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Perfiles, huellas y recorridos de la racionalidad penal moderna

Alvaro P. Pires

La criminologa, el saber jurdico-penal, la filosofa y la sociologa atraviesan una fase de


transicin, en la que su modo de concebir la justicia criminal, el delito y la pena se ven puestas en
cuestin, dando lugar a debates e intentos de revisin y reconstruccin de nuestros
conocimientos. Algunas de esas tentativas se orientan a reafirmar la concepcin terica del
derecho penal tal como fue formulada en los siglos XVIII y XIX, mientras que otras intentan abrir
nuevas vas para los siglos futuros.
De este modo, de forma desordenada, y sin ninguna expectativa de exhaustividad, surgen
algunas cuestiones que fracturan nuestro campo. Qu es la justicia? Es cierto que, en relacin
con una justicia del litigio, es necesario castigar toda desobediencia a la ley? Es cierto que el
principal objetivo de la justicia del litigio es ofrecer ejemplos de punicin para educar al pueblo?
Es verdad que es necesario aproximarse a todos los infractores como si ellos o ellas fuesen
enfermos o anormales? Cmo conciliar nuestro inveterada creencia en una supuesta obligacin
de penar con el principio segn el cual el derecho penal debera ser un recurso de ltima
instancia, o de ultima ratio? La ley penal debera tener un estatuto privilegiado en relacin con
las dems leyes estatales? Quin puede transgredir el Contrato social? En suma, Hay una
diferencia ontolgica o natural entre los ilcitos civil, administrativo y penal? Debemos preservar
y reconducir la fractura institucional y cientfica entre las formas civil y penal de resolver los
litigios? Qu sentido puede tener el debate recurrente, y a menudo montono, entre utilitarismo
y retribucionismo en materia penal? Las famosas teoras de la pena constituyen todava una
buena aproximacin a la cuestin de la intervencin jurdica en materia penal? Por qu nuestra
justicia penal, tan igualitaria y adaptada a la naturaleza de las cosas, contina llenando sus
prisiones de personas de las clases ms pobres o de las camadas ms frgiles? Y por qu
continuamos ignorndolo? Qu progreso significativo hemos logrado en nuestro modo de
concebir las penas desde que Beccaria hizo tambalear en el s. XVIII la brbara creencia en los
suplicios? Todava estamos, en trminos generales, orgullosos de la justicia criminal que hemos
construido?
El recorrido histrico de los saberes sobre las penas que pretendemos hacer parte de
estos problemas y cuestionamientos contemporneos, con todas las dificultades y riesgos que tal
empresa comporta. No obstante, con ello se intenta contribuir a una mejor comprensin del
sistema de pensamiento que hemos construido, que muchos de nosotros consideramos an
vlido, pero que otros juzgan ms bien carente de inters, en la medida en que no nos hace
avanzar en consenso intersubjetivo, en creatividad, en solidaridad, en moderacin, en justicia.
Con todo, se imponen ciertas precauciones. Quizs el campo del castigo legal y de la
justicia penal an es, a pesar de todos los progresos que hemos logrado gracias al despliegue de
un enorme capital de conocimiento, uno de los mbitos ms emotivos, y ms oscurecidos por el
peso de esos saberes serios1. Incluso es posible, aunque parece poco probable, que este campo
est todava caracterizado de algn modo por una suerte de mentalidad guerrera, que acepta los
principios de la dignidad del adversario, pero que representa al infractor capturado en la red
como un Objeto-Enemigo (Dra, 1991: 28). Siendo as, puede cuestionarse si tales saberes no
habrn contribuido a hacer ms difcil el acceso a estas cuestiones. Adoraramos encontrar un
chivo expiatorio, tal vez una disciplina, que fuese responsable de nuestro sinsabores. O, por el
1

Como he apuntado en el primer volumen de esta obra, tomo esta nocin de Dreyfus/Rabinow (1982: 76),
adaptndola a mis intenciones. El concepto llama la atencin sobre el estatuto de autoridad o de
credibilidad del conjunto de los saberes jurdicos, polticos, filosficos y quizs incluso cientficos que se
desarrollan sobre la cuestin criminal.

[1]

contrario, habramos preferido creer que nuestras disciplinas haban formulado las preguntas
correctas sobre la materia. Y si no encontramos un chivo expiatorio? Y si, por desgracia, no
hemos formulado hasta tiempos muy recientes las preguntas correctas? Supongamos por un
momento una hiptesis absurda. Imaginemos que nuestro saberes crticos, cuya funcin principal
es disipar las ilusiones o descubrir lo que nos tapa los ojos por exceso de visibilidad (Bourdieu,
1982: 30), nos han jugado una mala pasada en relacin con la justicia penal; que todos nuestros
saberes serios sobre el castigo legal, desde el derecho hasta la filosofa, pasando por las ciencias
sociales, han sucumbido a lo que seala Vincent Descombes: Incluso si la filosofa es
esencialmente desmitificacin, los filsofos solo hacen, con frecuencia, crticas falsas, y defienden
el orden, la autoridad, las instituciones, las buenas costumbres, todo aquello en lo que cree el
hombre ordinario (citado en Rorty, 1994: 49). Propongo asumir esta hiptesis absurda, casi
insultante, como caja de herramientas para ver dnde nos puede conducir. Con qu finalidad?
Para ayudarnos a producir el efecto de distanciamiento del que habla Brecht (1963: 122), y que
parece particularmente pesado por lo que hace a la justicia penal: la capacidad de [quitar] las
cosas cotidianas de la esfera de las cosas que operan por s mismas. En efecto, no debe
subestimarse la capacidad de nuestro espritu de razonamiento en un mbito tan delicado
como el del castigo de los otros.
A diferencia de los captulos subsiguientes, ste tiene, ante todo, una vocacin
metodolgica: constituye un intento de alejarnos de un sistema de pensamiento serio que
funciona por s mismo, y de huir de la alternativa entre el afuera y el adentro, situndonos en
las fronteras de ese sistema (Foucault, 1984: 574). Por sistema, debe entenderse un conjunto de
relaciones que se mantienen y se transforman con independencia de las cosas que articulan
(Foucault, 1966: 514); es, en cierta medida, un saber sin sujeto, una teora sin identidad (ibid.).
En este sentido, la racionalidad penal no es culpa de nadie, sino que todos participamos. En
segundo lugar, este captulo explora y propone algunas hiptesis y metforas que nos permiten
aproximarnos y captar los grandes trazos de una problemtica terica: la suscitada por nuestro
modo de pensar y de actuar en materia penal a partir del s. XVIII. Aqu retomo algunos aspectos
de trabajos anteriores (Pires, 1990; 1991; 1995; Pires/Acosta, 1994), aunque modificndolos y
ajustndolos convenientemente.
No obstante, advierto de que no se trata de un captulo terico en sentido propio ni
menos an- histrico. A estos efectos, las siguientes lneas solo pueden ser muy parcelarias.
Deben ser vistas, ms bien, como un captulo que, ms all de su funcin principal de orden
metodolgico, pretende preparar el terreno para captar la aportacin del s. XVIII en el mbito
del saber penal. Se trata de una cartografa, y quizs tambin de una genealoga grosera, pero
importante, y suficiente para aproximarse a la racionalidad penal moderna. En consecuencia,
pretendo suscitar un problema y disear, a grandes trazos, sus perfiles. Para retomar una
metfora de Foucault (1980), en este captulo lo que me interesa es la bruma y no el polvo;
me ocupar al menos parcialmente, y con todas las limitaciones- de ello en los tres captulos
siguientes.
La botella de las moscas y la racionalidad penal moderna
Comencemos por recordar la breve descripcin que hace Watzlawick (1988: 269) de las
antiguas botellas de las moscas. Estas botellas fueron utilizadas para ciertos experimentos, y
han servido para dilucidar cmo reaccionamos desde el punto de vista del conocimiento en
determinadas circunstancias. Estas botellas, cuenta Watzlawick, tenan una gran abertura, en
forma de embudo, que daba una apariencia de seguridad a las moscas que se aventuraban por el
cuello cada vez ms estrecho del recipiente. Una vez que se encontraban en el cuerpo de la
botella, el nico modo que tena la mosca de salir era tomar el mismo conducto estrecho por el
que haba entrado. No obstante, visto desde dentro, pareca an ms estrecho y peligroso que el
espacio en el que estaba prisionera. Por ello, buscaba la salida donde no estaba, es decir, en el
espacio aparentemente ms abierto y seguro del fondo de la botella, y acababa muriendo en ella,
[2]

a pesar de que la salida no estaba bloqueada. De acuerdo con Wittgenstein, contina Watzlawick,
habra sido infructuoso, en tal situacin, convencer a la mosca de que la nica solucin a su
dilema era la que pareca menos apropiada, y ms peligrosa: era necesario retomar el camino
inverso, aventurarse por el cuello de la botella, para recuperar la libertad. Para Watzlawick, la
cuestin es la siguiente: Cmo hallamos el modo de salir de la botella de las moscas, de una
realidad que hemos construido, y que no nos conviene?. Peor an: Tenemos esperanza de
liberarnos, si todas las soluciones que imaginamos no llevan ms que a ms de lo mismo?
(Watzlawick, 1983: 269).
Se podra decir que en Occidente se ha construido progresivamente algo semejante a una
botella de las moscas, por lo que se refiere a la justicia penal. De forma ms precisa, nuestro
sistema de pensamiento en materia penal ha cobrado la forma de una botella de las moscas, es
decir, de un sistema que tiene tendencia a naturalizar el delito y, sobre todo, a hacer necesaria
la relacin entre delito y pena (en sentido fuerte), as como la obligacin de castigar. Este sistema
de pensamiento se caracteriza, entre otras cosas, por la tendencia a presentar el derecho penal
como un sistema de regulacin tan autosuficiente, diferenciado y cerrado sobre s mismo que
sera por principio opuesto a los otros sistemas de regulacin social y jurdica, de naturaleza
diferente (Pires/Acosta, 1994: 10). A falta de un nombre mejor, llamara a este sistema de
pensamiento cerrado, que se constituye como una botella de las moscas, o como un paradigma
jurdico-poltico-filosfico en el que se impone la adhesin, como racionalidad penal moderna2.
En efecto, se ha articulado un sistema de pensamiento que representa el derecho y la
justicia, grosso modo, de una manera casi dicotmica: una justicia civil orientada hacia el mundo
privado y domstico, o hacia los intereses de la partes en litigio, y una justicia criminal orientada
hacia el mundo pblico, los intereses del Contrato social o del Estado, con exclusin de los
intereses de las partes (salvo los que coinciden con aqullos). El derecho civil cobra la forma de un
derecho imaginativo, flexible y creativo: escucha al demandante, acepta la negociacin y la
mediacin entre las partes, comparte lo mo y lo tuyo buscando la justicia y la equidad e
intentando descartar las demandas desproporcionadas, puede imponer indemnizaciones y
recurrir a medidas de diferentes tipos. Frente a ello, el derecho penal parece esterilizado y
caracterizado por la ausencia de innovacin: mal pertrechado para lograr la paz (duradera) entre
las partes, se le reserva la funcin contundente de absolver o condenar, con la ayuda, en su caso,
de penas severas. Paradjicamente, la propia nocin de justicia se ha identificado con una de
estas justicias: la penal. La palabra justicia es objeto de reiterados desplazamientos de sentido
(Casamayor, en Beccaria, 1979). Cuando se dice que se haga justicia se piensa generalmente en
la justicia penal, y en la pena como si solo ellas pudiesen hacer justicia. Insatisfechos con este rol,
nos movemos hoy en el fondo de la botella, para hacer algo diferente con el derecho penal, para
pensarlo de otra manera; no obstante, cada vez que nos dirigimos hacia al cuello de la botella
para salir volvemos rpidamente hacia el fondo, y comenzamos de nuevo a imaginar soluciones
que nos refuercen ante los lmites de esta botella que nos ahoga.
Sin duda, como el saber jurdico es un discurso cientfico sobre una prctica institucional y
profesional especfica, esta botella de las moscas tambin se presenta, de manera ms
imperfecta, en la forma de un sistema de normalizacin de la organizacin de derechos. Como
sabemos, el trmino civil en derecho cobra una significacin diferente segn que se emplee por
oposicin al trmino derecho penal o a las expresiones derecho natural, poltico, administrativo,
comercial, etc. Bueno nmero de iuspublicistas del s. XVII, como Hobbes o Pufendorf, oponen las
leyes civiles a las naturales. El trmino civil es aqu sinnimo de derecho de la ciudad, de
derecho positivo o estatal, y abarca al mismo tiempo la materia penal y civil, segn nuestro
lenguaje actual. Hablando de una oposicin entre lo penal y lo civil, quiero llamar la atencin
sobre una fractura entre ciertas formas de derecho y un derecho caracterizado por la tendencia a
2

En el pasado he empleado tambin la expresin paradigma de la tica total (total ethics), en oposicin a
un paradigma de la tica comprensiva (full ethics). Vid. Pires (1991).

[3]

concebir la sancin jurdica como necesariamente articulada sobre el ejemplo del castigo, sobre la
expiacin del mal con el mal, sobre la estigmatizacin o, incluso, sobre una suerte particular de
rehabilitacin (modelo mdico), generalizado al conjunto de los infractores, que debe
implantarse en prisin3. En consecuencia, mi atencin se dirige a la asimetra (Van de
Kerchove, 1981a), que se construye tanto sobre el plano de la percepcin filosfico-jurdica de los
litigios o de las situaciones-problemas como sobre el de las formas concretas de resolucin
jurdica de los conflictos.
Hablar de una dicotoma derecho civil/derecho penal implica sin duda una simplificacin.
El jurista y el criminlogo familiarizado con este campo emplean ms bien una representacin
tripartita del ilcito jurdico para designar nuestro sistema de organizacin de los derechos: el
ilcito civil, el administrativo (o derecho penal estatutario) y el criminal (o penal propiamente
dicho). El derecho penal administrativo cubre una suerte de zona gris entre el derecho civil y el
penal en sentido estricto y es, en cierta medida, un derecho paradjico para el penalista. En
efecto, por una parte, se aproxima al derecho penal en que se presenta tambin como protector
de la vida, la libertad, la salud y los bienes, y como un derecho cuyo objetivo explcito es proteger
a la sociedad. Por otra, sin embargo, como han destacado juristas y criminlogos, quizs se
asemeja particularmente al derecho civil, por sus formas flexibles, diversificadas y no (o menos)
estigmatizantes de resolucin de conflictos (Van de Kerchove, 1981; Lascoumes et al., 1986;
Acosta, 1988), as como por su filosofa de intervencin centrada ante todo en la oportunidad de
intervenir, la transaccin, la amonestacin, la indemnizacin, el esfuerzo de comunicacin y la
autorizacin de castigar (ms que sobre la obligacin de castigar, en el sentido fuerte del
trmino).
En consecuencia, esta zona gris comprende buena parte de lo que Acosta (1988) ha
denominado, oportunamente, como los ilegalismos privilegiados. A partir del s. XVIII se hacen
esfuerzos para desvincular desde un punto de vista conceptual estos ilegalismos grises tanto del
derecho penal como del civil puro y duro. Beccaria (1791: 705), por ejemplo, los denomina, de
forma sugerente, delitos polticos (delitti politici) y los opone a los delitos penales (delitti
criminali). Tambin Hegel (1821: 125-141) perfil tres clases de injusto (Unrecht), a las que
atribuy un estatuto ontolgico propio: el dao civil (o perjuicio), la impostura y el crimen. Sin
pretender una equivalencia exacta con las nociones hegelianas, en particular por lo que se refiere
a la obsoleta nocin de impostura, estos tres injustos nos recuerdan, respectivamente, a los tres
ilcitos: civil, administrativo y penal. Y nicamente en relacin con el crimen Hegel (y, antes que
l, Kant) reclama la sancin expiatoria. En consecuencia, la dicotoma derecho civil/derecho penal
a la que me refera tiene la desventaja de marginar esa categora intermedia, pero contina
siendo til para visualizar el aislamiento, el empobrecimiento y la clausura que se impone al
derecho en materia penal.
A mayor abundamiento, esta representacin dicotmica un tanto burda sirve, al menos
en un primer momento, para visualizar de forma precisa el campo de intervencin privilegiado
por las teoras de la pena. En efecto, el mbito del derecho penal comn constituye su coto
privado, de forma casi exclusiva. En este sentido, su papel es doble: justificar la punicin en
sentido fuerte, y obstaculizar las medidas sustitutivas y las filosofas que no exigen una obligacin
de penar. Sin duda, el derecho civil4 y el administrativo tambin castigan, pero no quedan bajo la
influencia de estas teoras.
Esta fractura, por lo dems, est lejos de poder justificarse por completo, como se supone
de forma muy frecuente, por una divisin natural o lgica de los bienes jurdicos protegidos.
Basta recordar que dos formas anlogas de atentados contra la vida pueden ser entendidas de
3

Vid., en este sentido, Van de Kerchove (1981a: 9-11) y Acosta (1988), entre otros.
Recordemos que en derecho civil tambin se utiliza la expresin perjuicios-intereses punitivos. Vid. los
comentarios de Demogue (1923: 449-482) sobre las nuevas teoras sobre la culpa en la doctrina de la
responsabilidad civil. Vid. asimismo Planiol (1921).
4

