politicamente.
Era este o parecer: A Cmara, julgando que o decreto no autorizado
pela Constituio e pelas leis, contudo, vista das razes expendidas pelo
ex-Ministro da Justia que o referendou, e certa da sinceridade de sua
convico de que bem servia o pas, no julga conveniente decretar sua
acusao. (Nabuco apud Nogueira: 1999, 38)1
1

166

Rememoramos o fato de que durante o Estado Novo, quando os direitos fundamentais da pessoa humana no eram respeitados, Heleno Fragoso, atuando na
defesa de Lus Carlos Prestes, dirigente do Partido Comunista, evocou a lei de proteo dos animais em benefcio de seu cliente, j que lhe eram negados legalmente
os direitos fundamentais (que so direitos naturais constitucionalizados), numa
atitude de hiperbolizao da ironia. Num sistema jurdico autoritrio como era o
do Estado Novo, o grande criminalista tentou operar uma mudana de padro de
regulagem, para suprir uma lacuna, fazendo apelo ao sarcasmo, quando o sistema
lhe negava outra sada com vistas decidibilidade. Na intuio do advogado porventura o novo padro estaria baseado no princpio do respeito vida animal...

Do ponto de vista de aplicao de norma infraconstitucional,

outro exemplo de mudana de padro de regulagem ainda nos dado
por Nabuco de Arajo, operando uma vez mais a substituio do padro-legalidade pelo padro-poltico. Com efeito, Nabuco de Arajo,
ministro da Justia do gabinete de Paran concordara com a no eficcia
da lei de 7 de novembro de 1831, que declarava livres os africanos desembarcados no Brasil aps essa data. Alfredo Bosi que informa: O
ministro Nabuco no s aceitara aquela aberta violao da lei de 1831
como a defendera em termos de razo de Estado, aconselhando o presidente da provncia de So Paulo a lanar mo dela no caso particular de
um africano, de nome Bento, trazido clandestinamente ao Brasil aps
a cessao legal do trfico. E continua Bosi: O escravo tinha fugido
e, ao ser apreendido pela polcia, foi liberado pelo Juiz de Direito que
conseguira apurar a data de sua entrada. Nabuco de Arajo, porm, justifica os direitos do senhor que o reclamava, alegando o bem dos interesses coletivos da sociedade, cuja defesa incumbe ao governo, e remata:
No convm que se profira um julgamento contra a lei, mas convm
evitar um julgamento em prejuzo desses interesses, um julgamento que
causaria alarma e exasperao aos proprietrios. E Bosi conclui: Em
1854, o legtimo era, para o ministro Nabuco, o interesse dos fazendeiros; e legal, mas infringvel, a lei que protegia a liberdade dos africanos.
(Bosi: 2001, 232) Constata-se com esses exemplos a prevalncia dos
interesses dominantes, mesmo contra legem, sob a escusa de razo de
Estado que mal saberia dissimular o puro arbtrio.
Por outro lado, quando se trata de fazer justia efetivamente,
os magistrados podem recorrer ao procedimento a que Norberto Bobbio refere-se como juzos de eqidade: Chamam-se juzos de eqidade aqueles em que o juiz est autorizado a resolver uma controvrsia
sem recorrer a uma norma legal preestabelecida. E ainda: O juzo de
eqidade pode ser definido como autorizao, ao juiz, de produzir direito fora de cada limite material imposto pelas normas superiores. E
conclui que tal juzo sempre excepcional. O juzo de eqidade (tambm chamado de Direito judicirio) seria, em definitivo, uma forma de
heterointegrao, ao lado do costume e da doutrina. Essa maneira de
167

operar o Direito torna-se mais fcil em pases onde o sistema seja o da

Common Law, em que o poder criativo do juiz mais amplo, derivando
esse poder de outras fontes, alm da lei escrita, como o costume ou o
precedente jurisprudencial. Operando o Direito segundo tal procedimento que um juiz americano, em 1899, no caso Riggs vs Palmer,
desconsiderou o direito (assegurado por lei) de um legatrio que havia
assassinado seu testador, louvado no princpio consoante o qual a ningum aproveita sua prpria torpeza.2 (Bobbio: 1999, 56 e 149)
Quanto questo da existncia de vrios ordenamentos jurdicos do Direito positivo em um mesmo espao e tempo, Norberto
Bobbio assinala que a sociedade medieval possua um carter eminentemente pluralista, quer isso dizer que o Direito segundo o qual estava
regulada originava-se de diferentes fontes de produo jurdica, e estava
organizado em diversos ordenamentos jurdicos. Relativamente pluralidade de ordenamentos, existiam ordenamentos jurdicos originrios
e autnomos seja acima do regnum, isto , a Igreja e o Imprio, seja
abaixo, como os feudos, as comunas, as corporaes. (Bobbio: 1977,
11-12)
No quadro da discusso terica aqui suscitada, essa questo
do ordenamento merece ser problematizada. Sabemos desde Kelsen que
2

168

Paulo Jos Leite Farias em sua Apostila de direito civil, parte geral refere-se ao
caso Riggs vs Palmer, ocorrido em Nova York em 1899, dado como exemplo por Dworkin na obra Taking rights seriously: um legatrio assassina seu
testador; embora do ponto de vista legal ele devesse beneciar-se do legado, o
juiz decidiu de outro modo, operando uma mudana no padro de regulagem.
Ignora o padro de funcionamento do sistema fundado na lei, e passa para o que
poderamos chamar de padro de justia contra legem. O juiz justicou essa
mudana louvando-se no princpio segundo o qual a ningum aproveita sua
prpria torpeza. Farias conclui: Note-se que e esta a hiptese sobre a qual
estrutura Dworkin sua exposio homicdio de quem deixa herana, praticado
pelo herdeiro, afasta, em razo do princpio, a incidncia da regra de sucesso
que beneciaria o homicida. Cf. FARIAS, Paulo Jos Leite. Apostila de direito
civil; parte geral. Braslia: Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do
Distrito Federal e Territrios, s/d. p. 22, e DWORKIN. Taking rights seriously. Londres, 1987, p. 24.

a norma fundamental confere unidade a todas as normas, ao ordenamento jurdico como um todo, enfim. Como se colocaria essa questo
vis vis do sistema jurdico do Brasil Imprio? As normas endereadas
exclusivamente aos escravos comporiam um ordenamento autnomo?
Se positivo, de onde, de que norma fundamental derivaria esse ordenamento que poderamos chamar de exceo? Ou haveria apenas o
ordenamento liberal eivado de antinomias de princpios e regras? De
duas uma: ou havia dois ordenamentos jurdicos no Brasil Imprio (sem
se falar no cannico), ou o ordenamento dito liberal fundava-se sobre
princpios antinmicos. Em ambos os casos seria a Carta de 1824 mera
vitrine de um pseudoliberalismo. Nunca houve, nem mesmo como forma de protesto poltico, argio de inconstitucionalidade relativamente s leis de exceo, na defesa dos interesses do elemento servil. A
situao era bem mais complexa, j se v.
Comecemos com a norma fundamental. Para isso, vamos nos
valer da exposio realizada por Norberto Bobbio em Teoria do Ordenamento Jurdico. Segundo Bobbio, tal norma o termo unificador
das normas que compem um ordenamento jurdico. Sem uma norma
fundamental, as normas de que falamos at agora constituiriam um
amontoado, no um ordenamento. E mais adiante afirma: Por mais
numerosas que sejam as fontes do Direito num ordenamento complexo, tal ordenamento constitui uma unidade pelo fato de que, direta ou
indiretamente, com voltas mais ou menos tortuosas, todas as fontes do
Direito podem ser remontadas a uma nica norma. Em todo ordenamento h portanto normas superiores e inferiores, dispostas em ordem
hierrquica. Na pirmide que representa o ordenamento jurdico, constatam-se o poder constitucional, o legislativo ordinrio, o regulamentar,
o jurisdicional, o poder de negociao.
Assim, o princpio unificador de um ordenamento advm da
norma fundamental: No s a exigncia de unidade do ordenamento
nos induz a postular a norma fundamental, a qual , simultaneamente, o
fundamento de validade e o princpio unificador das normas de um ordenamento. E como um ordenamento pressupe a existncia de um critrio
para estabelecer se as partes pertencem ao todo, e um princpio que as
169

unifique, no pode existir um ordenamento sem norma fundamental.

portanto a norma fundamental que assegura a unidade do sistema.
Outra questo correlata a da coerncia do ordenamento.
Com efeito, o ordenamento constitui um sistema, ou seja, uma unidade sistemtica. Um sistema pressupe uma totalidade ordenada, um
conjunto cujos elementos obedecem a uma ordem, num relacionamento de coerncia entre si.
Bobbio cita Kelsen, que distingue dois tipos de sistema entre
os ordenamentos normativos: um a que chama esttico e outro dinmico. E explicita: Sistema esttico aquele no qual as normas esto relacionadas umas s outras como as proposies de um sistema dedutivo,
ou seja, pelo fato de que derivam umas das outras partindo de uma ou
mais normas originrias de carter geral, que tm a mesma funo dos
postulados ou axiomas num sistema cientfico. Nesse sistema, as normas relacionam-se entre si do ponto de vista de seu contedo.
Por outro lado, sistema dinmico aquele no qual as normas que o compem derivam umas das outras atravs de sucessivas
delegaes de poder, isto , no atravs do seu contedo, mas atravs
da autoridade que as colocou; uma autoridade inferior deriva de uma
autoridade superior, at que chega autoridade suprema que no tem
nenhuma outra acima de si. Nesse tipo de ordenamento normativo, o
relacionamento entre as normas no mais material, mas formal. Para
Kelsen, os ordenamentos jurdicos so do tipo dinmico, enquanto os
estticos so os ordenamentos morais.
Por conseguinte, pelo fato de um ordenamento constituir um
sistema, nele no pode haver normas incompatveis. Se houver, uma
das duas ou ambas devem ser eliminadas. As normas se enquadram no
sistema quando derivam de uma das fontes autorizadas e quando no
possurem nenhuma incompatibilidade com outras normas. S assim
elas sero vlidas. O Direito, portanto, no admite antinomias.
Ora, a Constituio de 1824 proibia sevcias contra os escravos e, seis anos depois, o Cdigo Criminal autorizava. Antinomia? Os
particulares continuavam a punir seus escravos segundo o Cdigo, mas
ao arrepio da Carta Maior. E a hierarquia das leis?
170

Lemos ainda Bobbio que para que haja antinomias so necessrias algumas condies: 1) As duas normas devem pertencer ao
mesmo ordenamento. Se as normas pertencem a ordenamentos diferentes, e h antinomia, porque os ordenamentos no so independentes entre si; mantm um relacionamento seja de coordenao, seja de
subordinao. 2) As duas normas devem ter o mesmo mbito de validade, que so: temporal, espacial, pessoal e material. (Bobbio: 1999,
58 et passim)
H antinomia igualmente quando ocorrem conflitos entre os
critrios para a sua soluo. a chamada antinomia de segundo grau.
No exemplo acima referido flagrante o conflito entre o critrio hierrquico e o cronolgico. A norma posterior-inferior tendo primazia sobre
a anterior-superior, ou seja, o Cdigo Criminal prevalecendo sobre a
Constituio.
Do ponto de vista terico, uma maneira de conceber esse
problema sistmico referente as normas do Brasil Imprio, e o modo
como os operadores do Direito lidavam com a dogmtica jurdica quela poca, considerar que havia dois ordenamentos distintos, o liberal
(numa relao de supremacia), e o de exceo (numa relao de subordinao).
O ordenamento de exceo era um sistema paralelo, feito
sob medida para o elemento servil. A especificidade que o primeiro e o
ltimo emanavam da mesma fonte: o Direito legislativo produzido pelo
Estado. Assim, a Lei de 10 de junho de 1835 que, como j vimos linhas
acima, proibia a concesso do benefcio da graa aos escravos condenados
morte e determinava a execuo imediata da sentena. Havia igualmente o jri especfico de escravos, revogado pela Lei n. 3.310, de 10 de outubro de 1886. No prprio Cdigo Criminal havia normas de exceo.
Portanto, havia o concurso dos dois procedimentos. O Direito portugus
j nos havia dado o exemplo de legislao diferenciada segundo a origem
racial. Nas Ordenaes Afonsinas constava todo um conjunto de normas aplicveis apenas aos judeus, normas essas que no foram includas
nas Ordenaes Manuelinas, cdigo que lhe sucedeu, porque j no
faziam sentido, haja vista a expulso dos israelitas de Portugal em 1496.
171

