Teoria Del Dercho Aleman

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CUADERNOS DE FILOSOFA DEL DERECHO
Departamento de Filosofa del Derecho

Universidad de Alicante
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Minor E. Salas
Qu pasa actualmente en la Teora del

Derecho alemana?
ndice
Portada
Crditos
Qu pasa actualmente en la Teora del Derecho
alemana? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
I. Esbozo histrico de la Teora del Derecho alemana. . 7
II. Las orientaciones principales de la Teora del
Derecho en Alemania . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
III. Literatura citada en el trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
Notas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
Qu pasa actualmente en la Teora del Derecho alemana?
Qu pasa actualmente en la Teora del Derecho

alemana?*
Un breve bosquejo general
Minor E. Salas
Universidad de Costa Rica
Soviel Stimmen soviel Sprachen, kaum noch

einander verstndlich, viel Scharfsinn, selten
spielende Streiflichter des Feinsinns oder das erschreckende und beglckende Wetterleuchten des
Tiefsinns, am seltensten das schlicht fr sich selbst
zeugende Siegel der klassischen Einfachheit!
Gustav Radbruch (Rechtsphilosophie, 3).
a actual Teora del Derecho alemana no es desconocida en el mbito hispanohablante. Todo lo contrario,
los temas y autores que tienen por sede acadmica
la tierra de Goethe han sido histricamente y lo son hoy
da objeto de extensas discusiones en la literatura espaola
y latinoamericana. (nota 1) Si me he decidido a escribir estas
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Minor E. Salas
lneas es porque estimo til ofrecer una visin panormica

o de conjunto sobre los principales tpicos, corrientes y autores que se discuten actualmente en la Teora del Derecho
(Rechtstheorie) de estas latitudes (para detalles vase Alexy
et al., en: Archiv fr Rechts und Sozialphilosophie, ARSP,
suplemento Nr. 44). Resulta claro que por la naturaleza del
trabajo me veo obligado a ser esencialmente descriptivo en
mis apreciaciones y comentarios, pues la idea de un esquema general y si se quiere pedaggico no sera ejecutable si
me dedicara a una crtica pormenorizada de cada una de las
corrientes aludidas. Sin embargo, he tratado, en el marco de
lo posible, de ofrecer al lector algunos comentarios crticos en
torno a las principales fortalezas y debilidades de las teoras
y autores que se mencionan.
Para efectos de exponer el panorama de la forma ms clara posible, voy a dividir el ensayo en dos partes: la primera
parte (I) es una corta reflexin histrica, pues me parece que
resulta ms fcil comprender la situacin actual si se tiene
presente, aunque sea a grandes rasgos, la evolucin sufrida
por la Teora del Derecho alemana en las ltimas dcadas.
La segunda parte (II) es la exposicin de algunas de las concepciones que dominan la discusin en Alemania en dicha
materia.
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I. Esbozo histrico de la Teora del Derecho alemana

Hay dos temas que llaman la atencin cuando se estudia la
Teora del Derecho alemana, a saber: los distintos estadios
por los que ha atravesado sta y la disputa en torno al concepto mismo de Teora del Derecho.
A. Respecto al primer punto, se puede decir que el desarrollo histrico de la Teora del Derecho alemana atraviesa
despus de 1945 -fecha en que se da una ruptura con la
tradicin anterior por tres estadios concretos (sigo aqu parcialmente a Neumann, en: AA.VV. [1994a], pp. 145 y ss., y a
Dreier, 1995):
1. El primer estadio se conoce como el Renacimiento del
Derecho natural.
2. El segundo estadio es una poca de dominio de las teoras analticas (latu sensu).
3. El tercer estadio es una poca de dominio de las teoras
ticas (normativismo).
De all que si se desean utilizar unas categoras generales,
algo as como tipos ideales, que resulten fciles de recordar, entonces me gustara desarrollar la tesis de que el desarrollo histrico de la Teora del Derecho en Alemania atraviesa en el ltimo medio siglo por: 1) una fase metafsica 2) por
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una fase escptica y 3) por una fase axiolgica. Vamos un

poco en detalle cada uno de estos tres periodos:
1. La necesidad no slo nos ensea a mendigar, sino tambin a filosofar, sentenciaba uno de los maestros de la filosofa alemana del siglo pasado, me refiero a Gustav Radbruch.
l tena razn. Qu tan unidos se encuentran la calamidad
humana y la filosofa (en especial la metafsica) se refleja con
absoluta claridad si se estudia lo sucedido con la Filosofa del
Derecho despus de 1945. Es despus de esta fecha que los
juristas germanos se retrotraen sobre s mismos con el objetivo de responder a la pregunta: Cmo pudieron suceder
tales horrores? Es en el intento por responder a esta interrogante existencial donde Radbruch, nuestro autor ya citado,
y en un acto que traiciona a su genial lucidez, responder:
El positivismo jurdico dej a todos los juristas indefensos!
(1999, p. 215). Pero, indudablemente que no fue el positivismo jurdico quien maniat a los juristas, dejndolos impotentes (wehrlos) contra los crmenes y las arbitrariedades de
los Nazis. No. Fue su propia conducta y su propia voluntad o
en todo caso la imposicin de una voluntad ajena pero no el
positivismo que, en cuanto construccin terico-normativa,
es inexistente ms all de unos agentes humanos.
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Pero este no es nuestro tema. Nuestro tema ahora es la trascendencia del Derecho y es justamente en esta trascendencia donde buscarn los juristas alemanes las respuestas a lo
acaecido. Se hablar una y otra vez del ewige Wiederkehr
des Naturrechts (del eterno retorno del Derecho natural,
Rommen, 1947). Durante la dcada siguiente, la gran mayora de las reflexiones bsicas en torno al Derecho estuvieron
dominadas por el intento de fundamentar las decisiones jurdicas en unos valores objetivos y trascendentes. Para
ello se acudi con frecuencia a los trabajos de Nicolai Hartmann y a los de Max Scheler. Pero tambin florecieron una
buena cantidad de trabajos de la escuela tomista de Derecho
natural (Fuchs, 1955; Funk, 1950; Messner, 1950), y de la
iglesia catlica y protestante (Brunner, 1943). Se cumpli as
a cabalidad con la categrica mxima de Jean Paul de que
el Derecho natural slo se encuentra en las iglesias o en las
guerras. Incluso la jurisprudencia del Tribunal Superior Federal (BGH) fundament varias de sus sentencias acudiendo
directamente a argumentos naturalistas o a leyes morales superiores (Rthers, 1999, p. 248).
2. Pero el tiempo es el demiurgo del olvido. Despus de casi
una dcada, los argumentos basados en unos valores atemporales y ahistricos comenzaron a parecer poco convincenNDICE
Minor E. Salas
tes. El descontento creci. Fue Hans Welzel quien en 1951

con su libro Derecho natural y justicia material (Naturrecht und
materiale Gerechtigkeit) arremeti seriamente contra muchos
argumentos del Derecho natural al sealar: Todos aquellos
juicios de valor que coloca previamente el defensor del Derecho natural en las cosas son los que despus vuelve a sacar
a la luz, simplemente que ahora asignndoles el nombre de
Derecho natural o metafsico (p. 241). Con este malestar
se iniciar un movimiento que busca fundamentar el Derecho
ya no en categoras metafsicas sino ms bien ontolgicas.
Es as como nace en Alemania una virulenta discusin que
se conoce con el nombre de: Die Natur der Sache (naturaleza de las cosas) y que se extendera por varias dcadas
ms (ejemplar: Kaufmann, 1965; Dreier, 1965; G. Sprenger,
1976). El problema central con que se enfrentara este debate es el de la fundamentacin de las categoras jurdicas
partiendo de unas estructuras lgico-objetivas como les
llamara Welzel las cuales son impuestas a la consciencia
humana por medio del orden inmanente que subyace a la
realidad. Estas estructuras representaran algo as como las
condiciones de posibilidad del ser y del pensar.
Tiempo despus, en especial con la publicacin de dos obras:
Tpica y Jurisprudencia en 1953 (Topik und Jurisprudenz)
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de Theodor Viehweg y Principio y norma en el proceso de

desarrollo judicial del Derecho privado en 1956 (Grundsatz
und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts)
de Josef Esser, se inicia una nueva fase en la Filosofa del
Derecho alemana. Es aqu donde empieza el periodo que he
llamado escptico y que constituye a la vez la poca ms crtica y productiva de la Teora del Derecho germana. Una de
las caractersticas medulares de esta fase es la marcada preocupacin en torno a los problemas metodolgicos y con ello
la incorporacin oficial al curriculum acadmico de la Metodologa Jurdica (de acuerdo Neumann, en: AA.VV. [1994b], pp.
158 y ss.). Dentro de esta nueva fase metodolgica jugara
un papel importante la obra de Karl Engisch: Introduccin
al pensamiento jurdico, 1956 (Einfhrung in das juristische
Denken), que prevalece hasta la fecha como un clsico en
la materia. Es a lo interno de esta naciente discusin donde
se ponen en entredicho, por ejemplo, categoras como las
de: sistema jurdico, subsuncin, interpretacin, valoracin,
vnculo a la ley, etc. Se inicia con ello el largo debate en torno
a dos formas o manifestaciones del razonamiento jurdico:
el Sistemdenken (pensamiento sistemtico) y el Problemdenken (pensamiento problemtico). El trabajo ms representativo e influyente en esta lnea es el de Wilhelm Canaris:
El concepto de sistema y el pensamiento sistemtico en la
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ciencia jurdica, 1969 (Systembegriff und Systemdenken in

der Rechtswissenschaft).
El marcado escepticismo en torno a la posibilidad de fundamentacin del Derecho proviene de varios flancos, pero
sobre todo de las corrientes hermenuticas y analticas. En el
plano de la Hermenutica como disciplina de la comprensin
de sentidos se lanza el llamado a tomar en cuenta no slo
el texto legal, sino tambin los aspectos subjetivos o vivenciales de quien interpreta. Este giro hacia el sujeto se vi, con
seguridad, favorecido por la influencia, todava perceptible en
ese entonces, del Existencialismo (Jaspers, Scheler, Heidegger). La obra derrotera en esta direccin hermenutica es,
indudablemente, la de Josef Esser: Pre-concepcin y eleccin del mtodo en el proceso de encontrar el Derecho, 1970
(Vorverstndnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung),
aunque ya Karl Engisch con su conocida tesis de que el acto
de interpretar las normas jurdicas consiste en un ir y venir
de la mirada entre una premisa mayor (la ley) y los supuestos fcticos de la vida, se haba adelantado a lo que se dir
despus (partiendo de las influyentes ideas de Hans G. Gadamer, Verdad y Mtodo = Wahrheit und Methode, 1960).
Por otro lado, en el plano de las corrientes analticas surgen
importantes investigaciones que despus llegaran a converNDICE
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tirse en campos autnomos de estudio y que agudizan igualmente el escepticismo sobre el carcter de la ciencia jurdica.
Todas estas investigaciones tienen en comn un inters por
la formalizacin del Derecho, acudiendo para ello a disciplinas como la Lgica, la Teora de las ciencias, la Lingstica.
Los trabajos pioneros de Engisch: Estudios lgicos en torno
a la aplicacin del Derecho, 1943 (Logische Studien zur Gesetzanwendung) y de Klug: Lgica jurdica, 1951 (Juristische
Logik) ganaran en importancia. Se inicia aqu un extenso debate sobre dos cuestiones principales: sobre el grado de utilidad de la lgica en las discusiones jurdicas y sobre qu tipo
de lgica es el que debe emplearse all. Esta discusin se vi
abonada considerablemente por las investigaciones en torno a la lgica dentica (Weinberger, 1970; Rdig, 1972). En
esta misma lnea analtica surgir, en segundo lugar, un gran
inters por el esclarecimiento lingstico de los conceptos
jurdicos desarrollndose as importantes estudios en torno
a los conceptos indeterminados, la vaguedad, la porosidad y
la ambigedad del lenguaje jurdico (el autor ms representativo aqu es, sin duda, Hans J. Koch, 1976 y 1977). Una
tercera lnea de trabajo que se desarrolla en este plano est
dada por la llamada Wissenschaftstheorie der Rechtswissenschaft. De especial mencin aqu son las reflexiones de
Eike von Savigny o de Neumann (en: AA.VV. [1976]).
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3. La tercera fase a la que he aludido est dominada por un