[4]

forma diferente. En efecto, las muertes y lesiones graves en los casos de accidentes de trabajo
provocados por incumplimiento patronal de los reglamentos de seguridad reciben
fundamentalmente una calificacin jurdica en la lnea del modelo administrativo-civil, mientras
que las causadas por la vulneracin de los reglamentos de conduccin reciben una calificacin de
tipo penal. La imprudencia penal se aplica tambin a otros casos de figuras tpicamente
criminales, pero se emplea raramente en los accidentes con responsabilidad patronal 5.
Sin duda, concurren tambin condiciones de existencia de carcter sociolgico y poltico.
La separacin de los ilegalismos en tres grandes bloques objeto de la justicia civil (en sentido
estricto), administrativa y penal- requiere la presencia de grupos de presin con capacidad
suficiente para negociar con el Prncipe tres pesos, tres procedimientos y tres medidas, es decir,
tres filosofas, en las que dos se dirigen a los litigios superiores de la sociedad y una a los
inferiores, implicando tambin las franjas marginales de los grupos en el poder. Tambin era
necesario que la vida social se hiciese ms compleja, como lo seal de algn modo Durkheim
(1893), para que las concesiones condujesen a los gobernantes a liberar ciertos espacios sociales
de la presencia de un poder penal impuesto directamente desde arriba, sin consideracin de las
partes. Estos grupos de inters construyen una zona de franquicia cuyo efecto es forzar la
dicotoma entre lo civil y lo penal. Como esta zona de franquicia negociada es permanentemente
negociable, estn dadas las condiciones para crear la zona gris de los ilegalismos estatutarios o
administrativos que superan la dicotoma entre lo civil y lo criminal. Dicho de otro modo, las
condiciones de realizacin de esta situacin estn histricamente situadas: es necesario aguardar
a que la nueva burguesa logre ser representada y escuchada al nivel del poder poltico, que
pueda integrarse en el personaje mtico del Legislador, lo que se produce a partir del s. XVIII.
La vieja categora del delito poltico (en el sentido de delito convencional) empleada
por Beccaria, ya bastante penalizada en su poca, y que ha ido progresivamente amplindose,
desdramatizndose y separndose del derecho penal en sentido estricto6, sirve para mostrar que
el derecho penal-administrativo aparece (tambin) como protector de los intereses de la
sociedad. Como lo ha sealado oportunamente Cartuyvels (1996: 284), esta nocin designa las
infracciones que ponen en peligro la vida o la salud de los ciudadanos. Se trata de proteger la
salud pblica contra una droga prohibida, alterada o adulterada, o la vida contra el conductor
que a caballo o en coche, comete un exceso de velocidad produciendo un accidente grave, etc.
(ibid.). Algunas de estas infracciones van a bascular hacia el modo de regulacin penal, mientras
que otras lo harn hacia el modo ms flexible del control administrativo.
En el plano del saber, puede decirse que del mismo modo que algunos criminlogos se
han dedicado a buscar la diferencia antropolgica y cultural entre el homo criminalis y el
ciudadano honesto, otros filsofos y juristas se ocuparon de la cuestin de la diferencia
ontolgica entre el ilcito civil y el penal, la sancin civil y la pena, la responsabilidad civil y la
penal. La actividad de los iuspublicistas, filsofos y juristas ha precedido a la de los criminlogos,
con Beccaria, Kant, Hegel y Binding abriendo el camino desde la segunda mitad del s. XVIII. No
obstante, cuando todo ello comenz a mostrar signos de claro agotamiento, tras las crticas de
Merkel en 1867 seguidas de las de Ihering y Jellinek en el ltimo cuarto del s. XIX (Fragoso, 1964:
32)7, se pas el testigo a los criminlogos, con Lombroso y Garofalo a la cabeza. Todo ello ilustra
el formidable esfuerzo cultural de naturalizacin del delito y del delincuente que acompa el
nacimiento del saber penal moderno y de la Criminologa. Curiosamente, aunque el reto de
5

Los estudios sobre ello son numerosos (vid., por ejemplo, Reasons et al., 1981; Braithwaite, 1984).
A los efectos de evitar cualquier confusin: no se trata, por mi parte, de querer extender el campo de
aplicacin del derecho penal en este mbito. Lo que procede, ms bien, es hacer lo contrario: abrir el
derecho penal a otras filosofas jurdicas de intervencin, y a otras sanciones o medidas jurdicas.
7
Se encuentra una excelente narracin de gran erudicin- de esta cruzada de filsofos y juristas en un
artculo desafortunadamente poco conocido del jurista Heleno Fragoso (1964). El tema ha sido tambin
abordado por Hongria (1958) y Bruno (1967). El trabajo de Fragoso nos sirve de gua en esta reconstruccin.
6

[5]

filsofos y juristas de demostrar el estatuto ontolgico del delito se inici antes del inicio del
sueo de los criminlogos, y aunque las crticas ms incisivas vinieron del interior del saber
jurdico, parece que an se est velando el cuerpo del difunto, y que no se procede a enterrarlo;
en sntesis, la muerte fue oportunamente comunicada, pero el entierro se hace esperar. En la
actualidad pocos creen en el criminal-nato o en el estatuto ontolgico del delito, pero se
contina pensando y actuando como si hubiese una diferencia natural entre los dos/tres tipos de
ilegalismos.
Una parte del problema, que an debe ser examinada de forma ms detenida, es que
aunque se haya demostrado que no existe una diferencia esencial entre la responsabilidad civil y
la penal, o entre los ilcitos civiles y penales, con frecuencia se ha hallado otro modo de justificar
esa distincin. En efecto, para el jurista familiarizado con la doctrina y la teora del derecho, es
casi una trivialidad reconocer en la actualidad que el derecho civil no se distingue
ontolgicamente del penal. No obstante, muy a menudo el jurista y el filsofo, sobre todos los
que operan en el mbito penal, no deducen las conclusiones ms relevantes de esta constatacin.
Por el contrario, mantienen la creencia de principio en el efecto disuasorio (teora utilitarista de la
pena) para reafirmar el fundamento de la distincin8, y otra serie de argumentos sobre el valor
simblico del castigo, etc. Sin duda, algunos de estos argumentos pueden tener un cierto sentido;
no obstante, es cuestionable que basten para justificar el statu quo. En este sentido, raramente se
ha propuesto una modificacin sustancial de las reglas de procedimiento penal (para otorgar
mayor relevancia y flexibilidad a las relaciones entre la vctima y el acusado) o la adopcin
prioritaria de sanciones reparadoras autnomas y autosuficientes en derecho penal. Para evitar
cualquier malentendido: como veremos, estas proposiciones eran bienintencionadas, y surgieron
al menos desde mediados del s. XIX9; no obstante, los resultados han sido muy decepcionantes,
tanto en el plano terico como en el prctico. Las teoras de la pena no han experimentado
transformaciones significativas o las que se han propuesto no han sido asumidas- y las medidas
sustitutivas en derecho penal todava hoy tienen un estatuto jurdico precario y un porvenir
incierto.
Algunas hiptesis sobre la racionalidad penal moderna
Para facilitar la comprensin de mis propuestas, a continuacin expongo en forma
resumida algunas hiptesis de especial relevancia heurstica, y quizs estrechamente
interrelacionadas, que se analizan o sostienen en el marco de esta investigacin.
1. La primera es que se ha creado un sistema de pensamiento cerrado en materia penal que se
enmarca en la distincin entre, por una parte, el derecho penal y, por otra, los derechos civil y
administrativo. Este sistema de pensamiento cobra la forma de una botella de las moscas desde el
punto de vista de sus consecuencias tericas y prcticas, y se denomina aqu como racionalidad
penal moderna.
2. En el plano del saber, esta distincin probablemente ha sido construida en parte-, pero
tambin retomada como algo dado por parte de las tres grandes (antiguas) teoras de la pena, tal
como han sido reformuladas o consolidadas a lo largo de los siglos XVIII y XIX: la teora utilitarista
de la disuasin (o de la correccin moral por el castigo y la disciplina), la teora retributiva o
expiatoria y la de la rehabilitacin (modelo mdico) y la neutralizacin. En consecuencia, puede
decirse que la racionalidad penal moderna se forma o, al menos, se desarrolla por tres ejes o
subsistemas de pensamiento: el utilitarismo penal clsico (Beccaria, Bentham, Blakstone,
Filangieri, Feuerbach, Carmignani, Howard, Fry, Livingston, Lucas, Ducptiaux, Julius,
Beaumond/Tocqueville, Garaud, etc.); el retribucionismo penal clsico (Kant, Hegel, Binding,
8

Este fue, por ejemplo, el caso de Ihering (1875).


Vid., por ejemplo, Spencer (1850) y Garofalo (1885; 1900). Para una comparacin entre ellos, vid. Pires
(1994b). Digneffe toma en cuenta de forma ms detenida las posiciones de la Escuela Positiva italiana sobre
esta cuestin.
9

[6]

Rossi, etc.) y el utilitarismo penal positivista (Lombroso, Ferri, Garofalo, etc.).


3. La hiptesis cronolgica que parece desprenderse de nuestra investigacin muestra una
conjuncin fuerte entre el auge de la representacin de la justicia penal como un sistema de
regulacin autosuficiente, diferenciado10 y cerrado sobre s mismo (la botella de las moscas) y la
activacin de los dos primeros ejes (o teoras de la pena) en la forma que cobraron en el s. XVIII.
Sin duda, el proceso de autonomizacin del sistema penal en el mbito del saber comienza
(parcialmente?) antes de la reconstruccin de estas teoras, pero esta representacin no
adquiere toda su potencia hasta la segunda mitad del s. XVIII, con la reformulacin y el desarrollo
de tales teoras de la pena. Estas teoras refrendaron la representacin, estimularon y aceleraron
su acogida generalizada, cambiaron la escala de sus dimensiones. Como seala Foucault (1969:
36), no hay necesidad de remitir el discurso a la presencia lejana de su origen; es necesario
tratarlo en su propia instancia.
Por razones que quedarn ms claras a continuacin, si tuviese que fijar la fecha de
nacimiento de la racionalidad penal moderna como sistema de pensamiento cerrado y
diferenciado en relacin a los subsistemas de derecho, no elegira un pequeo panfleto annimo,
Hanging Not Punishment Enough, publicado en 1701 y probablemente atribuible a James
Robertson. Sin duda, en l el sistema penal se encuentra ya perfectamente representado como un
sistema jurdico diferenciado y opuesto a la justicia civil: el texto ya est situado, por as decir, en
la botella de las moscas. No obstante, est demasiado identificado con el Antiguo Rgimen para
poder jugar este papel. Robertson acepta un empleo demasiado generalizado de la pena de
muerte, defiende los suplicios, etc. Dudara de elegir El espritu de las leyes (1748), aunque en l
se encuentra una pluralidad de principios jurdicos que se integrarn en la racionalidad penal
moderna. La razn es que en esta obra falta una caracterstica esencial de esta racionalidad:
Montesquieu no supona que la justicia civil y la penal se ocupaban de dos materias distintas.
Destutt de Tracy, en su Commentaire sur l'Esprit des lois, le reprocha no haber distinguido con
suficiente delimitacin de lo que se ocupa la justicia civil, frente a lo que corresponde a la justicia
penal (1819: 69, citado por Derath 1973: 449). Dicho de otro modo, este reproche que
Drath parece aceptar como pertinente, es un signo de los tiempos: no en vano, si no se toma
como dada esta distincin de materias, se es objeto de crtica. El texto de Montesquieu, en
relacin con este pecado mortal, se descalifica como texto fundador de la racionalidad penal
moderna, aunque se califica por esta misma razn- como una suerte de paradigma perdido. En
este sentido, me parece que De los delitos y de las penas caracteriza perfectamente el momento
fuerte de nacimiento de la racionalidad penal moderna. En efecto, Beccaria es quien, por vez
primera, o de la forma ms visible y clara, combina todo un conjunto de atributos de este sistema
pensamiento como materia diferente, y da el pistoletazo de salida a la racionalidad penal
moderna.
Sea cual fuere la eleccin simblica de esta fecha, el s. XVIII sera el tiempo fuerte de la
constitucin de esta nueva racionalidad penal como una botella de las moscas. Dicho de otro
modo, es el momento en el que la tendencia a pensar el derecho penal y la pena como un
subsistema cerrado, autnomo y secular de regulacin jurdica, conforme a la naturaleza de las
10

Dud entre los trminos diferenciado y autnomo, antes de elegir el primero. La razn es que un
sistema puede, por as decir, aspirar a la autonoma sin concebirla en el marco de una racionalidad (y de
una prctica) de la diferencia. En este sentido, el derecho penal canadiense puede pretender su
autonoma en relacin con el ingls sin construir necesariamente esta autonoma en el marco de una
bsqueda de la diferencia, como lo hace en relacin con el derecho civil canadiense. En el fondo, el sistema
penal canadiense es, por una parte, ms autnomo en relacin con el sistema penal ingls que con su
propio sistema civil; por otra, se diferencia ms de su propio sistema de derecho civil que del sistema penal
ingls. Autonoma quiere decir que un sistema puede evolucionar y autodeterminarse por s mismo. No
obstante, el sistema penal (canadiense u otro) se construye por oposicin al sistema de derecho civil. En
ello se busca algo ms que la autonoma: se pretende crear y conservar una diferencia que se presupone
natural o evidente.

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cosas, se hace difcilmente eludible. En adelante veremos diversas indicaciones que apuntan a
elementos constitutivos de este sistema de pensamiento que existan en el pasado, pero que ya
no existen -si la hiptesis no es errada- en el sistema cerrado y obligatorio que se aplica a la
justicia penal secular. En este sentido, el s. XVIII ser el punto de llegada y de convergencia de una
serie de tramas o elementos conceptuales que se tejen en el pasado y, al mismo tiempo, el punto
de partida de una nueva configuracin que va a consolidarse durante el s. XIX. Esta hiptesis del
momento de formacin de la botella de las moscas es independiente de la tesis que pretende
mostrar que la racionalidad penal moderna ha cobrado efectivamente la forma de un subsistema
cerrado, al margen del momento de su origen. Puede corregirse la hiptesis cronolgica dejando
inalterada la otra.
Por comodidad, yo utilizara la expresin pre-clsica para designar la racionalidad
jurdica o el modo de pensamiento dominante antes de esta representacin fuerte de la justicia
penal como un subsistema cerrado, diferente o autnomo por naturaleza (particularmente,
entre los siglos XIII y XVIII); la palabra moderna se reserva para indicar esta transformacin o
nueva representacin ms prxima a nosotros. No obstante, ninguno de estos cambios generales
se produce a partir de una tabla rasa, o de un modo cronometrado, instantneo o global, en un
periodo determinado, del mismo modo que un yogurt no se estropea en el momento siguiente a
su fecha de caducidad. Se verifica un largo periodo de gestacin antes de que todos los elementos
se articulen como sistema de pensamiento dominante. En fin, la racionalidad penal moderna
como sistema de pensamiento se consolida a lo largo del s. XIX, con los compromisos inestables
que ello suscita. En este sentido, en su conjunto no es exclusivamente clsica, sino que su
configuracin como sistema cerrado (como botella de las moscas) se forma en la edad clsica o,
en todo caso, antes del nacimiento de la Criminologa con la Escuela Positiva italiana. En una
palabra: la racionalidad cientfica criminolgica hunde sus races en la botella de las moscas, en
la racionalidad penal moderna. La Criminologa es, de este modo, un saber cientfico concebido en
un tubo de ensayo.
4. Cada vez me parece ms evidente que el reto terico fundamental del debate sobre la
penalidad de los siglos XVIII y XIX consiste menos en los elementos de oposicin (interna real)
entre las posiciones del utilitarismo clsico, el retribucionismo y el utilitarismo positivista que en
las relaciones no problematizadas que estas tres perspectivas desarrollan con el derecho penal o
con la racionalidad penal. Esto quiere decir, entre otras cosas, que estas las perspectivas no son
verdaderas alternativas, no se encuentran realmente opuestas entre ellas; en todo caso, la
significacin terica y prctica de esta oposicin ha sido ampliamente exagerada y, en general, el
debate ha sido ms bien intil. Una primera formulacin de esta hiptesis que pretendo explorar
de modo un tanto diferente11, y la ms precisa que conozco, se debe a Van de Kerchove (1981b:
291): la hiptesis sera que, ms all de las controversias sin duda reales- que las enfrentan,
estas corrientes comparten implcitamente algunos presupuestos comunes y que, aun
definindose siempre en oposicin unas a otras, llegan a ocultar la preclusin en la que se
inscribe su debate, y a escamotear lo que todas excluyen. Por mi parte, intentar mostrar estos
presupuestos o esta preclusin que construyeron conjuntamente y que las transforma ms en
perspectivas-cmplices que en perspectivas opuestas o antinmicas.
La genealoga de la racionalidad penal moderna
Nuestro sistema de pensamiento en materia penal es un producto del mundo moderno
occidental, y su desarrollo se inscribe en el marco de un largo proceso de evolucin convergente
de una pluralidad de tramas discursivas dispersas, as como de autonomizacin del discurso, y de
11

Comenc a explorar esta hiptesis en dos trabajos precedentes (Pires, 1991; 1994), pero en aquel
momento no me haba percatado de que ya haba sido formulada, de forma lcida y precisa, por Michel Van
de Kerchove (1981). Retomo aqu su formulacin porque soy incapaz de mejorarla. La orientacin global de
nuestra reflexin es la misma; las vas que hemos seguido no, aunque sean complementarias.

[8]

las prcticas institucionales, de la justicia (penal). Quizs se puede decir que hay por lo menos tres
momentos estratgicos mayores en el proceso que conduce a la formacin del derecho penal
contemporneo como un sistema diferenciado del derecho civil, tanto desde un punto de vista
prctico como doctrinario y filosfico: los siglos XII, XVI y XVIII12.
En efecto, se produjo una discontinuidad radical entre la Europa de antes del periodo
1050-1150 y la del periodo posterior a esos aos (Berman, 1983: 4), particularmente en lo que se
refiere a la concepcin del derecho y a la transformacin concreta de las formas jurdicas. Las
formas jurdicas en Europa, entre los siglos X y XII, antes del inicio de estas transformaciones,
estaban caracterizadas por los principios y prcticas del antiguo derecho germnico. En primer
lugar, tal derecho estaba orientado en funcin del principio del dao objetivo causado a una
vctima tangible. Era necesario que hubiese dao, que alguien al menos pretendiese haber sufrido
un dao, o se presentase como vctima para que los rituales de la justicia de litigio se pusiesen en
marcha (Foucault, 1974: 572). Von Bar (1916: 65) dir que la infraccin en este momento no es ante todo- una infraccin de la ley o del orden, sino una lesin del derecho sustantivo de una
persona. En su opinin, la idea del dao objetivo a una persona es el punto neurlgico de una
adecuada comprensin de este tipo de derecho13. Ms all de ello, tambin se caracteriza por
estar articulado de forma casi exclusiva sobre los principios de la venganza (guerra) privada, de la
legtima defensa y de la composicin (Von Bar, 1916: 58-61). Se gobierna por la lucha y por la
transaccin (Foucault, 1974). De este modo, si un miembro de una familia es asesinado por otro
individuo, en ello se ve una suerte de desequilibrio, que se pretende superar por la venganza o
por la compensacin14. Se trata, en cierta medida, de un sistema jurdico que todava no distingue
entre un procedimiento orientado a la satisfaccin de los daos y otro preordenado a castigar una
desobediencia a la ley. Esta justicia judicial es menos jerarquizada: no est construida en funcin
de una estructura vertical, donde la autoridad desplaza y sustituye a la parte ofendida. Por otro
lado, este tipo de derecho no se representa a partir de la oposicin entre guerra y justicia, y no
identifica justicia y paz. Solamente asegura una ritualizacin de la lucha entre los individuos. En
consecuencia, el derecho es una manera regulada de hacer la guerra (Foucault, 1974: 573). A
modo de referencia, si una persona mata a otra, uno de los parientes prximos puede ejercer el
derecho de venganza. Entrar en el mbito del derecho significa, por lo tanto, matar al asesino,
pero matarlo segn ciertas reglas (p. 573). Con todo, aunque no haya oposicin entre guerra y
justicia, no es menos cierto que es posible llegar a un acuerdo, es decir, interrumpir estas
hostilidades regladas (Foucault, 1974: 573). Dicho de otro modo, durante este periodo, como
puede verse, el litigio, el dao o si se quiere- el delito, no ser considerado, por regla general,
como una infraccin directa contra el orden jurdico como tal, o contra la sociedad en su conjunto,
sino ms bien como una infraccin contra la vctima y contra aqullos con los que sta se
identifica (Berman, 1983: 181).
En el distanciamiento de tales prcticas de justicia a partir del s. XII se produce la
discontinuidad radical de la que habla Berman supra. Esta discontinuidad hunde sus races en una
tentativa plenamente consolidada de centralizacin progresiva del poder de gobernar, y de lucha
por el control del poder judicial (Foucault, 1974: 538). De este modo, se pasa poco a poco de una
justicia de litigio fundada sobre la lgica de la guerra entre las partes directamente implicadas y
de la composicin a otro sistema, construido sobre la lgica de la guerra contra el rey, que hace
12

Vid., en este sentido, entre otros, Foucault, 1974; Berman, 1983; Cartuyvels, 1996; 1997; Rousseaux,
1996.
13
Vid. asimismo Radbruch/Gewinner (1951: 22).
14
La forma de la compensacin o restitucin vara de una cultura a otra segn las circunstancias. Puede
consistir, en su forma ms primitiva, en la restitucin de un equivalente. El Cdigo hitita (174), por ejemplo,
prevea en la mayora de los casos de homicidio la transferencia de un cierto nmero de personas a la
familia de la vctima (Diamond, 1971: 75-76). En las comunidades agrcolas, la restitucin puede hacerse
ms fcilmente en forma de ganado (Diamond, 1971: 228; 263), o en forma de moneda, si sta existe, etc.

[9]

apologa del castigo. La nocin de justicia judicial de algn modo va a transformarse y a


segmentarse: tanto en el nivel de las prcticas institucionalizadas como en el del saber, se
produce un largo recorrido entre los siglos XII y XVIII, durante el que, entre otras cosas, cobran
autonoma los conjuntos conceptuales dao/enemigo de la vctima/reparacin, por una parte, y
desobediencia/enemigo del rey/punicin, por otra. Al final de este proceso, se habr articulado
una teora de la justicia judicial, segn la que los litigios criminalizados comportan en principio
dos obligaciones de naturaleza y valor diferentes. La primera obligacin, la de reparar el dao
causado a la vctima, remite a quien lo ha causado, y est frecuentemente condicionada a que
la vctima pueda y logre- hacer valer su derecho; la segunda, la de hacer sufrir al culpable un
castigo por haber afectado el orden del Soberano, remite al brazo secular del Estado, que se ve
obligado a emplearlo. En esta teora de la justicia judicial, la segunda obligacin tiene la primaca
absoluta, y pone de relieve una obligacin moral y poltica: se denomina, de un modo que se ha
hecho un tanto contraintuitivo desde el s. XVIII, el derecho de penar. En efecto, en la actualidad
existe una difusa conviccin de que este derecho es una obligacin.
Los cambios operados a partir del s. XII afectaron a las diversas naciones europeas, a
pesar de que desde el s. XVI stas adquirieron caractersticas susceptibles de distinguirlas en
ciertos aspectos (Berman, 1983: 25). En efecto, a pesar de estas diferenciaciones, las naciones van
a conservar una serie de caractersticas comunes propias de toda la tradicin jurdica occidental.
As, todos los sistemas comparten algunos modos fundamentales de categorizacin, como por
ejemplo, una divisin tajante (a sharp division) entre los derechos civil y penal (ibid.). Tambin
se comparten ciertas creencias fundamentales como, por ejemplo, la de que el derecho de penar
es una obligacin o una necesidad imperiosa, y que sin punicin no hay justicia judicial.
Algunas transformaciones en las prcticas jurdicas a partir del s. XII
Qu sucede, en el mbito de las prcticas institucionales, a partir del s. XII? Cmo
hemos llegado a separar, en el plano prctico, el dao causado a una vctima o a su familia de la
desobediencia a las autoridades, y a separar, al mismo tiempo, la reparacin de la punicin?
De forma esquemtica, puede decirse que en los siglos XII y XIII se encuentran, grosso
modo, tres grandes tipos de jurisdiccin, dos laicas y una eclesistica: la justicia seorial, la del rey
y la de la Iglesia (Esmein, 1882: 3). Las tres tratan, al mismo tiempo, de materias civiles y penales
sin distinguirlas en el plano procedimental. Las dos primeras tienen una jurisdiccin
fundamentalmente territorial: imparten justicia a quienes residen en sus tierras. Los tres actores
el seor, la Iglesia y el rey- van a implicarse en una suerte de lucha por el control del poder
judicial, ya que en esta poca dicho poder constituye un objeto valioso tanto desde un punto de
vista estrictamente econmico como poltico y simblico. En efecto, en la medida en que la
circulacin de bienes es todava limitada, la acumulacin de riquezas se hace fundamentalmente
por dos vas: la guerra (o la ocupacin) y los asuntos judiciales (la transmisin hereditaria, la
confiscacin, el peace money, etc.) (Foucault, 1974). Esmein (1882: 28-29) dir, con su lenguaje
florido, que el control de lo judicial se convertir en un potente modo de dominacin. En el caso
del rey, tambin se trata de una lucha por la centralizacin del poder de gobernar 15. El reto para la
justicia real, que tiene una jurisdiccin fundamentalmente territorial, consiste en hallar un medio
de acaparar la competencia de las justicias seorial y eclesistica. Dicho de otro modo: debe
encontrar la forma de llegar a juzgar los contenciosos que se producen en las tierras del seor, y
de restringir los privilegios de los tribunales de la Cristiandad. La justicia real tambin debe hallar
una justificacin para convertirse en la principal beneficiaria de todos los subproductos
15

Los estudios de Cartuyvels (1996; 1997) sobre el movimiento de codificacin iniciado en el s. XVI
muestran que est estrechamente vinculado a un proyecto de centralizacin poltica (1997: 251) y que se
sustenta en el mensaje de la Escuela de Derecho natural y se concreta prioritariamente en el derecho
penal (ibid.: 252). El Estado se consolida como el nico representante, y garante exclusivo, del bien
comn (ibid.).

[10]

econmicos (la confiscacin, la multa, las costas, etc.) y polticos- del funcionamiento de la
justicia. En consecuencia, para la justicia real se trata de saber cmo puede hacerse con la mayor
parte de los contenciosos (Esmein, 1882: 21).
Los juristas del rey van a inventar ciertas teoras, o a tomarlas del derecho cannico,
que sirve de correa de transmisin con el derecho romano. Estas teoras, a menudo sutiles, se
relacionan con la gran idea de que el rey representara el inters comn, y que debera garantizar
a todos la seguridad y la justicia (ibid.). En consecuencia, estas teoras son verdaderas armas de
guerra (ibid.). Cules son estas armas, o estas invenciones16?
i. Ante todo, como apunta Foucault (1974: 579), se introduce un personaje totalmente nuevo, sin
precedente en el Derecho romano: el fiscal. Este curioso personaje, que aparece en Europa en
torno al s. XII, va a presentarse como representante del soberano, del rey o del seor. Esta figura
entra en el drama judicial cuando el rey se erige en vctima directa o simblica pero principal a
todos los efectos- del contencioso. Desde que se verifica un cierto tipo de infraccin o de litigio
que interesa al rey, el fiscal se presenta como el representante del poder, ofendido por la mera
verificacin de un evento de este gnero. En consecuencia, la justicia del rey va a crear una lista
cada vez ms amplia de eventos que le interesan. En este caso, el fiscal duplica a la vctima, debe
plantear la denuncia en sustitucin de ella, diciendo si es verdad que este hombre ha ofendido a
otro, yo, representante del soberano, puedo afirmar que el soberano, su poder, el orden que
garantiza, la ley que ha establecido, han sido igualmente ofendidos por este individuo. As, yo
tambin me enfrento a l (Foucault, 1974: 579). Se ve aparecer subrepticiamente la idea de una
doble obligacin que se explicitar posteriormente por los iuspublicistas. En realidad, el poder se
duplica, pero poco a poco se hace prioritario, y sustituye a la vctima directa en esa lista de
eventos (ofensas), lo que constituye la va mediante la que la justicia real intenta tomar posesin
de los tribunales de justicia.
En algunos pases de Europa, la figura del procurador recibi originalmente el nombre de
procurador fiscal, lo que sugiere curiosamente el inters financiero de la gestin. Este sujeto
ser el principal rgano del ministerio pblico (Esmein, 1982: 100). Como seala abiertamente
Esmein, uno de los empleos ms importantes del fiscal del rey fue vigilar la persecucin de los
delitos; las multas y las confiscaciones, seguidas de condenas penales, eran una de las principales
fuentes de ingresos de los reyes y los seores (p. 101)17.
ii. Otra invencin, estrechamente vinculada a la anterior, es la nocin de infraccin. En la medida
en que el drama judicial se desarrollaba entre dos individuos, la vctima y el acusado, no se trataba
sino del dao que un individuo haba causado a otro. La cuestin era saber si haba habido dao, y
quin tena razn. A partir del momento en que el soberano, o su representante, el fiscal, dice Yo
tambin he sido afectado por el dao, significa que el dao no es solamente una ofensa de un
individuo contra otro, sino tambin una ofensa de un individuo () al soberano, en tanto que
representante del Estado; un ataque no contra un individuo, sino contra la propia ley del Estado
(Foucault, 1974: 580). La invencin de la infraccin supone el germen de una transformacin
mayor en la representacin del culpable o del desviado: concebido anteriormente como el
16

El trmino invencin (Erfindung), como es sabido, fue utilizado por Foucault (1974) para establecer una
diferencia epistemolgica con la nocin de origen (Ursprung). No obstante, tambin fue empleada en
mltiples ocasiones por los juristas del s. XIX para caracterizar estas transformaciones. Este fue el caso de
Esmein (1882), pero tambin de Normand (1896), entre otros.
17
Con posterioridad veremos que Beccaria, entre otros, expresar una ambivalencia en relacin con las
sanciones pecuniarias que le parece que expresan una justicia fiscal donde los delitos de los sujetos se
convierten en un patrimonio para el prncipe (DP1, P17, p. 34). Este comentario parece referirse de modo
confuso tanto a la poca precedente (con la composicin) como al largo periodo en el que se producen
estas transformaciones. Beccaria no oculta un cierto desprecio por estas sanciones que se asemejan a un
asunto civil, contencioso, ms privado que pblico, que otorga al fisco (justicia) otros derechos que los que le
confiere la defensa de la justicia (ibid.). Para Beccaria, en el s. XVIII la defensa de la sociedad ya se
identifica con la punicin en sentido fuerte: castigos corporales, esclavitud perpetua, etc.

[11]

enemigo de la vctima, de su familia, ahora se transforma en enemigo del rey (Von Bar, 1916: 5859, 61-65; Barnes, 1930: 52; Radbruch/Gewinner, 1951: 22; Jeffery, 1957: 27-28; Foucault, 1975:
51). A partir de este momento, como seala Foucault, el poder estatal puede apropiarse
directamente del procedimiento judicial. Con el nacimiento y el desarrollo de la burguesa, otros
grupos de inters van a constituirse y manifestar un inters de otro gnero por el poder judicial.
En consecuencia, va a construirse progresivamente una zona de autonoma en los litigios que ser
proyectada por el soberano respecto de los particulares bajo la forma de una justicia civil, en la
que el soberano solo se beneficia de rentas y tasas de diverso gnero.
Entre los diversos procedimientos jurdicos puestos a disposicin para desplazar y
controlar de forma creciente a las justicias seorial y eclesistica, se encuentra la famosa teora
de los casos reales, que se desarrolla a partir del s. XIII o quizs del XIV (Esmein, 1882: 22). Como
escribe Normand (1896: 63), la realeza, ayudada por los juristas, inventa los casos reales. Se
trata de una lista de situaciones problemticas, cada vez ms numerosa, que deban ser
consideradas como infracciones contra el rey. Con la ayuda de este procedimiento, el rey privara
a los tribunales seorial y eclesistico del poder de juzgar sobre estos casos, desplazando los
contenciosos al tribunal real, incluso aunque hubiesen tenido lugar en las tierras del seor o de la
Iglesia (Esmein, 1882: 22-23)18. Al principio, esta lista inclua las acciones en las que el rey poda
presentarse, ms o menos directamente, como parte ofendida (infraccin de lesa majestad,
infraccin de la salvaguarda del rey, porte de armas, falsificacin de moneda, contrabando, etc.).
Sin embargo, poco a poco esta lista incluir tambin daos contra individuos (homicidios, robos,
agresiones fsicas, etc.). Como indica Berman (1983: 192), a medida que el poder imperial crece a
partir del s. XIII, los tipos de conductas por las que la punicin del rey resulta aplicable tambin
aumentan, del mismo modo que la severidad de las sanciones.
iii. Se pone igualmente en marcha la accin pblica (inquisitio ex officio). Este procedimiento no
se invent como una suerte de servicio puesto a disposicin de los individuos (para descubrir
quines haban causado los daos, obligarlos a comparecer ante el tribunal, etc.), como podra
haber sido el caso, sino ms bien como una forma cada vez ms estricta de apropiacin del
contencioso por parte del poder. En efecto, las partes directamente implicadas pierden el control
sobre el desarrollo y el contenido del procedimiento; por ello, la autoridad central les priva del
derecho de llegar a un acuerdo, y de interrumpir las hostilidades judiciales. La autoridad no est
simplemente interesada en una pacificacin del litigio, sino en los productos econmico y
poltico que el litigio le genera. Por ello, en esta suerte de accin pblica, las partes no pueden
transigir, el culpable no puede hacer una compensacin, la vctima no puede perdonar, etc. La
justicia se caracteriza por el hecho de imponerse desde arriba a los individuos, a los adversarios,
a las partes (Foucault, 1974: 579).
iv. Finalmente, hay otra invencin, tan diablica como la del fiscal y la de la infraccin: el
soberano no es solamente la parte ofendida, sino tambin la que exige reparacin (Foucault,
1974: 580). La composicin, en el antiguo derecho de inspiracin germnica, daba lugar con
frecuencia, adems de a la restitucin al ofendido (compositio, Wergeld, satisfactio, etc.), al pago
de una cantidad (fredus, peace money, wite) que contribua al restablecimiento de la paz entre las
partes (el seor o el rey, segn la jurisdiccin). Dicho de otro modo, en el momento en que estas
innovaciones se ponen en marcha, la restitucin al ofendido (la compositio) desaparece, o pasa a
un segundo plano, y el peace money se transforma en multa, en tributo al poder: ya no se trata de
compensar la paz con el adversario, sino sobre todo de reparar la infraccin cometida contra el
soberano. El declive de la compensacin y de la indemnizacin, y el desarrollo de la multa, de la
confiscacin de bienes y de penas corporales son consecuencias de estas transformaciones (ibid.;
vid. tambin Barnes, 1930: 51-53). En efecto, con el empobrecimiento del hombre libre, la
imposibilidad para el rey de obtener sanciones pecuniarias y la lucha por la centralizacin del
18

Como dice una ordenanza de 1315: En las tierras en las que haya alta justicia se juzgarn los casos aqu
mencionados, y otros que nos pertenecen por Derecho real (citado en Esmein, 1882: 22).

[12]

poder, la penalidad reservada a los esclavos esto es, los castigos corporales- se generalizar a los
individuos libres que no pueden pagar19.
Segn Esmein (1882: 20), las tres jurisdicciones an existen en el s. XVII, pero entonces se
observa un mutacin mayor: las justicias seorial y eclesistica en vez de figurar en el primer
plano, juegan un rol secundario. El autor aade: las jurisdicciones reales han tomado
definitivamente ventaja; han invadido casi todo el dominio del derecho penal. En la actualidad,
esto se puede formular de un modo ms preciso: la invasin de la que habla Esmein es menos la
invasin del mbito penal que la propia constitucin de este campo.
En los ltimos treinta aos, las investigaciones histricas han hecho progresar
enormemente nuestros conocimientos sobre las prcticas judiciales efectivas que se verifican en
Europa entre los s. XIII y XVIII20. Hoy sabemos que el s. XVI constituye otro punto de inflexin
relevante en estas transformaciones. En efecto, a partir de este periodo las invenciones de los
siglos XII y XIII comienzan a cobrar una significacin particular en el plano de la prctica judicial y
de la doctrina jurdica (Rousseaux, 1996: 297). La criminalizacin del homicidio constituye a estos
efectos un indicador importante. Dicho de otro modo, hasta el s. XVI todava predomina el
modelo de la negociacin y la pacificacin (ms que el de la adjudicacin) en la resolucin de
estos litigios (Rousseaux, 1995). En consecuencia, el desarrollo de las comunidades urbanas se
acompaa de la creacin de estructuras especficas para sostener la negociacin (ibid.: 288). Las
partes todava tienen la capacidad de controlar el procedimiento, de negociar las reparaciones y
las formas de reconciliacin en aras de una paz definitiva. Cuando hay multas, se dirigen sobre
todo a la parte lesionada (ibid.: 289). Con el auge del poder monrquico en Europa a partir de
mediados del s. XVI, la orientacin dominante de la justicia se modifica: ya no se trata de
favorecer la reconstruccin del tejido social por la pacificacin (p. 299), sino de castigar el
homicidio como infraccin contra el orden pblico. Como seala Rousseaux (ibid., 305), las
autoridades utilizan progresivamente el derecho como instrumento de interdiccin de la
negociacin.
De este proceso de transformacin destacan algunos aspectos generales. En conjunto,
parecera que la implosin del sistema de composicin abre la va a una justicia judicial
jerarquizada que se impone de forma creciente desde arriba, que reserva al soberano una parte
cada vez mayor del derecho de penar, tanto desde un punto de vista cualitativo (tortura,
suplicios, etc.) como cuantitativo: posibilidad de inmiscuirse en un conjunto variado de relaciones
socio-jurdicas.
Sea como fuere, este proceso de construccin de la infraccin o del delito transforma la
nocin de dao en un concepto de doble cara: una ms abstracta y orientada hacia la autoridad, y
otra ms concreta y orientada hacia la parte ofendida. La vertiente que se orienta hacia el rey
domina sobre la parte orientada hacia los sujetos. Pero la nocin de dao mantiene esta
ambigedad, al menos hasta el s. XVIII, en el vocabulario de los iuspublicistas, y no delimita
claramente el ilcito civil del penal: dao significa al mismo tiempo perjuicio y desobediencia.
Cuando un iuspublicista dice que un acto es un dao en relacin con la ley, lo nico seguro es que
el soberano tiene un inters en regular este litigio, y que est preparado para acoger esta accin
en justicia. La nocin de delito, cuando se encuentra, est caracterizada por la misma
ambigedad, con una pequea diferencia: el acento sobre la dimensin de falta y de
desobediencia a la ley aparece quizs ms destacada. Adems, estas invenciones introducen la
punicin, en el sentido fuerte y jurdico del trmino: un castigo impuesto por una autoridad
jerrquica en nombre de una desobediencia (mucho ms que como consecuencia de un
19

El inters econmico y poltico que suscita el poder judicial en esta poca es objeto de consideracin por
diversos historiadores, juristas y filsofos desde perspectivas muy diferentes (Normand, 1896: 281;
Garraud, 1901: 27-29; Von Bar, 1917: 75; Radbruch, 1934-35; Barnes, 1930: 53; Rusche/Kirchheimer, 1939:
7, 10-11 15, etc.; Foucault, 1974; Sellin, 1976, etc.).
20
Para una perspectiva general de estos resultados, vid. el excelente estudio de Rousseaux (1996).

[13]

perjuicio). Qu puede ser ms revelador en este sentido que el hecho de que la reparacin del
dao aparezca como insuficiente para regular el conflicto? En consecuencia, algunos iuspublicistas
van a sostener que el objetivo de la punicin es disponer mejor los sujetos a la obediencia,
mientras que otros dirn que su objetivo debe ser ms bien hacer sufrir al culpable para que
compense su desobediencia (expiacin de la falta).
Tres aspectos del discurso filosfico-jurdico preclsico sobre el derecho, el delito y el castigo
En este momento deseara llamar la atencin sobre tres aspectos del discurso filosficojurdico sobre el derecho y las penas antes del siglo de las Luces. Estos aspectos sirven para
ilustrar provisionalmente dos hiptesis interrelacionadas. La primera examina la significacin y la
importancia otorgadas a la fractura derecho civil/derecho penal en este tipo de discurso. Muestra
que el sistema penal an no se representa como un subsistema de pensamiento (o de prctica
jurdica) diferenciado y opuesto al sistema de derecho civil. Esto indica que la racionalidad penal
moderna no est an plenamente constituida -al menos no de un modo seguro- en los planos
filosfico-jurdico y poltico, de la forma que suceder a partir de la segunda mitad del s. XVIII. La
segunda hiptesis es que, a pesar de ello, el concepto de castigo que se forj en este periodo ha
sido transferido en su integridad a la racionalidad penal moderna: ser retomado por las teoras
clsicas de la penalidad.
Considero que las transformaciones prcticas en el sistema de justicia se han visto
acompaadas de modificaciones en los discursos sobre el derecho y las penas, sin que se pueda
precisar a priori las formas de articulacin entre estos dos registros. A estos efectos, baste con
sealar algunos hitos y con indicar algunos puntos de referencia o representaciones de este
discurso para ilustrar de manera aproximada las dos hiptesis mencionadas. Veremos que, entre
la poca preclsica y la clsica, hay dos puntos de continuidad y dos de delimitacin. No obstante,
si estos dos discursos se comparan en su conjunto, puede verse que, en esencia, la racionalidad
penal moderna acaba constituyndose como un subsistema de pensamiento.
De un modo quizs un tanto esquemtico, distinguira tres niveles o tipos de discurso.
Ante todo, un gran discurso, bastante general, sobre tres grandes temas: i) sobre el derecho o la
ley; ii) sobre el castigo o la sancin; iii) y sobre el dao, el delito, la culpa o el crimen. En segundo
lugar, otro discurso sobre el castigo u otro nivel de discurso sobre el castigo, que puede ser
considerado como un episodio particular, localizado, quizs un tanto autnomo- de este gran
discurso sobre el derecho y los castigos legales. Para designarlo, utilizara la expresin discurso
sobre la conceptualizacin del castigo. Este es el discurso que va a otorgar un sentido estricto y
especfico a la nocin de castigo, sentido que ser, por lo dems, transmitido en su integridad a la
concepcin clsica (utilitarista y retribucionista) del derecho penal. Por otra parte, y de forma an
ms relevante, ste es el discurso que va a construir la nocin de castigo en funcin de la idea de
que la autoridad jerrquica es quien debe tanto exigir como beneficiarse de las consecuencias del
castigo. Este discurso ms localizado o episdico sobre el concepto de castigo puede tal vez
coexistir, en una misma obra, con el gran discurso global sobre el castigo, sin que puedan ser
reconducidos el uno al otro. Mencionara el ejemplo de Hobbes para visualizar estos dos primeros
puntos. En tercer lugar, vemos que se construye un tipo de imagen socio-cultural del infractor,
diferente de la correspondiente al periodo clsico (sobre todo, a partir de comienzos del s. XIX)21.
Se trata de una representacin ms imprecisa y evolucionada, que tal vez se encuentra en las
obras de los iuspublicistas, pero que los historiadores han identificado como representaciones de
la sociedad22. Veamos separadamente, y en este orden, los tres discursos o niveles de discurso.
21

Esta imagen sociocultural del infractor va a transformarse de nuevo hacia fines del s. XIX, con el modelo
mdico, es decir, en el momento de la formacin del ltimo eje de la racionalidad penal moderna (la
Escuela Positiva).
22
Vid., por ejemplo, el estudio de Ramsay (1979), que conduce directamente a este tema. Tambin
Foucault (1975) identific esta misma transformacin en la imagen del infractor, como veremos infra.

[14]

El gran discurso sobre la ley, el castigo y el delito


Puede afirmarse, en mi opinin, que los iuspublicistas desarrollaron durante este periodo
un gran discurso sobre el derecho y el castigo, en el que las preocupaciones fundamentales no
tienen nada que ver con la divisin entre el derecho civil y el penal en el sentido contemporneo
del trmino. Una de esas preocupaciones era caracterizar y justificar el conjunto de las leyes de la
Repblica. En este sentido, va a afirmarse y precisarse la naturaleza, el alcance y los lmites del
derecho y del poder secular del Soberano. Por ello, uno de los objetivos, entre otros 23, era la
secularizacin y unificacin de la justicia judicial de la Repblica, a travs de la distincin entre,
por una parte, el poder eclesistico y el seorial y, por otro, el poder real. El derecho del Soberano
se presenta como si fuese la ley Civil, es decir, el derecho positivo de la Repblica. Las
reflexiones que los iuspublicistas hacen en esta poca sobre los sistemas de clasificacin de las
leyes evidencian claramente este proyecto. A estos efectos, van a distinguir, por una parte, la ley
Civil (en sentido amplio) y, por otra, la ley divina y la ley natural. Esta preocupacin se encuentra
en Grocio (1625), Hobbes (1651) y Pufendorf (1673). En el subttulo del Leviatn, Hobbes hace
mencin a este proyecto de distinguir la repblica eclesistica y la civil.
En suma, vemos que el derecho positivo de la Repblica, la ley Civil, no est an
subdividida entre una justicia civil desvinculada de una justicia penal. Este gran discurso se
organiza entre, por una parte, el polo general del conjunto de las prohibiciones y, por otra, el polo
general del castigo, concebido como sancin legal. Cuando se habla de ley penal se entiende
exclusivamente la parte del derecho positivo que prescribe o indica todas las sanciones legales
disponibles en el conjunto del arsenal del derecho. Acogiendo a estos efectos la feliz expresin de
Tulkens/Van de Kerchove (1996: 109), puede decirse que el derecho penal se presenta como un
derecho de acompaamiento24, en el sentido de que toda prohibicin jurdica se acompaa por
una sancin (denominada ley penal).
Por otra parte, no se ha adoptado an la costumbre de subdividir la ley civil del Soberano
en dos mbitos, uno de derecho pblico y otro de derecho privado, en el sentido moderno de
esta clasificacin25: derecho pblico, en este discurso, se define ms por oposicin a derecho
natural que a derecho privado estatal (justicia civil). Cartuyvels (1996), en su excelente anlisis
sobre la emergencia del ideal de codificacin desde el s. XVI, muestra cmo este proyecto est
caracterizado por una orientacin publicista y penal, en el sentido ms amplio de estos
trminos. Dicho de otro modo, ni el trmino derecho pblico deslinda an de forma neta el
derecho positivo en pblico y privado, ni el trmino penal revela todava una especificidad
penal (ibid.: 22). El movimiento de publicizacin del derecho y de estatizacin alcanza a todas
las ramas del derecho (civil, administrativo, penal, etc.) de manera indistinta. Solo a partir de la
segunda mitad del s. XVIII este proceso de estatizacin del derecho entra en una nueva fase y,
mediante la organizacin del procedimiento civil y penal en dos bloques separados, asume

23

Vid., en este sentido, el excelente anlisis de Cartuyvels (1996) sobre la emergencia del ideal de
codificacin a partir del s. XVI. Estos proyectos de codificacin expresan la bsqueda de una centralizacin
poltica y de la seguridad y sistematizacin jurdicas. Si bien se caracterizan por una orientacin general de
carcter penal, no tienen todava una especificidad penal. Esta especificidad penal no est presente ms
que a partir de mediados del s. XVIII (ibid., p. 22).
24
Ms all de la diferencia de objetivos en relacin con el marco del estudio de Tulkens/Van de Kerchove,
hay una divergencia en el sentido que dan a esta representacin. En efecto, describen tal representacin
excluyendo las sanciones no penales. Esto se debe, probablemente, a que hablan de la representacin tal
como se presentaba a inicios del s. XIX. En este momento, la expresin sancin penal ya exclua las
sanciones no penales en el sentido actual del trmino-, mientras que ello no suceda en la etapa del gran
discurso sobre el derecho y el castigo.
25
Veremos infra, en el captulo cuarto, que incluso en Kant esta clasificacin en derecho pblico y privado
no tiene, salvo en materia penal, el sentido moderno.

[15]

progresivamente la forma penal en el sentido actual de la palabra (Cartuyvels, 1996: pssim). En


este momento, la divisin derecho pblico/privado adquiere tambin su sentido presente26.
En este gran discurso, los criterios claves de clasificacin de las leyes giran
frecuentemente alrededor de las nociones de origen, fuentes, autoridad de las normas, etc.
Pufendorf (1673: 119-120), por ejemplo, pretende mostrar que la autoridad de las leyes civiles
procede del hecho de que sirven de reglas para los juicios de los tribunales de un Estado (en
general) y que su origen remite al hecho de que estn fundadas en la voluntad del soberano.
Este ltimo toma decisiones en funcin de las necesidades de cada Estado. Tales leyes pueden ser
indiferentes o indeterminadas por el Derecho Natural y el Derecho Divino Revelado (Pufendorf,
1673: 119-120), pero no deben entrar en contradiccin con estos derechos. Con ello, se pretende
justificar dos cosas: a) el hecho de que el soberano pueda crear leyes Civiles y b) el hecho de que
pueda imponer por la fuerza las leyes a los sujetos. El autor escribe, dando probablemente un
sentido general a la frase, que la fuerza y la eficacia de las leyes civiles residen en la sancin
penal que las acompaa (ibid.: 120). Sancin penal es aqu sinnimo de sancin jurdica, y no de
pena en el sentido estricto del derecho penal moderno27.
Desde este punto de vista, la cuestin no es muy diferente en Hobbes. Las leyes civiles, en
contraposicin a las divinas, son las que los hombres estn obligados a observar en tanto que
miembros [] de una Repblica (Hobbes, 1651: 281). El autor tambin las caracteriza en relacin
con la ley natural. En su opinin, las dos leyes se contienen una a la otra, pero el derecho de
naturaleza, es decir, la libertad natural del hombre, puede ser limitada y restringida por la ley
civil (ibid., p. 285). Las leyes naturales consisten en la equidad, la justicia, etc., y, en el estado
puro de naturaleza, antes de la formacin de la Repblica, an no son leyes propiamente dichas.
No obstante, una vez establecida la Repblica, se convierten efectivamente en leyes, mediante las
leyes civiles. Estas leyes civiles tratan de todas las materias: la ejecucin de las convenciones, y el
hecho de dar a cada uno lo que le corresponde (ibid.). Una vez ms, la justicia penal y la civil no
estn desvinculadas una de otra desde un punto de vista conceptual en el sentido actual de los
trminos.
Por lo dems, en las dos obras de Hobbes, De Cives o los fundamentos de la poltica (1649)
y Leviatn (1651), se encuentra una curiosa representacin del derecho penal o, por as decir,
de la ley criminal. Esta representacin contrasta con la que resultar dominante en el saber
penal clsico. Cmo se concibe el derecho penal? Se representa como un subsistema cerrado
de normas, procedimientos y sanciones, en oposicin a otro subsistema de normas,
procedimientos y sanciones denominado derecho civil? La respuesta es no. Ante todo, en De
Cives, Hobbes dice que toda ley civil o estatal tiene dos partes. Cules son estas partes? El
autor llama a la primera distributiva y a la segunda vindicativa o pecuniaria (Hobbes, 1649:
246). Dicho de otro modo, la distributiva es aqulla por la que se otorga a cada uno lo que le
corresponde []. La parte vindicativa se refiere al criminal, y define las penas que corresponden a
los que transgreden las leyes (ibid.). Hobbes afirma con claridad que toda ley estatal tiene una
parte que enuncia un mandato o una prohibicin, dirigidos a los individuos, y otra que impone
una sancin en caso de no ser respetada. La sancin remite a la dimensin coercitiva de todo el
26

Agradezco a mi colega Yves Cartuyvels, de las Facults Universitaires Saint-Louis (Bruselas), por sus
sugerencias y comentarios, que han sido importantes para ayudarme a clarificar este punto.
27
Pufendorf (ibid., p. 121), en mi opinin, todava deja ver el sentido general de estas expresiones cuando
subraya que la creacin de la ley civil priva a los individuos del poder de recurso a vas de hecho para
tomar por s mismos lo que creen que se les debe. En efecto, las leyes civiles, ofrecen a todos las
proteccin del magistrado, que por su autoridad y por la fuerza que tiene, obliga a dar lo que es debido []
(ibid.). A ello aade que estas leyes estn para la observacin de cosas que los dems en rigor tienen
derecho a exigir, lo que comprende una infinidad de causas, como la ejecucin de compromisos que se
concluyen por cualquier convencin [contrato] expresa, y los daos a otro (ibid., p. 122). En mi opinin,
est claro que estas indicaciones se proyectan sobre el conjunto del derecho, y no solamente sobre el
derecho penal.