Com efeito, tanto o ordenamento liberal quanto o de exceo emanavam da mesma fonte: o Direito legislativo produzido pelo
Estado. O problema que o primeiro era a negao formal do segundo,
e tambm que o ordenamento liberal, embora sendo a sua anttese,
acolhia, em seu seio, paradoxalmente, normas de exceo. Ou seja,
a legislao de exceo, alm de constituda por leis extravagantes,
acontece tambm de estar embutida no ordenamento liberal, como no
Cdigo Criminal, como j vimos. Se trabalharmos com essa hiptese de
constiturem dois ordenamentos distintos, no havia antinomias no interior do mesmo ordenamento, j que se tratava de sistemas diferentes,
embora essas normas ligadas formal, mas no materialmente, coexistisse
numa relao de evidente promiscuidade.3 As normas devem coincidir,
como j vimos linhas acima, para haver antinomia, com respeito a vrios itens, entre eles o da validade pessoal, isto , a categoria do indivduo cuja conduta elas pretendem disciplinar. Se as normas liberais e as
endereadas aos escravos eram incompatveis, e mais que isso, antagnicas, e o eram efetivamente, no ocorria no entanto antinomia solvel,
mas sim real, insolvel, posto que, em que pese algumas delas estarem
alocadas no ordenamento liberal, dele no faziam parte materialmente,
apenas formalmente, como j nos referimos, pertencendo a outro ordenamento com normas com mbito de validade pessoal no coincidente.
Essa seria uma astcia e um artifcio que poderiam ser utilizados pelos
legisladores para viabilizar, do ponto de vista da dogmtica jurdica, a
decidibilidade. Ao aceitarmos essa hiptese, no exemplo referido haveria, portanto, antinomia insolvel: a Carta de 1824 estabelece em seu
art. 179, XIX- Desde j ficam abolidos os aoites, a tortura, a marca
de ferro quente e todas as mais penas cruis. J o Cdigo Criminal
estatui, em seu art. 60, a pena de trazer ferros que, alm de aviltante,

172

No Brasil Imprio houve um agrante choque entre dois dos trs ordenamentos
existentes poca: o liberal (secular) e o cannico. Tratou-se de um conito de
jurisdio, a clebre questo religiosa, em que o primeiro ordenamento teve
que se impor ao segundo de forma dramtica. Cf. BONAVIDES, Paulo e AMARAL, Roberto. Textos polticos da histria do Brasil, v. 2.

mortifica, em flagrante dissonncia com a Constituio: Se o ru for

escravo, e incorrer em pena que no seja a capital ou de gals, ser condenado na de aoites, e, depois de os sofrer, ser entregue a seu senhor,
que se obrigar a traz-lo com um ferro, pelo tempo e maneira que o
juiz designar. O nmero de aoites ser fixado na sentena, e o escravo
no poder levar por dia mais de cinqenta.
A Carta de 1824 aboliu a pena de aoite, salvo para os escravos. O Cdigo Criminal a adotara, semelhana de leis anteriores. Leis
posteriores vigncia do cdigo confirmam tal sano.
O Desembargador Vicente Alves de Paula Pessoa, magistrado
do Brasil imperial (operador do Direito do sculo XIX), comentando
esse artigo do Cdigo Criminal, escreve: Na sentena em que for o
escravo condenado a aoites deve o Juiz que a proferir tambm conden-lo a trazer um ferro, pelo tempo e maneira porque for designado,
conforme o presente artigo; no competindo esta atribuio ao Juiz executor, ao qual s incumbe a fiel execuo das sentenas no as podendo
alterar para mais ou para menos (Aviso n. 30, de 9 de maro de 1850,
3.). No obsta a esta disposio o art. 179 19 da Constituio
do Imprio, por isto que os escravos acham-se fora dela. (Grifo
nosso) (Pessoa: 1877, 110 et passim)
Tal afirmao no exclua a norma, mas o sujeito, o que prova que efetivamente havia dois ordenamentos distintos, embora no
independentes.
Com efeito, a lei civil no reconhecia ao escravo personalidade jurdica. Mas ele contemplado pelo Cdigo Criminal, e de
modo diferente dos homens livres e dos libertos. Isso configura um
contra-senso vista da Carta Magna de matiz liberal. J que lhe no
era reconhecida a personalidade pela ordem jurdica vigente poca,
qual ento efetivamente a situao do cativo perante a lei? No passara desapercebida a Perdigo Malheiro essa ambigidade. ele quem
escreve em seu livro fundamental: Em relao lei penal, o escravo,
sujeito do delito ou agente dele, no coisa, pessoa na acepo lata do
termo, um ente humano, um homem enfim, igual pela natureza aos
outros homens livres seus semelhantes. Responde, portanto, pessoal e
173

diretamente pelos delitos que cometa; o que sempre foi sem questo.
Objeto do delito, porm, ou paciente, cumpre distinguir. O mal de que
ele pessoalmente possa ser vtima no constitui crime de dano, e sim
ofensa fsica, para ser punido como tal, embora o ofensor fique sujeito a
indenizar o senhor; nesta ltima parte, a questo de propriedade, mas
na outra de personalidade. (Malheiro: 1976, 49 et passim)
Teixeira de Freiras, na Consolidao das Leis Civis, escreve
a esse propsito: Cumpre advertir que no h um s lugar do nosso
texto onde se trate de escravos. Temos, verdade, a escravido entre
ns; mas, se esse mal uma exceo, que lamentamos; condenado a
extinguir-se em poca mais ou menos remota; faamos tambm uma
exceo, um captulo avulso na reforma das nossas leis civis; no as
maculemos com disposies vergonhosas, que no podem servir para a
posteridade: fique o estado de liberdade sem o seu correlativo odioso. As
leis concernentes escravido (que no so muitas) sero classificadas
parte, e formaro nosso Cdigo Negro. (Cdigo Negro era como era
chamado o Edito de 1685 que dispunha sobre os escravos das colnias
francesas). A prpria Comisso Incumbida de Rever a Consolidao
das Leis Civis registra em seu relatrio que sensvel a omisso que
houve na Consolidao a respeito das disposies concernentes escravido; porquanto, posto deva ela constituir, por motivos polticos e de
ordem pblica, uma lei especial, contudo convinha saber-se o estado defectivo da legislao a esse respeito. Ao que Teixeira de Freitas assinala:
Vai indicado o pouco que temos de legislao civil relativa a escravos;
e alm disto um copioso subsdio que extramos do Direito Romano,
nica norma na soluo dos casos ocorrentes. Assim procedemos no
intuito de prestar um servio ao foro. So mui freqentes, e delicadas,
as questes que este assunto oferece. (Freitas: 2003, XXXVII e s.)
A bem da verdade, nem a Carta de 1824, nem lei alguma,
reconhecem ao escravo algum direito de cidadania, mesmo aos j nascidos no Brasil Imprio, para qualquer efeito em relao vida social,
poltica ou pblica. ainda Malheiro quem indaga: ... resta saber
qual o direito que rege as relaes dos escravos entre si, com seus senhores, e com terceiros, quanto aos direitos e obrigaes civis e naturais,
174

verdadeiro Ddalo, em que a prpria legislao Romana (fonte mais

abundante e rica de disposies a respeito) tantas vezes flutuou contraditria e incerta, rompendo quase sempre contra as regras gerais. Por
modo que se pode dizer que as leis que regem essas relaes so todas de
exceo ao Direito Civil Comum.
Ademais, o Juiz estipulava na sentena o nmero de aoites a
ser infligidos ao escravo faltoso (no podendo exceder 50), bem como a
maneira de trazer o ferro e sua durao. Tribunais do Imprio chegaram
a modificar sentenas de juzes inferiores, aconselhando moderao na
aplicao de sanes. O Aviso n. 140, de 1. de junho de 1864, determinava, segundo anotou do Desembargador Vicente Alves de Paula Pessoa,
que A pena de priso temporria, em que for comutada a de gals perptuas, imposta a rus escravos, no pode ser convertida na de aoites.
Por outro lado, o benefcio previsto no art. 311 do Cdigo Criminal, que previa a comutao de gals temporrias em priso
com trabalho, no se estendia ao elemento servil. E um ru escravo
condenado a gals perptuas no podia beneficiar-se de um segundo
julgamento.
Perdigo Malheiro elenca as excees do direito relativamente aos escravos: 1. O escravo no admitido a dar queixa por si; mas
por intermdio de seu senhor, ou do Promotor Pblico, ou de qualquer
do povo (se o senhor o no faz), como pessoa miservel; 2. No pode
dar denncia contra o senhor; 3. No pode ser testemunha jurada, e
apenas informante; 4. Quando ru ou acusado, deve-se-lhe nomear
defensor ou curador pelo Juiz do processo, se o senhor seno presta a
isso como seu curador nato; 5. Que nos crimes da Lei de 10 de junho
de 1835, assim como no de insurreio e quaisquer outros em que caiba
a pena de morte, no h recurso algum, mesmo o de revista; 6. Que em
tais casos pode ser extraordinariamente convocada sesso do Jri para
o julgamento; 7. Que, todavia, se a condenao for em pena capital
(morte), no se deve esta executar sem se decidir o recurso de graa ao
Poder Moderador.
Esta ltima disposio revoga o Decreto de 11 de abril de
1829 que, mandado observar pelo Av. de 26 de fevereiro de 1834, or175

denava que se executasse logo a sentena, sem que fosse permitido nem
mesmo o recurso de graa!
Malheiro conclui que Esta legislao excepcional contra o
escravo, sobretudo em relao ao senhor, a aplicao da pena de aoites,
o abuso da de morte, a interdio de recursos, carecem de reforma.
(Malheiro: 1976, 46-7)
A esse propsito, lemos em um Recurso apresentado em 1874
na Relao do Maranho: O escravo um ente privado dos direitos
civis; no tem o de propriedade, o de liberdade individual, o de honra
e reputao; todo o seu direito como criatura humana reduz-se ao da
conservao da vida e da integridade do seu corpo; e s quando o senhor atenta contra este direito que incorre em crime punvel. No h
crime sem violao de direito.4 (Nequete apud Castro: 1999, 338)
Como justificar-se-ia ento essa coexistncia promscua de
ordenamentos no seio de um regime que se queria liberal? Malheiro quem nos indica um caminho. Por uma fico jurdica, o escravo
equivalia a coisa, pertencente esfera de domnio de um senhor. No
possua personalidade, sendo, portanto, privado de toda e qualquer capacidade civil. O Direito Romano que, a princpio, reconhecia o direito
de vida e morte sobre o escravo, aos poucos foi reconhecendo que o
elemento servil no era rigorosamente uma coisa, mas uma pessoa. Malheiro acrescenta que, em inmeros casos se fazem excees s regras e
leis gerais da propriedade por inconciliveis com os direitos ou deveres
do homem-escravo, com os princpios de humanidade, e naturais. E assim veremos que , de um lado, errnea a opinio daqueles que, espritos
fortes, ainda que poucos, pretendem entre ns aplicar cegamente e sem
critrio ao escravo todas as disposies gerais sobre a propriedade, bem
como, de outro lado, no o menos a daqueles que, levados pela extrema bondade do seu corao, deixam de aplicar as que devem s-lo; apesar de que, em tal matria, menos censurvel o procedimento dos lti-

176

Recurso apresentado por Raimundo Jos Lamagner Viana atravs de seu advogado Francisco de Melo Coutinho Vilhena.

mos. E conclui : Em todas as questes, sobretudo e com especialidade

nas que se referem ao estado de livre ou escravo, deve-se temperar com a
maior eqidade possvel o rigor das leis gerais, sem todavia ofender um
direito certo, lquido, e incontestvel de propriedade, resguardando-o
tanto quanto seja compatvel com a garantia e favor liberdade. Nessa
conciliao est toda a dificuldade.
A operacionalidade dava-se, a nosso ver, pelo reconhecimento implcito da existncia de dois ordenamentos. Temos assim a frmula dada por um jurista da poca que, embora abolicionista, possua
escravos, para se operar a calibragem do sistema sem romper nem o
ordenamento principal, cuja norma maior era a prpria Carta de 1824,
de cariz liberal, nem o ordenamento de exceo. Desse modo, ficava
resolvido igualmente o problema de possvel antinomia das leis, de sua
validade e eficcia.
Enquanto nas Ordenaes as penas eram diferenciadas segundo a condio social do destinatrio, no prprio corpo do cdigo,
no Brasil Imprio essas penas eram diferenciadas no sistema legal ambivalente: liberal, para os homens livres e libertos; de exceo, para o
elemento servil.
Ainda em seus comentrios ao Cdigo Criminal, o Desembargador Pessoa informa: A Relao da Corte em Acrdo n. 137, de
15 de junho de 1875, reformando uma sentena contra escravo, imps
a pena do mdio do art. 194 do Cdigo Criminal e converteu em 200
aoites e a trazer ferro ao pescoo por 2 anos, unanimamente na forma
deste artigo. E conclui: Dizemos, como sempre, que brbara uma
tal pena, que deve ser revogada, sendo abolida de nossa legislao, e
trazemos estas e outras decises no mesmo sentido, para que os juzes
uniformisem a decretao de aoites, sem esquecer os princpios de humanidade. [sic]
Concluso
No se pode, com efeito, escamotear o carter ideolgico do
Direito. O que seria a lei, em definitivo, seno projeo da ideologia do177

minante no plano normativo, no mbito do ordenamento jurdico? No

Brasil Imprio, o que se constata a coabitao coabitao promscua,
bem entendido de uma infra-estrutura escravagista com uma ideologia pseudoliberal. As leis ditas liberais, a Carta de 1824 em primeiro
lugar, no passavam de um vu a encobrir o real verdadeiro, fazendo
avultar o real simplesmente desejado, o real ideolgico. No plano terico, fica intocada a clssica correlao infra-estrutura/superestrutura. O
pseudoliberalismo , aqui, apenas a articulao do contraditrio, da
porque no se trata, de facto, de liberalismo, mas de pseudoliberalismo
simplesmente.
Estava hipocritamente, assim, preservado o liberalismo de
fachada das elites do Brasil imperial.

