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LAS ACCIONES AFIRMATIVAS EN EL SIGLO XXI.

SUMARIO- 1-.Introduccin. 2-.Resea Histrica-de la igualdad formal a las


acciones afirmativas-. 3-.Definicin y objetivos de las acciones afirmativas. 4Posibles criterios para su adopcin. 5-.Anlisis de la legitimidad de las acciones
afirmativas. 6-.Modalidades en Derecho comparado. 7-.Limites de las acciones
afirmativas. 8-.Parificacion de la participacin poltica de la mujer a travs del
sistema de cuotas. 9-.Reflexiones finales.

INTRODUCCIN
Dado que la temtica que nos ocupa el da de hoy es amplsima, El
Derecho y principio general de Igualdad debemos limitarnos al anlisis de un
tema ms especfico.
Por esta razn, nos pareci interesante adentrarnos en el estudio de las
llamadas Acciones afirmativas, ya que se trata de un tema de esencial
importancia prctica en el siglo XXI, el cual est siendo actualmente debatido.
En primer lugar, realizaremos una breve mencin referente a la
evolucion de la concepcin tradicional de la igualdad y cmo se llega al tema
que nos ocupa, este es, las acciones afirmativas.
En segundo trmino, nos detendremos en el estudio ms especfico de
dichas medidas, teniendo especialmente en cuenta el tema de la limitacin y el
cuidado con que se debe actuar al aplicar estas acciones o al analizar su
legitimidad.
Finalmente, nos referiremos a un proyecto de Ley que se encuentra hoy
en da en el Parlamento, el cual intenta insertar en nuestro Derecho Nacional,
un sistema de cuotas rgidas en las bancadas polticas, destinadas
exclusivamente a la mujer.

2- Resea Histrica: De la igualdad formal a las acciones afirmativas.


Antes de ingresar al estudio especfico que hoy nos convoca, como
mencionamos, resulta conveniente realizar una breve resea histrica acerca
del principio de igualdad.
A partir de las revoluciones de finales del siglo XVIII, principalmente en
Francia y Estados Unidos, se consagra la nocin de igualdad como principio
del ordenamiento jurdico. En este perodo se construye una concepcin
jurdica o formal de la igualdad la cual parte del presupuesto bsico y abstracto
de que esta es el estado natural, promovindose de esta manera un Estado
abstencionista al que le bastaba reconocer dicha igualdad en la ley.
Debido a cambios tanto sociales como econmicos acontecidos en el
siglo XIX comienza a cuestionarse la concepcin meramente formal de
igualdad; constatndose en la realidad que esta no era suficiente para otorgar y
garantizar las mismas oportunidades tanto a los socialmente desfavorecidos
como a los privilegiados.
En este mbito se inicia la transformacin tanto de la concepcin del
Estado como de la nocin de igualdad.
Surge as el Estado social y Democrtico de Derecho reconociendo una
nueva realidad en la cual se advierte que no todos los hombres viven libres e
iguales en derechos y existiendo diversos obstculos que impiden la vigencia
efectiva de este concepto, el Estado asume la obligacin de superarlos, a los
efectos de alcanzar dichos objetivos, como bien sostiene el Dr. Risso Ferrand.
Es en este contexto que surge la nocin de igualdad material, la que exige que
sean debidamente valoradas las desigualdades concretas existentes en la
sociedad.
Como resultado de esta nueva visin surgen polticas sociales de apoyo
y promocin de determinados grupos sociales desfavorecidos. Estas polticas
son consideradas por el Dr. Joaquim Barbosa tentativas de concretizacin de la
igualdad material. Se denominan como acciones afirmativas y en la
terminologa europea como discriminacin positiva o accin positiva. Cabe
destacar que estas dos expresiones sern utilizadas como sinnimos a lo largo
de la exposicin.

Estas polticas son una clara manifestacin del abandono de la postura


tradicional de neutralidad que tena el Estado pasando a intervenir en cuanto
sea necesario para asegurar un mnimo de vigencia real y efectiva de los
derechos fundamentales, como afirma el Dr. Risso Ferrand.
El origen de estas polticas sociales lo encontramos en los Estados
Unidos, donde fueron desarrolladas como un mecanismo, tendiente a combatir
la marginacin social y econmica del negro que se daba, ms que nada, en
los ambientes de trabajo y en cuanto a las oportunidades de ingreso o mejora
en centros educativos. A modo de ejemplo podemos citar casos clebres
acontecidos en EE.UU. como el REGENT OF UNIVERSITY OF CALIFORNIA
VS. BAKKE . En la facultad de Medicina de California en Davis, se reservaban
16 de cada 100 asientos para personas pertenecientes a minoras
desfavorecidas desde el punto de vista econmico y cultural. Allan Bakke de
raza blanca, no pudo ingresar a la facultad porque su puntaje era insuficiente
frente a otros sujetos del grupo ordinario pero estaba muy por encima de las
notas de los 16 que integraban el grupo reservado. La Suprema Corte de
Justicia de los Estados Unidos resolvi de la siguiente forma: confirm la
sentencia ordenando a la universidad a incorporar a Bakke y anul la sentencia
en cuanto prohiba en general, utilizar criterios raciales para el ingreso a la
universidad. La Corte Suprema seal que las admisiones basadas en criterios
raciales no violaban la enmienda 14, siempre que los planes no manejaran
cuotas fijas para alguna raza o grupo en particular, pero s podan tomar en
cuenta a la raza entre otros factores.
Posteriormente, estas medidas fueron extendidas a mujeres y otras
minoras tnicas como los indios y los fsicamente incapacitados.
A raz de esta primera manifestacin norteamericana, tales polticas
comienzan a practicarse en otros lugares del mundo como Europa,
Latinoamrica, Asia y Africa, con las adaptaciones necesarias que requiere
cada pas.
Inicialmente, las acciones afirmativas fueron consideradas como un
mero instrumento del Estado para que personas con poder decisorio en las
reas pblicas y privadas, tomasen en consideracin en sus decisiones
relativas a temas sensibles, como el acceso a la educacin y al trabajo,
factores como la raza, sexo, y origen nacional de las personas.
3

En un segundo momento, debido a la constatacin de la ineficacia de los


procedimientos clsicos de combate a la discriminacin, se inicia un proceso de
alteracin conceptual del instituto, que pas a ser asociado a la idea de
realizacin de igualdad de oportunidades.

