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Ordem dos Advogados - Artigos Doutrinais - Antnio Menezes Cordeiro - A Modernizao do Direito das Obrigaes
Incio > Publicaes > Revista > Ano 2002 > Ano 62 - Vol. II - Abr. 2002 > Artigos Doutrinais
ARTIGOS DOUTRINAIS
Nota prvia
A presente srie de estudos visa divulgar, junto dos advogados e dos juristas de lngua portuguesa em geral, a recente
reforma civil alem. Para alm de um evidente interesse acadmico e cultural, o conhecimento desta matria impe-se
por trs razes basilares:
trata-se de uma reforma jurdico-cientfica, que deu corpo a doutrinas aplicveis directamente no Direito portugus;
trata-se, ainda, de uma reforma que transps instrumentos comunitrios, num movimento igualmente em curso no nosso
Pas;
trata-se, finalmente, de uma reforma cuja divulgao suscita reflexes teis para uma reviso alargada do prprio
Direito privado portugus.
Uma justificao mais alargada resulta do editorial inserido nesta Revista, no incio do ano de 2002.
III A perturbao das prestaes (1)
12. Generalidades e importncia da reforma
Rodap Media URL MediaI. A reforma do BGB de 2001/2002 continua a ser saudada como a grande novidade jurdico?
cientfica, legislativa e civilstica dos ltimos 100 anos(2). Fortemente criticada na sua gnese, como vimos(3), ela tem vindo a
ser explicada pela doutrina, com grande premncia(4). Alguns problemas de aplicao tm sido apontados (5); todavia, ela
beneficia de uma benigna interpretatio(6), nenhuma razo havendo para a recear(7).
Formato da SecoII. Os reflexos da reforma so, ainda, difceis de apreender. De momento, observa?se uma multiplicao de
escritos de divulgao e de comentrios; s neste ano de 2002, apontamos os de ALPMANN?PIEPER/BECKER(8), de
AMANN/BRAMBRING/HERTEL(9),
de
DAUNER?LIEB/HEIDEL/LEPA/RING(10),
de
EHMANN/SUTSCHET(11),
de
HAAS/MEDICUS/ROLLAND/SCHFER/WENDTLAND(12), de HENSSLER/
/GRAF VON WESTPHALEN(13), de HUBER/FAUST(14), de LORENZ/RIEHM(15), de OLZEN/WANK(16), de
OTT/LER/HEUSSEN(17), de WEBER/DOSPIL/HANHRSTER(18), e de WESTERMANN(19), num total bastante superior a 5000
pginas. Surgem, tambm, livros especficos sobre pontos da reforma, com relevo para as clusulas contratuais gerais (20), o
contrato de construo(21) e o contrato de trabalho (22). Obras clssicas vo sendo reescritas, por exigncia da reforma(23),
enquanto os comentrios tradicionais ao BGB so reformulados (24), tudo isso a somar a ttulos citados na primeira parte deste
escrito ou abaixo referidos, sem a mnima pretenso de compleitude.
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franquia(46) e na publicidade(47).
IV. Finalmente, a reforma do BGB teve ou vai tendo um impacto crescente em reas exteriores ao prprio Cdigo Civil.
Assim sucede no Direito Comercial(48) e em diversas reas do Direito das sociedades comerciais(49), com um relevo marcante
na chamada aquisio de empresas(50). Muito significativas so, igualmente, as repercusses da reforma no Direito do
trabalho(51), em especial atravs da aplicabilidade das clusulas contratuais gerais(52).
O prprio Direito da insolvncia, conquanto que indirectamente, veio tambm a ser atingido(53).
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III. Uma anlise integral desta matria seria incomportvel. De todo o modo, para juristas portugueses, interessa reter alguns
traos fundamentais, particularmente relevantes num prisma jurdico?cientfico. Eles podero auxiliar na ponderao de uma
grande reforma do Direito privado portugus, cuja necessidade vai tomando forma cada vez mais insistente.