regreso de la Teora del Derecho al problema de la fundamentacin normativa (que haba sido prcticamente abandonado durante el segundo periodo). Este problema, que ya
se encontraba presente y alcanz su clmax en la poca de
postguerra, adquiere, sin embargo, en la actualidad un perfil
muy diferente. Ahora no se trata de fundamentar las categoras jurdicas a partir de unos valores trascendentes, atemporales y ahistricos, ni tampoco de encontrar unos valores
inmanentes o derivados de la naturaleza de las cosas, sino
que se acude a otros criterios. Se trata aqu, pues, tal y como
describe Neumann, de un intento de desarrollar una tica
jurdica sin metafsica (en: AA.VV. [1994a], p. 179). La pregunta por el Derecho correcto (richtiges Recht), que era
propia del movimiento neo-kantiano y en especial de Rudolf
Stammler, vuelve a renacer con toda vitalidad, slo que ahora
con ropajes secularizados. Algunos actores importantes en
esta nueva fase eticisista son, tal y como veremos de seguido, Horkheimer, Habermas, Adorno o incluso Ernst Bloch,
pero tambin se asiste a una considerable influencia de los
tericos norteamericanos: John Rawls y Ronald Dworkin, as
como de las denominadas teoras jurdicas de la argumentacin (Atienza, 1997).
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Los fundamentos tericos de los que parte esta nueva fase

tica los propicia la llamada filosofa prctica. Es indudablemente dentro de este contexto que se ha experimentado
en las ltimas dcadas un florecimiento sin igual en el mbito de las teoras ticas (emotivismos, naturalismos, intuicionismos, corrientes analticas, pragmticas, utilitaristas,
consecuencialistas, relativistas, etc.). Este renacimiento de
las teoras axiolgicas encuentra su origen en la toma de
consciencia de un estado espiritual que agobia a muchas
sociedades modernas y que se caracteriza por los siguientes
rasgos: destruccin del medio ambiente, crecimiento poblacional, desigualdad masiva entre las formas de vida de los
pases desarrollados tecnolgicamente y los pases de
la periferia, la crisis del llamado Estado de bienestar, el
complejo fenmeno de la globalizacin y de los grandes
bloques econmicos, los desarrollos revolucionarios de la
gentica, de la biotecnologa y de la informtica, el fnomeno
de la migracin de los pases del sur hacia los pases del
norte, entre otros muchos. Es indudable que detrs de muchos de estos conceptos y categoras se encuentran simples
frmulas vacas o trminos semnticamente vacuos; sin
embargo, este punto no est en discusin aqu. Lo importante por ahora es reconocer el transfondo socio-cultural que
ha servido de fermento para que en el mbito de la Filosofa
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y de la Teora del Derecho hayan renacido nuevamente las

discusiones en torno a la justicia y a la fundamentacin
normativo-ontolgica del Derecho.
B. La segunda peculiaridad (a la que me refer en un inicio)
que surge cuando se observa el desarrollo de la Teora del
Derecho en Alemania es la discusin en torno al concepto
mismo de Teora del Derecho. Se trata aqu en lo fundamental de una discusin sobre palabras. No obstante, esta
discusin puede tener alguna relevancia terica (y de hecho
la ha tenido), por ejemplo, para efectos de delimitacin de
competencias temticas.
Si seguimos el esquema que he esbozado arriba, entonces
se puede afirmar que el giro desde la Filosofa del Derecho
hasta la Teora del Derecho se verifica justamente una vez
abandonada la fase metafsica a la que me he referido. Es
decir, una vez que empez a ponerse en tela de duda las
formas de argumentacin propias de la postguerra basadas
en el Derecho natural entonces se inicia paralelamente un
proceso de secularizacin y de superacin de la filosofa y
de su respectivo relevo por una teora del fenmeno jurdico. No es entonces extrao que ya hacia los aos setentas
se funden en Alemania las dos revistas ms influyentes en
esta materia, me refiero a la Rechtstheorie y al Jahrbuch
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fr Rechtssoziologie und Rechtstheorie, y que adems se

observe desde ese momento una clara sustitucin o al menos un desplazamiento del inters por la filosofa hacia la
teora del Derecho. Esta circunstancia se confirma tambin
con la aparicin de una serie de manuales con ese ttulo
(Kaufmann, 1971; Maihofer, 1971), lo que hasta ese momento era inusual. Es en este contexto donde se puede entender
a cabalidad el diagnstico ofrecido por Ralf Dreier en 1975:
La Filosofa del Derecho ha muerto. Viva la Teora del Derecho! (Dreier, 1981, p. 17).
Al nacimiento de esta teora est vinculado, por otra parte
y tal y como se ha dicho, un claro escepticismo respecto a
los argumentos de tipo ontolgico o metafsico. Este escepticismo se encontraba indudablemente reafirmado por el creciente inters en la filosofa analtica y un dominio, en ese entonces, claramente perceptible de las corrientes asociadas al
Neo-positivismo lgico (Carnap, Kraft, Schlick, Wittgenstein).
Se acude, entonces, a un marcado desplazamiento desde
las cuestiones de fundamentacin hacia las cuestiones de
clarificacin del Derecho. Surge aqu la importante rama
de estudio denominada: Derecho y lenguaje (Recht und
Sprache) que en Alemania se convertira tambin en objeto
de importantes investigaciones (Eckmann, 1969; Oksaar,
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1967; Koch, 1976), mantenindose hasta la fecha como un

atributo esencial de las corrientes analticas.
En la actualidad se tiende a utilizar el trmino Teora del
Derecho para enfatizar el aspecto lgico-descriptivo de los
fenmenos jurdicos (Rthers, 1999, pp. 15 y ss.). La nocin
de Filosofa del Derecho se emplea tendencialmente para
referirse a las cuestiones axiolgicas (e.g. al problema de la
justicia). Y finalmente, el concepto de Sociologa del Derecho apunta a los problems fcticos, o sea al tratamiento
emprico del Derecho. Los lmites son aqu, por supuesto,
muy difusos y ello no puede ser de otra manera, ya que no
existe una lnea divisoria definitiva entre el ser y el deber. En
otras palabras, no existe una realidad fuera de los valores al
igual que tampoco existen unos valores-en-s.
II. Las orientaciones principales de la Teora del Derecho
en Alemania
Generalizar es ser idiota, sentenciaba drsticamente el
poeta W. Blake. Pues bien, con el riesgo de sucumbir ante
esta lapidaria mxima se puede afirmar que la Teora actual
del Derecho en Alemania se mueve en cuatro lneas bsicas
de trabajo. Para efectos de claridad se puede hablar entonces de los siguientes grupos de investigacin:
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1. Las corrientes de orientacin sociolgico-realista,

2. Las corrientes de orientacin racional-discursiva,
3. Las corrientes de orientacin sistmica y
4. Otras corrientes: Neo-institucionalismo, corrientes analticas, retricas, hermenuticas, postmodernas, Anlisis
Econmico del Derecho.
Esta clasificacin, al igual que cualquier otra, tiene tan slo
un propsito heurstico, es decir, lograr claridad y apreciar
con mayor facilidad el amplio espectro de opiniones existentes. Es posible que un autor se ubique dentro de una o
ms de las categoras indicadas o incluso que no se identifique con ninguna de ellas. Igualmente, es evidente que esta
clasificacin no tiene por qu cubrir toda la amplia gama de
opiniones y de autores que circundan en el dinmico mundo
de la Teora del Derecho alemana. Toda clasificacin est rodeada por zonas de penumbra y los lmites entre una y otra
categora estan marcados por lneas claroscuras que son,
por ello, siempre difusas y relativas. Adems, y esto tambin
es importante, cmo se realice una clasificacin depende en
gran medida de las pre-concepciones (por no decir prejuicios
lgicos o existenciales) que marcan la actividad acadmica
de quien hace dicha clasificacin.
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1. Las corrientes de orientacin sociolgico-realista

La tradicin sociolgica y realista del Derecho encuentra
en Alemania un origen tempranero. Antes de que los realismos en sus vertientes norteamericanas o escandinavas
lanzaran su manifiesto de regresar al Derecho real, tal y
como ste se practicaba en los tribunales de justicia, o para
decirlo con Pound, antes de que se diera el grito de volver
al Law in Action y abandonar el Law in the Books, dos
autores alemanes ya haban levantado similares proclamas.
Me refiero a OSKAR VON BLLOW y al segundo RUDOLF VON IHERING. Es a este ltimo autor a quien se le
suele atribuir la paternidad del espritu realista alemn (e.g.
Hierro, en: AA.VV. [1996], p.78). No obstante, con ello se le
resta importancia a Bllow, quien en el ao 1885 public su
conocido escrito Gesetz und Richteramt, convirtindose
as en una excepcin y un caso particular en el marco de la
tradicin idealista, dominante en esa poca. Esta excepcin
fue, no obstante, poco menos que olvidada por la Teora del
Derecho. La idea central de Bllow consiste en afirmar que
la ley determina en un grado muy escaso el contenido de las
resoluciones de los jueces. El papel central en la construccin del Derecho lo ejerce el Juez. Es en la magistratura (en
el Richteramt) donde verdaderamente adquiere forma definitiva el texto legal. La ley una vez emitida por el legislador:
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No es todava Derecho vigente. Ella es tan slo un plan,

un proyecto del futuro ordenamiento jurdico al que se desea
llegar... (Bllow, 1972, p. 3).
Es claro que las corrientes sociolgico-realistas tienen en
Alemania una serie de entrefases importantes que permiten
afirmar su presencia a travs de la historia de la Teora del
Derecho. Dentro de estas entrefases se puede ubicar, por
ejemplo, a la Jurisprudencia de Intereses o incluso a la Escuela del Derecho libre. Autores como Ehrlich, Kantorowicz,
Heck, y Geiger son, indudablemente, tericos en los cuales
estuvo siempre presente el nimo de entender el Derecho,
ms que como un fenmeno puramente normativo, como
un hecho social real. Ahora bien, sin necesidad de regresar tanto tiempo atrs, la tradicin sociolgica y realista del
Derecho se aprecia tambin con claridad en lo que hoy se
podra denominar la nueva Jurisprudencia sociolgica,
tal y como sta es defendida por algunos socilogos crticos del Derecho (Blankenburg, Opp, Rhl, Raiser, vase en
especial Rehbinder, 2000, pp. 8-30). Para este ltimo autor,
dicha Jurisprudencia se encarga no slo del estudio emprico
de la aplicacin del Derecho, sino tambin del estudio de su
creacin y es en este sentido una forma de poltica jurdica. Como toda poltica, sta se pregunta y busca resolver
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cules metas sociales pueden alcanzarse con ciertos mecanismos jurdicos y es en ese tanto, al igual que la poltica,
el arte de lo posible (Rehbinder, 2000, p. 26). Igualmente,
la denominada Rechtstatsachenforschung (Investigacin
de los hechos jurdicos) constituye un crisol importante en
el cual se conjugan una serie de investigaciones empricas
del Derecho de corte muy crtico (vase Heinz, 1998). Esta
corriente encuentra, sin embargo, su asidero principal en el
Derecho civil y no as en las otras ramas jurdicas.
Una exigencia central que puede rastrearse en todas las corrientes realistas del Derecho es la del trabajo conjunto entre
las ciencias jurdicas y otras disciplinas empricas (Sociologa, Criminologa, Psicologa, Medicina, etc.). Esta relacin
interdisciplinaria se ha mostrado a la fecha altamente problemtica. De all que en la actualidad se ha cado en un estado
de resignacin y pesimismo segn el cual el dilogo entre la
ciencia jurdica (como disciplina normativa) y otras disciplinas
empricas es poco menos que imposible. En este contexto
existe un aspecto que no ha sido suficientemente estudiado,
pero que, desde mi punto de vista, puede ser muy esclarecedor en el acto de visualizar las posibilidades y los lmites
del trabajo interdisciplinario entre el Derecho y las ciencias
reales. Se trata de lo siguiente:
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Tal y como se ver despus, una de las principales preocupaciones de la actual Metodologa Jurdica consiste en determinar aquellas formas de argumentacin propias del discurso
jurdico, para as poder fundamentar de una forma ms racional o razonable las decisiones (sentencias) que se tomen en la prctica judicial. Este es el propsito principal, por
ejemplo, de la llamada teora de la argumentacin jurdica,
tan en boga en la actualidad. Detrs de esta tesis reposa, si
se mira con atencin, la idea de que en la disciplina jurdica
existe una forma especfica de argumentar o unos mtodos
sui generis, los cuales si se emplean bien entonces podran
generar mejores sentencias, es decir, una praxis jurdica ms
racional y bien fundamentada.
Las preguntas claves que hay que plantearse en este contexto son, sin embargo, las siguientes: Est justificada tal
idea? Existe verdaderamente una forma especfica de argumentacin jurdica? Existen unos mtodos que puedan
garantizar resultados racionales? O se trata aqu de una
esperanza cuyo origen reposa en un conocimiento cotidiano de la realidad (en eso que los alemanes llaman una
Alltagstheorie)? Es justamente en dar respuesta a estas
interrogantes donde el anlisis sociolgico-realista puede ser
de mucha utilidad.
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Minor E. Salas
Sin pretender dar respuesta a estas cuestiones, me gustara