3-Definicin y objetivo de las Acciones Afirmativas.


Actualmente, no existe consenso ni terico ni prctico en cuanto a la
conceptualizacin y aplicacin de estas medidas. No obstante, expondremos
las distintas definiciones manifestadas en la doctrina.
Marc Bossuyt , en un informe presentado a la ONU en el ao 2001
define a las acciones afirmativas como un conjunto coherente de medidas de
carcter temporal dirigidas especficamente a remediar la situacin de los
miembros del grupo a que estn destinadas en uno o varios aspectos de su
vida social para alcanzar la igualdad efectiva .Contina afirmando dicho autor
que tales polticas estn siempre destinadas a un grupo determinado que se
compone por personas que tienen un carcter comn en el que se basa su
pertenencia al grupo y se encuentran en situacin de desventaja respecto a los
dems.
Por su parte, el Dr. Joaquim Barbosa concepta a estas medidas como
el conjunto de polticas pblicas y privadas de carcter compulsorio,
facultativo o voluntario, concebidas con vistas al combate de la discriminacin
racial, de gnero, por deficiencia fsica y de origen nacional, para corregir o
mitigar los efectos presentes de discriminaciones practicadas en el pasado,
teniendo por objetivo la concretizacin del ideal de efectiva igualdad de acceso
a bienes fundamentales como la educacin y el empleo.
El constitucionalista nacional Risso Ferrand entiende por accin
afirmativa a la posibilidad de establecer procedimientos de ingreso,
evaluacin, etc. diferenciados para proteger a grupos minoritarios que se
encuentran en posiciones desfavorables Y contina El principal problema que
presentan estas soluciones es, justamente, que implican tambin una
desigualdad de trato contrario y perjudicial respecto a otros sujetos.

Por su parte, Joaqun Garca Morillo define a las acciones afirmativas


como prcticas que consisten en otorgar a ciertos grupos sociales que estn en
una situacin de desventaja respecto a la mayora de la poblacin, un trato
favorable que les permita de esta manera superar la situacin de inferioridad
real.
El mentado autor realiza una distincin entre lo que es la ACCIN
AFIRMATIVA y la DISCRIMINACIN INVERSA.
La accin afirmativa consistira en desarrollar actuaciones pblicas a favor de
un determinado grupo social pero sin que eso perjudique a nadie.
Por su parte, la discriminacin inversa, implicara que en determinadas
situaciones se discrimine favorablemente a los integrantes de un grupo frente a
otros o se les reserve a esos integrantes una CUOTA determinada, excluyendo
a las personas que no pertenezcan a ese grupo. Segn Garca Morillo, con el
que concordamos en este punto, ser esencial determinar en cada caso
concreto la admisibilidad constitucional de la medida, dilucidar su efecto real y
analizar si este es efectivamente favorecer la integracin de determinados
sectores desfavorecidos, o, si por el contrario, darles una proteccin basada en
presupuestos de inferioridad de ciertos colectivos hoy ya superados.
Otro concepto de accin afirmativa es el que nos da la Dra. Prez
Portilla quien sostiene que pese a las dificultades que existen para dar un
concepto nico y depurado de las acciones afirmativas, es una caracterstica
comn la bsqueda a la igualdad material. Estas medidas reconocen e intentan
neutralizar las diferencias existentes en la sociedad.
Las acciones afirmativas seran entonces segn esta autora, medidas
temporales que tienen el fin de establecer la igualdad de oportunidades en la
prctica y permitir mentalizar a las personas y corregir aquellas situaciones que
son el resultado de prcticas o sistemas sociales discriminatorios. Contina la
Dra.Prez Portilla diciendo que las acciones positivas van dirigidas a
colectivos y tratan de invertir la situacin de desigualdad material en la que se
encuentran. Estos grupos deben contar con rasgos que, por su propia
naturaleza no reflejen ninguna inferioridad desde una perspectiva individual,
sino que vinculen al beneficiado con un colectivo socialmente discriminado
Siguiendo esta lnea de pensamiento, las caractersticas de las acciones
afirmativas seran las siguientes:
5

Temporalidad: Una vez que el colectivo supere la situacin de


inferioridad social en la que se encontraba, deben cesar o suspenderse.
Los rasgos que dan lugar a las acciones afirmativas deben ser
transparentes e inmodificables, ya que la accin se dirige a la
eliminacin de un estigma.
La finalidad debe ser proporcional con los medios a utilizar y con las
consecuencias jurdicas de la diferenciacin. Los beneficios de la
medida han de ser alcanzados sin perjudicar gravemente a terceros
excluidos del trato preferente. Por un lado, pueden tomarse medidas
moderadas, que mueven obstculos fundamentalmente histricos pero
sin implicar un impedimento de acceso a los individuos que no forman
parte del colectivo beneficiado aunque s representan un obstculo que
antes de la aplicacin de la medida no exista. Otro tipo de medidas
seran las cuotas fijas reservadas. En estas ltimas, la proporcionalidad
de la medida est dada por la temporalidad de la misma.
Segn Prez Portilla, las acciones afirmativas deben atender a los
problemas presentes, eliminando cualquier dejo de diferenciacin social
existente en el pasado. No debe ser una manera de corregir errores del pasado
sino de eliminar situaciones intolerables del presente.
Las acciones afirmativas deben tener fundamentos que justifiquen su
adopcin:
De esta manera se expide Marc Bossuyt en el informe de la ONU ya
mencionado y menciona algunos fundamentos con que deben contar dichas
acciones afirmativas para ser consideradas legtimas:
Propsito de compensar por discriminaciones intencionales o especficas del
pasado cuyas repercusiones todava se sienten.
Que la presencia de una diversidad racial y tnica en los centros de
enseanza y en el lugar de trabajo es un componente necesario de toda
sociedad justa y promueve un sentido de comunidad ms representativo.