178

Bibliografia
BOBBIO, Norberto. Direito e estado no pensamento de Emanuel
Kant. 4. ed. Braslia: Editora da Universidade de Braslia, 1997. 168 p.
______. Teoria do ordenamento jurdico. 10. ed. Braslia: Editora da
Universidade de Braslia, 1999. 184 p.
BONAVIDES, Paulo e AMARAL, Roberto. Textos polticos da histria do Brasil. Braslia: Senado Federal, 1996. 9 v.
BOSI, Alfredo. Dialtica da Colonizao 4. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 2001. 420 p.
CASTRO, Hebe M. Mattos de. Laos de famlia e direitos no final da
escravido. In:_. Histria da vida privada no Brasil (Org. ALENCASTRO, Luiz Felipe de.) So Paulo: Companhia das Letras, 1999. v. 2.
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179

NOGUEIRA, Octaciano. Constituio de 1824. Braslia: Senado Federal/CEE-MCT/ ESAF/MF, 1999. 121 p. (Constituies Brasileiras
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SCHWARZ, Roberto. As idias fora do lugar. Cadernos Cebrap.
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WOLKMER, Antnio Carlos. Histria do direito no Brasil. 1. ed.
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180

O MINISTRIO PBLICO NA
CONSTITUIO DE 1988

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

A Evoluo de Um Conceito

o Sculo XIII, em Portugal, sob o reinado de D. Diniz, O Lavrador, diploma legal, datado de 14 de janeiro de 1289, cria a figura do
Procurador do Rei, em carter permanente.
Na Frana, a Ordonnance, de 25 de maro de 1302 (ou 1303),
editada pelo Rei Filipe, O Belo, institui o Procureur du Roi (ou Les gens
du Roi). O rei falava atravs de seu Procurador, da a denominao dada
a este de La bouche du Roi.
Ao Procurador do Rei, em Portugal e Frana, incumbia chamar casa do rei todos quantos tinham com ele alguma questo a resolver.1
Em Roma antiga, havia o defensor civitatis (advogado do
povo), constitudo para proteger a populao contra abusos dos funcionrios.2 O defensor civitatis assemelha-se, hoje, a nosso ver, muito mais
ao ouvidor ou ao corregedor do que ao Parquet.
Houve tempos em Atenas, na poca Arcaica, que qualquer
cidado podia exigir justia em favor das partes lesadas. Como na Subcomisso do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, da Constituinte
de 1987/1988, cogitou-se atribuir a qualquer pessoa a prerrogativa de
oferecer denncia na defesa de terceiro ofendido, seria til relembrar a

1
2

Cf. CANTANHEDE, Washington Luiz Maciel (org.). Ministrio Pblico do

Estado do Maranho; fontes para sua histria, v. 1, p. 24 e 27.
Cf. KASER, Max. Direito Privado Romano, p. 469.

legislao do estadista e legislador ateniense, Slon, no sculo VI a. C.

No fragmento selecionado por Eberhard Ruschenbusch e transcrito
por Delfim Ferreira Leo (estando em itlico a citao do excerto da lei
e em redondo o comentrio), Plutarco escreve a propsito desta lei de
Slon:
No entanto, convencido de que era mais urgente
socorrer a fraqueza da turba, ele concedeu a todo o cidado
o direito de mover um processo em favor do lesado. Assim, se
algum fosse vtima de maus tratos, violncia ou dano, era
permitido, a quem pudesse e desejasse, acusar e perseguir o
culpado. [...] Com esta lei est de acordo um dito seu de
que se conserva a memria; na verdade, questionado, ao que
parece, sobre qual seria a melhor cidade para se viver, ele
respondeu: Aquela onde mesmo os que no foram vtimas
de injustia perseguem e punem os culpados com no menor
zelo do que os que sofreram a afronta.3
Assinale-se que no Brasil Imprio a denncia podia ser oferecida
pelo Promotor Pblico e por qualquer cidado.
Consoante Sergio de Andra Ferreira,
No Brasil, as origens do MP encontram-se nas Ordenaes Manuelinas. O Alvar de 7 de maro de 1609, que
criou o Tribunal de Relao da Bahia, com o nome de Relao do Brasil, tido por muitos como a primeira lei relativa
ao Ministrio Pblico neste Pas. Aludia ao Procurador dos
feitos da Coroa, Fazenda e Fisco, depois, tambm, Promotor
da Justia. Tais funes, com a criao da Relao do Rio
de Janeiro a partir de 1808, Casa de Suplicao do Brasil
, passaram a ser exercidas tambm junto a esta, bem assim
perante as Relaes do Maranho e de Pernambuco, com a
sua posterior instituio.
3

LEO, Delm Ferreira. Slon; tica e poltica, p.362.

184

E continua Ferreira: [...] segundo alguns, o primeiro diploma

legal que, no Brasil, realmente tratou o Ministrio Pblico como instituio
foi o Decreto Federal n. 1.030, de 14 de novembro de 1890. Ressalva,
entretanto, o autor mencionado, em nota de rodap, que Aponta-se o Decreto n. 5.618, de 02-05-1874 (art. 18), como o diploma que empregou,
pela primeira vez entre ns, a expresso Ministrio Pblico.4
No Brasil Imprio, a advocacia do Governo Imperial, a defesa da ordem jurdica e dos interesses do Estado, que no tinha, todavia,
assento constitucional, era atribuio do Procurador da Coroa, Fazenda e Soberania Nacional, Promotor da Justia da Corte, integrante do
Conselho de Estado. Na Constituio republicana de 1891 instituda
a figura do Procurador-Geral da Repblica, prevista no Captulo V, Seo III Do Poder Judicirio. A Constituio republicana no se refere
instituio Ministrio Pblico, mas to-somente pessoa institucional do Procurador-Geral da Repblica, escolhido dentre os membros
do Supremo Tribunal Federal; suas atribuies foram definidas em lei,
tal como estatua o 2. do art. 57 da referida Carta.
Na Constituio de 1934, em que o Ministrio Pblico ganha dignidade constitucional, a instituio ministerial no foi inserida
no Captulo IV Do Poder Judicirio, mas no Captulo VI, que trata
Dos rgos de Cooperao nas Atividades Governamentais, inserido
na Seo I, seguido do Tribunal de Contas (Seo II) e dos Conselhos
Tcnicos (Seo III). So os artigos 95 a 98 que dispem sobre o Parquet, mas que no explicitam sua competncia, o que no de boa tcnica legislativa. Apenas uma atribuio do Procurador-Geral da Repblica mencionada: no caso de declarao de inconstitucionalidade de
lei ou ato governamental pela Corte Suprema, cabia ao Procurador-Geral da Repblica comunicar a deciso ao Senado Federal, a fim de que
este suspendesse a execuo de tal norma, bem como a outra autoridade
legislativa ou executiva, de que tenha emanado a lei ou o ato. O texto

FERREIRA, Sergio de Andra. Princpios Institucionais do Ministrio Pblico, p. 14-15.

185

constitucional de 1934 no englobou o 1. do art. 63 do Anteprojeto da Constituio de 1934, elaborado pela comisso nomeada pelo
Chefe do Executivo do Governo Provisrio, que atribua ao Ministrio
Pblico a condio de rgo da lei e da defesa social; nem o pargrafo
2., que confere ao Procurador-Geral a atribuio de defender pessoalmente a Unio perante o Supremo Tribunal.
A Constituio de 1937, que em muitos casos deixou de ser
aplicada, refere-se ao Ministrio Pblico no art. 99, sob o ttulo Do Supremo Tribunal Federal, afirmando que a instituio ministerial ter como
chefe o Procurador-Geral da Repblica, que funcionar junto ao Supremo
Tribunal Federal, sendo de livre nomeao do Presidente da Repblica.
A Carta de 1946 traz no Captulo IV Do Poder Judicirio
o Ttulo III, todo ele concernente ao Ministrio Pblico. Determina
que a lei organizar o Ministrio Pblico da Unio junto Justia Comum, a Militar, a Eleitoral e a do Trabalho. Tem por chefe o Procurador-Geral da Repblica, nomeado pelo Presidente da Repblica, depois
de aprovada a escolha pelo Senado Federal, e demissvel ad nutum. E
que a Unio ser representada em juzo pelos Procuradores da Repblica, podendo a lei cometer esse encargo, nas comarcas do interior, ao
Ministrio Pblico local. (Pargrafo nico do art. 126).
A Constituio de 1967 alberga o Ministrio Pblico no Captulo VII, referente ao Poder Executivo. O Parquet sai, ento, da esfera
do Poder Judicirio, como era nas duas constituies imediatamente
anteriores, sendo vinculado ao Executivo, aproximando-se mais da sistemtica da Carta de 1934, que o considera rgo de cooperao nas
atividades governamentais. Est na Seo VII e compreende trs artigos. Repete basicamente o disposto na Constituio de 1946, e remete,
no pargrafo nico do art. 96, para lei complementar as normas gerais,
de iniciativa do Presidente da Repblica, para a organizao do Ministrio Pblico estadual.
A Emenda Constitucional de 1969 retoma tudo da Constituio de 1967 sobre a matria, suprimindo, no entanto, o pargrafo
nico do art. 96, acerca das normas gerais de organizao ministerial
nos estados.
186

Todas as constituies republicanas at ento atribuam ao

Ministrio Pblico a defesa em juzo dos interesses da Unio.
O MP na Constituio de 1988
A Constituinte, de que resulta o texto de 1988, opera uma
mudana qualitativa na natureza e, por conseguinte, nas atribuies do
Ministrio Pblico.
No processo de redemocratizao pelo qual passava o pas, o
Presidente da Repblica, Jos Sarney, enviou ao Congresso Nacional,
em 28 de junho de 1985, mensagem propondo a convocao de uma
Assemblia Nacional Constituinte, de cuja mensagem resultou a Emenda Constitucional n. 26, de 27 de setembro de 1985. Havia alguns
anteprojetos de constituio, a exemplo, entre outros, do Anteprojeto
Constitucional, elaborado pela Comisso Provisria de Estudos Constitucionais, criada pelo Decreto n. 91.450/1985; o de Fbio Konder
Comparato; o de Henry Macksoud.5
O relator da Comisso de Sistematizao, Deputado Bernardo Cabral, em palestra no Seminrio 15 Anos da Constituio de 1988,
organizado pelo Instituto Legislativo Brasileiro (ILB), por determinao do ento Presidente do Senado Federal, Senador Jos Sarney, discorreu sobre a organizao da Constituinte, a metodologia de trabalho
adotada, o seu modus faciendi.
A Assemblia Nacional Constituinte foi instalada em 1. de
fevereiro de 1987. Em 24 de maro, foi aprovado seu Regimento Interno. As 24 Subcomisses funcionaram de 7 de abril a 25 de maio, e
as Comisses Temticas, de 26 de maio a 15 de junho daquele ano. A
Comisso de Sistematizao e o Plenrio da Constituinte realizaram
seus trabalhos no perodo de 17 de julho a 18 de novembro de 1987,
onde discutiram-se as matrias e apresentaram-se emendas.

Cf. OLIVEIRA, Mauro Mrcio. Fontes de Informaes Sobre a Assemblia

Nacional Constituinte de 1987; quais so, onde busc-las e como us-las, p.
11-12.

187

Em 7 de abril de 1987 relata o Deputado Bernardo Cabral

, foram constitudas as Comisses e Subcomisses encarregadas de estudar os assuntos de interesse nacional e das matrias que constariam da
futura Constituio. Foram criadas Comisses Temticas: da Soberania
e dos Direitos e Garantias do Homem e da Mulher; da Organizao do
Estado, dos Poderes e Sistema de Governo; da Organizao Eleitoral,
Partidria e Garantia das Instituies; do Sistema Tributrio, Oramento e Finanas; da Ordem Econmica; da Ordem Social; da Famlia; da
Educao, Cultura e Esporte; da Cincia e Tecnologia; e da Comunicao. Cada uma dessas Comisses foi subdivididas em trs Subcomisses, em um total de 24.6
A primeira fase comeou em 12 e 13 de abril de 1987, quando as Subcomisses iniciaram suas reunies, recebendo sugestes do
povo, de entidades de classe, associaes comunitrias, sindicatos, alm
das sugestes dos prprios parlamentares, seus membros ou no. Cerca
de 10 mil sugestes foram apresentadas, sendo 6 mil de parlamentares
e mais de 3 mil de no parlamentares.
Na segunda fase de trabalhos das Subcomisses, cada uma elaborou um Anteprojeto, submetido discusso entre os seus membros.
Ainda na segunda fase, aps 15 de maio, foi redigido o texto final de
cada Subcomisso e encaminhado para a respectiva Comisso Temtica.
De 22 a 25 de maio, os Anteprojetos remetidos s Comisses Temticas,
receberam cerca de 5 mil emendas, feitas por parlamentares e organizaes da sociedade civil. As Comisses Temticas, por seu turno, enviaram
os textos para a Comisso de Sistematizao. Esta ltima apresentou a
primeira verso do texto do Projeto, em 26 de junho, j consistente, coerente, escoimado das contradies e preenchidas as lacunas.
O trabalho do relator da Comisso de Sistematizao compreendeu duas fases: a primeira foi a de organizar as propostas e as Comisses Temticas, eliminando, na medida do possvel, as contradies

188

CABRAL, Bernardo. In: _. ANAIS. SEMINRIO 15 ANOS DA CONSTITUIO DE 1988, p. 39 et passim.