simplemente referir al hecho de que sobre tales problemas
existe en Alemania una larga tradicin que se remonta hasta
los aos 70s con la llamada Richtersoziologie (Sociologa
de/sobre los jueces) y posteriormente con la Soziologie der
Justiz (Sociologa sobre la imparticin de justicia). Durante
esta poca se realizaron una serie de estudios empricos,
algunos de ellos muy rigurosos, cuyo propsito central era,
entre otros, determinar las formas especficas de argumentacin (si es que existan) que utilizaban los jueces y ocasionalmente tambin otros operadores jurdicos en la vida
judicial prctica. A ttulo de ejemplo, me gustara citar los
siguientes trabajos: Wolfgang Kaupen, Die Hter von Recht und Ordnung (Los guardianes del Derecho y el orden,
1969), Walter Weyrauch, Zum Gesellschaftsbild der Juristen
(Sobre la imagen del mundo de los juristas, 1970), Rdiger
Lautmann, Justiz die stille Gewalt. (La justicia una forma
callada de poder, 1970), K.D. Opp/R. Peukert, Ideologie und
Fakten in der Rechtsprechung (La ideologa y los hechos en
la jurisprudencia, 1971), Dorothee Peters, Richter im Dienst
der Macht (Los jueces al servicio del poder, 1973), entre otros
muchos.
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Sin pretender resumir los resultados de estos interesantes

estudios se puede decir, a modo muy general, que la conclusin a que ellos llegan es la siguiente:
La actividad de los operadores jurdicos (de los jueces
en especial) es una actividad muy compleja que est
influida por una enorme variedad de factores (objetivos,
subjetivos, jurdicos, metajurdicos, racionales, emotivos, etc.). No existe detrs de dicha actividad una forma
especfica de argumentacin, ni tampoco unos mtodos
particulares, sui generis (y mucho menos universales!), que puedan emplearse en todos los procesos de
decisin judicial.
Ahora bien, cabe entonces preguntarse dos cosas importantes: (1) Qu sucedi con estos estudios, es decir, cul fue
su influencia? y, (2) Fueron esas investigaciones consideradas a lo interno de la Metodologa Jurdica o de la Teora del
Derecho?
Respecto a la primera pregunta hay que indicar que los estudios en cuestin tuvieron poca o ninguna repercusin. En
muchos casos se consider ms bien que sus autores incurran en abiertas difamaciones y calumnias en contra de
los funcionarios judiciales (vase Rehbinder, 2000, p. 162),
y en otros casos los estudios fueron simplemente olvidados.
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Respecto a la segunda pregunta, tambin hay que contestarla negativamente. Ni la Metodologa Jurdica ni la Teora
del Derecho tomaron nota en serio de las conclusiones a las
que all se lleg y a consecuencia de ello es que a la fecha se
contina buscando una forma particular de fundamentacin
judicial, o dicho con lenguaje moderno, se contina buscando
una teora de la argumentacin o unos mtodos correctos
para trabajar con el Derecho. Tales intentos parecen estar
destinados a surtir pocos efectos en la prctica jurdica real,
pero en el plano puramente terico-cognoscitivo sus resultados pueden ser, para algunos tericos, interesantes. Existe,
sin embargo, un aspecto que hoy da es generalmente reconocido y que tuvo su origen en la discusin en torno a los
estudios citados. Se trata de la idea de que es absolutamente
necesario distinguir entre dos fenmenos: entre los motivos
o causas de una decision (judicial), por una parte, y la fundamentacin de esas decisiones, por la otra. Un juez puede
tener motivos perversos y aun as dictar sentencias adecuadas, justas y apegadas perfectamente a la normativa vigente,
es decir, bien fundamentadas.
A lo interno de la tradicin sociolgico-realista actual me
gustara mencionar a tres autores que pueden considerarse
como abanderados de dicha tradicin en la actualidad. Me reNDICE
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fiero a: Hans Albert, Bernd Rthers y Klaus Rhl. Todos ellos

trabajan en lneas de investigacin muy diferentes, pero estn unidos por un lazo comn: su deseo de entender el Derecho, ms que como una disciplina eminentemente normativa,
como un fenmeno social real altamente complejo.
HANS ALBERT es un caso especial dentro de la Teora del
Derecho pues su ncleo de inters no reposa especficamente en esa rama. A pesar de esta circunstancia su influencia
es importante. Ello se debe, quizs, a que por encontrarse al
margen de la discusin propiamente jurdico-dogmtica ha
logrado conjugar los puntos de vista que all se manejan con
ideas de otros campos, especialmente con ideas del Racionalismo Crtico, de la Sociologa y de la Economa poltica,
logrando as una visin muy rica en matices.
Las ideas centrales de Albert en materia de Teora del Derecho se concentran, desde mi punto de vista, en dos direcciones muy concretas:
a. Por un lado, en una crtica de lo que l denomina la Jurisprudencica pura y
b. Por otro lado, en su propuesta de una Jurisprudencia social-tecnolgica.
NDICE
27
Minor E. Salas
Respecto al primer punto debe indicarse que Albert entiende la nocin de Jurisprudencia pura en un sentido amplio
(Albert, 1992, pp. 347 y ss.). Se trata aqu de la tradicional
caracterizacin del Derecho como una disciplina meramente
dogmtica y normativa. Dos de las principales objeciones
que esgrime Albert contra una disciplina del Derecho as conceptualizada son las siguientes: ella tiene que renunciar a la
idea de verdad, por un lado; y por otro lado, prescindir de un
estudio de los efectos reales perseguidos por normas. Con la
renuncia a estas dos dimensiones, la ciencia jurdica degenera en un platonismo-de-las-normas (Albert, 1993, pp. 12
y ss.), es decir, en una concepcin que analiza las disposiciones jurdicas no como hechos sociales sino como si stas
tuvieran una existencia propia e independiente de los efectos
que quieren alcanzar. El resultado final de un enfoque semejante es, segn Albert, la renuncia definitiva al conocimiento
y su sustitucin por un saber autoritario (en el sentido de
que se basa en determinadas autoridades como: la doctrina
dominante, la jurisprudencia de los tribunales superiores,
ciertos autores conocidos, etc.).
En lo atinente al segundo punto, es decir, a la propuesta de
una Jurisprudencia social-tecnolgica, Albert reconoce que
esa idea no es del todo nueva, pues ya se encuentran eleNDICE
28
mentos parecidos en los trabajos de Ross y mucho antes que

l en las tesis de la filosofa social escocesa y particularmente en Hobbes (Albert, 1992, p. 354). En la elaboracin de su
propuesta social-tecnolgica Albert parte de dos postulados
ontolgicos que son tambin centrales para el Racionalismo
Crtico, a saber, las tesis de que:
a. Existe una realidad, y que
b. Sobre esta realidad es posible emitir enunciados verdaderos o falsos.
En un primer momento, pareciera que se trata aqu de aseveraciones de perogrullo las cuales incluso no es necesario
efectuar por evidentes. Una opinin tal sera incorrecta. La
defensa del Realismo que emprende Albert en el mbito de
la Jurisprudencia es una defensa que ya se haba dado en el
campo propiamente filosfico y cuyo principal artfice, junto a
Albert, fue precisamente Karl Popper. La importancia capital
de la defensa del Realismo (es decir, de la idea de que existe
una realidad objetiva ms all de nuestra propia consciencia)
slo se comprende a plenitud si se tienen en mente las mltiples corrientes modernas que han puesto en duda, muchas
veces de forma subrepticia, esta tesis. Debe pensarse aqu
no slo en corrientes y autores clsicos contra los cuales
ya se haba enfrentado Popper (Berkeley, Hume, Kant), sino
NDICE
29
Minor E. Salas
en concepciones mucho ms actuales que tambin apuntan

en esa misma lnea (e.g. el llamado constructivismo cognitivo = Bateson, Ernst von Glasersfeld, Heinz von Foerster,
Maturana, Luhmann o incluso autores como Habermas y
Apel). En todos estos casos, la realidad y su conocimiento se
transforman en un asunto de estructuras, de comunicacin, de consenso, etc.
Es importante indicar que el Realismo del que parte Albert es
de naturaleza crtica. De all que la forma en que l concepta
la realidad guarda una importante diferencia respecto a la forma como lo hace el Racionalismo clsico. En ste se aspira
a una fundamentacin ltima de los fenmenos. A este tipo
de fundamentacin le denomina Albert el punto arquimdico
del conocimiento (1991, captulo 1). Una vez que esa fundamencin se ha logrado, entonces, segn la opinin de los
racionalistas clsicos, se ha alcanzado tambin la verdad.
Como refutacin a esta idea es que Albert formula una de
sus categoras ms conocidas, a saber: el llamado Trilema de Mnchhausen. Con este Trilema lo que pretende
demostrar Albert es que cualquier enfoque que aspire a una
fundamentacin definitiva y ltima del saber humano (a un
principium rationis sufficientis) conduce necesariamente a un
NDICE
30
callejn sin salida. El Trilema en cuestin se puede plantear

de la siguiente forma:
1. Toda derivacin lgica de un enunciado exige retrotraerse hasta otro enunciado anterior, el cual a su vez
requiere ser derivado tambin de otro enunciado previo
a l mismo, de manera que el proceso de fundamentacin cae inevitablemente en una regresin ad infinitum.
2. Se puede acudir a enunciados que en s mismos no
pueden ser demostrados sino tan slo afirmados, pero
entonces se cae en un crculo vicioso.
3. El proceso de fundamentacin se tiene que romper
recurrindose al carcter auto-evidente de los enunciados, es decir a la experiencia o a la valoracin, a la
autoridad o al consenso (Albert, 1991, p. 15).
En el mbito de la Jurisprudencia el Realismo crtico de Albert
se manifiesta fundamentalmente en la forma de conceptualizar las normas jurdicas. Albert reconoce como posible que
las normas sean objeto de estudios lingsticos (filosofa
analtica), de estudios sobre el sentido (Hermenutica Jurdica), de estudios sobre correlaciones semnticas (Lgica
Jurdica), etc.; sin embargo, lo caracterstico de las normas
jurdicas es que ellas estn destinadas a surtir determinados
NDICE
31
Minor E. Salas
efectos en una realidad social. El anlisis de estos efectos