II. A reforma de 2001/2002 adoptou uma concepo ampla de perturbao das prestaes. F?lo, porm, sem sequer designar
a figura: antes consignando ou alterando as respectivas manifestaes. Apenas doutrinariamente se mantm esta
categoria(67), a entender, de resto, de modo pragmtico: envolvendo institutos dogmaticamente distintos. A expresso nem
conceitualmente rigorosa, uma vez que abrange, por exemplo, a violao de meros deveres de proteco e de outros deveres
acessrios; melhor ficaria perturbao da relao obrigacional. Trata?se, porm, de locuo tradicional consagrada.
III. Em termos prticos, a reforma do Direito da perturbao das prestaes envolveu modificaes(68):
na impossibilidade;
na resoluo;
na codificao de institutos no escritos: a culpa in contrahendo, a alterao das circunstncias (base do negcio), a
violao positiva do contrato e o contrato com proteco de terceiros;
no mbito de aplicao do seu regime.
Ficam envolvidos, do novo BGB:
os 275 e seguintes, relativos a diversas situaes de incumprimento (incluindo a impossibilidade e a violao positiva do
contrato);
os 320 a 326, enquanto portadores de diversas especialidades para os contratos bilaterais;
os 346 a 354, referentes resoluo;
o 241/2, quanto a deveres acessrios;
o 311/2, reportado culpa in contrahendo;
o 311/3, sobre a proteco de terceiros;
o 313, consagrando, na lei, a alterao das circunstncias;
o 314, regulando a denncia.
Trata?se de modificaes muito significativas, s por si(69). Mas alm disso, elas assumem repercusses em toda a lgica da
aplicao do sistema.
IV. Temos, aqui, o cerne da modernizao do Direito das obrigaes. Ao contrrio do que sucede no domnio de uma comum
(ainda que importante) reforma no Direito do trabalho, no Direito fiscal, no Direito comercial, ou mesmo nas reas da
prescrio, da transposio de directrizes ou de certos contratos, no se trata, aqui, de adoptar novos e supostos melhores
regimes. O reformador no pretendeu (directamente) modificar solues: antes operou uma codificao de doutrinas e
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solues j conhecidas. Pretendeu?se um direito mais facilmente e seguramente manusevel(70). As conexes tornam?se
mais claras e seguras(71).
A reforma assume?se, deste modo e essencialmente, cientfica. A lei consigna institutos de base prudencial, assentes nas
universidades e nos tribunais, sem outra legitimidade que no a da Cincia do Direito. A fecundidade do pensamento
continental, sistemtico e codificador, em plena mar anglo?saxnica, reafirmada.
A reforma do Direito da perturbao das prestaes justifica que, de modernizao, se possa falar.
II. As diversas hipteses de perturbao das prestaes so, deste modo, reconduzidas a violaes de deveres(78). H
muito se ensinava nesta base: fica agora claro; veremos com que significado.
O 280, que na verso velha se reportava impossibilidade, prende?se, agora, com a violao de deveres:
(1) Quando o devedor viole um dever proveniente de uma relao jurdica, pode o credor exigir a indemnizao do dano da
resultante. Esta regra no se aplica quando a violao do dever no seja imputvel ao devedor.
A imputabilidade pode ser dolosa ou negligente 276 da lei velha, equivalente, com alteraes, ao 276 (1) da lei nova.
III. Todo o sistema da perturbao das prestaes fica unificado em torno desta regra nuclear(79). Uma nova
gramtica(80): sem dvida(81). Mas um reafirmar da capacidade centralizadora e ordenadora da Cincia do Direito.
II. Essa preocupao protectora foi dobrada, em termos de directa relevncia tica, pelo reforo do princpio da culpa(85). A
exigncia desta, como categoria distinta da ilicitude, era requisito especialmente enfatizado por CANARIS(86), como base de
imputao delitual e defesa da liberdade de actuao. Encontramos, agora, reflexos desse pensamento na reforma.