lgicas. O texto da Comisso de Sistematizao possua mais de 2 mil

artigos! A segunda fase consistiu na apresentao de um substitutivo
pelo relator.
A votao do Projeto em primeiro turno ocorreu em 27 de
janeiro de 1988. O segundo turno, durante o perodo de 1. de julho de
1988 a 2 de setembro daquele ano. Finalmente, a votao da Redao
Final, no interregno de 13 a 22 de setembro de 1988. Em 5 de outubro,
foi promulgada solenemente a nova Constituio.
O relator da Comisso de Sistematizao, no referido Seminrio, arrolando alguns reflexos e conseqncias do texto constitucional, afirma no item 15): o combate sem trgua corrupo, por meio
do fortalecimento do Ministrio Pblico, ou as pessoas pensam que o
Ministrio Pblico estaria chamando a ateno, instaurando inquritos,
procurando por iniciativa prpria? No. A Constituio lhe deu essa
fora. do texto constitucional, que ningum quer reconhecer.
A tradio, desde a Constituio de 1924, era de os anteprojetos serem feitos ou por um jurista de nomeada ou por uma comisso
de juristas. Os constituintes de 1987 optaram por outro caminho: o
recolhimento dos anseios, das idias, das necessidades e das convices
emanadas da sociedade. Ademais, tratava-se de reordenar democraticamente o pas aps a ruptura da ordem constitucional. Com efeito,
o mtodo adotado pelo Congresso Constituinte privilegiou a espontaneidade das contribuies ao invs de adotar o texto inicial. H que
se referir emendas populares, algumas com mais de um milho de
assinaturas. Criou-se uma estrutura compreendida por Subcomisses e
Comisses Temticas, que recolhessem e refletissem a viso da realidade
nacional. As Comisses trabalhavam sobre temas especficos, setoriais:
havia discusses das matrias entre os constituintes, assemblias pblicas, e os trabalhos resultantes vinham consubstanciados em pareceres,
submetidos votao no mbito da Subcomisso.
O processo escolhido pelos constituintes membros da Subcomisso do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, existente no mbito da Comisso da Organizao dos Poderes e Sistema de Governo,
consistiu em: 1) Recolher opinies e anlises de especialistas e de no
189

especialistas; 2) Elaborao do Anteprojeto (Relatrio); 3) Discusso

e emendas ao Anteprojeto; 4) Parecer do relator s emendas, apresentando para cada instituio (Poder Judicirio e Ministrio Pblico)
uma subemenda que deu origem a outro Anteprojeto levado plenrio da Subcomisso.
O Relatrio est dividido em trs partes: diagnstico da situao da Justia; objetivos e pressupostos do Anteprojeto de Organizao
do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico; texto do Anteprojeto.
Entre os pressupostos bsicos para a consecuo do Anteprojeto, no que concerne ao Ministrio Pblico, esto sua autonomia e
independncia, o monoplio e a obrigatoriedade da ao penal pblica
e seu exerccio por rgo independente.
Em seu Parecer s emendas apresentadas ao Anteprojeto de
organizao dessas duas instituies, em 23 de maio de 1987, o relator,
Deputado Plnio de Arruda Sampaio, escreve:
O trabalho da Subcomisso do Poder Judicirio e do
Ministrio Pblico iniciou-se com audincias pblicas em
que se fizeram ouvir no s representantes de diversos setores
do sistema de distribuio de justia como juristas de notrio
saber, lderes de diversos segmentos sociais e dirigentes de
colgios profissionais e sindicatos.
Das sessenta horas de depoimentos e das centenas de
documentos, memrias e propostas enviadas Comisso,
tanto por juristas da maior nomeada quanto por associaes
de juzes, promotores, advogados, delegados, escrives, juzes
de paz e de cidados de todos os Estados, surgiu um diagnstico bastante ntido da situao atual da prestao jurisdicional em nosso Pas.
Esse diagnstico foi resumido no Relatrio que acompanhou o Anteprojeto de Organizao do Poder Judicirio e
do Ministrio Pblico.
E mais adiante, acrescenta:
190

Acolhendo sugestes das associaes de magistrados

e de promotores pblicos, o Relatrio incluiu dispositivos
que asseguram, como em nenhum outro perodo da nossa
histria, a autonomia e a independncia dessas duas instituies bsicas da prestao jurisdicional autonomia poltica,
financeira, administrativa.
Na Primeira Reunio Extraordinria da Subcomisso, realizada em 13 de abril de 1987, foi ouvido em audincia pblica para discutir projeto oferecido como sugesto pela Confederao Nacional do
Ministrio Pblico, o Presidente da Associao Paulista do Ministrio
Pblico e Secretrio-Geral daquela Confederao, Dr. Antnio Araldo
Ferraz Dal Pozzo. Em substncia, disse ele naquele plenrio:
As sugestes que traz a Confederao Nacional do
Ministrio Pblico so o resultado de uma longa caminhada, encontros, seminrios, pesquisas, congressos nacionais e
at mesmo de um questionrio distribudo, pesquisa entre
todos os promotores do Brasil. A vida, a liberdade, o meio
ambiente, so valores que, inegavelmente, contm um contedo social que configura o interesse de toda a sociedade, um
interesse pblico, que muito diferente, em sua natureza e
contedo, daqueles outros interesses chamados meramente
individuais. [...] E o Ministrio Pblico se coloca justamente
como uma das instituies que o ordenamento jurdico cria
para a defesa e a preservao destes valores fundamentais.
Portanto, o Ministrio Pblico, ao agir, representa a sociedade e no o Estado, enquanto pessoa jurdica de Direito Pblico. O Ministrio Pblico atua, basicamente, de trs formas diferentes: fora do processo, na investigao e dentro do
processo. Fora do processo, o Ministrio Pblico desenvolve
uma atividade preventiva e conciliatria. [...] Os promotores
de justia vm cumprindo, silenciosamente, h muitos anos,
o papel do ouvidor do povo, do Ombudsman. Na atividade investigatria, porm, que a segunda forma de atuao
do Ministrio Pblico, encontramos um descompasso terr191

vel, porque na sua funo tradicional, que a de promotor

criminal, encontra-se com pouqussimos meios legais para
proceder a uma investigao. A atuao dentro do processo
a mais conhecida do Ministrio Pblico. Ele faz isso ora
propondo aes, ora intervindo em processos iniciados por
outras pessoas, como no crime, como no cvel, em inmeras
situaes. Apesar dessa variadssima gama de atribuies,
que do instituio a importncia de elev-la a nvel de previso constitucional, contraditoriamente, as Constituies
brasileiras tm sido muito pobres ao discriminar as funes
institucionais do Ministrio Pblico, contrariando at mesmo uma regra elementar, de que a lei que cria o rgo deve
estabelecer as suas funes bsicas. Isto o que pretendemos em nossa sugesto, que ela [a Constituio] consagre
funes institucionais bsicas, muitas das quais j exercemos,
como a defesa da Constituio e da ordem jurdica, atravs
das aes de representao por inconstitucionalidade. necessrio, tambm, que a constituio preveja a exclusividade
do Ministrio Pblico para promover a ao penal pblica; a
interveno nos processos judiciais, em que haja interesse pblico; que consagre, de vez, a iniciativa do Ministrio Pblico
para promover o inqurito civil; que traga, no seu bojo, a
previso da ao civil pblica, para a defesa dos interesses difusos, coletivos e indisponveis. ... que o Ministrio Pblico seja uma das instituies responsveis pela defesa do regime democrtico. No basta conferir ao Ministrio Pblico
atribuies. preciso que se lhe d um sistema de garantias.
... autonomia administrativa e financeira para a instituio
e para os membros do Ministrio Pblico vitaliciedade, irredutibilidade de vencimentos e paridade de vencimentos com
a magistratura. ... a possibilidade de qualquer pessoa do
povo provocar a atuao do Ministrio Pblico, o ingresso
na carreira atravs de concurso pblico, a colocao em disponibilidade de membro do Ministrio Pblico e a aquisio
192

da vitaliciedade aps dois anos de exerccio. A defesa da

sociedade tem sido o nosso norte, bem como a defesa da
Constituio e da ordem jurdica.7
No Parecer do relator, a subemenda do Ministrio Pblico leva
o n. 9, sendo o Captulo II, e contempla as emendas aprovadas integralmente, cujos nmeros so os seguintes: 512, 556, 555, 554, 446, 346, 156,
131, 270, 275, 252, 257, 557, 243, 269 e 121; e as aprovadas parcialmente, de nmeros: 010, 081, 210, 165, 320, 264, 545, 506, 347, 011, 012,
026, 027, 044, 065, 447, 161, 280, 279, 545, 019, 033, 043, 058, 205,
106, 310, 264, 545, 008, 015, 022, 045, 208, 162, 242, 307, 545, 117,
016, 028, 209, 496, 163, 314, 349, 128, 182, 009 e 403.
O Anteprojeto, aprovado em 25 de maio de 1987, basicamente o mesmo da subemenda elaborada no Parecer do relator, contendo apenas um acrscimo no inciso I do art. 43 (que no Parecer leva o n.
42). Eis o texto aprovado, estando o acrscimo em negrito:
Do Ministrio Pblico
Art. 43. O Ministrio Pblico compreende:
I Ministrio Pblico Federal, que exercer suas funes junto
aos Tribunais Superiores, s Justias Federal, Eleitoral, do Trabalho, Militar e Agrria, ao Tribunal de Contas da Unio e Justia do Distrito
Federal e Territrios.
II Ministrio Pblico dos Estados e do Distrito Federal e Territrios, que atuaro junto s respectivas Justias e Tribunais de Contas, ou
rgos equivalentes.
1. O Ministrio Pblico Federal e o Ministrio Pblico do
Distrito Federal e Territrios sero organizados por leis complementares federais distintas e o Ministrio Pblico dos Estados por leis complementares
locais, de iniciativa de seus respectivos Promotores-Gerais.

DIRIO DA ASSEMBLIA NACIONAL CONSTITUINTE. Braslia, ano I,

Suplemento ao n. 53, 1. de maio de 1987.

193

 2. A superior administrao de cada Ministrio Pblico ser

exercida pelo Promotor-Geral, pelo Colgio Superior, pelo Conselho Superior e pelo Corregedor-Geral.
3. O Promotor-Geral ser eleito dentre integrantes da carreira, para mandato de dois anos, permitida uma reconduo.
Art. 44. Os membros do Ministrio Pblico, aos quais se assegura independncia funcional, tero as mesmas vedaes e gozaro das
mesmas garantias, vencimentos e vantagens conferidas aos Magistrados,
bom como paridade de regimes de provimento inicial na carreira, com a
participao do Poder Judicirio e da Ordem dos Advogados do Brasil,
promoo, remoo, disponibilidade e aposentadoria com a dos rgos judicirios correspondentes.
Art. 45. As funes do Ministrio Pblico s podem ser exercidas
por integrantes da carreira, competindo-lhe, na defesa da ordem democrtica, do interesse pblico, da Constituio e das leis:
I privativamente:
a) promover a ao penal pblica;
b) promover inqurito para instruir ao civil pblica.
II sem exclusividade:
a) conhecer de representaes por violao de direitos humanos e sociais, por abusos do poder econmico e administrativo, apreci-las e dar-lhes curso, como defensor do povo, junto ao
poder competente;
b) promover ao civil pblica e tomar medidas administrativas executrias, em defesa dos interesses difusos, coletivos e
indisponveis, bem como de outros interesses pblicos;
c) referendar acordos extrajudiciais;
d) representar por inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal em face desta Constituio e para
fins de interveno do Estado no Municpio;
e) requisitar atos investigatrios criminais, podendo efetuar correio na Polcia Judiciria, sem prejuzo da permanente
correo judicial;
194

f ) defender, judicial e extrajudicialmente, os direitos e interesses das populaes indgenas quanto s terras que ocupam,
seu patrimnio material e imaterial, includa a preservao e
restaurao de direitos, reparao de danos e promoo de responsabilidade dos ofensores.
III o exerccio de outras funes que lhe forem atribudas por
lei, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e consultoria jurdica das pessoas jurdicas de direito
pblico.
1. Qualquer cidado poder interpor recurso ao Colgio Superior do ato do Promotor-Geral que arquivar ou mantiver o arquivamento
de qualquer procedimento criminal ou de peas de informao.
2. A instaurao de qualquer procedimento investigatrio criminal ser comunicada ao Ministrio Pblico, na forma da lei.
Art. 46. Ao Ministrio Pblico fica assegurada autonomia funcional, administrativa e financeira, com dotao oramentria prpria
e global, competindo-lhe dispor sobre sua organizao e funcionamento,
criar, extinguir e prover seus cargos, funes e servios auxiliares, obrigatoriamente por concurso pblico de provas e ttulos.
1. O Ministrio Pblico propor ao Poder Legislativo a fixao de vencimentos e vantagens de seus membros e dos servios auxiliares,
bem como o seu oramento, aplicando-se o disposto no art. 11 e seus pargrafos, do Captulo do Poder Executivo.
No Captulo IV Das Disposies Transitrias do Anteprojeto,
h ainda trs artigos que dispem sobre o Ministrio Pblico:
Art. 53. Os membros do Ministrio Pblico Federal que estiverem em exerccio quando da promulgao desta Constituio podero
optar por integrar a carreira jurdica de representao judicial da Unio,
no prazo de sessenta dias a contar daquela data.
Art. 54. Os membros de carreira dos Ministrios Pblicos do
Tribunal de Contas da Unio, do Trabalho e Militar integrar-se-o no
quadro de carreira do Ministrio Pblico Federal, aplicando-se-lhes o disposto no artigo anterior.
195