La accin afirmativa podra resultar en mejores servicios para los grupos


desfavorecidos ya que los profesionales procedentes de estos grupos
entienden y conocen mejor sus problemas. Cuando ocupen puestos de poder e
influencia, se podr comprender y proteger mejor los intereses de todos los
grupos desfavorecidos.
La accin afirmativa puede ofrecer modelos de conducta a las comunidades
en desventaja motivndolas. Adems el incremento de la participacin de
miembros de grupos desfavorecidos en distintos medios sociales acabar con
los estereotipos y prejuicios que siguen arraigados en las muchas sociedades.
Se utilizan para promover los intereses de los ms postergados y para
superar las desigualdades internas de poder econmico y poltico con
esperanza de prevenir la agitacin social.
En general, las medidas de accin afirmativa se determinan o dependen
de la legislacin de cada pas, que normalmente comienza por aplicar una
poltica de accin afirmativa a un grupo desfavorecido particular, extendindola
ms tarde a otros grupos. Esto es un problema ya que se podra llegar a la
incorporacin de un nmero excesivo de medidas, olvidando o desvirtuando su
carcter transitorio y excepcional y olvidando que el objetivo es combatir la
discriminacin.

4-Posibles criterios para su adopcin.


Resulta claro que el objetivo principal de la accin afirmativa es
establecer una sociedad ms igualitaria. Sin embargo, existen diversos ideales
de igualdad a veces contradictorios y conflictivos. Dos ideales de igualdad que
son especialmente pertinentes son la igualdad de oportunidades y la igualdad
de resultados.
La igualdad de oportunidades busca reducir la discriminacin eliminando
las consideraciones ilegitimas relacionadas con la raza, el genero o la etnia.
Este criterio no se ocupa del resultado. Por Ej.: en el contexto del empleo
significa que las personas tienen derecho a concursar por puestos
exclusivamente sobre la base de las caractersticas necesarias para el

desempeo satisfactorio de las respectivas funciones. Partiendo de este


supuesto, las caractersticas raciales, sexuales y tnicas no son pertinentes
para seleccionar y contratar a las personas.
La igualdad de oportunidades promueve el libre albedro y la libre
competencia entre las personas, permite la movilidad social, de acuerdo con
los talentos y los conocimientos personales.
Segn el criterio de la igualdad de oportunidades, deben situarse a todos
los miembros de una sociedad en igual punto de partida; mientras que, la
igualdad de resultados, da un paso mas y propicia una justicia compensatoria
para rectificar los errores y discriminaciones del pasado.
La mayora de los pases empez programas de accin afirmativa que
correspondan

al

ideal

de

igualdad

de

oportunidades.

No

obstante,

gradualmente este ideal fue sustituido por el de la igualdad de resultados,


debido a la presin poltica y social.
Cuando el Estado reconoce oficialmente la existencia de discriminacin
en los hechos y toma la decisin de combatirla a travs de una poltica
afirmativa, se hace necesario comprender que la solucin no debe provenir
nicamente del Estado. A pesar de que ser ste quien establezca las
directivas generales en materia jurdica, los actores sociales deben entender
que las polticas afirmativas no se limitan a la esfera pblica; al contrario, deben
referir tambin al mbito de la actividad privada (universidad, empresa, entre
otros).
5- Anlisis de la legitimidad de las acciones afirmativas
Una vez que se decide utilizar las acciones afirmativas, se debe
determinar si la diferenciacin que se propone instaurar es constitucional
Al respecto hemos confeccionado lo que podra llamarse un Test de
Constitucionalidad, que permitir al operador jurdico, cerciorarse de la
constitucionalidad de la accin afirmativa que desea implantar.
Los tpicos a considerar por el mentado test son los siguientes:
9 Primero, debe existir una discriminacin verificada en la realidad;

9 luego, la Constitucin deber consagrar expresamente el principio de


igualdad material;
9 y por ltimo, las modalidades y criterios a adoptar deben ser compatibles
con los principios constitucionales.
De constatarse estos supuestos, existir legitimacin para utilizar las
acciones afirmativas. En sntesis, deber haber un mandato que establezca
que corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para la
libertad e igualdad efectiva, de los individuos y de los grupos.
Constatados los supuestos mencionados, procedemos a analizar la
medida en el caso concreto, para lo cual deben considerarse los siguientes
puntos:
9 Como condicin sine qua non para establecer una diferenciacin, se
debe verificar la existencia de justificacin para implementar la medida.
9 Respecto al contenido de las medidas , debern tener un fundamento
razonable para su aplicacin
9 Adems el motivo deber ser objetivo y coherente
9 Deber existir proporcionalidad entre la diferencia que se establece y la
situacin que se desea corregir.
En cuanto a la normativa infraconstitucional, se deben respetar cuatro
criterios en atencin al principio de igualdad material:

Primero, la normativa debe emanar de un mandato constitucional, es


decir, obedecer a una norma programtica que determine la reduccin
de la desigualdad.

Segundo, la accin debe ser especifica, estableciendo claramente las


situaciones en que

los individuos sern beneficiarios por la

diferenciacin

A su vez, debe existir un nexo causal entre la prioridad legal concedida


y la igualdad socio-econmica pretendida.

