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Resumen
Introduccin
Corrupcin en los gastos del Estado
El sistema de adquisicin y contratacin del Estado
Anlisis de gestin en adquisiciones y contrataciones
Anlisis y descripcin de los actos de corrupcin en las adquisiciones y
contrataciones pblicas
Metodologa
Conclusiones
Recomendaciones
Bibliografa
Resumen
El presente anlisis de la corrupcin en la adquisicin y contratacin del Estado Peruano,
estudia el proceso de contratacin, las modalidades y tipos de adquisicin; para saber de la
ocurrencia, tipologa, perjuicios y actores, con el fin de revelar y describir casos de corrupcin y
contrastarlos con la normatividad vigente para conocer las oportunidades y transgresiones; con
comentarios crticos permitiendo concluir que es un aporte de alerta y prevencin contra la
corrupcin en las adquisiciones.
Palabras Clave: Corrupcin, Denuncias, Adquisiciones Pblicas.
Abstract
The present analysis of corruption in acquisition and contract of the Peruvian State, studies
the process of contract, the modalities and types of acquisition; in order to know of the
occurrence, typology, damages and actors, with the purpose of revealing and describing
cases of corruption and of resisting them with the effective authentication to know the
opportunities and transgressions; with critic commentaries allowing to conclude that it is an
alert contribution and prevention against corruption in the acquisitions.
Key words: Corruption, Denunciations, State Acquisitions.
INTRODUCCIN
Las adquisiciones y contrataciones, como gestin pblica es ampliamente estudiada por la
importancia de los recursos que maneja a nivel mundial; tienen un alto riesgo de corrupcin en el
Per, no obstante la normatividad vigente de procedimientos, control y transparencia que maneja el
Sistema Nacional de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
El Estado es el principal adquiriente y contratista, destina cada ao cerca del 30% de su presupuesto
anual a adquirir bienes y servicios y ejecucin de obras, sin incluir los montos de los emprstitos y de
los crditos presupustales de urgencia.
El asunto es como gastar esos recursos de forma eficiente, sin que exista el riesgo y el ndice elevado
de percepcin de corruptelas.
Con este panorama, garantizar procesos de seleccin que merezcan la aprobacin del inters
pblico, sin perjudicar el legtimo inters privado que es el lucro, reduciendo la sensacin de que los
funcionarios de adquisiciones son sobornables y los proveedores negociantes sin escrpulos,
perjudicando la eficiente administracin de los recursos del Estado.
Frente a esa sensacin y con la experiencia de ms de 6 aos como funcionario pblico encargado
de adquirir y contratar bienes y servicios para un Poder del Estado, lo cual me ha permitido ver de
cerca, como es que en la prctica el inters pblico no es respetado por el inters particular en
materia de contrataciones y adquisiciones del Estado; a pesar de la legislacin basta, cuestionada
porque es propicia a hechos de corrupcin; y las sanciones a las que estn sujetos los funcionario
pblico por responsabilidad.
Buscar la eficiencia de los recursos destinados a los gastos de bienes, servicios y obras necesarios
para el buen funcionamiento del Estado, debe ser de inters de la ciudadana y no slo del
CONSUCODE que tiene limitaciones para hacer seguimiento a ms de 850 mil contratos que se
hacen al ao, entonces la trasparencia es prioridad, as como medidas que elijan mejor a los
responsables de las adquisiciones.
Con ese inters que tengo en la eficiencia de los gastos del Estado, es que me atrevo a desarrollar la
Tesis de Anlisis de la corrupcin en la Adquisicin y Contratacin del Estado peruano.
En el Captulo I, se estudia la Corrupcin en los gastos del Estado definindola ampliamente, con un
marco terico internacional y nacional, se define los delitos de funcin relacionados a las
adquisiciones, se conoce de la percepcin de corrupcin en los gastos; de la importancia de la
transparencia de la informacin y del cdigo de tica del funcionario, ya que la deficiencia de ambas
refuerza la corrupcin.
En el Captulo II, se analiza la variable del Sistema de Adquisiciones y Contrataciones del Estado
peruano, del papel del CONSUCODE como ente rector, del papel de las Entidades Pblicas
Contratantes como comprador, del papel del Contrato Administrativo como institucin que garantiza el
inters pblico y por ltimo del papel que juegan los Proveedores del Estado.
En el Captulo III, se analiza la otra variable que es la Gestin de las Adquisiciones y Contrataciones
en el Per, describiendo las fortalezas, oportunidades, debilidades y amenazas de las Fases del
Contrato, de las Modalidades de Adquisicin, de lo Tipos de Procesos de Seleccin, teniendo un
catlogo de denuncias, los Perjuicios que conllevan, la transgresin a la Ley y la oportunidad que sta
brinda para que se concreten actos de corrupcin.
El Captulo IV, es una Descripcin de los Actos de Corrupcin en materia de adquisiciones, y aqu
confrontamos el captulo II y el Captulo III, es decir lo ideal como debe suceder y la realidad cmo
es que suceden detallando como se dan los actos de corrupcin desde tres enfoques: como contrato,
segn la modalidad de adquisicin y segn el tipo de proceso de seleccin.
El Captulo V, es la catarsis de toda la Tesis, puesto que en ella desarrollo la Metodologa, explicando
de principio a fin, cmo empez esta aventura por desarrollar la presente investigacin, se explayan
aqu la problemtica, los objetivos, los instrumentos que me han permitido al fin ... dar gracias por la
oportunidad que se me ha brindado de exponer mi trabajo.
Finalmente las conclusiones y recomendaciones cierran la investigacin, cuyo objetivo particular es
alertar para prevenir, buscando la buena gestin en las adquisiciones.
1.1
CAPITULO I
CORRUPCIN EN LOS GASTOS DEL ESTADO
Corrupcin en la Contratacin Estatal
La palabra corrupcin etimolgicamente viene del latn curruptus 1, que significa
descomposicin, podredumbre o desintegracin, igualmente, se identifica como el proceso
degenerativo de las normas y de los valores que se establecen en la sociedad. Es as que este
fenmeno corrupcin se halla inmerso en las diferentes funciones estatales. La planeacin, el
presupuesto, la gestin de recursos humanos, la administracin de recursos fsicos, el control
fiscal, entre otras reas de gestin en donde resulta evidente la descomposicin o
desintegracin de la funcin pblica.
Siendo en la contratacin estatal donde resulta ms evidente la ingerencia de estas prcticas
degenerativas, ya que a travs de la misma se ejecutan los recursos pblicos destinados a los
diferentes cometidos del Estado; siendo las reas ms sensibles la contratacin pblica, la
recaudacin de impuestos, los nombramientos gubernamentales, las comisiones informales
sobre contratos gubernamentales.
El Estado demanda unos bienes y/o servicios, a travs de funcionarios que deciden comprarlos
de acuerdo a los procedimientos establecidos para garantizar principios pblicos como la
transparencia y la economa en la seleccin de las ofertas, o por el contrario, optan por no
considerar estos principios contratando a quien garantice el pago de un soborno. El funcionario
tiene la oportunidad, por ejemplo, de restringir los oferentes, y garantizar una eleccin
determinada, definiendo y ponderando variables de conveniencia para un elegido contratista y
no para el Estado.
El alto nivel de corrupcin en la contratacin pblica parece haber distorsionado seriamente los
elementos de competencia sana y abierta que constituyen la esencia del proceso licitatorio 2. La
existencia de monopolios de contratistas es reconocida como la irregularidad ms frecuente en
los procesos de licitacin se calcula que se encuentra en un 54% de los contratos 3.
Es claro entonces que un alto volumen de los recursos del presupuesto estatal,
correspondientes tanto a gastos de funcionamiento como de inversin, son canalizados a
travs de las contrataciones pblicas, lo que las constituye en una porcin muy importante de
los negocios de diversos sectores de la economa, pero tambin en un gran atractivo para los
corruptos.
Es un rea especfica de las contrataciones en las cuales se presentan sobornos es en la
definicin de los trminos de referencia, llegndose a encontrar pliegos de condiciones casi
hechos a la medida de un determinado proponente.
La corrupcin en los gastos pblicos en el rea de las contrataciones pblicas es de alto riesgo
con la utilizacin de excepcionalidades a los procesos licitatorios, aprovechndose del
esquema de contratacin del Estado para beneficiar intereses particulares. Adicionalmente,
corrompe por el lado del proveedor cuando tiende a buscar la realizacin de cambios a los
trminos contractuales sin tener suficiente justificacin, con el nico fin de lograr un incremento
en el valor del contrato, dado que la ley permite ajustes del presupuesto hasta por un
porcentaje del valor original del contrato.
Los contratistas llegan incluso a manipular la informacin con el fin de presentar una oferta
especialmente baja en precios que permita ganar la licitacin. Estos contratistas son
considerados como los nicos capaces de ofrecer productos o servicios al Estado, los que
pasan a desempear una posicin dominante en el mercado contractual del Estado,
restringiendo la libre competencia.
Editorial.unab.edu.co/revistas
El presente documento se enmarca dentro del Foro de corrupcin, Gobernabilidad y Desempeo Institucional
realizado en Bogot D.C. el 21 de marzo de 2002 Por Mara Teresa Garcs Lloreda
.
2
1.2
8va. Conferencia Internacional Anti-corrupcin. La Corrupcin en Los Procesos de Adquisiciones del Estado.
Adquisiciones Pblicas y Reforma del Estado. COBAS Eduardo. Secretario Ejecutivo del Comit Ejecutivo para
la Reforma del Estado (CEPRE) y Presidente de la Comisin Sectorial de la Reforma del Estado de la
Presidencia de la R.O. del Uruguay
6
8va. Conferencia Internacional Anti-corrupcin. La Corrupcin en Los Procesos de Adquisiciones del Estado.
Adquisiciones Pblicas y Reforma del Estado. COBAS Eduardo. Secretario Ejecutivo del Comit Ejecutivo para
la Reforma del Estado (CEPRE) y Presidente de la Comisin Sectorial de la Reforma del Estado de la
Presidencia de la R.O. del Uruguay
EURE (Santiago) vol.25 n.74 Santiago May 1999. Las sociedades locales en el contexto
de la globalizacin: estudio de casos en Uruguay
8
8va. Conferencia Internacional Anti-corrupcin. La Corrupcin en Los Procesos de Adquisiciones del Estado
9
Ibd.
10
GIMENO FELI Jos Mara. La Utilizacin de las Nuevas Tecnologas en la Contratacin Pblica
Documento de Trabajo 2004-03 Facultad de Ciencias Econmicas y Empresariales Universidad de Zaragoza.
1.2.2
1.2.3
1.2.4
11
1.2.5
1.2.6
1.2.7
20
Transparency International no investiga casos: eso corresponde a los investigadores competentes y por
supuesto a los periodistas de investigacin. El planteamiento de TI es proponer reformas en el sistema.
21
Transparency internacional. Indice de Percepciones de Corrupcin 2003. Londres Octubre, 2006.
www.transparency.org
22
Banco Mundial Departamento de Integridad Institucional. Investigaciones de Fraude y Corrupcin.
http://www.bancomundial.org/corrupcion/corrupcion.htm
23
La Oficina de Integridad Institucional (OII) fue creada en 2003 como unidad independiente que rinde cuentas
directamente al Presidente y se encarga de recibir e investigar todas las denuncias de fraude y corrupcin en
actividades financiadas por el BID. La OII investiga las denuncias de infracciones del Cdigo de tica o de las
normas sobre el respeto en el trabajo. Ayuda a los gobiernos para mejorar su capacidad a fin de prevenir y
combatir la corrupcin
24
Casals & Associates, Inc. -C&A- es una firma internacional de consultora en gerencia y comunicaciones que
trabaja con clientes pblicos y privados en la promocin de ideas y en la creacin de cambios, tanto en los
Estados Unidos como en otros pases del mundo, en una variedad de contextos culturales y de idiomas
de exclusin de la poblacin que no recibe los servicios bsicos que el Estado debe
brindar, y esos servicio bsicos son lo que se afectan cuando un porcentaje importante
no llega al usuario final, al ms necesitado, sino se queda en los bolsillos de la
burocracia, en los funcionarios que tienen que ver con las adquisiciones y
contrataciones y en los proveedores.
Propone que la reforma del Estado en Amrica Latina y el Caribe debe incluir medidas
para aumentar la eficiencia y la transparencia en los procesos de compras y
contrataciones del sector pblico, a fin de cerrarle el paso a la corrupcin y fortalecer la
credibilidad de los gobiernos democrticos.
En casi todos los pases latinoamericanos y caribeos el sector pblico es el mayor
comprador de bienes y servicios. Esta regin dedica entre 15 y 20 por ciento de su
producto bruto a compras estatales, gastos que ascienden a unos 200.000 millones de
dlares al ao.
No obstante la importancia y magnitud, el tema de las adquisiciones pblicas ha Estado
mayormente ausente en la agenda de los grandes cambios estructurales que han vivido
Amrica Latina y el Caribe desde fines de la dcada pasada.
En muchos pases la responsabilidad de las adquisiciones pblicas est atomizada en
diferentes ministerios y entidades del Estado 25. Al estar diluida la responsabilidad, se corre
riesgo de que los gobiernos no tengan una visin integral y estratgica de las adquisiciones".
Sin embargo, hay pases que ya han implementado soluciones fructferas, desde la clarificacin
de sus normas sobre compras estatales a la organizacin de nuevos sistemas de adquisiciones
basados en la informtica.