III. Toda esta matria deve ser entendida em termos integrados. Justamente na reforma de 2001/2002, transparecem as
diversas virtudes de qualquer codificao. Os institutos so aplicados luz da Cincia do Direito que manuseia o cdigo que os
contm. O conhecimento e a apreciao da reforma do BGB passa pela valorizao dos vectores profundos que, ao
cinzelamento dogmtico agora operado, do uma base de realizao.
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II. A matria carecia de profunda reformae isso feita, naturalmente, a opo de fazer corresponder a lei civil fundamental s
exigncias da Cincia do Direito.
Num primeiro momento, a comisso de reforma ponderou a hiptese de suprimir a impossibilidade como conceito central do
Direito da perturbao das prestaes(91): uma ideia que se manteve, ainda, no projecto inicial do Governo(92), mas que no
singrou. A impossibilidade manteve?se; passou, todavia, a ser tomada pelas suas consequncias. Assim, dispe o 275
(Excluso do dever de prestar) do BGB, lei nova:
A pretenso prestao excluda sempre que esta seja impossvel para o devedor ou para todos.
IV. Em bom rigor, podemos considerar que as solues possibilitadas pela lei nova j advinham da lei velha, desde que
interpretada, em termos criativos, com o auxlio de uma jurisprudncia e de uma doutrina centenrias. Todavia, a dogmtica
agora viabilizada mais perfeita: conquanto que dominada, ao gosto alemo, por uma teia de remisses.
De sublinhar que a impossibilidade prevista no 275/1, lei nova, ou impossibilidade efectiva, opera ipso iure. Verificados os
seus pressupostos, o devedor omite, legitimamente, a sua prestao. Algumas consequncias, documentadas pela lei
nova(98):
326/1: o devedor impossibilitado perde o direito contraprestao, operando determinadas regras na hiptese de
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impossibilidade parcial, com remisso para a compra e venda; este efeito actua ipso iure;
326/5: o credor pode rescindir o contrato: uma hiptese sua.
O devedor conservar o direito contraprestao quando a impossibilidade seja causada pelo credor 326/2, lei nova.
II. O 275/2 consigna a chamada impossibilidade prtica ou fctica(99). De notar que, desta feita, compete ao devedor
decidir se lana mo dela: ser uma excepo, em sentido tcnico(100).
Configura?se, aqui, uma situao na qual a prestao prevista ainda seria, em rigor, possvel; todavia, nenhum credor
razovel esperaria que ela tivesse lugar(101). O exemplo dado pela justificao governamental de motivos(102), retirado de
HECK(103) o do anel que ao devedor caberia entregar, mas que caiu no fundo arenoso de um lago. Seria possvel drenar o
lago e pesquisar adequadamente na areia, numa operao de milhes. Haveria, todavia e perante a boa f, um grave
desequilbrio perante o interesse do credor.
Trata?se de uma clusula geral, carecida de preenchimento.
III. A frmula do 275/2 pretendeu operar uma clivagem entre uma impossibilidade fctica e a mera impossibilidade
econmica(104), conhecida como limite do sacrifcio e que apenas poderia ser integrada no instituto da alterao das
circunstncias, agora codificado no 313 BGB. A pedra de toque estaria em que, na impossibilidade de facto do 275/2, no
estariam em causa as possibilidades do devedor, ao contrrio do que sucederia no 313: a impossibilidade determinar?se?ia
merc de um crasso desequilbrio, inadmissvel perante a boa f(105). As dificuldades de interpretao so patentes(106): a
casustica ser decisiva.
IV. Pela nossa parte, o alargamento da impossibilidade impossibilidade de facto, operada pelo BGB/2002, visa a
depurao da alterao das circunstncias. A impossibilidade deve ser tomada em sentido scio?cultural: no fsico ou
naturalstico. Da que, impossvel, seja o que, como tal e na concreta relao existente com o credor, se apresente. O devedor
comum no estar obrigado a drenar um lago para recuperar o anel; a empresa de drenagem contratada para o efeito est?
lo?, como evidente.