Por ultimo, en virtud de que la implementacin de una accin afirmativa


supone la vulneracin de derechos fundamentales de los individuos no
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comprendidos en la misma, por lo que su adopcin deber realizarse,


segn el articulo 7 de nuestra constitucin, a travs de una ley en
sentido orgnico formal y por razones de inters general.
Superado el anlisis de los lmites que impone el ordenamiento jurdico,
debe definirse una estrategia a utilizar.
Al planificarla debemos someternos a una serie de consideraciones y
premisas, que enumeramos a continuacin:
1. Cuando se prioriza a un grupo respecto a otros, se debe evitar que se
produzcan nuevas discriminaciones, esta vez contra quienes ostentaban
una situacin privilegiada.
2. Debe adems, tenerse en cuenta la dinmica histrica de la sociedad, y
no focalizarse en un instante de la vida social desvinculado de la
realidad palmaria de determinado grupo.
3. El fin perseguido debe ser inducir transformaciones, de orden cultural
pedaggico y psicolgico, aptas para substraer de la colectividad ideas
de supremaca o subordinacin de una raza respecto a otra, o de un
hombre en relacin a una mujer.
Ahora bien como determinar qu grupos estn suficientemente
desfavorecidos para merecer un trato especial?
La respuesta a esto resulta de suma importancia, ya que a nivel de
Derecho Comparado la legislacin normalmente comienza por una poltica de
accin afirmativa dirigida a un grupo en particular desfavorecido, y termina
extendindose a otros grupos; plantendose el problema de la incorporacin de
un nmero excesivo de personas a dichas polticas sociales.
Adems, suele suceder que la accin afirmativa tenga por objeto
beneficiar a algunas personas sin que hayan sido victima de discriminaciones
pasadas o actuales.
Incluso dentro de los discriminados parece ser que quien mejor
aprovecha las medidas es el segmento ms afortunado de los grupos
beneficiarios.
Este hecho se conoce como teora de las dos clases y puede ser
ejemplificado de la siguiente manera: supongamos una accin afirmativa
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destinada a las mujeres. La mentada teora postula que con frecuencia se


beneficiarn un mayor nmero de mujeres blancas de clase media que mujeres
de una clase inferior de otro origen tnico.
Por tanto, la ejecucin de una accin positiva, puede dar lugar a la
creacin de una minora discriminada ms, dentro de la mayora.
No cabe duda de que plantea un grave problema escoger y definir los
grupos que han de beneficiarse de los programas de accin afirmativa. Ello
muestra la importancia de no basarse nicamente en la pertenencia a un
grupo, sino de tener en cuenta otros factores, tales como los de carcter
socioeconmicos, para cerciorarse de quin merece beneficiarse por estas
acciones.
Es as que resalta la necesidad de considerar la accin afirmativa desde
un punto de vista ms individual, ofreciendo oportunidades de acuerdo con las
necesidades de cada persona en lugar de hacerlo, solamente, debido a la
pertenencia a determinado grupo.
Empero esta afirmacin debe ser relativizada ya que para seleccionar
una medida ser necesario el anlisis respecto al colectivo socialmente
discriminado. Por ejemplo, una mujer aisladamente considerada no supone
inferioridad alguna respecto del resto de los ciudadanos, Sin embargo, la
discriminacin que la sociedad ejerce sobre el colectivo mujer, hace que las
medidas a favor de las mismas sean necesarias. De no mediar la
minusvaloracion de la sociedad para con la mujer la medida no tendra razn
de ser.
En sntesis, el anlisis debe realizarse desde una doble perspectiva,
atendiendo al aspecto individual y social del sujeto objeto de la accin.
Otro factor a considerar, es el hecho que toda accin positiva se
caracteriza por tener un contenido poltico, respecto a como se enfrenta la
discriminacin. As la accin afirmativa depender de la ideologa del gobierno
de turno.
Es por esto que resulta justificable la utilizacin de polticas afirmativas,
slo si su fin es remediar una discriminacin profundamente arraigada, a travs
de criterios transparentes y objetivos tales como el sexo o raza. La igualdad no
puede devenir en un principio de voluntad poltica, principio ambiguo regido por
situaciones coyunturales y subjetivas.
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Si bien no se ha logrado concretar un concepto sistemtico de las


acciones afirmativas y practicas anlogas, su utilizacin ha sido cuestionada
debido a que intenta incentivar la igualdad y proscribir la discriminacin a travs
de otra discriminacin.

6-Modalidades en derecho comparado.


Al no existir una delimitacin precisa de lo que son las acciones
afirmativas, resulta arto complejo explicar cmo operan. Luego de realizar un
relevamiento a nivel de Derecho comparado encontramos que los siguientes
mecanismos se plantean como las modalidades de procurar la igualdad
material
1. Medidas de retribucin o recompensa: Por medio de stas, se pretende
incentivar la aplicacin voluntaria de acciones positivas. Es decir al
implantar beneficios tributarios u otros a quienes establezcan ideas o
acciones a favor del principio de igualdad se estimula a las firmas a buscar
empleados de caracterstica heterogenia promoviendo la diversidad en las
empresas.
2. Medidas de carcter educacional: Como lo son el otorgamiento de becas,
premios y el financiamiento de proyectos educativos cuya meta sea el
respeto al principio de igualdad.
La presencia de una diversidad racial y tnica en los centros de enseanza
y en el lugar de trabajo es un componente necesario de toda sociedad justa y
promueve un sentido de comunidad ms representativa.
3. Medidas de concientizacin: Estas suelen ser polticas de carcter
publicitario que pretenden crear un estado de opinin o una sensibilizacin
del problema. Por ejemplo, las campaas de publicidad para la igualdad
sexual.

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4. Inversiones de la carga de la prueba: En determinados supuestos, claves,


se presume la discriminacin, al aplicar un criterio objetivo, como lo es la
constatacin de la ausencia de mujeres, minusvlidos, minoras tnicas, etc.
Lo cual lleva aparejada una sancin, usualmente una multa debiendo el
afectado probar que no hay tal discriminacin.
5. Recursos

judiciales

administrativos

especiales:

quien

se

sienta

discriminado pueda acceder a una accin judicial o recurso administrativo


con el objeto de que se le restituya al estado anterior o indemnicen los
prejuicios si lo anterior resulta imposible.