(Analyse der Wirkungszusammenhnge) constituye el atributo central de una Jurisprudencia realista y social-tecnolgica.
De all que Albert define una tecnologa como un conjunto
de enunciados sobre las distintas posibilidades de accin,
obtenidas stas a su vez de otros enunciados que versan sobre correlaciones reales o causales. Los enunciados tecnolgicos responden a la pregunta: Qu se puede hacer para
alcanzar determinadas finalidades? (Albert, 1993, p. 12).
La segunda idea importante para Albert es, como ya se dijo,
rehabilitar la idea de verdad dentro del mbito de la Jurisprudencia. La idea de verdad se vincula en este contexto con la
idea de vigencia fctica de la normas jurdicas. Este ltimo
concepto se remite, por su parte, a la nocin de voluntad
del legislador, la cual se entiende en un sentido objetivo; a
saber, como un querer orientado a producir en los destinatarios de la normas ciertos efectos, o sea a generar ciertas
formas de comportamiento social. Se logra as reducir el deber (Sollen) a un querer (Wollen), evitndose por ende incurrir en la disputa en torno al carcter axiolgico de la norma.
La nocin de vigencia fctica pasa a ser entendida como un
hecho social de forma que las afirmaciones que se hagan
NDICE
32
en torno a ella tengan una naturaleza cognitiva y, por ende,

susceptibles de calificarse como verdaderas o falsas.
El segundo autor al que me quiero referir en el marco de
las corrientes sociolgico-realistas de la actual Teora del
Derecho alemana es a BERND RTHERS. Este autor es
ya muy conocido en el mbito germano por su severa crtica a las teoras tradicionales de la interpretacin jurdica,
as como por su erudito conocimiento de las perversiones
sufridas en el ordenamiento jurdico durante la poca Nazi.
Bernd Rthers se basa para su crtica, no tanto en las ideas
aportadas directamente por la Sociologa jurdica, sino ms
bien en la Historia del Derecho. Es precisamente a travs de
un detallado estudio historiogrfico y de la realidad judicial
como Rthers (Juez durante muchos aos) se encarga de
desmitificar uno a uno muchos de los conceptos de la Teora
y de la Metodologa Jurdica. Es a travs de obras como: Lo
injusto de la justicia (Das ungerechte an der Gerechtigkeit,
1993), La interpretacin sin lmites (Die unbegrenzte Auslegung, 1997), Derecho Degenerado (Entartetes Recht, 1989),
Ordenamiento Jurdico y Ordenamiento Valorativo (Rechtsordnung und Wertordnung, 1986), entre otras, donde Rthers
demuestra, mediante una cantidad considerable de ejemplos
y de sentencias, cmo los juristas alemanes han podido lleNDICE
33
Minor E. Salas
gar a teoras y a resoluciones absolutamente contrapuestas

partiendo de idnticas disposiciones jurdicas. Una de las crticas recurrentes de Rthers es el hecho de que en Alemania
hayan existido entre 1910 y 1990 cinco () sistemas polticos
o formas de gobierno radicalmente diferentes y que en todos
ellos los juristas se hayan valido, sin mayores reparos, de las
mismas leyes y cdigos para fundamentar sus fallos.
La ltima obra de Rthers, su Rechtstheorie es donde el
autor plasma en una forma clara y concreta sus tesis principales. Toda la obra est marcada, desde mi punto de vista,
por dos ideas centrales, a saber:
La idea de que el Derecho es un producto de la sociedad,
de las ideologas y de las estructuras de poder (de all que se
incluyan apartados como: Poder estatal y Derecho, Clase
y Derecho, Raza y Derecho). En todos estos apartados
Bernd Rthers se esfuerza por ilustrar, de forma sencilla y
con ejemplos tomados de la prctica jurdica real, por qu
muchos de los conceptos claves de la Teora del Derecho
contempornea (tales como: argumentacin, razn,
discurso, comunicacin, racionalidad, ciencia, etc.)
deben ser interpretados a la luz de una concepcin realista
para no incurrir as en ilusiones y mistificaciones de la teora y
de la prctica jurdica. As seala Rthers, por ejemplo: En
NDICE
34
la solucin de problemas normativos se requieren siempre

compromisos, ello si se desea que el Estado constitucional,
democrtico y liberal sobreviva. Tales compromisos no son,
sin embargo, un producto de la razn cientfica, sino de los
acuerdos sociales (1999, p. 349).
Una segunda idea central en Rthers tiene que ver con
el papel preponderante que l asigna a la actividad de los
jueces (Richterrecht) y en la crtica que efecta al respecto.
Mediante el estudio de la realidad judicial en distintas pocas
histricas, Rthers demuestra cmo los jueces juegan un
papel importantsimo en la creacin y configuracin del ordemiento jurdico. De all que, valindose de una gran cantidad
de ejemplos, denomina a los jueces como los legisladores
substitutos del sistema jurdico (Rthers, 1999, p. 137).
Otro autor de una orientacin declaradamente sociolgicorealista es KLAUS RHL. Las obras ms importantes de este
autor son sus dos manuales de: Rechtssoziologie (Sociologa jurdica, 1987) y su reciente Allgemeine Rechtslehre
(Teora General del Derecho, 2001). Esta ltima, se trata de
una obra comprensiva (660 pginas) que trae a discusin la
mayora de autores y corrientes importantes a lo interno de la
Teora del Derecho. El anlisis que realiza Rhl de todas las
categoras bsicas del Derecho se caracteriza por una partiNDICE
35
Minor E. Salas
cular agudeza y sentido crtico. Es as como l considera, por

ejemplo, que una de las funciones principales de la Teora
General del Derecho consiste en sacar a relucir todas las
irracionalidades propias del razonamiento jurdico (Rhl,
2001, pgina 7).
Algunos otros autores relativamente jvenes que muestran rasgos o afinidades con las corrientes realistas son, por
ejemplo, ERIC HILGENDORF (1991) o H. KEUTH (1993)
etc.; sin embargo, habr que dar tiempo para apreciar mejor
en qu direccin se desarrollan sus tesis.
2. Las corrientes de orientacin racional-discursiva
La discusin en torno al papel que juega la razn (prescindiendo de los mltiples significados, incluso emotivos, de
esta palabra) en el Derecho ha sido desde tiempos inmemoriales un tema controversial. Testimonio de ello es la larga
tradicin histrica que existe en Alemania sobre el llamado
Vernunftrecht (Derecho de la Razn) y cuyo principal punto
de referencia lo constituyen indudablemente los distintos bandos del Racionalismo clsico y del Idealismo en sus distintas
manifestaciones. La races de esta tradicin se encuentran
desde antiguo en autores como Grocio, Pufendorf, Tomasius
o Christian Wolff y, por supuesto, en Kant y Hegel.
NDICE
36
Sin embargo, no es necesario retrotraerse hasta estos

tiempos remotos para experimentar en todo su vigor la
importancia que la categora de razn tiene en la Teora del Derecho alemana. No. La historia tambin procrea
hijos fieles. En la actualidad es posible encontrar un nuevo
Vernunftrecht. Este Derecho de la razn contemporneo
se caracteriza, al igual que su predecesor, por la insistencia
y acaso la esperanza de que la actividad jurdica sea una
actividad fundamentalmente de tipo racional. La diferencia
radica en que la razn a contrapelo de lo que suceda en el
pasado no es ya una razn absoluta y trascendental en el
abigarrado estilo de Hegel, Fichte o Schelling (Realitt ist
Idealitt), sino que ahora se ha desplegado, retomando la
herencia kantiana y neokantiana, en una Razn Prctica.
Qu se tiene que entender exactamente bajo ese concepto
no resulta siempre claro, pues l es empleado, no con poca
frecuencia, en un sentido persuasivo y apelando muy genricamente al binomio kantiano entre razn prctica/razn
pura. Segn este binomio, correspondera al segundo tipo
de razn la explicacin de las condiciones de posibilidad del
saber humano, mientras que al primer tipo compete ofrecer
los argumentos prcticos para la accin moral o jurdica.
La segunda ecuacin del binomio trata, pues, de responder a
NDICE
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Minor E. Salas
la pregunta: qu puedo saber?, mientras que la primera, a

la interrogante: qu debo hacer?
Lo cierto del caso es que algunos autores contemporneos
consideran a la razn prctica como uno de los conceptos
fundamentales de la Teora del Derecho. As, por ejemplo,
KRIELE sostiene que la totalidad del Derecho est dominado por ponderaciones racionales (1976, p. 227). Este autor
estima entonces como necesaria una rehabilitacin de la razn prctica, la cual l pretende llevar a cabo a partir, entre
otras cosas, de los conceptos de sciencia y prudentia,
limitando el primero al mbito de las disciplinas naturales y el
segundo al de las disciplinas de la conducta, y considerando
a su vez como un gravsimo error del pensamiento jurdico
contemporneo haber convertido a la Jurisprudencia en una
Juris-scientia (Kriele, 1979, p. 17 y ss.). La tesis central de
quienes defienden la idea de la razn prctica la resume Kriele de la siguiente forma: Los juicios prcticos son posibles
de fundamentar racionalmente (1979, p. 19). El principal
instrumento de que se vale el jurista en este proceso es la
argumentacin. Esto nos lleva a otro autor, quien goza de
una amplia popularidad en la Teora actual del Derecho y que
desarrolla en detalle esta misma lnea de trabajo; me refiero
a Robert Alexy.
NDICE
38
ALEXY considera posible elaborar, tal y como l mismo lo indica, un codigo de la razn prctica, el cual constituira el
resumen y la formulacin explcita de...las reglas y formas de
argumentacin racional-prctica (Alexy, 1991, p. 234). De
all que para Alexy el Derecho no es ms que un caso especial del discurso prctico general. Sobre esta idea, conocida
como la Sonderfallthese (tesis del caso especial) se ha
originado un gran debate en la Teora del Derecho alemana
(vase e.g. Alexy, 1991, p. 426 y ss.). El proyecto de Alexy
en materia jurdica es ms que ambicioso, pues despus
de efectuar una crtica atinada y de gran claridad a algunas
corrientes de la filosofa moral (Naturalismo, Intuicionismo,
Emotivismo, Constructivismo, etc.) se da a la tarea de explicitar las reglas del discurso prctico (Alexy, 1991, pp. 221257). Estas reglas se dividen, segn l, en distintos subgrupos. Por un lado, estn las reglas bsicas (Grundregeln)
que tienen que respetarse en todo discurso racional: ningn
locutor ha de contradecirse, todo locutor tiene que expresar
nicamente aquello en lo que cree, todo locutor que aplique
un predicado F a un cierto objeto debe estar preparado para
aplicar ese predicado a objetos similares, y, por ltimo, los
locutores no deben emplear sus expresiones con sentidos
diferentes. Posteriormente, Alexy explica otros subgrupos de
reglas importantes, dentro de las cuales estn las reglas de
NDICE
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Minor E. Salas
la razn propiamente (Vernunftregeln), las reglas en la carga de la argumentacin (Argumentationslastregeln), las reglas de fundamentacin (Begrndungsregeln) y, finalmente,
las reglas de transferencia (bergangsregeln).
La concepcin de Alexy ha recibido internacionalmente y
desde su formulacin en 1978 un amplio reconocimiento. Es
precisamente con su obra que se desata en Alemania una
discusin en torno a las Teoras de la Argumentacin que hoy
da es prcticamente inabarcable. Ella ha dominado durante
los ltimos aos una gran parte del territorio concedido por
las revistas especializadas (por ejemplo, por la Rechtstheorie). Una particularidad de esta corriente es el inters
que han demostrado, no tanto los tericos alemanes, sino
ms bien muchos extranjeros (Aarnio, Toulmin, Perelman,
MacCormick, Wrblewski, Peczenik, Pavcnik, Raz, Atienza,
etc.).
Un autor, quien igualmente se puede ubicar dentro de la lnea de las teoras racionales del Derecho, es OTFRIED
HFFE, pues oficialmente se le considera como uno de los
neo-kantianos ms importantes en Alemania actualmente. El
ncleo principal de investigacin de este autor reposa en la
filosofa poltica (aunque su produccin en otros campos es
tambin considerable). En una de sus recientes obras, titulaNDICE
40
da justamente Razn y Derecho. Fundamentos de un discurso jurdico intercultural, 1996 (Vernunft und Recht. Bausteine
zu einem interkulturellen Rechtsdiskurs) busca Hffe hacer
extensiva la categora de razn incluso al mbito del Derecho internacional. Hffe considera que la razn jurdica
se compone en lo esencial de tres componentes: en la regularidad del Derecho, en la posibilidad de interponer una sancin y en el ejercicio de un poder judicial pblico (ffentliche
Gewalt) que sea subsidiario e imparcial (1996, p. 41). Esta
razn jurdica lleva al autor a postular algunos principios
que considera esenciales para el discurso jurdico, dentro de
los cuales estn: el principio de subsidiaridad (Subsidiarittsprinzip) y el principio de democracia (Demokratieprinzip). Ambas ideas conducen a Hffe a postular la existencia de unos
intereses trascendentales que actan como condiciones
de posibilidad de la convivencia y de la accin humanas y
que, finalmente, se trasladan al Derecho internacional (1996,
S. 117 y ss.).
Sin embargo, el verdadero artfice y demiurgo del nuevo
Vernunftrecht en Alemania es, sin lugar a dudas, JRGEN
HABERMAS canonizado ya por sus seguidores y excomulgado por sus oponentes pero siempre presente en casi todas las discusiones actuales sobre Teora del Derecho. Una
NDICE
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Minor E. Salas
prueba de esta gran influencia est dada por la circunstancia de que en el momento en que el suscrito redacta estas
lneas, Habermas recin recibe unos de los galardones ms
importantes otorgados en el mundo acadmico e intelectual
alemn: el Friedenspreis des deutschen Buchhandels.
El Caso-Habermas es un caso especial dentro de la Teora
del Derecho, pues sus intereses en una primera etapa giraban tan slo muy indirectamente en torno a este campo.
Recurdese que durante los aos 60s y 70s que es cuando
Habermas inicia su curriculum acadmico en el seno de la
Escuela de Frankfurt dominaba por completo en los crculos
crticos y de izquierda una atmsfera neo-marxista dentro de
la cual el Derecho no era sino un elemento secundario, super-estructural, de las relaciones de produccin capitalistas.
Es hasta en una fase ms reciente, y a partir de la publicacin
de su Faktizitt und Geltung (1992), donde Habermas inicia lo que podra llamarse su fase jurdica en sentido estricto. A pesar de esta circunstancia, el lenguaje habermasiano
se ha extendido rpidamente en los crculos de la Teora del
Derecho hasta el punto de que es difcil tomar un texto, monografa, revista o manual de esa disciplina sin encontrarse
conceptos como: discurso, consenso, agente, situacin ideal
del habla, comunicacin, pragmtica trascendental, etc.
NDICE
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Las bondades que ofrecen autores como Habermas, Alexy o

Luhmann (del que me ocupar posteriormente) es que otorgan al mundo acadmico ciertos conceptos-estandarte que
parecen resultar de mucha utilidad en algunas discusiones
acadmicas. Lo paradjico del caso es que esta circunstancia se revierte finalmente contra el propio autor y en grave detrimento de sus propias concepciones, pues sus categoras
tcnicas son empleadas a posteriori con toda laxitud. La
vaguedad terminolgica siembra as las semillas de su propia
auto-destruccin.
El ncleo, y lo que quizs hace tan atractiva para muchos la
concepcin de Habermas, radica, desde mi punto de vista, en
dos aspectos centrales:
a. En la posibilidad de fundamentar los juicios normativos o
de valor y
b. En la posibilidad de comunicacin humana.
Respecto al primer punto, Habermas se identifica parcialmente con todas las teoras morales cognitivistas que existen
desde muy antiguo, empezando por las diversas orientaciones del Derecho natural y llegando hasta el intuicionismo y el
naturalismo ticos. Lo fundamental aqu es la idea de que los
juicios morales son posibles de fundamentar en un sentido
NDICE
43
Minor E. Salas
similar a como se hace con los postulados empricos (Habermas, 1973, p. 242 y ss., 252 y ss.). Se establece entonces el
siguiente paralelismo bsico: la verdad es a los enunciados
empricos lo que la correccin (Richtigkeit) es a los juicios
axiolgicos. Respecto a esta posibilidad es que se di en
Alemania, durante los aos 60s, la conocida polmica Habermas-Albert, la cual vendra a marcar el ritmo de la discusin
sociolgica y metodolgica durante muchos aos (en: AA.VV.
[1969]).
En lo que se refiere a la comunicacin (o al kommunikatives
Handeln), es donde Habermas, valindose de la nocin de
Discurso, ha logrado su mayor xito. Es a partir de all donde deriva, por ejemplo, su teora consensual de la verdad. Se
abandona aqu, por insatisfactoria, la teora clsica de la verdad por correspondencia y se establece en su lugar la nocin
de consenso. La verdad es el producto del discurso. Pero,
para que sea posible alcanzar a travs del discurso enunciados de verdad es necesario que ste se lleve a cabo en unas
condiciones especiales. A estas condiciones pertenece, por
ejemplo, la situacin ideal del habla as como unos agentes de comunicacin dispuestos a seguir ciertas reglas (al
respecto, muy crtico: Haba, 1996).
NDICE
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El ncleo de las tesis de Habermas no es original. Ideas parecidas se encuentran ya desde muy antiguo, por ejemplo en
el mtodo dialctico de Scrates. Por otra parte, resulta comprensible la popularidad que han ganado hoy da esas tesis.
Particularmente, si se tiene presente que los seres humanos,
tal y como afirmaba Kantorowicz, estamos inmersos en el
poder vivificante de la ilusin. La idea de comunicacin que
nos promete Habermas se corresponde en el plano espiritual
con el ordre du cur al que se refera Pascal, es decir, con
un cierto orden mstico del corazn humano, donde subyace
siempre una necesidad profunda de que lo verdadero est
ms all de este mundo. Pero en el plano cientfico y especficamente socio-antropolgico, las tesis habermasianas resultan incomprensibles, en especial si se tienen en mente las
enormes dificultades y contingencias que suelen presentarse
en los procesos reales de la comunicacin humana. El acuerdo, pero sobre todo el consenso al que apunta el filsofo
de Frankfurt, es un asunto que respecto a temas centrales
del Derecho (la justicia, la igualdad, la libertad) resulta
simplemente imposible de alcanzar o en su defecto puede
lograrse slo en forma muy limitada y precaria.
En la misma lnea de trabajo, pero con mucho menor repercusin entre los juristas, se encuentran las concepciones, ya
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45
Minor E. Salas
hoy poco discutidas, de autores como K.-O. APEL, WOLFGANG KUHLMANN, LORENZEN y KAMLAH. Apel se concentra esencialmente en una fundamentacin pragmticotrascendental del discurso. Con ello se apunta, en el sentido
kantiano, a la idea de que existen ciertas reglas lingsticas
(pragmticas) que constituyen las condiciones de posibilidad
(trascendentales) de todo discurso. Los dos ltimos autores
se ubican dentro del llamado Constructismo de la Escuela
de Erlanger, trabajando en especial en el nivel lingstico
y considerando la verdad como un problema de reconocimiento.
Todos los autores hasta ahora referidos tienen el rasgo comn de que sus concepciones se encuentran en un nivel
meta-jurdico o sociolgico. Hay algunos otros tericos que
buscan, en un nivel ms estrictamente jurdico-dogmtico,
fundamentar sus teoras acudiendo, no obstante, a un arsenal metodolgico similar. Este es el caso de autores como:
Karl Larenz, W. Canaris, Pawlowski, Zippelius, etc. Algunos
de ellos se pueden ubicar dentro de la llamada Jurisprudencia de Valores (Wertungsjurisprudenz) que se considera hoy
da por algunos como la orientacin dominante en materia de
Metodologa Jurdica (en especial en el campo del Derecho
civil, vase Bydlinski, 1991, p. 123 y ss.), pero que, segn mi
NDICE
46
opinin, representa ms bien una actitud hacia la metodologa y no tanto una teora con rasgos concretos que se pueda
adscribir a unos autores especficos.
En forma muy esquemtica se puede decir, sin embargo,
que la Jurisprudencia de Valores constituye, en trminos
generales, un intento de superacin de la Jurisprudencia de
Intereses. En contra de esta ltima, se solan esgrimir dos
objeciones principales: Por una lado, que ella reduca el Derecho a un materialismo unilateral, pues al slo considerar los
intereses dejaba por fuera la esfera de los valores. Por otro
lado, se le criticaba la enorme ambigedad del concepto de
inters. Es como un intento de superacin de estas objeciones, en especial de la primera, que surge la Jurisprudencia de Valores. En cuanto a la segunda objecin el resultado
no es, como puede apreciarse, del todo satisfactorio, pues
se sustituye la vaga nocin de inters por otra an ms
oscura: la de valor.
La pregunta central que ocupa a la nueva Jurisprudencia de
Valores se puede plantear (siguiendo a Bydlinski, 1991, p.
128) de la siguiente forma: De dnde se derivan los criterios
de valor que hay que emplear en caso de que la ley no regule
el supuesto fctico en cuestin? o con otras palabras: De
dnde provienen los valores que guan al juez en su actividad
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47
Minor E. Salas
en caso de lagunas normativas? Parte el Juez aqu de sus

convicciones personales o existen otros criterios objetivos a
los que l puede recurrir? A ttulo de ejemplo me gustara
discutir, seguidamente, algunas tesis de los dos metodlogos
que se consideran (por algunos) como los ms importantes
en Alemania.
Ante estas interrogantes KARL LARENZ, considerado el principal representante de la Jurisprudencia de Valores, acude a
la ayuda de unos criterios teleolgico-objetivos del Derecho. As seala el autor: Las finalidades que busca realizar
el legislador a travs de las leyes son en muchos casos, por
no decir en todos, finalidades objetivas... (Larenz, 1991, p.
333). Es precisamente a la determinacin y realizacin de
estas finalidades a las que debe aspirar el operador jurdico
por medio de su actividad interpretativa. En caso de lagunas
normativas stas deben ser llenadas acudiendo a estos
valores objetivos que estn presentes en el ordenamiento
jurdico. Larenz distingue dos tipos de criterios objetivos: por
un lado, ciertas estructuras objetivas o circunstancias fcticas de la vida que deben ser respetadas por el legislador;
y por otro lado, unos criterios tico-jurdicos que estn presentes detrs de toda regulacin y cuyo punto de referencia
final es la Idea del Derecho (la llamada Rechtsidee, vaNDICE
48
se Larenz, 1991, p. 333). Dentro de estos criterios objetivos

se pueden mencionar, por ejemplo, la idea de justicia o el
principio de igualdad (Larenz, 1991, p. 334).
Es claro que el alcance semntico de los conceptos utilizados
por Larenz es poco preciso. Qu debe entenderse por nociones como objetivo, principios-tico-jurdicos, Idea del
Derecho, etc. es una cuestin sujeta a debate. Pero en todo
caso, aqu no es el lugar para realizar un crtica detallada de
estas ideas. Me gustara, no obstante, transcribir al respecto la opinin de otro importante torico: Quien apele a la
Idea del Derecho, a los principios-tico-jurdicos, a la justicia
u otras categoras similares, como si stas fueran fuentes
normativas, no apunta con ello a la Idea del Derecho o a
la justicia, etc., sino ms bien a su idea del Derecho, a su
justicia. La argumentacin que se lleva a cabo mediante tales
nociones no significa otra cosa que el empleo de conceptos
subjetivos o transmitidos por vas poltico-jurdicas y que
pretenden falsamente tener una vlidez cientfica demostrada. El conjuro que se lleva a cabo, sea mediante la fuerza
milagrosa de la varita mgica llamada Idea del Derecho o
mediante otras categoras igual de sublimes pero poco precisas, no contribuye en lo ms mnimo a la solucin racional
NDICE
49
Minor E. Salas
de los problemas de la implementacin del Derecho por parte

