Libro Derecho Del A Energia

EL DERECHO DE ENERGIA EN VENEZUE1 1
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EL DERECHO DE LA ENERGA EN VENEZUELA

(PETRLEO, GAS Y ELECTRICIDAD)
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Cuadernos publicados
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21.
Allan R. Brewer-Caras, Reflexiones sobre la Revolucin Americana (1776) y la Revolucin Francesa

(1789) y sus aportes al constitucionalismo moderno, Caracas 1992, 208 pp.
Carlos M. Ayala Corao, El rgimen presidencial en Amrica Latina y los planteamientos para su reforma
(Evaluacin crtica de la propuesta de un Primer Ministro para Venezuela), Caracas 1992, 122 pp.
Gerardo Fernndez V., Los Decretos-Leyes (la facultad extraordinaria del Artculo 190, ordinal 8 de la
Constitucin), Caracas 1992, 109 pp.
Allan R. Brewer-Caras, Nuevas tendencias del Contencioso-Administrativo en Venezuela, Caracas
1993, 237 pp.
Jess Mara Casal H., Dictadura Constitucional y Libertades Pblicas, Caracas 1993, 187 pp.
Ezequiel Monsalve Casado, Enjuiciamiento del Presidente de la Repblica y de los Altos Funcionarios,
Caracas 1993, 127 pp.
Gustavo J. Linares Benzo, Leyes Nacionales y Leyes Estadales en la Federacin Venezolana (La reparticin del Poder Legislativo en la Constitucin de la Repblica), Caracas 1995, 143 pp.
Rafael J. Chavero Gazdik, Los Actos de Autoridad, Caracas 1996, 143 pp.
Rafael J. Chavero Gazdik, La Accin de Amparo contra decisiones judiciales, Caracas 1997, 226 pp.
Orlando Crdenas Perdomo, Medidas Cautelares Administrativas (Anlisis de la Ley Orgnica de
Procedimientos Administrativos, la Ley sobre Prcticas Desleales del Comercio Internacional y la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia), Caracas 1998, 120 pp.
Roxana D. Orihuela Gonzatti, El avocamiento de la Corte Suprema de Justicia, Caracas 1998, 158 pp.
Antonio Silva Aranguren, Los actos administrativos complejos, Caracas 1999, 137 pp.
Allan R. Brewer-Caras, El sistema de justicia constitucional en la Constitucin de 1999, (Comentarios
sobre su desarrollo jurisprudencial y su explicacin, a veces errada, en la Exposicin de Motivos), Caracas 2000, 130 pp.
Ricardo Colmenares Olivar, Los derechos de los pueblos indgenas, Caracas 2001, 264 pp.
Mara Eugenia Soto Hernndez, El proceso contencioso administrativo de la responsabilidad extracontractual de la Administracin Pblica venezolana, Caracas 2003, 139 pp.
Fabiola del Valle Tavares Duarte, Actos Administrativos de la Administracin Pblica: Teora general
de la Conexin, Caracas 2003, 113 pp.
Allan R. Brewer-Caras, Principios Fundamentales del Derecho Pblico, Caracas 2005, 169 pp.
Augusto Prez Gmez, Actos de Origen Privado, Caracas 2006, 266 pp.
Jaime Rodrguez Arana, El Marco Constitucional de los entes Territoriales en Espaa, Caracas 2006,
185 pp.
Henry Jimnez, El Derecho de la Energa en Venezuela (Petrleo, Gas y Electricidad), Caracas 2006,
280 pp.
M. Gabriela Crespo Irigoyen, La potestad Sancionadora de la Administracin Tributaria, Especial
referencia al mbito local en Espaa y Venezuela, Caracas 2006, 320 pp.
Henry Jimnez Guanipa

Hecho el Depsito de Ley
Depsito Legal: lf54020063401172
ISBN: 980-365-097-1
Editorial Jurdica Venezolana
Avda. Francisco Solano Lpez, Torre Oasis, P.B., Local 4, Sabana Grande,
Apartado 17.598 Caracas, 1015, Venezuela
Telfono 762-25-53, 762-38-42. Fax. 763-52-39
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Diagramacin, composicin y montaje
por: Francis Gil, en letra
Book Antiqua 10, Interlineado 12, Mancha 21 x 12.5
La edicin consta de 500 ejemplares
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EL DERECHO DE LA ENERGA
EN VENEZUELA
(PETRLEO, GAS Y ELECTRICIDAD)
Por:
Henry Jimnez-Guanipa
CUADERNOS DE LA CTEDRA
ALLAN R. BREWER-CARAS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
UNIVERSIDAD CATLICA ANDRS BELLO
N 21
Editorial Jurdica Venezolana

Caracas/2006
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A mis padres,
a mis hijos,
y a mi esposa Mariela
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ABREVIATURAS
AIE
Agencia Internacional de Energa
AE
rea Especificada
AVH
Asociacin Venezolana de Hidrocarburos
AERPHGC
Asociacin para la Exploracin a Riesgo y la Produccin de

Hidrocarburos bajo el Esquema de Ganancias Compartidas
API
American Petroleum Institute
BCV
Banco Central de Venezuela
BITOR
Bitmenes Orinoco, S.A.
BP
British Petroleum
CIED
Centro Internacional de Educacin y Desarrollo, filial de

PDVSA
CN
Constitucin Nacional de 1961
CNEE
Comisin Nacional de Energa Elctrica
CNGSE
Centro Nacional de Gestin del Servicio Elctrico
CNTE
Comit Nacional de Tarifas Elctricas
COVENIN
Comisin Venezolana de Normas Industriales
CRBV
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela
CVP
Corporacin Venezolana del Petrleo, filial de PDVSA
DELTAVEN
Deltaven, S.A., filial de PDVSA
EG
Entidad de Gerencia
E/S
Estaciones de Servicios
ENARSA
Empresa Nacional de Energa de Argentina
FAN
Fuerzas Armadas Nacionales
FEM
Fondo para la Estabilizacin Macroeconmica
FONDESPA
Fondo para el Desarrollo Econmico y Social del Pas
FUNDELEC
Fundacin para el Desarrollo del Servicio Elctrico
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GN
Guardia Nacional
GNV
Gas Natural para Vehculos
HG
Hidrocarburos Gaseosos
LADCSGE
Ley de Armonizacin y Coordinacin de Competencias de los

Poderes Pblicos Nacional y Municipal para la prestacin de
los Servicios de distribucin de Gas con fines domsticos y
de Electricidad
LF
Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania
LH
Ley de Hidrocarburos
LISLR
Ley de Impuesto sobre la Renta
LOAMI
Ley Orgnica de Apertura del Mercado Interno de la Gasolina

y otros combustibles derivados de los Hidrocarburos para el
uso de vehculos automotores
LOHG
Ley Orgnica de Hidrocarburos Gaseosos
LOH
Ley Orgnica de Hidrocarburos
LOPPM
Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal
LOSE
Ley Orgnica del Servicio Elctrico
LOREICH
Ley Orgnica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos
LREIGN
Ley que Reserva al Estado la Industria del Gas Natural
LREMIH
Ley que Reserva al Estado la Explotacin del Mercado Interno de los Productos Derivados de Hidrocarburos
LRP
Ley de Bienes Afectos a Reversin en las Concesiones de

Hidrocarburos
MBD
Miles de Barriles Diarios
MEM
Ministerio de Energa y Minas
MEP
Ministerio de Energa y Petrleo
MMH
Ministerio de Minas e Hidrocarburos
MPC
Ministerio de la Produccin y el Comercio
OCEI
Oficina Central de Estadsticas e Informtica
OCEPRE
Oficina Central de Presupuesto
OMC
Organizacin Mundial del Comercio
ONG
Organizaciones no Gubernamentales
OPEP
Organizacin de Pases Exportadores de Petrleo
OPSIS
Oficina de Operacin de los Sistemas Elctricos
OT
Ordenacin Territorial
PAEE
Programa de Ahorro de Energa Elctrica
PDVSA
Petrleos de Venezuela Sociedad Annima
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PDCEp
Produccin de Desarrollo de Crudo Extra-pesado
PCCm
Produccin Comercial de Crudo Mejorado
RTM
Resolucin sobre Tarifas Mximas que aplicarn las empresas elctricas
SE
Servicio Elctrico
SEN
Servicio Elctrico Nacional
TCCE
Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea
TCE
Tribunal Constitucional Espaol
TJCE
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
TSJ
Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela
VAE
Valor Alterno de Exportacin
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INTRODUCCIN
El Derecho de la Energa, como materia de gran complejidad por la concurrencia -no siempre armnica- de normas de derecho pblico y de derecho
privado, aunado a las diversas perspectivas que involucra (jurdica, poltica,
econmica, ecolgica, tecnolgica, social), ha alcanzado en los ltimos tiempos una especial trascendencia y significado. Las crisis petroleras, la creciente demanda de ms energa, los altos precios de los hidrocarburos, las reservas limitadas de recursos energticos convencionales, as como su desigual
distribucin y el impacto ambiental, entre otros factores, han contribuido a
incrementar la importancia y valoracin a nivel mundial del Derecho de la
Energa. Asimismo el inters poltico y jurdico aumenta cada da debido a la
necesidad de lograr una correcta poltica energtica, dando lugar a reformas legales con el fin de dejar atrs la era de los monopolios y alcanzar un
sistema de amplia participacin, eliminando las ineficiencias derivadas de la
intervencin estatal en la prestacin de servicios asociados a la energa.
Desde finales de la dcada de los 80 se registra a escala mundial una
creciente liberalizacin y desregulacin de sectores, entre ellos el energtico,
en los cuales se pretenden sustituir los monopolios dominantes por la libre
competencia. En pases como USA, Inglaterra, Argentina, Chile o Noruega,
los procesos de liberalizacin de la energa en redes como el gas y la electricidad comenzaron a principio de los 90, mientras que en una parte de Europa tuvieron lugar un poco ms tarde. Sin embargo, el proceso de reorganizacin que caracteriza un mercado abierto no se ha acabado, sino que por el
contrario, la discusin sobre sus avances y retrocesos, lo convierten en un
tema de gran actualidad en permanente cambio.
En la produccin de energa normalmente concurren, tanto el sector pblico como el privado, a veces slo el pblico, pero en la mayora de los casos ambos. En pases como Venezuela el servicio de la energa desde la produccin hasta la comercializacin es gestionada en ms de un 90% por em13
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presas del sector pblico. De manera que en la transformacin de este sector

el Estado desempea un papel de importancia fundamental sobre todo porque la demanda de ms energa que se visualiza para los prximos aos,
exige la implantacin de un sistema normativo que permita, facilite y vigorice la participacin del sector privado para asegurar su disponibilidad y
abastecimiento.
En efecto, la demanda por ms energa aumentar impulsada tanto por
el esperado desarrollo econmico como por el crecimiento de la poblacin.
No obstante, tanto la forma como las fuentes con las cuales se atender ese
crecimiento sern de variada naturaleza, en razn de los recientes cambios
tecnolgicos, institucionales y normativos. En ese sentido el gas natural se
perfila como el combustible preferido en la transicin hacia las energas
limpias del futuro. No obstante, es muy temprano para afirmar que la era
del petrleo y del carbn est superada.
La primera gran crisis sufrida por el incremento de los precios del crudo
en la mitad de la dcada de los 70, trajo como consecuencia un incremento
de los esfuerzos por obtener mayor eficiencia de los recursos energticos, su
diversificacin y el uso racional de los mismos, garantizando fuentes seguras
y confiables. Una nueva crisis de los precios del petrleo iniciada a finales de
la dcada de los 90 ha impulsado la necesidad de ampliar la disponibilidad
de recursos as como los proveedores de la energa, por lo que las fuentes no
convencionales, renovables y alternativas sern objeto de una explotacin
sin precedentes en los prximos aos. Por eso el tema de la energa se ha
convertido en un asunto de seguridad nacional tanto para los pases altamente consumidores de energa, como para los grandes productores. En ese
sentido la explotacin de crudos no convencionales, pesados, extrapesados y
bitmenes sufrirn una atencin especial por parte de las grandes trasnacionales. Igualmente el carbn, gracias al mejoramiento de las tcnicas de licuefaccin, ser testigo de una nueva explotacin, en la que se estima podra
recuperar parte del espacio perdido y convertirse en sustituto viable del
petrleo, por lo que se habla de su segunda juventud.
Por otra parte la energa se ha consolidado como un bien comercializable en el mercado internacional, producindose cada vez una mayor fragmentacin de los mercados y un fortalecimiento del rol protagnico del sector privado. La instrumentacin de esos cambios de paradigmas tales como
desregular todo lo posible y regular slo lo necesario, as como liberalizar
sin desequilibrar los intereses de los participantes (Estado, empresas y usuarios), seguirn requiriendo profundas reformas jurdicas con la mirada pues-
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ta en la preservacin del ambiente y el uso racional de los recursos energticos.

Venezuela siendo el ms importante proveedor de petrleo del hemisferio occidental y portador de las mayores concentraciones de hidrocarburos
del mundo, no escapa a esas tendencias. En efecto, a partir de la Constitucin de la Repblica de 1999, seguida con la entrada en vigencia de los tres
instrumentos normativos que desarrollan la liberalizacin del mercado
energtico, a saber: Ley Orgnica de Hidrocarburos Gaseosos (LOHG) de
1999, Ley Orgnica de Hidrocarburos (LOH) de 2001 y la Ley Orgnica del
Servicio Elctrico (LOSE) de 2001, se crea un nuevo marco jurdico para la
participacin del sector privado y la libre competencia con caractersticas
muy particulares, derivadas de sucesivas reformas que sern analizadas en
este trabajo.
Por otra parte Venezuela, a pesar de su larga experiencia en el mbito
de la energa, no ha contado con un desarrollo ordenado y sistemtico del
Derecho de la Energa. Por el contrario, esta rama del Derecho ha sido regulada, primero dentro de la categora del Derecho minero y con posterioridad, en instrumentos legales de variada naturaleza (cdigos, leyes orgnicas, leyes ordinarias, reglamentos, decretos) dispersos y en muchos casos,
carentes de coherencia y uniformidad. Ante esta situacin, surge la iniciativa
de realizar un anlisis jurdico del mercado energtico venezolano, teniendo
como eje central los instrumentos jurdicos que regulan los sectores petrleo,
gas y electricidad, el cual forma parte de un trabajo ms amplio sobre el
tema, en el marco de la tesis de doctorado realizada por el autor en el Instituto Max Planck de Derecho Pblico Comparado y Derecho Internacional de
Heidelberg y en el Instituto de Derecho de Minas y de Energa de la Universidad de Bochum, Alemania.
Esta obra titulada El Derecho de la Energa en Venezuela. Petrleo, Gas
y Electricidad, ofrece un anlisis que incorpora tanto la visin retrospectiva
del mercado de los hidrocarburos y de la electricidad, como su situacin
actual. Abarca cronolgicamente las etapas ms importantes del negocio
(libre competencia-monopolio-apertura), para luego examinar la liberacin
del sector. Como eje central se hace referencia al Derecho Comparado, en
especial al Derecho Comunitario Europeo, en virtud no slo de los paralelismos que presentan los procesos de apertura del mercado de las energas
en redes (gas y electricidad) en Europa y Venezuela, sino tambin, y muy
particularmente, porque se est construyendo sobre un modelo de integracin nico, que puede orientar la integracin latinoamericana (CAN y Mercosur) en esta rea.
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En consonancia entonces con el papel que debe jugar el Derecho de la

Energa en nuestro pas y frente a la encrucijada que nos presenta la liberalizacin actual: una realidad o una utopa?, esta publicacin aspira contribuir
con el esfuerzo que se est realizando para subsanar la escasa bibliografa
existente en esta materia a travs de la investigacin y el debate jurdico.
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PRIMERA PARTE:
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I.
ELEMENTOS PARA LA CONCEPTUALIZACIN DEL DERECHO DE

LA ENERGA
El Derecho de la Energa en Venezuela debe tener en consideracin la

existencia previa, desde finales del siglo XIX y durante el siglo XX, de un
derecho genrico de minas que regul las primeras actividades de minas e
hidrocarburos de la poca1 y que en la actualidad constituyen componentes
esenciales de una conceptualizacin del derecho energtico. En efecto, esta
visin regulatoria conjunta de ambas actividades (minas e hidrocarburos) se
mantuvo desde el primer Cdigo de Minas en 1854 y su reglamento, durante
las sucesivas Leyes y Cdigos de Minas de 1885, 1887, 1891, 1893, 1904, 1905,
1910 y 1915 hasta la promulgacin de la Ley de Minas de 1920, que dispuso
que la explotacin de hidrocarburos, carbn y dems sustancias minerales
combustibles se regira por ley especial 2.
Ello marc en Venezuela el deslinde definitivo entre la legislacin de
minas por una parte y la legislacin de hidrocarburos por la otra, as como el
surgimiento de sus correspondientes definiciones. En ese sentido para Gon-
Bajo la legislacin genrica de minas de la poca se otorgaron las primeras concesiones para la explotacin de asfalto y petrleo. En 1854 se entreg la primera
concesin de asfalto a D.B Hellyer. En 1866 la Asamblea Legislativa del Estado
Nueva Andaluca (hoy Sucre y Monagas) otorga una concesin a Manuel Olavarra para explotar petrleo durante 20 aos. En 1878 el Gobernador del Estado
de Los Andes concede a Manuel Antonio Pulido derechos exclusivos para explotar 100 hectreas al Suroeste de San Cristbal. Petrolea del Tchira (primera
compaa nacional que explot petrleo venezolano) y as muchas otras bajo este rgimen legal. Chelminski, Vladimir. La Estatizacin del Petrleo en Venezuela, Causa Fundamental de su Empobrecimiento. www.ccc.com.ve
Respecto a la evolucin del derecho minero, Gonzlez Miranda, Rufino, Estudios

acerca del rgimen legal del petrleo en Venezuela, Universidad Central de Venezuela, Coleccin Estudios Jurdicos, Vol. XXI, Caracas, 1958, pp. 32 y ss.
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zlez Berti el derecho minero es entendido como el conjunto orgnico de

principios de derecho pblico que regulan la actividad del Estado y de los
particulares, con motivo del aprovechamiento econmico de la riqueza mineral3 y para Ramrez Usctegui en el marco de los hidrocarburos, el Derecho Petrolero ha sido definido, como el complejo de normas jurdicas que
disciplinan la actividad organizada que tiene por objeto la investigacin
preliminar, prospeccin, extraccin, transporte, refinacin o transformacin
y distribucin de hidrocarburos minerales lquidos y gaseosos4. Agrega
adems, que hay quienes entienden que el Derecho Petrolero se debera
estructurar como una rama dentro del concepto ms amplio de Derecho de
la Energa, que se caracteriza como un derecho tecnolgico que incluye
adems, otras ramas como el Derecho a la Energa Elctrica y el Derecho a la
Energa Nuclear, este ltimo desarrollado en Mxico por Francoz Rigalt,
quin sostiene que se ocupa de la creacin de normas y principios jurdicos
aplicables a los fenmenos fsicos y qumicos nucleares, as como a las actividades humanas que se desarrollan conjuntamente con ellos. Es una rama
especial de la ciencia jurdica que considera las causas que originan tales
fenmenos y actividades en tanto que producen efectos legales as como sus
relaciones sociales entre s, tanto pblicas y privadas como nacionales e
internacionales5.
En otros pases como por ejemplo Alemania, las normas fundamentales
del Derecho de la Energa vistas en un sentido restringido, se encuentran
contenidas en la Ley del Mercado Energtico6, as como en sus reglamentos
respectivos, aplicables exclusivamente al mercado de la electricidad y del
Gonzlez Berti, Luis, Compendio de Derecho Minero venezolano, Vol. II, Universidad de Los Andes, Mrida, 1970, pp. 77 y ss.
Ramrez Usctegui, Antonio, Derecho petrolero. Nociones fundamentales y conceptos

bsicos, www.eluniversal.com
Francoz Rigalt, Antonio. Los principios y las instituciones relativas al Derecho de la

Energa Nuclear. La Poltica Nuclear. www.bibliojuridica.org
En Alemania han sido aprobadas 3 leyes sobre el Mercado Energtico. La primera en 1935, la segunda en 1998 y la ms reciente el 7 de julio de 2005, que se
denomina Ley sobre el suministro de gas y electricidad, conocida tambin
como Ley del Mercado Energtico. Gesetz ber die Eektrizitts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz EnWG), en vigencia a partir del 13-07-2005.
Bodo J. Herrman/Elmar Schweers. Rechgrundlage der Energiewirtschaft.
Sammlung wichtiger Gesetze und Vorschirichten zum novellierten Energiewirtschaftrecht, octubre 2005.
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gas, entendidas stas como energas de redes7. En otros mbitos no considerados como energas de redes, como el Carbn y el Petrleo son aplicables
normas especficas, pero tambin normas de validez en otros mbitos, tales
como: el cdigo de comercio, el cdigo civil, normas sobre la libre competencia y las sociedades mercantiles. Sin embargo, en un sentido ms amplio
la doctrina alemana agrupa como normas de Derecho Energtico tambin
aquellas relacionadas con la proteccin del medio ambiente, el marco legal
para las energas renovables y la energa nuclear8. Por ello coinciden en que
el Derecho de la Energa no es un campo sistemtico de normas, sino ms
bien un complejo variado de disciplinas no slo de carcter jurdico sino
tambin tcnicas, econmicas y polticas, que deben estar acordes con el
marco legal europeo, que de la misma manera contempla una gama de reglamentos y directivas que tienen que ser tomadas en cuenta por los Estados
miembros.
En el caso venezolano, el Derecho de la Energa no ha sido an considerado como un sistema ordenado de normas jurdicas. Por el contrario la dispersin y en muchos casos la complejidad de sus contenidos ha dado lugar a
interpretaciones absolutamente contrapuestas tanto en la doctrina como en
la jurisprudencia. Bajo una perspectiva restringida, la definicin no ira ms
all de aquellos sectores que dentro del mbito de la energa ocupan un lugar preponderante, tal es el caso de los hidrocarburos lquidos y gaseosos y
el sector elctrico. Otras ramas como la Energa Nuclear y las Energas Renovables no desarrolladas completamente hasta ahora, entraran posteriormente.
Para el espaol Ramn Martn Mateo, el Derecho de la Energa tradicional es el resultado de la acumulacin de una serie de tcnicas jurdicas de
muy distintos orgenes, aplicadas para regular las relaciones entre suministradores y usuarios de forma adecuada a los postulados de equidad y al
respeto de los intereses colectivos9. Como caracterizacin del Derecho de la
Energa podemos agregar que se encuentra marcado por una serie de elementos y figuras jurdicas presentes en un gran nmero de regmenes legales, tales como: el carcter de dominio pblico de los recursos energticos, el
rgimen de concesiones, autorizaciones, licencias, expropiaciones; la nocin
7
Bdenbender/von Heinegg/Rosin: Energierecht I. Recht der Energieanlagen,

Berln, 1999, pp. 6 y ss.
V. Das Energierecht, Instituto fr Energierecht an der Universitt zu Kln. Aufgaben und Ttigkeiten, 2005, www.uni-koeln.de
Martn Mateo, Ramn, Nuevo Derecho Energtico, Instituto de Estudios de la

Administracin Local, Madrid, 1982.
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de utilidad pblica, el inters general, estratgico, de servicios pblicos, o

conveniencia nacional y la muy tradicional figura de la reserva legal. Estos
elementos caractersticos estn cada vez ms asociados a medidas que avanzan hacia la proteccin ambiental, condicionando y restringiendo las acciones que tiendan a producir daos a consecuencia de la explotacin de los
recursos naturales10.
De manera que aproximarnos a una definicin actual de derecho energtico o Derecho de la Energa, pasa tambin por considerar la compleja red
de relaciones que mantiene con otras disciplinas. En nuestro caso sus vnculos son estrechos con el derecho mercantil, del trabajo, administrativo, tributario, fiscal, penal, derecho ambiental y derecho de competencia, entre otros.
Pero adems el derecho energtico se relaciona con la economa y las polticas pblicas e incluso con el derecho internacional, as como el derivado de
los procesos de integracin regional y subregional que tienen lugar tanto en
Europa como en Amrica Latina. En este sentido se trata de sistematizar ese
conjunto de disposiciones que durante aos han estado dispersas en diferentes leyes, reglamentos, decretos y resoluciones, de manera que exista coherencia entre sus fines y propsitos. El Derecho de la Energa adems se
orienta a regular actividades que buscan la satisfaccin de necesidades de
inters general, al aprovechamiento de recursos naturales para la generacin
de energa, a la bsqueda de nuevas tecnologas para la mejor utilizacin y
transformacin de esos recursos, para que cumplan su cometido de proporcionar bienestar social y econmico en armona con el medio ambiente.
En este sentido se propone conceptualizar al derecho energtico como el
conjunto de normas jurdicas que regulan las actividades de investigacin,
exploracin, generacin, explotacin, refinacin, transformacin, almacenamiento, transmisin, distribucin y comercializacin (nacional e internacional) de la energa, provenga sta de fuentes primarias o secundarias, renovables o alternativas11 y no renovables, de hidrocarburos fsiles12, lquidos o
10
V. Protocolo de Kyoto, Convencin marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climtico. http://unfccc.int/resource/docs/convkp/kpspan.pdf
11
Las energas renovables, se producen de forma continua y son inagotables, no

contaminan, no son fuentes autctonas o exclusivas, favorecen el equilibrio interterritorial, adems podran solucionar muchos de los problemas ambientales,
como el cambio climtico, los residuos radiactivos, las lluvias cidas y la contaminacin atmosfrica. Las principales fuentes de energas alternativas o renovables actuales son: energa solar, hidrulica, energa elica, energa geotrmica y
de biomasa. V. www.nodo50.org/www.tecnociencia.es.
22
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gaseosos cuyo objetivo esencial sea el desarrollo sostenible del suministro

energtico13 para la satisfaccin de necesidades colectivas, el bienestar socioeconmico, la generacin de riquezas a travs del uso de tecnologas orientadas a la proteccin y conservacin del clima, la naturaleza y el medio ambiente en general14, facilitando su accesibilidad a todo requirente en las mejores condiciones posibles. Bajo esta perspectiva es necesario lograr un equilibrio de intereses entre quin invierte para hacer posible la disponibilidad
de la energa, sean entes privados, pblicos o mixtos, entre quienes necesitan
la energa para cubrir sus necesidades y la naturaleza, quin en definitiva
pone a disposicin la materia prima para que el hombre la transforme. De
modo que esta rama del derecho debe procurar alcanzar una mayor sistematizacin ante el variado y complejo ordenamiento jurdico aplicable, en bus-
12
Los combustibles fsiles consisten en hidrocarburos, que son compuestos formados por hidrgeno y carbono; algunos contienen tambin pequeas cantidades de otros componentes. Los hidrocarburos se forman a partir de antiguos organismos vivos que fueron enterrados bajo capas de sedimentos hace millones
de aos. Debido al calor y la presin creciente que ejercen las capas de sedimentos acumulados, los restos de los organismos se transforman gradualmente en
hidrocarburos. Los combustibles fsiles ms utilizados son el petrleo, el carbn
y el gas natural. Estas sustancias proporcionan la mayor parte de la energa que
mueve la moderna sociedad industrial. La gasolina o el gasleo que utilizan
nuestros automviles, el carbn que mueve plantas elctricas y el gas natural
que calienta nuestras casas son todos combustibles fsiles. Combustibles Fsiles
Artculo. Enciclopedia Multimedia Encarta. http://mx.encarta.msn.com
13
V. Die neue EEG-Novelle der Bundesregierung. Das Gesetz zur Neuregelung

des Rechts der Erneuerbaren Energien im Strombereich v. 21. Juli 2004 ist am 01.
August 2004 - in Kraft getreten. (La nueva EEG (Ley de Energas Renovables para la produccin de electricidad). Internationales Wirtschaftsforum Regenerative Energien (IWR). www.iwr.de
14
Todas las actividades susceptibles de generar daos a los ecosistemas deben ser
previamente acompaadas de estudios de impacto ambiental y socio cultural. El
Estado impedir la entrada al pas de desechos txicos y peligrosos, as como la
fabricacin y uso de armas nucleares, qumicas y biolgicas. Una ley especial
regular el uso, manejo, transporte y almacenamiento de las sustancias txicas y
peligrosas. En los contratos que la Repblica celebre con personas naturales o
jurdicas, nacionales o extranjeras, o en los permisos que se otorguen, que involucren los recursos naturales, se considerar incluida aun cuando no estuviera
expresa, la obligacin de conservar el equilibrio ecolgico, de permitir el acceso
a la tecnologa y la transferencia de la misma en condiciones mutuamente convenidas y de restablecer el ambiente a su estado natural si ste resultara alterado, en los trminos que fije la ley. Art. 129 CRBV.
23
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ca, sino de un cdigo de derecho energtico, al menos una mayor y mejor

interrelacin de las normas jurdicas que lo integran.
II.
RGIMEN LEGAL DE LA PROPIEDAD SOBRE LOS RECURSOS ENENERGTICOS EN VENEZUELA
1.
Evolucin
El dominio del subsuelo y de las riquezas que yacen en l ha constituido

un tema muy controvertido a nivel mundial. En el continente americano se
reconoce en general la coexistencia de dos tradiciones institucionales distintas: la propiedad privada de los recursos del subsuelo, en el caso de EE.UU.,
y la propiedad estatal de los mismos en Amrica Latina, en razn del legado
britnico e ibrico respectivamente. En Venezuela, la titularidad de la propiedad sobre las minas e hidrocarburos as como la administracin de esos
recursos y su explotacin han evolucionado de la mano de importantes
eventos polticos, econmicos y sociales a lo largo de nuestra historia, cuya
identificacin se hace necesaria para una mejor comprensin de la realidad
actual.
La doctrina ha distinguido diversos Sistemas de regulacin de la propiedad de los hidrocarburos, partiendo a su vez de los sistemas de dominio
minero15. En el mbito nacional se encuentra una clasificacin que contempla tres grandes categoras, a saber: el sistema de la accesin, el de la res
nullius, que a su vez se subdivide en el de ocupacin y el regalista y el de la
dominialidad16.
A. Sistema de accesin
En el llamado sistema de la accesin, la propiedad del suelo comprende
tanto la superficie como el subsuelo. El subsuelo se considera como accesorio del suelo, esto es, impera el principio lo accesorio sigue a lo principal.
15
El Prof. Catalano clasifica en dos tipos dichos sistemas: por una parte, los que no
separan el dominio originario del derivado, dentro de los cuales se inscriben el
de la accesin y el dominial y por la otra parte, los sistemas que s separan el
dominio originario del derivado, como son el de ocupacin, el de res nullius y el
regalista. Catalano, Edmundo Fernando, Derecho minero, Buenos Aires, 1960, p. 23.
16
Gonzlez Miranda, Rufino: op. cit., pp. 18 y ss.; Mora Contreras, Jess, El derecho de propiedad de los hidrocarburos en Venezuela. Origen y tradicin legal,
en Revista Venezolana de Economa y Ciencias Sociales, vol. 8 n 2 (mayo-agosto),
2002, pp. 223 y ss.
24
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El fundamento jurdico del sistema de accesin nace, segn los especialistas

en el derecho minero, del principio qui dominus soli, dominus est coeli et inferos -a quien pertenezca el suelo, tambin es dueo del cielo y del infierno-17.
Los antecedentes se remontan al concepto de propiedad del antiguo derecho
romano, calificando este sistema como civilista18 por cuanto se basa en el
inters particular del propietario.
Un ejemplo del sistema de accesin se encuentra en los tiempos de la
Colonia. En el derecho colonial prevalecan los derechos de los monarcas
sobre los derechos de los propietarios. La propiedad se rega por el principio
contenido en la Bula del Papa Alejandro VI del 4 de mayo de 149319, que
otorg a los Reyes de Castilla y Len, as como a sus herederos con libre,
llano y absoluto poder, la autoridad y jurisdiccin sobre todas las islas y
tierras firmes descubiertas y por descubrirse hacia occidente, de una lnea a
partir de las islas de Azores20. Esta atribucin de la apropiacin de tierras se
manifest incluso en tiempos ms remotos a la colonizacin de Amrica,
apareciendo descritas en innumerables instrumentos jurdicos, tales como: el
Fuero Viejo de Castilla de 1128, el Ordenamiento de Alcal de 1384, la Ordenanza de Bribiesca de 1387, la Ordenanza de Valladolid de 155921, entre
otras. De modo que la conquista slo fue el medio a travs del cual se materializ la toma de posesin de las tierras que se haban adjudicado a los Reyes por medio de la mencionada Bula. Ninguna persona poda tener derecho
sobre las tierras sin un ttulo permanente expedido por los monarcas.
17
Bahamn C., lvaro, Derecho de minas y petrleos, Bogot, 1988, p. 62.
18
Gonzlez, Joaqun, Legislacin de minas, 2 ed., Buenos Aires, 1905, p. 109.
19
Gran relevancia se da a esta Bula de Demarcacin de Alejandro VI porque estuvo

dirigida a resolver una controversia entre Espaa y Portugal que se disputaban
el gobierno de los territorios de Amrica, delimitndose la jurisdiccin de cada
una. Gonzlez Berti, Luis, Compendio de Derecho Minero venezolano, tomo I, Universidad de Los Andes, Mrida, 1960, pp. 53 y ss.
20
Zenteno Barrios, F. Javier, La Regulacin de los Hidrocarburos en Mxico, en

Regulacin del Sector Energtico, Biblioteca Jurdica Virtual. pp. 75-78, www.bibliotecajurdica.org
21
Escala Baltra, Enrique, El dominio del Estado sobre las minas, Facultad de
Ciencias jurdicas y sociales de la Universidad de Chile, Seminario de Derecho
Comercial n 2, Santiago de Chile, 1965, pp. 23 y ss.
25
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El denominador comn era entonces la pertenencia a la Corona de todas

las minas22. En ese perodo, el marco regulatorio de Espaa abarcaba en
principio slo las minas metlicas. Las no metlicas como el asfalto, betn y
dems combustibles no haban sido reservados al patrimonio de la Corona,
pero por efecto de la accesin se incorporaban como bienes del propietario
del suelo, esto es, las minas no metlicas estaban tambin bajo el dominio de
la Corona.
Las objeciones y crticas al sistema de accesin aparecieron incluso en la
asamblea constituyente de Francia de 179123, de modo que fue decayendo y
result siendo abandonado por la mayora de los pases, aunque sigue privando, con sus matices, en los EE.UU.24. e Inglaterra.
B.
Sistema de la res nullius
Este sistema parte de la base de que las minas no pertenecen a nadie, de

modo que al Estado, como garante de la riqueza pblica y representante de
los intereses pblicos, le corresponde conferir las concesiones una vez descubiertas las minas. La propiedad de las minas no preexiste al acto de la
concesin, ellas son slo cosas que se convierten en bienes despus de la
concesin25. Segn los postulados de esta teora, la concesin de las minas es
un acto investitivo y no directivo de la propiedad26. Entre las diversas
crticas a este sistema denota en primer lugar la contradiccin que encierra
22
Respecto a la Ordenanza de Valladolid del 10 de enero de 1559 consultar Chelminski, Vladimir, La Estatizacin del Petrleo en Venezuela, causa fundamental de su empobrecimiento, en www.ccc.com.ve/es/ArticuloPetroleo5/.html.
23
Acerca de la evolucin histrica de este sistema, V. Molina C., Juan, Tratado

terico y prctico del derecho minero colombiano, Bogot, 1952, p. 21.
24
La regla de captura (rule of capture) ha marcado el sistema de Estados Unidos de

Amrica. Como ventajas del referido sistema de accesin se cita que alent la
inversin, la toma de riesgo y la innovacin tecnolgica. El petrleo es propiedad del dueo del suelo, aunque los Estados gravan su explotacin con impuestos como cualquier otra industria o propiedad inmueble o mueble, en proporcin a su rendimiento.
25
Comparar a Quevedo Mendoza, Julia, Dominio de las minas, Enciclopedia

jurdica Omeba, tomo XI, pp. 387 y ss.
26
Dalloz, Edouard, De la proprit des mines et de son organization legale en

France et en Belgique, tomo I, Paris, 1862, pp. 28 y ss.
26
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en s misma, por cuanto afirma que las minas son res nullius a la vez que
propugna que el Estado las entrega en propiedad a los particulares27.
En este sistema de la res nullius se han identificado dos vertientes, como
son el sistema de la ocupacin y el sistema regalista, que de seguidas se explican.
a.
Sistema de la ocupacin
Se parte de la premisa de que la propiedad del suelo y del subsuelo son

diferentes, de modo que se atribuye el dominio de las minas a quien descubra el yacimiento, lo ocupe y lo trabaje efectivamente. El derecho individual
se constituye as mediante la ocupacin, en consonancia con el Estado. Debido a que las minas no descubiertas se consideran cosas comunes, el derecho se le asigna al que las descubre28. No obstante, esta teora se ha considerado inaceptable dentro de la organizacin del Estado, debido a los complejos problemas que origina29.
b.
Sistema regalista y el decreto sobre las minas del Libertador Simn

Bolvar de 1829
Se define partiendo de la concepcin de que las minas son res nullius,

pero el Estado al ejercer sobre ellas un privilegio que por su origen real se le
llama regalismo, distribuye o concede las minas, es decir, crea el derecho
individual en favor de una persona, vigila que se cumplan los lmites instituidos por el mismo Estado en las concesiones e impone tributos, cargas y
participaciones. El punto central de este sistema est dado entonces por la
facultad del Estado de regular el destino de la propiedad del subsuelo, confiriendo el privilegio de explotarlo a las personas que le den mayor rendimiento30.
De tal manera que la condicin del pago por la licencia concedida para
la explotacin de una mina, que no era ms que una regala que se le deba
al dueo (la Corona Espaola), dio origen al denominado sistema regalista. Este sistema predomin fundamentalmente a partir de las Ordenanzas de
27
En detalle Velarde, Marta Sylvia, Manual de derecho minero, Buenos Aires, 1986,
pp. 43 y ss.
28
Puyuelo, Carlos, Derecho minero, Madrid, 1954, p. 10.
29
Garca Montufar, Guillermo, Apuntes de Derecho Minero Comn, Lima, 1989, p. 37.
30
Al respecto Vivacqua, Atilio, A nova poltica do sub-suelo e o Rgimen legal de las

minas, Ro de Janeiro, 1942.
27
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Aranguez de 178331, tambin llamadas de Nueva Espaa, promulgadas en

Mxico por el Rey Carlos III32, vigentes en Venezuela por Real Resolucin
del 27 de abril de 1784. Este sistema consista en que para explotar una mina,
cualquiera que fuere su naturaleza, metlica o no metlica, el minero o labrador deba obtener del Rey una licencia a cambio del pago de una regala.
Sin embargo, aun cuando las ordenanzas contemplaban los otorgamientos
en propiedad de las concesiones mineras, las mismas no se separaban del
patrimonio real. As qued establecido en la referida ordenanza, sin separarlas de mi Real Patrimonio, las concedo a mis vasallos en propiedad y
posesin, de tal manera que pueden venderlas, permutarlas, arrendarlas,
donarlas, dexarlas en testamentos o por herencia, o manda o de cualquier
otra manera enajenar el derecho que en ellas les pertenezcan en los mismos
trminos que lo posean y en personas que puedan adquirirlo33. De esta
manera la Corona conceda una mina, estableciendo sobre ella una propiedad particular a favor de un tercero, sin desprenderse de su dominio originario y si el propietario particular no cumpla las condiciones preestablecidas, la mina poda ser recuperada y otorgada a otro solicitante34.
La potestad de la Corona de otorgar concesiones mineras termin con la
promulgacin del Decreto sobre Conservacin y Propiedad de las Minas
contra cualquier ataque y contra la facilidad de turbarla o perderla dictado
por El Libertador Simn Bolvar en Quito Ecuador el 24 de octubre de 182935,
el cual transfiri a la Repblica todos los derechos que hasta esa fecha ejerci
la Corona Espaola, convirtiendo a la Repblica en el nuevo concedente de
la propiedad y posesin para quienes la solicitaren36. Bajo este decreto se
31
Gonzlez Miranda, Rufino, Ob. cit., p. 37.
32
El origen de las Ordenanzas de Nueva Espaa de 1783 se atribuye al trabajo

realizado en 1761 por el abogado de la Real Audiencia de Mxico Don Francisco
de Gamboa en su escrito Comentarios a las Ordenanzas de Minas. V. Boassi,
Vanesa Ramos, El Dominio del Estado sobre las Minas en la Legislacin Chilena, Universidad Central de Chile. Facultad de Ciencias Jurdicas. 1998, p. 3.
33
Martir, Eduardo, Historia del derecho minero argentino, 2 ed., Buenos Aires, 1997,
pp. 59 y ss.
34
Krom, Beatriz S., La minera y el derecho minero en la Argentina: Consideraciones para el desarrollo de un rgimen jurdico ambiental para la minera, en
http://www.farn.org.ar/docs/p04/publicaciones4-1.html.
35
V. Gonzlez Miranda, Rufino, Ob. cit., pp. 47 y ss.
36
Las Ordenanzas de Nueva Espaa estuvieron vigentes durante 70 aos, es decir,

de 1784 hasta la promulgacin del Cdigo de Minas de 1854 que las derog expresamente.
28
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mantiene el rgimen regalista vigente antes de su entrada en vigencia, el

cual impuso al concesionario, de acuerdo al artculo 2 ejusdem, la obligacin
de satisfacer los aranceles establecidos as como el pago de treinta (30) pesos
a la tesorera de la respectiva provincia, por los derechos derivados del ttulo
de propiedad de cada mina de metales y piedras preciosas otorgada.
Ntese que el decreto del Libertador ms que reconocer que la Repblica sea la propietaria de las minas (que lo hace), tiende a la proteccin de los
mineros a quienes la Repblica les ha transferido los derechos de propiedad,
incluso podemos afirmar que el decreto presenta caractersticas que lo orientan ms hacia un rgimen de propiedad privada sobre las minas que pblico. Esto se desprende del considerando 3 ejusdem que establecedebe asegurarse la propiedad de las minas contra cualquier ataque y contra la facilidad de turbarla o perderle. Refirindose a determinados pleitos y disensiones
que haban tenido ocasin entre algunos mineros (considerando 2 del decreto). Igualmente seala la conveniencia de promover los conocimientos cientficos de la minera y de la mecnica, como difundir el espritu de asociacin
y de empresa, para que la minera llegue a al alto grado de perfeccin que
necesita para la prosperidad del Estado (considerando 4 ejusdem). En estos
postulados el pensamiento del Libertador tiene una clara tendencia hacia la
promocin y proteccin de la propiedad privada, otorgndole un valor especial al provecho que el Estado puede obtener de su explotacin por parte
de terceros.
No obstante el artculo 1 del referido decreto reconoce claramente que
corresponden a la Repblica conforme a las leyes, las minas de cualquier
clase, teniendo el gobierno el derecho de otorgar la propiedad y posesin a
quienes las soliciten37.
c.
Sistema dominial
La primera Ley de Hidrocarburos de 1920, donde se separan las actividades de minera y petrleo, consagra el poder del Estado para explotar los
hidrocarburos directamente o ceder su explotacin a otro agente que cumpla
los requisitos legales, no estableciendo dicha ley de manera expresa la propiedad pblica de los hidrocarburos en favor del Estado38. Entre 1920 y 1938
se observa una clara evolucin hacia el sistema dominial, con excepcin de
37
38
V. Decreto sobre conservacin y propiedad de las Minas contra cualquier ataque

y contra la facilidad de turbarla o perderla dictado por El Libertador Simn Bolvar en Quito, Ecuador el 24 de octubre de 1829. http://cervantesvirtual.com
Mora Contreras, Jess, Ob. cit., p. 232.
29
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la mencionada ley de hidrocarburos que consagr un sistema mixto (regalista y dominial)39.

En ese perodo se aprobaron siete leyes de hidrocarburos, donde cada
una represent un avance en la posicin rentista del Estado. En la medida en
que la explotacin del petrleo fue creciendo y con l el inters del Estado y
los particulares, la legislacin venezolana fue dando importantes pasos que
cambiaron el papel pasivo del Estado frente a la actividad de explotacin de
los hidrocarburos. De esta manera dejara de ser un simple otorgante de
concesiones, para abrir cauces a una participacin ms directa en los cuantiosos beneficios del negocio, que no necesariamente fue la consecuencia
inmediata, sino ms bien un logro a largo plazo.
En el sistema llamado de la dominialidad, la propiedad minera se distingue de la superficial y el Estado dispone de las minas como su propiedad,
bsicamente en razn del inters pblico40.
La caracterstica esencial del sistema dominial es que el Estado tiene la
propiedad patrimonial de las minas41, esto es, el derecho de uso, goce y disposicin dentro de los lmites consagrados en la ley, lo cual se aplic del
mismo modo para el rea de los hidrocarburos42. Esta tesis ha sido ampliamente acogida en la legislacin comparada contempornea43. El sistema
dominial de la propiedad de las minas y de los hidrocarburos se reafirm en
Venezuela y ha estado vigente hasta nuestros das.
2.
Debate sobre la titularidad formal de la propiedad de los recursos energticos

A. Propiedad de los recursos energticos atribuida a la Repblica en la Constitucin de 1999
El artculo 12 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela (CRBV) de 199944 atribuye a la Repblica la propiedad de los yaci39
40
41
42
43
44
Gonzlez Miranda, Rufino, Ob. cit., p. 71.

Velarde, Marta Sylvia, Ob. cit., pp. 44 y ss.
Como antecedente se puede citar el Decreto de 1914, que estableci por primera
vez la participacin del Estado en la actividad minera. Mora Contreras Jess,
Ob. cit., pp. 230 y ss.
Acerca de los antecedentes en la industria petrolera venezolana, Balestrini C.,
Csar, La industria petrolera en Amrica Latina, Caracas, 1971, pp. 42 y ss.
Bahamn C., Alvaro, Ob. cit., pp. 73 y ss.
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta
Oficial Extraordinaria n 5.453, Caracas, viernes 24 de marzo de 2000.
30
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mientos mineros y de hidrocarburos, cualquiera que sea su naturaleza, existentes en el territorio nacional, bajo el lecho del mar territorial, en la zona
exclusiva y en la plataforma continental, como bienes del dominio pblico y,
por tanto, inalienables e imprescriptibles. De esta manera se le concede a la
Repblica la exclusividad para la explotacin y administracin, pudiendo
conceder concesiones por tiempo determinado, asegurando siempre la existencia de contraprestaciones o contrapartidas adecuadas al inters pblico
(Art. 113).
Desde la promulgacin del decreto del Libertador de 1829 la propiedad
de las mimas y del subsuelo ha pasado de la Repblica al Estado, del Estado
a la Nacin y de sta nuevamente a la Repblica. El primer acto de reconocimiento en favor de la Repblica, lo constituy el mencionado decreto del
Libertador. Posteriormente el 4 de enero de 1855 el Reglamento de las leyes
contenidas en el Cdigo de Minas, contempl que la propiedad de las minas
corresponda originariamente al Estado no a la Nacin, como haba establecido la ley francesa de 1791, ni a la Repblica, como haba dispuesto el Decreto de 1829-45. En la Constitucin de 1961 se haca referencia de manera
indirecta a la Nacin como titular de la propiedad de las minas, incluidos los
hidrocarburos. En efecto, el artculo 103 de ese texto constitucional rezaba:
Las tierras adquiridas con destino a la exploracin o explotacin de concesiones mineras, comprendidas las de hidrocarburos y dems minerales combustibles, pasarn en plena propiedad a la Nacin, sin indemnizacin alguna, al extinguirse por cualquier causa la concesin respectiva. Igualmente el
artculo 150 de la citada Carta Magna, haca mencin al trmino Nacin en
relacin a la autorizacin que necesitara el Ejecutivo Nacional para enajenar
bienes inmuebles del dominio privado de la Nacin.
La asignacin de la propiedad de los recursos energticos a la Repblica, al Estado o a la Nacin pareciera no tener mayores implicaciones jurdicas. Sin embargo, es conveniente analizar las diferencias existentes entre las
tres figuras con el propsito de explicar el modelo adoptado por la CRBV de
1999 y determinar bajo nuestro enfoque interpretativo, los posibles errores
en la Constitucin vigente.
B.
Distincin entre Repblica, Estado y Nacin
La Repblica, palabra que proviene del latn res publica (rei = cosa y
publicas = comn, de todos) es un trmino cuyo significado ha genera45
Mora Contreras, Jess, Ob. cit., pp. 227 y ss.
31
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do imprecisiones a lo largo del tiempo, incluso utilizndose de manera vaga

e impropia como sustituto del vocablo Estado46 o tradicionalmente como
sinnimo por ejemplo al emplearse como Constitucin de la Repblica o
la Repblica del Ecuador. Desde una perspectiva histrica se ha sostenido
que la Repblica tiene una acepcin un tanto abstracta ligada al poder poltico47 y que es el legado que nos dejaron los romanos como modelo estructurado en forma orgnica por medio del derecho48. A la Repblica se le define
como la anttesis de la Monarqua, especialmente en el marco de los profundos cambios promovidos por la Revolucin Francesa. La Repblica se caracteriza por la divisin de poderes del Estado, en el marco de un rgimen poltico electivo, representativo, alternativo y responsable49. En la teora del Estado, se ubica la Repblica como una forma de gobierno50.
El Estado puede ser definido como una forma tcnica de organizacin
de las relaciones polticas de cooperacin de un pueblo para la consecucin
de su bienestar, como la unidad poltica organizada de un pueblo o nacin51,
o como un conglomerado social, poltico y jurdicamente constituido, asentado sobre un territorio, sometido a una autoridad que ejerce a travs de sus
propios rganos y cuya soberana es reconocida por otros Estados52. Georg
Jellinek define el Estado desde el punto de vista jurdico como La corporacin formada por un pueblo, dotada de un poder de mando originario y
asentada en un determinado territorio53. Los tratadistas identifican enton46
Nohlen, Dieter/Schultze, Rainer-Olaf: Lexikon der Politikwissenschaft, tomo 2

N-Z, Munich, 2002, p. 817. El mismo Platn en su obra La Repblica le dio la
connotacin de Estado. Bodin usa la palabra Repblica como equivalente a Estado en su obra titulada Los siete libros de la Repblica.
47
Arniz Amigo, Aurora, El Estado y sus fundamentos institucionales, Mxico, 1995, p. 36.
48
Colombo Mura, Patricio, Curso de Derecho Poltico, Buenos Aires, 2000, p. 108.
49
Cfr., Borjas, Rodrigo, Enciclopedia de la Poltica, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1997, pp. 838-839.
50
Cfr., Pellet Lastra, Arturo, Teora del Estado, Buenos Aires, 1999, pp. 113-127.
51
Galn y Gutirrez, Eustaquio, Los Conceptos de Estado y Nacin, como categoras de la ciencia poltica y del derecho internacional, publicado en la Revista
General de Legislacin y Jurisprudencia, julio-agosto 1952, 1952, pp. 25-30
52
Ramrez Morillo, Belarminio, Derecho Poltico Constitucional, Repblica Dominicana 2000, p. 70
53
Jellinek, Georg, Teora General del Estado, Buenos Aires, 1970. Un anlisis crtico
sobre la actualidad de su pensamiento en Mllers, Christoph: Skizzen zur aktualitt Georg Jellinek, en Keller, Christian (Ed.), Victor Ehrenberg und Georg
Jellinek, Frankfurt am Main, 2005, pp. 155 y ss.
32
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ces como elementos constitutivos del Estado al pueblo, el territorio, el poder

poltico, y la soberana54, aunque tradicionalmente han sido tres los elementos constitutivos o de existencia del Estado: el Humano o Pueblo, el Territorio y el Poder. Estos elementos deben concurrir para que haya Estado, si
falta al menos uno de ellos no hay Estado55.
La palabra Nacin se origina del latn natio, que significa nacimiento56,
aunque su alcance no tiene que ver con una realidad natural o biolgica sino
ms que todo tico-social. Es un trmino que histricamente se vincula al
marco europeo occidental y que se volvi polticamente activo en los das de
la Revolucin Francesa57. Incluso en la Constitucin Francesa de 1791 fue
utilizado el trmino Nacin y no el de Repblica58, que adems recibi de
dicho texto la titularidad de la soberana59. De acuerdo a la definicin ms
clsica, la Nacin es una comunidad humana de la misma procedencia tnica, dotada de unidad cultural, religiosa, idiomtica y de costumbres60, poseedora de un acervo histrico comn y de un comn destino nacional. Comnmente se han confundido los trminos Nacin y Estado, cuando en realidad son diferentes. Segn algunos autores dicha confusin constituye un
error y distinguen incluso los conceptos de Nacin-sociolgica (pertenencia
54
En relacin a la soberana como tema constitucional, ver ante todo: Solozbal

Echavarra, Juan Jos, Nacin y Constitucin. Soberana y autonoma en la forma espaola, Madrid, 2004, pp. 25 y ss.
55
Borjas, Rodrigo, Ob. cit., pp. 382-383
56
Diccionario de la Real Academia Espaola. www.rae.es
57
Fernndez Sebastin, Javier, Estado, Nacin y Patria, en el lenguaje poltico

espaol. Datos Lexicomtricos y notas para una historia conceptual. www.Ejercito.mde.es/ihyc m/revista/patria/07-javier-fernandez.ht
58
En efecto slo en dos artculos aparece el trmino Nacin, en el primero aparece

como sinnimo de soberana en la forma siguiente: La Asamblea Nacional
Constituyente declara que la Nacin tiene el derecho imprescriptible de cambiar
su Constitucin..., y en el artculo 7 en un juramento de fidelidad a la Nacin...Los miembros de la Asamblea de Revisin, despus de haber pronunciado, todos juntos, el juramento de Vivir libres o morir, prestarn, individualmente, el de limitarse a estatuir sobre las materias que le habrn sido sometidas por
la voluntad uniforme de las tres Legislaturas anteriores; de mantener, por lo
dems, con todo su poder, la Constitucin del Reino decretada por la Asamblea
Nacional Constituyente en los aos 1789, 1790 y 1791, y de ser en todo fieles a la
Nacin, a la Ley y al Rey. Constitucin Francesa de 1791. www.antorcha.net/
biblioteca_virtual/derecho/convocacion/ constitucion_28.html
59
Sanguinete, Horacio, Curso de Derecho Poltico, Buenos Aires, 2000, p. 223.
60
Nohlen, Dieter/Schultze, Rainer-Olaf. Ob. cit., p. 558.
33
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de un hombre a una nacin donde resulta indispensable el grupo tnico) del

de nacionalidad (que es adjudicada por un estado conforme al ius sanguinis o
al ius soli) 61.
En muchos textos ambos vocablos, Estado y Nacin, se alternan en un
mismo prrafo sin que apenas seamos capaces de discernir las razones que
llevan al autor a elegir unas veces Estado y otras veces Nacin62. La Nacin
es el fundamento humano63 e histrico ab inmemorabli64, es el sujeto del poder
constituyente, el conjunto de los ciudadanos que encarna la soberana y ejerce sus derechos polticos (en primer lugar, el ius sufragii)65. En esta lnea se
inscriben los autores que defienden la preeminencia conceptual de la idea de
Nacin sobre la de Estado66. Un buen ejemplo del extraordinario valor que
representa el concepto Nacin lo encontramos en el nuevo Estatuto de Catalua Espaa que asume que los catalanes constituyen una Nacin67.
61
Bidart Campos, Germn, Teora del Estado, Buenos Aires, 1991, p. 81.
62
Jovellanos, Gaspar Melchor de, Memoria para el arreglo de la polica de los espectculos y diversiones pblicas, 1790, J. Lage (ed.), Ctedra, Madrid, 1982. Memoria sobre Educacin Pblica (1802), Obras publicadas e inditas de D. Gaspar Melchor de Jovellanos, Cndido Nocedal (ed.), Rivadeneyra, Madrid, 1858-59
63
64
Van Bebber Ros, Rodrigo Andrs, Estado-Nacin. y Conflicto Mapuche, Aproximacin al discurso de los partidos polticos chilenos, 2000, p. 4. http://www.mapuche.info/mapuint/vanbebber021000.pdf.
Borjas, Rodrigo, Ob. cit., pp. 668-669.
65
Fernndez Sebastin, Javier, Estado, Nacin y Patria, Ob. cit.
66
Cfr., Galn y Gutirrez, Eustaquio, Los conceptos de Estado y Nacin como categoras de la ciencia poltica y del derecho internacional, Reus, Madrid, 1952, p. 35 (art.
publicado en la Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, 1/2, XXIV, julioagosto 1952, pp. 63-100). El catedrtico asturiano cita a una variada y numerosa
nmina de autores, incluyendo a Platn y Aristteles, a Alfonso X el Sabio y a
Toms de Aquino, a Hobbes y a Surez, a Rousseau y a Kant, a Weber y a Meinecke, a Schmitt y a Kelsen. Pero sobre todo a Mancini, que es el autor de referencia para sostener su tesis.
67
La nacin catalana ha venido construyndose en el curso del tiempo con las

aportaciones de energas de muchas generaciones, de muchas tradiciones y culturas, que han encontrado en ella una tierra de acogida. Catalua ha definido
una lengua y una cultura, ha modelado un paisaje, ha acogido tambin otras
lenguas y otras manifestaciones culturales, se ha abierto siempre al intercambio
generoso, ha construido un sistema de derechos y libertades, se ha dotado de
leyes propias y ha desarrollado un marco de convivencia solidario que aspira a
la justicia social. Parlamento de Catalunya. Propuesta de reforma del Estatuto
de autonoma de Catalua Tram. 206-00003/07. www.20minutos.es
34
08/11/2006 17:31:00
C.
La nocin Repblica en el decreto sobre las minas de 1829
Una vez hechas estas aclaraciones terminolgicas es posible acercarnos

al sentido histrico que tuvo la utilizacin de la nocin de Repblica por
parte de El Libertador en el decreto de 1829, en el cual atribuy a la Repblica y no a la Nacin o a El Estado la propiedad sobre las minas. Sin duda,
como en la Revolucin Francesa, la cual haba baado con su euforia y alcances polticos a toda la Amrica, la guerra de Independencia que liber a
Venezuela del dominio de Espaa, tambin tuvo como efecto inmediato la
sustitucin de un sistema de gobierno por otro, es decir, la Corona por la
Repblica. El propio Libertador nos ofrece en una serie de documentos la
posibilidad de extraer conclusiones sobre el significado de los trminos Nacin, Repblica y Estado. Por ejemplo, en el Decreto Orgnico publicado el
27 de agosto de 1828 en Bogot, refrindose a la Repblica expres
Despus de una detenida y madura deliberacin, he resuelto encargarme, como desde hoy me encargo, del Poder Supremo de la Repblica, que
ejercer con las denominaciones de Libertador-Presidente, que me han dado
las leyes y los sufragios pblicos. En cuanto a la Nacin seal...el voto
nacional se ha pronunciado unnime en todas las Provincias, cuyas actas
han llegado ya a esta capital, y que ellas componen la gran mayora de la Nacin (resaltado nuestro). En cuanto al Estado dijoQue el pueblo en esta
situacin, usando de los derechos esenciales que siempre se reserva para
libertarse de los estragos de la anarqua y proveer del modo posible a su
conservacin y futura prosperidad, me ha encargado de la Suprema Magistratura para que consolide la unidad del Estado (resaltado nuestro), restablezca
la paz interior y haga las reformas que se consideren necesarias68.
Intentar darle vigencia al decreto de 1829 que traspas los derechos sobre la minas de la Corona Espaola a la Repblica de Venezuela, pasa por
aceptar la connotacin poltica que tuvo aquel hecho y el significado poltico
que tena la Repblica como sistema de gobierno contrario a la Monarqua.
Incluso de las propias palabras transcritas supra sobre lo que para El Libertador era Nacin, Estado o Repblica, es forzoso concluir que los dos primeros conceptos tenan una dimensin distinta que incorporaba factores como:
el humano, es decir, al pueblo, el territorio, el poder y la soberana, elementos que se convirtieron en esenciales para los cambios que en el futuro expe68
Ante el vaco de poder creado por la disolucin de la Convencin de Ocaa, El

Libertador asume el mando supremo del Estado y dicta, para normar su propia
acusacin, el Decreto Orgnico expedido el 27 de agosto de 1828 en Bogot.
http://cervantesvirtual.com
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rimentaran los marcos constitucionales de los Estados soberanos. Sobre

todo cuando tuvieron que decidir respecto a cual trmino utilizar para asignarle la titularidad sobre los bienes del dominio pblico y el tipo de rgimen
legal que se adoptara para regular las concesiones mineras y de hidrocarburos para que los particulares continuaran participando en la explotacin de
esos recursos.
D. La Nacin como titular de la propiedad de los recursos energticos
En el caso de Venezuela, la tendencia sobre la atribucin de la propiedad de los recursos naturales evolucion hacia la Nacin. As fue consagrado en el Reglamento de la Ley de Minas de 1855, la Constitucin de 1961, la
Ley de Hidrocarburos (LH) de 1943, la Ley de Bienes Afectos a Reversin en
las Concesiones de Hidrocarburos (LRP) de 1971 y la Ley Orgnica que Reserva al Estado la Industria y Comercio de los Hidrocarburos (LOREICH) de
1975. La LH del 43, considerada la ms importante que se haya tenido en
materia de hidrocarburos, hace referencia a la propiedad de la Nacin sobre
el petrleo de manera directa e indirecta al menos en diecisis artculos69.
Particularmente destaca el artculo 50 ejusdem en el cual encontramos expresiones como: En el caso de que el Ejecutivo Federal decidiere percibir en
especie el impuesto a que se refiere el ordinal 1 del artculo 41, se seguirn
las reglas siguientes: N 1, literal a) El volumen de petrleo correspondiente
a la Nacin se entregar, en todo o en parte...literal b) El volumen de petrleo perteneciente a la Nacin y proveniente de la explotacin. El Ejecutivo
Federal podr exigir la entrega inmediata de parte o de la totalidad del petrleo almacenado que sea propiedad de la Nacin; literal c) Si el Ejecutivo
Federal no dispone del petrleo de propiedad de la Nacin una vez vencido
el trmino de almacenaje, cesar para el concesionario la obligacin de mantenerlo almacenado, entendindose, de hecho, que la Nacin lo vende al
concesionario a un precio que se fijar para ese momento conforme a las
reglas establecidas en el pargrafo segundo de este artculo. Este mismo
criterio sobre la primaca de la Nacin como sujeto de los derechos de propiedad asociados a los hidrocarburos lo encontramos en artculo 9 de la LRP
de la siguiente manera: Los bienes a que se refiere el artculo 1 de esta Ley70
69
V. LH de 1943,artculos: 25, 27, 41, 42, 50, 59, 65, 75, 79, 80, 83, 84, 94, 99, 102 y 105.
70
LRP. Artculo 1. Las tierras, obras permanentes, incluyendo las instalaciones,

accesorios y equipos que formen parte integral de ellas; y los otros bienes
adquiridos con destino o afectos a los trabajos de exploracin, explotacin,
manufactura, refinacin o transporte en las concesiones de hidrocarburos o al
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y que se desafecten del servicio de las concesiones pasarn en plena propiedad a la Nacin, libres de gravmenes y cargas, sin indemnizacin alguna71. La LOREICH estableci un criterio similar en el artculo 15 El valor
de los bienes afectos a las concesiones que a juicio del MMH, se encuentran
en las situaciones a que se refieren los artculos 90, 13 y 15 de la Ley sobre
Bienes Afectos a Reversin en las Concesiones de Hidrocarburos y sobre las
cuales an no hayan sido dictadas las resoluciones que ordenen a los concesionarios entregarlos a la Nacin. El artculo 21 de la misma ley seal El
Ejecutivo Nacional, por rgano del Ministro de Fomento, determinar las
reas geogrficas en las cuales realizarn sus actividades las empresas que
creare conforme a lo previsto en el artculo 6, y les adscribir o transferir los
bienes recibidos por el Estado conforme a esta ley y a la Ley sobre Bienes
Afectos a Reversin en las Concesiones de Hidrocarburos, incluidos aquellos
que sean bienes inmuebles del dominio privado de la Nacin. El Cdigo
Civil tiene referencias muy determinantes sobre este aspecto. Veamos algunas disposiciones tomadas del Captulo III, de los Bienes con Relacin a las
Personas a quienes Pertenecen. Artculo 538. Los bienes pertenecen a la Nacin, a los Estados, a las Municipalidades, a los establecimientos pblicos y
dems personas jurdicas y a los particulares. Artculo 539. Los bienes de la
Nacin, de los Estados y de las Municipalidades, son del dominio pblico o
del dominio privado. Artculo 540. Los bienes del dominio pblico son de
uso pblico o de uso privado de la Nacin, de los Estados y de las Municipalidades.
E.
Errada atribucin de la propiedad de los recursos energticos a la Repblica en la Constitucin de 1999
La Constitucin de 1999 y las Leyes Orgnicas de hidrocarburos gaseosos y de hidrocarburos de 1999 y 2001, respectivamente, se apartan de esa
tradicin al establecer que los yacimientos mineros y de hidrocarburos son
bienes del dominio pblico que pertenecen a la Repblica (resaltado nuestro), en
cumplimiento de las obligaciones que de ellas se derivan, es materia de utilidad

pblica, y, a los efectos de la reversin, se regir por la presente Ley. Cualesquiera
otros bienes corporales e incorporales adquiridos por los concesionarios, se reputa
que lo han sido con destino a las concesiones de las cuales es titular el adquirente,
salvo prueba en contrario hecha por el concesionario a satisfaccin del Ejecutivo
Nacional, antes de realizar la adquisicin del bien, de ejecutar alguno de los actos
a que se refiere el artculo 8, o al momento de la extincin de la concesin.
71
V., tambin los artculos; 13, 14, 15 y 26 de la LRP.
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contradiccin con el artculo 113 del mismo texto constitucional que en su

segundo aparte reza Cuando se trate de explotacin de recursos naturales72
propiedad de la Nacin o de la prestacin de servicios de naturaleza pblica
con exclusividad o sin ella, el Estado podr otorgar concesiones por tiempo
determinado, asegurando siempre la existencia de contraprestaciones o contrapartidas adecuadas al inters pblico. De ello se colige que el Constituyente incurri en una contradiccin que se desprende de la redaccin de los
artculos 12 y 113 de la vigente Carta Magna. En el primero de dichos artculos le asigna la propiedad de los yacimientos mineros de hidrocarburos a la
Repblica y en el segundo reconoce que como recurso natural pertenecen a
la Nacin. En segundo lugar incurre en un error, pues ha debido ser consecuente tanto con la tradicin como con el criterio adoptado en el artculo 113
anteriormente citado y asignar la propiedad de los recursos mineros y de
hidrocarburos a la Nacin que, es el elemento humano e histrico capaz de
heredar no slo las glorias y sacrificios de sus antepasados, sino tambin los
bienes materiales que legtimamente le corresponden73. Esta argumentacin
se ve corroborada por la tendencia constitucional en Ibero-Amrica, que
aunque se inclina ms hacia el Estado que a la Nacin, no consideran a la
Repblica como sujeto de esos derechos. As tenemos que las Constituciones
72
Segn el Banco Mundial, los recursos naturales, son los materiales que se encuentran en la naturaleza y que son esenciales o tiles para los seres humanos,
como el agua, el aire, la tierra, los bosques, los peces, la flora y la fauna silvestre,
la capa arable y los minerales. http://www.worldbank.org /depweb/spanish
/modules /glossary.html Los recursos naturales puede ser renovables y no renovables. En esta ltima categora se ubican los recursos energticos como el petrleo y otros recursos fsiles como el gas natura y el carbn. El Petrleo.
http://es. wikipedia.org/wiki/Petr%C3%B3leo
73
Sobre este aspecto se ha pronunciado el experto petrolero Alberto Quirs Corradi, de acuerdo con su visin. Los recursos naturales de Venezuela son de la
Nacin (todos nosotros). No son del Estado ni de su brazo ejecutor: el Gobierno
de turno. Mucho menos son de una forma de gobierno (La Repblica). En materia de la propiedad de los recursos naturales (el petrleo por ejemplo) es importante tener bien claro, como hemos dicho, que la propiedad de ese recurso no es
del Estado. Es de la Nacin. Siendo as, la regala, que es la parte de la explotacin del recurso que se reserva el dueo, no debe pagrsele al Estado-Gobierno.
Podra dedicarse a establecer fondos que favorecieran a todos los ciudadanos
(salud, educacin y pensiones) o repartrsela a todos los ciudadanos mayores de
18 aos. Petrleo, Estado y Nacin, Alberto Quirs Corradi, Domingo, 11 de septiembre de 2005, Analtica.com. www.analitica. com.
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de Bolivia (Art. 136-139), Brasil (Art. 20) 74, Chile (Art. 19 N 24), Colombia
(Art. 332), Cuba (Art. 15), Ecuador (Art. 247), Espaa75 (Art. 132), Paraguay
(Art. 112) y Repblica Dominicana (Art. 103)76, optan por el Estado como
titular de la propiedad de los recursos naturales del suelo y del subsuelo,
mientras que la Constituciones de Mxico77 y Per78 lo hacen por la Nacin.
La razn que priv en el legislador para redactar errneamente el artculo 12 constitucional la encontramos ratificada en la exposicin de motivos
de la LOH de 2001 que al referirse a este tema seala El proyecto reitera el
principio de la propiedad de la Repblica sobre los yacimientos de hidrocarburos. Esta reiteracin es tanto un homenaje a nuestro Libertador, quien
visionariamente as lo estableci en Quito el da 24 de octubre de 1829, como
un requerimiento de orden econmico y poltico. Efectivamente, por primera
74
De acuerdo al artculo 1 de la Constitucin de la Repblica Federativa de Brasil,

la Repblica Federativa de Brasil, est formada por la unin indisoluble de los
Estados, los Municipios y el Distrito Federal, los cuales constituyen un Estado
democrtico. El artculo 20 establece como bienes de la Unin n V- Los recursos
naturales de la plataforma continental y la zona econmica exclusiva; VI - o del
mar territorial; IX- los recursos minerales, inclusive los del subsuelo; Texto
promulgado el 05 de octubre de 1988. www.georgetown.edu
75
En Espaa desde mediados del siglo XIX con la Ley de 11 de abril de 1849 hasta
nuestros das, se ha considerado a los recursos minerales titularidad del Estado,
segn el principio de regala, que limita la propiedad a la superficie del terreno,
dando al subsuelo la condicin de dominio pblico. Exposicin de motivos, de
la Ley de Minas. V. en http://concretonline.com/jsp/mineria/leg.mineria21.jsp.
Constituciones de Iberoamrica. www.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/consibam. htm.
76
77
La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los limites del

territorio nacional, corresponden originariamente a la Nacin, la cual ha tenido
y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada. En el prrafo quinto del mismo artculo, se seala
que: Corresponde a la Nacin el dominio directo de todos los recursos naturales de la plataforma continental y los zcalos submarinos de las islas; de todos
los minerales o sustancias que en vetas, mantos, masas o yacimientos, constituyan depsitos cuya naturaleza sea distinta de los componentes de los terrenos,
tales como.....; los combustibles minerales slidos; el petrleo y todos los carburos de hidrogeno slidos, lquidos o gaseosos... Art. 27 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, textualmente dice: Los recursos naturales,
renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin. El Estado es soberano
en su aprovechamiento. Por ley orgnica se fijan las condiciones de su utilizacin
y de su otorgamiento a particulares. La concesin otorga a su titular un derecho
real, sujeto a dicha norma legal.
78
Artculo 66. Constitucin del Per.
39
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vez, nuestra ley fundamental consagra expresamente la propiedad de la

Repblica sobre los yacimientos mineros y de hidrocarburos existentes en el
pas. De alguna manera esto es cierto, es la primera vez que una norma
tanto en la Constitucin como en la ley de hidrocarburos otorga a la Repblica una titularidad, que como lo hemos expuesto corresponde a la Nacin.
En nuestra opinin el homenaje al Libertador ha debido consistir en reconocer en el decreto de 1829 la heroica determinacin de transferir a la Repblica de Venezuela los derechos que sobre las minas ejerca la Corona Espaola. De all en adelante como hemos visto, el concepto de Repblica se asocia
ms a la forma de gobierno, ms no como institucin a la cual se le pueden
atribuir caractersticas o roles que corresponden al Estado o a la Nacin,
dependiendo de la concepcin o la tradicin que se haya tomado. En el caso
de Venezuela como ha sido expuesto, se opt por el camino de la Nacin
como titular de los derechos de propiedad de los recursos naturales. A partir
de 1999 esta tradicin no ha sido modificada del todo, debido a las observaciones respecto al error y la contradiccin que a nuestro juicio existe en el
contenido del artculo 12 constitucional. Sin embargo, compartimos la idea
de que siendo la Nacin desde el punto de vista sociolgico la titular de los
derechos de los bienes pblicos, recursos naturales y desde luego energticos, es no obstante a travs del Estado que los ciudadanos estn llamados a
manifestarse, por ser este ltimo el que ostenta la personalidad jurdica79 que
en definitiva representa a esa colectividad organizada, como una corporacin formada por un pueblo, dotada de un poder de mando originario y
asentada en un determinado territorio.
III. RGIMEN LEGAL DE LOS HIDROCARBUROS EN EL PERODO 19431961
1.
Reforma legal de los hidrocarburos de 1943
Con la promulgacin de la Ley de Hidrocarburos de 1943 se produce en

Venezuela una importante reforma en el sector de los hidrocarburos80, cuya
79
Al respecto, Isabel Boscn de Ruesta seala:...Sociolgicamente hablando es el

patrimonio colectivo de todos los venezolanos, pero no est a disposicin de cada uno de los miembros de esa colectividad o de una mayora de ellos, pes jurdicamente esa colectividad no tienen personalidad jurdica sino a travs del
Estado, el cual debe administrarlos en beneficio de la colectividad y conforme a
la leyes que regulan esa administracin. La Actividad petrolera y la Nueva Ley de
Hidrocarburos, p. 34. Caracas, 2002.
80
Un anlisis detallado en Gonzlez Berti, Luis. Ob. cit., pp. 77 y ss.
40
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orientacin principal fue la de satisfacer las necesidades del mercado internacional, en condiciones verdaderamente particulares derivadas de los efectos de la Segunda Guerra Mundial. En esas circunstancias Venezuela jug
un papel decisivo al convertirse en el ms confiable y seguro abastecedor del
eje democrtico y en particular de los EEUU. Bajo esas circunstancias el Estado venezolano busc con la ley del 43 obtener los mejores beneficios posibles para el pas. Declar de utilidad pblica las actividades de exploracin,
explotacin, manufactura y transporte del petrleo81, uniform el rgimen
del otorgamiento de las concesiones petroleras as como el de los tributos, se
fij una regala del 16 2/3 por ciento igual que en los EEUU, se promulg la
primera Ley de Impuesto sobre La Renta (LISLR) y adems se estableci la
obligacin para las compaas transnacionales de refinar el diez por ciento
(10%) de su produccin en suelo venezolano82.
En cuanto al gas natural y visto el inters que despert la diversidad de
usos que poda drsele83, fue promulgado en 1945 el primer ordenamiento
legal sobre conservacin y utilizacin del gas natural. Atrs quedaba enton-
81
Novoa Monreal, Eduardo, Ob. cit., p. 26
82
La reforma petrolera de 1943 no result ser una tarea fcil para el gobierno de
Venezuela. De hecho el Departamento de Estado de los EEUU presion a las
Compaas para que aceptasen la reforma, lo cual se explica por el miedo que
tenan los EEUU frente al auge de procesos de nacionalizacin de la industria de
los hidrocarburos en pases como Bolivia y Mxico y que poda afectar el suministro petrolero en tiempos de guerra, si nuestro pas emulaba ese camino. Venezuela export ms del 80% de petrleo y sus derivados hacia Aruba, Curazao
y Bonaire; que luego fueron exportados hacia frica, Asia y Europa. Sobre este
particular se ha dicho que el esfuerzo realizado por Venezuela en la segunda
guerra mundial, en cuanto a suministro de petrleo se refiere, no fue superado
por nadie. A parte de lo que signific la reforma petrolera del 43 en trminos de
ingresos petroleros, Venezuela obtuvo otras ventajas importantes; la nacionalizacin de los ferrocarriles britnicos y la devolucin al pas de la isla de Patos en
manos de Inglaterra. V. Rivas, Ramn, Venezuela, Petrleo y la Segunda Guerra Mundial (1939-1945). Un ejemplo histrico para las nuevas generaciones,
Revista Econmica n 10, Universidad de los Andes, pp. 215 y ss.
83
Durante ese ao, de los 31 MMm3/da producidos, 3,5 fueron destinados para
la inyeccin y otros usos energticos, quemndose o arrojndose a la atmsfera
27,5 MMm3/da. V. La Industria Venezolana de los Hidrocarburos, 1991, Barberii,
E.E. et al. (eds.) (1989), CEPET, tomo 1, Caracas.
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ces su uso exclusivo para la reinyeccin en los pozos de petrleo y su desperdicio arrojndolo quemado a la atmsfera84.
En 1945, con el advenimiento de un gobierno militar, la poltica petrolera es modificada radicalmente y se orienta a la bsqueda de mayores beneficios econmicos, a travs del aumento del impuesto sobre la renta, establecindose el famoso fifty fifty85 as como la negativa a otorgar nuevas concesiones.
Terminada la Segunda Guerra Mundial un nuevo escenario petrolero
poda preverse. La lite poltico-militar que dirigi los asuntos petroleros en
esos tiempos, tuvo que enfrentar el surgimiento de verdaderos competidores
en el mercado mundial, conformado por los pases del Medio Oriente, que
ponan en peligro la posicin privilegiada que mantena Venezuela como
lder exportador. La creciente demanda de ms petrleo, el incremento de
los precios, la posibilidad de que las transnacionales radicadas en Venezuela
encontraran mejores oportunidades en otros pases, fueron razones suficientes para modificar la poltica petrolera de la poca. Este nuevo escenario
llev al pas al establecimiento de una poltica caracterizada por el otorgamiento de nuevas concesiones y la incorporacin del gas como agente industrializador86.
Durante ese perodo puede decirse que las empresas que participaban
del negocio petrolero y del gas, lo hacan bajo un esquema de libre mercado,
en el cual cada una buscaba sus propios mecanismos de obtencin de ganancias87, con la obligacin de pagar al Estado los impuestos y la regala por el
derecho de explotacin de los hidrocarburos que la concesin les permita.
Bajo este principio, las empresas comercializaban los productos hidrocarburos y sus derivados en el mercado interno o externo sin ninguna limitacin, dentro del marco jurdico vigente. As, el Estado Venezolano no tena
participacin directa en la exploracin, explotacin, ni en la comercializacin
84
Acosta Hermoso, Eduardo A., Este Petrleo es Venezolano, Universidad de Los