6. Medidas de discriminacin inversa o positiva: Es decir que en el caso de


dos sujetos en situaciones desiguales la norma realiza un tratamiento en
beneficio del peor situado. Esta modalidad es la que plantea ms
problemas, ya que se combate fuego con fuego y como lo recuerdo el
dicho quien juega con fuego se termina quemando, es decir delicado en
extremo resulta violar a sabiendas el derecho de unos para proteger el de
otros.
En derecho comparado se han propuesto dos modalidades de
discriminacin inversa:
a) Sistema de cuota: Este criterio es rgido y supondra por ejemplo que por
ao deben ingresar un 20 % de estudiantes negros a las universidades
privadas. Siendo as de existir 2 aplicantes para ingresar a una
universidad, uno blanco y con calificaciones de Sobresaliente y uno
negro y con calificaciones de Muy Bueno, en cumplimiento del sistema
rgido de cuotas, la universidad debera aceptar al negro de modo de
cumplir con las cuotas legales, aunque el estudiante blanco tuviera
calificaciones sensiblemente superiores.
b) Sistema de trato preferencial: En este se establece una prioridad o
ventaja, o sea un trato preferencial o desigual en el supuesto de que
exista una situacin de partida semejante, entendindose que ciertos
personas se encuentra en una situacin contextual de desventaja.
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Supongamos que 2 personas aplican para obtener la nica bacante en


una universidad. El trato preferencial implica que al realizar una
comparacin de aptitudes, la condicin de negro sea considerada como
un factor preponderante al comparar a los sujetos. Esto implicara que
de tener calificaciones iguales los 2 sujetos, la universidad debera
aceptar al negro. Sin embargo, en caso de ser considerablemente
inferiores las calificaciones del negro, por ms que este cuente con una
prioridad no debera ser aceptado por sobre el concursante blanco.
El Sistema anglosajn se identifica habitualmente con las cuotas.
Mientas que el sistema continental ha preferido tomar un modelo ms flexible.
En Europa no se utiliza una formula matemtica, para conseguir la
igualdad material. Se ha optado por mantener la igualdad formal, y
paralelamente iniciar programas de insercin que garanticen a largo plazo una
igualdad material proporcional a la situacin de cada persona.
En USA se busca mediante las cuotas lograr una movilidad social
ascendente surgiendo lo que en sociologa se conoce como personalidades
emblemticas. Es decir al crearse ejemplos vivos de representantes de
minoras, que alcanzan posiciones de prestigio y poder, estos sirven de
ejemplo a generaciones mas jvenes, que ven en sus carreras y realizaciones
personales, la seal de que no existiran obstculos para concretar la
realizacin de sus proyectos de vida.

7-Limites en la aplicacin de estas medidas


A esta altura del estudio cabe mencionar una premisa a tener en cuenta,
cuando se analiza la pertinencia de utilizar acciones afirmativas. En este
sentido, se expide Carmen Luisa Roche desde un enfoque de la Sociologa
Jurdica.:
Existen limites estrictos para usar efectivamente el derecho en el cambio
social

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Un ejemplo de esta afirmacin es la Enmienda Constitucional N 18 de la


Constitucin americana, popularmente conocida como LEY SECA. En este
ejemplo queda en evidencia los lmites que implican que no siempre el derecho
puede cambiar a una sociedad. As se impone un cauteloso manejo de las
acciones afirmativas como instrumento del cambio social.
Empero, no podemos negar que el derecho agudiza la percepcin de los
problemas sociales, constituyndose en un instrumento de educacin, de
persuasin moral. En sntesis, el Derecho estimula el debate acerca de los
problemas, siendo por tanto til la mera discusin de aplicar una accin
afirmativa.
Nos preguntamos por tanto,Cmo y cundo utilizar las acciones
afirmativas como mecanismo de cambio social?. En sntesis; Cmo evitar
fracasos del nivel de la LEY SECA?
Para esto el jurista debe considerar la posibilidad de que las leyes
adquieran potencia para promover el cambio social. Sobre la cuestin el
Profesor de Sociologa Jurdica de la Universidad de Buenos Aires y de La
Plata, Dr. Felipe Fucito nos aporta ciertos criterios que este grupo entiende
como presupuestos fundamentales para que una ley pueda aspirar al cambio
social.
Es as que la ley deber:
1. Contar con autoridad y prestigio.
2. Ser compatible y coherente con los principios culturales y jurdicos
vigentes.
3. Que los fundamentos de su promulgacin puedan especificarse, no solo
por los juristas, sino tambin por la comunidad
4. Que se utilice racionalmente el factor tiempo, evitando una dilacin
excesiva en la transicin.
5. El Estado deber comprometerse con el cumplimiento de la norma

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6. Dar una proteccin efectiva a los eventuales perjudicados por la norma o


por su incumplimiento.
Cabe concluir que no puede haber cambios culturales, introduciendo
meras modificaciones formales.
El cambio no podr ser alcanzado por la mera norma formal, deben
alterarse los modelos de comportamiento. Al respecto debe considerarse una
premisa que los socilogos han constatado, que los cambios en el derecho
tienen mayor efecto en reas de accin emocionalmente neutras y de tipo
instrumental, que en las reas de actividad expresiva y valorativa, idea
expresada por Yehezkel Dror.
Es as que resulta extremadamente difcil alcanzar cambios en
instituciones bsicas como la familia, por medio de acciones jurdicas
Siendo que las acciones afirmativas buscan modificar la actividad
valorativa de los sujetos, desde un punto de vista sociolgico la tarea resulta
por dems compleja. Sin embargo siempre que se busca algo, existe
incertidumbre en la eficacia de los medios seleccionados, pero en materia de
acciones afirmativas esta incertidumbre es inherente al instituto.
En conclusin parece claro que debe existir un control exhaustivo previo
a la promulgacin de una accin afirmativa. Y que en este control debe ser
apreciado el aspecto sociolgico, recordando que compatibilizar el cambio
social y el cambio jurdico no es tarea fcil.
En palabras del Prof. Fucito Cambiar voluntariamente una cultura puede
ser casi utpico, pero resumir todo en tcnicas y leyes, es una simplificacin.

8- Parificacin de la participacin poltica de la mujer a travs del


sistema de cuotas.

