INSTITUCIN PROCESAL

DEL MES
El proceso de amparo y su carcter
restitutorio de derechos
Diego Renato MARTNEZ VILLACORTA*

INTRODUCCIN

Cuando los directivos de un conocido canal de televisin

recibieron la demanda de amparo que inici un famoso
futbolista en su contra por una supuesta vulneracin a su
derecho al honor, llamaron de inmediato a sus abogados
quienes afirmaron de manera contundente que dicha demanda estaba "mal planteada" pues, adems de solicitarse el cese de los supuestos actos perturbatorios referidos
a la diisin de imgenes del futbolista en un programa
televisivo producido por dicho Canal, se haba solicitado
tambin una indemnizacin por los daos y perjuicios que
se le habran ocasionado. Los abogados del canal de televisin plantearon su defensa de fondo argumentando la
inexistencia de vulneracin al contenido esencial del derecho al honor y, en cuanto a la pretensin indemnizatoria,
se limitaron a argumentar que este pedido no era amparable en un proceso constitucional de amparo. Sin embargo,
grande fue la sorpresa de los abogados del canal, cuando el juzgado de primera instancia estim la demanda de
amparo y no solo orden el cese de los actos perturbatorios, sino tambin el pago de una indemnizacin, justificando sus consideraciones en el anlisis del voto singular de un exmagistrado del Tribunal Constitucional en un
caso particular'.
Efectivamente, hace unos aos atrs se public, en diversos medios de prensa, una serie de noticias relacionadas

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con el voto singular de -en ese entonces- un miembro

del Tribunal Constitucional durante la tramitacin de
un proceso de amparo. Si bien los medios de comunicacin centralizaron la noticia en una incorrecta apreciacin de lo sealado por el referido magistrado en el voto
singular expedido en la resolucin recada en el Exp.
N 05659-2007-PA/TC2, llam nuestra atencin el interesante anlisis que se realiz sobre la naturaleza del
proceso de amparo y la forma en cmo este viene siendo aplicado en distintos ordenamientos jurdicos internacionales para, finalmente, concluir que los efectos de
la sentencia constitucional de amparo no deben ceirse
a brindar solamente una tutela constitucional diferenciada, sino que tambin debera ser susceptible de brindar
una tutela constitucional resarcitoria, a efectos de lograr
una real proteccin del derecho fundamental amenazado o vulnerado.
Este voto singular reconoce la viabilidad del amparo para
proteger derechos fundamentales, pero adems estima que
el concepto de "reposicin" que sustenta esta accin de
garanta constitucional no puede centrarse en lo que comnmente se establece como "reponer las cosas al estado
anterior a la vulneracin del derecho fundamental alegado" sino que dicho concepto merece aplicarse desde una
visin mucho ms amplia, pues, analizado el concepto de
reposicin desde una perspectiva supranacional y en concordancia con la norma dispuesta en el artculo 63 de la

Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per.

Ver RTC Exp. N 05659-2007-PA/TC en la siguiente direccin electrnica: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/05659-2007-AA%20
Resolucion.pdf>.
Un ejemplo de ello, lo encontramos en un diario que titul la noticia de la siguiente manera: "Miembro del Tribunal pide un monumento para
LAP", lo cual dista de lo que realmente se expuso en la referida resolucin.

^ GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL N 77

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Convencin Americana sobre Derechos Humanos^ lo que
se busca es que "se garantice al lesionado en el goce de
su derecho o libertad conculcados. (...), que se reparen las
consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa
indemnizacin a la parte lesionada'"*.
Por estas consideraciones, el voto singular concluye que,
si bien las pretensiones indemnizatorias en procesos de
amparo no se encuentran reguladas en nuestro Cdigo
Procesal Constitucional, es viable que el juez constitucional las admita y, eventualmente, las ampare, mxime si
"[n]o tiene sentido que, por ejemplo, el Tribunal Constitucional realice un mandato restrictivo de tutela del honor, si
la persona -jurdica, como en el presente caso- pueda acudir a la instancia supranacional para conseguir una forma
de resguardo ms amplio y tuitivo"^
Si bien tradicionalmente nuestro ordenamiento jurdico ha tramitado supuestos de tutela resarcitoria y de tutela diferenciada bajo vas procedimentales distintas e inidentificables, siendo incluso dicha postura recogida por
nuestro Cdigo Procesal Constitucional, el cual advierte
expresamente sobre la residualidad'' del proceso de amparo en relacin con los procesos ordinarios en los cuales s
se permite la obtencin de una tutela resarcitoria; bajo las
consideraciones expuestas en el voto singular mencionado, cabe preguntarse si es posible solicitar un pronunciamiento jurisdiccional por el que se proteja y garantice el
contenido esencial de un derecho fundamental y, al mismo
tiempo, se logre el resarcimiento de los daos ocasionados
al mismo derecho mdamental.
Es acaso esta situacin solo una discusin sobre
acumulacin de pretensiones o, por el contrario, estamos
frente a un cambio de paradigma sobre el tipo de tutela
que brinda o debe brindar un proceso constitucional de
amparo? En las siguientes lneas, analizaremos brevemente
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la naturaleza de una tutela diferenciada, as como la