Andes, 1970, p. 28.
85
Fifty-Fifty (50-50), fue una accin fiscal decretada el 12 de noviembre de 1948 a

travs de la reforma de la Ley del Impuesto sobre la Renta, segn la cual los beneficios de la industria petrolera se repartiran por igual, entre el estado y las
concesionarias. Martnez, Anbal, Diccionario del Petrleo Venezolano, Los Libros de El Nacional, p. 67
86
Rivas Aguilar, Ramn, Venezuela Apertura Petrolera y Geopoltica 1948-1958, Universidad de los Andes, Mrida, pp. 17 y ss.
87
Acosta Hermoso, Eduardo A. Ob. cit., p. 31.
42
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del petrleo, del gas y sus derivados. Adicionalmente, en esta primera etapa
el Estado no dispona de experiencia tcnica en el manejo de una actividad
tan compleja, por lo tanto la confi al sector privado forneo, conformndose con percibir parte de sus beneficios88.
Luego de la cada del rgimen militar en 195889, se vuelve hacia una poltica conservadora del negocio petrolero, conducido en esta oportunidad
por parte de los mismos actores de la poltica netamente rentista de 1945. El
Estado reorienta su visin estratgica sobre el manejo y control de la industria del petrleo y el gas a la vez que consagra una tasa impositiva del
65,35%, lo cual gener una enorme presin sobre las empresas concesionarias, desestimulando las inversiones en el sector90. Por otro lado, la idea cada
vez ms acentuada de escasez de reservas petroleras condujo a una poltica
de no otorgar ms concesiones a principio de los aos 196091.
2.
Modelo jurdico-constitucional de los hidrocarburos entre 1961 y 1971
En ese contexto histrico, el Estado se acercaba a la idea del manejo directo del negocio de los hidrocarburos. De hecho, en el artculo 126 de la
Constitucin Nacional de 1961 (CN) se elimina la discrecionalidad del Poder
Ejecutivo para otorgar nuevas concesiones, asignando esta competencia a la
aprobacin del Congreso en sesin conjunta92. Asimismo, el artculo 97 ejus88
En este orden de ideas V. De Ruesta Boscn, Isabel, La Apertura Petrolera, p. 50.
89
Sobre la poltica petrolera durante el perodo 1945-1958, Meja Alarcn, Pedro

Esteban, La industria del petrleo en Venezuela, Caracas, 1972, pp. 114 y ss.
90
El efecto de la presin tributaria sobre las empresas operadoras trajo como consecuencia un colapso en la produccin que llev el mximo histrico de 3,7
MMBD alcanzado en 1970 a 2.4 MMBD en los primeros aos de la dcada de los
80, as como una dramtica reduccin de los gastos para exploracin. El Petrleo. Industria Nacional Venezolana. www.aldeaeducativa.com.
91
Acosta Hermoso, Eduardo A., Ob. cit., p. 85
92
Artculo 126.- Sin la aprobacin del Congreso, no podr celebrarse ningn contrato de inters nacional salvo los que fueren necesarios para el normal desarrollo de la Administracin Pblica o los que permita la ley. No podr en ningn
caso procederse al otorgamiento de nuevas concesiones de hidrocarburos ni de
otros recursos naturales que determine la ley, sin que las Cmaras en sesin
conjunta, debidamente informadas por el Ejecutivo Nacional de todas las circunstancias pertinentes, lo autoricen, dentro de las condiciones que fijen y sin
que ello dispense del cumplimiento de las formalidades legales. Tampoco podr
celebrarse ningn contrato de inters pblico nacional, estadal o municipal con
estados o entidades oficiales extranjeros, ni con sociedades no domiciliadas en
Venezuela, ni traspasarse a ellos, sin la aprobacin del Congreso. La ley puede
43
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dem evidencia la intencin de control por parte del Estado de la industria de

los hidrocarburos al incorporar el derecho a la reserva de determinadas industrias, explotaciones o servicios de inters pblico por razones de conveniencia nacional. Este postulado se incorpor en la reforma de la Ley de
Hidrocarburos de 196793, que claramente estableci en su artculo 3 el derecho del Estado de explorar, manufacturar o refinar y transportar los hidrocarburos directa y exclusivamente, pudiendo crear para la realizacin de
esas actividades, Institutos Autnomos y Empresas de su propiedad94. A
pesar del carcter intervencionista de esta Ley, los derechos que amparaban
la figura de las concesiones, no fueron afectados, respetndose su continuidad y vigencia.
El 30 de julio de 1971 se promulga la Ley Sobre Bienes Afectos a Reversin en las Concesiones de Hidrocarburos95, con el propsito de regular,
por un lado, la manera cmo operara la reversin de los bienes de las concesiones petroleras al Estado, cuando se cumpliera el trmino de su extincin a partir del ao 1983; por otro lado, se pretendan adoptar las garantas
necesarias para que las empresas extranjeras no frustraran dicha reversin
exigir determinadas condiciones de nacionalidad, domicilio o de otro orden, o
requerir especiales garantas, en los contratos de inters pblico.
93
En materia de reversin la reforma prev que las tierras y obras permanentes,

incluyendo las instalaciones, accesorios y equipos que formen parte de ellas y
cualesquiera otros bienes adquiridos con destino al objeto de los convenios debern ser conservados para entregarse en propiedad a la Nacin a la terminacin del respectivo convenio. Gonzlez Berti, Luis, La Nacionalizacin de la Industria Petrolera Venezolana, Coleccin Estudios Jurdicos n 18, Caracas, 1982, pp. 23
y ss.
94
Ante estas circunstancias, la reaccin de las concesionarias fue rpida y fulminante: por un lado no ms inversiones, no ms depreciacin, ni amortizacin ni
agotamiento. Todas esas partidas pasaron a engrosar el excedente oculto que se
repatriaba. Menudearon tambin, a partir de entonces, las denuncias sobre
desmantelamiento, venta y reexportacin de equipos de la industria. Y por otro
lado, masiva sobre-explotacin, sacar la mayor cantidad de petrleo en el menor
tiempo posible violando todas las normas tcnicas y acelerando la irreversible
declinacin de los yacimientos. Mendoza Potell, Carlos, Apertura Petrolera:
nombre de estreno para un viejo proyecto antinacional, Caracas, 1996, p. 21. www.soberania.org/Articulos/articulo_073.htm
95
El fundamento legal de esta Ley lo encontramos en el artculo 103 de la Constitucin de 1961 que estableci: Las tierras adquiridas con destino a la exploracin o explotacin de concesiones mineras, comprendidas las de hidrocarburos
y dems minerales combustibles, pasarn en plena propiedad a la Nacin, sin indemnizacin alguna, al extinguirse por cualquier causa la concesin respectiva.
44
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mediante la enajenacin o destruccin de los bienes que deban restituir. La

importancia de esta ley estriba en que reflej la intencin del gobierno nacional de asumir tanto el control como la explotacin directa de los hidrocarburos96.
IV. MONOPOLIO DEL ESTADO SOBRE LA INDUSTRIA DE LOS HIDROCARBUROS 1971-2001
1.
Mercado del gas natural 1971-1999
El 12 de agosto de 1971 se promulga en Venezuela la primera Ley de

Gas denominada Ley que Reserva al Estado la Industria del Gas Natural
(LREIGN). Bajo este nuevo rgimen legal, el Estado a travs de la empresa
estatal Corporacin Venezolana del Petrleo (CVP)97, pas a ejercer directamente la explotacin del gas natural, participando en toda la cadena del
negocio, (exploracin, explotacin, industrializacin y comercializacin). La
decisin se fundament en el hecho de que su utilizacin se haba limitado a
la reinyeccin en pozos petroleros, como combustible domstico e industrial
y como materia prima para la elaboracin de algunos productos petroqumicos, sin un verdadero programa de desarrollo a gran escala que permitiera
obtener mayores beneficios en virtud de las grandes reservas probadas, la
96
Novoa Monreal, Eduardo, La nacionalizacin del Petrleo en Venezuela, Mxico,

1979, pp. 33 y ss.
97
La Corporacin Venezolana del Petrleo (CVP), fue creada por decreto presidencial n 260 del 21 de abril de 1960, con la finalidad de dedicarse a las actividades de exploracin, explotacin, refinacin y transporte de hidrocarburos, as
como a la compra, venta y permuta de los mismos en cualquier forma, dentro o
fuera del pas. Desde sus inicios la CVP se dedic fundamentalmente a las actividades del Mercado Interno de los productos derivados de hidrocarburos y a la
distribucin de gas en la zona metropolitana de Caracas. A partir de la promulgacin de la LREIGN en 1973 la CVP se ocup de todas las actividades de la industria del gas natural, incluso ya antes por Ley del 26 de agosto de 1970, fue
autorizada para efectuar operaciones de crdito pblico destinadas al financiamiento de las obras; gasoducto Anaco-Puerto Ordaz, gasoducto central del Lago
y otros importantes desarrollos petroleros del Campo Mata, Campo Oritupano
Norte y de Campo Mingo. La CVP jug un papel fundamental en el Mercado
Interno y a partir de la Nacionalizacin fue desactivada y vuelta a reivindicar en
1995 para la coordinacin y control de las actividades de exploracin a riesgo y
produccin bajo el esquema de ganancias compartidas. Diccionario del Petrleo Venezolano, Ob. cit., p. 49, e ndice de Leyes Venezolanas, Tomo 1, pp. 486490. Corcoven filial de PDVSA.
45
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creciente demanda mundial al igual que la disponibilidad de tecnologa

adecuada para su licuefaccin y transporte98.
En el marco de la LREIGN (Art. 3), los beneficiarios de las concesiones
de hidrocarburos quedaron obligados a entregar al Estado, en la oportunidad, medida y condiciones determinadas por el Ejecutivo Nacional, el gas
producido en sus operaciones, quedando facultado el Estado para asumir
(Art. 8) directamente las operaciones de recoleccin, compresin y tratamiento en las plantas de las concesionarias, una vez reconocida a estas la
correspondiente compensacin por un valor equivalente a la parte no depreciada del costo de las instalaciones.
Esta LREIGN sirvi para allanar el camino de la administracin directa
de los restantes recursos energticos provenientes tanto del petrleo como
del gas natural, dando paso al establecimiento del monopolio del Estado
sobre la industria de los hidrocarburos99.
2.
Mercado interno de productos derivados de hidrocarburos 1973-1998
La Corporacin Venezolana del Petrleo (CVP) desde su creacin en

1960 como empresa petrolera estatal, jug un rol singular en el mercado
interno en la intencin de lograr el control de este mercado. El Decreto de la
Presidencia de la Repblica N 187 de 1964 constituye la primera accin del
Estado dirigida principalmente a intervenir y modificar las condiciones del
mercado interno de productos derivados de hidrocarburos, consagrando
que como factor de equilibrio se deban compensar los desarreglos en el
mercado interno, ya que algunas zonas del pas resultaban servidas en exceso mientras otras se encontraban desatendidas. Asimismo se establece con
claridad que la distribucin y comercializacin de los productos derivados
de los hidrocarburos es un servicio pblico de alta importancia para el desarrollo nacional100.
Este decreto marc tambin el comienzo de la intervencin del Estado
en el negocio de la distribucin y venta de los derivados de hidrocarburos,
toda vez que contempl porcentajes de participacin en el mercado a favor
98
De Ruesta Boscn, Isabel, Rgimen Legal del Gas, Revista de Derecho Pblico n
48, Caracas, pp. 5-18.
99
Cordeiro, Jos Luis, El Gran Tab Venezolano, Caracas, 1997, p. 5.
100 Lander, Luis E., Globalizacin y mercado interno de los hidrocarburos en Venezuela, ECOSOC, Economa y Ciencias Sociales, Universidad Central de Venezuela, n 2-3, 1998.
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de la CVP a travs de la asignacin de cuotas, donde las concesionarias deban ceder a la CVP mrgenes de participacin hasta alcanzar los pronsticos propuestos en los planes de la Nacin. Dichos mrgenes oscilaron entre
un 1/3 y 2/3 del mercado interno.
Las ganancias obtenidas por las concesionarias extranjeras que operaban en el mercado nacional, oscilaban en un rango de un mil millones de
bolvares, para entonces una suma considerable, tomando en cuenta la dimensin global de la economa venezolana y una paridad cambiaria de 4,30
bolvares por dlar. Surgi, por tanto, la pregunta; por qu dejar un negocio
tan rentable en manos extraas, cuando Venezuela poda asumirlo; adems,
las concesionarias se resistan a cumplir el decreto nmero 187, orientado a
reforzar las competencias del entonces Ministerio de Minas e Hidrocarburos
en el rea de control sobre este mercado101.
Fue as como en 1973 se decidi el camino de la intervencin directa a
travs de la promulgacin de la Ley que Reserva al Estado la Explotacin del
Mercado Interno (LREMIH) de los Productos Derivados de Hidrocarburos.
Esta ley estableci en favor del Estado por razones de conveniencia nacional,
la reserva de la explotacin del mercado interno de los productos derivados
de hidrocarburos; combustibles, gases de petrleo licuado (GLP), aceites,
lubricantes, grasas, solventes, ligas para sistemas de frenos, fluidos para
sistemas hidrulicos, petrolatos, parafinas y asfaltos, as como el control
directo de todas las actividades de almacenamiento, transporte, distribucin
y expendio de los productos derivados de hidrocarburos antes mencionados. Las disposiciones transitorias establecieron los procedimientos para el
traspaso al nuevo rgimen de dichas actividades, dndose plazo hasta el 31
de diciembre de 1976 para su culminacin. Adems la ley consagr por primera vez la modalidad de un procedimiento ad doc especial para obtener la
expropiacin de los bienes en el caso de que no se llegase a un acuerdo102.
La participacin del sector privado en el mercado nacional en actividades de almacenamiento, transporte, distribucin y expendio de los productos derivados de hidrocarburos qued sujeta a la firma de acuerdos comerciales entre los particulares interesados y la CVP, y al otorgamiento del respectivo permiso por parte del Ministerio de Energa y Minas (MEM). Indudablemente que la norma estaba dirigida a aquellas personas naturales o
jurdicas que ejercan o que deseaban ejercer dichas actividades, bien como
101 Negocio Bomba, PRODUCTO Online 174. www.producto.com.ve
102 Viloria V., Enrique, Petrleos de Venezuela, Coleccin Estudios Jurdicos n 21,
Caracas, 1983, p. 41.
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propietarios, arrendatarios o concesionarios de Estaciones de Servicios (E/S)

u otros negocios vinculados por contratos de exclusividad a alguna de las
empresas transnacionales o bien en el futuro con la CVP. Como consecuencia del rgimen monoplico, no se permita que empresas con otras denominaciones comerciales pudieran mantenerse o ingresar al mercado.
3.
Industria de los hidrocarburos lquidos y gaseosos 1975-2001
La aprobacin del marco legal que reserv al Estado toda la industria de

los hidrocarburos (lquidos y gaseosos) denominada tambin nacionalizacin petrolera, se realiz en Venezuela dentro de un mbito poltico y conceptual que propiciaba e incluso renda culto a la intervencin del Estado en
la economa y promova la creacin de empresas gubernamentales, dentro
de lo que convino en llamarse Estado Empresario, en un marco de optimismo y de abundancia financiera gracias a los elevados precios del petrleo, as como al relativo control que ejerca la OPEP sobre los mismos. Pero
tales condiciones cambiaron rpidamente debido al debilitamiento del mercado mundial de los hidrocarburos y al elevado endeudamiento del pas. A
ello se agrega el surgimiento de corrientes de pensamiento contrarias al intervencionismo estatal en la economa y que sirvieron para dar inicio a polticas de signo totalmente contrario a aquellas que haban copado la escena al
momento de la nacionalizacin103.
En efecto, el 29 de agosto de 1.975 el Ejecutivo Nacional promulga la
Ley Orgnica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos (LOREICH), cuyo artculo 1 dispone: quedan reservadas al Estado
por razones de conveniencia nacional, las actividades sobre exploracin de
hidrocarburos en el territorio nacional, explotacin de los yacimientos de los
mismos, manufactura o refinacin, transporte por vas especiales y almacenamiento, comercio interior y exterior de las sustancias correspondientes y
lo relativo a las obras exigidas para la realizacin de esas actividades, todo
con fundamento en el artculo 97 de la CN.
El alcance de la reserva de la LOREICH mantiene las disposiciones de la
LREIGN y la LREMIH en cuanto no le sean contrarias, es decir, que podran
haber subsistido nicamente en tanto y en cuanto no colidieran con las nuevas normas previstas en la LOREICH. Esta disposicin suscit variadas interpretaciones, desde los que afirmaron que las normas de la LREIGN de
103 Crazut Ramn, Nacionalizacin y posibilidades de privatizacin de la industria venezolana de hidrocarburos. La eventual reversin de un proceso histrico, Publicaciones Jurdicas. www.zur2.com.
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1971 vigentes para la fecha de la nacionalizacin haban quedado incorporadas al rgimen legal que impuso la LOREICH104, hasta quienes consideraban
que las mismas permanecieron vigentes por falta de sealamiento expreso
del artculo 28 de la LOREICH (derogatoria de normas), ya que esa ley slo
hizo un pronunciamiento derogatorio en relacin a la Ley de Hidrocarburos
y a la Ley sobre Bienes Afectos a Reversin en las Concesiones de Hidrocarburos, ms no a la LREIGN. Esta polmica fue resuelta por la Corte Suprema
de Justicia en 1991 en una decisin en la cual dej sentado...que la ley posterior, en este caso la indicada Ley Orgnica en su Art. 5, regula enteramente
y no parcialmente la materia referente a las formas de explotacin de los
hidrocarburos regulada por una Ley anterior, debe considerarse derogada cualquier otra norma general precedente referida a tal materiaPor
lo tanto el artculo 3 de la Ley de Hidrocarburos, tambin resulta derogado
por el artculo 5 de la Ley Orgnica por ser posterior105
La aprobacin de la LOREICH trajo como consecuencia no solamente
que las propiedades, plantas y equipos de las compaas concesionarias
extranjeras pasaran a ser propiedad del Estado, sino tambin los modestos
activos de las concesionarias venezolanas106, que igualmente iran a formar
parte de las nuevas empresas estatales107.
V.
APERTURA PETROLERA: PASO INICIAL PARA LA LIBERALIZACIN

DEL MERCADO DE LOS HIDROCARBUROS
1.
Fundamento legal de la poltica de Apertura Petrolera
En 1989 el gobierno nacional emprende un programa de ajuste econmico para hacer frente a una emergencia en las cuentas macroeconmicas
104 Ruesta Boscn, Isabel, Ob. cit., p. 43.
105 V. Sentencia de la extinta CSJ con ponencia del Magistrado Dr. Romn Jos.
Duque Corredor de fecha 23 de abril de 1.991. www.petrolatin.com
106 La Nacionalizacin no slo marc el inicio de una industria dominada por el
Estado, sino tambin el asesinato de un cmulo de esfuerzos realizados por
venezolanos para explotar, producir y exportar su petrleo. Las historias de Mito Juan, Talon Petroleum y las Mercedes, hubiesen podido constituir la base para que hombres y mujeres del pas se hicieran actores y protagonistas del desarrollo del vital recurso natural. Con la nacionalizacin Mito Juan pas a llamarse
Vistaven, en razn al campo operado Bella Vista. Talon se convirti en Taloven y las Mercedes en Guariven. Liendo P., Jeanne G. www.talcualdigital.com
107 Pealoza, Humberto, Una Semblanza de Venezuela y su Petrleo. De un pas a
otro sin movernos, www.efemeridesvenezolanas.com, pp. 1-4.
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del pas, que tomaba la forma convencional de crisis fiscal y un nivel muy
bajo de reservas operativas. La poltica de ajuste consisti en una apertura
comercial acompaada de la reduccin de las tasas de inters, eliminacin
de los subsidios, la unificacin y liberacin cambiaria y la desregulacin
parcial del sistema108. Este cuadro de crisis econmica se present casi con
iguales caractersticas en la mayora de los pases de Amrica Latina y el
Caribe, aunque las reformas no tuvieron ni el mismo alcance ni el mismo
ritmo de ejecucin109. Los resultados obtenidos fueron parciales. Hubo una
reduccin del desempleo y un incremento de los salarios reales, se recuperaron las reservas internacionales y se logr inicialmente un crecimiento sostenido110. Sin embargo, el desequilibrio fiscal persisti y la inflacin no pudo
ser erradicada. Se incub el deterioro del sistema financiero debido a la tendencia creciente de las tasas reales de inters, y no se pudo lograr el crecimiento esperado, ya que ste ...se fundament en sectores que tenan escaso
impacto sobre la mejora de la distribucin de la renta y su carcter inflacionario contribuy a deteriorar el nivel de vida de los sectores de bajos ingresos111.
Una de las acciones que mayor incidencia tuvo en la economa fue la
Apertura Petrolera, definida como un conjunto de polticas y estrategias
de negocio que permiten la participacin de capital, tecnologa y gerencia
108 Padrn, Alejandro, Las polticas de ajuste estructural (PAE) en Venezuela:

Rezago social y alternativas para combatir la pobreza, Instituto de Investigaciones Econmicas y Sociales de la Universidad de los Andes, Revista de Economa n 15, 1999, pp. 111-130.
109 Los recientes procesos de reforma energtica en Amrica Latina. http:// www.
eclaccl/publicaciones/RecursosNaturales/4/LCG2214PE/lcg2214e_III_IV.pdf
110 Con relacin a la actividad econmica, estimaciones preliminares del Producto
Interno Bruto (PIB) indican una importante recuperacin, reflejando un crecimiento en trminos reales de 5,1%, con un fuerte impulso del sector petrolero
(8,8%). La evolucin de dicho sector obedece a la creciente demanda internacional resultante del sostenido crecimiento de las economas desarrolladas. Tal situacin ha encontrado en la industria petrolera venezolana una amplia capacidad de respuesta que, entre otros factores, evidencia el dinamismo de las actividades exploratorias y de produccin en las reas vinculadas al programa de
apertura petrolera. Declaracin de Fin de Ao del Presidente del Banco Central
de Venezuela 26/12/97. www.bcv.org.ve
111 Padrn, Alejandro, Lmites de las Polticas Intervencionistas: Caso de Venezuela, Argentina y Mxico, Instituto de Investigaciones Econmicas y Sociales Facultad de Ciencia Econmicas y Sociales Universidad de los Andes, p. 13. http://
iies.faces.ula.ve/Revista/Articulos/Revista_14/Pdf/Rev14Paron.pdf
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privada, tanto nacional como internacional112, en las principales actividades

del negocio de los hidrocarburos, como son: exploracin, produccin, refinacin e industrializacin, mercado nacional e internacional. Esa participacin
privada acta como complemento frente a los recursos administrados directamente por PDVSA y sus filiales para el logro de un desarrollo eficiente de
los recursos energticos fsiles disponibles. El proceso de apertura incluy:
los convenios operativos, la exploracin a riesgo bajo el esquema de ganancias compartidas, asociaciones estratgicas para producir crudos en la Faja
del Orinoco, el desarrollo del gas natural costa afuera, empresas mixtas y el
mercado interno de productos derivados de hidrocarburos.
La decisin de abrir determinadas reas al sector privado se tom con la
finalidad de incrementar la inversin y produccin en el sector petrolero.
PDVSA, utilizando nicamente su capacidad financiera, habra necesitado al
menos veinte (20) aos para llevar a cabo las exploraciones necesarias para
conocer el potencial real de los recursos gasferos y petroleros que ofrece
Venezuela. No obstante, con la participacin del capital privado, este perodo no sera mayor a diez (10) aos segn los datos del Programa de Apertura de PDVSA relativo a Asociaciones de Exploracin con terceros113.
De manera que la apertura petrolera se convirti en una necesidad. As
fue reconocido incluso por el actual viceministro de Energa y Petrleo Sr.
Bernard Mommer en los siguientes trminos: Sobre mi supuesta oposicin
a la apertura debo decir lo siguiente: Yo nunca me opuse a la apertura; al
contrario, he sido su defensor y bien temprano, antes de que se pusiera de
moda, antes del 89. Entonces ya haba llegado a la conclusin de que nosotros habamos fracasado en lo interno; que nos habamos aislado y nos estbamos quedando rezagados frente al mundo. La nica respuesta frente a
esta situacin era la apertura. La apertura siempre la consider como una
necesidad, es decir, que no tenamos otra opcin que abrirnos. La siembra
del petrleo nos sali mal; el manejo de la OPEP nos sali mal as como el
manejo del sector petrolero. Por lo tanto, la apertura era un hecho impostergable114.
112 Mendible Zurita, Alejandro, Venezuela en la dcada de 1990: Globalizacin,
violencia y medios de comunicacin, Humanitas. Portal temtico en Humanidades, n 16, 2002, pp. 149-184. www.revele.com.ve.
113 Gonzlez Porras, Enrique R., La Economa Poltica de la Nueva Ley de Hidrocarburos, 2003, p. 4. http://www.economiaindustrial.com/documentos/porras4.pdf
114 Esta afirmacin corresponde al Vice-Ministro del MEP Sr. Bernard Mommer, en
ocasin del Segundo Encuentro Internacional de Economa realizado en la se-
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Paradjicamente, el fundamento legal de la apertura petrolera se encuentra en el artculo 5 de la propia LOREICH de 1975115, que de acuerdo a
su artculo 1 haba creado en favor del Estado un frreo monopolio sobre
toda la cadena del negocio, desde la exploracin hasta la comercializacin.
Con toda propiedad puede decirse que el alcance de la LOREICH fue
desmedido, en el sentido de que el Estado absorbi desde ese momento todas las actividades comerciales e industriales que pudieran realizarse con
hidrocarburos, dejando sin ninguna oportunidad al sector privado, tanto as
que hasta se nacionaliz la empresa petrolera venezolana Mito Juan, excluyendo con ello tambin al capital privado nacional116. Surgi entonces la
discusin de la interpretacin de la Ley, puesto que su espritu inicial, constitua una limitacin para los venezolanos que no podan beneficiarse de la
ventaja comparativa de la abundancia del recurso petrolero117. No obstante y
ante la necesidad de promover la inversin privada, se argument que el
artculo 5 de la LOREICH haba previsto frmulas de participacin de particulares o de capitales privados en la realizacin de cualquiera de las activide del Banco Central de Venezuela en fecha 19 y 20 de octubre de 1998, cuyo
tema central fue Los Regimenes Fiscales en Economa Petrolera. El verdadero
golpe de PDVSA (II): Mensaje a Baduel con copia a Gastn Parra Luzardo. Hernndez Parra, Pablo.
Soberania.org-17/04/06. www.soberania.org/Articulos/articulo_2086.htm
115 El Estado ejercer las actividades sealadas en el artculo 1 de la presente Ley
directamente por el Ejecutivo Nacional o por medio de entes de su propiedad,
pudiendo celebrar los convenios operativos necesarios para la mejor realizacin
de sus fines, sin que en ningn caso estas gestiones afecten la esencia misma de
las actividades atribuidas. En casos especiales y cuando as convenga al inters
pblico, el Ejecutivo Nacional o los referidos entes podrn, en el ejercicio de
cualquiera de las sealas actividades, celebrar convenios de asociacin con entes
privados, con una participacin tal que garantice el control por parte del Estado
y con una duracin determinada. Para la celebracin de tales convenios se requerir la previa autorizacin de las Cmaras en sesin conjunta, dentro de las
condiciones que fijen, una vez que hayan sido debidamente informadas por el
Ejecutivo Nacional de todas las circunstancias pertinentes. Artculo 5 de la
LOREICH de 1975.
116 V. Venezuela, Renta Petrolera, Polticas Distribucionistas, Crisis y Posibles Salidas. G I
E V. Grupo Interdisciplinario de Estudio de Venezuela, Universidad de los Andes, Mrida, Venezuela, Marzo 1999. Carlos Domingo, Mara Eugenia Fargier,
Jess Mora, Andrs Rojas, Giorgio Tonella, Liliana Capacho, Dorotea Melcher,
Gianpaolo Orlandoni, Vicente Ramrez, Marcos Rivas.
117 Bocco, Miguel, La Apertura Petrolera, Revista Electrnica Bilinge n 6, agosto
de 1996. www.analitica.com
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dades que formaban parte de la reserva Estatal sobre la Industria de los

Hidrocarburos, sin tener que acudir a reformas legales ms complejas. De
esta manera y teniendo como fundamento el mencionado artculo 5 de la
LOREICH, se dio inicio, despus de quince (15) aos de la entrada en vigencia de esta ley orgnica, a un esquema de negocios denominado Apertura
Petrolera, a partir del cual se desarrollaron dos importantes modalidades
contractuales identificadas como los convenios operativos y los convenios de
asociacin con entes privados para la explotacin tanto de hidrocarburos
lquidos como gaseosos.
2.
Acciones contra la reserva legal de los hidrocarburos

A. Recurso de nulidad y los efectos de la jurisprudencia de la CSJ de 1991
La explotacin de los yacimientos de gas descubiertos por Lagoven a finales de los 80 en la plataforma submarina situada al norte de la pennsula
de Paria, Estado Sucre al noreste de Venezuela, requera no slo cuantiosas
inversiones sino adems superar algunas imprecisiones jurdicas derivadas
de la interpretacin del marco legal constituido por la LREIGN y la LOREICH, para poder llevar adelante la factibilidad comercial para la explotacin y exportacin al mercado de EE.UU. de gas licuado proveniente de
estas enormes reservas, proyecto que recibi por nombre Cristbal Coln.
En noviembre de 1990 Lagoven interpuso por ante la CSJ un recurso solicitando la nulidad del artculo 3 de la Ley de Hidrocarburos de 1967 y los
artculos, 2 y 5 de la LREIGN, precisamente para despejar las dudas que
un sector poltico haba sealado como impedimento para que PDVSA pudiera concretar una asociacin con Shell, Exxon y Mitsubishi para el desarrollo del mencionado proyecto, presuntamente no permitida ni por la LREIGN
ni por la LOREICH.
Cinco meses despus de interpuesto el recurso, en abril de 1991, la Corte declara la incompatibilidad de la disposicin contenida en el primer prrafo del artculo 2 de la LREIGN, en razn de que, segn dicha norma, para
que el Ejecutivo Nacional pudiera explotar el gas natural a travs de otro
ente distinto a la CVP, deba ser autorizado por ley especial118. Conforme
al anlisis del Mximo Tribunal, los artculos 5 y 6 de la LOREICH permiten
118 Lander L. Luis E., La Apertura Petrolera en Venezuela: de la nacionalizacin a
la privatizacin, Ponencia presentada en XX Congreso Internacional de LASA
Guadalajara, Mxico 17 al 19 de abril de 1997, p. 22. http://136.142158.105
/LASA97/lander2.pdf
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al Ejecutivo Nacional, a causa de la reserva integral de los hidrocarburos,

explotar estos recursos no slo directamente sino tambin a travs de entes
de su propiedad, sin sujecin a autorizacin o formalidad alguna, como lo
exiga el ya citado Art. 2 de la LREIGN. Por otra parte seal la CSJ que
la explotacin directa por el Ejecutivo Nacional, prevista en el Art. 3 de
la Ley de Hidrocarburos, no confiere al Estado en verdad exclusividad alguna, ni implica una limitacin o restriccin a los particulares para participar
en las actividades de hidrocarburos La Corte en su pronunciamiento
revoc el carcter monoplico de la LREIGN, al dejar sentado que la reserva
del gas al Estado prevista en la LREIGN tuvo como finalidad limitar los
derechos de los concesionarios sobre la explotacin de ese recurso por razones de naturaleza conservacionista y no propiamente para establecer un
monopolio exclusivo en favor del Estado sobre toda la actividad de hidrocarburos. Esa decisin dej sin efecto gran parte de los artculos de la referida
LREIGN, abriendo cauces a la participacin privada en todas las fases de la
industria del gas119.
B.
El Decreto 2.532 en la poltica de Apertura Petrolera
Mediante el decreto 2.532 publicado en la Gaceta Oficial n 36.463 el 28

de mayo de 1998 y con el propsito de dar un impulso al desarrollo de la
industria del gas, el gobierno nacional dispuso que las actividades relacionadas con la industrializacin de los gases metano y etano, as como las de
transporte, almacenamiento, distribucin y comercializacin de estos productos en el territorio nacional, podan ser ejercidas por el sector privado.
Con este decreto se busc ampliar la oferta de gas en el mercado interno120,
regulando las modalidades de participacin privada en esas actividades y
permitiendo la elaboracin de un programa de gasificacin en las principales ciudades del pas.
119 V. Sentencia de la CSJ ahora TSJ, de fecha de fecha 23 de abril de 1991, con ponencia del Dr. Jos Romn Duque Corredor, ya citada.
120 As mismo, estos instrumentos legales ofrecieron la posibilidad de consolidar la
gasificacin de ciudades como Maturn, Valencia y Barquisimeto, donde se adelantan procesos para la posible participacin de empresas privadas en el suministro de gas metano hacia los sectores residencial, comercial. PDVSA al da,
1999, p. 1.
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C.
Consolidacin de la base legal de la Apertura Petrolera
Tanto la sentencia de la CSJ como el Decreto 2.532 del Ejecutivo Nacional, en concordancia con el artculo 5 de la LOREICH, se convirtieron en el
soporte legal que el proceso de apertura necesitaba. Estas bases jurdicas se
construyeron despus de intensas negociaciones y acuerdos polticos, cuestionados por algunos sectores que incluso impugnaron por ante la extinta
CSJ la inconstitucionalidad e ilegalidad del Acuerdo del Congreso de la Repblica que autoriz fundamentado en esa base legal- la celebracin de los
convenios de asociacin para la exploracin a riesgo de nuevas reas y la
produccin de hidrocarburos bajo el esquema de ganancias compartidas121.
A pesar del respaldo mayoritario que finalmente alcanz tanto el Ejecutivo
Nacional como PDVSA en favor de los proyectos de la apertura, cada vez se
hizo ms evidente la necesidad de contar con una Ley que ofreciera mayor
claridad y transparencia a todo el proceso, dotndolo de un marco jurdico
capaz de regular eficientemente todas y cada una de las complejas actividades que conforman la cadena desde la exploracin hasta la comercializacin
de hidrocarburos.
3.
Contratos utilizados en la poltica de apertura petrolera
Como hemos dicho la promulgacin de la Ley de Nacionalizacin de la

Industria de los Hidrocarburos en Venezuela, neg a los particulares la
posibilidad de participacin debido a la prohibicin de otorgarse nuevas
concesiones y a la reserva legal sobre toda la cadena de explotacin y comercializacin de hidrocarburos. Sin embargo en el marco del artculo 5 de la
referida ley, dicha limitacin no fue totalmente excluyente al permitirse la
participacin del sector privado en la industria de manera excepcional, me-
121 El 17 de agosto de 1999, con ponencia de la Magistrada Dra. Sosa Gmez, y el

voto disidente de la Magistrada Dra. Hildegard Rondn De Sans, la Corte Suprema de Justicia en Pleno (ahora TSJ) declar sin lugar el recurso de nulidad
por inconstitucionalidad e ilegalidad de las clusulas primera, segunda, cuarta,
sexta, dcima, decimosptima y vigsima primera del Artculo 2 del Acuerdo
del Congreso de la Repblica aprobado en fecha 4 de julio de 1995, publicado en
la Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela n 35.754, de fecha 17 de julio de
1995, que autoriz la celebracin de los convenios de asociacin para la exploracin a riesgo de nuevas reas y la produccin de hidrocarburos bajo el esquema
de ganancias compartidas. http://www.tsj.gov.ve/jurisprudencia/CP/cp17081
999-812-829.htm
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diante las dos modalidades contractuales anteriormente mencionadas: los

convenios operativos y los convenios de asociacin122.
A. Convenios operativos
Los Convenios Operativos fueron contratos previstos en el artculo 5
de la LOREICH (derogada) para que el Estado, bien a travs del Ejecutivo
Nacional o de entes de su propiedad, ejerciera las actividades de exploracin
del territorio nacional en busca de petrleo, asfalto y dems hidrocarburos,
explotacin de yacimientos, manufactura o refinacin, transporte por vas
especiales y almacenamiento, comercio interior y exterior de las sustancias
explotadas y refinadas, y las obras que su manejo requiera, previstas en el
artculo 1 de la LOREICH123, con la exclusiva condicin de que en ningn
caso afectasen la esencia misma de las actividades atribuidas conforme a la
mencionada ley orgnica.
A travs de estos convenios, empresas privadas invirtieron recursos financieros y ejecutaron un conjunto de actividades asignadas por PDVSA.
Esta modalidad contractual comenz a ponerse en prctica a partir de 1992
con el Programa de Reactivacin de Campos Petroleros (PRCP), que consisti en licitar entre inversionistas privados, campos abandonados por baja
rentabilidad124. Comercialmente estos convenios se han justificado en la
explotacin de yacimientos, que debido a sus caractersticas y volmenes de
crudos (impurezas o alta densidad), requeran un tratamiento especial125.
Tambin previeron estos contratos que las empresas contratistas realizaran inversiones de acondicionamiento de yacimientos, construccin de infraestructuras y reactivacin de pozos, con el compromiso de entregar la
produccin resultante a PDVSA para su posterior manejo y comercializa-
122 Brewer-Caras, Allan R., La desnacionalizacin de la industria petrolera y las tcnicas

de regulacin e intervencin en la industria minera, Ob. cit., p. 12
123 Las actividades a las que se refiere el artculo 1 de la LOREICH son: exploracin
del territorio nacional en busca de petrleo, asfalto y dems hidrocarburos; explotacin de yacimientos, manufactura o refinacin, transporte por vas especiales y almacenamiento; comercio interior y exterior de las sustancias explotadas y
refinadas, y a las obras que su manejo requiera.
124 V. Convenios Operativos. www.pdvsa.com/portal/faces/public/exo/iframe
125 Arrieta Erwin en ABN 08/06/2005. Agencia Bolivariana de Noticias. Caracas,
Distrito Capital. http://www.abn.info.ve/go_news5.php?articulo=9747
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cin126. Contractualmente se establecieron que PDVSA reembolsara a los

contratistas una cantidad de dinero por barril producido, incluyendo costos
y gastos, amortizacin del capital y una ganancia razonable, y los contratistas se obligaron a cancelar al Estado el impuesto sobre la renta correspondiente al 34% normal para actividades industriales y PDVSA a pagar la regala127.
Desde el inicio en 1992 hasta 1997 se firmaron en tres rondas treinta y
seis (36) convenios operativos por un perodo de 20 aos128 con un total de
53 empresas de 14 pases129, correspondiendo; cinco a doce empresas nacionales, entre ellas; Inelectra, Arco Polar Uno, Cosa, Cartera de inversiones,
Phoenix, Pivensa y Mantesa, tres gestionados por las universidades nacionales; Central de Venezuela (UCV); la del Zulia (LUZ) y la de Oriente (UDO)
130 y los restantes a empresas transnacionales131, provenientes de pases como: Estados Unidos, Canad, Holanda, Inglaterra, Alemania, China, Noruega, Espaa, Arabia Saudita y Argentina. La inversin en los convenios operativos alcanz 26 millardos de dlares, su actividad exploratoria contribuy
a elevar las reservas probadas de la Nacin en 5,5 millardos de barriles,
creando 48.000 puestos de trabajo directos132, con una exitosa recuperacin
126 Giusti, Luis, Resumen de la gestin de Pdvsa en el quinquenio 19941998,

Soberana.info-15/05/03. www.soberania.org
127 Domingo Carlos, Fargier Mara Fargier, Mora Jess Mora, Rojas Andrs y Tonella Giorgio. La apertura petrolera en Venezuela dentro del capitalismo rentstico, Facultad de Ciencias Econmicas y Sociales, Facultad de Ingeniera Forestal, Universidad de los Andes, 1997, pp. 4-6. ttp://iies.faces.ula.ve/Revista/ Articulos/Revista_15/Pdf/Rev15Domingo.pdf.
128 V. Informe del Comisario, PDVSA 2000, Ministerio de Energa y Petrleo, Fondo
Editorial Daro Ramrez, p. 29.
129 Informe de Pdvsa al Ministerio de Planificacin y Desarrollo Sector petrolero.
Principales programas y proyectos ao 2000. www.dinero.com.ve
130 La empresa estatal dio a conocer al pas la decisin de adjudicar tres campos
petroleros a las universidades nacionales; UCV, LUZ y UDO. Los convenios de
servicio fueron suscritos a principios de 1999. Gastn Parra Luzardo. Anlisis
de la actividad petrolera en el lapso 1994-1998, Abril 1999. www.soberania.info
131 V. Eddie Ramrez, Convenios Operativos son cortinas de humo, ocultan el
fracaso de una gestin, Xiomara Reyes Milln. www.cadenaglobal.com
132 Surez-Nez, Jos, Ejecutivo est listo para firmar contratos de nuevas empresas mixtas, Economa, 14 de diciembre de 2005, El Nacional, www.elnacional.com/
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de yacimientos maduros133, la cual se ubic a finales de 2005 en 482.000

MBD134.
Es importante mencionar que PDVSA, la Universidad Central de Venezuela (UCV), la Universidad de Oriente (UDO) y La Universidad del Zulia
(LUZ), se unieron en la conformacin de tres Empresas Mixtas, jurdicamente filiales de PDVSA, PetroUCV S.A, PetroUDO S.A. y OleoLUZ S.A., siendo
PDVSA duea mayoritaria del 51% de las acciones, y las universidades del
49% restante, respectivamente. Entre ellas existen convenios que comenzaron a operar a partir de 2002, tales como: campo Socororo en el Estado Anzotegui (PetroUCV); Jobo en el estado Monagas (PetroUDO), y Mara Este
en el estado Zulia (OleoLUZ), a fin de convertirlos en espacios potencialmente rentables desde la perspectiva empresarial y aptos para la innovacin
e investigacin acadmica en las reas de Geociencias e Ingeniera de Petrleo135.
Esta modalidad de contratos ha sido sin embargo objeto de fuertes crticas. Se ha dicho por ejemplo, que los supuestos campos marginales de alto
riesgo, otorgados durante las tres rondas de negociaciones, nunca constituyeron tal riesgo para las empresas transnacionales, pues de antemano se
saba que all haban reservas probadas136.
B.
Convenios de Asociacin
Los Convenios de Asociacin son contratos que permitieron al Estado

asociarse con particulares para realizar las actividades reservadas y bajo un
marco legal excepcional de participacin del sector privado a travs de em133 Grisanti, Luis Xavier, Auge, cada y reactivacin de la inversin petrolera,
Mircoles, 13 de octubre de 2004. www.analitica.com
134 En estos momentos, la produccin petrolera de Venezuela es de 3 millones 315
mil 300 BD, asever este martes el vicepresidente de Exploracin y Produccin
de PDVSA, Luis Vierma. Dijo que la produccin propia alcanza 2,2 millones de
BD. Aclar que lo contabilizado por la OPEP para Venezuela es la gestin propia ms la produccin que se maneja con los convenios operativos, o sea 2,6 millones de BD. Seal que esa organizacin no contabiliza las cifras de los crudos
sintticos o mejorados, provenientes de las asociaciones estratgicas de la Faja
Petrolfera del Orinoco, la cual alcanz los 633 mil BD. Pdvsa produce ms de 3
millones de BD de crudo. ABN 07/06/2005. Caracas. www.abn.info.ve
135 PDVSA. PDVSA y universidades del pas lanzan portal Unipetrleo en la web.
Viernes, 13 de septiembre de 2002. www.analitica.com
136 Quiroz, Rafael, Giusti vuelve a mentir, El Nacional, 1 de Julio de 2002, www.
angelfire.com
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presas mixtas sometidas al control estatal137. Dichos convenios deban cumplir de acuerdo al artculo 5 de la LOREICH las siguientes condiciones:
1.
Ser un proyecto de inters pblico
2.
Tener una duracin limitada
3.
Participacin del Estado que garantice el control de la Asociacin
4.
Aprobacin del Congreso Nacional ahora Asamblea Nacional
Aunque Venezuela es uno de los pases con mayores reservas de hidrocarburos del mundo (lquidos y gaseosos), como ya lo hemos sealado, la
composicin y disponibilidad de las mismas no es del todo favorable. Por
ejemplo la mayora de esas reservas son de crudos de baja calidad (pesados
y extrapesados). Igualmente, es desfavorable el hecho de que estamos produciendo mucho de lo que menos tenemos (crudos livianos) y poco de lo
que ms tenemos (crudos pesados), lo que nos enfrenta a un rpido agotamiento de los crudos de mayor calidad y menor costo138. En este contexto, se
cuenta con enormes reservas de gas libre139 prcticamente sin explotar. Por
esto, Venezuela a travs de PDVSA asume la apertura para impulsar tanto
de exploracin como la explotacin de las riquezas de gas natural costa afuera, aumentar y explotar crudos de mayor calidad y el aprovechamiento de
las cuantiosas reservas de hidrocarburos no convencionales de la Faja Petrolfera del Orinoco, tomando en consideracin que los crudos pesados y bitmenes de la faja no pueden ser procesados en refineras convencionales,
sino que por el contrario, para su colocacin en los mercados, requieren ser
convertidos en crudos sintticos, ms similares a los convencionales, lo cual
se ha previsto realizar a travs de una operacin de mejoramiento en Venezuela, antes de ser exportados para su posterior conversin en productos
finales mediante un proceso de refinacin140.
137 V. Boscn de Ruesta, La actividad petrolera y la nueva ley Orgnica de Hidrocarburos,

Funeda, Caracas, 2002, pp. 127 y ss.
138 V. Zanoni, Jos R., La Apertura Petrolera, www.faces.ucv.ve
139 Gas. PDVSA. www.pdvsa.com
140 Con este objetivo, se han promocionado asociaciones verticalmente integradas
que exploren, desarrollen, produzcan, traten y mezclen los crudos en el campo
de produccin, los cuales sern transportados mediante oleoductos al Complejo
Industrial de Jos, situado al norte del estado Anzotegui, donde se procesan en
plantas de mejoramiento, desde donde se exportan una vez recuperado el diluente, que ser devuelto para su reutilizacin en los campos de produccin. V.
Informe del Comisario de PDVSA 2000, Ob. cit., p. 32.
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a.
Asociacin para la explotacin de gas libre Proyecto Cristbal Coln
La primera de las asociaciones fue aprobada por el Congreso de la Repblica el 10 de agosto de 1993, concebida para la explotacin de gas libre
denominada, Proyecto Cristbal Coln, dando lugar el 17 de abril de 1994
a la formacin de la empresa mixta Sucre-Gas, S.A, con la participacin de
Lagoven 33%; Shell 30%; Exxon 29% y Mitsubishi 8%, respectivamente. El
proyecto tena como objetivo central la explotacin y produccin del gas
natural, su procesamiento en un complejo de licuefaccin, el transporte martimo en barcos especializados y su entrada a los mercados a travs de terminales de recepcin y regasificacin. Este proyecto despus de enfrentar
una serie de dificultades fue temporalmente suspendido, pues las condiciones en el mercado internacional del gas natural licuado no lo hacan econmicamente rentable141. Ahora aparece reactivado con el nombre de Mariscal
Sucre142 y deber regirse, conjuntamente con la explotacin de la Plataforma
Deltana, ubicada en la Plataforma Atlntica limtrofe con Trinidad y Tobago143 y el Proyecto General Rafael Urdaneta, en el Golfo de Venezuela144, por
la Ley Orgnica de Hidrocarburos Gaseosos.
b.
Asociacin para el mejoramiento de crudos extra-pesados

a. Objeto principal y lineamientos generales
El objeto principal de este tipo de asociaciones es la produccin, transporte y mejoramiento de crudos extrapesados a ser producidos en la Faja
Petrolfera del Orinoco, as como la comercializacin del crudo mejorado y otros
productos que se generen durante el proceso de produccin y mejoramiento de
dichos crudos145.
141 Moreno, Jos Ignacio, Estado actual de la aplicacin de la poltica de apertura
petrolera. Asociaciones Estratgicas Establecidas, en I Jornadas de Derecho de
Oriente. La Apertura Petrolera, p. 60.
142 Extractos del discurso ofrecido por el Ciudadano Presidente de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, Hugo Chvez Fras, con motivo de la presentacin de
los Planes Estratgicos de Petrleos de Venezuela (PDVSA). Caracas, Hotel Caracas Hilton, 18 de agosto de 2005. www.pdvsa.com
143 PDVSA iniciar exploracin costa afuera. A unos 200 kilmetros del Municipio
Pedernales de Delta Amacuro. Viernes, 23 de noviembre de 2001. http://www.
analitica.com/va/economia/tips/5460102.asp
144 29 Empresas Adquieren Paquete de Datos del Proyecto Rafael Urdaneta, Caracas, 22 de Abril de 2005 (Prensa Pdvsa). www.mre.gov.ve
145 CAPCE-Proyecto Hamaca, artculo 1.
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Para el cumplimiento de ese objetivo, PDVSA y empresas privadas

transnacionales han celebrado estos convenios, constituidos como Partes
donde cada una acta directamente o a travs de una filial de la cual sean
propietarios exclusivos, para explotar las reservas de crudo extrapesado en
el rea Especificada (AE) situada en la Faja del Orinoco en el Estado Anzotegui, previamente determinada por el Ministerio de Energa y Minas.
Las asociaciones se crean para el diseo, construccin y operacin, tanto
dentro como fuera del AE, de las instalaciones que sean necesarias o convenientes para producir y mejorar el crudo extrapesado, incluyendo los oleoductos, poliductos y terminales para transportar el crudo extrapesado y el
diluente y para comercializar el crudo mejorado, as como tambin aquellas
instalaciones, incluyendo oleoductos y gasoductos para transportar, exportar
o de otra manera disponer tanto del gas asociado con el crudo obtenido en el
AE como de otros productos obtenidos en el mejoramiento del crudo146.
Las Partes, antes de iniciar las actividades objeto de la asociacin, deben
crear una sociedad annima denominada Entidad de Gerencia (EG) con la
finalidad de dirigir, coordinar y supervisar las actividades que deba realizar
la asociacin. PDVSA tiene en dicha entidad acciones privilegiadas clase A
que sern siempre propiedad de otra Entidad que directa o indirectamente
est controlada por el Estado Venezolano y que realice actividades reservadas conforme a la mencionada LOREICH. La representacin de las partes en
la EG est atada a la proporcin de la participacin en la asociacin147.
Para la toma decisiones, este tipo de convenios ha previsto 3 categoras,
como se indica a continuacin:
1. decisiones por unanimidad
2. decisiones por mayora calificada, incluyendo el voto favorable de
PDVSA.
3. decisiones por mayora simple o por proporciones o mecanismos
que las partes acuerden. Estas decisiones son las relacionadas con el manejo
diario de la asociacin.
El Convenio de Asociacin adems, debe especificar cules decisiones
requerirn aprobacin unnime de las Partes y cules debern tomarse por
mayora calificada que incluya a PDVSA. En estas categoras estn involucradas decisiones que tienen carcter fundamental y de particular significado para el cumplimiento de las actividades que tienen que ver con el objeto
146 Idem, artculo 2.
147 Idem, artculo 2b, Clusula Sexta.
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principal de la asociacin, que en todo caso no podrn ser adoptadas sin el

voto afirmativo de PDVSA148.
Por otra parte PDVSA tiene el derecho de nombrar y remover al Presidente de la EG y de cualquier otra entidad creada para llevar a cabo el Proyecto,
as como a su suplente. Esta facultad tiene especial importancia, ya que la presencia del Presidente o de su suplente ser indispensable para que cualquier
decisin de la Junta Directiva o del rgano decisorio de la Entidad sea vlida149.
Los convenios establecen la distincin entre Produccin de Desarrollo
de Crudo Extra-pesado (PDCEp) y Produccin Comercial de Crudo Mejorado (PCCm), derivadas de las estrategias fijadas para la financiacin y la obtencin de utilidad del negocio. En este sentido se entiende por PDCEp,
aquella produccin que tiene por objeto suministrar fondos para las fases
subsiguientes del proyecto, donde el manejo comercial lo hace PDVSA una
vez que adquiera el producto de la asociacin, para posteriormente comercializarlo en los mercados internacionales, slo o como una mezcla con otros
hidrocarburos apropiados para su transporte y manejo, a precio de mercado, y
en los trminos y condiciones especificados en el Convenio de Asociacin150.
Asimismo se entiende por PCCm, aquella parte de la produccin de
crudo extrapesado ya mejorado, destinada a la comercializacin en los mercados internacionales en las mejores condiciones que puedan obtenerse en
los mismos, sin otro fin que la obtencin de beneficios para las partes. En
este caso, cada parte tiene el derecho de ofertar para adquirir la porcin de la
produccin comercial de la(s) otra(s) a travs de un mecanismo que permita
el logro de los mejores ingresos provenientes de la venta de esa produccin.
Esto no deber entenderse como una restriccin a la colocacin de todo o
parte de la produccin comercial en el territorio nacional, en la medida en
que no represente un perjuicio a los intereses de las Partes. No obstante la
comercializacin estar sujeta a un plan y a unas normas de fiscalizacin y
control que aseguren su ejecucin en los trminos ms favorables posibles
para PDVSA y los Participantes. En cuanto al gas asociado con el petrleo
extrapesado y de otros productos que se obtengan en el proceso de mejoramiento de ese petrleo, las Partes establecern un plan para el uso, venta u
otra forma de disposicin, por parte de la Asociacin151.
148 Idem, artculo 2B, Clusula Sexta.

149 Idem, artculo 2B, Clusula Sptima.
150 Idem, artculo 2C, Clusula Dcima.
151 Idem, Clusula Dcima Primera.
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En relacin a los recortes de produccin, que por virtud de los compromisos internacionales que tenga establecido la Repblica deba exigrsele a la
Asociacin, estos no debern exceder el porcentaje de reduccin aplicable a
la industria petrolera nacional como un todo. Ese porcentaje ser calculado
con base a la capacidad disponible de produccin. Las Partes tomarn acciones que permitan a la Asociacin producir el volumen acumulado que dej
de producir debido a la reduccin impuesta. Estas acciones pueden incluir,
tomando en consideracin las condiciones de mercado, acelerar la produccin o extender el tiempo de duracin del Convenio de Asociacin, o ambas,
siempre y cuando con dicha extensin el trmino del Convenio de Asociacin no venza con posterioridad a cuarenta y cinco (45) aos despus de su
firma152.
Al vencimiento o terminacin del Convenio de Asociacin cada participante transferir a PDVSA, libre de todo gravamen y pasivo, salvo aquellos
gravmenes y pasivos aceptados por PDVSA, la totalidad de su participacin en los activos del Proyecto. Salvo algunas excepciones, de acuerdo a lo
dispuesto en las Condiciones Cuarta153 y Vigsima Primera154, dicha transferencia ser libre de todo costo para PDVSA. Una vez terminado el Convenio
de Asociacin, se dividirn los costos de abandono y cada Parte seguir
siendo responsable o podr hacer un pago por su cuota parte de las obligaciones ambientales y otras responsabilidades con respecto a las actividades
152 Idem, Dcima Tercera.

153 En caso de alguno de los participantes, una vez finalizada la Fase I del proyecto,
decida no continuar con la Fase II, deber ceder sin costo a PDVSA la totalidad
de su participacin en la Asociacin. Si cualquiera de los participantes decide
proseguir con la Fase II y PDVSA decide no continuar, en este caso es PDVSA la
que deber rembolsar a cada uno de los participantes que hubieren notificado su
decisin de seguir adelante con el proyecto, los costos incurridos en el mismo, en
los trminos y condiciones a ser establecidos en el Convenio de Asociacin,
dndose por terminada la Asociacin. Idem, artculo 2a, clusula cuarta.
154 Esta excepcin se refiere a la compensacin para el pago de daos en el caso de
que el Flujo de Caja Neto de un participante proveniente de las actividades de la
Asociacin resulte sustancial y adversamente afectado como consecuencia directa,
necesaria y demostrable de medidas discriminatorias e injustas, sin perjuicio de la
opcin para PDVSA, de acuerdo a las disposiciones del Convenio de Asociacin,
de comprar tal participacin de la parte afectada en condiciones equitativas, si el
efecto de dichas modificaciones o el pago de dichos daos resulta en un cambio de
condiciones inaceptable para Corpoven. Idem, ms detalles en la clusula Vigsima
primera.
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que ocurran antes de la terminacin del Convenio de Asociacin, en cada

caso de acuerdo con lo establecido en dicho Convenio155.
Las partes que ejecutan en su carcter de miembros de la Asociacin y
las Entidades creadas a tales fines no estarn sujetas al pago de los impuestos municipales (Patente de Industria y Comercio) ni estadales. Asimismo,
de conformidad con lo previsto en el pargrafo nico del Art. 9 de la Ley de
Impuesto sobre la Renta de 2001, las partes y cada una de las Entidades pagarn impuesto bajo el rgimen ordinario establecido en dicha Ley para
compaas y entes asimilados a ellas, por cualquier ingreso obtenido en relacin con las actividades de la Asociacin, es decir, 34% de ISLR. Esta exencin fue aprobada por el Congreso Nacional en virtud de que la regulacin y
administracin de los hidrocarburos se encontraba -como an se encuentrabajo la competencia del Poder Nacional de conformidad con el Artculo 136
ordinales 8 y 10 de la CN de 1961 y por cuanto las actividades a ser ejecutadas por las Partes de acuerdo con el Convenio de Asociacin estaban reservadas al Estado, de conformidad con el Artculo 1 de la LOREICH156.
Las responsabilidades que puedan derivarse de la ejecucin del Convenio de Asociacin, afectar nicamente a la Parte correspondiente, incluyendo a PDVSA, pero en ningn caso impondrn obligacin alguna a la Repblica de Venezuela o restringirn el ejercicio de sus derechos soberanos,
cuyo ejercicio no dar lugar a reclamos, independientemente de la naturaleza o caracterstica del mismo, por parte de otros Estados o gobiernos extranjeros. Por otra parte y para el caso en que surja una controversia o reclamo que
en relacin con el Convenio de Asociacin y/o con las actividades del Proyecto ser resuelta en forma final y definitiva por arbitraje de conformidad con las
Reglas de Conciliacin y Arbitraje de la Cmara Internacional de Comercio, el
cual se llevar a cabo en la ciudad de Nueva York o en otro lugar que pudiera
ser acordado por las Partes, teniendo en cuenta prioritariamente que el Convenio de Asociacin se regir e interpretar de acuerdo con las leyes de la
Repblica de Venezuela157.
La Asociacin utilizar al mximo la mano de obra, bienes de capital y
servicios producidos en la zona donde la asociacin realice sus actividades o
podrn ser prestados por empresas venezolanas, incluyendo, entre otros,
servicios tcnicos, de ingeniera y de consultora necesarios en el desarrollo y
operacin del Proyecto, o de otra forma relacionados con el Proyecto. Esta
155 Idem, Clusula Dcimacuarta.
156 Idem, Clusula Dcimaquinta.
157 Idem, Dcimanovena.
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posibilidad estar sujeta sin embargo, a la disponibilidad, competitividad en

materia de precio, calidad y tiempo de entrega o cumplimiento. Para asegurar la efectiva transferencia de tecnologa y la ejecucin de las actividades
del Proyecto en forma eficiente, las partes asistirn a la Asociacin en las
actividades del Proyecto y en el adiestramiento del personal local en las
especialidades necesarias158.
b. Asociaciones para el mejoramiento de crudos (operativas)
Seguidamente en un cuadro esquemtico, mostraremos las asociaciones
que para el mejoramiento de crudos extrapesados de la Faja petrolfera del
Orinoco, han sido aprobados y que se encuentran operativas hasta la fecha:
Proyectos de mejoramiento de crudo extrapesado
de la Faja del Orinoco
Asociacin
Aprobacin
Acciones
Costo
Petrozuata
Congreso Nacional
PDVSA: 49,9%
3.000
1993
CONOCO: 50,1%
(MMUS$)
Sincor
Congreso Nacional
PDVSA: 38%
4.200
1993
Totalfinaelf: 47%
(MMUS$)
Congreso Nacional
PDVSA: 30%
3.400
1997
Philips: 40%
(MMUS$)
Congreso Nacional
PDVSA: 41,67%
2.000
1997
Exxon-Mobil: 41,67%
(MMUS$)
Statoil: 15%
Hamaca
Texaco: 30%
Cerro Negro
Veba Oel: 16,67%
158 Idem, artculo 2e. vigsimatercera
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c.
Convenios de Asociacin para la Exploracin a Riesgo y la Produccin de Hidrocarburos bajo el Esquema de Ganancias Compartidas
(AERPHGC)
a. Consideraciones generales
El 15 de septiembre de 1994, el Directorio de PDVSA aprob la seleccin

de diez reas para el programa de exploracin y produccin de crudos livianos y medianos con terceros, denominados Convenios de Asociacin para la
Exploracin a Riesgo y la Produccin de Hidrocarburos bajo el Esquema de
Ganancias Compartidas (AERPHGC), tambin basada en el articulo 5 de la
LOREICH.
En este tipo de convenios el MEM y PDVSA mediante licitacin seleccionan las empresas internacionales que ofrezcan al Estado la mayor participacin en las ganancias, las cuales asumen el riesgo asociado a la actividad
exploratoria en reas nuevas y, en caso de que haya un descubrimiento comercial, permiten la participacin de PDVSA, a travs de la filial Corporacin Venezolana del Petrleo (CVP), hasta un 35 por ciento de la sociedad
que se forme para desarrollar los campos y comercializar los hidrocarburos159. El consorcio tributa el impuesto establecido de explotacin, es decir la
tasa de 67,7 por ciento como ISLR, adems de una participacin adicional en
las ganancias (PEG), ofrecida para cada caso por el contratista durante el
proceso licitatorio. Al final del contrato, 35 aos, el ente estatal retiene la
propiedad de los activos a un costo nominal. En caso de un descubrimiento,
Venezuela recibira una participacin en los beneficios estimada entre un 75
y un 90% dependiendo del rea; derivada de la regala, el impuesto sobre la
renta, del factor Participacin del Estado en las Ganancias PEG y el derecho a participar como socio en el eventual desarrollo160.
El 4 de julio de 1995 el Congreso Nacional, mediante acuerdo autoriz
la celebracin de estos Convenios de AERPHGC estableciendo las condicio-
159 V. Giusti L., Luis E., Resumen de la gestin de PDVSA en el quinquenio 1994
1998, 15/05/03. www.soberania.org/Articulos/articulo_281. htm
160 V. Giusti Lpez, Luis E., Prlogo del libro del Dr. Brewer-Caras, Allan R.
(Compilador) El Caso de La Apertura Petrolera, (Documentos del juicio de nulidad
contra la autorizacin parlamentaria para los convenios de asociacin petrolera
1996-1999). Caracas, 2001. www.brewercarias.com
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nes para tales convenios. Ocho de estas reas fueron exitosamente asignadas161 en subasta pblica a empresas internacionales162.
b. Lineamientos principales
De manera resumida indicaremos las condiciones ms importantes contenidas en este tipo de asociaciones, teniendo en cuenta que algunas de ellas
se explicarn ampliamente en el captulo correspondiente a la legalidad o
ilegalidad de la Apertura Petrolera. En este sentido los convenios establecen:
Determinacin por parte del MEP como rgano rector de la poltica
petrolera- de las reas geogrficas en favor de la empresa filial contratante
que realizar las actividades objeto del convenio163.
Firma del convenio de Asociacin (una vez cumplido el proceso licitatorio para la seleccin de la empresa inversionista), entre la filial de
PDVSA y la empresa seleccionada164.
Constitucin de un comit de control presidido por un representante de la filial con doble voto para resolver los casos de empate en la toma de
decisiones165.
Constitucin de una empresa mixta, en la cual PDVSA poseer el
35% del capital social y los inversionistas el 65%. Las acciones de la filial
sern preferidas, es decir, tendrn una serie de prerrogativas en la toma de
decisiones. La empresa mixta podr operar por s misma o hacer realizar por
terceros las operaciones requeridas para cumplir el objetivo del convenio166.
161 Comenzando 1996, se licitaron diez reas geogrficas especficas, que comprenden la mxima extensin de tierra venezolana licitada para exploracinproduccin de crudos convencionales despus de la Segunda Guerra Mundial
(cerca de 18 mil kms2). Se adjudicaron ocho reas entre 14 empresas, integradas
algunas en consorcios. De las 14, una nacional. Mora, Jess, Redefinicin de la
industria petrolera latinoamericana en el entorno de la globalizacin: el caso de
la industria petrolera venezolana, http://iies.faces.ula.ve
162 El 19 de junio de 1996 el Congreso de la Repblica de Venezuela dict un
acuerdo mediante el cual autoriz la celebracin de ocho convenios de asociacin para la exploracin a riesgo de nuevas reas y la produccin de hidrocarburos bajo el esquema de ganancias compartidas entre la Corporacin Venezolana del Petrleo, S.A. (CVP), filial de PDVSA y ocho consorcios. Los contratos
de la Apertura Petrolera, Mora, Jess. http://iies.faces.ula.ve
163 V. CAEGC. Marco de condiciones. Clusula Primera
164 Idem. Clusulas Segunda y Tercera
165 Idem. Clusula Cuarta
166 Idem, Clusula Quinta
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La comercializacin de la produccin se realizar a precios de exportacin y en las mejores condiciones obtenibles en el mercado, tanto por parte
de los inversionistas como por PDVSA, en proporcin a la participacin en
el consorcio167.
PDVSA recibir una cuota parte de los beneficios resultantes de la
venta o mercadeo de la produccin, despus de deducir de los ingresos brutos los costos operativos (excluidos los costos financieros), la depreciacin y
los impuestos respecto de dicha produccin168.
Las actividades de dicha asociacin quedan exentas del pago de impuestos municipales y estadales169.
La duracin del convenio ser de 3 a 5 aos para la exploracin y
podr ser extendido por 2 a 4 aos ms, y de 20 aos, prorrogable slo hasta
39 aos, en lo relativo a la operacin comercial, a partir de la aprobacin del
plan de desarrollo170.
En cualquier caso de terminacin del Convenio, los bienes, derechos
y acciones propiedad del inversionista, adquiridos con destino al cumplimiento del Convenio, debern ser debidamente conservados y entregados
en propiedad, libres de todo gravamen, a PDVSA o a la Filial Designada. Si
la terminacin del Convenio ocurre por el vencimiento de su plazo, la transferencia se producir sin pago alguno171.
El Convenio establece condiciones para maximizar el uso de mano
de obra nacional y de servicios prestados por empresas venezolanas. En ese
sentido en caso de existir oferta nacional comparable a ofertas internacionales en costo, calidad y tiempo de entrega, se dar preferencia a la oferta nacional172.
El Convenio se regir e interpretar de conformidad con las leyes de
la Repblica de Venezuela. Las materias competencia del Comit de Control,
no estarn sujetas a arbitraje. El modo de resolver controversias en materias
que no sean de la competencia del Comit de Control y que no puedan dirimirse por acuerdo entre las partes, ser el arbitraje, el cual se realizar segn
167 Idem, Clusula Octava

168 Idem, Clusula Novena
169 Idem, Clusula Dcima
170 Idem, Clusula Dcimaprimera
171 Idem, Clusula Dcimatercera
172 Idem, Clusula Dcimacuarta
68
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las reglas de procedimiento de la Cmara Internacional de Comercio, vigentes al momento de la firma del Convenio173.
El Ejecutivo Nacional podr establecer un rgimen que permita ajustar el impuesto establecido en el artculo 41 de la Ley de Hidrocarburos174,
cuando se le demuestre, en cualquier momento, que no es posible alcanzar
los mrgenes mnimos de rentabilidad para la explotacin comercial de una
o ms reas de desarrollo durante la ejecucin del Convenio. A tales efectos,
la Filial realizar las correspondientes comprobaciones de costos de produccin por ante el MEM175.
c.
Convenios de Asociacin tipo AERPHGC (operativas)
Hasta la fecha han sido ocho (8) las asociaciones aprobadas para la Exploracin a Riesgo de Nuevas reas y la Produccin de Hidrocarburos bajo
el Esquema de Ganancias Compartidas, las cuales estn operativas, las cuales se indican a continuacin:
Convenios de Asociacin para la Exploracin a Riesgo
de Nuevas reas y la Produccin de Hidrocarburos
bajo el Esquema de Ganancias Compartidas
Consorcio
Ganador
Oferta
PEG
Tamao
(Km2)
Mobil, Vebal Oel, Nippon
50%
1.742
rea
La Ceiba
Golfo de Paria Oeste
Conoco
50%
1.134
Elf Aquitaine, Conoco
50%
1.898
Enro, Inelectra
29%
1.080
Guarapiche
BP, Amoco, Maxus
50%
1.960
San Carlos
Prez Companc
40%
1.171
Amoco
50%
2.046
LL & E, Norcen, Benton
41%
2.138
Guanare
Golfo de Paria Este
Punta Pescador
Delta Centro
173 Idem, Clusula Decimasptima

174 Esta clusula remite a la Ley de Hidrocarburos de 1943 vigente para la fecha de la
firma del Convenio, en cuanto al establecimiento y fijacin de las Regalas.
175 Idem, Clusula Vigsimaprimera
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C.
Apertura del mercado interno de productos derivados de hidrocarburos
Las razones que haban servido de fundamento para establecer en 1973

la reserva del mercado nacional de los productos derivados de hidrocarburos en favor del Estado eran sencillamente insostenibles a mediados de los
aos 90: como negocio no generaba utilidad alguna y como servicio a los
usuarios era an peor, dada las psimas condiciones en que se encontraban
las estaciones de servicio (E/S). De hecho la situacin econmica nacional
que mantuvo una aparente estabilidad gracias a los cuantiosos recursos provenientes del petrleo obtenidos por los altos precios en la dcada del 70,
haba colapsado a partir del ao 1986176, con lo cual era imposible seguir
ocultando la crisis financiera. El debate giraba entre aumentar o no los precios de los combustibles para sincerar su verdadero valor comercial y obtener alguna utilidad econmica177 la cual era responsabilidad exclusiva de
PDVSA y sus filiales, imponindose la tesis de que Venezuela deba disfrutar de productos baratos en razn de sus enormes reservas de hidrocarburos. Poco tiempo despus este esquema fracas. El cierre de ms de mil estaciones de servicios y el estado crtico en cuanto a imagen, seguridad, salubridad y servicios debido a los prricos mrgenes comerciales que reciban
sus propietarios o concesionarios, caracterizaban al mercado nacional de
finales de la dcada de los 90178.
Estas fueron algunas de las razones esgrimidas para buscar nuevas formas de conducir el negocio de los productos derivados hidrocarburos en el
176 Cordeiro, Jos Luis. Ob. cit., p. 117.
177 El precio interno de los combustibles ha sido, sobre todo en los aos recientes,
de alta volatilidad poltica. El famoso Caracazo de febrero de 1989 como se recordar, fue estimulado por un incremento en las tarifas del trasporte pblico
de pasajeros originadas por una subida sustancial de los precios de la gasolina.
El monopolio Estatal sobre el mercado interno le ha permitido al EN manejarlo
tomando en consideracin, en ocasiones de manera casi exclusiva, variables de
tipo polticas y permitiendo precios extremadamente bajos. Lander, Luis E.,
Apertura Petrolera en Venezuela: de la nacionalizacin a la privatizacin. Ob. cit., p. 35
178 Antes de la nacionalizacin de la Industria Petrolera Nacional existan en Venezuela unas 2 mil 600 E/S. Paradjicamente, para 1997 con un parque automotor
de 3 millones de automviles, slo haban mil 600. Este dficit de casi mil expendios se produjo por la descapitalizacin del empresario, cuya actividad se
ha caracterizado por recibir poco margen de utilidad, coment Domingo Negrn, presidente de TrebolGas. Para ese entonces la ganancia era de 8 bolvares
por litro. Se supone que con la apertura los mrgenes aumentarn, dijo Alejandro Caruci, presidente de Fenegas. Negocio Bomba. www.producto.com.ve
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mercado interno. Mientras PDVSA se converta en una corporacin global

con inversiones y marcas comerciales en otros pases, otras empresas transnacionales no podan tener participacin en nuestro pas179. De all que frente al fenmeno de la globalizacin y a la situacin deplorable del mercado
nacional de los hidrocarburos, se impuso la necesidad de girar en otra direccin: de una poltica intervencionista y monoplica hacia una poltica de
apertura y de libre participacin de otros sectores180.
De esta manera el mercado interno, acertadamente fue arrastrado por la
ola de la apertura181, cuyo comienzo lo marc la liberalizacin del mercado
de los lubricantes luego de la aprobacin y publicacin en la Gaceta Oficial
el 03 de enero de 1994 de la Resolucin 537 del MEM. Mediante esa resolucin las empresas filiales de PDVSA quedaron autorizadas para celebrar
contratos de suministro de bases lubricantes con empresas industrializadoras extranjeras ubicadas en el pas que hicieran uso de esos aceites bsicos
como materia prima o insumo en la manufactura de toda clase de productos
lubricantes terminados, destinados tanto al mercado nacional como de exportacin. Las referidas empresas industrializadoras podan igualmente, de
conformidad con esta resolucin, fabricar determinados productos destinados
al mercado nacional como de al exportacin.
Tres aos ms tarde y con fundamento en los artculos 2, 7, 9 y 10 de la
LREMIH, el MEM dicta el 18 de noviembre de 1997 la resolucin 438 para
permitir que otras empresas y marcas comerciales puedan participar en la
distribucin y venta de combustibles en el mercado nacional182. As, en el
179 De hecho PDVSA ha tenido fuerte presencia en los EEUU a travs de la Corporacin Citgo de capital 100% venezolano.
180 Es destacar que la necesidad de flexibilizar y abrir los mercados al capital privado no era slo una aspiracin en Venezuela, sino una realidad mundial producto de la crisis petrolera de la dcada de los 80.
181 La crisis de la deuda y la cada abrupta de los precios del petrleo de la dcada
de los ochenta trajeron para la industria petrolera internacional, entre otras consecuencias: la flexibilizacin creciente de los marcos regulatorios de sus actividades en los pases petroleros y el uso recurrente de los contratos de produccin
compartida para las actividades de exploracin-produccin. Los Contratos de
la Apertura Petrolera, Mora, Jess. http://iies.faces.ula.ve/investiga/JMora/
Lcap.pdf
182 Conforme con esa resolucin, durante el mes de febrero de 1998 fueron concedidos permisos de distribucin de combustibles a travs de estaciones de servicio a la Corporacin Trbol Gas, C.A. y a la Corporacin de Combustibles Monagas. Tambin entraron en la competencia las empresas Digasmar y Llanopetrol. De igual forma, se firm el contrato de distribucin de combustibles entre
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primer trimestre de 1998, PDVSA reactiva la filial estatal DELTAVEN para el

mercado interno y lanza por primera vez su propia marca comercial PDV.
Por su parte, los empresarios nacionales organizados se estrenan en la
batalla por la conquista de los clientes existentes, que ahora liberados del
monopolio, podan decidir su afiliacin con la empresa estatal o con otras,
nacionales o extranjeras. La disposicin clave que permiti la apertura del
mercado interno de los combustibles fue el artculo 7 de esa resolucin 438
referida al uso de las marcas, denominaciones y signos comerciales por parte
de los Distribuidores, los cuales podan ser distintos al de las Empresas Operadoras con quienes hubieren celebrado el convenio a que se refiere el artculo 3 de la LREMIH.
Dicha resolucin fue objeto de mltiples crticas, ya que estaba liberalizando el mercado nacional de los combustibles bajo el marco de la an vigente Ley de reserva del mercado interno (dictada para mantener el monopolio del Estado sobre el sector), tal como se argument para todo el proceso
de apertura. La legalidad de esa resolucin fue objetaba, hasta que finalmente el 2 de Septiembre de 1998 fue promulgada la Ley Orgnica de Apertura
del Mercado Interno de la Gasolina y otros combustibles derivados de los
Hidrocarburos para el uso de vehculos automotores (LOAMI) con el objeto
de establecer las reglas del proceso de apertura iniciado con la resolucin
438. De esta manera se dejaba abierto el mercado nacional a la libre competencia en los trminos expresados en dicha Ley y en las leyes especiales sobre la
materia, como por ejemplo la Ley para Promover y Proteger al Ejercicio de la
Libre Competencia de 1992, que a partir de esa fecha entrara en vigencia en el
mbito del mercado interno de los productos derivados de hidrocarburos.
4.
Legalidad o ilegalidad de la Apertura Petrolera
La poltica de apertura petrolera logr sin duda un importante consenso

nacional. Sin embargo, algunos sectores polticos de corte nacionalistas
minoritarios, continuaron perseverando en la tesis de la ilegalidad que finalmente los impuls a demandar por ante el mximo Tribunal de la Repblica su nulidad por inconstitucional, dando origen a lo que se ha dado en
llamar El juicio a la Apertura Petrolera.
la Shell y Petrleos de Venezuela. A esos permisos continuaron los otorgados a
las empresas transnacionales: Mobil de Venezuela, C.A., Texaco y la British Petroleum. Economa Hoy, Caracas 05-03-98. Citado por: Gastn Parra, Luzardo en
Anlisis de la actividad petrolera en el lapso 1994-1998. Soberania.info - Abril/1999.
www.soberania.info.
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A. Juicio a la Apertura Petrolera