de los juece (Rthers, 1999, pp. 502-503).
El segundo autor que quiero mencionar es PAWLOWSKI, cuyas obras principales se encuentran en el mbito de la Metodologa Jurdica (1986, 1991). En su manual sobre esta materia desarrolla el autor lo que pretende ser una teora de la norma, una teora de la ley y una teora de la dogmtica jurdica.
Una categora central que marca su obra desde principio a fin
es la categora de correccin (vase tan slo el prlogo a
la obra de 1991). As declara Pawlowski, por ejemplo, que el
Derecho est llamado a poseer un mtodo correcto (1991,
p. 5), que las leyes deben y pueden ser correctas (1991,
pp. 44, 258), que existe una interpretacin correcta (1991,
pp. 171, 307), que puede haber una dogmtica correcta
(1991, p. 316), que existen las decisiones correctas (1991,
p. 174), etc. Indudablemente que esta insistencia del autor
dificulta mucho seguir las tesis que expone (al menos para
aquellos que no somos tan optimistas respecto a la correccin del Derecho y su ciencia). Adems de que Pawloski
denomina a los que muestran escepticismo sobre el carcter
correcto del Derecho y de su ciencia como: la mala
prensa de la dogmtica (die schlechte Presse der Dogmatik, 1991, pp. 6 y 333 y ss.), incluyendo aqu a autores como
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J. Esser y W. Maihofer. Prescindiendo de estas dificultades,

se pueden reconocer dos mritos especficos en la obra de
Pawlowski: desmitifica la teora de las fuentes normativas
substituyndola por una reflexin sobre los materiales de
trabajo jurdicos; y hace objeto de su reflexin los aspectos
de organizacin de los tribunales judiciales dentro del proceso de interpretacin de las leyes.
Otros autores que podran considerarse como miembros de
la Jurisprudencia de Valores y que albergan por eso esperanzas en torno a la racionalidad del Derecho, a las bondades
de la Metodologa y a las posibilidades de fundamentacin
jurdica segn unos valores objetivos, son, por ejemplo, ZIPPELIUS y COING. No obstante, ellos han logrado conjugar
esas esperanzas con una prudencia que les hace ser cautos
en sus afirmaciones. As, por ejemplo, Zippelius (1994, prlogo) y ADOMEIT con su reciente Teora del Derecho para
estudiantes (1998, prlogo) se consideran abiertamente
como racionalistas crticos y seguidores de Karl Popper.
En el caso de Zippelius, junto con el austriaco WOLGANG
VOGEL, han tratado de desarrollar lo que ellos denominan
una Teora del Derecho Experimental, en la cual se acude
a la tesis del Racionalismo Crtico de que toda teora que
se ofrezca en el marco jurdico debe constituir un intento de
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Minor E. Salas
solucin (un experimento en sentido amplio) respecto a

ciertos problemas concretos.
3. La corriente sistmica y autopoitica del Derecho
El torico de ms renombre en Alemania en este momento,
despus de (o junto con) Habermas es NIKLAS LUHMANN.
Ello se debe con seguridad a que la Teora de Sistemas de
Luhmann pretende ser una teora universal de la vida en el
mundo y no slo una mera teora de la sociedad o del Derecho (Rhl, 2001, p. 424). Este autor est caracterizado
pues, aparte de por su gigantesca produccin, por ejercer
una notable influencia tambin en la Teora del Derecho. Es
usual encontrarse actualmente en los escritos sobre esta
materia con una buena cantidad de conceptos tales como:
complejidad, contingencia, reduccin de la complejidad, totalidad, autorreferencia, paradoja, recursividad, entre otros. La influencia de Luhmann se extiende
no slo al mbito de la Teora general del Derecho, sino que
sus conceptos son aplicados tambin en reas muy especficas. Tal es el caso, por ejemplo, del Derecho Penal donde
Gnther Jakobs, valindose de nociones de la Teora de Sistemas ha desarrollado su polmico enfoque de la Teora del
Delito. Este es el caso tambin del Derecho procesal, donde
Luhmann ha ejercido una influencia palpable al punto de conNDICE
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siderrsele como uno de los pocos autores que ha creado

una verdadera teora procesal (en especial con su obra de
1969: Legitimation durch Verfahren).
Lo que le ha valido una gran popularidad a Luhmann a lo interno de la Teora del Derecho aparte de su habilidad para
crear nuevos trminos y abigarradas tramas conceptuales
es, desde mi punto de vista, dos aspectos muy concretos:
a. Su empleo bondadoso de la nocin de sistema y
b. Su concepto de autopoiesis
En cuanto al primer punto se refiere, es claro que el concepto
de sistema si no se define claramente se presta para una
infinidad de cosas. Lo cierto es que uno de los usos de ese
concepto es precisamente un uso retrico y emotivo que sirve para legitimar la idea, ya de por s arraigada en la mentalidad del jurista, de que el Derecho constituye de alguna forma
un sistema con contornos bien marcados. As, por ejemplo,
Bllesbach (en: AA.VV. [1994b], p. 373) siguiendo a Georg
Klaus nos dice que desde el punto de vista sociolgico: un
sistema es un conjunto de elementos y un conjunto de relaciones que existen entre esos elementos. Por supuesto, que
siguiendo una definicin de este tipo no se facilitan para nada
las cosas. As pues, en lugar de definir la nocin de sisteNDICE
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Minor E. Salas
ma lo que se suele hacer es ofrecer un conjunto de atributos

o de elementos que son importantes para su comprensin.
Se dice, as, que un sistema posee tres atributos esenciales:
a. La autorregulacin o homeostasis, b. La autoconservacin
o autopoiesis y c. El autodesarrollo o evolucin (vase Rhl,
2001, p. 422).
Un aspecto que facilita la comprensin de la actual Teora de
Sistemas es tener presente que uno de los antecesores de
esa corriente es el Organicismo. Segn esta concepcin, la
sociedad se comporta como un organismo vivo, donde cada
una de las partes o miembros del organismo cumple una
funcin especfica y sin la cual el todo no podra subsistir.
Estas ideas se transfieren como tal a la sociedad, slo que en
lugar de miembros se habla ya de sub-sistemas cibernticos y en el lugar de la materia se colocan los flujos de
comunicacin, etc. El Derecho constituye dentro de la Teora
de Sistemas uno de los sub-sistemas ms importantes.
La idea organicista a la que me he referido se aprecia con
especial claridad en la nocin de autopoiesis, la cual fue
desarrollada en un inicio como un concepto propio de la biologa (vase Neves, 1996). Ella apunta en lo esencial a la
posibilidad de auto-organizacin que poseen los organismos
(y tambin algunos sub-sistemas sociales como el Derecho).
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Los sistemas autopoiticos se renuevan y se reproducen

constantemente mediante una dinmica que nunca se detiene, pero que, sin embargo, aparece como plenamente
estable (Bllesbach, en: AA.VV. [1994b], p. 392). Me parece
que como metfora la idea de sistema autopoitico puede resultar interesante. No obstante, como una descripcin
realista de lo que es el Derecho esta idea se queda corta,
pues es indudable que el Derecho no se comporta como un
sistema auto-suficiente (autopoitico), sino que est inextrincablemente vnculado y depende en muchos casos de otros
sub-sistemas sociales como son la poltica y la economa.
4. Otras Corrientes (Neo-institucionalismo,
concepciones analticas, retricas, hermenuticas,
postmodernas, Anlisis econmico del Derecho)
Una posicin interesante en la Teora del Derecho de los ltimos tiempos es la defendida por OTA WEINBERGER (junto
con MacCormick) y conocida como Neo-Institucionalismo o
como Positivismo Institucional. Esta corriente busca realizar
una meta que bien podra considerarse por algunos como
imposible de llevar a cabo, a saber: superar el abismo lgico
que existe entre el ser (Sein) y el deber (Sollen). Se trata por
ello de una ontologa jurdica que se encuentra, segn sus
autores, ms all del Positivismo Jurdico y del Derecho
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Minor E. Salas
natural (Weinberger, 1985, pp. 140 y ss.) y con ello tambin

ms all del normativismo y del realismo jurdicos (Weinberger, 1985, pp. 15 y ss.). La pregunta clave es: Cmo
es que Weinberger quiere superar este abismo? Para ello
se vale de algunos conceptos centrales en su concepcin.
En primer lugar, se ofrece la categora de accin, la cual
constituye una caracterstica fundamental del ser humano
(Weinberger, 1994, p. 10) y que se define como un comportamiento intencional dirigido segn ciertos criterios de informacin. Se debe distinguir entre dos tipos de informacin:
la informacin descriptiva y la informacin prctica. Es dentro
de este ltimo tipo de informacin en el cual se incluyen las
normas del Derecho, las cuales se orientan a determinar distintas posibilidades de accin humana.
La teora de la accin desarrollada por Weinberger guarda
estrecha relacin con su concepto de Institucin. Esto ya
que es por medio de las acciones reguladas segn cierta
informacin prctica como las personas construyen sus
instituciones. Una institucin se define como un marco normativo para la accin e interaccin humana (Weinberger,
1994, p. 11). De las instituciones se derivan los hechos institucionales. De all que Weinberger define la tesis central
del Neo-Institucionalismo de la siguiente forma: Entre las
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instituciones y los hechos institucionales por un lado, y la informacin prctica (por ejemplo, la que se ofrece a travs de
las normas jurdicas) por el otro, existe un vnculo necesario.
Toda institucin posee un ncleo de informacin prctica que
justifica la existencia y el funcionamiento de la institucin
(Weinberger, 1994, p. 11). De esta forma se garantiza el vnculo entre las instituciones y las normas jurdicas. Por ejemplo, las normas relativas al acto de casarse slo tienen
sentido dentro de la institucin matrimonio. De all deriva
Weinberger el concepto de vigencia del Derecho. ste es,
me parece a m, uno de los aspectos ms interesantes de su
teora. Es conocido que tanto las tradiciones ius-naturalistas
como las positivistas han tenido enormes dificultades para
fundamentar la categora de vigencia. Los primeros se valen de una presunta objetivacin de los valores (ubicados,
finalmente, en un reino ms all de lo humano) para inferir
de all la vigencia y la autoridad del Derecho. En el caso de
los segundos (los positivistas) se debe recurrir: o bien a la
ficcin de una norma fundamental o bien a una autoridad
axiolgicamente predefinida (la Constitucin, el Legislador,
etc.), derivando de esa autoridad la respuesta a la pregunta:
por qu rige el Derecho? La propuesta de Weinberger para
responder a esta interrogante es interpretar la vigencia del
Derecho de la siguiente forma: Un ordenamiento jurdico
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Minor E. Salas
como un sistema dinmico rige (o sea tiene vigencia) en una

determinada sociedad nicamente cuando existe, como fundamento del sistema normativo, una existencia institucional
(institutionelles Dasein), es decir, cuando en la sociedad existe un conjunto de hechos institucionales que representan la
base del sistema normativo (Weinberger, 1994, p. 12).
Las corrientes analticas no han experimentado obviamente
en Alemania el mismo xito que tienen en el mbito anglosajn, donde la tradicin se remonta hasta Bentham, pasando por J. Austin, H.L.A. Hart y extendindose hoy da hasta
autores como Joseph Raz. Sin embargo, ella no ha dejado
de tener sus efectos. Uno podra distinguir por comodidad entre dos vertientes de la Teora del Derecho analtica:
a la primera se le podra llamar la vertiente lingstica y a la
segunda la vertiente lgico-formal. Las dos tesis centrales de
la primera lnea de trabajo se pueden resumir de la siguiente
forma:
a. Todo Derecho est ineluctablemente acuado en un lenguaje. Como fenmeno lingstico l debe separarse de las
dos otras manifestaciones de lo jurdico, a saber: del Derecho
como un fenmeno social y como un fenmeno psicolgico.
Una distincin ntida de estas tres esferas resulta indispensable para mantener la higiene metodolgica y evitar as
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confusiones. La dogmtica jurdica, por ejemplo, justifica su

actividad en virtud de esta distincin. Ella estudia las normas
como si fueran entidades lingsticas o lgicas con una existencia autnoma y de all como si fueran inmunes frente
a la realidad (Savigny, E. en: AA.VV.[1976], p. 106). Esto no
implica, por supuesto, que todos los dogmticos sean analticos (pues ms bien es el caso contrario), sino tan slo que
a stos les resulta de utilidad un tratamiento puramente normativo del Derecho. En fin, la funcin de la teora analtica
del Derecho es, segn la vertiente lingstica, lograr claridad
sobre los conceptos que se emplean, pero sin preocuparse
de sus efectos reales o de sus conexiones meta-jurdicas
(polticas, econmicas, ideolgicas).
b. Todo Derecho debe separarse obligatoriamente de la moral.
No es, por supuesto, que el Derecho no contenga elementos
morales, sino que para efectos de su estudio deben manejarse como campos distintos. De all que un Derecho abiertamente injusto, una injusticia legal (como dira Radbruch)
sigue siendo Derecho, o inversamente, una costumbre moral
por muy justa que sea no tiene porque ser Derecho. Algunos
autores representativos de la lnea analtica en Alemania son,
por ejemplo: H.J. KOCH (con sus trabajos de 1982, 1977 y
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Minor E. Salas
1972); MAZURECK (en: AA.VV. [1994b]), ECKMANN (1969),

