TEMA 2

ORDENAMIENTO JURIDICO. NORMA JURIDICA Y FUENTES DEL

DERECHO EN RELACION CON EL DERECHO PRIVADO
1-LA NORMA JURIDICA: CONCEPTO
Podemos decir que el Dcho. es un conjunto de reglas que pretende solventar los distintos conflictos de
la sociedad que regula, a tales reglas se denominan normas jurdicas y presentan dos notas
fundamentales que las distingue de otro tipo de reglas: la obligatoriedad y la coercibilidad. La primera
supone que debe ser tenida en cuenta por los ciudadanos y cumplirse y la segunda que su no cumplimiento
puede originar su imposicin por la fuerza.
*Hay que distinguir entre norma jurdica y disposicin normativa, la primera entendida como un mandato
que vincula a todos los miembros de una comunidad, con sus notas de obligatoriedad y coercibilidad y la
segunda como vehculo de aquella. De hecho no es necesario que exista una disposicin normativa para
hablar de norma jurdica, como ocurre con la costumbre y no todas las disposiciones normativas son
portadoras de una norma jurdica. As podemos ver que se habla de disposiciones normativas completas
e incompletas, las primeras contienen una norma jurdica propiamente dicha y la segunda requiere ser
combinada con otras del mismo carcter para deducir o aclarar el mandato normativo. Esta distincin
tiene por objeto subrayar que la existencia de una norma jurdica requiere que la disposicin o texto
contenga un mandato relativo a un conflicto de intereses, que por su trascendencia social, merece ser
regulado por el Derecho. As la norma jurdica precisa de dos elementos fundamentales: un supuesto de
hecho y una consecuencia jurdica. El supuesto es la realidad social a regular, ya se trate de un acto
humano o de hechos naturales y la consecuencia jurdica supone que tras una valoracin de ese acto o
hecho se deriva la atribucin de derechos o la imposicin de obligaciones.
*La norma jurdica presenta tambin otras dos notas que la caracterizan : la generalidad y la abstraccin.
La primera significa que la norma va dirigida a una colectividad y la segunda implica que abarca un
supuesto de hecho tipo que permite adecuarla a una serie pormenorizada de supuestos de hecho.
*Atendiendo a la generalidad se pueden distinguir entre normas de Derecho Comn, que regula las
relaciones entre personas sin ms calificativos y normas de Derecho Especial que se concretan sobre
colectivos de personas determinadas. Y tambin la generalidad tiene un componente territorial as
hablamos de normas de Derecho general, las que se aplican a todo el territorio nacional y normas de

Derecho Particular, como son los Dchos forales que rigen en territorios concretos.
*Otra distincin se realiza en funcin de su imperatividad, el mandato contenido en la norma tiene que
ser cumplido. As hay normas imperativas y normas dispositivas, las primeras implican obligacin o
prohibicin para el colectivo donde se aplican y las segundas son mandatos que pueden ser modificados
por los particulares.