Este procedimiento se inici el 14 de diciembre de 1995, cuando un grupo de ciudadanos venezolanos presentaron escrito contentivo de la accin
de nulidad por inconstitucionalidad de las Clusulas dcima, decimosptima, segunda y cuarta del Artculo 2 del Acuerdo del Congreso de la Repblica aprobado en fecha 4 de julio de 1995, publicado en la Gaceta Oficial de la
Repblica de Venezuela n 35.754, de fecha 17 de julio de 1995, que autoriz la
celebracin de los Convenios de Asociacin para la exploracin a riesgo de
nuevas reas y la produccin de hidrocarburos bajo el esquema de ganancias
compartidas (AERPHGC). Una accin similar, esta vez solicitando la nulidad por ilegalidad de las Clusulas primera, segunda, dcima y vigsima
primera del artculo 2 del mismo acuerdo del Congreso de la Repblica fue
incoada el 23 de enero de 1996 por ante la Sala Poltico-Administrativa, cuyo
conocimiento haba declinado esa Sala por auto del 27 de febrero de 1996.
Posteriormente en fecha 2 de julio de 1996, la CSJ acord la acumulacin de
ambas causas183.
En fecha 17 de agosto de 1999 la CSJ dict sentencia definitiva en el
Juicio a la Apertura Petrolera. Justo en esos momentos y en razn a los
acontecimientos polticos que se estaban desarrollando en el pas, los impugnantes del convenio -que atacaban precisamente la apertura se estaban
convirtiendo en los administradores directos o indirectos del proceso de
apertura petrolera, lo que condujo incluso a la aprobacin de las nuevas
Leyes Orgnicas de Hidrocarburos Gaseosos de 1999 y de Hidrocarburos de
2001, con las cuales, contradictoriamente a lo esperado, se sentaron las bases
para el inicio de la liberalizacin del mercado de los hidrocarburos, proceso
ste que otros han calificado como desnacionalizacin petrolera, caracterizada por una mayor participacin de empresas extranjeras en el negocio
petrolero nacional184.
183 Constituida la Corte en Pleno Accidental, se dict decisin publicada en fecha 2
de julio de 1996, declarndose PARCIALMENTE CON LUGAR el pedimento de
los apoderados de PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A. (PDVSA), en virtud de
lo cual, se acord la acumulacin de la causa contenida en el expediente n 812 a
la que se sigue y tramita en el expediente n 829, contentivo de la demanda de
nulidad por ilegalidad de las clusulas primera, segunda, dcima y vigsimaprimera del artculo 2 del ACUERDO DEL CONGRESO DE LA REPBLICA
aprobado en fecha 4 de julio de 1995, incoada el 23 de enero de 1996. TSJ, sentencia de la extinta CSJ, en Sala Plena Accidental. Exp. n 812-829, ya citada.
184 Brewer-Caras, Allan R. (Compilador) El Caso de La Apertura Petrolera, Ob. cit., p.
5. Caracas, 2001. www.brewercarias.com
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Aunque el llamado juicio a la Apertura Petrolera no constituy una

accin contra todo el marco normativo y las formas de la apertura, s reflej
el punto mximo de tensin entre quienes por un lado cuestionaron todo lo
que signific esa poltica de captacin de inversin extranjera185 convirtindose en los ms fervientes opositores a la misma y por el otro quienes la
defendieron. En esta postura de defensa se inscribieron tambin, aparte del
Ejecutivo Nacional y PDVSA, el empresariado nacional, debido a las extraordinarias oportunidades de inversin que se generaran, no slo en el mbito petrleo y gas, sino tambin en los subsectores de prestacin de servicios, ingeniera, construccin civil, as como en la produccin de bienes y
servicios que demandaran las regiones directamente impactadas por la
apertura, tomando en cuenta su efecto positivo en la generacin de empleo
directo e indirecto. De hecho en las fases de mayor intensidad de trabajo en
la ejecucin de los cuatro proyectos de la Faja del Orinoco se crearon 50 mil
puestos de trabajo. Estimaciones parecidas se han hecho con respecto a la
plataforma deltana donde podrn crearse cerca de 10 mil cupos y muy probablemente 5 mil empleos aguas abajo con los planes gasferos186, ahora dirigidos por los actores de aquella accin contra la poltica de apertura petrolera, cuyos argumentos jurdicos seguidamente expondremos partiendo de
los documentos contenidos en ese juicio.
B.
Argumentos contra la validez jurdica de las Asociaciones Estratgicas

a.
Asignacin de derechos genricos
Los demandantes alegaron la nulidad por ilegalidad de la Clusula

Primera del convenio, por violacin de lo dispuesto en el primer aparte del
artculo 5 de la LOREICH y el contenido del artculo 1.141 del Cdigo Civil.
La referida Clusula establece: El Ejecutivo Nacional, por rgano del Ministerio de Energa y Minas, en uso de sus atribuciones legales, determinar las
reas geogrficas descritas en el Anexo B a favor de una filial de PDVSA,
para realizar las actividades relacionadas con la exploracin y explotacin de
yacimientos de hidrocarburos, con el transporte por vas especiales, almace185 Con la apertura petrolera, el capital trasnacional pretenda expropiarle a Venezuela su principal recurso: el petrleo. La vieja PDVSA era esencialmente antinacional. Rafael Ramrez, Discurso del Ministro y Presidente de PDVSA ante la
Asamblea Nacional 25 de Mayo, 2005 www.embavenez-us.org
186 V. Grisanti, Luis Xavier, Presidente de la Asociacin Venezolana de Hidrocarburos (Avhi), La Regin/Entrevista. Sbado 8 de Octubre de 2005 Petroleras estiman invertir ms de $ 30 millardos. www.eltiempo.com. ve
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namiento y comercializacin de la produccin obtenida en las reas, y con

las obras que su manejo requiera, todo de conformidad con lo dispuesto en
la LOREICH.
Para los recurrentes tal y como fue aprobada dicha Clusula, se trat de
asignar derechos genricos para realizar la ms amplia gama de actividades
que comprende exploracin, explotacin, transporte, almacenamiento y
comercializacin de hidrocarburos, esto es, crudos medianos, livianos, pesados, extrapesados, gas natural asociado o libre, en reas indeterminadas,
toda vez que el acuerdo publicado en la Gaceta Oficial N 35.754 de fecha 17
de Julio de 1995, si bien menciona un 'Anexo B, no lo incorpora como parte constitutiva del mismo. Lo anterior, en criterio de los demandantes, colide
con el artculo 5, primer aparte de la LOREICH, por cuanto este slo habilita
a realizar tales actividades en casos especiales, tratndose el presente de
uno muy general, plural e indeterminado.
Por otra parte argumentaron que ese carcter general de los convenios
suscritos, sera violatorio del artculo 1.141 del Cdigo Civil, que establece
como un requisito esencial a la existencia de los contratos la definicin del
objeto, que en este caso resulta indeterminado e indeterminable, al no aparecer publicadas y determinadas las reas en las cuales se iran a realizar las
actividades autorizadas, la definicin del objeto de los convenios es de imposible realizacin187.
187 La defensa de PDVSA seal... conjugando los textos a los cuales remite la
Clusula Primera del artculo 2 del Acuerdo del Congreso, con el propio Texto
de esta misma Clusula, y con la motivacin que aparece en el Considerando
Quinto del mismo Acuerdo, y teniendo presente el fundamento material que
tuvo en cuenta el Congreso como lo fue la informacin pertinente que le suministr el Ejecutivo Nacional y el Informe de la Comisin Bicameral de Energa y
Minas, que le sirvi de apoyo, se concluye que no es cierto que se hubiere contemplado una autorizacin genrica al Ejecutivo Nacional para asignar reas
indeterminadas o tambin derechos genricos a la respectiva Filial de PDVSA
para que sta celebre sobre ellas convenios de asociacin. Sino que por el contrario se trata de reas determinadas y definidas a esos efectos, cuya resea superficial y alinderamiento aparecern en los contratos en concreto que se lleguen a celebrar, sobre la base de las Resoluciones del MEM que fije sus trminos
especiales. Como en efecto as ocurri en la Resolucin n 002 de fecha 16-01-96,
publicada en la G.O. n 35.881 de 17-01-96, y en el Acuerdo por el cual se aprobaron los Convenios de Asociacin, emitido por el Congreso en fecha 19-06-96,
publicado en la G.O. n 35.988 de fecha 26-06-96. Informe de los apoderados de
PDVSA, Romn Jos Duque Corredor y Allan R. Brewer-Caras, El Caso de la
Apertura Petrolera, p. 175. V., en www.allanbrewercarias.com
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La pretensin de los accionantes fue rechazada por la CSJ en atencin a

lo dispuesto en el artculo 21 de la LOREICH, conforme al cual el Ejecutivo
Nacional, por rgano del MEM, puede determinar las reas geogrficas en
las cuales las compaas contratantes deben realizar sus actividades. En ese
sentido, la Corte expuso: Se infiere de ambas normas (5 y 21 de la LOREICH) que el legislador en la bsqueda de la optimizacin del aprovechamiento de esos recursos, flexibiliz el rgimen de reserva, facultando al Estado para la mejor realizacin de sus funciones ejercer esas actividades
por medio de entes de su propiedad e incluso la celebracin de convenios de
asociacin con entes privados.
En cuanto al argumento de que no fueron publicadas y determinadas
las reas en las cuales se iran a realizar las actividades autorizadas, la Corte
dej sentado se pudo evidenciar que en copia certificada aparece incorporado el Anexo B a que hace mencin la clusula primera del artculo 2 del
acuerdo impugnado con sealamiento de la ubicacin de las reas geogrficas que sern objeto de los Convenios de Asociacin. Igualmente, prosigue
la Corte, obra en autos ejemplar de la Gaceta Oficial n 35.881 del 17 de enero de 1996, promovido en su oportunidad por los recurrentes, donde consta
la publicacin de la Resolucin n 002 del 16 de enero de 1996, emanada del
MEM en la que ese Despacho en atencin a lo establecido en el artculo 21 de
la LOREICH determina las reas geogrficas en las cuales se realizarn las
actividades.
En este orden de ideas, la Corte aclar que la Clusula impugnada no
viola lo establecido en el mencionado artculo 5 de la LOREICH, pues fueron
determinadas suficientemente las reas sobre las cules se celebraran los
Convenios de Asociacin a que se refiere el acuerdo del Congreso del 4 de
julio de 1995. Adicionalmente, la sentencia sostuvo que los Convenios de
Asociacin s reunan la condicin de obedecer a casos especiales como
exige el artculo 5 de la precitada Ley, pues estos se basaban en la promocin
de polticas de planificacin de la industria petrolera, la cual buscaba expansin por medio de capital privado y de mercados ms amplios de suma importancia para la economa venezolana188.
188 TSJ, sentencia de la extinta CSJ, en Sala Plena Accidental. Exp. n 812-829, ya
citada.
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b.
Violacin de los principios de especificidad y lex superior189
Los accionantes solicitaron la nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad de la Clusula Segunda que se refiere a los procesos de licitacin que
llevar a cabo La Filial para seleccionar a las empresas inversionistas privadas con las cuales celebrar Convenios de Asociacin para realizar las
actividades descritas en la Condicin Primera, conforme al artculo 5 de la
LOREICH.
Alegaban los recurrentes que se han violado los principios constitucionales de especificidad y de lex superior contenidos en el artculo 163 de la
Constitucin del 61 (CN), para las leyes que se dictan en materias reguladas
por leyes orgnicas, pues la Ley Orgnica de la Administracin Central tiene
tal rango por mandato del artculo 193 CN, y que conforme a la competencia
que estableca su artculo 136 ordinal 10 CN, corresponde a la Repblica el
rgimen y administracin de hidrocarburos; concretamente, sealaron, es
una competencia legislativa que remite a la Ley Orgnica de la Administracin Central, en los artculos indicados, cuya jerarqua debe interpretarse de
acuerdo a lo sancionado en dicho artculo 163, por tratarse de una Ley Orgnica, de tal forma que la direccin poltica en materia de hidrocarburos
corresponde al Ministerio de Energa y Minas como rgano directo del Presidente de la Repblica. Sostenan que no obstante el Acuerdo del Congreso, que tiene rango de ley, se pretenda poner en manos de la Filial Designada, la direccin de la poltica de hidrocarburos, as como actos que son el
189 Este principio comporta situar a la Constitucin como la primera y la fuente
matriz de todas las normas, lex superior. Aqulla que sienta los valores supremos de un ordenamiento y que desde esa supremaca es capaz de exigir
cuentas, de erigirse en el parmetro de validez de todas las dems normas jurdicas del sistema. Garca de Enterra, Eduardo, La Constitucin como norma y el
Tribunal Constitucional, Civitas, Madrid, 1982, p. 123. El Tribunal Constitucional
de Espaa ha dicho tambin: Como reiteradamente tiene declarado este Tribunal, la calificacin jurdica y el alcance de las competencias de las Comunidades
Autnomas no puede hacerse derivar nicamente de una lectura aislada de la
denominacin que reciben en los textos estatutarios sino de una interpretacin
sistemtica de todo el bloque de la constitucionalidad, dentro del cual la Constitucin conserva intacta su fuerza normativa dominante como lex superior de
todo el ordenamiento, fuerza normativa que no se agota ni disminuye con la
promulgacin de los Estatutos de Autonoma, cuyos preceptos, por ms que califiquen como exclusiva la competencia asumida ratione materiae, no pueden
oponerse a las normas constitucionales que, en su caso, reconozcan al Estado ttulos competenciales sobre esa misma materia (STC 20/1988). http://www.
mir.es/juego/ sentencias/s_163_94.htm
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resultado del ejercicio de tal direccin, segn lo que se desprende de la redaccin de la Clusula Segunda denunciada.
Finalmente expresaban que, cualquier contrato, convenio o asociacin
que se estableciere con particulares sin la intervencin directa del Ministerio
de Energa y Minas, es nulo de nulidad absoluta por colidir abiertamente
con lo dispuesto en los artculos 163, 193 y 136, ordinal 10 de la CN y el artculo 35, ordinales 1 y 5 de la Ley Orgnica de la Administracin Central
vigente para la fecha190.
Al respecto la CSJ expuso: Interesa, primordialmente, a los efectos de
resolver los planteamientos de los actores, hacer alusin a dos disposiciones:
el artculo 5 y el artculo 21 de la LOREICH. La primera de las mencionadas
normas precepta, que el Estado ejercer las actividades a que se refiere el
artculo 1 de la Ley, esto es, la exploracin y explotacin de yacimientos y el
comercio interior y exterior de esas sustancias, directamente por el Ejecutivo Nacional o por medio de entes de su propiedad, pudiendo celebrar los
190 La interpretacin literal, y racional del anterior texto 8 (Art. 5 LOREICH) y su
integracin con los referidos ordinales 1 y 5, del artculo 35 de la Ley Orgnica
de la Administracin Central, siguiendo las reglas de la hermenutica jurdica
contempladas en el artculo 4 del Cdigo Civil, permiten meridianamente concluir que la celebracin de los convenios operativos o de asociacin a los efectos
del ejercicio de las actividades de hidrocarburos reservadas al Estado, es de la
competencia del Ejecutivo Nacional, y dentro de ste, por ende del MEM, cuando tales actividades se ejecuten directamente por el Ejecutivo Nacional, pero
igualmente, que tambin es de la competencia de las empresas de su propiedad,
la celebracin de dichos contratos, bajo los trminos y condiciones previstos en
el mencionado artculo 5 de la LOREICH, cuando el Ejecutivo Nacional, como
ocurre en el caso de autos -hecho ste que no se controvierte ni discute- al organizar la administracin y gestin de las referidas actividades reservadas, crea las
empresas que juzgue necesario para el desarrollo regular y eficiente de esas actividades, y resuelve atribuirles el ejercicio de una o ms de stas, como lo prev el artculo 6 ejusdem, sigue la cita....teniendo presente sus antecedentes parlamentarios, en concreto la Exposicin de Motivos del Proyecto de LOREICH,
presentado por el Ejecutivo Nacional en fecha 11 de marzo de 1975, que al justificar dicho texto, que es idntico al de la Ley vigente, sealaba que, En razn
de la importancia que la industria de los hidrocarburos tiene para el desarrollo
presente y futuro del pas, el Proyecto no elimina la posibilidad de que, en casos
especiales y cuando as se justifique en razn de los ms altos intereses nacionales, puedan el Ejecutivo Nacional o los entes estatales, segn fuere el caso, celebrar convenios de asociacin con entes privados, por tiempo determinado, respecto de cualquiera de las actividades atribuidas. Informe de los apoderados de
PDVSA, Romn Jos Duque Corredor y Allan R. Brewer-Caras, El Caso de La
Apertura Petrolera, Ob. cit., p. 135.
78
08/11/2006 17:31:06
convenios operativos necesarios para la mejor realizacin de sus funciones.

Sin embargo, dice tambin la norma, que en casos especiales y cuando as
convenga al inters pblico, el Ejecutivo Nacional o los referidos entes podrn, en el ejercicio de cualquiera de las sealadas actividades, celebrar convenios de asociacin con entes privados con una participacin tal que garantice el control por parte del Estado con una duracin determinada, previa
autorizacin de las Cmaras en sesin conjunta, dentro de las condiciones
que fijen, una vez que hayan sido debidamente informadas por el Ejecutivo
Nacional de todas las circunstancias pertinentes.
La CSJ afirm que el anlisis detenido de esta disposicin lleva ineludiblemente a concluir que s estn autorizadas las filiales petroleras, empresas propiedad del Estado, para celebrar este tipo de asociaciones con entes
privados con todo lo que ello implica, es decir, incluso, la seleccin de aquellas empresas que garanticen la mejor realizacin, como establece la norma, de las actividades que les son encomendadas. Ello no significa como
pretenden hacer ver los impugnantes, que se est excluyendo al Ejecutivo
Nacional de esta actividad e invadiendo su mbito de atribuciones; por el
contrario, la misma disposicin trae un ejemplo de cmo, a pesar de estas
delegaciones sigue presente esa labor de planificacin y direccin sobre la
explotacin de los recursos de hidrocarburos; as, se infiere de la norma que
tales convenios deben estar precedidos de la informacin que provea el Ejecutivo Nacional de todas las circunstancias pertinentes, lo que es demostrativo de una clara injerencia en todo lo relacionado con la celebracin de los
Convenios. Concluye la CSJ que no existe entre la clusula segunda, impugnada, y las normas constitucionales y legales aludidas ninguna contradiccin, por lo que declara improcedente la solicitud de los demandantes191.
c.
Prdida del control de los Convenios por parte del Estado
Como razones de ilegalidad por inconstitucionalidad de la clusula

cuarta referida a la designacin de un Comit de Control, los recurrentes
adujeron: Ninguna empresa o sociedad mercantil, como la empresa PDVSA
o cualquiera de sus filiales, puede ejercer la funcin del control de las actividades a las cuales se contrae la Clusula Primera del acuerdo aqu impugnado parcialmente. Mucho menos puede ejercerlo un Comit de Control con
participacin de particulares, totalmente ajenos a las funciones definidas
citada.
79
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para el Estado en la forma que lo pretende la Clusula Cuarta del artculo 2

del acuerdo del Congreso de la Repblica, de fecha 4 de julio de 1995 192.
Los demandantes insistieron en que la LOREICH extingui el rgimen
de concesiones. En consecuencia, quedan en plena vigencia dos figuras
jurdicas, a saber: la asignacin y la asociacin, conservando siempre el Estado el estricto control, tal como lo dispone en el caso de las asociaciones el
artculo 5 de la Ley Orgnica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos y, en concordancia con el mismo, el artculo 35,
ordinal 5 de la Ley Orgnica de la Administracin Central. Infieren entonces que no existen disposiciones de nuestra vigente normativa en materia
de hidrocarburos que otorguen potestad alguna a PDVSA o a alguna de sus
filiales para ejercer el control sobre esas actividades. Mucho menos puede el
Congreso de la Repblica autorizar un control con participacin de particulares. Esta clusula es impugnada por violacin, una vez ms, de los principios de especificidad y de lex superior, consagrados en los artculos 136,
190, 193 y 163 de la CN193.
La Corte para decidir consider que: Dispone el artculo 5 de la Ley
que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos que el
Estado ejercer las actividades que se reserv en el artculo 1, esto es, todas
las relacionadas con la materia de hidrocarburos, directamente o por medio
de entes de su propiedad. Dispone asimismo la posibilidad de celebrar
convenios de asociacin con entes privados, con una participacin tal que
garantice el control por parte del Estado.
192 Sobre este aspecto los abogados de PDVSA expusieron: Puede observarse que es
la forma de participacin del Ejecutivo Nacional, o en su caso de la empresa del
Estado, en el convenio, la que debe determinar el control estatal, dentro de un
concepto amplio; y que en el caso especfico, ha de entenderse por Estado,
conforme al mismo encabezamiento del referido artculo 5, tanto a la Repblica
por rgano del Ejecutivo Nacional como a los entes de su propiedad, que ejerce
en nombre de aqul las actividades reservadas por el artculo 1 ejusdem. En
efecto, este artculo, por un lado, reserva al Estado todas las actividades de
hidrocarburos en el territorio nacional, y por otro lado, el encabezamiento del
mencionado artculo 5, entiende por Estado, a los efectos del ejercicio de esas
actividades reservadas a la Repblica, por rgano del Ejecutivo Nacional y a los
entes de la propiedad de sta, cuando crea estos entes para que por medio de
ellos se lleven a cabo tales actividades. Informe de los apoderados de PDVSA,
Romn Jos Duque Corredor y Allan R. Brewer-Caras, El Caso de La Apertura
Petrolera, Ob. cit., p. 143.
193 V. Informes de los accionantes. Al Rodrguez Araque, p. 107. Documentos del
juicio de nulidad contra la autorizacin parlamentaria para los convenios de
asociacin petrolera 1996-1999, Caracas, 2001.
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Del texto se evidencia, en primer lugar, que las filiales de PDVSA s

pueden ejercer el control de las decisiones en los Convenios de Asociacin,
pues la norma otorga esta potestad al Estado, quien podr ejercerla directamente o por medio de entes de su propiedad, tal como con precisin se establece. En segundo trmino, debe dilucidarse a la luz de los planteamientos
de los recurrentes, si ese control lo pierde el Estado, cuando es ejercido a
travs de las filiales que son entes de su propiedad, al permitir con la creacin del Comit de Control que intervengan particulares.
A este respecto, al revisarse el contenido de la Clusula Cuarta que exige la creacin de este Comit de Control, se observa que ste debe estar conformado por igual nmero de miembros designados por los inversionistas y
la filial de PDVSA, pero que ser presidido por un miembro designado por
esta ltima. Se requiere adems la presencia y el consentimiento de los
miembros designados por la filial para la validez de las deliberaciones y
decisiones, y su Presidente tiene doble voto para resolver los casos de empate. Advirti la Corte que tales previsiones garantizan que el control que
debe ejercer el Estado directamente o a travs de entes de su propiedad (las
filiales), est presente en cada Asociacin que se pacte. Ello de ninguna manera menoscaba el control administrativo que debe seguir ejerciendo el Estado a travs de los rganos correspondientes, sino que, por el contrario,
asegura su presencia determinante dentro de la Asociacin que se forme. As
pues, las condiciones que marcan la existencia del Comit de Control son
reveladoras del estricto control que se pretende de las polticas en materia de
hidrocarburos y en la toma de las decisiones fundamentales de la Asociacin
que repercutan en aquellas polticas. De esta forma, un Comit integrado
paritariamente por representacin de la filial y del inversionista, presidido
por un representante de la filial con derecho a doble voto en casos de empate, son indudable garanta de la presencia del Estado en el destino de estas
Asociaciones, no obstante que ste tiene una participacin hasta del 35% del
capital accionario194. Lo expuesto, descubre tambin que no es posible argir
194 En cuanto a la reserva del control en caso de participacin minoritaria la Corte
ha dicho: que puede ocurrir que no obstante el inters del Estado en mantener
el control en el funcionamiento de la empresa desde su fundacin, lo cual viene
normalmente determinado por la naturaleza de los negocios y objetivos del ente
y conforme a los fines del Estado, para tal supuesto, por no disponer el Estado
transitoriamente, de los arbitrios fiscales necesarios para la participacin econmica o financiera mayoritaria o por otras razones de poltica administrativa,
el Estado conviene en que su participacin sea minoritaria, pero se reserva su
intervencin decisiva en cuanto a la conduccin y administracin de la empresa,
garantizndose as, por ese medio, la tuicin de los intereses colectivos en juego
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que la existencia del Comit de Control menoscaba las competencias que

tiene el Estado en materia de control de hidrocarburos, por cuanto el control
interno que detenta ese Comit robustece el externo que ejerce el Estado y
que sigue inclume frente a ese rgano195.
d.
Clusula leonina en contra del inversionista
Otro de los motivos de ilegalidad expuestos por los recurrentes estaba

referido a una supuesta condicin de desventaja en contra del inversionista,
esto es, invocando la llamada clusula leonina196. Exponan los recurrentes lo
siguiente: segn el acuerdo del Congreso el inversionista asume la totalidad de las posibles prdidas durante la fase exploratoria, al establecer el
compromiso de stos de llevar a cabo las actividades exploratorias en el rea
por su exclusiva cuenta y riesgo con base a un Plan de exploracin, cumplido el cual, la continuacin del esfuerzo exploratorio deber ser aprobada
por el Comit de Control. A juicio de los recurrentes tal clusula resultaba
nula de conformidad con lo dispuesto en el artculo 1664 del Cdigo Civil,
de all que, ante una eventual declaratoria de nulidad de dicha Clusula, los
inversionistas -en su criterio- podran exigir a la nacin venezolana que participe en las prdidas sufridas en sus labores de exploracin197.
dentro del ente empresarial; entonces el requisito de la participacin decisiva
del Estado tambin se cumple (Vid, sentencia de la S.C.C. de fecha 23.11.83, en
Pierre Tapia, Oscar, Jurisprudencia de la CSJ (ahora TSJ), n 11, Noviembre
1.983, p. 185. Y sentencia de fecha 19-01-84, en Gaceta Forense n 122, Vol. II, p.
377). Citada por: Informe de los apoderados de PDVSA, Romn Jos Duque Corredor y Allan R. Brewer-Caras, El Caso de La Apertura Petrolera, Ob. cit., p. 144.
195 TSJ, sentencia de la extinta CSJ, en Sala Plena Accidental. Exp. n 812-829, ya citada.
196 La sociedad leonina es aquella donde se atribuye a uno slo de los socios todos los
beneficios; pero, por extensin, se considera igualmente leonina la sociedad en la
cual se priva totalmente a un socio de los beneficios o se le exime totalmente de la
participacin en las prdidas. Jos Luis, Aguilar, Contratos y Garantas, Universidad Catlica Andrs Bello, Caracas, 1968, p. 398.
197 Los Convenios objetos de la accin de los recurrentes...no constituyen una
sociedad, en los estrictos trminos como se define este contrato en el artculo
1649 del CC, en virtud de sus principales elementos y caractersticas constituyen
contratos especiales que si bien tienen por finalidad la concurrencia de capitales
entre los inversionistas y la Filial de PDVSA, su celebracin per se no da origen a
una sociedad estrictamente hablando. Por el contrario, segn la Clusula Quinta
del Acuerdo, mediante la suscripcin del Convenio los inversionistas y la Filial
contratante, se comprometen a constituir posteriormente, una sociedad annima
en Venezuela, en la cual la Filial contratante ser accionista de un 35% del capi-
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Ante la solicitud de los recurrentes la Corte apunt: La Clusula Sexta

del acuerdo dictado por el Congreso de la Repblica, sienta las bases que
deben observar los Convenios de Asociacin Estratgica, los que -como se ha
establecido- contienen per se la nocin de servicio pblico, por tratarse de
contrataciones que se postulan como aquellas que ms claramente revelan
su condicin de administrativa. Por lo tanto, el Congreso de la Repblica al
disponer como condicin para la celebracin de estos convenios lo all dispuesto, lo que est es preservando y protegiendo ese inters general contenido en estas contrataciones, estableciendo as que el riesgo en la exploracin de hidrocarburos corresponda slo al inversionista, otorgando con ello
contenido y vida a la clusula exorbitante necesaria en este tipo de contrataciones, sin las cuales se hara inocua la proteccin del inters colectivo, que
es obligacin y no eleccin de la Administracin Pblica.
De lo anterior la Corte concluy que no puede calificarse de leonina
a la Clusula Sexta y, consecuentemente, no viola el contenido del artculo
1664 del Cdigo Civil -como as lo expresaron los recurrentes- pues este
concepto no tiene aplicacin alguna en el mbito de la contratacin administrativa, en la que el desequilibrio o desproporcin entre los intereses de las
partes, no solamente es permitido sino que resulta, adems, indispensable,
siempre que en l se salvaguarde el inters colectivo, como es el caso que nos
ocupa198. Adicionalmente, tal como fue expuesto por la defensa de PDVSA,
no siendo los recurrentes partes del Convenio, carecen de la legitimidad
procesal necesaria para alegar la nulidad de dicha Clusula, en razn de que
por tratarse de un motivo de nulidad relativa, en todo caso, procesalmente
slo podra demandarla quien ostente la condicin de socio, pero no los
tal social y los inversionistas del 65%, con un objeto social especifico diferente al
del convenio matriz de dnde surgi. En efecto, esta sociedad annima tendr
como finalidad la de dirigir, coordinar y supervisar las actividades de exploracin, produccin, transporte y comercializacin, que a su vez constituyen el objeto concreto del Convenio de Asociacin...ms adelante sealan... si bien es
verdad que los inversionistas se comprometen de llevar a cabo las actividades
exploratorias en las reas por su exclusiva cuenta y riesgo, ello es a cambio de
los compromisos de la Filial de PDVSA, de participar en un 35% junto con los
inversionistas en un Consorcio para financiar el desarrollo comercial de los descubrimientos que encuentren los inversionistas, y de darle una participacin a
los mismos inversionistas en la produccin comercial resultante de la ejecucin
de los planes de desarrollo de las reas. Informe de los apoderados de
PDVSA, Romn Jos Duque Corredor y Allan R. Brewer-Caras, El Caso de La
Apertura Petrolera, Ob. cit., p. 184.
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terceros extraos. An ms, tampoco existe un inters actual por parte de los
recurrentes que legitime su pretensin de nulidad de dicha Clusula por fundarse en hechos hipotticos, como lo es la posibilidad de que la Repblica sea
objeto de demandas por parte de los inversionistas que hayan tenido perdidas
en la exploracin199.
e.
Violacin de la reserva legal constitucional en materia de impuestos
La presunta violacin de la reserva legal en materia de impuesto alegada por los recurrentes est referida a una exencin tributaria que tratara de
sustentarse en el artculo 7 de la LOREICH y que no se aplica a las nuevas
empresas que resulten de los Convenios de Asociacin, lo cual contraviene,
segn los demandantes, los artculos 162, 177 y 224 de la CN, al violar el
principio de la reserva legal establecido en dicho artculo 224, que reserva a
la ley la concesin de las exenciones 200.
En este sentido sealaron: la Clusula Dcima del acuerdo viola de
manera directa y flagrante la reserva legal cuando dice que la celebracin y
ejecucin del Convenio quedarn sometidas al rgimen establecido en la Ley
Orgnica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos, en razn de que su objeto se contrae al ejercicio de las actividades
reservadas al Estado, conforme al Artculo 1 de dicha Ley. En tal virtud,
las referidas actividades, siendo adems de la competencia del Poder Nacional, no estarn sometidas al pago de los impuestos municipales ni estatales.... As mismo agregaban que slo pueden entenderse por ley los actos
que sancionan las Cmaras como cuerpos colegisladores (artculo 162 de la
CN)201. Por su parte, el artculo 177 ejusdem dispone que las leyes slo se
199 Idem, informe de los apoderados de PDVSA, Romn Jos Duque Corredor y
Allan R. Brewer-Caras, p. 183.
200 Idem, informe del Fiscal General de la Republica. El Caso de La Apertura Petrolera,
Ob. cit., p. 191.
201 Sobre este particular los abogados de PDVSA sostienen Esta previsin de la
Clusula Dcima del artculo 2 del Acuerdo, no consiste en aplicar a las empresas que resulten de los convenios de Asociacin la previsin del artculo 7 de la
LOREICH, como indebidamente lo sealan los recurrentes; sino en el establecimiento y ratificacin, por un acto parlamentario sin forma de ley, como rgano
del Poder Nacional con competencia constitucional y legal para fijar las condiciones de los Convenios de Asociacin previstos en el artculo 5 de la mencionada
Ley Orgnica, del rgimen de sujecin y de no sujecin tributaria de las empresas que se establezcan por los mismos, para cumplir actividades de hidrocarburos, el cual previ un rgimen de sujecin a impuestos nacionales exclusivamen-
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derogan por otras leyes. Puntualizaron entonces los recurrentes que la referida Clusula es violatoria de los artculos 29, 31, ordinal 3, 224 162 y 177
de la CN, incluyendo la reserva legal consagrada en el artculo 40, Ordinal
20 del Cdigo Orgnico Tributario, conforme al cual Slo a la ley corresponde regular con sujecin a las normas generales de este Cdigo las siguientes materias:..2 Otorgar exenciones y rebajas de impuestos...
Segn los recurrentes, la Clusula Dcima impugnada contraviene flagrantemente el mandato legal al establecer una exencin en materia tributaria mediante un acuerdo que no cumple los requisitos de ley formal que
exige el artculo 162 de la CN.
Al respecto la Corte sentenci: Es indefectible concluir que toda la regulacin en la materia, lo que incluye desde luego su tratamiento fiscal, debe
quedar plasmada en una Ley nacional y, por tanto dictada por el Congreso
segn los extremos dispuestos en el artculo 162 y siguientes de la Constitucin. En definitiva, no es posible que los Municipios extiendan su potestad
tributaria a actividades que corresponden a materia rentstica reservada al
Poder Nacional. Por el contrario el propio texto constitucional al definir los
lmites a que debe sujetarse esa unidad poltica -el Municipio- seala las
materias rentsticas de la competencia nacional. De manera que -aadi la
Corte- no es que la clusula dcima cuya inconstitucionalidad se aduce,
contemple una exencin de obligaciones tributarias municipales a favor de
las empresas asociadas en los respectivos convenios, pues lo que hace dicha
clusula es simplemente recoger los criterios distributivos de competencias
antes analizados previstos en la ley constitucional, definiendo las competencias rentsticas que slo al poder nacional caben en la materia y que, conforme se ha visto, no ataen al sistema de normas locales, ya que lo contrario se insiste- implicara una invasin del Municipio en la materia rentstica
reservada al Poder Nacional. Los actores confunden lo que es un tema atinente a la distribucin y organizacin de competencias entre personas territoriales con una extralimitacin de atribuciones -el establecimiento de una
te, indicando que no estaran sujetos a impuestos estadales y municipales, ms

adelante sealan... podra, al contrario, prever expresamente que si estaran
sometidas a dichos impuestos, o a alguno de ellos. Regimentar a cul tributo estarn sometidas a dichas actividades y a cul no, es justamente el objeto de la
reserva que constitucionalmente tienen los rganos del Poder Nacional para determinar el rgimen tributario que regir dichas actividades; lo que en ningn caso puede identificarse con la figura de la exencin tributaria. Informe de los
apoderados de PDVSA, Romn Jos Duque Corredor y Allan R. Brewer-Caras,
El Caso de La Apertura Petrolera, Ob. cit., p. 151.
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exencin, en este caso- lo que por principio supone, una competencia mnima en la materia por parte del Municipio, de la que carece por completo
como qued establecido202. Tampoco encontr la Corte que se violaran las
normas del Cdigo Orgnico Tributario alegadas, es decir, el ordinal 2 del
artculo 4 y el numeral 20 del artculo 40, al no contemplarse en la Clusula
Dcima impugnada una exencin de obligaciones tributarias municipales203.
f.
Violacin de la soberana jurisdiccional
Los recurrentes tambin denunciaron la supuesta inconstitucionalidad

de la Clusula Dcima Sptima del artculo 2 del acuerdo, que establece: El
modo de resolver controversias en materias que no sean competencia del
Comit de Control y que no puedan dirimirse por acuerdo entre las partes,
ser el arbitraje, el cual se realizar segn las reglas de procedimiento de la
Cmara Internacional de Comercio, vigentes al momento de la firma del
Convenio. En este sentido expresaban que esta disposicin contradice de
manera flagrante el artculo 127 de la CN, el cual reza: En los contratos de
inters pblico, si no fuere improcedente de acuerdo con la naturaleza de los
mismos, se considerar incorporada, aun cuando no estuviere expresa, una
clusula segn la cual las dudas y controversias que puedan suscitarse sobre
dichos contratos y que no llegaren a ser resueltas amigablemente por las
partes contratantes, sern decididas por los Tribunales competentes de la
Repblica, en conformidad con sus leyes, sin que por ningn motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras204.
202 Este mismo criterio fue expuesto por PDVSA...ni la determinacin del artculo
7 de la LOREICH ni la determinacin de la Clusula Dcima del Artculo 2 del
Acuerdo, pueden considerarse como exenciones tributarias, sino como la determinacin de un rgimen de no sujecin a los tributos estadales y municipales
respecto a las actividades de hidrocarburos, sea las realizadas por las empresas
nacionalizadas o con motivo de los Convenios de Asociacin. No tratndose de
una exencin la establecida en dicha Clusula para las actividades derivadas de
los Convenios de Asociacin, no resulta aplicable lo previsto en el artculo 224
de la Constitucin ni en el artculo 4, ordinal 2 del Cdigo Orgnico Tributario.
Informe de los apoderados de PDVSA, Romn Jos Duque Corredor y Allan R.
Brewer-Caras, El Caso de La Apertura Petrolera, Ob. cit., p. 172.
204 En los Convenios de Asociacin en ejecucin del artculo 5 de la LOREICH, por
su naturaleza industrial y comercial, son de aquellos que estn dentro de las excepciones respecto del principio de inmunidad jurisdiccional del Estado. Por
ello, en la Clusula Dcima Sptima del artculo 2 del Acuerdo de 04-07-95, y
conforme al artculo 127 de la CN, si bien se ha previsto expresamente que se
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Defienden la tesis segn la cual, la nica excepcin que establece el citado artculo se refiere a los contratos celebrados entre dos Estados soberanos o entre un Estado soberano y los organismos de Derecho Internacional
Pblico, por lo que la redaccin del texto citado es suficientemente clara y
categrica. En efecto, -expresaron- estamos frente a convenios de asociacin
que revisten un incontrovertible inters pblico.
En cuanto a lo argumentado por los demandantes, la Corte fue categrica al exponer que no comparte lo expuesto por los impugnantes, toda vez
que la redaccin de la mencionada norma no permite, ni semntica ni conceptualmente, hacer tal distincin. De la redaccin del mencionado artculo
127 CN resulta ostensible que el Constituyente no precis que la excepcin
all contenida estuviese referida a los contratos celebrados entre dos Estados
soberanos o entre un Estado soberano y los organismos de Derecho Internacional Pblico, como lo pretenden los recurrentes.
En relacin a la clusula de arbitraje autorizada por el acuerdo e impugnada por los recurrentes cabe destacar que, conforme a la misma Clusula Decimosptima, en el artculo 2 se expresa: El Convenio se regir e
interpretar de conformidad con las leyes de la Repblica de Venezuela;
tambin establece que las materias sometidas a la competencia del Comit
de Control no estarn sujetas a arbitraje. Y es slo este Comit de Control
(cuya mayor representacin corresponde a representantes de la empresa
filial) el que conocer de las decisiones fundamentales de inters nacional
relacionadas con la ejecucin del Convenio, lo que permite deducir que las
regirn e interpretarn de conformidad con las Leyes de la Repblica de Venezuela, se ha dispuesto la excepcin respecto de la clusula de inmunidad jurisdiccional del Estado, prescribindose que las partes contratantes, respecto de
controversias que no sean de las materias competencia del Comit de Control,
deben recurrir al arbitramento para su solucin conforme al Cdigo de Procedimiento Civil (arts. 2 y 608), lo cual es admisible en los contratos de inters pblico que no tengan que contener obligatoriamente dicha clusula. Las limitaciones fundamentales en relacin al recurso al arbitramento en los contratos de
inters pblico, como los Convenios de Asociacin, son las establecidas en el artculo 608 del Cdigo de Procedimiento Civil, en el sentido de que no pueden
comprometerse cuestiones sobre estado, sobre divorcio o separacin de los
cnyuges, ni sobre los dems asuntos en los que no cabe transaccin. En consecuencia, la mencionada Clusula Dcima Sptima no contradice, en forma alguna, el artculo 127 de la Constitucin, y al contrario, se ha adoptado por las Cmaras Legislativas conforme al mismo. Informe de los apoderados de PDVSA,
Romn Jos Duque Corredor y Allan R. Brewer-Caras, El Caso de La Apertura
Petrolera, Ob. cit., p. 171.
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08/11/2006 17:31:07
materias que conocera eventualmente la Comisin Arbitral no seran fundamentales para el inters nacional, por lo que al subsumirse en el supuesto
previsto en la norma constitucional, la Corte decide declarar improcedente
el alegato de inconstitucionalidad por esta causa205.
g.
Ilegalidad en la aplicacin del rgimen de regalas
Demandaron los recurrentes la ilegalidad de la clusula vigsima primera

del artculo 2 del acuerdo, por contravenir lo dispuesto en el Pargrafo nico
del artculo 41 de la Ley de Hidrocarburos, al establecer la posibilidad que la
regala petrolera, denominada impuesto de explotacin, pueda ser reducida
por el Ejecutivo Nacional desde el mismo momento en que se inicia la explotacin cuando se considere que el yacimiento en cuestin no es comercial.
Al respecto sealan que efectivamente la norma citada se refiere a un
posible y lgico incremento de los costos de produccin por agotamiento en
los procesos de explotacin del yacimiento. Esto significa que por razones de
agotamiento del yacimiento, el costo de produccin se haya elevado tanto
que convierta en no comercial esa explotacin. En tal caso, y por va de excepcin, el Ejecutivo puede establecer porcentajes inferiores al 16 2/3%. En
cambio, en franca violacin del artculo 41 ejusdem, en el Acuerdo se establece la posibilidad de que esa regala se reduzca, desde el mismo momento en
que se inicia la explotacin del yacimiento si se considera que el yacimiento
no es comercial 206.
citada.
206 Los abogados de PDVSA frente a estos argumentos expusieron: e: En la Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley de Hidrocarburos de 1943, se sealaba
que la facultad de rebajar el impuesto de explotacin que se reconoce al Ejecutivo Nacional, se justifica para impedir que la riqueza del subsuelo quede inexplorada, por la suspensin de los trabajos de produccin, lo que puede suceder
porque no se inicien o porque despus de iniciados se paralicen (Vid. Bendahan,
Daniel, La Legislacin Venezolana sobre Hidrocarburos, Ediciones de la Bolsa de
Comercio de Caracas, 1969, Empresa El Cojo, pp. 114 y 115), ms adelante sealan... Por tanto, si nos encontramos con un caso donde una explotacin determinada no resulta viable desde el punto de vista econmico sin la aplicacin
desde sus inicios de la rebaja prevista en la disposicin comentada, la exigencia
de que dicha actividad comience para despus otorgar la rebaja, estara contradiciendo objetivos fundamentales del Estado en tal materia. En efecto, si en ausencia de la rebaja, la explotacin carece de viabilidad desde el punto de vista
comercial, quienes pudieran tener inters en la misma, en la medida en que acten como entes racionales, deberan abstenerse de participar en sta hasta tanto
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08/11/2006 17:31:07
Tal apreciacin de los accionantes en el presente juicio obedecera al

hecho de que el mencionado artculo 41 de la LH tiene como finalidad el
prolongar la explotacin econmica de determinadas concesiones, lo que
siempre implicara para que pueda operar este tipo de incentivo, que se trate
de un yacimiento que se encuentra ya en explotacin y no, como establece la
clusula cuestionada un beneficio que puede acordarse desde el inicio.
La Corte rechaz ese enfoque, pues atendiendo al verdadero sentido del
artculo in comento, lo relevante a objeto de acordar la rebaja en los impuestos
de explotacin es sin duda el prolongar la explotacin econmica del recurso,
es decir, permitir extender el beneficio econmico que produce la actividad, de
manera de obtener su mximo aprovechamiento. Lo anterior, necesariamente
implica que la operacin sea econmicamente viable, de manera que se justifique la inversin requerida para su explotacin.
Siendo as, la viabilidad del proyecto no requiere de manera indispensable que se encuentre en ejecucin, pues resulta perfectamente posible, ms
an con la moderna tecnologa disponible a tales fines, hacer una determinacin cercana de los costos que ste implica. De otra parte, como lo prev la
indicada norma, el ajuste realizado por el Ejecutivo Nacional, puede ser revisado nuevamente restablecindolo en su monto original de estimarse que se
han modificado las causas que motivaron la rebaja. La Sala concluy que la
clusula vigsima primera del Acuerdo en forma alguna resulta contraria a
lo pautado en el artculo 41 de la Ley de Hidrocarburos207.
VI. MARCO LEGAL Y DEBATE SOBRE LA EXPLOTACIN Y COMERCIALIZACIN DE LA ORIMULSIN
1.
La Orimulsin, combustible orgullo nacional
La Orimulsin208 se ha convertido en el centro de un debate inesperado

en favor y en contra de que contine su produccin y comercializacin.
no se establezca la referida ventaja fiscal. Informe de los apoderados de PDVSA,

Romn Jos Duque Corredor y Allan R. Brewer-Caras, El Caso de La Apertura Petrolera, Ob. cit., p. 185.
citada.
208 La palabra Orimulsin, proviene precisamente de combinar el nombre de la
regin de Venezuela donde se produce el bitumen (Orinoco) con la denominacin tcnica del producto (Imulsin), pero ms all del simple vocablo, Orimulsin, representa la marca comercial dada a un novedoso combustible fsil no
89
08/11/2006 17:31:08
Esta discusin ha tomado por sorpresa no slo a la opinin pblica y

cientfica nacional, sino tambin internacional, debido al posicionamiento
logrado en los ltimos aos por este combustible elaborado nica y exclusivamente en Venezuela, con tecnologa nacional. Para abordar el tema citaremos a los voceros ms calificados que apoyan y rechazan la produccin y
comercializacin de la Orimulsin, con el propsito de encontrar, en lo posible, las razones que sirvieron de fundamento para la eliminacin de este
negocio de la cartera de PDVSA. Del mismo modo, este debate facilita el
anlisis que haremos del contrato de asociacin aprobado por el Congreso
Nacional que autoriz en 2001 la Asociacin entre China y Venezuela para la
produccin de Orimulsin.
La Orimulsion es un combustible lquido para la generacin de electricidad, teniendo entre sus propiedades un nivel calrico mayor que el carbn, que hoy da compite con sus pares como el gas, el fuel oil y el carbn
mismo. Tcnicamente sta consiste en 70% de bitumen natural de 7-10 API
de gravidez, 30% de agua y un surfactante comercialmente disponible, nonyl
phenol ethoxylato, que se agrega para estabilizar al emulsionante y evitar que
el agua y el bitmenes separen. A comienzos de la dcada de los 80, el problema que enfrentaba la industria petrolera venezolana no era descubrir un
nuevo combustible sino resolver de manera econmica la dificultad del
transporte a travs de tuberas de los crudos pesados y bitmenes ubicados
en la cuenca del ro Orinoco en el sudeste de Venezuela, hasta los puertos y
refineras en las reas costeras a 300-400 kilmetros de distancia. Esta era
una poca de precios elevados del petrleo y cuando la refinacin apareca
como la nica posibilidad de uso de los crudos pesados y extra pesados209.
Fue as como se desarroll la tecnologa de emulsin para superar los problemas vinculados al manejo del bitumen desde el pozo hasta el consumidor, constituyndose este en materia prima para la elaboracin de la Orimulsin210. En un principio se atac la Orimulsin tildndola de perjudicial
para el ambiente, pero tales argumentos se cayeron cuando se verific que
sus clientes de la Europa escandinava y Japn, se encontraban entre los ms
convencional, altamente energtico y no explosivo que resulta de combinar 70%
de bitumen (hidrocarburo pesado) y 30% de agua con una mezcla especial de
sulfactantes que actan como diluyentes. V. Silva Romero, Jos O. www.sappiens.com
209 Essuri Hebe &Victoria Canino. Instituto Venezolano de Investigaciones Cientficas. Restricciones y oportunidades en la conformacin de la Tecnologa. El caso
de la Orimulsin, www.campus-oei.org
210 Quiroz, Rafael, Orimulsin, www.historiactual.org
90
08/11/2006 17:31:08
exigentes en materia de estndares ambientales. Fue por ello que cuando se

recurri a la OMC su dictamen fue favorable. Tambin el producto pas con
xito pruebas internacionales de laboratorio y de combustin en varias plantas pilotos211.
Entre 1990 y 2003 las ventas de Orimulsin alcanzaron 50 millones de
toneladas mtricas que supusieron ingresos acumulados de 950 millardos de
bolvares, ganancias de 280 millardos de bolvares y regalas de 20 millardos
de bolvares. Slo entre 2001 y 2002 las ganancias se dispararon de 37 a 60
millardos de bolvares. De haberse continuado el plan de construir mdulos a
partir de inversin fornea, a Venezuela hubiesen ingresado por exportaciones
de este combustible entre 200 y 400 millones de dlares anuales por cada mdulo. En este sentido hay que destacar que la Orimulsin lleg a generar el
15% de la electricidad de Dinamarca, y en Singapur an la usan en la planta
de Power Seraya a partir de un contrato que supone el precio ms alto pagado por este combustible: 96,4 dlares por tonelada, equivalente a unos
22,4 dlares por barril212.
A propsito de la asociacin para producir Orimulsin firmada con una
empresa china en diciembre de 2001, Alfredo Riera, director gerente de Bitmenes del Orinoco para la poca, seal: hemos firmado el acuerdo ms
grande de la historia de Bitor213. Por su parte el presidente de la Repblica,
Hugo Rafael Chvez Fras, hizo gala en la promocin de la Orimulsin en
todas sus giras internacionales (1999-2000), como el combustible innovador
que jams haya aflorado en tierra venezolana y en los pases en va de desarrollo214.
En enero de 2002, el MEP lanza el programa Orimulsin en la Formacin de un Polo Energtico Regional y en el Plan Elctrico Nacional, donde
destaca que dado que Venezuela posee las mayores reservas aprovechables
de bitumen del mundo, entonces en el campo de la Orimulsin, Venezuela
est llamada a construir un desarrollo endogenizante de la energa. Tambin seala, que por medio del uso de Orimulsin se podran eliminar los
subsidios a los combustibles en el mercado nacional y no se tendra un ma211 Orimulsin bajo tierra, www.producto.com.ve
212 V. Expertos aseguran que ataque a la orimulsin es hipcrita. http://economia. eluniversal.com/2005/07/10/eco_art_10202D.shtml
213 Ventura Nicols, Patricia, El Universal, 27-07-2001. http://csf.colorado.edu/
elan/2001/ msg00365.html
214 V. Quiroz S, Rafael, Cronologa de una coartada numrica, 22-06-2001. www.
soberania.info
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yor impacto en las tarifas elctricas. Igualmente se plantea la posibilidad

de incorporar mdulos adicionales en el plan, a fin de atender las crecientes
necesidades de fuentes seguras de energa primaria en Venezuela para el
sector elctrico215.
A partir de septiembre de 2003 se dio un giro en otra direccin. La
Orimulsin no rinde ni se coloca remotamente al precio, por ejemplo, del
producto sinttico, el crudo extrapesado mejorado y ni siquiera del blend,
una mezcla de crudos pesados y livianos, dijo el entonces presidente de
PDVSA, Al Rodrguez216.
2.
Hay o no bitumen en la Faja del Orinoco para elaborar Orimulsin?
El 22 de diciembre del 2003 el Ing. Rafael Ramrez en su carcter de presidente de PDVSA, en una entrevista afirm...en Venezuela no hay bitumen. El bitumen slo existe en el Canad, en Atabas. El bitumen se tiene que
extraer con palas, con unos paylover, est pegado a la piedra, es como si
estuviramos sacando hierro217. Sobre esta afirmacin del Ministro, Rafael
Quiroz sostiene: Aqu la mentira, la irresponsabilidad o la ignorancia, o las
tres juntas, llegaban en tro, pues ya no se trataba slo del precio de venta de
la Orimulsin, sino que para el Ministro el bitumen natural no existe en el
pas. Esta afirmacin la hace el Ministro sin ningn soporte tcnico, sin el
respaldo de un informe cientfico que avale tan delicado sealamiento. Hay
que destacar que la categora y caracterstica cientficas del bitumen natural
y su marcada diferencia con el crudo extra-pesado, fue dictaminado por
cientficos de numerosos y destacados organismos, tales como: OMC, Comisin Econmica Europea (CEE) despus de los dictmenes del Comit de
Nomenclatura y de dos Subcomits Tcnicos, Consejo de Cooperacin
Aduanera de la Unin Europea, Sociedad Mundial de Ingenieros Petroleros
(SPE), Congreso Mundial del Petrleo (WPC), Asociacin Norteamericana
de Gelogos Petroleros (AAPG), Agencia de Proteccin Ambiental (USA),
Instituto para el Entrenamiento y las Investigaciones de las Naciones Unidas
(UNITAR), AIE, OPEP, API (American Petroleum Institute), adems de algunos laboratorios internacionales de Japn, Canad, Corea, USA y Reino
Unido. Todo este va crucis pas la Orimulsin y el bitumen natural, para
215 V. Quiroz S., Rafael. Idem
216 Rodrguez, Al, No rinde la Orimulsion, Marianna Prraga, El Universal,
04/10/03, citado en http://www.soberania.org
217 Ramrez, Rafael, Ministro de Energa y Minas de Venezuela, Entrevista, 22 de
diciembre del 2003. www.rebelion.org/venezuela/031222pdvsa.htm
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que ahora el Ministro y Al Rodrguez, en dos simples lneas vengan a despacharlos con ligereza pasmosa, pero sin soporte serio y slido alguno218.
Anbal Martnez, experto petrolero, califica la aseveracin del Ministro
Rafael Ramrez como descomunal confusin, pues no es lo mismo hablar
de bitumen que de crudo extrapesado y, en todo caso, ambos pueden ser
extrados de la Faja sin agotar los recursos. Las inversiones que hicieron las
plantas elctricas fueron para recibir Orimulsin. Con esa decisin se olvida
el valor geopoltico de la Orimulsin y el prestigio de Venezuela como proveedor 219.
La aseveracin del Ministro, en el sentido de que el bitumen no existe
en la Faja del Orinoco, es adems contraria a las disposiciones legales contenidas en la LOH de 2001 en su artculo 44, segundo prrafo, el cual hace
referencia a las regalas sobre proyectos para mezclas de bitmenes procedentes de la Faja Petrolfera del Orinoco (resaltado nuestro). Sin embargo este artculo ha sido reformado por parte de la Asamblea Nacional el 16 de mayo de
2006 con el propsito de adecuarlo al nuevo enfoque manejado desde el
MEP, en el sentido de que no existe bitumen en la Faja del Orinoco. Tambin
es contraria la aseveracin del Ministro a lo dispuesto en el artculo 11 de la
LISR el cual establece...Quedan excluidos del rgimen previsto en este artculo, las empresas...para la ejecucin de proyectos integrados verticalmente
en materia de...emulsificacin transporte y comercializacin de petrleos
crudos extrapesados, bitmenes naturales... Incluso es contraria al informe
presentado por PDVSA ante la Comisin de Valores de EEUU el 7 de octubre 2005, en el cual el bitumen es mencionado como parte de las reservas220
de hidrocarburos que posee Venezuela como materia prima221 para elaborar
la Orimulsin.
218 Quiroz, Rafael, Cronologa de una coartada numrica, Ob. cit.
219 Rodrguez, Al, No rinde la Orimulsin, Ob. cit.
220 (4) Includes proved reserves of heavy, extra-heavy crude oil and bitumen in
the Orinoco Belt, estimated to be 35.2 billion barrels at December 31, 2003. See
Item 4.B Business overview-Initiatives Involving Private Sector Participation.p. 34. V. Estados financieros de PDVSA y su filial PDVSA Finance, Ltd.
Entregados a la Comisin de Valores de Estados Unidos (Securities and Exchange Comission, SEC) correspondientes al ao 2003, de conformidad con
Principios de Contabilidad de Aceptacin General en ese pas (US GAAP).
www.sec.gov
221 Construction and operation of a natural bitumen production and emulsification
unit for the production of Orimulsin (MPE-3). As of December 31, 2003, approximately $31 million has been invested in this project (see note 10(e)). Esta-
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3.
Rentabilidad de la Orimulsin vs rentabilidad de los crudos de la Faja del Orinoco
En relacin a los precios de venta de la Orimulsin, el Ministro Rafael

Ramrez el 08 de octubre de 2003 dijo que la Orimulsin apenas puede ser
vendida a 4 dlares el barril222. Sin embargo 5 meses antes, en mayo de
2003, BITOR suscribi con Corea un contrato para el suministro de Orimulsin por el precio de 45 dlares la tonelada Mtrica, es decir, que cada barril
de bitumen natural tendra un precio de 10,46 US$ (y no 4 dlares como
afirmara el Ministro de Energa y Petrleo y presidente de PDVSA).
Por su parte Bernard Mommer, actual Vice-Ministro de Energa y Petrleo de Venezuela, el 3 de diciembre de 2003 en un polmico informe seala
sobre la Orimulsin lo siguiente: Venezuela dej de ganar 290 millones de
Dlares por los bajos precios de la Orimulsin223. Agrega en su informe que
los 70.000 barriles de petrleo extrapesado dedicados a Orimulsin en el
2002, a precios del mercado (7,07 Dlares/bbl), significaron una prdida
para la Nacin una vez que el precio del crudo extrapesado en el mercado
petrolero estuvo a 16, 31 dlares/bbl, con precios Brent cerca de los 30 dlares/bbl. 224
Para Anbal Martnez, representante de Venezuela en la Junta Ejecutiva
y Consejo Permanente del Congreso Mundial del Petrleo, comparar los
procesos y productos de las asociaciones estratgicas que operan en la Faja
del Orinoco (Sincor, Petrozuata, Cerro Negro, Hamaca), as como sus costos
y precios, con la Orimulsin es incorrecto, se trata de una confusin profesional. Las asociaciones estratgicas extraen crudos pesados y extrapesados
y los procesan en plantas especiales denominadas mejoradores para convertirlos en crudos medianos o livianos; por lo tanto es inadecuado compararlos
con la Orimulsin. Algunos efectan tal comparacin, y al observar los pre-
dos financieros de PDVSA y su filial PDVSA Finance, Ltd. Entregados a la Comisin de Valores de Estados Unidos (Securities and Exchange Comission, SEC)
correspondientes al ao 2003, ya citado, p. 175
222 Mrquez, Humberto, Petrleo-Venezuela: Orimulsin descansa en paz, 06 de
febrero, 06 de 2005. http://ipsnoticias.net/interna.asp?idnews=29850.
223 De la misma opinin que Mommer es el experto en finanzas petroleras Oliver
Campbell, al respecto indica...Las cifras demuestran que, en el caso mejor, la
participacin del gobierno por barril es de $14 para la Orimulsin y de $26 para
el crudo mejorado. Todos los costos incluyen la depreciacin y toman en cuenta
que la inversin para el mejoramiento es mucho mayor. Orimulsin vs. mejoramiento: Dos negocios. www.petroleumworld.com.ve
224 El Nacional, 3 de Diciembre del 2003. www.elnacional.com
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cios de los productos (Orimulsin y petrleo mediano o liviano mejorados),

consideran que es mejor negocio las asociaciones porque los precios por
barril son mayores, olvidando que al precio del barril de las asociaciones se
le deben sustraer los altos costos en que se incurren. La Orimulsin s es
rentable, da un beneficio razonablemente bueno. Lo que sucede es que comparan cosas que no son comparables225.
Vctor Poleo, profesor de economa petrolera en la Universidad Central
manifiesta, que el alegato para abortar la Orimulsin es numrico y no conceptual, es un arreglo aritmtico a posteriori y, por ende, sujeto a cambios, a
capricho del autor (con referencia al informe de Mommer). Ni los ingenieros de BITOR e INTEVEP fueron convocados para validar la robustez de
estos arreglos aritmticos, ni la Comunidad Cientfica nacional fue convocada para dimensionar las serias implicaciones negativas que conlleva abortar
una tecnologa nacional. Ms grave an, desde el MEP se ha propagado una
matriz meditica adversa a la Comunidad Cientfica y a la Ciencia cuando
Al Rodrguez seala, que se trataba (al referirse a la Orimulsin) de una
tecnologa rezagada226.
4.
A quin le interesa terminar el negocio de la Orimulsin?
Ahora bien, qu sucedi realmente para que se diera ese cambio tan radical sobre la Orimulsin?. Segn Mommer, la decisin de extraer petrleo
superpesado y venderlo a precios de carbn fue parte de una estrategia impulsada por la Agencia Internacional de Energa (de los pases industrializados) para que Venezuela quedase en situacin de producir ms crudo y de
esa manera contribuir a inundar el mercado, en detrimento de las polticas
de contencin de la OPEP227.
Por el contrario, Vctor Poleo, profesor de economa petrolera en la Universidad Central, estima que la decisin de abortar la Orimulsin fue gestada en Washington y ejecutada por Caracas, porque Estados Unidos, al
225 Martnez, Anbal, Orimulsin no es igual a crudo pesado. En La Faja del Orinoco desde su descubrimiento en 1936, se hall crudo extrapesado y un hidrocarburo totalmente distinto: bitumen natural, aceptado por todas las sociedades
profesionales internacionales y por las Naciones Unidas, Ultimas Noticias, Csar
Contreras Altuve. 13/11/03, citado en http://soberania.org/Articulos/ articulo_601.
htm
226 Poleo, Vctor, Orimulsin, 18/06/04. http://soberania.org
227 Mommer, Bernard, El mito de la Orimulsin, 25/06/04. www.soberania.info.
http:// www.soberania.org
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igual que Alemania y Gran Bretaa228, queran desprenderse de un competidor para sus existencias de carbn229. Recurdese que el 17 de julio de 1996 el
Congreso de la Repblica de Venezuela autoriz el primer Convenio de
Asociacin para el desarrollo de Orimulsin, entre BITOR y las Empresas
CONOCO ORINOCO. INC., STATOIL Venezuela A.S y el Consorcio Nacional Inversiones JANDIS, C.A., para llevar a cabo la explotacin de campos
de bitumen natural. Este proyecto no lleg a funcionar, debido a que fue
concebido en funcin de una central elctrica en la Florida, Florida Power
& Light, a la cual le fueron negado por el gobierno estadal los permisos
ambientales a pesar de que el Juez administrativo de la Divisin de Audiencia Pblica del Estado de la Florida haba recomendado el uso de la Orimulsin en el mercado estadounidense230. La decisin del Gobernador no pareci contar con apoyo tcnico, sino ms bien fue el reflejo de las presiones de
orden econmico y poltico que se derivaron de los actores involucrados en
el proceso. En efecto, la Asociacin Americana del Carbn, junto con la
compaa de ferrocarriles CSXT, hizo un frente comn y desarrollaron una
importante campaa en contra del producto venezolano, contando con el
apoyo de los grupos ambientalistas, debido -a una percepcin equivocada
sobre las consecuencias de la quema de Orimulsin231. Adicionalmente la
decisin estuvo enmarcada en un proceso para elegir un nuevo gobernador
228 El gobierno Britnico tom la decisin de combatir el ingreso de la Orimulsin
al mercado europeo, en concordancia con sus intereses carbonferos. Con esa
decisin la BP (British Petroleum) comunic formalmente a PDVSA que se le
haba planteado un conflicto de intereses, en virtud del cual se le haca imposible mantener el consorcio BP-Bitor. V. Mendoza Potell, Carlos, Crtica Petrolera
Contempornea. Crnicas sobre la Apertura y el Poder Petrolero (1996-1999), p. 93.
229 Poleo Uzctegui, Vctor J., Orimulsin, 10/06/04. www.soberania.org.
230 Juez norteamericano recomend el uso de la Orimulsin en Estados Unidos. V.
Notitarde.com. Economa, 18 de Abril de 1998. http://historico.notitarde. com
231 En el proceso seguido contra la Orimulsin se destac la participacin del senador Charly Cris, que intent sin xito que el Senado local aprobara una ley antiorimulsin, hasta autonombrados ambientalistas, as como representantes de
la empresa ferrocarrilera CSX y Larry Corton, quien ha admitido en el pasado
que se opone a la Orimulsin porque atenta contra los intereses de la industria
del carbn, la cual es su principal cliente. La sesin adems incluy la presentacin de ms de 15 mil firmas recolectadas por los opositores durante los ltimos
aos como testimonio de su rechazo a la Orimulsin. De acuerdo a Sandy, Secretara de Gobierno y Comisionada del gabinete del Estado, la cantidad de llamadas en contra del proyecto superaron en proporcin 100 a 1 a las llamadas a
favor. El pueblo habl y estamos aqu para escucharlo. V. eluniversal.com, del
Caracas, jueves 25 de junio, 1998.
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de la Florida y su gabinete, teniendo a la empresa Florida Power & Light

como financista del contrincante del gobernador en ejercicio en unas elecciones anteriores, todo lo cual contribuy a crear condiciones desfavorables
al tema de la Orimulsin232.
La Agenda Energtica de los EEUU, aade Vctor Poleo, es un veto explcito a la Orimulsin y al petrleo como combustibles termoelctricos. Es
inequvoca la orden a Caracas: que la Orimulsin no entre a sus mercados de
generacin elctrica y que, por residuo, no entre a los mercados internacionales233.
Gilberto Zerpa Rojas seala: El que todo el hemisferio norte sea rico en
carbn puede ser una de las grandes motivaciones geoestratgicas del momento para que se estimulen los elevados precios del petrleo y se elimine la
Orimulsin. Cabe destacar que, en una medida importante, los combustibles
fsiles del futuro vendran de la conversin del carbn en hidrocarburos
lquidos sin el poder contaminante que tiene aqul. De hecho hay preponderancia del carbn en la produccin de electricidad. La West Virginia University ha presentado un trabajo en el cual afirma que las reservas de carbn
norteamericanas convertidas a hidrocarburos lquidos, son tanto como 800
mil millones de barriles de petrleo equivalente. A modo de referencia, las
reservas probadas con las tecnologas actuales, de crudos de la Faja del Orinoco, alcanzan la modesta cifra de 235 mil millones de barriles, es decir, el
29,37% de los estimados de hidrocarburos lquidos del carbn norteamericano. De manera que la desaparicin de la Orimulsin es el argumento apropiado para usar un carbn con caras tecnologas y suplir a la sociedad industrial con elevados precios sin la presencia de una referencia como la Orimulsin que es menos contaminante y que compite ventajosamente con el carbn en esas condiciones234.
232 V. Romper paradigmas. Orimulsin sin ingenuidad. www.producto.com.ve
233 Para satisfacer su demanda elctrica en las prximas dos dcadas, EEUU debe
instalar entre 1.300 y 1.900 nuevas plantas (un 60% del nmero actual de plantas
en operacin). Buena parte de esta generacin ser alimentada por gas natural.
EEUU tiene reservas de carbn para 250 aos y un 90% de la demanda domstica de carbn es para la generacin elctrica. V. Bitmenes del Orinoco, S.A. Poleo Uzctegui, Vctor J. 13/10/ 03. www.soberania.info
234 Tambin se puede ver hacia donde apuntan los Estados Unidos cuando en esta
dcada la poltica energtica del presidente G. W. Bush pone en marcha el proyecto FutureGen con una inversin de mil millones de dlares americanos para
disear, construir e instalar la primera planta de generacin de energa del
mundo y as obtener combustibles limpios e hidrgeno a partir del carbn. Zer-
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Lo cierto es que la sbita decisin de terminar con el negocio de la Orimulsin pone en tela de juicio no slo la credibilidad de quienes tienen la
responsabilidad de dirigir la poltica energtica del pas, sino que adems,
esa decisin puede acarrear daos patrimoniales incalculables para la Nacin derivados del incumplimiento de los contratos y compromisos contrados por PDVSA a travs de su filial BITOR235. Por otra parte genera desconfianza que una decisin de esa trascendencia no haya sido sometida a un
debate pblico y sobre todo en la comunidad cientfica o al menos en la
Asamblea Nacional. La decisin se tom a puerta cerrada, sin escuchar las
razones de amplios sectores, que de la mano de contundentes argumentaciones consideran errada la decisin de eliminar la Orimulsin como uno de
los negocios ms importantes con los que contaba PDVSA, no slo por razones econmicas, sino adems estratgicas debido a su valor geopoltico.
5.
La Asociacin para producir Orimulsin de 2001
Como hemos visto hasta ahora las Asociaciones Estratgicas aprobadas

en el Congreso Nacional formaron parte de una iniciativa denominada
Apertura Petrolera, la cual como se mostr anteriormente, fue objeto de una
demanda por ante la extinta CSJ en la cual se solicit la inconstitucionalidad
e ilegalidad de algunas clusulas del Acuerdo del Congreso de la Repblica
de 1995, que autoriz la celebracin de los Convenios de Asociacin para la
Exploracin a Riesgo de Nuevas reas y la Produccin de Hidrocarburos
bajo el Esquema de Ganancias Compartidas. La CSJ declar inadmisible la
solicitud precisamente en el momento en que los demandantes pasaban de
en un rol de oposicin a un rol de gobierno, o al menos con vinculacin directa con el nuevo gobierno. En este sentido la presentacin de la solicitud del
MEM para requerir la autorizacin de la Asamblea Nacional la hizo el Ministro de Energa y Minas para el momento, lvaro Silva Caldern, de
acuerdo al artculo 150 de la CRBV de 1999 y no del artculo 5 de la LOREICH, requisito indispensable para poder constituir una Asociacin Estra-
pa Rojas, Gilberto, El Carbn y la Orimulsin, Caracas, 18 de mayo de 200508-30. pp. 9, 10, 19. http://217.76.137.42/ficheros/El_carbon_y_la_orimulsion.
Pdf.
235 V. Orimulsin descansa en paz, Humberto Mrquez, De hecho la empresa de
electricidad de New Brunswick (Este de Canad) ha presentado querella contra
Pdvsa por 1.000 millones de dlares en los tribunales de Nueva York. http://
ipsnoticias.net/interna.asp?idnews=29850.
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tgica que haba sido convenida previamente por el gobierno236. Sin duda
podra haberse pensado que esta era la gran oportunidad esperada por los
accionantes de aquel juicio a la apertura petrolera, no slo de imponer sus
criterios sobre cmo deba manejarse el negocio de los hidrocarburos, sino
adems de obtener una victoria poltica que echara por tierra los argumentos
que haba utilizado la CSJ en contra de sus alegatos. Segn la nueva LOH no
se permitira una nueva asociacin, puesto que el marco legal que les daba
soporte quedara derogado. Pero para sorpresa de todos, la LOH no entr en
vigencia sino despus que la Asamblea Nacional aprobara la nueva Asociacin con China para producir Orimulsin. Dicho de otra manera, los promotores de la novsima poltica petrolera al servicio del pueblo, enemigos de la
apertura petrolera, estaban dejando en vacatio legis la LOH para poder aprobar una asociacin bajo el marco legal de la LOREICH, o lo que es lo mismo,
se estaban fundamentando en el artculo 5 tan cuestionado por ellos, para
lograr conseguir una asociacin estratgica con China, que como hemos
visto anteriormente ha sido fundamental para que Venezuela pueda colocar
su producto estelar en ese enorme pas asitico. Este hecho fue destacado
como un logro muy positivo en el mensaje del Presidente de la Repblica a
la Nacin en enero de 2002237, pero ahora -segn altos funcionarios del gobierno y el propio Presidente-, como se indic supra, la Orimulsin no sirve
para nada. Cuesta entender por qu no esperaron la nueva LOH por la que
tanto haban luchado, si incluso la haban sancionado el 13 de noviembre de
2001 segn Gaceta Oficial n 37.323 y que entrara en vigencia apenas el 1 de
enero de 2002. De all que instituciones, empresarios y expertos petroleros
que han cuestionado la nueva LOH se preguntaron con insistencia si el
236 ...A comienzos del 2000, como consecuencia del fortalecimiento de las relaciones polticas y econmicas entre Venezuela y la Repblica Popular China, instituciones de ambos pases suscribieron una serie de acuerdos con la finalidad de
ejecutar proyectos conjuntos para promover el incremento de los intercambios
polticos, econmicos, tecnolgicos y culturales, entre los cuales estuvo un convenio entre PDVSA y CNPC para promover el proyecto de asociacin en materia de Orimulsin. Asociacin para un nuevo mdulo de produccin. Venezuela
y China firman acuerdo para Orimulsin. Viernes, 28 de diciembre de 2001.
http://www.analitica.com
237 V. Mensaje Presidencial. Venezuela construye su camino. Se suscribi un
convenio Convenio de Asociacin Bitmenes Orinoco S.A. (BITOR), filial de
Petrleos de Venezue1a S.A. (PDVSA) y la empresa China National Oil and Gas
Exploration and Development Corporation (CNODC), para construir un
mdulo de Orimulsin de 125 mil barriles por da destinados a ser exportados a
China para la generacin de electricidad. Enero 2002.
99
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Gobierno consideraba que su ley era tan buena, por qu firmaron un contrato con los chinos aplicando la ley vieja? 238.
En efecto, el ciudadano Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros Extraordinario de fecha 3 de diciembre de 2001 dio el visto bueno al
Proyecto de Asociacin entre Bitmenes Orinoco (BITOR) y la empresa China National Petroleum Corporation (CNPC) para la produccin de Orimulsin239, el cual fue presentado el 6 de diciembre del mismo 2001 a la Asamblea Nacional. Dicha solicitud fue aprobada por el Poder Legislativo el da
13 del mismo mes diciembre de 2001240, a slo 19 das de entrar en vigencia
la nueva LOH. De esta manera y lo decimos con todo convencimiento, Venezuela daba otro paso ms en busca de la consolidacin, sin prejuicios, de
una poltica que con sus aciertos y errores haba podido atraer grandes inversiones para el desarrollo y la consolidacin de la Industria Petrolera Nacional y de los hidrocarburos en general. No obstante el Gobierno Nacional,
a travs de PDVSA, decidi en agosto de 2003 no continuar desarrollando
los proyectos de Orimulsin241 eliminando en un primer paso a su filial BITOR242, como parte de un plan de sincerar los costos de la corporacin y
hacerla ms eficiente 243.
238 Surez-Nez, Jos, China financiar 100% del proyecto de Orimulsin, El

Mundo, jueves 13 de diciembre de 2001, Economa. www.elmundo.com.ve
239 Balance Legislativo 2001. www.asambleanacional.gov.ve
240 V. Gaceta Oficial n 37.347 de fecha 13 de diciembre de 2001. Asamblea Nacional
de la Repblica de Bolivariana de Venezuela
241 ...luego con otras investigaciones ms estudiando todo el negocio llegu a la
conclusin de que efectivamente hay que desmovilizar a Bitor y poner fin a un
negocio que no es bueno porque no es rentable, es de baja rentabilidad y hay
muchas mejores opciones. As que ah se fue discutiendo y se lleg a la conclusin que si bien tenemos que cumplir con los contratos firmados, no vamos a
firmar nuevos contratos y ponemos fin a un negocio que no es negocio. Mommer Bernard. Intervencin en la Asamblea Nacional, Comisin de Energa.
Mircoles 16 de Junio 2004. www.soberania.info
242 La decisin de la disolucin de BITOR fue decidida en reunin de la Junta Directiva n 2003-27 el 08 de agosto de 2003, comunicada a travs de un memorandum confidencial al Director-Gerente de BITOR el da 18 de agosto de 2003.
243 PDVSA suspender todos los proyectos de orimulsin. Jueves 30 de octubre de
2003. Informacin suministrada por el Presidente de PDVSA para el momento
de tomarse esa decisin Sr. Al Rodrguez Araque. www. cadenaglobal.com
100
08/11/2006 17:31:09
6.
Asociaciones durante y despus de la Apertura Petrolera. Comparacin
La discusin que tiene lugar en Venezuela y que se mantendr por mucho

tiempo sobre la produccin y comercializacin de la Orimulsin tiene adems
de una connotacin poltica y econmica, tambin una perspectiva jurdica. La
misma se encuentra contenida en el texto del convenio de Asociacin entre Bitmenes Orinoco S.A. (BITOR), y la empresa China National Oil and Gas Exploration and Development Corporation (CNODC), cuyos objetivos expondremos
en un cuadro comparativo con un convenio tipo de los aprobados en 1997
bajo el marco de la poltica de apertura petrolera, a fin de establecer las diferencias y semejanzas entre ambos, en el entendido de que se sustentan sobre materias primas diferentes.
Asociacin
BITOR y CNODC
Produccin de ORIMULSION
(Nueva poltica petrolera de 2001)
Asociacin
PDVSA-ARCO-PHILIPS-TEXACO
Para mejorar crudos
(apertura petrolera 1997)
Objetivos
Objetivos
Produccin y emulsificacin de bitmenes para desarrollar la Orimulsin
Produccin y mejoramiento
crudos extrapesados
Atender la demanda de Orimulsin en

el mercado internacional aprovechando
las reservas de bitumen natural
Desarrollar en forma econmica las

reservas de crudos extrapesados de
la Faja Petrolfera del Orinoco
Abrirse a diferentes experiencias tecnolgicas-operacionales
Incorporar inversionistas nacionales en

el negocio
Aprovechar la oportunidad que

brinda la demanda creciente de
crudos que se perfila en los prximos aos
Captar inversin privada nacional y

extranjera
Incorporar la participacin de socios

internacionales
Liberar capital del Estado y sus empresas para otras inversiones prioritarias
Contribuir a mejorar la balanza de

pagos internacionales del pas,
Liberar recursos del Estado Venezolano, para dedicarlos a reas ms

prioritarias
Insercin ms activa de la inversin

privada en el sector petrolero nacional y
Asegurar recursos tcnicos humanos para el desarrollo de la Faja Petrolfera del Orinoco
Fortalecer el sector energtico del pas,

vista la situacin actual que se atraviesa
Mejorar la balanza de pagos internacionales;
de
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Produccin y emulsificacin de bitmenes para desarrollar la Orimulsin

Atender la demanda de Orimulsin en el mercado internacional
aprovechando las reservas de bitumen natural
Abrirse a diferentes experiencias tecnolgicas-operacionales
Incorporar inversionistas nacionales en el negocio
Captar inversin privada nacional y extranjera
Liberar capital del Estado y sus empresas para otras inversiones
prioritarias
Contribuir a mejorar la balanza de pagos internacionales del pas,
Insercin ms activa de la inversin privada en el sector petrolero
nacional y
Fortalecer el sector energtico del pas, vista la situacin actual que
se atraviesa
Produccin y mejoramiento de crudos extrapesados
Desarrollar en forma econmica las reservas de crudos extrapesados de la Faja Petrolfera del Orinoco
Aprovechar la oportunidad que brinda la demanda creciente de
crudos que se perfila en los prximos aos
Incorporar la participacin de socios internacionales
Liberar recursos del Estado Venezolano, para dedicarlos a reas
ms prioritarias
Asegurar recursos tcnicos humanos para el desarrollo de la Faja
Petrolfera del Orinoco
Mejorar la balanza de pagos internacionales;
Como se ha observado, prcticamente no existe diferencia entre los objetivos generales que se proponen tanto la asociacin BITOR- CNODC como el
modelo PDVSA-ARCO-PHILIPS-TEXACO, orientados ambos contratos
fundamentalmente a la captacin de inversin privada nacional o extranjera
con la finalidad de liberar capital del Estado para invertirlos en reas de
mayor de inters nacional. De esta manera ambas polticas se nos presentan
ms cercanas que distantes al menos en esos aspectos generales.
A continuacin haremos la comparacin entre las clusulas ms importantes de los referidos convenios BITOR-CNODC de 2001 y PDVSA-ARCOPHILIPS-TEXACO de 1997 y alguna de las clusulas del Acuerdo del Congreso de la Repblica de 1995, que autoriz la celebracin de los Convenios
de Asociacin para la Exploracin a Riesgo de Nuevas reas y la Produccin
102
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de Hidrocarburos bajo el Esquema de Ganancias Compartidas (objeto de

demanda ante la CSJ), con la finalidad de establecer sus semejanzas y los
cambios adoptados en la ltima asociacin de 2001.
Asociacin
BITOR y CNODC
Produccin de ORIMULSION
(Nueva poltica petrolera de 2001)
Asociacin
PDVSA-ARCO-PHILIPS-TEXACO
Para mejorar crudos
(apertura petrolera 1997)
Primera: Determinacin de las reas

geogrficas para la explotacin por
parte del MEM a favor de BITOR.
Primera: Determinacin de las reas

geogrficas por parte del MEM a favor
de CORPOVEN.
Segunda: Asociacin conforme al Art. 5

de la LOREICH.
Segunda: Asociacin conforme al Art. 5

de la LOREICH.
Tercera: Participacin en la Asociacin.