En el contexto de las contrataciones pblicas de otros pases, la informacin obtenida sugiere
que la corrupcin en la adjudicacin y administracin de contratos pblicos en Chile no
constituye un mal endmico como si lo es en pases importantes de la ex Unin Sovitica, lo
mismo que de frica y partes de Asia. La reforma del Estado en Amrica Latina y el Caribe
debe incluir medidas para aumentar la eficiencia y la transparencia en los procesos de compras
y contrataciones del sector pblico, a fin de cerrarle el paso a la corrupcin y fortalecer la
credibilidad de los gobiernos democrticos.
Esa fue una de las principales conclusiones de un seminario organizado por el Banco
Interamericano en su sede en Washington. Durante dos das, funcionarios de todo el hemisferio
y representantes del sector privado e instituciones multilaterales intercambiaron experiencias y
discutieron en profundidad maneras de mejorar sus sistemas de adquisiciones pblicas 26.
El fraude en las contrataciones pblicas en EE.UU. 27 representa un problema en gran escala.
Esto a pesar de la accin de numerosos agentes del sector pblico dedicados a prevenir y
detectar los fraudes, entre los cuales se incluyen los Inspectores Generales y los auditores de
la Oficina de Contabilidad del Gobierno, quienes presentan regularmente informes ante comits
de supervisin del Congreso Estadounidense. El FBI y el Departamento de Justicia prestan su
apoyo al investigar y procesar a infractores de los sectores pblico y privado. Amparndose en
la Ley de Libertad de Informacin para complementar y confirmar los antecedentes
proporcionados por denunciantes, una prensa vigilante y una serie de organizaciones
fiscalizadoras no gubernamentales perseveran en sus esfuerzos por investigar y denunciar
actos de fraude y despilfarro en el gasto pblico.
Los denunciantes, pblicos y privados, son los actores fundamentales en la tarea de descubrir
los fraudes en las contrataciones pblicas en los Estados Unidos. Por medio de acciones
judiciales en nombre del Estado y en nombre propio, entabladas en calidad de acusadores o de
fiscales generales privados en virtud de la Ley de Reclamaciones Fraudulentas, los
denunciantes colaboran en la tarea de recuperar en beneficio del gobierno federal millones de
dlares cada ao de contratistas declarados culpables de haber estafado a organismos del
gobierno Estadounidense.
25
Seminario en el BID sobre modernizacin y lucha contra corrupcin. 3.03.1998 Eficiencia y transparencia en
adquisiciones pblicas deben ser parte de reforma del Estado
26
Ibd.
27
DAVID MEYER A. FATH MEYER Jean Marie. Corrupcin en las contrataciones. Chile.Pag. 565
10
1.3
28
La opinin predominante en los Estados Unidos es que los juicios cumplen una importante
funcin pblica al fiscalizar el comportamiento de los contratistas privados que hacen negocios
con el gobierno federal. Para fomentar la labor supervisora del sector privado, el denunciante
puede recibir entre un 15% y un 30% de la suma recuperada, dependiendo de si el gobierno
interviene en la accin judicial.
En 2004, los lderes de APEC (Cooperacin Econmica de Asia y el Pacfico) aprobaron un
Curso de Accin contra la Corrupcin que incluye un fuerte compromiso para poner en vigor la
Convencin de la ONU contra la Corrupcin y para trabajar a nivel regional para denegar asilo
a funcionarios corruptos, a aquellos que los corrompen y a sus activos ilcitamente adquiridos. 28
Asimismo, los principales exportadores del mundo deben continuar su estrecha e intensa
cooperacin por medio de la Convencin de la OCDE contra el soborno y su relacionado
mecanismo de vigilancia para reducir la prctica de sobornar a funcionarios extranjeros en las
transacciones comerciales internacionales. Los pases de la OCDE deben demostrar su
voluntad poltica aplicando sus leyes que penalizan esos sobornos.
Si bien los instrumentos internacionales y los marcos multilaterales ofrecen una herramienta
inapreciable en la lucha mundial contra la corrupcin, seguir siendo crtico que se prosiga con
la difcil tarea de conducir la voluntad poltica para que se convierta en actos demostrables.
Estados Unidos est comprometido a cooperar con todos sus asociados en el mundo para
asegurar que de aqu a quince aos, el adoptar medidas efectivas contra la corrupcin sea algo
natural para la mayora de los gobiernos.
Marco Terico Nacional
La percepcin de los actos de corrupcin en perjuicio del Estado Peruano se direcciona entre
otras actividades, a las Adquisiciones y Contrataciones del Estado, siendo de conocimiento
popular que en la Administracin Pblica existen muchas denuncias al respecto 29.
A diario conocemos de actos ligados a sobre valoracin de las Adquisiciones y/o Servicios que
contratan las entidades pblicas, sobre denuncias de coimas, sobre procesos logsticos
direccionados a favorecer a un postor, sobre monopolios, concertaciones entre proveedores y
mas actividades que hacen presumir que hay limitaciones en la actual Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado y su Reglamento.
La falta de confianza y de credibilidad en la transparencia de los procesos de adquisiciones y
contrataciones estatales, ha seguido siendo uno de los problemas centrales de la gestin
pblica. Ello ha generado hechos que han conducido a una percepcin social negativa sobre el
Estado y el funcionamiento de sus instituciones. Esa crisis de confianza tiene dos dimensiones:
la que se origina en el cumplimiento ilcito de la funcin pblica, y la que se origina en la
ineficiencia en la utilizacin de los recursos de la sociedad.
La corrupcin afecta negativamente la eficiencia del Estado, y, ambas, la corrupcin y la
ineficiencia, estn negativamente correlacionadas con la inversin y el crecimiento econmico,
reduciendo la credibilidad en los sistemas administrativos y polticos 30.
Como comprador y contratante de bienes y servicios, el Estado Peruano destina ms de US$ 4
mil millones al ao31, lo que significa alrededor de US$ 333 millones por mes y US$ 11 millones
diarios, teniendo un impacto directo en el mercado tanto a nivel de la competencia empresarial
como de la solvencia del propio proveedor elegido.
Muchos analistas consideran que precisamente cuando el Estado acta como comprador de
bienes y servicios y contratado de ejecucin de obras y no como regulador del mercado se da
la mayor incidencia de corrupcin. Insistiendo en la necesidad de hacer ms transparente el
sistema de compras del Estado y desburocratizar procedimientos.
Las entidades pblicas contratantes (EPC) del Estado peruano tienden a convocar a un mayor
nmero de procesos de seleccin en la segunda mitad del ao, con el fin de ejecutar el
11
12
13
1.4
41
DAVID MEYER A. Abogado y MBA de la U. de Indiana, consultor internacional en Diseo y Gobierno de Compras Pblicas;
rbitro de la American Arbitration Association; ex Vicepresidente de compras de varias empresas privadas de los Estados
Unidos. Evaluacin de las Contrataciones Pblicas en Chile. Pag 566
42
www.transparency.org/tilac/indices/encuestas/dnld/diagnostico_colombia.pdf
Ibd.
44
Ibd.
45
En la legislacin penal peruana se han previsto distintas modalidades de cohecho pasivo. As , en el Cdigo
Penal peruano de 1991 tenemos el cohecho pasivo propio (artculo 393), cohecho pasivo impropio (artculo 394),
cohecho pasivo agravado (artculo 395) y el cohecho pasivo de auxiliares jurisdiccionales (artculo 396).
43
14
1.4.3
1.4.4
1.4.5
1.4.6
46
15
1.5
51
Loc. Cit.
Protica. Consejo Nacional para la tica en el Per. Capitulo peruano de TI del 26.01.2004
16
con las compras para los programas sociales. Son de alto riesgo si no dudosas. Estamos
revisando las compras de Petro-Per, ah se hacen importaciones muy fuertes de
combustible.55.
La percepcin de la Contralora al calculo es que el 15% del Presupuesto Nacional de Gasto es
sustrado en perjuicio del Estado y del inters pblico por diferentes modalidades de corrupcin
que se dan antes, durante y despus de los procesos de adquisiciones y contrataciones,
hechos que no permiten a la administracin el ejercicio eficaz, la eficiencia del gasto pblico; a
pesar de la produccin abundante e indiscriminada de dispositivos legales, confusos e
inestables, permitiendo que dichas modalidades de corrupcin en la mayora de los casos se
queden en slo denuncias o en simples indicios, o sea impunes.
En general existe el consenso de que la legislacin nacional sobre adquisiciones y
contrataciones pblicas establece reglas muy claras para que las entidades estatales cumplan
con programar y planificar sus adquisiciones y contrataciones, lo que constituye un requisito
previo y formal para que las convocatorias a los procesos de seleccin sean vlidas. Pero el
que sean claras no indican que sean las ms dinmicas, no obstante, existen algunas
percepciones que se deben mencionar para tener un mejor anlisis:
Diario El Comercio, 26/01/04 Entrevista al Contralor: "El 15% del presupuesto se pierde por corrupcin en
gasto del Estado" La crisis es evidente: Essalud compra cada litro de oxgeno en casi cinco veces su valor real.
Petro-Per gast cien millones de soles imprevistos. Doscientas licitaciones han sido objetadas
56
Protica-Consejo Nacional para la tica Pblica. Informe Nacional: Per. Adquisiciones y Contrataciones
Pblicas.
57
Loc. Cit.
58
CORTINA, Adela y CONILL, Jess. (1998). Democracia participativa y sociedad civil: una tica
empresarial. Bogot : Fundacin social .
17
a.
b.
59
No existe diferencia entre los funcionarios que elaboran los trminos de referencia y
los que efectan la evaluacin. Tampoco se disponen atributos o calidades especiales
para los funcionarios encargados de hacer esta seleccin. Ms all de la importancia
tcnica de estos temas, el mayor problema de la realidad peruana radica en el muy
limitado nivel de competencias y capacidades de los servidores estatales del interior
del pas, los que manejan el 50 % del presupuesto total para adquisiciones y
contrataciones del Estado (el otro 50% lo maneja la capital)59.
Si bien estadsticamente no se abusa de la contratacin directa o por la va de la
excepcin, lo que s es preocupante es el enorme porcentaje de procesos de
contratacin que se llevan a cabo a travs de procedimientos llamados de menor
cuanta, en los que el desarrollo de las etapas es prcticamente sumaria y la
publicidad es bastante reducida60, aadiendo a estos que muchos siendo no
programables no fueron incorporadas en el PAAC conteniendo un alto grado de
discrecin.
Histricamente poco ms de 2/3 total de contrataciones pblicas del pas (ms de 4
mil millones de dlares americanos) 61 se realizan por medio de este tipo de procesos.
Existen sospechas razonablemente fundadas que las entidades aprovechan esta
ventana legal para fraccionar procesos grandes que ameritaran licitaciones o
concursos pblicos ms complejos, a fin de contar con mayor margen de maniobra
poltica, institucional o econmica para afectar el inters pblico.
Otra enorme dificultad consiste en que si bien la legislacin establece la posibilidad de
que los comits de seleccin incorporen a especialistas 62 en el tema materia de
evaluacin, es rara la ocasin en la que esto sucede. Bien porque la entidad no
cuenta con este nivel de expertos, bien porque no existen los recursos para contratar
e incorporar a este especialista. Como resultado de esto, muchas veces, tanto los
trminos de referencia como las especificaciones tcnicas resultan formuladas con un
grado de ineficiencia tal, que los procesos terminan truncndose o declarndose
desiertos.
La ejecucin contractual se encuentra en lneas generales premunida de una serie de
herramientas legales que en teora garantizan tanto a las entidades contratantes
como a los contratistas, el cumplimiento de las prestaciones debidas. La justicia
contractual, de acuerdo con nuestro ordenamiento es una justicia bsicamente
administrativa (no judicial) impartida por el CONSUCODE constituida especialmente
para estos efectos (No obstante existe la posibilidad de acudir a sede judicial si
concluida esta etapa no hay consentimiento de lo resuelto). Los problemas relevantes
se percibe en estos rubros entre otros tenemos:
No existe un control estricto por parte de la entidad al momento de recibir los bienes o
servicios contratados. Existen innumerables quejas relacionadas con la falta de
coincidencia entre los productos entregados por el contratista y lo que ofreci en la
oportunidad en la que se le adjudic el contrato.
Si bien los contratos son irrevisables (ya que esta es una garanta civil aplicable
tambin en estos casos), lo que est permitido por la legislacin de contrataciones
pblicas, es la posibilidad de que los contratistas de obras realicen ajustes a los
presupuestos originalmente establecidos (se denominan adicionales de obra). Estos
adicionales de obra han sido frecuentemente espacios de enorme corrupcin al
coludirse malos funcionarios con contratistas corruptos para sobrevaluar los ajustes. Si
bien actualmente existen disposiciones especficas que establecen la participacin de
Protica-Consejo Nacional para la tica Pblica. Informe Nacional: Per. Adquisiciones y Contrataciones
Pblicas
60
ALVAREZ PEDROZA, ALEJANDRO Comentarios a la nueva Ley y Reglamento de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado / Alejandro Alvarez Pedroza.- Lima : Marketing Consultores, 2006. Captulo 8
Procesos de Seleccin.
61
Protica-Consejo Nacional para la tica Pblica. Informe Nacional: Per. Adquisiciones y Contrataciones
Pblicas
62
Ibd.
18
c.