Art. 55. Os atuais integrantes do Quadro Suplementar dos Ministrios Pblicos do Trabalho e Militar, que tenham adquirido estabilidade nessas funes, sero aproveitados em cargo do quadro da carreira do
Ministrio Pblico Federal.
Os constituintes de 1988 operaram uma mudana essencial
na competncia do Ministrio Pblico, como j dissemos. De advocacia
da Unio, passa a ser advocacia do povo; a ter legitimidade para promover ao civil pblica e tomar medidas executrias, em defesa dos interesses
difusos, coletivos e indisponveis, bem como de outros interesses pblicos;
no lhe incumbe a representao judicial e consultoria jurdica das pessoas
jurdicas de direito pblico, que passa a ser atribuio de uma nova instituio, a Advocacia-Geral da Unio; tem assegurada autonomia funcional, administrativa e financeira. Os constituintes de 1988 retiram,
destarte, o Ministrio Pblico da esfera tanto do Judicirio quanto do
Executivo.
O texto promulgado em 5 de outubro de 1988, mais aprimorado e de melhor tcnica legislativa, levou a seguinte redao, acolhendo basicamente todo o contedo da subemenda do relator:
Ttulo IV
Da Organizao dos Poderes
Captulo IV
Das Funes Essenciais Justia
Seo I
Do Ministrio Pblico
Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem
jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.
1 So princpios institucionais do Ministrio Pblico a unidade, a indivisibilidade e a independncia funcional.
196

 2 Ao Ministrio Pblico assegurada autonomia funcional e

administrativa, podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder
Legislativo a criao e extino de seus cargos e servios auxiliares, provendo-os por concurso pblico de provas e de provas e ttulos; a lei dispor sobre
sua organizao e funcionamento.
3 O Ministrio Pblico elaborar sua proposta oramentria
dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias.
Art. 128. O Ministrio Pblico abrange:
I o Ministrio Pblico da Unio, que compreende:
a) o Ministrio Pblico Federal;
b) o Ministrio Pblico do Trabalho;
c) o Ministrio Pblico Militar;
d) o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios;
II os Ministrios Pblicos dos Estados.
1 O Ministrio Pblico da Unio tem por chefe o Procurador-Geral da Repblica, nomeado pelo Presidente da Repblica dentre
integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos, aps a aprovao
de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para
mandato de dois anos, permitida a reconduo.
2 A destituio do Procurador-Geral da Repblica, por iniciativa do Presidente da Repblica, dever ser precedida de autorizao da
maioria absoluta do Senado Federal.
3 Os Ministrios Pblicos dos Estados e o do Distrito Federal e
Territrios formaro lista trplice dentre integrantes da carreira, na forma da lei
respectiva, para escolha de seu Procurador-Geral, que ser nomeado pelo Chefe
do Poder Executivo, para mandato de dois anos, permitida uma reconduo.
4 Os Procuradores-Gerais nos Estados e no Distrito Federal e
Territrios podero ser destitudos por deliberao da maioria absoluta do
Poder Legislativo, na forma da lei complementar respectiva.
5 Leis complementares da Unio e dos Estados, cuja iniciativa facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecero a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico, observadas,
relativamente a seus membros:
197

I as seguintes garantias:
a) vitaliciedade, aps dois anos de exerccio, no podendo perder
o cargo seno por sentena judicial transitada em julgado;
b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico, mediante deciso do rgo colegiado competente do Ministrio Pblico, por
voto de dois teros de seus membros, assegurada ampla defesa;
c) irredutibilidade de vencimentos, observado, quanto remunerao, o que dispem os arts. 37, XI, 150, II, 153, III, 153, 2, I;
II as seguintes vedaes:
a) receber, a qualquer ttulo e sob qualquer pretexto, honorrios,
percentagens ou custas processuais;
b) exercer a advocacia;
c) participar de sociedade comercial, na forma da lei;
d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra funo pblica, salvo uma de magistrio;
e) exercer atividade poltico-partidria, salvo excees previstas
na lei.
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:
I promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma
da lei;
II zelar pelo efetivo respeito dos poderes pblicos e dos servios
de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia;
III promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a
proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
IV promover a ao de inconstitucionalidade ou representao
para fins de interveno da Unio e dos Estados, nos casos previstos nesta
Constituio;
V defender judicialmente os direitos e interesses das populaes
indgenas;
VI expedir notificaes nos procedimentos administrativos de
sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los,
na forma da lei complementar respectiva;
198

VII exercer o controle externo da atividade policial, na forma

da lei complementar mencionada no artigo anterior;
VIII requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de
inqurito policial, indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes
processuais;
IX exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que
compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial
e a consultoria jurdica de entidades pblicas.
1 A legitimao do Ministrio Pblico para as aes civis previstas neste artigo no impede a de terceiros, nas mesmas hipteses, segundo
o disposto nesta Constituio e na lei.
2 As funes de Ministrio Pblico s podem ser exercidas
por integrantes da carreira, que devero residir na comarca da respectiva
lotao.
3 O ingresso na carreira far-se- mediante concurso pblico
de provas e ttulos, assegurada participao da Ordem dos Advogados do
Brasil em sua realizao, e observada, nas nomeaes, a ordem de classificao.
4 Aplica-se ao Ministrio Pblico, no que couber, o disposto
no art. 93, II e VI.
Art. 130. Aos membros do Ministrio Pblico junto aos Tribunais de Contas aplicam-se as disposies desta Seo pertinentes a direitos,
vedaes e forma de investidura.

199

QUADRO I
Anteprojeto Aprovado na Subcomisso

Texto Promulgado em 1988

Art. 43. O Ministrio Pblico compreende:

I Ministrio Pblico Federal, que exercer
suas funes junto aos Tribunais Superiores, s
Justias Federal, Eleitoral, do Trabalho, Militar e Agrria, ao Tribunal de Contas da Unio
e Justia do Distrito Federal e Territrios.
II Ministrio Pblico dos Estados e do Distrito Federal e Territrios, que atuaro junto
s respectivas Justias e Tribunais de Contas,
ou rgos equivalentes.

Art. 128. O Ministrio Pblico abrange:

I o Ministrio Pblico da Unio, que compreende:
a) o Ministrio Pblico Federal;
b) o Ministrio Pblico do Trabalho;
c) o Ministrio Pblico Militar;
d) o Ministrio Pblico do Distrito Federal
e Territrios;
II os Ministrios Pblicos dos Estados.

Art. 44. Os membros do Ministrio Pblico,

aos quais se assegura independncia funcional, tero as mesmas vedaes e gozaro das
mesmas garantias, vencimentos e vantagens
conferidas aos Magistrados, bom como paridade de regimes de provimento inicial na
carreira, com a participao do Poder Judicirio e da Ordem dos Advogados do Brasil, promoo, remoo, disponibilidade e
aposentadoria com a dos rgos judicirios
correspondentes.

5 Leis complementares da Unio e dos

Estados, cuja iniciativa facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecero
a organizao, as atribuies e o estatuto de
cada Ministrio Pblico, observadas, relativamente a seus membros:
I as seguintes garantias:
a) vitaliciedade, aps dois anos de exerccio,
no podendo perder o cargo seno por sentena judicial transitada em julgado;
b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico, mediante deciso do rgo
colegiado competente do Ministrio Pblico, por voto de dois teros de seus membros,
assegurada ampla defesa;
c) irredutibilidade de vencimentos, observado, quanto remunerao, o que dispem os
arts. 37, XI, 150, II, 153, III, 153, 2, I;
II as seguintes vedaes:
a) receber, a qualquer ttulo e sob qualquer
pretexto, honorrios, percentagens ou custas
processuais;
b) exercer a advocacia;
c) participar de sociedade comercial, na forma da lei;
d) exercer, ainda que em disponibilidade,
qualquer outra funo pblica, salvo uma de
magistrio;
e) exercer atividade poltico-partidria, salvo
excees previstas na lei.

200

Art. 45. As funes do Ministrio Pblico s

podem ser exercidas por integrantes da carreira, competindo-lhe, na defesa da ordem
democrtica, do interesse pblico, da Constituio e das leis:

Art. 129. 2 As funes de Ministrio Pblico s podem ser exercidas por integrantes
da carreira, que devero residir na comarca
da respectiva lotao.

II sem exclusividade:
[...]
f) defender, judicial e extrajudicialmente, os
direitos e interesses das populaes indgenas
quanto s terras que ocupam, seu patrimnio
material e imaterial, includa a preservao e
restaurao de direitos, reparao de danos e
promoo de responsabilidade dos ofensores.

Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:

[...]
V defender judicialmente os direitos e interesses das populaes indgenas;
[...]

III o exerccio de outras funes que lhe

forem atribudas por lei, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada
a representao judicial e consultoria jurdica
das pessoas jurdicas de direito pblico.

Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:

[...]
IX exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial
e a consultoria jurdica de entidades pblicas.

Art. 46. Ao Ministrio Pblico fica assegurada autonomia funcional, administrativa e financeira, com dotao oramentria prpria
e global, competindo-lhe dispor sobre sua organizao e funcionamento, criar, extinguir e
prover seus cargos, funes e servios auxiliares, obrigatoriamente por concurso pblico
de provas e ttulos.

Art. 127. 2 Ao Ministrio Pblico assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo, observado o disposto no art.
169, propor ao Poder Legislativo a criao e
extino de seus cargos e servios auxiliares,
provendo-os por concurso pblico de provas
e de provas e ttulos; a lei dispor sobre sua
organizao e funcionamento.

1 O Ministrio Pblico propor ao Poder 3 O Ministrio Pblico elaborar sua proLegislativo a fixao de vencimentos e vanta- posta oramentria dentro dos limites estabegens de seus membros e dos servios auxilia- lecidos na lei de diretrizes oramentrias.
res, bem como o seu oramento, aplicandose o disposto no art. 11 e seus pargrafos, do
Captulo do Poder Executivo.

No Quadro I, comparamos o resultado do incio dos trabalhos dos constituintes (o Anteprojeto aprovado na Subcomisso) e o
texto constitucional promulgado em 5 de outubro de 1988. Para chegar ao texto promulgado, o Anteprojeto inicial passou pelo seguinte
processo: discusso e votao na Comisso Temtica; transforma-se no
Primeiro Substitutivo na Comisso de Sistematizao e, em seguida,
no Segundo Substitutivo na mesma Comisso. Torna-se, ainda no m201

bito desta Comisso, em Projeto Final (Projeto A). Levado a plenrio

da Assemblia Nacional Constituinte, em primeiro turno de votao,
recebe emendas, dando origem ao Projeto B, que vai a segundo turno.
Aprovado, vai Comisso de Redao (Projeto C), transformando-se,
finalmente, na Constituio Federal (Projeto D).
Conforme informaes contidas na obra de Dilsson Emlio
Brusco e Ernani Valter Ribeiro, em 24 de novembro de 1987, fez-se a
Entrega solene do Projeto de Constituio ao Presidente da ANC (Projeto A). Contm ele 1.800 dispositivos, entre artigos, pargrafos, incisos
e alneas. Dos 335 artigos, 271 so disposies permanentes e 64, disposies transitrias. Em 27 de janeiro de 1988, d-se o Incio da votao
em plenrio, 1. turno, do Projeto da Comisso de Sistematizao e das
respectivas emendas. Em 20 de abril, instalada a Comisso de Redao, composta de 19 membros, destinada a depurar o texto j votado
para deix-lo jurdica e literariamente o mais perfeito possvel. Foram
designados dois assessores especiais para colaborarem com a Comisso:
o Professor Celso Ferreira Cunha, fillogo e gramtico, para cuidar do
texto; o Professor Jos Afonso da Silva, tributarista de renome, para auxiliar nas questes tributrias. Em 25 de julho, Incio da votao, em
2. turno, do Projeto B. Em 1. de novembro, Encerra-se a votao do
Projeto e respectivas emendas. No dia 14 do mesmo ms, aberto prazo para a apresentao de propostas de redao, na Comisso de Redao.
O texto o Projeto C, constitudo de 313 artigos, dos quais, 244 so
disposies permanentes e 69, transitrias. So apresentadas 833 propostas. Ainda em novembro, no dia 22, votada e aprovada em Plenrio a
Redao Final do Projeto D. Este texto contm 315 artigos, dos quais
245 so disposies permanentes e 70, transitrias.1 Finalmente, em 5
de outubro daquele ano promulgada a Constituio que o saudoso Deputado Ulysses Guimares chamaria de a Constituio Cidad.
O Quadro seguinte espelha as mudanas pelas quais passaram o Anteprojeto aprovado na Subcomisso at sua transformao no
Projeto Final, na Comisso de Sistematizao:
1

BRUSCO, Dilsson Emlio e RIBEIRO, Ernani Valter, op. cit., p. XXIX XXX.

202

Art. 178. O Ministrio

Pblico instituio permanente, essencial funo
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da
ordem jurdica da legalidade
democrtica, e dos interesses
sociais e individuais indisponveis.

Art. 149. O Ministrio Pblico

instituio permanente,
essencial funo jurisdicional
do Estado, incumbindo-lhe
a defesa da ordem jurdica e
do regime democrtico, e dos
interesses sociais e individuais
indisponveis.

1. So princpios institucionais
do Ministrio Pblico a
unidade, a indivisibilidade e
a independncia funcional .

2. - Ao Ministrio Pblico
fica assegurada a autonomia
funcional e administrativa
, competindo-lhe dispor, na
forma da lei, e obedecido
o que dispe o pargrafo
nico do artigo 190 sobre a
sua organizao e funcionamento,
provendo seus cargos, funes e
servios auxiliares por concurso
pblico.

