Filosofa del derecho

1.- LAS GRANDES EPISTEMOLOGAS DEL DERECHO

El derecho natural tan general la expresin derecho natural se usa para aludir a
un conjunto de principios que se inspiran invariablemente a la naturaleza
humana y que son tomados como base para formular conceptos legales en los
diferentes sistemas de rdenes jurdicos.
CONCEPCIONES PRINCIPALES SOBRE DERECHO NATURAL:

Teologa

Racionalista

. TEOLOGIA: Precisa que el derecho natural de la ley natural en estado es la

participacin del hombre de la ley eterna puesta por Dios en la naturaleza del
hombre, cuyos principios conocemos no por revelacin directa de Dios sino por
medio de nuestra razn. La ley natural seria el conjunto de normas racionales
que expresen el orden de las tendencias o inclinaciones naturales a los fines
propios del ser humano, aquel orden que es propio del hombre como persona.
Esta visin establece un vnculo entre el hombre y sin ser supremo, quien
impone el derecho natural.
. RACIONALISTA: Esta vertiente afirma el derecho natural ya no es impuesto
al hombre desde una instancia superior sino que es inmanente a ste, fruto de
su propia razn y conocimiento.
Por lo que concluimos que el derecho natural es el conjunto de normas
reguladoras

de

las

conductas

humanas

justas,

eternas,

inmutables,

universales...
El concepto de derecho natural es opuesto al derecho positivo imperfecto,
temporal, cambiante...
Las teoras del derecho natural son denominadas jusnaturalistas. Hay diversas
teoras al respecto de este derecho, que podemos agruparlos en dos grupos:
.teoras que consideran al derecho natural emanado de la voluntad divina.

. Teoras que consideran al derecho natural como surgido de las cosas, del
orden de la naturaleza
Segn

Luis Recasens Siches seala que

el derecho

natural nace

(Mencionando la obra de Sfocles: Antgona, 500 antes de Cristo). Este

derecho no es de hoy, ni de ayer, vive eternamente y nadie sabe cundo
apareci.
2.- EL DERECHO POSITIVO.Sistema de normas jurdicas que regula efectivamente la vida de un pueblo en
un determinado momento histrico.
El derecho positivo est constituido por actos legislativos, es decir por leyes
escritas y promulgadas y consuetudinarias.
3.- DIFERENCIAS ENTRE EL DERECHO NATURAL Y EL DERECHO
POSITIVO.
- El origen de uno y el otro.
- El derecho positivo es creado por los hombres; el derecho natural es
trascendente a la voluntad humana.
- El positivismo jurdico niega la posibilidad de conocer el contenido de ese
supuesto orden natural de la conducta humana.
- El orden positivo limita el campo de la ciencia del derecho al estudio de los
ordenamientos positivos o vigentes, dejando los problemas axiolgicos a la
filosofa o a la poltica.
- El derecho natural es esencialmente justo, puesto que es impuesto por una
voluntad sobrehumana o es inherente a la naturaleza humana, la cual no es
sino un orden perfecto de las cosas, mientras que el derecho positivo, aunque
puede basarse en el natural, puede errar y no ser completamente equitativo.
- El derecho natural, para algunos, posee eficacia y validez jurdica por ser
intrnsecamente justo, mientras que el derecho positivo necesita de una norma
legal vigente para tener validez.

- Otros juristas estipulan que el derecho natural necesita de apoyo del derecho
positivo para que se haga cumplir lo dispuesto por este derecho (natural).
- Un grupo de juristas expresan que el derecho natural se encuentra por
encima del positivo, inclusive ste tiene como sustituto al derecho natural.
- Otros sobreponen al derecho positivo al natural, puesto que ste derecho es
ideal y por lo tanto no existe realmente.
NOTA: Existe una controversia entre los jusfilsofos Eduardo Garca Maynez y
Hans Kelsen al respecto del derecho natural y el derecho positivo (Leer la
separata, comentarla y sacar conclusiones)

CONTROVERSIA SOBRE LA EXISTENCIA DEL DERECHO NATURAL:

EDUARDO GARCA MAYNEZ VERSUS HANS KELSEN

EDUARDO GARCA MAYNEZ: No existe un derecho natural como conjunto

sistemtico de normas reconocible por todo el mundo, ni hay tampoco un
derecho natural, sino incontables teoras acerca de este derecho que a
mayora de autores contraponen a los ordenamientos positivos. Garca Mynez
cita al alemn Erick Wolf, quien dice: Nadie sabe nada con certeza de aquel
derecho, y es posible encontrarlo en alguna parte en algn momento y en algn
modo.
HANS KELSE: Es partidario del positivismo jurdico y en su libro TEORA
PURA DEL DERECHO nos explica lo que considera como las principales
contradicciones del derecho natural. Seala que en el derecho natural no
existen diferencias entre el ser y el deber ser. No distingue la naturaleza de la
sociedad y como consecuencia de no distinguir el ser del deber ser est el
conflicto raciona jurdico. Hans Kelsen dice: La naturaleza es lo que es y el
derecho es lo que deber ser; aporte que la doctrina del derecho natural
considera a la naturaleza dentro de la sociedad, el pretender que el orden de la
primera es un orden social justo (Se refiere a la naturaleza) Kelsen seala que

el derecho natural afirma que una conducta humana es natural, conforme a la

naturales; por lo tanto es un juicio de valor subjetivo.
Un error ms que Kelsen cree ver en el derecho natural es que la justicia de
este derecho natural decreta a quien le corresponde (en cuanto a derechos
patrimoniales) ms no determina que es lo que le corresponde a cada quien
por lo que se tiene que recurrir al derecho positivo para saber exactamente qu
es lo que en realidad le corresponde.
Kelsen finalmente indica que el derecho natural es una mentira til al pretender
se apta para determinar de manera objetiva lo que es justo.
Conclusin de esta controversia: es necesario tener al derecho natural como
base sustantiva para evitar el fracaso total como base sustantivo para evitar el
fracaso total del sistema jurdico positivo y tomar el derecho natural como
elemento civilizar para fijar lmites el legislador y no caer en la prepotencia del
estado y sus rganos legislativos.
Introduccin
A travs de los aos, los diferentes juristas del mundo se han encontrado con
un aspecto del Derecho, del cual existen muchas opiniones encontradas. Este
aspecto al que me refiero no es otro sino el Derecho Natural, mismo que ser
el tema de este trabajo, en el que primeramente expondr varios conceptos o
definiciones, de diferentes jurisconsultos, sobre lo que es Derecho Natural,
tambin una pequea comparacin del Derecho Natural con el Derecho
Positivo, posteriormente presentar una breve resea histrica del Derecho
Natural, despus analizar la problemtica sobre la existencia del Derecho
Natural, finalmente expresare mis conclusiones y har una definicin personal
de lo que es Derecho Natural.