BITOR, 30% y CNODC 70%.
Tercera: Participacin en la Asociacin.

ARCO y Corpoven 30% C/U y Phillips
y Texaco 20% C/U.
Sexta: Accin Preferencial para BITOR,

quin tendr el derecho de designar al
Presidente, sin cuya presencia no podrn tomarse decisiones vlidas en la
Junta Directiva.
Sexta: Acciones privilegiadas tipo A

para CORPOVEN, quin tendr el
derecho de designar al Presidente, sin
cuya presencia no podrn tomarse
decisiones vlidas en la Junta Directiva.
Undcima: Produccin no sujeta a

cuota de la OPEP. Por dictamen de los
organismos internacionales competentes la ORIMULSIN es un hidrocarburo no petrolero.
Dcima primera: Sujeta a cuota de la

OPEC. El crudo mejorado ser comercializado por las Partes en los mercados
internacionales.
Dcima octava: Obligaciones de BITOR

o PDVSA, no de la Repblica.
Dcima novena: Obligaciones de CORPOVEN o PDVSA, no de la Repblica.
Vigsima: Aplicacin de la Ley venezolana y el Arbitraje de acuerdo a la Ley

de Arbitraje Comercial de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, para controversias de carcter estrictamente comercial
Vigsima segunda: Aplicacin de la

Ley venezolana y arbitraje internacional
en la ciudad de Nueva York o en otro
lugar acordado por las Partes, para
controversias de carcter estrictamente
comercial
Vigsima segunda: Exencin de impuestos municipales y estadales (Patente de Industria y Comercio) en favor de
la asociacin o empresa que se constituya y pago de impuestos (LISLR) bajo
rgimen ordinario (34%).
Decimaquinta: Exencin de impuestos

municipales y estadales (Patente de
Industria y Comercio) en favor de la
asociacin o empresa que se constituya
y pago de impuestos (LISLR) bajo el
rgimen ordinario (34%).
103
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Del cuadro anterior nos interesa mencionar particularmente la clusula

referida al control de los convenios por parte del Estado. En efecto, se establece un mecanismo para el control de la asociacin por parte de BITOR en
la clusula sexta, a travs de una accin preferencial. Dicha Accin Preferencial
confiriere a su titular (BITOR) la facultad de designar al Presidente de La Asociacin y los derechos que aseguren el referido control en virtud del cual
las decisiones relacionadas con la conduccin y administracin de La Asociacin no podrn ser adoptadas vlidamente sin el voto favorable de BITOR, no obstante su minora accionaria en la empresa244. Este mismo texto
fue utilizado en las anteriores asociaciones donde la participacin de la filial
se ejerce a travs de acciones doradas o preferenciales, las cuales le confieren
un conjunto de prerrogativas que se traducen en un poder de veto para
oponerse y rechazar las propuestas planteadas por la mayora accionarial no
acogidas por la filial245.
Es notoria la contradiccin existente entre el discurso poltico empleado
por el sector oficial y la regulacin jurdica de la materia. En efecto, como se
recordar en el punto referido al juicio a la apertura petrolera, los demandantes, ahora representantes de la poltica petrolera oficial impugnaron esa
clusula. Incluso, el actual Ministro de Energa y Petrleo en su reciente
discurso (2005) a la Asamblea Nacional seal los problemas legales de las
anteriores asociaciones (refirindose a Petrozuata, Sincor, Hamaca y Cerro
Negro y a las clusulas escandalosas e inaceptables de los Marcos de Condiciones donde PDVSA tena que ser un socio minoritario), no hizo el Ministro mencin alguna a la asociacin entre BITOR y China de 2001 cuyos
trminos son similares como qued evidenciado en el cuadro anterior. Surge entonces la interrogante: ser que no presenta problemas legales esta
ltima asociacin firmada por la presente administracin donde tambin
BITOR tiene la minora del capital social?. La respuesta se encuentra en el
doble discurso: por una parte, el cuestionamiento al proceso de apertura
petrolera anterior a esta gestin gubernamental, y por la otra, el marco legal
similar al impugnado utilizado para los mismos fines.
El Ministro en su alocucin ante la Asamblea Nacional tambin comenta
que, en base a la sentencia de la extinta CSJ que destacaba que el control
jurdico en este tipo de asociaciones no se vea afectado por la minora accionaria, PDVSA promovi las asociaciones en las cuales actuara de socio
minoritario e incluso en todos los contratos de asociacin se estipul, explci244 Surez-Nez, Jos, China financiar 100% del proyecto de Orimulsin, Ob. cit.
245 Brewer-Caras, Allan R., El Caso de la Apertura Petrolera, Ob. cit., p. 286.
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tamente, que bajo ninguna circunstancia podra convertirse en socio mayoritario. Ahora bien, teniendo el Ministro una opinin contraria a la de la CSJ
de lo que debe entenderse por control de la asociacin, no se entiende
cmo la ltima asociacin aprobada en la Asamblea Nacional con mayora
del sector oficial, se autorizara sin embargo la asociacin entre BITOR y China con una participacin minoritaria de BITOR (30%), que adems, de acuerdo
a la clusula dcima, el porcentaje de acciones de BITOR puede reducirse incluso hasta el veinticinco por ciento (25%).
Por otra parte tenemos la recin creada empresa mixta entre Venezuela
y Cuba (PDVSA-CUPET), en la cual nuestro pas tendr el 49% de las acciones y Cuba el restante 51%, para ampliar y modernizar la refinera de Cienfuegos, proyecto que haba sido descartado por el propio gobierno de la
Habana, por su poca rentabilidad, o como fue expresado en su oportunidad
por algunos especialistas sera ms costoso repotenciar una refinera levantada
con tecnologa rusa, que construir una nueva en la ciudad cubana. La inversin
aproximada ronda entre 800 y 1.000 millones de dlares en gastos compartidos246. El objeto del proyecto es realizar actividades de refinacin de hidrocarburos y manufactura de productos; compra, almacenamiento, procesamiento,
distribucin y comercio de hidrocarburos y derivados dentro del territorio
cubano y en el exterior; y transporte de petrleo y sus derivados va martima, fluvial y terrestre dentro y fuera de Cuba, mediante naves de su propiedad o fletadas247.
Otra contradiccin entre el discurso poltico y el marco regulatorio se
observa en la clusula referida a la exencin de impuestos municipales y
estadales a las partes (clusula vigsima segunda en la asociacin de 2001).
Como se apunt supra en el juicio a la apertura petrolera, la clusula de
exencin fue objeto de impugnacin en la oportunidad en que los demandantes consideraron que esas empresas si deban pagar impuestos municipales y estadales. Es por ello que llama la atencin que la Asamblea Nacional aprobara la clusula vigsima segunda del convenio de asociacin de
2001 con el mismo contenido. De este modo se observa que incluso est asociacin va ms all que el acuerdo impugnado, pues se deja ahora claro,
como tambin en las asociaciones para producir Orimulsin, que ya no ser
genrica sino especfica la exencin, en cuanto a la improcedencia por parte
de los Municipios de cobrar a las asociaciones las patentes de industria y
comercio, en clara contravencin del razonamiento esgrimido en el 95.
246 V. Venezuela y Cuba desisten de operar refinera de Cienfuegos, 03/06/2000.
www.eluniversal.com
247 V. Invertirn $800 millones en Cienfuegos, 12/04/2006. www.eluniversal.com
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Como queda evidenciado de esta comparacin, las diferencias entre las

asociaciones aprobadas en el perodo entre 1993 y 1997 y la de 2001 bajo una
nueva administracin de la poltica petrolera son verdaderamente muy pocas. En el marco legal slo ha cambiado lo relativo a la autorizacin para
celebrar la asociacin de 2001, que en esta asociacin eman de la Asamblea
Nacional por mandato del artculo 150 de la Constitucin de 1999 y no del
artculo 5 de la LOREICH, as como la clusula que impide el arbitraje internacional y algunos otros aspectos de forma, prcticamente irrelevantes.
VII. PRODUCTIVISMO Y RENTISMO. CHOQUE DE DOS CORRIENTES
1.
Fundamentos ideolgicos
Como corolario de los argumentos a favor y en contra del proceso de

apertura petrolera resulta fcil confirmar el enfrentamiento de dos visiones
que se han sorteado la conduccin de la explotacin de los inmensos recursos energticos con que cuenta Venezuela, que se expresan diametralmente
opuestas. Bajo una primera perspectiva, se concibe al petrleo como un negocio y a PDVSA como una empresa mercantil, mientras que en la otra concepcin, el petrleo representa un asunto de Estado y PDVSA es vista como
una dependencia del gobierno248.
En la actividad de explotacin de hidrocarburos, estas tendencias contrapuestas se manifiestan a su vez en orientaciones productivistas y rentistas. El rentismo se ha traducido en reducir la oferta y la inversin en el sector
para buscar altos precios. El rentismo petrolero privilegia lo pblico en funcin del ingreso petrolero del Estado y en detrimento de lo privado y de la
inversin, palancas sin las cuales no es posible alcanzar un crecimiento sustentable. El colofn en el terreno poltico, viene dado por el populismo, entendido ste como expresin de una mentalidad distributiva en contra de
una mentalidad productiva249. Al contrario, la orientacin productivista
representa ms una estrategia de expansin de volmenes de produccin,
basada en el elevado nivel de reservas de hidrocarburos, al bajo costo de
248 Cfr., Villalobos Bernal, Carlos Luis, Las representaciones sociales de la tecnocracia petrolera y las transformaciones de la poltica petrolera, Universidad del
Zulia, Maracaibo, Venezuela. Preparado para ser presentado ante las Jornadas
Visin de Venezuela organizadas por la seccin venezolana de Latin American
Studies Association, Maracaibo, Junio 13-14, 2002. www-personal. umich.edu
249 Villalobos Bernal, Carlos Luis, Las representaciones sociales de la tecnocracia
petrolera y las transformaciones de la poltica petrolera, Ob. cit., p. 24
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produccin y la ubicacin estratgica del pas en el hemisferio occidental, lo

que conlleva a una poltica agresiva de comercializacin para lograr un importante aumento de la participacin en el mercado petrolero mundial y
evidentemente a una revisin del sistema de cuotas de produccin de la
OPEP. La diferencia entre una estrategia productiva (Apertura Petrolera) y
la visin rentista (actual poltica petrolera) puede apreciarse tanto en la poltica petrolera de los aos setenta e inicios de los ochenta, cuando se elevaron
significativamente los precios promedio de realizacin y se redujo a la mitad
el volumen de exportaciones, de 3,3 a 1,5 millones de b/d250, la cual guarda
una gran similitud con la implantada por el actual gobierno (1999-2005). En
otras palabras el rentismo se fundamenta en la creciente presin tributaria
que desestimula la inversin y afecta negativamente los niveles de produccin, mientras se maximiza el ingreso fiscal petrolero (ver grfico que se
muestra a continuacin)251.
Produccin e ingreso fiscal petrolero
1940-1995
25
20
15
10
1
0
0
40
45
50
55
60
65
70
75
80
85
90
95
250 V. Niculescu, Irene, Apertura Petrolera y Financiamiento de la Vivienda,

Revista Venezolana de Anlisis de Coyuntura, 1997, Vol. III, n 2 (jul-dic), p. 121.
www.revele.com.ve
251 Espinasa, Ramn, Ideologa, Marco Institucional y Desarrollo del Sector Petrolero, Facultad de Economa y Ciencias Sociales, Universidad Central de Venezuela, Revista Venezolana de Economa y Ciencias, n 2-3, 04/01/96, p. 5.
107
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2.
Cada del rentismo y surgimiento del productivismo
En 1967 cuando se reforma la Ley de Hidrocarburos en el mbito fiscal,

la tasa del ISLR se increment de 47,5% a 52% y tres aos ms tarde a 60%.
Posteriormente, en 1970, se establecen de manera unilateral los precios de
referencia fiscal de manera coordinada con el resto de los pases de la OPEP,
los cuales se llamaran despus valores fiscales de exportacin (VFE)252, negociados entre las compaas y el Ejecutivo, a los fines de determinar el ingreso por venta de crudos y productos, llegando a representar el VFE un
impuesto adicional de 20%253. Estos impuestos aumentaron sostenidamente
la participacin fiscal hasta su maximizacin en 1974; llegando a un record
de 94 para el fisco nacional vs. 6 para las empresas concesionarias (94 vs. 6)
254 (ver el siguiente grfico)255.
100
80
ISRL
60
Participa.
Fiscal
40
20
0
1940
1960
1980
252 El Valor Fiscal de Exportacin (VFE) fue un mecanismo creado por el Estado
venezolano hacia finales de la era concesionaria para pre-establecer el nivel de
ingresos que deseaba obtener por la va de los impuestos. Operaba de tal manera que, si el gobierno estipulaba que el VFE del petrleo era $10 por barril, la
empresa exportadora deba pagar impuestos sobre esa suma, as hubiera exportado el barril a $2 dlares. Era una frmula diseada para evitar la evasin de
impuestos por parte de las concesionarias. V. Coronel Gustavo, La apa,
Cuando un Presidente habla de lo que no conoce. www.petroleumworld.com.ve
253 V. Espinasa, Ramn, Poltica petrolera y desarrollo econmico, Economa y
Petrleo. www.analitica.com
254 Clemente, Lino; Puenta, Alejandro, Choques externos y volatilidad en Venezuela, Corporacin Andina de Fomento CAF, Proyecto Andino de Competitividad. rea: Recursos Naturales, Diciembre, 2001, p. 72. www.caf.com.
255 V. Espinasa, Ramn, Poltica petrolera y desarrollo econmico, Ob. cit., www.
analitica.com
108
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As, la lucha entre el Estado y las empresas transnacionales finalmente

dara como vencedor al Estado venezolano, quin decide asumir el control
total de la industria de los hidrocarburos con la nacionalizacin en 1975256.
Sin embargo de esa lucha por extraer los mximos beneficios habra quedado una industria endmica, en un estado verdaderamente crtico, bajos niveles de reservas y una produccin apenas por encima de 2 millones de b/d,
mucho menos que a finales de los aos 50 (ms de 2 millones de b/d) y de
los aos 70 cuando la produccin sobrepas los 3 millones de b/d.
La orientacin de la poltica petrolera en los primeros aos que siguieron a la nacionalizacin no cambi en cuanto a su orientacin rentista. La
percepcin del agotamiento de las reservas y la reaccin relativamente lenta
de los pases importadores, permitieron a la OPEP seguir a la ofensiva en su
poltica de maximizacin de la renta. En los grficos puede apreciarse este
hecho. Ntese que al recorte o cada de la produccin a partir de 1970 hasta
1985 viene aparejada de un significativo aumento de los precios, con una
cada que comienza a notarse a partir de 1980257, en otras palabras, esa poltica se ha traducido en bajos niveles de produccin para alcanzar altos precios.
256 En los dos aos previos a la nacionalizacin, por cada dlar de exportacin
petrolera, el gobierno recaudaba 80 cntimos en rentas, regalas e impuestos. En
1970 el gobierno hizo valer su derecho a exigir impuestos a las exportaciones a
su sola discrecin, dejando efectivamente a las compaas sin ms que con una
ganancia regulada. Las compaas extranjeras estaban perdiendo el control sobre sus negocios. Ya no podan maximizar sus propias ganancias, porque el gobierno iba a recaudar los ingresos adicionales por la va de los impuestos a las
exportaciones (por el mecanismo de los valores fiscales de exportacin). As,
apenas resistieron cuando el Presidente Carlos Andrs Prez nacionaliz la industria el 10 de enero de 1976. V. Mommer, Bernard, 19 de febrero del 2003. Petrleo Subversivo. www.soberania.info
257 Espinaza, Ramn, Marco Institucional y Desarrollo del Sector Petrolero, Ob.
cit., p. 3.
109
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Produccin Petrolera
en MBD / 1925-1995
4000
3500
3000
2500
2000
1500
1000
500
0
25 30 35 40 45
50
5 5 6 0 6 5 7 0 7 5 80
85 9 0 9 5
Precios del petrleo

USD / 1925-1995
50
45
40
35
30
25
20
15
10
5
0
25
30
35
40
45
50
55
60
65
70
7 5 80
85 90 95
En efecto, en los aos 80 los altos precios haban reducido la cantidad

demandada y generado una mayor produccin por parte de los pases no
pertenecientes a la OPEP. Este hecho hizo perder capacidad al cartel para
defender los precios del petrleo, lo que llev al colapso de la organizacin y
el modelo rentista en el mbito internacional258.
258 Precisamente los altos precios haban reducido la cantidad demandada y generado una mayor produccin por parte de los pases no pertenecientes a la OPEP.
110
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En el plano nacional el Estado se enfrentaba al dilema entre seguir presionando a la industria petrolera para obtener mayores ingresos fiscales
siendo ahora su propietario y administrador, o por el contrario aprovechar
esa condicin de dueo del recurso y de todas las empresas reduciendo la
presin tributaria y fiscal para hacerla crecer. Era evidente que no poda seguirse el camino del rentismo a ultranza que haba logrado poner de rodillas a las
transnacionales con claros efectos sobre la capacidad productiva sobre la industria. Se estaba corroborando la tesis de que exceder los niveles de la renta
petrolera conlleva directamente a la prdida de competitividad. En ese sentido se opt por cambiar la ecuacin: permitirle ingresos razonables a la
Industria Petrolera Nacional ahora propiedad del Estado, renunciando ste a
una buena participacin de la renta petrolera para que PDVSA pudiera realizar las inversiones necesarias para su reactivacin. De este modo se sella a
partir de finales de los 80 y principio de los 90 la transicin de una poltica
petrolera de orientacin eminentemente rentista a una de orientacin productivista.
El desmontaje de la estrategia tributaria y fiscal diseada contra las empresas transnacionales para darle recursos financieros a PDVSA tom forma
a travs de la Ley de Eliminacin Gradual de los Valores Fiscales de Exportacin (VFE) de 1993259 para poder acometer el plan de expansin de la produccin petrolera. Sobre el VFE Gustavo Coronel ha expresado lo siguiente:
una vez que la industria se nacionaliz y que la empresa del Estado era la
nica que exportaba, qu papel jugaba el Valor Fiscal de Exportacin? Se
robara el Estado a s mismo? 260. La consecuencia obvia fue que los impuestos directos, que incluyen el impuesto sobre la renta y el VFE caeran sostenidamente a partir de 1993. Sin embargo esa disminucin de la renta fue de
alguna manera compensada por el aumento de los volmenes de crudo producidos, lo cual represent un ingreso adicional de ms de 5.600 millones de
dlares. Por otro lado las ganancias de PDVSA en 1996 permitieron declarar
dividendos por ms de 2.000 millones de dlares, lo cual contribuy a la
merma en el ingreso fiscal por la eliminacin del VFE, que de no haberse
Entre 1973 y el da de hoy, la participacin de la OPEP en la produccin mundial cay del 60% al 40%. Tras la invasin de Kuwait en agosto de 1990, la que
gener otro pico transitorio, los precios del petrleo se retrotrajeron a menos de
su nivel de 1970. V. Lemieux, Pierre. Financial Post (Canada). El Espejismo del
Precio del Petrleo. 19 de agosto de 2005. www.elindependent. org
259 Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela n 35.243 del 30-06-93.
260 Coronel, Gustavo, La apa, Ob. cit.
111
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hecho no se hubiera podido aumentar el volumen de produccin, con lo cual

la recaudacin potencial por el VFE tampoco hubiera sido posible261.
Por otra parte el Estado implant una reforma tributaria a travs de la
introduccin del IVA que lleg al 4.7% del PIB en 1997, representando el
46.5% de los ingresos no petroleros. De manera que el plan de expansin
petrolero fue financiado en gran medida con el esfuerzo fiscal que tuvo que
hacer la economa no petrolera para llenar la brecha que dejara la nueva
poltica petrolera262.
Uno de los principales esfuerzos que debi hacer el Estado a travs de
PDVSA fue lograr atraer la inversin privada, medida que puede valorarse
como exitosa263 por el hecho mismo de que hoy da ms del 40% del total de
la produccin de petrleo en Venezuela proviene de los proyectos desarrollados con inversin extranjera, bajo la poltica de apertura petrolera de
orientacin productivista. Visto de otra manera, Venezuela debera estar
produciendo para el 2005 alrededor de 5,1 mbd, tal como fue previsto en el
Plan de negocios de PDVSA 1996-2005264 y no 2,62 millones b/d, de
acuerdo al reporte mensual de la OPEP265 de septiembre 2005, el cual incluye
los volmenes producidos por los convenios operativos.
3.
Resultados del productivismo
Como lo ha sealado Luis Xavier Grisanti, las empresas venezolanas e

internacionales que participan en la actividad industrial con hidrocarburos
en Venezuela afiliadas a la AVH han aportado recursos humanos, tecnolgi261 Espinasa, Ramn, Poltica petrolera y desarrollo econmico, Ob. cit.
262 V. Venezuela Responde a sus Retos, Abril 3, 2003-Abril 5, 2003. Centro David
Rockefeller para Estudios de Amrica Latina y el Centro para el Desarrollo Internacional de la Universidad de Harvard. http://ksghome.harvard.edu/
~rhausma/vezrespose/Program%20in%20spanish.pdf
263 La muy baja actividad de exploracin y produccin han llevado la explotacin
propia de PDVSA a 1,5 millones de barriles diarios. La tan criticada apertura
petrolera, por parte de quienes hoy ejercen el poder, es la que ha salvado un poco la situacin, pues su aporte a la produccin total pas de 600.000 a un milln
de barriles por da entre el 2002 y el 2003. Toro Hardy, Jos, Incertidumbre petrolera, Revista Producto, diciembre 2003.
www.producto.com.ve
264 V. La Gota que Derram el Cambio, Producto.com. http://www.producto.
com.ve
265 OPEC, Reporte mensual. Septiembre 2005. Production in million barrels per
day, according to secondary sources. www.opec.org
112
08/11/2006 17:31:11
cos y de capital para generar, desde los aos 90, un ciclo de inversin de
singular valor cuantitativo y cualitativo, como lo son las cuantiosas inversiones en la recuperacin de yacimientos maduros, en nuevas reas de exploracin a riesgo y en el mejoramiento de crudos extra-pesados de la Faja
del Orinoco. Pero adems esas inversiones -estimadas en ms de US$ 25 mil
millones hasta 2003- han contado con programas de inversin social y de
apoyo al desarrollo de la industria nacional, convirtiendo a esas empresas en
el primer grupo inversionista privado del pas, con un alto contenido nacional en los proyectos de inversin que desarrollan, alcanzando un promedio
de 65%. Por otra parte, del monto total de inversiones, cerca de US$ 50 millones corresponden a inversin social, cuyos beneficiarios ascienden a 105
mil ciudadanos266. De manera que estas cifras hablan claramente sobre los
xitos derivados de la poltica de apertura petrolera de corte productivista.
Muy particularmente hay que destacar el xito que han alcanzado las 4
asociaciones que mejoran crudo extrapesado en la Faja del Orinoco. Por
ejemplo, Petrozuata, primera planta de mejoramiento de crudo inaugurada
el 13 de febrero de 2001, es capaz de procesar 120.000 barriles de crudo diarios, para generar 103.000 barriles diarios de crudo mejorado, lo que significa llevarlos de 19 a 26 API, adems de producir otros productos como
Azufre (145 Ton/da) y Coque (3.000 Ton/da), GLP (3.900 Barriles/da). El
contenido nacional de Petrozuata para el primer semestre de 2004 fue de
107,25 millones de dlares, lo que representa el 86% de las compras y contrataciones de la empresa durante la primera mitad de ese ao. La participacin
de empresas nacionales se destaca en las reas de ingeniera y construccin,
las cuales han impactado principalmente las operaciones diarias de la empresa267. En lo social, este desarrollo industrial ha representado un aporte de
ms de 7 millardos de Bolvares en impuestos municipales por concepto de
construccin de las obras y una inversin social superior a 3 millardos de
Bolvares entre 1997 y 2000268.
As mismo Sincor, inaugurada en marzo de 2002, ha resultado un negocio exitoso desde todo punto de vista269. Este proyecto se traduce en una
266 Grisanti, Luis Xavier, Posicin de la Asociacin Venezolana de los Hidrocarburos ante los desafos del mercado petrolero internacional, Analtica.com, mircoles, 4 de agosto de 2004. http://www.analitica.com
267 Dinero.com. Petrozuata espera optimizar su produccin con ssmica 3D.
268 V. Analitica.com, 13 de febrero de 2001. Inaugurada primera planta de mejoramiento de crudo de Venezuela, www.analitica.com
269 V., ms detalles sobre el xito de este proyecto en petroleumworl. La apa. Oliver Campbell, http://www.petroleumworld.com.ve
113
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inversin estimada en 4.200 millones de dlares con capital mixto. En sus

plantas se refinan crudos extra pesados de 8-8,5 grados API de la regin de
Zuata en la Faja del Orinoco, para convertirlos en crudos sintticos bajos en
sulfuro, de 32 grados API. Este consorcio de mejoramiento est produciendo
hasta la actualidad 180.000 mil barriles de crudo sinttico dulce de alta calidad conocido como Zuata Sweet, 6 mil toneladas de coque y 900 de azufre270.
Al igual que Petrozuata, Sincor cuenta con un alto contenido nacional.
En la fase de proyecto, Sincor logr: 53% en Ingeniera, 36% en Procura, y
88% en Construccin. En la etapa previa a la produccin final estuvo en
65%271, con tendencia a aumentar. En el rea social mediante lneas de accin
en materia de educacin y capacitacin, salud, ambiente, fortalecimiento
institucional y desarrollo de la economa local, Sincor promueve mejoras en
la calidad de vida de las comunidades vecinas a las reas operacionales272.
4.
Cada del productivismo y resurgimiento de un nuevo rentismo
Con el regreso al gobierno central y desde luego al control sobre PDVSA

de la corriente rentista a partir de 1999, se vuelve a la poltica de maximizar
la renta a travs de la presin impositiva y la baja de la produccin, lo que
ha significado una considerable desventaja para las compaas extranjeras
que vinieron con la apertura y que estn produciendo 1,2 MBD273 con una
alta prospectividad de seguir creciendo si el gobierno nacional opta por una
sobreexplotacin de la faja del Orinoco ante la incapacidad de incrementar
su produccin propia274.
270 V. Sincor.com. www.sincor.com.
271 Idem, www.sincor.com.
272 V. Idem, www.sincor.com.
273 V. El Universal.com. Seccin economa. 29/08/2005.
274 Al respecto ha sealado Xavier Grisanti, presidente de la Asociacin de Hidrocarburos (AVH) En el caso de la Faja Petrolfera del Orinoco se ha previsto la
ampliacin de las operaciones de las asociaciones estratgicas como Cerro Negro, Petrozuata y Ameriven. Tambin Sincor contempla duplicar la capacidad
de produccin de petrleo mejorado de 200 a 400 mil barriles diarios. Es un plan
que incluye la refinacin para que toda la cadena de valor se realice en el pas...Es un proyecto que en este caso particular asciende a 5 millardos de dlares. Adicionalmente dos grandes empresas como Chevron- Texaco y Repsol tiene planes para la Faja, uno de cinco millardos de dlares y otros de seis millardos. Todos estn en diseo conceptual. .Estos proyectos que mencion en principio suman 16 millardos de dlares, pero hay otros que estn en fase de desa-
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PDVSA275 y funcionarios del Ministerio de Energa y Minas han informado que la produccin de Venezuela supera los 3 millones de barriles por
da (bpd); mientras que analistas afirman que el pas nunca se ha recuperado
de la huelga ocurrida entre diciembre de 2002 y febrero del 2003. Por el contrario sostienen que el bombeo est ms cerca de 2,6 millones de bpd. Por su
parte PDVSA (2006) se encuentra en una baja histrica a pesar de que funcionarios gubernamentales intentan demostrar que no es as. Se habla de
produccin registrada en Venezuela (PDVSA+convenios operativos (ahora
empresas mixtas)+asociaciones estratgicas276 y produccin de PDVSA. Sin
embargo parece inocultable que las cifras reales estn no slo por debajo de
su promedio, sino en niveles alarmantes, con una prdida aproximada del
60% de la produccin, conclusin a la que es fcil llegar si restamos de la
produccin oficial registrada por la AIE277, es decir, 2.550.000 b/d (septiembre 2006)278, 1,2 millones de b/d que corresponden tanto a las empresas mixtas (antes convenios operativos) como a las Asociaciones Estratgicas, resultando una produccin con esfuerzo propio de 1.400.000 b/d279. En el siguiente cuadro280 se observa la extraccin de crudo realizada en Venezuela, tanto
rrollo y que ascienden a 14.5 mil millones de dlares. Abarcan desde la plataforma deltana hasta los planes gasferos Mariscal Sucre, de tierra firme como
Barrancas y Yucal Placer II. Las petroleras invertirn ms de 30 millardos de dlares entre 2005 y 2015.
275 En la pgina oficial de PDVSA puede leerse: 3 millones 300 mil barriles diarios
(MBD) es el promedio anualizado de extraccin de crudo que PDVSA alcanz
en el ao 2005. 3 millones 297 mil barriles diarios (MBD) es el promedio de extraccin de crudo que PDVSA alcanz entre enero y mayo de 2005. 2 millones
623 mil barriles diarios (MBD) fue la produccin de crudo por esfuerzo propio
de PDVSA en el perodo enero-abril de 2005. http://www.pdvsa.com
276 La produccin petrolera de Venezuela es de 3 millones 315 mil 300 b/d. Vierma
Luis, vicepresidente de Exploracin y Produccin de PDVSA). 07 de junio de
2005. www.abn.info.ve
277 International Energy Agency. September 2006. Production http://omrpu
blic.iea.org/currentissues/full.pdf
278 Para la misma fecha septiembre 2006 la OPEP refleja para Venezuela una produccin similar de 2.541 millones de b/d.
http://www.opec.org/home/Market%20Indicators/2006/pdf/MI092006.pdf
279 Giusti, Luis E. Senate Committee On Foreign Relations, 22-06-de 2006, p. 8.
http://lugar.senate.gov/energy/hearings/pdf/060622/ Giusti_Testimony. pdf
280 OPEC. www.opec.org. Asociacin Venezolana de Hidrocarburos file:///D:
/documentos/AsociacionVenezolanadeHidrocarburosAVHI.ppt#257,1,Diaposi
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por PDVSA, las empresas mixtas, como por las Asociaciones Estratgicas
(AE) que operan en la Faja del Orinoco. Es importante destacar que en la
produccin de crudo de las empresas mixtas y las AE, Venezuela a travs de
PDVSA, tiene slo una participacin que vara en cada convenio..
Produccin petrolera de Venezuela
1970-2006
mmbdD
4,00
3,50
AE
3,00
CO
2,50
2,00
1,50
PDVSA
1,00
0,50
0,00
1970 1975 1980 1985 1990 1995 1998 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006
Bajo la orientacin productivista, los objetivos planteados por PDVSA

en el marco de la apertura petrolera de duplicar el potencial y el volumen de
produccin hasta 5,1 millones b/d en el 2005 y 6 millones 900 mil b/d en el
2007, elevando la inversin a 65 mil millones de dlares, en la programacin
establecida en el Plan de Negocios 1998-2007281 no eran tan ambiciosos
como lo calific Gastn Parra Luzardo282.
tiva 1, Centro Internacional de Energa y Ambiente. Venezuela: El negocio de la
energa en cifras, February 2006, p. 4. http://www.iesa.edu.ve
281 V. Parra L., Gastn, Anlisis de la actividad petrolera en el lapso 1994-1998,
Ob. cit.
282 Durante el perodo comprendido entre febrero de 1994 y febrero de 1999, en el
Plan de Negocios de PDVSA se previeron escenarios extremadamente optimistas, demasiado ambiciosos; no acordes con las tendencias de corto, mediano y
largo plazos del mercado petrolero internacional, as como con la situacin de la
crisis estructural por la cual atraviesa el pas. Anlisis de la actividad petrolera
en el lapso 1994-1998, Parra Luzardo, Gastn. Abril de 1999. www.soberania.
org. El Dr. Gastn Parra Luzardo es el actual presidente del Banco Central de
Venezuela. Tambin ocup la presidencia de PDVSA. Su nombramiento fue re-
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La nueva poltica petrolera de corte netamente rentista, se ha diseado

sobre la base de los enormes recursos provenientes de los altos precios del
petrleo que se registran en la actualidad, mientras que la anterior, es decir,
la apertura petrolera, se dise para enfrentar una cada histrica283 de los
precios del petrleo284. Esta enorme diferencia ha conducido a las dos tendencias a establecer programas donde el elemento esencial es el ingreso petrolero. Es por ello que la actual coyuntura ofrece algunas similitudes con los
acontecimientos registrados en la dcada de los 70, cuando Venezuela pudo
financiar la Nacionalizacin de la Industria Petrolera, gracias a los altos
precios registrados en el mercado petrolero mundial285. Ahora286, como en la
chazado por la mayora de los trabajadores petroleros y fue causa fundamental
de las protestas en los das anteriores al 11 de abril de 2002 que desemboc en la
renuncia del Presidente de la Repblica a su cargo. PDVSA a la junta de transicin. Martnez, Ibsen. Caracas, sbado 13 de abril de 2002. www. analitica.com
283 Durante la primera mitad de 1998 la OPEP intent rescatar el barril de crudo,
que andaba por debajo de los 10 dlares el barril, su precio ms bajo en 18 aos,
recortando la produccin de sus miembros que controlan el 40% de la extraccin
mundial. Los trucos de los precios del petrleo, Publicado en Nacin rabe, n
43, invierno de 2001. www.nodo50.org/csca/miscelanea/precios_petroleo.html. 2-082005. http://es.news. yahoo.com
284 A finales de 1997 se inici una de las ms graves crisis petroleras de la dcada,
originada por el fuerte descenso que experimentaron los precios del petrleo en
el mercado mundial. Entre los principales factores que han incidido en la disminucin de los precios del petrleo pueden sealarse los siguientes: 1) La crisis
financiera que desde mediados de 1997 se produjo en las economas de Asia, incluida el Japn; 2) El benigno invierno en los pases europeos y Estados Unidos,
que incidi en un fuerte ahorro de energa; 3) La participacin de Irak en el mercado con una cantidad significativa de petrleo; 4) Los altos inventarios por parte de los pases industrializados, que se aproximan alrededor de 94 das de crudos almacenados. Anlisis de la actividad petrolera en el lapso 1994-1998, Gastn Parra Luzardo. Soberania.info-Abril/1999.
285 En 1972 el pecio del petrleo estuvo sobre los 3 $ por barril y al final de 1974 por
efectos del embargo rabe y la guerra de Yom Kippur el precio se cuadruplic
hasta llegar a 12$. Desde 1974 hasta 1978 el precio se mantuvo en un rango entre
12.21$ y 13.55 $ por barril. La combinacin de la Revolucin Iran y la guerra entre Irn e Irak duplic los precios desde 14$ en 1978 hasta 35$ en 1981
(www.wtrg.com/prices.htm). En esos aos, debido a las razones mencionadas,
la cotizacin del crudo se dispar hasta un nivel que, descontada la inflacin
desde entonces, hoy rondara los 80 dlares por barril. 14-08-2005. Los precios
del petrleo se acercan a los niveles de la crisis de los 80. www.portafolio.com
286 Desde 1999 hasta mediados del 2005, el Estado venezolano ha recibido por concepto de ingreso fiscal petrolero, es decir, lo que proviene de los dividendos
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poca de la nacionalizacin, la actual administracin anuncia grandes inversiones por el orden de 56.000 millones de dlares hasta el 2012 para alcanzar
una produccin de 5.1 millones de barriles diarios de petrleo y 9.780 millones de pies cbicos de gas, una diferencia muy superior a los 20.000 millones
de dlares con respecto al plan del 97, segn el cual la misma produccin
prevista para el 2012 deba alcanzarse en 2006287. Lo que distingue este nuevo plan es que el 75% de esa inversin ser cubierta con recursos propios,
mientras que el restante 25% por capital privado288. En cambio, en el plan de
negocios de 1997 la relacin era diametralmente opuesta, la inversin privada alcanz cifras record en virtud a la imposibilidad del Estado de invertir
cuantiosas sumas de dinero, debido a los bajos ingresos provenientes de la
renta petrolera.
Slo a ttulo de ejemplo se estima que Venezuela recibi en el ao 2005,
producto de las exportaciones petroleras 83 millardos de dlares. El precio
de los crudos venezolanos ha sido de 45,27 dlares por barril, (2005), con
picos de hasta 58 dlares por barril. Una simple divisin aritmtica de los 83
millardos de dlares entre los 365 das del ao da como resultado un ingreso
de 227 millones de dlares diarios289, una cantidad slo comparable a la obtenida en 1983, cuando el gobierno de aquel momento lleg a recibir hasta
anuales que declara PDVSA, el ISLR petrolero y el pago de regalas, la cantidad

aproximada de 80 millardos de dlares. Hernndez, Pedro Elas, Hacia un slido y amplio consenso nacional de largo plazo, www.el-aragueno.com
/semanalisis.htm. En la Asamblea Nacional el Diputado Blanco Pedro Segundo
afirm...que al cabo de estos seis aos y medio de gobierno de Hugo Chvez,
ha administrado o despilfarrado 330.000 millones de dlares producto de la altsima renta petrolera, del elevadsimo Impuesto al Valor Agregado, del recurrente Impuesto al Dbito Bancario y producto del desaforado y criminal endeudamiento interno y externo que en estos seis aos y medio de gobierno se han generado a travs del gobierno de Hugo Chvez. Sesin Ordinaria 19/07/2005.
www.asambleanacional.gov.ve
287 V. Gerente, El Mega Plan, El pas, Especial PDVSA, Lunes, 26 de Diciembre
del 005 www.gerente.com
288 Para el desarrollo de este plan se ha previsto la construccin de las refineras
Batalla de Santa Ins, Cabruta y Caripito, as como los proyectos de conversin
profunda de las refineras de El Palito y Puerto La Cruz, para el procesamiento
de crudos extra pesados de la Faja Petrolfera del Orinoco. Plan de Negocio
2006-2012. www. PDVSA.com
289 Surez Nez, Jos, El pas ha recibido $ 227 millones diarios por venta de
crudo en 2005, El Nacional, Domingo 18 de diciembre de 2005. www. elnacional.com
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200 millones290 de dlares diarios. Esta cifra podra ser superada en el 2006,
ya que hasta el mes de mayo el promedio de la cesta petrolera venezolana
promedi 56,44 $/b. Contrariamente en el perodo en que se dio impulso a
la poltica de apertura petrolera (1994-1998) el precio promedio por barril de
petrleo vendido no super los 14,44 dlares291.
No obstante, el sector privado tendr la oportunidad de invertir cerca
de 14 mil millones de dlares292, sin mayores cuestionamientos293- por cuanto ha quedado demostrado que el pas necesita tanto del capital nacional,
pblico o privado, como del capital extranjero294. De esta manera y como
una irona del destino, los nuevos actores en la conduccin de los negocios
con hidrocarburos, otrora opositores de la entrada de inversionistas de otras
naciones, ahora estn promoviendo una poltica petrolera con matices muy
particulares donde el elemento negocios-beneficios para el pas estn en
segundo plano, sustituidos o valorados ms desde una perspectiva donde la
poltica ocupa un primer orden, bien sea en el mbito nacional o internacional, sin importar la prdida de soberana que ello pueda implicar. Por tal
motivo las actividades que se desarrollarn en el futuro prximo en la Faja
del Orinoco bajo la nueva poltica petrolera debe ser vista con cuidado. Por
ejemplo, en el rea ahora llamada Junn (antes Machete) confluirn, con un
bloque cada una, las empresas ONGC de India, Lukoil de Rusia, CNPC de
290 V. Gobierno recibe $150 millones diarios por venta de petrleo. Rodrguez Pons,
Corina, Economa A/18. El Nacional, domingo 11 de septiembre de 2005.
www.elnacional.com
291 Clemente, Lino, Choques externos y volatilidad en Venezuela, Ob. cit., p. 13.
292 Plan de Negocio 2006-2012, Ob. cit. www.PDVSA.com
293 Lgicamente, quienes demostraron ser contrarios al ingreso del capital internacional en el juicio de la apertura, ahora son los administradores de la poltica petrolera del pas. Incluso en recientes declaraciones, el Ministro de Energa y Petrleo
Ing. Rafael Ramrez al aludir a las inversiones realizadas por empresas de otros
pases en el marco de la apertura petrolera sostuvo que...el capital trasnacional
pretenda expropiarle a Venezuela su principal recurso: el petrleo. V. Discurso
del Ministro y Presidente de PDVSA ante la Asamblea Nacional 25 de Mayo, 2005,
Ob. cit., p. 1.
294 En cuanto al mbito nacional, Luis Xavier Grisanti sostuvo que los Planes de
PDVSA conocidos tambin como Siembra del petrleo, requerirn la inversin de 56 millardos de dlares, se ha estimado que 30% de esta cifra sea aportado por el sector privado nacional e internacional, por tal motivo es muy importante concretar los cronogramas de trabajo con la intencin de precisar cul
ser el mbito de competencia de las empresas afiliadas a la AVHI. Sector
privado participar en planes de Pdvsa, www.entornointe-ligente.com
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China y Repsol de Espaa; en Ayacucho (antes Cerro Negro) Gazprom de

Rusia y Petropars de Irn295; en Campo Carabobo (antes Hamaca) Petrobras296 y en el ms reciente memorando de entendimiento entre Venezuela y
Argentina, para la posible participacin de la empresa Estatal Petrolera de
ese pas ENARSA con el fin de desarrollar tareas de exploracin y produccin en la Faja del Orinoco297. Nuevas empresas, nuevos actores, con un claro tinte poltico. Por eso dice el profesor Al-Shereida298: ahora estamos
haciendo la apertura, pero no la reconocemos pblicamente299. Despus
vendr la evaluacin y por qu no, un juicio a esta poltica petrolera para
cotejarla con las anteriores y evaluar sus xitos y fracasos.
295 PDVSA y la iran Petropars suscribieron el convenio final para la ejecucin del
estudio de cuantificacin y certificacin de reservas del bloque Ayacucho 7 de la
Faja del Orinoco. De acuerdo a un comunicado de PDVSA, el convenio fue firmado por el ministro de Energa y Petrleo Rafael Ramrez, y el director de proyectos de Petropars, Asghar Ibrahimi Asl. Acuerdo con Petropars para cuantificar bloque Ayacucho 7. Eluniverasl.com, Economa, 06 de diciembre de 2005.
http://noticias.eluniversal. com
296 Eleuteria, Uhuru Agenda PDVSA: Certificar reservas, Privatizar la Faja.
Soberania.org. 15/09/05. www.soberania.org
297 V. Memorando de entendimiento para la realizacin de actividades hidrocarburiferas conjuntas de determinacin y cuantificacin de reservas y de exploracin
y/o explotacin de hidrocarburos por parte de la Repblica Bolivariana de Venezuela y de la Republica de Argentina. Puerto Ordaz 21 de noviembre de 2005.
www. mre.gov.ve
298 Mazhar Al-Shereida es investigador y profesor fundador del postgrado de Economa Petrolera de la UCV y miembro de la Comisin Presidencial que redact
el proyecto de LOH de 2001.
299 Si se niega a escuchar, la historia lo juzgar a l. Ernesto Villegas P., ltimas
Noticias 18/09/05. Entrevista al Profesor de Economa Petrolera Mazhar AlShereida. Era preferible la apertura de Caldera. www.soberania.org
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SEGUNDA PARTE
LIBERALIZACIN DEL MERCADO ENERGTICO
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I.
LOS CONCEPTOS DE SERVICIO PBLICO E INTERS GENERAL EN

LOS PROCESOS DE LIBERALIZACIN DEL MERCADO ENERGTICO. EXPERIENCIA EN EL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO
1.
Definicin y alcance del concepto de servicio pblico
La moderna doctrina del derecho administrativo francs define al servicio pblico como aquellas actividades de relevante inters general, las cuales pueden ser satisfechas directamente por el Estado o por personas privadas, bajo el control del poder pblico. En esta definicin el Estado ya no
ocupa un rol protagnico en la prestacin de servicios, sino ms bien en el
control eficiente de la prestacin de esos servicios por personas del sector
privado300. En el mbito nacional se conceptualiza al servicio pblico como
aquellas actividades prestacionales que debe asumir el Estado, tendientes a
satisfacer necesidades generales o colectivas, en cumplimiento de una obligacin constitucional o legal y en relacin a las cuales, los particulares no
tienen derecho a desarrollarlas301. En esta definicin puede observarse claramente, que cuando una actividad se configura como servicio pblico a
cargo de la administracin pblica, queda sustrado de las que pueden ser
desarrolladas libremente por los particulares, es decir que la libertad eco-
300 Lwenberg, Fabian, Service public und ffentliche Diensleistunngen, en Europa,

2000, p. 97. Auby, Jean-Franois/Raymundie, Olivier: Le service public, droit
national et droit communautaire, rgime juridique et catgories, modes de gestion, Paris, 2003; Mgret, Jacques/Waelbroeck, Michel: Commentaire Megret, le
droit de la CEE, Bruselas, 1993.
301 Brewer- Caras, Allan, El Rgimen Constitucional de los Servicios Pblicos en
Venezuela, Ponencia presentada en el IV Congresso da Associacao de Dreito Publico de Mercosul, Curitiba Brasil, 22, 23 y 24 de mayo de 2002. www.allanbrewer
carias.com
123
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nmica se limita en una proporcin inversa al grado de asuncin de la actividad por parte del Estado302.
De modo que surge la interrogante respecto a cuales son las actividades
que corresponde asumir directamente al Estado y que dejan por fuera la
participacin libre de los particulares. Mucho se ha debatido en la doctrina
sobre el alcance del concepto de servicio pblico. Sin embargo podramos
decir que existen razones de ndole estratgicas, de seguridad nacional y
tcnicas asociadas al dominio y propiedad pblica de determinados bienes,
que le conceden al Estado el poder para explotarlos, slo o a travs de particulares previo el otorgamiento de una concesin, autorizacin, licencia o
permiso. Al menos ese ha sido el criterio predominante en la legislacin
nacional. Sin embargo, en una economa social de mercado, el Estado debe
ser ms un administrador de los bienes del dominio pblico y de propiedad
pblica, que un explotador exclusivo de los mismos. Su labor de administracin debe consistir en establecer un marco normativo que regule la adecuada
utilizacin del mismo en beneficio de la sociedad, promoviendo la iniciativa
privada para que esta se encargue de la explotacin econmica del bien. De
lo contrario, nos encontraramos frente a un gobierno gestor de un sin nmero de servicios, lo cual se ha configurado siempre en la historia como un
fracaso econmico, poltico y social303.
El derecho comunitario europeo en su desarrollo muestra un conjunto
de elementos comunes de gran utilidad de cara a una mayor precisin de la
nocin de servicio pblico y su distincin con otros conceptos utilizados
en ocasiones como sinnimos, pero que ahora sirven para distinguir y diferenciar ciertas actividades antes calificadas como servicios pblicos. Entre
esos elementos caractersticos tenemos: servicio universal304, continuidad,
302 Idem
303 Lazarte Molina, Jorge E., El concepto de servicio pblico en el Derecho Peruano, 2001, p. 25. www.prc.com.pe/lazarte.pdf
304 A fin de favorecer la cohesin social y territorial en la Unin Europea, y de paliar los inconvenientes que se derivan de la difcil accesibilidad a las regiones ultra perifricas, es imprescindible permitir a todos los ciudadanos y empresas el
acceso a servicios de inters general asequibles y de calidad en todo el territorio
de los Estados miembros. V. el apartado 1 del artculo 3 de la Directiva
2002/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relacin con las redes y los servicios de comunicaciones electrnicas (Directiva Servicio Universal), DO L 108 de 24-04-2002, p. 51.
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calidad del servicio, asequibilidad y proteccin de los usuarios y consumidores305.

No obstante el avance logrado en la Unin Europea, las divergencias no
han sido pocas para lograr llenar una aspiracin no slo de definicin que
satisfaga las dismiles corrientes de pensamiento que cada pas miembro
posee. Ms que eso se ha tratado de buscar un mbito en el cual lo esencial
no sea el concepto como tal, sino las acciones tendentes a la satisfaccin de
ciertas necesidades elementales de la sociedad, las cuales no establezcan
discriminacin alguna para los agentes que las ofrezcan, sean pblicos o
privados. Esas diferencias en algunos casos provienen de confusiones semnticas306 derivada de la propia variedad cultural, as como de los distintos
sistemas polticos, econmicos y sociales de sus integrantes. Por tal motivo
ha sido necesario dedicar un espacio de la discusin para aclarar en primer
305 La continuidad se refiere a que el proveedor debe velar por que el servicio se
preste de forma ininterrumpida. Puede no considerarse como un requisito independiente, sino que se define en el marco de una obligacin de servicio pblico. La calidad del servicio, est asociada al control que las autoridades pblicas
ejercen para garantizar la prestacin del servicio en las mejores condiciones posibles. La asequibilidad se orienta al logro de la cohesin econmica y social de
la Unin Europea, al garantizarle a todos los ciudadanos un acceso real a los
servicios en virtud del precio que deban pagar. Proteccin de los consumidores,
persigue como objetivo que velar por que el mercado interior ofrezca progresivamente mejores resultados y se subsanen las deficiencias que puedan detectarse en beneficio de los consumidores. Esa proteccin podra basarse adems en
los siguientes principios: accesibilidad, seguridad, calidad, eleccin, transparencia, derecho de acceso a la informacin, seguridad y fiabilidad, equidad, autoridades regulatorias independientes, representacin y participacin activa de los
consumidores, solucin de conflictos, clusula de actualizacin e igualdad de
acceso y de trato. Comisin de las Comunidades Europeas, Libro Verde sobre
los Servicios de Inters General, Bruselas 21-05-03, pp. 39-45.
306 La nocin de servicio pblico posee un doble sentido: unas veces designa el
organismo productor del servicio y otras se refiere a la misin de inters general
que se confa al organismo. Es precisamente con el propsito de favorecer o
permitir el cumplimiento de la misin de inters general para lo que los poderes
pblicos pueden imponer obligaciones de servicio pblico especfico al organismo productor del servicio, por ejemplo en materia de transporte terrestre, areo o ferroviario, o en materia de energa. Tales obligaciones pueden ser ejercidas a escala nacional o regional. Obsrvese que se confunde con frecuencia
errneamente servicio pblico con sector pblico (incluida la funcin pblica),
es decir, misin y estatuto, destinatario y propietario. Comisin de las Comunidades Europeas, Libro Verde sobre los Servicios de Inters General, Bruselas, 2105-03, p. 7.
125
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lugar los trminos que ms frecuentemente se encuentran vinculados a la

prestacin de servicios calificados como pblicos. Entre ellos se encuentran: servicios de inters general, servicios de inters econmico general,
servicio pblico, obligaciones de servicio pblico y empresas pblicas.
Los servicios de inters general son actividades de servicios, comerciales
o no, consideradas de inters general por las autoridades pblicas y sujetas
por ello a obligaciones especficas de servicio pblico. Engloban las actividades de servicios no econmicos (sistema de escolaridad obligatoria, proteccin
social, etc.), las funciones bsicas del Estado (seguridad, justicia, etc.)307.
Los servicios de inters econmico general son actividades de servicio
comercial que cumplen misiones de inters general y estn por ello sometidas a obligaciones especficas de servicio pblico por parte de los Estados
miembros308. Entre ellos figuran los servicios de las grandes industrias de
redes, como el transporte309, los servicios postales310, energa311 y las comunicaciones312.
El Tratado de la Comunidad Europea (TCE) reconoce la importancia de
los servicios de inters econmico general entre los valores comunes de la
Unin Europea as como su papel en la promocin de la cohesin social y
territorial de la Unin313. Estos servicios deben funcionar con arreglo a principios y condiciones que les permitan cumplir su cometido. A travs de la
307 El trmino servicios de inters general no figura en el Tratado. En la prctica
comunitaria, deriva de la expresin servicios de inters econmico general,
pero es ms amplio que este ltimo y abarca los servicios sometidos o no a la
disciplina del mercado, que las autoridades consideran de inters general y estn sometidas a obligaciones de servicio pblico. Comisin de las Comunidades
Europeas. Ob. cit., p. 7. Comparar tambin Pernice/Wernicke: Art. 86, en Das
Recht der Europischen Union, Grabitz, Eberhard/Hilf, Meinhard, Tomo II,
Munich, 2005, pp. 26 y ss.
308 Cfr., artculo 86 del Tratado de la Comunidad Europea (TCE).
309 TJCE, Sentencia 66/89, Ahmed Saeed Viajes areos, Repertorio 1989, 803, marginal 55.
310 TJCE, C-147/97 y C-148/97, Deutsche Post/GZS y Citicorp, Repertorio 2000, I825, marginal 44.
311 Para gas y electricidad TJCE, Comisin/Pases Bajos, C-157, Comisin/Italia, C158/94, Comisin/Francia, C-159/94 y Comisin/Espaa, C-160/94, Repertorio
1997, I-5699 ss.
312 TJCE, Sentencia 41/83, Italia/Comisin, Repertorio 1985, 873, marginal 33.
313 En efecto, el artculo 16 del TCE fue introducido en msterdam con el fin de destacar su valor, en especial, al estar contenido dentro del ttulo de los Principios.
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Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea, la Unin reconoce y respeta el acceso a los servicios de inters econmico general, tal como
disponen las legislaciones y prcticas nacionales, como un derecho de los
ciudadanos europeos, lo cual refuerza el significado atribuido en el TCE,
siempre con el fin de promover la cohesin social y territorial de la Unin314.
De manera que en esa definicin servicios de inters econmico general
los pases miembros han encontrado la terminologa adecuada para de alguna manera sustituir el trmino servicio pblico, que como ya lo hemos
dicho, genera una seria de dudas por las consecuencias jurdicas que de su
aplicacin se derivan fundamentalmente hacia el rol que el Estado cumple
en la prestacin de ciertos servicios no considerados ahora como exclusivos
de la administracin pblica.
2.
Equilibrio entre liberalizacin y servicio pblico visto como inters general
El artculo 86 del TCE establece en su apartado primero la estricta aplicacin de las normas del Tratado que disciplinan la competencia comunitaria, sobre las empresas pblicas y las que tengan derechos especiales concedidos o exclusivos. Pero prev igualmente, en su apartado segundo, la excepcin a dicha regla, cuando la aplicacin de las normas sobre la competencia previstas en el Tratado, impida de hecho o de derecho a las empresas
encargadas de la gestin de servicios de inters econmico general, el cumplimiento de la misin especfica a ellas confiada315.
En este mbito, el punto de inflexin viene marcado por las Sentencias
Corbeau, de 19 de mayo de 1993 (As. C-320/91) 316, y Almelo, de 27 de abril
de 1994 (As. C-393/92), del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), que permiten de manera inequvoca la aplicacin de la excepcin del artculo 86, apartado 2, esto es, la exclusin de las normas sobre
314 Cfr., Artculo 36 Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea,

2000/C 364/01. De modo que el TJCE ha interpretado estos artculos de manera
conjunta (art. 16 y 86 TCE y art. 36 CDFUE. V. Sent. C-340/99, TNT Traco
SpA/Poste italiane SpA entre otros, Repertorio 2001, I-4119, marginal 94; Sent.
C-475/99, Fa. Glckner/Sdwestpfalz, Repertorio 2002, I-8089, marginal 175.
315 En detalle Grill, Gerhard: Art. 86 EGV, en EU- und EG-Vertrag Kommentar,
Lenz/Borchardt (Eds.), 3a. ed., Colonia-Alemania, 2003, pp. 1015 y ss.
316 Jurisprudencia confirmada en la Sentencia del TJCE C-340/99, TNT Traco, Repertorio 2, I-4109.
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competencia cuando su aplicacin impida el cumplimiento de un servicio de

inters general317.
Por otra parte los documentos de la Comisin sobre los servicios de inters general en Europa de 1996318 y de 2004319, afirman el carcter de valor
comn del servicio pblico en las sociedades de los Estados miembros, as
como su dimensin europea. Debe interpretarse que el mercado no puede
ser indiferente a los principios de solidaridad, cohesin y equidad, resaltndose en este contexto la importancia de los servicios pblicos, que como lo
afirman los documentos mencionados, se encuentran en la base del modelo
europeo de sociedad, para conseguir los objetivos de solidaridad e igualdad
de trato entre los ciudadanos. Emerge as la nocin de servicio universal,
definida como el conjunto de exigencias de inters general a las que deben
someterse las actividades que se desarrollan en un sector determinado, tratando de conciliar adecuadamente las exigencias del mercado con la consecucin de las finalidades de cohesin, solidaridad y equidad. En definitiva,
el servicio universal constituye un instrumento que pretende evitar que la
gestin privada de ciertas actividades econmicas conlleve a que los ciudadanos se vean privados de las prestaciones que los agentes econmicos consideren como no rentables, atendiendo a las reglas del mercado, garantizndoseles, por el contrario, el acceso a determinadas prestaciones esenciales de
calidad y a un precio razonable y asequible.
De lo anterior se desprenden 3 situaciones:
1. Cuando el inters general y el desarrollo del mercado se encuentran
en el mismo plano (visin liberal),
2. Cuando priva el inters general sobre el mercado, es decir que el
mercado se orienta slo a satisfacer las necesidades de inters general ubicado en un segundo plano,
3. Una opcin mixta que a nuestro juicio est reflejada en el artculo 16
TCE y ocurre cuando las actividades del mercado atienden al inters general
y, en la medida en que es posible, a un mercado abierto a la libre competencia. A esta posicin se sujetan la mayora de los pases de la Union Europea.
317 Kochbaum, Ingfried F./Klotz, Robert: Art. 86, en Kommentar zum Vertrag ber
die Europische Union und zur Grndung der Europischen Gemeinschaft,
Groeben, Hans von der (Eds.), 6a. ed., Baden-Baden, Alemania, 2003, Tomo 2,
pp. 936 y ss.
318 Leistung der Daseinvorsorge in Europa vom 26-09-1996.
319 Libro Verde de la Comisin, Bruselas, 21-05-2003.
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Esta filosofa del servicio pblico en Europa tambin ha sido recogida

en el polmico Tratado Constitucional Europeo320, el cual adopta el mismo
principio del artculo 16 TCE321. Esta normativa puede a su vez servir de
orientacin en otros pases como Venezuela e incluso, para otros procesos de
integracin econmica, como es el caso de la Comunidad Andina de Naciones o el Mercosur. Se trata de combinar la nocin de servicio pblico con la
de un mercado abierto a la libre competencia, siempre que sea posible.
II.
LIBERALIZACIN DEL MERCADO ENERGTICO EN VENEZUELA

A PARTIR DE 1999
1.
El mercado energtico venezolano como servicio pblico
La incorporacin del concepto de servicio pblico a las actividades vinculadas a la energa es reciente en la legislacin venezolana. En un primer
perodo que se prolonga hasta la promulgacin de la Constitucin de 1961
no encontramos ninguna disposicin que haga alusin a la energa como un
servicio pblico. Ni siquiera en leyes emblemticas como la Ley de Hidrocarburos de 1943. Slo en el artculo 8 de dicha Ley se indica, que para el
caso de otorgarse una concesin de transporte separadamente, ella constituye una concesin de servicio pblico y, en tal virtud el concesionario some320 V. Artculo III-122 del Tratado por el que se establece una Constitucin para
Europa, http://europa.eu.int/constitution/index_es.htm
321 Segn las opiniones ms crticas contrarias a la Constitucin Europea, sta introduce, sin embargo, algunas mejoras en lo que se refiere a los servicios pblicos (servicios econmicos de inters general) respecto al Tratado de Niza,
ya que no es cierto que fuerce o promueva su privatizacin ni que en su marco
slo se puedan hacer polticas liberistas propias del capitalismo salvaje. V.
http://www.nonosresignamos.net /ceservis.htm Los partidarios de la Constitucin Europea por el contrario, resaltan su transparencia, ya que no slo los regula como valor, sino que incorpora la novedad que deber ser una materia regulada por ley europea. Art. III-122: Sin perjuicio de los artculos I-5, III-166,
III-167 y III-238, y dado el lugar que ocupan los servicios de inters econmico
general como servicios a los que todos conceden valor en la Unin, as como su
papel en la promocin de la cohesin social y territorial de sta, la Unin y los
Estados miembros, dentro de sus competencias respectivas y en el mbito de
aplicacin de la Constitucin, velarn por que dichos servicios funcionen conforme a principios y en condiciones, econmicas y financieras en particular, que
les permitan cumplir su cometido. Dichos principios y condiciones se establecern mediante ley europea, sin perjuicio de la competencia de los Estados miembros, dentro del respeto a la Constitucin, para prestar, encargar y financiar dichos servicios.
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ter las tarifas y condiciones del transporte y almacenaje a la aprobacin del

Ejecutivo Federal322.
La Constitucin de 1961 en su artculo 97, hace referencia a la figura del
inters pblico que bien puede asimilarse al servicio pblico323, por implicar
una fuerte injerencia estatal en la reglamentacin, donde se atribuyen ciertos
poderes de intervencin y control que le permitiran en cualquier momento
asumir el monopolio de un conjunto de actividades no descritas en la norma, pero dejadas a la discrecin del Estado para su valoracin como de
obras o servicios de inters pblico324. La Carta Magna de 1961 sin embargo,
no estableci cules actividades deben tener el carcter de servicio pblico.
Un dato interesante lo constituye el hecho de que la nocin servicio pblico slo es mencionada 4 veces en todo el texto constitucional: en el Art. 92
al referirse al derecho de huelga de los trabajadores, indicando que podr
ejercerse bajo las condiciones que estipule la ley; el Art. 139 al referirse a la
salud pblica y a la posibilidad de la nacionalizacin de esos servicios pblicos y en los Art. 179 y 190 como facultades del Ejecutivo Nacional para crear,
dotar, modificar o suprimir servicios pblicos.
322 Ley de Hidrocarburos de 1943. G.O. n 31 Extraordinario, de 18 de marzo de

1943.
323 Al respecto, en la doctrina nacional, Rafael Badell Madrid, al referirse a la Ley
que liberaliz las Telecomunicaciones en Venezuela sostuvo: Durante la discusin del Proyecto ante la Comisin Legislativa Nacional se sustituy el concepto
inters general por inters pblico. Esta sustitucin ninguna trascendencia jurdica hubiese implicado, pues los trminos inters pblico e inters general son
sinnimos, ms adelante agrega El trmino actividades de inters general,
como hemos sealado antes, sustituye en la actualidad al concepto de servicio
pblico tradicional, y alude a dos ideas: (i) que la actividad se desarrolla a travs de ejercicio de la libertad econmica y (ii) que en virtud de su vinculacin
con el inters general, puede el Estado intervenir en su ejercicio. Badell Madrid,
Rafael, La Liberalizacin de los Servicios Pblicos en Venezuela. Conferencia
dictada el 6 de Marzo de 2002, en el marco de las VI Jornadas Internacionales de
Derecho Administrativo Allan Randolph Brewer-Caras, Caracas, pp. 10 y ss.
324 Art. 97. No se permitirn monopolios. Slo podrn otorgarse, en conformidad
con la ley, concesiones con carcter de exclusividad, y por tiempo limitado, para
el establecimiento y la explotacin de obras y servicios de inters pblico. El Estado podr reservarse determinadas industrias, explotaciones o servicios de inters pblico por razones de conveniencia nacional, y propender a la creacin y
desarrollo de una industria bsica pesada bajo su control. La ley determinar lo
concerniente a las industrias promovidas y dirigidas por el Estado. Constitucin de Venezuela de 1961.
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Durante todo el perodo en que el Estado se reserv bajo monopolio la

explotacin de los hidrocarburos, las actividades de importacin, transporte,
suministro, almacenamiento, distribucin y comercializacin, fueron calificadas por la ley como de servicios de inters pblico. Posteriormente en la
dcada de los 90 con el inicio de los procesos de desregulacin y apertura al
capital privado del sector de los hidrocarburos y con el propsito de crear
mayor confianza a la inversin privada, el legislador se cuida de no incluir
en la LOAMI, los conceptos de servicio de inters pblico, general, social, de
conveniencia nacional y menos de servicio pblico, para calificar las mismas
actividades que ya haba regulado la LREMIH como servicios de inters
pblico.
En esta etapa de apertura, el Estado opt por el camino de las actividades reglamentadas, donde mantiene su facultad de control y supervisin325,
sin generar desconfianza o temor ante una injerencia sbita para modificar
las reglas del mercado. Esta orientacin de la LOAMI obedeci, sin duda, a
una poltica concebida y dirigida por un sector decididamente proclive a la
desregulacin, convencido adems de los beneficios que genera la libre
competencia.
A. Constitucionalizacin de los servicios pblicos
La Constitucin de 1999 a diferencia de la 1961, hace por primera vez
una expresa y extensa referencia a los servicios pblicos en 13 artculos,
constitucionalizndolos. En esta categora hace una clara mencin a los
servicios de: salud pblica (Art. 84); seguridad social (Art. 86); educacin
(Art. 102); redes de bibliotecas e informtica, radio y televisin (Art. 108);
concesiones administrativas en los casos de servicios de naturaleza pblica
(Art. 113); agua, electricidad y gas (Art. 156); servicios pblicos estadales
(Art. 164); desconcentracin de competencias para la mejor prestacin de los
servicios pblicos (Art. 173); participacin de los ciudadanos en la ejecucin,
evaluacin y control de servicios pblicos (Art. 184); creacin, modificacin
325 La Ley Orgnica de Apertura del Mercado Interno (LOAMI) de 1998 estableci
que las actividades que conforman el mercado interno de la gasolina y otros
combustibles derivados de los hidrocarburos para el uso en vehculos automotores, estarn sujetas al control e inspeccin del Ejecutivo Nacional y para iniciarlas debern haber cumplido con las formalidades y requisitos y haber recibido las autorizaciones pautadas por el ordenamiento jurdico en todo lo relativo a las exigencias tcnicas de seguridad de las operaciones y labores, proteccin del ambiente y garanta de suministro continuo.
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o suspensin de servicios pblicos (Art. 196); reclamos por prestacin de

servicios pblicos (Art. 259); atribucin al Defensor del Pueblo para velar
por el correcto funcionamiento de los servicios pblicos (Art. 281) y la reserva que tiene el Estado por razones de conveniencia nacional respecto a los
servicios de inters pblico (Art. 302). Pero lo ms importante para nuestro
estudio-, es que por primera vez aparece como una competencia del Poder
Nacional el sector energtico como servicio pblico. En efecto el Art. 156
Ord. 29 consagra entre las competencias del Poder Pblico Nacional, el rgimen general de los servicios pblicos domiciliarios y, en especial, la electricidad y el gas, como se explica en el aparte relativo a las competencias. Sin
embargo el alcance de la competencia nacional slo se refiere al rgimen
general de los servicios, pero no al rgimen particular ni a la prestacin de
los mismos, que puede corresponder a los Estados (Art. 164 N 8) y a las
Municipios (178 N 6) 326.
A travs de la constitucionalizacin de los servicios pblicos el Estado
asume una postura decididamente intervencionista327, lo que sin duda afecta
no slo la visin con la cual se llevarn a cabo los procesos de apertura y liberalizacin del sector energtico, sino que adems marca de entrada la posicin
de un Estado con amplios poderes de regulacin y una participacin como
empresario que, seguramente bajo este esquema, tender a fortalecerse.
B.
Nocin de servicio pblico en el marco legal de los hidrocarburos lquidos

y gaseosos
En el mbito normativo de los hidrocarburos el concepto de servicio

pblico aparece por primera vez con la promulgacin de la Ley Orgnica de
Hidrocarburos Gaseosos (LOHG) de 1999 y en la Ley Orgnica de Hidrocarburos (LOH) de 2001.
326 V. Allan Brewer-Caras, El Rgimen Constitucional de los Servicios Pblicos en Venezuela, Ob. cit., p. 34.
327 El Estado venezolano no se ha caracterizado por tener una poltica liberalizadora de los servicios pblicos, muy por el contrario, el modelo de Estado plasmado en la Constitucin de 1999 evidencia su decidida intervencin en la economa, pero no como un ente regulador y fiscalizador de las actividades econmicas de los particulares, sino como un gestor de las mismas, lo cual es incompatible con el proceso liberalizador de los servicios pblicos. El modelo econmico
consagrado en la Constitucin evidencia el carcter intervensionista del Estado
venezolano, cuyo objetivo es el de participar en la economa como gestor de actividades econmicas y no como regulador de dichas actividades. V. Badell, Rafael, La Liberalizacin de los Servicios Pblicos en Venezuela, Ob. cit.
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El artculo 5 de la LOHG adopta el concepto de servicio pblico en los

trminos siguientes: Las actividades relacionadas directa e indirectamente
con el transporte y distribucin de gases de hidrocarburos destinados al
consumo colectivo, constituyen un servicio pblico. Ahora bien, esta definicin debe ser calificada como amplsima, vaga e imprecisa, pues genera
dudas en la medida en que otras actividades calificadas como distintas al
transporte y la distribucin deban tambin ser consideradas como de servicio pblico por su relacin con aqullas, sea sta directa o indirecta. En efecto, de acuerdo al artculo 2 del Reglamento de la LOHG se define la comercializacin como la actividad de comprar y vender hidrocarburos gaseosos
o comprar y vender servicios de transporte, distribucin o almacenamiento
de hidrocarburos gaseosos por cuenta propia o de terceros. De modo que la
comercializacin, que en principio no debera catalogarse como servicio
pblico, s cabra dentro de la amplia definicin que emplea la ley. Siendo
as, resulta que el campo para actividades fuera de la definicin de servicio
pblico es muy reducido, ya que slo abarca las actividades que no signifiquen traslado o transferencia de productos, como podra ser la exploracin.
La ley denota as un contrasentido ya que de un lado pareciera dejar fuera
del alcance de la definicin de servicio pblico algunas actividades donde
existe un supuesto margen para el ejercicio libre por el sector privado como
si se tratara de cualquier actividad econmica libre de restricciones en un
rgimen de competencia, pero, por otro lado, utiliza un concepto tan amplio
de las actividades que pueden ser consideradas servicio pblico, donde el
Estado contina manteniendo un frreo control y supervisin de la mayor
parte de las actividades bajo ese enfoque.
La forma de ordenar y configurar jurdicamente el sector del gas puede
ser muy polmica, dependiendo del modelo que adopte el Estado para ello,
sea de servicio pblico o sea como actividad reglamentada o simplemente en
manos de los particulares o totalmente nacionalizada328. En la doctrina se
hace un deslinde entre estas modalidades. En cuanto a los efectos que tiene
una actividad de servicio pblico y otra reglamentada no definida como
servicio pblico se ha sostenido que el rgimen jurdico resultante podra ser
muy similar, dando lugar a que algunos autores hayan defendido la tesis de
la irrelevancia de la distincin entre servicio pblico en sentido pblico y la
328 Es conveniente destacar que al hablar de sectores regulados, la distincin puede

comprender servicios pblicos en manos privadas o nacionalizados o actividades
reglamentadas, que no llegan a ser calificadas como servicios pblicos por no estar reservadas al Estado, pero tienen un fuerte componente de inters pblico.
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actividad reglamentada329. Sin embargo, en nuestro criterio, s existe una

marcada diferencia entre ambas figuras. Cuando se establece por ley que
una determinada actividad es de servicio pblico debemos interpretar que
est reservada al Estado, por lo que la Administracin puede intervenir sin
necesidad de norma previa, mientras que en las actividades reglamentadas
no consideradas por la ley como servicio pblico, la actividad es netamente
privada330, de manera que el Estado para intervenir necesita de una norma
previa que le de legalidad a su actuacin. En el caso de la LOHG puede
329 V. Salas Hernndez, J., Rgimen jurdico-administrativo de la energa elctrica, Bolonia, 1977.
330 Es importante dejar sentado la diferencia que existe entre 3 conceptos que
hemos venido mencionando: nacionalizacin, configuracin del sector como
servicio pblico y actividad reglamentada. La primera de ellas implica necesariamente toda transferencia al Estado de la propiedad de unos bienes o factores
de produccin, con la finalidad de sustraerlos a la iniciativa y gestin privadas
para someterlos a la direccin y control Estatal. En cuanto a la segunda, supone
la asuncin por parte del Estado de la Titularidad y el surgimiento a su favor de
unos poderes especiales de direccin y control internos del servicio. Y la tercera,
sugiere una detallada regulacin del sector, pero sobre la base de que tal actividad es privada. V. Del Guayo Castiella, Iigo, El Servicio Pblico del Gas,
Monografas Jurdicas 1992. pp. 73-74. Sin embargo en el caso venezolano habra
que introducir un elemento adicional y tiene que ver con aquellas actividades
declaradas por la Ley como reservadas al Estado bajo un esquema totalmente
monoplico, pero que no implican necesariamente su nacionalizacin. Para ello
veamos lo que nos dice Allan Brewer Caras La reserva de actividades econmicas al Estado conlleva bsicamente una prohibicin, impuesta a los particulares y empresas privadas, de realizar actividades propias del sector reservado. La
libertad econmica ha sido excluida y es imposible ejercerla. Como consecuencia de ello, el acto de reserva, per se, no conlleva derecho alguno de los particulares afectados a indemnizacin por parte del Estado. Aquellos simplemente cesan en sus actividades y un deber de indemnizacin slo surgira si el Estado
decide apropiarse de las instalaciones o de las empresas de los particulares que
operaban en el rea reservada, es decir, decide nacionalizar esas empresas. V.
Brewer Caras, Allan, Rgimen Jurdico de las empresas pblicas, Caracas, 1979. p.
86. Exactamente esto sucedi en Venezuela con las leyes de Reserva del Gas de
1971 y de Reserva del Mercado Interno de los Productos Derivados de Hidrocarburos de 1973 que no significaron la nacionalizacin de esos sectores, sino
por efecto de una tercera ley que en definitiva si nacionaliz toda la industria de
los hidrocarburos, nos referimos a la ya mencionada Ley Orgnica que Reserva
al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos de 1975, tambin conocida como Ley de Nacionalizacin.
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afirmarse que parte de un modelo de competencia regulada331, caracterizado por el incentivo de la iniciativa privada y la libre competencia en el
sector, sin que ello signifique que el Estado se desmejore en su condicin de
empresario y tambin de regulador. Sin duda la LOHG combina las dos
figuras, libre competencia y regulacin. En cuanto a la libre competencia, esta
ley presenta una loable intencin liberalizadora al no considerar como servicio pblico ciertas etapas medulares del proceso de explotacin del gas natural, cuando a travs de la despublicacin, el legislador abri canales de
participacin al sector privado (vedados hasta ahora por casi tres dcadas de
monopolio estatal sobre la industria del gas natural), procurando impulsar
el desarrollo de la industria de los hidrocarburos gaseosos y en particular
del gas metano332 al aprovechar el apalancamiento de nuevas inversiones
provenientes de fuentes distintas al sector pblico. En cuanto a la regulacin, la ley presenta a un Estado con ilimitados poderes de control y fiscalizacin bajo una amenaza constante de un Estado que puede cambiar las
reglas del juego en cualquier momento acudiendo a esa nocin amplsima de
servicio pblico contenida en el citado artculo 5 de la LOHG.
C.
Nocin de servicio pblico en el marco legal de la electricidad
El concepto de servicio pblico se ha plasmado en las diferentes normas

de carcter sublegal relativas a la electricidad desde 1992 as como en la novsima LOSE. En efecto, el 21 de julio de 1992 se promulga la primera normativa sobre el sector elctrico contenida en el Decreto N 2.383333 sin rango
de ley nacional. En el primer considerando el Ejecutivo Nacional establece
que siendo el suministro de electricidad un servicio pblico, es obligacin
del gobierno nacional velar porque la demanda de energa elctrica sea satisfecha a precios razonables para los usuarios, y que al mismo tiempo permita
una rentabilidad apropiada a las empresas del sector.
331 De all que pueda afirmarse que la LOHG parte de un modelo de competencia
regulada, caracterizado por el incentivo de la iniciativa privada y la libre competencia en el sector, sin perjuicio de la intervencin de los Poderes Pblicos
como entes reguladores de la actividad, lo cual, en aplicacin del artculo 113
del Texto Constitucional, no pretende establecer un sistema de competencia perfecta en el sector, sino ms bien la competencia efectiva. V. Badell, Rafael, La Liberalizacin de los Servicios Pblicos en Venezuela, Ob. cit.
332 Del Guayo Castiella, Iigo: Ob. cit. p. 67.
333 V. Decreto n 2383 del 18 de junio de 1992, publicado en la Gaceta Oficial de la
Repblica de Venezuela n 35.010 del 21 de julio de 1992.
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La consagracin de la nocin de servicio pblico en el mbito de la electricidad gener un debate en torno a su significado y alcance: englobaba
todas las etapas que conforman el servicio elctrico (generacin, transferencia, distribucin y comercializacin) o slo pretenda tener una denominacin unitaria a travs del trmino suministro como concepto genrico?. Sobre el particular existen dos posiciones claramente diferenciadas: quienes
sostenan que la produccin y transporte eran actividades industriales de
utilidad pblica que funcionaban como industria privada en rgimen de
concesiones con un sistema especial de constitucin de servidumbres forzosas de paso, en cuanto que atraviesan dominios privados; y por otra parte,
quienes eran de la opinin de que el suministro se proyectaba de alguna
manera sobre la produccin y el transporte, por el hecho de que la energa
no puede almacenarse y que por ello el concepto inclua a todas las etapas334.
El 13 de noviembre de 1996 el Ejecutivo Nacional aprueba el Decreto
1.558 sobre las Normas para la Regulacin del Servicio Elctrico despejando las dudas sobre el alcance del concepto de servicio pblico derivado del
Decreto 2.383. En ese sentido, el artculo 1 del Decreto del 96 declar que el
servicio pblico nacional de electricidad contempla las actividades de generacin, despacho de cargas, transmisin, distribucin, comercializacin y
venta de potencia y energa elctrica, y las transacciones de potencia y energa elctricas entre las empresas del sector, destinadas a satisfacer necesidades colectivas en forma permanente, en cuanto incidan sobre el Sistema Interconectado Nacional o sobre los sistemas aislados que fueren complementarios de ste, o se relacionen con su cabal planificacin, su calidad o su eficiencia econmica335.
Esa definicin es ratificada en 1999 cuando se promulga la primera Ley
del Servicio Elctrico (LSE) en Venezuela, cuyo artculo 4 define como servicio pblico a todas las actividades que constituyen el servicio elctrico: generacin, transmisin, gestin del Sistema Elctrico Nacional, distribucin y
comercializacin de potencia y energa elctrica. Sin embargo esta ley no
tuvo aplicacin prctica y su vigencia fue efmera.
De conformidad con los Art. 1 y 4 de la LOSE de 2001, el concepto de
servicio pblico incluye nuevamente a todas las etapas del servicio elctrico:
generacin, transmisin, gestin del Sistema Elctrico Nacional, distribucin
y comercializacin de potencia y energa elctrica.
334 Arino Ortis, Gaspar. Ob. cit., pp. 50-57.
335 Caldera Rafael, Presidente de La Repblica. Decreto n 1558 Caracas, 3 de
noviembre de 1996 Gaceta Oficial n 36.085, artculo 1.
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2.
Rol de las autoridades reguladoras
Los recientes cambios en los mercados energticos abarcan un amplio

conjunto de medidas que van ms all de la mera modificacin normativa.
La reforma institucional, que adapta o crea nuevas organizaciones reguladoras con nuevas funciones, constituye una pieza bsica en toda poltica de
reforma eficaz, dado que el marco institucional tiene un impacto importante
sobre la calidad de la regulacin, operando en concreto sobre los incentivos
y expectativas de las empresas, los inversionistas y los consumidores.
A primera vista podra verse como una contradiccin la proliferacin de
rganos reguladores simultneamente con la promocin de polticas de desregulacin336. En realidad esta contradiccin podra ser ms bien una consecuencia si no se logran conciliar los intereses de por lo menos tres sectores
involucrados en el servicio o actividad que ellas regulan, como lo son los
concesionarios u operadores, los usuarios y consumidores as como el propio Estado. Se supone que el regulador debe actuar objetivamente, procurando evitar o amortiguar los conflictos entre dichos intereses, satisfaciendo
los derechos y exigiendo las obligaciones de cada uno de ellos337. En esa
direccin debe centrarse el objetivo de los entes reguladores.
El principio inspirador de las Comisiones reguladoras en el modelo
norteamericano es obtener una administracin tcnica independiente y sustrada de las alternativas de la vida poltica. El ejemplo ms claro de esas
Comisiones es la Reserva Federal en materia de regulacin monetaria y bancaria, cuyo modelo se ha utilizado para el control de los servicios pblicos.
Los procedimientos de las agencias americanas estn basados en la publicidad, la contradiccin y la objetividad de los actos338.
Tareas bsicas, pero no por ello fciles de lograr, como asegurar el acceso a las redes o proteger la libertad de eleccin de los consumidores, deben
alcanzarse con la mayor transparencia339. Los reguladores deben ser inde336 Brito Mariano, Delpiazzo Carlos, Derecho Administrativo de la Regulacin Econmica, 1998, Montevideo, p. 61.
337 Saravia, Enrique, La regulacin de los servicios pblicos. Elementos para un
anlisis comparativo de los modelos argentino y brasileo, Segundo Congreso
Argentino de Administracin Pblica. Sociedad, Estado y Administracin,
www.aaeap. org.ar
338 Mata Ismael, Los entes reguladores de los servicios pblicos en el Derecho Administrativo Argentino Hoy, 1996, p. 119.
339 La existencia de una regulacin eficaz, aplicada por una o ms autoridades
reguladoras nacionales, constituye un elemento importante para garantizar la
137
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pendientes de las partes interesadas y sus actividades tienen que ser tan
transparentes como sea posible340.
En el caso venezolano, la LOHG introduce la figura del Ente Regulador
del Gas (ENAGAS) y la LOSE consagra la Comisin Nacional de Energa
Elctrica (CNEE). El ENAGAS est adscrito al MEM y tiene atribuidas las
funciones de promover el desarrollo y la competencia en todas las fases de la
industria de los hidrocarburos gaseosos relacionadas con las actividades de
transporte y distribucin. La designacin de los 5 miembros del directorio
del ENAGAS recae en el Ministro de Energa y Minas, previa consulta con el
Presidente de la Repblica y durarn un perodo de tres (3) aos en sus cargos, el cual podr ser renovado por perodos sucesivos, todo de conformidad con los artculos 40 y 41 de la LOHG.
La LOSE establece que la CNEE tendr a su cargo, por delegacin del
MEM, la regulacin, fiscalizacin y control de las actividades que constituyen el servicio elctrico. Se define como un ente desconcentrado, con patrimonio propio e independiente del Fisco Nacional; con autonoma funcional,
administrativa y financiera en el ejercicio de sus atribuciones. El artculo 19
de la LOSE regula la eleccin de los miembros de la junta directiva del
CNEE, la cual est integrada por 5 miembros, todos de libre nombramiento
y remocin, designados de la siguiente manera: 3 de ellos por el Presidente
de la Repblica, 1 por el Ministro de Energa y Minas y 1 por el Ministro de
Produccin y Comercio341.
Sin duda el modo de designacin, el tiempo de duracin en las funciones y la poca o ninguna estabilidad de los funcionarios en sus cargos, harn
de la independencia, imparcialidad y transparencia de la CNEE y del ENAexistencia de condiciones no discriminatorias de acceso a la red. Los Estados
miembros especificarn las funciones, competencias y facultades administrativas de las autoridades reguladoras. Es importante que las autoridades reguladoras en todos los Estados miembros compartan un mismo conjunto mnimo de
competencias. Las competencias de estas autoridades deben incluir al menos la
fijacin o la aprobacin de tarifas o, como mnimo, las metodologas de clculo
de las tarifas de transporte y distribucin. Para evitar la incertidumbre y prdida de tiempo y dinero en litigios, dichas tarifas deben publicarse antes de su entrada en vigor. Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de
26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad n 15.
340 Prez de Tudela, Carlos Ocaa, Modelos de regulacin e instituciones para el sector
elctrico, junio 2003, pp. 45-47.
341 V. Artculos 15, 16, 17, 19, 20 y 42 de la LOSE.
138
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GAS una tarea difcil de cumplir. Con razn se argumenta en la doctrina

espaola que la experiencia histrica demuestra que por muy bien que se
disee un sistema, si no se garantiza la independencia y neutralidad del que
ha de aplicarlo, aqul acaba falsendose...342. El vnculo de la adscripcin
puede afectar la independencia, imparcialidad y transparencia del ente en el
caso venezolano.
Otras legislaciones que han puesto en marcha procesos similares, como
es el caso del proceso de liberalizacin del mercado energtico en los pases
que integran la Unin Europea, han establecido que las autoridades reguladoras debern ser totalmente independientes de los intereses del sector343,
precisamente para evitar que la regulacin del mercado est en manos de un
rgano parcializado. Entre las atribuciones que se le asignan estn la de encargarse, como mnimo, de garantizar la ausencia de discriminacin344, una
autntica competencia345 y un funcionamiento eficaz del mercado346.
Todos los enfoques sobre la regulacin se basan en el principio de que
los reguladores no deberan ser capturados por los intereses de los agentes
participantes en la industria. Sin embargo, la captura puede producirse debido a muchos factores como la falta de capacidad tcnica347, (las compaas
reguladas suelen estar mejor informadas que los reguladores por lo que se
refiere a los costes y la tecnologa), la influencia poltica o los intereses econmicos, entre otros.
En nuestra opinin la normativa vigente en Venezuela y que hemos
comentado, no garantiza la imparcialidad de las referidas instituciones. Para
342 V. Arino Ortiz, Gaspar, citado por Hernndez G. en Notas sobre la creacin del
Ente Regulador del Mercado Elctrico. www.badellgrau.com
343 V. Art. 23 de la Directiva 2003/54/CE. Ob. cit., y Art. 25 de la Directiva
2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2003 sobre
normas comunes para el mercado interior del gas. Diario Oficial n L 176 de
15/07/2003 pp. 0057-0078 y por la que se deroga la Directiva 98/30/CE. Diario
Oficial n L 176 de 15/07/2003 pp. 0057-0078.
344 Jrgen F. Baur, Zur knftigen Rolle der Kartellbehrden in der Energiewirtschaft In Recht der Energiewirtschaft, Heft 12/2004, p. 278.
345 Si se examina la razn de ser de la creacin de estos rganos reguladores en
otros pases en los ltimos tiempos, se podra decir que la principal razn es
precisamente esta de velar por la competencia. Comisin Nacional del Sistema
Elctrico de Espaa, 1997, p. 3.
346 Comisin Nacional de Energa. Evolucin de los mercados liberalizados de gas
y electricidad, p. 482, www.cne.es
347 Prez de Tudela, Carlos Ocaa. Ob. cit., p. 46.
139
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alcanzar un cometido de esta naturaleza sera necesario modificar el modo

de eleccin de los entes reguladores en el pas. Una propuesta podra consistir precisamente en adoptar un sistema ms democrtico en los nombramientos, a travs de la participacin de la Asamblea Nacional. Otra modalidad estara constituida por integrar una Comisin multidisciplinaria con
todos los factores interesados, desde el propio Estado, hasta las empresas y
muy especialmente los usuarios. Asimismo, la duracin de los miembros en
sus cargos, la estabilidad, la remuneracin, sus vinculaciones polticas, filiatorias y econmicas entre otras, deben ser objeto de revisin. De lo que se
trata es de evitar que las decisiones del rgano regulador sean manipuladas
en detrimento del mercado y del inters general.
3.
Distribucin de competencias en el sector energtico.