V. O segundo alargamento o do 275/3, acima traduzido tem a ver com a inexigibilidade de obrigaes altamente
pessoais(107) ou impossibilidade pessoal(108). O exemplo governamental(109), tambm retirado de HECK(110), o da
cantora que recusa actuar no espectculo para estar cabeceira do filho, gravemente doente. A lei nova teve, no
fundamental, em vista prestaes laborais ou prestaes de servio, enquadrando situaes que vinham sendo referenciadas
como impossibilidades morais(111) e integrando questes como a da obrigao de conscincia. Mas foi mais longe: refere,
em moldes amplos, a inexigibilidade.
VI. Esta matria era tratada, entre ns, a nvel de responsabilidade civil, e como causa de desculpabilidade. A sua insero
sistemtica no prprio plano da (im)possibilidade da prestao permite, todavia, solues mais simples e imediatas,
particularmente no que toca tutela do credor. Este poder, desde logo, beneficiar dos direitos que a lei lhe confere, sem ter
de aguardar por uma sempre insegura aco de responsabilidade civil. Idntica vantagem atinge, de resto, o prprio devedor
em causa.
O preenchimento da inexigibilidade que integra o cerne da impossibilidade pessoal ter de ser feito na base dos casusmos
prprios da concretizao de conceitos indeterminados.
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I. A codificao de institutos fundamentais, antes assentes apenas na boa f, como a culpa in contrahendo, a violao positiva
do contrato e a alterao das circunstncias, constitui um dos aspectos mais curiosos da reforma do BGB de 2001/2002: pelo
menos, para juristas portugueses, h muito habituados sua prpria codificao.
Principiando pela culpa in contrahendo, eis o texto do BGB/2002(112):
311 (Relaes obrigacionais negociais e semelhantes a negociais)
(1) Para a constituio de uma relao obrigacional atravs de negcio jurdico, assim como para a modificao do contedo
de uma relao obrigacional, necessrio um contrato entre as partes, salvo diversa prescrio da lei.
(2) Uma relao obrigacional com deveres no sentido do 241/2 surge tambm atravs de:
1. A assuno de negociaes contratuais;
2. A preparao de um contrato pelo qual uma parte, com vista a uma eventual relao negocial, conceda outra parte a
possibilidade de agir sobre os seus direitos, bens jurdicos ou interesses, ou confia nela ou d azo a contactos semelhantes a
negociais.
(3) Uma relao obrigacional com deveres no sentido do 241/2 pode tambm surgir para pessoas que no devam, elas
prprias, ser partes num contrato. Uma tal relao obrigacional surge, em especial, quando o terceiro tenha assumido um
determinado grau de confiana e com isso tenha influenciado consideravelmente as negociaes contratuais ou a concluso do
contrato.
II. Como se v, a codificao no foi ao ponto de desfibrar os diversos deveres susceptveis(113). Mantm?se, pois, as
tipologias de deveres j isoladas perante a lei velha(114) e que podem ser enquadradas em cinco grandes grupos:
violao de deveres de proteco perante a outra parte durante as negociaes contratuais;
violao de deveres de informao;
impedimento eficcia do contrato;
interrupo infundada das negociaes;
responsabilidade do representante.
De todo o modo, a codificao d uma base mais clara ao instituto.
III. O 311 da lei nova tem ainda o mrito de, definitivamente, situar, na responsabilidade obrigacional, as consequncias da
culpa in contrahendo: violao dos deveres envolvidos aplica?se o 280, j aqui referenciado(115).
Parece ainda claro que nenhuma razo existe para limitar a correspondente indemnizao ao interesse negativo: tudo
depende do sentido e do contedo dos deveres que, in concreto, se mostrem violados(116).
Ficam votos para que esta firme orientao do Direito alemo contribua para reforar, entre ns, a ideia da responsabilidade
pr?contratual como obrigacional (e no aquiliana) e para esconjurar as limitaes apriorsticas ao interesse negativo,
drenadas de certas orientaes conceitualistas alems pr?reforma, mas sem base na nossa lei.