Definicin
En general, la expresin "Derecho Natural" se usa para aludir a un conjunto de
principios que inspira invariablemente la naturaleza humana y que son tomados
como base para formular algunos conceptos legales en los diferentes sistemas
u rdenes jurdicos. Sin embargo la definicin, no se usa siempre con un solo y

mismo significado, carece de visin nica, de manera tal que para unos
autores, Derecho Natural es una cosa y para otros, una diferente. No obstante
se destacan dos concepciones principales; la cristiana y la racionalista. Dentro
de la concepcin teolgica hay dos vertientes
a. El Derecho Natural proviene. D la ley natural (la cual es la participacin
en lo que corresponde al hombre de la ley eterna, puesta por Dios en la
naturaleza del hombre, cuyos principios conocemos no por revelacin
directa de Dios, sino por medio de nuestra razn, as la ley natural es el
conjuntos de leyes racionales que expresan el orden de las tendencias o
inclinaciones naturales a los fines propios del ser humano, aquel orden
que es propio del hombre como persona) y ordena la conducta en una
criatura racional, esto porque lo que manda o prohbe lo hace en razn
de la naturaleza del hombre. Esta visin del Derecho Natural establece
un vnculo entre el hombre y un ser supremo, que es quien impone el
Derecho Natural.

b. Esta perspectiva afirma el Derecho Natural, aun cuando se niegue la

vinculacin entre el hombre y Dios, al deducirse la naturaleza racional
del hombre, es decir, que el Derecho Natural ya no es impuesto al
hombre desde una instancia superior, sino que es inmanente a este,
fruto de su propia razn y conocimiento.

Es importante no confundir el Derecho Natural con la moral o con un

cdigo ideal de normas, ya que entonces no sera Derecho, sino solo
moral, y sus normas no seran jurdicas sino morales, y solo existira
idealmente.

En su "Diccionario de Derecho", De Pina y De Pina Vara, resumen las

dems concepciones en 5 puntos o perspectivas:

1. Corrientemente se habla de Derecho Natural, como la facultad

que siente cada individuo en s, la cual no es proveniente de la
experiencia, de distinguir entre la justicia e injusticia y valorar el

derecho existente, facultad que todos los hombres han seguido

en todos los tiempos. Aristteles atribuy esta facultad o
sentimiento de lo justo e injusto, como una caracterstica esencial
y especfica del ser humano, que lo distingua de los animales.
Rosseau lo defini como "un am ourde la justice, inn dans tous
les coeurs" (Un amor a la justicia, innato en todos los corazones).
Sin embargo la vocacin subjetiva por la justicia o la observacin
del sentimiento jurdico, plantea ms problemas al buscar el
criterio jurdico ideal.

2. Esta acepcin del Derecho Natural, ya no es subjetiva e individual

como la primera, sino por objetiva, y se encuentra por encima de
la vocacin de todos. El Derecho Natural es superior y exterior, no
deriva de los sentimientos del hombre. Esta acepcin sin
embargo requiere recurrir a una explicacin providencionalista, a
la vinculacin ya antes mencionada del hombre con una divinidad,
que habra fijado los principios del bien y lo justo.

3. El tercer concepto es el que sustent la escuela clsica del

Derecho Natural. El jurista holands Grocio, sostuvo la necesidad
de dar un fundamento puramente racional, y crey encontrarlo en
el instinto de sociabilidad del hombre, la necesidad innata de los
hombres de vivir en sociedad. Grocio coincida con Aristteles en
que el hombre era social por naturaleza. Para Grocio el Derecho
Natural era aquello que la recta razn demuestra conforme a la
naturaleza sociable del hombre, el mismo sera inmodificable ni
por la voluntad humana, ni por la vida y existira aunque Dios no
existiera. La concepcin fundamental de la escuela clsica de
Derecho Natural, afirma que este debe coincidir con las
exigencias de la naturaleza humana, pero los autores que
adoptaron esta corriente disintieron en lo que deba entenderse
por naturaleza humana. Mientras Grocio crea que la naturaleza
humana se resuma en el instinto de sociabilidad mencionado
atrs, Pufendorf, jurisconsulto alemn, la encontr en el

sentimiento de debilidad del hombre, y por ltimo Tomasio afirm

la naturaleza humana en el anhelo de dicha del hombre.

4. Rudolf Stammler concibe el Derecho Natural, la justicia, como una

idea, como el pensamiento de una armona permanente y
absoluta del querer social, en todas las posibilidades habidas y
por haber, entendindola como una nocin abstracta, que excede
a toda experiencia, algo que no es, que no tiene realidad
emprica, pero que sirve de gua para nuestros conocimientos de
la realidad.
5. Los comentaristas del Derecho Positivo suelen considerar al
Derecho Natural como el conjunto de principios generales del
Derecho a que deben recurrirse a falta de disposicin aplicable.
Sin embargo, regularmente solo entienden portales, aquellos que
se puedan obtener por un proceso de generalizacin de las
normas ya existentes, olvidando que la analoga puede
extenderse indefinidamente y que el recurso a los principios
generales del Derecho se hace necesario precisamente en esos
casos en que no pueda resolverse por analoga.

Para los legistas De Pina y De Pina Vara, el Derecho Natural "es el conjunto de
normas que los hombres deducen de la intimidad de su propia conciencia y que
estiman como expresin de la justicia en un momento histrico determinado".
En esta definicin los autores, atribuyen al Derecho Natural las caractersticas
de ser subjetivo e individual, ya que afirman que nace de la conciencia del
hombre y es lo que ellos estiman, como expresin de justicia.
Los romanos Ulpiano y Paulo nos dan sus concepciones de Derecho, de la
siguiente manera; el primero afirma que el Derecho Natural es "el que la
naturaleza enseo a todos los animales" y para el segundo es "aquello que es
siempre justo y bueno". Para ambos juristas, es un Derecho ideal, sin lo que
pudiera llamarse impurezas de la realidad, y para ellos parece tambin
inmutables, ante el todos los hombre son iguales.

Garca Mynez, nos define el Derecho Natural como "un orden intrnsecamente
justo, que existe al lado o por encima del positivo... la regulacin justa de
cualquier situacin concreta, presente o venidera, y admite por ende, la
variedad, de contenidos del mismo Derecho, en relacin con las condiciones y
exigencias, siempre nuevas, de cada situacin especial; sin que lo dicho
implique la negacin de una serie de principios supremos, universales y
eternos, que valen por s mismos y deben de servir de inspiracin o pauta para
la solucin de los casos singulares y la formulacin de las normas a stos
aplicables". Aqu Garca Mynez otorga al Derecho Natural las caractersticas
de ser objetivo, pero mutables, es decir que nos es impuesto, y no nace de
cada persona como lo dicen De Pina y De Pina Vara, y es mutable ya que las
situaciones especficas siempre sern distintas, pese a esto, establece que
hay una serie de principios que se toman como gua para resolver estos
singulares casos, estos principios son impuestos por una voluntad mayor, lo
que les da el carcter de supremo, tambin universales, ya que son los mismos
para todos y por ltimo que son eternos, es decir que estos principios no
cambian.

Otra definicin es la que nos brinda el Diccionario Jurdico Mexicano del

Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, que a la letra dice: "Derecho Natural es el conjunto de normas jurdicas
que tienen su fundamento en la naturaleza humana, esto es, de juicios de la
razn prctica que enuncian un deber de justicia. En esta acepcin del
Derecho Natural, se puede ver que se le imponen las

caractersticas de

objetividad, ya que las normas tienen fundamento en la naturaleza humana y

no en la conciencia de cada individuo, tambin se le atribuyen las
caractersticas de inmutable y universal, bajo el principio de que se fundan
sobre la naturaleza humana, misma que es comn en todos los hombres en
cualquier tiempo y lugar.