A. Introduccin
Tradicionalmente los servicios de gas y electricidad han sido reconocidos como servicios pblicos atribuidos a la administracin local. La Ley
Fundamental de la Repblica Federal de Alemania (LF) dispone en su Art.
28 que deber garantizarse a los municipios el derecho a regular bajo su
propia responsabilidad, dentro del marco de las leyes, todos los asuntos de
la comunidad local, dentro de los cuales se ubican el gas y la electricidad
como servicios originarios de las municipalidades348. En Francia, cuando
el sector elctrico comenz a desarrollarse a partir de la ltima dcada del
siglo XIX, las grandes compaas productoras de electricidad y otros servicios ofrecan su produccin a las comunidades locales, las cuales se hacan
cargo de la distribucin a los consumidores finales. Es por esta razn que
an hoy da, las comunidades locales de Francia son propietarias de las redes de distribucin hacia el consumidor final, mientras que las plantas generadoras y las redes de transporte de alta tensin pertenecen a los operadores349. En Espaa, donde la competencia en materia energtica se comparte
entre el Estado y las Comunidades Autnomas, las entidades locales no han
tenido un rol preponderante en esta materia350. En efecto, el artculo 149.1
348 Sentencia del Tribunal Constitucional Federal de Alemania 30, 292 (323 s.); 66,
248 (258). Pielow, Johan-Christian, Tendencias actuales en el derecho energtico alemn, Cuaderno 11, Bochum, 1994, pp. 141 y ss.
349 Revol, Henri, Experiencia de Francia en la instrumentacin de reformas en el
sector elctrico, pp. 2-6. www.banxico.org.
350 Ver Lpez-Jurado Escribano, Francisco, El proyecto de reforma del sistema
elctrico en Espaa, Cuaderno 11, Bochum, 1994, p. 106.
140
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nmero 25 de la Constitucin de Espaa351 atribuye al Estado la competencia

para dictar las bases del rgimen minero y energtico, previsin que se completa en el mbito ejecutivo con lo establecido en el nmero 22 del mismo
artculo que asigna al Estado la competencia sobre infraestructuras de transporte de energa cuando salgan del mbito territorial de una Comunidad
Autnoma. A lo anterior, se aade la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (sentencia 24/1985, de 21 de febrero, y la ms reciente sentencia
197/1996, de 28 de noviembre), que parte de una delimitacin competencial
basada en la consideracin del mercado de hidrocarburos como nico, que
inevitablemente se ha de proyectar, como una unidad352. Esto obliga a separarse del criterio de territorialidad y determinar para cada instalacin su
impacto sobre un mercado global. De modo que las Comunidades Autnomas mantienen esencialmente su competencia en todo lo referente a la distribucin de hidrocarburos y las hace partcipes en los aspectos ms generales de planificacin y ordenacin del sector353. Igual sucede con el sector
elctrico, donde la Administracin Central tiene atribuida entre sus competencias: la planificacin del sector elctrico, la regulacin de la estructura de
los precios y tarifas; el uso mediante peajes de las redes de transporte y distribucin; la regulacin de los trminos en que se ha de desarrollar la gestin
econmica y tcnica del sistema; la regulacin bsica de la generacin,
transporte, distribucin y comercializacin de energa elctrica; la de sancionar (en el mbito de su competencia) la comisin de las infracciones a la ley;
la de establecer los requisitos mnimos de calidad y seguridad para el suministro de energa elctrica. Las Comunidades Autnomas se encargarn
351 Ver Lpez-Jurado Escribano, Francisco, El proyecto de reforma del sistema
elctrico en Espaa, Cuaderno 11, Bochum, 1994, p. 106.
352 El aseguramiento por parte del Estado de ciertas actividades entre ellas, la
prestacin del servicio pblico elctrico, responde ante la necesidad de garantizar la igualdad y seguridad del disfrute, suministro o de aprovisionamiento de
servicio para una pluralidad indeterminada de sujetos. As, por el requerimiento de dichos servicios de determinadas inversiones (principalmente de infraestructura) y la remota posibilidad a corto plazo de la capacidad de retorno, es decir de recepcin del dinero invertido o ganancia. Igualmente como fundamento
de dicha reserva por parte del Estado, est la posibilidad de proporcionar bienestar y el favorecer el acceso de mayor nmero de niveles sociales inferiores, de
manera de colocar al ciudadano en el mismo plano de igualdad de disfrute del
servicio. Parejo, Luciano Alfonso, Manual de Derecho Administrativo, Volumen I,
5 Edicin, ao 1998.
353 V. Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de Hidrocarburos. (BOE 241/1998 de
08-10-1998, p. 33517). Exposicin de Motivos. www.cores.es/ley.html
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fundamentalmente del desarrollo legislativo y reglamentario de la normativa bsica del Estado en materia elctrica, as como de su ejecucin; de la
regulacin del rgimen de derechos de acometidas y de las actuaciones necesarias para atender los requerimientos de suministro a los usuarios; la
autorizacin de instalaciones elctricas cuando su aprovechamiento no afecte a otras Comunidades o cuando el transporte o la distribucin no salga de
su mbito territorial, as como ejercer las competencias de inspeccin y sancin que afecten a dichas instalaciones. Adems compete a las Comunidades
Autnomas impartir instrucciones relativas a la ampliacin, mejora y adaptacin de las redes e instalaciones elctricas de transporte o distribucin de
su competencia; la inspeccin (en el mbito de las instalaciones de su competencia) de las condiciones tcnicas y econmicas de las empresas titulares de
esas instalaciones y el cumplimiento de las condiciones establecidas en las
autorizaciones otorgadas, as como sancionar, de acuerdo con la Ley, la comisin de las infracciones en el mbito de su competencia354.
En el caso venezolano, desde 1925 y hasta 1953 los textos constitucionales concedieron a los Municipios la competencia en materia de alumbrado
pblico355. El gas natural, que siempre estuvo regulado junto al petrleo,
permaneci tambin como un asunto de las municipalidades en lo relativo a
la distribucin y venta356.
354 V. Ley 54/1997, de 27 noviembre, del Sector Elctrico. Artculo 3 sobre las competencias
administrativas.
http://noticias.juridicas.com/base_datos/admin./l54-1997. t1.html#a3
355 Las constituciones dictadas desde 1925 haban venido sealando el alumbrado
pblico como una de las competencias de las municipalidades (art. 18, ord. 1,
en las constituciones de 1925, 1928, 1929, 1931, 1935 y 1936; art. 112, ord. 1 en la
constitucin de 1947 y art. 21, ord. 1 en la constitucin de 1953). Sin embargo,
fue la constitucin de 1961 la que al sacar de las competencias municipales el
alumbrado pblico, insert en nuestro ordenamiento constitucional la referencia
genrica a las materias propias de vida local (art. 30, constitucin de 1961).
Comentarios a la ley de armonizacin y coordinacin de competencias de los
poderes nacional y municipal para la prestacin de los servicios de distribucin
de gas con fines domsticos y electricidad, en www.badellgrau.com
356 Incluso se mantuvo esta situacin durante el perodo en que fue reservado al
Estado a partir de 1971 conforme a los previsto Ley que Reserva al Estado la Industria del Gas de 1971, Gaceta Oficial n 29.594 de fecha 26 de agosto de 1971:
Quedan en todo su vigor las situaciones jurdicas relacionadas con el gas natural y existentes para la fecha de la promulgacin de esta Ley en favor de cualquier Municipalidad de la Repblica.
142
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Esta realidad se ha modificado, en la medida en que la prestacin de los

servicios de abastecimiento energtico ha desbordado el nivel local. Es bien
conocido que el grado de progreso que han alcanzado los pases ms desarrollados est basado en gran parte en su consumo energtico y en consecuencia, mantener ese desarrollo y extenderlo a los pases que no lo han
logrado, demanda igualmente un alto consumo de energa357. Esto ha comportado una dimensin diferente para el servicio energtico, que por supuesto trasciende los lmites de una comunidad o regin. Existe una interconexin nacional (e incluso internacional como en el caso europeo), tanto para
la electricidad como para el gas, mediante grandes sistemas de generacin,
transmisin y transporte que funciona como un todo y no como partes358.
Este cambio radical no ha sido slo tcnico y econmico, sino tambin jurdico. En el campo de la regulacin, aunque no con el mismo ritmo, las normas
ya no son vistas para ser aplicadas con exclusividad por instituciones locales, estadales o nacionales, sino que tienen ahora un alcance mayor. Esto
tiene su efecto directo sobre mltiples aspectos de carcter administrativo,
donde el tema de las competencias es esencial. En ese sentido, es imprescindible analizar el camino que ha transitado el modelo competencial nacional,
precisar si existe o no un equilibrio entre los distintos niveles de la administracin del Estado (Poder Nacional y Municipal), as como verificar si existe
dficit en el mbito de las competencias.
B.
En el marco de la Constitucin de 1961 y en la Ley de Orgnica Rgimen

Municipal de 1989
De conformidad con el Art. 2 de la Constitucin de 1961, la Repblica

de Venezuela es concebida como un estado federal en los trminos consagrados en el texto constitucional. La doctrina calific este sistema como sui
357 Lazen-Alcn, Mara Piedad, Cogeneracin energtica y medio ambiente en
Espaa, Cuaderno 20, Bochum, 1997, p. 27.
358 El suministro elctrico tena un carcter domstico, en el sentido de que las
empresas productoras tenan que ubicarse tan cerca como fuera posible del consumidor. Razones de tipo tecnolgico as lo determinaron. Como se recordara
en esa poca la energa elctrica se produca en forma de corriente continua, lo
que imposibilitaba su transporte a larga distancia. Slo cuando las interconexiones fueron posible, gracias a los cambios tecnolgicos que permitieron transportar la energa elctrica y con ello aprovechar mejor las fuentes generadoras, como las cadas de agua, el mercado dio un vuelco hacia lo que es hoy da. Arino
Ortiz, Gaspar, Lpez de Castro, Luca, El Sistema Elctrico Espaol. Regulacin y
Competencia, Editorial Montecorvo, S.A. 1999. pp. 63-64.
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generis359, debido a que la Carta Magna describa formalmente el Estado

como federal, pero en la prctica el poder se concentraba en el mbito nacional360. La peculiaridad del sistema radicaba precisamente en que el texto
constitucional consagraba no slo catlogos de competencias exclusivas para
cada nivel (Art. 136 para el poder nacional, Art. 17 para los estados y Art. 29
para los municipios), sino paralelamente dos clusulas residuales, a saber: el
Ord. 25 del Art. 136 contena la clusula a favor de la Repblica toda otra
materia que la presente Constitucin atribuya al Poder Nacional o que le
corresponda por su ndole o naturaleza, mientras que el Ord. 7 del Art. 17
albergaba la clusula residual a favor de los estados todo lo que no corresponda, de conformidad con esta Constitucin, a la competencia nacional o
municipal. Por otra parte, segn el Art. 30 era de la competencia municipal el gobierno y administracin de los intereses peculiares de la entidad, en
particular cuanto tenga relacin con sus bienes e ingresos y con las materias
propias de la vida local... y agregaba que la ley podr atribuir a los Municipios competencia exclusiva en determinadas materias. En el rgimen de la
Constitucin del 61 no exista un catlogo de competencias compartidas o
concurrentes. Otro elemento caracterstico del sistema competencial lo representaba la denominada clusula de descentralizacin del Art. 137361, que
359 Brewer-Caras, Allan, La descentralizacin poltica en Venezuela: 1990, el inicio

de una reforma, en Descentralizacin poltica y consolidacin democrtica, Nohlen,
Dieter (Eds.), 1 Ed. 1991, p. 134; Delfino, Mara de los ngeles, La descentralizacin en Venezuela Parmetros constitucionales y legales, COPRE-PNUD, Caracas, 1997, p. 65; Escarr Malav, Carlos, Proceso Poltico y Constituyente,
Papeles Constituyentes, Caracas, 1999, S. 23; Ayala Corao, Carlos, Naturaleza y
alcance de la descentralizacin estadal, en Leyes y reglamentos para la descentralizacin poltica de la federacin, Coleccin Textos Legislativos, n 11, 3 ed., Caracas, 1994, p. 72.
360 Bothe, Michael, Die Kompetenzstruktur des modernen Bundesstaates in rechtsvergleichender Sicht, en Beitrge zum auslndischen ffentlichen Recht und
Vlkerrecht, Mosler, Hermann/Bernhardt, Rudolf (Eds.), Tomo 69, Heidelberg,
1977, pp. 36 y ss. Acerca de la complejidad del debate federal en Venezuela y el
compromiso encontrado en la Constitucin del 1961 V. Brewer-Caras, Allan,
Debate Constituyente, Tomo II, Caracas, 1999, p. 162 f; Rachadell, Manuel, Federalismo, Descentralizacin y reforma constitucional, en Revista de la Facultad de
Ciencias Jurdicas y Polticas, de la Universidad Central de Venezuela n 109, Caracas,
1998, p. 50.
361 El alcance de dicha clusula result muy polmico. Andueza, Jos Guillermo
citado en Andrade, Octavio, El rgimen legal de la descentralizacin y su proceso de aplicacin, en El Derecho Constitucional en el umbral del siglo XXI, III
Congreso venezolano de Derecho Constitucional, Universidad de Carabobo, Va-
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sirvi de base a la Ley Orgnica de Descentralizacin, Delimitacin y Transferencia de Competencias del Poder Pblico, (LODDTC), promulgada segn
Gaceta Oficial n 4.153. Extraordinario de 28-12-89362.
Dado entonces que el elemento fundamental de un estado federal es la
distribucin de competencias363 y teniendo en cuenta que al sistema federal
venezolano se le poda categorizar como abierto y flexible y no rgido con
catlogos de competencias cerrados364, es requisito sine qua non determinar
quin haca qu en materia energtica durante la vigencia de la CN de 1961.
As, el Art. 136 estableca que era de la competencia del Poder Nacional la
organizacin, recaudacin y control de los impuestos...las de minas e
hidrocarburos y los dems impuestos, tasas y rentas no atribuidos a los Estados y a los Municipios (Ord. 8), as como el rgimen y administracin de
las minas e hidrocarburos (Ord. 10). Respecto a las competencias de los estados y los municipios, la Carta Magna no haca mencin expresa a la electricidad ni al gas. No obstante, dentro de las clusulas de competencias residuales indicadas supra, se dejaba abierta la competencia de estos entes territoriales en esta materia.
En este contexto, la Ley Orgnica de Rgimen Municipal (LORM) en su
Art. 36 Ord. 2 estipul que la distribucin y venta de electricidad y gas era
competencia municipal en las poblaciones de su jurisdiccin, quedando clalencia, 1993, p. 500; Linares Benzo, Gustavo, El artculo 137 de la Constitucin
y la Ley Orgnica de Descentralizacin, Delimitacin y Transferencia de Competencias del Poder Pblico, en Leyes y reglamentos para la descentralizacin poltica de la Federacin, Coleccin Textos Legislativos n 11, 3 ed, Caracas, 1994, pp.
149 y ss.
362 Algunas consideraciones sobre la descentralizacin entre muchos Picard de
Orsini, Mara, Consideraciones sobre los problemas y logros de la descentralizacin en Venezuela (estudio comparado de Per), en El nuevo derecho Constitucional latinoamericano, Combellas, Ricardo (Eds.), Caracas, 1996, pp 469 y ss.
363 Fehling, Michael, Mechanismen der Kompetenzabgrenzung in fderativen
Systemen im Vergleich, en Aulehner, Josef/ Dengler, Andreas/Langer, Stefan
(Eds.), FderalismusAuflsung oder Zukunft der Staatlichkeit? ffentliches
Recht, Munich, 1997, p. 31. Respecto a los sistemas competenciales de Alemania,
USA y Canad ver slo Maurer, Hartmut, Staatsrecht, Munich, 1999, pp. 305 y
ss.; Gro, Phillipp Oliver: Ein fderales System? Identitt, shared values und
Fderalismus in Kanada und Europa, en Wissentschaftliche Schriften Politik,
Sinzheim, 1999, p. 33; Brugger, Winfried: Einfhrung in das ffentliche Recht
der USA, Cuaderno 116, Munich, 1993, p. 56.
364 Sannwald, Rdiger, Die Gesetzgebung des Bundes, en Schmidt-Bleibtreu, Bruno/ Klein, Franz (Eds.): Kommentar zum Grundgesetz, 9 ed., 1999, p. 1010.
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ro que poda gestionar la prestacin del servicio. La LORM separa en este

artculo del mbito de competencia de los municipios un conjunto de actividades que seran ejercidas por rganos ajenos al municipio con competencias nacionales, tales como: reglamentacin y modificacin tcnica para instalaciones, requisitos y condiciones de produccin y suministro, facultades
de inspeccin y potestades sancionadoras, regulacin de precios y fijacin de
tarifas. Con esa clasificacin sin embargo no se despejaron las dudas generadas por la errada interpretacin de algunas municipalidades que intentaron la nulidad del mencionado artculo 36 de la LORM alegando su inconstitucionalidad, por atentar contra la autonoma municipal prevista en los artculos 26, 29 y 30 de la CN de 1961. Concretamente pretendieron atribuirse la
competencia exclusiva en materia de electricidad y gas365, como si se tratase
de un mbito reservado y no compartido con el poder nacional. No obstante,
de acuerdo al ordenamiento constitucional, si bien el servicio de distribucin
y venta de electricidad era una competencia del Municipio, tal competencia
para la prestacin del servicio no es exclusiva sino concurrente junto al Poder Nacional366 y a otros entes a los cuales la Ley otorgue o pueda otorgar
competencias.
365 En noviembre de 1993, el Alcalde y el Sndico Procurador del Municipio Maracaibo del Estado Zulia presentaron una demanda de nulidad por inconstitucionalidad, contra los siguientes actos normativos: ltimo aparte del pargrafo nico del artculo 36 de la Ley Orgnica de Rgimen Municipal, (G.O. n 4.109 Extra
del 15-6-89); Decretos 2.383 y 2.384 emanados del Presidente de la Repblica en
fecha 18 de junio de 1992, (G.O. n 35.010 del 21-7-92); Resolucin Conjunta
Nros. 2316 y 239 de los Ministerios de Fomento y de Energa y Minas de fecha
16 de octubre de 1992, (G.O. n 4.478 Extra del 19-10-92); Resolucin Conjuntas
Nos. 2438 y 417 de los Ministerios de Fomento y de Energa y Minas de fecha 8
de Octubre de 1992, (G.O. n. 35.314 del 8-10-93). De conformidad con lo alegado, los actos impugnados vulneraban la autonoma municipal consagrada en los
artculos 26, 29 y 30 de la Constitucin de 1961, ya que dejar en manos del Poder Nacional el establecimiento de las tarifas de los servicios pblicos, constituye una violacin del principio constitucional que garantiza al Municipio la libre
gestin en las materias de su competencia, pues, cualquier interferencia del Poder Nacional en los asuntos que conciernen a las materias de la exclusiva competencia del Municipio, importa una violacin del precepto constitucional. Rodrguez y Mendoza. ob. cit., pp. 8-9.
366 La Corte Suprema de Justicia en una decisin en la cual se pretendi cuestionar
la facultad que tiene el legislador nacional de afectar o regular los servicios de
transporte urbano (que como el servicio de electricidad y gas fue atribuido por
la LORM a los municipios), seal: El artculo 26 de la Constitucin de la Repblica establece que La organizacin de los Municipios y dems entidades lo-
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La Sala Constitucional del TSJ al respecto ha establecido367 que el contenido del artculo 36 de la LORM lo que ha hecho es otorgar la competencia
en materia de control de la indebida elevacin de precios al Poder Nacional,
as como de las tarifas de determinados bienes o servicios y el rgimen de
control de precios, en la medida en que dichos precios afecten el inters general. Se precisa que por otro lado la norma establece tambin que las competencias municipales en materia de servicios pblicos, slo podrn ejercerse sin perjuicio de las que le estn atribuidas al Poder Nacional, razn por la
que, cuando el servicio de energa elctrica se genera a nivel nacional por
personas pblicas o privadas, distribuyndose por medio de un sistema
interconectado, para luego llegar a los domicilios, bien sea por intervencin
directa de los municipios o a travs de una concesionaria, dicho servicio deja
de ser local, puesto que no es una materia que tiene su origen en el municipio, ni responde a los intereses peculiares de las entidades municipales,
siendo imposible tambin por esta misma razn, que el precio de dicho servicio sea aplicado, calculado y regulado a nivel local, ya que los municipios
carecen de los elementos tcnicos para establecer los costos reales. Es por
ello que conforme al ordinal 25 del artculo 136 de la derogada Carta Magna, ratificado posteriormente en el contenido del artculo 36 de la LORM de
1989 (derogada) por su ndole y naturaleza, las tarifas de los servicios de
cales se regir por esta Constitucin, por las normas que para desarrollar los
principios constitucionales establezcan las leyes orgnicas nacionales y por las
disposiciones legales que en conformidad con aqullas dicten los Estados,
norma que tambin figura en otros trminos, en el artculo 1 de la Ley Orgnica
de Rgimen Municipal. En consecuencia, y sin lugar a dudas, la Carta Fundamental prev que se dicten en esta materia -municipal- al igual que en otras leyes orgnicas nacionales y disposiciones legales, por parte de los Estados en
conformidad con aqullas; tales normas no pueden, so pena de anulabilidad,
colidir con la Constitucin de la Repblica. La competencia atribuida a las municipalidades, en muchos aspectos, y debido a la importancia de alguno de ellos,
est compartida con el Poder Nacional y, al efecto, existen reservas constitucionales al respecto; en consecuencia, considera la Corte que, lejos de existir impedimentos, es la propia Constitucin la que ordena el desarrollo de determinados
principios constitucionales, entre ellos los referentes a la circulacin sin menoscabar la autonoma y la competencia de las municipalidades. Ver Revista de
Derecho Pblico n 44, p. 113.
367 V. TSJ. Magistrado ponente: Antonio J Garca Garca, 13 de noviembre de 2001.
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/noviembre/2257-131101-00-44%20.htm.
V., tambin Brewer-Caras, Allan R., Introduccin General al Rgimen del Poder
Pblico Municipal, p. 101. Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2005.
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energa elctrica deban ser consideradas como un asunto del Poder Nacional368, como fue establecido en la sentencia del TSJ anteriormente citada369.
En cuanto a la prestacin directa de los servicios pblicos, la LORM en
su artculo 41 estableci que estaba permitida: al propio municipio directamente, Institutos autnomos mediante delegacin; empresas, fundaciones,
asociaciones civiles y otros organismos descentralizados del Municipio mediante contrato, organismos de cualquier naturaleza de carcter nacional o
estadal mediante contrato y concesin otorgada en licitacin pblica.
Es de destacar que el Municipio tena la competencia exclusiva en el
marco de su territorio, de su actividad y responsabilidad local, bien para
prestar directamente el servicio de distribucin y venta de electricidad y gas
o para contratar u otorgar concesiones para el mismo fin, pero no as las
funciones que escapaban a ese mbito y que tenan conexin con la prestacin
del servicio tambin para otras comunidades, las cuales quedaban bajo la
competencia de otras instancias e instituciones nacionales, tal como lo estableci el artculo 36 de la LORM ya citado. El artculo 42 de la LORM, permiti sin embargo a las municipalidades establecer condiciones para el otorgamiento de concesiones de servicio pblico y en ese sentido administrarlas,
fijando sus plazos, el precio por los derechos de la concesin, la participacin del municipio en los ingresos brutos que produzca la explotacin del
servicio pblico y otras que entran en el mbito de la administracin propia
del derecho concedido a una empresa, fundacin o institucin para la prestacin de un servicio a la comunidad.
C.
En el marco de la Constitucin de 1999 y en la Ley Orgnica del Poder

Pblico Municipal de 2005
Segn el Art. 4 de la Constitucin de 1999, se ratifica que Venezuela es

un pas federal descentralizado370, de modo que debe existir una distribu-
368 Art. 136. Es de la competencia del Poder Nacional. Ord. 25 Toda otra materia
que la presente Constitucin atribuya al Poder Nacional o que le corresponda
por su ndole o naturaleza.
369 de acuerdo con la interpretacin de los artculos 17, ordinal 7, 30 y 136 ordinal
25 de la derogada Constitucin de 1961, la fijacin del precio por el suministro
de energa elctrica es una materia que por su ndole y naturaleza corresponde
al Poder Nacional y nunca al mbito local. Sentencia del Tribunal Supremo de
Justicia. Sala Constitucional, de 13 de noviembre de 2001, ya citada.
370 La estructura actual del estado es el resultado de un proceso largo lleno de conflictos entre tendencias centrpetas (Caudillismo) y centrfugas (Descentraliza-
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cin vertical del poder. En este sentido, la Constitucin atribuye al Poder

Pblico Nacional la competencia exclusiva en materia de hidrocarburos y
minas (Art. 156, Ord. 12 y 16). Sin embargo, de conformidad con el ordinal
29 del mismo Art. 156, el Poder Pblico Nacional es competente para establecer el rgimen general de los servicios pblicos domiciliarios y, en especial, electricidad, agua potable y gas (resaltado nuestro), en cuyo caso se trata de
una competencia concurrente, tal y como se desprende de los Art. 164 Ord. 8
que le asigna competencia a los Estados en la creacin, rgimen y organizacin de los servicios pblicos estadales, junto con el Art. 178 Ord. 6 que
dispone como competencia del Municipio la gestin del servicio de agua
potable, electricidad y gas domstico.... De modo que la Constitucin de
1999 muestra un avance en cuanto a la mencin expresa de las competencias
en el sector energtico. Ahora bien, de acuerdo al Ord. 32 del artculo. 156
del texto constitucional, se le atribuye al Poder Nacional la facultad para
dictar la legislacin en las materias de su competencia. Por ello, se debe clarificar exactamente los alcances de la competencia en materia energtica
dentro de la nueva Carta Magna.
a.
Competencias legislativas
De acuerdo al texto constitucional, las competencias legislativas se clasifican en exclusivas y concurrentes. En efecto, el Art. 156 de la Constitucin
del 99 contiene el catlogo de las competencias exclusivas del Poder Nacional y dentro de stas se regula precisamente la competencia para la creacin,
organizacin, recaudacin, administracin y el control de los impuestos de
los hidrocarburos y minas (Ord. 12), as como tambin el rgimen y la administracin de las minas e hidrocarburos (Ord. 16)371. Igualmente la norma es
explcita en el Ord. 32 al atribuir al Poder Pblico Nacional la exclusiva
competencia en la legislacin de ciertas materias, de donde debe interpretarcin). Por esto el federalismo venezolano sigue siendo sui generis, porque representa una forma especifica de un federalismo centralizado. Brewer-Caras A.,
La Constitucin de 1999, Caracas, 2000, p. 54. Otras consideraciones, Matheus, Inciarte, Mara Milagros/Romero Ros, Mara E.: El Federalismo en el Estado venezolano, niveles territoriales y relaciones intergubernamentales, en Ciencias de
gobierno, n 11, 2002, pp. 29 y ss.
371 V. Brewer-Caras, Allan, Debate constituyente, tomo II, Caracas, 1999, p. 192. En
cuanto al desarrollo de esta norma ver Amorer Reyes, Elsa, El Rgimen de
Administracin de las Concesiones mineras por el ministro de Energa y minas, en Revista de Derecho Pblico n 55-56 juliodiciembre, Caracas, 1993, pp. 75
y ss.
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se que el derecho energtico se inscribe igualmente en estas competencias

como se mencion supra.
Las competencias legislativas concurrentes por su parte no estn contenidas en un catlogo372, como s es el caso de otros modelos federales como
el alemn373. Segn el Art. 165 de la Constitucin venezolana, el Poder Pblico Nacional es competente para dictar las leyes de base, mientras que
los Estados dictarn las leyes de desarrollo en las materias respectivas, respetando los principios consagrados en la citada norma, a saber: interdependencia, coordinacin, cooperacin, corresponsabilidad y subsidiaridad. Este
concepto de leyes fundamentales y de desarrollo se ha inspirado en las leyes marco y leyes de armonizacin del modelo constitucional espaol374.
A los fines de precisar el alcance competencial en la materia del gas y de
la electricidad, deben hacerse algunas consideraciones previas. En primer
lugar, qu debe entenderse por competencia concurrente. En segundo lugar,
por qu la materia del gas y la electricidad como servicios pblicos constituyen una de las llamadas competencias concurrentes. Respecto a la definicin
de competencia concurrente, es la competencia en la cual dos entes competentes ejercen la misma funcin estatal en la misma rea de regulacin,
pero la competencia est distribuida dentro de la funcin del Estado375. Esto
significa, que tanto la Repblica dispone de la competencia de la legislacin
de bases, como los Estados de la competencia del desarrollo jurdico376. En
372 Con motivo de la Asamblea Nacional Constituyente se dio lugar a la recomendacin de incluir dicho catlogo de competencias concurrentes, ver por ejemplo
Combellas, Ricardo: Poder Constituyente, Caracas, 1999, p. 241. Este planteamiento no tuvo finalmente acogida en el nuevo texto constitucional, contrariando as
el espritu de la norma contenida en el art. 4 que define al Estado como federal
y descentralizado.
373 V. Oeter, Stefan: Art. 74, en Das Bonner Grundgesetz Kommentar, v. Mangoldt,
Hermann/Klein, Friedrich/Starck, Christian, (Eds.), 4 ed., Munich, 2000, pp.
2389 y ss.
374 Brewer-Caras, Allan, La Constitucin espaola de 1978 y la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela de 1999: Algunas influencias y otras coincidencias, en La Constitucin de 1978 y el Constitucionalismo Iberoamericano, Fernndez Segado, Francisco (Eds.), Madrid, 2003, p. 786.
375 Alonso de Antonio, Jos Antonio, Sistema de distribucin de competencias,
en Revista de Derecho Pblico, Comentarios a las leyes polticas, Constitucin espaola de 1978, tomo XI, dirigidos por Alzaga Villaamil, Oscar, Madrid, 1988, pp.
227 y ss.
376 Aguiar de Luque, Luis/Blanco Canales, Ricardo, Constitucin espaola 1978-1988,
tomo I, Madrid, 1988, pp. 1255 y ss.
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Espaa por ejemplo, de donde proviene esta distincin, el Estado ostenta la

competencia exclusiva sobre las bases del rgimen minero y energtico,
mientras que las Comunidades Autnomas han asumido competencias de
desarrollo normativo y de ejecucin en los mbitos no atribuidos al Estado.
De este modo, lo que se pretende es que el Estado establezca una regulacin
uniforme y con vigencia en todo el territorio nacional, mientras que a nivel
regional se puede ejercer de forma diferenciada las competencias atendiendo
a los peculiares intereses.
En virtud de la interpretacin conjunta de las normas constitucionales
recogidas en los Art. 156, Ord. 29; 164 Ord. 8 y 178 Ord. 6 de la Constitucin
de 1999 puede afirmarse que el gas y la electricidad como servicios pblicos
representan una materia de competencia concurrente, que adems ahora
aparece expresamente sealada en el artculo 57 de la nueva Ley Orgnica
del Poder Pblico Municipal (LOPPM) 377. Por otra parte la utilizacin de la
expresin rgimen general en el artculo 156 Ord. 29, debe entenderse
como alusin a la competencia del Poder Nacional para promulgar la ley
bsica378. No obstante, al igual como ha ocurrido en el sistema espaol379, en
Venezuela tanto la legislacin de hidrocarburos como la de electricidad no
slo contiene las bases sino que dispone en detalle la regulacin del
sector, no dejando mbito para el ejercicio de las competencias estadales, ni
municipales. El Reglamento de la LOHG de 1999 por ejemplo tiene el mismo
carcter detallado y los Estados no tienen margen para dictar un desarrollo
normativo en esta materia. Esto significa que, en la prctica, el Poder Nacional ejerce de manera dominante la regulacin del Derecho de la Energa.
377 La LOPM incorpora una definicin de competencia concurrente en el artculo

57. Las competencias concurrentes son aquellas que el Municipio comparte con
el Poder Nacional o Estadal, las cuales sern ejercidas por ste sobre las materias
que le sean asignadas por la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, las leyes de base y las leyes de desarrollo. Esta legislacin estar orientada por los principios de la interdependencia, coordinacin, cooperacin, corresponsabilidad y subsidiaridad, previsto en el artculo 165 de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela. La falta de legislacin nacional no impide
al Municipio el ejercicio de estas competencias.
378 Garay, Juan, La nueva constitucin, Caracas, 2000, pp. 81 y ss.
379 Fernndez, Toms Ramn, El sistema de distribucin de competencias entre el
Estado y las Comunidades Autnomas, en Lecturas sobre la Constitucin Espaola, tomo I, Madrid, 1978, p. 399.
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b.
Competencia de los municipios
La garanta de autonoma municipal aparece regulada en diversas

Constituciones contemporneas380 incluyendo la venezolana, que al mantener su tradicin constitucional recoge en el Art. 178 la competencia de los
Municipios en la prestacin del servicio pblico de electricidad y gas domstico como un asunto de la comunidad local381. La nueva Constitucin resalta
especialmente el significado de los Municipios en la descentralizacin del
poder y en el cumplimiento de tareas pblicas382, al asignarle a los municipios la responsabilidad de la dotacin y prestacin de los servicios pblicos
domiciliarios, lo cual estaba ya reglamentado en la LORM383 de 1989 y fue
ratificado en la nueva LOPPM de 2005. El artculo 52 de la LOPPM, en el
marco de las competencias propias del Municipio, contempla: la gestin de
las materias que la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y
las leyes nacionales les confieran en todo lo relativo a la vida local, en especial, la dotacin y prestacin de los servicios pblicos domiciliarios, de electricidad, gas domstico y de alumbrado pblico. Este principio fue incorporado en el artculo 42 de la LOSE de 2001 de la manera siguiente: Al Municipio, en cumplimiento de sus atribuciones le corresponde: 1. Promover la
prestacin del servicio elctrico en el rea de su jurisdiccin. En este sentido
la LOSE, sin contravenir las disposiciones establecidos en la LOPPM, fija el
alcance de las competencias de las entidades municipales en materia elctrica agrupndolas en el referido artculo 42 en cuatro categoras: competencias
prestacionales (numerales 1 y 2); competencias de fiscalizacin y supervisin
(numerales 3 y 7); competencias en materia de atencin, proteccin y organizacin de los usuarios (numerales 4, 5 y 6) y competencias en materia de
380 Aragn Salcido, Mara Ins, Autonoma poltica: la funcin legislativa del
ayuntamiento en Mxico, en www.bibliojuridica.org.
381 Para el alcance de esta prerrogativa, se puede revisar el derecho alemn, especialmente despus de la influencia del derecho comunitario europeo. De la amplia literatura, revisar slo Hbner, Alexander: Normative Auswirkungen des
Grundsatzes der Subsidiaritt gem Artikel 23 Absatz 1 Satz 1 GG auf die Verfassungsposition der Kommunen, Berln, 2000, pp. 74 y ss.
382 Brewer-Caras Allan, Debate constituyente, tomo I, Caracas, 1999, pp. 164 y ss.
383 Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, promulgada por la Asamblea Nacional, en Caracas, a los diecisiete das del mes de mayo de dos mil cinco.
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promocin del servicio elctrico (numerales 8, 9 y 10)384. Contrariamente, la

LOHG no hizo mencin alguna sobre esta categorizacin.
En cuanto a las materias que corresponden a la competencia de los municipios, el artculo 55 de la LOPPM las clasifica en propias, concurrentes, descentralizadas y delegadas. Con esta disposicin la nueva LOPPM ha querido
despejar las dudas que se derivaron de la anterior LORM, que al utilizar una
terminologa mucha ms ambigua, no hizo mencin expresa a las competencias exclusivas de los municipios y dio lugar a diversas interpretaciones.
Por su parte el artculo 56 de la LOPPM establece como competencias
propias del Municipio en el literal f, los servicios de...electricidad y gas
domstico... entendindose que esa competencia es concurrente con el Poder Nacional, criterio ratificado por el Tribunal Supremo de Justicia en su
sentencia de noviembre de 2001 donde se aclara el concepto de aspectos de
la vida local. Es conveniente acotar que en la doctrina se sostiene que aunque el artculo 178 de la CRBV contiene una larga enumeracin de materias
que se atribuyen a los municipios, puede decirse que esas competencias no
son, en lo absoluto, del mbito exclusivo de los mismos385. As lo ha sostenido la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia al considerar que la competencia de los municipios es residual; todo aquello que
no sea competencia del poder nacional, propiamente dicho, ser competencia de los municipios. De modo que, si las materias referentes a la vida local
no se encuentran reservadas al poder nacional, es lgico y necesario pensar
que es materia de competencia municipal386.
384 V. Badell, Grau & de Garza, Ley Orgnica del Servicio Elctrico, Artculo 42.
http://www.badellgrau.com
385 Brewer-Caras, Allan R. Introduccin General al Rgimen del Poder Pblico Municipal, p. 83. Ob. cit.
386 TSJ. Sentencia n 1090 de 11 de mayo de 2000. V. en Revista de Derecho Pblico n
82, Caracas 2000, p. 349.
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c.
Gestin municipal de los servicios pblicos de electricidad y gas
De acuerdo al artculo 69 de la LOPPM387 los municipios tienen la potestad para elegir el modo de gestin que consideren ms conveniente para el
gobierno y administracin de sus competencias. En este sentido para la prestacin de los servicios pblicos, los municipios podrn gestionarlos por s
mismos o por medio de organismos que dependan jerrquicamente de ellos
o mediante formas de descentralizacin funcional o de servicios o mediante
la creacin de empresas pblicas municipales de economa exclusiva o de
economa mixta, pudiendo tambin contratar con particulares la gestin de
los mismos. Tambin podrn (artculo 46 ejusdem) acordar con otros entes
pblicos territoriales, la creacin de otras figuras asociativas intergubernamentales a los fines del inters pblico, relativos a materias de su competencia. Por otra parte la LOPPM establece en el artculo 273 la posibilidad de
que los ciudadanos y ciudadanas se organicen con el objeto de coadyuvar en
el ejercicio del control, vigilancia, supervisin y evaluacin de la gestin
pblica municipal. Esta norma constituye una novedad que debe ser aprovechada por la comunidad para alcanzar una mayor eficiencia en el funcionamiento de los servicios pblicos, provengan de empresas pblicas, privadas o mixtas.
La LOPPM mantiene la potestad en favor de los municipios de regular
todo lo relacionado a las concesiones para la prestacin de los servicios pblicos388. As, el artculo 73 ejusdem establece, que la prestacin de los servicios pblicos municipales podrn ser objeto de concesin, slo mediante
licitacin pblica a particulares y bajo ciertas condiciones mnimas que a tal
efecto la misma ley expresamente seala, relativas bsicamente al precio,
duracin, garantas, supervisin, intervencin, revocatoria y traspaso, sin
menoscabo de otras condiciones que puedan negociarse entre las partes en
387 Este artculo 69 reemplaza al Artculo 41 de la LORM (derogada) que estableci

que La prestacin de los servicios pblicos municipales podr ser hecha por: 1.
El municipio en forma directa; 2. Institutos Autnomos Municipales, mediante
delegacin; 3. Empresas, Fundaciones, Asociaciones Civiles y otros Organismos
descentralizados del Municipio, mediante contrato; 4. Organismos de cualquier
naturaleza de carcter Nacional o Estadal, mediante contrato; y 5. Concesin
otorgada.
388 El otorgamiento de Concesiones para la prestacin de los servicios pblicos
municipales, estuvo regulado en la LORM de 1989 en los artculos 41 n 5 y 42.
En trminos generales se mantiene esta figura en la nueva LOPM como una facultad atribuida a la autonoma del Poder Municipal.
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beneficio del inters general. De hecho la Ley Orgnica sobre Promocin de

la Inversin Privada bajo el Rgimen de Concesiones389 establece en su artculo 5 que los Estados y Municipios podrn aplicar las disposiciones contenidas en la referida ley de concesiones para el otorgamiento en concesin de
las obras o servicios pblicos de su competencia. En tal caso, el Municipio o
el Estado tendr a su cargo la creacin o determinacin del rgano o entidad
encargada de su otorgamiento, as como la organizacin y conduccin de los
procedimientos de licitacin y otorgamiento de los contratos y la supervisin, vigilancia y control de su ejecucin. De manera que dentro del marco
de la autonoma de que gozan los municipios, stos estn habilitados para
convenir que los servicios pblicos municipales puedan tambin ser prestados por particulares mediante concesin otorgada en licitacin pblica. As,
la LOPPM permite que personas distintas puedan coadyuvar con la administracin municipal en la gestin de servicios pblicos municipales, mediante concesin.
d.
Lmites de la autonoma municipal
No obstante que la autonoma municipal es reconocida y adems forma

parte de una tradicin institucionalizada, mucho se ha debatido sobre su
alcance, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Prueba de ello lo
constituye el recurso de nulidad por inconstitucionalidad interpuesto contra
el ltimo aparte del artculo 36 de la LORM (derogada), en la cual los recurrentes alegaron que los conceptos de autonoma y competencias municipales haban sido lesionados por la norma impugnada, especialmente en lo que
se refiere a la competencia del municipio en la fijacin de las tarifas elctricas. El TSJ390 en su decisin seal que lo dispuesto en los artculos 25 y 29
de la Constitucin de 1961, invocados por los recurrentes como infringidos,
se mantienen, en su esencia, en el artculo 168 de la Constitucin de 1999, el
cual establece que: Los Municipios constituyen la unidad poltica primaria
de la organizacin nacional, gozan de personalidad jurdica y autonoma
dentro de los lmites de esta Constitucin y de la Ley. Dicha autonoma municipal comprende: la eleccin de sus autoridades, la gestin de las materias
de su competencia y la creacin, recaudacin e inversin de sus ingresos.
Por ello el TSJ reconoce que la autonoma municipal, es un concepto de
389 La Ley Orgnica sobre Promocin de la Inversin Privada bajo el Rgimen de
Concesiones fue promulgada en fecha 25 de octubre de 1999, segn Gaceta Oficial Extraordinaria n 5.394.
390 TSJ. Sala Constitucional, de 13 de noviembre de 2001, ya citada.
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estricto derecho positivo, y en razn a ello, no puede ir ms all de lo que

especficamente se desprende de los dispositivos constitucionales, o lo que
es igual, no se trata de un gobierno libre dentro del Estado, sino de un Poder
regulado por el Constituyente y por el Poder Legislativo. Ntese que el
artculo 169 de la Carta Magna, en su encabezado, establece que La organizacin de los Municipios y dems entidades locales se regir por esta Constitucin, por las normas que para desarrollar los principios constitucionales
establezcan las leyes orgnicas nacionales, y por las disposiciones legales
que de conformidad con aquellas dicten los Estados. En este sentido debe
interpretarse, segn el TSJ, que la Constitucin de 1999 garantiza a los municipios una libertad condicionada en la gestin de las materias de su competencia -en el mbito de los servicios de gas y electricidad-, cuyos lmites
estn impuestos por el Constituyente y por la legislacin tanto nacional como estadal391. En otra decisin, esta vez del Tribunal Superior Sexto en lo
Contencioso Tributario de la Regin Capital, qued sentado que: en relacin, a la autonoma normativa del Municipio, esta autonoma no es plena,
tiene sus limitaciones, las cuales sern las que establezcan las normas de
rango constitucional y legal, razn por la cual su potestad tributaria tiene
que adecuarse a ese lmite constitucional y legal392.
Precisamente y con la finalidad de evitar confusin e inseguridad jurdica y para adecuar el rgimen, organizacin, funcionamiento y condiciones
para la prestacin eficaz y eficiente de los servicios pblicos de distribucin
de gas con fines domsticos y de electricidad, se aprob la Ley de Armonizacin y Coordinacin de Competencias de los Poderes Pblicos Nacional y
Municipal para la Prestacin de los Servicios de Distribucin de Gas con
fines Domsticos y de Electricidad (LADCSGE) de 2001. Esta ley pretende
poner fin a tantas dudas surgidas en el mbito competencial en esta materia
en la cual concurren tanto el Poder Nacional como y el Poder Municipal.
391 Idem.
392 Tribunal Superior en lo Contencioso (TSC-T), 21 de enero de 2000. Caso Enerven. Municipio Mara del Estado Zulia. V. en Rgimen de las Concesiones Administrativas. Especial referencia a los Estados y Municipios, Conferencia dictada por Rafael Badell Madrid en el marco de las II Jornadas sobre Derecho Administrativo celebradas el 27 de agosto de 2004 en la ciudad de Valencia, Venezuela. www.badellgrau.com.
156
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e.
Marco legal para la armonizacin y coordinacin de competencias entre el Poder Nacional y Municipal
En fecha 30 de octubre de 2001, se dict el Decreto N 1.507 con fuerza

de Ley de la LADCSGE, en cuya exposicin de motivos y en su artculo 1 se
destaca la necesidad de fijar normas que permitan la coexistencia armnica
de los distintos niveles de gobierno con competencia en materia del servicio
de distribucin de gas y electricidad, con el propsito de evitar confusin e
inseguridad jurdica entre los distintos actores involucrados en esta actividad por tratarse de un rgimen compartido de competencias. La finalidad es
adecuar el rgimen, organizacin, funcionamiento y condiciones para la
prestacin eficaz y eficiente de los servicios pblicos de distribucin de gas
con fines domsticos y de electricidad, al sistema legal aplicable.
El Art. 3 de la LADCSGE consagra que es de la competencia del Poder
Pblico Nacional en materia de los servicios pblicos domiciliarios de distribucin de gas y de electricidad:
1. El rgimen general de los servicios pblicos domiciliarios de gas y
de electricidad, estableciendo su armonizacin y coordinacin con los distintos niveles del Poder Pblico,
2. La reglamentacin tcnica para los sistemas y actividades de distribucin de gas, as como para las instalaciones de distribucin de electricidad,
3. La planificacin y ordenacin del servicio de distribucin de gas y
de electricidad prestado directamente por la administracin nacional central
o descentralizada, as como por cualesquiera otros entes u organismos pblicos o privados, en armona con la legislacin respectiva,
4. La definicin, delimitacin y el establecimiento de regiones o reas
de distribucin a los fines de la prestacin de dichos servicios,
5. La fijacin y ajuste de tarifas, en materia de transporte y distribucin de gas y de electricidad,
6. La calificacin tcnica de los prestatarios del servicio de distribucin de gas y de electricidad, de acuerdo con los parmetros establecidos en
la ley,
7. El otorgamiento de los permisos, para el ejercicio de toda actividad
de distribucin de gas,
8. El otorgamiento de las concesiones para la distribucin de gas con
fines domsticos, y de las concesiones para la distribucin de electricidad
cuando:
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a. Los Municipios no constituyan la Mancomunidad respectiva

de acuerdo con lo previsto en el numeral 4 del artculo 4 de este Decreto Ley
b. La Mancomunidad o el Municipio no logren un acuerdo con el
Poder Pblico Nacional sobre las modalidades y condiciones para el otorgamiento de la concesin
c. La Mancomunidad o el Municipio no presten el servicio o lo
hagan en contravencin a las normas que dicte el Poder Pblico Nacional
que conlleve a una prestacin deficiente o ineficaz.
9. Establecer dentro de las condiciones para la prestacin de los servicios a que se refiere este Decreto-Ley, incentivos o ventajas especiales para
estimular la constitucin de Mancomunidades de Municipios,
10. El establecimiento de sanciones mediante ley, y la imposicin de stas a quienes presten el servicio de distribucin de gas y de electricidad en
contravencin a las condiciones pactadas contractualmente y a la ley aplicable,
11. La supervisin y la fiscalizacin de la prestacin del servicio de distribucin de gas y de electricidad,
12. Las dems que establezca la ley.
Como se observa de la enumeracin precedente el Poder Nacional hace
uso de su competencia concurrente en materia de fijacin y ajustes de tarifas,
de otorgamiento de los permisos y hasta del otorgamiento de las concesiones, conforme a los Ord. 5, 7 y 8 del citado Art. 3 de la ley in comento, de
manera que la actuacin de los Municipios queda circunscrita a las atribuciones que le otorga el Art. 4 ejusdem.
En efecto, dicho Art. 4 regula la competencia del Poder Pblico Municipal en materia de prestacin del servicio de distribucin de gas con fines
domsticos y de electricidad en los siguientes trminos:
1. Promover y asegurar la prestacin, el mantenimiento, el mejoramiento y la ampliacin de los servicios de distribucin de gas con fines domsticos y de electricidad en su mbito territorial, en armona con el rgimen general y con la ordenacin de la actividad de distribucin establecida por
el Poder Pblico Nacional (resaltado nuestro)
2. Otorgar las concesiones para la prestacin del servicio de distribucin de gas con fines domsticos, cuando sta comprenda exclusivamente su
mbito territorial. El Municipio deber acordar previamente con el Poder Pblico
Nacional las modalidades y condiciones para el otorgamiento de la concesin, sin perjuicio de la obtencin del permiso por parte del MEM (resaltado
nuestro)
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3. Otorgar las concesiones para prestacin del servicio de distribucin

de electricidad, previo acuerdo sobre las modalidades y condiciones de las mismas
con el Poder Pblico Nacional, siempre que el rea de servicio est incluida
totalmente dentro del mbito territorial de un solo Municipio (resaltado
nuestro)
4. Otorgar las concesiones para la prestacin del servicio de distribucin de electricidad y gas con fines domsticos, a travs de la Mancomunidad que se constituya, cuando el rea de servicio o regin de distribucin
comprenda el mbito territorial de ms de un Municipio, previo acuerdo con el
Poder Pblico Nacional sobre las modalidades y condiciones de la concesin.
La Mancomunidad estar conformada por todos los Municipios que se encuentren comprendidos en el rea de servicio para la distribucin de electricidad o en la regin de distribucin de gas definidas por el Poder Pblico Nacional. Los Municipios dispondrn, para la constitucin de la Mancomunidad,
de un plazo de ciento ochenta (180) das continuos, contados a partir de la
fecha en que sean notificados por el MEM del establecimiento del rea de
servicio o regin de distribucin a ser otorgada en concesin (resaltado
nuestro)
5. Colaborar con el Poder Pblico Nacional en las labores de fiscalizacin de la calidad del servicio de distribucin de gas con fines domsticos y
del servicio elctrico en su mbito territorial, de acuerdo con la normativa
que a tales efectos dicte el Poder Pblico Nacional (resaltado nuestro)
6. Promover la organizacin de los usuarios del servicio de gas con fines domsticos y del servicio elctrico a los fines de velar por la calidad del
servicio
7. Atender reclamos en materia de calidad de servicio y atencin a los
usuarios del servicio de distribucin de gas con fines domsticos y de electricidad, de conformidad con los lineamientos que dicte el Poder Pblico Nacional (resaltado nuestro).
8. Cooperar en la construccin, instalacin y expansin de los sistemas de distribucin de gas con fines domsticos y de las instalaciones de
distribucin de electricidad mediante la simplificacin de los trmites y autorizaciones correspondientes
9.
Las dems que establezca la ley.
En su ltimo aparte el artculo 4 ejusdem establece la competencia exclusiva del Poder Municipal con respecto al alumbrado pblico en el mbito de
su territorio, bajo la modalidad que se estime ms conveniente para los intereses de la comunidad.
159
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La llamada Ley de Armonizacin y Coordinacin de competencias

(LADCSGE) contempla en el Art. 5 que, sin perjuicio de las competencias del
Poder Pblico Nacional en estas materias, las leyes especiales referentes al
rgimen del Distrito Metropolitano de Caracas, del Distrito Capital y de los
distritos que se formen por agrupacin de Municipios, establecern las normas para la coordinacin de sus competencias con las atribuidas a los Municipios sobre los servicios de distribucin de gas con fines domsticos.
En cuanto a la Fiscalizacin y Supervisin Nacional se estipula en el Art.
8 que corresponde al MEM y dems entes reguladores ejercer las competencias de fiscalizacin y supervisin del servicio de distribucin de gas y de
electricidad, las cuales comprenden el seguimiento, vigilancia y verificacin
del cumplimiento de la ley y de las normas tcnicas y de calidad aplicables
por los agentes del servicio, incluidos los usuarios; la recepcin y atencin
de reclamos sobre el incumplimiento de tales normas por los agentes del
servicio y usuarios; la instruccin de oficio o a instancia de parte de los expedientes destinados a verificar la existencia de infracciones de la normativa
aplicable; la decisin de tales procedimientos, y la aplicacin de las sanciones a que hubiere lugar, de conformidad con la ley aplicable.
De conformidad con el Art. 9 de la LADCSGE, la Fiscalizacin y Supervisin Municipal est referida al cumplimiento de las normas de calidad
aplicables al servicio de distribucin de electricidad y comprende su seguimiento, vigilancia y verificacin por parte de los agentes del servicio, incluidos los usuarios. Asimismo, le corresponde recibir, atender y decidir los
reclamos sobre el incumplimiento de tales normas.
Como puede observarse la norma se limita a hacer mencin sobre la
distribucin de electricidad y no del gas domstico. Sin embargo, esta omisin no puede interpretarse como que el legislador excluye de las competencias municipales tal atribucin de fiscalizacin, por el contrario, debe tratarse slo de un error material, ya que del contexto de la LADCSGE y en especial de los Art. 4 Ord. 6 y 11 que destacan, respectivamente, tanto la atribucin de colaborar con el Poder Pblico Nacional en las labores de fiscalizacin de la calidad del servicio de distribucin de gas como el deber de los
Municipios y Mancomunidades que fiscalicen la prestacin del servicio de
distribucin de gas con fines domsticos y de electricidad, de presentar informes peridicos a los respectivos entes reguladores nacionales, se puede
colegir que la potestad fiscalizadora del Municipio, tambin est contenida
de manera expresa en la Ley en lo referente al gas domstico. Este y no otro
es y debe ser el espritu del legislador.
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En lo referente a la coordinacin de Potestades Tributarias, el Art. 12 de

la Ley reza: Los principios, parmetros y limitaciones de los tipos impositivos o alcuotas de los tributos municipales sobre las actividades de distribucin de gas con fines domsticos y de la generacin, transmisin, distribucin o comercializacin de energa elctrica, sern los determinados por la legislacin nacional tributaria que se dicte conforme con lo dispuesto en el numeral
13 del artculo 156 de la CRBV (resaltado nuestro).
Es evidente el carcter centralizador de la ley, ya que los Municipios estn sujetos a los lineamientos que dicte el Poder Nacional. Aun cuando esta
tendencia ha sido una caracterstica del sistema venezolano, pareciera que
contradice el espritu de la CRBV de 1999 de permitir el desarrollo por
parte de los entes descentralizados de las bases que debe establecer la ley
nacional.
En consecuencia, puede inferirse que ms que una coordinacin de lo
que se trata es que los Municipios ejecuten los lineamientos dictados por el
Poder Nacional. Con ello se menoscaba una vez ms su autonoma funcional.
Una revisin al derecho comparado permite llamar la atencin sobre el
error de esta tendencia. Contrariamente tanto el modelo que se ha implantado en Espaa393 como el de Alemania394 se reitera la necesidad de que los
entes locales tengan suficiente margen de actuacin395.
393 Tribunal Constitucional Espaol, STC 147/1991, FJ 4; Cruz Villaln, Pedro: en

Estudios sobre la Constitucin Espaola, Homenaje al Profesor Eduardo Garca de
Enterra, Tomo IV, Madrid, 1991, pp. 3354 ss.; Pfeifer, Bernd: Probleme des spanischen Fderalismus, en Schriften zum Europischen Recht, Tomo 51, Berlin,
1998, p. 93; Snchez Goyanes, Enrique: Constitucin Espaola comentada, 21a. Ed.,
Madrid, 1998, p. 152.
394 Neumeyer, Christoph: Der Weg zur neuen Erforderlichkeitsklausel fr die konkurrierende Gesetzgebung des Bundes (Art. 72 Abs. 2 GG), en Schriften zum
ffentlichen Recht, Tomo 789, Berln, 1999, pp. 155 y ss.
395 El principio de la autonoma de los gobiernos locales debe ser reconocido en la
constitucin o en la legislacin bsica concerniente a las estructuras de gobierno
La Dicha autonoma expresa la atribucin de derechos y deberes de los gobiernos locales para regular y manejar los asuntos pblicos bajo su responsabilidad
y en funcin del inters local. Declaracin Mundial Sobre la Autonoma Local.
Adoptada por el Consejo de IULA. Toronto, Junio de 1993. www.municipium.cl
161
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III. LIBERALIZACIN DEL MERCADO DE LOS HIDROCARBUROS GASEOSOS A PARTIR DE 1999

1.
Alcance de la apertura
El 23 de septiembre de 1999 el Ejecutivo Nacional promulga el decreto

de Ley Orgnica sobre Hidrocarburos Gaseosos (LOHG) para dar forma y
estructura a este sector de la economa nacional. El artculo 2 de la LOHG y
el artculo 1 de su Reglamento (RLOHG)396, fijan el alcance y delimitacin de
la apertura a la libre competencia.
Partiendo de esas disposiciones puede decirse que la apertura al negocio de los hidrocarburos gaseosos en todas sus fases, exploracin, explotacin, transporte, distribucin y comercializacin, se encuentra limitada slo
a los gases libres no asociados a yacimientos de petrleo y puede ser ejercida
tanto por el Estado directamente o mediante entes de su propiedad o por
personas privadas, nacionales o extranjeras, con o sin participacin del Estado, en los trminos expuestos en la misma ley.
Esto es as en virtud de que la totalidad de los hidrocarburos gaseosos
en Venezuela provienen de la produccin de petrleo, por lo que el suministro al mercado ha dependido enteramente de los planes y programas de
produccin petrolera. La ley persigue promover el desarrollo de reas de gas
no asociado o gas libre, tanto en tierra firme como costa afuera, para aprovechar la potencialidad y riqueza que dichas reas ofrecen. Por esta razn y
bajo el marco jurdico que fija la referida LOHG, la exploracin de gas asociado al petrleo contina bajo reserva legal en favor de la Repblica. Esta
reserva legal ha dado lugar a una reforma de la LOH por parte de la Asamblea Nacional el 16 de mayo de 2006. La misma modifica el artculo 2 en los
siguientes trminos, las actividades relativas a los hidrocarburos gaseosos
se rigen por la Ley Orgnica de Hidrocarburos Gaseosos, salvo la extraccin
de hidrocarburos asociados con el petrleo que se regirn por la presente
ley. No obstante esta reforma las otras actividades que siguen a la extraccin del gas asociado, tales como, recoleccin, almacenamiento, procesamiento, industrializacin, transporte, distribucin, comercio interior y exterior de todos dichos gases quedan abiertos a la participacin tanto del sector
pblico como privado en los trminos previstos en la LOHG. En ese sentido
podrn ser ejercidas, tanto por el estado directamente o mediante entes de
396 Decreto n 840 de 31 de mayo de 2000. Gaceta Oficial n 5.471 del 5 de junio de
2000.
162
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su propiedad o por personas privadas nacionales o extranjeras, con o sin

participacin del Estado, tal como lo seala expresamente el artculo 2 de la
LOHG397.
2.
Objetivos generales
La LOHG adolece de una norma que sistematice los objetivos que se

plantea. No obstante, del anlisis del instrumento legal pueden deducirse los
siguientes:
1. Promover la libre competencia en las actividades relacionadas con la
industria del gas
2. Promover la exploracin y desarrollo de las reservas de gas natural
libre
3. Promover la utilizacin eficiente de las reservas de gas natural asociado
4. Impulsar el desarrollo econmico nacional, mediante el aprovechamiento intensivo y eficiente de los hidrocarburos gaseosos
5. Promover, la formacin de capital nacional, bienes y servicios, a fin
de que participen en condiciones de transparencia sin desventajas
6. Promover la prestacin de servicios con eficiencia, calidad y seguridad
7. Impedir la formacin de monopolios en las actividades relacionadas
con la industria del gas
8. Promover un equilibrio econmico entre las partes involucradas en
las diferentes actividades de la industria del gas, la recuperacin de las in-
397 LOHG artculo 2. Las actividades de exploracin en las reas indicadas en el

artculo anterior, en busca de yacimientos de hidrocarburos gaseosos no asociados y la explotacin de tales yacimientos; as como la recoleccin, almacenamiento y utilizacin tanto del gas natural no asociado proveniente de dicha explotacin, como del gas que se produce asociado con el petrleo u otros fsiles;
el procesamiento, industrializacin, transporte, distribucin, comercio interior y
exterior de todos dichos gases, se rigen por la presente Ley y pueden ser ejercidas por el Estado directamente o mediante entes de su propiedad o por personas privadas nacionales o extranjeras, con o sin la participacin del Estado, en
los trminos establecidos en esta misma Ley. Queda igualmente comprendido
en el mbito de esta Ley, lo referente a los hidrocarburos lquidos y a los componentes no hidrocarburados contenidos en los hidrocarburos gaseosos, as como el gas proveniente del proceso de refinacin del petrleo.
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versiones, procurando el menor costo posible a los consumidores, compatibles con la seguridad del abastecimiento
9. Promover la proteccin del ambiente, la seguridad y la higiene en
las actividades que involucren la industria del gas
3.
Modalidades y condiciones de participacin del sector privado

A. Licencias para actividades de exploracin y produccin de gas Libre
De acuerdo a los artculos 24 y 25 de la LOHG y 20 y 21 de su Reglamento (RLOHG), para ejercer las actividades de exploracin y explotacin
de gas libre se requerir una licencia expedida por el MEP, la cual conceder
a su titular el derecho de exclusividad sobre un rea geogrfica determinada
para la realizacin de dichas actividades. El otorgamiento de la licencia deber sujetarse a las siguientes condiciones:
1. Descripcin del proyecto, cuyo destino sea el desarrollo nacional, a
travs de la explotacin de los hidrocarburos gaseosos, de conformidad con
el artculo 3 de la LOHG
2. Duracin mxima de 35 aos, prorrogable por un lapso no mayor
de 30 aos
3. Plazo mximo de 5 aos para la realizacin de la exploracin y
cumplimiento de los programas respectivos
4. Indicacin de la extensin, forma, ubicacin y delimitacin tcnica
del rea objeto de la licencia y dems requerimientos que seale el reglamento
5. Indicacin de las contraprestaciones especiales que se estipulen a
favor de la Repblica
6. Indicacin sobre conservacin de las tierras, equipos, instalaciones
u otros objetos y/o bienes incluidos en la licencia, que debern ser devueltos
en propiedad a la Repblica libre de gravmenes y sin indemnizacin alguna al extinguirse por cualquier causa la licencia
7.
Participacin en un proceso licitatorio.
Empero, el Ejecutivo Nacional, de acuerdo al procedimiento establecido

en el Reglamento de la LOHG en su artculo 21, puede otorgar directamente
la licencia sin proceso licitatorio, por razones de inters pblico o por circunstancias particulares de las actividades, con sujecin a las condiciones
que establece la ley. Podr tambin el MEP suspender en cualquier etapa el
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proceso licitatorio o declararlo desierto, sin que ello genere indemnizacin

alguna por parte de la Repblica.
Esta disposicin otorga al Estado la discrecin de ir o no a un proceso
de licitacin, sin ms control que el que pueda emanar de la tica y los intereses que se estn manejando a nivel del Ejecutivo. Por otra parte concede un
derecho prcticamente ilimitado de disposicin de nuestros recursos energticos, de manera que pueden perfectamente ser cedidos a quin el Ejecutivo
Nacional desee y quiera. Normas de esta naturaleza no favorecen la transparencia de las negociaciones y la concesin de derechos de explotacin que,
como hemos visto, tienen un alcance en el tiempo casi hasta que tengamos
reservas, pues pasada la primera etapa de 35 aos, pueden ser renovadas
hasta por 30 aos ms, es decir, 65 aos.
Los derechos de exclusividad que confiere la licencia al titular no son
gravables ni ejecutables y pueden ser cedidos previa autorizacin del MEP y
revocados por las causales siguientes:
1.
Por incumplimiento de lo previsto en los programas de exploracin
2. Por no haber iniciado la exploracin del rea prevista en la licencia

en el perodo de 5 aos.
3.
Por incumplimiento de las contraprestaciones estipuladas
4.
Por la ocurrencia de las causas especificadas en la licencia
5.
Para salvaguardar los intereses de la Repblica (Art. 21 LOHG)
B.
Permisos para actividades distintas a la exploracin y produccin de gas
Para la realizacin de actividades distintas a la exploracin y produccin de yacimientos en busca de gas libre o no asociado, tales como recoleccin, almacenamiento, procesamiento, industrializacin, transporte, distribucin y comercializacin, se requerir obtener un permiso del MEM., sujetndose a las siguientes condiciones:
1. Descripcin de un proyecto, cuyo destino sea el desarrollo nacional,
a travs de la explotacin de los hidrocarburos gaseosos, de conformidad
con el artculo 3 de la LOHG
2. Duracin mxima de 35 aos, prorrogable por un lapso no mayor
de 30 aos. La solicitud de prrroga deber ser presentada por ante el MEM,
despus de cumplirse la mitad del perodo para el cual se otorg y antes de
los cinco (5) aos de su vencimiento (Art.97 LOHG)
3. Indicacin de las contraprestaciones especiales que se estipulen a favor de la Repblica
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4. Indicacin sobre conservacin de las tierras, equipos, instalaciones

u otros objetos y/o bienes incluidos en la licencia, que debern ser devueltos
en propiedad a la Repblica libre de gravmenes y sin indemnizacin alguna, al extinguirse por cualquier causa el permiso
5.
La participacin en un proceso licitatorio
C.
Permisos para actividades de transporte y distribucin
Por disposicin del artculo 61 del reglamento de la LOHG, las personas

que obtengan el permiso para realizar la actividad de transporte, gozarn de
una exclusividad por 5 aos y para el caso de los permisos de distribucin,
aunque la ley y el reglamento no fijan un perodo de exclusividad, establece
que la misma se har para cada regin en los trminos y condiciones de cada
permiso.
El legislador al estipular condiciones de exclusividad para el transporte
y la distribucin de gas, ha querido garantizar el suministro de gas con el
objeto de proteger al consumidor, mientras se desarrolla un verdadero mercado de libre competencia. Esto es as en razn de lo difcil que en un primer
momento puede resultar el libre acceso a los sistemas de transporte, almacenamiento y distribucin de gas, en un mercado en el que las instalaciones
son controladas y operadas por terceros propietarios. Por ejemplo, PDVSA
es duea de la totalidad de las gasoductos existentes en el pas, as mismo,
quienes controlan las plantas de distribucin de transporte y distribucin de
gas licuado podran entorpecer la entrada de nuevos transportistas y distribuidores. Sobre este esquema monoplico se pretende lograr un mercado
competitivo. En este mismo sentido la LOHG y su reglamento, refuerzan la
bsqueda de un mercado abierto, al prohibir conductas discriminatorias, no
competitivas y monoplicas entre los participantes de las actividades de
transporte, almacenamiento, distribucin y comercializacin de gas (Art. 37
L.G Nr. 2). Por otra parte obliga a los almacenadores, transportistas y distribuidores de hidrocarburos gaseosos y sus derivados, a permitir el uso de sus
instalaciones a otros almacenadores, transportistas y distribuidores, cuando
dichas instalaciones tengan capacidad para ello. (Art. 10 L.G).
Los interesados en obtener un permiso de transporte y distribucin de
hidrocarburos gaseosos, debern dirigir una solicitud al MEM en la cual
debe constar:
1.
Identificacin del solicitante
2. Capacidad tcnica de operacin, la cual deber ser solicitada por

separado al MEM, quin la calificar dando su aprobacin o rechazo
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3.
Capacidad comercial y financiera
4.
Definicin y descripcin del proyecto
5.
Propuestas de participacin nacional
6. Participacin en un proceso licitatorio, aunque el MEM se reserva el

derecho de otorgar permisos sin que tenga lugar un proceso licitatorio por
razones de inters pblico
7.
Otros requisitos que el MEM pueda indicar
A modo de comparacin presentamos seguidamente un cuadro en el

que de manera sencilla se observan las actividades en las que el sector privado puede participar conjuntamente con el sector pblico para el desarrollo
de actividades con hidrocarburos, previa la obtencin de una licencia o de
un permiso que debe otorgar el Ministerio de Energa y Petrleo.
4.
Prohibicin de integracin vertical

A. Consideraciones generales
Con anterioridad a la liberalizacin del mercado energtico, especialmente de las energas de redes (gas y electricidad), los servicios de distribucin y venta eran realizados por una misma empresa. As, en una regin la
empresa que distribua comercializaba a su vez el gas o la electricidad al
cliente final.
En la actualidad, la ley obliga a que sean empresas diferentes las que
realicen esas actividades. De este modo, en pases donde la liberalizacin ha
comenzado a producir sus efectos, como por ejemplo en Espaa, se da el
caso de que una empresa como Gas Natural contina siendo en la mayora
de las Comunidades Autnomas la nica empresa autorizada para la distribucin, siendo diferente en la comercializacin, donde diversas empresas
actan como vendedoras de gas natural. Lo mismo ocurre con la electricidad, donde por ejemplo, tanto Endesa como Iberdrola eran empresas distribuidoras y comercializadoras de electricidad y ahora se ven obligadas por
ley a separar estas actividades398.
La separacin de actividades tiene una enorme influencia sobre el mercado. Las empresas pueden ejercen su poder bien de manera horizontal,
cuando una empresa presenta una clara posicin de dominio en el mercado
398 V. Liberalizacin del mercado energtico. Septiembre 2005, p. 2. Espacio Pyme.com. www.espaciopyme.com
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de referencia o relevante399, o bien de naturaleza vertical, cuando una

empresa determinada tiene una posicin de dominio, bien sea aguas
arriba o aguas abajo del proceso de produccin, posicin que le otorga
claras ventajas en el mercado de referencia o mercado relevante. Esto es
lo que de algn modo expresan los artculos, 13 y 14 de la Ley para promover y proteger el ejercicio de la libre competencia (LPPELC) de 1992, cuando
hacen mencin al abuso de la posicin de dominio de una persona sobre el
mercado. En este contexto la integracin vertical significa tener la propiedad
y el control completo sobre etapas contiguas de produccin y distribucin,
pudiendo determinarse:
Cuando un productor, transportista o distribuidor pueden decidir
positiva o negativamente sobre ms de una actividad de las descritas.
Cuando un productor, transportista o distribuidor reciben de otra
persona que realiza otra actividad de las mencionadas, un ingreso superior
al 50% de esa otra actividad400.
Para dar mayor sentido y fuerza a la prohibicin vertical en beneficio de
los actores de un mercado abierto a la competencia, la ley debera exigir que:
1.
Los transportistas no puedan comprar ni vender gas;
2. Ningn productor, almacenador, distribuidor, o empresa controlada o controlante, o consumidor que contrate con ellos, o que contrate directamente con un transportista puede tener una participacin mayoritaria que
manipule las decisiones en una empresa de transporte;
399 V. Anlisis Jurdico y Econmico de la OPA de Gas Natural sobre Iberdrola.