naturaleza de una tutela resarcitoria y su vinculacin con
el principio general alterum non laedere del derecho de
daos, a fin de determinar si el concepto de reparacin que
propone el voto singular mencionado dentro de un proceso de amparo es viable o no en nuestro ordenamiento
jurdico.
I.

EL SURGIMIENTO Y LA NATURALEZA
DE LA T U T E L A DIFERENCIADA

A diferencia de la tutela ordinaria la cual ha acompaado

a los ordenamientos jurdicos del derecho occidental desde su concepcin hace muchos siglos atrs, la tutela diferenciada ha aparecido con suma posterioridad, como uni
respuesta a los cambios econmicos y sociales que har.
ido surgiendo en el mundo desde comienzos del siglo XX.
Al respecto, comenta Monroy Palacios que, desde pocas muy antiguas, el proceso civil ha sido reconocidc
como un "procedimiento completo y pleno que permitiera dar certeza, exactitud, paz y sobre todo, cumplimiento literal a los mandatos de la ley material o sustancial""
De esta manera, los operadores jurdicos privilegiaban,
el principio de seguridad jurdica entendido este com:
"la expectativa razonablemente fundada del ciudadar.c
en cul ha de ser la actuacin del poder en aplicacin de!
Derecho"* frente a una tutela eficaz y expeditiva de Ic
derechos subjetivos.
Sin embargo, culminada la Primera Guerra Mundial ocxfrre un cambio de paradigma por medio del cual se le comienza a otorgar a las mayoras -sociedad de masas- ur
importancia que antes no haban logrado, crendose as:
una nueva serie de derechos colectivos y difusos cuyas caractersticas radican, principalmente, en su naturaleza mfungible a la cual le es imposible soportar el transcurso dd

Artculo 63."1. Cuando decida que hubo violacin de un derecho o libertad protegidos en esta Convencin, la Corte dispondr que se garantice a .
do en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondr asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias _ - .
dida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada.
2. En casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daos irreparables a las personas, la Corte, en los asamos ipc
est conociendo, podr tomar las medidas provisionales que considere pertinentes. Si se tratare de asuntos que an no estn sometidos a s a
conocimiento, podr actuar a solicitud de la Comisin".
Cita del artculo 63 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos al que se hace referencia en el numeral 18 del voto de Landa A"
yo en la RTC Exp. N 05659-2007-PA/TC.
Numeral 17 del voto de Landa Arroyo en la RTC Exp. N 05659-2007-PA/TC.
Ver artculo 5 inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional.
MONROY PALACIOS, Juan Jos. La tutela procesal de los derechos. Palestra, Lima, 2004, p. 32.
STC Exp. N 00016-2002-Al/TC en el que el Tribunal Constitucional hace referencia y concuerda con la descripcin que el Tribunal C; tucional Espaol realiza sobre el principio de seguridad jurdica.

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tiempo para su proteccin y garanta. En consecuencia, result indispensable el surgimiento de un nuevo tipo de tutela, distinta a la tutela ordinaria, que logre complementar
a esta a fin de garantizar y concretizar la eficacia de estos
nuevos derechos, en aplicacin de los principios de instrumentalidad' y de efectividad'".
As, cuando los operadores jurdicos apreciaron la necesidad de garantizar eficazmente los nuevos y distintos derechos que iban apareciendo, se vieron obligados a formular
nuevos procedimientos no solo ms expeditivos sino ms
concretos en la medida en que lograran otorgar a los justiciables una tutela exactamente idntica a la solicitada,
dada la naturaleza infungible de estos nuevos derechos. Es
en ese momento cuando aparece la denominada 'tutela jurisdiccional diferenciada' en sus diversas manifestaciones.
Concluimos entonces, como bien ha manifestado Hurtado Reyes, Vocal Superior de la Corte Superior de Justicia de Lima, que "el proceso debe ponerse a la altura de
las circunstancias"", adaptando la prestacin jurisdiccional a los instrumentos que la hacen posible, los mismos
que deberan variar segn las circunstancias presentadas
en cada caso concreto. Con esta postura coincide Francisco Chamorro al manifestar que el derecho a una tutela jurisdiccional efectiva "obhga al legislador a establecer la organizacin y el procedimiento adecuados para su
satisfaccin'"-.
En ese contexto, Martn Hurtado Reyes seala claramente que la tutela diferenciada "es el instrumento de respuesta rpida a la exigencia de tutela que no puede ser resuelta
de fonna adecuada, oportuna y eficiente por el rgano jurisdiccional utilizando la tutela ordinaria (proceso de cognicin plena), pues, de someter estos conflictos a la clsica tutela, puede producir que el inters o derecho que se
pretende proteger o hacer efectivo se perjudique de forma
inexorable, tanto ms si el factor tiempo en la tutela ordinaria es necesario para lograr una decisin judicial con
certeza, sin embargo en la tutela urgente es nocivo y perjudicial para la parte que requiri de tutela"".