Consideramos de suma relevancia, a los efectos de una integral


comprensin de el tema que venimos tratando, detenernos en el estudio de la
aplicacin concreta de la implementacin de estas medidas y sus efectos en el

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Derecho Positivo Nacional, a travs del anlisis de un proyecto de acto


legislativo que intenta incrementar la representacin poltica de la mujer,
mediante el uso de sistemas de cuotas.
Las acciones afirmativas han servido para lograr la obtencin y aplicacin
de sistemas de cuotas con el fin de reconocer y activar la participaron de las
mujeres en el escenario poltico y los procesos electorales.
Las cuotas electorales por razn de gnero, son una especie dentro del
concepto ms amplio de las acciones afirmativas. Tales cuotas, son la reserva
que hace normalmente la ley electoral, y excepcionalmente la constitucin para
que ningn genero pueda tener mas de un determinado porcentaje de
representantes en los rganos legislativos.
Debemos advertir desde el comienzo que este es un tema polmico, que
genera reacciones encontradas y sobre el que en muchos pases se sigue
debatiendo, los argumentos a favor y en contra de las cuotas parecen
irreductibles. En consecuencia, como bien seala Miguel Carbonell
(investigador del Instituto de Investigaciones jurdicas de la Universidad
Autnoma de Mxico), no se trata de un tema que slo interesa desde el punto
de vista terico o doctrinal; todo lo contrario.
En nuestro pas, se presento en el mes de julio del 2002, un proyecto de
ley, por la Sra. Silvana Charlone, Sra. Mariella Demarco, Sra. Daisy Tourn,
Sra. Beatriz Argimn y la Sra. Raquel Barreiro, que intenta lograr la parificacin
de la representatividad poltica de ambos sexos a travs de la implementacin
de una cuota electoral fija, que asegure un mnimo de escaos o bancas de los
cuerpos legislativos del Estado, a la mujer.
Dicho proyecto consta de cinco artculos, de los cuales debemos resaltar la
importancia del artculo 1 y el artculo 4. En su artculo 1 prev que todas las
listas candidatos que se presente en las diferentes instancias electorales,
nacionales, departamentales o partidarias no podrn contener ms del 70% de
integrantes del mismo sexo, debiendo cumplirse esta exigencia tanto en el caso
de titulares como de los suplentes. Asimismo, en su artculo 4 establece que
en los rganos de direccin permanente de los partidos polticos la integracin
de los sexos ser de acuerdo al porcentaje de afiliacin de la circunscripcin
correspondiente al organismo de direccin que se elige.

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Debemos advertir que este no es el primer proyecto presentado en


relacin a sta temtica, sino que el mismo recoge anteriores propuestas
presentadas por Irma Lamana y Alba Cassina en legislaturas anteriores, como
bien lo sealan las redactoras en la exposicin de motivos que realizan de este
proyecto de ley.
La preocupacin que impulsa esta iniciativa es la indiscutible
subrepresentacin del gnero femenino en el los cargos electivos de gobierno,
hecho que hace cuestionar el actual concepto de democracia.
Es de todos conocidos, que la lucha de las mujeres por ostentar una
posicin activa dentro de la vida poltica nacional ha sido compleja; los logros
alcanzados son el resultado de una tenaz lucha de personas convencidas del
necesario reconocimiento de los derechos polticos de la mujer. Como bien lo
seala la Licda. Arlette Bolaos Barquero, analizando el tema que nos
convoca, en su trabajo Las cuotas de participacin poltica y la inclusin de las
mujeres en la vida pblica en Costa Rica, no obstante haber alcanzado el
reconocimiento jurdico y social del derecho a elegir, para las mujeres ha sido
ms difcil hacer efectivo el derecho al sufragio pasivo, o sea, el derecho a
acceder a puestos de eleccin popular.
Nuestro pas se ha caracterizado por desarrollar tempranamente un
desempeo democrtico basado en una fuerte tradicin republicana, que
estimula la participacin poltica de los ciudadanos a travs de diversos
mecanismos, como el voto universal y obligatorio, plebiscito y referndum. Los
procesos de construccin democrtica de la mujer comenzaron ms
tempranamente en nuestro pas que en el resto de Amrica Latina, siendo an
pioneros a nivel mundial en la concesin de los derechos polticos de la mujer,
a travs de una norma del ao 1932, que otorgo a hombres y mujeres el mismo
derecho a ser electores y elegibles. Ergo, si analizamos la inclusin efectiva de
la mujer en el sistema democrtico representativo, nos hace cuestionar
fuertemente la calidad democrtica del sistema. Los niveles de participacin de
la mujer uruguaya en los cargos de decisin poltica y en los partidos polticos
son llamativamente bajos: en las elecciones del 1999 resultaron electas quince
mujeres que representan el 11,45% del total de legisladores, siendo el 52% de
la poblacin y representando el 48% de la poblacin econmicamente activa.

18

Esta situacin no es ajena al resto de los pases de Amrica Latina, donde


tambin se evidencia un innegable desequilibrio de participacin poltica
femenina respecto a los hombres, situacin que llevo a adoptar la
implementacin de cuotas electorales fijas como mecanismo que pretende la
igualdad de oportunidades en la vida poltica (entre ellos Argentina, Paraguay,
Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador ,Mjico, entre otros), de forma de
permitir un desarrollo poltico y democrtico de mayor calidad, finalidad que es
la que se pretende lograr con la aprobacin del proyecto de le que hoy
consideramos.
Esta realidad se ha convertido en una preocupacin de la comunidad
internacional, al punto que se han utilizado diversos instrumentos que intentan
una homogeneizacin de la realidad poltico-institucional, a travs de la
coordinacin entre los diversos Estados.
Nuestro pas ha firmado y ratificado instrumentos internacionales que lo
obligan, en tanto Estado Parte, a asumir medidas tendientes a corregir este
desfasaje: la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la Mujer (CEDAW) - Decreto-Ley N 15.164, de 1981, la
Cumbre de Desarrollo Social de 1995 y la Conferencia de Beijing 1995, todas
ellas contienen prrafos dedicados exclusivamente a la aplicacin por los
Estados Partes de medidas de "accin positiva" tendientes a mejorar la
participacin poltica de las mujeres reduciendo los desequilibrios existentes
entre la participacin de hombres y mujeres. Segn la Dr. Daisy Tourn
miembro informante de la Comisin Especial de Gnero y Equidad, este
proyecto da cumplimiento a dichos tratados internacionales.
De acuerdo a un informe de la Universidad de la Repblica para la
Comisin a la que nos referimos con anterioridad, el mundo poltico uruguayo
est dominado por hombres; los liderazgos estn fuertemente codificados en
signos de masculinidad. Como lo seala la Dra. Constanza Moreira, en la
investigacin que realiz para el Grupo de Trabajo del Instituto de Ciencia
Poltica de la Universidad de Ciencias Sociales , esto se debe a una variedad
de factores, pero sobretodo de factores poltico-institucionales, es decir en el
propio sistema poltico de partidos, y por ende la solucin debe ser poltica.