Art.156. O Ministrio Pblico

instituio permanente, essencial
funo jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a defesa da ordem
jurdica, do regime democrtico e
dos interesses sociais e individuais
indisponveis.

1. So princpios institucionais
do Ministrio Pblico a unidade, a
indivisibilidade e a independncia
funcional.

2. Ao Ministrio Pblico fica

assegurada autonomia funcional
e administrativa, competindo-lhe
dispor, na forma da lei, observado
o pargrafo nico do artigo 190,
sobre a prpria organizao e
funcionamento, provendo seus
cargos, funes e servios auxiliares
por concurso pblico.

2. - Ao Ministrio Pblico
fica assegurada a autonomia
funcional e administrativa
, competindo-lhe dispor, na
forma da lei, e obedecido o
que dispe o pargrafo 1
do artigo 224 sobre a sua
organizao e funcionamento , provendo seus cargos,
funes e servios auxiliares
por concurso pblico.

1. So princpios
institucionais do Ministrio Pblico a unidade,
a indivisibilidade e a independncia funcional.

PRIMEIRO
SUBSTITUTIVO
DA COMISSO DE
SISTEMATIZAO

QUADRO II

SEGUNDO
SUBSTITUTIVO
DA COMISSO DE
SISTEMATIZAO

PROJETO FINAL
DA COMISSO DE
SISTEMATIZAO

2. Ao Ministrio Pblico ca
assegura a autonomia funcional,
administrativa e nanceira ,
com dotao oramentria
prpria e global, competindo-lhe
dispor sobre sua organizao
e funcionamento , prover seus
cargos, funes e servios auxiliares, obrigatoriamente por
concurso de provas e de provas
e ttulos .

1.
So princpios
institucionais do Ministrio
Pblico a unidade, a indivisibilidade e a independncia
funcional .

Art. 134 - O Ministrio Pblico

instituio permanente, essencial funo jurisdicional
do Estado, incumbindo- lhe
a defesa do regime democrtico, da ordem jurdica e dos
interesses sociais c individuais
indisponveis .

PROJETO APROVADO
NA COMISSO
TEMTICA

Art. 46 - Ao Ministrio Pblico

fica assegurada autonomia funcional, administrativa e financeira,
com dotao oramentria prpria
e global, competindo-lhe dispor
sobre sua organizao e funcionamento , criar, extinguir e prover seus cargos, funes e servios
auxiliares, obrigatoriamente por
concurso pblico de provas e ttulos.

PROJETO APROVADO NA
SUBCOMISSO

I - o Ministrio Pblico
Federal;

II - o Ministrio Pblico II - o Ministrio Pblico Militar; III - o Ministrio Pblico

Militar;
Militar;

III - o Ministrio Pblico do III - o Ministrio PTrabalho;

blico
do
Trabalho;

I - o Ministrio Pblico Federal;

II - o Ministrio Pblico Militar;

III - o Ministrio Pblico do

Trabalho;

IV - o Ministrio Pblico do
Trabalho;

I O Ministrio Pblico Federal, que ociar perante o

Superior Tribunal de Justia, o
Tribunal de Contas da Unio
e os Tribunais e Juzes federais
comuns;

I - Ministrio Pblico Federal,

que exercer suas funes Junto
aos Tribunais Superiores, s Justias
Federal, Eleitoral, do Trabalho,
Militar e Agrria, ao Tribunal de
Contas da Unio e Justia do
Distrito Federal e Territrios.

Ministrio
compreende:

IV - o Ministrio Pblico do Distrito IV - o Ministrio Pblico IV - o Ministrio P- V - o Ministrio Pblico dos II - Ministrio Pblico dos EsFederal e dos Territrios;
do Distrito Federal e dos blico do Distrito Fe- Estados e do Distrito Federal tados e do Distrito Federal e
Territrios;
deral e dos Territrios; e Territrios;
Territrios, que atuaro junto s
respectivas Justias e Tribunais de
Contas, ou rgos equivalentes.

I - o Ministrio Pblico Federal;

1. O Ministrio Pblico propor ao Poder Legislativo a fixao

de vencimentos e vantagens de
seus membros e dos servios
auxiliares, bem como o seu oramento , aplicando-se o disposto
no art. 11 e seus pargrafos, do
Captulo do Poder Judicirio.

Art. 179. O Ministrio Art. 135. O Ministrio Pblico Art. 43.

Pblico compreende: compreende:
Pblico

Art. 150. O Ministrio Pblico

compreende:

3. O Ministrio Pblico
propor ao Legislativo a xao
de vencimentos e vantagens de
seus membros e servidores,
a criao e extino de seus
cargos e servios auxiliares
, bem como seu oramento,
aplicando-se o disposto nos
1 e 5 do Art. 97.

Art.157. O Ministrio Pblico

compreende:

3. O Ministrio Pblico
elaborar sua proposta
oramentria dentro dos
limites estabelecidos na lei
de diretrizes oramentrias.

3. O Ministrio Publico
elaborar sua proposta
oramentria dentro dos limites
estabelecidos na lei de diretrizes
oramentrias.

3. O Ministrio Pblico elaborar

sua proposta oramentria dentro
dos limites estabelecidos na lei de
diretrizes oramentrias.

PROJETO FINAL DA COMISSO SEGUNDO SUBSTITUTIVO PRIMEIRO SUBSTITU- PROJETO APROVADO NA PROJETO
APROVADE SISTEMATIZAO
DA COMISSO DE TIVO DA COMISSO COMISSO TEMTICA
DO NA SUBCOMISSO
SISTEMATIZAO
DE SISTEMATIZAO

V - o Ministrio Pblico dos

Estados.

1. O Ministrio Pblico
Federal formar lista trplice
para escolha do ProcuradorGeral da Repblica e os demais
Ministrios Pblicos elegero seu
Procurador-Geral, em qualquer
caso, dentre integrantes da
carreira, dois anos, permitida
uma reconduo.

2. Os
ProcuradoresGerais podero ser destitudos
por deliberao de dois teros
do Senado da Repblica ou
das Assemblias Legislativas,
conforme o caso, por abuso
de poder ou grave omisso dos
deveres do cargo, mediante
representao da maioria dos
integrantes daquelas Casas, do
Presidente ou dos Governadores
ou do rgo colegiado competente
do respectivo Ministrio
Pblico.

V - o Ministrio Pblico dos

Estados.

1. O Ministrio Pblico Federal

formar lista trplice para escolha
do Procurador-Geral da Repblica,
e os demais Ministrios Pblicos
elegero seu Procurador-Geral , em
qualquer caso, dentre integrantes da
carreira , para mandato de dois anos,
permitida uma reconduo .

2. Os Procuradores-Gerais podero
ser destitudos por deliberao de
dois teros do Senado Federal
ou da Assemblia Legislativa,
conforme o caso, por abuso de
poder ou grave omisso dos deveres
do cargo, mediante representao
da maioria dos integrantes daquelas
Casas, do Presidente da Repblica ou
do rgo colegiado competente do
respectivo Ministrio Pblico.

2. A exonerao de ofcio
de qualquer ProcuradorGeral, antes do trmino de
seu mandato, depender de
anuncia prvia de dois teros
do Senado da Repblica; no
caso de Procurador-Geral de
Estado, a anuncia depender
de dois teros da respectiva
Assemblia Legislativa.

1. Cada Ministrio
Pblico eleger lista trplice,
na forma da lei, para escolha
de seu Procurador-Geral ,
dentre integrantes da carreira,
para mandato de dois anos,
permitida uma reconduo.

1. Cada Ministrio Pblico

eleger o seu Procurador-Geral,
na forma da lei, dentre integrantes da carreira, para mandato de
trs (3) anos , permitindo-se
uma reconduo.

3. O Promotor-Geral ser eleito

dentre integrantes da carreira,
para mandato de dois anos,
permitida uma reconduo .

V - o Ministrio P- V - O Ministrio Pblico dos II - Ministrio Pblico dos Esblico

dos
Estados. Estados e do Distrito Federal tados e do Distrito Federal e
e Territrios.
Territrios, que atuaro junto s
respectivas Justias e Tribunais de
Contas, ou rgos equivalentes.

PROJETO FINAL DA COMISSO SEGUNDO SUBSTITUTIVO PRIMEIRO SUBSTITU- PROJETO APROVADO NA PROJETO
APROVADE SISTEMATIZAO
DA COMISSO DE TIVO DA COMISSO COMISSO TEMTICA
DO NA SUBCOMISSO
SISTEMATIZAO
DE SISTEMATIZAO

I - as seguintes garantias:

a) vitaliciedade aps dois anos de

exerccio, no podendo perder
o cargo seno por sentena
judicial, com eficcia de coisa
julgada;

b) inamovibilidade, salvo por

motivo de interesse pblico,
mediante deciso do rgo
colegiado competente do
Ministrio Pblico, por voto
de dois teros de seus membros,
assegurada ampla defesa;

c)
irredutibilidade
de
vencimentos, sujeitos, entretanto,
aos impostos gerais inclusive os de
renda e os extraordinrios;

I - as seguintes garantias:

a) vitaliciedade aps dois anos de

exerccio, no podendo perder o
cargo seno por sentena judicial
transitada em julgado;

b) inamovibilidade, salvo por motivo

de interesse pblico, mediante deciso
do rgo colegiado competente
do Ministrio Pblico, por voto
de dois teros de seus membros,
assegurada ampla defesa;

c) irredutibilidade de vencimentos,
sujeitos, entretanto, aos impostos
gerais inclusive os de renda e os
extraordinrios;

4. Leis complementares
distintas, de iniciativa de seus
respectivos Procuradores-Gerais,
organizaro cada Ministrio
Pblico, asseguradas:

3. Leis
complementares
distintas, de iniciativa dos respectivos
Procuradores-Gerais, organizaro
cada Ministrio Pblico, observadas,
relativamente e seus integrantes:

c) irredutibilidade de
vencimentos, sujeitos,
entretanto, aos impostos
gerais inclusive os de renda e os extraordinrios;

b) inamovibilidade, salvo
por motivo de interesse
pblico, mediante deciso do rgo colegiado
competente do Ministrio
Pblico, por voto de dois
teros de seus membros,
assegurada ampla defesa;

a) vitaliciedade aps dois

anos de exerccio, no podendo perder o cargo seno
por sentena judicial, com
eficcia de coisa julgada;

I - as seguintes garantias:

4. Leis complementares distintas, de iniciativa

de seus respectivos Procuradores-Gerais, organizaro cada Ministrio
Pblico,
asseguradas:

2. Leis Complementares
distintas, de iniciativa de seus
respectivos Procuradores-Gerais,
organizaro cada Ministrio
Pblico.

1. O Ministrio Pblico Federal e o Ministrio Pblico do

Distrito Federal e Territrios
sero organizados por leis complementares federais distintas
e o Ministrio Pblico dos Estados por leis complementares
locais, de iniciativa de seus respectivos Procuradores-Gerais.

PROJETO FINAL DA COMISSO SEGUNDO SUBSTITUTIVO PRIMEIRO SUBSTITU- PROJETO APROVADO NA PROJETO
APROVADE SISTEMATIZAO
DA COMISSO DE TIVO DA COMISSO COMISSO TEMTICA
DO NA SUBCOMISSO
SISTEMATIZAO
DE SISTEMATIZAO

b) receber, a qualquer ttulo

e sob qualquer pretexto,
honorrios, percentagens ou
custas processuais;

c) exercer a advocacia;

a) exercer, ainda que em

disponibilidade, qualquer outra
funo pblica, salvo uma de
magistrio;

b) receber, a qualquer ttulo

e sob qualquer pretexto,
honorrios, percentagens ou
custas processuais;

c) exercer a advocacia;

c) exercer a advocacia;

b) receber, a qualquer ttulo

e sob qualquer pretexto,
honorrios, percentagens
ou custas processuais;

a) exercer, ainda que em

disponibilidade, qualquer
outra funo pblica,
salvo uma de magistrio;

II - as seguintes vedaes:

e) exercer atividade polticopartidria, salvo prvio

afastamento, na forma da lei.

Art. 151.
So funes
institucionais do Ministrio
Pblico, na rea de atuao de
cada um dos seus rgos:

I - promover, privativamente,
a ao penal pblica;

e) exercer atividade poltico-partidria,

salvo prvio afastamento, na forma
da lei.

Art. 158. So funes institucionais

do Ministrio Pblico, na rea
de atuao de cada um dos seus
rgos:

I - promover, privativamente, a
ao penal pblica;

Art. 137 - So funes

institucionais do Ministrio
Pblico, na rea de atuao de
cada um dos seus rgos:

Art. 45. As funes do Ministrio

Pblico s podem ser exercidas por integrantes da carreira,
competindo-lhe, na defesa da
ordem democrtica, do interesse
pblico, da Constituio e das leis:

I - promover, privativamente, I - promover, privativamente, I

privativamente:
a ao penal pblica; a ao penal pblica;
a) promover a ao penal pblica;

Art. 180. So funes

institucionais do Ministrio
Pblico, na rea de atuao
de cada um dos seus rgos:

e) exercer atividade
poltico
partidria..

d) participar de sociedade d) participar de sociedade d) participar de sociedade

comercial, exceto como quotista comercial, exceto como quotista comercial, exceto como
ou acionista;
ou acionista;
quotista ou acionista; e

II - as seguintes vedaes:

a) exercer, ainda que em

disponibilidade, qualquer outra
funo pblica, salvo uma de
magistrio;

II - as seguintes vedaes:

PROJETO FINAL DA COMISSO SEGUNDO SUBSTITUTIVO PRIMEIRO SUBSTITU- PROJETO APROVADO NA PROJETO
APROVADE SISTEMATIZAO
DA COMISSO DE TIVO DA COMISSO COMISSO TEMTICA
DO NA SUBCOMISSO
SISTEMATIZAO
DE SISTEMATIZAO

IV - representar por
inconstitucionalidade
ou
para interpretao de lei ou
ato normativo e para fins de
interveno da Unio nos Estados
e destes nos Municpios;

IV - promover a ao de
inconstitucionalidade
ou
representao para interpretao
de lei ou ato normativo e para
fins de interveno da Unio e
dos Estados, nos casos previstos
nesta Constituio;

III - representar por inconstitucionalidade ou para

interpretao de lei ou ato
normativo e para fins de
interveno da Unio nos Estados e destes nos Municpios;

III- representar por inconstitucionalidade de lei ou ato normativo

estadual ou municipal quanto
Constituio do Estado, de
lei ou ato normativo municipal
em face desta Constituio
e para fins de interveno do
Estado no Municpio;

d) representar por inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal

em face da Constituio do
Estado, de lei ou ato normativo municipal em face desta
Constituio e para fins de interveno do Estado no Municpio.