63
Informe sobre las medidas adoptadas y el progreso realizado por el Estado Colombiano en la implementacin
de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin en el perodo comprendido entre la IX y la X Reunin del
Comit de Expertos del MESICIC.
64
Protica-Consejo Nacional para la tica Pblica. Informe Nacional: Per. Adquisiciones y Contrataciones
Pblicas
65
Protica-Consejo Nacional para la tica Pblica. Informe Nacional: Per. Adquisiciones y Contrataciones
Pblicas
19
1.6
66
Ley N 25.888 de Chile que obliga a todos los funcionarios pblicos que laboraron en reguladoras. ProticaConsejo Nacional para la tica Pblica. Informe Nacional: Per. Adquisiciones y Contrataciones Pblicas
67
ALVAREZ PEDROZA, Alejandro. Comentarios a la nueva Ley y Reglamento de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado / Lima: Marketing Consultores, 2006. Cap. 11
68
Protica-Consejo Nacional para la tica Pblica. Informe Nacional: Per. Adquisiciones y Contrataciones
Pblicas
69
Protica-Consejo Nacional para la tica Pblica. Informe Nacional: Per. Adquisiciones y Contrataciones
Pblicas
70
CONSUCODE GTN Opinin N 113-2005
20
1.7
Es importante hacer notar tambin que los principales mecanismos de transparencia que
existen hoy en materia de compras estatales funcionan principalmente a nivel de las entidades
que estn en la Ley del Presupuesto, adicionalmente ya contemplan a las entidades que estn
fuera de la Ley de Presupuesto, que representan aproximadamente el 35% de las compras
estatales totales71.
Una de las limitaciones de las entidades que administran sistemas de informacin sobre
contrataciones y adquisiciones del Estado como el Ministerio de Economa y Finanzas, la
Contralora General de la Repblica y el CONSUCODE es que an no se integran en una
agenda comn para mejorar y sistematizar la informacin existente y permitirnos a los
ciudadanos acceder a informacin cada vez de mayor calidad.
El proceso mediante el cual el Estado lleva adelante sus adquisiciones de bienes o contrata
obras y servicios debe permitir que sea observable no solamente por los rganos de control
internos y externos al mismo, sino tambin por los ciudadanos ajenos a el, e incluso por
quienes han participado del proceso licitatorio y no han resultado adjudicatarios, que en
conocimiento de los principios y tcnicas que rigen los procesos de adquisiciones, puedan
tener razonable evidencia de que los negocios pblicos son administrados con esmero,
eficiencia y honradez72.
La transparencia del accionar pblico debe ser demostrable en toda su extensin. La
transparencia, la probidad y la igualdad de oportunidades son valores ms importantes para las
compras pblicas que para las compras privadas 73. Al respecto, encontramos que en las
compras pblicas es posible encontrar reglas de juego en el mbito operativo para quienes
las busquen con determinacin, y que por lo general deben de acatarse.
Las normas y los procedimientos transparentes coexisten con otros no escritos que al parecer
no son menos justos, eficaces o respetados que sus equivalentes impresos. La rendicin de
cuentas opera gracias a la contralora, una respetada institucin con muchas limitaciones para
hacerle seguimiento a la gestin en materia de contrataciones pblicas.
La transparencia sin embargo a permitido revelar un nivel de corrupcin alto, y un creciente
grado de escepticismo y desconfianza en los funcionarios pblicos, tan real como afirmar que
en el Per no hay una cultura de probidad en el sector pblico 74.
En el Per se aprecia que desde el ao 2001 existen mayores y mejores mecanismos de
transparencia en el Gasto Pblico (portales internet, Sistema Integrado de Administracin
Financiera-SIAF, etc). Asimismo, desde el ao 2003 se empez a ampliar la cobertura del
presupuesto de la Repblica incluyendo gastos que estaban excluidos, as como a partir del
ao 2004 se incluy a las Entidades de Tratamiento Empresarial 75.
El reconocimiento del derecho que tienen todos los ciudadanos para conocer e informarse en
que se utilizan los recursos pblicos y si los procesos cumplen con las normas y principios de
transparencia, es indispensable en la lucha contra la corrupcin, para el control de la legalidad
y conformidad de los procesos que tienen por finalidad la adquisicin de bienes, servicios y
obras pblicas
Cdigo de tica del Funcionario Pblico
Ley N 28496: Ley que modifica la Ley N 27815, Ley del Cdigo de tica de la Funcin
Pblica, que define al Empleado Pblico76 como el funcionario o servidor de las entidades de la
Administracin Pblico en cualquiera de los niveles jerrquicos sea ste nombrado, contratado,
designado, de confianza o electo que desempee actividades o funciones en nombre del
servicio del Estado.
71
73
21
Asimismo, refuerza la obligacin de comunicar o denunciar los actos contrarios al Cdigo 77.
Todo empleado pblico, bajo responsabilidad, tiene el deber de comunicar, as como la persona
natural o jurdica tiene el derecho de denunciar, los actos contrarios a lo normado en el
presente Cdigo, ante la Comisin Permanente de Procesos Administrativos Disciplinarios de la
entidad afectada o al rgano que haga sus veces
El funcionario pblico debe actuar bajo los siguientes principios 78: Respeto, Probidad,
Eficiencia, Idoneidad, Veracidad, Lealtad y obediencia, Justicia y equidad, Lealtad al Estado de
Derecho.
Como deberes que deben cumplir los Funcionarios Pblicos: 79 Neutralidad, Transparencia,
Discrecin, Ejercicio adecuado del cargo, Uso adecuado de los Bienes del Estado,
responsabilidad.
Faltan al Cdigo de tica los funcionarios pblicos, entre otros casos 80:
a) Cuando los funcionarios reciben demasiada hospitalidad de parte de contratistas
gubernamentales, como beneficios en especies, para s o para integrantes de su familia,
tales como las becas para que sus hijos estudien en universidades prestigiosas.
b) Cuando los funcionarios se contratan a s mismos para llevar a cabo negocios
gubernamentales, sea mediante empresas que sirven como fachadas, sea integrando
sociedades como socios o autonombrndose como consultores, o cuando viajan por el
pas o el extranjero deliberadamente para poder reclamar viticos que ellos mismos
determinan, en niveles no usuales.
c) Cuando funcionarios responsables de la inspeccin de obras pblicas son cooptados por
las mismas empresas cuyas obras deben inspeccionar, para que se incluyan en los
certificados de obras mensuales montos an no ejecutados y de esa manera adelantar
fondos financieros a las mismas, o no apliquen todo el rigor a incumplimientos respecto de
los pliegos o de los tiempos comprometidos, no aplicando ni multas ni sanciones. Pocas
actividades crean mayores tentaciones u ofrecen ms oportunidades para la corrupcin
que las adquisiciones y contrataciones del sector pblico.
d) Cuando la decisin de un funcionario pblico es la de contratar una obra o servicio, alejada
de las prioridades pblicas y cercanas a las personales. Cuando permite que el objeto de la
licitacin sea definido por las propias empresas oferentes, como la definicin de los
pliegos, caractersticas y condiciones de las obras, bienes o servicios requeridos por el
Estado.
e) Cuando se manipulan las especificaciones para favorecer a ciertos y determinados
contratistas y/o proveedores, o al utilizar la razones de urgencia como pretexto para
otorgar el contrato a un proveedor sin que haya ninguna competencia.
f) Cuando permita al oferente formar clubes para fijar precios de una licitacin, o para que
promueven standares tcnico discriminatorios, concertando en contra del inters pblico: o
cuando directa o indirectamente acepta soborno.
La infraestructura tica es un trmino acuado por la OCDE que implica considerar la voluntad
y el compromiso poltico para prevenir y erradicar la corrupcin; la eficacia del marco
institucional, tanto en sus aspectos legales como administrativos; la capacidad de la sociedad
civil organizada; y la sinergia que se produce entre todos estos elementos 81.
En definitiva, si se trata de dar un concepto poco tolerante que permite desde una visin crtica
definir la infraestructura tica peruana, tanto en sus aspectos institucionales como polticos y
culturales, se percibe que muchos funcionarios no estn comprometidos con los valores del
sector pblico y realizan las contrataciones con una desidia por lograr el ahorro y calidad en las
adquisiciones82.
77
22
1.8
83
En 1990 el economista John Williamson present un documento que delineaba las prescripciones para el
desarrollo econmico en los mercados emergentes y que se dio a conocer como el "Consenso de Washington". El
Consenso, no debera haber generado el desdn generalmente asociado con su nombre; este documento es solo
culpable por su asociacin con el FMI. Para lograr verdaderamente ayudar a los mercados emergentes y romper
el estancamiento de la economa latinoamericana, el Consenso, en el peor de los casos, necesita limitarse a las
intenciones de su fundador en tanto que conjunto de lineamientos no rgidos.
84
BANCO MUNDIAL. (2002). Estudio de corrupcin, desempeo institucional y gobernabilidad. Bogot:
fundacin transparencia.
85
Cuando se impone el inters particular sobre el inters pblico, se comete un acto de corrupcin
86
Modelo de afectacin de precios, de utilidad, de condiciones y de oportunidad. Archivos de economa
Colombia. Direccin de Estudios Econmicos.
87
Maximillian Carl Emil Weber (Erfurt, 21 de Abril de 1864 Munique, 14 de Junho de 1920) fue un
intelectual aleman, jurista, economista y considerado uno de los fundadores de la Sociologia.
88
Ob. Cit. 96
23
Libertad Digital Paraguay. Paraguay tiene el gobierno ms corrupto del continente de acuerdo a
Transparencia Internacional. Es una cueva de ladrones. Por eso la gente aplaudi con esperanzas el despido de
altos funcionarios en la seguridad social (IPS), alentada por el presidente electo Nicanor Duarte Frutos, quien
asumir el poder en agosto. Asumen que si ste prosigue la depuracin pronto acabar el robo al erario. No es
as, lamentablemente. Ni castrando a los burcratas se terminar la corrupcin, si antes no se reforma el
estatismo que es la causa del problema. (Ayala, 1999).
90
www.monografias.com En el mbito administrativo y gerencial, los trminos eficiencia, eficacia y efectividad
son utilizados frecuentemente. Sin embargo, la mayora de las veces, la interpretacin de los mismos, obedece a
breves reseas de algunos especialistas que no son de uso cotidiano, por lo que pueden ser sujetas a
interpretacin, especialmente cuando se da por sentado que la instruccin ha sido entendida, basados en el hecho
de que se habla en el mismo idioma.
91
Una manera de formalizar las causas de la corrupcin, es a travs del modelo principal-agente-cliente. Este
modelo se constituye como uno de los principales instrumentos para describir el fenmeno de la corrupcin
pblica, ya que examina los caminos de motivacin de los funcionarios del Estado para actuar de manera honesta
o deshonesta mediante la eficiencia salarial. Explica la relacin triangular que existe entre un principal
(autoridad o institucin del gobierno), un agente (funcionario o grupo de stos contratados por el principal) y un
cliente (particular que se relaciona
con el Estado.
24
2.1
92
CAPTULO II
EL SISTEMA DE ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES DEL ESTADO
Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
El CONSUCODE fue creado por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en Julio
de 1997 y surgi de la fusin de tres entidades del Estado: el Consejo Superior de Licitaciones
y Contratos de Obras Pblicas (CONSULCOP), que fue un organismo dependiente del
Ministerio de Transportes, y era la entidad rectora y de solucin de controversias en materia de
contratos de ejecucin de obras; el Consejo Nacional Superior de Consultora (CONASUCO)
que fue un organismo rector y de solucin de controversias en materia de contratos de
servicios de Consultora y el Consejo Departamental de Adquisiciones de Lima (CADELI), que
era un rgano rector y de solucin de controversias en materia de adquisicin de bienes y
contratos de servicios generales93.
El CONSUCODE inici sus actividades a partir de enero de 1999. Se constituye como el ente
rector del Sistema Nacional de Adquisiciones y Contrataciones del Estado 94.
2.1.1 Naturaleza del CONSUCODE
El Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, tambin denominado
CONSUCODE, es un organismo pblico descentralizado perteneciente a la Presidencia
del consejo de Ministros. En tal sentido, es un organismo distinto a la Presidencia del
Consejo de Ministros.
2.1.2 Finalidad del CONSUCODE
La fiscalizacin de los procesos de adquisicin corre a cargo principalmente de
CONSUCODE y de la Contralora General de la Repblica, en la va administrativa; sin
perjuicio de la fiscalizacin propia de las autoridades judiciales o del control poltico que
realiza de manera permanente el Congreso de la Repblica.
CONSUCODE debe poner en conocimiento de la Contralora General de la Repblica los
casos en que detecte indicios de incompetencia, negligencia, corrupcin o inmoralidad en
estos procesos.
Mauro, Paolo, 1995. "Corruption and Growth," The Quarterly Journal of Economics, MIT Press, vol. 110(3),
pages 681-712, August.
93
Tesis: El Contrato Administrativo como Institucin Jurdica en el Per. 2005. VILLN PALACIOS Cesar.
USMP
94
Consudode. Informe de Gestin 2005. Estadsticas de lo programado y ejecutado.
25
Adicionalmente, tiene facultades para aplicar sanciones a los postores y contratistas que
contravengan las disposiciones de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones, su
Reglamento y dems normas complementarias.