Finalmente citar la definicin propuesta por los autores Ochoa Snchez,

Valds Martnez y Veytia Palomino propuesta en su libro Derecho Positivo

Mexicano, la cual expone que "el Derecho Natural es el conjunto de normas

jurdicas que tienen su fundamento y raz en la naturaleza del ser humanos".
Este concepto establece el Derecho Natural como un conjunto de normas
jurdicas, por la positivizacin de las normas naturales, que es la encarnacin
de estas en una formulacin positiva que le permita tener una presencia fsica
en la sociedad para facilitar su eficacia. Esta afirmacin nos establece una
relacin fundamental entre el Derecho Natural y el Derecho Positivo, ya que
asevera que el primero necesita del apoyo del segundo para que se haga
cumplir lo dispuesto por el primero incluso en forma coactiva, aunque es cierto
que puede haber oposicin entre los dos ordenamientos cual la ley positiva
contradice lo establecido por la natural. Los mismos autores tambin
encuentran otro sentido el Derecho Natural en la siguiente expresin: "el
Derecho Natural es un conjunto de garantas que no nacen de la voluntad del
Poder Legislativo, sino que la naturaleza racional nos los concede
gratuitamente". Est enunciacin del Derecho Natural toma un rumbo muy
diferente a los tomados por las anteriormente mencionadas, empero, creo que
es importante mencionarla ya que nos habla de un aspecto del que no nos
habla ninguno de los autores pasados, el del Derecho Natural especficamente
como conjunto de facultades o garantas, que nos otorga nuestra misma
naturaleza, como ejemplo podramos citar varios, el derecho a la vida, el
derecho a la libertad, el derecho de expresin, etc. Garantas que aunque
derivan de un decreto, son primeramente caractersticas propias del sujeto.
Al analizar todas estas definiciones y perspectivas del Derecho Natural, nos
vienen a la mente varias cuestiones, Qu diferencias hay entre el Derecho
Natural y el Derecho Positivo? El Derecho Natural se sita por encima del
Derecho Positivo? El Derecho Positivo deriva del Derecho Natural? Cul de
estos se apoya en cul? Cul de estos necesita de cul? Todas estas
interrogantes sern tratadas a continuacin.

Derecho Natural y Derecho Positivo

Antes que nada es importante recalcar las diferencias que existen entre el
Derecho Natural y el Derecho Positivo, y dejar en claro que, aunque el segundo

puede derivar del primero, no son lo mismo. Antes de seguir con esto nos
encontraremos con un problema, Qu es en realidad el Derecho Positivo?
Para resolver esta cuestin encontramos varias vertientes, la de los que
definen el Derecho Positivo como el conjunto de normas que derivan de la
costumbre o del Derecho Consuetudinario, entre los juristas que comulgan con
esta idea podemos encontrar a Garca Mynez, la de los que se refieren al
Derecho Positivo como las normas jurdicas que han sido creadas para regular
la conducta del hombre, se encuentren vigentes o no, o como lo explica
Ramrez Gronda en su Diccionario Jurdico: "el Derecho Positivo es el sistema
de normas jurdicas que regula efectivamente la vida de un pueblo en un
determinado momento histrico", lo tambin quienes establecen simplemente
que el Derecho Positivo es el conjunto de normas jurdicas en vigor en un pas.
A pesar de esta diversidad de opiniones en cuanto al Derecho Positivo,
ninguna de estas debe ser confundida con el Derecho Natural. Como primer
punto de partida en cuanto a la diferenciacin de estos podemos encontrar que
el Derecho Natural es esencialmente justo, ya que, o es impuesto a nosotros
por un voluntad sobrehumana, o es inherente al hombre por naturaleza, la cual
no es sino un orden perfecto de las cosas, mientras que el Derecho Positivo,
aunque puede basarse en el Natural, puede errar y no ser completamente
equitativo, por ser una interpretacin del hombre de lo que es justo, y este tiene
como caracterstica el errar, as podemos concluir este punto de la manera
siguiente; el Derecho Natural es por esencia justo, perfecto, el Derecho Positivo
puede equivocarse, es perfectible.
Otro punto de variacin acerca del Derecho Natural y el Derecho Positivo es la
validez y eficacia de los mismos, sin embargo como es costumbre en este tema
encontraremos varias opiniones acerca de este aspecto. Por un lado hay
quienes afirman que el Derecho Natural posee eficacia y validez jurdica por ser
intrnsecamente justo, mientras que el Derecho Positivo necesita de una norma
legal vigente para tener validez. Por otro lado hay quienes estipulan que el
Derecho natural necesita del apoyo del positivo, para que se haga cumplir lo
dispuesto por el primero, como lo haba citado con anterioridad.
Por ltimo, nos enfrentamos a la incertidumbre ms difcil de aclarar, Cul es
superior a cul? Y nuevamente descubriremos diferentes dictmenes sobre

esto. Toparemos con quienes dicen que el Derecho Natural se encuentra por
encima del Positivo, y que incluso el Positivo toma como base al Natural.
Tambin hay quienes sobreponen el Positivo al Natural, por tomar el segundo
como solo un cdigo ideal de normas y por lo tanto no existir realmente.
Estos son los diferentes puntos de vista acerca de las diversidades entre el
Derecho Natural y el Derecho Positivo, las caractersticas del Derecho Natural
nicas verdaderas en mi opinin, las reservare para el final de este trabajo.
A continuacin veremos una breve resea histrica del Derecho Natural, para
estudiar las ideas de grandes pensadores y lo que podramos decir que son los
orgenes del mismo.

Derecho Natural a travs de la historia

El Derecho Natural en Grecia
En la antigua Grecia grandes pensadores como Pitgoras, Herclito,
Demcrito, Homero y Sfocles vinculaban la ley humana con el orden universal
y natural, mismo que era dado por los dioses.
Herclito propone como suprema virtud obedecer a la naturaleza y las leyes
humanas no son ms que ensayo de la realizacin divina. Pitgoras introduce
la nocin de la "igualdad armnica" como armona numrica. Demcrito apunta
como finalidad humana la serenidad del nimo o euritymia, lo cual se consigue
por el amor a la justicia.
En Antgona, el dramaturgo Sfocles, plantea el conflicto entre las leyes del
Estado y el Derecho, cuando el mismo Antfona entierra a su hermano Polinice,
sabiendo que esto le costara su vida, invocando las leyes de los dioses que
estn por encima de las humanas. A lo que Sfocles va, es que hay preceptos
eternos que no pueden ser derogados por los mandatos de la autoridad. Ms
que plantear la problemtica entre el Estado y Derecho Natural, Sfocles
plantea la invalidez de las malas leyes positivas y su personaje concluye que
no debe obedecerlas. Este no es propiamente un conflicto ente dos sistemas
vlidos, sino un conflicto en el interior del sujeto.

Hipas, gobernante y tirano de Atenas, dice que hay leyes tcitas, eternas e
inmutables, que pueden ser violadas por el hombre, como los era la esclavitud
en esos tiempos. Incluso los sofistas, a pesar de su relativismo o escepticismo,
no descartaban la idea de un orden mayor al legal.
Scrates sealo como algo objetivo, la esencia del bien y de lo justo, los cuales
eran reflejados en la voz de la conciencia. Estos valores supremos eran dados
por Dios. Las leyes deben ser respetadas en cuanto se supone en ellas su
funcin protectora y justa, que es lo que verdaderamente lleva a su obediencia.