I
privativamente:
b) promover inqurito para
instruir ao civil pblica..
II - sem exclusividade:
b) promover ao civil pblica e
tomar medidas administrativas
executrias, em defesa dos interesses difusos, coletivos
e indisponveis, bem como
de outros interesses pblicos;

III - promover o inqurito civil

e a ao civil para a proteo do
patrimnio pblico e social, dos
interesses difusos e coletivos,
notadamente os relacionados
com o meio-ambiente, inclusive
o do trabalho, e os direitos
do consumidor, dos direitos
indisponveis e das situaes
jurdicas de interesse geral ou
para coibir abuso da autoridade
ou do poder econmico;

III - promover o inqurito civil

e a ao civil para a proteo do
patrimnio pblico e social, dos
interesses difusos e coletivos,
notadamente os relacionados com
o meio ambiente, o ambiente do
trabalho, e os direitos do consumidor,
dos direitos indisponveis e das
situaes jurdicas de interesse geral,
ou para coibir abuso da autoridade
ou do poder econmico;

II - promover ao civil pblica,

nos termos da lei, para a proteo do patrimnio pblico e
social, dos interesses difusos e
coletivos, notadamente os relacionados com o meio ambiente
e os direitos do consumidor,
dos direitos indisponveis e
das situaes jurdicas de
interesse geral ou para coibir
abuso da autoridade ou do
poder econmico;

II - zelar pelo efetivo respeito

dos Poderes Pblicos e dos
servios sociais de relevncia
pblica aos direitos assegurados
nesta Constituio, apurando
abusos e omisses de qualquer
autoridade e promovendo as
medidas necessrias sua correo
e punio dos responsveis;

II - zelar pelo efetivo respeito dos

Poderes Pblicos e dos servios sociais
de relevncia pblica aos direitos
assegurados nesta Constituio,
apurando abusos e omisses de
qualquer autoridade e promovendo
as medidas necessrias sua correo
e punio dos responsveis;
II - promover ao civil para a
proteo do patrimnio pblico
e social, dos interesses difusos
e coletivos, notadamente os
relacionados com o meio ambiente inclusive o do trabalho
e os direitos do consumidor,
dos direitos indisponveis
e das situaes jurdicas
de interesse geral ou para
coibir abuso da autoridade
ou do poder econmico;

SEGUNDO SUBSTITUTIVO PRIMEIRO SUBSTITU- PROJETO APROVADO NA PROJETO

APROVADA COMISSO DE TIVO DA COMISSO COMISSO TEMTICA
DO NA SUBCOMISSO
SISTEMATIZAO
DE SISTEMATIZAO

PROJETO FINAL DA COMISSO

DE SISTEMATIZAO

VII - exercer outras funes

que lhe forem conferidas
por lei. desde que compatveis com sua finalidade,
sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica das pessoas
jurdicas de direito pblico.
1. A instaurao de
procedimento investigatrio criminal ser comunicada ao Ministrio
Pblico, na forma da lei.

VI - expedir intimaes nos

procedimentos administrativos
que instaurar, requisitar
informaes e documentos
para instru-los;

VIII- exercer outras funes

que lhe forem conferidas por lei,
desde que compatveis com sua
finalidade, sendo-lhe vedada
a representao judicial e a
consultoria jurdica das pessoas
jurdicas de direito pblico.

VI - expedir intimaes nos

procedimentos administrativos que
instaurar, requisitar informaes e
documentos para instru-los;

VII- exercer outras funes que

lhe forem conferidas por lei, desde
que compatveis com sua finalidade,
sendo-lhe vedada a representao
judicial e a consultoria jurdica
das pessoas jurdicas de direito
pblico.

1. Ao Ministrio Pblico compete 1. Ao Ministrio Pblico

exercer controle externo sobre a compete exercer controle externo
atividade policial.
sobre a atividade policial.

IV - defender, judicial e extra judicialmente, os direitos

e interesses das populaes
indgenas, quanto s terras
que ocupam, seu patrimnio
material e imaterial, e promover a responsabilidade dos
ofensores;

2. A instaurao de procedimento investigatrio criminal

ser comunicada ao Ministrio
Pblico, na forma da lei.

X - exercer outras funes

que lhe forem conferidas por
lei, desde que compatveis
com sua finalidade, sendolhe vedada a representao
judicial e a consultoria jurdica
das pessoas jurdicas de
direito pblico.

V - expedir intimaes nos VIII - Expedir notificaes

procedimentos administra- e requisitar informaes e
tivos que instaurar, requisitar documentos;
informaes e documentos
para instru-los e para instruir
processo judicial em que oficie;

V - defender, judicial e extra

judicialmente, os direitos
e interesses das populaes
indgenas, quanto s terras
que ocupam, seu patrimnio
material e imaterial, e promover
a responsabilidade dos
ofensores;

IV - defender, judicial e extra

judicialmente, os direitos e
interesses das populaes
indgenas, quanto s terras
que ocupam, seu patrimnio
material e imaterial, e promover a responsabilidade
dos
ofensores;

2. A instaurao de procedimento investigatrio criminal

ser comunicada ao Ministrio Pblico, na forma da lei.

III - o exerccio de outras funes que lhe forem atribudas

por lei, desde que compatveis
com sua finalidade, sendo-lhe
vedada a representao judicial
e consultoria jurdica das pessoas
jurdicas de direito pblico.

f ) defender, judicial e extra

judicialmente, os direitos e interesses das populaes indgenas
quanto s terras que ocupam,
seu patrimnio material e imaterial, includa a preservao
e restaurao de direitos, reparao de danos e promoo de
responsabilidade dos ofensores .

SEGUNDO SUBSTITUTIVO PRIMEIRO SUBSTITU- PROJETO APROVADO NA PROJETO

APROVADA COMISSO DE TIVO DA COMISSO COMISSO TEMTICA
DO NA SUBCOMISSO
SISTEMATIZAO
DE SISTEMATIZAO

V - defender, judicial e extra

judicialmente , os direitos e interesses
das populaes indgenas, quanto s
terras que ocupam, seu patrimnio
material e imaterial, e promover a
responsabilidade dos ofensores;

PROJETO FINAL DA COMISSO

DE SISTEMATIZAO

 2. A legitimao do Ministrio
Publico para as aes civis previstas
neste artigo no impede a de
terceiros, nas mesmas hipteses,
segundo dispuserem esta
Constituio e a lei.

3. As funes de Ministrio
Pblico s podem ser exercidas
por integrantes da carreira, que
devero residir nas Comarcas de
suas respectivas lotaes.

4. Sero sempre fundamentadas

as promoes e as cotas dos
membros do Ministrio Pblico,
inclusive para requisitar diligencias
investigatrias e instaurao de
inqurito policial.

2. A legitimao do Ministrio
Pblico para as aes civis previstas
neste artigo no impede a de terceiros,
nas mesmas hipteses, segundo
dispuserem esta Constituio e
a lei..

3. As funes de Ministrio
Pblico s podem ser exercidas
por integrantes da carreira, que
devero residir na comarca da
respectiva lotao.

4. Sero sempre fundamentadas

as promoes e as cotas dos membros
do Ministrio Pblico, inclusive para
requisitar diligencias investigatrias e
instaurao de inqurito policial.

4. A legitimao do
Ministrio Pblico para a
ao civil prevista neste artigo
no impede a de terceiros, nas
mesmas hipteses, segundo
dispuser a lei.

4. As promoes e os
despachos dos membros do
Ministrio Pblico sero
sempre fundamentados.

Art. 138. Os membros do

Ministrio Pblico, aos quais
se assegura independncia
funcional tero as mesmas
vedaes e gozaro das mesmas garantias, vencimentos
e vantagens conferidas aos
magistrados, bem como paridade
de regimes de provimento
inicial de carreira, com a participao do Poder Judicirio e
da Ordem dos Advogados do
Brasil, promoo, remoo,
disponibilidade e aposentadoria
com a dos rgos judicirios
correspondentes.

3. As funes de 5. As funes de Ministrio

Ministrio Pblico s Pblico s podem ser exercidas
podem ser exercidas por por integrantes da carreira.
integrantes da carreira, que
devero residir nas Comarcas
de suas respectivas lotaes.

2. A legitimao do
Ministrio Pblico para
as aes civis previstas neste artigo no impede a de
terceiros, nas mesmas hipteses, segundo dispuserem
esta Constituio e a lei.

Art. 44. Os membros do Ministrio

Pblico, aos quais se assegura independncia funcional, tero as
mesmas vedaes e gozaro das
mesmas garantias, vencimentos
e vantagens conferidas aos Magistrados, bem como paridade de
regimes de provimento inicial na
carreira, com a participao do
Poder Judicirio e da Ordem dos
Advogados do Brasil, promoo, remoo, disponibilidade e
aposentadoria com a dos rgos
judicirios correspondentes.

Art. 45. As funes do Ministrio

Pblico s podem ser exercidas
por integrantes da carreira, competindo-lhe, na defesa da ordem
democrtica, do interesse pblico, da Constituio e das leis:

PROJETO FINAL DA COMISSO SEGUNDO SUBSTITUTIVO PRIMEIRO SUBSTITU- PROJETO APROVADO NA PROJETO
APROVADE SISTEMATIZAO
DA COMISSO DE TIVO DA COMISSO COMISSO TEMTICA
DO NA SUBCOMISSO
SISTEMATIZAO
DE SISTEMATIZAO

 5. O ingresso na carreira
far-se- mediante concurso
de provas e ttulos, exigindo-se
do candidato um mnimo de
dois anos de efetivo exerccio
da advocacia, observada
na nomeao a ordem de
classificao, assegurada a
participao da magistratura
e da Ordem dos Advogados
do Brasil na organizao
e realizao do concurso,
em todas as suas fases.
6. Aplica-se funo
e aposentadoria do Ministrio pblico, no que
couber, o disposto no artigo 188, II e suas alneas.

5. O ingresso na carreira farse- mediante concurso pblico

de provas e ttulos, exigindo-se
do candidato um mnimo de
dois anos de efetivo exerccio
da advocacia ou atividade que
a lei especificar, observada na
nomeao a ordem de classificao,
assegurada a participao da
Ordem dos Advogados do
Brasil na organizao e realizao
do concurso, cm todas as suas
fases.

6. Aplica-se funo e
aposentadoria do Ministrio
Pblico, no que couber, o
disposto no artigo 109, II e V
e suas alneas.

5. O ingresso na carreira far-se-

mediante concurso pblico de
provas e ttulos, exigindo-se do
candidato o mnimo de dois anos
de efetivo exerccio da advocacia
ou atividade que a lei especificar,
observada na nomeao a ordem de
classificao, assegurada a participao
da Ordem dos Advogados do Brasil na
organizao e realizao do concurso,
em todas os suas fases.

6. Aplica-se funo e
aposentadoria do Ministrio Pblico,
No que couber, o disposto no artigo
113, II e VI.

Art. 138. Os membros do

Ministrio Pblico, aos quais
se assegura independncia
funcional tero as mesmas
vedaes e gozaro das mesmas garantias, vencimentos
e vantagens conferidas aos
magistrados, bem como paridade
de regimes de provimento
inicial de carreira, com a participao do Poder Judicirio e
da Ordem dos Advogados do
Brasil, promoo, remoo,
disponibilidade e aposentadoria
com a dos rgos judicirios
correspondentes.

Art. 44. Os membros do Ministrio

Pblico, aos quais se assegura independncia funcional, tero as
mesmas vedaes e gozaro das
mesmas garantias, vencimentos
e vantagens conferidas aos Magistrados, bem como paridade de
regimes de provimento inicial na
carreira, com a participao do
Poder Judicirio e da Ordem dos
Advogados do Brasil, promoo, remoo, disponibilidade e
aposentadoria com a dos rgos
judicirios correspondentes.

PROJETO FINAL DA COMISSO SEGUNDO SUBSTITUTIVO PRIMEIRO SUBSTITU- PROJETO APROVADO NA PROJETO
APROVADE SISTEMATIZAO
DA COMISSO DE TIVO DA COMISSO COMISSO TEMTICA
DO NA SUBCOMISSO
SISTEMATIZAO
DE SISTEMATIZAO

Art. 159. Quando for necessrio

preservar, ou prontamente restabelecer,
em locais determinados e restritos,
a ordem pblica ou a paz social,
ameaadas por grave e iminente
instabilidade institucional ou
atingidas por calamidades naturais
de grandes propores, o residente
da Repblica, por solicitao do
Primeiro-Ministro e ouvidos o
Conselho da Repblica e o Conselho
de Defesa Nacional, poder decretar
o estado de defesa, submetendo-o
ao Congresso Nacional.