2.2 Marco Normativo
2.2.1 Ley 26850 y su Reglamento
El marco del sistema de contrataciones estatales cuya norma principal es la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Ley N 26850 y su Reglamento, regula los
procesos que desarrollan las entidades del Estado con el fin de obtener bienes,
suministros, servicios u obras necesarias para el cumplimiento de sus funciones, por
dicha ley se regula los contratos que celebra el Estado sobre:
a)
Compra de bienes,
b)
Contratos de servicios,
c)
Contratos de ejecucin de obras y
d)
Contratos de arrendamiento de bienes a favor del Estado.
Los contratos similares celebrados dentro del marco de convenios de cooperacin
tcnica internacional o por prstamos internacionales tienen normas especiales.
2.2.2 Alcances
Establece las normas bsicas que contienen los lineamientos que deben observar las
Entidades del Sector Pblico, dentro de criterios de racionalidad y transparencia, en los
procesos de adquisiciones y contrataciones de bienes, servicios u obras y regula las
obligaciones y derechos que se derivan de los mismos95.
mbito de aplicacin
Se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la Ley N 26850, bajo el trmino
genrico de Entidad96:
a) El Gobierno Nacional, sus dependencias y reparticiones, as como sus instituciones y
organismos pblicos descentralizados;
b) Los Gobiernos Regionales, sus dependencias y reparticiones;
c) Los Gobiernos Locales, sus dependencias y reparticiones;
d) Los Organismos Constitucionales Autnomos;
e) Las Universidades Pblicas;
f) Las Sociedades de Beneficencia y las Juntas de Participacin Social;
g) Los Institutos Armados y la Polica Nacional del Per;
h) Los Fondos de Salud, de Vivienda, de Bienestar y dems de naturaleza anloga de
las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per;
i) Las empresas del Estado de derecho pblico o privado, ya sean de propiedad del
Gobierno Nacional, Regional o Local; las empresas mixtas en las cuales el control de
las decisiones de los rganos de gestin est en manos del Estado;
j) Los proyectos, programas, rganos desconcentrados y dems unidades orgnicas,
funcionales, ejecutoras y/u operativas de los Poderes del Estado y los organismos
pblicos descentralizados; y,
k) Todas las dependencias como organismos pblicos descentralizados, unidades
orgnicas, proyectos, programas, empresas, fondos pertenecientes o adscritos a los
niveles de gobierno central, regional o local, as como los organismos a los que
alude la Constitucin Poltica y dems que son creados y reconocidos por el
ordenamiento jurdico nacional.
Comprenden todos los contratos mediante los cuales el Estado requiere ser provisto de
bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo el
pago del precio o de la retribucin correspondiente y las dems obligaciones derivadas
de la calidad de contratante. Los que se encuentran comprendidos se denominarn
entidades pblicas contratantes (EPC).
2.2.3
Principios
95
96
26
2.2.4
97
98
27
Constitucin de la Repblica
Cdigo Penal
Cdigo Civil
Cdigo de Comercio
Ley de Competencia
Contador Gubernamental. Ley N 26850. Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Expositor: Abog.
LVAREZ PEDROZA Alejandro. Ao 2006. Vol. 1
100
CONSUCODE Informe de Gestin del 2005.
28
29
2.3.2.3
2.3.2.4
2.3.2.5
2.3.2.6
104
105
106
Ley N 28927 Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el ao fiscal 2007
Ley N 28927 Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el ao fiscal 2007
MEF. Resumen del Presupuesto de Egresos - Entidades de Tratamiento Empresarial
30
107
CAD. Ciudadanos al Da. Informe N 21. Fortalecimiento Institucional de las Entidades Reguladoras,
Supervisoras y la Recaudadora .
108
CAD. Ciudadanos al Da. Informe N 22. Proveedores del Estado 2004.
109
Protica-Consejo Nacional para la tica Pblica. Informe Nacional: Per. Adquisiciones y Contrataciones
Pblicas.
110
CAD. Ciudadanos al Da. Informe N 26. Principales Proveedores de los Ministerios.
111
CAD. Ciudadanos al Da. Informe N 26. Principales Proveedores de los Ministerios
112
CAD. Ciudadanos al Da. Informe N 23. Evolucin del Gasto Pblico 2004
31
importantes como las compras electrnicas 113 y las compras por volumen para
citar dos de los casos ms importantes.
2.3.3.2 Inversiones
Otro rubro de gasto relevante es la inversin pblica (13,2% de promedio anual),
an cuando es el rubro donde se destinan menos recursos que en los gastos
corrientes.
Hay que indicar que ese nivel de gasto en inversiones qued supeditado al xito
de la privatizacin y eliminacin de exoneraciones. Para el ao 2004, se ha
programado gastar en el rubro "inversiones" 8% ms que lo gastado el ao 2000
lo representa un crecimiento114.
En materia presupuestaria, en el Per existen dos tipos de entidades: (1) aquellas cuyo
monto de gasto es aprobado por el Congreso de la Repblica y por tanto, estn incluidos
en la Ley de Presupuesto General de la Repblica, y (2) aquellas cuyo gasto no es
aprobado por el Congreso, por lo mismo no estn en la Ley de Presupuesto General de
la Repblica.
Aunque ambos tipos de entidades ejercen funciones gubernamentales y administran
recursos pblicos, tradicionalmente la razn por la que los montos de algunas entidades
no eran consideradas en la Ley de Presupuesto era que no reciban recursos
directamente de los impuestos (o de los recursos ordinarios) y se financiaban mediante
otros tipos de mecanismos (contribucin, tasas, derechos, recursos propios, etc.).
Las entidades no incluidas en la Ley de Presupuesto pero que tambin administran
recursos pblicos son: Los Gobiernos Locales, las Empresas Pblicas (del gobierno
central y de los municipios), los Organismos Constitucionalmente Autnomos
(Superintendencia de Banca y Seguros y Banco Central de Reservas) y las Entidades de
Tratamiento Empresarial (Reguladores, Sunat, Conasev, Conafran, Zofratacna, Centro
Huampan, Fondo Mivivienda, Parque de las Leyendas, Registros Pblicos,
CONSUCODE, Sencico, Cenfotur)115.
Para el ao 2004, por primera vez, se est incluyendo en el proyecto de Ley de
Presupuesto a las Entidades de Tratamiento Empresarial, que son entidades
tradicionalmente excluidas del mismo, tales como los Organismos Reguladores, Sunat,
Conasev, Conafran, Zofratacna, Centro Huampan, Fondo Mivivienda, Parque de las
Leyendas, Registros Pblicos, CONSUCODE, Sencico, Cenfotur.
Los presupuestos de estas entidades eran aprobados anteriormente por normas de
menor jerarqua. Si bien no reciben recursos de los impuestos, son autorizadas a captar
recursos del pblico mediante tasas, derechos o contribuciones.
Sin embargo, si se considera a las entidades no incluidas en la Ley de Presupuesto, el
gasto total del Estado ascendera alrededor de 32% ms, segn estimaciones de
Ciudadanos al Da (CAD)116.
El gasto promedio de las entidades no incluidas en la Ley de Presupuesto ha sido de un
aproximado del 33% del Presupuesto total del Estado.
No existe un sistema nico o integrado del Estado Peruano que permita efectuar ese
clculo de manera certera. Lo que existen son estimaciones efectuadas por
CONSUCODE en base a distintas observaciones y metodologas que dicha entidad
supervisora de las compras y adquisiciones del Estado ha aplicado. As, por ejemplo,
segn clculos efectuados por CONSUCODE, la suma de los planes anuales de
contrataciones y adquisiciones para el ao 2003 presentados por las diversas entidades
del Estado asciende alrededor de US$ 3,700 millones 117. Debido a que ese monto no
incluye a las entidades que no han cumplido con presentar sus planes anuales de
113
114
CAD. Ciudadanos al Da. Informe N 23. Evolucin del Gasto Pblico 2004
Ley N 28927 Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el ao fiscal 2007
116
CAD. Ciudadanos al Da. Informe N 23. Evolucin del Gasto Pblico 2004. Es una organizacin privada sin
fines de lucro conformada por profesionales de diversas disciplinas con experiencia en la gestin pblica,
animados por un compromiso y vocacin de servicio al pas
117
www.CONSUCODE.gob.pe: .Informacin Estadstica de los Planes Anuales. para el ao 2003
115
32
Ley N 28927 Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el ao fiscal 2007
Consudode. Informe de Gestin 2005. Estadsticas de lo programado y ejecutado
120
Transparencia Econmica Per. Proveedores del Estado.
http://transparencia-economica.mef.gob.pe/proveedor/
121
CASSINA RIOS, Emilio Contrataciones y Licitaciones Pblicas. Estudio doctrinario y textos legales. 1a.
ed.- Lima: Imprenta del Ejrcito, 2003.- 3. Obligaciones especficas de las entidades con respecto a los procesos
de seleccin y los contratos correspondientes.
119
33
2.4
122
Ibd.
Consudode. Informe de Gestin 2006. Estadsticas de lo programado y ejecutado.
124
www.prompyme.gob.pe/compras_estatales
125
Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediacin. El Arbitraje en el mbito de la contratacin Pblica en el
Paraguay por Diego Zavala Serratti.
123
34
CASSINA RIOS, Emilio contrataciones y Licitaciones Pblicas. Estudio doctrinario y textos legales / 1a. ed.Lima: Imprenta del Ejrcito, 2003
127
Un medio que se utiliza permanentemente con fines de capacitacin es la Pgina Web de CONSUCODE
(www.consucode.gob.pe), difunde informacin de inters general sobre normas legales sobre contratos estatales,
jurisprudencia informacin generada por el Tribunal y las dems gerencias.
128
FUERTES LPEZ, MERCEDES El contratista y el subcontratista ante las administraciones pblicas/
Madrid: Marcial Pons, 1997.- Tipos de Contratos.
129
Tesis: El Contrato Administrativo como Institucin Jurdica en el Per. 2005. VILLN PALACIOS Cesar.
USMP
35
2.5
130
ellos su propio inters individual, o incluso pueda hallarse en colisin con esos intereses
pblicos. Los individuos que no reconocen en un inters pblico su propio inters
individual, quedan obligados a aceptarlo y a contribuir incluso a su obtencin, en virtud
de que formando parte de la comunidad, aquel querer valorativo mayoritario les es
impuesto obligatoriamente, sobre la base de una igualdad de posibilidades y
obligaciones, ya que otros intereses pblicos en los que tales individuos reconocen su
propio intereses individual, les son impuesto a otros individuos que no participan de ellos,
y as sucesivamente130.
Es ese principio de igual distribucin y participacin en los efectos, exigencias y
resultados del querer social como querer mayoritario de los componentes de la
comunidad, el que da lugar a su imposicin respecto de aquellos individuos que no
participan del mismo, exteriorizndose a travs de un claro sentimiento de solidaridad e
integracin social.
El inters pblico no es ms que un querer mayoritario orientado a la obtencin de
valores pretendidos; una mayora de intereses individuales coincidentes, que es inters
porque se orienta al logro de un valor, provecho o utilidad resultante de aquello sobre lo
que recae tal coincidencia mayoritaria y que es pblico porque se asigna a toda la
comunidad como resultado de esa mayora coincidente. Los contratos generados por el
Estado son de inters Pblico.
2.4.4 Contratos Generados por el Estado
El Estado peruano celebra alrededor de 850 mil contratos al ao para adquirir bienes,
contratar obras u obtener servicios de personas naturales y empresas proveedoras, por
una suma de alrededor de US$ 4 mil millones, que representan aproximadamente el 30%
del presupuesto total nacional y el 7% del PBI. CONSUCODE estima que el sector
pblico en su conjunto (alrededor de 2,850 entidades pblicas) tiene ms de 120 mil
proveedores y que mensualmente suscriben alrededor de 70 mil contratos, lo que
representara ms de 2,300 operaciones de compra de bienes y servicios por da
calendario. El valor promedio de cada una de estas operaciones asciende a US$.
4,760131.
Del total de 850,000 contratos que celebra el Estado anualmente, el 99% se realiza con
poca transparencia, es decir, mediante los procesos de adjudicacin de menor cuanta,
adjudicacin directa selectiva, y los no programables segn informe de CONSUCODE 132.
Los procesos de Adjudicacin de Menor Cuanta y Adjudicacin Directa Selectiva
significan el 60% del monto econmico total de contrataciones del Estado, es decir, unos
US$ 2,400 millones, que son los procesos ms simples y que no se publican; y
representan el 99% del total de los 850,000 contratos que celebra el Estado anualmente.
El restante 1% del nmero de contratos se realiza por Adjudicacin Directa Pblica,
Licitacin y Concurso Pblico que son procesos ms amplios y que s se publican. Estos
contratos significan el 40% del monto econmico total de contrataciones del Estado, es
decir, US$ 1,600 millones133.
Proveedores del Estado
2.5.1 Definicin
Es una persona natural o jurdica que contrata con alguna entidad del Estado ya sea
vendindole o suministrndole un bien, realizando una obra o prestando un servicio a
cambio de una contraprestacin134.
36
Para ser proveedor del Estado se requiere no estar impedido de contratar con el Estado,
entre otros requerimientos, se necesita no estar la lista de inhabilitados que lleva el
Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) y, para
la ejecucin de consultoras de obras, es necesario estar inscrito en el Registro Nacional
de Contratistas que administra CONSUCODE. Cualquiera puede ser Proveedor del
Estado135, salvo que estn impedidos de ser postores por razones legales o estar
inhabilitados o suspendido de contratar con el Estado. Asimismo, debe tenerse en cuenta
las bases para cada proceso de seleccin.