2-LA GENESIS DE LAS NORMAS JURIDICAS: LAS FUENTES DEL ORDENAMIENTO

JURIDICO ESPAOL
El art. 1.1 CC dispone:las fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la ley, la costumbre y los
principios generales del Derecho
D. p. v. tcnico en este artculo aparecen escalonados los medios de produccin de las normas jurdicas
y a la vez, hace referencia a las instituciones sociales legitimadas para crear normas, es decir, aqu
contemplamos el cmo se generan las normas en un doble sentido: fuente en sentido formal, en cuanto
a modos o formas de manifestacin del Derecho y fuente en sentido material, al considerar las
instituciones que tienen reconocida capacidad normativa.
Este significado atribuido por la doctrina jurdica, no descarta que el trmino fuentes del Derecho
tenga otros significados segn el planteamiento del tema: as se habla de fuente legitimadora del
Derecho o fuentes de conocimiento del Derecho.
*Este planteamiento se ha de completar con lo dispuesto en el art 1.2 de CE al afirmar que la soberana
nacional reside en el pueblo espaol, del que emanan los poderes del Estado. En este artculo se asienta
que es la CE la que delimita el verdadero sistema normativo y donde se reflejan las capacidades
normativas de las instituciones y del pueblo. As pues, tanto en el Estado central a travs de las Cortes
Generales como en las CC.AA a travs de sus Parlamentos o Asambleas pueden dictar leyes en sus
respectivos territorios.
*Por otro lado, hay que precisar que el CC al hablar de la costumbre como fuente del Derecho lo ser
en su mbito de Derecho Privado, ya que la costumbre no desempea papel alguno en el Derecho Pblico,
en el que no rigen normas consuetudinarias o costumbres.
* Por ltimo, decir que el CC muestra una visin interna o nacional de las fuentes del derecho y la CE
tiene una visin ms internacional dado que se prevea la incorporacin de Espaa en la Comunidad
Europea.
3-LA COSTUMBRE Y LOS USOS. (ex)
En el art. 1.1 CC se sita la costumbre como fuente del derecho despus de la Ley. Se distingue de sta
en el origen del que procede. En la costumbre no existe rgano que la crea ya que emana directamente
de la propia sociedad, que con su uso reiterado la convierte en norma .As se habla de dos elementos
para que sea considerada costumbre, un elemento material que es la reiteracin de un comportamiento
y un elemento espiritual, intentar que ese comportamiento sea un preceptivo modelo de conducta.
La costumbre presenta tres caracteres:
1-Carcter subsidiario: en un doble sentido, significa que la aplicacin de una costumbre solo se
realizar cuando no exista Ley aplicable al caso, as lo proclama el art. 1.3 CC. (salvo en Navarra que es
a la inversa y prevalece la costumbre contra legem) y que es fuente del derecho porque as lo expresa
la Ley (CC).
2- Carcter secundario: queda excluida del principio iura novit curia (el juez conoce la Ley), por lo que
quien quiera alegar la costumbre debe probar su existencia y vigencia.
3- Carcter racional: no debe contravenir los dictados de la razn, entendindose por tal los principios
que emanan del Dcho. Natural, el que emana de la propia naturaleza humana. El art 1.3 CC determina que
la costumbre no debe ser contraria a la moral o al orden pblico.

*Los usos normativos se disponen en el segundo prrafo del 1.3 CC: los usos jurdicos que no sean
meramente interpretativos de una declaracin de voluntad tendrn la consideracin de costumbre, es
decir, que determinados modos de proceder tienen valor normativo. No obstante, existe problemtica
en determinados mbitos a la hora de considerar que los usos adquieran ese valor normativo.
4-PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
El art. 1.4 del CC hace mencin a los ppios. Grales del Dcho. como fuente subsidiaria ya que slo se
aplicarn en defecto de Ley o costumbre .Esta fuente admitida plenamente en nuestro sistema jurdico
es un medio para que los juzgadores no tengan manos libres a la hora de fallar un pleito si no existe Ley
o costumbre que aplicar al caso porque de otra manera se convertiran ellos mismos en fuente de
derecho.
Se integran por un lado por los Principios de Derecho tradicional, los de Dcho. Natural o por las
convicciones tico-sociales imperantes en la sociedad: hay criterios o principios que socialmente se
consideran justos y que deben ser aplicados en defecto de ley o costumbre; y por otro lado, por los
principios lgico-sistemticos o lgico-positivos que se infieren de disposiciones concretas, que se hayan
recogidos pero no de manera precisa para cada caso sino generalizados y que resultan aplicables por
medio de la analoga, como el principio contrario al enriquecimiento injusto no formulado como tal, pero
que se infiere de otras disposiciones.
5-LA JURISPRUDENCIA (ex)
Del tenor del art. 1.1 CC se desprende que la jurisprudencia no es una fuente formal de derecho
propiamente dicha, al no encontrarse enumerado entre ellas. Ahora bien, el art. 1.6 CC. dispone que la

jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina, que de modo reiterado,

establezca el TS al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Dcho.