y en algn grado E. v. SAVIGNY (en: AA.VV. [1976]).
Ahora bien, si se interpreta la corriente analtica, no especficamente en su dimensin de filosofa del lenguaje, sino en
un sentido ms amplio, entonces es posible ubicar dentro ella
los desarrollos importantes que se han logrado en el campo
de: a) la lgica jurdica, b) la Teora de las Normas, c) la llamada Wissenschaftstheorie der Rechtswissenschaft), y d)
la Informtica Jurdica.
En lo referente a la lgica jurdica es posible encontrar
actualmente en circulacin una serie de trabajos importantes (desde los clsicos de KLUG, 1951; ENGISCH 1943;
RDIG, 1969; WEINBERGER, 1970, hasta los ms recientes: HERBERGER/SIMON, 1980, NEUMANN, 1986, RATSCHOW, 1998; SCHNEIDER, 1999, entre otros). El desarrollo
que ha tenido la lgica en el Derecho es considerable y cada
vez ms difcil de seguir por los juristas. Se ha ido desde los
anlisis tradicionales sobre el silogismo, pasando por la lgica proposicional y posteriormente por la lgica de predicados
hasta llegar a la lgica dentica. Hoy da se pretende incluso
aplicar la llamada Fuzzy Logic a los problemas jurdicos
(e.g. KRIMPHOVE, 1999). Este tipo de lgica se contrapone
a la lgica formal pues pretende ser una lgica aplicable en
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aquellos casos donde la informacin es imprecisa, incompleta o incluso contradictoria y donde, por consiguiente, la lgica
tradicional no es de utilidad. Una crtica de estas corrientes
es imposible de realizar aqu, limitndonos nicamente a
transcribir la sentencia de Rhl: Toda decisin jurdica es en
su ncleo a-lgica (2001, p. 114).
En lo atinente a la Teora de las Normas, la cosa no es menos
complicada que en el mbito de la lgica (vase, e.g., PHILIPPS, en: AA.VV. [1994b], pp. 317 y ss.). All se ha llegado
tambin a complejas elaboraciones valindose de la ayuda
de la lgica dentica y de diagramas como los de Venn en
torno a las categoras de: mandamiento, prohibicin, permisin, etc., alcanzando ya niveles a veces difciles de comprender. Pero tambin han surgido aqu obras de mayor alcance.
Tal es el caso de la llamada Juristische Methodik (1995) de
FRIEDRICH MLLER. Este autor quiere desarrollar una especie de tcnica de alcance general que sirva para concretar
las normas (Normkonkretisierung) a partir del anlisis de los
casos jurdicos particulares (Mller, 1995, p. 23). La teora
que l desarrolla, denominada: strukturierende Methodik,
pretende ser un marco general dentro del cual hay que incluir
a la Metodologa Jurdica, a la Hermenutica, a la Teora de
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Minor E. Salas
la interpretacin, convirtindose as en una concepcin totalizante de la norma.

En lo relativo a la Wissenschaftstheorie der Rechtswissenschaft, han surgido aqu discusiones importantes. El ncleo
central de esta orientacin consiste en tomar el Derecho
como objeto de investigacin partiendo para ello de la
Teora de las Ciencias y analizando los paralelismos y las
diferencias entre las estructuras de otras disciplinas y aquellas del Derecho. Es decir, nos encontramos aqu con una
especie de meta-teora de la ciencia jurdica. Algunos de
los temas que se discuten all son los siguientes: el carcter
de cientificidad o no del Derecho, el empleo o no de mtodos
de las ciencias naturales, la aplicabilidad o no del principio de
verificacin o del de falsacin, los problemas de fundamentacin emprica, la naturaleza de la dogmtica y, por ltimo,
el importante tema relativo a la utilidad o no de las ciencias
sociales para el mejoramiento de la investigacin jurdica.
Algunos trabajos importantes en esta lnea son los de: E. v.
SAVIGNY (en: AA.VV. [1976]), NEUMANN (1986), HANS ALBERT (1978, 1993), R. DREIER (1981).
Por ltimo, el desarrollo que se ha dado tambin en la Informtica Jurdica es considerable, especialmente si se tiene
en cuenta que ste es un enfoque del Derecho que pretenNDICE
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de llevarse a la prctica en todas las ramas jurdicas. Los

desarrollos ms importantes se ubican en reas como: la
proteccin de datos, los sistemas expertos, los sistemas de
documentacin y la ciberntica jurdica. Existe, sin embargo,
desacuerdo sobre cules son los contornos exactos de la
disciplina y cules sus objetos de estudio (SCHNEIDER, en:
AA.VV. [1994b], pp. 504 y ss.). Tambin los vnculos con las
teoras tradicionales del Derecho o con la filosofa jurdica
son problemticos.
Hoy da es posible encontrar autores que se adhieren directamente a otras corrientes no menos importantes. La retrica
es un ejemplo de lo anterior. Obviamente el trabajo aqu clsico es el de VIEHWEG; sin embargo, circulan tambin en
la actualidad otra serie de textos en la misma direccin (F.
HAFT, 1985; W. GAST, 1992). Igualmente, en el mbito de la
Hermenutica es posible encontrar algunos trabajos de importancia (HASSEMER, 1984; KAUFMANN, 1984). Un problema central que ocupa a estos estudios es el del crculo
hermenutico (o de acuerdo al concepto creado por Hassemer: la espiral hermenutica). Se trata aqu de un intento
de reflexionar sobre el problema de las preconcepciones y
el papel que juegan stas en la actividad jurdica. En especial
Hassemer es un autor que suele mantener una actitud crtica
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Minor E. Salas
respecto a la Teora del Derecho y a la Metodologa jurdica

(ello a pesar de que sus trabajos principales se ubican en el
campo del Derecho penal). Por otro lado, las Teoras marxistas del Derecho o las concepciones derivadas directamente
de la Teora Pura, se encuentran momentneamente en una
fase de parcial receso.
Otras corrientes toricas recientes como, por ejemplo, las
Teoras post-modernas del Derecho (vase LADEUR, 1992)
o el Critical Legal Studies (CLS) no han podido encontrar en
Alemania un terreno frtil para su cultivo. Sin embargo, el
principal atractivo de estas corrientes radica en su actitud
crtica frente a lo que se considera el ideario tradicional de
la Modernidad. La columna vertebral de estas orientaciones, en especial de las post-modernas, est constituida por
un pronunciado escepticismo respecto a las categoras de
razn, de verdad, de justicia, de emancipacin, de
libertad, las cuales constituyen, segn ellas, los grandes
mitos o las grandes narraciones dominantes de Occidente. En contraposicin a este ideario, los postmodernos (a
pesar de la gran cantidad de autores y corrientes que se
agrupan bajo ese rubro) quieren exaltar el carcter fingido e
incluso arbitrario que subyace en todo este discurso. La actitud postmoderna enfatiza ms bien la contingencia del munNDICE
64
do, lo efmero de la experiencia, lo rebuscado y artificioso de

las teoras y de los sistemas, lo postizo y decadente de los
grandes ideales. Las verdades del humanismo, la confianza en el hombre y dems ingenuidades, ya slo poseen un
valor de ficciones, una prosperidad de sombras. Occidente
era esas verdades; ya no es ms que esas ficciones, esas
sombras. Tan miserable como ellas no puede verificarlas. Las
arrastra, las expone, pero ya no las impone; han dejado de
ser amenazadoras... (Cioran, 1997, p. 69). El suyo es, pues,
un llamado a la incertidumbre, un manifiesto a la duda, pero
tambin una oda a lo diferente, a lo pequeo, en fin, a lo otro
(y de all la afinidad entre estas concepciones y los movimientos feministas o de otras minoras, explicacin clara en Rhl,
pp. 298-301). El centro intelectual de las corrientes postmodernas o del CLS sigue siendo, sin lugar a dudas, Francia
(Derrida, Lyotard) y Estados Unidos.
En cuanto al Anlisis econmico del Derecho se refiere, la
situacin en Alemania no es muy distinta a la de las dos
corrientes referidas, pues, a diferencia de lo que sucede en
los Estados Unidos, ste encuentra aqu muy pocos cultores
(los ms importantes son: LEHMANN, 1983, SCHFER/OTT,
1986 y ms recientemente EIDENMLLER, 1998). A esta
orientacin se le suele criticar, muchas veces sin un conociNDICE
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Minor E. Salas
miento detallado de sus contenidos, que ella reduce la totalidad del Derecho a un mero naturalismo y al ser humano
a un mero homo oeconomicus o que transforma la justicia
en un asunto de eficiencia o que desconoce los principios jurdicos fundamentales, los cuales no estn siempre
sujetos a puros criterios de rendimiento o de coste-beneficio,
etc. (vase Martin, 1991). Sin embargo, se trata de una orientacin que requiere una atencin especial y cuyos mritos
principales son, desde mi punto de vista, dos:
Es una corriente terica arraigada en una estructura epistemolgica cientficamente criticable y discutible intersubjetivamente. Esto hace de ella una corriente de corte realista en
el sentido expuesto ms arriba. Los enunciados que ella produce se encuentran, por lo general, enraizados en investigaciones de corte emprico y no puramente especulativo. Sobre
los posibles vnculos ideolgicos del Anlisis Econmico del
Derecho con determinadas corrientes poltico-econmicas es
un tema que todava hay que estudiar.
Es una orientacin terica que ha logrado hacer efectivos
algunos vnculos interdisciplinarios del Derecho con otras
disciplinas empricas (e.g. la Economa, la Estadstica, la Matemtica), sin descuidar por ello los fundamentos axiolgicos
(pinsese aqu en la discusin de base en torno al UtilitarisNDICE
66
mo o al Consecuencialismo que existe entre sus defensores).

Se facilita de esta forma la comunicacin de los juristas con
otros cientficos sociales y todo ello a nivel internacional, lo
cual ha sido histricamente una preocupacin de la Teora
del Derecho. No obstante, tambin debe reconocerse que
el empleo tcnico de algunas categoras (pinsese aqu, por
ejemplo, en nociones como ptimo de Pareto, teorema de
Coase, principio de Kaldor/Hicks, etc.) tienden a tener un
efecto intimidatorio entre los jurstas, no familiarizados con
el lenguaje propio de la Economa.
Es en el sentido acotado en los dos puntos anteriores que
EIDENMLLER se esfuerza (partiendo de las tesis de Albert)
por lograr una visin crtica y realista del Derecho, entendido
ste como una ciencia real. De all que sostenga que: Si
uno mantiene en mente que la funcin ms importante del
Derecho est en constituir un instrumento para el control y
orden de los procesos sociales, entonces debe resultar claro
cul debe ser el inters central de una ciencia jurdica, a saber: la obtencin de un conocimiento sobre las correlaciones
causales de la realidad que sea utilizable instrumentalmente... (Eindenmller, 1999, pgina 54). La obra principal de
Eidenmller por el momento es Effiziens als Rechtsprinzip
(La eficiencia como principio jurdico) donde el autor trata de
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Minor E. Salas
explorar no slo las ventajas y lmites del Anlisis Econmico

del Derecho, sino tambin en qu tanto y medida se puede
considerar la eficiencia como una categora central de la
ciencia jurdica. Es una obra que merece atencin.
III. Literatura citada en el trabajo (nota 2)
AA.VV. [1996]: Garzn Valds, E. y Laporta, F.J., El derecho
y la justicia, Madrid; AA.VV. [1991]: Alexy, R., Dreier, Ralf y
Neumann, Ulfrid, Rechts und Sozialphilosophie in Deutschland heute. Beitrge zur Standortbestimmung, Archiv fr
Rechts und Sozialphilosophie (ARSP), Suplemento Nr.
44; AA.VV. [1994a]: Simon, D., Rechtswissenschaft in der
Bonner Republik, Frankfurt/M.; AA.VV. [1994b]: Kaufmann,
A., Hassemer, W., Einfhrung in Rechtsphilosophie und
Rechtstheorie der Gegenwart, Heidelberg; AA.VV. [1976]:
Neumann, U./Rahlf,J.,/von Savigny, E., Juristische Dogmatik
und Wissenschaftstheorie; AA.VV. [1969]: Adorno, Th., Popper, K., Dahrendorf, R., Habermas, J., Albert, H., Pilot, H.,
reimpresin, Hamburgo, 1993; Adomeit, K., Rechtstheorie fr
Studenten, 1998; Albert, H., Rechtswissenschaft als Realwissenschaft. Das Recht als soziale Tatsache und die Aufgabe
der Jurisprudenz, 1993 (texto que forma parte de este libro);
el mismo, Zur Kritik der reinen Jurisprudenz. Recht und
Rechtswissenschaft in der Sicht des kritischen RationalisNDICE
68
mus, 1992 (texto que forma parte de este libro); el mismo,

Transzendentale Trumereien, 1975; el mismo, Traktat ber
kritische Vernunft, 1991; Alexy, R., Theorie der juristischen
Argumentation, 1991; Atienza, M., Derecho y Argumentacin,
1997; Bydlinski, F., Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 1991; Brunner, E. Die Gerechtigkeit. Eine Lehre von den
Grundgesetzen der Gesellschaftsordnung, 1943; Canaris, W.
Systembegriff und Systemdenken in der Jurisprudenz, 1969;
Cioran, E.M., Silogismos de la Amargura, 1997; Coing, H.,
Grundzge der Rechtsphilosophie, 1993; Dreier, R., Zum
Begriff der Natur der Sache, 1965; el mismo, Recht-MoralIdeologie, 1981; el mismo, Hauptstrmungen gegenwrtiger
Rechtsphilosophie in Deutschland, en la revista: Archiv fr
Rechts und Sozialphilosophie Nr. 81, 1995; Eckmann, H.,
Rechtspositivismus und Sprachanalytische Philosophie. Der
Begriff des Rechts in der Rechtstheorie H.L.A. Hart, 1969;
Eidenmller, H., Effizienz als Rechtsprinzip, 1999; el mismo, Rechtswissenschaft als Realwissenschaft, en: Juristen
Zeitung 54, 1999; Engisch, K. Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 1943; el mismo, Einfhrung in das juristische
Denken, 1997; Esser, J. Vorverstndnis und Methodenwahl
in der Rechtsfindung, 1970; el mismo, Grundsatz und Norm
in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 1956; Fuchs, J., Lex naturae. Zur Theologie des Naturrechts,1955;
Funk, J., Primat des Naturrechts. Die Transzendenz des
NDICE
69
Minor E. Salas
Naturrechts gegenber dem positiven Recht, 1952; Gast, W.,

Juristische Rhetorik. Auslegung, Begrndung, Subsumtion,
1992; Haba, E.P., Standortbestimmung zeitgenssischer
Rechtstheorie Rawls, Dworkin, Habermas und andere Mitglieder der Heiligen (Rede-) Familie, en: Rechtstheorie 27,
1996; Habermas, J., Faktizitt und Geltung, 1992, el mismo,
Wahrheitstheorien, en: Fahrenbach, H., (Editor), Wirklichkeit
und Reflexion, 1973; Haft, F., Juristische Rhetorik, 1985; Hassemer, W., (Editor), Dimensionen der Hermeneutik, Arthur
Kaufmann zum 60. Geburtstag, 1984; Heinz, W., (Editor),
Rechtstatsachenforschung, 1998; Herberger, M./Simon, D.,
Wissenschaftstheorie fr Juristen, 1980; Kaufmann, A., Analogie und Natur der Sache, 1965; el mismo (como editor),
Rechtstheorie. Antze zu einen kritischen Rechtsverstndnis, 1971; el mismo, Beitrge zur juristischen Hermeneutik,
1984; Hilgendorf, E., Hans Albert zur Einfhrung, 1997; el
mismo, Argumentation in der Jurisprudenz. Zur Rezeption
von analytischer und kritischer Theorie in der Grundlagenforschung der Jurisprudenz, 1991; Kaupen, W., Die Hter
von Recht und Ordnung, 1969; Keuth, H. Erkenntnis oder
Entscheidung. Zur Kritik der kritischen Theorie, 1993; Koch,
H.J., (Editor), Juristische Methodenlehre und analytische Philosophie, 1976; el mismo, Die juristische Methode im Staatsrecht, 1977; el mismo (junto con Rmann, H.), Juristische
Begrndungslehre, 1982; Klug, U., Juristische Logik, 1951;
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Kriele, M., Theorie der Rechtsgewinnung, 1976; el mismo,

Recht und praktische Vernunft, 1979; Krimphove, D., Der
Einsatz von Fuzzy-Logik in der Rechtswissenschaft, en: Rechtstheorie 30, 1999; Ladeur, Postmoderne Rechtstheorie.
Selbstreferenz-Selbstorganization-Prozeduralisierung, 1992;
Lautmann, R., Justiz die stille Gewalt, 1970; Larenz, K.
Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1991; Lehmann,
M., Brgerliches Recht und Handelsrecht eine juristische
und konomische Analyse, 1983; Luhmann, N., Legitimation
durch Verfahren, 1969; Maihofer, W., (editor), Rechtstheorie.
Beitrge zur Grundlagendiskussion, 1971; Martin, S., Ist das
Recht mehr als eine blosse soziale Tatsache?, en: Rechtstheorie 22, 1991; Messner, J., Das Naturrecht. Handbuch der
Gesellschaftsethik, Staatsethik und Wirtschaftsethik,1950;
Mller, F., Juristische Methodik, 1995; Neves, M., De la autopoiesis a la alopoiesis del Derecho, Doxa 19, 1996: Neumann, U., Juristische Argumentationslehre, 1986; Oksaar,
E., Sprache als Problem und Werkzeug der Juristen, en:
ARSP 53, 1967; Opp, K.D./Peukert, R., Ideologie und Fakten
in der Rechtssprechung,1971; Pawlowski, Methodenlehre
fr Juristen, 1991, el mismo, Einfhrung in die juristische
Methodenlehre, 1986; Peters, D., Richter im Dienst der Macht,1973; Radbruch, G., Rechtsphilosophie, Studienausgabe,
1999; Ratschow, E., Rechtswissenschaft und formale Logik,
1998; Rehbinder, M., Rechtssoziologie, 2000; Rdig, J., Die
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Denkform der Alternative in der Jurisprudenz, 1969; Rhl,

K.F., Allgemeine Rechtslehre. Ein Lehrbuch, 2001; el mismo
Rechtssoziologie, 1987; Rommen, H., Die ewige Wiederkehr
des Naturrechts, 1947; Rthers, B., Rechtstheorie, 1999 (la
cual el sucrito tiene el gusto de traducir al espaol y que se
publicar por la Editorial Temis, Colombia); el mismo, Das
Ungerechte an der Gerechtigkeit, 1993; el mismo, Die unbegrenzte Auslegung Zum Wandel der Privatrechtsordnung im
Nationalsozialismus, 1997; el mismo, Entartetes Recht, 1989;
el mismo, Rechtsordnung und Wertordnung, 1986; Schfer,
H.-B./Ott, C., (Editores), Allokationseffizienz in der Rechtsordnung, 1988; Schneider, E., Logik fr Juristen, 1999; Sprenger, G., Naturrecht und Natur der Sache, 1976; Viehweg, T.,
Topik und Jurisprudenz, 1953; Von Bllow, O., Gesetz und
Richteramt (1885), Reimpresin, 1972; Weinberger, O., Rechtslogik,1970; el mismo (junto con MacCormick, N.), Grundlagen des Institutionalistischen Rechtspositivismus, 1985; el
mismo, Realismus und Systemtheorie in der Jurisprudenz,
en: Rechtstheorie 25, 1994; Weyrauch, W., Zum Gesellschaftsbild der Juristen, 1970; Welzel, H., Naturrecht und materiale Gerechtigkeit (1951), 4. Reimpresin,1980; Zippelius,
R., Rechtsphilosophie, 1994.
NDICE
72

* El presente artculo constituye una versin ampliada y algo modificada del eplogo que escrib para el libro de Hans Albert: La Ciencia del
Derecho como Ciencia Real recientemente traducido por m y que se
publicar prontamente en la Editorial Temis S.A., Colombia, 2002, al
cual remito para detalles importantes.
1 Si en lo sucesivo me limito a citar casi slo la literatura alemana, no
es por falsos chauvinismos o porque los estudios en Espaa o en
Latinoamrica sobre la materia sean escasos. Todo lo contrario, la discusin sobre Teora y Filosofa del Derecho en estas latitudes es del
ms alto nivel. Mi omisin se debe ms que todo a razones de espacio
y al objeto de la investigacin (la Teora del Derecho alemana).
2 Para efectos de simplificacin y para ahorrar espacio cito aqu nicamente el nombre del autor, el ttulo de la obra y el ao de edicin
del texto consultado.
NDICE
73

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D

CUADERNOS DE FILOSOFA DEL DERECHO

Departamento de Filosofa del Derecho

Reservados todos los derechos. No se permite

Qu pasa actualmente en la Teora del

Qu pasa actualmente en la Teora del Derecho alemana?

Qu pasa actualmente en la Teora del Derecho

Soviel Stimmen soviel Sprachen, kaum noch

lneas es porque estimo til ofrecer una visin panormica

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I. Esbozo histrico de la Teora del Derecho alemana

una fase escptica y 3) por una fase axiolgica. Vamos un

Qu pasa actualmente en la Teora del Derecho alemana?

tes. El descontento creci. Fue Hans Welzel quien en 1951

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de Theodor Viehweg y Principio y norma en el proceso de

ciencia jurdica, 1969 (Systembegriff und Systemdenken in

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3. La tercera fase a la que he aludido est dominada por un

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Los fundamentos tericos de los que parte esta nueva fase

y de la Teora del Derecho hayan renacido nuevamente las

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fr Rechtssoziologie und Rechtstheorie, y que adems se

1967; Koch, 1976), mantenindose hasta la fecha como un

Qu pasa actualmente en la Teora del Derecho alemana?

1. Las corrientes de orientacin sociolgico-realista,

1. Las corrientes de orientacin sociolgico-realista

Qu pasa actualmente en la Teora del Derecho alemana?

No es todava Derecho vigente. Ella es tan slo un plan,

Qu pasa actualmente en la Teora del Derecho alemana?

Sin pretender dar respuesta a estas cuestiones, me gustara

Qu pasa actualmente en la Teora del Derecho alemana?

Sin pretender resumir los resultados de estos interesantes

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fiero a: Hans Albert, Bernd Rthers y Klaus Rhl. Todos ellos

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mentos parecidos en los trabajos de Ross y mucho antes que

en concepciones mucho ms actuales que tambin apuntan

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callejn sin salida. El Trilema en cuestin se puede plantear

efectos en una realidad social. El anlisis de estos efectos

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en torno a ella tengan una naturaleza cognitiva y, por ende,

gar a teoras y a resoluciones absolutamente contrapuestas

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la solucin de problemas normativos se requieren siempre

cular agudeza y sentido crtico. Es as como l considera, por

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Sin embargo, no es necesario retrotraerse hasta estos

la pregunta: qu puedo saber?, mientras que la primera, a

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Las bondades que ofrecen autores como Habermas, Alexy o

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en caso de lagunas normativas? Parte el Juez aqu de sus

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se Larenz, 1991, p. 333). Dentro de estos criterios objetivos

de los problemas de la implementacin del Derecho por parte

Qu pasa actualmente en la Teora del Derecho alemana?

J. Esser y W. Maihofer. Prescindiendo de estas dificultades,

solucin (un experimento en sentido amplio) respecto a