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Es en virtud de esta consideracin, que las redactoras de este proyecto se


inclinan por sostener que la respuesta a esta problemtica debe ser la
adopcin de actitudes polticas claras, como lo es este proyecto de ley, que se
enmarca dentro de lo que se conoce como polticas activas de discriminacin
positiva. La propuesta que el proyecto realiza es el trato diferencial a los
desiguales, como lo propona Jimnez de Arechga, cuando deca que la
igualdad efectiva se logra a travs del tratamiento desigual a quienes se
encuentran en una situacin de desigualdad.
Las propulsoras de este proyecto establecen que este planteo supone una
revisin del concepto de democracia a la luz de hoy, ya que el hecho de que la
mayora de la poblacin no encuentre representatividad poltica es
demostrativo de una falla en el sistema democrtico.
Es as entonces que proponen esta solucin como forma de alcanzar la
calidad de democracia que es propia de las aspiraciones de toda la ciudadana
y acorde con una filosofa republicana de gobierno, por la va legal de la
incorporacin de una poltica de presencia- segn los trminos que utiliza la
Dra. Tourn-, que levante los obstculos que impiden la participacin
equilibrada de los hombres y las mujeres de nuestro pas.
Como adelantamos al comienzo, respecto a la aplicacin de estas cuotas
electorales no existe consenso doctrinal, siendo las diversas posiciones
diametralmente opuestas, pareciendo imposible su conciliacin.
Este aspecto fue puesto en evidencia, en la discusin parlamentaria del
proyecto de ley que analizamos, en la cual se erigieron las dos posturas
antagnicas: unos que creen que esta medida es positiva, y otros que
consideran que no es necesario este tipo de normas para lograr la equidad. A
pesar de las discordias, como bien sealo el Diputado Pablo Mieres, existe un
denominador comn, y es que todos creen en la necesidad de la de una
participacin igualitaria, siendo innegable la subrepresentacin y la pobre
participacin de de la mujer en los asuntos pblicos en general.
En consecuencia es importante, habindonos referido a los motivos que
impulsaron esta propuesta, avocarnos, a continuacin, a la exposicin de los
argumentos contrarios a la adopcin de esta medida.

20

Uno de los principales argumentos manejados en el sentido contrario a la


implementacin de las cuotas electorales, es la inconstitucionalidad del
proyecto. Este proyecto vulnera el artculo 8 de la Constitucin, que dice
Todos los habitantes de la Repblica son iguales ante la Ley, no
reconocindose otra distincin entre ellas sino la de los talentos o las virtudes.
Entonces, se considera que este proyecto es inconstitucional por realizar una
distincin utilizando un criterio prohibido para diferenciar a las personas, como
es el sexo. Esta crtica parte del supuesto de que el derecho debe ser neutral
con respecto a alguna de las caractersticas de la persona, como lo pueden ser
la raza, el origen tnico, o el gnero.
En virtud de este argumento, se postula que este proyecto vulnera el
principio de igualdad, que precisamente se refiere a dar igualdad de
oportunidades reales de acceso a puestos representativos para los hombres y
las mujeres, distinguiendo entre ellas solamente e razn de los talentos y
virtudes.
La respuesta para esta objecin es que, no debe plantearse como objetivo
una igualdad formal, abandonada en el momento que adoptamos la forma de
un Estado Social de Derecho, sino lograr la concrecin de una igualdad
efectiva, mediante polticas estatales que remuevan los obstculos, ante
situaciones, como la que vive la mujer uruguaya, de ausencia de oportunidades
reales de igualdad de participacin poltica que el hombre.
Otro de los motivos que esgriman aquellos que se oponen a este proyecto
es que lo consideran absolutamente denigrante para la mujer, puesto que
establece que las mismas deben acceder a cargos electivos de gobierno en
virtud de su gnero y no de sus capacidades, talento, inteligencia o
merecimientos
A su vez, se ha considerado que esta medida que se quiere implementar
es limitativa y atenta contra la libertad del elector y del elegible. En este
sentido, se ha esgrimido que vulnera la libertad del elector, ya que el mismo se
ver limitado en el momento manifestar la eleccin de sus representantes,
vindose obligado a expresar su preferencia entre personas que no son las
ms meritorias para ocupar un cargo poltico, sino las que pertenecen a
determinado gnero. Lo mismo puede decirse en cuanto a la libertad de los

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partidos polticos, ampliamente consagrada en la Carta Magna, los cuales se


vern obligados a confeccionar sus listas, no ya de acuerdo a las personas que
considere ms capacitada y merecedora, sino a aqulla que pertenezca a un
determinado gnero.
Extendiendo este razonamiento, es que se entiende que con la aprobacin
de este proyecto se estara aceptando tcitamente que la mejor forma de
representar a la mujer es por personas de su mismo sexo, es decir que, los
intereses de las mujeres los defienden mejor quienes tienen su misma
fisiologa; haciendo caer a la poltica en una mera cuestin anatmica.