Universidad Autnoma, Madrid. Referencia: De Quinto, Javier & Del Guayo,
Iigo & Atienza, Luis & Watt, Richard. 2003, Jul, 5: Anlisis Jurdico y Econmico de la OPA de Gas Natural sobre Iberdrola. http://eawpecono mistascoruna.org.
400 V. RLOHG, art. 4. De otra manera y tomando en cuenta que se trata de evaluar
la influencia que una persona puede ejercer sobre otra a travs de una empresa
en un mercado de referencia, la LPPELC seala en el Artculo 15 los criterios para establecer que debe entenderse por personas vinculadas entre s. Para ello se
vale de los siguientes criterios: 1 Personas que tengan una participacin del
cincuenta por ciento (50%) o ms del capital de la otra o ejerzan de cualquier
otra forma el control sobre ella; 2 Las personas cuyo capital sea posedo en un
cincuenta por ciento (50%) o ms por las personas indicadas en el ordinal anterior, o que estn sometidas al control por parte de ellas; y 3 Las personas que,
de alguna forma, estn sometidas al control de las personas que se sealan en
los ordinales anteriores.
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3. Ningn productor, almacenador, transportista, o empresa controlada o controlante de ellos puede tener participacin mayoritaria con poder
de decisin en una distribuidora;
4. Ningn consumidor que contrate directamente con el productor
pueda tener una participacin mayoritaria o decisiva en una distribuidora
de su zona de consumo;
5. Ningn comercializador pueda tener participacin mayoritaria en
una empresa transportista o distribuidora.
La experiencia internacional muestra que para facilitar los procesos de
apertura de mercados es imprescindible la separacin vertical de actividades. En los EEUU por ejemplo, -en cuanto a la comercializacin de productos derivados de hidrocarburos- ninguna empresa petrolera detenta ms del
10% del mercado. En ms de veinte estados y hasta en la ciudad capital se ha
prohibido a las empresas petroleras explotar estaciones de servicio por considerar que tal prctica es lesiva a la competencia401.
En Argentina se ha propuesto al Parlamento la aprobacin de la Ley de
Regulacin de la relacin entre los diferentes agentes de la cadena de comercializacin de hidrocarburos lquidos y gaseosos. En su artculo 2 el proyecto
establece que las empresas petroleras productoras o extractoras de petrleo
y gas, refinadoras y/o comercializadoras mayoristas de combustibles lquidos en todas sus formas, no podrn explotar por s o por interpsitas personas, o por sociedades por ellas controladas o en las que tuvieran una participacin controlante, estaciones de venta de combustibles al consumidor, bocas de expendio de combustibles de cualquier naturaleza, y/u otro tipo de
distribucin minorista, que estn destinadas al pblico en general o a clientes individualmente considerados402.
401 V. Proyecto de Ley de Regulacin de la relacin entre los diferentes agentes de
la cadena de comercializacin de hidrocarburos lquidos y gaseosos. Expediente
2693-D-05. Fundamentos. Liliana A. Bayonzo, Alfredo Martnez, Olinda Montenegro, Horacio Pernasetti Hcgtor, R. Romero y Vctor Zimmermann.
www1.hcdn.gov.ar
402 Idem, artculo 2 A partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, las empresas petroleras productoras o extractoras de petrleo y gas, refinadoras y/o
comercializadoras mayoristas y /o importadoras de combustibles lquidos en
todas sus formas, y/o distribuidoras de gas, y/o transportadoras de gas, no podrn explotar por s o por interpsitas personas o por sociedades por ellas controladas o en las que tuvieran una participacin controlante, estaciones de venta
de combustibles al consumidor, o bocas de expendio de combustibles de cualquier naturaleza, estn destinadas al pblico en general o a clientes individual-
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El modelo venezolano tiene sus particularidades. La apertura del mercado interno impulsada con la aprobacin de la LOAMI en 1998 otorg una
ventaja competitiva a Deltaven, filial de PDVSA, ya que sta al ser nica
empresa mayorista, le otorgaba a Deltaven una posicin de ventaja frente al
resto de las comercializadoras, de modo que se actuaba dentro de un esquema absolutamente vertical, dado que PDVSA controlaba verticalmente
todo el negocio. Esta experiencia debe servir para corregir a tiempo las desviaciones que pudieran presentarse en el mercado del gas natural, donde el
Estado, a travs de PDVSA, es propietario prcticamente de toda la infraestructura de transmisin y distribucin de gas ejerciendo claramente un monopolio403. Una muestra de ese control absoluto est dada por el clculo del
ndice de concentracin industrial404 de Herfindahl-Hirschman para el sistema de transmisin de Venezuela, ya que este ndice arroja un valor de
10.000, lo que significa que existe una nica empresa monopolista. Realizan-
mente considerados. La prohibicin que se establece comprende la de toda forma de asociacin o convencin entre las empresas mayoristas y quienes exploten stos establecimientos minoristas, que mueva a presumir la existencia de fijacin de los precios al pblico, o control sobre estos negocios, por parte de los
mayoristas. www1.hcdn.gov.ar
403 Actualmente hay ms de 6500 Km. de lneas de distribucin para atender principalmente al sector industrial ubicados en los mayores centros poblados del pas, en los sectores residencial y comercial, encontrndose slo gasificadas parcialmente las ciudades: Caracas, Maracaibo y zonas adyacentes, Puerto La Cruz,
Barcelona y El Tigre. www.enagas.gov.ve/publicaciones. En comparacin con
Europa, desde la dcada de 1960, la produccin, el consumo y las infraestructuras del gas han sufrido una constante expansin tanto geogrfica como de su
demanda. Desde 1970, la red europea de transporte de gas de alta presin ha
pasado de 71.000 a 187.000 kilmetros. Esta constante penetracin en el mercado
ha permitido que el balance del abastecimiento de energa primaria en la UE, cifrado en menos de un 2% en 1960, ascienda a casi un 24% en el ao 2000. Comisin de las Comunidades Europeas, Bruselas, 20.12.2001. Comunicacin de la
Comisin al Parlamento Europeo y al Consejo de Infraestructura Energtica Europea.http://europa.eu
404 Este indicador combina el nmero de empresas que forman parte de una industria y la participacin de mercado que tiene cada una de ellas. Para su clculo se
utiliza la siguiente frmula: IHH = Si2. Si el mercado no est concentrado, el
IHH es menor a 1.000; si el mercado est moderadamente concentrado alcanza
un valor entre 1.000 y 1.800, y si est altamente concentrado entonces toma valores superiores a 1.800. El clculo de este ndice en Venezuela ha sido realizado
por ENAGAS. Campo Marquina, Javier, p. 6. Mayo de 2005. http://www. eumed.net
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do el mismo clculo para la actividad de distribucin, se observa que tambin existe una alta concentracin del mercado, ya que el valor del ndice es
igual a 7.607.
La introduccin de la competencia en el mercado del gas natural requiere al menos la ejecucin de 3 pasos fundamentales:
1.
Libertad de los consumidores para elegir suministradores
2.
Libertad de los suministradores para la utilizacin de la red de gas.
3.
Libertad para construir nuevas redes
Y es aqu precisamente donde la separacin de actividades se convierte

en la pieza principal para la promocin de la competencia. La separacin
entre la propiedad de la infraestructura del transporte y el servicio que dicha
infraestructura presta y la progresividad en este proceso de separacin, son
las herramientas que el legislador sugiere para proporcionar un trato equitativo y no discriminatorio. En consecuencia, la liberalizacin del mercado del
gas al igual que el servicio elctrico avanzar en la medida en que se concrete la separacin de las actividades reguladas (transporte y distribucin), de
las no reguladas (produccin y comercializacin), en el entendido de que
existen diferencias para los procesos que se derivan de la explotacin del gas
asociado al petrleo y el no asociado405.
B.
Regulacin de la prohibicin de integracin vertical en la LOHG
La prohibicin de integracin econmica vertical que propicia la LOHG

facilita las condiciones para la apertura del mercado a la libre competencia
en la actividad de comercializacin de hidrocarburos gaseosos. El artculo 9
de la LOHG consagra este principio as como los artculos 4 y 5 del reglamento (RLOHG). Sin embargo se establece que por va de excepcin, el MEM
podr autorizar ms de una actividad, una vez que el productor, transportista o
distribuidor demuestren que el proyecto es viable en una misma regin, slo
si simultneamente se ejercen dos (2) o ms actividades de las mencionadas.
Por otra parte se estipula como obligacin, que las empresas que reciban
este beneficio lleven un control administrativo en el que se registren separadamente las cuentas de cada actividad, sin condicionar la realizacin de una
de ellas con respecto a la otra, descontando en la facturacin la tarifa de cada
uno de los servicios, permitiendo con ello la imputacin de activos, pasivos,
405 V. Comisin Nacional de Energa. Marcos normativos, sectorial y de competencia., p, 5. Nov. 2000. www.cne.es
171
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ingresos, costos y gastos de cada una. Lo que se pretende es poder determinar que para un perodo de referencia especfico, el resultado obtenido de
los productos comercializados a ser considerados como originarios es el
mismo al que se habra obtenido si hubiese habido una separacin fsica de
las actividades406.
La excepcin que hemos mencionado, prevista en el artculo 9 de la
LOHG, permitira la aplicacin en relaciones comerciales similares o equivalentes de condiciones diferentes, pudiendo crear desigualdades en el mercado, especialmente si se trata de condiciones distintas de aquellas que se exigiran si hubiera una competencia efectiva. Tal sera el caso si se declara
procedente que una empresa ejerza en una misma regin ms de una actividad de las previstas: produccin, transporte, distribucin y comercializacin. La procedencia o rechazo de la excepcin debe ser tramitada al ms
alto nivel del Poder Ejecutivo, como lo indica el artculo 29 de la LPPELC. En
este caso, a la Superintendencia para la Promocin y Proteccin de la Libre
Competencia como rgano que tiene atribuida la vigilancia y el control de
las prcticas que impiden o restringen la libre competencia, le compete otorgar la autorizacin correspondiente para el trmite de la excepcin referida,
la cual ser decidida por el Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros (Art. 18 LPPELC). La intervencin de la Superintendencia no deja por
fuera la actuacin del MEM, por el contrario, ste rgano tiene atribuida la
competencia para dar inicio al trmite de la excepcin, de acuerdo al artculo
9 de la LOHG. Lo que no debe estar sujeto a dudas es que todo procedimiento que tenga por objeto promover y proteger el ejercicio de la libre competencia y la eficiencia en beneficio de los productores y consumidores debe
contar con la aplicacin rectora de las normas contenidas en la LPPELC.
En virtud de las caractersticas del mercado del gas natural de Venezuela, el cual como se ha mencionado antes, ha estado bajo reserva legal del
Estado venezolano, el proceso de apertura dar lugar a la constitucin y
participacin de nuevas empresas, cuyo objeto social y econmico slo podr ser una de las actividades sealadas en la LOHG a fin de evitar que incurran en las prohibiciones de integracin vertical.
406 V. Las reglas de origen en el Tratado de Libre Comercio de la Unin Europea y

Mxico. Boletn de derecho comparado. Biblioteca jurdica virtual. www.juridicas.
unam
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5.
Acceso y garanta de uso de las redes de gas
Sin lugar a dudas, el acceso a las redes de gas se ha convertido en uno

de los elementos esenciales para facilitar o impedir la apertura a la libre
competencia del mercado del gas natural. As, en el derecho comparado se
puede apreciar con claridad el rol que el acceso a las redes juega en la apertura de los mercados. Los principales obstculos para la realizacin de un
mercado interior plenamente operativo -en el mbito comunitario europeo
por ejemplo- estn relacionados con el acceso a la red, el acceso al almacenamiento, la tarifacin de la red y los distintos grados de apertura de los
mercados entre los Estados Miembros. En este sentido hay pleno convencimiento que para que la competencia funcione correctamente se requiere un
acceso a la red no discriminatorio, transparente y a precios razonables407.
Precisamente para facilitar la entrada de nuevos actores al mercado nacional venezolano de hidrocarburos gaseosos, la LOHG y su reglamento
contemplan la obligacin de productores, transportistas y distribuidores de
permitir el uso de sus instalaciones a otros usuarios, en condiciones de
igualdad. La razn fundamental de estas disposiciones es la de aprovechar
las redes existentes, ya que su alto costo alargara el tiempo de recuperacin
de las inversiones, minimizando su viabilidad econmica, si cada empresa
que ingrese al mercado tuviera que construir una nueva red donde ya existe
una.
La red para la que se prev el acceso no discriminatorio, abarca en principio toda la cadena del gas, desde las instalaciones de produccin inicial
hasta el consumidor final. En este sentido engloba lo siguiente:
1. Los gasoductos previos desde las instalaciones de produccin hasta
los terminales de descarga o procesado, incluidas las instalaciones auxiliares,
2.
Los terminales de procesado y descarga
3.
Los terminales para importar y exportar gas natural licuado (GNL)
4.
Gasoductos de conduccin de alta presin
5.
Instalaciones de almacenamiento de gas natural
6.
Instalaciones de almacenamiento de Gas Licuado de Petrleo (GLP)
7.
Gasoductos de distribucin regional y local
407 Durbn Romero, Rafael, El acceso a las redes/infraestructuras de gas. Regulacin de los conflictos de acceso, Abril de 2005 Punta del Este (URUGUAY). IX
Reunin Iberoamericana de Reguladores de la Energa, p. 28. www.ariae.org.
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La regulacin del acceso a la red presenta adicionalmente una variada

tipologa de cuatro sistemas:
1. Ex-ante: Acceso regulado, se establece con anterioridad un control
de los beneficios de las compaas de transporte y distribucin y se determinan las tarifas
2. Ex-post: La red de operadores notifica al organismo regulador las
tarifas, pudiendo ste ltimo intervenir o no
3.
Negociado: Acordado entre las partes
4. Sistema hbrido: Acceso negociado en el que el regulador establece

unas pautas a seguir408.
En Venezuela, el legislador se ha decidido por el acceso negociado409, al
sealar que la utilizacin de la red se realizar en las condiciones en que las
partes convengan contractualmente. Esta metodologa que estuvo vigente en
Europa hasta el 2003, fue adoptada por Blgica y Alemania, mientras que
Espaa, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Austria, Finlandia, Suecia y el Reino
Unido, se decidieron por el sistema regulado y Dinamarca, Francia y Pases
Bajos por el sistema mixto410.
Dada la importancia del acceso a las redes, con la aprobacin de la ltima Directiva sobre el mercado interior del gas de 2003, la Unin Europea ha
puesto de manifiesto dos aspectos vitales: por una parte, las ventajas que
pueden derivarse en lo que se refiere a mayor eficacia, reduccin de precios,
mejor calidad del servicio y mayor competitividad con la apertura de los
mercados; por otra parte sin embargo, deben adoptarse mejoras para corregir las deficiencias del proceso sobre todo en cuanto a la adopcin de condiciones equitativas en el mbito de la produccin y para reducir el riesgo de
que aparezcan posiciones dominantes y prcticas abusivas. Para ello se ha
adoptado un sistema para el uso de las redes de transporte y distribucin no
discriminatorias mediante un acceso a la red basado en tarifas publicadas
antes de su entrada en vigor, cuidando adems la proteccin de los derechos
408 Durbn Romero, Rafael. Ob. cit., p. 12

409 V. Art. 10 de la LOHG
410 La Directiva 98/30/Ce del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de junio de
1998 sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural permiti la
concurrencia de los sistemas regulado y negociado para establecer las condiciones de acceso a las redes de gas. Esa Directiva ha quedado derogada con la
aprobacin de una nueva el 26 de junio de 2003, la cual hemos citado anteriormente.
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de los pequeos clientes y de los clientes vulnerables. En este sentido se ha

previsto que las autoridades reguladoras se encarguen de determinar o
aprobar, antes de su entrada en vigencia, al menos las metodologas empleadas para calcular o establecer las condiciones de conexin y el acceso a
las redes nacionales, incluyendo las tarifas de transporte y distribucin. Estas tarifas o metodologas permitirn realizar las inversiones necesarias en
las redes de forma que stas garanticen la viabilidad de la red411.
En el caso venezolano, se sabe que en el futuro debe desarrollarse un
mercado de mayores dimensiones. Para ello se estn ejecutando grandes
proyectos a fin de contar con la disponibilidad del gas que tanto la industria
nacional, el usuario domstico y los mercados de exploracin requerirn. Sin
embargo en ese proceso habr que adaptar y aprobar las normas necesarias
para que pueda regularse ese mercado. En Espaa por ejemplo existe toda
una normativa desarrollada para facilitar especialmente el acceso a las redes,
que es en definitiva uno de los grandes problemas que deben vencerse una
vez que las empresas estn preparadas para entrar en competencia por el
control de los clientes. El Real Decreto espaol 949/2001, de 3 de agosto412,
regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y establece un sistema
econmico integrado del sector de gas natural. Aspectos tales como: acceso a
las instalaciones gasistas, condiciones de los contratos de acceso a las instalaciones, denegaciones del acceso de terceros, derechos y obligaciones de los
sujetos con derecho de acceso, tarifas, peajes y cnones, debern ser incorporados oportunamente a la legislacin sobre los hidrocarburos gaseosos.
6.
Denegacin y rechazo al uso de las redes de gas
La LOHG y su reglamento condicionan el acceso a las redes a la capacidad disponible de las mismas. En consecuencia y ante la posibilidad de una
denegacin de acceso, el solicitante del producto puede pedir la intervencin
del MEM, quin decidir como habr de permitirse el acceso a la red, a fin
de obtener el servicio requerido.
En el derecho comunitario europeo la denegacin de acceso a las redes
de gas procede en los siguientes casos:
411 V. Mercado interior de la energa: normas comunes del mercado interior del gas
natural. Organizacin del acceso a las redes. http://europa.eu.int/scadplus/
leg/es/lvb/l27006.htm y la Directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural, artculo 25 n 2.
412 Base de Datos de Legislacin, http://Noticias.Juridicas.Com
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1.
Insuficiente capacidad
2. Cuando el acceso a la red puede impedir cumplir las obligaciones

de servicio pblico que se les hubieren sido asignadas, o
3. Por dificultades econmicas y financieras con contratos de compra
garantizada (take-or-pay, contrato a largo plazo en el que el productor garantiza la disponibilidad de gas y el operador garantiza el pago, independientemente de que adquiera o no el gas)413. Tales denegaciones debern estar
debidamente motivadas por parte de la empresa que desea impedir el acceso
a su red414.
El acceso a las redes de gas adquiere en Venezuela una dimensin muy
particular, ya que el Estado, a travs de la empresa Estatal PDVSA, es la
propietaria de prcticamente el 100% de las redes de transporte de gas. En
tal sentido le corresponde la carga de permitir el acceso de terceros a sus
redes para facilitar el proceso de apertura. Es por ello que el artculo 11 de la
LOHG pone en cabeza del Ejecutivo Nacional la responsabilidad de garantizar las condiciones de operacin del actual sistema de transporte y distribucin de los hidrocarburos gaseosos.
El artculo 14 del RLOHG, en un intento de regular el procedimiento a
seguir en caso de detectarse una denegacin relacionada al uso de la capacidad disponible en la cual no ha habido acuerdo entre las partes, prev que el
solicitante del acceso invoque la intervencin del MEM para que establezca
las condiciones en que se permitir el uso de las instalaciones, o en su defecto, autorizarlo para proveerse de las instalaciones necesarias a fin de obtener
el servido requerido. De esta manera el Ejecutivo Nacional tiene otorgadas
413 Art. 27. Directiva 2003/55/CE, Ob. cit.
414 En Espaa, por ejemplo, cuando el titular de una instalacin ha recibido peticin
formal de acceso deber, en un plazo de seis das hbiles remitirla al Gestor
Tcnico del Sistema y a los titulares de los puntos de entrega del Gas natural,
para que stos en el plazo mximo de 12 das hbiles, emitan informe de viabilidad, en el que se incluirn las posibles alternativas en caso de imposibilidad de
la prestacin solicitada. La no remisin de informes supondr la aceptacin por
parte de los sujetos que deberan remitirlos. En el plazo mximo de 24 das hbiles el titular de la instalacin deber dar respuesta al solicitante, aceptando o rechazando la solicitud. En caso de disconformidad el solicitante podr elevar escrito a la CNE para que esta decida el conflicto de acceso para lo cual tendr 3
meses. El silencio favorecer al demandante. V. Art. 5 y 6 del Real Decreto
949/2001 de 3 de agosto, por el que se regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y se establece un sistema econmico integrado del sector de gas
natural. www.cne.es
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las facultades para fijar otras condiciones de acceso a las redes, pudiendo
elegir entre un acceso negociado, regulado o mixto, integrando ambos sistemas.
7.
Los precios del gas natural en los mercados

A. En el mbito internacional
La determinacin y fijacin del precio del gas natural presenta algunas

dificultades al no tener, como en el caso del petrleo, un marcador o precio
de referencia internacional. Muchos pases toman como gua el precio del
fuel oil u otros destilados que pueden ser sustituidos por el gas natural415.
Generalmente los principales componentes del precio del gas natural son:
1.
El precio en la boca del pozo (el costo mismo del gas natural),
2.
El costo de transporte a largas distancias y
3.
El costo de la distribucin local
Segn la Agencia Internacional de la Energa (AIE) en el ao 2000, el

precio en la boca del pozo represent 34% del precio final del gas natural
para el consumidor domstico, mientras que el transporte represent 19% y
la distribucin el 47%. Este ltimo factor es el que representa la mayor parte
del precio que debe pagar el comprador final. En un mercado de libre competencia, los usuarios industriales y comerciales pueden reducir considerablemente sus precios, si es adquirido directamente de los productores o los
vendedores de gas (marketers) 416.
En Argentina el precio del gas natural en los centros de despacho est
sometido al libre juego de la oferta y la demanda. En Bolivia, donde la mayor parte del gas natural es exportado a la Argentina, el precio es convenido
entre ambos pases. En Colombia los precios son regulados por el Estado,
pero se establece que habr libertad de precios cuando exista una efectiva
competencia entre proveedores. En Chile, pas eminentemente importador
de gas natural, los precios son establecidos libremente por los exportadores e
importadores. Mxico fija los precios de acuerdo a la marcacin del mercado
415 V. Montamat, Daniel. El valor de la energa con petrleo caro. Economista, exSecretario de Energa, ex-presidente de. YPF.12/06/2005. www.clarin.com
416 V. Informacin sobre mercados de productos bsicos. www.unctad.org
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sur de Texas417, agregando los costos de transporte, servicios e impuestos418.

En los EEUU, pas que ha desregulado el mercado del gas natural419, los
precios se encuentran influenciados por los principales competidores del gas
natural, como el fuel oil y el gasoil420.
En los pases europeos donde se han liberado los mercados del gas, el
aumento de los precios del petrleo y la evolucin del tipo de cambio Euro/Dlar han falseado en gran parte los efectos de la apertura en los precios.
Mientras no exista una autntica competencia en el sector, los precios no
sern una expresin autntica de la oferta y la demanda de este mercado con
independencia del petrleo. Sin embargo en el Reino Unido, donde se ha
consolidado un mercado de libre competencia del gas y se ha contado con
abundantes reservas de combustibles y un relativo aislamiento del mercado
britnico, los precios medios del gas entre 1990 y 1999 disminuyeron en un
45% para los consumidores industriales y un 20% para el uso domstico.
Pero esta situacin se ha revertido luego de entrar en funcionamiento el
interconector Bacton (Reino Unido) y Zeebrugge (Blgica). Los precios del
gas en el Reino Unido casi se duplicaron durante el ao 2000, fundamentalmente porque aumentaron los precios del gas continental como consecuencia a su vez del aumento de los precios del petrleo entre el 2000 y el primer
semestre del 2001, del cual estn directamente afectados421. Esta realidad se
repite constantemente en la medida en que se incrementan los precios del
petrleo. Sin embargo la preocupacin ms grave est en que el pas ya no es
autosuficiente dado que los suministros de petrleo y gas provenientes del
sector britnico del Mar del Norte se estn agotando rpidamente. La situa417 Campodmico, Humberto, La Industria del gas natural y las modalidades de
regulacin en Amrica Latina, Comisin econmica para Amrica Latina. Serie
medio ambiente y desarrollo, Naciones Unidas. p. 30.
418 V. Fernndez Snchez, Garza, Empresas Competitiva, Presidente Nacional de
coparmex.www.coparmex.org
419 En Amrica del Norte, los precios en la boca del pozo fueron los primeros en ser
liberalizados. Los costos de transporte siguen siendo administrados por oficinas
gubernamentales, mientras que los rganos locales, los llamados local regulatory boards regulan los precios locales de distribucin. Informacin sobre mercados de productos bsicos. www.unctad.org.
420 PDVSA. Plan de negocios 2001-2006., p. 28.
421 Comisin de las Comunidades Europeas. Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se modifican las Directivas 96/92CE y
98/30/CE sobre normas para los mercados interiores de la electricidad y del gas
natural., p. 9.
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cin se hizo evidente en julio de 2004, cuando Gran Bretaa registr su primer dficit en el comercio del petrleo desde 1991. En particular la preocupacin sobre el gas qued ejemplificada por el cierre del campo Frigg del
Mar del Norte, el 26 de octubre de 2004, despus de haber estado suministrando hasta un tercio de las necesidades nacionales del Reino Unido422.
Estos factores medulares tendrn un efecto directo sobre los precios, tanto
del petrleo como del gas en el Reino Unido en los prximos aos.
En Espaa, donde se espera el desarrollo de un mercado del gas abierto
a la libre competencia, las disposiciones para la fijacin de los precios y tarifas de venta, son establecidos por el Ministerio de Industria y Energa, quin
fija un mximo de venta al pblico y nico para todo el territorio nacional.
Esos precios, tarifas, peajes y cnones podrn ser liberados, total o parcialmente, cuando las condiciones del mercado as lo recomienden423.
La entrada del gas en el mercado de la generacin de electricidad est
introduciendo nuevos elementos que inciden sobre la determinacin de los
precios. Los compradores exigen a los vendedores de gas natural indexaciones acordes con el destino final del producto, incluyendo en las frmulas,
adems de crudos o productos petrolferos, otros elementos tales como el
precio de la energa elctrica, la inflacin o el precio de otros combustibles
alternativos utilizados en generacin elctrica. Con ello se logra una estabilidad mayor en el precio del gas natural424.
Por otra parte, el desarrollo del mercado del gas natural en los mercados de Estados Unidos y del Cono Sur de Amrica muestra, en dos contextos
totalmente diferentes, que la tendencia del mercado del gas es a independizarse progresivamente de los mercados de productos petrolferos.
En el mbito de la Unin Europea, esta tendencia tiene sus matices. Si
bien el caso del Reino Unido es una muestra ms de esta tendencia, existe
una causa objetiva que dificulta el avance de este proceso en los dems pases de la Unin. La causa est precisamente en el modelo profundamente
arraigado de unir los contratos de compra de gas a los proyectos de desarrollo de los yacimientos y de las infraestructuras de transporte o de licuacin,
segn los casos, con el resultado de contratos a muy largo plazo y con rgi422 La informacin corresponde a H. Chapman, de la consultora petrolera Alexander's Gas & Oil Connections. www.info-moreno.com.ar
423 Art. 97 de la Ley de Hidrocarburos de Espaa
424 V. VI Congreso Nacional del Medio Ambiente, p. 21. Coordinador Jess Mara de
Lope, Consejo Superior Colegios de Ingenieros de Minas. Unin Profesional
www.conama.es
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das clusulas take or pay y ship or pay425 que pueden tener efectos negativos
sobre la libre competencia y que seguramente obligarn a los Estados miembros a encontrar alguna frmula que permita flexibilizarlos para lograr un
mercado comn eficiente y dinmico.
B.
En el mbito nacional
De conformidad con lo establecido en el artculo 49 de la LOAC en concordancia con el artculo 12 de la LOHG y el artculo 46 de su Reglamento
(RLOHG), corresponde al Ejecutivo Nacional, por rgano del Ministerio de
Energa y Minas, la competencia exclusiva para la determinacin y fijacin
de los precios de los hidrocarburos gaseosos, desde los centros de produccin y procesamiento.
Los precios sern establecidos por el MEM en funcin al precio del gas
metano y al valor de mercado de los componentes hidrocarburos ms pesados contenidos en el gas natural referidos al campo de produccin426. Dichos
precios rigen tanto para el gas metano proveniente del gas natural asociado,
como al proveniente del gas natural no asociado427.
An cuando corresponde al MEM la competencia exclusiva para la determinacin de los precios del gas, el ENAGAS ha asumido la direccin del
Comit Tcnico de Precios y Tarifas por delegacin expresa del Ministro de
Energa y Minas, con la finalidad de lograr un esquema de precios y tarifas
del gas acorde con los objetivos del Plan Nacional del Gas428.
En fecha 5 de enero de 2004 los Ministerios de Energa y Minas (MEM) y
Produccin y Comercio (MPC) establecieron los precios del gas metano en
los centros de despacho de Anaco-Estado Anzotegui y Lago de MaracaiboEstado Zulia, correspondientes a los aos 2004, 2005, 2006 y 2007, aplicables
tanto para el gas metano proveniente del gas natural asociado como al proveniente del gas natural no asociado429.
425 V. Criterios de cobertura de la demanda de gas. RETELGAS 13/09/2002. Capitulo 10, pp. 5-6. www6.mityc.es.
426 RLOHG Art. 48.
427 Resolucin del MEM n 033 del 12 de marzo de 2001.
428 V. ENAGAS, Poltica de Precios y Tarifas de Gas. Posicin del Ente Regulador, www.enagas.gov.ve.
429 Esta resolucin entr en vigencia a partir de su publicacin en Gaceta Oficial n
37.850 de fecha 5 de marzo de 2004, derogando la resolucin del MEM n 196 de
fecha 12 de agosto de 2002.
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La resolucin dispone que los contratos de suministro de gas metano

que se celebren con posterioridad a su entrada en vigencia, estarn sometidos a la consideracin y aprobacin del ENAGAS y que en ningn caso los
precios que se fijen en tales contratos sern inferiores a los indicados en dicha resolucin.
En la misma fecha y en la misma Gaceta Oficial, el MEM y el MPC establecieron las tarifas del servicio de transporte de gas metano desde los centros de despacho ubicados en Anaco-Estado Anzotegui y Lago de Maracaibo-Estado Zulia, as como tambin las tarifas de distribucin de gas metano
para redes industriales y domsticas existentes, las cuales son aplicables
tanto para el gas metano proveniente del gas natural asociado como al proveniente del gas natural no asociado430. La norma dispone que correr por
cuenta del consumidor el costo de incorporacin al sistema de transporte de
gas metano o a la red domstica o industrial respectiva431.
Es importante mencionar que la resolucin hace referencia a las tarifas
que debern ser cobradas durante los aos 2003 y 2004. No obstante, por la
fecha de emisin, debera entenderse que su aplicacin estaba referida a los
aos 2004 y 2005.
La fijacin de las tarifas para los consumidores minoristas, ser el resultado de sumar el precio de adquisicin del gas, la tarifa de transporte y la
tarifa de distribucin. La tarifa de transporte comprende la remuneracin
del servicio contratado por cualquier cargador, mientras que la tarifa de
distribucin constituye la remuneracin por la prestacin del servicio. En
todo caso como lo indica el artculo 13 de la LOHG, el precio de los servicios
que ofrezcan los almacenadores, transportistas y distribuidores deben permitir la recuperacin de los costos y obtener una rentabilidad apropiada y
razonable con las inversiones realizadas, proporcionando los incentivos
necesarios para desarrollar un sistema de precios al menor costo posible
para los consumidores, asegurando el abastecimiento.
An cuando la LOHG y su reglamento no dicen expresamente que los
precios sern en algn momento liberados total o parcialmente, debe entenderse que as ser y en ese sentido la LOHG le ha concedido al ENAGAS las
facultades de vigilancia y control sobre conductas no competitivas, monoplicas y discriminatorias, as como la facultad de este ente de proponer al
430 Esta resolucin derog la resolucin del MEM n 034 de fecha 13 de marzo de
2001, publicada en Gaceta Oficial n 37.157.
431 V. EY Informa. Enero 2004, pp. 3-4. www.ey.com
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MEM y al MIC, tarifas justas de transporte y distribucin, mientras no existan condiciones de competencia efectiva, que permitan posteriormente el
desarrollo de un mercado de libre competencia.
8.
Los contratos de gas a largo plazo como obstculo para la libre competencia
Es comn que para satisfacer a los mercados432 de alta demanda de gas

natural licuado433 (GNL) se realicen para su desarrollo grandes inversiones
en infraestructura434, y que se exija a los compradores contratos de largo
plazo de tipo take or pay (pague lo contratado), ya que es la nica manera de
garantizar la viabilidad financiera de los proyectos que deben acometerse435.
Los contratos que sustentan estos proyectos son en general, de 20 a 25 aos
con lo que las partes firmantes asumen los riesgos asociados a la evolucin
de determinados factores que puedan presentarse en esos perodos tan largos, que no pueden ser previstos al inicio del mismo436.
432 El GNL cubre una cuarta parte del negocio mundial de gas natural. En 2000 se
transportaron en el mundo cerca de 137 Millardos de m3 de GNL, siendo los
principales exportadores; Indonesia, Algeria, Malasia, Libia, Trinidad, Nigeria,
Oman y Katar. Como primer importador mundial est Japn, seguido de Surcorea, Francia y Espaa. www.enap.cl/gnl_enap/mercado.htm www.ruhrgas.de/
deutsch/ErdgasWirtschaft/Grundzuge/g07.htm.pag
433 El gas natural licuado (GNL) es gas natural que ha sido procesado para ser
transportado en forma lquida. Es la mejor alternativa para monetizar reservas
en sitios apartados, donde no es econmico llevar el gas al mercado directamente ya sea por gasoducto o por generacin de electricidad. El gas natural es
transportado como lquido a presin atmosfrica y 260 F donde la licuefaccin
reduce en 600 veces el volumen de gas transportado.
434 V. Informe presentado por el Tribunal de Defensa de la Competencia el 6 de
mayo de 1999, en un juicio sobre concentracin econmica, seguido contra las
empresas ENDESA S.A. y GAS NATURAL por el control de la sociedad GAS
ARAGON en Espaa. p. 13. www.mineco.es/tdc/Concen.Economicas/tdccoec.38.htm
435 Velsquez Bermdez, Jess Mara, Contratos take or pay para suministro y
transporte de gas. Modelaje matemtico y efectos econmicos. Documento de
trabajo DW-DT-021-003, p. 2. www.decisionware-ltd.com
436 Recientemente a manera de ejemplo, el director general de Aprovisionamientos
del Grupo Gas Natural de Espaa, el presidente de Qatar Liquefied Gas Co. Ltd.
(Qatargas) y el ministro de Energa e Industria de Qatar, firmaron hoy un contrato para la compra de 2 bcm anuales de gas natural durante los prximos 20
aos. Las dos compaas tambin firmaron la ampliacin hasta el ao 2012 de
dos contratos a medio plazo vigentes desde 2001 y que finalizaban en 2007 y
2009, respectivamente. V., detalles en http://archives.econ. utah.edu
182
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Por otra parte, en su ejecucin tcnica, desde la exploracin, pasando

por la valoracin del yacimiento hasta llegar a la puesta en explotacin del
yacimiento, utilizan procedimientos muy similares a los empleados en la
explotacin de yacimientos petrolferos, estando en la mayora de los casos
asociados ambos productos. Ello hace que normalmente, los precios que
rigen para el gas natural en los contratos que se suscriben a largo plazo estn
indexados con los crudos o con determinados productos derivados del petrleo (gasleos y fuelleos, principalmente) 437.
Es indudable que as como el proveedor asume una parte importante de
los riesgos debido a las grandes inversiones que debe realizar, tambin las
empresas solicitantes del gas natural asumen su parte. En este sentido puede
ocurrir que una empresa afronte o pueda afrontar dificultades econmicas y
financieras graves precisamente derivadas de esos compromisos de compra
garantizada (take or pay). En este caso, si se trata de una empresa que participa en un mercado de libre competencia, es perfectamente posible que los
efectos se sientan rpidamente sobre el mercado causando graves perjuicios,
especialmente, afectando los precios.
Este carcter de riesgo que tienen los contratos a largo plazo -capaces de
poner en peligro la continuidad y seguridad del suministro de gas al mercado- ha sido tomado en consideracin en la Directiva del Parlamento y el
Consejo Europeo sobre el gas natural de 2003. En efecto, de acuerdo al Considerando 25, los contratos a largo plazo seguirn constituyendo una parte
importante del suministro de gas en los Estados miembros y debern mantenerse como posibilidad para las empresas de suministro de gas siempre y
cuando no vayan en menoscabo de los objetivos de la presente Directiva y
sean compatibles con el Tratado, incluidas sus normas de competencia... El
artculo 27 de la Directiva concede a las compaas la prerrogativa de poder
solicitar al Estado miembro de que se trate, o a la autoridad competente
designada, una excepcin temporal para cumplir con el deber de permitir el
acceso a las redes por falta de capacidad disponible. Dicho artculo reza: Si
una compaa de gas natural afronta o considera que va a afrontar dificultades econmicas y financieras graves a causa de sus compromisos de compra
437 Recientemente a manera de ejemplo, el director general de Aprovisionamientos
del Grupo Gas Natural de Espaa, el presidente de Qatar Liquefied Gas Co. Ltd.
(Qatargas) y el ministro de Energa e Industria de Qatar, firmaron hoy un contrato para la compra de 2 bcm anuales de gas natural durante los prximos 20
aos. Las dos compaas tambin firmaron la ampliacin hasta el ao 2012 de
dos contratos a medio plazo vigentes desde 2001 y que finalizaban en 2007 y
2009, respectivamente. V., detalles en http://archives.econ. utah.edu
183
08/11/2006 17:31:21
garantizada (take or pay) adquiridos en virtud de uno o varios contratos de

compra de gas, podr solicitar al Estado miembro de que se trate, o a la autoridad competente designada, una excepcin temporal a lo dispuesto en el
artculo 18 438 De modo que lo relevante es que la Directiva no impide que
se celebren este tipo de contratos, siempre y cuando stos cumplan las normas comunitarias en materia de competencia.
Tambin es conveniente resaltar que estos acuerdos comerciales de larga duracin muestran un contrasentido con la apertura en los mercados del
gas: se caracterizan por su inflexibilidad y por eso marchan en direccin
contraria a la libre eleccin de proveedores inherentes a todo proceso de
apertura (aunque se conocen las razones que lo justifican)439. Un aspecto
positivo lo representa el hecho que, a travs de estos contratos, se han asegurado hasta ahora la disponibilidad a largo plazo del gas que necesita importar la UE a precios relativamente estables. Esta cara positiva tiene a su vez
un reverso negativo: la poca flexibilidad para atender cambios puntuales de
la demanda, dejando apenas espacio para el desarrollo de un mercado spot
relevante y tendiendo a mantener los precios del gas natural ligados a los
438 Directiva 2003/55. Art. 18 Acceso de terceros 1. Los Estados miembros garantizarn la aplicacin de un sistema de acceso de terceros a las redes de transporte y distribucin y a las instalaciones de GNL, basado en tarifas publicadas,
aplicables a todos los clientes cualificados, incluidas las empresas de suministro,
de forma objetiva y sin discriminacin entre usuarios de la red. Los Estados
miembros velarn porque dichas tarifas o las metodologas para su clculo sean
aprobadas antes de su entrada en vigor por la autoridad reguladora mencionada en el apartado 1 del artculo 25 y porque tales tarifas, as como las metodologas, cuando slo se aprueben las metodologas, se publiquen antes de su entrada en vigor. 2. Si lo necesitan para desempear sus funciones, incluido el transporte transfronterizo, los gestores de redes de transporte podrn acceder a la
red de otros gestores de redes de transporte. 3. Lo dispuesto en la presente Directiva no impedir que se celebren contratos a largo plazo siempre y cuando
stos cumplan las normas comunitarias en materia de competencia.
439 Si bien la duracin de los contratos podra ser percibida como una limitacin a
la competencia - en tanto restringe la libertad de los operadores de las estaciones de servicios para elegir a su proveedor -, los contratos de largo plazo entre
comercializadoras y estaciones de servicio parecen ser un medio para asegurar
la calidad del servicio y evitar los costos de transaccin que surgen de una relacin comercial que debe ser necesariamente continua. Comisin Nacional de
Defensa de la Competencia, Estudios de mercado: Combustibles Lquidos julio
1998 p. 31. V. En Situacin y Perspectivas de la Competencia en el Mercado de
Combustibles, Secretara Tcnica de la Comisin de Libre Competencia, Lima,
Per 1999. www.indecopi.gob.pe
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del petrleo dado el plazo tan largo de duracin de los compromisos. En

este sentido suponen un elemento ms para mantener la situacin de monopolio, que en cada zona de la Unin han venido teniendo las empresas suministradoras de gas440.
En sntesis, las caractersticas esenciales de los contratos de aprovisionamiento de gas natural a largo plazo se pueden resumir de la siguiente
manera:
1.
Son difcilmente modificables por los compradores;
2. Tienen larga duracin, dada la imposicin de plazos prolongados

por parte de los proveedores, con el fin de garantizar la viabilidad financiera
de las inversiones necesarias para la extraccin, licuefaccin y transporte del
gas;
3.
Se aplican condiciones de entrega CIF441 o ex ship;
4. La programacin anual de entregas es inflexible: se suele exigir un

ritmo anual regular de entregas de GNL, dadas las limitaciones de carcter
logstico (transporte martimo y dificultad de almacenamiento del gas);
5. Se obliga a los compradores a retirar prcticamente la totalidad de
la mercanca (entre el 90% y el 100%) o pagarla de cualquier modo, si por
cualquier circunstancia decidiera no retirarla (take or pay);
6. Finalmente, las posibles oscilaciones al alza de la demanda se cubren mediante mecanismos de make-up de los contratos a largo plazo o mediante contratos a corto plazo y spot a peticin del comprador, que le permiten adquirir cargamentos de GNL pero a un precio sustancialmente superior442.
9.
Los contratos de gas a corto plazo como factor que favorece la libre competencia
Debido al proceso de avance que presenta la liberalizacin del mercado

del gas natural en Norteamericana, se observa como de un mercado de precios estables y controlados con contratos a largo plazo, se ha pasado hoy en
da a un mercado dinmico y fuertemente competitivo caracterizado por la
440 V. Criterios de cobertura de la demanda de gas. Ob. cit., p. 6
441 Valor CIF: Clusula de compraventa que incluye el valor de las mercancas en el
pas de origen, el flete y seguro hasta el punto de destino. Servicio Nacional de
Aduanas de Chile. www.aduana.cl
442 Informe del Servicio de Defensa de la Competencia, Secretara de Estado de
Economa. Direccin General de Defensa de la Competencia Espaa. Caso N N05082 Gas Natural/Endesa, 2005, p. 45. www.dgdc.meh.es
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flexibilidad de precios, un mercado fsico activo (spot) y una mayor utilizacin de los contratos a corto y medio plazo. Esto est produciendo un cambio fundamental en la manera en la que opera cada uno de los actores tradicionales de esta industria: productores, empresas de transporte o gasoductos, empresas estatales y usuarios industriales. Emergen nuevos actores intermediarios que se encargan de unir oferentes y demandantes de gas natural, como pueden ser los vendedores de gas natural (marketers) 443.
De modo que los contratos ahora de corto plazo comienzan a darse con
ms frecuencia, impulsados por una competencia cada vez ms real444. De
hecho en el 2002 esta modalidad represent el 8% del GNL comercializado
en el mundo. Varios son los factores que han generado este crecimiento del
mercado de corto plazo. Entre estos factores se cuentan:
Capacidad de produccin no comprometida: se estn construyendo
algunas plantas de licuefaccin sin haber comprometido el total de la produccin.
Aumento de la demanda de GNL en Espaa y Estados Unidos
donde los terminales de recepcin tienen capacidad ociosa y en Corea, que
necesita de volmenes mayores en invierno445.
La disponibilidad de barcos no comprometidos con proyectos.
Mayor flexibilidad en los contratos 446.
El mercado de corto plazo de GNL ha crecido de 0% en 1990 hasta 8%

en 2002 y se espera que contine creciendo en los prximos aos, aunque su
incremento estar limitado a la disponibilidad de buques metaneros, y las
clusulas de exclusividad de mercado en los contratos a largo plazo. Lo cierto es que son un gran aliado para la creacin de un mercado global, competitivo e independiente de otras fuentes de energa.
En Alemania la discusin sobre la inconveniencia de mantener contratos
a largo plazo que no permiten que nuevos oferentes entren al mercado del
443 V. UNCTAD. United Nations Conference on Trade and Development. Cadena

del Producto. Estructura del mercado. http://r0.unctad.org
444 Unin Fenosa de Espaa, cerr en 2003 la programacin de cargamentos procedentes de Omn para 2004 que contempl el contrato de suministro de gas a
corto plazo (1,8 bcm de gas natural comercializable en el periodo 2004 - 2005).
445 Usano Fernndez, Rosa Mara, El Mercado del Gas Natural en Espaa. 22-012003, pp. 46-47. www.iit.upco.es
446 V. Empresa Nacional del Petrleo ENAP. Mercado de GNL. www.enap.cl
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gas es una realidad447. De hecho el rgano regulador de la competencia

(Bundeskartellamt) se ha manifestado contrario e intenta prohibirlos por
impedir que se desarrolle un mercado de libre competencia entre los suministradores de gas al mercado alemn448. Por otra parte la normativa de la
Unin Europea que presiona hacia la libre competencia entre los pases
miembros, va a impulsar una estrategia para los aprovisionamientos, buscando contratos a ms corto plazo y con mayor flexibilidad.
En el mbito nacional, esta categora de convenios aparecen diferenciados de otros contratos en el artculo 47 del Reglamento (RLOHG), que textualmente dispone: Los productores y comercializadores podrn solicitar al
Ministerio de Energa y Minas la aprobacin de convenios de precios de gas
metano en los centros de despacho, acordados previamente con los consumidores y distintos a los establecidos en las respectivas resoluciones de precios, para contratos especficos de suministro por tiempo determinado. Del
citado artculo se desprende que este tipo de contratos, adems de la posibilidad de contener precios diferentes a los fijados en las resoluciones, pueden
crear condiciones preferenciales para equilibrar la complejidad que ellos
mismos suponen.
Ante las expectativas de exportacin de gas que se ha planteado PDVSA
desde la posicin de exportador, es decir, que deber realizar cuantiosas
inversiones para ofrecer un suministro seguro y confiable de GNL a sus
clientes449, estos acuerdos de largo plazo son particularmente importantes.
447 V. Papel de trabajo del rgano Regulador de la Competencia de Alemania,
sobre los contratos de abastecimiento de gas a largo plazo. 25-01-05. www. bundeskartellamt. de
448 Schmied, Roland. Langfristige Gasliefervertrge behindern den Wettbewerb.
Energie fr Industrie. VIK. 03-03-05. http://www.vik.de
449 Venezuela cuenta con 2 proyectos de licuefaccin de gas metano para ser desarrollados costas afuera ubicadas en las regiones de Paria y Delta del Orinoco.
El primero ser administrado por PDVSA en asociacin con otras corporaciones
internacionales como; Shell, ExxonMobil y Mitsubischi y se conoce como Gas
Licuado del Norte de Paria (GNL norte de Paria). La ejecucin de este proyecto,
se traducir en la produccin de gas y la construccin en el estado Anzotegui
de un Criognico, con una planta de licuefaccin con capacidad inicial de 4 MM
de toneladas anuales. Apertura del Sector Gasfero en Venezuela. En: Energizando Ideas. 2002, p. 43. En lo referente a la Plataforma Deltana el MEM dio autorizacin a PDVSA-Gas para que realice las actividades de exploracin, las cuales se iniciaron en febrero de este ao 2002 con una inversin inicial de 300 millones de dlares. Las inversiones estimadas para estos proyectos de exportacin
han sido calculadas preliminarmente en 4.600 millones de dlares. Con estos
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Sin embargo en la legislacin nacional disponen de muy poca regulacin, la

cual deber ser incorporada lo antes posible, tomando en cuenta las experiencias exitosas de otros pases exportadores y los cambios que en el mediano plazo estar experimentando este mercado con una competencia que
no debe ser subestimada, ya que Venezuela no es el nico pas que estara en
capacidad de suplir la creciente demanda en los EEUU u otras naciones del
continente. De hecho Trinidad y Tobago, como principal suplidor de GNL
de los EEUU con el 70% del total de las importaciones, planea incrementar
su participacin en ese mercado mediante un gasoducto transcaribeo conectado con la Florida450, y Bolivia como gran portador de reservas de gas
libre (8% del total de Latinoamrica) aspira comercializar su gas en los pases de Amrica del sur, tales como Brasil, que constituyen su mercado natural451.
10. Comercializacin de gas licuado de petrleo GLP
En la actividad de comercializacin de GLP, la cual comprende transporte, almacenamiento y distribucin, siempre ha participado el sector privado. El nuevo marco jurdico sobre la materia pretende armonizar y organizar de una manera ms eficiente esta actividad, en beneficio del cliente
proyectos se pretenden atender los mercados de Puerto Rico y el Caribe, Centroamrica, Brasil, Costa Este y Costa del Golfo de los Estados Unidos e Iberoamrica Plan de Perforacin de la Plataforma Deltana. El Universal, 15 de enero
de 2002. www.el-universal.com.
450 Trinidad y Tobago desea aumentar sus exportaciones de GNL a los EEUU. De
hecho ya ha iniciado conversaciones con El Paso Corporation para la construccin de un gasoducto con un costo de 3 mil millones de dlares. El gasoducto
planeado ayudara a satisfacer la creciente demanda de gas en el sureste de Estados Unidos para alimentar estaciones de generacin de electricidad. V. Kingston, Canute James. Gasoducto a La Florida. 26 de Julio de 2004. El Negocio del
Gas en Trinidad y Tobago. www. jornada.unam.mx 2004/07/26/007n1sec.html
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451 Bolivia ha logrado en los ltimos aos incrementar sus reservas ubicndolas
aproximadamente en el 8% del total de Latinoamrica, lo que le permite a Bolivia, por su posicin privilegiada, atender los grandes mercados del sur como
Brasil. En este sentido, pareciera que Bolivia no tendra competidores en ese
mercado, pues si bien las reservas de Venezuela alcanzan a ms del 53% del total de Latinoamrica, la distancia para el abastecimiento no hara rentable el
transporte del gas hasta esas regiones. V. Organizacin Latinoamericana para el
Desarrollo de la Energa OLADE. SIEE. Sistema de Informacin Econmica
Energtica. Gas Natural 2000. www.olade.org.ec
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final. En este sentido le son aplicables los principios de no-discriminacin,

transparencia y objetividad, en funcin de los cuales los almacenadores de
GLP se obligan a prestar sus servicios cuando otras empresas requieran el
producto, con la salvedad de que tengan capacidad disponible. Para ello se
les impone el deber de llevar registros auditables y actualizados de los contratos de servicios suscritos, que evidencien la capacidad comprometida de
sus instalaciones y equipos (Art. 79 RLOHG).
Si en un momento dado un almacenador negare a un requirente de producto, alegando falta de capacidad disponible, el solicitante podr pedir la
intervencin del MEM, quin establecer las condiciones para permitirle el
uso de las instalaciones o autorizarlo para proveerse del servicio solicitado.
En cuanto a la poltica de precios del GLP para el mercado interno, la
cual ser diseada por el MEM, debe estar orientada a promover la libre
competencia entre los participantes, garantizando un suministro seguro y
contino, con el mejor servicio y al menor costo posible para el consumidor.
Esto ser posible, en la medida en que se concrete una poltica que permita a
las empresas una verdadera competencia, donde los usuarios tengan la posibilidad de elegir libremente sus proveedores, ya sea por mejores precios o
mejor servicio. Los precios del GLP para la exportacin se regirn por las
condiciones y frmulas de clculos fijadas por el MEM.
11. Las regalas en la Ley Orgnica de Hidrocarburos Gaseosos (LOHG)
El fundamento constitucional del rgimen de las regalas lo encontramos en el artculo 113 de la Constitucin de 1999. En su nico aparte establece: Cuando se trate de explotacin de recursos naturales propiedad de la
Nacin o de la prestacin de servicios de naturaleza pblica con exclusividad o sin ella, el Estado podr otorgar concesiones por tiempo determinado,
asegurando siempre la existencia de contraprestaciones o contrapartidas adecuadas
al inters pblico (resaltado nuestro). Desarrollando este principio constitucional, la LOHG regula la manera en que el Estado recibir una participacin
en los beneficios que se derivan de su condicin de propietario de los yacimientos de gas natural que sern explotados en aplicacin de la LOHG y su
reglamento. Para ello exige, de acuerdo al artculo 34 ejusdem, el pago de una
regala del veinte por ciento (20%) sobre los volmenes de hidrocarburos
gaseosos extrados y no reinyectados452, es decir, el resultante despus de
452 El Reglamento de la LOHG establece de manera clara que la regala que recibir
el Estado por la explotacin de los yacimientos de hidrocarburos gaseosos est
referida a los hidrocarburos gaseosos no asociados. Tal afirmacin la
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restar a la produccin total, el volumen reinyectado en yacimientos dentro

del rea otorgada en la licencia. Dicho pago, a eleccin del MEP, podr ser
en especie o en dinero, total o parcialmente, dejando claro que mientras no
lo exigiere expresamente, se entender que opta por recibirlo totalmente y
en efectivo. En este caso la empresa a quin corresponda la respectiva cancelacin, deber pagar el precio de los volmenes de hidrocarburos gaseosos a
valor de mercado en el campo de produccin, de acuerdo al procedimiento
establecido en el reglamento de la ley (artculo 38 RLOHG). Si por el contrario decidiera recibir la regala en especie, es decir, en lugar de dinero, gas
proveniente de la explotacin, tendr el derecho de convenir con la empresa
respectiva un precio por los servicios de transporte y almacenamiento, hasta
el lugar que sea indicado por el MEP (artculo 34 LOHG).
A los efectos del clculo de la regala por la explotacin del gas natural
no asociado453, el MEP, mediante resoluciones, fijar el precio en los respectivos campos de produccin en funcin de los siguientes principios:
Estimacin del precio del gas metano, el cual se har descontndole
los costos de recoleccin, compresin, tratamiento o procesamiento, al precio
que el MEP le fij al gas metano en los centros de despacho454.
encontramos en el Artculo 36 ejusdem, en los trminos siguientes: De los
volmenes de hidrocarburos gaseosos no asociados (subrayado nuestro)
extrados de cualquier yacimiento, y no reinyectados, el Estado tiene derecho a
una participacin de veinte por ciento (20%) como regala, sin perjuicio de los
montos adicionales resultantes de las contraprestaciones que se hubiesen
establecido a favor de la Repblica con motivo del otorgamiento de la licencia.
453 Bracho Ghersi, Juan Carlos seala la ley no distingue si esta regala debe aplicarse tanto por la extraccin de gas asociado como no asociado. En nuestro criterio la respuesta se encuentra en el artculo 2 de la LOHG, el cual define su
propio mbito de aplicacin. En efecto dicho artculo dispone que las actividades de exploracin en las reas indicadas en el captulo anterior, en busca de yacimientos de hidrocarburos gaseosos no asociados y la explotacin de tales yacimientos; as como la recoleccin, almacenamiento y utilizacin tanto del gas
natural no asociado proveniente de dicha explotacin, como el gas que se produce con el petrleo u otros fsiles; el procesamiento, industrializacin (...) se
rigen por la presente ley (...), ms delante seala que ...cuando se hace referencia a la explotacin, la misma slo es relativa a los yacimientos de gas no
asociado y como la regala nicamente aplica a la actividad de explotacin, la
conclusin no puede ser otra que considerar que la regala prevista en la LOHG
slo aplica a los volmenes extrados de yacimientos de gas libre, es decir, gas
no asociado a crudo. La Regala Petrolera y el Impuesto sobre la Renta en las
actividades de Hidrocarburos, Revista de Derecho Pblico n 102, (Abril-Junio
2005), Editorial Jurdica Venezolana.
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Estimacin del precio de mercado de los componentes hidrocarburos ms pesados contenidos en el gas natural, de acuerdo a los precios de
estos productos tanto en el mercado interno como en el mercado de exportacin, as como los costos de extraccin, fraccionamiento y almacenaje de los
lquidos del gas natural.
No obstante los criterios antes mencionados, el MEP podr establecer
(para el clculo de la regala), metodologas en funcin de otros principios,
siempre que no afecten la viabilidad econmica de los proyectos que posean
sus licencias con anterioridad a las fechas de las resoluciones que modifiquen los parmetros para fijar las nuevas regalas (Art. 48 del Reglamento de
la LOHG).
12. Impuestos sobre hidrocarburos gaseosos y rebajas especiales
Las actividades reguladas por la LOHG estuvieron sujetas a los impuestos aplicables conforme a lo consagrado en el Decreto-Ley de Reforma Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta (LISLR) de 2001455. Esa Ley concedi a las actividades reguladas en la LOHG un tratamiento especial, con el
fin de que sirvieran de estmulo para sus propsitos. Se trata de la concesin
de un impuesto especial, exceptundolas del pago de la tasa del 50%, que
deben cancelar aquellas personas que se dediquen a la explotacin de hidrocarburos y actividades conexas con ellos.
Segn el artculo 11 de la referida LISLR, quedaron excluidos del rgimen del pago del 50%, las empresas que realicen actividades, integradas o
no, de explotacin del gas no asociado, de procesamiento o refinacin,
transporte, distribucin, almacenamiento, comercializacin y exportacin
del gas y sus componentes. En consecuencia, esas empresas por aplicacin
del artculo 9 de la LISLR y en virtud de que realizan actividades especiales
all mencionadas, se rigen por el artculo 52 literal b de la misma ley, que
establece el pago del 34% por la fraccin que exceda de 3000 unidades tributarias.
454 V. Resolucin n 196 del Ministerio de Energa y Petrleo (MEP) sobre la determinacin y fijacin de los precios del gas metano en los Centros de Despacho de
2002. Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela n 37.505. Caracas,
Mircoles 14 de Agosto de 2002.
455 Ley de Impuesto sobre la Renta, Gaceta Oficial n 5.566 Extraordinario de fecha
28 de diciembre de 2001
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El artculo 57 de la LISLR concedi una rebaja de impuesto del 10% del

monto de las nuevas inversiones que se efecten en los cinco (5) aos siguientes a la vigencia de la Ley, en todas aquellas actividades que bajo la
mencin de industriales representen inversin para satisfacer los requerimientos de avanzada tecnologa o de punta, representadas en nuevos activos
fijos, distintos de terrenos, destinados al aumento efectivo de la capacidad
productiva o a nuevas empresas, siempre y cuando no hayan sido utilizados
en otras empresas.
Adicionalmente se concedi una rebaja del 10% del impuesto del monto
de las inversiones en activos, programas y actividades destinadas a la conservacin, defensa y mejoramiento del ambiente, la recuperacin de las reas
objeto de exploracin y explotacin de hidrocarburos y gas realizadas en las
zonas de influencia de la unidad de produccin.
Las rebajas antes mencionadas alcanzan el 20% y no son excluyentes.
Slo basta que los supuestos se cumplan, para que las empresas puedan
disfrutar de este incentivo, que como fue sealado anteriormente, persigue
promover y facilitar las condiciones para el logro de los propsitos de la
LOHG, esto es, la apertura del mercado.
No obstante tales excepciones han sido eliminadas en la ltima reforma
de la Ley de Impuesto Sobre la Renta del 29 de agosto de 2006. En efecto,
desaparecen los beneficios concedidos a las empresas constituidas bajo Convenios de Asociaciones, para la explotacin y realizacin de actividades
conexas de petrleos crudos extrapesados, y a las empresas que realicen
actividades integradas de produccin de petrleos crudos extrapesados y su
transformacin en Orimulsin. En consecuencia, los contribuyentes que
desarrollen las actividades mencionadas debern pagar el impuesto sobre la
renta a una tasa del cincuenta por ciento (50%), en tanto que se mantendrn
sujetos a la tasa del treinta y cuatro por ciento (34%) los contribuyentes que
se dediquen a la exploracin y explotacin del gas natural no asociado, o al
procesamiento, transporte, distribucin, almacenamiento, comercializacin y
exportacin del gas y sus componentes, o exclusivamente a la refinacin de
hidrocarburos o al mejoramiento de crudos pesados y extrapesados.
Asimismo, se derog el artculo 56 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, que otorga una rebaja del ocho por ciento (8%) del monto de las nuevas
inversiones hechas por contribuyentes que se dediquen a la explotacin de
hidrocarburos y de actividades conexas y una rebaja adicional del cuatro por
ciento (4%) del costo total de las nuevas inversiones hechas por dichos contribuyentes en exploracin, perforacin, transporte y almacenamiento de
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hidrocarburos, en recuperacin de hidrocarburos, en aprovechamiento y

conservacin del gas, y en la valorizacin de hidrocarburos.
La reforma incluy tambin el artculo 57 de la Ley de Impuesto Sobre
la Renta, con el objeto de eliminar la rebaja adicional del diez por ciento
(10%) del monto de las inversiones realizadas en activos y programas destinados a la conservacin y mejoramiento ambiental para la recuperacin de
reas objeto de exploracin y explotacin de hidrocarburos y gas456. Este
nuevo ajuste legislativo se corresponde con la decisin del Ejecutivo
Nacional de uniformar el pago de los impuestos y regalas tanto para las
nuevas empresas mixtas como para las Asociaciones Estratgicas. De esta
manera todas las asociaciones pagarn 50 por ciento de Impuesto sobre la
Renta457.
13. El derecho de competencia en el marco de la LOHG
A pesar que la Constitucin de 1961 prohibi en su artculo 97 la existencia de monopolios, la misma norma estableci las excepciones. Esta disposicin provoc las ms diversas interpretaciones para encontrar su verdadero sentido a la luz de las presiones econmicas tanto nacionales como
internacionales que clamaban por la eliminacin de toda conducta restrictiva
a la libertad econmica y la libre competencia. Sin embargo el propio texto
constitucional en su artculo 96 cercen la posibilidad de una verdadera
poltica antimonoplica al establecer que la libertad econmica se ejercera
con las restricciones que ella misma contena, adems de las previstas en
otras leyes por razones de seguridad, de sanidad u otras de inters social. En
456 V. Ley de Reforma Parcial de la Ley de Impuesto Sobre La Renta, 29/08/2006
http://www.asambleanacional.gov.ve
457 Cifras pblicas disponibles y accesibles de PDVSA indican (2006) que la Corporacin no podr pagar el impuesto sobre la renta que declar y tampoco podr
ofrecer dividendos para el accionista, debido a que arrastra un dficit de 2,1 millardos de dlares. Estos clculos forman parte de un estudio del Centro de Investigaciones Econmicas (Cieca). Es por ello que la empresa se ha visto forzada
a buscar recursos mediante otras vas crediticias, venta de activos y la emisin
de bonos en el mercado local. En ese marco se encuadra la reforma de la LISLR
que como se ha dicho, incrementa el impuesto sobre la renta a las empresas de
las asociaciones estratgicas en la Faja del Orinoco, y elimin las deducciones
del ISLR que tales compaas disfrutaban. Ello representa entre 700 millones y
800 millones de dlares en ingresos adicionales. Surez Nez, Jos. PDVSA se
qued sin recursos para pagar impuestos al Fisco. 15 de Septiembre, 2006.
http://venezuelareal.zoomblog.com
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ese sentido qued sentada la base de las excepciones a la prohibicin de los

monopolios que desarroll el artculo 97 de la misma CN. En efecto, dicho
artculo permiti que existieran lo que dio en llamarse monopolios privados y monopolios estatales, criterio defendido por la Corte Suprema de
Justicia de Venezuela en los trminos siguientes: de forma que si la regla es
la prohibicin de todo monopolio, las excepciones son las de las concesiones
con carcter exclusivo y por tiempo limitado, para la explotacin de servicios pblicos (monopolios privados), y la reserva estatal de industrias, explotaciones y servicios de inters pblico, para crear y desarrollar una industria bsica bajo control del Estado (monopolios estatales)458.
Ese artculo 97 de la CN de 1961 sirvi de fundamento, como ya lo
hemos explicado ampliamente en este trabajo, para que se promulgaran las
leyes que reservaron al Estado tanto la industria del gas natural como de
todos los hidrocarburos y se estableciera en consecuencia un monopolio a
favor del Estado sobre esas actividades.
De esta manera la Ley para la Promocin y Defensa de la Competencia
(LPPELC) aprobada en diciembre de 1991 no tuvo aplicacin alguna en las
actividades inherentes a la explotacin del gas natural, a pesar de que no
contempla restricciones en su aplicacin en cuanto a los sujetos a quin est
dirigida, sean estos personas naturales o jurdicas, pblicas o privadas. Por
ello el Estado Venezolano concentr y ejerci legalmente el monopolio sobre
todas las actividades de la industria de los hidrocarburos desde la exploracin hasta la comercializacin, dirigidas, coordinadas y ejecutadas por el
MEM, PDVSA y sus filiales.
El Art. 113 de la Constitucin de 1999 ofrece una visin mucho ms liberal y abierta a la libre participacin y a la proteccin de los derechos de los
particulares, al consagrar: No se permitirn monopolios. Se declaran contrarios a los principios fundamentales de esta Constitucin cualquier acto,
actividad, conducta o acuerdo de los y las particulares que tengan por objeto
el establecimiento de un monopolio o que conduzcan, por sus efectos reales
e independientemente de la voluntad de aquellos o aquellas, a su existencia,
cualquiera que fuere la forma que adoptare en la realidad. Tambin es contraria a dichos principios el abuso de la posicin de dominio que un particular, un conjunto de ellos o ellas o una empresa o conjunto de empresas, adquiera o haya adquirido en un determinado mercado de bienes o de servicios, con independencia de la causa determinante de tal posicin de domi458 V. Giraud Torres, Armando, Prohibicin Constitucional de los Monopolios en
Venezuela, Publicaciones de Pro-Competencia, p. 4. www.procompetencia.gov.ve.
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nio, as como cuando se trate de una demanda concentrada. En todos los

casos antes indicados, el Estado adoptar las medidas que fueren necesarias
para evitar los efectos nocivos y restrictivos del monopolio, del abuso de la
posicin de dominio y de las demandas concentradas, teniendo como finalidad la proteccin del pblico consumidor, los productores y productoras y
el aseguramiento de condiciones efectivas de competencia en la economa.
Cuando se trate de explotacin de recursos naturales propiedad de la Nacin o de la prestacin de servicios de naturaleza pblica con exclusividad o
sin ella, el Estado podr otorgar concesiones por tiempo determinado, asegurando siempre la existencia de contraprestaciones o contrapartidas adecuadas al inters pblico.
Este nuevo marco constitucional que rechaza la existencia de monopolios, se ve reforzado por la LOHG (Art. 9), la cual establece que una misma
persona no puede ejercer ni controlar simultneamente en una regin, dos o
ms de las actividades de produccin, transporte o distribucin. Ello significa que quedan prohibidas las prcticas monoplicas en el sector, incluyendo
naturalmente las actividades que vena realizando PDVSA. Bajo estas condiciones la LPPELC queda activada para ser aplicada en el sector del mercado
del gas natural, al desaparecer las disposiciones que lo impedan. Sin embargo, la apertura a la libre competencia en el sector no es completa, pues
mantiene la reserva legal a favor del Estado cuando se trate de las actividades de exploracin y produccin de gas asociado. Esto se desprende al interpretar el artculo 2 de la LOHG el cual seala que las actividades de exploracin en busca de yacimientos de hidrocarburos gaseosos no asociados y
la explotacin de tales yacimientos, as como la recoleccin, almacenamiento
y utilizacin tanto del gas natural no asociado proveniente de dicha explotacin, como del gas que se produce asociado con el petrleo u otros fsiles, el
procesamiento, industrializacin, transporte, distribucin, comercio interior
y exterior de dichos gases, se rigen por la LOHG y pueden ser ejercidas por
el Estado directamente o mediante entes de su propiedad o por personas
privadas nacionales o extranjeras, con o sin la participacin del Estado, en
los trminos establecidos en esta Ley.
De modo que las actividades de exploracin y explotacin de hidrocarburos gaseosos asociados al petrleo se excluyen de la aplicacin de esta
norma, quedando las mismas bajo el control directo del Estado y fuera de la
aplicacin de la LPPELC. Los efectos de mantener la reserva legal pueden
traer consigo consecuencias sobre el fortalecimiento de un verdadero mercado de competencia en la fase de produccin, por lo que compartimos lo
que al respecto seala Ivn Orellana cuando diceEsta restriccin es im195
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portante desde el punto de vista regulatorio, pues al estar limitadas las posibilidades de aparicin de un mercado contestable459 con base en la competencia entre distintos proveedores de gas y debido al poder de mercado que
se deja en manos del incumbente, se requerir de la definicin de una teora,
un mtodo y un modelo para establecer los precios al mayor del gas no asociado como para hacer contrapeso al incumbente 460.
Otro aspecto importante a considerar es el rol que debe cumplir el
ENAGAS y Pro-Competencia cuando se produzcan amenazas a la libre
competencia en el mercado de los hidrocarburos gaseosos. En el mbito del
derecho de competencia el ENAGAS tiene por disposicin de la LOHG y su
reglamento la funcin de promover el desarrollo y la competencia en el mercado de los hidrocarburos gaseosos, para ello, entre otras funciones, deber
vigilar e informar al MEM respecto de la existencia de conductas no competitivas, monoplicas y discriminatorias en la primera venta de gas y entre los
participantes de las actividades de transporte, almacenamiento, distribucin
y comercializacin. Esa atribucin del ENAGAS de informar al MEM debe
ser extensiva a la Superintendencia para la Promocin y Proteccin de la
Libre Competencia (Pro-Competencia), por ser el rgano competente para
vigilar y controlar las prcticas que impiden o restringen la libre competencia. Al respecto y por atribucin del artculo 29 de la LPPELC, ProCompetencia est facultado para: investigar, verificar y determinar la existencia o no de prcticas o conductas prohibidas. Al respecto puede tomar las
medidas para que las mismas cesen, otorgar las autorizaciones en los casos
de excepcin y las otras que la Ley le confiere.
459 Mercado perfectamente disputable o contestable: Mercado donde no existen

costos de acceso y salida. Glosario econmico. Universidad Sergio Arboleda.
http://www.usergioarboleda.edu.co/observatorio_economico/GLOSARIO/M.
htm Tambin puede decirse que el mercado contestable implica una compleja
batalla de estrategias en la cual la vulnerabilidad de las firmas existentes en el
mercado contestable, que se debe a la ausencia de barreras significativas a la entrada de nuevas firmas, se traduce en beneficios para los consumidores (precios
ms bajos), aun cuando haya cierto grado de concentracin en el mercado, ya
que el reto de los firmas entrantes obliga a que los precios se mantengan competitivos, es decir, muy cercanos a los costos de produccin promedio que afrontan las empresas. V. Negrn Daz, Santos. En: http://santosnegron.tripod.com/
id22.html-49k
460 V. Orellana, Ivn, Perspectivas del Gas y su Regulacin en Venezuela, en
Visin Tecnolgica, Revista venezolana de anlisis de coyuntura. Universidad Central de Venezuela, Vol. 8, n 2, 2001, p. 161.
196
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El fortalecimiento del rgano especial en materia de competencia se expresa claramente en la exposicin de motivos del proyecto de Ley para Promover la Libre Competencia y la Eficiencia aprobado en primera discusin
en la Asamblea Nacional. En efecto, esta Ley mantiene la figura de la Superintendencia para la Promocin y Proteccin de la Libre Competencia, la cual
ser dotada de personalidad jurdica, patrimonio propio y autonoma en los
mbitos: funcional, tcnico, financiero, organizativo, administrativo y presupuestario. Estar adscrita al Ministerio de la Produccin y el Comercio, a
los efectos del control de tutela administrativa. La Superintendencia tendr a
su cargo la vigilancia, formulacin, ejecucin y control de la poltica de defensa y promocin de la competencia, prevencin e investigacin de las
prcticas contrarias a la libre competencia, la autorizacin de las concentraciones econmicas en los trminos establecidos en esta Ley y la potestad de
declarar ilegales y sancionar las prcticas prohibidas461. Por otra parte el 41
ejusdem, le atribuye a la Superintendencia el deber de establecer los mecanismos de coordinacin y cooperacin con otros organismos reguladores de
la economa nacional para el combate y prevencin de prcticas anticompetitivas u operaciones de concentracin econmica prohibidas por la referida
Ley. De esta manera se deja claro el rol que debe desempear el ENAGAS en
el mbito del derecho de competencia, como institucin que en el mercado
de los hidrocarburos gaseosos coadyuvar con el rgano especial en la lucha
contra las prcticas restrictivas de la libertad econmica y la libre competencia en el sector.
IV. LIBERALIZACIN DEL MERCADO DE LOS HIDROCARBUROS LQUIDOS A PARTIR DE 2001
1.
Introduccin
El 2 de noviembre de 2001 se promulg el Decreto con Fuerza de Ley