La capacidad para contratar, esta rgida bsicamente por el derecho privado, en cuanto a
la plena capacidad de ejercicio de los derechos civiles, salvo algunas excepciones
sealadas como la incapacidad absoluta y relativa.
En el caso de la Contratacin Administrativa se establecen limitaciones adicionales,
dependiendo de cada pas. Por ejemplo en el Per, el texto nico Ordenado de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por D.S.N 012-2001-PCM,
establece en su Artculo 9 impedimentos para contratar con el Estado, En el Registro de
inhabilitados del CONSUCODE figuran los proveedores de bienes, suministros, servicios,
arrendadores, postores o contratistas de obras Pblicas y consultores, que no pueden
ser postores al tener una sancin vigente del CONSUCODE.
Para los procesos de adjudicacin de menor cuanta, el postor nicamente deber
presentar una Declaracin Jurada de no tener sancin vigente en el Registro de
Inhabilitados para contratar con el Estado, la misma que se verifica directa y
gratuitamente por la entidad ante el CONSUCODE. Para los otros procesos, tambin se
presenta la declaracin jurada, pero en caso que gane la Buena Pro, deber presentar
un certificado emitido por el Registro respectivo.
2.5.2 Las causas que inhabilita temporalmente a un Proveedor son 136:
a) Contratar con el Estado estando impedidos de hacerlo.
b) Participar en prcticas restrictivas de la libre competencia, declarado por el
organismo competente.
c) Realizar sub contrataciones sin autorizacin o por un porcentaje superior al permitido
en las normas respectivas.
d) Presentar informacin falsa o declaraciones juradas con informacin inexacta a las
entidades o al CONSUCODE.
En estos casos, CONSUCODE impondr una sancin de impedimento de contratar que
puede variar entre no menos de tres como mnimo y 1 ao como mximo. La sancin
para los proveedores, postores o contratistas se eleva como mnimo a un ao y como
mximo a dos aos en los siguientes casos137:
a) No mantener su oferta hasta el otorgamiento de la Buena Pro; y de resultar
ganadores, hasta la suscripcin del contrato; no suscribir injustificadamente el
contrato o no cumplir la orden de compra o servicios emitidas a su favor.
b) Incumplir injustificadamente con las obligaciones derivadas del contrato, dando lugar
a su resolucin.
c) Suscribir un contrato de ejecucin de obra o de consultora de obra, sin estar inscrito
en el Registro Nacional de Contratistas.
2.5.3 Registro Nacional de Proveedores
Para ser postor se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP)
y no estar sancionado e impedido para contratar con el Estado. El trmite de inscripcin
en el Registro Nacional de Proveedores se hace ante el CONSUCODE.
135
Los integrantes del consorcio responden solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de
la propuesta y del contrato. En tal sentido las sanciones pueden ser impuestas a todos o a cualquiera de ellos, sin
que para el efecto interese su actuacin en frente de la obligacin incumplida o el porcentaje de participacin en
el negocio.
136
137
37
138
38
7.
140
39
Las Entidades del Estado estn obligadas a poner a disposicin del pblico
su respectivo PAAC, por lo que cualquier proveedor se encuentra facultado
para tener acceso a dicho Plan, ya sea por Internet, en el caso de las
Entidades que tengan pgina Web, o en la sede de la Entidad.
40
41
3.1
3.2
144
CAPTULO III
ANLISIS DE LA GESTIN EN ADQUISICONES Y CONTRATACIONES
Fases del Contrato Pblico
De modo general, en la legislacin peruana se distinguen tres grandes fases en los
procedimientos para la celebracin de los contratos del Estado que son las siguientes:
Preparatorios
Seleccin y
Ejecucin.
Estas etapas estn debidamente reguladas en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones y sus
procedimientos son de obligatorio cumplimiento. El incumplimiento total o parcial de estos
procedimientos invalida los contratos, salvo algunas excepciones establecidas expresamente
por ley144.
3.1.1
Preparatorios
En esta etapa, la entidad debe elaborar su PAAC, el cual debe estar debidamente
presupuestado y financiado; asimismo, debe designar un Comit Especial para
conducir uno o ms procesos de seleccin y por ltimo, la entidad debe preocuparse
en esta etapa por elaborar las Bases para cada proceso.
3.1.2
Seleccin
En esta etapa, los responsables de las contrataciones y adquisiciones en c
ada
entidad convocan a los proveedores (con publicaciones o no dependiendo del tipo de
adquisicin a realizar); se estipulan los perodos para presentar consultas sobre las
bases; se sealan los perodos para presentar las observaciones a las bases; se
presentan las propuestas; se evalan stas (en los aspectos tcnicos y econmicos);
se adjudica la buena pro y se perfecciona el contrato. Sin embargo, eventualmente,
tambin en esta etapa se ve el tema de la solucin de controversias en caso que
surjan conflictos administrativos, los cuales se resuelven en la entidad que contrata en
doble instancia y en una tercera instancia en el Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones de CONSUCODE145.
3.1.3
Ejecucin
En esta etapa, se producen las siguientes acciones: La ejecucin del contrato; la
supervisin de la ejecucin; la declaracin de conformidad de los bienes, servicios u
obras; la liquidacin del contrato. Esta fase tambin incluye la solucin de
controversias en va de arbitraje y conciliacin obligatorios.
Modalidades de Adquisicin
3.2.1
Subasta Inversa
El reglamento de la Subasta Inversa Presencial, se aprob por Resolucin de
Presidencia N 200-2005- CONSUCODE y se public el 25 de Mayo de 2005. En este
reglamento se estipula el uso de la modalidad de Subasta Inversa, para la adquisicin
de un bien que se encuentre incluido en el listado de Bienes Comunes que publica
CONSUCODE en el SEACE, la EPC est obligada a utilizar la modalidad de seleccin
por subasta inversa, excepto que la cantidad a adquirir no lo amerite y repercuta en un
costo alto de adquisicin.
Mediante la Resolucin N 299-2005-CONSUCODE, del 19 de agosto de 2005, se
modific el Art. N 23 del reglamento de la modalidad por Subasta Inversa Presencial,
por la cual, adems de la puja por lances verbales, se incluye la puja con lances por
medios electrnicos.
Qu es Subasta Inversa? La Subasta Inversa es una nueva modalidad de seleccin
que contempla la actual Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, por la cual
las entidades estatales adquieren bienes comunes a travs de un procedimiento muy
rpido, en el cual solamente se califica el precio que ofrecen los participantes 146. Se
pretende con esta modalidad de adquisicin obtener:
Mayor transparencia.
42
3.2.2
147
Mayor seguridad.
Excepto que la cantidad a adquirir no lo amerite y repercuta en un costo alto de adquisicin. Para lo cual
tendr que sustentarlo e informar.
148
Hemos visitado ChileCompra, conocedores de que aqu se ha desarrollado ya de manera bastante adelantada
y vanguardista el tema de los Convenios Marco, seal Oll. El tema del Convenio Marco es un tema que
queremos implementar en el muy corto plazo, porque consideramos que es un modo de compra muy eficiente en
aquellas unidades que no hacen grandes volmenes de compra. Este sistema les da la posibilidad de hacer
adquisiciones pequeas a lo largo del ao, agreg. La delegacin de Consucode que visit las instalaciones de
ChileCompra ser la encargada de implementar el primer Convenio Marco de su pas en los prximos meses.
43
Sobre este particular, es necesario sealar que sera interesante poder implementar un
mecanismo por el cual, si existe un proveedor que no particip en el proceso de
seleccin para determinado convenio marco y que, sin embargo, ofrece condiciones
ms ventajosas, pueda colgar su propuesta en el catlogo, permitiendo de ese modo
que las entidades cuenten con la mayor celeridad posible con dicho producto.
3.2.3 Compras Corporativas
Podemos definir las Compras Corporativas como una modalidad de contratacin por la
cual, mediante convenios interinstitucionales o por mandato normativo, las entidades del
Estado adquieren bienes y contratan servicios generales en forma conjunta o agregada,
a travs de un proceso de seleccin nico, aprovechando los beneficios de la economa
de escala, en las mejores y ms ventajosas condiciones para el Estado 149.
En buena cuenta, las Compras Corporativas no son otra cosa que las contrataciones que
realizan varias entidades en conjunto, con el fin de lograr mejores precios y mejores
condiciones que las que se obtendran si cada entidad comprara de manera individual.
De esta manera, las entidades que participarn en la compra corporativa encargan a una
de ellas el desarrollo, ejecucin y conduccin del proceso de seleccin que les permita
seleccionar al proveedor o proveedores que se encargarn de la atencin de sus
requerimientos.
Ventajas:
Nos permiten obtener menores precios en los bienes o servicios que se desean
adquirir o contratar, porque directa o indirectamente la demanda agregada
permite tener una mejor posicin de negociacin frente a los proveedores; en la
medida que se adquiere por grandes volmenes, se puede exigir mejores
condiciones para los productos que se requieren y obtener mejores precios
para todas las entidades.
En efecto, en las compras bajo los procesos comunes se aprecia que las
diversas entidades adquieren los mismos bienes a distintos precios, y en
diferentes condiciones; con las compras corporativas se pretende obtener
precios ventajosos para todas las Entidades as como beneficios adicionales
que de otro modo algunas entidades con requerimientos pequeos no tendran
capacidad de exigir a sus proveedores.
44
3.3
152
153
154
DECRETO DE URGENCIA N 033-2006 Modifican el literal k del artculo 10 del Decreto de Urgencia N
024-2006 Procedimiento Especial para la ejecucin de las actividades y proyectos bajo el mbito de la Ley
28880 Ley que autoriza un crdito suplementario en el Presupuesto del Sector Pblico para el ao fiscal 2006.
45
Son varios los criterios que determinan cul es el proceso a seguir en cada caso 155, que actan
complementariamente entre s. Dichos criterios son los siguientes: 1) El objeto del contrato, 2)
naturaleza del organismo que contrata; 3) monto econmico del contrato; 4) normas de
austeridad en el gasto del Estado; 5) normas que exoneran de las normas de austeridad en el
gasto pblico; 6) normas especiales de contratacin creadas para entidades especficas a
manera de excepcin.
En cuanto al objeto del contrato, por ejemplo la contratacin de una obra por S/. 1 milln
requiere de Licitacin Pblica; pero si la contratacin es de una Consultora por el mismo monto
(S/. 1 milln), se requerir un Concurso Pblico. Por el monto econmico, requerir de
Licitacin Pblica por ejemplo, la contratacin de computadoras por S/. 500 mil o contratar el
suministro de electricidad por el mismo monto. Pero si se trata de similares contratos por
montos menores a S/. 462 mil stos pueden realizarse mediante adjudicacin directa 156.
Pese a sus diferencias, estos tipos de contratacin tienen la siguiente estructura bsica:
Convocatoria
Presentacin de ofertas
Evaluacin de ofertas
Decreto Supremo N 063-2006-EF Art. 77 del Reglamento. Suprime la distincin entre Licitacin Pblica
Nacional y licitacin Pblica Internacional. Esto en concordancia con las negociaciones de Tratado de Libre
comercio.
156
Considerando como referencia la UIT que al 2007 es de 3,450 soles
157
Ley 26850 / TUO Ley de Adquisiciones Art. 18 Prohibicin de Fraccionamiento
158
Principios que rigen las Adquisiciones y Contrataciones
159
Los no programables no estn incluidos en el PAAC
46
www.prompyme.gob.pe/compras_estatales
Ley 26850 / TUO Ley de Adquisiciones Art. 104.- Convocatoria a Licitacin Pblica, Concurso Pblico y
Adjudicacin Directa Pblica
161
47
3.4
162
Los actos se llevan a cabo en la fecha y hora sealadas en la convocatoria, salvo que
stos se posterguen, de acuerdo con lo establecido en la Ley y el presente
Reglamento162.
3.3.5 Licitacin Pblica
Para el periodo fiscal 2007 ste se convoca en el caso de bienes a partir de los S/.
462,300 y en el caso de ejecucin de obras S/. 1,173,000. Por lo que se refiere a las
dificultades o contras del procedimiento licitatorio pueden sealarse las siguientes:
No siempre se consigue el precio ms bajo, sino que puede producirse un alza de las
cotizaciones al conocerse las urgencias y necesidades de la Administracin.
Los requisitos de seguir en cada caso (publicaciones, plazos, recepcin de propuestas,
evaluacin de las mismas, resolucin de la adjudicacin, otorgamiento del derecho de
defensa a eventuales impugnadores, constitucin de garantas, y formalizacin del
contrato) insumen plazos burocrtico administrativos que pueden resultar incompatibles
con las urgencias que demanda el inters publico.
El procedimiento de la licitacin pblica es el que mejor garantiza condiciones de
transparencia, participacin, competencia y de control de las posibilidades de corrupcin.
3.3.6 No Programables
Al igual como en Mxico, Chile163, Brasil, Canad, Estados Unidos de Amrica y Australia
y actualmente el Gobierno Peruano a travs de la Presidencia del Consejo de Ministros,
del CONSUCODE tiene el portal del Sistema Electrnico de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado conocido como SEACE, en este portal se registra todo lo
actuado en los procesos de adquisicin para efectos de transparencia de la informacin,
con excepcin de los no programados o no aplicables que son adquisiciones o servicios
menores a un Unidad Impositiva Tributaria (UIT) que es de S/. 3,450 para el 2007.