Por lo recin expuesto, vemos que el tema que nos propusimos analizar es
de suma relevancia para el Derecho Constitucional actual, estando en juego
conceptos que son de base de nuestro ordenamiento jurdico, como son el
lmite y alcance de las polticas legislativas para la concrecin de la igualdad
material en el marco de un Estado Social de Derecho, y su coordinacin con
los dems derechos fundamentales de igual jerarqua, consagrados en la
Carta.
Creemos que es importante, a modo de reflexin final sobre este tema tan
controversial, expresar la modesta opinin de quienes disertamos.
No cabe duda alguna que las oportunidades de participacin poltica de
hombres y mujeres no es la misma, y que esto es el reflejo de la participacin
diferencial de la mujer en todo los asuntos pblicos. Es tambin innegable que
ante una igualdad de capacidades entre el hombre y la mujer, es ms
dificultoso para la mujer acceder a obtener un lugar en la vida poltica de
nuestro pas. Pero cabe preguntarnos, es la adopcin de polticas
paternalistas a favor de la mujer la solucin que queremos para remediar esta
falla del sistema democrtico?
Es claro, que la situacin actual debe ser revisada, ya que no podemos ser
indiferentes ante una realidad que hasta un ciego puede ver, en la cual no se
concibe la equidad en los hechos, tal como se proclama actualmente, es decir,
no como una igualdad de oportunidades sino una igualdad de resultados, cuya
obtencin se logra a travs de la remocin de obstculos que impidan el logro
se estos objetivos.

22

Nuestra Constitucin consagra el principio de igualdad como piedra


angular de los derechos fundamentales de la personalidad humana, y esto
implica la necesidad de adoptar polticas de tratamiento desiguala los
individuaos en situaciones de desigualdad. Pero, es la imposicin de una
cuota electoral fija el nico remedio para lograr la proclamada igualdad
material?, podemos encontrar una solucin alternativa?
Es precisamente en la respuesta a esta interrogante donde se debe
centrar el punto focal de atencin de este tema.
En nuestra opinin, la solucin no estara precisamente en la adopcin de
esta medida de accin afirmativa, ya que consideramos que la solucin para
lograr la parificacin de la participacin poltica de ambos gneros no debe
suponer el desmedro de principio polticos fundamentales como lo son el
derecho a elegir y ser elegido. Entendemos que aprobacin de este proyecto
de ley implica consagrar la superioridad jerrquica del principio de igualdad
sobre otros derechos fundamentales de la persona humana, cuestin que no
compartimos. Asimismo consideramos arbitrario el criterio de distincin
utilizado, basado en el genero , y el porcentaje establecido.
En conclusin, consideramos que el tema est lejos de encontrar una
solucin definitiva, pero es importante su consideracin en cuanto implica un
replanteo del alcance constitucional del principio de igualdad y una revisin del
sistema democrtico representativo nacional.

23

Reflexiones finales:
1. Histricamente la ideologa liberal margin la intervencin del Estado en
las cuestiones sociales, mas la nocin de igualdad evolucion para dejar
de ser el punto de partida del Derecho, convirtindose ahora en una
meta o aspiracin del orden jurdico. Hoy en da, el Estado se ve
obligado a actuar, o al menos a no evadir, el anlisis de realidades que
se nos plantean como intrnsecamente desiguales o injustas.
2. El principio de igualdad y no discriminacin, que es el principio de DDHH
ms fundamental, que se aplica a todos los restantes derechos,
libertades y garantas, perdera todo sentido si pudieran justificarse
como accin afirmativa unas medidas que privaran clara y patentemente
a personas de cualquier derecho, libertad o garanta, en virtud de un
criterio que fuese irrelevante para el derecho o libertad en cuestin.
3. Es de destacar que los programas de accin afirmativa no son un
sustituto de las dems polticas sociales destinadas a combatir la
marginacin social.
4. Siguiendo el pensamiento el Ronal Dworkin, los criterios raciales no son
necesariamente los estndares correctos para decidir que aspirantes
deben ser preferidos, pero tampoco lo son los criterios intelectuales,
sexuales ni ningn otro conjunto de criterios. Dice, la equidad- y la
constitucionalidad- de cualquier programa de admisin debe ser medida
con el mismo criterio. El programa se justifica si sirve a una poltica
adecuada, que respete el derecho de todos los miembros de la
comunidad a ser tratados como iguales, pero no en el caso contrario.
5. Si trasladamos este pensamiento a nuestro derecho positivo, debemos
concluir que el sexo no es, per se, un criterio legitimo que justifique
implementar este mecanismo de cuotas fijas en el parlamento,
anteriormente comentado. Se requerir, porque as lo exige nuestra
Constitucin en su artculo 7, ley en sentido orgnico formal dictada por
razn de inters general.

24

La pregunta que se nos plantea es Se verifica en este proyecto de ley


el inters general?
6. De admitirse estas acciones afirmativas, lo sern con carcter
transitorio, y, solo a los efectos de combatir una discriminacin que no
ha culminado aun.
7. Debemos tener en cuenta que existen otros instrumentos tendientes a
lograr la igualdad material en los distintos grupos de la sociedad, por lo
que la implementacin de una medida como la accin afirmativa debe
ser limitada y aplicada solo como ultima ratio.
8. Solo cuando el objetivo previsto no pueda ser logrado por otro modo,
debe utilizarse este tipo de polticas y debe ser temporal, es decir,
establecerse solo mientras sea justificable. Estas medidas deben ser
siempre transitorias y su aplicacin e interpretacin deben ser siempre
de derecho estricto ya que el beneficio a los discriminados pasa por un
perjuicio a un sector o grupo determinado, que irnicamente se la ha
definido como una

manera de nivelar, superar,

las condiciones

desfavorables de un grupo perjudicndolos a todos por igual.

Reconocemos que el tema de la igualdad y la discriminacin, estn en el


debate jurdico desde hace mucho tiempo, pero siempre se le trat a nuestro
juicio, desde un punto de vista abstracto o formal, demasiado casustico, muy
dbil o esculido la mayora de las veces, el legislador parece desentenderse,
pues solo se limita a declarar que se prohbe discriminar.
La conclusin a la que arribamos, es que la utilizacin de las acciones
afirmativas debe ser precedida de un control complejo, que entre otros debe
tomar en cuenta las serias implicaciones que devienen de combatir fuego con
fuego, es decir remediar una desigualdad creando otra, a sabiendas de que se
violan derechos constitucionales de un grupo, so pretexto de lograr un cambio
social.

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