IV. Finalmente, tem muito interesse a consagrao legal de responsabilidade de terceiros por culpa in contrahendo, tal como
resulta do 311/3. H muito defendida pela doutrina e sufragada pela jurisprudncia, a consagrao apontada torna mais
fcil e lquido o instituto. Paralelamente, mantm?se teis as vias de concretizao apuradas pelo Direito anterior reforma.
II. A reforma do BGB de 2001/2002 cobriu o problema da violao positiva do contrato, ainda que sem o nomear(118). Assim:
o 280/1 comete ao devedor que viole um dever proveniente de uma relao obrigacional (qualquer que ele seja) o dever
de indemnizar;
o 324 permite, perante a violao de um dever proveniente de relao obrigacional (e seja, ele, tambm, qualquer um),
a resoluo do contrato pelo credor.
Outros preceitos tm aplicao, assim se consignando o sistema da violao positiva do contrato.
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II. De acordo com a prpria justificao do Governo, retomada pela doutrina subsequente, o novo 313 do BGB visou
consignar na lei os princpios j consagrados pela jurisprudncia: no, propriamente, alter?los(121). Curiosamente, a lei
nova veio distinguir e, logo, admitir as figuras:
da alterao subsequente de circunstncias 313, I;
da carncia inicial de circunstncias basilares 313, II;
Nesta ltima hiptese estamos muito prximos da figura do erro sobre a base do negcio, sendo difcil uma fronteira(122).
III. Os pressupostos do instituto da alterao subsequente de circunstncias, tal como resultam do 313, I, da lei nova, so os
seguintes(123):
1. Determinadas circunstncias devem modificar?se ponderosamente, aps a concluso do contrato;
2. Tais circunstncias no pertencem ao contedo do contrato, constituindo, porm, a sua base;
3. As partes no previram as alteraes;
4. Caso as tivessem previsto, elas no teriam fechado o contrato ou t?lo?iam feito com outra base;
5. Em consequncia das alteraes, e tendo em conta todas as circunstncias do caso concreto e, em especial, a repartio,
legal ou contratual do risco, seria inexigvel, perante uma das partes, a manuteno inalterada do contrato.
A doutrina tem entendido que esta articulao de pressupostos corresponde a uma combinao das bases objectiva e
subjectiva do negcio(124). As ordenaes tradicionais de casos de alteraes de circunstncias mantm?se operacionais(125).
IV. Tambm a delimitao j consagrada da alterao de circunstncias considerada vigente, luz da lei nova. Assim,
predomina a autonomia privada, no sentido da prevalncia do que, pelas partes, tenha sido clausulado, para a eventualidade
da alterao. Aqui entronca qualquer especfico regime de risco(126).
A existncia de regras especiais afasta, tambm, a alterao das circunstncias(127).
A aplicao das regras sobre a impossibilidade ou, at, de outras normas relativas a perturbaes da prestao delimitam,
tambm, a alterao das circunstncias, de acordo com a prtica consagrada dos tribunais(128).
V. A nvel da eficcia da figura, deve sublinhar?se a possibilidade de adaptao do contrato, a qual vinha j sendo trabalhada
pela jurisprudncia. O cerne da modificao do contrato constitudo pela exigibilidade, s partes, da alterao encarada,
tendo em conta o regime do risco. Particularmente relevante a reconstituio do que as partes teriam querido se houvessem
previsto a alterao(129), sempre dentro dos limites da boa f(130).
A lei nova veio manter, no essencial, estas bitolas de adaptao(131). De todo o modo, a adaptao deve ser pedida pela
parte interessada, nocomo se poderia entender antessendo decretvel por iniciativa do Tribunal(132).
Notas
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De momento no nos possvel disponibilizar as notas referidas ao longo do texto, pelo que indispensvel a consulta da
verso impressa da Revista. Tentaremos logo que possvel inserir as respectivas notas.
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