CELICA CESIVEL
EL REALISMO JURIDICO NORTEAMERICANO
"La vida real del derecho no ha sido la lgica sino la experiencia

INTRODUCCIN
Esta frase construida por el precursor del realismo jurdico norteamericano,
OLIVER WENDELL HOLMES (1841-1936), es considerada como uno de sus
principios rectores; pues se sostiene en la crtica profunda hacia el silogismo
clsico basado en reglas de carcter formal y desligadas de la realidad. Son
otras variables ms importantes las que rigen la vida de los hombres y guan el
derecho; as tenemos que las necesidades con cretas, "las teoras morales y
polticas predominantes, las concepciones sobre el inters pblico confesadas
o inconscientes y an los prejuicios que los jueces comparten con sus
ciudadanos"1. No son entonces las razones que puedan partir del clsico
silogismo jurdico, ya que el esquema matemtico, las inferencias de carcter
lgico, se encuentran limitados por la realidad y no pueden expresar los hechos
ante problemas complejos.
Podemos afirmar entonces, que el realismo jurdico tiene su base en los
hechos, maximizando el elemento fctico, emprico o descriptivo y para ello se
1

AFTALIN, Enrique R. y Vilanova , Jos. Introduccin al Derecho. Editorial Abeledo - Perrot.

Segunda Edicin. Buenos Aires, 1994. Pg. 314

requiere de un conocimiento sociolgico que valore los diversos casos desde

una perspectiva real, antes que normativa o legal, a fin de que los intereses de
la sociedad sean protegidos en su integridad; esto significa no someter a la ley
la realidad, puesto que ella no puede explicarla en su integridad. Partiendo de
estas premisas, entonces el derecho no es esttico y fluye constantemente en
los hechos, renovndose permanentemente a travs de los filies y objetivos
sociales; se enfrenta por tanto, a las reglas tradicionales y clsicas del derecho
que se sustenta en la prescripcin de las conductas a travs de las normas.
El realismo jurdico es, por tanto, una respuesta a las corrientes jurdicas que
sostenan que las sentencias deben basarse en el silogismo clsico; adems,
la crtica se haya dirigida a desvirtuar el "uso de la lgica tradicional en la
funcin de hacer justicia"2; pues estas posiciones no son ms que
concepciones mecnicas e idealistas del ejercicio de los jueces al administrar
justicia3. Si bien son diversas corrientes del pensamiento jurdico que
cuestionan aquella tradicin empecinada a crear valores predeterminados que
sirvan de modelos estticos y rgidos para que se desenvuelva el derecho en
todos

sus

campos,

principalmente

en

el

jurisdiccional,

el

realismo

norteamericano lo lleva al extremo, sentenciando al silogismo y desterrndolo

del ejercicio de la funcin judicial.
El Realismo Jurdico y La Jurisprudencia Sociolgica en los Estados
Unidos.

RECASENS SICHES, Luis. Tratado General de Filosofa del Derecho. Editorial Porra S.A.
Mxico, 19S3. Pg. 639.
3
Pero no es slo el realismo jurdico que ha formado parte de la ofensiva, en trminos de
Recasens Siches, sobre el uso de la lgica tradicional en la interpretacin del derecho.
Bentham sostena que las leyes hay que juzgarlas por los ''efectos reales que ellas producen:
leyes buenas o justas seran aquellas que al ser aplicadas producen efectos buenos o justos".
Ihering, por otro lado, tambin critic duramente el mtodo deductivo -silogstico. La
jurisprudencia de intereses, desarrollada por los alemanes y por sus destacados exponentes
como Philipo Hech, Max Ruemelin y Paul Oertmann, sostenan que la labor del juez debe
guiarse, no por las palabras del legislador ni por las normas, sin desconocer la importancia de
estas, pues ellas son slo medios para obtener resultados; sino por los intereses y conflictos
existentes y que conllevan problemas de carcter jurdico. Recase ns Siches, Luis. Pgs. 632-3334-35

A fines del siglo XIX surge el realismo jurdico norteamericano, pero no como
una escuela o corriente filosfica del derecho, sino como un movimiento radical
de la denominada Jurisprudencia Sociolgica desarrollada en Estados Unidos y
que tiene su paralelo en la Escuela Alemana de la Jurisprudencia de Intereses.
Esta escuela sociolgica ha tenido influencia en el campo judicial, pues ha sido
asumida por muchos juristas norteamericanos que con sus ideas han calado
hondamente en el pensamiento y prcticas jurdicas.
OLIVER WENDELL HOLMES, BENJAMN CARDOSO, LOUIS BRANDEIS y
ROSCOE POUND son representantes importantes de esta escuela. Es por ello,
que para entender al movimiento realista, se requiere conocer el contenido de
la jurisprudencia sociolgica.
Sostienen que "el derecho no es pura lgica, sino que, adems, es tambin
esencialmente un instrumento, para la vida social, para la realizacin de los
fines humanas, dentro del cauce vario y cambiante de la historia" 4. El
racionalismo encuentra aqu su contraste con ideas pragmticas que sustentan
la escuela sociolgica, pues comprende al derecho como un sistema que
contiene todas las reglas ya establecidas y dadas por la razn, y que bastara
una operacin lgica para encontrar la norma e imponerla sobre los hechos y la
realidad. Pero la crtica y la crisis de este racionalismo encontr su oposicin
cuando "la creciente complejidad de las relaciones humanas y la aparicin de
antagonismos sociales y econmicos llev, a comienzos del siglo XX a una
incredulidad cada vez mayor en la armona de una ley? natural eterna que
permitiera a los hombres regular y controlar la vida social mediante un proceso
meramente racional"5.
ROSCOE POUND es considerado el representante ms importante de la
Escuela Sociolgica del Derecho en Estados Unidos, quien busca eliminar todo
tipo de racionalismo en el derecho, pues son obstculos para el desarrollo
social; los esquemas y parmetros

expresados por la razn cuando es

plasmada en normas, impiden el progreso y descartan la experiencia como

4

RECASENS SICHES, Luis. Pg. 632-33-34-35

BODENHEIMER, Edgar. Teora del Derecho. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 2000. Pg.
350.
5

instrumento para la solucin de los problemas jurdicos. Los principios jurdicos,

en este sentido, no pueden ser eternos ni inmutables, pues la realidad y la
sociedad son totalmente cambiantes, lo cual quiere decir que el derecho tiene
que encontrarse a la par de dichos cambios; caso contrario, lo que la razn
expuso como principios y reglas aplicables a determinado momento, siendo
permanentes y estticas, conllevara a conflictos e injusticias.
Un aspecto central de la Jurisprudencia Sociolgica norteamericana deriva en
entender que no se trata de que los jueces se aparten del derecho positivo, del
conjunto de normas estructuradas en un determinado Estado, sino que
aquellas cuando entran en conflicto con la "justicia y el bienestar social", las
decisiones de los tribunales deben tomar en cuenta en primer trmino estos
fines; pues sern estos presupuestos los que orienten la interpretacin del juez
y los alcances de la norma. No implica sta posicin una determinacin
absoluta de la ley sobre la vida y los hechos sociales, pues esta se enfrenta
con nuevos problemas y circunstancias que hacen exigible comprenderlas
como un instrumento para la vida social,
En este orden de ideas, como veremos ms adelante a travs de los diversos
representantes de la Jurisprudencia Sociolgica norteamericana, en su
expresin ms radical como el realismo jurdico, surge esta escuela "no slo
como una protesta contra conceptos iusnaturalistas tradicionales, sino tambin
como reaccin contra la esterilidad y formalismo de la jurisprudencia analtica"6;
pues no es suficiente llevar a cabo los procesos de subsuncin y
razonamientos lgicos a los hechos, sino que stos se encuentran enriquecidos
por factores ajenos propiamente al derecho. Tiene que existir una relacin
interdisciplinaria de las diversas ciencias (team-work), colaborar mutuamente
porque se haya de por medio encerrarse en s mismo y pretender que es una
ciencia pura y absoluta para s misma, que se sostiene sobre principios y reglas
basadas en una razn universal que lo justifica, y que su objeto, las normas;
encierran en s todas las respuestas a la infinita realidad y relaciones sociales
que emergen de la vida de los hombres.
Bases Conceptuales Del Realismo Jurdico Norteamericano.
6