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De esta manera, la tutela diferenciada nace para complementar a la tutela ordinaria y preservar el derecho fundamental a una tutela jurisdiccional efectiva. Esta tutela es
diferenciada porque se caracteriza por tener una regulacin diferente a la tutela ordinaria, pues de dichas diferencias, principalmente en su tramitacin, depende la adecuada garanta y proteccin de los derechos susceptibles de
tutela. En concordancia con su propia naturaleza, las diferencias normativas en la tramitacin de los procesos diferenciados varan dependiendo del tipo de pretensin solicitada, buscando llegar a los objetivos para los que fue
instituido cada uno de estos.
Existen dos tipos de tutela que forman parte del conjunto denominado tutela diferenciada y que radican, por un
lado, en la prevencin de un dao a un derecho subjetivo
y, por otro, en la urgencia en la necesidad de tutela por
parte de un rgano jurisdiccional. La tutela preventiva
se subclasifica en tutela inhibitoria y tutela preventiva
propiamente dicha; mientras que la tutela urgente se
subclasifica en tutela urgente cautelar y a la tutela urgente satisfactiva.
1.

L a tutela preventiva p r o p i a m e n t e d i c h a

La tutela preventiva elimina incertidumbres jurdicas con

sentencias condenatorias de hacer o de no hacer, de carcter no patrimonial (naturalmente, si se tratara de pretensiones patrimoniales, entonces, seran prestaciones fungibles
susceptibles de ser tuteladas por la va ordinaria mediante
una tutela resarcitoria). Los requisitos para la configuracin
de una tutela preventiva son, principalmente, los siguientes:
Que exista una posibilidad inexorable de que se produzca un dao.
Que exista una conducta antijurdica, es decir, una
conducta sin o contra el derecho.
Que exista una relacin de causalidad adecuada entre
la conducta que amenaza los derechos subjetivos y el
dao futuro.

El principio de instrumentalidad radica en que el proceso es tan solo un instrumento o medio en virtud del cual se busca tutelar los derechos
subjetivos de quien solicit tutela al rgano jurisdiccional.
El principio de efectividad est ligado indefectiblemente al derecho a un tutela jurisdiccional efectiva en tanto que la solicitud de tutela a un
rgano jurisdiccional no debera devenir en infructuosa sino que, por el contrario, debe lograr que se proteja y garantice la eficacia del derecho alegado.
HURTADO REYES, Martn. Tutela Jurisdiccional diferenciada. Palestra, Lima, 2006, p. 114.
CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutelta judicial efectiva. Derechos y garantas procesales derivados del artculo 24.1 de la Constituc
Bosch, Barcelona, 1994, pp. 22-23.
lbdem,p. 124.

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B NSTITUCIN PROCESAL DEL MES

Que el mandado judicial pueda evitar efectivamente
el dao o evitar que se repita o contine.
Un ejemplo clsico de este tipo de tutela preventiva se
dio en el Expediente N 795-95 en el cual, el demandante solicit que el rgano jurisdiccional declarara judicialmente la prescripcin extintiva del derecho del acreedor de este. Sin embargo, la primera instancia declar
improcedente la demanda porque dicha pretensin debe
ser formulada solo como defensa de forma -como excepcin, concretamente- con lo cual se condenaba al demandante a esperar una posible y futura demanda por
parte de su acreedor.
Sin embargo, la Corte Superior, Sala integrada en ese entonces por los vocales superiores Martnez Marav, Abreg Bez y Bigio Chrem, revocaron la resolucin de primera instancia y reformndola, ordenaron la admisin de la
demanda a n de evitar la vulneracin del derecho del demandante a una tutela preventiva ya que el acreedor "podra prolongar definitivamente su falta de accionar lo que
originara que una situacin jurdica podra no llegar a tener certeza nunca".
2.

L a t u t e l a p r e v e n t i v a inhibitoria

A diferencia de la tutela preventiva, la tutela inhibitoria

busca prevenir o impedir (i) la consumacin de un acto ilcito o (ii) evitar su repeticin o (iii) su continuacin. No
se trata de una incertidumbre jurdica que puede generar
un dao sino de la probabilidad de la comisin de un acto
ilcito susceptible de causar un dao, razn por la cual se
requiere de un mandato judicial irremplazable de hacer o
de no hacer.
Esto significa que, por medio de la tutela inhibitoria, se
protege los derechos e intereses sustanciales de las vctimas potenciales -puesto que an no ha ocurrido un daolimitando la libertad de los daadores potenciales, toda
vez que estos estn apunto o ya han cometido un acto ilcito que podra, en cualquier momento, generar un dao.
Esta accin est dirigida hacia el fiituro y no hacia el pasado, por lo que no puede ser vinculada -de ninguna manera- con la tutela resarcitoria. Al respecto, manifiesta

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Marinoni'" que "esta accin no requiere de la probabilidad del dao, contentndose con la simple probabilidad
de ilcito (acto contrario a derecho). Esto por una simple
razn: imaginar que la accin inhibitoria est destinada a
inhibir el dao, implica suponer que existe antes que puede ser calificar de ilcito civil. Sucede que el dao es una
consecuencia eventual del acto contrario a derecho (...)".
La tutela inhibitoria, entonces, no intenta atacar la posibilidad del dao, sino la posibilidad de la configuracin de
un acto ilcito que generara un dao. Es tambin un tipo
de tutela preventiva, pero a diferencia de la anterior que
busca eliminar una incertidumbre jurdica que puede generar un dao, la tutela inhibitoria busca eliminar la posibilidad de un acto ilcito que origine, posteriormente, un
dao.
3.

L a tutela urgente cautelar

Por otro lado, en la tutela urgente lo que existe -concretamente- es una lucha contra el tiempo, el cual siempre ser
nocivo para los derechos o intereses de quienes acuden a
los rganos jurisdiccionales. Cuando hablamos de tutela
urgente nos referimos a aquella tutela en la que predomina
la celeridad y la eficacia sobre la seguridad jurdica, con
la finalidad de asegurar la utilidad'^ del resultado deseado
por el justiciable, es decir, busca la efectividad de los
derechos subjetivos. No obstante, la tutela urgente neutraliza o elimina la frustracin que genera el peligro en la
demora de una providencia en virtud de una rpida proteccin y garanta de ciertos derechos", cabe sealar que
en este tipo de tutela el juez tiene un conocimiento reducido de los hechos, con lo cual su certeza sobre el caso
concreto es solo parcial.
La tutela cautelar es un tipo de tutela urgente en tanto busca otorgarle al justiciable una providencia de carcter provisional que le garantice la eficacia de la futura sentenciaLos requisitos de toda tutela cautelar son:
(i) La verosimilitud del derecho invocado, la cual lleva
consigo la argumentacin que permita al juzgador generar una hiptesis de mdabilidad de la pretensiE
principal.

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela especifica de los derechos. Palestra, Lima, 2008, p. 36.
El profesor argentino Marcos Peyrano manifest en su ponencia realizada en el Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil organizado por la Universidad de Lima en el ao 2003, en relacin con la garanta de un debido proceso, que esta tiene dos caras: (i) el derecho del demandado a ser odo y plantear sus defensas y (ii) el derecho del demandante de "concurrir ante los tribunales de justicia y obtener de ellos m a
sentencia til".
Esta tutela rpida se refiere a una aceleracin de tiempos y de los actos procesales que se requieran para lograr una sentencia de mrito.

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INSTITUCIN PROCESAL DEL MES

(ii) El peligro en la demora, por el que se alega el perjuicio que podra sufrir el justiciable en caso no cuente
con una providencia provisoria;
(iii) La adecuacin, vinculada con la medida cautelar que
se solicita, su proporcionalidad con el pedido principal y su gravosidad para con los intereses del afectado; y,
(iv) La contracautela, requisito para la ejecucin de la medida cautelar, relacionada con el otorgamiento de una
garanta (personal o real) a favor del ejecutado a fin de
cautelar la reparacin de los posibles daos que se le
puedan ocasionar.
4.

La tutela urgente autosatisfactiva

Tambin denominadas en doctrina como tutela satisfactiva o de satisfaccin inmediata. A diferencia de la tutela
cautelar, este tipo de medida no es instrumental ni provisional, pues no requiere estar supeditado a otro proceso, agotndose con su despacho favorable, es decir, con
la sentencia fundada. De esto se desprende que la tutela
autosatisfactiva tiene como caracterstica principal la autonoma porque no necesita de otro proceso judicial para
su eficacia.
En la tutela autosatisfactiva, tanto la probabilidad del derecho como el peligro en la demora deben ser intensos, por
lo cual es imperiosa la necesidad de una solucin inmediata sobre el fondo. Asimismo, la pretensin debe versar sobre un bien infungible que no sea susceptible de ser reemplazado por una reparacin patrimonial.
Un ejemplo de este tipo de tutela lo podemos encontrar en
el artculo 112 del Cdigo de los Nios y Adolescentes en
relacin con la autorizacin judicial de viaje de un menor
con la oposicin de uno de los padres. En este contexto,
la necesidad de una tutela diferenciada, urgente y satisfactiva es evidente porque se le solicita al rgano jurisdiccional que ampare el derecho de uno de los padres a poder
viajar con su hijo fuera del pas, a pesar de la oposicin del
otro padre. En virtud de ello, el juez podr amparar la solicitud de autorizacin de viaje cuya sentencia no requiere
de un posterior proceso de ejecucin, sino que se satisface
el derecho con el mismo pronunciamiento.

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II.

L A T U T E L A P R E V E N T I V A Y S U RELACIN C O N EL PRINCIPIO
ALTERUM
NON LAEDERE

Tradicionalmente, el concepto de responsabilidad civil

(contractual o extracontractual) ha estado vinculado a
una tutela ordinaria resarcitoria, la que se sustenta en el
principio alterum non laedere, entendido este como "el
que daa a otro est obligado a repararlo". En este contexto, se puede concluir que la tutela ordinaria que tradicionalmente ha garantizado nuestro ordenamiento jurdico ha estado relacionada con la tutela de bienes y
derechos de carcter fungible cuya vulneracin es susceptible de reparacin, es decir, una tutela de bienes y
derechos reparables.
Sin embargo, hay autores como Carlos Calvo" que sostienen que el citado postulado alterum non laedere tiene
una segunda acepcin por el que tambin se entiende dicho principio como "no daar a otro". En tal sentido, se
puede apreciar que el citado principio -desde esta segunda acepcin- contiene un significado de carcter preventivo que difiere indefectiblemente de su tradicional significado resarcitorio.
Sobre la interpretacin y aplicacin de este principio, comenta el profesor Llamas Pombo, lo siguiente: "[e]n la segunda mitad del siglo XX hemos asistido a un cambio de
protagonista dentro del teatro de operaciones de responsabilidad civil: el 'primer actor' ya no es (como en el artculo 1902 del Cdigo Civil) 'el que causa dao a otro',
ni tampoco (como en el artculo 1101) 'los que incurrieran
en dolo, negligencia o morosidad (...)', sino precisamente ese 'otro' que es vctima de un dao extracontractual o
contractual (...) el protagonista es ahora la vctima (...)
cabe hablar de un (relativamente nuevo) principio general
de nuestro Derecho, formulado como el favor victimae o
principio pro damnato (...). Pues bien, qu mejor para la
eventual vctima de un dao que no llegar a serlo? El principio alterum non laedere no deja de mirar la realidad desde la ptica del daador, destinatario de la prohibicin de
perjudicar. Frente a ello, si queremos ocupar la perspectiva de la vctima hemos de pensar ms bien en un 'derecho
a la indemnidad', oponible erga omnes"^^.

CALVO COSTA, Carlos. Dao resarcible. Responsabilidad civil/24. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pp. 184-185.
LLAMAS POMBO, Eugenio. Prevencin y Reparacin. Las dos caras del derecho de daos. Material de Enseanza, curso de Derecho de
Contratos y Daos, Universidad de Salamanca, Salamanca, 2013, pp. 4 y 5.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL N 77

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II NSTITUCIN PROCESAL DEL MES

El principio alterum non laedere no solo comprende el
dao ya causado [tutela resarcitoria] sino que tambin
comprende la amenaza de un dao [tutela diferenciada
preventiva] para lo cual se requiere de la intervencin de
un rgano jurisdiccional que acte mediante un pronunciamiento judicial previo a la concretizacin del mismo.
El principio alterum non laedere puede manifestarse y
aplicarse, entonces, desde las siguientes clases de tutela:
(i) Tutela resarcitoria: Cuando nos encontramos frente
a una situacin en la cual se ha producido un dao -sea
este contractual o extracontractual- corresponder
requerir al rgano jurisdiccional un pronunciamiento
por medio del cual se obtenga el resarcimiento a la
vctima que ha sufrido un dao. Para estos efectos,
se deber cumplir conjuntivamente con todos los elementos que constituyen la responsabilidad civil" y
solicitar una indemnizacin que sustituya el derecho
o bien jurdico lesionado por un derecho de crdito
que repare el dao causado^".
Este tipo de tutela se sustenta en el principio alterum
non laedere en su acepcin resarcitoria entendida
como "el que daa a otro est obligado a repararlo" y
se aplica frente a bienes y derechos susceptibles de ser
reparados mediante la sustitucin del derecho daado
por un derecho de crdito (indemnizacin).
(ii) Tutela preventiva: Cuando nos encontramos frente
a una situacin en la cual no se ha producido an un
dao concreto; sin embargo, existe una amenaza real
contra los derechos de una persona, es decir, cuando estamos frente a una situacin de dao potencial.
Mediante la tutela preventiva se obtiene una orden de
hacer o de no hacer, dependiendo del caso concreto,
siempre que su finalidad persiga evitar el dao, su repeticin o su continuacin, es decir, se garantiza la integridad del derecho [no hay sustitucin de derechos
como en la tutela resarcitoria].
Este tipo de tutela se sustenta en el principio alterum
non laedere en su acepcin preventiva entendida
como "no daar al otro" y se aplica frente a bienes y
derechos que no pueden ser sujetos de reparacin por
resarcimiento debido a su carcter irreparable.
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Llamas Pombo, al referirse a la diferencia entre la tutela

resarcitoria y la tutela inhibitoria (tutela preventiva), sostiene que "[mjientras la tutela resarcitoria consiste, casi
siempre, en la sustitucin del derecho o bien jurdico lesionado por un derecho de crdito indemnizatorio (obligacin de dar, en definitiva), la inhibitoria carece de ese carcter subrogatorio y se destina a garantizar la integridad
del derecho mismo, mediante obligaciones de hacer o no
hacer"2'.

La descripcin realizada por el citado jurista nos permite entender que por ms que se pretenda ampliar el
margen de proteccin de los derechos, siempre debe tenerse en cuenta el tipo de bienes jurdicos que se buscan proteger.
1.

Q u c l a s e d e t u t e l a b r i n d a el p r o c e s o
de amparo?

Ahora bien, ingresando al caso de anlisis, corresponde

preguntamos si el proceso de amparo regulado en nuestro ordenamiento constituye un supuesto de tutela resarcitoria o de tutela preventiva. Veamos. El proceso de amparo nace como el medio idneo para efectivizar la justicia
constitucional, entendida esta como la forma en que se
controla el poder del Estado y sus excesos a fin de hacer
respetar los derechos fundamentales y cautelar los derechos de las minoras.
Para Landa Arroyo, el proceso de amparo -segn nuestra actual Constitucin del ao 1993- procede "contra el
hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos
fundamentales, distintos a los de la libertad individual o
conexos a ella, as como tambin distintos al derecho al
acceso a la informacin pblica"-^.
Por otro lado, Francisco Eguiguren agrega ciertos requisitos para la configuracin de un proceso de amparo, al
manifestar que "el accionante del amparo debe ser titular
de un derecho constitucional, lo que implica que el derecho alegado debe tener directo reconocimiento en el texto de la Constitucin y no que se trate de un derecho de
origen o base legal. Asimismo, la titularidad de este derecho debe estar plenamente acreditada, es decir, que no

Estos elementos son; (i) antijuricidad, (ii) factor de atribucin, (iii) nexo causal y (iv) la existencia de un dao reparable.
En doctrina se discute sobre cules son las funciones que ostenta toda pretensin indemnizatoria. Mientras hay quienes sostienen -como
Llamas Pombo- que las pretensiones indemnizatorias tienen nica y exclusivamente una funcin resarcitoria, existen otros autores -como
Sinz-Cantero Caparros- que manifiestan adems una funcin punitiva, incluso preventiva y hasta distributiva (el denominado cheape:
cost avoider) al que se refiere el anlisis econmico del derecho.
Ibdem, p. 32.
LANDA ARROYO, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2004, p. 127.

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INSTITUCIN PROCESAL DEL MES

requiere de probanza adicional ni est sometida a controversia o entredicho"^l
Asimismo, la pretensin del proceso de amparo persigue
principalmente una sentencia de condena que obligue al
demandado a que haga, deshaga, no haga o entregue algo
al afectado o inminentemente posible afectado. Montero
Aroca seala, al respecto, que "lo que se pide al rgano jurisdiccional es una declaracin de la que arranque el derecho a obtener una prestacin del demandado. La pretensin no se satisface solo con la declaracin, sino que es
precisa una actuacin posterior que haga coincidir el ser
con el deber ser"^".
Al respecto, cabe precisar que si bien el artculo 55 inciso 2 de nuestro Cdigo Procesal Constitucional prev que
la sentencia estimatoria de amparo declarar la nulidad de
la decisin, acto o resolucin que vulnere derechos fundamentales, no se trata de una sentencia anulatoria propiamente dicha, pues el proceso de amparo no contiene
una pretensin declarativa sino una pretensin restitutoria de derechos.
Adicionalmente, el proceso de amparo no constituye una
tutela diferenciada inhibitoria porque este tipo de tutela
busca, -valga la redundancia-, tutelar preventivamente la
comisin de un acto ilcito, mas no la efectiva violacin o
amenaza de vulneracin de un derecho fundamental. Es
decir, mientras la tutela inhibitoria busca proteger la amenaza de realizacin, de continuacin o de repeticin de
un acto ilcito que no necesariamente ha producido o va a
producir un dao a un derecho fundamental; la tutela que
brinda el proceso de amparo se refiere a la efectiva vulneracin o amenaza de vulneracin al contenido esencial de
un derecho mdamental, el cual, evidentemente, produce
o producir un dao^^
Se advierte, entonces, que por su propia naturaleza, el proceso de amparo ostenta las siguientes caractersticas:
(i) Es excepcional, porque solo busca proteger y garantizar el contenido esencial o constitucionalmente protegido del derecho fundamental invocado.
(ii) Es residual, ya que no procede si no se ha agotado
la va previa o si se existen vas paralelas igualmente
satisfactorias.
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(iii) Es una tutela diferenciada que analiza tanto la vulneracin (tutela restitutoria de derechos pues, en caso
de dao, se ordena la reposicin al estado inmediatamente anterior a la vulneracin siempre que esto sea
posible) como la amenaza de vulneracin al contenido
esencial de un derecho fundamental (tutela estrictamente preventiva).
(iv) Contiene una reducida actividad probatoria. Solo procede contra lesiones ciertas, concretas y flagrantes de
derechos fiindamentales.
(v) Se tramita mediante una va procedimental sumaria.
El trmite del proceso se concentra en escasos actos
procesales que mantengan proporcionalidad entre
la garanta de un debido proceso y la tempestividad
de la tutela diferenciada constitucional que brinda el
proceso de amparo.
(vi) No declara ni crea derechos sino que garantiza y protege los derechos fundamentales ya existentes mediante sentencias, principalmente, de condena.
Nos preguntamos ahora: Cabe solicitar una indemnizacin
por el dao o amenaza de dao de un derecho fundamental
en un proceso de amparo? A efectos de responder esta pregunta, previamente, debemos preguntamos qu busca el
proceso de amparo? Al respecto, el primer prrafo del artculo 1 de nuestro Cdigo Procesal Constitucional, seala
lo siguiente: "Los procesos a los que se refiere el presente
ttulo [entre ellos, el proceso de amparo] tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las
cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo".
Conforme a lo dispuesto en la norma citada, los procesos
constitucionales (entre ellos, el proceso de amparo) buscan principalmente reponer, es decir, retrotraer la situacin de hecho o de derecho al estado anterior a la amenaza
de vulneracin o vulneracin efectiva del contenido esencial de un derecho fimdamental lo cual resulta, evidentemente, una forma de tutela preventiva. Ahora bien, qu
ocurre si la amenaza de violacin se convirti en una efectiva violacin a un derecho fundamental? Puede el juez
constitucional del amparo pronunciarse sobre la afectacin? Ser esta una forma de tutela resarcitoria?

EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios constitucionales. Ara, Lima, 2002, p. 218.

MONTERO AROCA, Juan. Introduccin al derecho jurisdiccional peruano. UNMSM, Lima, 1999, p. 192.
Al respecto, Nstor Sages seala en su libro Accin de Amparo, al citar a Guillermo Cabanellas, lo siguiente: "La lesin comprende el dao o
perjuicio de cualquier otra ndole, y por tanto incluye la restriccin reduccin, disminucin o limitacin y la alteracin cambio, modificacin
de un derecho constitucional". Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 111.

