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Advertencia previa: Estos apuntes ofrecen slo una visin general y esquemtica, luego,
debern ser necesariamente complementados con la bibliografa del curso.
I GENERALIDADES
Concepto de Derecho de familia
El Derecho de familia es el conjunto de normas jurdicas que tiene
por objeto la regulacin de las relaciones personales y patrimoniales de los
miembros de una familia entre s y respecto de terceros.
II Derecho de familia, rama del Derecho pblico?
El Derecho de familia es una rama muy particular del Derecho civil
que goza de caractersticas y principios que le son propios. Lo anterior
podra mover a considerar que debiera constituir una rama autnoma y
diversa del Derecho civil, incluso, que est ms cercano al Derecho pblico
que al Derecho privado. En el Derecho de familia existen varias normas de
orden pblico, es decir, normas abstradas de la aplicacin del principio de
la autonoma de la voluntad, inderogables e indisponibles por los
particulares, por ejemplo, ciertas normas del matrimonio que vienen a
conformar lo que se ha denominado Estatuto primario del matrimonio.
Entendemos que ello debe rechazarse, si bien es cierto que, el
Derecho de familia es distinguible del Derecho tradicional de contenido
patrimonial y posee notas que le son peculiares, ello no puede extremarse
hasta llegar a afirmar su independencia del Derecho civil, al que pertenece
como una de sus ramas ms importantes, ni menos podr afirmarse que sea
parte integrante del Derecho pblico.
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ROSSEL SAAVEDRA, ENRIQUE, Manual de Derecho de familia (Editorial Jurdica de Chile, sexta edicin
actualizada, Santiago, 1992), p. 14.
2
RAMOS PAZOS, REN, Derecho de familia (Editorial Jurdica de Chile, quinta edicin actualizada con la
nueva ley de matrimonio civil y la ley de tribunales de familia, Santiago, 2005), Tomo I, pp. 16-19.
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estados de los que derivan, as ocurre, por ejemplo, con el usufructo legal
del padre sobre los bienes del hijo no emancipado, el derecho de pedir
alimentos a las personas indicadas en la ley, la obligacin del guardador de
rendir cuenta de la administracin de los bienes del pupilo.
3 Predominio del inters social sobre el individual
Una caracterstica esencial del Derecho de familia es el predominio
del inters de la sociedad sobre el individual. Debe primar el inters
superior de la familia, y en materia de filiacin, prevalecer el inters
superior del nio.
Especialmente en el Derecho comparado, aunque tambin es una
idea que ronda en nuestro pas, se ha querido otorgar un rol ms activo al
individualismo y a la autonoma de la voluntad, de forma tal que el
matrimonio quede librado a la mera voluntad de los cnyuges, esquivando
esta caracterstica propia del Derecho de familia; la primaca del inters
social sobre la voluntad de las partes.
De esta caracterstica, a su vez, se desprenden las siguientes
consecuencias:
3.1 Como ya se indic, las normas del Derecho de familia son de orden
pblico, imperativas e inderogables.
Lo anterior no significa que la voluntad no juegue el rol fundamental
que ya le conocemos, sabido es que actos de tanta relevancia como el
matrimonio, la adopcin y el reconocimiento de un hijo necesitan de la
voluntad para su nacimiento a la vida del Derecho, pero una vez
manifestada aquella, la regulacin legal se impone, incluso en contra de la
voluntad de las partes.
3.2 Limitacin de la autonoma de la voluntad
La autonoma de la voluntad, principio de los ms reconocidos en el
Derecho civil, se ve atenuada en el Derecho de familia. Ya se ha sealado
que debe primar el inters de la sociedad por sobre el inters de los
particulares y que la regulacin sobre la familia se impone con
independencia de la voluntad de los sujetos regidos. Sin perjuicio de ello,
existen ciertas aplicaciones de la autonoma de la voluntad, por ejemplo: el
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Sabemos que por regla general los actos jurdicos son susceptibles
de modalidades, pero esta caracterstica se desdibuja en el Derecho de
familia, en el que varios actos de gran trascendencia no admiten
modalidades: matrimonio, pacto del artculo 1723 y el reconocimiento de
un hijo. Tales actos no admiten ni condicin, ni plazo ni modo, ya se ha
indicado que la autonoma de la voluntad se encuentra restringida en
materia de Derecho de familia.
Esta rama del Derecho civil posee principios propios, algunos de los
cuales han evolucionado, stos son:
1 Matrimonio religioso e indisoluble
2 Proteccin fuerte de la filiacin matrimonial
3 Incapacidad de la mujer casada en sociedad conyugal
4 Administracin unitaria y concentrada de la sociedad conyugal
5 Patria potestad exclusiva y absoluta
1 Matrimonio religioso e indisoluble
A la poca de entrada en vigencia del cdigo original, y como una
consecuencia de la no separacin entre Iglesia y Estado, el nico
matrimonio reconocido por el legislador era el matrimonio religioso, cuya
celebracin estaba a cargo de la Iglesia Catlica, incluso el celebrado por
personas no catlicas, pero en tal caso no se cumplan con los ritos propios
del sacramento del matrimonio. Sobre el matrimonio religioso se expresa
en el Mensaje: Se conserva a la autoridad eclesistica el derecho de
decisin sobre la validez del matrimonio y se reconocen como
impedimentos para contraerlo los que han sido declarados como tales por la
Iglesia Catlica. El matrimonio que es vlido a los ojos de la Iglesia, lo es
tambin ante la ley civil; sin que por eso saliese de sus lmites racionales el
poder temporal cuando negase los efectos civiles a un matrimonio que le
pareciese de perniciosas consecuencias sociales y domsticas, aunque la
autoridad eclesistica hubiese tenido a bien permitirlo, por consideraciones
de otra orden, relajando a su pesar las reglas ordinarias en circunstancias
excepcionales.
Con posterioridad, en el contexto del proceso de separacin de la
Iglesia con el Estado, bajo el gobierno de Domingo Santa Mara, con
ocasin de la dictacin de las denominadas leyes laicas, se seculariza el
matrimonio, en conformidad a la ley de matrimonio civil de 1884, el
matrimonio religioso dej de producir efectos civiles.
En el ao 2004, en virtud de la ley n 19.947, nueva ley de
matrimonio civil, volvi a reconocerse valor al matrimonio religioso, as lo
establece su artculo 20.
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III LA FAMILIA
Tradicionalmente se ha entendido por familia al conjunto de
personas ligadas por el matrimonio o la filiacin, o bien como individuos
vinculados por consanguinidad o afinidad, resultantes de las relaciones
matrimoniales o paterno-filiales3.
Etimolgicamente, el trmino familia deriva de la voz famulia la
que deriva del osco famel que significa siervo y del snscrito vama,
que significa hogar o habitacin, de ah que se ha sostenido que todo el que
habita bajo un mismo techo, forma parte de la familia, como es el caso de
un siervo o de un esclavo4.
Nuestra legislacin no contiene una definicin legal de familia, ante
ello la doctrina ha debido pronunciarse, Somarriva define familia como el
conjunto de personas unidas por el vnculo de matrimonio, del parentesco
o de la adopcin5.
Sin perjuicio de lo anterior, el C.C. en determinadas normas se
refiere a la familia:
1 El art. 815 en su inciso tercero define familia, pero slo para efectos del
derecho de uso y habitacin en los siguientes trminos, La familia
comprende al cnyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la
constitucin, como los que sobrevienen despus, y esto aun cuando el
usuario o el habitador no est casado, ni haya reconocido hijo alguno a la
fecha de la constitucin. Agrega el inciso cuarto y el final, Comprende
asimismo el nmero de sirvientes necesarios para la familia. Comprende
adems, las personas que a la misma fecha vivan con el habitador o
usuario y a costa de stos; y las personas a quienes stos deben alimentos.
La norma transcrita establece un criterio muy amplio de familia,
difcil de aceptar en los tiempos actuales. Hoy en da se ha impuesto un
criterio ms limitado de familia; circunscrito al cnyuge y a los
descendientes.