El Plan Anual incluye todos los procesos que se convocarn en el ao, sin estar obligadas las
adjudicaciones de menor cuanta, menos an las no programables. Incluye adems todas las
adquisiciones y contrataciones, con independencia del rgimen que las regule. Se puede
apreciar que la distribucin del valor programado de compras en los PAAC vara de la
distribucin segn presupuesto.
En los gobiernos distritales y provinciales lo programado en compras es un monto menor a lo
ejecutado en el presupuesto, esa diferencia se explica a travs de las adjudicaciones de menor
cuanta no programables.
Similar situacin ocurre con la diferencia entre el presupuesto y el valor programado para el
caso de las EPC del gobierno nacional e instancias descentralizadas y de las EPC del gobierno
regional.
Cabe precisar que, segn esta tendencia no es coincidente lo que se programa con lo que se
ejecuta del PAAC, este debido a la falta del registro en el SEACE de las Adjudicaciones de
Menor Cuanta las cuales son, en su mayora, no programables 164.
Segn la Contralora, el CONSUCODE, Ciudadanos al Da, Protica, 165 en la administracin de
los fondos pblicos, hay registros que se emiten con posterioridad para regularizar actos
dolosos, atentado contra el rendimiento contable y tesorera, pagos y reconocimiento de pagos
con slo las firmas y regularizacin de guas por adquisicin de bienes y/o servicios que no
necesariamente son de los procesos no programables, que son los mas vulnerables a la
regularizacin, sino tambin de las menores cuantas y las adjudicaciones directas.
Corrupcin en las Adquisiciones y Contrataciones
3.4.1 Catlogo de Denuncias166 (1995 2006)
48
49
50
De acuerdo con los funcionarios, "el Comit Especial" licit en marzo pasado la
compra de computadoras (el primero mencion 352 y el segundo 515) para
renovar el equipo de las oficinas de las reas administrativas, pero no se habra
acatado la opinin de la Comisin de del rea Tcnica y se habra favorecido a
la empresa Acer.
El funcionario expres que en dicho proceso se habra incurrido en la
adquisicin de dichas mquinas a un sobreprecio, pues al menos dos de las
nueve empresas que participaron ofrecan costos menores. Agreg que del total
de computadoras adquiridas 200 habran salido defectuosas. Mientras, el rea
que debi emitir la opinin tcnica dice que le pidieron su opinin para la
compra, pero que sta se le solicit cuando ya estaba "amarrado" todo, "y slo
queran mi firma para validar esa adquisicin". Mencion tambin que opin que
dicho proceso deberan anularlo porque tcnicamente no era recomendable.
Al referirse al asunto, la Contralora, precis que este rgano dio seguimiento a
todo ese proceso y descart cualquier anomala.
Se refiri que el asesor tcnico del Comit Especial, estuvo insistiendo en que
fuera una adjudicacin directa. Denuncia periodstica.
La Contralora decidieron establecer presuncin de responsabilidad penal contra
el ex director de la EPC, y otros directivos de esa institucin, por haber
provocado perjuicio econmico al Estado por 30 millones S/.335 mil. La
Procuradura y la Fiscala acusaron a los sealados por graves delitos contra el
erario, como hurto, fraude, malversacin y estafa.
Nuestros auditores y abogados a travs de su trabajo encontraron hechos
irregulares que causaron perjuicio al Estado por la suma de 30 millones S/.335
mil, en una descarada violacin las normativas de control interno, la Ley de
Contrataciones del Estado y el manejo adecuado de los recursos pblicos.
El funcionario dijo que uno de los casos fueron los cheques por S/.206 mil
emitidos a nombre del Proveedor coludido, que es una entidad privada que
forma parte del patrimonio del ex presidente de la entidad. No existen
documentos ni evidencias que justifiquen estos pagos, dijo el inspector.
Asimismo, se indico que establecieron presuncin de responsabilidad penal en
contra del auditor interno de la empresa, por haber falsificado todos los ttulos y
evidencias que lo acreditaban como auditor institucional de la entidad.
Denuncia ante la Contralora.
Caso del Ministerio de Defensa, se descubri que en el Ejrcito se pagaron
precios sobrevalorados por los borcegues. Tambin hubo fraude en la compra
de vestuario para los licenciados. Fueron favorecidas empresas con dudosos
antecedentes. La Inspectora General del Ejrcito reconoce en su informe que
las compras ilcitas afectan la operatividad y la moral de los efectivos porque
recibieron a destiempo sus uniformes y borcegues.
Hicieron negocio hasta con las botas de campaa (borcegues) de los soldados.
En abril de este ao, el Servicio de Intendencia del Ejrcito (Sinte) compr
borcegues tipo "Jungla" a un precio unitario de 73 soles. Cuatro meses
despus, el Sinte adquiri borcegues de las mismas caractersticas por 177
soles la unidad. El vendedor, en ambas ocasiones, fue la misma compaa:
"Industrias Manrique SAC". La lgica indica que donde hay precios
sobrevalorados, los compradores recibieron "comisiones".
La compra se efectu con un precio que est por encima de los precios del
mercado, ya que se trata de borcegues de fabricacin nacional. Y estos, de
acuerdo con los precios histricos y las cotizaciones de otras adquisiciones del
mismo artculo en este ao, con especificaciones tcnicas similares, indican
precios ms bajos", seala el informe de la Inspectora: "Los borcegues fueron
comprados por encima de la oferta local (100 soles).
Se revel que el Sinte aprob compras irregulares con dinero del Fondo de
Emergencia que se le asign este ao al Ejrcito para combatir a la subversin.
51
52
Luego, las otras dos empresas fallaron pues no acudieron a firmar el contrato
respectivo. Pese a este retraso, el Ejrcito le dio una nueva oportunidad a
Comercial Antonella y a Corporacin Industrial Independencia. De hecho, las
invit a un nuevo concurso para que cubrieran la plaza dejada por SM Textil.
Pero los supuestos proveedores hicieron caso omiso de este llamado y el
Sistema Electrnico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (Seace)
declar desierto el concurso. Ante esto, el ministro de Defensa y el comandante
general del Ejrcito, general, denunciaron a ambas empresas ante Consucode.
Lo que no queda claro es por qu dos empresas que tienen la posibilidad de
quedarse con una venta de 4 millones 620 mil soles se esfuman y abandonan a
su cliente.
Durante las investigaciones se ha determinado que las dos empresas que
incumplieron con sus deberes no fabricaban prendas con el material requerido
por el Ejrcito. Lo ms grave es que habran participado en la licitacin sin tener
las instalaciones adecuadas.
Fuentes revelaron que en el domicilio legal de Comercial Antonella no existe
ninguna fbrica, pues solo se trata de un galpn. Fuentes consultadas
precisaron que las tres empresas que participaron en la licitacin de diciembre
del ao pasado tienen un origen comn y estn relacionadas con una sola
familia que desde hace aos acta como proveedora de las Fuerzas Armadas.
Denuncia periodstica.
53
168
Protica. Consejo Nacional para la tica en el Per. Capitulo peruano de TI del 26.01.2004
Anlisis de la informacin de encuestas de usuarios de servicios pblicos, de empresas y de funcionarios
pblicos. Versin para discusin y presentacin en la Conferencia Nacional contra la Corrupcin, Per - Lima,
26-28 de Junio del 2001 1Preparado por el Instituto del Banco Mundial, con colaboracin de la firma Apoyo, y
en consulta con INA. Aporte para la preparacin de un programa de accin para mejorar la gobernabilidad y
controlar la corrupcin. Pg. 8
170
Archivos de economa Colombia. Direccin de Estudios Econmicos, no es un rgano oficial del
Departamento Nacional de Planeacin. Sus documentos son de carcter provisional, de responsabilidad
exclusiva de sus autores y sus contenidos no comprometen a la institucin.
169
54
Valores referenciales altos que no considera los precios testigos, la que podra ser
utilizada como parmetro de comparacin con las cotizaciones, implicando un alto
porcentaje de sobrevaloracin174. Se ha observado variaciones de precios sustantivas en
los procesos de adquisiciones, adquiriendo a precios que no corresponde. Coludirse
para fijar los precios de la licitacin.
55
179
toma como base el ao fiscal anterior y sobre esa base se hacen incrementos sin
ningn estudio de necesidades y una racionalizacin efectiva de recursos.
La no recepcin de los bienes y servicios en los trminos contratados. Los que dan la
conformidad a los bienes o servicios contratados dejan pasar el control de calidad; los
funcionarios encargados del proceso de adquisicin no le hace seguimiento en la
mayora de los casos a la calidad del objeto de adquisicin 180. Dejar de aplicar las
normas de calidad, estndares sobre cantidades u otros estndares relacionados con el
desempeo que se estipulan en el contrato. Y en el uso desvan los bienes recibidos
para reventa o uso privado.
Corrupcin en la liquidacin del contrato o en el pago. Los controles que se ejerzan
sobre los trminos de una licitacin o contratacin pueden tener el efecto indeseable de
desplazar la corrupcin hacia delante, y son precisamente las etapas de liquidacin y
pago las candidatas a servir de soporte a la corrupcin. Como siempre, la oportunidad
para que sta se presente est ligada al grado de discrecionalidad del funcionario
pblico responsable181. Ofrecer sobornos. La tercera causal de mayor incidencia es por
no cumplir las obligaciones contractuales la que representa el 17.45%, tal como lo
informa CONSUCODE182.
La falta de independencia de los Comits Especiales de adquisicin, que son
interferidos de manera indebida por funcionarios de mayor jerarqua influenciando en el
trabajo de evaluacin de las propuestas tcnicas y econmicas de los proveedores
aptos183.
Publicar la notificacin de las oportunidades de licitacin en el medio que cumpla con los
requisitos de difusin (SEACE), y paralelamente facilitar a los proveedores amigos
informacin de primera mano, dando poco margen de tiempo para que otros
proveedores puedan competir184. La publicacin de documentos sobre la licitacin que
son deliberadamente vagos y obscuros en cuanto a los requisitos que se deben cumplir
y la manera en la que se toman las decisiones de evaluacin tcnica y econmica.
Se puede restringir an ms la competencia en las licitaciones estableciendo requisitos
que estipulan precondiciones indebidas e innecesarias, para que slo las empresas
seleccionadas puedan licitar. De nuevo, el establecimiento de precondiciones, si se hace
correctamente, es una manera perfectamente apropiada de asegurar que los licitadores
tengan la experiencia y las capacidades necesarias para cumplir con los requisitos del
contrato. No obstante, si los estndares y criterios para que la empresa califique son
arbitrarios e incorrectos, estos se convierten en un mecanismo para excluir a los
licitadores competentes pero indeseables185.
Los actores persistentes pero indeseables que logran superar estos obstculos an
pueden eliminarse si se ajustan las especificaciones de tal manera que se aplican a un
proveedor en particular. Es demasiado obvio usar la marca y el nmero de modelo de
equipo del proveedor preferido, pero se puede lograr el mismo resultado si se incluyen
dimensiones especficas, capacidades y rasgos triviales de diseo que slo el proveedor
preferido puede cumplir. La incapacidad de los competidores para cumplir con estas
especificaciones, que generalmente no tienen ninguna relacin con las necesidades
crticas del desempeo, se usa como estrategia maosa para rechazar sus licitaciones,
arguyendo que no corresponden al perfil requerido 186.
Transgrede Ley 28175 Ley Marco del Empleo Pblico. Principios / Ley 26850 Reglamento Adquisiciones.
Art. 18
180
Transgrede Ley 28175 Ley Marco del Empleo Pblico. Principios / Ley 26850 TUO Art. 43 reglamento Art.
204
181
Transgrede Ley 26850 TUO de Adquisiciones Art. 47. Responsabilidades y sanciones
182
CONSUCODE Informe de Gestin 2006 / Transgrede Ley 26850 TUO Art. 43 Reglamento Adquisiciones
Art. 222, 226
183
Transgrede Ley 26850 Reglamento de Adquisiciones Art. 41 al 45. Comit Especial
184
Transgrede Ley 26850 Reglamento de Adquisiciones Art. 53. De las Bases y del TUO Art. 47 De los
funcionarios
185
Transgrede Ley 26850 TUO de Adquisiciones Art. 3. Principios / Reglamento Art. 53. De las Bases
186
Prcticas fraudulentas y Transgreden varios Art. de la Ley 26850 de Adquisiciones
56
187
La licitacin competitiva para obtener contratos slo puede funcionar si las licitaciones
se mantienen confidenciales hasta el momento que se establezca para determinar los
resultados. Una manera sencilla de predeterminar el resultado es que el comprador viole
la confidencialidad de las licitaciones, y le de los precios al proveedor preferido, para
que ste proponga una cifra menor. El mecanismo no es difcil, sobre todo si no se
permite que los licitadores estn presentes al momento de abrir las licitaciones 187. Puede
iniciarse esta prctica fraudulenta desde el inicio en que un responsable reciba las
propuestas, o en el momento de la evaluacin por parte del comit de las propuestas,
en ambos casos a puerta cerrada.
Otra oportunidad para distorsionar el resultado de la licitacin competitiva es en la etapa
de evaluacin y comparacin de las licitaciones. Si se lleva a cabo de manera
responsable, esta etapa consiste en un anlisis objetivo de la medida en que cada
licitacin cumple con los requisitos estipulados en los documentos de licitacin, y una
decisin sobre cul oferta es la mejor. Si se tiene la intencin de desviar el contrato
hacia un licitador preferido, el proceso de evaluacin ofrece oportunidades casi
ilimitadas: si es necesario, y a menos de que se les impida, los evaluadores pueden
inventar criterios completamente nuevos para decidir lo que es mejor, y luego
aplicarlos subjetivamente para obtener los resultados correctos188.