La cuestin sobre la jurisprudencia como fuente del derecho se centra en el verbo complementar, ya
que la doctrina del TS ser aplicable a casos determinados y concretos cuando falle un pleito, pero con
ciertos requisitos (reiteracin), en este sentido, la jurisprudencia podra tener cabida en el sistema de
fuentes del derecho espaol
Podra tener cabida porque los Jueces y Tribunales en su ejercicio estn sometidos al imperio de la ley
dice el 9.1 CE. estn sujetos a la CE y al resto del Ordenamiento jurdico ,art 6 LOPJ no aplicarn los
reglamentos o cualquier otra normativa contrarios a la CE, a la ley o al principio de jerarqua normativa
y el 1.7CC tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan,
atenindose al sistema de fuentes establecido. En sentido amplio, jurisprudencia se identifica con los
criterios sentados por Jueces y Tribunales en su cotidiana tarea de interpretacin y aplicacin del
derecho y en sentido estricto coincide con la doctrina sentada por el TS. En la exposicin de motivos
del Ttulo Preliminar del CC se avala efectivamente que la tarea de interpretar y aplicar las normas a
las realidades de la vida da lugar a la formulacin por el TS de criterios que si bien no son normas
propiamente dichas contienen desarrollos autorizados y dignos que con su reiteracin adquieren cierta
trascendencia normativa, si a esto se le aade que el 1.6 CC dispone que la jurisprudencia
complementar el ordenamiento jurdico habra que concluir que la jurisprudencia es tambin fuente
del derecho, aunque sea de segundo orden.
Esta afirmacin se ve ratificada cuando se considera la cuestin desde la perspectiva constitucional ya
que en el art. 5.1 LOPJ se establece que la CE es la norma suprema de todo el ordenamiento jurdico,
que vincula a todos los Jueces y Tribunales que interpretaran y aplicaran las leyes y reglamentos segn
los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin que el TC realice al resolver
todo tipo de procesos, es decir, la jurisprudencia del TC se configura tambin como fuente material
del Derecho.

En conclusin, no significa que la actividad jurisprudencial sea considerada una creacin libre del
Derecho, ya que jueces y tribunales no crean libremente el Dcho. segn sus convicciones y criterios sino
que tienen la funcin de administrar justicia conforme al sistema de fuentes establecido legalmente,
estn sujetos por tanto, a la supremaca de la ley.
*As pues, en sentido estricto slo puede considerarse jurisprudencia la emanada del TS que es el rgano
superior en todos los rdenes, salvo en materia de garantas constitucionales. (art.123 CE) Misin bsica
del TS es resolver recursos de casacin. Este recurso no es una revisin propiamente dicha de un litigio
visto con anterioridad en instancias judiciales anteriores, ya que a pesar de proteger indudablemente
los derechos subjetivos de las partes en litigio, (en inters de ley) la finalidad esencial es salvaguardar
el Derecho de errneas interpretaciones para evitar la desigualdad y respetar as el art 14 CE. As
entre los distintos motivos que pueden dar lugar a un recurso de casacin el considerado ms genuino
es la infraccin de normas de nuestro O.J. o de la jurisprudencia que fueren aplicables para la
resolucin del caso. En Dcho. Civil Y Mercantil, jurisprudencia significa exclusivamente la doctrina que,

de modo reiterado, establezca la Sala 1 del TS, al interpretar y aplicar las fuentes del Dcho.
propiamente dichas. Esta funcin unificadora de criterios hace que la doctrina del TS se ratifique como

fuente material del Dcho., por tanto aunque Jueces y Tribunales sean libres para interpretar y aplicar
el O.J., su criterio queda mediatizado por el TS, que puede casar (anular) las sentencias o resoluciones
de aquellos cuando no se adecuen a la doctrina jurisprudencial establecida por el mismo.
Para casar una sentencia por infraccin de la jurisprudencia se requiere, en primer lugar, que la doctrina
jurisprudencial en que se fundamente el recurso haya sido dictada en una caso similar al debatido; y en
segundo lugar, que la interpretacin de las leyes aplicables al caso haya sido lo que determina el fallo
(ratio decidendi) y no una mera consideracin sobre alguna cuestin marginal del proceso (obiter dicta)
*En nuestro estado de autonomas hay que hacer referencia al recurso de casacin foral que contempla
la LOPJ, existir un recurso de casacin foral que deber fundarse en una infraccin de normas de
Dcho. Civil, foral o especial propio de la CC.AA. que ser competencia del propio Tribunal Superior de
Justicia.