La C.P. en su artculo primero inciso segundo prescribe que La
familia es el ncleo fundamental de la sociedad, luego se establece que
3
TRONCOSO LARRONDE, HERNN , Derecho de familia (Lexisnexis, octava edicin, Santiago, 2006), p. 6.
RAMOS PAZOS, REN, obra citada, p. 11.
5
SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL , Derecho de familia (Editorial Nascimento, Santiago, 1963), p. 10.
4
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12
CORRAL TALCIANI, HERNN , Familia y Derecho, Universidad de los Andes, Coleccin Jurdica
(Santiago, 1994), p. 30.
7
FIGUEROA YNEZ, GONZALO , Persona, pareja y familia (Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1995),
pp. 70-72.
8
ROSSEL SAAVEDRA, ENRIQUE, obra citada, p. 10.
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IV EL PARENTESCO
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Concepto
El parentesco es la relacin de familia existente entre dos personas.
Clases
El parentesco puede ser: por consanguinidad o por afinidad.
El parentesco por consanguinidad est regulado en el art. 28 del
C.C., Es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra
o de un mismo progenitor; en cualquiera de sus grados.
Los derechos establecidos por la ley en razn del parentesco se
refieren a esta clase.
El parentesco
parentesco natural.
por
consanguinidad
tambin
es
denominado
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Grado
El grado es la distancia que existe entre dos parientes, contada por el
nmero de generaciones.
Segn el inc. 1 del art. 27, Los grados de consanguinidad entre dos
personas se cuentan por el nmero de generaciones. As el nieto est en
segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en
cuarto grado de consanguinidad entre s
Lo mismo respecto del parentesco por afinidad, art. 31 inc. 2, La
lnea y el grado de afinidad de una persona con un consanguneo de su
marido o mujer, se califican por la lnea y grado de consanguinidad de
dicho marido o mujer con el dicho consanguneo. As, un varn est en
primer grado de afinidad, en la lnea recta, con los hijos habidos por su
mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la lnea
transversal, con los hermanos de su mujer.
V LOS ESPONSALES
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Concepto
Se encuentra definido en el inciso 1 del art. 98 del C.C., Los
esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente
aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor
y conciencia del individuo, y que no produce obligacin alguna ante la ley
civil.
Es un resabio de pocas pasadas, en la actualidad prcticamente no
se celebra.
Efectos
Sabido es que no puede obligarse a otra persona a contraer
matrimonio, incluso si ella se ha comprometido a ello, esto explica el tenor
del inc. 2 del art. 98, No se podr alegar esta promesa ni para pedir que se
lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar indemnizacin de
perjuicios.
Segn el art. 99 del C.C.,Tampoco podr pedirse la multa que por
parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el
caso de no cumplirse lo prometido. Pero si se hubiese pagado la multa, no
podr pedirse su devolucin. Parece claro que se produce el efecto
principal propio de una obligacin natural (otorga excepcin, pero no
accin), por tanto sera una obligacin de tal naturaleza, pero se observa
que no produce otros efectos propios de la obligacin natural, como el
poder novarse, adems que la propia norma establece que no producen
obligacin alguna, expresin que por lo dems, incluye tanto a las civiles
como a las naturales. En cambio, en la doctrina moderna, la ruptura de la
palabra matrimonial con indemnizacin al afectado, es un caso tpico de
obligacin natural en cumplimiento de un deber moral, esto es, se aplica la
concepcin francesa de las obligaciones naturales9.
VI EL MATRIMONIO
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I Concepto
Se encuentra definido en el art. 102 del C.C., El matrimonio es un
contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el vivir juntos, de procrear y de
auxiliarse mutuamente. Esta definicin se mantiene inalterable desde la
entrada en vigencia del C.C., la inclusin del divorcio vincular por la ley n
19.947 no provoc la modificacin del artculo.
En Derecho cannico se entiende que el matrimonio es un consorcio
para toda la vida.
II Caractersticas
El matrimonio presenta las siguientes caractersticas
1 Es un contrato
2 Es un contrato solemne
3 Es un contrato entre un hombre y una mujer
4 Es actual, indisoluble y por toda la vida
5 Sus fines son vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente
1 Es un contrato
El matrimonio es un contrato, segn la definicin legal, dicha nocin
permite establecer la fuente de las obligaciones y deberes que emanan entre
los cnyuges como respecto de los hijos.
Algunos resienten que el matrimonio sea un contrato, sostienen que
debe considerrsele una institucin, lo anterior con el fin de resaltar su
relevancia en toda sociedad y otros entienden que se trata de un acto de
autoridad.
Discutida es su naturaleza jurdica, como veremos en su oportunidad.
2 Es un contrato solemne
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CORRAL TALCIANI, HERNN, Ley de Divorcio. Las razones de un no, Estudios de Derecho actual
(Universidad de los Andes, 2001) p. 40.
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Requisitos de existencia
Los requisitos de existencia son:
1 Diversidad de sexo.
2 El consentimiento.
3 La presencia del Oficial del Registro Civil
1 Diversidad de sexo
En nuestro sistema, un matrimonio entre dos hombres o dos mujeres
no es nulo, sino inexistente. Recurdese que la teora de la inexistencia
surgi en Alemania a propsito del matrimonio de dos homosexuales, se
indic que en tal evento no haba matrimonio. Lo mismo si una pareja
heterosexual se casa ante el Director Regional del Servicio de Impuestos
Internos.
2 El consentimiento
Los futuros contrayentes deber consentir en celebrar el matrimonio,
la falta de voluntad provocar la inexistencia del vnculo matrimonial.
3 La presencia del Oficial del Registro Civil
En el matrimonio civil es necesaria la concurrencia del Oficial de
Registro Civil, es una solemnidad del matrimonio.
IV Requisitos de validez
Los requisitos de validez del matrimonio son los siguientes:
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VIII CELEBRACIN
Para estudiar la celebracin del matrimonio, distinguiremos entre
aquellos celebrados en Chile y los celebrados en el extranjero.
Matrimonios celebrados en Chile
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IX LA SEPARACIN
Concepto y regulacin
En virtud de la separacin, los cnyuges pueden vivir separados de
techo y de lecho, pero sin disolverse el vnculo. Puede ser de hecho y
judicial.
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contribuyan a reducir los efectos negativos que pudiera representar para los
hijos la separacin de sus padres.
No opera la presuncin de paternidad en caso de separacin judicial,
art. 37 de la NLMC, El hijo concebido una vez declarada la separacin
judicial de los cnyuges no goza de la presuncin de paternidad establecida
en el artculo 184 del Cdigo Civil. Con todo, el nacido podr ser inscrito
como hijo de los cnyuges, si concurre el consentimiento de ambos.
La reanudacin de la vida en comn o reconciliacin
Puede producirse durante el juicio de separacin o una vez dictada
sentencia. La ley exige la presencia de un elemento subjetivo; el nimo de
permanencia, no bastando, por tanto, el mero hecho de vivir bajo el mismo
techo.
Si la reconciliacin se produce durante el juicio de separacin pone
fin al procedimiento destinado a declarar la separacin judicial, art. 38 de la
NLMC, deber dejarse constancia de ellos en el juicio y se decretar su
archivo.
Si la reconciliacin opera una vez decretada la separacin judicial,
debemos distinguir:
1 Si la separacin se decret en virtud de peticin de un cnyuge alegando
falta imputable al otro en conformidad al art. 26 de la NLMC, se requiere
nueva sentencia que revoque la separacin, a peticin de ambos cnyuges,
y que se practique la correspondiente subinscripcin en el Registro Civil
para que sea oponible a terceros, art. 39 inc. 1 de la NLMC.
2 Si se decret la separacin judicial por cese de convivencia en
conformidad al art. 27 de la NLMC, basta que ambos cnyuges dejen
constancia de la reanudacin de la vida en comn en acta extendida ante
Oficial de Registro Civil subinscrita al margen de la inscripcin
matrimonial, para que sea oponible a terceros, segn el inc. final del art. 39
de la NLMC, norma que agrega que, El Oficial del Registro Civil
comunicar estas circunstancias al tribunal competente, quien ordenar
agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio de
separacin.