Mediante los sobornos y otros incentivos, los vendedores pueden alentar a los
compradores a que tomen alguna de las medidas mencionadas arriba. Adems, pueden
coludirse con otros proveedores para decidir cual actor obtendr el contrato, y luego fijar
los precios de acuerdo con esto manipular las licitaciones pagndoles a los perdedores
un soborno previamente acordado. Esto se puede hacer sin que el comprador tenga
conocimiento de ello y, si se hace inteligentemente, ni siquiera se sospechar, a menos
de que ocurra repetidamente. Incluso entonces, podra ser difcil de comprobar, y mucho
menos de castigar189.
Por parte de los actores con capacidad de decisin en las adquisiciones y
contrataciones el insinuar o exigir a los proveedores otros beneficios privados (viajes,
colegiaturas para los hijos, obsequios, etc.)190.
Falsificar los certificados de calidad o de normas; certificados de prestacin de servicios,
facturas por parte de los proveedores y ha veces con el conocimiento del contratante
para ser beneficiado con la adjudicacin. Estos documentos falsos les permite obtener
puntos a favor en la evaluacin correspondiente, en perjuicio de otros proveedores
aptos191. La presentacin de documentos falsos y/o declaracin o informacin inexacta
en los procesos de seleccin, ha sido la causal que ha demandado un 57.87% del total
de las Resoluciones de sancin expedidas por el Tribunal en el ao 2005.
Cuando los postores no mantienen su oferta hasta el otorgamiento de la Buena pro 192,
cayendo en la no suscripcin injustificada del contrato y negndose a recibir
injustificadamente la orden de compra o de servicio. Es una situacin muy frecuente la
que representa el 21.28% del total de las Resoluciones de sancin expedidas por el
Tribunal en el ao 2005. Seleccin del contratista equivocado. Aqu adquiere
importancia el mecanismo de calificacin, como ya se indic, es posible que los
requisitos y exigencias se diseen con el exclusivo propsito de reducir la competencia.
Sobre o sub facturar; con el consentimiento de la entidad contratante, quien es al final la
que otorga las conformidades a la liquidacin del contrato por parte de los contratistas
ejecutoras de obras. Sobornar a los supervisores del contrato 193.
Segn la Contralora, el CONSUCODE, Ciudadanos al Da, Protica, 194 en la
administracin de los fondos pblicos, hay registros que se emiten con posterioridad
Prcticas fraudulentas y Transgreden TUO Ley de Adquisiciones Art. 47. Responsabilidades y sanciones
Prcticas fraudulentas y Transgreden varios Art. de la Ley 26850 de Adquisiciones
189
Prcticas de colusin y Transgreden varios Art. de la Ley 26850 de Adquisiciones
190
Prcticas coercitivas y soborno. Transgreden varios Art. de la Ley 26850 de Adquisiciones
191
Prcticas de colusin, fraudulentas. Transgreden varios Art. de la Ley 26850 de Adquisiciones
192
Transgrede Ley 26850 TUO Art. 50
193
Transgrede Ley 26850 Reglamento Art. 255 valorizacin y metrados
194
Prcticas fraudulentas. Transgreden varios Art. de la Ley 26850 de Adquisiciones.
188
57
58
CAPTULO IV
ANLISIS Y DESCRIPCIN DE LOS ACTOS DE CORRUPCIN EN LAS ADQUISICIONES Y
CONTRATACIONES PBLICAS
200
59
4.1
60
la oportunidad para que sta se presente est ligada al grado de discrecionalidad del
funcionario pblico responsable.
Los proveedores sin escrpulos pueden sustituir productos de menor calidad por
aquellos que se requirieron u ofrecieron en la licitacin original. Pueden falsificar la
cantidad de bienes o servicios proporcionados cuando entregan recibos de pagos, y
pagar ms sobornos a los supervisores del contrato para inducirlos a que ignoren las
discrepancias. Adems de aceptar sobornos y obviar los estndares de calidad y
desempeo, los compradores pueden desviar los bienes y servicios para uso privado
o para reventa. Los contratos involucran a un comprador y un vendedor. Cada uno
puede corromper el proceso de adquisiciones de muchas maneras, y en cualquier
fase.
4.2 En las Modalidades de Adquisicin
Subasta Inversa. Esta modalidad permite tener especificaciones tcnicas en el caso de bienes, y
trminos de referencia en el caso de servicios muy generales, lo cual hace posible que el
proveedor que obtiene la buena pro no cumpla con los estndares de calidad esperados. Por
ejemplo entregar papel bond A4 de 70 y/o 75 gr. como si fuese de 80 gr. y con una blancura
comparable opaca y los bordes no alisados.
Dicha modalidad de adquisicin es excluyente en cuanto a que slo permite discutir el precio y no
exige mejoras en los bienes y/o servicios por contratar, tal es as que en los bienes alimentos
para personas adquiridos por sta modalidad hay muchas denuncias en cuanto a la calidad y
garanta de los bienes, por cuanto se sustenta en el principio que slo es discutible el precio.
La modalidad de Subasta Inversa trae el alto riesgo de incurrir en la frase lo barato sale caro, y
es que en la adquisicin sobre todo de bienes hay muchos artculos que aparentemente cumplen
con las especificaciones tcnicas colgadas en el SEACE pero que son de baja calidad,
incentivando a los proveedores a importar dichos bienes a precios sin garanta, tal como suceden
con los bienes informticos como discos compactos, memorias, lectoras de barras etc. o los tiles
de oficina como los engrampadores, lapiceros, etc206.
Convenio Marco. Esta modalidad tiene el alto riesgo de exclusin 207 de proveedores y por ende
la creacin de monopolios, la afectacin de proveedores locales y la restriccin a la libre
competencia.
Siendo el CONSUCODE el ente que selecciona previamente a los proveedores calificados para
que atiendan las adquisiciones de las EPC, deja poco margen para que los funcionarios pblicos
puedan negociar mejoras en cuanto a precio y calidad. Aunque se ha considerado que es posible
adquirir fuera del Convenio Marco siempre y cuando haya una opcin mejor, ste trmite se
vuelve burocrtico, lo que dejara sin opcin a las EPC ha buscar ciertos beneficios para la
entidad de inters pblico.
En cuanto a los gobiernos locales, el condicionar a que se compre del catlogo de productos del
Convenio Marco los bienes, afectar a los proveedores locales que tendrn que bajar sus costos
en perjuicio de la calidad si quieren tener precios competitivos.
La modalidad de comprar por catlogo electrnico de Convenio Marco trae el alto riesgo de
incurrir en la adquisicin de bienes sobrevaluados o subvaluados que distan del precio testigo
obtenido de una indagacin de precios y estudio de mercado. La seleccin de los proveedores
permitidos para que oferten sus productos en el SEACE puede ser objeto de corrupcin en los
altos niveles de gestin administrativa pblica208.
Compras Corporativas. Esta modalidad de adquisicin tiende a fortalecer a los grandes
proveedores e incentiva la creacin de monopolios. Si bien es posible obtener de estas
adquisiciones buen precio por el tamao importante del volumen de adquisicin y contratacin de
los proveedores grandes; es tambin cierto que los proveedores chicos van a ser afectados,
siendo el Estado el mayor comprador y activador de la economa, los recursos tienen el riesgo de
ser orientados a los grupos de poder econmico.
El alto riego de corrupcin en las esferas del gobierno es percibido ya que siendo el gran
comprador el gobierno nacional, especficamente el ejecutivo y sus ministerios (constituyen el
50% de la participacin en adquisiciones y contrataciones), el gobierno sera la mira de los
206
N. del A.
DAVID MEYER A. Apertura y proceso de convocatoria Chile. Pag. 559
208
N. del A.
207
61
corruptores, que a travs de sobornos querrn obtener las buenas pro de las macro licitaciones
del Estado.
Bolsa de Productos. Esta modalidad de adquisicin y contratacin tiene el alto riesgo del sobre
precio, o precio por encima del mercado, por la sencilla razn que entre el estado y el proveedor
hay un agente comisionista intermediario que se encarga del proceso de adquisicin. Se piensa
que estando este agente entre el proveedor y el funcionario encargado de la EPC no hay contacto
para que haya soborno, pero tampoco hay garanta para que el nuevo sobornado sea el agente
comisionista.
No habra corrupcin pblica ya que las EPC no tendran contacto directo con los proveedores, y
esta sera una corrupcin netamente privada ya que se trasladara a la relacin agente
comisionista y proveedor. Y los sobornos se veran reflejado en los sobre precios que tendra que
pagar las EPC. A la larga afectara al inters pblico, adems tambin existe el riesgo de soborno
en la relacin EPC y agente comisionista209.
Contrataciones y Adquisiciones Especiales. Consideradas las de ms alto riesgo de
corrupcin, en la sobre valoracin, sobornos, perjuicio para las EPC, falta de calidad y garanta de
bienes y servicios, en la mala ejecucin de obras por la celeridad y falta de transparencia con que
se concretan los contratos.
Estos tipos de contratacin soslayan la pasos bsicos para una transparente adquisicin, y al no
haber transparencia hay una percepcin alta de corrupcin, caracterizado por la rpida
convocatoria, un tiempo excluyente para la presentacin de ofertas, una evaluacin de ofertas
direccionadas a quien conviene ms al gasto del presupuesto que a la finalidad de los bienes y/o
servicios a contratar, una adjudicacin de buena pro y un perfeccionamiento del contrato con
poco margen para negociar calidad y buen precio210.
Estas modalidades de adquisicin especiales, se dan por la normatividad que permite la
excepcin a los procesos de adquisicin, que toma como base el criterio de urgente.
4.3 En los Tipos de Procesos de Seleccin
No programables. Tambin llamados no aplicables, aunque dentro de la Ley de contrataciones
no est considerado como un tipo de proceso de seleccin, son las adquisiciones no
programables las que se dan con ms frecuencia no tenindose estadsticas ni registros en el
CONSUCODE, son aquellas que no han sido incluidas en el PAAC, son las que no han sido
previstas por falta de una buena planificacin y programacin, se puede decir que son las
adquisiciones informales, en un pas donde la informalidad predomina sobre la formalidad 211.
Son estos procesos de adquisicin que siendo superiores a una UIT simplemente requieren que
se llame a cualquier proveedor y sin mucha evaluacin se adquiera el bien o servicio requerido,
es el fraccionamiento que permite la Ley de adquisiciones, slo un postor y su propuesta para
darle la buena pro, sin un Comit Especial que evale, slo el proveedor y el funcionario que
adquiere, en una relacin de amistad por la frecuencia con que son requeridos cmprame - te
compro - cmprame.
Es el despilfarro tipo hormiga, los precios cuyos montos de adquisicin no son mayores a S/.
3,450 son sobre valuados, ya que el Estado paga en el mejor de los casos a 15 das y el
proveedor tiene que considerar ese tiempo como costo en sus precios. Hay una prctica de
corrupcin que se da a travs de obsequios y favores212.
Menor Cuanta. Son las que tambin pueden ser no programables, si es que se presenta la
necesidad de adquirir determinados bienes o servicios que no estn incluidas en el PAAC; no es
obligatoria su inclusin en el PAAC cuando no ha sido prevista, y conjuntamente con las
Adquisiciones Directas son el 99% de todas las adquisiciones realizadas por el Estado Peruano.
Un proceso de Menor Cuanta no tiene testigos ms que el Comit Especial, es la relacin entre
un proveedor (no hay la obligacin de invitar a ms de uno) y un Comit Especial en forma
discreta, donde por sus caractersticas es permitido desconfiar e imaginar de la siguiente manera:
el proveedor antes de la convocatoria ya tena la buena pro, el proveedor antes de la buena pro
ya haba atendido los bienes o servicios requeridos, el Comit Especial ha creado un
209
N. del A.
N. del A.
211
N. del A.
212
Para el periodo fiscal 2007 la UIT es de S/. 3,450, los procesos no aplicables no pueden superar dicho monto.
210
62
requerimiento para beneficiar a un proveedor amigo, el Comit Especial ha sido sobornado, los
precios estn sobre valorados y la calidad del bien o servicio no es prioridad.
Y an habiendo competencia de proveedores, el Comit Especial decide en forma parcial y
discreta a quien otorga la buena pro, por que all a puerta cerrada todo es posible. Para el 2007 la
Menor Cuanta en bienes es hasta S/.46,230.00 , en servicio hasta S/. 20,700 , y en obras hasta
S/.117,300.00. Los montos para un pas pobre como el nuestro son importantes si se considera
la percepcin de corrupcin en 15% que se va a los bolsillos de los funcionarios pblicos como
efecto de una corrupcin sistmica213.
Adjudicacin Directa. Forma parte del 99% de todas las adquisiciones conjuntamente con la
Menor Cuanta y representan ambas el 60% de todo lo que se gasta en adquisiciones y
contrataciones, aproximadamente estos procesos involucran US$ 2,4 millones al ao si tenemos
como dato que el Estado en total gasta US$ 4 mil millones al ao.