[16]

sistema de derecho organizado, pero se presenta como la parte vindicativa o penal. En este
estudio, el autor seala que las dos partes, la distributiva y la vindicativa, no son dos especies de
leyes, sino dos partes de una misma ley (ibid.). Hobbes ilustra sus pretensiones del siguiente
modo:
Si una ley no dice nada ms que, por ejemplo, que lo que hayis cogido en el mar con vuestras
redes os pertenezca, su enunciado es intil. [] La ley no sirve para nada si no determina que se
pueda poseer y disfrutar de lo propio cmo y cundo plazca, con exclusin de los dems, que no
tendran esas pretensiones []. Dicho de otro modo, sera vano que se pretendiese establecer este
buen orden si no se vinculasen las penas a la desobediencia; en consecuencia, la ley tendra escaso
efecto si no comprendiese ambas partes, la que se defiende de la imputacin y la que pena a quien
es imputado. La primera, que denomino distributiva, comporta una prohibicin, por lo que en
trminos institucionales se puede llamar prohibitiva, y habla a todos en general. La segunda, que
denomino vindicativa, y que impone las penas, supone un mandato particular a los oficiales y
magistrados de la justicia (Hobbes, 1649: 246-247).

En el Leviatn va a modificar ligeramente su lenguaje. En lugar de hablar de dos partes


en la misma ley, hablar de dos leyes: las leyes distributivas y las leyes penales. No obstante,
por el momento este cambio en el lenguaje es solamente nominal, ya que las leyes penales no son
concebidas como completas y autnomas. En efecto, las leyes penales continan siendo las que
permiten conocer qu pena debe ser infligida a quienes violan la ley, y aade que estas leyes
penales son, en su mayor parte, hibridadas en su redaccin con las leyes distributivas (Hobbes,
1651: 306)28. Aade a ello el comentario segn el cual las leyes distributivas son las que se
dirigen a todos los sujetos, ya que son las que determinan los derechos de los sujetos, haciendo
conocer a cada uno aqullo por lo que adquiere y conserva la propiedad de las tierras y de otros
bienes, y un derecho o una libertad de accin (ibid.). Y como las leyes penales solo establecen las
penas (en el sentido amplio de sanciones), se dirigen a los magistrados y funcionarios instituidos
para su ejecucin (ibid.). Este nuevo lenguaje, referido a dos leyes, aumenta el riesgo de
confusin con el sentido moderno, pero la significacin no es an la misma. En sntesis, este modo
de ver expresa al menos dos aspectos del pensamiento filosfico-jurdico preclsico. El primero es
que la nocin de pena o de castigo en este tipo de gran discurso sobre el derecho tiene un sentido
muy amplio. El segundo es que el derecho positivo en su conjunto parece haber sido posedo
por una representacin represiva, penal. Esto es as hasta tal punto que resulta difcil saber cmo
describir el cambio en el siglo de las Luces: Debemos decir que la racionalidad penal ha devenido
autnoma o, por el contrario, que es la racionalidad civil la que ha logrado liberarse? Es un poco
como la historia del vaso lleno hasta la mitad: est mitad-vaco o mitad-lleno?
En suma, el derecho positivo en su conjunto se representa bajo la forma de una fractura
horizontal que separa dos espacios que no pueden existir de forma separada, ya que el sistema
jurdico tiene necesidad de reglas de conducta imperativas que prescriban lo que se puede o no se
puede hacer, y de sanciones que hagan respetar estas reglas. En consecuencia, este derecho
positivo tendra, en su conjunto, una dimensin penal29 o, de forma ms precisa, sancionadora.
Frente a ello, en el pensamiento clsico esta imagen va a cambiar. El derecho positivo se
imaginar bajo la forma de fracturas verticales, que separan los sistemas (completos y
diferenciados) de reglas jurdicas, cada uno compuesto por dos espacios. De este modo, se dir,

28

En la versin latina del Leviatn se lee: se juntan a las leyes distributivas.


Sin duda por esta razn, Durkheim (1893) ha tenido la impresin errnea de que podra representar todo
el derecho primitivo como derecho fundamentalmente penal. Entre los siglos XIII y XVIII la distincin entre
civil y penal, en el sentido moderno de los trminos, no est an plenamente consolidada en el plano del
pensamiento jurdico. Todo el derecho, si puede decirse as, tiene algo penal, en el sentido dado por los
tericos preclsicos.
29

[17]

por ejemplo, que la ley Nadie puede matar y la ley sancionadora El que mata debe morir
pertenecen, ambas, al derecho penal. Lo propio sucede con el derecho civil.
En consecuencia, el pensamiento preclsico proyecta una representacin fuerte del
derecho como indivisible. Esta concepcin es pertinaz, y la encontramos todava en el s. XVIII en
Rousseau30. En efecto, el autor dir en El Contrato social que las leyes penales son en el fondo
menos una especie particular de leyes que la sancin de todas las dems (Rousseau, 1762, II, 4).
Tambin puede entenderse que Montesquieu (1748) no haya distinguido con cuidado lo
relativo a la justicia civil y lo que se refiere a la justicia penal, en un sentido moderno. Estos
pensadores no estn todava en la botella de las moscas.
Qu representacin se hace de las nociones de transgresin, crimen, lesin o delito? A
pesar de cierta coincidencia con el sentido moderno, debe evitarse que los trminos
desobediencia, ofensa, crimen, dao y culpa cobren usualmente en este contexto un
sentido muy general. An no encontramos, o lo hallamos solo de modo muy infrecuente, una
tentativa de distincin conceptual entre el dao y el delito en el sentido moderno. As, Hobbes
(1651: 313) dir que un crimen es una falta que consiste en cometer, mediante la accin o la
palabra, lo que la ley prohbe, o en omitir lo que ordena. El autor permanece prximo al sentido
etimolgico de la palabra, diciendo que el delito designa las faltas que pueden percibirse31, y
ponerse de manifiesto ante un juez. En consecuencia, el crimen no se confunde con la mera
intencin, ni con las faltas que no pueden presentarse ante los tribunales, probablemente porque
stos no las aceptaran como incardinables en la ley positiva. No obstante, una falta civil es un
crimen? S, si entendemos por crimen las faltas que pueden llevarse ante los tribunales.
Consecuentemente, donde est ausente la ley civil [el derecho positivo], est tambin ausente el
delito, ya que no hay acusacin posible32. La acusacin puede provenir de la parte ofendida, o
del representante del Soberano. Por ello, el crimen no es una simple accin, ni una simple falta,
sino toda falta que es admisible como acusacin (en sentido amplio) ante un tribunal operado por
el Estado. Dicho brevemente, esta falta remite a todo lo que es reconocido por la ley distributiva
(positiva) como susceptible de ser demandado ante la justicia.
En suma, hay al menos tres indicaciones que nos conducen a afirmar que la nocin
jurdica preclsica de castigo toma un sentido amplio en el marco del gran discurso sobre el
derecho. Ante todo, porque tal nocin no se preocupa de modo prioritario de este proyecto de
separar el derecho positivo en dos bloques verticales relativos a las justicias civil y penal. En
segundo lugar, porque habla de pena para designar todo lo que le puede suceder legalmente a
una persona cuando no obedece cualquier ley. Finalmente, las nociones de ofensa, delito y
crimen se definen de forma que pueden incluir todas las formas de transgresin de la ley positiva.
El discurso episdico y situado sobre la conceptualizacin del castigo
Examinemos en este momento el discurso particular sobre la conceptualizacin del
castigo, que va a comportar un reto mayor para las teoras clsicas de la pena. Tomemos como
punto de partida la matriz teolgico-jurdica que se produce en ciertos telogos occidentales, que
se ocuparon del derecho cannico, durante el siglo de la Revolucin papal (1050 a 1150) (Berman,
1983)33. En este momento basta con presentar, de forma esquemtica y bastante libre, la
30

Veremos que tambin se encuentra, si bien de modo mucho ms elaborado, en Bentham (1789).
El autor relaciona la palabra crimen con cernere, que significa percibir.
32
Debe recordarse que en su origen la palabra crimen haca referencia al acto de juzgar (elegir, separar), y
que designaba la decisin judicial. Posteriormente, en el latn clsico, la palabra crimen tambin tom el
sentido de acusacin, o de imputacin de cargos (Jeffery, 1959: 6; Pires, 1995: 16-17). En este ltimo
sentido, parecido al que le da Hobbes, el crimen no es la accin, ni la falta, sino la falta que puede ser
objeto de una acusacin ante el tribunal.
33
Berman (1983) menciona en particular a San Anselmo (1033-1109), Pierre Abelard (1079-1142) y
Graciano. Volveremos a la concepcin de San Anselmo en el captulo sobre Kant.
31

[18]

estructura global de este razonamiento. No obstante, el lector debe tener presente que el
discurso se deriva sobre todo de la doctrina de la expiacin de San Anselmo. Ello quiere decir que
el discurso ha sido concebido en el marco de una concepcin de la justicia divina y, por otra parte,
que se deriva de una visin expiatoria o retributiva de esta justicia. Sin duda, no hay que suponer
que este discurso expresa el conjunto de las concepciones cristianas sobre la justicia y el perdn.
En sntesis, consiste en los siguientes enunciados:
a) La punicin cobra un sentido estricto, especfico, determinado: se distingue de forma
explcita, en un plano conceptual, entre la punicin y la reparacin positiva o
indemnizacin. En consecuencia, la punicin es la retribucin de un mal con otro mal
(sufrimiento). Si el autor de una accin malvada repara el mal cometido contra la
parte lesionada, es algo muy loable, pero no se trata de una punicin.
b) La indemnizacin es suficiente para compensar el dao causado a la vctima, pero es
absolutamente insuficiente para reparar la desobediencia a la ley (divina). No se
puede restablecer el orden del universo perturbado por el pecado sin la punicin.
c) El litigio se imagina bajo la forma de un conflicto vertical entre el individuo culpable y
Dios (autoridad jerrquica).
d) La verdadera punicin es una exigencia o imposicin imperativa de la autoridad
jerrquica (la justicia se impone verticalmente).
e) La verdadera punicin tiene tambin como condicin que la autoridad sea la
beneficiaria; la idea de retornar a la autoridad se hace propia del concepto de
punicin.
f) La punicin (poco importa su finalidad) no puede ser menos que el mal causado. Se
trata de lo que yo llamara el principio del talin petrificado34.
g) En suma, si hay algo seguro es que el objetivo de este castigo no puede ser la
reparacin del mal causado a la vctima, ni la simple pacificacin de las relaciones
sociales entre el culpable y su vctima. Esto se comprende adecuadamente cuando se
desplaza el problema y se modifican sus trminos: el litigio, el conflicto ya no es
con la vctima, sino con la ley de la autoridad. Dicho de otro modo, en el marco de
esta justicia judicial del Dios-Punitivo, el nico objetivo moral, derecho (en el
sentido de recto) es el de la expiacin: hacer pagar el mal con un mal igual; a todo
pecado su justa cantidad de sufrimiento. No obstante, como veremos, la designacin
de este objetivo de expiacin constituye la parte dbil de la definicin: algunos la
actualizarn, la secularizarn y la reafirmarn, como Kant y Hegel, mientras que otros
van a aadir un ingrediente utilitarista, como Hobbes, Beccaria, Bentham, etc.
En sntesis, el discurso conceptual situado define el castigo como un mal que es
independiente de la reparacin positiva; que se exige de forma imperativa por la autoridad
(justicia que se impone completamente desde arriba); que debe ser provechosa para esta misma
autoridad; un mal que no puede ser menor que el mal causado por la accin culpable; y mal que
debe tener por finalidad. En este punto concluye la estructura general y consensual de la
definicin. Sobre estos tres puntos de suspensin van a irse afirmando conflictivamente los tres
grandes objetivos de la pena la retribucin del mal por el mal, la disuasin y la correccin por la
punicin y la disciplina-. Pensemos que el cuarto gran objetivo ha sido excluido in limine del
proceso: la indemnizacin y la pacificacin positiva (no belicosa) de las relaciones sociales.

34

Lo califico de petrificado porque este principio, como lo ha demostrado adecuadamente Dra (1991), no
tiene realmente nada que ver con la tradicin jurdica de la ley del talin. El principio, tal como ha sido
asimilado en la cultura occidental, es ms bien una representacin estereotipada y caricaturesca de esta
tradicin.

[19]

Aqu reside el problema. Sin perjuicio del sentido amplio de la nocin de castigo en el
mencionado gran discurso sobre y la pena, van emergiendo subterrneamente, al menos desde
Grocio (1625: 2L, 20C), ciertas indicaciones orientadas, en sentido contrario, a restringir poco a
poco la nocin de castigo en el marco del derecho positivo estatal secularizado. Las conductas se
consideran de dos maneras: como susceptibles de ser reparadas, o como susceptibles de ser
penadas (ibid.)35. Grocio define la pena como un mal pasivo que es infligido como consecuencia
de un mal activo (malum passionis propter malum actionis) (ibid.: 373). Con todo, esta definicin
restringida no se difunde de inmediato, y an no conduce necesariamente a las dems
implicaciones del razonamiento (la obligacin de penar, la idea de que la punicin exige una
autoridad jerarquizada, etc.)36. Sea como fuere, esta idea se va gestando tanto en el marco de
otra lnea discursiva cuanto en el interior de ese gran discurso, si bien, por as decirlo, en un
margen del discurso. Para poder visualizar lo sucedido, imaginemos que una definicin explosiva
y contaminante de castigo se encuentre recluida en el interior de un contenedor: un pequeo
sobre que la recubre por completo, como los envoltorios solubles de los medicamentos.
Llamemos a este envoltorio cpsula. Esta cpsula que contiene una trama de enunciados
precisos sobre la conceptualizacin del castigo va a ser transportada por el gran discurso
preclsico sobre el derecho y la pena, o va a ser conservada por otras lneas discursivas paralelas,
hasta la segunda mitad del s. XVIII. Hasta este momento no emerge; dicho de otro modo, no
produce un cortocircuito en el interior del gran discurso preclsico sobre el derecho y el castigo.
No hay consciencia de que el contenido de esta cpsula no es coherente ni con la representacin
del derecho penal horizontal sostenida por este discurso, ni con las definiciones amplias de
sancin penal y de delito o infraccin. Esta cpsula, por retomar la imagen de Lacassagne,
no hallar su caldo cultural destinado a desarrollarla hasta el saber jurdico-poltico-filosfico en
materia penal del siglo de las Luces, en el marco de una racionalidad penal moderna diferenciada
del resto del derecho.
Qu gran Caballo de Troya! Qu coccin ms demorada! Fabricada en una usina
retributiva, la cpsula ser consumida por los utilitaristas preclsicos con gusto y ligereza. A modo
de referencia, baste el ejemplo de Hobbes. En consecuencia, la cpsula recorre, en el discurso
filosfico-jurdico sobre las penas, dos arterias o circuitos paralelos: uno utilitarista y otro
retributivo. Cada uno de estos sistemas va a digerirla a su modo, pero sin modificar los
ingredientes de base, excepto el relativo a los fines del castigo. En ese punto van a entrar en
violento conflicto. No obstante, la cpsula tambin es un caballo de Troya en otro sentido. No es
solamente un golpe bajo de los retribucionistas en relacin con los utilitaristas, sino tambin una
revancha de la teologa del Dios-punitivo -por tomar la expresin de Gesch (1993)- en relacin
con las caractersticas de secularizacin adoptadas por el saber jurdico occidental. Tanto Beccaria
como Kant, entre otros, han sido los instrumentos tiles de las represalias; sin duda, estos autores
han contribuido a la secularizacin del derecho, pero han transmitido una maldicin oculta: la
formidable cpsula, liberada de su envoltorio, y sumergida en su caldo cultural: la formacin de la
racionalidad penal en su forma cerrada y diferenciada, desvinculada, autonomizada.
Ciertos aspectos de la genealoga de la racionalidad penal moderna se comprenden mejor,
en mi opinin, con la metfora de lo que podramos llamar el juego de las cpsulas. En efecto,
algunas tramas discursivas del periodo preclsico, como la de la conceptualizacin de la punicin
35

El punto de vista de Grocio es muy complejo, y no puede ser analizado de forma detenida en este
momento.
36
Contrariamente a la intencin ulterior de Kant, Grocio subraya que no debe confundirse el derecho de
penar que surge del delito del culpable (ibid.: 378) con una pretendida obligacin de penar. El delito hace
al individuo apto para la punicin, pero es un abuso del lenguaje decir que la pena es debida al
delincuente (p. 377). En sntesis, el individuo puede merecerla, pero, como sucede con una recompensa,
ello no significa que sea debida, en el sentido propio del trmino. Dicho de otro modo: no es injusto que se
pene a los culpables, pero de ello no se sigue que deban ser necesariamente penados (ibid.: 381).

[20]

y la del principio de legalidad, han sido encapsuladas y transmitidas como tal hasta el momento
en que esa racionalidad adquiri la morfologa de un sistema cerrado de pensamiento. No
obstante, curiosamente, tambin se dio el proceso inverso: algunas grandes tramas discursivas de
alcance general durante el periodo preclsico han sido encapsuladas durante la fase de
autonomizacin, diferenciacin y consolidacin del pensamiento penal. Es el caso del gran
discurso sobre el derecho natural, sobre las relaciones entre el derecho natural y el ncleo duro
de la moralidad, sobre la nocin de delito natural, etc. Estas tramas discursivas se constituyeron
inicialmente en relacin con el conjunto del derecho positivo, en el marco de una representacin
horizontal del derecho penal en la que ste es solamente un derecho de acompaamiento del
conjunto del ordenamiento. Cuando la representacin del derecho penal se hace vertical,
absorbe tales tramas discursivas. En ese momento, el derecho penal pretende expresar, por s
solo, el ncleo duro del derecho natural y de la moralidad, y en su caso, del Contrato social. De
este modo, las tramas discursivas cobran un nuevo impulso y una nueva significacin. Cartuyvels
(1996) muestra que a partir de 1750, y de forma an ms clara tras la separacin de los
procedimientos civil y penal por una codificacin autnoma, el poder estatal concentra y canaliza
una parte del movimiento de publicizacin del derecho en un derecho penal constituido en forma
diferenciada y especfica (pero tambin en la forma, que se har ms flexible, de un derecho
penal administrativo). El severo derecho de intervencin por parte del Estado sobre la vida de los
sujetos pasa por el derecho penal en sentido estricto. Qu hay ms razonable que el hecho de
que este derecho penal haya reforzado su legitimacin con la mejor justificacin que el derecho
natural poda ofrecer?
Veamos en este momento cmo conduce y adapta Hobbes la trama ocasional y situada
del discurso sobre la conceptualizacin del castigo. Esta cpsula se halla en el Leviatn37. Hemos
visto que el autor mantiene, tambin aqu, su gran discurso sobre la representacin horizontal de
la ley penal, y sus amplias nociones de castigo, crimen, infraccin o dao. Estas nociones extensas
son coherentes con la representacin horizontal de la ley penal. La sorpresa se halla en el captulo
XXVIII, que se refiere a De los castigos y de las recompensas. En este punto el autor desarrolla
su conceptualizacin del castigo, es decir, la de los telogos del s. XII, reconducida a su modo
por Grocio (1625). El autor escribe:
Un castigo es un mal infligido por una autoridad pblica a quien ha cumplido u omitido
una accin que esta autoridad considera una transgresin de la ley, con la finalidad de que
la voluntad de los hombres, de este modo, est mejor predispuesta a la obediencia
(Hobbes, 1651: 331).

Planteemos algn interrogante al texto. Qu quiere decir Hobbes? Pretende que la


nocin de justicia exige una punicin (ms all de la reparacin en la medida de lo posible)?
Quiere decir, con la nocin de mal infligido por una autoridad, que la desobediencia a la ley no
puede ser reestablecida por la simple reparacin, o por la pacificacin del litigio entre las partes?
El concepto de punicin implica necesariamente para l que la autoridad jerrquica sea la parte
que se aprovecha, o que exige una reparacin (por s misma)? Insina que si un tribunal (civil)
autoriza a una vctima a exigir de la parte condenada los daos de sus intereses-punitivos, la
autoridad ya no est implicada, o que no es una verdadera punicin, por el solo hecho de que el
dinero va al bolsillo de la verdadera vctima, en vez de al del Soberano? Quiere convencernos de
que la indemnizacin no es en absoluto punitiva, o que es menos punitiva que lo que las
autoridades demandan a ttulo de multa, o de verdadera punicin? Quiere decir con la
expresin mejor predispuesta a la obediencia que este objetivo es ms loable o interesante que
el de establecer una paz duradera entre las partes? Y quiere decir que para someter la
37

Si mi memoria no me falla, no se encuentran rastros de la cpsula en De Cives. Por ello, la obra contina
siendo perfectamente coherente, esto es, armoniosa por lo que se refiere al gran discurso.

[21]

voluntad de los seres humanos es necesaria una punicin al menos igual que el mal? Cree que la
indemnizacin siempre produce un menor efecto disuasorio que la multa (incluso si el valor de
sta es inferior al de aqulla) o incluso que el nico modo -o el mejor- de predisponer a los
individuos al respeto de los otros es una punicin que tendra a la autoridad como beneficiaria?
Un rpido vistazo a esta definicin ya permite identificar ciertos ingredientes de la
estructura conceptual cannica que se presenta supra. Los elementos c (el conflicto es con la
autoridad, ms que con la vctima) y e (la autoridad debe ser la beneficiaria de la punicin) se
encuentran aqu. En efecto, el acento puesto en la idea de un mal infligido por la autoridad como
consecuencia de una desobediencia a la ley del Soberano puede querer decir que estamos
situados en el marco de una justicia vertical, en la que la desobediencia a la ley cuenta ms que el
dao concreto causado a la vctima. Si esta interpretacin se entiende adecuada, esto significa
que en caso de desobediencia es necesario regular cuentas directamente con el Soberano, ms
que con la parte ofendida. Estamos cerca de la teora de las dos obligaciones diferentes. Esto
implicara igualmente una obligacin independiente respecto de la autoridad, lo que socava, en el
plano conceptual, la idea de poder resolver el conflicto con una accin positiva proveniente del
autor de la accin.
Hobbes deduce una serie de puntos de su definicin, de los que procede indicar tres. Ante
todo, el autor dice que las venganzas privadas y los daos causados por individuos privados no
son, en sentido propio, castigos, ya que no proceden de la autoridad pblica (ibid.: 332). Esta
indicacin no elimina todas las dificultades de interpretacin, ya que no se puede decir si una
indemnizacin (con o sin intereses punitivos) a la vctima, autorizada por un tribunal del
Soberano, ser considerada o no como proveniente de la autoridad.
Descartemos un malentendido: la idea de autoridad jerrquica no me parece que
suponga, en s misma, algn problema, ya que la autoridad tambin est implicada en la
dimensin coactiva de la justicia civil. Si el tribunal dice que A debe indemnizar (con o sin
intereses punitivos) a B en una causa civil, B sabe que puede contar con la fuerza de la autoridad
jerrquica para obligar a A a someterse a la decisin de la corte. Desde luego, B puede renunciar
en todo o en parte a esta indemnizacin, puede conciliarse, condonar, etc., pero, en su caso,
puede demandar a la corte que haga valer su decisin. Lo que resulta ms complicado es simular
que la autoridad est ausente en este tipo de asuntos, o que la reparacin (sobre todo, si
comprende intereses punitivos) no es una verdadera punicin. No obstante, este parece haber
sido el caso.
En efecto, Hobbes aade ms adelante, de forma explcita, que si la ley impone pagar
una cierta suma a quien ha sufrido un dao, en ello no se manifiesta ms que la satisfaccin
destinada a reparar el mal sufrido; este pago liquida la acusacin de la vctima, pero no el crimen
del infractor38. El texto es confuso y, adems, tiene connotaciones retributivas (liquidar, borrar,
etc., el mal con el mal); lo que es especialmente llamativo en la pluma de un utilitarista. Los
elementos a (exclusin de la reparacin), b (insuficiencia de la reparacin para regular la cuestin
de la desobediencia), y una parte del g (exclusin o insuficiencia de la reparacin) emergen y, al
mismo tiempo, confirman el sentido que conviene dar a c y a e. Qu sucede con d (obligacin de
penar) y con f (la punicin debe tener una cuanta mnima)?
El ingrediente f tambin est presente. Hobbes dice que si el mal infligido es menor que el
beneficio que se deriva del crimen, este mal no entra en la definicin de castigo. Por qu? La
razn es que, para el autor, la naturaleza del castigo consiste en tener por finalidad el disponer a
los hombres a obedecer la ley (Hobbes, 1651: 333). Reparemos en que Hobbes no dice en
ninguna parte del texto, como en cambio lo har Beccaria, que la pena debe sobrepasar el mal
causado; lo que dice es que no puede ser menor. Se establece aqu una suerte de consenso parcial
38

Franois Tricaud, que ha anotado la traduccin francesa del texto ingls de Hobbes, indica que esta frase
no se incluye en el texto en latn. Esto no afecta en absoluto a nuestro razonamiento, pero sugiere que la
adicin -o explicitacin- se produjo con posterioridad.

[22]

sobre el hecho de no quedar por debajo de un lmite mnimo. No obstante, tambin es claro que
Hobbes viste el principio a la moda del utilitarismo: el objetivo es la disuasin. Esta finalidad no
requiere necesariamente sobrepasar el mal, sino que un mal igual ya es visto como disuasorio.
Por lo que hace a la obligacin de penar, las propuestas de Hobbes son ms ambiguas. La
idea de que no conviene desatender por completo a la punicin ya est all. La impunidad penal
generalizada no se ve seguramente como deseable. No obstante, en esta poca la visin
utilitarista no llega a afirmar de forma perentoria la necesidad pragmtica y poltica de penar,
sobre todo en relacin con las infracciones leves. An se crea que el ejercicio concreto de la
penalidad exiga un mnimo de sabidura, y se reconoca al Soberano esa capacidad de ser sabio. A
mayor abundamiento, an se reconoca el valor del perdn en el marco de una justicia judicial
practicada por humanos39. Se crea que, sobre todo los pequeos delitos, los ms leves, deban
ser en principio perdonados, o resueltos de un modo diferente a la punicin en sentido estricto.
Adems, se dice que en relacin con los crmenes de debilidad, por ejemplo, los que provienen de
una provocacin, un temor o una necesidad intensos, o del hecho de que no se saba si se estaba
produciendo un gran delito, la clemencia [podra] ejercerse sin que perjudique a la Repblica
(Hobbes, 1651, 2P, 30C: 372). Es posible que la concepcin horizontal del derecho penal haya
influenciado esta apertura40.
Ms de un siglo despus, encontramos en Bentham la misma representacin horizontal
del derecho penal que tambin es la de Rousseau- y el mismo discurso conceptual situado en
relacin con el castigo (la cpsula). La similitud es asombrosa. Tras haber diferenciado entre
leyes coercitivas y discoercitivas (discoercive law; por ejemplo, la ley que autoriza la legtima
defensa), Bentham (1789: 302-303), sostiene que toda ley coercitiva crea una infraccin (en
sentido amplio)41. En otras palabras, transforma un acto, de uno u otro gnero, en infraccin.
Solo procediendo de este modo puede imponer una obligacin, es decir, producir la coercin
(Bentham, 1789: 302). Ello vale tanto para el derecho civil como para el penal. Finalmente, el
autor dir, como Hobbes en el Leviatn, que la ley que se limita a la creacin de una infraccin, y
la que impone la aplicacin de una pena en caso de que se cometa la infraccin son dos leyes
distintas; y no dos partes42 [] de una sola ley. Su ejemplo, como el de Hobbes, es muy claro. La
primera ley, que el autor llama imperativa (a simple imperative law) dice as: Nadie puede
robar; la segunda, denominada punitiva (punitory), ordena: Que el juez enve a todas las
personas condenadas por robo a la horca (ibid.: 302). La ley imperativa est implicada en la otra,
es consecuencia de ella, pero son distintas (ibid.: 303). En este sentido, el derecho civil tambin
crea infracciones, y se hace acompaar de una ley punitiva, es decir, de una pena poltica o
legal (Bentham, 1969a: 22). No obstante, Bentham se muestra ambiguo, en trminos generales,
por lo que se refiere a su concepcin del derecho civil y del derecho penal. A modo de referencia,
insiste en la idea de que la ley punitiva ordena que se inflija la punicin, no solamente la
autoriza; esta ley sera tan imperativa como la otra43. Semejante afirmacin es ajena al
derecho civil. La sancin civil es coercitiva si la parte ofendida as lo pretende; en consecuencia, la
pena legal solo es imperativa para la autoridad en la medida en que la vctima la demanda.

39

La apertura al perdn se reafirma por Hobbes en un manuscrito publicado tras su muerte y que se estima
que se escribi hacia 1675 (Hobbes, 1681, 43: 76-77; 179-185).
40
Por lo que se refiere a la diferencia entre restitucin y punicin, el punto de vista de Hobbes se hace ms
explcito (vid. Hobbes, 1681, 46: 78).
41
Michel Van de Kerchove (1987: 665-669) ha mostrado que Bentham parte de un concepto muy amplio de
crimen, de infraccin y de penas polticas. Su trabajo ha llamado nuestra atencin sobre este aspecto del
pensamiento de Bentham, del que aqu se desarrolla de forma ms especfica la representacin del derecho
penal.
42
Puede verse en este punto una alusin a la primera formulacin de Hobbes (1649: 246) en De Cives.
43
Toda semejanza con la proposicin de Kant sobre el carcter imperativo de la ley y de la pena parece una
mera coincidencia.

[23]

Vemos que Bentham se encuentra a medio camino entre el pensamiento preclsico y el


clsico. Tiene en cuenta problemas creados por la concepcin clsica, y casi llega a salir de la
botella de las moscas, pero su insistencia en la obligacin de penar, que no se encuentra en
Hobbes, le hace volver al fondo de la botella. A mayor abundamiento, integra, tambin l, la
cpsula, es decir, el caballo de Troya retribucionista. En efecto, en los trabajos en que se ocupa
directamente de la pena, cambia de chaqueta. En ese caso dice: se trata de una suma de dinero
que se exige, como un equivalente por una prdida causada a un tercero: es un acto de
satisfaccin pecuniaria, no de punicin (Bentham, 1840, I: 14)44.
Las transformaciones en las representaciones culturales del transgresor de la ley
Procede en este momento hacer un retrato general de las transformaciones que ha
experimentado la imagen social del infractor de la ley, con el fin de subrayar otros aspectos de la
transicin entre las visiones preclsica (del s. XII a 1750) y clsica (a partir de 1750) en materia
penal.
Hemos visto que la imagen del transgresor de la ley, entre los siglos X y XII, haba sido la
de un enemigo de su vctima (Berman, 1983: 181). La nocin de crimen, por tanto, designa un
dao causado directamente a la vctima. Si prestamos atencin a la expresin infractor de la
ley, nos damos cuenta de que puede suscitar un equvoco. En efecto, es necesario tener en
cuenta que el acento sociocultural de la norma (la ley) en esta justicia judicial no conduce a la
desobediencia a un orden poltico como tal, sino a un conflicto horizontal entre el agresor y su
vctima. Ello quiere decir que la verdadera vctima del acto tambin es la verdadera vctima segn
la ley; la autoridad an no ha sustituido a la vctima. En consecuencia, el desviado es ms un
enemigo de la vctima que un transgresor de la ley del Soberano.
Despus del s. XII, las cosas comienzan a modificarse lentamente. Tras la progresiva
devaluacin de la reparacin a la vctima, asistimos a una suerte de discontinuidad (Berman) en
la representacin del transgresor y de la sancin jurdica. En efecto, durante el periodo que va de
los siglos XII a XVIII, como lo seala Garraud (1901: 32-33), el castigo del rey se ejerce en nombre
de la venganza real. sta reemplaza a la venganza de la vctima (y a la reparacin positiva). Por
mediacin del fiscal, el conflicto con la vctima se transforma en conflicto con el rey. De este
modo, el infractor deviene transgresor de la ley real y, por ello, enemigo del rey. Inspirndome
libremente en Carrara (1859), dira que la accin del autor de la infraccin se dirige contra otro
sujeto, pero que la infr-accin (en el nuevo sentido del trmino) es ms bien una accin contra la
ley de una autoridad central que se configura como vctima. Como la ley en esta poca se
identifica con el rey, la transgresin, el crimen (en sentido amplio) se conciben como un ataque
contra el rey, su paz y su cdigo. En efecto,
El crimen, adems de a su vctima inmediata, ataca al soberano; lo ataca personalmente,
ya que la ley opera como voluntad del soberano; lo ataca fsicamente, ya que la fuerza de
la ley es la fuerza del prncipe [] La intervencin del soberano, por tanto, no es un
arbitraje entre dos adversarios; es incluso mucho ms que una accin para hacer respetar
los derechos de cada uno: es una rplica directa a quien la ha infringido (Foucault, 1975:
51).

En efecto, como tambin ha escrito Jousse (1777, citado en Foucault, 1975: 51), el
ejercicio de la potencia soberana en la punicin de los crmenes es sin duda una de las partes ms
esenciales de la administracin de justicia. Esta representacin del criminal como un enemigo del
rey y del crimen como una ofensa al poder del Prncipe va a predominar hasta el siglo de las luces.
44

En este momento no puedo hacer referencia a otras definiciones de Bentham que parecen orientarse en
el sentido de poder integrar la reparacin. No es, empero, relevante, ya que solo se pretende mostrar que
la ambigedad existe, tanto como la similitud con Hobbes.

[24]

La redaccin de Foucault (1975: 57) la traduce perfectamente: en toda infraccin hay un crimen
majestatis, y en el menor de los criminales un pequeo regicida en potencia.
Es necesario tener en cuenta que las nociones de crimen y criminal todava son
indeterminadas y amplias. Sin duda, cuanto ms se aproxima el s. XVIII, esas nociones van
restringindose, de modo que el criminal se ve menos como transgresor de cualquier ley del
Soberano que como transgresor de algunas leyes. La venganza y el legalismo no son an
patrimonio exclusivo de una justicia penal diferente de la civil. Puede verse este carcter
impreciso de las representaciones en El mercader de Venecia de Shakespeare (1596), ya que en la
obra (el estereotipo de) la ley del Talin se proyecta sobre el conjunto del derecho, y conduce a
un contrato de negocios (prstamo pecuniario). En la poca clsica, la ley del Talin ser vista
como relevante exclusivamente para el derecho penal; dicho de otro modo: queda absorbida por
la racionalidad penal moderna. Ello queda evidenciado por la distancia que separa a Shakespeare
de Kant.
Tales transformaciones en las representaciones y prcticas de la justicia del litigio tras el s.
XII son de muy difcil calificacin desde un punto de vista terico. A estos efectos se han
propuesto dos opciones concurrentes, pero admisibles.
La primera consiste en hablar de una verdadera metamorfosis en la nocin de crimen.
Este fue el caso de Esmein (1882), Pollock/Maitland (1895), Von Bar (1916), Barnes (1930),
Radbruch (1934), Rusche/Kirchheimer (1939), Foucault (1974), Berman (1983), etc. Por ejemplo,
Foucault (1974) dir que en la nocin de crimen, la vieja nocin de dao ser reemplazada por la
de infraccin. La nocin de crimen se emplea como un concepto terico (sociolgico) general, sin
contenido predeterminado, al mismo nivel que las nociones de trabajo, sociedad, poder, etc. En
general, no se manifiesta una tendencia a pensar el crimen de manera sustancialista. Por
ejemplo, somos conscientes de que el trabajo esclavo no tiene demasiado en comn con el
trabajo del siervo, el asalariado y el domstico. No obstante, estas diferentes formas de trabajo
por muy diferentes que sean- tienen en comn la nocin de trabajo. Esto no significa
necesariamente que todas esas expresiones tengan en comn una suerte de esencia oculta, como
creyeron algunos tericos, sino que una misma nocin terica puede ser utilizada en multitud de
sentidos diferentes para designar relaciones diversas entre ciertas materias (el trabajo, los litigios)
y las instituciones en un contexto histrico preciso. En consecuencia, si se concibe la nocin de
crimen de esta forma, el concepto no es incompatible con el sistema de compensacin e
indemnizacin del antiguo derecho germnico, precisamente porque el derecho que es
constitutivo de la nocin (terica) de crimen- en sus relaciones con las formas econmicas y
polticas de estas sociedades ha otorgado esta configuracin jurdica (y social) al crimen. En
efecto, el crimen no es incompatible ni con la indemnizacin ni con la venganza privada. Por el
contrario, la nocin del derecho germnico primitivo es, en ciertos aspectos fundamentales,
incompatible con la nuestra.
Por qu? La razn es que en nuestras sociedades occidentales, a partir del s. XII, la
nocin de crimen va a constituirse por parte del derecho, en relacin con las formas
econmicas y polticas, cada vez ms como un caso particular de desobediencia a la autoridad que
no permite la conclusin de las hostilidades mediante la reparacin positiva, etc. Pero este
derecho habra podido hacerlo de forma diferente, y mejor, de lo que lo ha hecho, ya que no es
propio de la naturaleza del crimen excluir la reparacin; es de la naturaleza de nuestro
derecho: es propio de la voluntad del Prncipe. De este modo, se pasa de un crimen-dao a un
crimen-infraccin, del mismo modo que puede decirse que se pasa de un trabajo agrcola a un
trabajo esclavo45. La nocin de trabajo, o de crimen, no pretende tanto subrayar caractersticas
45

Hago una alusin indirecta y provocadora a la interesante tesis de Radbruch (1934), segn la cual el
castigo (en sentido estricto) sustituye a la reparacin en las sociedades estratificadas y caracterizadas por
una autoridad central fuerte. En este momento, con el empobrecimiento de la poblacin, el rey comienza a
aplicar a los pobres los castigos que hasta ese momento se haba reservado para los esclavos.

[25]

comunes (que son muy generales) de la forma de estos objetos sociales en diferentes sociedades,
sino indicar mbitos de la vida social, y las diferentes formas que toman estos mbitos en cada
contexto.
En una segunda opcin, algunos investigadores han encontrado preferible, para destacar
estas diferencias, hablar de la invencin de lo penal o del crimen tout court, ms que de una
metamorfosis de esta nocin. As, por ejemplo, Jeudwine (1917: 83) dir que en este periodo de
transicin, se pasa del dao al crimen y que durante el largo periodo en que las autoridades se
contentaban con asegurar la compensacin a la vctima, y con exigir una remuneracin por sus
servicios, el crimen como tal no exista (p. 89). Jeffery (1951: 31) dir que el derecho estatal y el
crimen comienzan a existir [en Inglaterra] durante el periodo de Henry II []. Robert (1984: 168),
seala que no todas las sociedades acogen [] el equivalente de lo que denominamos penalidad,
y no todo castigo es una pena. A finales del s. XIII-comienzos del XIV se inicia en Francia la
progresiva emergencia de lo penal (ibid.). Laplante (1985: 9) escribe que las categoras crimen
y criminal no son entidades permanentes, y no existen desde siempre. El autor subraya que
procede olvidar el viejo sueo metafsico de Garofalo, ya que no hay una esencia oculta. Dicho
de otro modo, salta a la vista que no es necesario interpretar estos enunciados como si se
pretendiese decir que no se mataba antes de este periodo, o que no haba formas de regulacin
social y jurdica de los litigios. Los autores han reservado la nocin de crimen para designar las
ltimas transformaciones, teniendo en cuenta que tal concepto va a jugar un papel cada vez ms
relevante en el derecho occidental moderno para designar un modo de pensar, de ver y de hacer.
En opinin de estos autores, la nocin de crimen es menos neutra que las de trabajo o
poder, y hace surgir riesgos de desplazamiento semntico cuando se intenta utilizar como
concepto terico general. Sin duda, desde un punto de vista prctico, no hay nada en la
naturaleza del delito que nos impida transformar en el futuro nuestro derecho a los efectos de
otorgar ms relevancia a la pacificacin del litigio, a la reparacin, a las soluciones menos hostiles,
etc. En consecuencia, podemos conservar o renunciar a esta nocin. Finalmente, vale la pena
recordar que entre los siglos XII y XVIII la nocin de delito tiene todava un sentido general y
fluctuante; no distingue de modo neto entre el ilcito civil y el penal propiamente dicho.
*
* *
Luhmann (1995: 138) lleva razn cuando recuerda que desde la segunda mitad del s. XVIII
se opera un cambio de significacin de los principales conceptos cosmolgicos, sociales y
polticos. En otras palabras, los conceptos de delito, ley penal, pena, infractor de la ley, etc.,
experimentan (una vez ms) ese cambio. Se observa un reajuste profundo y complejo de las
lgicas de inclusin y exclusin, que conduce a la desaparicin de ciertos conceptos antiguos, y a
la creacin o transformacin de otros. El sistema jurdico tambin va a crear una nueva lgica de
diferenciacin funcional interna, que tendr por resultado la autonomizacin-diferenciacin del
derecho penal como subsistema de pensamiento y de prcticas jurdicas. Por otra parte, Luhmann
(1995: 139-141) seala que la sociedad moderna exprimentar una cierta tendencia a describir
sus propios sistemas como humanos, lo que nos permite repensar con nostalgia a los
brbaros, y valorizar nuestros logros. No obstante, si el derecho en general hace rpidamente
realidad la descripcin como humano, el derecho penal an afrontar muchos quebraderos de
cabeza antes de hacer valer esta nueva forma de autocomprensin. Una parte importante de las
dificultades procede del propio discurso filosfico-penal: se teme al humanismo tanto como se
tiene necesidad de l para la constitucin de la nueva autocomprensin; en suma, ser necesario
hallar un nuevo cdigo de lenguaje para decir, al mismo tiempo, s y no al humanismo y, en
este sentido, las teoras de la pena van a jugar un papel estratgico clave.
En relacin con el pensamiento preclsico, una de las primeras pruebas serias se verifica
en relacin con la idea de venganza y la metfora de la guerra. Como hemos visto venganza de la
[26]

vctima, venganza del rey, ley vindicativa (Hobbes), etc.- el derecho no dud en presentarse como
signo de venganza, y los historiadores, juristas y filsofos no dudaron tampoco en describirlo de
ese modo; no obstante, ello dur hasta el s. XVIII. Hasta ese momento, la venganza estara
protegida por el derecho natural, inscrita en la naturaleza de las cosas e integrada en la
racionalidad jurdica. Haba una suerte de continuidad y de completitud entre venganza, guerra y
derecho, de modo que los tres conceptos resultaban coherentes entre s. En el curso del s. XVIII,
se avanzar en hacer desaparecer del lenguaje del derecho los conceptos de venganza, ley
vindicativa, etc., que se hacen incompatibles con la forma organizada del derecho clsico: sin el
ritual de los suplicios, sin el despliegue masivo de la pena de muerte, y con las nuevas garantas
jurdicas que descartan la arbitrariedad del Prncipe, cmo puede hablarse todava de venganza?
El concepto ser remitido al mbito de la crtica y de la resistencia, pero permanentemente
descalificado como irracional, relativo a la esfera privada o al estado de naturaleza. El tiempo
oficial de las barbaries se acaba con la Ilustracin.
No obstante, con la metfora de la guerra, que an debe ser objeto de una verdadera
investigacin, las cosas parecen suceder de otro modo. Se instala una ambivalencia que, si bien es
inoportuna, tambin es cmoda. Si bien la venganza se ve excluida del derecho por la definicin
filosfica de la pena, planea sobre el derecho penal en el marco de las representaciones sociales
del delito y del criminal. En efecto, en la transicin del saber preclsico al clsico, se opera otro
cambio importante en la nocin de crimen y en la imagen cultural del transgresor, que tendrn
por efecto la reconduccin de la metfora de la guerra. Ante todo, los historiadores muestran que
la imagen social global del delito se transforma hacia fines del s. XVIII, y en el cambio de siglo, en
Inglaterra (Ramsay, 1979). Los criminales comienzan a ser considerados como una clase
especfica, distinta de la correspondiente a los dems individuos, y surge una imagen social
negativa generalizada y estereotipada (ibid.: 134-135). Hasta ese momento, los transgresores de
la ley eran el objeto de sentimientos ms favorables que hoy, incluso por parte de la prensa y ello
es particularmente cierto en la primera mitad del s. XVIII (ibid.: 134)46.
En segundo lugar, otro gnero de transformacin se produce en el discurso cientfico. En
efecto, la infraccin, percibida hasta ese momento como crimen majestatis, ser entendida ahora
como un crimen societatis, una ofensa contra la sociedad. El infractor deja de ser visto como un
enemigo personal del rey, para convertirse en el enemigo de todos, que todos tienen inters en
perseguir (Foucault, 1975: 104). En efecto, el ms leve de los crmenes ataca a toda la sociedad;
y toda la sociedad incluido el criminal- est presente en la ms leve de las puniciones (Foucault,
1975: 92).
Esta nueva estrategia, dir Foucault (1975: 92), o esta representacin moderna del
crimen y del infractor, se formula fcilmente en la teora general del contrato (ibid.). Por lo
dems, se supone que el ciudadano ha aceptado de una vez por todas, con las leyes [penales] de
la sociedad, incluso aquello frente a lo que arriesga la punicin (ibid.). Este punto es muy
importante, ya que muestra cmo, desde el s. XVIII y no solo, como en ocasiones se entiende, a
partir del ltimo cuarto del s. XIX- el derecho de penar se desplaza de la venganza del soberano a
la defensa de la sociedad. Dicho de otro modo: este trnsito se opera a partir de este momento
en el pensamiento clsico, antes incluso del nacimiento de la criminologa y de la Escuela Positiva
italiana. En efecto, retomemos el pasaje tristemente clebre de Rousseau (1762: L2, C5: 202)
donde, en un captulo sobre el derecho de vida y muerte en su Contrato social, consagra de forma
grandiosa esta nueva percepcin del infractor:

46

Es muy posible que en esta poca haya habido una suerte de fractura entre la visin popular de los
infractores y la del poder, tal como se expone en las obras cientficas, en los debates parlamentarios, etc. En
el captulo siguiente veremos algunas indicaciones que muestran una visin negativa y estereotipada del
infractor en Inglaterra a comienzos del s. XVIII.

[27]

Por otra parte, todo malhechor, atacando el derecho social, deviene por sus crmenes
rebelde y traidor a la patria, deja de ser miembro violando sus leyes, e incluso le hace la
guerra. Por ello, la conservacin del Estado es incompatible con la suya, es necesario que
uno de los dos perezca, y cuando se hace morir al culpable es menos como ciudadano que
como enemigo (ibid.).

En cierto sentido, estas ideas de Rousseau establecen un puente entre diferentes


aspectos de la racionalidad penal preclsica y clsica. En efecto, relanzan la imagen de un derecho
blico, anclado sobre la idea de exclusin y sobre la necesidad de dar un ejemplo de castigo por
medio de penas severas. Por otra parte, Foucault (1975: 93) seala que estas ideas de Rousseau
fueron utilizadas en la Constituyente por algunos diputados que queran mantener un sistema de
penas muy riguroso. Curiosamente, los principios del Contrato pudieron sostener la vieja
correspondencia atroz entre crimen y castigo.
No obstante, ms all de esta cuestin, se produce un importante y sintomtico
desplazamiento de sentido. En principio, el nico personaje que puede atentar contra el pacto
social es el Prncipe o todo grupo que, revestido de la fuerza pblica, usurpe antes o despus la
autoridad soberana (Rousseau, 1762, 3L, 17C: 273). El Prncipe o el usurpador es quien, segn
Rousseau, puede declararse abiertamente infractor de las leyes, y enemigo del Estado (ibid.). En
efecto, el pequeo libro de Rousseau sobre el Contrato social no se refiere a la cuestin penal,
sino ms bien a la cuestin poltica y constitucional. Rousseau quera sustentar los verdaderos
principios del derecho poltico, e intentar fundar el Estado sobre esta base (Rousseau, 1762, 4L,
9C: 313). El autor parta de que hay algunas personas que tienen autoridad sobre otras, y que
hacen las leyes: dan rdenes y son obedecidas. Esta es, como lo seala Simon (1977: 9) con
toda crudeza, la cuestin del Contrato social. La cuestin de las leyes criminales es preclsica, lo
que quiere decir que en el fondo [aqullas] son menos una especie particular de leyes que la
sancin de todas las otras (Rousseau, 1762, 2L, 12C: 223). El captulo en el que encuentra el
pasaje sobre los simples transgresores de la ley no tena otro objetivo que saber, desde un
punto de vista constitucional, si haba lmites al ejercicio del derecho de vida y de muerte que
estaban fijados en el Contrato social47. No obstante, en este punto se olvida al usurpador, y no se
menciona ms que al criminal ordinario. En consecuencia, por una suerte de juego de trilero,
quien queda al margen del pacto y deviene enemigo de todos no es el usurpador de la soberana,
sino el transgresor del derecho criminal ordinario (en el sentido moderno). De repente, hay una
aproximacin ideolgica entre el Contrato social (y, sin duda, los derechos fundamentales) y el
Cdigo penal48. En consecuencia, puede decirse que el s. XVIII ofrece un nuevo instrumento, la
nocin de un Contrato social de todos con todos, que crea el espacio propicio para la introduccin
ms compleja de un nuevo par conceptual enemigo de todos-derecho penal/enemigo de la
vctima-derecho civil. Este par conceptual viene a desalojar el concepto nico y caduco de
enemigo del rey, en vigor desde el s. XII en relacin con la justicia del litigio. Concepto clave, ya
que contribuye al proyecto de consolidar, esto es, de codificar, dos procedimientos de litigio
inspirados por filosofas y principios distintos: los procedimientos penal y civil; adems, hay un
espacio para dos -tal vez tres- subsistemas de pensamiento o racionalidades: civil, administrativa,
47

Un problema por completo anlogo al que suscitar Beccaria, con una sola reserva: este ltimo trata solo
de la pena de muerte, mientras que Rousseau trata el problema de modo ms amplio; quiere saber, por
ejemplo, si en caso de guerra el soberano tiene el derecho de exponer a sus sujetos a la muerte.
48
J. G. Fichte (1796/1797: 269), por ejemplo, tratando explcitamente de la legislacin penal, comienza
presentando la tesis (que discutir posteriormente) segn la que quien viola en alguna medida el contrato
social, sea voluntariamente o por negligencia, cuando en el contrato se contaba con su obediencia, pierde
de este modo, con todo el rigor, el conjunto de sus derechos en tanto que ciudadano y en tanto que hombre,
y queda completamente desprovisto de derechos (vid. asimismo p. 293). Fichte va a atenuar esta tesis
ulteriormente, pero lo que procede subrayar es esta curiosa y torpe identificacin entre el pacto social y el
Cdigo penal.