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2 Por regla general, slo puede hacerse valer en vida de uno de los
cnyuges, art. 47.
3 Por regla general es imprescriptible, art. 48.
4 Est fuera del comercio, es irrenunciable, no puede ser objeto de
transaccin en conformidad al art. 2450 del C.C., no puede someterse a
compromiso ni a su respecto puede llamarse a conciliacin18.
Titulares de la accin de nulidad de matrimonio
Ya se ha dicho que, por regla general, sujetos activos de la accin de
nulidad son slo los presuntos cnyuges, as lo dispone el art. 46 de la
NLMC, pero existen varias excepciones a esta regla:
1 La nulidad fundada en el art. 5 n 2, es decir, tener menos de diecisis
aos, podr ser demandada por cualquiera de los cnyuges o por alguno de
sus ascendientes, pero alcanzado los diecisis aos por parte de ambos
contrayentes, slo corresponder a aquel que contrajo el matrimonio sin
tener esa edad, art. 46 letra a.
2 La accin de nulidad fundada en la falta del libre y espontneo
consentimiento en conformidad al art. 8, corresponde slo al cnyuge que
ha sufrido el error o la fuerza, art. 46 letra b.
3 Si el matrimonio se ha celebrado en artculo de muerte, corresponde
adems la accin a los herederos del cnyuge difunto, art. 46 letra c.
4 La accin de nulidad fundada en la existencia de un vnculo matrimonial
no disuelto, corresponde tambin, al cnyuge anterior o a sus herederos,
art. 46 letra d.
5 La declaracin fundada en los art. 6 y 7, esto es, parentesco y homicidio,
podr ser alegada adems, por cualquier persona, en el inters de la moral o
de la ley.
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XII EL DIVORCIO
Concepto
Se entiende por divorcio, la ruptura de un matrimonio vlido
viviendo ambos cnyuges, o sea, la disolucin absoluta y duradera del
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El divorcio sancin
El art. 54 de la NLMC lo regula, en este caso, el divorcio es
demandado por un cnyuge en contra del otro, por falta imputable en los
trminos del inc. 1 del art. 54, El divorcio podr ser demandado por uno
de los cnyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una
violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne
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dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes
hechos:
1 Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad
fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos.
2 Transgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y
fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del
hogar comn, es una forma de transgresin grave de los deberes del
matrimonio.
3 Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o
simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad
pblica, o contra las personas, previstos en el Libro II, Ttulos VII y VIII
del Cdigo Penal, que involucre una grave ruptura de la armona conyugal.
4 Conducta homosexual.
5 Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la
convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos.
6 Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.
N 1 del art. 54, Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra
la integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos.
Se trata de dos conductas diversas, el atentado contra la vida, causal
en la que deben entenderse comprendidas las figuras delictivas de la familia
del homicidio, y malos tratamientos graves contra la integridad fsica o
psquica del cnyuge o de alguno de los hijos, si bien es cierto que la
norma est redactada en plural, lo que sugiere ms de un acto de maltrato,
ello ira en contra de la lgica, adems es perfectamente posible que un
solo acto de maltrato convierta en intolerable la vida en comn.
N 2 del art. 54, Transgresin grave y reiterada de los deberes de
convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono
continuo y reiterado del hogar comn, es una forma de transgresin grave
de los deberes del matrimonio.
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Divorcio unilateral
Podr solicitarse el divorcio en forma unilateral si se verifica un cese
efectivo de la convivencia conyugal, a lo menos, superior de tres aos.
Sus requisitos son:
1 Cese efectivo de la convivencia conyugal
2 Cese efectivo de la convivencia de tres aos a lo menos
3 Cumplimiento de la obligacin alimenticia
1 Cese efectivo de la convivencia conyugal
A diferencia de lo que sucede con el divorcio de comn acuerdo, la
norma habla de cese efectivo de convivencia y no de cese de
convivencia, se ha dicho que ello significa que no basta una mera
separacin material, a ello debe sumarse un nimo de no querer seguir
viviendo juntos22.
2 Cese efectivo de la convivencia de tres aos a lo menos
El cese de la convivencia deber acreditarse del siguiente modo:
2.1 Por los instrumentos que indica el art. 22 de la NLMC.
2.2 Por la notificacin de la demanda de regulacin de sus relaciones
mutuas: alimentos, separacin de bienes, o por la demanda de tuicin o de
cuidado personal y directo y de alimentos debidos a los hijos.
2.3 A falta de lo anterior, si se ha expresado por parte de un cnyuge su
voluntad de poner fin a la convivencia a travs de cualquiera de los
instrumentos indicados en el art. 22, debe notificarse al otro cnyuge.
2.4 Si uno de los cnyuges ha dejado constancia de su intencin de poner
fin a la convivencia ante tribunal competente, debe notificarse al otro
cnyuge, art. 25 inc. 2. Se trata de una gestin no contenciosa, la
notificacin se practica en conformidad a las reglas generales.
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Los efectos del divorcio se producen entre los cnyuges desde que
queda ejecutoriada la sentencia que lo declara, la que deber subinscribirse
al margen de la inscripcin matrimonial, una vez hecho lo anterior, la
sentencia ser oponible a terceros y adquirirn los cnyuges el estado civil
de divorciados, con lo que podrn volver a contraer matrimonio, art. 59 de
la NLMC.
En concreto, sus efectos son:
1 Pone trmino al matrimonio, se adquiere el estado civil de divorciado, la
doctrina precisa que lo normal es que las sentencias produzcan efectos
desde que estn firmes, pero en este caso se exige una subinscripcin, la
que tradicionalmente es un requisito de oponibilidad para terceros, pero en
este caso de su ocurrencia depende la adquisicin del nuevo estado civil, en
contra se pronuncia Ramos Pazos23.
2 No afecta la filiacin ya determinada de los hijos ni los derechos y
obligaciones que emanan de ella, es decir, los hijos siguen siendo de
filiacin matrimonial.
3 Pone fin a los derechos de carcter patrimonial entre los cnyuges, como
el derecho de alimentos y los derechos sucesorios, art. 60, sin perjuicio de
la compensacin econmica.
4 Se disuelve la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los
gananciales, segn corresponda, art. 1764 N 1 y 1792-27 N 3 del C.C.
5 Podrn revocarse las donaciones hechas por causa de matrimonio al
cnyuge culpable del divorcio, siempre que la donacin y su causa consten
en escritura pblica, art. 1790.
6 El cnyuge propietario podr pedir la desafectacin del bien familiar, art.
145 inc. final del C.C.
Divorcio obtenido en el extranjero
Segn el art. 83 de la NLMC, El divorcio estar sujeto a la ley
aplicable a la relacin matrimonial al momento de interponerse la accin.
23
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72
Para fundamentar esta posicin se ha recurrido al texto del art. 66 de la NLMC, esta ltima norma
prescribe que en el evento de fraccionarse en cuotas el pago de la compensacin, para efectos de su
cumplimiento, cada cuota se considerar alimentos.
25
Pizarro Wilson, Carlos, La compensacin econmica en la nueva Ley de Matrimonio Civil, Revista
chilena de Derecho privado 3, 2004, p. 83.
26
Vidal Olivares, lvaro, La compensacin por menoscabo econmico en la Ley de Matrimonio Civil,
en El nuevo derecho chileno del matrimonio, Editorial Jurdica, Santiago, 2006, p. 239. Adems vase
Turner Saelzer, Susan, Las prestaciones entre cnyuges divorciados en la nueva ley de matrimonio
civil, Revista de Derecho 16, 2004, pp. 95-98.
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Segn el inc. final del art. 62, en el caso de divorcio sancin, el juez
podr denegar la compensacin econmica que habra correspondido al
cnyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto.