BODENHEIAER, Edgar. Teora del Derecho. Pg. 354

Este movimiento actualmente ejerce mucha influencia sobre el sistema jurdico

norteamericano y se mueve sobre la base de diversos presupuestos que
orientan su accionar y tal como seala AFTALIN7 son los siguientes: en
primer lugar tenemos que el derecho se encuentra en permanente cambio,
dado que los hechos son los que crean dicha mutabilidad. Si la realidad es
cambiante, lo es tambin el derecho. En segundo lugar, precisamente porque
el derecho se adeca y cambia en funcin de la realidad, es que tiene un
carcter social y persigue fines sociales. En tercer lugar, y dado que existe
aquella permanente transformacin de la sociedad, esta es mucho ms rauda y
rpida que las previsiones del derecho; los juristas y legisladores no pueden
alcanzar el progresivo desarrollo y evolucin social, al extremo de existir una
adecuacin real. En tiempos actuales, la movilidad social, los grandes inventos
y descubrimientos, as como las millones de relaciones que interactan en el
mundo, crean situaciones qu el derecho no puede prever, encontrndose por
tanto rezagado de ellas. En cuarto lugar, la tarea del jurista es "observar lo
que hacen los tribunales y ciudadanos con prescindencia d lo que debieran
hacer"8. En quinto lugar, otra de las tareas de los juristas debe ser la de tomar
con mucho cuidado lo que los textos legales representan con relacin a la
prctica de los jueces, o la gente. Por ltimo, tambin se debe tener cuidado o
sospecha, de que no siempre las normas producen en

los jueces las

decisiones esperadas, pues fundarse en ellas no es garanta de que las reglas

sean cumplidas.
Estas ideas nos llevan a la conclusin de que la base del realismo jurdico se
encuentra en el empirismo, en las relaciones de causa y efecto que emanan de
la vida social de las personas, de las costumbres y los precedentes, antes que
la racionalidad de un sistema jurdico basado en la codificacin9.

AFTALIN, Enrique R. y VILANOVA, Jos. Introduccin al Derecho. Editorial Abeledo - Perrot.

Segunda edicin. Buenos Aires, 1994.Pg. 315.
8
AFTALIN, Enrique R. y Vilano va, Jos. Op. Cit. Pg. 315
9
Sostiene Carlos Ramos Nez que el paradigma de la codificacin ha entrado en crisis
precisamente por el desarrollo tecnolgico y los cambios histricos a partir de la postguerra,
pues se gener en ese momento una incesante produccin en la legislacin de carcter
especial, a tal extremo de poner en tela de juicio el p a p e l preponderante de los cdigos.
Ambos tendrn que convivir, seala, hasta que progresivamente el advenimiento de un nuevo

En este sentido, el juez se aproxima a la realidad, teniendo autonoma v

discrecionalidad para resolver en funcin de la justicia y no condenado a la
aplicacin ciega y mecnica de las normas, aspecto resaltado por el juez
BENJAMN CARDOZO10. La autoridad tiene la suficiente decisin para crear
derecho a travs de sus fallos judiciales, lo cual no implica que tenga ciertos
lmites en su ejercicio, pues estos sern los precedentes, las costumbres, la
doctrina y los principios morales que rigen y movilizan a la sociedad. El juez
resuelve entonces tambin las lagunas del derecho, aquellas en donde el
derecho no se ha colocado ni regulado ninguna posibilidad de resolver el
conflicto, donde no se ha construido jurisprudencia o precedentes judiciales;
esta es una funcin importante del Realismo Jurdico Norteamericano, pues
corresponde a una realidad basada en preceptos elaborados a travs de la
historia y de los hechos, los mismos que han sido asimilados por la cultura
americana y que no podran entenderse dentro de la lgica de los sistemas
jurdicos positivos o de una fuerte tradicin normativa.
Exponentes del Realismo Jurdico Norteamericano.
Para desarrollar el tema del realismo jurdico es necesario tomar en cuenta las
ideas de Ihering quien pretende establecer una diferencia entre el mtodo
formalista o dialctico y el mtodo realista o teleolgico, pues este ltimo era
fruto de la crtica hacia el idealismo de la poca, inicios del siglo XX. A partir de
las tesis de Ihering surgen en Francia y Alemania diversas escuelas anti
formalistas como la Escuela del Derecho Libre11 y la Jurisprudencia de

paradigma en el sistema jurdico lo reemplace. Asimismo, "la misma civilizacin

contempornea ya no es, conforme al ideal liberal del ochocientos, una sociedad de individuos
sino de masas, donde el hombre se integra como un ser annimo y despersonalizado",
crendose as parcelas culturales que conllevan a micro sistemas jurdicos. Napolen tuvo la
intencin de que su Cdigo sea literalmente entendido y no interpretado; sin embargo,
la ingente produccin legislativa hace entrever que no es esto posible. En: R AM O S NEZ,
Carlos. Codificacin Tecnologa y Postmodernidad. La muerte de un paradigma. Pontificia
Universidad Catlica del Per. Fondo Editorial 2000. Prim era edicin. Pg. 43.
10
"Lo que importaba a Cardozo, lo que l se propona respecto de cada litigio sometido a su
jurisdiccin, era encontrarla decisin justa, la ms justa entre todas las posibles". Recasens
Siches, Luis. Op. Cit. P g: 631.
11
11 El movimiento del "derecho libre" tiene sus races en la Europa continental de inicios del
siglo XX y tena como fundamento el hecho de que el derecho positivo no puede constituir la

Intereses12. Son diversos los exponentes de estas corrientes del pensamiento

jurdico, pero que no sern tratadas en este artculo; sin embargo,
desarrollaremos de manera sucinta los puntos centrales del razonamiento de
los realistas norteamericanos.
Karl N. Llewelyn: Las Reglas de Papel y las Reglas Efectivas.
El realismo plantea, a travs de KARL N. LLEWELYN, la existencia de "reglas
de papel" y "reglas efectivas".
Las primeras son las normas en general que se encuentran; en las leyes y
reglamentos, las que son tomadas en cuenta a veces por los jueces en
ocasiones, y que forman parte de sus fallos; sin embargo, las reglas efectivas
son las que deciden realmente el proceso, las que se vinculan corita realidad a
travs de la decisin del juez, pues aqu se declara y menciona qu normas se
aplican, "a pesar de lo que escribe en la sentencia"13.
Jerome Frank: Derecho Efectivo y Derecho Probable
El Realismo jurdico, en JEROME FRANK, sostiene que los abogados frente a
un caso slo tienen la probabilidad de cmo realmente decidir el juez; pues,

nica fuente con que el juez alimenta sus decisiones. Tiene que existir un margen de
discrecionalidad a fin de que pueda analizarlos elementos que la realidad proporciona a cada
caso. Siempre habr lagunas en el Derecho y ser el juez quien deber tener la libertad de
resolver a fin de que el conflicto no sea permanente; esto quiere decir que si no existiera un
sustento formal, normativo, la conviccin del juez basada en su creatividad para resolver el
conflicto. El representante que inici este movimiento es el francs Francois Gny, (n. 1861).
BODENHEIMER, Edgar. Teora del Derecho. Pg. 210.
12
Bodenheimer considera a la jurisprudencia de intereses como "un movimiento ms
conservador que la doctrina del Derecho libre". El representante de este movimiento es el
alemn Philipp Heck (n. 1858), quien sostena que la decisin de los jueces debe basarse en lo
que los legisladores buscaban con las normas que promulgaron, cules eran los intereses que
las gestaron, y una vez descubierto, aplicarlas de acuerdo con el sentido encontrado.
Evidentemente se nos plantea aqu el tema del mtodo de interpretacin de la ratio legis; sin
embargo, la intencin de este movimiento, que viene a ser tambin una propuesta que niega
los mtodos lgicos de anlisis y decisin de los jueces, se haya con el problema de determinar
aquel legislador histrico y sus intenciones, cayendo obviamente en abstracciones e
idealizaciones que no tendran demostracin alguna. BODENHEIM ER, Edgar. Teora del
Derecho. Pg. 212.
13
RECASENS SICHES, Pg. 640