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El artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional regula las
causales de improcedencia de una accin de garanta, y en
su inciso 5 dispone que no proceda la tramitacin de un
proceso constitucional cuando: "[A] la presentacin de la
demanda ha cesado la amenaza o violacin de un derecho
constitucional o se ha convertido en irreparable". Pues bien,
el dispositivo citado establece dos supuestos de hecho cuya
consecuencia jurdica ser la improcedencia de la demanda:
(i) Ser improcedente la demanda cuando al momento
de su interposicin haya cesado la amenaza o la violacin de un derecho fundamental, lo cual es lgico
dado su carcter de tutela preventiva; y,
(ii) Ser improcedente la demanda cuando el derecho fundamental violado ha devenido en irreparable.
A tal efecto, consideramos que el segundo supuesto mencionado resume la funcin de los procesos constitucionales: evitar la irreparabilidad del dao. En efecto, si bien estas acciones de garanta configuran una tutela preventiva a
travs de la cual se garantiza la proteccin de los derechos
fundamentales que se vean amenazados, las mismas tambin podrn tutelar derechos fundamentales vulnerados a
travs de la reposicin y siempre que dicha vulneracin no
tome irreparable el dao sufrido por el actor pues, en ese
escenario, la reposicin no ser posible.
Este concepto de irreparabilidad est relacionado con el
hecho de que, una vez producido el dao, no existir mandato judicial alguno que permita tutelar adecuadamente un
derecho cuya naturaleza es insustituible, lo cual configurar un supuesto de dao irreparable, es decir, el demandante ya no tendr nunca ms el derecho que antes ostentaba y que buscaba proteger.
Cada vez que se acciona en va constitucional, se trata de proteger el contenido esencial de derechos fundamentales que tienen, naturalmente, la calidad de bienes
infiingibles, lo cual nos lleva a advertir su carcter irremplazable y, consecuentemente, irreparable. Es por esta razn que el juez constitucional ordena en la sentencia la reposicin, concretamente, que la amenaza de violacin o
la efectiva violacin a un derecho fimdamental cese a fin
de evitar la irreparabilidad del dao. Lo contrario ocurre
con los derechos relacionados con bienes fimgibles que s
son reemplazables, usualmente, por dinero, con lo cual, el
dao que se les ocasione ser susceptible de ser reparado
mediante una indemnizacin conforme a las reglas del derecho de daos y la responsabilidad civil.
Se puede afirmar entonces que el proceso de amparo es un
instrumento de tutela diferenciada preventiva y restitutoria de derechos fundamentales a travs de sentencias que

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ordenen el cese de la amenaza o la violacin de dichos derechos siempre que no se advierta la consecucin de un
dao irreparable, pues, de ser este el caso, el derecho fimdamental no podr ser tutelado a travs de este mecanismo
constitucional. Sin embargo, esto no impide que el demandante quien ha visto violado su derecho de forma irreparable pueda accionar en la va ordinaria civil para solicitar su reparacin por medio de una indemnizacin por un
caso de supuesto de responsabilidad civil, argumentando y
acreditando la configuracin de los elementos de todo supuesto de responsabilidad civil.
CONCLUSIONES

La tutela diferenciada surge como una respuesta a

cambios econmicos y sociales y su finalidad radica,
principalmente, en la implementacin de instrumentos procesales que permitan garantizar adecuadamente la eficacia de los nuevos derechos, usualmente de
carcter infungible.
La tutela diferenciada se divide en tutela preventiva,
subdividida en tutela inhibitoria y tutela preventi\
propiamente dicha; y tutela urgente, subdividida en
tutela cautelar y tutela autosatisfactiva.
El principio alterum non laere se ha relacionado, tradicionalmente, con la acepcin "el que daa a otro
est obligado a repararlo" de carcter estrictamente
resarcitorio; sin embargo, dicho principio tambin se
encuentra vinculado a la tutela diferenciada preventiva en su acepcin "no daar a otro".
El proceso de amparo es un instramento procesa',
que surge de la tutela diferenciada y busca proteger
el contenido esencial de los derechos fundamentales
frente a la amenaza o vulneracin de estos a travs de
sentencias que ordenan el cese de la amenaza (tutela
preventiva) o la reposicin de la situacin al momento
anterior a la vulneracin (tutela restitutoria).
Conforme a su naturaleza preventiva y restitutoria. en
el proceso de amparo se protege bienes infungibl
e insustituibles, por lo que, en caso el dao de\er-;i
en irreparable, el proceso habr perdido utilidad. 5;embargo, esto no impide que el justiciable accione eo
va ordinaria a fin de solicitar una tutela resarcitoria
que le otorgue una reparacin por los daos causadc>5
La tutela que pretende brindar el proceso de amparo
busca modificar el estado de cosas a fin de proteger
adecuadamente derechos fundamentales, lo que replica -necesariamente- el concepto de reposicic"

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mas no el de reparacin, pues este ltimo pretende
una tutela resarcitoria.
Por estas consideraciones, estimamos que los abogados
del canal de televisin debieron apelar la sentencia de

primera instancia y justificar frente al Superior Jerrquico

el incorrecto anlisis que realiza la sentencia de mrito sobre la tutela diferenciada que brinda el proceso de amparo,
a n de obtener un pronunciamiento revocatorio o, cuando menos, nulificante.*

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