Regulacin convencional
Segn el art. 63, La compensacin econmica y su monto y forma
de pago, en su caso, sern convenidos por los cnyuges, si fueren mayores
de edad, mediante acuerdo que constar en escritura pblica o acta de
avenimiento, las cuales se sometern a la aprobacin del tribunal.
Forma de pago
En conformidad al art. 65, en la misma sentencia deber el juez
sealar la forma de pago, para ello podr aplicar las siguientes
modalidades:
1 La entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratndose de
dinero, podr el juez decretar que ste se entere en una o varias cuotas
reajustables, respecto de las cuales el juez fijar seguridades para su pago,
para ello, segn el art. 66 inc. 1, el juez tomar en cuenta la capacidad
econmica del cnyuge deudor.
La cuota respectiva se considera alimentos para el efecto de su
cumplimiento, salvo que se hallan ofrecido otras garantas para su efectivo
y oportuno pago, lo que se declarar en la sentencia, inc. 2 del art. 66 de la
NLMC, importa esta norma ya que demuestra que la compensacin
econmica no es un derecho de alimentos, si lo fuera no se entendera la
expresin se considerar, si la compensacin se reputa o se considera
alimento es porque no tiene tal carcter.
2 Constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin, respecto de
bienes que sean de propiedad del cnyuge deudor. La constitucin de estos
derechos no perjudicar a los acreedores que el cnyuge propietario
hubiere tenido a la fecha de su constitucin, ni aprovechar a los acreedores
que el cnyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo.
Se trata de derechos personalsimos.
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2 Deber de socorro
Se encuentra regulado en el art. 131 en relacin con el art. 321 del
C.C. que establece que los cnyuges se deben alimentos entre s.
Para analizar este deber debemos distinguir varias situaciones:
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7 Deber de cohabitacin
Consiste en el deber de mantener los cnyuges, entre s, relaciones
sexuales.
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FUEYO, FERNANDO, Problemtica general del rgimen patrimonial del matrimonio, en Revista de
Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXXXII, parte primera, pp. 1-12.
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stas
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edificio tenga mayor valor que el terreno, lo que corrientemente ocurre hoy
da con la tendencia de construir edificios de altura.
5 Recompensas adeudas a un cnyuge.
Sabemos que los bienes que ingresan al haber relativo generan
recompensa para el cnyuge respectivo, stas constituyen un bien propio
del cnyuge respectivo, segn veremos en su oportunidad.
6 Inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores destinados a tal
objeto en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de
matrimonio.
Se trata de adquisiciones a ttulo oneroso efectuadas durante la
vigencia de la sociedad conyugal, pero que no ingresan al haber absoluto de
la sociedad conyugal, es decir, se trata de una excepcin al art. 1725 N 5,
por el cual todo bien, mueble o inmueble, adquirido a ttulo oneroso
durante la vigencia de la sociedad conyugal ingresa a sta.
La subrogacin puede ser de inmueble a inmuebles o de inmueble a
valores.
La subrogacin de inmueble a inmueble
Art. 1727 N 1, No obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no
entrarn a componer el haber social: 1 El inmueble que fuere debidamente
subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cnyuges.A su vez,
sta puede ser por permuta y por compra.
Subrogacin de inmueble a inmueble por permuta
Segn la primera parte del inc. 1 del art. 1733, Para que un
inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cnyuges, es
necesario que el segundo se haya permutado por el primero.
Los requisitos son:
1 Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble.
2 Que durante la vigencia de la sociedad conyugal, permute ese bien raz
por otro.
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109
RODRGUEZ GREZ, PABLO, Regmenes patrimoniales (Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996), p.
86.
34
RAMOS PAZOS, obra citada, p. 178.
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mujer, sino slo sobre los bienes de la sociedad y sobre los bienes propios
del marido. Se trata de una aplicacin del art. 1448.
El inc. 2, agregado por la Ley N 18.802 vino a regular la situacin
de la mujer mandataria que acta a nombre propio, Si la mujer mandataria
contrata a su propio nombre, regir lo dispuesto en el artculo 2151, por
tanto, la deuda slo podr perseguirse en el patrimonio reservado de la
mujer o en los bienes que administra segn los art. 166 y 167.
Si la deuda se ha contrado conjuntamente por marido y mujer o en
forma solidaria o subsidiaria se harn efectivas sobre los bienes sociales,
salvo si la deuda cede en utilidad de la mujer, art. 1751 inc. final, Los
contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer
se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrn contra los
bienes propios de la mujer, salvo en los casos y trminos del sobredicho
inciso 2, y sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 137 .
El art. 137 inc. 2 se refiere a las compras al fiado realizadas por la
mujer de bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia,
obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y
obligan adems los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del
beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en este
beneficio el de la familia comn en que la parte en que de derecho haya ella
debido proveer a las necesidades de sta.
3 Obligaciones generadas por contratos accesorios si se han garantizado
obligaciones que no sean personales de uno de los cnyuges, art. 1740 N 2
inc. 2.
Segn el inc. 2 de la citada norma, La sociedad, por consiguiente,
es obligada, con la misma limitacin, al lasto de toda fianza, hipoteca o
prenda constituida por el marido. Lasto significa pago con derecho a
reembolso.
Debemos distinguir las siguientes situaciones:
Si el marido garantiza con prenda, hipoteca o fianza una obligacin
de la sociedad conyugal. La sociedad conyugal deber pagar la deuda.
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Gastos para mantener otras cargas de familia, segn el art. 1740 inc.
2 del N 5, Se mirarn como carga de familia los alimentos que uno de los
cnyuges est por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes,
aunque no lo sean de ambos cnyuges; pero podr el juez moderar este
gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cnyuge,
tales gastos son de cargo de la sociedad conyugal y no generan
recompensa, salvo que sean excesivos, caso en el que hay recompensa por
el exceso, ej., alimentos a favor de un hijo de matrimonio anterior.
6 Dineros que se entregan a la mujer en virtud de una capitulacin
matrimonial, salvo que se haya establecido que el pago corresponde al
marido, art. 1740, inc. final.
Debe tratarse de una capitulacin matrimonial celebrada con
anterioridad al matrimonio, no generan recompensa, salvo que se pacte lo
contrario.
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Concepto
Est formado por aquellas deudas que son de cargo de la sociedad
conyugal, pero no de manera definitiva, ya que se genera una recompensa a
favor de la sociedad conyugal en contra del cnyuge respectivo.
Deudas que lo integran
El pasivo de la sociedad conyugal est integrado, segn el N 3 del
art. 1740, De las deudas personales de cada uno de los cnyuges,
quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta
en ello, son deudas personales, entre otras:
1 Deudas contradas por los cnyuges antes del matrimonio.
2 Obligaciones derivadas de un delito o cuasidelito cometido por los
cnyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal.
3 Obligaciones que ceden a favor o inters de los cnyuges y que se hayan
contrado durante la sociedad, art. 1740 N 2.
4 Deudas hereditarias o testamentarias que se originan de una herencia
adquirida por un cnyuge, art. 1745 inc. final.
LAS RECOMPENSAS
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Concepto
Son el conjunto de crditos e indemnizaciones en dinero que se
generan a favor de uno de los cnyuges o de la sociedad conyugal y que se
hacen efectivas en la liquidacin de la sociedad conyugal, de forma tal que
cada cnyuge soporte las cargas y aproveche los aumentos que le
corresponden.
Las recompensas no son de orden pblico, por ello pueden
renunciarse en las capitulaciones que se celebran antes del matrimonio o
una vez determinada la recompensa, pero no durante la vigencia de la
sociedad conyugal, puesto que ello podra implicar una alteracin al
rgimen patrimonial. Por tratarse de normas de orden privado, no
necesariamente se pagan en dinero, podrn convenir los cnyuges otras
formas de pago o incluso de clculo.
Objeto
Las recompensas tienen los siguientes objetos:
1 Evitar el enriquecimiento sin causa de un patrimonio a costa de otro.
2 Impedir donaciones disimuladas entre los cnyuges en perjuicio de
acreedores y legitimarios.