"antes de que haya recado la sentencia, lo nico que puede tenerse, respecto
de los derechos y deberes relativos a esa persona y a esa situacin, es la
suposicin

que los abogados hagan sobre lo que el tribunal vaya

probablemente a decidir"14. Sin embargo, el derecho efectivo es el

pronunciamiento, la decisin del juez sobre el caso en particular. Sostiene
adems, que convencionalmente se cree que las normas se encuentran
preestablecidas frente a casos determinados y que dichas normas se ajustan a
ellas; sin embargo, seala que las normas no se hayan preestablecidas con
plena, certeza, as como los hechos no pueden ser determinados plenamente,
pues la norma aplicable estar sujeta a la valoracin que haga el juez y sobre
la base de principios aplicados al cas; habr por tanto una eleccin que el juez
realizar. En este sentido, la lgica tradicional fracasar, pues no puede
resolver el problema de la apreciacin y valoracin del caso. La norma no es un
presupuesto que se aplica de manera mecnica al hecho dado, ya que existen
diversas variables y posibles soluciones. La lgica formal, entonces, no
resuelve el problema de la eleccin de las premisas que conllevarn a la
decisin, slo intervienen el aspecto formal y no en la decisin del juez,
sustentada en la eleccin que har. En sntesis, JEROME FRANK sostiene que
el derecho efectivo tiene como recurso a las normas, pero no es el nico
elemento para producir el fallo judicial; el "derecho efectivo se perfecciona,
adquiere realidad, no por la virtud exclusiva de las reglas abstractas, sino por la
accin de los seres humanos concretos15", siendo slo el juez el creador de
este derecho efectivo.
Oliver Wendell Holmes
OLIVER WENDELL HOLMES es considerado como uno de los jueces ms
extraordinarios de Norteamrica, Su orientacin filosfica era pragmtica. En
su libro "The common law" seala que "la vida real. Del derecho no ha sido la
lgica sino la experiencia. Las necesidades sentidas en la poca, las teoras
morales y polticas predominantes, las concepciones sobre el inters pblico
confesadas o inconscientes y an los perjuicios que los jueces comparten con
sus ciudadanos, han tenido que hacer mucho ms que el silogismo en la
14
15

RECASENS SICHES, Pg. 640

RECASENS SICHES, Pg. 641

determinacin de las reglas por las cuales los hombres se gobiernan" 16. A
estas condiciones por las cuales la lgica formal no ha servido para resolver los
problemas reales del derecho, a las variables como la moral, el inters a la
poltica, etc., que no es un condicionante que haya sido una constante, le
denomin " premisa. mayor inarticulada ". Es considerado, por estas ideas,
como el precursor del realismo jurdico. La experiencia es lo primordial, lo que
ha creado y dado vitalidad al derecho. "El objeto de la jurisprudencia no es el
conocimiento puro del derecho, sino el desarrollo del mismo sobre una base
emprica. La ciencia del derecho es una ciencia sobre hechos, sobre
comportamientos, anloga a las otras ciencias sociales"17.
Nathan Roscoe Pound.
Fue natural de Lincoln y naci el 27 de octubre de 1870. Decano de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Harvard y partidario de la Jurisprudencia
Sociolgica. Combati las Corrientes exegticas del derecho, la lgicadeductiva y el historicismo. El derecho no es solo lgica, sino que se haya
encadenado a la vida social, dando al juez la posibilidad de resolver los
conflictos d manera original y de la forma ms justa que sea posible; y como
la lgica interviene pero no define, se requiere del conocimiento de la
sociologa para comprender los intereses, ya sean individuales o colectivas.
POUND "configur a la Jurisprudencia Sociolgica o Realismo Jurdico
Norteamericano como una Ingeniera Social cuya interpretacin ha superado el
formalismo puro del deber ser, es decir como un saber de tipo prctico dirigido
a lograr ciertos fines sociales: ordenar las relaciones sociales y armonizar la
satisfaccin de las necesidades"18; .por tanto, llega a afirmar que la
jurisprudencia no se le puede considerar como una ciencia sino tan solo una
tcnica.

16

Texto del libro de Oliver Wendell Homes, The common law. Tomad o de: AFTALIN, Enrique
R. y VILANOVA, Jos. Introduccin al Derecho. Editorial Abeledo - Perrot. Segunda Edicin.
Buenos Aires, 1994. pg. 314
17
TORRES VSQUEZ, Anbal. Introduccin al Derecho. Palestra Editores. Primera Edicin, 1999.
Pg. 972.
18
TO RRES VSQUEZ, Anbal. Introduccin al Derecho. Palestra Editores. Primera Edicin,
1999. Pg. 973.

El objeto de la jurisprudencia viene a ser la justicia y el bienestar social. "No se

trata de desligar al juez de su deber de obediencia al Derecho, positivo. Se
trata de que, cuando el juez haya de decir hasta qu punto las normas
existentes han de ser interpretadas extensiva o restrictivamente, debe
inspirarse por las ideas de justicia y bienestar social, las cuales determinarn el
mtodo adecuado de interpretacin, y aclararn la direccin y el alcance de las
normas"19. POUND busca la forma y la justificacin de cmo llegar, a la;
"elaboracin de sentencias justas"; a pesar de que la realidad cambia
constantemente, ello implicar nuevas normas que regulen, no los cambios:
sino las nuevas situaciones o hechos sociales, que a la vez generan nuevos
deseos en los hombres; necesidades que se crean, y ellas se entrelazan unas
con otras, entrando en conflicto muchas veces. Esto es lo que se denomina la
ingeniera social.
Por ltimo, segn POUND "la tarea del derecho de reconocer, delimitar y
proteger eficazmente los intereses reconocidos en la medida en que lo estn,
no puede considerarse nunca como definitivamente concluida, antes bien se
halla siempre en renovacin".20
Benjamn Cardozo.
Dentro de las corrientes del realismo jurdico, BENJAMIN CARDOZO (18701938) ocupa un lugar muy importante como crtico d la interpretacin lgica de
las normas. Supone que los abogados acuden a la lgica cuando esta les
permite resolver los casos de acuerdo a la justicia y de manera razonable; caso
contrario, la lgica produce sus efectos dadas sus premisas. "La lgica falla
cuando se encuentra; con hechos de caractersticas que escapan a la lgica
por el mismo carcter abstracto, genrico, rgido de la lgica frente a las
peculiaridades de la historia. Pero ante los factores de dinamismo e intensidad
de los cambios sociales, la historia no da la respuesta, entonces se deben
computar factores presentes, los datos de la realidad, los intereses y los
valores sociales"21,

19

RECASENS SICHES, Luis. Op. Cit. Pg. 637

RECASENS SICHES, Luis. Op. Cit. Pg. 638
21
TORRES VSQUEZ, Anbal. Op. Cit. Pg. 975.
20

Este famoso magistrado de la Suprema Corte de los Estados Unidos realiz un

anlisis de los mltiples casos qu habla resuelto, en todos ellos se preguntaba
cul es el mtodo que mejor se aplica a cada uno de ellos; pero resulta que no
haba una respuesta uniforme; "se encontr con que a veces se serva de un
mtodo lgico o filosfico; otras veces buscaba ilustracin en los antecedentes
histricos de la institucin en juego; en ocasiones tena que referirse a usos y
costumbres sociales vigentes, y en muchos casos se senta obligado a
proceder primero a un estudio sociolgico de los hechos que le aclarase el
sentido de stos, y a una ponderacin estimativa basada en las ideas de
justicia y bienestar social"22. Sin embargo, como sealramos antes, todos
estos mtodos no daban respuesta a cul era el mtodo de interpretacin
idneo para cada caso.
Descubri que lo importante no era cul de ellos debera aplicar, sino que la
respuesta giraba en torno a otro problema, que por su naturaleza las anulaba.
"Lo que importaba a Cardozo, lo que l se propona respecto de cada litigio
sometido a su jurisdiccin, era encontrar la decisin justa, la ms justa entre
todas las posibles"23.Esta posicin coloca a la lgica tradicional en materia de
interpretacin, sobre la crtica de un razonamiento diferente, basado en la
finalidad y funcin del derecho, como es la justicia. Los esquemas
interpretativos fracasan cundo se enfrentan a los valores del derecho.
Realismo

Jurdico

Positivismo

Jurdico:

Puntos

Comunes

Discordantes.
Dentro

de

las

corrientes

filosficas

que

dominan

el

pensamiento

jurdico/encontramos al positivismo y el iusnaturalismo constantemente

enfrentados24; sin embargo, la concepcin realista del derecho tambin ocupa
su lugar dentro del pensamiento jurdico, teniendo puntos que son comunes
con el positivismo, as como desencuentros entre los mismos.
22

RECASSENS SICHEZ. Op. Cit. Pg. 631.

RECASSENS SICHEZ. Op. Cit. Pg. 631
24
El movimiento del realismo jurdico libr "una batalla en dos frentes: contra el
iusnaturalismo, que tiene una concepcin ideal del derecho, y contra el positivismo en sentido
estricto, que tiene una concepcin formal del derecho BOBBIO, Norberto. Teora General del
Derecho. Editorial Temis S.A. Bogot - Colombia, 2002. Pg. 53.
23

En primer lugar, tanto el positivismo como l realismo, sostienen la necesidad

de que el conocimiento jurdico tiene que tener un carcter cientfico,
objetivamente los fenmenos jurdicos deben ser conocidos e interpretados con
los recursos que provee la ciencia; como derivacin lgica de esta afirmacin,
entonces la coincidencia tambin pasa por afirmar que derecho y moral son
postulados ideolgicos que deben separarse.
En segundo lugar, ambas corrientes se apartan entre s en aspectos
fundamentales. El realismo jurdico sostiene la predominancia de la realidad
jurdica, convirtindose en una concepcin fctica que conlleva a negar lo que
el positivismo afirma, una posicin predominante de la norma; es decir, del
normativismo jurdico. En sntesis, diremos que el positivismo "considera
principalmente al derecho como una realidad normativa "25, posicin que
conlleva a necesariamente a afirmar que las normas jurdicas son el
fundamento de la decisin de los jueces, pues se apoyan en el carcter formal
de las mismas. En tanto, que las corrientes realistas, "consideran el derecho
como una realidad fctica"26
El contenido de la validez de la norma es reemplazado por el de eficacia; pues
el primero se haya comprometido con abstracciones formalmente establecidas
y la norma debe cumplir ese cometido, siendo la base y fuente del Estado de
derecho; no se puede transgredir y se deben respetar y a que lo contrario
significara violentar el status quo. Entender la validez de la norma en este
sentido nos puede llevar a justificar estados despticos en nombre del derecho
y no de la justicia. Sin embargo, la idea de eficacia, sostenida por los
movimientos realistas, consideran al derecho desde su aplicacin y resultados,
antes que a su contenido; es decir aqul derecho que se encuentra en
movimiento, viv y que fluye de las acciones de los hombres en sociedad.
En este sentido, el positivismo formalista pasa por entender el derecho en
funcionamiento, pero desde la perspectiva del sistema formal; en tanto que el
realismo se apoyar en las decisiones jurdicas. "El verdadero derecho, para

25
26

CALVO GARCA, Manuel. Introduccin al Derecho. pg. 35

CALVO GARCA, Manuel. Op. Cit. Pg. 35

stos autores, no es el derecho codificado en las leyes o en los precedentes;

sino el derecho realmente aplicado o tenido en cuenta27.
Consecuencias importantes trae esta diferenciacin, puesto que ambos puntos
de vista se revertirn, como sealramos, en lo que significa la validez y
eficacia de las normas. En sntesis, el positivismo optar por lo primero, ya que
las normas tienen validez formal; en tanto que el realismo, concluir en la
importancia de la eficacia de las mismas. En este sentido, la decisin de los
jueces ser ms importante que las fuentes que fundamentaron su decisin.
El Realismo Norteamericano y Realismo Escandinavo.
Se considera a AXEL HAGERSTROM como el terico del realismo
escandinavo, llamad o tambin sociologismo escandinavo. Axel fue profesor de
la Universidad de Upsala (Suecia), y sostena que el "derecho es un complejo
de fenmenos psicolgicos, por eso a esta escuela se le denomina tambin
realismo psicolgico28". En tanto que el realismo norteamericano tiene su
fuente en el positivismo, pues busca en un inicio las relaciones de causa a
efecto, tratando de dar solidez cientfica a esta corriente a raz del desarrollo de
las ciencias naturales, pues estas basan su desarrollo en las ciencias de la
cultura, como la sociologa. La Escuela Escandinava en cambio, "plantea el
Derecho como ciencia, cuyos principios deben buscarse en las relaciones de
causa a efecto, lo que en un principio planteaba el Realismo Americano; pero
estos nrdicos van ms all y en vez de especular en el campo de las ciencias
de la cultura, sostienen, en forma audaz, que el Derecho es una ciencia natural
o un fenmeno controlado por las Ciencias Naturales"29.
La Escuela Escandinava llega a estos postulados, pues consideran al derecho
como un hecho, pues en la naturaleza slo se producen stos. El hombre por
tanto, e s producto de ella y es parte a la vez, en cuanto hecho.
Al sostener esto, se llega a la conclusin de la no existencia del derecho, pues
lo que en la naturaleza y la realidad existen son los hechos, relaciones de