Por la magnitud de los recursos que involucra es preocupante como es que se llevan a cabo
dichos procesos: sin la participacin de especialistas, sea un veedor tcnico, un representante de
control interno especializado; sin la suficiente convocatoria (basta con que se inviten a tres
postores); en procesos casi sumarios excluyentes con Bases que ajustan tiempos y exigen
especificaciones tcnicas o marcos de referencia que no alientan la participacin de proveedores,
excepto los que ya tenan informacin privilegiada.
Aqu el Comit Especial si quiere favorecer a algn proveedor se las ingeniar para hacerlo
aprovechndose de la misma Ley de adquisiciones, aceptando o rechazando documentos para
evaluacin, validando documentos sin contrastar su legitimidad, parcializando en la evaluacin
tcnica, o al extremo de regularizar todo un expediente de contratacin para dar formalidad a
bienes o servicios ya recibidos214.
Concurso Pblico y la Licitacin Pblica.- La primera es para servicios y la segunda es para
bienes y obras, estas modalidades representan el 1% de todas las contracciones hechas por el
Estado peruano y significan el 40% del gasto total, o sea US$ 1,6 millones al ao.
Por la magnitud de los recursos comprometidos son los procedimientos de adquisicin que ms
controles tienen y ms transparentes son, sin embargo son los que estn en la mira de los
expertos en corromper y los habidos en ser corrompidos por las fuertes comisiones que se
pueden obtener.
A pesar de ser los ms controlados y transparentes, son tambin los que ms han escandalizado
a nuestro pas por los destapes de denuncias periodsticas, por las acciones de la Contralora
General, por las investigaciones realizadas por organismos no gubernamentales y otros.
Aqu entra en juego grandes intereses, por tanto toda una maquinaria a corromper cuyos
engranajes son las personas que se mueven aceitados por el soborno y el favor prestado, que se
mueven mucho antes de que empiece la convocatoria, tramando todos los movimientos que
lleven a obtener la buena pro215.
Tienen influencia en la eleccin del Comit Especial, por tanto elegido el Comit Especial tienen
las Bases de la convocatoria a su medida para ganar, pero quieren ms, no solamente se trata de
ganar lo justo, aunque su eleccin como cocontrante haya sido injusta para otros, hacen que el
Comit Especial de valores referenciales que les permita lucrar ms; y esto es explicable porque
tienen que comprar el silencio de sus competidores y pagar el soborno a sus favorecedores.
Finalmente, adems del soborno, existen otras prcticas que hacen an mucho ms gravosa la
situacin cuando se presentan sobre valoraciones derivados de acciones como el despilfarro, an
cuando el procedimiento de las licitaciones este bien conducido ante el CONSUCODE y la
Contralora General, pueden efectuarse adjudicaciones indebidas por ineficiencia o por
inmoralidad216.
Una licitacin elaborada sobre Bases de adquisicin incorrectamente especificados, tanto en sus
condiciones legales, como tcnicas, llevan casi irremediablemente a resultados negativos para
los intereses pblicos.
Tambin puede doblegarse el ordenamiento jurdico a procederes administrativos delictivos; una
licitacin aparentemente correcta puede encubrir y simular una flagrante desviacin de poder,
213
N. del A.
N. del A.
215
N. del A.
216
N. del A.
214
63
pues las Bases de condiciones pueden haber sido redactados de manera tal que solo la persona
a quien se quiere favorecer quede en condiciones de prestar ofertas admisibles.
CAPTULO V
METODOLOGA
V.1
V.2
V.3
V.4
Identificar los actos de corrupcin presentes en: a) las fases de los procesos de
contratacin pblica, b) las modalidades de adquisicin, y c) los tipos de procesos de
seleccin.
Describir y comentar cmo es que se dan los actos de corrupcin sea aprovechando o
transgrediendo la Ley vigente.
PROCEDIMIENTO
El estudio a realizar es un trabajo de investigacin descriptivo orientado a profundizar en los
detalles de los actos de corrupcin que se dan en las adquisiciones y contrataciones, su
incidencia y el perjuicio que ocasionan lesionando el inters pblico.
La metodologa contiene los siguientes instrumentos en secuencia:
1ero. Obtener un catlogo de denuncias, que me permita identificar casos de corrupcin
distintos.
2do.
Anlisis de las Fases de la Contratacin, de las Modalidades y Tipos de Procesos de
Seleccin, identificando los riegos de corrupcin.,
3ero. Contrastar: casos de corrupcin identificados VS la normatividad vigente para describir
las oportunidades o transgresiones a la Ley.
4to.
Organizar los casos de corrupcin por: fases del contrato, modalidades de adquisicin
y tipos de seleccin, con comentarios de incidencia y perjuicios.
64
5to.
En base a todo lo realizado, dar mis conclusiones y recomendaciones.
Finalmente, es un anhelo que culminada la investigacin y concretada la tesis, sta permita
bajar las incidencias de los actos de corrupcin y por tanto el perjuicio que ocasiona; revelar y
describir actos de corrupcin simples como complejos ser una alerta para los actores, y una
satisfaccin personal de haber prevenido describiendo como es que manifiestan.
65
CONCLUSIONES
1. El describir los actos de corrupcin que se dan en las adquisiciones y contrataciones del Estado,
confirma que los funcionarios pblicos son los responsables de aprovechar o transgredir las
Leyes al respecto; y que implica que como actores responsables no es posible que se puedan
escudar detrs de la legalidad y admitir que las Leyes dejan poco margen de criterio para que el
funcionario pblico pueda actuar con probidad; el funcionario pblico puede en las Bases
negociar calidad y precio y si esto no se logra y atenta el inters pblico, existen actos de
corrupcin.
2. Aprovechar las oportunidades que da la Ley para cometer actos de corrupcin es responsabilidad
de los funcionarios pblicos, por lo que no es la Ley la que debe modificarse cuando se admite
que algo anda mal en el Sistema de Adquisiciones del Estado Peruano, sino es el funcionario
pblico el que tiene que modificar su actitud hacia el beneficio del inters pblico; porque los
estudios previos demuestran que por ms sistemas de control que se han implementado, por ms
procedimientos que se mejoren para elevar la eficiencia del gasto pblico; sino se eleva primero
la eficiencia del funcionario pblico dotndole de una infraestructura tica, no habr resultados
esperados.
3. Elevar la eficiencia en el gasto pblico es reconocer la existencia del profesional en contratacin
pblica especializado, con formacin tcnica y moral, con actitudes de responsabilidad y probidad
que garanticen la eficiencia y eficacia de los recursos que administra. De otro lado improvisar
funcionarios pblicos en las reas de contrataciones es un acto de corrupcin, porque no se est
tomando con responsabilidad el manejo de los recursos del Estado; implementar cdigos de tica
o normas sancionadoras no ayudan si el funcionario pblico carece de profesionalismo y
probidad.
4. Los actos de corrupcin en las adquisiciones y contrataciones se dan por el alto riesgo que
implica manejar recursos para gastos del Estado; los funcionarios pblicos que se desempean
en estas reas conocen de los montos que se pagan a los proveedores que equivalen a cientos
de veces ms que su sueldo o a muchos aos de ahorros; aprovechando los proveedores de la
debilidad de algunos funcionarios pblicos que no les interesa la forma de incrementar su sueldo,
se ofrecen y mantienen una relacin de amistad y buena pro con el funcionario pblico en base a
regalitos y sobornos.
5. El funcionario pblico de adquisiciones es el actor principal y responsable del buen gasto pblico
y es tambin sujeto propenso a caer en los negocios ilcitos que propongan algunos proveedores;
una forma de alejarlo de la tentacin a lo ilcito es incentivarlo a que denuncie teniendo proteccin
a las represalias, otorgndole por sus denuncias premios pecuniarios a costa de multas que se
puedan aplicar a los proveedores.
6. La eleccin de los Comits Especiales encargados de las adquisiciones, debe ser en todos los
casos una eleccin tcnica y por mritos, no debe ser una eleccin de confianza como sucede
cada vez que entra una nueva gestin a las entidades del Estado; siendo lo primero en copar las
reas de adquisiciones con su personal de confianza; especficamente en los Comits Especiales
para asegurar sus intereses personales sobre el inters pblico, siendo riesgoso sobre pesar
ambos intereses, cuando predomina el particular se dan actos de corrupcin.
7. La elaboracin de las Bases es la principal herramienta de corrupcin en las adquisiciones, ya
que son las reglas de juego para participar como proveedor del Estado; en las Bases ya puede
estar decidido el postor ganador antes de la convocatoria; en las Bases puede estar definido los
porcentajes de soborno que tocara a todos los actores; en la Bases ya se afectara el inters
pblico con la recepcin de bienes, servicios o ejecucin de obras deficientes y sobre valorados;
en las Bases estara la prueba de la corrupcin.
8. El fraccionamiento es la modalidad de corrupcin con ms frecuencia en las adquisiciones que se
utiliza para evitar procesos ms complejos y transparentes, buscndose adquirir a travs de
procesos pequeos y discretos, esto le redita a los actores algn beneficio que no le sera
posible si es que el acto fuese pblico, ya que al hacer un proceso complejo involucra ms
actores por la importancia del monto, y si se quiere obtener beneficios se tendr que negociar con
otros actores.
La Ley 26850 de adquisiciones prohbe el fraccionamiento en su TUO Art. 18 y a la vez lo
consiente en su Reglamento Art. 36. 1,2,3; y en el TUO Art. 32 dice que si un proceso complejo es
declarado 2 veces desierto este puede convertirse en una Menor cuanta, es decir utilizar el tipo
de seleccin que usa el fraccionamiento: la Menor cuanta. Esto es aprovechado por funcionarios
66
pblicos que planifican el destino de los Concursos y Licitaciones para llevarlos a una Menor
Cuanta.
9. En las adquisiciones y contrataciones el soborno es la actividad corrupta tipificada por la ley ms
frecuente, pero no hay que soslayar aquellos actos que siendo discretos a la percepcin del
inters pblico, hacen mucho dao a los procesos, como las prcticas fraudulentas a travs de la
tergiversacin de los hechos; las prcticas de colusin a fin de establecer precios de oferta a
niveles artificiales y no competitivos; las coercitivas que impliquen dao o amenaza para
influenciar su participacin en un proceso de contratacin, o afectar la ejecucin de un contrato.
10. Las adquisiciones y contrataciones del Estado Peruano estn expuestas a un alto riesgo de
corrupcin, y el revelar, describir y analizar como es que se dan estos actos de corrupcin
constituye una alerta y cartilla de prevencin para que los actores del sistema de adquisiciones
sean conscientes de que es posible que todo quede en simples percepciones o denuncias, y que
de repente estos actos descubiertos nunca sean sancionados y que por tanto es negocio
participar de estos. Pero que no es posible maquillar la corrupcin y pretender sentenciar que
todo lo actuado est dentro de la Ley con conocimiento del Consucode y la Contralora en
consecuencia todo es limpio y transparente, ofendiendo la inteligencia del inters pblico.
67
1.
2.
3.
4.
5.
RECOMENDACIONES
Implementar por parte del gobierno polticas para desarrollar y fomentar campaas pro
probidad del funcionario pblico e implementar el Sistema Nacional Anticorrupcin que fue
parte de la mesa de trabajo del Acuerdo Nacional. El objetivo debe ser en tratar de modificar la
actitud del funcionario orientado hacia el inters pblico.
Institucionalizar y fomentar la especialidad del profesional en contratacin pblica, cuya
formacin deber ser tcnica y moral, de esta forma se dejar de improvisar con los cargos de
confianza en el manejo de tan delicada gestin, reduciendo de esta forma la ineficiencia y la
tendencia a aceptar sobornos.
La Ley expresa que la participacin de los integrantes del Comit Especial es solidaria por
todos los actos que realizan durante el proceso de adquisicin; esto no permite que los
miembros del comit puedan denunciar actos de corrupcin al interior del Comit, estos deben
tener la libertad de abstenerse o sentar en acta su opinin cuando estn en desacuerdo. Esto
permitira que los responsables de los actos de corrupcin que se encuentran en los altos
niveles no puedan presionar y despus aprovecharse de la frase la soga se rompe por el lado
ms dbil.
Las Bases colgadas en la pgina del SEACE no es suficiente para calificar a un proceso de
transparente, ya que slo los proveedores postores que quieran pueden hacer consultas y
observaciones; debera tambin abrirse esa oportunidad de hacer consultas y observaciones a
toda persona u organismo que en nombre del inters pblico busque la eficiencia y la probidad.
El Comit Especial debera estar obligado a absolver tambin dichas consultas y
observaciones.
El fraccionamiento y las exoneraciones deben restringirse an ms, la normatividad debe ser
ms coherente en este tema, porque es a travs de estas oportunidades de procesos no
programados (improvisados) y de urgencias (no previstas) en las que se practica con ms
frecuencia el despilfarro y sobre valoracin, esto debera ser materia de ms estudios de
investigacin.
68
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A mis padres:
Claudio y Juana
A mis hermana:
Maribel
A mis hijos:
Oscar, Andrea y Beto
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Presentado por:
Luis Gualberto Avils Ojeda
lavileso@gmail.com
Lic. en Administracin
Analista de Logstica Entidad del Estado
TESIS PARA OPTAR EL GRADO DE MAESTRO EN ADMINISTRACIN PBLICA CON
MENCIN N ANTICORRUPCIN
Ao del Deber Ciudadano
UNIVERSIDAD DE SAN MARTIN DE PORRES
FACULTAD DE CIENCIAS ADMINISRATIVAS
SECCION POST GRADO
Lima, 2007
71