3 Mantener la inmutabilidad del rgimen matrimonial y el equilibrio del
patrimonio social y de los patrimonios propios de cada cnyuge.
4 Proteccin a la mujer de los abusos del marido, sin las recompensas
podra el marido usar los bienes sociales y de la mujer en su provecho.
Fundamento
Las recompensas se fundan en el enriquecimiento sin causa, toda vez
que un cnyuge se enriquezca a costa del otro, se generar una recompensa,
su objeto primordial es mantener la composicin de esos patrimonios
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2 Si por culpa o dolo de un cnyuge, se daan bienes del otro, inc. 1 del
art. 1771.
3 Si con bienes de un cnyuge se reparan o adquieren bienes del otro
cnyuge.
Prueba de las recompensas
Debe aplicarse el art. 1698, luego debe soportar la carga de la prueba
el que alega la recompensa, valindose de todos los medios legales de
prueba, salvo la confesin, segn el inc. 2 y 3 del art. 1739, Ni la
declaracin de uno de los cnyuges que afirme ser suya o debrsele una
cosa, ni la confesin del otro, ni ambas juntas, se estimarn suficiente
prueba, aunque se hagan bajo juramento. La confesin, no obstante, se
mirar como una donacin revocable, que, confirmada por la muerte del
donante, se ejecutar en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en
lo que hubiere lugar.
Pago de las recompensas
La Ley N 18.802 expres lo que se entenda, las recompensas se
pagan en dinero y reajustadas, no segn su valor nominal, prescribe el art.
1734, Todas las recompensas se pagarn en dinero, de manera que la suma
pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma
invertida al originarse la recompensa. El partidor aplicar esta norma de
acuerdo a la equidad natural.
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Generalidades
En la sociedad conyugal se distingue la administracin ordinaria y la
extraordinaria. La situacin normal es que sea el marido el que administre,
sta es la administracin ordinaria, de ah su nombre. Si la administracin
corresponde a un curador, que puede ser la mujer o a un tercero, estamos en
presencia de la administracin extraordinaria.
Lmites a la administracin ordinaria
La norma fundamental en esta materia es el art. 1749, norma que en
su inc. 1 prescribe, El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal
administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las
obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y las
que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales. Lo mismo en el
art. 1752 y 1754 inc. final.
La administracin ordinaria se refiere tanto a los bienes sociales
como a los bienes propios de la mujer.
En relacin a la administracin de los bienes sociales, una doble
limitacin tiene el marido; las capitulaciones matrimoniales y la ley.
La primera limitacin, por tanto, est dada por las capitulaciones
matrimoniales, pero como stas no se celebran con frecuencia, en la
prctica las limitaciones a la administracin ordinaria de la sociedad
conyugal se circunscriben a las limitaciones legales. Sin perjuicio de lo
anterior, en una capitulacin matrimonial podran excluirse bienes de la
sociedad conyugal o establecer que la mujer peridicamente recibir una
suma mensual, pero no pueden extremarse y llegar al extremo de privar al
marido de la administracin de la sociedad conyugal.
A continuacin analizaremos las limitaciones legales a la
administracin de los bienes sociales.
Limitaciones legales a la administracin ordinaria de los bienes sociales
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CNEO MACCHIAVELLO, ANDRS, citado por RAMOS PAZOS, REN, obra citada, p. 201.
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ADMINISTRACIN
CONYUGAL
EXTRAORDINARIA
DE
LA
SOCIEDAD
Concepto
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donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social, art. 1759
inc. 3 parte final en relacin con el art. 1735.
3 Constituirse en avalista, codeudora solidaria o subsidiaria u otorgar otras
cauciones respecto de terceros, art. 1759 inc. 6.
4 Arrendar o ceder la tenencia de bienes races sociales por ms de cinco
aos si son urbanos y por ms de ocho si son rsticos, en este caso, adems
de la autorizacin judicial, dada con conocimiento de causa, se requiere
informacin de utilidad, art. 1761.
En conformidad al art. 1760, Todos los actos y contratos de la mujer
administradora, que no le estuvieren vedados por el artculo precedente, se
mirarn como actos y contratos del marido, y obligarn en consecuencia a
la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos
actos y contratos se hicieren en negocio personal de la mujer.
Sancin en caso ejecutar los actos o contratos sin autorizacin judicial
Por regla general la sancin es la nulidad relativa, con dos
excepciones:
1 Constituirse en avalista, codeudora solidaria o subsidiaria u otorgar otras
cauciones respecto de terceros, la sancin es que la mujer slo obliga sus
bienes propios y los que administra de acuerdo a los art. 150,166 y 167.
2 Arrendar o ceder la tenencia de bienes races sociales por ms de cinco
aos si son urbanos y por ms de ocho si son rsticos, en este caso, la
sancin es la inoponibilidad para el marido y sus herederos ms all de los
plazos respectivos, inc. 1, parte final del art. 1761.
Corresponde la accin de nulidad e inoponibilidad al marido, sus
herederos o cesionarios, el plazo es de cuatro aos contados desde que ces
el hecho que motiv la curadura, si han transcurrido diez aos no podr
solicitarse la nulidad, art. 1759 inc. 4 y 5.
Administracin de los bienes propios
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II Denominacin
Puede hablarse de peculio profesional o industrial de la mujer ya que
el Cdigo Civil, expresamente, no denomina a esta institucin como
patrimonio reservado. Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina utiliza
dicha denominacin. En el Derecho comparado, el BGB y el Cdigo Civil
de Suiza utilizan la expresin bienes reservados.
III Origen
El origen de nuestro sistema es el DL 328 / 12 marzo 1925 que
contena una serie de deficiencias en su redaccin, de ah que se
encomend a la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile la
elaboracin de un proyecto, lo que se concret con la Ley. 5.521 de 1934.
El mencionado proyecto se bas en la regulacin francesa de 1907 sobre la
materia.
La Ley 5521 adems ampli la capacidad de la mujer e introdujo
algunas reformas en cuanto al pasivo y disolucin de la sociedad conyugal.
IV Caractersticas:
1) Formar un patrimonio especial con un activo y un pasivo propios.
2) Constituye un rgimen especial de administracin de un conjunto de
bienes sociales.
Lo anterior no es un punto pacfico. Para algunos el hecho de que los
administre la mujer no les quita el carcter de sociales, porque el art. 1725
n 1 prescribe que ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal los
salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados
durante el matrimonio.
Existe una segunda posicin, en virtud de la cual los bienes
reservados son de la mujer y slo cuando ella renuncia a los gananciales no
entran en la particin de stos.
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Requisitos de la presuncin:
1.- Que el acto o contrato no debe referirse a bienes propios de la mujer,
no tratndose de bienes comprendidos en los art. 1754 y 1755.
2.- Que la mujer acredite mediante instrumentos pblicos o privados que
ejerce o ha ejercido empleo, profesin o industria separado del marido.
La jurisprudencia ha concluido que el slo ttulo profesional no es
prueba de que haya realizado o realice un trabajo separado al marido, de
modo que el ttulo debe ser acompaado con otros documentos; boleta de
honorarios, patente, etc.
Se ha discutido si se requiere dos o ms documentos o bastara con la
existencia de uno solo:
Segn algunos, en base al tenor literal del art. 150 instrumentos
pblicos o privados, se requiere 2 o ms documentos.
Otros, basndose en el mensaje de la L. 5.521, sostienen que poda
ser un solo documento, pero con la exigencia de que ese documento por si
solo tiene que probar la existencia del patrimonio reservado.
3.- Que el contrato de que se trata conste por escrito.
La ley no lo dice muy claramente, pero indica a los que se har
referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, de modo que en un
contrato simplemente consensual no puede operar la presuncin.
4.- Que en el acto o contrato se realice una referencia al instrumento
pblico o privado que demuestre que la mujer ejerce o ha ejercido trabajo
separado del marido.
Slo se exige hacer referencia, aludir, individualizar, y no se exige
que los documentos se inserten en el acto o contrato o que se copien, sin
embargo, una prctica importante es que se inserte el o los documentos.
B.- Probar de que un bien determinado es parte del patrimonio reservado.
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3 Es irrevocable
Art. 1723 inc. 2 parte final y, una vez celebrado, no podr dejarse
sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges, la idea del
legislador es evitar el regreso a la sociedad conyugal.
4 No es susceptible de modalidades
Art. 1723 inc. final, Los pactos a que se refiere este artculo y el
inciso 2 del artculo 1715, no son susceptibles de condicin, plazo o modo
alguno. Sabemos que la regla general es que los actos jurdicos admitan
modalidades, se trata, por tanto, de una excepcin.
Otros pactos a celebrar
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3 Cesa el derecho de goce que tena la sociedad sobre los bienes de los
cnyuges
Los frutos de los bienes propios de los cnyuges, en conformidad al
art. 1725 N 2 ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal y son
administrados, por tanto, por el marido en su rol de jefe de la sociedad
conyugal, pero segn el art. 1772, Los frutos pendientes al tiempo de la
restitucin, y todos los percibidos desde la disolucin de la sociedad,
pertenecern al dueo de las respectivas especies, mismo criterio que
sigue el art. 781 respecto al usufructo.
La norma del art. 1772 es aplicable slo a los frutos naturales,
respecto de los frutos civiles, segn el art. 790, otra norma del usufructo,
pero que tiene aplicacin general, Los frutos civiles pertenecern al
usufructuario da por da, Ramos Pazos50 propone el siguiente ejemplo, Si
la sociedad se disuelve un 15 de agosto, por ejemplo, la renta de arriendo
de un bien raz propio de uno de los cnyuges se reparte de la forma
siguiente: la correspondiente a los primeros quince das ingresa a la masa
comn; la proveniente de los ltimos quince das incrementa el haber del
cnyuge dueo.
La liquidacin de la sociedad conyugal y la renuncia a los
gananciales sern tratadas especialmente.
XXI LA LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Concepto
Somarriva la define como el conjunto de operaciones que tienen por
objeto establecer si existen o no gananciales, y en caso afirmativo, partirlos
por mitad entre los cnyuges, reintegrar las recompensas que la sociedad
adeuda a los cnyuges o que stos adeuden a la sociedad; y reglamentar el
pasivo de la sociedad conyugal51.
Sus operaciones son:
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o de sus representantes, aun cuando haya entre aqullas incapaces, con tal
que existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha
por las partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar un mnimo para
licitar bienes races con admisin de postores extraos.
3 Formacin del acervo comn y retiro de los bienes propios de cada
cnyuge
A partir del inventario se formar el acervo comn o bruto, integrado
por todos los bienes sociales, propios de cada cnyuge y bienes reservados.
Adems se debe formar el cuerpo comn de frutos integrado por los
frutos de los bienes indicados en el prrafo anterior, adems de los frutos de
los bienes que administraba la mujer segn los art. 166 y 167.
Luego, segn el art. 1769, Se acumular imaginariamente al haber
social todo aquello de que los cnyuges sean respectivamente deudores a la
sociedad, por va de recompensa o indemnizacin, segn las reglas arriba
dadas.
Los cnyuges debern deducir del acervo bruto sus bienes propios y
los precios, saldos, y recompensas que constituyan el resto de su haber.
Retiro de los bienes propios
Los cnyuges, o sus herederos, debern retirar las especies o cuerpos
ciertos que le pertenezcan, sean corporales e incorporales, muebles e
inmuebles.
El retiro lo harn a ttulo de dueo, no corresponde hablar de
adjudicacin puesto que no ha existido indivisin, el cnyuge siempre ha
mantenido el dominio del bien, aunque en el caso de la mujer, el marido se
los administre.
Los bienes se reciben en el estado en que se encuentren, art. 1771,
Las prdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos
deber sufrirlos el dueo, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro
cnyuge, en cuyo caso deber ste resarcirlos, segn el inc. 1 del art.
1772, Los frutos pendientes al tiempo de la restitucin, y todos los
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las
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2 Los bienes del patrimonio reservado y los frutos de los bienes que
administra la mujer segn los art. 166 y 167 le pertenecern slo a la mujer.
3 No pierde la mujer su derecho a las recompensas e indemnizaciones, art.
1784.
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stas son:
1 Convencional, requiere que sea pactado por los cnyuges.
2 Alternativo al de sociedad conyugal.
3 En Chile, se adopt en su modalidad crediticia. La otra posibilidad es el
sistema de comunidad diferida, por el cual, al trmino del rgimen se
forma entre los cnyuges o entre el cnyuge sobreviviente y los herederos
del cnyuge fallecido una comunidad respecto de los bienes adquiridos a
ttulo oneroso durante el matrimonio, y se dividen en partes iguales.
Administracin del rgimen
Durante su vigencia, cada cnyuge administra con libertad sus
bienes, sujeto a los siguientes lmites;
1 No podrn otorgar cauciones personales a favor de obligaciones de
terceros, sin el consentimiento del otro cnyuge, art. 1792-3, la
autorizacin se rige por los art. 142 inc. 2 y 144 del C.C.
2 La limitacin propia de la declaracin de bien familiar.
Sancin en caso de omisin de la autorizacin; nulidad relativa, el
cuadrienio para solicitarla se cuenta desde el da en que el cnyuge que la
solicita tuvo conocimiento del acto, art. 1792-4.
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1 Del activo de bienes que tiene el cnyuge al inicio del rgimen debe
deducirse las obligaciones de que sea deudor a la misma fecha, art. 1792-7.
2 Deben agregarse las adquisiciones a ttulo gratuito realizadas durante el
rgimen, deducidas las cargas con que estn gravadas, art. 1792-7 inciso 2.
3 Deben agregarse las adquisiciones a ttulo oneroso efectuadas durante la
vigencia del rgimen si la causa o el ttulo de la adquisicin es anterior al
inicio del rgimen, art. 1792-8, norma similar al art. 1736 relativo a la
sociedad conyugal.
La enumeracin del art. 1792-8 es slo ejemplar:
A Bienes que uno de los cnyuges posea antes del rgimen de bienes,
aunque la prescripcin o transaccin con que lo hayan hecho suyos haya
operado o se haya convenido durante la vigencia del rgimen.
B Bienes que se posean antes del rgimen de bienes por un ttulo vicioso,
si el vicio se ha purgado durante la vigencia del rgimen por la ratificacin
o por otro medio legal.
C Bienes que vuelven a uno de los cnyuges por nulidad o resolucin de un
contrato, o por revocacin de una donacin.
D Bienes litigiosos cuya posesin pacfica haya adquirido cualquiera de
los cnyuges durante la vigencia del rgimen.
E El derecho de usufructo consolidado con la nuda propiedad que pertenece
al mismo cnyuge.
F Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos
constituidos antes de la vigencia del rgimen. Lo mimo respecto de
intereses devengados antes y pagados despus.
G La proporcin del precio pagado con anterioridad al inicio del rgimen,
por los bienes adquiridos de resultar de contrato de promesa.
No integran el patrimonio originario los frutos que provengan de los
bienes originarios, las minas denunciadas por uno de los cnyuges ni las
donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado accin contra la
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persona servida, art. 1792-9, lo anterior implica que tales bienes van a
integrar los gananciales y aumentar el valor del crdito que, eventualmente,
corresponda al otro cnyuge.
Los cnyuges son comuneros, segn las reglas generales, de los
bienes adquiridos en conjunto, a ttulo oneroso. Si la adquisicin ha sido a
ttulo gratuito por ambos cnyuges, los derechos se agregarn a los
respectivos patrimonios originarios, en la proporcin que establezca el
ttulo respectivo, o en partes iguales, si el ttulo nada dijere al respecto, art.
1792-10.
El art. 1792-11 consagra la obligacin de practicar inventario, los
cnyuges o esposos, al momento de pactar este rgimen, debern efectuar
un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario.
A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante
otros instrumentos, tales como registros, facturas o ttulos de crdito. Con
todo sern admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas
las circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en situacin de
procurarse un instrumento.
Valorizacin del activo originario
Art. 1792-13; los bienes que componen el activo originario se
valorarn segn su estado al momento de entrada en vigencia del rgimen
de bienes o de su adquisicin. Por consiguiente, su precio al momento de
incorporacin al patrimonio originario ser prudencialmente actualizado a
la fecha de la terminacin del rgimen. La valoracin podr ser hecha por
los cnyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez.
Las reglas anteriores rigen tambin para la valoracin del pasivo.
Patrimonio Final
Es aquel que exista al trmino del rgimen, art. 1782-14, resulta de
deducir el valor total de los bienes de que el cnyuge es dueo al trmino
del rgimen, el valor total de las obligaciones que tenga a la misma fecha.
Determinacin del patrimonio final
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1 Se debe deducir del valor total de los bienes de que el cnyuge sea
dueo al momento de terminar el rgimen, el valor total de las obligaciones
que tenga en esa misma fecha, art. 1792-14.
2 Se debe agregar imaginariamente, los montos de las disminuciones
de su activo que sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados
durante la vigencia del rgimen de participacin en los gananciales:
- Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento
proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en consideracin a la
persona del donatario.
- Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidacin en
perjuicio del otro cnyuge.
- Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan
asegurar una renta futura al cnyuge que haya incurrido en ellos. Esto no
regir respecto de las rentas vitalicias convenidas al amparo de lo
establecido en el Decreto Ley N 3.500 de 1980, salvo la cotizacin
adicional voluntaria en la cuenta de capitalizacin individual y los
depsitos en cuentas de ahorro voluntario, los que debern agregarse
imaginariamente conforme al inciso primero del presente artculo. Las
agregaciones sern efectuadas considerando el estado que tenan las cosas
al momento de su enajenacin.
El art. 1792-16, establece que dentro de los tres meses siguientes al
trmino del rgimen de participacin en los gananciales, cada cnyuge
estar obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes
y obligaciones que componen su patrimonio final. El juez podr ampliar
este plazo por una sola vez y hasta por igual trmino. Este inventario ser
normalmente, simple y si est firmado por el cnyuge declarante har
prueba a favor del otro cnyuge para determinar su patrimonio final. Sin
embargo este ltimo, podr objetar el inventario, alegando que no es
fidedigno, para ello podr usar todos los medios de prueba para demostrar
la composicin o el valor de efectivo del patrimonio del otro cnyuge.
Cualquiera de los cnyuges podr solicitar la faccin de inventario
conforme a las reglas del C.PC. y requerir las medidas precautorias que
procedan.
Valoracin del patrimonio final
Los bienes que componen el activo final se valoran segn el estado al
momento de la terminacin del rgimen de bienes. Los bienes a que se
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ROSO, GIAN FRANCO, Rgimen jurdico de los bienes familiares (Metropolitana Ediciones, Santiago,
1998), p. 104.
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otros que se adquieran con posterioridad, en caso contrario, cada vez que se
adquiera un nuevo bien debera pedirse su declaracin de bien familiar62.
3 Los derechos y acciones que los cnyuges tengan en sociedades
propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia.
Ntese que los cnyuges no son dueos del inmueble que sirve de
residencia principal de la familia, sino de derechos y acciones en la
sociedad titular del derecho de dominio sobre dicho bien.
Procedimiento de declaracin de bien familiar
En el caso del inmueble que sirve de residencia principal de la
familia, el procedimiento de afectacin es judicial, debe ser declarado por
el juez.
El cnyuge no propietario debe solicitar la declaracin de bien
familiar, ante ello, el juez citar a los interesados a una audiencia
preparatoria, si no hay oposicin, el juez resolver en la misma audiencia,
en caso contrario o si el juez considera que faltan antecedentes para
resolver, citar a la audiencia del juicio, art. 141. Se aplica el procedimiento
ordinario ante los Tribunales de Familia.
El inc. 3 del art, 141 permite la constitucin provisoria de bien
familiar Con todo, la sola interposicin de la demanda transformar
provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su primera
resolucin el juez dispondr que se anote al margen de la inscripcin
respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicar la
subinscripcin con el slo mrito del decreto que, de oficio, le notificar el
tribunal.
Podr apreciarse que de la lectura de la norma se concluye que basta
la sola interposicin de la solicitud para que el bien se transforme en
familiar, incluso sin que se practique la subinscripcin. Ello debe
rechazarse ya que los terceros no pueden verse afectados mientras no se
practique la subinscripcin, as lo ha resuelto la jurisprudencia.
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podr exigir que antes de proceder contra los bienes familiares, se persiga
el crdito en otros bienes del deudor.
A diferencia del beneficio de excusin propio de la fianza en el que
el fiador puede exigir que se proceda primero en contra del deudor
principal, en este caso podr pedirse que el acreedor se dirija en contra de
los bienes no familiares, y slo con posterioridad a ello, podrn perseguirse
los bienes familiares.
Se aplican las normas de la fianza, en cuanto corresponda.
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XVI LA FILIACIN
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La ley 19.585 de 1998, que rige desde octubre de 1.999, la ley indica
que todas las personas que con anterioridad a su vigencia tuvieren
cualquier categora de hijo se regirn por la nueva ley.
Concepto de filiacin
Etimolgicamente filiacin proviene del latn filius, es decir, hijo.
Para Rossel64 es el vnculo jurdico que une a un hijo con su padre o
con su madre y que consiste en la relacin de parentesco establecida por la
ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente. Es decir, su
descendiente en primer grado.
La filiacin, en principio es un hecho natural, una relacin biolgica
que une a procreantes y procreados, la que ser regida por el derecho.
Obviamente en la filiacin adoptiva no es biolgica la relacin de los
padres con los hijos, lo mismo debe sealarse para el caso de procreacin
artificial de un ser humano.
Fundamento de la filiacin
Es el vnculo de sangre entre padre e hijo que proviene de las
relaciones sexuales, sean stas al interior del matrimonio o no. Antes estas
relaciones podan ser lcitas o ilcitas.
La excepcin est dada por la filiacin adoptiva, la nueva ley de
adopcin establece que los hijos adoptivos pasan a ser simplemente hijos.
Lo mismo sucede con la filiacin originada en una tcnica de reproduccin
asistida.
Clases de filiacin
Distinguiremos entre el sistema antiguo y la legislacin actual;
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Sistema antiguo:
La filiacin poda ser legtima e ilegtima.
Legtima: supone la procreacin dentro del matrimonio de los padres, los
hijos procreados antes del matrimonio pasaban a una categora especial;
legitimados, que tenan los mismos derechos que los hijos legtimos.
Natural: la procreacin se produca sin matrimonio, pero el padre o madre
reconocan al hijo como suyo, o bien la paternidad o la maternidad se
establecan judicialmente de acuerdo a las reglas que el cdigo estableca.
Ilegtima: la procreacin se realizaba fuera del matrimonio y no haba
reconocimiento ni voluntario ni forzado. La estableca la ley como sancin
para el demandado que no cooperaba con la justicia, ej., si el supuesto
padre no compareca a dos citaciones que se le hacan con este objeto. El
demandante tena derecho a alimentos necesarios, pero no tena derechos
hereditarios a diferencia de la filiacin natural.
Clasificacin actual de la filiacin
1 Hijos cuya filiacin est determinada e hijos cuya filiacin no lo est.
Tal distincin obedece a una realidad social inevitable, hay
determinados seres que no saben quin es su padre y/o madre, o si lo saben
ello no est jurdicamente determinado, prescribe el art. 33 que Tienen el
estado civil de hijos respecto de una persona aquellos cuya filiacin se
encuentre determinada, de conformidad a las reglas previstas por el ttulo
VII del libro I de este cdigo, por su parte, establece el art. 37 que La
filiacin de los hijos puede no encontrarse determinada respecto de su
padre, de su madre o de ambos.
Para Abeliuk, la filiacin determinada es aquella establecida de
conformidad a la ley respecto del padre, de su madre o de ambos.
La filiacin no determinada es aquella que no se ha establecido en
conformidad a la ley, a pesar de de que existe en la realidad.
2 Filiacin natural y adoptiva.
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El inc. 2 parte final del art. 180 prescribe que esta filiacin
matrimonial aprovechar, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido.
Elementos de la filiacin matrimonial
Son tres; maternidad, paternidad y el matrimonio.
Respecto del matrimonio, la filiacin es matrimonial si el
matrimonio es vlido y tambin si es nulo, aunque no haya habido buena fe
ni justa causa de error, es decir, sea que se trate de un matrimonio
simplemente nulo o putativo.
Filiacin no matrimonial
Segn el art. 180 inc. final la filiacin es no matrimonial en los
dems casos.
Tiene lugar cuando los padres no han contrado matrimonio y
siempre que se encuentre determinada respecto del hijo la paternidad, la
maternidad o ambas.
La filiacin no matrimonial puede ser determinada respecto de su
padre y de su madre o slo respecto de uno de ellos, en tal caso la filiacin
ser no determinada respecto del otro progenitor.
Elementos de la filiacin no matrimonial
La paternidad, la maternidad o ambos.
Efectos de la filiacin
Los efectos son la Autoridad Paterna, la Patria Potestad, el Derecho
de alimentos y los Derechos Hereditarios.
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El reconocimiento
Eduardo Court lo define como la forma voluntaria y normalmente
extrajudicial de determinacin de la paternidad y de la maternidad.
Caractersticas
1 Acto jurdico unilateral; acto jurdico porque es una manifestacin de
voluntad destinada a producir efectos jurdicos, art. 187 : el reconocimiento
del hijo tendr lugar mediante una declaracin formulada con ese objeto
por la madre, el padre o a por ambos. Es unilateral porque requiere de la
voluntad de una parte para su perfeccionamiento. No requiere la aceptacin
del reconocido, pero ste puede repudiar.
2 Acto declarativo, segn el art. 181 la filiacin produce sus efectos de
manera retroactiva a la poca de la concepcin.
3 Solemne, la voluntad de quien reconoce debe expresarse por alguno de
los medios que seala la ley.
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Accin de reclamacin
sta puede ser:
Accin de reclamacin de la filiacin matrimonial.
Accin de reclamacin de la filiacin no matrimonial.
Accin de reclamacin de la filiacin matrimonial
Procede cuando no se ha determinado la filiacin matrimonial.
Son titulares de la accin; el hijo en contra de sus padres, o los
padres en contra del hijo. En caso de muerte del hijo, titulares son sus
herederos.
Si es el hijo quien demanda, deber entablar la accin conjuntamente
en contra de ambos padres, art. 204 inc. 2, es lgico que as sea, ya que no
se puede reconocer filiacin matrimonial respecto de uno slo de los
padres, lo que caracteriza a la filiacin matrimonial es que los padres estn
casados.
En el caso en que sea el padre o madre quien demande la filiacin
matrimonial del hijo, debe el otro padre intervenir forzosamente en el
juicio, so pena de nulidad, art. 204 inc. final, es decir, debe emplazarse al
otro padre y notificrsele todas las resoluciones, ello tambin es
plenamente justificable, porque el resultado del juicio va a afectar a ambos
padres.
Plazo de interposicin
No prescribe, salvo en caso de muerte del hijo, en cuyo caso los
herederos estn sujetos a plazo;
Si el hijo fallece siendo incapaz, los herederos disponen del plazo de
tres aos contados desde su muerte, art. 207 inc. 1.
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Impugnacin de la maternidad
Las causales de impugnacin de maternidad son; el falso parto (no
hubo parto realmente) y la suplantacin del pretendido hijo al verdadero,
(hubo parto, pero el nio que naci de la mujer fue reemplazado por otro
que no es el suyo) art. 217 inc 1.
Sujeto activo y plazo de impugnacin
1 El marido de la supuesta madre, art. 21i inc. 2.
2 La madre supuesta, art. 217 inc. 2, en ambos casos el plazo es de un ao
desde el nacimiento, (sin perjuicio de que la accin subsista o reviva por el
plazo de un ao en el caso del inc. final del art. 217).
3 Los verdaderos padre o madre del hijo, art. 217 inc. 3, en este caso no
hay plazo para impugnar, en cualquier tiempo en la medida que ejerzan
conjuntamente la accin de impugnacin con la de reclamacin de la
verdadera filiacin, art. 320.
4 El verdadero hijo o el que pasa por tal, su accin es imprescriptible, debe
deducir al mismo tiempo accin de reclamacin, en caso contrario, e1 plazo
es de un ao desde que alcance la plena capacidad. 217 inc. 3.
Este plazo de un ao puede extenderse si sale inopinadamente a la
luz algn hecho incompatible con la maternidad putativa, en tal caso la
accin se mantiene o revive por un ao desde la revelacin justificada del
hecho, art. 217 inc. 4.
5 Toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique en sus
derechos sobre la sucesin testamentaria o abintestato de los supuestos
padre o madre, siempre que no exista posesin notoria de estado civil, art.
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Sujeto pasivo
Depende de quienes sean los demandantes, as si quienes ejercen la
accin son la madre supuesta o su marido, el demandado ser el hijo
supuesto, y a la inversa si demanda el hijo aparente deber demandarse a la
madre supuesta, y si est casada a su marido.
Si quien impugna es un tercero; el progenitor verdadero, el hijo
verdadero o un perjudicado en sus derechos sucesorios, deber demandarse
tanto a la madre supuesta (y a su marido si est casada a objeto de
impugnar al mismo tiempo la paternidad matrimonial) como al hijo
supuesto.
Sancin por el fraude
En relacin al fraude de falso parto o de suplantacin del hijo, su
descubrimiento no aprovechar de manera alguna a los que hayan tenido
parte en l, ni para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o
para exigirles alimentos o para sucederlo por causa de muerte, art. 219 inc.
1. La sentencia que sanciona el fraude o la suplantacin, que ser penal,
debe declarar expresamente la privacin de derechos y subinscribirse al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, inc 2.
Impugnacin de la paterni
dad
Debemos efectuar la siguiente distincin:
Impugnacin de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el
matrimonio.
Impugnacin de la paternidad determinada por reconocimiento.
Impugnacin de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el
matrimonio
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Sujetos pasivos
Si es el hijo, o su representante quien ejerce la accin, deber
demandarse al padre reconociente, lo mismo suceder si impugnan los
herederos del hijo.
Si se trata de los terceros interesados la demanda se dirigir
conjuntamente contra el padre y el hijo.
Estas reglas se aplican a la filiacin no matrimonial y a la
matrimonial si el hijo fue reconocido en el matrimonio o durante l, pero en
tal caso el plazo de dos aos se cuenta desde que el hijo supo del
matrimonio o del reconocimiento, art. 216 inc. 4
Impugnacin de la filiacin determinada judicialmente
En conformidad al art. 220 No proceder la impugnacin de una
filiacin determinada por sentencia firme. Sin perjuicio de lo que se
dispone en el artculo 320, sta disposicin expresa que Ni prescripcin
ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado,
podr oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que
pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le
desconoce. En tal evento debe deducirse en forma conjunta la accin de
impugnacin y la de reclamacin.
Reclamacin e impugnacin conjuntas
Existen determinados casos en que es necesario interponer
conjuntamente las acciones de reclamacin e impugnacin.
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La autoridad paterna
Es el conjunto de derechos y deberes que la ley concede al padre y
madre sobre la persona de sus hijos, segn el inc. 2 del art. 222 La
preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para
lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo
guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades.
Los derechos y deberes de ndole personal existentes entre padres e
hijos constituyen la autoridad paterna y los derechos y obligaciones de
orden patrimonial originan la patria potestad. Esta distincin no tiene lugar
en otras legislaciones donde la patria potestad tiene un contenido personal y
matrimonial.
Contenido de la autoridad paterna
Deberes de los hijos
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