27

CALVO GARCA, Manuel. Op. Cit. Pg. 35

TORRES VSQUEZ, Anbal. Op. Cit. Pg. 976.
29
VALENZELA H ERNN DEZ. El Realismo Jurdico y la Funcin Judicial. Fuente: INTERNET
28

causa a efecto; "el hombre est regido por hechos que se .mueven en la
naturaleza; todo obedece a fenmenos, a los cuales les encontramos contenido
objetivo, por fuera de la voluntad del hombre"30. Evidentemente que el
Realismo Escandinavo llega a extremar la realidad, pues desconoce la
existencia de los valores y el aspecto subjetivo inmanente a los hombres. No
hay valores, solo hechos que son los determinantes y los que conducen a las
acciones, producto de causas que subyacen en la naturaleza, puesto que el
hombre es producto de ella. La realidad est regida por hechos, pero la
subjetividad de los individuos es tambin realidad y no puede dejar de ser
comprendida con la carencia de ella.
Dentro del Realismo escandinavo tenemos varios representantes, como KARL
OLIVECRONA quien sostiene que los iusnaturalistas encuentran detrs de las
normas morales a Dios; de la misma forma que en las normas jurdicas se haya
el Estado. Su posicin se, torna interesante toda vez que afirma que estas
ltimas son proyecciones de las conductas de las personas, pues los
legisladores se han representado imaginariamente las acciones ha cometerse
en funcin de los deberes y derechos; una experiencia emprica que an no se
produce, pero que sin embargo ya ha sido prevista por el Derecho. "El discurso
de las normas (ejemplo, el propietario tiene la accin de reivindicacin) y. el
discurso sobre las normas (ejemplo, el derecho positivo permite al propietario
ejercitar la accin reivindicatoria), no puede pretender lenguaje cientfico, por
no ser susceptibles de verificacin''31; es, sostiene, una combinacin, entre la
Psicologa y la Sociologa jurdica.
Asimismo, se considera a ALF ROSS el ms importante representante del
realismo escandinavo. En su libro Sobre el Derecho y la Justicia, sostiene que
existen dos "discusiones filosficas sobre el Derecho vigente, la cientfico y la
segunda entre el realismo psicolgico y el realismo conductista"32. Dentro de
estas discusiones afirma que la primera encuentra dos vertientes como es el
idealismo material, representado en las escuelas del derecho natural y el
idealismo formal, cuyo exponente es Kelsen con su teora pura. En este
30

VALENZELA HERNNDEZ. El Realismo Jurdico y la Funcin Judicial. Fuente: INTERNET

TORRES VSQUEZ, Anbal. Op. Cit. Pg. 977.
32
TORRES VSQUEZ, Anbal. Op. Cit. Pg. 977.
31

sentido, sostiene que el derecho tiene que interpretarse en funcin de los

fenmenos y hechos sociales, as como la filosofa del derecho en el
conocimiento, de la vigencia del mismo. El derecho muestra su propio valor
cada vez que se va desarrollando y su carcter cientfico ser dado por su
objeto, que tiene que tener "cualidades objetivas, y no de acuerdo con
valoraciones"33. El derecho, por tanto, debe seguir los presupuestos de las
ciencias empricas actuales, relacionadas con la vida social y la conducta de
los hombres en la sociedad.
La discusin filosfica entre el realismo psicolgico y el realismo conductista, la
primera dada por la escuela escandinava y la segunda por la norteamericana,
tienden a referirse a la vigencia del derecho "en trminos de efectividad social
de las normas jurdicas"34.
El realismo psicolgico encuentra la respuesta a la vigencia de las normas en
los hechos que tienen esta connotacin; una norma es aceptada por cuanto
forma parte de la conciencia social, popular, la que influenciar y determinar la
decisin de los jueces. En tanto que el realismo conductista, desarrollado por la
escuela americana, "encuentra la realidad del derecho en las acciones de los
tribunales. Una norma es vigente si hay fundamentos suficientes para suponer
que ser aceptada por los tribunales como la base de sus decisiones" 35. Por
tanto, la diferencia entre ambos tipos de realismos, ser en que el de carcter
psicolgico se referir al derecho vigente, mientras que el segundo a la
aplicabilidad del mismo, sobre la base de las decisiones de los jueces. La
posicin de ROSS al respecto, es que ambas corrientes del realismo son
vlidas, en tanto que se entienda que interpretar el derecho desde la Psicologa
siempre que haga consistente las motivaciones de los jueces, pues "la vida
espiritual del juez se halla gobernada y motivada por una ideologa normativa
cuyo contenido conocemos",36 Mientras que el punto de vista conductista busca

33

TORRES VSQUEZ, Anbal. Op. Cit. Pg. 978.

TORRES VSQUEZ, Anbal. Op. Cit. Pg. 978
35
TORRES VSQUEZ, Anbal. Op. Cit. Pg. 979.
36
TORRES VSQUEZ, Anbal. Op. Cit. Pg. 979.
34

"hallar consistencia y predictibilidad en la conducta verbal, exteriormente

observada por el juez"37.
CONCLUSIN
Uno de los aportes importantes que realiza el realismo jurdico es precisamente
la audaz crtica sobre el formalismo extenuante y anacrnico y de los criterios
de interpretacin basados en el silogismo clsico y su mecnica relacin con
los hechos y la realidad. Lo preponderante es esto ltimo, lo que da las pautas
para resolver con justicia y equidad. La posicin extrema tal vez sea la de
entender el realismo como la negacin absoluta d los presupuestos jurdicos,
como sus principios, reglas y leyes; sin embargo, ellos son precisamente los
ejes y limitaciones en el ejercicio del derecho, mas no la m ano de hierro que
deba posarse sobre la realidad e imponerse sobre ella, desconociendo los
cambios, las transformaciones sociales, tecnolgicas, polticas y econmicas
de un pas.
La acelerada produccin de normas en sistemas jurdicos codificados, hace
suponer que existe una galopante e incesante preocupacin de alcanzar a los
fenmenos sociales que distorsionan la normatividad vigente y pretender
ponerse a la par de aquellos hechos que ponen en tela de juicio las normas
preestablecidas; sin embargo, desde el realismo la prctica sera diferente,
pues en teora el legislador no se vera tan abrumado si supiese que el criterio
empleado por los operadores del derecho se sustentara en el ideal de justicia,
de razonabilidad y racionalidad, antes que apegarse estrictamente a la norma,
y dejar de considerarla en el altar colocado por otros, en diferentes hechos y
circunstancias.
Tal vez este realismo no pueda ser. comprendido dentro de nuestro sistema
jurdico; pues este ltimo naci con la idea de codificacin y regulacin de los
sistemas latinos, que pretendieron matar y eliminar a la costumbre como fuente
del derecho y de tener un panorama claro y preciso sobre y para las relaciones
sociales, ideal del positivismo que se sustenta en el avance de las ciencias y la
posibilidad de prediccin de los fenmenos naturales, pero que sin embargo se

37

TORRES VSQUEZ, Anbal. Op. Cit. Pg. 979.

ve truncado con el desarrollo moderno de las ciudades y los pueblos y de la

alta produccin legislativa de carcter especial.
Es as, que son los operadores del derecho quienes tienen en sus manos el
poder de decidir sobre otros, con relacin a la libertad, a los bienes y los dems
intereses de los individuos, y falte un poco de realismo y comprensin sobre la
sociedad y cmo es que operan e interactan sus integrantes, con el fin de
conseguir el criterio suficiente que permita resolver de manera justa los casos y
situaciones que tienen en sus m anos. Quizs sea an la costumbre la fuente
permanente del derecho y no la ley, pues al parecer impone an su razn para
llevar a alterar el paradigma de la codificacin; en tanto esto suceda y veamos
con los ojos de la norma y no de la realidad y la razn, habremos avanzado
muy poco en el largo camino hacia la justicia.