Orgnica de Hidrocarburos (LOH), con la misin de regular todo lo concerniente a los hidrocarburos lquidos. Esta nueva Ley de alguna manera rompe el imperio de un marco jurdico que tuvo su origen en la Ley Hidrocarburos de 1943 y que con las reformas posteriores (incluyendo la nacionaliza-
461 Adems de la Exposicin de Motivos de la Ley para Promover la Libre Competencia y la Eficiencia vase tambin el Art. 41 ejusdem, sobre las atribuciones de
la Superintendencia Ley para Promover la Libre Competencia y la Eficiencia,
Caracas, sede del Palacio Federal Legislativo, a los das del mes de dos mil cuatro. www.asambleanacional.gov.ve
197
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cin de todos los hidrocarburos) se mantuvo parcialmente vigente hasta el 1

de enero de 2002. De hecho, el rgimen derogado de los hidrocarburos representaba un sistema confuso, que generaba contradicciones y propiciaba
inseguridad jurdica e inestabilidad institucional en el sector, debido particularmente a la ausencia de una normativa general que regulara con claridad
la materia de los hidrocarburos462. Incluso todava como una reminiscencia
de aquella Ley Hidrocarburos de 1943 permanecen vigentes las estimaciones
de las asignaciones de ingresos petroleros calculados sobre los montos de
regala contemplados en ella463.
Un indicativo de la complejidad de este rgimen jurdico nos lo ofrece la
disposicin derogatoria nica de la LOH464, donde se confirma la diversidad
de disposiciones que rigieron durante casi seis dcadas. Se derogan expresamente seis (6) leyes, quedando pendiente por modificar y actualizar el
marco de rango sublegal que en todo caso estara automticamente derogado si colidiera con la nueva LOH.
2.
Alcance de las actividades reservadas en la LOH
La Constitucin de 1999 (CRBV) y la LOH establecen un nuevo orden

jurdico de reserva de la actividad petrolera. Concretamente los artculos 1
(mbito del decreto), 2 (propiedad de los yacimientos), 9 (actividades primarias) de la LOH, as como los artculos del texto constitucional 302 (reserva
sobre la actividad petrolera) y 303 (inclusin de las acciones de PDVSA de-
462 En la doctrina nacional tambin se hace este cuestionamiento crtico respecto a

la defectuosa tcnica legislativa que exista en las disposiciones derogatorias de
las sucesivas Leyes que se dictaron en la materia. Hernndez, Jos Ignacio, Reflexiones sobre la nueva ordenacin de los hidrocarburos gaseosos en Venezuela, www.badellgrau.com
463 V. Disposicin Transitoria Segunda. LOH
464 Disposicin derogatoria. nica: Se deroga la Ley de Hidrocarburos del 13 de
marzo de 1943, reformada parcialmente por las Leyes de Reforma Parcial de la
Ley de Hidrocarburos del 10 de agosto de 1955 y la del 29 de agosto de 1967; la
Ley Sobre Bienes Afectos a Reversin en las Concesiones de Hidrocarburos del 6
de agosto de 1971; la Ley que Reserva al Estado la Explotacin del Mercado Interno de los Productos Derivados de Hidrocarburos, del 22 de junio de 1973; la
Ley Orgnica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos, del 29 de agosto de 1975; la Ley Orgnica de Apertura del Mercado Interno de la Gasolina y Otros Combustibles Derivados de los Hidrocarburos para
Uso en Vehculos Automotores, del 11 de septiembre de 1998; y cualesquiera
otras disposiciones legales que colidan con las del presente Decreto Ley.
198
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ntro del rango constitucional) determinan el alcance de la reserva. En efecto,

la reserva se extiende sobre las actividades de exploracin en busca de yacimientos de hidrocarburos, la explotacin, recoleccin, transporte por vas
especiales y almacenamiento primario. Por otra parte quedan tambin bajo
reserva del Estado todo lo relativo a las refineras existentes, as como sus
ampliaciones y mejoras futuras, para garantizar el abastecimiento del mercado interno.
Ahora bien cabe preguntarse, cul es el verdadero alcance de la reserva
de la industria de los hidrocarburos a partir de esta ltima reforma petrolera
en Venezuela? Est la Industria Petrolera Nacional ms o menos nacionalizada en relacin con la Ley de Nacionalizacin de 1975?, o si, para utilizar
una expresin ms acorde con la diatriba poltica actual, somos menos o ms
soberanos en materia petrolera que antes de esta ltima reforma?. Intentaremos responder estas interrogantes apoyndonos en las opiniones de reconocidos actores de la vida poltica nacional. A tal fin, es necesario retrotraernos al alcance que tuvo la Ley de Nacionalizacin de 1975. Como se recordar, su elemento caracterstico fue haber reservado al Estado con carcter de
exclusividad toda la actividad con hidrocarburos, no pudiendo en consecuencia los particulares participar sino por va de excepcin y en los casos
expresamente contemplados en el artculo 5 ya ampliamente desarrollado en
este trabajo, bien a travs de los Convenios Operativos o de las Asociaciones
Estratgicas, las cuales requeran en todo caso la aprobacin del Congreso de
la Repblica. La condicin esencial e inherente de estos convenios es que no
afectasen las actividades reservadas al Estado que siguieron estando bajo el
control estatal por medio de la Ley de Nacionalizacin.
La promulgacin de la nueva LOH reduce el mbito de las actividades
reservadas, sin que ello signifique que se ha producido una liberalizacin o
una apertura real de las actividades primarias. Segn lvaro Silva Caldern,
la LOH no es ms que un plan de accin que mantiene las premisas de la
Ley de Nacionalizacin y asume que se requieren inversiones, pero bajo las
condiciones del Estado465. En sentido contrario, el constitucionalista Allan
Brewer Caras sostiene que a partir de 1999, sin embargo, en la materia se
ha variado la tcnica de intervencin pblica, particularmente en materia
465 V. Silva Caldern, lvaro, Secretario General de la OPEP, corredactor de la Ley

de Nacionalizacin, diputado del Congreso y ex-Ministro de Energa bajo la actual administracin. Entrevista/ Para lvaro Silva la apertura se hizo de espaldas a la legalidad, Seccin economa, El Universal, domingo 29 de mayo,
2005. www. eluniversal.com
199
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petrolera, abandonndose la reserva al Estado respecto de la industria (exclusin de la libertad econmica), desnacionalizndose la misma, y adoptndose entonces tcnicas de intervencin basadas en la limitacin de la
libertad econmica privada, con la consecuente introduccin de la figura de
la autorizacin (licencias, permisos) para habilitar su realizacin. Bajo la
argumentacin de Brewer-Caras, el primer aspecto del proceso de desnacionalizacin de la industria deriva de la reduccin que se ha producido
respecto del mbito de las actividades reservadas al Estado, y que ha quedado concentrada en lo que se refiere a las actividades primarias, a las actividades realizadas en las refineras existentes al momento de dictarse la Ley
Orgnica, a las actividades de comercializacin externa e interna de hidrocarburos naturales, y las actividades de comercializacin externa e interna
sobre los productos derivados cuya comercializacin se reserve al Estado
mediante Decreto466. Adems hay que agregar que por diferentes vas es
posible que las actividades primarias puedan dejar de ser exclusivas del
Estado. Por una parte a travs de la creacin ordinaria de constitucin de
empresas mixtas y por la otra a travs de la transferencia de los derechos
que tiene el Ejecutivo Nacional. En efecto mediante decreto, tal como lo dispone el artculo 24 de la LOH, las empresas operadoras podrn recibir del
Ejecutivo Nacional el derecho al ejercicio de las actividades primarias, as
como la propiedad u otros derechos sobre bienes muebles o inmuebles del
dominio privado de la Repblica, requeridos para el eficiente ejercicio de
tales actividades. El Ejecutivo Nacional podr revocar esos derechos cuando
las operadoras no den cumplimiento a sus obligaciones, de tal manera que
impida lograr el objeto para el cual dichos derechos fueron transferidos. Esta
disposicin sin duda nos ofrece una perspectiva clara sobre la fragilidad del
mbito de las actividades reservadas y del exclusivo ejercicio del Estado.
Con ello es forzoso concluir que en comparacin a la Ley de Nacionalizacin
este nuevo marco legal avanza hacia una clara reduccin no solo de las actividades reservadas, sino adems en un suerte de extraa combinacin con
ms participacin privada, bajo un aparente control administrativo derivado
de la presencia mayoritaria de acciones en las empresas operadoras, que no
necesariamente va a conducir a mejores resultados econmicos, sino que por
el contrario, podra tener un efecto muy negativo en razn de que esas em466 Brewer-Caras, Allan R., La Desnacionalizacin de la Industria Petrolera y las
Tcnicas de Regulacin e Intervencin en la Industria Minera, Ponencia presentada en la clausura de las VII Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Allan R. Brewer-Caras, Fundacin de Estudios de Derecho Administrativo,
Caracas, 5 de noviembre 2004. www.allanbrewercarias.com
200
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presas, incluyendo las asociaciones que estn en funcionamiento si llegan a

convertirse en empresas mixtas, debern asumir la pesada carga de un socio
mayoritario enredado en su propia ineficiencia.
3.
Fin de la Nacionalizacin y posibilidad de privatizar PDVSA
Vale resaltar que la desnacionalizacin de la industria petrolera a la que

hace referencia Allan Brewer-Caras se ve reforzada por el artculo 303 de la
CRBV, en el cual las acciones de PDVSA adquirieron rango constitucional.
Un comentario interesante al respecto lo formula Bernard Mommer...de
acuerdo con la nueva Constitucin Bolivariana, PDVSA, que es en realidad
una sociedad de cartera, no puede ser privatizada, pero esta restriccin no se
aplica a sus filiales productoras. PDVSA, a diferencia de sus filiales, no produce ni un slo barril de petrleo. La mayora de los venezolanos cree que la
Constitucin Bolivariana ha fortalecido la nacionalizacin, pero irnicamente lo que ha hecho es abonar el terreno para la transformacin de PDVSA, la
sociedad de cartera, en una agencia liberal de licitacin al servicio de la industria privatizada467. Es conveniente advertir, sin embargo, que en el marco
del debate constituyente, Carlos Mendoza Pottell fue de la opinin que una
parte sustancial del balance positivo de la Constitucin lo representa ...la
propiedad estatal de la totalidad de las acciones de PDVSA (Art. n 303) 468.
En relacin con este aspecto de la constitucionalizacin de las acciones
de PDVSA, Allan Brewer-Caras sostiene: lamentablemente, en la norma se
agreg que se exceptuaba de esa reserva, la propiedad de las acciones de
las filiales, asociaciones estratgicas, empresas y cualquier otra que se haya
constituido o se constituya como consecuencia del desarrollo de negocios de
Petrleos de Venezuela, S.A. En esta forma, puede acotarse que el efecto
logrado fue el contrario al que se pretenda, pues la reserva de la propiedad
de las acciones establecida constitucionalmente slo qued referida a las de
Petrleos de Venezuela SA (PDVSA), es decir, a las del holding petrolero,
pero no a las de sus empresas filiales (las cuales en realidad son las que realizan todas las actividades operativas en la industria), respecto de las cuales
incluso la Constitucin aclar que las mismas s pueden ser enajenadas. Ello
467 Mommer, Bernard, actual Vice-Ministro de Energa y Petrleo y uno de los
principales defensores de la actual poltica petrolera. 08/01/03. V. http:// foros.abc.es/cgi-local/forosabc/ultimatebb.cgi?ubb=get_topic;f=30;t = 000265
468 Mendoza Pottell, Carlos, actual embajador en Rusia y ex-asesor de la Comisin
de lo Econmico y Social y de los constituyentes Luis Vallenilla y Gastn Parra
Luzardo. V. Los privatizadores petroleros no se han rendido www.analitica.com
201
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puede conducir, incluso, a que las acciones de PDVSA en las empresas mixtas que se establezcan para las actividades primarias de hidrocarburos (ahora reservadas), puedan enajenarse. Tericamente tambin podran enajenarse las acciones de PDVSA en las empresas constituidas en aos precedentes
con ocasin de los Contratos de asociacin469. Francisco Mieres al respecto
ha dicho: El problema de haber separado a PDVSA en dos radica en que
ahora, ms que nunca, es susceptible de ser privatizada. Por ello, considera
que esa necesidad inmediata de creacin de filiales, en oriente y occidente,
debe ser provisional, pues segn la CRBV, las filiales pueden ser privatizadas. La Carta Magna garantiza la propiedad estatal de PDVSA, pero no se
garantiza la de las filiales que cree a posteriori. Como contradiccin, una de
las acusaciones de distintos voceros del alto gobierno contra lo que han dado
en llamar la vieja PDVSA es la haber querido privatizar a PDVSA. Hoy
son, justamente los encargados de dirigir la eufemstica nueva PDVSA,
quienes pudieran hacerlo470.
4.
Marco impositivo y fiscal para los hidrocarburos lquidos
De acuerdo al artculo 156 de la CRBV Ord. 12 el poder nacional tiene

atribuida la competencia exclusiva para la creacin, organizacin, recaudacin,
administracin y control de los impuestos sobre la renta y particularmente sobre los hidrocarburos471, los cuales de acuerdo al artculo 48 de LOH se clasifican en: impuesto superficial, impuesto de consumo propio e impuesto de
consumo general. El primero consiste en cien unidades tributarias por cada
kilmetro cuadrado o fraccin de extensin, que puede incrementarse en un
469 Brewer-Caras, Allan R., La Desnacionalizacin de la Industria Petrolera y las

Tcnicas de Regulacin e Intervencin en la Industria Minera, ob. cit.
470 Liendo, Jeanne, Por culpa de la nacionalizacin. http://www.producto. com.ve
471 La Constitucin de 1961 igualmente atribuy al Poder Nacional en el artculo
136 ordinal 10 la competencia exclusiva relativas al rgimen y administracin de
las minas e hidrocarburos y la organizacin, recaudacin y control de los impuestos. De esta manera se excluy tanto a los Municipios como a los Estados
de esa facultad. Ese criterio fue adoptado por la Ley Orgnica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos en el artculo 7, el cual expresamente seal en referencia a las empresas a que se refiere el artculo 6 ejusdem, que las mismas no estarn sujetas a ninguna clase de impuestos estatales o
municipales. La LOH de 2001 no hace ninguna referencia en ese sentido, en todo caso la materia ha sido suficientemente aclarada incluso por la Jurisprudencia en cuanto a la exclusividad del Poder Nacional para crear los impuestos en
materia de hidrocarburos.
202
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dos por ciento (2%) durante los primeros cinco (5) aos y en un cinco por
ciento (5%) en los aos subsiguientes.
El impuesto de consumo propio prev el pago de 10% por cada metro
cbico de productos derivados producidos y consumidos, calculados sobre
el precio al cual se venda al consumidor final. Y el impuesto al consumo
general sobre la venta de derivados de hidrocarburos, el cual establece que
por cada litro de producto derivado de hidrocarburos vendido en el mercado interno, el monto del impuesto a pagar oscilar entre 30% y 50% del precio pagado. Estas cantidades podrn ser exoneradas por el Ejecutivo Nacional, total o parcialmente, a fin de incentivar determinadas actividades de
inters pblico o general, pudiendo restituirlo a su nivel original cuando
cesen las causas de la exoneracin. La LOH fij en 30% la primera alcuota
del impuesto de consumo general que comenz a regir para el perodo correspondiente al ejercicio fiscal del ao 2002.
Por su parte la vigente Ley de Impuesto sobre la Renta (LISR) de 2001,
disminuye la tasa impositiva para el petrleo convencional de 67,7% a 50%,
manteniendo para el petrleo extrapesado la tasa usual para actividades no
petroleras de 34%, con lo cual se reconoce la dificultad existente para controlar efectivamente altas tasas impositivas, que crean adems, serios problemas de incentivos472. La tasa establecida rige para quienes se dediquen a la
explotacin de hidrocarburos y de actividades conexas, tales como la refinacin y el transporte, la compra o adquisicin de hidrocarburos y derivados
para la exportacin, excluyendo las empresas que se constituyan bajo Convenios de Asociacin celebrados conforme a la LOREICH o mediante contratos de inters nacional previstos en la Constitucin, para la ejecucin de
proyectos integrados verticalmente en materia de explotacin, refinacin,
industrializacin, emulsificacin, transporte y comercializacin de petrleos
crudos extrapesados, bitmenes naturales, as como las empresas que realicen actividades integradas o no, de exploracin y explotacin del gas no
asociado, de procesamiento o refinacin, transporte, distribucin, almacenamiento, comercializacin y exportacin del gas y sus componentes, y las
empresas ya constituidas y domiciliadas en Venezuela que realicen actividades integradas de produccin y emulsificacin de bitumen natural, las
cuales tributarn bajo el rgimen tarifario ordinario establecido en esta Ley para las
compaas annimas y para los contribuyentes asimilados a stas (resaltado nues472 V. Bernard Mommer, Venezuela. Un nuevo marco legal e institucional petrolero, Revista Venezolana de Economa y Ciencias Sociales, 2002, vol. 8 n 2 (mayoagosto), p. 204.
203
08/11/2006 17:31:24
tro). A propsito de esta disposicin es importante destacar que la reforma

fiscal de 1991 disminuy la tasa de impuesto sobre la renta de 67.7% a 34%
en los proyectos integrados para la transformacin de crudos extrapesados,
precisamente para evitar que perdieran valor comercial y dejaran de ser
atractivos a la inversin en un escenario de precios bajos. Este criterio ha
sido recientemente modificado debido a la alta rentabilidad del negocio
derivado de los elevados precios del petrleo y a la necesidad del Estado
buscar ms recursos para financiar el gasto pblico473.
En cuanto a la aplicacin de la rata de 34% para las declaraciones de
impuesto sobre la renta para las empresas petroleras que operaban bajo la
figura de convenios operativos, la tasa correcta de impuestos a aplicar, segn declaraciones del Superintendente del SENIAT Luis Vielma Mora es del
50%, de acuerdo con la LOH vigente, aplicable a las empresas petroleras con
negocios de extraccin. Como se recordar en los convenios operativos
aprobados bajo la vigencia de la LOREICH, PDVSA pagaba un estipendio
por barril producido, al igual que los impuestos de explotacin y sobre la
renta establecidos y las empresas la tasa de 34% normal para actividades
industriales, por concepto de ISLR sobre el beneficio que obtenan. Al respecto la LISR dispone en su artculo 11 que los contribuyentes distintos de
las personas naturales y de sus asimilados, que se dediquen a la explotacin
de hidrocarburos y de actividades conexas, tales como la refinacin y el
transporte, o a la compra o adquisicin de hidrocarburos y derivados para la
exportacin, estarn sujetos al impuesto previsto en el literal b) del artculo
53 de esta Ley, es decir 50%474. Esta norma sin duda aplicaba en todo caso a
PDVSA que actuando como duea del recurso en nombre de la Nacin475 era
la receptora del crudo extrado por las empresas responsables de los conve-
473 V. III. Liberalizacin del mercado de los hidrocarburos gaseosos a partir de

1999, 12. Impuestos sobre hidrocarburos gaseosos y rebajas especiales
474 Art. 53...b) Tasa proporcional de cincuenta por ciento (50%) para los enriquecimientos sealados en el artculo 11. Ley de Impuesto Sobre la Renta. Gaceta
Oficial n 5.566 Extraordinario de fecha 28 de diciembre de 2001. Asamblea Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela
475 Ese impuesto se aplicaba a las empresas privadas antes de 1976, y despus de
esa fecha a PDVSA. Tambin se aplica a toda empresa que entre en una asociacin con PDVSA, en la cual las dos partes sean socios en el negocio. Pero en el
caso de los convenios operativos las empresas se limitan a prestar el servicio de
producir barriles que son entregados a PDVSA. La empresa operadora debe pagar el mismo ISLR de 34% que paga cualquier empresa de servicios. Giusti Luis.
Excepcional transparencia. www.petroleumworld.com.ve/ Edito053005. htm
204
08/11/2006 17:31:24
nios operativos, para su posterior comercializacin476. En este sentido la

tarifa del 34% aplicada a los convenios operativos sobre el enriquecimiento
neto estuvo ajustada a derecho, a tenor de lo dispuesto en los artculos 9 y 52
de la LISR.
Estos montos en todo caso sern llevados a una tarifa nica de 50%, tanto para las asociaciones de la Faja del Orinoco como para las empresas mixtas, tal como ha sido anunciado por el Ministro de Energa y Petrleo, el
propio Presidente de la Repblica477 y la Asamblea Nacional en el marco de
la reforma de la LOH. As mismo se han fijado dos nuevos impuestos; el de
extraccin y el de registro de exportacin. El primero fijado en en 33,3%, se
aplicar a todas las operadoras en el pas y ser deducible de la regala. El
segundo, est relacionado con el pago de 0,1 por ciento del valor de todos
los hidrocarburos exportados desde cualquier puerto del territorio nacional.
En ese sentido, las asociaciones, en las que PDVSA participa junto a la
francesa Total, la noruega Statoil, las estadounidenses ConocoPhillips, Chevron
y Exxon, y la britnica BP, debern pagar un 16,7 por ciento adicional de
impuesto a la extraccin.
Para ello ha sido necesario modificar la Ley de Impuesto sobre la Renta
(LISR) de 2001 para armonizar estos ajustes. La justificacin de la medida se
encuentra en el supuesto contrario que permiti la rebaja del 67,7% a 34% en
1991, y tiene que ver naturalmente con los altos precios de los crudos incluyendo los extrapesados que han alcanzado valores impensables para el momento en que se emprendieron los proyectos en la faja del Orinoco a principio de la dcada de los 90.
5.
Las empresas mixtas y la eliminacin de los convenios operativos

A. Consideraciones previas
De acuerdo a la Ley Orgnica de la Administracin Pblica (LOAP)

promulgada el 18 de septiembre de 2001, son empresas del Estado las sociedades mercantiles en las cuales la Repblica, los estados, los distritos metropolitanos y los municipios, o alguno de los entes descentralizados funcio-
476 V. Tributos. Comienzan reuniones entre empresas y Seniat. Cobro de ISLR a

petroleras se har retroactivo sobre ltimos cuatro ejercicios. Marianna Parraga
con informacin de ngel Mndez. 13-10-2005. www.eluniversal.com
477 Chvez aprieta ms a las petroleras con un nuevo impuesto a la extraccin.
08/05/2006. www.expansion.com
205
08/11/2006 17:31:24
nalmente a los que se refiere esta Ley, solos o conjuntamente, tengan una
participacin mayor al cincuenta por ciento del capital social (Art. 100).
Esta definicin, en concordancia con el artculo 22 de la LOH que establece como caracterstica esencial de las empresas mixtas el control del Estado de sus decisiones, por mantener una participacin mayor al cincuenta
por ciento (50%) del capital social, convierte a estas ltimas simplemente en
empresas del pblicas del Estado, desvirtundose la esencia de una empresa
mixta donde participa tanto el capital privado como pblico bajo un rgimen
jurdico especial, no necesariamente con preponderancia de normas de carcter pblico. Esto es as, en virtud de que el Estado al promover las empresas mixtas, entre otros objetivos busca por ejemplo, socios para la realizacin
de inversiones donde el Estado no dispone de suficientes recursos para participar como nico accionista, o porque desea abrir ciertos negocios a la libre
competencia o bien porque se requieren tecnologas no disponibles, o agilidad administrativa para su ejecucin, que como se sabe no es precisamente
una virtud de la gestin pblica.
Ya la Ley de Hidrocarburos de 1943 en su reforma de 1967 permiti la
creacin de empresas mixtas para la realizacin de actividades de exploracin, explotacin, manufactura, refinacin y transporte de petrleo, asfalto,
gas natural y dems hidrocarburos, las cuales podan ser ejecutadas: directa
y exclusivamente por el Ejecutivo Nacional, por Institutos Autnomos y
Empresas de la propiedad exclusiva del Estado. A esos organismos e instituciones la referida ley les permiti promover empresas mixtas y formar parte
de ellas, siempre que el Estado conservara por Ley el control de las decisiones (resaltado nuestro), mejores condiciones a favor de la Nacin que las previstas para
las concesiones y que esos convenios adems, no confirieran derechos reales
sobre los yacimientos a las empresas asociadas478.
Desde el punto de vista de cmo fue concebida la Industria Petrolera
Nacional antes y durante la vigencia de la LOREICH, existe con la actual
LOH una diferencia notable sobre la visin de una empresa estatal como
PDVSA, sobre lo que debe ser una empresa mixta y lo que significa el control de las decisiones a favor del Estado. Por ejemplo, de acuerdo al Informe
de la Comisin Presidencial de la Reversin Petrolera de 1974479, la Administracin Petrolera Nacional (APN) deba constituirse como una entidad de
478 Ley de Reforma de la Hidrocarburos de 1967, artculo 3.
479 V. Comisin Presidencial para la Reversin Petrolera, Informe, Caracas 1974,
pp. 50-51, en Brewer Caras Allan R., Rgimen Jurdico de las empresas pblicas en
Venezuela. 1979, pp. 146-147.
206
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carcter estatal formando parte de la Administracin Descentralizada, vista

como separada de la Administracin Central, pero sin ser ajena al Estado
Venezolano, de quin recibira las directrices contenidas en los Planes de la
Nacin. Se desprende de dicho Informe tambin, que lo que se desea es
mantener a la APN al margen de normas y prcticas burocrticas concebidas
fundamentalmente para organismos pblicos y no para entidades modernas
y complejas dedicadas a la produccin en gran escala con destino a transacciones cuantiosas y frecuentes. En ese sentido, las empresas de la APN deban caracterizarse por disponer de autonoma administrativa, autosuficiencia
econmica y capacidad para la renovacin de sus cuadros gerenciales. Lo
ms interesante del Informe fue trado al Informe Central de la Comisin,
donde se insisti en la independencia y autonoma administrativa de la
APN, la propiedad exclusiva del Estado sobre las empresas y el rgimen
propio de administracin de personal, independiente de la Administracin Pblica (resaltado nuestro). En definitiva de lo que se trat fue de estructurar
personas jurdicas estatales, pero con forma de sociedades annimas, es decir, con forma de derecho privado, o personas estatales con forma jurdica de
derecho privado480. Este criterio a su vez incorporado al decreto de creacin
de PDVSA481, -constituida como una Sociedad Annima de derecho privado482 en concordancia con el artculo 7 de la LOREICH, le fij un marco
normativo especial conformado por la propia LOREICH, sus reglamentos,
sus estatutos, por las disposiciones que dicte el Ejecutivo Nacional y por las
del derecho comn que les fueren aplicables (resaltado nuestro). Es decir que siendo una empresa de carcter estatal con forma de derecho privado, estuvo
sometida bajo el imperio de la LOREICH, a un rgimen tanto de derecho
privado como de derecho pblico483. Ahora por el contrario, esa condicin
especial tiende a desaparecer de acuerdo al rgimen legal que se desprende
480 Brewer Caras, Allan R., Rgimen Jurdico de las empresas pblicas en Venezuela,
1979, pp. 146-147
481 PDVSA qued registrada por ante el Registro Mercantil de la Circunscripcin
Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el n 23, Tomo 99-A con fecha 15 de septiembre de 1975, Gaceta Municipal del Distrito Federal n Extra. 413
de 25 de septiembre de 1975.
482 Se crea una empresa estatal, bajo la forma de Sociedad Annima que cumplir y
ejecutar la poltica que dicte en materia de hidrocarburos el Ejecutivo Nacional,
por rgano del Ministerio de Minas e Hidrocarburos, en las actividades que le
sean encomendadas. Artculo 1, decreto 1123 del 30-08-75, Gaceta Oficial n 1770.
483 Brewer Caras, Allan R., Rgimen Jurdico de las empresas pblicas en Venezuela, Ob.
cit., p. 165.
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del contenido del artculo 106 de la LOAP aplicable a las empresas del Estado, entre ellas naturalmente PDVSA.
Un buen ejemplo de lo que hemos dicho hasta ahora, lo representa el artculo 8 de la LOREICH, el cual estableci que los directivos, administradores, empleados y obreros de las empresas propiedad del Estado, no sern
considerados funcionarios o empleados pblicos. Esta norma no fue incorporada a la LOH, por lo que habra que concluir forzosamente que ahora los
trabajadores de PDVSA y en general de las empresas donde el Estado tenga
mayora accionaria sern considerados empleados pblicos. De esta manera
la nueva poltica petrolera contenida en la LOH desmejora lo que haba sido
un logro importante para los trabajadores de la Industria Petrolera Nacional.
Por lo que, tanto los 32 convenios operativos, y probablemente las cuatro
Asociaciones Estratgicas, -si pasan a ser empresas mixtas controladas por el
Estado con mayora accionaria- corrern la misma suerte, una vez sujetas a
las reglas y normas establecidas para las empresas pblicas.
El artculo 5 de la LOREICH que sirvi de fundamento legal para la
creacin de las asociaciones estratgicas, una forma de empresas mixtas,
mantuvo el diseo estructural de las empresas del Estado y mixtas de los
proyectistas de la LOREICH y en general del proceso que condujo a la Nacionalizacin de la Industria Petrolera en 1975. El enfoque que se le dio a lo
que debe entenderse por control de las decisiones no fue visto nicamente
como un control por la va de la participacin econmica o financiera mayoritaria en el capital de la empresa o asociacin, sino tambin, por la va de la
reserva de determinadas decisiones esenciales en la conduccin y administracin de la empresa o asociacin, como lo previ el Congreso de la Repblica en la Clusula Cuarta del artculo 2 del Acuerdo de fecha 04-07-95 que
autoriz la celebracin de los Convenios de Asociacin para la exploracin a
riesgo de nuevas reas y la produccin de hidrocarburos bajo el esquema de
ganancias compartidas484.
Tal es el caso por ejemplo de la Asociacin Petrozuata e igualmente las
otras tres asociaciones, constituida en 1993 donde PDVSA tiene 49,9% del
capital social y CONOCO 50,1%. Ese convenio de asociacin, un tipo de
empresa mixta por la concurrencia de capital pblico y privado, no tiene
carcter de empresa pblica sino privada, donde el Estado mantiene el control de las decisiones por mandato de sus estatutos. Que se tenga conocimiento, ese poder de decisin y control no ha sido ni cuestionado ni arrebato
484 Brewer-Caras, Allan R., (compilador), El caso de la apertura petrolera, Ob.
cit., 145.
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por los socios de PDVSA, por el slo hecho de no poseer ms del 50% de las
acciones. Este criterio ha sido adems sostenido tanto por la doctrina como
por la Jurisprudencia del mximo tribunal de la Repblica. En efecto, la CSJ
ha dicho: puede ocurrir que no obstante el inters del Estado en mantener
el control en el funcionamiento de la empresa desde su fundacin, lo cual
viene normalmente determinado por la naturaleza de los negocios y objetivos del ente y conforme a los fines del Estado, para tal supuesto, por no disponer el Estado transitoriamente, de los arbitrios fiscales necesarios para la
participacin econmica o financiera mayoritaria o por otras razones de
poltica administrativa, el Estado conviene en que su participacin sea minoritaria, pero se reserva su intervencin decisiva en cuanto a la conduccin y
administracin de la empresa, garantizndose as, por ese medio, la tuicin
de los intereses colectivos en juego dentro del ente empresarial; entonces el
requisito de la participacin decisiva del Estado tambin se cumple485. De
manera que las empresas mixtas que se constituyan bajo el marco legal LOH
como empresas del Estado, debern cumplir con toda la normativa aplicable
a los organismos del sector pblico y someterse a los diversos controles previstos, entre ellos; control parlamentario, control fiscal, control administrativo y control accionario.
Sin duda la activacin de toda esa red burocrtica de supervisin ser
un obstculo a vencer para lograr un xito razonable para esas empresas. El
nuevo marco legal para el sector de los hidrocarburos marcha a contracorriente del iniciado a mediados de los aos noventa, el cual se haba planteado hacer ms eficiente al Estado, partiendo de la base de dos pilares fundamentales: la descentralizacin y la privatizacin486, precisamente todo lo
contrario de lo que ahora ocurre con el nuevo sistema: centralizacin y fortalecimiento de las empresas pblicas.
B.
mbito de actuacin de las empresas mixtas, constitucin y requisitos
De acuerdo a los artculos 9 y 22 de la LOH, las empresas mixtas pueden dedicarse a realizar actividades de exploracin, extraccin, recoleccin y
almacenamiento de hidrocarburos en estado natural. Esas actividades
485 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 23-11-83, en Pierre
Tapia, Oscar, n 11, Noviembre 1983, p. 185 y sentencia de fecha 19-01-84. Gaceta
Forense n 122, Vol. II, p. 377, citadas en Brewer-Caras, Allan R. (compilador),
El caso de la apertura petrolera, Ob. cit., p. 144.
486 De Gathmann, Sonia De Paola, Empresas del Estado, Asociacin Venezolana
de Ejecutivos, Agosto 2005, p. 5. www.oecd.org
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denominadas como primarias en el artculo 9 ejusdem y reservadas al Estado

en el artculo 302 de la CRBV- tambin pueden ser ejecutadas por el Ejecutivo Nacional ya sea directamente o mediante empresas de su exclusiva propiedad487, entendida como aquellas donde acte como nico accionista, caso
PDVSA, diferencindose de otro tipo de empresas donde comparte acciones
con el sector privado, que como hemos visto corresponden al concepto de
empresas mixtas previstas en el artculo 22 ejusdem488.
Las empresas mixtas, tal como sucedi con las asociaciones previstas en
el artculo 5 de la LOREICH, requieren la aprobacin previa de la Asamblea
Nacional, a cuyo efecto el Ejecutivo Nacional por rgano del MEP debe informar a ese organismo de todas las circunstancias pertinentes a dicha constitucin, as como respecto a las condiciones y requisitos que deben cumplir,
incluidas las ventajas especiales previstas a favor de la Repblica. La Asamblea Nacional tendr la facultad de modificar el marco de condiciones propuestas y de establecer las que considere convenientes489.
487 Artculo 27 LOH. El Ejecutivo Nacional podr mediante decreto en Consejo de

Ministros, crear empresas de la exclusiva propiedad del Estado para realizar las
actividades establecidas en este Decreto Ley y adoptar para ellas las formas
jurdicas que considere convenientes, incluida la de sociedad annima con un
slo socio.
488 De acuerdo a esta interpretacin la propuesta realizada por el MEP a la Asamblea Nacional el da 23 de marzo de 2006 establece que la Empresa Mixta debe
vender a PDVSA toda la produccin y todo el gas que obtenga en sus actividades como empresa operadora. V. Palabras del Ministro de Energa y Petrleo y
Presidente de PDVSA, Rafael Ramrez, ante la plenaria de la Asamblea Nacional
sobre el Modelo de Empresas Mixtas.www.pdvsa.com
489 En efecto, el pasado 31 de marzo de 2006, la Asamblea Nacional public el Proyecto de Acta Constitutiva y Estatutos de la Empresa Mixta, el cual establece
clusulas referentes a su objeto, domicilio, duracin, administracin, entre otras.
Se estableci que el objeto de tales compaas ser la realizacin de actividades
de exploracin en busca de yacimientos de hidrocarburos, extraccin de los
mismos, recoleccin, transporte y almacenamiento, en el rea Geogrfica delimitada por el Ministerio de Energa y Petrleo. Asimismo, se dispuso que su capital ser de mil millones de Bolvares (Bs. 1.000.000.000), de los cuales cien mil sern acciones comunes y el Capital Social estar dividido en acciones Clase A y
Clase B, estando la propiedad de las acciones Clase A en manos del Estado. El
nmero de acciones de la Compaa que sean propiedad del Estado o de empresas de propiedad exclusiva del Estado siempre deber representar por lo
menos un porcentaje accionario mayor al cincuenta por ciento (50%) del capital
social de la Compaa. Dicho requerimiento no podr ser alterado como consecuencia de la emisin o cancelacin de acciones por parte de la Compaa, ni
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Las condiciones y requisitos a los que se refiere la LOH son los siguientes:
1. Duracin mxima de las empresas mixtas; veinticinco (25) aos, prorrogable por un lapso a ser acordado por las partes, no mayor de quince (15)
aos.
2. Indicacin de la ubicacin, orientacin, extensin y forma del rea
donde haya de realizarse las actividades y las dems especificaciones que
establezca el Reglamento;
3. Conservacin de bienes muebles e inmuebles adquiridos con destino a la realizacin de las actividades de la empresa, que sern entregados en
propiedad a la Repblica libre de gravmenes y sin indemnizacin alguna,
al extinguirse por cualquier causa los derechos otorgados, de manera que se
garantice la posibilidad de continuar las actividades, si fuere el caso, o su
cesacin con el menor dao econmico y ambiental;
4. Sujecin a la Jurisdiccin de los Tribunales competentes de la Repblica, para resolver las dudas y controversias de cualquier naturaleza que
puedan suscitarse, incluido el arbitraje en los casos permitidos por la ley, sin
que por ningn motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras490.
5. Ventajas para la Repblica491, que estarn referidas al aumento de la
regala492, de las contribuciones u otras contraprestaciones previstas en la
por ninguna otra circunstancia. En relacin a la transferencia de acciones, los estatutos disponen que ningn propietario podr gravar, dar en garanta, ceder o
transferir sus acciones sin la autorizacin previa y por escrito del Ministerio de
Energa y Petrleo. En el documento se establecen adems disposiciones relativas a: Asamblea de Accionistas, decisiones y qurum para la toma de decisiones, Junta Directiva, (compuesta por 3 miembros de accionistas Clase A y 2 Clase B), representacin judicial. Se establece tambin, el derecho de auditoria de
los accionistas y el acceso de los mismos a cualquier informacin relacionada
con el negocio de la Compaa. V. Proyecto de Acta Constitutiva y Estatutos de
la Empresa Mixta. Corporacin Venezolana de Petrleo, S.A. En Soberania.org,
20/01/06. www.soberania.org
490 Art. 34 LOH
491 Art. 36 LOH
492 En efecto la Asamblea Nacional (AN) aprob el 30-3-2006, en primera discusin,
las reformas sugeridas por el Gobierno a la Ley Orgnica de Hidrocarburos relativas al cambio de los convenios operativos a empresas mixtas. El proyecto contempla el cobro de una regala adicional de 3,3% sobre los volmenes de hidrocarburos extrados, y otro impuesto de 1% de las utilidades, que se destinarn a
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LOH493, como por ejemplo el pago para la constitucin de servidumbres

sobre terrenos baldos; el empleo y cesin de nuevas y avanzadas tecnologas, as como el otorgamiento de becas, oportunidades de entrenamiento tcnico u otras actividades de desarrollo del factor humano. Estas ventajas sern facultativas para el Estado, quin decidir si se incluyen o no.
La LOH prev otra modalidad de constitucin de empresas mixtas. En
efecto, como se desprende del propio artculo 28 ejusdem, sin desmejorar la
reserva establecida en este Decreto Ley (resaltado nuestro), las empresas estatales
de la propiedad exclusiva del Estado, quedan facultadas para crear otras
empresas para el desarrollo de sus actividades, previa aprobacin de la respectiva Asamblea de Accionistas. As mismo, -aade el artculo- deber obtenerse la aprobacin para modificar el objeto de las empresas creadas, as
como para fusionarlas, asociarlas, disolverlas, liquidarlas o para cualquier
otra modificacin estatutaria. Igual autorizacin ser necesaria para las empresas a ser creadas por las empresas filiales. De modo que las propias empresas del Estado tienen el poder de crear empresas mixtas sin ms autorizacin que la de su propia Asamblea de Accionistas. No obstante esa afirmacin, las asociaciones, fusiones u otras formas legales de constitucin de
empresas que deriven en una empresa mixta y que deba ser creada por decisin de las empresas del Estado, tienen que contar con la previa aprobacin
de la Asamblea Nacional tal como lo dispone el artculo 33 de la LOH.
Esta norma marca una clara distancia con el Art. 44 de la LOHG, la cual
establece, que para la creacin de empresas filiales o mixtas, as como la
fusin, liquidacin, asociacin con otras empresas, la disolucin, el aporte de
capital a otros entes, o la creacin de nuevos entes por parte de las empresas
filiales, se requerir slo la aprobacin de la Asamblea de Accionistas de la
Casa Matriz (Art. 44 LOHG). Otra diferencia importante de mencionar entre
la LOH y la LOHG tiene que ver con las relaciones laborales entre las empresas del Estado y sus trabajadores. Mientras la LOH en su artculo 32 recoge la garanta a la estabilidad del trabajo prevista en el Art. 24 de la derogada LOREICH, que estableci que los trabajadores de las empresas petroleras estatales slo podrn ser despedidos por las causales expresamente consagradas en la legislacin laboral, la LOHG no hace mencin alguna, as
como tampoco reconoce el rgimen actual de contratacin colectiva y el goce
de las reivindicaciones sociales, econmicas, asistenciales, sindicales, de
planes de desarrollo social en las localidades aledaas a las reas de operacin
de las empresas, bajo el concepto de los Distritos Sociales que aplica Pdvsa.
493 Art. 41 LOH.
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mejoramiento profesional y todas aquellas establecidas en la legislacin laboral, contratacin colectiva o que formen parte de las normas, planes y
beneficios de la Industria Petrolera para con sus trabajadores. Bajo el esquema actual de una sola empresa petrolera estatal como PDVSA que coordina
todas las actividades de hidrocarburos incluyendo las de hidrocarburos gaseosos, esta omisin podra no tener mayor importancia. Sin embargo, ante
la creacin de nuevas empresas filiales o estatales, de acuerdo al artculo 44
de la LOHG o como se ha planteado, la constitucin de una empresa para
manejar directamente el negocio de los hidrocarburos gaseosos, s podran
verse afectado los trabajadores de esa nueva empresa, ya que la LOH no
tiene el efecto supletorio directo en esos beneficios. Sin embargo luce evidente, que de llegar a materializarse la creacin de una nueva empresa estatal de
gas, propiedad exclusiva del Estado o mixta, esta debe garantizarle a sus
trabajadores los beneficios que este sector ha disfrutado por aos, no slo
por las conquistas sindicales, sino por que la propia PDVSA ha mantenido
desde su creacin una filosofa de bienestar para sus trabajadores, traducida,
tanto en beneficios econmicos, como en calidad de vida en busca de la
permanencia y estabilidad que ella misma necesita para lograr en armona
sus objetivos, que suelen ser de largo plazo.
C.
Los convenios operativos convertidos a empresas mixtas. Consecuencias
Como se recordar los convenios operativos tenan como principio la

reactivacin productiva de campos marginales, pozos cuya produccin primaria ya haba sido explotada y que requeran mtodos de extraccin secundaria o terciaria, es decir, la utilizacin de nuevas tecnologas profunda y
desde luego grandes inversiones que PDVSA no estaba en capacidad de
asumir. De ese modo se plante la captacin de inversin extranjera que al
principio no funcion debido a las limitaciones impuestas en la licitacin,
entre ellas, la profundidad de las perforaciones, las cuales no deban sobrepasar la alcanzada previamente por PDVSA. Por lo que una vez levantada
esa limitacin, la segunda ronda de licitaciones logr un impacto incuestionable asignndose campos declarados desiertos en la primera ronda494.
Por eso la licitacin fue atractiva para muchas empresas con experiencia
en campos similares. Ese fue el caso de los yacimientos agotados en Texas y
Oklahoma, que dio origen a docenas de pequeas compaas de tcnicos,
con una nmina baja donde operaban gelogos, ingenieros, geofsicos, y
494 Lander L. Luis E., La Apertura Petrolera en Venezuela: de la nacionalizacin a la
privatizacin. Ob. cit.
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otros especialistas que se lanzaban a buscar hasta el ltimo barril del yacimiento. Algunas de esas compaas vinieron a Venezuela y hasta empresas
nacionales participaron en los proyectos fracasando muchas de ellas, al menos en la primera ronda. BP por ejemplo, que haba ganado el campo de
Pedernales, descubri que no era comercialmente atractivo y traspas el
campo a Perenco, con la autorizacin del MEM y PDVSA495.
Sin embargo para la actual administracin los Convenios Operativos
surgieron como una manera de reducir la participacin del Estado en la
primera industria del pas en las actividades productivas del sector petrolero, lo que contradeca parte del propsito de la Nacionalizacin Petrolera.
En ese sentido el ministro de Energa y Petrleo anunci que a partir del 1
de enero del 2006 no habrn convenios operativos, sino empresas mixtas496.
Esta afirmacin constituye una decisin tomada por el Ejecutivo Nacional,
para la cual el MEP suscribi 22 convenios transitorios con la mayora de las
compaas que operaban campos bajo la figura de convenios operativos, a
fin de facilitar la transicin. Para alcanzar esa meta el gobierno nacional ha
modificado las condiciones legales y contractuales establecidas en los convenios operativos para adaptarlos a la nueva legislacin. Con esta medida
los convenios operativos dejan de existir para transformarse en empresas
mixtas reguladas por la LOH.
El fundamento de la decisin del Ejecutivo Nacional se encuentra contenido en el informe del comisario de PDVSA de 1999 y 2000, en los cuales y
en referencia a los costos de produccin puede leerse: Informe 1999: El costo unitario por barril producido fue de US$/Bl 4.28, US$/Bl 0,43 mayor que
el estimado de US$/Bl 3,85 y US$/Bl 0,09 por debajo del costo de 1998 que
fue de US$/Bl 4,37. Al contrastar estos valores con los logrados mediante
esfuerzo propio, encontramos que el costo de produccin de la Corporacin
fue de US$/Bl 2,62; lo que equivale a US$/Bl 1,66 menos del logrado en los
convenios. En el informe 2000: los desembolsos incurridos por PDVSA por
barril proveniente de los convenios operativos, alcanzaron US$/Bl 17,09
durante el ao 2000, que comparado con el costo de produccin con esfuerzo
propio, que fue de US$/Bl 10,37; representa una diferencia de US$/Bl 6,72;
es decir un 65%497.
495 Petrofinanzas. Pdvsa tiene una deuda escondida de $7.000 millones, septiembre 15, 2004. Edicin. www.petrofinanzas.com.
496 V. pdvsa.com/convenios operativos.
497 V. Informes del Comisario de PDVSA 1999 y 2000, p. 13. www.pdvsa.com.
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En su alocucin del 26 de marzo de 2006 el Ministro de Energa y Petrleo en referencia los costos de produccin afirm El ao pasado, 2005, aunque le pusimos un techo a lo que se pagaba a los convenios operativos, de
todas maneras Petrleos de Venezuela tuvo que desembolsar 4 mil millones
de dlares para producir 500 mil barriles de petrleo. Este ao, para producir los mismos 500 mil barriles de petrleo, no vamos a exceder de los mil
millones de dlares498. De esta afirmacin se desprende que el costo de
produccin promedio del barril en los convenios fue slo de 8 dlares, nada
mal si se considera que se vendi a 53 dlares, de los cuales unos 22 fueron
para las operadoras y el resto al fisco nacional entre impuestos y ganancias a
PDVSA499. En el supuesto de que los nuevos clculos sean ciertos tendramos que el costo por barril descender de 8$ a 2$500, cifra que slo es posible
alcanzar en pases como Irak o Arabia Saudita501. En ese sentido no parecen
crebles los datos ofrecidos y menos las metas de ahorro sealadas por el
ministro. No obstante ser necesario esperar que las empresas mixtas comiencen a operar y ofrezcan sus balances financieros para establecer con
certeza los costos en que incurrirn para producir un barril de petrleo.
El hecho de que los costos de produccin de los convenios operativos
estn ligeramente por encima de los que tiene PDVSA en yacimientos manejados directamente, es perfectamente entendible debido a las caractersticas
mismas de la actividad que desarrollaron502. Por eso pensamos que la razn
498 V. Ministro de Energa y Petrleo Rafael Ramrez ante la AN Nuestro pueblo
debe manejar los temas fundamentales de la Plena Soberana Petrolera. 23-032006.
499 Uhuru, Eleuterio, Las empresas mixtas Paraso o infierno para Venezuela?,
Soberania.org - 05/04/06. http://www.soberania.org.
500 No obstante es difcil saber a ciencia cierta cual es el costo real de produccin de
un barril de petrleo, tanto de los convenios operativos como de PDVSA. En reiteradas oportunidades ha dicho el Ministro de Energa y Petrleo que producir
un barril de los convenios operativos cuesta 18 dlares, mientras que un barril
producido por PDVSA 4 dlares. V. Ahorros por 300 millones de dlares genera limitar pagos a convenios operativos, 13-06-2005. www.pdvsa.com.
501 Extraer un barril de petrleo en otros sitios de bajo costo como Malasia y Omn
cuesta cerca de US$5, mientras que en Mxico y Rusia el gasto puede llegar a
entre US$6 y US$8. En yacimientos de Texas y otras partes de Estados Unidos,
as como en Canad, los costos suben a US$20 por barril. V. Irak, pas estratgico,
Mahmoud Elkassas. http://backend.periodistadigital.com.
502 Sobre este particular se ha dicho: Naturalmente que son ms costosos, ya que es
as por diseo. Los barriles menos costosos fueron reservados para Pdvsa, pero
dado que la produccin de la empresa nacional sigue en descenso, se hace ms
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para que se produzca la migracin de los convenios operativos a empresas

mixtas no est precisamente all, como tampoco en la idea que deben pagar
50% y no 34% de ISLR, como ya hemos aclarado.
Si bien es cierto que el impuesto que deben pagar las empresas mixtas
es de 50%503 y una regala de 30%504, tambin lo es el hecho de que las empresas mixtas lejos de perjudicar a las empresas transnacionales, ms bien
las favorecen. Ahora como socias esas empresas amplan sus derechos no
slo sobre los yacimientos de petrleo que yacen en el subsuelo505, sino sobre
el conjunto de actividades que desarrollarn, por cuanto sus actividades no
estarn reservadas al Estado como lo prescribe el artculo 303 de la CRBV.
Por su parte PDVSA pierde el valor agregado proveniente de maximizar el
crudo procesado en el sistema refinador propio.
Bajo la figura de empresas mixtas el crudo se dividir en partes proporcionales entre PDVSA y la empresa fornea. Al pas le corresponder un
porcentaje de dlares por barril ms las regalas e impuestos que pague sobre su parte del crudo la empresa mixta506. Visto de otro modo, en un esquema 60-40, una regala de 33,3%, un impuesto sobre la renta de 50%, un
costo de produccin promedio de 7$ y un precio de venta de 60$/b, PDVSA
recibir 9,96$/b, mientras que bajo el esquema de los convenios operativos
cancelando 20$ de costos se quedara con 40$/b que despus de pagar la
regala al Estado de 33,3%, le reportaran 26,68$/b, correspondiendo a la
empresa privada pagar el 50% de ISLR. De manera que mucho mejor negocio hubiera sido aumentar a los convenios operativos el ISLR de 34% a 50%,
sin convertir a las compaas transnacionales en socias a travs de las empresas mixtas.
Pero si es que no basta hay que agregar que antes la produccin proveniente de los convenios operativos perteneca a PDVSA, ahora a partir del
nuevo esquema de asociacin empresas mixtas ese petrleo tendr como
dueo a los accionistas de esas empresas, en detrimento de la soberana nacional. Adicionalmente, las empresas socias de PDVSA tendrn el derecho
conspicua la produccin de los barriles ms costosos de los convenios, lo cual ha
provocado la tal absurda discusin. La apertura petrolera catapult a Venezuela
hacia una nueva dimensin. Giusti, Luis, www.2001. com.ve
503 V. Empresas mixtas: Soberana petrolera al servicio del pueblo. www.pdvsa. com.
504 V. Empresas mixtas: Soberana petrolera al servicio del pueblo. www.pdvsa. com.
505 Hernndez, Pablo. Empresas Mixtas, privatizacin final de PDVSA (II). 05/08/05.
Soberania.org. www.soberania.org
506 Espinasa, Ramn. Empresas Mixtas?. eluniversal.com. 03/02/06. www.soberania.org.
216
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de computar en sus balances las reservas que se encuentren en los yacimientos asignados, por cuanto -como ya lo hemos sealado- dichos recursos no
estn dentro del alcance de la reserva a favor del Estado venezolano507. Es
por ello que amplios sectores se han manifestado contrarios a la medida
adoptada por el Ejecutivo Nacional, incluso cercanos colaboradores de la
nueva poltica petrolera. Tal es el caso de Mazhar Al-Shereida corredactor de
la LOH quin sobre este particular ha dicho No entiendo quin es el genio
que lleg a la conclusin de que es mejor convertir a unas empresas que
hasta el momento, y por contratacin con la administracin Giusti, tienen
simples contratos de servicios, donde yo te pago por el trabajo que haces,
pero t me entregas el petrleo, porque yo soy el dueo total de ese petrleo, y yo dispongo sobre el mismo..., sin ellas pedirlo, las obligamos a que
sean socias nuestras. As estamos cedindole la parte correspondiente a esta
futura asociacin. Qu gana el pas con esto? 508.
Lo que si es cierto es que el modelo de apertura adoptado sigue generando dudas por sus constantes contradicciones. Por una parte se ofrecen
posibilidades de participacin al sector privado en el negocio con los hidrocarburos, pero por la otra se intenta fortalecer el rol de empresario del Estado, otorgndole mayora accionaria con lo cual indefectiblemente se producir un aumento de la burocracia, lentitud en las decisiones, corrupcin,
politizacin, entre otros males, de los que esas empresas no podrn desprenderse, al ser necesaria y forzosamente consideradas como empresas
pblicas de acuerdo con la Ley Orgnica de la Administracin Pblica
(LOAP)509, a menos que prive un estricto control y una excepcional valoriza507 La Comisin de Energa y Minas de la Asamblea Nacional -en un estudio sobre
la posibilidad de que las empresas transnacionales contabilicen las reservas de
hidrocarburos-, considera que al Estado conceder un derecho de explotacin se
genera un valor econmico que es susceptible de ser reflejado en los balances financieros de las empresas participantes. Sin embargo, ese derecho no pertenece
al inversionista, sino a la empresa mixta en conjunto. Asamblea Nacional trabaja
en aspectos legales de empresas mixtas. Caracas, 17/10/ 2005. eluniversal.com.
www.eud.com
508 Si se niega a escuchar, la historia lo juzgar a l, Ernesto Villegas Poljak, ltimas Noticias 18/09/05. Entrevista al Profesor de Economa Petrolera Mazhar AlShereida. www.soberania.org.
509 LOAP, artculo 100. Son empresas del Estado las sociedades mercantiles en las
cuales la Repblica, los estados, los distritos metropolitanos y los municipios, o
alguno de los entes descentralizados funcionalmente a los que se refiere esta
Ley, solos o conjuntamente, tengan una participacin mayor al cincuenta por
ciento del capital social.
217
08/11/2006 17:31:25
cin del mrito por encima de preferencias personales o discriminaciones de

cualquier ndole.
Por otra parte y como es de suponerse la eliminacin de los convenios
operativos supone una negociacin entre el MEP y las empresas operadoras
de los mismos. Ello en razn a la legalidad incuestionable de que gozan esos
contratos firmados bajo el marco legal de LOREICH. Para la aplicacin de la
LOH debe partirse de que la misma no tiene carcter retroactivo y que en
consecuencia no puede alterar la existencia de supuestos de hecho anteriores
a su vigencia, es decir, que la LOH no est habilitada para juzgar esos contratos los cuales se ejecutaron sin que exista decisin judicial alguna que
ponga en duda su legalidad510. Lo contrario sera violentar principios elementales de derecho, poniendo a la administracin en una situacin de indefensin ante posibles acciones judiciales en su contra por incumplimiento de
contratos, si la eliminacin se hiciera a la fuerza. Al menos eso pareciera
desprenderse de la forma en que se ha expresado el Ministro de Minas y
Petrleo ante la negativa de Exxon-Mobil de transformar su convenio en
empresa mixta. Se ha dicho que PDVSA tomar como en efecto lo ha
hecho511, los campos que manejaron las empresas que rechazaron las propuestas de migracin a empresas mixtas512, subestimando las consecuencias
510 La LOH no puede afectar los derechos adquiridos por los convenios operativos
de asociacin, los operativos y las autorizaciones sancionadas en la Ley de apertura, al quedar ello proscrito por el principio de irretroactividad de las leyes.
Los contratos o convenios de asociacin y los operativos son contratos administrativos. Los particulares que suscribieron tales contratos se encuentran protegidos por el principio del equilibrio econmico-financiero del contrato, en virtud
de lo cual la alteracin del rea econmica del contrato comprometer la responsabilidad de la Administracin contratante quien, eventualmente, podr ser
responsable de los daos y perjuicios ocasionados. V. Consideraciones generales
en torno al rgimen transitorio derivado de la LOH. www.badellgrau.com.
511 PDVSA tom los campos que tenan las petroleras Total SA, de Francia, y la
italiana Ente Nazionale Idrocarburi (ENI), luego que esas compaas no aceptaron un acuerdo para entregar las instalaciones a una empresa conjunta controlada por el estado. Toma de campos petroleros no afecta imagen del pas. Radio
Nacional de Venezuela. Entrevista al Canciller venezolano Al Rodrguez Araque, 6 de abril de 2006. www.rnv.gov.ve.
512 En razn a la negativa de la Exxon Mobil, empresa operadora de un convenio
operativo que no acept irse a la figura de empresas mixta, PDVSA a travs de
su presidente el ministro de Energa Minas Rafael Ramrez ha dicho que la estatal Petrleos de Venezuela tomar el 1 de enero el control del campo QuaimareLa Ceiba, a cargo del convenio que manejan las empresas espaola Repsol y la
estadounidense Exxon Mobil. S, claro (...) nosotros lo vamos a tomar y ellos es-
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econmicas que puedan derivarse de daos e indemnizaciones en perjuicio

de la Nacin. Siendo as, es forzoso imaginar que las negociaciones para
alcanzar los acuerdos de migracin de los convenios operativos a empresas
mixtas irn de la mano de concesiones que el gobierno seguramente habr
hecho a las empresas responsables de esos contratos. Por ejemplo, debe
haberse evaluado el valor en efectivo o en especie, de las posibles indemnizaciones a las que aspiren -con todo derecho- las compaas operadoras por
los ingresos que esperaban recibir hasta el final de los contratos ahora suspendidos por decisin del gobierno-, aunque las compaas hayan aceptado
voluntariamente. Por otra parte, tendr que establecerse la forma en que se
har la comercializacin de los crudos que se extraern en sociedad en el
marco de las nuevas obligaciones que asumirn las empresas debido al pago
de la regala que antes no hacan513. Como se ha dicho supra, PDVSA asuma
esa carga debido a que los operadores no eran dueos de los crudos. Por
otra parte, las metas de produccin de PDVSA debern ser cuidadosamente
revisadas ya que los 500.000 barriles provenientes de los convenios operativos y que contabilizaba como suyos ya no lo sern ms. A partir de la implantacin de estos nuevos acuerdos empresas mixtas, esa cantidad podr
decirse que proviene de Venezuela, ms no de PDVSA.
6.
Las regalas
A. Nuevos incrementos impuesto de extraccin y posibilidad de rebajas
La discusin respecto a la viabilidad de las regalas y los impuestos, as

como el establecimiento de sus montos, ha originado no pocas discusiones y
diferencias en la explotacin de hidrocarburos lquidos. Su inequvoca implantacin tiene efectos directos sobre la economa, particularmente para
aquellos pases que como Venezuela poseen grandes reservas de hidrocarburos. Tradicionalmente los ingresos provenientes del petrleo se han visto
tn en libertad de tomar las acciones legales que consideren y nosotros tambin. El ministro Rafael Ramrez. expres que si no migran entraramos en la
lamentable situacin de estar en el terreno jurdico, pero lo estaremos, la razn
nos asiste y tenemos mucha fuerza y muy convencidos de que esa es una situacin que no podemos tolerar. Caracas 21/12/2005. Petrleos de Venezuela
(PDVSA) tomar el 1 de enero el control del campo Quaimare-La Ceiba. www
analitica.com.
513 Surez Nez, Jos, Comienzan negociaciones para crear empresas mixtas, El
Nacional, mircoles 11 de enero de 2006, A- 16. www.el-nacional.com.
219
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afectados por la manera en que las regalas y los impuestos han sido aplicados a la produccin y explotacin.
Como ya fue expuesto514, las regalas se basan en el derecho del Estado a
percibir una retribucin por la extraccin del material del subsuelo cuya
propiedad institucionalmente de modo inalienable le corresponde515. Otros
sostienen ...que la naturaleza, historia y los mtodos para su fijacin en los
distintos pases productores de recursos naturales descalifican a las regalas
como tributos dado que un sistema tributario especial sobre tales recursos
descansa ms que en el poder de imposicin en el hecho de que en alguna
manera, los Estados venden una parte de su propiedad, que son los recursos naturales, configurndose a las regalas ms como venta y no como tributos516.
El artculo 41 de la Ley de Hidrocarburos de 1943 estableci como impuesto de explotacin517, un 16 2/3% del petrleo crudo extrado, medido en
el campo de produccin, en las instalaciones en que se efecte la fiscalizacin, el cual se pagara total o parcialmente, en especie o en efectivo, a eleccin del Ejecutivo Nacional. Al mismo tiempo y con el fin de prolongar la
explotacin econmica de determinadas concesiones, dicha ley facult al
Ejecutivo Nacional para rebajar ese impuesto de explotacin en aquellos
casos en que se demuestre a su satisfaccin que el costo creciente de produccin, incluido en ste el monto de los impuestos, haya llegado al lmite que
no permita la explotacin comercial, pudiendo ser nuevamente restablecido
en su monto original, cuando a su juicio se hayan modificado las causas que
motivaron la rebaja.
El artculo 44 de la LOH incrementa el monto que percibir la Repblica
por concepto de las regalas, las cuales pasan de 16 2/3% previsto en la LH
de 1943 a 30% en el nuevo marco legal. Con la reciente reforma de mayo de
2006 aprobada por la Asamblea Nacional a sugerencia del Ejecutivo Nacional este monto se eleva en un 3,3% con la creacin de un nuevo impuesto
514 V. Liberalizacin del mercado de los hidrocarburos gaseosos a partir de 1999,

(10) Las regalas.
515 V. Artculo 113 CRBV
516 Bentez Rivas, Alfredo, Impuestos sobre los recursos naturales no renovables
(I). La Prens@. Bolivia, 27-03-2005. http://166.114.28.115/domingo/20050327/
domingo3.htm
517 Este impuesto de explotacin a que se refiere la LH de 1943 es lo que hoy conocemos como regala, an cuando no fue calificado con ese nombre por el legislador del 43.
220
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de extraccin que no es ms que un aumento de la regala, estimada de

ahora en adelante en 33,3%. Segn se ha afirmado que este impuesto de
extraccin (3,3%) se aplicar a todos los negocios petroleros: la produccin
propia de PDVSA, las asociaciones estratgicas de la Faja del Orinoco, las
empresas mixtas y los convenios de exploracin a riesgo y ganancias compartidas. Sin embargo, se pechar en forma distinta en cada caso518.
En relacin a la posibilidad de aplicar rebajas en las regalas para determinados proyectos, antes de la ms reciente reforma de 2006, la LOH de
2001 estableci dos supuestos hasta el lmite de 20% y el 16 2/3%, en los
siguientes casos:
1. Cuando un yacimiento maduro o de petrleo extrapesado de la Faja
del Orinoco no sea econmicamente explotable con la regala del treinta por
ciento (30%), podr ser rebajada hasta un lmite de veinte por ciento (20%) a
fin de lograr la economicidad, quedando facultado para restituirla, total o
parcialmente, hasta alcanzar de nuevo el treinta por ciento (30%), cuando se
demuestre que la economicidad del yacimiento pueda mantenerse con dicha
restitucin,
2. Cuando proyectos para mezclas de bitmenes procedentes de la Faja Petrolfera del Orinoco, no sean econmicamente viables con la regala de
treinta por ciento (30%), podr rebajarla hasta el lmite de diecisis dos tercios por ciento (16 2/3%), a fin de lograr la economicidad de tales proyectos,
quedando facultado para restituirla, total o parcialmente, hasta alcanzar de
nuevo el treinta por ciento (30%), cuando se demuestre que la rentabilidad
de los proyectos pueda mantenerse con dicha restitucin.
Luego de la mencionada reforma de mayo de 2006 y con el propsito de
eliminar de la ley el trmino bitumen, este artculo 44 prev slo rebajas para
el caso de yacimientos maduros o de petrleo extrapesado. En consecuencia
se ha eliminado el segundo supuesto, mantenindose el primero en los trminos en que fue expuesto.
518 Para la produccin propia de Pdvsa se seguir cobrando una regala de 30% y el
impuesto de extraccin completar el desembolso a 33,33%; las empresas mixtas
no debern pagar -por ahora- el nuevo tributo, pues ya cancelan 33,33% entre la
regala tradicional y la extraordinaria que va a las regiones y a desarrollo endgeno; las asociaciones de la Faja seguirn pagando 16,66% de regala y en adelante tambin otro 16,66% del nuevo impuesto, y los convenios de exploracin a
riesgo pagarn del nuevo impuesto lo que falte para completar 33,33%, tras cancelar regala y la Participacin Especial de Ganancia (PET) prevista en los contratos. V. Rafael Ramrez, Ministro del MEP, El Universal, 09/05/2006.
www.cvc.com.ve
221
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De esta manera se produce un claro deslinde entre la Ley de Hidrocarburos del 43 y la LOH del 2001, toda vez que la nueva normativa no deja
posibilidad al Ejecutivo Nacional de interpretar el lmite de las rebajas, las
cuales slo sern procedentes hasta el 20%, si est suficientemente demostrada la falta de viabilidad econmica de un desarrollo. Sin embargo la restitucin no tiene necesariamente que volver de una sola vez a su monto original. La norma permite que la misma sea total o parcial hasta alcanzar de
nuevo el 30%.
Esa disposicin impide que el porcentaje de la regala sea negociado,
como se vena haciendo para compensar las actividades realizadas en yacimientos de baja produccin519, lo que constituye sin duda una limitacin
para alcanzar acuerdos en casos especiales, como lo fueron al inicio, las asociaciones estratgicas. Tambin se establece la posibilidad para el Estado
supeditado a su propia eleccin, de recibir el monto que le corresponda por
regala, en dinero efectivo a precio de mercado o en especie tal como lo estableci la Ley de Hidrocarburos del 43520.
La razn que explica el incremento de las regalas acompaado de la reduccin del impuesto sobre la renta -segn han explicado altos funcionarios
de la administracin- es la de mejorar la eficacia de la recaudacin, ya que la
regala al basarse solamente en los volmenes producidos y en el precio
mercantil, simplifica la recaudacin y obliga a un mayor esfuerzo por reducir costos, compartiendo entre propietario e inversionista los riesgos derivados, por ejemplo, de los precios521. Sin embargo bajo otro anlisis, de acuerdo a Gonzlez Porras, el sistema de recaudacin debe considerar previamente tanto el tipo crudo como los costos de reproduccin, en razn de que
mientras el crudo sea de mejor calidad en trminos de mayores precios de
519 Queda zanjada as la discusin planteada por algunos altos voceros de Pdvsa
que implantaron un sistema contrario a lo que estableca el artculo 41 de la derogada LOH. As, las regalas fueron reducidas en algunos casos hasta el 1% y
en otros se condicionaron a la tasa interna de retorno de las empresas. Debe tenerse en cuenta que, segn el mencionado artculo, el explotador del recurso
deba pagar un mnimo del 16 2/3 %, tal como lo explicaba suficientemente la
Exposicin de Motivos de dicha Ley por lo que, nicamente, podan hacerse reducciones cuando el agotamiento del yacimiento hiciera no comercial el petrleo extrado. Revista Venezolana de Economa y Ciencias Sociales, 2002, vol. 8 n 2
(mayo-agosto), pp. 189-200. La Reforma Petrolera Venezolana de 2001. Al Rodrguez Araque.
520 V. Exposicin de motivos de la LOH de 2001.
521 V. Rodrguez Araque, Al. Ob. cit., pp. 189-200.
222
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cotizacin y de menores costos de extraccin, el esquema adoptado de tributacin reportar mayores ingresos al fisco. El hecho contrario, en que los
precios de cotizacin se encuentren cada vez ms cercanos al costo, hara
que el esquema anterior reporte al fisco una cantidad menor, de lo que se
colige que la modificacin del esquema fiscal constituye una seal de incentivo para la explotacin de crudo liviano, mientras que para los crudos pesados constituye un esquema desincentivador (al menos para las empresas
operadoras)522.
B.
El incremento de las regalas: un asunto jurdico, poltico o econmico?
El anuncio del aumento de las regalas realizado por el gobierno nacional en el ltimo trimestre de 2004, no debi sorprender a nadie, ni por su
validez legal, que la tiene, ni por razones econmicas, ms que justificadas523. Lo que s sorprende es el tono poltico que se la ha dio a esa medida,
que por cierto debi tomarse con mayor antelacin, sobre todo en aquellos
casos donde se ha sealado que las empresas transnacionales estaban cancelando menos de lo debido524, siendo que el cobro de la regala es diario y es
el propio MEP el encargado de certificar ese proceso cuando los barriles
extrados son llevados al patio de tanques525. Parecera entonces procedente
una investigacin para determinar por qu no se haban hecho las cobranzas
correspondientes526.
522 V. Enrique R. Gonzlez Porras, La Economa Poltica de la Nueva Ley de

Hidrocarburos, http://econwpa.wustl.edu
523 V. Rodrigo Morazn, En Venezuela el Estado vuelve por sus fueros y aumenta
las regalas petroleras, 19-10-2004. www.redvoltaire.net
524 Segn el ministro de Energa y Petrleo Ing. Rafael Ramrez una de las empresas que participa en una asociacin estratgica y que tena un contrato aprobado
para producir 100.000 barriles diarios con una rebaja de regala de 1%, est produciendo 200.000 barriles diarios pagando la misma regala. Deuda muestra falla del Ministerio. El Universal, 23 de mayo de 2005. www.eluniversal.com
525 V. Caldern Berti, Humberto, ex-ministro de Minas y ex-presidente de PDVSA.
El Universal, 23 de mayo de 2005. www.eluniversal.com
526 Cuando el Ejecutivo nacional decida recibir la regala en dinero, el explotador
deber pagarle el precio de los volmenes de hidrocarburos correspondientes,
medidos en el campo de produccin y a valor de mercado, o a valor convenido
o, en defecto de ambos a un valor fiscal fijado por el liquidador. A tal efecto el
Ministerio de Energa y Minas liquidar la planilla correspon-diente, la cual
deber ser cancelada al Fisco Nacional dentro de los cinco (5) das hbiles
siguientes a la recepcin de la misma. Artculo 47. LOHG de 2001
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La legalidad de la decisin adoptada por el Ejecutivo Nacional se ajust

tanto a lo preceptuado por el artculo 44 de la LOH como a los acuerdos
firmados entre el Ejecutivo Nacional y las empresas transnacionales. En efecto, entre las condiciones establecidas se encuentra que las regalas se fijaran
por un perodo de entre 7 y 9 aos527 o cuando el ratio entre la inversin y el
ingreso llegara a un nmero predeterminado, lo que ocurriera primero. Las
razones que forzaron el otorgamiento de una regala preferencial de 1% para
darle viabilidad a los proyectos tales como; precios bajos de petrleo, incertidumbre sobre la tecnologa utilizada para mejorar el crudo extra-pesado y
la comercializacin del sincrudo producido ya no estn presentes528. De
manera que la decisin ha deba tomarse justo en el momento en que alguna
de las condiciones preestablecidas se hubieran cumplido.
En referencia a las razones que privaron para la fijacin de la regala en
1% es importante destacar el nivel de los precios del petrleo el cual rondaba
los 15 dlares por barril, mientras que ahora promedia ms de 60 dlares
por barril. Quienes defienden la factibilidad de esos contratos afirman que
de haberse establecido una regala entre 16 20 por ciento, sencillamente no
hubieran sido viables. Hoy por hoy, esos convenios producen 600 mil barriles por da529, y en ese sentido las modificaciones son factibles y necesarias.
El propio Bernard Mommer, uno de los principales crticos de la apertura
petrolera seala que ...se ha afirmado que con tasas de regalas de 30%, los
cuatro proyectos en la Faja del Orinoco no se hubiesen iniciado. Probablemente esto es cierto. Pero la perspectiva econmica de cualquier nuevo proyecto en la Faja, o la ampliacin de los existentes, por la experiencia ya vivida es muy diferente530.
Para el momento que se aprobaron las asociaciones apenas se poda soar con producir a tan bajo costo y con tanta rentabilidad en la faja del Orinoco. As lo ha sealado Eulogio Delpino, director interno de PDVSA nos
527 V. Morn, Rodrigo, En Venezuela el Estado vuelve por sus fueros y aumenta
las regalas petroleras, www.voltairenet.org.
528 Travieso, Evans, Arrieta, Rengel y Paz, Venezuela boletn legal y econmico,
Octubre, 2004. www.venamcham.org.
529 V. Interpelacin del Ing. Humberto Caldern Berti, Ex-Ministro de Energa
Minas y Ex-Presidente de PDVSA, en la Asamblea Nacional el 08 de junio de
2005. www.asambleanacional.gov.ve
530 Mommer, Bernard, Venezuela. Un nuevo marco legal e institucional petrolero, Revista Venezolana de Economa y Ciencias Sociales, 2002, vol. 8 n 2 (mayoagosto), p. 206
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planteamos la posibilidad de producir 300 barriles diarios por pozo, pero

actualmente producimos 3.000 barriles. El costo de produccin se calcul en
4 dlares, pero hoy, en una empresa conjunta, producir un barril tan solo
nos cuesta medio dlar. Pensamos que mejorar el crudo costara de 6 a 7
dlares por barril, pero lo estamos haciendo entre 3 y 3.50 dlares. Hace 12
aos, se pensaba que las refineras rechazaran el crudo sinttico, pero en la
actualidad este crudo es muy bien recibido en el mercado abierto531. De
manera que superadas las dificultadas visualizadas en el momento de la
firma de los contratos es posible decir que los mismos han demostrado con
creces su rentabilidad532. En ese sentido el incremento de las regalas de 1 a
16% afecta mnimamente la rentabilidad del negocio tomando en cuenta la
cotizacin del crudo. De manera que la decisin, como ya hemos sealado,
est ajustada a derecho y a las previsiones establecidas en los contratos, solo
faltara determinar si fueron realizadas en el momento adecuado, transcurrido los 7 o 9 aos o el nivel de ratio convenido. Solo as se podr determinar si el MEP actu dentro o fuera del lapso y si se le caus algn dao al
patrimonio nacional para el caso en que haya sido tarda la reaccin del Ejecutivo Nacional. En ese sentido resulta bastante extraa la actitud asumida
por altos funcionarios del gobierno quienes han actuado como si hubiramos estado en presencia de un hecho oculto o desconocido y repentinamente descubierto, decimos esto fundamentado en las declaraciones del propio
Presidente de la Repblica quin ha afirmado... que los acuerdos, que incluyen convenios operativos y asociaciones estratgicas multimillonarias,
estn robando a Venezuela, dndole a compaas petroleras extranjeras
acceso a las reservas de crudo de la nacin bajo trminos preferenciales. Eso
estuvo ocurriendo todos estos aos y es ahora con la activacin de las nuevas leyes y el fortalecimiento poltico de nuestra revolucin que estamos
haciendo esto533, en referencia al aumento de las regalas. Por su parte el
Ministro Rafael Ramrez ha reconocido que de acuerdo a los trminos pre531 V. PDVSA: Las Inversiones No Estn Afectadas, Entrevista a Eulogio Delpino.
Director Interno de PDVSA. www.gerente.com
532 Se decidi disear un tipo de contrato aprobado por el Congreso en el cual se
convino con las petroleras que durante los primeros siete aos del contrato ellos
pagaran slo 1% de la regala y luego pasara a ser la normal. Gracias a eso en
Venezuela se han invertido cerca de 20 mil millones de dlares en los cuales se
desarrollaron cuatro gigantescos programas. V. Pedro Jos Snchez, Correo del
Carona, 1 de Noviembre de 2004. www.correodelcaroni.coom
533 Len R. Eccio. Petrleo. www.hcb23.com/pdf/Boletin%203%20ctubre%2020
05.pdf
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vistos en los contratos de las asociaciones el pago de 1% se mantendra por

un plazo de nueve aos de manera que en algunos casos terminaba entre el
2008 y 2009, pero los ex gerentes de la industria dijeron que hay un aspecto
dentro del acuerdo que seala que si los ingresos representaban tres veces la
inversin hasta la puesta en marcha del mejorador se poda efectuar una
revisin de la regala534... De manera que la modificacin del monto de las
regalas an cuando est sujeta a la LOH, fue una medida claramente prevista en los convenios, por lo que se convirti en una obligacin de la actual
administracin ajustarla, o al vencimiento del perodo o al producirse la
ratio calculada para ese fin. Es por ello que la decisin del aumento de las
regalas ha tenido ms un matiz poltico que econmico y jurdico y no ha
debido enfocarse como un descubrimiento, pues se encontraba perfectamente regulado en los convenios.
7.
Apertura o posibilidad de participacin privada
De acuerdo a los artculos 22, 33, 50 y 58, de la LOH, la participacin del

capital privado podr realizarse bajo la modalidad de empresas mixtas,
donde el Estado tenga el control de las decisiones, derivada de una participacin accionaria mayor al 50% del capital social. La actividad de esas empresas podr ejercerse en el mbito de las actividades primarias, es decir,
exploracin, extraccin, recoleccin, transporte y almacenamiento iniciales,
procesamiento y refinacin de hidrocarburos naturales.
Establece la LOH que las actividades de destilacin, purificacin y
transformacin de los hidrocarburos naturales y de los productos obtenidos,
realizados con el propsito de aadir valor a dichas sustancias o productos y
la comercializacin de los mismos, configuran actividades industriales y
comerciales y pueden ser realizadas por el Estado, por empresas de su exclusiva propiedad o por empresas mixtas535.
Estas actividades primarias son reservadas al Estado de acuerdo al artculo 9 de la LOH, en forma exclusiva, en el sentido de que no son concesibles a los particulares, pero no excluyente, ya que la Ley permite que el derecho a su explotacin pueda transferirse a empresas pblicas, es decir,
permite que el desarrollo de las actividades primarias se efecte; bien directamente por el Estado, a travs del Ejecutivo Nacional o mediante empresas
534 V. Aumento de la regala aportar $766 millones, El Universal, seccin economa. 12 de octubre de 2004. www.eluniversal.com
535 Artculo 10 de la LOH en consonancia con el artculo 58 ejusdem.
226
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de la exclusiva propiedad del Estado (Empresas del Estado); o mediante

empresas mixtas con capital del Estado en ms del 50 % del capital social
(Art. 22, 27 al 32 LOH). Por esta ltima va es que se permite la participacin
del capital privado en las actividades primarias536.
En los artculos 10 al 17, la LOH contempla igualmente una apertura en
la actividad de refinacin, la cual ahora es posible una vez que las empresas
interesadas obtengan previamente una licencia por parte del MEM y se
cumplan con los requisitos establecidos. Principalmente se acenta que esos
proyectos deben dirigirse fundamentalmente a la modernizacin de los procesos a ser utilizados, a la obtencin de combustibles limpios y a la transformacin profunda de hidrocarburos refinados (Art. 51 LOH). Sin duda la
apertura al sector privado de las actividades de refinacin debe valorarse
como un hecho positivo de la LOH, a pesar de que no se considera justificado que sta se limite a refineras de conversin profunda esencialmente para
exportacin, o que se limite la propiedad y el uso de las refineras existentes
al Estado.
La refinacin es una actividad industrial que requiere el uso de tecnologas de punta. Sus instalaciones exigen mantenimiento continuo, mejoras, ampliaciones para no bajar la calidad de sus productos y mantener la competitividad en los mercados. Asimismo, dicha actividad demanda altas sumas
de dinero en inversiones que no siempre el Estado est en capacidad de
aportar. En ese sentido creemos que inconveniente que LOH prohba expresamente la participacin en ellas del capital privado, el cual puede ser requerido tanto por razones tecnolgicas como por disponibilidad de recursos.
Negar la participacin privada podra constituirse en un error que en circunstancias econmicas adversas puede forzar a una reforma apresurada
para evitar o frenar la obsolescencia prematura de los parques refinadores537.
La apertura prevista en la LOH incluye tambin las actividades industriales con hidrocarburos refinados, bajo el mismo esquema de participacin
utilizado para las actividades de refinacin. En ese sentido pueden ser realizadas directamente por el Estado, por empresas de su exclusiva propiedad,
por empresas mixtas con participacin de capital estatal y privado, en cualquier proporcin y por empresas privadas (Art. 50 LOH). Esta norma crea
una expectativa de participacin privada que deber ser aclarada en el Re536 Brewer-Caras, Allan R., La Desnacionalizacin de la Industria Petrolera y las
Tcnicas de Regulacin e Intervencin en la Industria Minera, Ob. cit.
537 V. Sugerencias al proyecto de LOH expuesto por la Cmara Petrolera de Venezuela. www.camarapetrolera.org
227
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glamento, por cuanto no define su alcance cuando establece que dichas actividades podrn ser realizadas con participacin de capital estatal y privado,
en cualquier proporcin y por empresas privadas (resaltado nuestro). Como se sabe
en las empresas mixtas el Estado tendr al menos el 51% del capital social,
sin embargo al presentarse por separado por empresas privadas, pareciera
estarse refiriendo a la participacin del sector privado sin ms requisitos que
la obtencin de la licencia o el permiso, dependiendo si se trata de actividades de refinacin o de industrializacin.
8.
Licencias y permisos para actividades de Refinacin e Industrializacin
De acuerdo al Art. 12 de la LOH las empresas que deseen participar actividades de refinacin de hidrocarburos naturales, deben obtener del MEP
una licencia, la cual se otorgar previa definicin del correspondiente proyecto y conforme a la normativa prevista tanto en la propia LOH como en su
Reglamento.
Para la obtencin de la licencia el interesado debe cumplir los siguientes
requisitos mnimos (Art. 13 LOH):
1. Identificacin de la empresa y sus representantes;
2. Descripcin del proyecto, con indicacin de la tecnologa aplicable y
del destino de los productos, as como de los recursos econmicos aplicables
al proyecto;
3. Duracin de la empresa o del proyecto, la cual no ser superior a
veinticinco (25) aos, prorrogables por un lapso a ser acordado no mayor de
quince (15) aos, si se han cumplido los requisitos del proyecto
4. Indicacin de las ventajas especiales que se ofrezcan a favor de la Repblica, de acuerdo a lo que establece el Art. 15 en concordancia con el Art.
34, numeral 3, literales a y b de la misma LOH, que en todo caso se refieren
tanto a la conservacin de las tierras, bienes muebles e inmuebles adquiridos
con destino a la realizacin de dichas actividades, los cuales debern ser
conservados en buen estado para ser entregados en propiedad a la Repblica, libre de gravmenes y sin indemnizacin alguna, al extinguirse por cualquier causa los derechos otorgados, de manera que se garantice la posibilidad de continuar las actividades, si fuere el caso, o su cesacin con el menor
dao econmico y ambiental; y la sujecin a la Jurisdiccin de los Tribunales
competentes de la Repblica, para la resolucin de dudas y controversias de
228
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cualquier naturaleza que puedan suscitarse, incluido el arbitraje538 en los