Art. 152. O Presidente da

Repblica poder decretar,
por solicitao do PrimeiroMinistro e ouvido o conselho
de Defesa Nacional, o Estado
de Defesa, submetendo-o ao
Congresso Nacional, quando
for necessrio preservar, ou
prontamente restabelecer,
em locais determinados e
restritos, a ordem pblica
ou a paz social, ameaadas por
grave e iminente instabilidade
institucional ou atingidas por
calamidades naturais de grandes
propores.

Art. 13. Presidente da Repblica poder decretar, ouvido

o Conselho Constitucional,
o Estado de Defesa, quando
for necessrio preservar, ou
prontamente restabelecer,
em locais determinados e
restritos, a ordem pblica
ou a paz social, ameaadas por
grave e iminente instabilidade
institucional ou atingidas por
calamidades naturais de grandes
propores.

Art. 1. O Presidente da Repblica

decretar o Estado de Defesa,
quando necessrio para preservar
ou prontamente restabelecer,
em locais determinados e restritos, a ordem pblica ou a paz
social, ameaadas ou atingidas
por calamidades ou perturbaes cuja gravidade no exija a
decretao do Estado de Sitio.

Fonte: Projetos de Constituio (Quadro comparativo). Senado Federal

Art. 102. O Presidente da

Repblica poder decretar,
por solicitao do PrimeiroMinistro e ouvido o Conselho
de Defesa Nacional, o Estado
de Defesa, submetendo-o ao
Congresso Nacional, quando
for necessrio preservar, ou
prontamente restabelecer,
em locais determinados e
restritos, a ordem pblica ou
a paz social, ameaadas por
grave e iminente instabilidade
institucional ou atingidas
por calamidades naturais
de grandes propores.

PROJETO FINAL DA COMISSO SEGUNDO SUBSTITUTIVO PRIMEIRO SUBSTITU- PROJETO APROVADO NA PROJETO
APROVADE SISTEMATIZAO
DA COMISSO DE TIVO DA COMISSO COMISSO TEMTICA
DO NA SUBCOMISSO
SISTEMATIZAO
DE SISTEMATIZAO

O texto aprovado em primeiro turno foi renumerado e depurado pelo seu relator, Deputado Bernardo Cabral, a fim de ser votado em segundo turno. A parte que se refere ao Ministrio Pblico,
levado votao em segundo turno, segue de perto o aprovado em primeiro turno, com pouqussimas emendas, sendo estas mais de redao,
e melhor estruturao, para ficar na boa e devida forma.
Votado em segundo turno e uma vez promulgado, s viria
a receber nova emenda quase dez anos depois. Com efeito, a Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998, introduz diminutos
aperfeioamentos. Apenas o 2. do art.127 e a alnea c do inciso I do
5. do art. 128, como demonstra o quadro abaixo:
QUADRO III
Texto Promulgado em 1988

Alterao EC 19/1988

Art. 127. 2. Ao Ministrio Pblico assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo, observado o disposto no art.
169, propor ao Poder Legislativo a criao e
extino de seus cargos e servios auxiliares,
provendo-os por concurso pblico de provas
e de provas e ttulos; a lei dispor sobre sua
organizao e funcionamento.

Art. 127. 2. Ao Ministrio Pblico assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo, observado o disposto no art.
169, propor ao Poder Legislativo a criao e
extino de seus cargos e servios auxiliares,
provendo-os por concurso pblico de provas
ou de provas e ttulos, a poltica remuneratria e os planos de carreira; a lei dispor sobre
sua organizao e funcionamento.

Art. 128. 5.

Art. 128. 5.

I[...]
c) irredutibilidade de vencimentos, observado, quanto remunerao, o que dispem os
arts. 37, XI, 150, II, 153, III, 153, 2, I;

I[...]
c) irredutibilidade de subsdios, fixado na
forma do art. 39, 4., e ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 150, II, 153, III,
153, 2, I;

No da poca da Assemblia Nacional Constituinte, no entanto, a proposta de conferir-se nova natureza e atribuies ao Ministrio Pblico. Novo conceito vinha amadurecendo h alguns anos. Com
efeito, em reunio na sede da Ordem dos Advogados do Brasil, no Rio
de Janeiro, em 16 e 17 de junho de 1981, Procuradores e Promotores
213

de Justia do Estado aprovaram a Carta de Princpios que reivindicava,

entre outros tpicos, os seguintes:
I) Reforma constitucional que assegure ao Ministrio
Pblico situao de autonomia, que lhe permita, em sua plenitude, o livre exerccio de sua misso de promover e fiscalizar o respeito, pelos Poderes Pblicos e pelos jurisdicionados,
da Constituio e das leis. [...] V) Absoluta garantia de
estabilidade e de irremovibilidade do Membro do Ministrio
Pblico em termos de lotao e exerccio. [...] VII) Vedao do exerccio, pelo Ministrio Pblico, da representao
judicial da Fazenda Pblica.
Ademais, grupo de juristas, cientistas polticos, socilogos e psiclogos, em trabalho publicado no Jornal do Brasil, sob o ttulo Por uma
transformao das instituies ligadas Justia e Segurana, edio de 6 setembro de 1981, escreveu, em certa passagem:
[...] O Ministrio Pblico a instituio encarregada
do promover e fiscalizar a execuo da lei e da defesa da sociedade, por definio legal e pela natureza da instituio.
[...] A funo e o papel que se requerer sejam desempenhados pelo Ministrio Pblico, de advogado da sociedade e fiscal da lei, que importam o controle das aes do Estado,
mormente o Executivo, exigem, para a instituio, posio
de independncia e autonomia em relao aos demais aparelhos do Estado.
E como rea de atuao, arrola as seguintes: defesa de direitos
pblicos, individuais, polticos e sociais; denncia de abuso de autoridade;
defesa do patrimnio pblico e social, patrimnio histrico e paisagstico e
meio ambiente; proteo ao consumidor, dando sentido de proteo coletiva s relaes jurdicas de interesse individual, e s relaes difusas.
Ainda, nas recomendaes do V Encontro dos membros do
Ministrio Pblico do Rio de Janeiro, realizado em Nova Friburgo, no
incio de outubro de 1984, l-se:
214

Os Procuradores e Promotores de Justia do Estado do

Rio de Janeiro, participantes do V Encontro do Ministrio
Pblico fluminense, deliberam recomendar a todos os membros do Parquet a ampla atuao cada vez maior no campo
do interesse social, com vistas a atenuar efeitos de leis que
tm fomentado antagonismos sociais e com vistas a augurar
o equilbrio justo e democrtico das relaes sociais, velando
pelos interesses dos ostensivamente inferiorizados.2
Numa perspectiva de Direito Comparado, h de assinalarse que, analisando o texto constitucional de Portugal, Frana, Itlia e
Espanha concernente ao Ministrio Pblico, o espanhol o que mais
se aproxima do nosso. Seno, vejamos: Na Constituio portuguesa,
l-se no art. 219: Ao Ministrio Pblico compete representar o Estado
[...]. Na carta francesa (art. 61), os membros do Ministrio Pblico
so denominados Magistrados do Parquet, remetendo-se para lei orgnica suas atribuies; defendem igualmente o Estado. A Constituio
italiana refere-se o Ministrio Pblico no captulo sobre a Magistratura,
e assegura-lhe independncia e garantias. Trs artigos referem-se ao MP,
remetendo um deles para lei orgnica de organizao judiciria. So
os seguintes os trechos: Art. 107. [...] O Ministrio Pblico goza de
garantias estabelecidas a seu respeito por lei orgnica sobre organizao
judiciria. Art. 108. [...] A lei garante a independncia dos juzes das
jurisdies especiais, do Ministrio Pblico atuando junto quelas [...].
Art. 112. O Ministrio Pblico tem obrigao de exercer a ao penal.
A lei orgnica a que ser refere o texto italiano o Decreto n. 12/1941,
com alteraes posteriores, que afirma em seu art. 73 Atribuies Gerais do Ministrio Pblico: O Ministrio Pblico vela pela observncia
das leis, pela pronta e regular administrao da justia, pela tutela dos
direitos do Estado, da pessoa jurdica e do incapaz, requerendo, em caso
de urgncia, as providncias cautelares que estime necessrias. A Constituio espanhola, no art. 124, item 1, estatui: O Ministrio Pblico,

Cf. FERREIRA, Sergio de Andra, op. cit., p. 23-27.

215

sem prejuzo das funes requeridas a outros rgos, tem por misso
promover a ao da justia na defesa da legalidade, dos direitos dos cidados e do interesse pblico, tutelado pela lei, de ofcio ou em virtude
de petio dos interessados, assim como velar pela independncia dos
Tribunais e procurar diante destes a satisfao do interesse social.
Atualmente, existe a controvrsia se o Ministrio Pblico
pode ou no proceder investigao criminal. Resumimos os argumentos a favor, os quais esposamos plenamente, de Roberto Livianu, Promotor de Justia do Estado de So Paulo e membro do Movimento do
Ministrio Pblico Democrtico. Afirma ele:
Em nenhuma parte de nossa Constituio Federal est
escrito que o Ministrio Pblico no pode fazer investigaes
criminais. um contra-senso que possa investigar questes
civis, mas seja impedido de colher provas criminais, uma vez
que o prprio destinatrio do trabalho policial. Seu modelo
absolutamente compatvel com o perfil de quem investiga
[...]. No saudvel que a investigao criminal seja monoplio da polcia civil. At mesmo a Previdncia Social e a
Receita Federal investigam possveis devedores e sonegadores.
O prprio advogado precisa colher provas necessrias para
defender uma causa. ... h trs anos, o Brasil subscreveu
o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. Entre
vrias clusulas, estabelece que o MP se posicione como instituio investigadora na rea criminal.
Assinale-se, a respeito deste ltimo argumento, que tratados
ou convenes multilaterais firmados pelo Estado brasileiro ingressam
em nosso ordenamento como leis ordinrias, exceto os relativos a direitos humanos que, aps a EC 45 de 2004, passam a ter assento constitucional.3 H, portanto, respaldo legal para que o Ministrio Pblico
proceda investigao criminal.
3

216

LIVIANU, Roberto. In: _.Viso Jurdica, n. 10, 2007, p. 7.

Este um pequeno escoro da evoluo no s de uma instituio, mas de um conceito, atravs da histria, de nossa Histria. Tem
como pano de fundo a luta pela democracia, a defesa da ordem jurdica
e dos interesses da sociedade. Aquele homem, aquela mulher simples da
comarca do interior, perdida numa esquina solitria deste imenso pas,
ao trazerem seus problemas comezinhos, mas para eles importantes em
suas vidas e em seus destinos, ao Promotor de Justia, que no possua
mquina de escrever nem mesa de trabalho prprias, inquilino que era
nos fruns, no suspeitavam que estavam a contribuir para o desenho
e engenharia de novas competncias da instituio ministerial. O povo
fez a sua parte, simplesmente, humildemente, inclusive na Constituinte, agora e sempre caber ao Estado fazer a sua, sobretudo respeitar suas
prprias leis.

217

Bibliografia
ANAIS. SEMINRIO 15 ANOS DA CONSTITUIO DE 1988.
Instituto Legislativo Brasileiro. Braslia: Senado Federal, 2004. 244 p.
BRUSCO, Dilsson Emlio e RIBEIRO, Ernani Valter. O Processo
Histrico da Elaborao do Texto Constitucional. Braslia: Cmara
dos Deputados, 1993. 3 v.
CONSTITUIES BRASILEIRAS. Braslia: Senado Federal/Ministrio da Cincia e Tecnologia/Centro de Estudos Estratgicos, 1001.
CANTANHEDE, Washington Luiz Maciel (org.). Ministrio Pblico
do Estado do Maranho; fontes para sua histria. So Lus: Procuradoria Geral de Justia, 2003. (vol.1).
DIRIO DA ASSEMBLIA NACIONAL CONSTITUINTE. Braslia, ano I, Suplemento ao n. 53, 1. de maio de 1987.
FERREIRA, Sergio de Andra. Princpios Institucionais do Ministrio Pblico. 3.ed. Rio de Janeiro: Edio do Autor, 1985.
KASER, Max. Direito Privado Romano. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1999. 522 p.
LEO, Delfim Ferreira. Slon; tica e poltica. Coimbra: Fundao
Calouste Gulbenkian, 2001. 522 p.
LIVIANU, Roberto. In: _.Viso Jurdica, n. 10, 2007.
OLIVEIRA, Mauro Mrcio. Fontes de Informaes Sobre a Assemblia Nacional Constituinte de 1987; quais so, onde busc-las e
como us-las. Braslia: Subsecretaria de Edies Tcnicas do Senado
Federal, 1993. 104 p.
218

PROJETOS DE CONSTITUIO (QUADRO COMPARATIVO).

Braslia: Centro Grfico do Senado Federal, 1988.
QUADRO COMPARATIVO ENTRE O TEXTO APROVADO EM
1. TURNO, O TEXTO RENUMERADO E REVISADO, E A REDAO PARA O 2. TURNO, ORGANIZADO PELO RELATOR,
CONSTITUINTE BERNARDO CABRAL. Braslia: Centro Grfico
do Senado Federal, julho de 1988.

219