[28]

penal. En el marco de la racionalidad penal moderna, la nocin de contrato social contribuye a


sustituir al Soberano por el conjunto del Cuerpo social.
El concepto nico de enemigo del rey est superado. Se ha hecho demasiado tosco para
expresar las nuevas relaciones sociales. Hasta el s. XVIII haba sido necesario y suficiente para
desarrollar la tarea de apropiacin de la justicia judicial y de centralizacin del poder de gobernar;
ha permitido tambin separar la justicia laica de la divina y eclesial. Su oposicin frontal a la idea
nica de un enemigo de la vctima, que predominaba entre los siglos X y XI, ha permitido imponer
una imagen de justicia del litigio impuesta desde arriba, y que no tiene en cuenta a las partes.
Ahora las presiones sociales se han hecho demasiado fuertes en el sentido de reestablecer o,
mejor, de tener un espacio menos poblado de soberanos o de colectividades, a fin de que las
partes puedan regular sus litigios sin tener que rendir cuentas a una jerarqua que quiere decidir a
su modo y ser la principal beneficiaria. Creando este espacio para las partes, el poder estatal se
reserva otros dos espacios en va de construccin o de acondicionamiento: uno propiamente
penal, donde transfiere, concentra y reacomoda su antiguo poder, y una zona gris donde el
transgresor est entre dos sujetos: el Estado se presenta como su vctima directa, pero no
representa a la parte privada an por completo como un enemigo de todos. No obstante, la parte
privada se encuentra bajo la amenaza de bascular hacia esa direccin.
En suma, la justicia penal se ve impulsada a presentarse como vertical, pero al mismo
tiempo pretende construir su autonoma por una suerte de curiosa diferenciacin con el derecho
civil. Esta diferenciacin le impide usar reglas de procedimiento y de sancin ms flexibles,
incluida la reparacin. El principio de ultima ratio se sacrifica en mltiples sentidos. Por ejemplo,
en ciertos pases, la justicia civil no puede recibir algunos litigios considerados de materia penal,
al menos mientras la justicia penal no tome conocimiento y no alcance una decisin. A mayor
abundamiento, esta decisin penal puede bloquear la va civil. Dicho de otro modo, el principio de
ultima ratio habra emprendido un recorrido inverso: habra recomendado la negociacin entre
las partes, la desjudicializacin, la indemnizacin, etc. El procedimiento y el sistema de
pensamiento en materia penal van a obstaculizar estas evoluciones. No obstante, ello tiene un
precio: recae sobre la racionalidad penal moderna el deber de hallar nuevas formas de
legitimacin susceptibles de explicar la conservacin de tal modo de hacer, anclado casi
exclusivamente sobre el uso del mal (con exclusin de otros mtodos jurdicos razonables: la
negociacin, la reparacin, etc.). Por lo dems, no solo es necesario justificar los medios, sino
tambin la atribucin y distribucin de los ilegalismos: por qu tal transgresin es considerada
como penal y tal otra no, por qu tal transgresin puede ser objeto de una negociacin antes que
de una pena, etc. En suma, la justicia penal tendr necesidad de un excedente de justificacin,
autovalorizacin y autolegitimacin.
Basta indicar tres modos de justificacin: a) la nocin de contrato social; b) la reduccin
del derecho natural al derecho criminal moderno, y c) las teoras de la pena criminal. Las dos
primeras justificaciones se refieren a la atribucin de los ilegalismos y al despliegue de medios
rigurosos. Las teoras de la pena justifican los medios rigurosos y obstaculizan su aproximacin al
derecho civil; les corresponde poner en cuestin el principio de ultima ratio que al mismo tiempo
afirman.
Por lo que se refiere al contrato social, las teoras de la pena representan al derecho
criminal como su propio reverso, su dorso: el contrato social consagra los derechos
fundamentales que la justicia penal protege con sus penas49. La ley penal es vertical (autnoma)
en el marco del derecho positivo, pero horizontal en relacin con el contrato social.
Irnicamente, la vieja representacin preclsica del derecho penal horizontal que sobrevive en
Rousseau, y que se incorpora por descuido en el captulo sobre la Divisin de las leyes del
Contrato social, cobra la forma de una profeca, o de una suerte de Primera Enmienda con un
49

Estoy convencido de que en este punto me inspiro en una idea de mi colega Pierre Lascousmes, expuesta
en una de sus investigaciones, que desafortunadamente no he logrado encontrar a tiempo.

[29]

ligero retoque. Rousseau, vale la pena reiterarlo, escribe que las leyes criminales en el fondo, son
menos una especie particular de leyes que la sancin de todas las otras. De ello se deduce que si
en vez de leer de todas las otras, se lee del contrato social, se completa la mutacin. En
efecto, si alguien es un transgresor del Cdigo penal, lo es al mismo tiempo del contrato. En
consecuencia, el Cdigo penal tiene un estatuto privilegiado: protege por s mismo todos los
valores de la sociedad. Con tal misin, puede entenderse que sea ms severo e intransigente que
las dems leyes. Y puede comprenderse que haya obligacin de penar.
Sin duda, las justificaciones son absolutamente necesarias, pero no suficientes.
Afortunadamente, la racionalidad penal moderna debe abdicar del suplicio, la tortura o el uso
excesivo de la pena de muerte. Asimismo, debe mejorar la gestin del poder discrecional del
personal de la justicia (penal) del litigio. Sin duda, algunos abusos van a continuar estando
integrados en el mbito jurdico, otros sern tolerados en la prctica, otros, en fin, sern
legitimados ulteriormente por la ciencia. No obstante, es necesario reconocer que se producir
una humanizacin cualitativa efectiva en relacin con la antigua justicia del litigio monrquica.
Con todo, la justicia penal va a continuar siendo, en su organizacin interna, un subsistema de
anti-bienestar social 50, y los cambios sern muy lentos, sobre todo en la prctica.
No es difcil demostrar que la guerra an sirve como metfora oficial en materia penal
en la poca moderna. El filsofo, el jurista, el socilogo, el criminlogo, han hecho un uso
frecuente del lenguaje militar en el mbito penal: guerra contra la criminalidad, enemigo de la
sociedad, bandidos, rendicin de los criminales, tratado, combatir el delito, etc. Tarde
(1895: 159) representaba el crimen como la expresin del enfrentamiento entre la gran legin de
los honestos y el pequeo batalln de los criminales. La idea de una guerra se ha visto facilitada,
en cierta medida, por la puesta en marcha de dos procedimientos jurdicos (civil y penal), en el
que uno se afirma distinguindose lo ms posible del otro, incluso en el mbito de las sanciones.
En efecto, precisamente porque el contencioso puede cobrar simultnea, alternativa o
sucesivamente dos formas jurdicas distintas, una referente a las partes (derecho civil), y la otra
como materia que vincula al poder superior y a uno de los adversarios (derecho penal), la idea
subyacente, expresada por el empleo de estos trminos militares, es que la criminalidad (y, en
consecuencia, el criminal) constituye una amenaza a la seguridad interna de la sociedad
dimensin poltica (Schellhoss, 1974: 107). Adems, con esta bifurcacin del procedimiento, y
con el desarrollo de la zona gris del derecho administrativo donde el Estado est presente ms
como negociador que como combatiente, las proporciones de la guerra se reducen: no se hace la
guerra a todos los infractores de la ley, sino solamente a la pequea minora de infractores de la
ley penal. La mayora queda al margen.
En la justicia civil, donde se produce un litigio entre individuos, no se habla de guerra ni de
venganza entre individuos: el derecho est presente, la fuerza fsica no lo est, y el Estado solo
soluciona o apacigua, dependiendo del caso. El terreno se esteriliza y, en el plano de las
representaciones, los contrastes se maximizan: nada de venganza, de guerra o de intenciones al
menos, de malas intenciones-. Frecuentemente se confunde el hecho de que el derecho civil no
tiene en cuenta (tanto como el derecho penal) las intenciones, con la cuestin, completamente
diferente, relativa a la existencia o inexistencia emprica de (malas) intenciones en materia civil.
Esto condujo a Tarde (1980: cap. 3) a sealar: el juicio civil con frecuencia es ms repugnante que
el juicio correccional. Y hay ms inmoralidad en juego en ciertos procesos donde se muestra la
mala fe cnica de un demandante en plena posesin de sus facultades, que en la mayor parte de
los pequeos hurtos o de los asuntos menores de golpes y lesiones, donde se ve el efecto de un
exceso pasajero. Lo que los juristas denominan dolo civil es una suerte de criminalidad civil. En el
50

Esta expresin clara y franca ha sido empleada por vez primera por la Comisin de reforma del derecho
de Canad (1975) para caracterizar nuestro derecho penal contemporneo. Se crey que se verificaba
entonces una fase propicia para una reforma filosfica y jurdica del (entonces) viejo derecho penal de la
modernidad. La Comisin ha sido abolida sin cumplir con su proyecto.

[30]

derecho penal, la metfora de la guerra se abre camino, y se inscribe de forma natural en la


nocin de contrato social que se desarrolla en la poca de Rousseau: todos los que no respeten el
pacto se representan como enemigos o traidores. A mayor abundamiento, se introduce
subrepticiamente en las teoras de la pena. La guerra contra la criminalidad cobra la forma de una
exigencia pragmtica (es necesario defenderse), tanto como de un deber moral y jurdico (es
necesario responder al mal con un mal igual). La parte cmoda de esta representacin
dicotmica paraso/infierno es que en el infierno es ms fcil justificar los medios infernales. En
efecto, cuando no se logra, o no se quiere, cambiar los medios, se genera una tendencia a la
ambivalencia: querer y no querer la metfora de la guerra; querer y no querer el humanismo;
querer y no querer el principio de moderacin y de ultima ratio, etc.
Tabla 1 A
Transformaciones en el trnsito del saber preclsico
sobre las penas a la racionalidad penal moderna
Representaciones filosfico-jurdicas y sociales
dominantes -sobre todo- entre el s. XII y la
primera mitad del s. XVIII
LA LEY (PENAL)
-

La ley penal es una parte de la ley civil, o


acompaa a la ley civil para dotarla de una
aplicacin coactiva.
La ley civil prohbe comportamientos y la
penal establece la punicin (o sancin).
Las leyes civil y penal son leyes pblicas, es
decir, de la Repblica.
No existe una jerarqua entre la ley civil y la
penal; son iguales y complementarias; toda
ley civil, para ser eficaz, debe tener una ley
penal; la ley natural y la civil se contienen una
a la otra; la ley civil dota de fuerza coactiva a
las reglas de la ley natural.

La ley civil se dirige a los particulares para


decirles qu hacer, y para comunicarles sus
derechos y deberes; la ley penal se dirige al
brazo secular del Estado, al personal judicial,
para decirles qu hacer en caso de
desobediencia.

Representaciones filosfico-jurdicas y sociales


progresivamente dominantes tras la segunda
mitad del s. XVIII
LA
LEY
PENAL
O
CRIMINAL
- La ley penal y la civil son dos subsistemas
completos y autosuficientes de leyes. La ley
penal se distingue sustancialmente de la civil.
- La ley penal prohbe comportamientos y
ordena la aplicacin de las penas prescritas.
- La ley penal es pblica; la ley civil es privada.
-

La ley penal es superior y ms importante que


la civil, en la medida en que pretende
proteger
nicamente
los
valores
fundamentales de la sociedad (la vida, la
libertad y los bienes); solo pretende ser
expresin del ncleo duro del derecho
natural, de la moralidad o del Contrato social.

La ley penal tiene objetivos propios,


especficos y opuestos a los de la ley civil. Es
la nica que protege a la sociedad, debe dar
el ejemplo del castigo, debe retribuir el mal
con el mal, y debe resocializar al culpable, o
neutralizarlo.

[31]

Tabla 1 A (continuacin)
Transformaciones en el trnsito del saber preclsico
sobre las penas a la racionalidad penal moderna
Representaciones filosfico-jurdicas y sociales
dominantes -sobre todo- entre el s. XII y la
primera mitad del s. XVIII
EL CASTIGO
1 Sentido general: toda ley tiene necesidad de
un castigo para hacerse valer como tal en un
sistema poltico organizado. La fuerza
coactiva y la eficacia de las leyes civiles
dependen de las sanciones penales.
2.

Sentido estricto especfico, determinado:


i)
Se distingue la reparacin positiva
(indemnizacin) de la punicin.
ii)

iii)

iv)
v)

La indemnizacin se ve como
insuficiente
para
reparar
la
desobediencia a la ley.
[La justicia divina impone la punicin]

La autoridad es quien debe


beneficiarse de la pena.
Ninguna punicin puede ser menor que
el mal causado.

Representaciones filosfico-jurdicas y sociales


progresivamente dominantes tras la segunda
mitad del s. XVIII
EL CASTIGO
1. Sentido general: perdido.
N.B.: Se habla ms bien de coercin o de
coaccin para designar la fuerza y eficacia
que el Estado da a las sanciones en derecho
civil.
2. Sentido otorgado por el sistema penal:
i) La reparacin (indemnizacin) es
expresin del derecho civil, y la punicin
lo es del derecho penal.
ii) La indemnizacin se ve como
insuficiente
para
reparar
la
desobediencia a la ley penal.
iii) La verdadera punicin es una obligacin
o una necesidad imperativa en materia
penal.
iv) La autoridad es quien debe beneficiarse
de la pena.
v) Ninguna punicin debe ser menor que el
mal causado. (En general, debe tener un
mximo o, por lo menos, excluir los
suplicios).

[32]

Tabla 1 B
Transformaciones en el trnsito del saber preclsico sobre las penas a la racionalidad
penal moderna
Representaciones filosfico-jurdicas y sociales
dominantes -sobre todo- entre el s. XII y la
primera mitad del s. XVIII
EL DAO, EL DELITO Y EL CRIMEN
- No hay fractura conceptual explcita o clara
entre crimen, delito, falta y dao.

La nocin de crimen, cuando se utiliza, se


emplea con un sentido difuso, globalizante e
impreciso, de acto contrario al derecho,
desobediencia a toda ley, acusacin por una
falta o un dao a la autoridad.
El crimen tambin designa, entre las faltas (o
desobediencias) individuales, aquellas que se
contemplan como ms graves.

Representaciones filosfico-jurdicas y sociales


progresivamente dominantes tras la segunda
mitad del s. XVIII
EL DAO, EL DELITO Y EL CRIMEN
- Tentativas diversas (segn cada pas) de una
distincin conceptual entre dao o infraccin
civil (expresin del derecho civil), infraccin
administrativa (expresin del derecho
administrativo penal) e infraccin penal o
crimen (expresin del derecho penal o
criminal).
- La infraccin penal designa los atentados
contra el derecho pblico, y la infraccin civil
los atentados contra el derecho privado.

La infraccin penal se ocupa de las


desobediencias intencionadas, graves, no
reparables, portadoras de un riesgo de
imitacin o de una amenaza de destruccin
del orden social, que crean temor e
inseguridad.
La
infraccin
civil
es
bienintencionada o sin intencin, no implica
gravedad, no estimula el mimetismo, no pone
en peligro el orden social, y no suscita temor.

El crimen y el delito designan simplemente


asuntos judiciales.

[33]

Tabla 1 B (continuacin)
Transformaciones en el trnsito del saber preclsico
sobre las penas a la racionalidad penal moderna
EL TRANSGRESOR DE LA LEY
1. Sentido general:
i) Como toda ley de la Ciudad expresa la
voluntad del Soberano que se deriva de
un Contrato social entre el Soberano y
sus sbditos, el transgresor es el
Enemigo del Rey;
ii) El transgresor es socialmente visto como
un individuo concreto, y las palabras
criminal, delincuente, etc., cuando se
emplean, no designan (an) una clase o
categora de individuos.
iii) El transgresor, incluido el bandido, no
tiene una imagen social claramente
negativa, y no es objeto de sentimientos
desfavorables de manera unvoca.
2. Sentido estricto, especfico, determinado:
ausente.

EL TRANSGRESOR DE LA LEY
1. Sentido general: perdido.

2. Sentido estricto, especfico, determinado:


i)

ii)

iii)

iv)

[34]

Como la ley penal expresa el derecho


pblico, los valores fundamentales de
la sociedad, el ncleo duro del derecho
natural o el Contrato social, el
transgresor de esta ley es el enemigo
de todos, que todos tienen inters en
perseguir.
El transgresor es socialmente visto
como el representante de un grupo, de
una categora de individuos que estn
en guerra contra la sociedad; una
minora contra una mayora; el
pequeo batalln de criminales contra
la gran legin de
ciudadanos
honestos (Tarde).
El
transgresor
(las
clases
desfavorecidas)
implicado
en
infracciones no profesionales, tiene en
general una imagen social negativa y
estigmatizante.
Despus de 1875: todo transgresor
puede ser visto como anormal o como
dotado de caractersticas diferentes a
las de los ciudadanos honestos.