casos permitidos por la ley, sin que por ningn motivo ni causa puedan dar
origen a reclamaciones extranjeras.
Las licencias podrn ser cedidas y traspasadas siempre que cuenten con
la aprobacin previa del MEP, sin la cual no surtirn efectos. En caso de
traspasos forzosos por ejecucin, el Estado podr sustituir al ejecutante previo pago del monto de la ejecucin.
En cuanto a las actividades de industrializacin539 de hidrocarburos refinados (Art. 53 LOH), las empresas privadas que deseen participar deben
para tal fin obtener un permiso que ser otorgado por el MEP una vez cumplidos los siguientes requisitos:
1. Identificacin de las empresas y sus representantes;
2. Indicacin de la fuente de suministro de la materia prima;
3. Definicin del proyecto con sealamiento del destino de los productos.
4. Inscripcin en el registro que al efecto llevar el MEP (Art. 54 LOH).
El objeto fundamental (Art. 51 LOH) de las actividades de industrializacin de hidrocarburos refinados est referido a los aspectos que se mencionan a continuacin:
1. Estmulo a la mayor y ms profunda transformacin de los hidrocarburos refinados;
2. Fomento de las inversiones en proyectos generadores de sustancias
que apoyen el desarrollo del sector industrial nacional;
3. Asegurar que las refineras y plantas procesadoras de hidrocarburos
bajo el control del Estado garanticen con carcter prioritario, respecto a la
alternativa de exportacin, el suministro oportuno para su posterior procesamiento de las sustancias bsicas en cantidad y calidad y con esquemas de
precios y condiciones comerciales que permitan el desarrollo de empresas
competitivas en los mercados internacionales;
538 Ley de Arbitraje Comercial, publicada en la Gaceta Oficial n 36.430 de fecha 7 de

abril de 1998.
539 La industrializacin de los hidrocarburos refinados comprende las actividades de
separacin, destilacin, purificacin, conversin, mezcla y transformacin de los
mismos, realizadas con el propsito de aadir valor a dichas sustancias mediante
la obtencin de especialidades de petrleo u otros derivados de hidrocarburos.
Artculo 49 LOH.
229
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4. Desarrollar parques industriales alrededor de las refineras y en zonas

donde se facilite el suministro de hidrocarburos o sus derivados;
5. Estimular la creacin y participacin de entes financieros en la industrializacin de los hidrocarburos en el pas;
6. Realizacin de actividades de industrializacin de hidrocarburos en el
pas que fomenten a su vez la industrializacin, aguas abajo, de los insumos
que las propias empresas producen;
7. Otras que puedan ser incorporadas posteriormente en el Reglamento
de la LOH.
8. El mercado interior de los productos derivados de Hidrocarburos
A. El mercado interior como servicio pblico reservado al Estado
La LOH deja sin efecto la apertura del mercado interno de los productos
derivados de hidrocarburos iniciada en la segunda mitad de la dcada de los
90 y fortalecida con la aprobacin de la Ley Orgnica de Apertura del Mercado Interno de la gasolina y otros combustibles derivados de los hidrocarburos para el uso de vehculos automotores de 1998 (LOAMI). Esta ley centraliza la regulacin del mercado interno (ahora comercio interior) en el
mismo texto legal, terminando de alguna manera con el ciclo de leyes separadas para regular las actividades con hidrocarburos en el mercado nacional.
La LOH vuelve al concepto de servicio pblico de las actividades que
conforman el mercado interno, lo que evidencia el grado de control e intervencin al que aspira el Estado en este mbito, dejando menos espacio para
la iniciativa privada. En efecto, los artculos 27 y 58 de la LOH apuntan hacia
un esquema cerrado y de reserva. La ley dispone que las actividades de comercializacin de los hidrocarburos naturales as como la de los productos
derivados que mediante decreto o resolucin seale el Ejecutivo Nacional,
slo podrn ser ejercidas por las empresas a que se refiere el artculo 27, el
cual establece: El Ejecutivo Nacional podr mediante decreto en Consejo de
Ministros, crear empresas de la exclusiva propiedad del Estado para realizar
las actividades establecidas en este Decreto Ley y adoptar para ellas las formas jurdicas que considere convenientes, incluida la de sociedad annima
con un solo socio. De manera que bastar slo un decreto o una resolucin
para que los productos derivados de hidrocarburos (gasolinas, lubricantes,
diesel y otros) pasen a ser comercializados nica y exclusivamente por las
empresas del Estado. No obstante, de la interpretacin del artculo 58 ejusdem pareciera mantenerse un espacio para el sector privado, que de entrada
desdice mucho de una voluntad inclinada hacia un mercado abierto a la
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libre participacin privada. As, dicho Art. 58 consagra que las actividades
de comercializacin de los productos derivados que estuvieren excluidos
conforme a lo previsto en el artculo 57 de la LOH, podrn ser realizadas por
el Estado directamente, o por empresas de su exclusiva propiedad, o por
empresas mixtas con participacin del capital estatal y privado en cualquier
proporcin y por empresas privadas. La falta de expresin clara y directa
respecto a cules productos se refiere la norma, nos permite presumir que se
estara haciendo alusin a la comercializacin de aquellos que el MEP o el
Ejecutivo Nacional dejen fuera del alcance del decreto o resolucin; instrumento que en definitiva se convierte en un arma de uso discrecional del
gobierno nacional para determinar cundo y cules productos pueden ser o
no comercializados en el mercado interno por empresas mixtas o privadas o
sencillamente de manera exclusiva por el Estado. Sin duda bajo estas condiciones es muy difcil que empresas nacionales o extranjeras decidan hacer
inversiones para mejorar tanto la calidad de los productos como los servicios
que se ofrecen al pblico.
El proyecto de reglamento de la LOH en su artculo 107 ratifica que el
comercio interior est referido a los productos derivados de hidrocarburos
sealados en la resolucin que dicte el MEP al respecto, a travs de los diferentes actores que intervienen en la cadena de comercializacin. Por su parte
el artculo 108 ejusdem mantiene en el limbo al mercado interno al disponer
que salvo aquellos productos reservados a las empresas de la exclusiva propiedad
del Estado (resaltado nuestro), la comercializacin de los dems productos
derivados de los hidrocarburos para el mercado interno podr ser realizada
por el Estado directamente o por dichas empresas, aunque tambin podrn
hacerlo las empresas mixtas con participacin estatal y privada en cualquier
proporcin o por las empresas privadas, es decir que en ningn momento se
hace mencin a los productos que el Estado se reserva y mucho menos a los
productos que pueden ser comercializados por las empresas mixtas o por
empresas privadas, tal como s lo contemplaban las leyes que en su oportunidad regularon este sector de los hidrocarburos como eran la ley de reserva
del mercado interno de 1973540 y la ley de apertura del mercado de la gasolina y otros derivados de 1998541.
540 Se reserva al Estado como servicio de inters pblico y por razones de conveniencia nacional la explotacin del mercado interno de los siguientes productos
derivados de hidrocarburos, combustibles, gases de petrleo licuado (GPL),
aceites, lubricantes, grasas, solventes, ligas para sistemas de frenos, fluidos para
sistemas hidrulicos, petrolatos, parafinas y asfaltos. El servicio de inters pblico reservado al Estado por la presente Ley comprende las actividades de im-
231
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B.
Establecimientos y formalidades para ejercer actividades en el mercado interior
En cuanto a la construccin, modificacin, ampliacin, destruccin o

desmantelamiento de establecimientos, instalaciones o equipos, destinados
al comercio interior de los productos derivados de hidrocarburos o cualquier
operacin que se pretenda realizar sobre el inmueble, el artculo 64 en concordancia con el artculo 65 de la LOH, ordenan a registradores y notarios
abstenerse de dar curso a documentos relacionados con actividades del mercado interior y que requieran autorizacin del MEP, fijando como condicin
una vez concluida la construccin, y obtenido el beneficiario el permiso correspondiente, la presentacin de la copia certificada del mismo a la Oficina
de Registro competente haciendo mencin de los datos de registro del documento del terreno en que se encuentre ubicado el establecimiento. Dicha
copia deber ser agregada al Cuaderno de Comprobantes, debiendo estamparse en el protocolo respectivo la nota marginal en la cual se haga constar
que cualquier operacin que se pretenda realizar sobre el inmueble afectado, debe ser
autorizada por el nombrado despacho (resaltado nuestro). Cumplidos estos requisitos, el beneficiario deber consignar en el despacho copia certificada de tal
actuacin para poder iniciar la actividad. Sin duda esta norma podra utilizarse para impedir negociaciones privadas sobre los fondos de comercio de
E/S, bajo el supuesto de requerir una aprobacin inicial del MEM. Esta disposicin puede calificarse como una limitacin a la libertad econmica sobre
asuntos que pertenecen a la esfera privada de los particulares. Paralelamente, la LOH mantiene el artculo 5 de la LOAMI que garantiza el derecho preferente en favor de las personas que actualmente ejercen las actividades de
comercializacin interna de los productos derivados de hidrocarburos, al
igual que el reconocimiento del valor del fondo de comercio.
portacin, de transportacin, suministro, almacenamiento, distribucin y expendios de los mencionados productos en el Territorio Nacional. Artculo 1. Ley
que Reserva al Estado la Explotacin del Mercado Interno de los Productos Derivados de Hidrocarburos de 1973. Gaceta Oficial n 1591 (E), de fecha 21 de junio
de 1973.
541 Esta Ley tiene por objeto regular el proceso de apertura del mercado interno de
la gasolina y otros combustibles derivados de los hidrocarburos para uso en
vehculos automotores y crear las condiciones para una adecuada participacin
de la empresa privada en el mismo. El referido mercado queda abierto a la libre
competencia en los trminos expresados en esta Ley y en las leyes especiales de
la materia. Artculo 1. Ley Orgnica de Apertura del Mercado Interno de la
gasolina y otros combustibles derivados de los hidrocarburos para el uso de
vehculos automotores de 1998.
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La nueva regulacin representa a nuestro juicio un retroceso en cuanto a

los logros alcanzados bajo la LOAMI, y las consecuencias podran verse
pronto. La libertad econmica consagrada en el artculo 113 de la CRBV de
1999 se observa restringida en esta rea de negocios. Las inversiones realizadas en el mercado interno producto de la apertura ya no existen y muchas
de las empresas nacionales y transnacionales que invirtieron apostando por
un mejor negocio (que rpidamente fue percibido por los usuarios debido a
los significativos cambios en la calidad de los productos, imagen y servicios)
han decidido no continuar542, y en el mejor de los casos, no realizar nuevas
inversiones.
C.
Situacin actual del mercado interior. Mrgenes comerciales
La crisis del mercado interno de los productos derivados de hidrocarburos no pueda ser ocultada. Es muy probable incluso que se exprese como
ocurri en los aos 70- a travs de la interrupcin o cierre definitivo de E/S.
La situacin es bsicamente la misma; existe una quiebra inminente de los empresarios del sector. Los mrgenes comerciales, de los cuales dependen los ingresos de minoristas, transportistas y mayoristas de combustible, -congelados
desde finales de 2004- se ciernen como una seria amenaza de reduccin del
parque de E/S. El ingreso no es suficiente para soportar los costos operativos. La calidad de los productos vendidos es puesta en duda, el mantenimiento es mnimo, afectando la seguridad operacional en las E/S e incluso la
de los propios usuarios. Por ello se estn tramitando cerca de 700 solicitudes
de desafectacin de terrenos sobre los cuales operan el mismo nmero de
E/S con la idea de cambiar de negocio543. Las cooperativas de transporte se
han sumado a los reclamos de los empresarios y trabajadores con resultados
parcialmente positivos, ya que el MEP decidi en fecha 22 de mayo de 2006
elevar los mrgenes de comercializacin en un promedio de 6,51 bolvares
por litro, que en ningn caso satisface las necesidades del sector. El incremento se hizo de manera estratificada para beneficiar con mayor nfasis a
542 Luego de analizar la situacin Shell estim conveniente abandonar el mercado

venezolano transfiriendo a empresarios locales la participacin como mayorista
en el mercado de combustible. As tambin, la red de E/S -actualmente abandonada por la empresa- y cuyo volumen equivale a 11% del mercado local, continuar en operaciones, pero ahora en base a los acuerdos de sus propietarios con
otras compaas y con Petrleos de Venezuela. www.editec.cl
543 V. Mercado interno en problemas. 19 estaciones cierran por congelacin de
mrgenes de ganancia, Caracas, lunes 15 de mayo de 2006. Eluniversal.com
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las E/S pequeas (con ventas inferiores a los 560 mil litros mensuales), las
cuales recibirn 10,01 bolvares adicionales para un total de Bs 29,75 por litro
de gasolina, frente a aquellas que con ventas superiores a 1,06 millones de
litros al mes, obtendrn slo 3,52 Bs/Lts como se indica a continuacin544.
Clase
Estratos
(Lt/Mes)
Margen Comercial
(incremento Bs/Lt)
E/S por estrato
de 0 a 560.646
10,01
40%
de 560.64 a 794.707
6,00
20%
de 794.70 a 1.068.97
5,06
20%
mayor a 1.068.97
3,52
20%
En el siguiente grfico puede apreciarse la diferencia que existe entre los

mrgenes comerciales oficialmente concedidos y los que realmente se requieren para garantizar el funcionamiento eficiente de las E/S545. Por otra
parte puede observarse como durante los aos 98 al 2001 la diferencia entre
las estimaciones de mrgenes comerciales realizadas entre el sector oficial y
el empresarial no mostraba grandes diferencias. Esto es as debido al efecto
de la poltica de apertura del sector que se tradujo en extraordinarias inversiones para la mejora de los servicios ofrecidos al cliente, expresados en la
oferta de nuevos productos como: Gasolina ecolgica y aditivada, tiendas de
conveniencia, modernos centros de lubricacin y de lavado de autos, entre
otros. Todo ello condujo, como es obvio a una mejora en la rentabilidad de
esos negocios.
544 V. Aumento de 6,51 Bs./Lt para estaciones de servicio, Caracas, 22 de mayo

de 2006, Ministerio de Energa y Petrleo. www.mem.gob.ve
545 V. Suben mrgenes de ganancia a estaciones de servicios y transportistas.
24/05/06. www.eluniversal.com
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Margen de comercializacin
Bs/Lts
60
50
40
Margen requerido
30
20
10
Margen otorgado
05
c-0
5
Di
Ju
n-
04
c-0
4
Di
Ju
n-
03
c-0
3
Di
Ju
n-
02
c-0
2
Di
Ju
n-
01
c-0
1
Di
Ju
n-
00
c-0
0
Di
Ju
n-
99
c-9
9
Di
Ju
n-
c-9
8
Mayo-06
Di
Ju
n-
98
El ajuste decretado por el Menpe no incluy a los mayoristas de combustible quienes debern esperar una nueva oportunidad para obtener un
incremento. Para el sector transporte se aprob un aumento de 9 bolvares
en promedio, cuando la exigencia del sector oscilaba entre 12 y 15 bolvares546.
El ajuste anunciado por el gobierno nacional no ha hecho ms que alargar
una crisis ya conocida en Venezuela. Esos mrgenes debern ser cancelados
del impuesto sobre los combustibles o de la ganancia de PDVSA, que como se sabe no es ninguna, ya que los costos estn muy por encima del precio
de venta de la gasolina.
V.
LIBERALIZACIN DEL SERVICIO ELCTRICO A PARTIR DE 2001
1.
Desarrollo normativo del sector elctrico hasta el 2001
Hasta 1996 no existi en Venezuela una norma que regulara de manera

coherente y uniforme al sector elctrico. Por el contrario, la caracterstica
ms sobresaliente era la de un conjunto de disposiciones dispersas que no
estaban en capacidad de dar respuesta a los acelerados cambios que se estaban produciendo y que se produciran con mayor fuerza de caras al futuro
en este importantsimo sector de la economa.
546 Fuente: Ministerio de Energa y Petrleo.
235
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Los antecedentes inmediatos a la primera Ley del Servicio Elctrico

promulgada en 1999, los encontramos en Ley de Servidumbres de Conductores Elctricos de 1928, el Decreto N 368 de 27 de julio de 1989 sobre Normas para la Determinacin de las Tarifas del Servicio Elctrico, el decreto N
2383, mediante el cual se dictaron las Normas para el Desarrollo del Servicio
Elctrico, el decreto N 2384, para la constitucin de la Fundacin para el
Desarrollo del Servicio Elctrico (FUNDELEC), ambos de fecha 18 de junio
de 1992 y el decreto 1558 sobre las Normas para la Regulacin del Sector
Elctrico de 1996547.
Sin embargo es conveniente sealar que no slo Venezuela se mantuvo
por largos aos sin una legislacin acorde a las exigencias y caractersticas
del sector elctrico, tambin pases de la talla de Espaa vivieron un proceso
similar. En este sentido vale la pena citar a Gaspar Ario Ortiz cuando dice
que ciertamente resultaba increble que hasta entonces todo el marco jurdico sustantivo sobre el que reposaba el sector el mayor inversor de Espaa
en los aos 60 y 70, un servicio pblico esencial sobre el que descansaba la
industria y la economa espaola-, era un decreto de Verificaciones Elctricas de 12 de marzo de 1954. Ms adelante precisa el autor que la regulacin
elctrica en Espaa siempre ha sido fragmentaria, coyuntural, para resolver
problemas puntuales y hasta 1994, no hay ninguna norma que pretenda
regular de forma sistemtica esta actividad548.
En Venezuela el primer antecedente de una normativa vinculada al sector elctrico lo encontramos en 1937 con la promulgacin de la Ley de Servidumbres de Conductores Elctricos, la cual tena como objetivo central regular las instalaciones y tendidos elctricos sobre tierras ajenas, donde el propietario de un terreno quedaba obligado a dar paso por su fundo a los conductores elctricos, areos o subterrneos. Las servidumbres reguladas en
esa ley se referan al derecho de establecer los postes o soportes necesarios, y
el de pasar para la vigilancia y conservacin de la lnea549.
Con el inicio de la explotacin industrial del petrleo en Venezuela, el
pas entr en una dinmica de expansin que provoc un incremento constante de la demanda de ms electricidad. Vale la pena destacar por ejemplo
547 V. Badell Madrid, Rafael, Quirz Rendn David, Hernndez, Jos Ignacio. Rgimen Jurdico del Servicio Elctrico en Venezuela, Caracas, 2002, pp. 30-39.
548 V. Arino Ortiz, Gaspar; Lpez de Castro, Luca, El Sistema Elctrico Espaol.
Regulacin y Competencia, Ob. cit.
549 Ley de Servidumbre de Conductores Elctricos de 1937. Gaceta Oficial n 19.382
de fecha 4 de octubre de 1937. El Congreso de los Estados Unidos de Venezuela.
236
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que para 1947 la capacidad instalada alcanzaba los 17.000 KW, de los cuales
95.000 correspondan al consumo de las empresas petroleras, unos 40.000 a
la zona metropolitana de Caracas y los otros 36.790 KW para el resto del
pas550. Este acelerado crecimiento oblig al Estado a involucrarse ms en un
sector que haba sido impulsado fundamentalmente por manos privadas,
crendose en consecuencia la Corporacin Venezolana de Fomento (CVF)551
en 1947, cuya misin fundamental era promover el desarrollo de un sistema
elctrico integral de produccin, transmisin y distribucin de energa elctrica en Venezuela, llegando a convertirse en accionista de varias empresas
por incumplimiento de stas de los prstamos que les haban sido otorgados
por la CVF. En 1958 se crea la primera empresa del Estado Venezolano
Compaa Annima de Administracin y Fomento Elctrico (CADAFE),
con la finalidad de racionalizar la administracin y la operacin de las 15
empresas de electricidad dependientes del Estado repartidas por todo el
pas552.
En 1992 se promulga el primer decreto sobre Normas para el Desarrollo
del Servicio Elctrico en Venezuela, el cual incorpora por primera vez en el
segundo de sus considerandos que el suministro de electricidad es un servicio pblico y que en consecuencia, es obligacin del gobierno nacional velar
porque la demanda de energa elctrica sea satisfecha a precios razonables
para los usuarios, y que al mismo tiempo permita una rentabilidad apropiada a las empresas del sector553.
En 1996 el decreto 1558, derogatorio del decreto 2.383, va mucho ms
all y establece en su artculo 4 que la prestacin del servicio elctrico es un
servicio pblico nacional. De esta manera se llena por una parte un vaco
legal, ya que ni la propia Constitucin de 1961 haba hecho esa mencin, a
pesar de que el servicio elctrico tena tales caractersticas como lo reconocan la mayora de las legislaciones modernas del mundo; pero por otra parte,
la declaracin contenida en el artculo 4 slo poda ser hecha a travs de un
instrumento de rango legal, dadas las implicaciones que tendra sobre el
derecho de libertad econmica consagrado en la Constitucin Nacional vigente para el momento de su publicacin. Por tanto, el decreto 1558 adoleca
550 Historia de la Electricidad. www.electriahorro.com
551 Un vistazo a la historia del Sistema Elctrico Venezolano. www.members.tripod.com
552 Historia de la Electricidad. Website, ya citada.
553 Decreto n 2.383, del 18-06-1992. Normas para el Desarrollo del Servicio Elctrico. Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela n 35.010 de fecha 21-07-1992.
237
08/11/2006 17:31:28
del rango legal para consagrar una figura tan importante como lo es la declaracin de servicio pblico, que en s misma encierra una serie de consecuencias jurdicas tanto para el Estado como para los particulares554.
2.
Ley del Servicio Elctrico de 2001
El sector elctrico se encuentra en proceso de constante cambio. La mayora de los pases han introducido modificaciones en sus marcos regulatorios transformando la manera tradicional de este mercado, pasando de industrias integradas verticalmente (pblicas y privadas), hacia industrias
separables, privatizadas en busca de la libre competencia, de mayor eficiencia econmica y de bienestar social555. Esto ha llevado a que la energa elctrica pueda considerarse como un bien de consumo ms, que se produce, se
transporta, se comercializa y se consume, en un mercado propio sujeto a
reglas de competencias556.
Las reformas introducidas se han facilitado, de un lado, gracias a los desarrollos tecnolgicos recientes en el mbito de la generacin elctrica los
cuales han permitido que los costos de inversin y puesta en marcha de
centrales de generacin se reduzcan, permitiendo que el ingreso de nuevas
empresas al mercado sea posible y deseable557, y por otro lado, gracias a
554 Cuando una actividad es declarada servicio pblico, su prestacin se impone
obligatoriamente al Estado y se derivan restricciones a los particulares en el sentido de que no pueden ejercer libremente dicha actividad. El alcance
concreto de dicha restriccin no es uniforme, pues depende de la regulacin concreta
que establezca la ley, la cual puede prever una variada gama de restricciones a
la libertad econmica: desde la exclusin total de los particulares en el ejercicio
de la actividad, hasta una concurrencia casi sin restricciones entre actividad pblica y privada , incluyendo los supuestos en que el Estado habindose reservado el servicio habilita a los particulares para su prestacin mediante concesin.
Badell Madrid R., Rgimen Jurdico del Servicio Elctrico en Venezuela, Ob.
cit., p. 30.
555 Giaconi Vargas, Pablo Andr, Discriminacin de tarifas y cargos de acceso en
distribucin elctrica: Aplicacin al caso de Chile, Pontificia Universidad
Catlica de Chile, p, 1. www2.ing.puc.cl
556 V. Liberalizacin del mercado elctrico y elegibilidad: consecuencias para el
consumidor, Mara Eugenia Ruiz Molina, Profesora de la Universitat Jaume I
Departamento de Administracin de Empresas y Marketing, Espaa, www.ces.
gva.es
557 V. Santiago Dvila Philippon, Competencia en el mercado de clientes finales de
energa elctrica no sujetos a regulacin de precios, Secretara Tcnica de la
Comisin de Libre Competencia, p. 1. www.indecopi.gob.pe
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08/11/2006 17:31:29
una revisin del papel de los gobiernos ahora ms como agentes reguladores
que como empresarios558.
En el caso de Venezuela la aprobacin de la LOSE en el 2001 no ha representado un cambio drstico en la manera como se ha desenvuelto el sector elctrico venezolano hasta el momento de su promulgacin. Los principales cambios se focalizan en la prrroga del plazo establecido para que las
empresas elctricas que actualmente operan en forma integrada, realicen la
separacin jurdica de las actividades de generacin, transmisin y distribucin559 y en la fecha lmite para la entrada en funcionamiento del mercado
mayorista de electricidad.
Los objetivos generales de la LOSE se pueden enumerar de la siguiente
manera560:
1. Fortalecimiento del papel regulador del Estado mediante la creacin
de un Ente Regulador con relativa autonoma e independencia561.
2. Separacin jurdica y de gestin de las actividades
3. Libre acceso a las redes562
4. Formacin del mercado mayorista de electricidad563
5. Fomento de la participacin de la inversin privada y la libre competencia564
6. Garantizar la calidad de los servicios mediante la reglamentacin565
de las actividades calificadas como monopolios naturales.
Este proceso de reforma indudablemente requiere de un cierto consenso
para acometerlo con xito. Resulta indispensable una amplia participacin
de los sectores involucrados, desde las Empresas Elctricas del Estado que
controlan la generacin del 82% de la energa elctrica que se consume en el
558 Bazn Navarro, Ciro Eduardo, Efectos de la Reforma del Sector Elctrico,
Universidad de las Palmas de Gran Canaria Marzo 2003, p. 1. www.cceeee.
udep.edu.pe
559 Idem, Art. 108
560 V. Perspectivas del Sector Elctrico Venezolano, www.caveinel.org.ve/index2.asp
561 Idem, Art. 15
562 V. Art. 7 LOSE
563 Idem, Art. 78
564 Idem, Art. 3, 24 y 38
565 Idem, Art. 15 y ss.
239
08/11/2006 17:31:29
pas y atienden al 68% del total de suscriptores566, hasta las empresas elctricas privadas, trabajadores, usuarios y el Ejecutivo Nacional como ente regulador del servicio elctrico.
3.
Libre competencia en el servicio elctrico y el mito del monopolio natural
Uno de los objetivos que se ha propuesto la LOSE es la promocin de la

libre competencia en las actividades que constituyen el servicio elctrico. Sin
embargo el hecho de que la ley combine normas en funcin de la apertura
con otras que a su vez la restringen, podran impedir que esa meta se haga
realidad.
El artculo 3 de la LOSE establece que el Estado promover la competencia en aquellas actividades del servicio elctrico dentro de las que sea
pertinente. El alcance de esta disposicin se ve limitado en la medida en que
otras actividades, que tambin constituyen el servicio elctrico, estn sujetas
a regulacin en razn de que una vez liberalizadas, no garantizaran la prestacin eficiente en trminos econmicos. Aunque la LOSE no hace expresa
referencia a cules actividades estaran en ese supuesto, es claro que se est
refiriendo a aquellas que por su naturaleza han sido definidas como monopolios naturales567, tal como es el caso de la transmisin y la distribucin.
566 V. http://electriahorro.com.
567 El monopolio natural ocurre si el nivel de produccin, cualquiera que sea ste,
puede ser producido de una forma ms barata por una empresa que por dos o
ms, la economa a escala es ms eficiente y existe, en esos casos, un monopolio
natural. En este sentido, indica un sector de la doctrina econmica que: Hay
mercados en que la competencia no es deseable o inclusive ni siquiera viable.
Gerardo Fumero Paniagua. www.grupoice.com/esp/cic/ respuesta/respuesta
14.htm. Lo cual significaba que la generacin, transmisin y distribucin de
energa era menos costosa cuando se llevaba a cabo por medio de una firma integrada que cuando lo hacan varias firmas. En otras palabras, economas de escala y de alcance apoyaban la organizacin del sector elctrico en empresas de
servicio pblico integradas. Retail Competition in Electricity. Paulina Beato,
Carmen Fuente (03/99, IFM-118). www.iadb.org/sds/IFM/publication/publication_ 5099_668_s.htm. Otro sector de la doctrina econmica sostiene; En adicin
al argumento de las economas de escala, otra razn que ha sido esgrimida para
conceder licencias de operacin exclusivas a los monopolios naturales ha sido
que el permitir demasiados competidores es demasiado molestoso. Es demasiado costoso para la comunidad; dice ese argumento, permitir que diferentes proveedores de agua potable, energa elctrica u operadores de televisin por cable
excaven en las calles. Pero como Harold Demsetz ha observado: El problema de
la duplicacin excesiva de sistema de distribucin es atribuible a la falla de las
240
08/11/2006 17:31:29
La ley ha sido categrica en sealar que la generacin y la comercializacin

(compra y venta de potencias y de energa elctrica) son actividades abiertas a
la libre competencia, previa autorizacin de la Comisin Nacional de Energa Elctrica y de conformidad con la LOSE y dems normas que regulen la
materia568.
En esa misma direccin el propio artculo 3 ya citado, da impulso a la
idea liberalizadora contenida en la ley, cuando en su tercer supuesto insiste
en que el Estado fomentar la participacin privada en el ejercicio de las
actividades que constituyen el servicio elctrico, no haciendo distincin entre las actividades del servicio elctrico, que de acuerdo al artculo 1 de la
LOSE son: generacin, transmisin, gestin del Sistema Elctrico Nacional,
distribucin y comercializacin de potencia y energa elctrica569. En este
sentido el legislador trata de estar en consonancia con los principios constitucionales consagrados en los artculos 113 y 299 de la CRBV, referidos el
primero a la prohibicin de los monopolios y el segundo al rgimen socioeconmico de la Repblica.
Es importante mencionar que el apartado nico del artculo 113 constitucional dispone que cuando se trate de explotacin de recursos naturales
propiedad de la Nacin o de la prestacin de servicios de naturaleza pblica
con exclusividad o sin ella, (como es el caso de la electricidad), el Estado
podr otorgar concesiones por tiempo determinado, asegurando siempre la
existencia de contraprestaciones o contrapartidas adecuadas al inters pblico. Este apartado debe ser visto ms como una excepcin, como una posibilidad que se tendra de otorgar concesiones, que como una regla en s mismo, pues de alguna manera se aleja del espritu principal de la norma que es
la prohibicin de cualquier tipo de monopolios o abuso de la posicin de
dominio que un particular, un conjunto de ellos o ellas o una empresa o
conjunto de empresas, adquiera o haya adquirido en un determinado mercomunidades de ponerle un precio apropiado al uso de estos recursos escasos.
El derecho de utilizar vas de propiedad pblica es el derecho de usar un recurso escaso. La ausencia de un precio para el uso de estos recursos, un precio lo
suficientemente alto para reflejar los costos de oportunidad de alternativas como un trfico ininterrumpido y vistas no obstruidas, llevar a su sobreutilizacin. La asignacin de un precio apropiado para el uso de estos recursos reducira el grado de duplicacin a niveles ptimos. El mito del monopolio natural por
Thomas J. DiLorenzo. Traducido por Juan Fernando Carpio. www.liberalismo.org/articulo/270/c.
568 V. Arts. 24 y 38 de la LOSE y 85 del Reglamento de la LOSE.
569 V. Perspectivas de la Industria Elctrica Venezolana. www.caveinel.org.ve
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cado de bienes o de servicios, con independencia de la causa determinante

de tal posicin de dominio (Art. 113 CRBV). En esa categora entraran los
mal llamados monopolios naturales, que por definicin sirven de sustento
para el diseo de polticas de otorgamiento de concesiones y exclusividades,
que no hacen ms que frenar el proceso de liberalizacin de los mercados
por ser contrarios a los principios bsicos de la libre competencia.
De acuerdo a esa teora sobre los monopolios naturales, la competencia
no puede subsistir en la industria de energa elctrica. Sin embargo esta tesis
ha sido rebatida por el hecho de que la competencia ha subsistido por dcadas en docenas de ciudades por ejemplo en los EE.UU. El economista Walter
J. Primeaux, quin ha estudiado la competencia del sector elctrico por ms
de 20 aos, entre otras cosas concluye en Direct Utility Competition: The
Natural Monopoly Myth, lo siguiente:
1. La rivalidad directa entre dos firmas competitivas ha existido por largos perodos de tiempo (por ms de 80 aos en algunas ciudades;
2. Las empresas elctricas compiten vigorosamente a travs de precios y
servicios;
3. Los clientes han obtenido beneficios sustanciales de la competencia,
comparados con ciudades donde existen monopolios (exclusividad) del servicio elctrico;
4. Al contrario de la teora del monopolio natural, los costos son en realidad menores donde existen dos firmas operando;
5. Cualquier problema de satisfaccin al cliente provocado por lneas de
poder duplicadas son consideradas menos significativas que los beneficios
de la competencia por los consumidores570.
Los argumentos para justificar la regulacin de la transmisin y la distribucin de electricidad ya no tienen sentido, sobre todo si permiten que se
mantenga el criterio de que constituyen monopolios naturales, que lo son en
la medida en que el propio legislador cierra los caminos a la competencia. Lo
que es verdaderamente importante y necesario es establecer las reglas claras
para lograr que el acceso a las redes quede garantizado, nico medio eficaz
para alcanzar la tan deseada libre competencia en transmisin y distribucin
y por supuesto, el derrumbe del mito del monopolio natural.
570 V. DiLorenzo, Thomas J., El Mito del Monopolio Natural, The Review of Austrian Economics Vol. 9, n 2 1996. www.mises.org.
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4.
Reserva legal a favor del Estado
El pargrafo nico del artculo 3 de la LOSE reserva en favor del Estado

la utilizacin o aprovechamiento directo del dominio de la actividad de generacin hidroelctrica en las cuencas de los ros Caron, Paragua y Caura.
Esa utilizacin supone la exclusin de otros usos por terceros que puedan
ser incompatibles con las finalidades de la reserva. El principal efecto de la
declaracin de reserva es su carcter excluyente, pues prevalece sobre cualesquiera autorizaciones o concesiones previas que sean incompatibles con
ella, impidiendo, adems, con carcter general, el otorgamiento a terceros de
nuevos aprovechamientos sobre la zona reservada571. En otras palabras, si
un particular decidiese ejercer su derecho de libertad econmica en materia
de generacin de energa hidroelctrica, no podr pensar en los ros Caron,
Caura o Paragua, sino en cualquier otro cuyo caudal sea apto para la generacin de energa, en virtud de que la explotacin de aquellos ha sido reservada al Estado venezolano572. Por otra parte se convierte en la excepcin al artculo 24 de la LOSE que permite que la actividad de generacin de energa elctrica se ejerza bajo un rgimen de libre competencia, de modo que slo el Estado a travs de empresas de su exclusiva propiedad podr realizar la actividad de generacin hidroelctrica en los ros mencionados.
5.
El servicio elctrico como servicio pblico
Siguiendo la orientacin de la doctrina europea, es imperativo sostener

que resulta un contrasentido liberalizar un sector de la economa teniendo
como objetivo crear un mercado de libre competencia, pero a la vez mantener todos sus procesos bajo la tutela y control del Estado, definiendo los
mismos como servicio pblico (Art. 4 LOSE) y donde el mismo Estado acta
como agente regulador y a la vez como parte interesada por su carcter de
empresario573.
571 V. Reservas del dominio pblico martimo-terrestre a favor de las Administracin del Estado. Ministerio de Medio Ambiente. www.mma.es/proce/info/130
013.pdf.
572 V. Zulay Machta Chendi, Servicio pblico en el sector elctrico venezolano y
derecho de las telecomunicaciones, Revista de Contratacin Electrnica, n 55 (Diciembre de 2004). www.VLEX.com
573 Schwarzer, Jessica: Der Energiemarkt, en Energierecht, Handbuch, Rayermann/Loibl, Berln, 2003, pp. 17 y ss. Schulz, Walter entre otros: Die Ordnung
des Elektrizittsmarktes in der Europischen Gemeinschaft, Colonia, 1990, pp.
11 y ss.
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Algunos autores venezolanos estiman que el contenido del artculo 4 de

la LOSE no permite derivar que la libertad econmica ha sido sustrada de
este mercado. Por su parte, la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es de la opinin que la sola declaracin de una actividad
como servicio pblico no supone su reserva al Estado. En esa misma direccin se ha manifestado la Superintendencia para la Promocin y Proteccin
de la Libre Competencia al afirmar que las actividades del sector elctrico
como servicio pblico no derivan en la inaplicabilidad de las normas sobre
libre competencia ni en la proscripcin de la libertad econmica574.
Sin embargo las condiciones para que exista una verdadera competencia, de acuerdo al artculo 3 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio
de la Libre Competencia (LPPELC), resultan incompatibles con el mercado
de la electricidad previsto en la LOSE, en razn de que los operadores deberan tener la posibilidad, es decir, la libertad, de entrada y salida del mercado y adems que quienes estn dentro de l, entre ellos el propio Estado,
no tengan la posibilidad de imponer condiciones en las relaciones de intercambio. Teniendo el Estado venezolano un doble rol como operador y regulador, resulta lgico suponer que intentar, al menos tendencialmente, a
imponer sus condiciones, especialmente cuando las actividades del proceso
econmico desde la generacin hasta la comercializacin de la electricidad
han sido elevadas a la categora de servicio pblico. El mercado de la electricidad puede entonces catalogarse como un mercado regulado y no de libre
competencia.
Nadie duda el carcter estratgico y la importancia que el servicio elctrico tiene en nuestra sociedad. Su precio es un factor decisivo de buena
parte de la economa. El desarrollo tecnolgico de la industria elctrica y la
necesidad de aprovisionarse de materias primas determinan la evolucin de
otros sectores de la industria. No obstante ya es aceptado y existe el convencimiento de que para garantizar el suministro elctrico, su calidad y su costo
accesible no se requiere de ms intervencin estatal de lo que la propia regulacin tcnica exige.
Un buen ejemplo es la Ley de Servicio Elctrico vigente en Espaa, la
cual abandona la nocin tradicional de servicio pblico, en su ordenamiento,
sustituyndola por la expresa garanta del suministro a todos los consumi-
574 Hernndez, Jos Ignacio, Garanta de Suministro Elctrico y Libre Competencia, Revista de derecho administrativo n 12, Editorial Sherwood, mayo agosto
2001.
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dores demandantes del servicio dentro del territorio nacional575. Ms lgico

hubiera sido mantener al menos la orientacin de la LOHG, en el sentido de
no incluir como servicio pblico las actividades que quieren dejarse abiertas
a la libre competencia, como la generacin y la comercializacin. Esto habra
sido mucho ms sencillo, ya que el sector elctrico nunca ha estado en Venezuela bajo reserva del Estado en los trminos de un monopolio. Incluso ha
podido el legislador escoger el camino de imponer cargas u obligaciones de
servicio pblico576, esto es, de servicio universal que se deben garantizar,
como misin o tarea de inters general a cuyo cumplimiento vienen vinculados los operadores del sector577. Ello implicara que ciertas actividades, que
se estiman difciles de abrir a la libre competencia, como es el caso del transporte y la distribucin, no requieren ser categorizadas como servicio pblico.
La Ley del Servicio Elctrico (LSE) de Espaa estipula en su exposicin
de motivos, que el transporte y la distribucin se liberalizan a travs de la
generalizacin del acceso de terceros a las redes, no garantizando la propiedad, su uso exclusivo. De modo que no es exagerado decir que el concepto
de servicio pblico ha perdido vigencia, en tanto y en cuanto su inclusin en
la ley es ms un prejuicio que una manera de garantizar un servicio que a lo
largo de su historia ha contado con una fuerte participacin del sector privado.
6.
El acceso a las redes
Una de las principales dificultades que debe resolver una regulacin

que pretenda implantar una poltica de libre competencia, sobre todo en
economas o industrias de redes, lo constituye las condiciones de acceso a dichas redes, bsicamente porque existe una empresa que tiene una posicin de
575 V. Exposicin de motivos de la Ley del Sector Elctrico de Espaa de 1997, tercera edicin, 2001, pp. 1-2.
576 Esta opcin de incluir obligaciones de servicio pblico es una de las novedades
en la nueva Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26
de junio de 2003 sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad. En efecto su artculo 3 aparte 2, dice. Dentro del pleno respeto de las disposiciones pertinentes del Tratado, y en particular de su artculo 86, los Estados
miembros podrn imponer a las empresas elctricas, en aras del inters econmico general, obligaciones de servicio pblico que podrn referirse a la seguridad, incluida la seguridad del suministro, a la regularidad, a la calidad y al precio de los suministros, as como a la proteccin del medio ambiente, incluida la
eficiencia energtica y la proteccin del clima.
577 Arino Ortiz, Gaspar, Ob. cit., pp. 570-571.
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dominio en el mercado de venta del bien final, adems del control de la oferta de un insumo esencial para sus potenciales competidores. El problema
encuentra su punto ms lgido cuando la oferta del producto final requiere
del acceso a las infraestructuras de redes existentes para su distribucin y
comercializacin578.
De acuerdo a la experiencia acumulada en el desarrollo del mercado interior de la energa en Europa, es fundamental reducir el riesgo de que aparezcan posiciones dominantes y comportamientos abusivos, sobre todo a
nivel de los propietarios de las lneas de transmisin y distribucin. En este
sentido deben garantizarse tarifas transparentes y no discriminatorias para
facilitar el acceso libre a la red, velando por la proteccin de los derechos de
los usuarios579.
Es por ello que el libre acceso a la red de transmisin y distribucin, se
ha convertido en la condicin necesaria para establecer un marco regulador
competitivo580, ya que de lo contrario se impedira la competencia al no poderse desarrollar libres transacciones de energa entre los agentes que intervienen en las actividades que conforman el servicio elctrico.
Consciente de esta necesidad regulatoria, el legislador venezolano ha
establecido que la capacidad de transporte de las redes de transmisin y de
distribucin de energa elctrica debe estar disponible para quienes ejerzan
actividades en el servicio elctrico, a menos que existan razones tcnicas que
lo impidan581. Por su parte le ha atribuido a la Comisin Nacional de Energa
Elctrica la obligacin de garantizar el libre acceso de terceros a los sistemas
de transmisin y distribucin582; a las empresas el deber de permitir ese acceso583, so pena de ser sancionadas584 y a la Comisin Nacional de Energa
578 V. Santiago Dvila Philippon. Ob. cit., p. 1.
579 V. Considerandos de la Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo de 26 de junio de 2003 sobre normas comunes para el mercado interior
de la electricidad
580 Se ha de estudiado mucho como potenciar la actividad de comercializacin,
reconociendo que un ingrediente clave para que esta pueda funcionar es el acceso libre a las redes de transmisin y distribucin. Pablo Andr Giaconi Vargas.
Discriminacin de tarifas y cargos de acceso en distribucin elctrica, Ob. cit.,
p. 2.
581 LOSE art. 7 y 113 del RLOSE.
582 Idem, art. 16 (6).
583 Idem, art. 36 (5).
584 Idem, art. 88 (11).
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Elctrica la labor de dictar las normas para asegurar el libre acceso a las redes585.
Sin embargo observamos que el artculo 17 del reglamento de la LOSE,
ofrece una perspectiva distinta al atribuirle a los agentes que requieran conectarse a la red de transmisin la carga de probar que la misma es posible.
Primero deben solicitar la calificacin tcnica de la Comisin, oda la opinin
del Centro, y segundo deben demostrar que las instalaciones objeto del requerimiento cumplen con las normas inherentes a este tipo de construcciones. De acuerdo a la experiencia de otros procesos de liberalizacin, generalmente es el propietario de la red quien trata de impedir el acceso de su
competidor, para ello se vale de diversos recursos y trabas, pero si adicionalmente a quien solicita el acceso se le atribuyen cargas adicionales, el resultado puede ser el fortalecimiento de las posiciones de dominio de los
dueos de las redes de transmisin y distribucin, en detrimento de la competencia.
Otro elemento esencial para regular el acceso a las redes de transmisin
y distribucin es el establecimiento de la metodologa para la fijacin de los
montos a pagar por parte de los terceros usuarios. Hasta ahora se conocen
tres maneras de llegar a acuerdos. Por un lado el mtodo negociado586 el cual
adopta la LOHG en su artculo 10, el mtodo de comprador nico587 y el
mtodo regulado a travs de la fijacin de tarifas por parte del rgano regulador habilitado para esos efectos588. En ese sentido se desprende del artculo
585 Idem, art. 17 (17).

586 En este sistema, cada usuario de la red negocia los trminos de su acceso con el
operador del sistema. Este mtodo supone renegociar las condiciones y los precios de acceso al trmino de cada contrato, e implica una carga adicional para
las empresas. www.enervia.com
587 En este sistema existe exclusividad para un tercero quin a travs de un contrato
de largo plazo negocia determinada cantidad de energa. Es contrario a un rgimen de competencia y existe en pases como Portugal. Comentarios al documento de discusin sobre el mercado Ibrico de la electricidad, elaborado por la
CNE y ERSE. www.cne.es
588 La Unin Europea ha establecido un sistema de acceso de terceros a las redes de
transporte y distribucin basado en tarifas publicadas, aplicables a todos los
clientes cualificados de forma objetiva y sin discriminacin entre usuarios de la
red. Correspondiendo a los Estados miembros velar por que dichas tarifas o las
metodologas para su clculo sean aprobadas antes de su entrada en vigor de
conformidad con el artculo 23 de la directiva sobre la electricidad de 2003 y por
que tales tarifas, as como las metodologas, en caso de que slo se aprueben las
metodologas, se publiquen antes de su entrada en vigor. De esta manera se
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17 de la LOSE que el mtodo adoptado es el de la fijacin de tarifas589, que

corresponder al Ejecutivo Nacional, por rgano de los Ministerios de Energa y Minas y de la Produccin y el Comercio, con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios590.
La metodologa seleccionada debe considerar una serie de principios
bsicos que garanticen el equilibrio necesario entre los agentes que intervienen en el servicio elctrico. El artculo 79 de la LOSE establece que el rgimen tarifario debe orientarse bajo criterios de eficiencia econmica, racionalidad energtica, suficiencia financiera, neutralidad, estabilidad en el tiempo,
simplicidad y transparencia. Esta norma a su vez se concatena con el artculo
88 del reglamento que ampla los criterios para la fijacin de las tarifas para
el uso de las redes de transmisin y distribucin, en los trminos siguientes:
mnimo costo razonable del servicio para los usuarios; tener en cuenta las
diferencias razonables que puedan existir en el costo de los distintos servicios (forma de prestacin, ubicacin geogrfica del usuario, modelo de las
zonas de distribucin, grado de exigencia en cuanto a calidad del suministro, adopcin de programas de reduccin de prdidas); orientacin econmica para la ubicacin de la generacin y las cargas y desestimular la congestin en las redes; y estimular la eficiencia de las empresas.
En definitiva de lo que se trata es que los transmisores y distribuidores
en condiciones de operacin eficiente, puedan obtener una rentabilidad razonable comparable con actividades de riesgo similar591.
Seguidamente mostraremos algunos ejemplos de cmo es tratado en
otras legislaciones el acceso a las redes de transporte de energa elctrica592.
busca mayor transparencia alejando el riesgo de la discriminacin y el abuso de
posiciones de dominio. Art. 20 n 1 de la Directiva 2003/54/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el
mercado interior de la electricidad.
589 En este sistema, las autoridades competentes fijan las tarifas, y stas se aplican a
todos los usuarios de la red. Estas tarifas son publicadas. Este sistema es el considerado como el mtodo que ms favorece la competencia; La publicacin de
los precios, fijados para todos, no slo garantiza la no discriminacin de los agentes sino que adems permite a las compaas planificar sus compras de electricidad con un conocimiento previo de unas tarifas transparentes. www.enervia.com
590 LOSE art. 86
591 RLOSE Art. 79 n 5.
592 V. Dvila Philippon Santiago, Competencia en el mercado de clientes finales de
energa elctrica no sujetos a regulacin de precios, Lima, 1999. www.indecopi.gob.pe
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ARGENTINA
Acceso a la
red
Peaje y otras
condiciones
Acceso libre e
indiscriminado
de terceros
CHILE
ECUADOR
ESPAA
Libre acceso de
Libre acceso
terceros a la red e de terceros a la
instalaciones de
red y otras
respaldo
instalaciones
necesarias
Libre acceso a
la red para
todo tercero
interesado
Se fijan por
Se fijan por
El Consejo
El Estado deacuerdo entre las acuerdo entre las Nacional de
termina un
partes
partes, en base a
Electricidad
peaje mximo,
la propuesta del regula el peaje las partes popropietario de la y las partes las dran acordar
red
condiciones de
uno menor
uso
Participacin A falta de acuer- A falta de acuerde un tercero do, el Ente Regu- do, cualquiera de
dirimente
lador fija el peaje las partes puede
y las condiciones solicitar la interde uso y publica
vencin de un
principios gene- tribunal arbitral
rales que deben
para que fije las
aplicar los opecondiciones de
radores para
uso
asegurar el libre
acceso a la red
Interconexin
a la red
A falta de
acuerdo entre
las partes, el
Consejo Nacional de
Electricidad
fija las condiciones de uso
y publica las
normas que
debern aplicar los operadores para
asegurar el
libre acceso a
la red
La Comisin
Nacional del
Sistema Elctrico acta como
rgano arbitral
para resolver
los conflictos
derivados de la
aplicacin de
contratos de
acceso a la red
Es inmediata si Es inmediata si
existe capacidad existe capacidisponible.
dad disponible, aplicndose el peaje
regulado y las
condiciones
que acuerden
las partes o el
Consejo Nacional de
Electricidad
Es inmediata si
existe capacidad disponible,
aplicndose el
peaje regulado
o el que acuerden las partes
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7.
La separacin de actividades jurdicas y contables
A fin de alcanzar una verdadera competencia en el sector elctrico593 y

para evitar posiciones de dominio por parte de las actividades reguladas es
necesario llevar a cabo la separacin jurdica y contable de las actividades
elctricas liberalizadas y las actividades reguladas594.
La razn principal para que opere la separacin de actividades es la de
facilitar y promover la libre competencia en los segmentos liberalizados,
sobre todo si los operadores que actan en estos tramos del mercado no
gestionan a su vez la red. En caso contrario, la empresa integrada verticalmente puede aplicar subvenciones cruzadas, de manera que, con los beneficios que obtiene de las actividades que desarrolla en un marco no competitivo, contrarreste las prdidas en las que puede incurrir en las restantes actividades, al aplicar precios predatorios para dificultar la supervivencia de
empresas rivales. En consecuencia, de no llevarse a cabo la desintegracin
vertical es necesario que el regulador vigile que la empresa encargada de las
actividades no liberalizadas proporcione un trato igual a sus competidores,
con relacin al que dispensa a su propia empresa595.
La separacin jurdica por s sola no constituye una defensa eficaz contra las distintas formas de comportamiento anticompetitivo. Con ella se
logra una mayor transparencia de activos y costes y facilita el control de la
rentabilidad y la gestin de las operaciones en el mbito de las redes. La
separacin contable permite a su vez una mayor transparencia nicamente
en los flujos financieros596, de all que sea necesario al menos la combinacin
y aplicacin de ambos sistemas597.
593 Antonio Maudes, Defensa de la competencia y regulacin sectorial. Sector
elctrico y de telecomunicaciones, Universidad Politcnica de Madrid, Noviembre 2004, p. 14. www.ingor.etsii.upm.es
594 V. Informe sobre el proyecto de Real Decreto por el que se regula la separacin
jurdica de las actividades elctricas, Comisin Nacional de Energa. 29 de
marzo de 1999, p. 3. www.cne.com
595 Mara de los Llanos Matea, Consideraciones en torno a la regulacin de las
industrias de red. Su aplicacin al caso espaol, Economa Industrial n 344,
2002/II. www.mityc.es
596 Directiva 1999/64/CE de la Comisin de 23 de junio de 1999 por la que se modifica la Directiva 90/388/CEE con objeto de garantizar que las redes de telecomunicaciones y de televisin por cable propiedad de un nico operador sean
entidades jurdicas independientes
597 V. Zulay Machta Chendi. Ob. cit., p. 11.
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Sin embargo no debe confundirse la separacin jurdica de la separacin

de la propiedad. La separacin jurdica no implica un cambio en la propiedad de los activos, mientras que la separacin patrimonial, adems de esa
obligacin que le es inherente, lleva consigo la separacin jurdica y la
prohibicin de constituir holdings o casa matriz.
En este sentido es criterio aceptado que para garantizar un acceso eficaz
y no discriminatorio a la red, es conveniente que cuando existan empresas
integradas verticalmente, las redes de distribucin y transporte se gestionen
a travs de entidades jurdicamente independientes. Tambin es conveniente
que los gestores de las redes de transporte y de distribucin tengan derechos
de decisin efectivos respecto de los activos necesarios para mantener, gestionar y desarrollar las redes, cuando la propiedad y la gestin de dichos
activos correspondan a una empresa integrada verticalmente. Es por ello
que un proceso decisorio no discriminatorio debe estar garantizado mediante medidas organizativas respecto de la independencia de los responsables
de las decisiones598.
El artculo 6 de la LOSE establece la segregacin vertical de las actividades y la separacin jurdica entre actividades reguladas y libres, de forma
que no se pueden acometer conjuntamente por una misma empresa, si bien
pueden hacerlo a travs de participaciones accionariales en otra sociedad,
siempre que sean entidades distintas, como se ha previsto en el artculo 123
del RLOSE relativa a la constitucin de una casa matriz propietaria de dichas empresas. En este caso el holding, slo podr ejercer en el sector elctrico
funciones de tenedora de acciones, garantizando la total autonoma operativa,
administrativa y financiera de sus empresas elctricas.
Por otra parte el mismo artculo 6 ejusdem permite que las empresas
elctricas utilicen las instalaciones de transmisin o distribucin para fines
no elctricos, para lo cual solo debern realizar una contabilidad separada
para facilitar la imputacin de activos, pasivos, ingresos, costos y gastos
relacionados con el nuevo uso. De esta manera las compaas elctricas sin
necesidad de crear nuevas empresas jurdicas (separacin jurdica) pueden
incursionar en otras actividades mercantiles, como las telecomunicaciones
598 En una industria con desintegracin vertical es ms fcil para el regulador obtener la informacin que pueda necesitar de costes y demanda. Si se opta por la
separacin de actividades, habr que decidir si es suficiente la separacin contable o la jurdica, o si, por el contrario, es aconsejable la separacin total de propiedad o al menos la limitacin en la participacin de algunas de las actividades. En este sentido, cabe tener presente que las dos primeras modalidades no
eliminan por s solas los incentivos de las empresas dominantes a actuar de forma
no competitiva. Mara de los Llanos Matea. Ob. cit., p. 3.
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por ejemplo, sin que para ello requieran nuevas inversiones. Basta saber
como puede afectar esta autorizacin de la LOSE la calidad del servicio que
se presta al mercado elctrico nacional e incluso el efectivo control que deben ejercer los rganos reguladores de ambas actividades para evitar abusos
de posiciones de domino tanto en el mercado natural de las empresas elctricas como en las nuevas actividades que desarrollarn599.
No se desprende de la ley una voluntad frrea de alcanzar la separacin
jurdica y la contable a la vez. El artculo 108 de la LOSE ha sido redactado
bajo esa orientacin, por cuanto ofrece a las empresas la prerrogativa de
realizar la separacin contable, mientras no se efecte la jurdica, con el objeto de facilitar la imputacin de activos, pasivos, ingresos, costos y gastos de
cada una. Esto adems coincide con las sugerencias recientemente expuestas
tanto por el sector pblico como privado. El viceministro de Energa al reconocer la mora que mantiene el Gobierno con el sector elctrico por la reiterada postergacin en la aplicacin de la Ley, considera necesario optar por una
separacin jurdica, ms no contable de las empresas.
El presidente de CADAFE ha sealado que la separacin de las actividades de las empresas debe ser contable sin desverticalizarlas600.
599 ...a nuestro modo de ver, la implantacin de la separacin contable para las
actividades de telecomunicaciones que emprendan las empresas de distribucin
y transmisin de energa elctrica, constituye una limitacin escasa, es decir, la
misma no es en su totalidad la va que ha debido tomar el legislador, siendo ello
criticable sobremanera, en virtud de que puede ser perjudicial tanto para el sector elctrico como para el de las telecomunicaciones. As las cosas, tal perjuicio
est de manifiesto, debido a que no habiendo exigencias de separacin patrimonial ni jurdica, ser muy difcil para los entes reguladores de cada sector -estos
son la CNEE y la Comisin Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), e incluso la propia Superintendencia Para la Promocin y Proteccin de la libre
Competencia (PROCOMPETENCIA)-, vigilar slo a travs de la separacin contable, violaciones de la regulacin sectorial en materia de competencia, originadas tanto en el sector elctrico como en el de las telecomunicaciones (artculos
17, numeral 13 de la LOSE, 37, numeral 22 y 48 de la LOTEL), en aras de evitar
que la posicin de dominio que podran tener las empresas elctricas en su sector natural, influya directamente en el de las telecomunicaciones (mercado conexo). Zulay Machta Chendi. Ob. cit., p. 13.
600 V. Mariela Len, Gobierno mantendr congeladas las tarifas, El Universal, 02
de octubre de 2004. www.caveinel.org.ve
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REFLEXIONES FINALES
I
El sector energtico est sometido a nivel mundial a profundas transformaciones. La mayor parte de los pases, particularmente en la Unin Europea, han iniciado en los ltimos aos importantes procesos de privatizacin de sus empresas petroleras, gassticas y elctricas al tiempo que liberalizan sus mercados y dejan entrar nuevos operadores en los mercados nacionales, creando condiciones efectivas de competencia para garantizar el suministro energtico presionado por el aumento progresivo del consumo, a la
vez que se busca ofrecer rebajas importantes de las tarifas y una adecuacin
y modernizacin de las infraestructuras para asegurar la disponibilidad y el
acceso a la mayor parte de los solicitantes.
Los instrumentos jurdicos en este proceso son esenciales para hacer
viable la liberalizacin, as como el papel que deben jugar las autoridades
regulatorias. Venezuela, a pesar de contar con una la larga tradicin de pas
portador de enormes recursos energticos renovables y no renovables, necesita sin embargo dar un salto cualitativo en el estudio de este campo del
derecho. Para ello es fundamental que el marco legal sea atendido de manera sistemtica y cientfica, dndole prioridad a la formacin acadmica de
especialistas que sean capaces de visualizar la magnitud de los cambios presentes y futuros, procurando que el pas disponga de expertos que le ofrezcan la posibilidad de desarrollar polticas adecuadas para el manejo del
complejo y cada vez ms interdependiente mercado energtico, donde el
petrleo, el gas y la electricidad copan la escena actual, no olvidando que las
prximas generaciones se vern forzadas a buscar nuevas fuentes energticas, limpias y amigables con el medio ambiente, pero que igualmente requerirn el desarrollo de un estamento jurdico y econmico acorde a las necesidades que los cambios irn marcando. En este contexto el fortalecimiento del
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Derecho de la Energa jugar un papel preponderante. Su configuracin y

desarrollo debe convertirse en un arma indispensable para orientar no slo
las polticas pblicas sino tambin las privadas, tal como viene sucediendo
en pases como Alemania, que actualmente dispone de importantes Institutos de Derecho de la Energa en las principales Universidades del pas, convertidas en verdaderos emporios de discusin que facilitan el posicionamiento de esa Nacin como lder en las propuestas y reformas que guan a la
Unin Europea en este campo. De all la importancia de promover el estudio
de esta rama del derecho, adems de incorporar ms Universidades a los
programas de explotacin de hidrocarburos implantados durante la apertura petrolera, las cuales han producido resultados acadmicos importantes. Vale la pena destacar por ejemplo, que en el marco de la asociacin
UCV-PDVSA, aproximadamente unos 800 estudiantes entre 2004 y 2005 de
la facultad de ingeniera, han visitado los campos petroleros, generando
unas 40 tesis de grado y 200 pasantas. Tambin otras facultades, como la de
Ciencias Econmicas y Sociales, han capitalizado algunos beneficios.
II
La apertura petrolera, iniciada a principio de los aos 90 con alcance a
todos los hidrocarburos, sin duda represent la fase inicial del proceso de
liberalizacin del mercado energtico venezolano donde la participacin del
sector privado nacional e internacional ya no es un paradigma ni fruto de
subterfugios jurdicos. Quienes se opusieron por razones polticas, ideolgicas o simplemente para hacer oposicin a las primeras ideas liberalizadoras,
hoy no slo las defienden en la prctica y con hechos, sino que adems las
promueven conscientes de que constituyen el apalancamiento ms seguro
para desarrollar las enormes riquezas de recursos naturales disponibles. La
liberalizacin contenida en la LOHG, LOH, y la LOSE, presenta diferencias
de forma y de fondo con aquella apertura de los aos 90, donde se evidencia
el fortalecimiento del Estado, por una parte como empresario y por la otra
como ente regulador exclusivo, contrarindose con estos rasgos, normas
bsicas de todo proceso liberalizador, donde la transparencia y el trato igual
ante la ley, se convierten piezas claves para atraer la inversin privada. En
este caso las normas citadas presentan en ese sentido debilidades que es
necesario modificar, como ha quedado demostrado a travs del anlisis ofrecido en este trabajo.
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III
La presencia de actores internacionales no considerados en pocas anteriores, permite develar la orientacin de la poltica energtica de la actual
administracin, que entre otros objetivos busca crear nuevos socios. Por
ejemplo la participacin de pases como Irn, China, Brasil, Argentina o Rusia en la explotacin de hidrocarburos en Venezuela no haba sido tomada
en cuenta, precisamente por falta no slo de elementos de identidad poltica
e ideolgica, que suelen ser circunstanciales, sino adems por la falta de
atractivos comerciales; carencia de tecnologas o insuficiente disponibilidad
de inversiones.
Si estas nuevas alianzas tuvieran como contrapartida la captacin de alguno de esos mercados, esto constituira sin duda un hecho positivo. Sin
embargo la reciente y muy particular expansin de negocios fuera de nuestras fronteras no ha contado con una previa discusin nacional sobre la viabilidad de los mismos, e incluso en muchos casos se han puesto en duda su
rentabilidad y posibilidad de xito. En efecto se cuestiona la falta de transparencia proveniente de decisiones apresuradas o fruto ms de una estrategia
poltica que comercial. De all la importancia de promover una autntica
democratizacin de la administracin de los recursos energticos, que incorpore y haga participar de la manera ms amplia a todos los sectores: acadmicos, organizaciones e instituciones de la sociedad civil, sean partidos polticos, organizaciones empresariales, sindicales y otros que tengan relacin
con el sector energa. De este modo podra garantizarse que la toma de decisiones cuente con el ms amplio consenso nacional, instrumento indispensable para asegurar polticas pblicas exitosas.
IV
La evolucin del marco legal del mercado energtico muestra un cambio del paradigma en cuanto al carcter que debe asumir el Estado en un
proceso de liberalizacin. Venezuela est en el camino de la liberalizacin,
de eso no cabe duda alguna, sin embargo est todava lejos de que se ponga
en prctica la mxima: desregular todo lo que sea posible y regular slo lo
que sea necesario.
Si bien la liberalizacin del mercado energtico (petrleo, gas y electricidad) permite la participacin del sector privado en determinadas actividades e intenta promover la libre competencia con la finalidad de mejorar la
eficiencia del sector, este proceso en Venezuela est marcado por la nocin
de servicio pblico, que implica una alta potencialidad de intervencin del
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Estado, que puede, aunque no necesariamente, afectar el funcionamiento

eficiente del mercado. Existe por tanto una relacin de tensin entre servicio pblico y liberalizacin que debe atenuarse acudiendo a la matizacin del trmino servicio pblico, como ocurre por ejemplo en el mbito
del Derecho Comunitario Europeo con la nocin de servicio de inters econmico general.
V
La LOHG y la LOSE contemplan la creacin de los respectivos entes reguladores para facilitar la liberalizacin del mercado de los hidrocarburos
gaseosos y de la electricidad. La idea de una autoridad reguladora del proceso de liberalizacin no es en s misma contraria a dicho proceso, como lo
demuestra la reciente consagracin de esta figura a nivel comunitario europeo. Lo que s es un contrasentido es que dichos entes no dispongan de la
autonoma, independencia y pluralismo que le deben ser inherentes, ya que
en ambos instrumentos jurdicos se constata la intervencin directa del Estado en su designacin. Esto se agrava por el hecho de que el Estado venezolano adems de operador, ejerce prcticamente un monopolio por ser el
propietario principal de las infraestructuras. En ese escenario y colocado
como ente regulador, el proceso puede verse sesgado. Es por ello que la
tendencia actual de los ordenamientos jurdicos sugiere la creacin de autoridades regulatorias donde estn representados todos los sectores, desde el
propio Estado, las empresas y los usuarios, de modo que existe equilibrio
entre esos factores del mercado.
VI
La liberalizacin debe ir de la mano de la descentralizacin. Un sistema
de reparto de competencias que pretenda estar acorde con los modelos federales exige que en la prestacin de servicios como la electricidad y el gas, se
garantice el acceso en las mejores condiciones tanto de calidad, seguridad,
como de precios. Todo ello implica una verdadera delimitacin de competencias, donde las que sean atribuidas a los entes locales sean de tal importancia, que no se afecte su autonoma. En la legislacin venezolana vigente,
no obstante, se confirma una centralizacin del poder en materia del Derecho de la Energa, ya que es al mbito nacional al que corresponde casi la
totalidad de la regulacin, dejando de lado lo que, segn la Carta Magna,
debera ser una competencia concurrente.
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VENTURA NICOLS, Patricia, Hemos firmado el acuerdo ms grande de la historia de Bitor, El Universal 27-07-2001. http://csf.colorado.edu/elan/2001/msg
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VERA AZAF, Blanca, Venezuela retrocede en ndice de libertades econmicas,
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NDICE
ABREVIATURAS......................................................................................................
INTRODUCCIN.....................................................................................................
13
PRIMERA PARTE:
I.
ELEMENTOS PARA LA CONCEPTUALIZACIN DEL DERECHO DE

LA ENERGA ................................................................................................... 19
II.
RGIMEN LEGAL DE LA PROPIEDAD SOBRE LOS RECURSOS

ENERGTICOS EN VENEZUELA ................................................................ 24
1.
Evolucin ............................................................................................................
24
A.
Sistema de accesin ....................................................................................
24
B.
Sistema de la res nullius.............................................................................
26
a.
Sistema de la ocupacin .....................................................................
27
b.
Sistema regalista y el decreto sobre las minas del Libertador Simn

Bolvar de 1829.................................................................................. 27
c.
Sistema dominial ...............................................................................
29
Debate sobre la titularidad formal de la propiedad de los recursos energticos ...
30
2.
A.
Propiedad de los recursos energticos atribuida a la Repblica en la

Constitucin de 1999 ................................................................................. 30
B.
Distincin entre Repblica, Estado y Nacin.............................................
31
C.
La nocin Repblica en el decreto sobre las minas de 1829 ........................
35
D.
La Nacin como titular de la propiedad de los recursos energticos ...........
36
E.
Errada atribucin de la propiedad de los recursos energticos a la Repblica

en la Constitucin de 1999......................................................................... 37
275
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III. RGIMEN LEGAL DE LOS HIDROCARBUROS EN EL PERODO 19431961 .................................................................................................................... 40

1.
Reforma legal de los hidrocarburos de 1943 ........................................................
40
2.
Modelo jurdico-constitucional de los hidrocarburos entre 1961 y 1971 ............
43
IV. MONOPOLIO DEL ESTADO SOBRE LA INDUSTRIA DE LOS HIDROCARBUROS 1971-2001 .................................................................................... 45
1.
Mercado del gas natural 1971-1999 ...................................................................
45
2.
Mercado interno de productos derivados de hidrocarburos 1973-1998...............
46
3.
Industria de los hidrocarburos lquidos y gaseosos 1975-2001 ...........................
48
V.
APERTURA PETROLERA: PASO INICIAL PARA LA LIBERALIZACIN DEL MERCADO DE LOS HIDROCARBUROS................................ 49
1.
Fundamento legal de la poltica de Apertura Petrolera ...................................
49
2.
Acciones contra la reserva legal de los hidrocarburos .........................................
53
3.
A.
Recurso de nulidad y los efectos de la jurisprudencia de la CSJ de 1991....
53
B.
El Decreto 2.532 en la poltica de Apertura Petrolera ............................
54
C.
Consolidacin de la base legal de la Apertura Petrolera .........................
55
Contratos utilizados en la poltica de Apertura Petrolera ...................................
55
A.
Convenios operativos..................................................................................
56
B.
Convenios de Asociacin ............................................................................
58
a.
Asociacin para la explotacin de gas libre Proyecto Cristbal Coln .
60
b.
Asociacin para el mejoramiento de crudos extra-pesados.................
60
a.
Objeto principal y lineamientos generales ................................
60
b.
Asociaciones para el mejoramiento de crudos (operativas) .......
65
c.
C.
4.
Convenios de Asociacin para la Exploracin a Riesgo y la Produccin

de Hidrocarburos bajo el Esquema de Ganancias Compartidas
(AERPHGC) ..................................................................................... 66
a.
Consideraciones generales.........................................................
66
b.
Lineamientos principales ..........................................................
67
c.
Convenios de Asociacin tipo AERPHGC (operativas)............
69
Apertura del mercado interno de productos derivados de hidrocarburos....
70
Legalidad o ilegalidad de la Apertura Petrolera ..............................................
72
A.
73
B.
Juicio a la Apertura Petrolera.................................................................

Argumentos contra la validez jurdica de las Asociaciones Estratgicas ...
74
a.
Asignacin de derechos genricos ......................................................
74
b.
Violacin de los principios de especificidad y lex superior.................
77
c.
Prdida del control de los Convenios por parte del Estado ................
79
d.
Clusula leonina en contra del inversionista.................................
82
276
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e.
Violacin de la reserva legal constitucional en materia de impuestos...
84
f.
Violacin de la soberana jurisdiccional.............................................
86
g.
Ilegalidad en la aplicacin del rgimen de regalas ............................
88
VI. MARCO LEGAL Y DEBATE SOBRE LA EXPLOTACIN Y COMERCIALIZACIN DE LA ORIMULSIN ......................................................... 89

1.
La Orimulsin, combustible orgullo nacional.....................................................
89
2.
Hay o no Bitumen en la Faja del Orinoco para elaborar Orimulsin?................
92
3.
Rentabilidad de la Orimulsin Vs rentabilidad de los crudos de la Faja del Orinoco..................................................................................................................... 94
4.
A quin le interesa terminar el negocio de la Orimulsin?.................................
95
5.
La Asociacin para producir Orimulsin de 2001 ..............................................
98
6.
Asociaciones durante y despus de la Apertura Petrolera. Comparacin........
101
VII. PRODUCTIVISMO Y RENTISMO. CHOQUE DE DOS CORRIENTES ...
106
1.
Fundamentos ideolgicos ....................................................................................
106
2.
Cada del rentismo y surgimiento del productivismo..........................................
108
3.
Resultados del productivismo .............................................................................
112
4.
Cada del productivismo y resurgimiento de un nuevo rentismo........................
114
SEGUNDA PARTE
LIBERALIZACIN DEL MERCADO ENERGTICO
I.
LOS CONCEPTOS DE SERVICIO PBLICO E INTERS GENERAL EN

LOS PROCESOS DE LIBERALIZACIN DEL MERCADO ENERGTICO. EXPERIENCIA EN EL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO ..... 123
1.
Definicin y alcance del concepto de servicio pblico .........................................
123
2.
Equilibrio entre liberalizacin y servicio pblico visto como inters general ......
127
II.
LIBERALIZACIN DEL MERCADO ENERGTICO EN VENEZUELA

A PARTIR DE 1999 .......................................................................................... 129
1.
El mercado energtico venezolano como servicio pblico ....................................
129
A.
Constitucionalizacin de los servicios pblicos ..........................................
131
B.
Nocin de servicio pblico en el marco legal de los hidrocarburos lquidos y

gaseosos ...................................................................................................... 132
C.
Nocin de servicio pblico en el marco legal de la electricidad...................
135
2.
Rol de las autoridades reguladoras......................................................................
137
3.
Distribucin de competencias en el sector energtico..........................................
140
A.
Introduccin...............................................................................................
140
B.
En el marco de la Constitucin de 1961 y en la Ley de Orgnica Rgimen

Municipal de 1989 ..................................................................................... 143
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C.
En el marco de la Constitucin de 1999 y en la Ley Orgnica del Poder

Pblico Municipal de 2005 ........................................................................ 148
a.
Competencias legislativas ..................................................................
149
b.
Competencia de los municipios..........................................................
152
c.
Gestin municipal de los servicios pblicos de electricidad y gas ......
154
d.
Lmites de la autonoma municipal....................................................
155
e.
Marco legal para la armonizacin y coordinacin de competencias

entre el Poder Nacional y Municipal................................................. 157
III. LIBERALIZACIN DEL MERCADO DE LOS HIDROCARBUROS GASEOSOS A PARTIR DE 1999 .......................................................................... 162
1.
Alcance de la apertura.........................................................................................
2.
Objetivos generales .............................................................................................
163
3.
Modalidades y condiciones de participacin del sector privado...........................
164
A.
Licencias para actividades de exploracin y produccin de gas Libre.........
164
B.
Permisos para actividades distintas a la exploracin y produccin de gas ....
165
C.
4.
162
Permisos para actividades de transporte y distribucin .............................
166
Prohibicin de integracin vertical .....................................................................
167
A.
Consideraciones generales ..........................................................................
167
B.
Regulacin de la prohibicin de integracin vertical en la LOHG .............
171
5.
Acceso y garanta de uso de las redes de gas .......................................................
173
6.
Denegacin y rechazo al uso de las redes de gas..................................................
175
7.
Los precios del gas natural en los mercados ........................................................
177
A.
En el mbito internacional .........................................................................
177
B.
En el mbito nacional.................................................................................
180
8.
Los contratos de gas a largo plazo como obstculo para la libre competencia......
182
9.
Los contratos de gas a corto plazo como factor que favorece la libre competencia
185
10. Comercializacin de gas licuado de petrleo GLP ...............................................
188
11. Las regalas en la Ley Orgnica de Hidrocarburos Gaseosos (LOHG) ...............
189
12. Impuestos sobre hidrocarburos gaseosos y rebajas especiales ..............................
191
13. El derecho de competencia en el marco de la LOHG ...........................................
193
IV. LIBERALIZACIN DEL MERCADO DE LOS HIDROCARBUROS LQUIDOS A PARTIR DE 2001.......................................................................... 197
1.
Introduccin........................................................................................................
197
2.
Alcance de las actividades reservadas en la LOH ...............................................
198
3.
Fin de la Nacionalizacin y posibilidad de privatizar PDVSA ...........................
201
4.
Marco impositivo y fiscal para los hidrocarburos lquidos ..................................
202
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5.
6.
Las empresas mixtas y la eliminacin de los convenios operativos .....................
205
A.
Consideraciones previas .............................................................................
205
B.
mbito de actuacin de las empresas mixtas, constitucin y requisitos.....
209
C.
Los convenios operativos convertidos a empresas mixtas. Consecuencias..
213
Las regalas .........................................................................................................
219
A.
Nuevos incrementos impuesto de extraccin y posibilidad de rebajas ....
219
B.
El incremento de las regalas: un asunto jurdico, poltico o econmico?...
223
7.
Apertura o posibilidad de participacin privada .................................................
226
8.
Licencias y permisos para actividades de Refinacin e Industrializacin............
228
A.
El mercado interior como servicio pblico reservado al Estado ..................
230
B.
Establecimientos y formalidades para ejercer actividades en el mercado

interior ....................................................................................................... 232
C.
Situacin actual del mercado interior. Mrgenes comerciales....................
233
V.
LIBERALIZACIN DEL SERVICIO ELCTRICO A PARTIR DE 2001 ...
235
1.
Desarrollo normativo del sector elctrico hasta el 2001 ......................................
235
2.
Ley del Servicio Elctrico de 2001.......................................................................
238
3.
Libre competencia en el servicio elctrico y el mito del monopolio natural .........
240
4.
Reserva legal a favor del Estado ..........................................................................
243
5.
El servicio elctrico como servicio pblico...........................................................
243
6.
El acceso a las redes.............................................................................................
245
7.
La separacin de actividades jurdicas y contables ..............................................
250
REFLEXIONES FINALES ........................................................................................
253
BILIOGRAFA ...........................................................................................................
257
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EL DERECHO DE ENERGIA EN VENEZUE2 2

EL DERECHO DE LA ENERGA EN VENEZUELA

EL DERECHO DE ENERGIA EN VENEZUE3 3

Allan R. Brewer-Caras, Reflexiones sobre la Revolucin Americana (1776) y la Revolucin Francesa

Henry Jimnez Guanipa

EL DERECHO DE ENERGIA EN VENEZUE4 4

Editorial Jurdica Venezolana

EL DERECHO DE ENERGIA EN VENEZUE5 5

EL DERECHO DE ENERGIA EN VENEZUE6 6

EL DERECHO DE ENERGIA EN VENEZUE7 7

EL DERECHO DE ENERGIA EN VENEZUE8 8

Agencia Internacional de Energa

Asociacin Venezolana de Hidrocarburos

Asociacin para la Exploracin a Riesgo y la Produccin de

American Petroleum Institute

Banco Central de Venezuela

Bitmenes Orinoco, S.A.

Centro Internacional de Educacin y Desarrollo, filial de

Constitucin Nacional de 1961

Comisin Nacional de Energa Elctrica

Centro Nacional de Gestin del Servicio Elctrico

Comit Nacional de Tarifas Elctricas

Comisin Venezolana de Normas Industriales

Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela

Corporacin Venezolana del Petrleo, filial de PDVSA

Deltaven, S.A., filial de PDVSA

Empresa Nacional de Energa de Argentina

Fuerzas Armadas Nacionales

Fondo para la Estabilizacin Macroeconmica

Fondo para el Desarrollo Econmico y Social del Pas

Fundacin para el Desarrollo del Servicio Elctrico

EL DERECHO DE ENERGIA EN VENEZUE9 9

Gas Natural para Vehculos

Ley de Armonizacin y Coordinacin de Competencias de los

Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania

Ley de Impuesto sobre la Renta

Ley Orgnica de Apertura del Mercado Interno de la Gasolina

Ley Orgnica de Hidrocarburos Gaseosos

Ley Orgnica de Hidrocarburos

Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal

Ley Orgnica del Servicio Elctrico

Ley Orgnica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos

Ley que Reserva al Estado la Industria del Gas Natural

Ley de Bienes Afectos a Reversin en las Concesiones de

Miles de Barriles Diarios

Ministerio de Energa y Minas

Ministerio de Energa y Petrleo

Ministerio de Minas e Hidrocarburos

Ministerio de la Produccin y el Comercio

Oficina Central de Estadsticas e Informtica

Oficina Central de Presupuesto

Organizacin Mundial del Comercio

Organizacin de Pases Exportadores de Petrleo

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Petrleos de Venezuela Sociedad Annima

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Produccin de Desarrollo de Crudo Extra-pesado

Produccin Comercial de Crudo Mejorado

Resolucin sobre Tarifas Mximas que aplicarn las empresas elctricas

Servicio Elctrico Nacional

Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea