08 - Los Contratos de Garantía - Cristian Boetsch G

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
LOS CONTRATOS DE GARANTA
CRISTIN BOETSCH GILLET
Facultad de Derecho UC

Cristin Boetsch Gillet
__________________________________________________________________________________________________
Los siguientes apuntes, cuyo exclusivo objeto es facilitar el estudio de los contratos
de garanta por parte de los alumnos, han sido elaborados en base a extractos de
diversos manuales de estudio, a los cuales se han adicionado comentarios.
De los manuales empleados se deben destacar los siguientes:
1. DIEZ DUARTE, Ral, La Hipoteca en el Cdigo Civil Chileno, Pacsed Editores,
1991.
2. GUZMN BRITO, Alejandro, El derecho real de prenda sin desplazamiento, en
Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso
XXXIV, Valparaso, 1er Semestre de 2010.
3. GUZMN BRITO, Alejandro, El llamado contrato de prenda sin desplazamiento,
en Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri N 13,
2009.
4. MEZA BARROS, Ramn, Manual de Derecho Civil. De las Fuentes de las
Obligaciones, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Octava Edicin, 2000.
5. ORREGO ACUA, Juan Andrs, Apuntes.
6. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Tratado de las Cauciones, Contable
Chilena Ltda. Editores, 1981.
7. VARIOS AUTORES, Estudios sobre Garantas Reales y Personales, Tomos I y II,
Editorial Jurdica de Chile, Primera Edicin, 2009.
8. VODANOVIC H., Antonio, La Fianza, Editorial Jurdica ConoSur Ltda.,
Primera Edicin, 1999.

__________________________________________________________________________________________________
TEMARIO
I.
ASPECTOS GENERALES DE LAS GARANTAS
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
EL DERECHO DE PRENDA GENERAL.

INSUFICIENCIA DEL DERECHO DE PRENDA GENERAL COMO GARANTA PARA EL
ACREEDOR.
LAS GARANTAS O CAUCIONES SUPLEN ESTA INSUFICIENCIA.
CLASIFICACIN DE LAS CAUCIONES.
CAUCIONES PERSONALES.
CAUCIONES REALES.
LOS PRIVILEGIOS NO CONSTITUYEN POR REGLA GENERAL, EN NUESTRA LEGISLACIN,
UNA CAUCIN REAL.
IMPORTANCIA DE LAS CAUCIONES.
II.
LA FIANZA
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
CONCEPTO.
CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE FIANZA.
2.1.
Por regla general es un contrato consensual.
2.2.
Es un contrato unilateral.
2.3.
Es un contrato gratuito.
2.4.
Es un contrato accesorio.
(i)
Consecuencias del carcter accesorio de la fianza.
(ii)
El fiador no puede obligarse a ms que el deudor principal.
(iii)
El fiador puede obligarse en trminos ms eficaces.
2.5
Es un contrato patrimonial.
2.6
No es un contrato condicional.
LA SUBFIANZA.
CLASES DE FIANZA.
4.1.
Fianza convencional, legal y judicial.
4.2.
Fianza personal e hipotecaria o prendaria.
4.3.
Fianza limitada e ilimitada.
4.4.
Fianza simple y solidaria.
REQUISITOS DEL CONTRATO DE FIANZA.
5.1.
Consentimiento de las partes.
5.2.
Objeto de la fianza.
5.3.
Causa de la fianza.
5.4.
Existencia de una obligacin principal.
PERSONAS OBLIGADAS A RENDIR FIANZA.
CALIDADES QUE DEBE REUNIR EL FIADOR.
7.1.
Capacidad del Fiador.
(i)
Fianza del sometido a curadura.
(ii)
Fianza del menor no emancipado.
(iii)
Fianza otorgada por el marido, habiendo rgimen de sociedad conyugal.
(iv)
Fianza otorgada por cualquiera de los cnyuges, habiendo rgimen de participacin en los
gananciales.
7.2.
Solvencia del Fiador.
7.3
Domicilio del fiador.

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8.
9.
EFECTOS DE LA FIANZA.
8.1.
Efectos entre acreedor y fiador.
(i)
Efectos anteriores al requerimiento de pago hecho al fiador.
(i.1)
Facultad del fiador de anticiparse a pagar la deuda.
(i.2)
Derecho del fiador para exigir al acreedor que accione contra el deudor.
(ii)
Efectos posteriores al requerimiento de pago hecho al fiador.
(ii.1)
Beneficio de excusin.
(ii.2)
Beneficio de Divisin.
(ii.3)
Excepcin de Subrogacin.
(ii.4)
Excepciones Reales o Personales.
8.2.
Efectos entre fiador y deudor principal.
(i)
Efectos anteriores al pago realizado por el fiador.
(i.1)
Derechos que confiere la ley al fiador.
(i.2)
Casos en que el fiador puede ejercitar los derechos precedentemente
indicados.
(i.3)
Obligacin de dar aviso del pago.
(ii)
Efectos posteriores al pago realizado por el fiador.
(ii.1)
Accin de reembolso.
(ii.2)
Accin subrogatoria.
(ii.3)
Accin del fiador contra su mandante.
8.3.
Efectos entre los cofiadores.
(i)
Accin que confiere la ley al cofiador.
(ii)
Requisitos para que el cofiador se subrogue en los derechos del acreedor.
(iii)
Objeto de la accin subrogatoria concedida al cofiador.
(iv)
Otras acciones que eventualmente podra interponer el cofiador.
(v)
Excepciones que puede oponer el cofiador demandado.
EXTINCIN DE LA FIANZA.
9.1.
Extincin de la fianza por va consecuencial.
9.2.
Extincin de la fianza por va principal.
III.
LA PRENDA
1.
2.
3.
4.
DEFINICIN.
PRENDAS ESPECIALES.
CARACTERSTICAS DE LA PRENDA.
3.1
Es un contrato.
3.2
3.3
Es un contrato oneroso o gratuito.
3.4
Es un contrato real o solemne.
3.5
3.6
Es un derecho real.
3.7
Es un derecho mueble.
3.8
Da origen a un privilegio.
3.9
Constituye un principio de enajenacin.
3.10
Es un ttulo de mera tenencia.
3.11
Es indivisible.
ELEMENTOS DE LA PRENDA.
4.1.
Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda.
(i)
Cuestiones generales.
(ii)
Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda civil.

__________________________________________________________________________________________________
5.
6.
7.
(iii)
Prenda sobre obligaciones futuras.
(iv)
Obligaciones que pueden caucionarse con prendas especiales.
4.2.
Requisitos que deben reunir los contratantes o capacidad de las partes.
(i)
Capacidad del constituyente de la prenda.
(ii)
Capacidad del acreedor prendario.
(iii)
Actuacin de mandatarios en la celebracin de la prenda.
4.3.
Bienes susceptibles de darse en prenda.
(i)
Cosas muebles corporales.
(ii)
Cosas incorporales muebles.
(iii)
Imposibilidad de constituir prenda civil sobre bienes futuros.
(iv)
Imposibilidad de constituir prenda sobre cosas embargadas.
(v)
Prenda de cosa ajena.
(vi)
Principio de la especialidad de la prenda.
(vii)
Bienes susceptibles de darse en la prenda sin desplazamiento de la MK2.
4.4.
Formalidades o requisitos externos de la prenda.
(i)
Formalidades o requisitos externos de la prenda civil.
(ii)
Papel que desempea la entrega con relacin a la cosa y respecto al derecho real de
prenda.
(iii)
Forma como se perfecciona la prenda de crditos.
(iv)
Constitucin de las prendas especiales.
EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA.
5.1.
Efectos del contrato de prenda en relacin al acreedor.
5.1.1.
Derechos del Acreedor prendario.
(i)
Derecho de retencin.
(ii)
Derecho de persecucin o reivindicacin.
(iii)
Derecho de venta.
(iv)
Derecho de preferencia.
(v)
Derecho del acreedor a ser indemnizado por los gastos de conservacin de
la cosa y los perjuicios que su tenencia le haya ocasionado.
5.1.2.
(i)
Obligacin de restituir la cosa empeada, una vez extinguida la obligacin.
(ii)
Obligacin de no usar la cosa empeada.
(iii)
Obligacin de conservar la cosa prendada.
5.2.
Efectos del contrato de prenda en relacin al deudor.
5.2.1.
Derechos del Deudor prendario.
(i)
Derecho a que se le restituya el bien prendado.
(ii)
Derecho a pedir la sustitucin de la cosa empeada.
(iii)
Derecho a que se le indemnicen los deterioros que la cosa prendada haya
sufrido por hecho o culpa del acreedor.
(iv)
Derecho a vender la cosa prendada o a constituir en favor de terceros
derechos al goce o tenencia de la cosa.
(v)
Derecho a concurrir a la subasta de la cosa empeada.
(vi)
Derecho a impedir el remate, pagando ntegramente la deuda.
5.2.2.
(i)
Prenda civil.
(ii)
Prendas especiales.
TRANSFERENCIA Y TRANSMISIN DEL DERECHO DE PRENDA.
EXTINCIN DE LA PRENDA.
7.1.
Causales de extincin por va accesoria o consecuencial.
7.2.
Causales de extincin por va directa o principal.

__________________________________________________________________________________________________
IV.
LA HIPOTECA
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
CONCEPTO.
IMPORTANCIA.
CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE HIPOTECA.
3.1.
Es un derecho real.
3.2.
Es un derecho inmueble.
3.3.
Es un derecho accesorio.
(i)
Nocin general.
(ii)
Hipoteca de obligaciones naturales.
(iii)
Casos en los cuales la hipoteca es autnoma de la obligacin principal.
(iv)
Hipoteca de obligaciones indeterminadas.
(v)
Efectos del carcter accesorio de la hipoteca.
3.4.
Constituye una limitacin del dominio.
3.5.
Constituye un principio de enajenacin.
3.6.
Da origen a una preferencia.
3.7.
Es indivisible.
(i)
Con relacin al inmueble
(ii)
Con relacin al crdito.
CLASES DE HIPOTECA.
4.1.
Generalidades.
4.2.
Clases de hipoteca en la legislacin actual chilena.
CASO DE HIPOTECA LEGAL.
EL CONTRATO HIPOTECARIO.
6.1.
Concepto.
6.2.
Caractersticas del contrato hipotecario.
ELEMENTOS DE LA HIPOTECA.
7.1.
Capacidad
7.2.
Formalidades del contrato de hipoteca.
(i)
La hipoteca es un contrato solemne.
(ii)
Rol que desempea la inscripcin en la hipoteca.
(iii)
Contratos de hipoteca celebrados en el extranjero.
(iv)
Contenido de la inscripcin en el Registro de Hipotecas y Gravmenes.
(v)
Formalidades de la Hipoteca de Naves.
(vi)
Formalidades de la Hipoteca de Aeronaves.
7.3.
Cosas susceptibles de hipotecarse.
(i)
Hipoteca sobre inmuebles que se posean en propiedad.
(ii)
Hipoteca sobre inmuebles que se posean en usufructo.
(iii)
Hipoteca de naves y aeronaves.
(iv)
Hipoteca de mina.
(v)
Hipoteca sobre bienes futuros.
(vi)
Hipoteca de cuota.
(vii)
Hipoteca sobre bienes respecto de los cuales se tiene un derecho eventual, limitado
o rescindible.
(viii)
Hipoteca de una cosa ajena.
(ix)
Principio de la especialidad de la hipoteca en relacin con el bien hipotecado.
7.4.
Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca.
(i)
Todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con hipoteca.
(ii)
Especialidad de la hipoteca en cuanto al crdito hipotecario.
(iii)
Determinacin del monto de la obligacin garantizada.
(iv)
Lmite legal de la hipoteca.

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8.
9.
10.
(v)
Clusula de garanta general hipotecaria.
EFECTOS DE LA HIPOTECA.
8.1.
Efectos con relacin al inmueble hipotecado (extensin de la hipoteca).
(i)
El bien raz hipotecado.
(ii)
Los inmuebles por destinacin o por adherencia.
(iii)
Los aumentos o mejoras que experimente y reciba el inmueble hipotecado.
(iv)
Las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble.
(v)
Las servidumbres activas de que gozare el predio hipotecado.
(vi)
Las indemnizaciones debidas por los aseguradores.
(vii)
La indemnizacin o precio que se pagare al dueo del inmueble hipotecado en caso
de expropiacin.
8.2.
Efectos de la hipoteca con respecto al dueo del inmueble hipotecado.
(i)
Situacin del propietario del inmueble antes que el acreedor ejercite la accin
hipotecaria.
(ii)
Situacin del propietario despus que el acreedor ejercita la accin hipotecaria.
8.3.
Efectos de la hipoteca respecto del acreedor hipotecario.
(i)
Derecho de venta.
a)
Concepto.
b)
Forma de realizacin de la finca hipotecada
c)
Derecho del acreedor hipotecario de adjudicarse la finca.
d)
Prohibicin del pacto comisorio
e)
Carcter de orden pblico del art. 2397.
f)
La hipoteca no excluye el derecho de prenda general del acreedor.
(ii)
Derecho de persecucin.
a)
Concepto.
b)
Quienes son terceros poseedores.
c)
Accin de desposeimiento.
d)
El tercer poseedor no goza del beneficio de excusin.
e)
Indemnizaciones al poseedor que hace abandono de la finca o es
desposedo.
f)
Casos en que cesa el derecho de persecucin.
(iii)
a)
Carcter de la preferencia.
b)
A qu se extiende la preferencia.
c)
Pluralidad de hipotecas.
d)
Posposicin de la hipoteca.
MUTUO HIPOTECARIO CON LETRAS DE CREDITO.
EXTINCION DE LA HIPOTECA.
10.1.
Extincin de la hipoteca por va consecuencial o accesoria.
10.2.
Extincin de la hipoteca por va principal.
(i)
Resolucin del derecho del constituyente.
(ii)
Evento de la condicin resolutoria o llegada del plazo.
(iii)
Prrroga del plazo.
(iv)
Confusin.
(v)
Expropiacin por causa de utilidad pblica.
(vi)
Renuncia del acreedor hipotecario.
(vii)
Purga de la hipoteca.
a)
Concepto.
b)
Requisitos.
c)
Consignacin del precio del remate.
d)
Reforma introducida por el Cdigo de Procedimiento Civil.

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V.
LA ANTICRESIS
1.
2.
CONCEPTO.
CARACTERSTICAS DE LA ANTICRESIS.
2.1
2.2
Es un contrato oneroso o gratuito.
2.3
Es un contrato conmutativo.
2.4
2.5
Es un contrato real.
2.6
Es indivisible.
2.7
No conduce a la adquisicin de derechos reales, sino slo personales.
3.
BIENES QUE PUEDEN DARSE EN ANTICRESIS.
4.
CASOS EN QUE LA ANTICRESIS ES OPONIBLE A TERCEROS.
5.
EFECTOS DE LA ANTICRESIS.
5.1
Respecto del acreedor anticrtico.
a)
Obligaciones del acreedor anticrtico.
b)
Derechos del acreedor anticrtico.
5.2
Respecto del propietario de la finca.
a)
Obligaciones del propietario de la finca.
b)
Derechos del propietario de la finca.
6. LESIN ENORME EN LA ANTICRESIS.
7. PROHIBICIN DE PACTO COMISORIO.
8. LA ANTICRESIS EN EL CDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

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I.
ASPECTOS GENERALES DE LAS GARANTAS
1.
EL DERECHO DE PRENDA GENERAL.
La obligacin es un vnculo jurdico en virtud del cual una persona determinada se obliga
para con otra tambin determinada a dar, hacer o no hacer algo. Por tratarse de un vnculo
jurdico, no puede quedar al arbitrio del deudor darle o no cumplimiento, en lo que se
diferencia la obligacin de los simples deberes morales. Por eso el legislador da al
acreedor diversos derechos tendientes a obtener el cumplimiento de la obligacin de parte
del deudor rebelde.
No ha existido a travs del tiempo uniformidad sobre la naturaleza de estos derechos. En
Roma, el deudor, al contraer una obligacin, comprometa su persona, naciendo as la
manus injectio, que daba al acreedor un derecho de dominio sobre el deudor en caso
que ste no cumpliere lo pactado. Pero hoy en da este criterio se encuentra abandonado.
La nueva nocin de obligacin es de carcter econmico. Es lgico entonces que responda
de su cumplimiento, no la persona del deudor, sino su patrimonio, y este es el principio en
que se basa el derecho de prenda general, consagrado en nuestro Cdigo Civil en el
artculo 2.465, al manifestar: Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de
perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o
futuros, exceptundose solamente los no embargables, designados en el artculo 1.618.
Este derecho de prenda general se fundamenta en la idea del patrimonio universalidad, es
decir, en el hecho de ser algo distinto de los bienes que lo componen. Por eso al deudor le
es perfectamente posible enajenar sus bienes o hacer nuevas adquisiciones, sin afectar en
lo ms mnimo el derecho de prenda general: porque lo que responde del cumplimiento
de las obligaciones de una persona es su patrimonio, pero no los bienes determinados que
lo componen al momento de nacer el vnculo jurdico.
2.
INSUFICIENCIA DEL DERECHO DE PRENDA GENERAL COMO GARANTA

PARA EL ACREEDOR.
En el patrimonio del deudor ejercita el acreedor los derechos que le concede la ley. En l
va a solicitar la ejecucin forzada de la obligacin o la indemnizacin de perjuicios.
Pero salta a la vista que, como garanta para el acreedor, este derecho es insuficiente,
porque l no evita las disminuciones del patrimonio del deudor, provocadas ya por
negligencia de ste en ejercitar ciertos derechos o por las enajenaciones fraudulentas que
pueda hacer. Cierto que para estos eventos el acreedor podr entablar la accin oblicua y
la accin pauliana; pero su ejercicio demanda tiempo y dinero y en ciertos casos ser un

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remedio tardo. A esto agreguemos que mediante estas acciones no se impide la

insolvencia del deudor producida, no ya por acciones u omisiones maliciosas de su parte,
sino lisa y llanamente por negocios desafortunados.
3.
LAS GARANTAS O CAUCIONES SUPLEN ESTA INSUFICIENCIA.
Habidas las consideraciones anteriores, era imprescindible en el campo del derecho idear
instituciones que suplieran las insuficiencias del derecho de prenda general. Ello se ha
conseguido mediante las garantas o cauciones.
En trminos amplios, las garantas constituyen los diversos medios de que puede hacer
uso el acreedor para ponerse a cubierto de la insolvencia del deudor. Por su parte, la
caucin se halla definida en el artculo 46 del Cdigo Civil como cualquiera obligacin
que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena. Y agrega: Son
especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda.
Jurdicamente hablando, no son trminos sinnimos garanta y caucin, porque si bien
toda caucin tiene el carcter de garanta, pueden existir garantas - y de innegable eficacia
- que no sean cauciones, como acontece con el derecho legal de retencin. En suma,
garantas es el gnero y caucin es la especie.
4.
CLASIFICACIN DE LAS CAUCIONES.
Para determinar la forma como las cauciones aseguran los derechos del acreedor, es
necesario distinguir entre cauciones personales y cauciones reales. Se agrupan entre las
primeras la clusula penal, la solidaridad pasiva y la fianza; y, entre las segundas, la
prenda, la hipoteca y la anticresis.
5.
CAUCIONES PERSONALES.
En las cauciones personales la mayor seguridad del acreedor consiste en que ste va a
tener el derecho de prenda general, no nicamente sobre el patrimonio del deudor, sino
tambin sobre el patrimonio de los codeudores solidarios o de los fiadores, los que en
cuanto a su nmero pueden ser ilimitados. De esta manera las posibilidades de insolvencia
disminuyen notablemente, y sern ms remotas cuanto mayor sea el nmero de
codeudores solidarios o de fiadores, pues bastar con que uno de los que concurren a la
obligacin conserve floreciente su patrimonio para que el acreedor pueda hacer efectiva en
l la obligacin.
En las cauciones personales no se toman en cuenta bienes determinados que posea el que
garantiza la obligacin, sino que su solvencia, y, en cierto aspecto, muy importante, un
factor subjetivo: la confianza que merezca al acreedor la persona del fiador o codeudor.
Bien puede que stos, al contraer la obligacin, carezcan de bienes; pero, llegado el
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momento de responder por el deudor, para hacer fe a su palabra sabrn arbitrar los
medios necesarios.
De estas dos cauciones ofrece mayores ventajas la solidaridad pasiva, porque el codeudor
solidario no goza de los beneficios de excusin y divisin de que se halla premunido el
fiador y que debilitan la posicin del acreedor. Sin embargo las cauciones sealadas no son
antagnicas, sino que pueden combinarse, dando nacimiento as a la fianza solidaria.
La clusula penal difiere en cierto modo de la fianza y de la solidaridad pasiva. Si la
obligacin penal la contrae un tercero, presenta mucha semejanza con ellas, porque el
acreedor tambin dispondr de dos patrimonios: el del deudor para hacer efectiva la
obligacin principal, y el del tercero para reclamar el pago de la pena. Pero si a sta se
sujeta el propio deudor, entonces la garanta debemos buscarla en algo distinto: en el
hecho que aqul, par no incurrir en la pena, lo que en ciertos casos puede significarle un
doble pago, pondr mayor cuidado y esmero en el cumplimiento de la obligacin.
Sin embargo, las cauciones personales no constituyen el desideratum de seguridad para el
acreedor. Cierto que es ms difcil que varias personas caigan en insolvencia; pero ello
bien puede acontecer, y entonces el derecho de prenda general que puede ejercitar el
acreedor en los distintos patrimonios pasa a ser ilusorio e ineficaz la garanta. Este peligro
que encierran las garantas personales queda completamente descartado con las garantas
reales.
Tanto la solidaridad pasiva como la clusula penal fueron profusamente analizadas en el
curso sobre Obligaciones, al que nos remitimos, por lo que nicamente nos enfocaremos
en el estudio de la fianza.
6.
CAUCIONES REALES.
Las cauciones reales consisten en afectar al cumplimiento de la obligacin un bien

determinado, sea mueble o inmueble. Ellas otorgan al acreedor el derecho de perseguir en
manos de los terceros el bien dado en garanta y el de pagarse preferentemente con el
producto del remate, valor de la expropiacin o monto del seguro. Mediante estos
atributos el acreedor queda a cubierto de la enajenacin que del bien pueda hacer el
deudor, ya que puede perseguir a aqul en manos de terceros, o de las numerosas deudas
que contraiga y puedan colocarlo en insolvencia, pues goza de preferencia para el pago de
su crdito. En otros trminos, esta clase de garanta elimina la insuficiencia del derecho de
prenda general, insuficiencia que, aunque en menor escala, como lo dijimos, tambin se
presenta en las cauciones personales. Da, pues, una tranquilidad absoluta al acreedor.
Las cauciones reales ms caractersticas son la prenda y la hipoteca. Hermanadas en su
origen, diferenciadas despus, en la actualidad presentan lneas de demarcacin cada vez
ms sutiles. En efecto, teniendo ambas su origen en la enajenacin con pacto de fiducia y
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en el pignus, despus se separan, caracterizndose: la hipoteca por referirse a los

inmuebles, que quedan en poder del deudor, y la prenda por aplicarse a los muebles, que
deben entregarse al acreedor. Hoy en da, estas caractersticas no son exclusivas, ya que
hay hipotecas sobre muebles, como la que recae en las naves, y prendas en que los bienes
quedan en poder del deudor, como acontece en las prendas sin desplazamiento.
Tambin milita entre las cauciones reales la anticresis. Pero es evidente que, comparada con
la prenda y la hipoteca, su importancia y aplicacin son insignificantes.
7.
LOS PRIVILEGIOS NO CONSTITUYEN POR REGLA GENERAL, EN

NUESTRA LEGISLACIN, UNA CAUCIN REAL.
En el Cdigo francs se contempla una serie de privilegios que el acreedor puede hacer
valer aun cuando los bienes del deudor hayan salido de su patrimonio, como por ejemplo
aqullos que recaen sobre inmuebles, enumerados en el artculo 2.103 de ese Cdigo. Con
este antecedente, no es raro que los autores y tratadistas franceses estimen uniformemente
que los privilegios son una garanta real y se ocupen de ellos al referirse a la prenda y a la
hipoteca.
En nuestro Derecho la situacin es diversa, porque, salvo una excepcin, los privilegios
slo pueden invocarse mientras los bienes estn en el patrimonio del deudor, pero no una
vez que han salido de l.
La excepcin referida est contemplada en el artculo 835 del Cdigo de Comercio en
relacin con el 825 del mismo Cdigo, segn los cuales los crditos privilegiados sobre la
nave que se enumeran en el primero de dichos artculos pueden perseguirse en ella aun
cuando pertenezcan a terceros.
Esta excepcin viene a confirmar la regla de que en nuestra legislacin los privilegios no
constituyen cauciones reales. Cierto que en la prenda y en la hipoteca el acreedor puede
alegar su privilegio o preferencia aun cuando los bienes hayan salido de manos del
deudor; pero ello se explica porque ambas tienen el carcter de derechos reales, y, como
tales, se ejercitan sobre una cosa sin respecto a determinada persona y levan consigo el
derecho de persecucin. Puede decirse que los privilegios, en nuestro Derecho, no son una
caucin, pero s son una garanta en el sentido amplio de esta expresin, ya que el
acreedor que goza de ellos tendr una mayor posibilidad de ver satisfecho su crdito.
8.
IMPORTANCIA DE LAS CAUCIONES.
La importancia y aplicacin de las cauciones en la vida jurdica prctica son manifiestas.

Los acreedores siempre buscan las mayores seguridades posibles para conceder crditos.
De aqu entonces que el estudio de las cauciones sea uno de los ms interesantes que
puede hacerse dentro del Derecho Civil, sobro todo en cuanto se relaciona con la hipoteca,
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ya que son cuantiossimos los capitales que se encuentran colocados con garanta
hipotecaria.
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II.
LA FIANZA
1.
CONCEPTO.
El artculo 2335 define la fianza en los siguientes trminos: La fianza es una obligacin
accesoria, en virtud de cual una o ms personas responden de una obligacin ajena,
comprometindose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal
no la cumple.
Agrega el precepto que la fianza puede constituirse, no slo a favor del deudor principal,
sino de otro fiador.
Lo cierto es que la fianza, antes que una obligacin accesoria, es un contrato accesorio, cuyas
partes son el acreedor y el fiador (y no el deudor de la obligacin principal, por ende).
A ello se debe agregar que la fianza siempre es un contrato, a pesar de que el artculo 2336
diga que slo la fianza convencional se constituya por contrato. En verdad, tanto la fianza
legal como la judicial (y por cierto la convencional) se constituyen por contrato, sin
perjuicio que el origen de la obligacin de procurarse un fiador sea la convencin, la ley o
una resolucin judicial.
El concepto legal subraya cual es el efecto propio del contrato: la necesidad en que se pone
el fiador de cumplir con una obligacin principal total o parcialmente, en subsidio del
deudor principal.
2.
CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE FIANZA.
2.1.
Por regla general es un contrato CONSENSUAL.
Por regla general, el contrato de fianza es consensual, y por lo mismo se perfecciona con el
mero acuerdo de voluntades. Lo anterior, sin perjuicio de las limitaciones a la prueba de
testigos contenidas en los artculos 1708 y siguientes del Cdigo Civil.
Excepcionalmente, la fianza es solemne, en los siguientes casos:
a)
La fianza que debe rendir el guardador, para ejercer su cargo: el artculo
1033 del Cdigo de Procedimiento Civil exige otorgar escritura pblica;
b)
La fianza mercantil debe otorgarse por escrito; y sin esta circunstancia ser
de ningn valor ni efecto" (art. 820 del C. de Comercio).
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__________________________________________________________________________________________________
2.2.
Es un contrato UNILATERAL.
La fianza es un contrato unilateral porque slo una parte se obliga para con la otra que no
contrae ninguna obligacin.
De la propia definicin del art. 2335 se desprende que quien se obliga es el fiador para con
el acreedor a cumplir la obligacin, en todo o parte, si no la cumple el principal deudor.
El deudor es extrao al contrato de fianza. As se explica la regla del art. 2345: Se puede
afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del principal deudor.
2.3.
Es un contrato GRATUITO.
El contrato de fianza slo busca la utilidad de una de las partes, el acreedor, siendo el
fiador el nico que sufre un gravamen.
Somarriva afirma que la gratuidad es de la esencia de este contrato, incluso en el caso en
que el fiador pacte con el deudor principal que el segundo pague al primero una
remuneracin o emolumento por el servicio prestado. En efecto, en este caso la fianza no
pierde el carcter de contrato gratuito, puesto que en el pacto mencionado no interviene el
acreedor, quien es parte slo en el contrato de fianza, y no en la convencin que vincula al
deudor principal y al fiador. En este sentido, el artculo 1440, al definir el contrato oneroso,
exige que cada parte se grave a favor de la otra, lo que no ocurre si es un tercero ajeno al
contrato quien se obliga a pagar una remuneracin al fiador. Lpez Santa Mara discrepa
de la conclusin de Somarriva, poniendo el nfasis del contrato oneroso en la utilidad que
obtengan ambos contratantes, aunque uno de ellos se beneficie por la prestacin de un
tercero y no de su contraparte.
Podra sostenerse que la fianza sera un contrato bilateral y adems oneroso, cuando es el
acreedor y no el deudor principal quien remunera al fiador por sus servicios, pero en
verdad, opina Somarriva, en este caso no estaramos frente a una fianza, sino ms bien
ante un contrato innominado muy semejante al contrato de seguro, en el cual la prima
sera la remuneracin y el riesgo el no cumplimiento por parte del deudor.
A pesar de su carcter gratuito, la fianza no constituye donacin, como lo deja en claro el
artculo 1397.
Pero no obstante tratarse de un contrato gratuito, el artculo 2351 establece que el fiador
responde de culpa leve y no slo de culpa lata, como sera normal considerando que el
contrato no le reporta beneficio alguno.
15

__________________________________________________________________________________________________
2.4.
Es un contrato ACCESORIO.
Sin duda que la circunstancia de ser un contrato accesorio es la caracterstica ms saliente

de la fianza.
Su finalidad es procurar al acreedor una garanta y supone necesariamente una obligacin
principal a que acceda. La suerte de la fianza est ntimamente ligada a la suerte de la
obligacin principal.
(i)
a)
Consecuencias del carcter accesorio de la fianza.
Extinguida la obligacin principal, se extingue tambin la fianza (art. 2381).
As, la nulidad de la obligacin principal acarrea la nulidad de la fianza.

La regla sufre excepcin cuando la nulidad proviene de la incapacidad relativa del deudor
principal. Desde luego, el fiador no puede invocar la nulidad porque se trata de una
excepcin personal del deudor (art. 2354). Tampoco podr, a menudo, aprovecharse del
pronunciamiento de la nulidad, declarada a instancias del incapaz.
El legislador considera que el fiador que cauciona la deuda de un incapaz entiende
precisamente garantizar al acreedor el riesgo a que le expone la incapacidad del deudor.
Parece un contrasentido que, anulada la obligacin principal, pueda subsistir la fianza,
pero hay que recordar que la declaracin de nulidad, en razn de la incapacidad del
obligado, suele dejar subsistente una obligacin natural (art. 1470 N 1). Cada vez que esto
ocurra, la obligacin natural servir de sostn a la fianza.
b)
El fiador tiene la facultad para oponer al acreedor todas las excepciones que
deriven de la obligacin principal (artculo 2354).
En otras palabras, lo que puede oponer el fiador al acreedor son las excepciones reales,
pero no las personales del deudor.
c)
La obligacin del fiador no puede ser ms gravosa que la obligacin principal

(artculo 2344).
Lo que s puede ocurrir es que el fiador se obligue por menos, no slo respecto a la cuanta
de la obligacin, sino tambin en cuanto al tiempo, lugar, modalidades de pago, clusula
penal, etc.
16

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(ii)
El fiador no puede obligarse a ms que el deudor principal.
Como se seal en la letra c) anterior, no puede el fiador obligarse a ms y en trminos

ms gravosos que el principal deudor. El art. 2343 previene que el fiador no puede
obligarse a ms de lo que debe el deudor principal, pero puede obligarse a menos. Y el
art. 2344 aade que el fiador no puede obligarse en trminos ms gravosos que el
principal deudor, pero puede obligarse en trminos menos gravosos.
El fiador puede obligarse a menos que el deudor porque el acreedor puede estar seguro de
la solvencia del deudor hasta cierto lmite y exigirle un fiador si la obligacin excede de
dicho lmite.
Pero en cuanto la obligacin del fiador excediera de la del principal deudor, ella misma se
convierte en una obligacin principal y el fiador dejara de ser un deudor subsidiario en el
exceso.
La obligacin del fiador no puede ser mayor o ms gravosa en cuanto a la cantidad o
cuanta, al tiempo, al lugar, a la condicin, al modo, a la pena impuesta para el caso de
incumplimiento.
a)
En cuanto a la cuanta: la obligacin del fiador exceder relativamente a la
cuanta si se obliga a pagar una suma mayor que el deudor o la obligacin principal no
produce intereses y el fiador se obliga a pagarlos o si debe pagar intereses ms elevados
que el deudor.
b)
En cuanto al tiempo: el fiador se obligara en trminos menos gravosos que el
deudor principal, cuando dicha obligacin sea pura y simple, mientras que la obligacin
del fiador estuviere sujeta a un plazo; tambin puede ocurrir que ambas obligaciones sean
puras y simples o estn sujetas a idntico plazo; lo que no podra ocurrir, es que la
obligacin del deudor principal estuviere sujeta a un plazo para su exigibilidad y la del
fiador fuere pura y simple.
c)
En cuanto al lugar: infringira el artculo 2344 aquella estipulacin en virtud
de la cual el fiador est obligado a pagar en el domicilio del acreedor, mientras que el
deudor principal slo est obligado a pagar en su propio domicilio. Tal hiptesis,
supondra una obligacin ms gravosa para el fiador.
d)
En cuanto a la condicin: sera ms gravosa para el fiador la obligacin, si la
obligacin del deudor principal esta sujeta a una condicin suspensiva, mientras que la
obligacin del fiador es pura y simple y por ende su cumplimiento se puede exigir de
inmediato por el acreedor.
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__________________________________________________________________________________________________
e)
En cuanto a la forma de pago: la obligacin del fiador sera ms gravosa si est
obligado a pagar en dinero efectivo o con un determinado tipo de moneda, mientras que el
deudor principal no tiene dicha limitacin.
f)
En cuanto a la pena: en dos casos sera ms gravosa la obligacin del fiador:
(i) si el fiador se sujeta a una pena para el cumplimiento de su obligacin, pero dicha pena
no afecta al deudor principal; y (ii) cuando ambos deudores, principal y fiador, se sujetan a
una pena, pero la del fiador es ms grave.
La fianza que, en el hecho, es ms gravosa que la obligacin principal, no adolece de
nulidad; la ley ha sealado una sancin diversa: la fianza que excede bajo cualquiera de
los respectos indicados a la obligacin del deudor, deber reducirse a los trminos de la
obligacin principal (art. 2344, inc. 3).
El art. 2344 concluye: En caso de duda se adoptar la interpretacin ms favorable a la
conformidad de las dos obligaciones principal y accesoria (art. 2344, inc. 4).
(iii)
El fiador puede obligarse en trminos ms eficaces.
Pese a que el fiador no puede obligarse en forma ms gravosa, puede quedar obligado ms
eficazmente.
El art. 2344, inc. 2, dispone: Podr, sin embargo, obligarse de un modo ms eficaz, por
ejemplo, con una hipoteca, aunque la obligacin principal no la tenga.
En cuanto a la calidad del vnculo, el fiador puede estar ms estrecha y duramente
obligado. La hipoteca o la prenda que constituya no hacen ms amplia o gravosa su
obligacin; solamente la hacen ms intensa o eficaz.
2.5
Es un contrato PATRIMONIAL.
Se consagra este carcter (innecesariamente y por razones histricas, como apunta

Somarriva), en el artculo 2352, al decir que los derechos y las obligaciones de los fiadores
son transmisibles a sus herederos.
2.6
NO es un contrato CONDICIONAL.
Podra creerse que la fianza es condicional, y que la condicin consiste en que el deudor no
cumpla con lo pactado. Sin embargo, el fiador contrae su obligacin directa e
inmediatamente, de manera que se trata de un contrato puro y simple.
Con todo, nada impide estipular una modalidad, como un plazo o una condicin que
afecten la exigibilidad, nacimiento o extincin de la fianza, pues todos los actos
18

__________________________________________________________________________________________________
patrimoniales aceptan modalidades (artculo 2340). Adems, cada vez que la obligacin
principal est sujeta a modalidades, la fianza tambin lo estar.
3.
LA SUBFIANZA.
El inciso 2 del artculo 2335 permite afianzar al que a su vez constituy una fianza. Se
trata de un subcontrato, y como tal, el subfiador se somete a las mismas reglas que el
fiador.
La particularidad de este subcontrato, que lo distingue de los dems que pertenecen a
igual categora contractual, es que extinguida la fianza por confusin de las calidades de
deudor y fiador, persistir sin embargo la subfianza (art. 2383), lo que se justifica porque la
subfianza beneficia al acreedor, y el crdito an no se ha extinguido, sin perjuicio que
ahora, en lugar de tres personas obligadas (deudor, fiador y subfiador), slo hay dos
(deudor y subfiador).
4.
CLASES DE FIANZA.
4.1.
Fianza convencional, legal y judicial.
Esta clasificacin no est referida al origen de la obligacin del fiador, ya que ella siempre
es convencional, sino ms bien al origen de la obligacin del deudor principal de rendir fianza,
esto es, de procurarse un fiador.
(i)
Como es claro, en la fianza CONVENCIONAL el deber de rendir fianza surge de un
acuerdo entre las partes, sin que ello sea impuesto por la ley ni por el juez.
(ii)
Por su parte, la fianza LEGAL es aquella impuesta por el legislador, como por
ejemplo en los casos siguientes: (a) El caso de los poseedores provisorios, en el marco de la
muerte presunta (artculo 89); (b) El caso de los guardadores, que deben rendir fianza,
previa al discernimiento de la guarda (artculo 374); y (c) El caso de los usufructuarios que
deben rendir caucin para tener la cosa fructuaria (art 775).
(iii)
Por ltimo, la fianza JUDICIAL es decretada por el juez, pero ste slo puede ordenar
su constitucin cuando una norma legal lo permita; por ejemplo: (a) Tratndose del
fiduciario, a quien el juez ordena prestar caucin de conservacin y restitucin, cuando el
fideicomisario impetr una medida conservativa (artculo 755); (b) Tratndose del dueo
de una obra ruinosa, cuando se le ordena rendir caucin de resarcir todo perjuicio que
sobrevenga por el mal estado del edificio, y siempre que el dao que se teme no fuere
grave, pues en caso contrario se ordenar la demolicin, no bastando con la caucin
(artculo 932); (c) Tratndose de aquellos que deban pagar especies legadas, el albacea
podr exigirles que rindan caucin (artculo 1292); y (d) Tratndose de la fianza que
eventualmente se le puede exigir al albacea fiduciario (artculo 1315).
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__________________________________________________________________________________________________
Cabe indicar que, en trminos generales, la fianza legal y la fianza judicial se rigen por las
mismas reglas que la convencional. El art. 2336 inc. 3 previene: La fianza legal y la judicial
se sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto ley que la exige o el
Cdigo de Enjuiciamiento disponga otra cosa.
Dos diferencias importantes pueden anotarse:
a)
Si la fianza es legal o judicial, puede sustituirse a ella una prenda o hipoteca, aun
contra la voluntad del acreedor. El art. 2337 prescribe: El obligado a rendir una
fianza no puede sustituir a ella una hipoteca o prenda, o recprocamente, contra la
voluntad del acreedor. Si la fianza es exigida por ley o decreto de juez, puede
substituirse a ella una prenda o hipoteca suficiente.
b)
Cuando la fianza es exigida por el juez, el fiador no goza del beneficio de excusin
(art. 2358, N 4).
4.2.
Fianza personal e hipotecaria o prendaria.
(i)
Mediante la fianza PERSONAL, el fiador obliga todos sus bienes al cumplimiento de
la obligacin principal.
En la fianza personal, llamada tambin simple, el acreedor goza de dos acciones personales:
(a) la primera accin, en contra del deudor principal; y (b) la segunda accin, en contra del
fiador.
(ii)
Por su parte, en la fianza HIPOTECARIA O PRENDARIA, el fiador adems de obligar
todos sus bienes al cumplimiento de la obligacin principal, constituye una hipoteca o una
prenda en favor del acreedor, casos en los cuales se constituir simultneamente una
garanta personal y otra real, por la misma persona. El artculo 2344 deja en claro que si
bien el fiador no puede obligarse en trminos ms gravosos que el principal deudor, s
puede obligarse de un modo ms eficaz, por ejemplo con una hipoteca.
En el caso de las fianzas prendarias e hipotecarias, el acreedor goza de las mismas acciones
personales que en la fianza personal. Y se agrega una tercera accin, de carcter real y
adems preferente, cuales son precisamente la accin prendaria o hipotecaria.
Si el acreedor ejercita contra el fiador la accin real, debe tenerse presente:
a)
que no podr oponer el fiador el beneficio de excusin (arts. 2429, inc. 1, y 2430,
inc. 2);
20

__________________________________________________________________________________________________
b)
que la indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca impedir igualmente a los

fiadores invocar el beneficio de divisin (arts. 1526, N 1, 2405 y 2408).
4.3.
Fianza limitada e ilimitada.
(i)
La fianza ser LIMITADA O DEFINIDA, cada vez que en el contrato de fianza se
determine con precisin a qu est obligado el fiador o cada vez que se limite la fianza a
una determinada cantidad de dinero.
Cuando la fianza se limita en cuanto a la cantidad, lgicamente responde el fiador slo
hasta la suma convenida y no ms. El art. 2367, inc. 3, dispone: El fiador que
inequvocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no
ser responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota.
Del mismo modo, limitada la fianza a determinadas obligaciones, no se extiende a otras
obligaciones diversas.
(ii)
Por el contrario, la fianza ser ILIMITADA O INDEFINIDA cuando se extienda a todo
cuanto asciende la obligacin principal con sus intereses y costas..
En todo caso, cabe advertir que la fianza es ilimitada tiene en ltimo trmino un lmite: no
se extiende a ms que la obligacin principal (arts. 2343 y 2344). En este sentido, ha
precisado el legislador la extensin de la fianza que no se encuentra limitada en su cuanta:
La fianza no se presume, ni debe extenderse a ms que el tenor de lo expreso; pero se
supone comprender todos los accesorios de la deuda, como los intereses, las costas
judiciales del primer requerimiento hecho al principal deudor, las de la intimacin que en
consecuencia se hiciere al fiador, y todas las posteriores a esta intimacin; pero no las
causadas en el tiempo intermedio entre el primer requerimiento y la intimacin antedicha
(art. 2347).
El fiador, en consecuencia, est obligado: a) al pago del capital de la obligacin; b) a pagar
los intereses; c) al pago de las costas.
No responde el fiador de las costas producidas entre el requerimiento al deudor y la
intimacin que a l se haga; en vista de la falta de pago del deudor, el acreedor pudo
dirigirse inmediatamente en contra del fiador y ahorrarse tales costas.
4.4.
Fianza simple y solidaria.
(i)
Fianza SIMPLE es aquella que confiere al fiador los beneficios de excusin y de
divisin, que sern analizados ms adelante.
21

__________________________________________________________________________________________________
(ii)
En cambio, en la fianza SOLIDARIA, el fiador queda privado del beneficio de
excusin, y si son varios los fiadores solidarios, quedan privados del beneficio de divisin.
La fianza solidaria presenta la particularidad de ser una caucin en la cual se combinan las
dos cauciones personales ms importantes, como son la fianza y la solidaridad pasiva.
Somarriva sostiene que la estipulacin de la solidaridad en la fianza puede referirse a la
situacin del fiador con respecto al deudor, en cuyo caso el efecto que produce es privar a
aqul del beneficio de excusin; o a la situacin del fiador con respecto a los dems
fiadores, significando entonces que no puede oponerse el beneficio de divisin.
Naturalmente nada obsta a que la solidaridad pueda referirse a la vez a las relaciones
tanto con el deudor como con los dems fiadores, y entonces el fiador se ver privado de
ambos efectos.
Si bien no hay duda de que el fiador solidario no goza de los beneficios de excusin y de
divisin, en cambio es un punto muy discutido el de saber si, fuera de estas excepciones,
debe mirarse al fiador solidario como fiador, o como codeudor solidario. Y no es una
cuestin meramente terica decidirse por una u otra postura, porque de la solucin se
siguen consecuencias de vital importancia. Por ejemplo, si el fiador solidario es codeudor,
su obligacin puede ser ms gravosa que la del deudor principal, lo que no sera posible si
se le mira como fiador; asimismo si se le da el carcter de codeudor, no goza de la
excepcin de subrogacin, contemplada en el art. 2355; en cambio, estara premunido de
ella si se estimare que es fiador.
Nuestro Cdigo, al igual que el francs, no ha sido lo suficientemente claro en el punto en
anlisis, y ello ha sido precisamente lo que ha motivado la dificultad.
5.
REQUISITOS DEL CONTRATO DE FIANZA.
5.1.
Consentimiento de las partes.
En relacin al modo de prestar el consentimiento en el contrato de fianza, es necesario

tener en consideracin lo que sigue:
(i)
El contrato de fianza es CONSENSUAL, de manera que se perfecciona con el mero
acuerdo de voluntades entre acreedor y fiador.
(ii)
Sin embargo, la ley no se contenta con un consentimiento tcito. El art. 2347
establece que la fianza no se presume, ni debe extenderse a ms que el tenor de lo
expreso.
La fianza impone al fiador graves responsabilidades. Quien afianza paga, dice un
adagio. Su derecho para que se le reembolse lo pagado resulta ilusorio, a menudo, debido
a la insolvencia del deudor. Por este motivo, la ley ha exigido que EL CONSENTIMIENTO DEL
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__________________________________________________________________________________________________
FIADOR DEBE SER EXPRESO.
La fianza no puede resultar de un simple consejo o

recomendacin, de ningn acto ejecutado por el fiador, por significativo que sea de su
intencin de obligarse como tal.
En todo caso, solamente la voluntad del fiador debe manifestarse de un modo expreso;
excluyndose una manifestacin tcita de voluntad. No acontece lo mismo respecto del
acreedor, pues respecto a ste, rigen las reglas generales relativas a la manifestacin de
voluntad, admitindose una manifestacin expresa o tcita. La diferencia entre el fiador y
el acreedor, se explica porque la fianza es una carga para el primero y un beneficio para el
segundo. Por ello, la ley adopta mayores precauciones tratndose de la manifestacin de
voluntad del fiador.
(iii)
En cuanto a la PRUEBA, la fianza est sujeta a las reglas generales. Una fianza
estipulada verbalmente no podr probarse por testigos si excediere de la cantidad de dos
unidades tributaras, a falta de un principio de prueba por escrito.
(iv)
Por ltimo, es importante recordar que la fianza es un contrato que celebran
acreedor y fiador, y por lo mismo NO INTERVIENE LA VOLUNTAD DEL DEUDOR PRINCIPAL, al
perfeccionarse el contrato de fianza.
Aun ms, el artculo 2345 dispone que Se puede afianzar sin orden y aun sin noticia y
contra la voluntad del principal deudor. Si el deudor principal solicit al fiador que
asumiera tal condicin, hay un mandato entre ellos. Si el deudor no supo que el fiador
asuma tal condicin, estamos ante una agencia oficiosa. Cualquiera de estas hiptesis, sirve
de fundamento a la accin de reembolso del fiador contra el deudor principal (con la
diferencia que en el primer caso, adems del reembolso de lo pagado, el fiadormandatario, eventualmente, podr exigir e pago de su remuneracin, a menos que se
hubiere pactado la gratuidad).
5.2.
Objeto de la fianza.
La obligacin principal puede ser de dar, hacer o no hacer; pero la obligacin del fiador
ser siempre de dar y, todava, de dar una suma de dinero.
E1 art. 2343, inc. 2, expresa que el fiador puede obligarse a pagar una suma de dinero en
lugar de otra cosa de valor igual o mayor; y aade que la obligacin de pagar una cosa
que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero, no constituye fianza
(inc. 4). Por lo tanto, si la obligacin del que garantiza el pago de una deuda consiste en
entregar una especie o cuerpo cierto, u otras cosas fungibles que no sean dinero, estaremos
ante un contrato innominado, ms no ante una fianza.
23

__________________________________________________________________________________________________
Cuando se afianza una obligacin de DAR, el fiador responder pagando la suma de dinero
a que asciende la obligacin principal, o una menor si la fianza se hubiere limitado (pero
no se obligar a una suma mayor, segn se indic).
Si la obligacin afianzada es de HACER, el fiador no se obliga a ejecutar el hecho en lugar
del deudor; garantiza nicamente el pago de los perjuicios que la infraccin acarree al
acreedor.
La obligacin de NO HACER se resuelve en la de indemnizar perjuicios si el deudor la
contraviene y no puede deshacerse lo hecho. La fianza de una obligacin de esta especie
no hace responsable al fiador, tampoco, sino de estos perjuicios derivados del
incumplimiento.
Por lo anterior, el art. 2343, inc. 3, dispone: Afianzando un hecho ajeno [positivo o
negativo] se afianza slo la indemnizacin en que el hecho por su inejecucin se resuelva".
5.3.
Causa de la fianza.
En doctrina se ha debatido en torno a cul es la causa de la obligacin del fiador.

Se suele sealar que la causa debe ser buscada en las relaciones existentes entre el fiador y
el deudor principal. En otras palabras, se debe responder a la siguiente interrogante: qu
motiva el otorgamiento de la fianza por el deudor?
Al efecto se distingue entre la fianza gratuita y aquella otorgada mediando un pago o
retribucin. En la fianza GRATUITA, la causa de la obligacin del fiador es la pura
liberalidad. En la fianza REMUNERADA, la causa se encuentra en el pago que se ofrece al
fiador.
En suma, gratuita o remunerada, la causa de la obligacin del fiador debera buscarse en
sus relaciones con el deudor principal. Con ello surgen estas dos objeciones: (a) el deudor
es extrao al contrato de fianza; y (b) como extrao que es, el deudor permanecer, a
veces, ignorante de los motivos que induzcan al fiador a obligarse.
Como la fianza es un contrato que se celebra entre acreedor y fiador, la causa ofrecera la
peculiaridad de no formar parte del acuerdo de voluntades de los contratantes -acreedor y
fiador- y constituira un elemento extrao al contrato.
Por ello se dice que la obligacin del fiador para con el acreedor se encontrara separada
de su causa; sera una obligacin abstracta.
Ahora bien, podra ocurrir que no sea el deudor principal sino el propio acreedor quien
ofrezca pagar una remuneracin a una persona, para que sta constituya la fianza. Pero en
24

__________________________________________________________________________________________________
tal caso, si bien no se estara ante un acto abstracto, tampoco se trata de una fianza, sino de
un contrato innominado que se asemeja al seguro.
5.4.
Existencia de una obligacin principal.
La fianza requiere para su validez, de la existencia de una obligacin principal, cuyo

cumplimiento garantiza. Lo anterior es una consecuencia lgica del carcter accesorio que
tiene el contrato de fianza. En general, todas las obligaciones son susceptibles de
afianzarse, cualesquiera sea su fuente.
(i)
La obligacin afianzada puede ser civil o natural, pero en el segundo caso, el fiador
no gozar del beneficio de excusin ni tampoco del beneficio de reembolso (artculo 2358).
(ii)
La obligacin principal puede ser pura y simple o sujeta a modalidades, caso en el cual
la modalidad se comunicar a la fianza, aplicndose el principio de accesoriedad.
(iii)
La obligacin principal puede ser presente o futura (artculo 2339). Si la obligacin es
futura, se otorga al fiador la facultad de retractarse hasta que llegue a existir la obligacin
principal, pero con una limitacin: el fiador queda responsable frente al acreedor y frente a
los terceros, en la medida que estos estn de buena fe (como en el caso del mandato,
artculo 2173). Por lo tanto, si el fiador que se retracta no quiere incurrir en
responsabilidad por el hecho de la retractacin, debe notificar su decisin de retractarse
publicando avisos y notificando al acreedor.
6.
PERSONAS OBLIGADAS A RENDIR FIANZA.
El fiador se obliga siempre en virtud de su libre declaracin de voluntad; nadie puede

estar obligado jams a constituirse fiador si no consiente en ello.
Pero el deudor suele verse en la necesidad de procurar un fiador a su acreedor, a peticin
de ste, en los siguientes casos:
a)
Est obligado a rendir fianza el deudor que lo haya estipulado (art. 2348, N 1).
El deudor que se oblig a proporcionar un fiador debe cumplir lo pactado. La obligacin
del deudor es de hacer.
b)
Debe rendir fianza el deudor cuyas facultades disminuyan en trminos de poner
en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligacin (art. 2348, N 2). Por facultades
del deudor se entiende su poder de pago, su capacidad econmica. El juez aprecia
soberanamente las circunstancias que hagan manifiesto el peligro de que el acreedor no
sea satisfecho de su crdito.
25

__________________________________________________________________________________________________
c)
Es obligado a prestar fianza el deudor de quien haya motivo de temer que se
ausente del territorio del Estado con nimo de establecerse en otra parte, mientras no deje
bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones (art. 2348, N 3).
d)
Est obligado a rendir fianza el deudor cuyo fiador se torna insolvente. El art. 2349
dispone: Siempre que el fiador dado por el deudor cayere en insolvencia, ser obligado el
deudor a prestar nueva fianza. La fianza de un insolvente no procura al acreedor ninguna
garanta; por este motivo el deudor debe dar un nuevo fiador.
7.
CALIDADES QUE DEBE REUNIR EL FIADOR.
El deudor que est obligado a proporcionar un fiador, no puede dar uno cualquiera.
Las calidades que debe reunir el fiador se refieren a su capacidad, a su solvencia y a su
domicilio. El art. 2350 dispone: El obligado a prestar fianza debo dar un fiador capaz de
obligarse como tal, que tenga bienes ms que suficientes para hacerla efectiva, y que est
domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdiccin de la respectiva Corte de
Apelaciones.
7.1.
Capacidad del Fiador.
El art. 2350 dispone, en su inc. 1, que el obligado a prestar fianza debe dar un fiador
capaz de obligarse como tal.
Por su parte, el artculo 2342 dispone: las personas que se hallen bajo potestad patria o
bajo tutela o curadura, slo podrn obligarse como fiadores en conformidad a lo
prevenido en los ttulos De la patria potestad y De la administracin de los tutores y
curadores. Si el marido o la mujer, casados en rgimen de sociedad conyugal quisieren
obligarse como fiadores, se observarn las reglas dada en el ttulo De la sociedad
conyugal."
Por ende, es necesario distinguir al efecto diversas situaciones:
(i)
Fianza del sometido a curadura.
Conforme al artculo 404, para que el pupilo pueda obligarse como fiador, se requiere: (a)
decreto judicial que lo autorice; (b) que la fianza se constituya a favor de un cnyuge, de
un ascendiente o descendiente (vale decir, que uno de stos sean el deudor principal); y (c)
que la fianza tenga una causa urgente y grave.
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__________________________________________________________________________________________________
(ii)
Fianza del menor no emancipado.
De acuerdo a lo previsto en el artculo 260, los contratos del hijo no autorizados por el
padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, le obligarn exclusivamente en su
peculio profesional o industrial. Si el menor carece de tal patrimonio, el contrato adolecer
de nulidad relativa, conforme a las reglas generales.
(iii)
Fianza otorgada por el marido, habiendo rgimen de sociedad conyugal.
De conformidad a lo dispuesto en el artculo 1749, si el marido se constituye en fiador, slo

obligar sus bienes propios. Para obligar los bienes sociales y los bienes propios de la
mujer, se requiere que sta autorice el otorgamiento de la fianza. Respecto de la sociedad
conyugal y la mujer, entonces, la fianza ser inoponible, si el marido la constituye sin la
autorizacin de su cnyuge.
(iv)
Fianza otorgada por cualquiera de los cnyuges, habiendo rgimen de

participacin en los gananciales.
Dispone el artculo 1792-3, que ninguno de los cnyuges podr otorgar cauciones
personales sin el consentimiento del otro cnyuge. Si cualquiera de ellos otorgare por ende
una fianza sin la autorizacin del otro, previene el artculo 1792-4 que el contrato de fianza
adolecer de nulidad relativa. El cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde el
da en que el cnyuge que la alega tuvo conocimiento del acto.
Por consiguiente, es posible observar dos diferencias en la regulacin legal, segn se trate
de sociedad conyugal y participacin en los gananciales: (a) en la primera, la sancin es la
inoponibilidad; en la segunda, la nulidad relativa; (b) en la primera, la limitacin pesa
sobre el marido; en la segunda, sobre ambos cnyuges.
La razn por la cual la ley es ms drstica en el caso de participacin en los gananciales, se
encuentra en la bsqueda de impedir que se abulte el pasivo de cualquiera de los
cnyuges mediante deudas indirectas, de manera que al finalizar el rgimen, se alegue por
el deudor ser un cnyuge pobre y por tanto sustraerse al pago del crdito de
participacin en los gananciales.
Por ltimo, debe indicarse que la mujer separada de bienes puede obligarse como fiadora
sin limitaciones. Lo mismo ocurre con la mujer que acta en ejercicio de su patrimonio
reservado, en conformidad al art. 150 del Cdigo Civil.
7.2.
Solvencia del Fiador.
La solvencia del fiador consiste, de acuerdo con el art. 2350, en que tenga bienes ms que
suficientes para hacer efectiva la fianza.
27

__________________________________________________________________________________________________
Pero la ley no ha querido dar al juez un poder enteramente discrecional y ha fijado las
bases segn las cuales debe estimar la solvencia.
a)
Por regla general, para apreciar la solvencia del fiador, slo se considerarn sus
bienes races. El art. 2350, inc. 2, dispone que para calificar la suficiencia de los bienes,
slo se tomarn en cuenta los inmuebles, excepto en materia comercial o cuando la deuda
afianzada es mdica.
Es sta una reminiscencia del viejo adagio res mobilis res vilis, carente por completo de
significado actual.
b)
Pero no todos los inmuebles pueden ser tomados en cuenta.
b.1)
No se tomarn en cuenta los inmuebles situados fuera del territorio del Estado.
Deben estar situados los bienes en cualquier parte del territorio nacional, por lejana que
sea.
b.2)
No se considerarn, tampoco, los bienes races sujetos a hipotecas gravosas.
Ser gravosa la hipoteca de un valor considerable, en relacin con el que tenga la finca;
ser gravosa, asimismo, cuando lo sean las condiciones de la obligacin caucionada. Como
los acreedores hipotecarios gozan del derecho de pagarse preferentemente, las fincas
fuertemente gravadas constituyen una garanta puramente nominal para otros acreedores.
b.3)
Se excluyen igualmente los inmuebles sujetos a condiciones resolutorias. La
existencia de una condicin resolutoria expone al fiador a perder sus derechos y con ello
desaparecera la expectativa del acreedor de pagarse con los bienes afectos a tal condicin.
Tal es el caso del inmueble por cuya compra deba el fiador un saldo de precio, en que la
condicin consiste en que no se pague dicho saldo.
b.4)
No se tomarn en consideracin los inmuebles embargados. La enajenacin
por el acreedor de bienes ya embargados por otros acreedores es siempre engorrosa.
b.5)
Tampoco se toman en cuenta los inmuebles litigiosos. Para estos efectos
deben considerarse litigiosos no slo los bienes que son actualmente materia de un litigio,
sino tambin aquellos cuyos ttulos adolezcan de defectos que hagan prever un litigio.
Puesto que se trata de establecer los bienes con que el fiador puede contar con certeza, es
indiferente que el litigio est iniciado o que sea inminente.
b.6)
El art. 2350 concluye: Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan
en peligro aun los inmuebles no hipotecados a ellas, tampoco se contar con stos. El
fiador, en tal caso, por el gran volumen de su pasivo, no es solvente.
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__________________________________________________________________________________________________
7.3
Domicilio del fiador.
El fiador debe tener o sealar domicilio dentro del territorio jurisdiccional de la

respectiva Corte de Apelaciones.
El domicilio est ntimamente relacionado con el lugar en que debe cumplirse la
obligacin y, por consiguiente, el fiador debe estar domiciliado o fijar domicilio en la
jurisdiccin de la Corte de Apelaciones del lugar del pago. Esta es, razonablemente, la
Corte respectiva.
8.
EFECTOS DE LA FIANZA.
Los efectos del contrato de fianza deben ser analizados desde una triple perspectiva: (1)
efectos entre acreedor y fiador; (2) efectos entre fiador y deudor; y (3) efectos entre los cofiadores.
8.1.
Efectos entre acreedor y fiador.
Acreedor y fiador son las partes del contrato de fianza. Los efectos del contrato entre las
partes, deben ser analizados en dos momentos: antes y despus que se realice
reconvencin de pago.
Los efectos de la fianza anteriores a la reconvencin del fiador se refieren a la facultad de
ste: (i) de pagar la deuda y (ii) de exigir que el acreedor, desde que se haga exigible la
obligacin, proceda contra el principal deudor.
Los efectos posteriores dicen relacin con los medios de defensa con que cuenta el fiador,
eso es, (i) el beneficio de excusin; (ii) el beneficio de divisin; (iii) la excepcin de
subrogacin; y (iv) excepciones reales y personales.
(i)
Efectos ANTERIORES al requerimiento de pago hecho al fiador.

(i.1)
FACULTAD DEL FIADOR DE ANTICIPARSE A PAGAR LA DEUDA.
El art. 2353 dispone: El fiador podr hacer el pago de la deuda, aun antes de ser
reconvenido por el acreedor, en todos los casos en que pudiere hacerlo el deudor
principal.
El fiador puede, por cierto, cumplir la obligacin que se ha hecho exigible. Podr tambin
cumplir la obligacin a plazo, mientras se encuentre pendiente, cada vez que se de un
trmino establecido en beneficio del deudor que, por lo mismo, puede renunciar. El fiador
debe pagar en igualdad de condiciones que el deudor principal.
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__________________________________________________________________________________________________
De tal manera, si el fiador paga la obligacin principal y sta se encontraba sujeta a un

plazo, o sea no era actualmente exigible, el fiador no puede dirigirse contra el deudor
deduciendo accin de reembolso, sino una vez que ha expirado el plazo de la obligacin
principal. El art. 2373 consagra esta solucin: El fiador que pag antes de expirar el plazo
de la obligacin principal, no podr reconvenir al deudor, sino despus de expirado el
plazo.
Del pago anticipado que el fiador verifique pueden seguirse consecuencias perjudiciales
para el deudor; por ejemplo, la precipitacin del fiador puede privar al deudor de
interponer defensas ante la accin del acreedor.
Por esto el fiador debe dar aviso al deudor antes de efectuar el pago.
La omisin del aviso produce importantes consecuencias: (a) El deudor puede oponer al
fiador todas las excepciones que pudo oponer al acreedor (art. 2377, inc. 1); (b) An ms,
podra suceder que el deudor, ignorando que el fiador haba pagado anticipadamente la
obligacin, volviera a pagar; en tal caso, el fiador carecer de la accin de reembolso contra
el deudor, sin perjuicio que podr intentar contra el acreedor la accin del deudor por el
pago de lo no debido (artculo 2377, inciso 2).
(i.2)
DERECHO DEL FIADOR PARA EXIGIR AL ACREEDOR QUE ACCIONE CONTRA EL

DEUDOR.
Cuando se hace exigible la obligacin principal, el fiador esperar, regularmente, que el

acreedor tome la iniciativa. Pero la ley le autoriza, sin esperar que el acreedor le
reconvenga, para exigir que se proceda de inmediato contra el deudor principal. El art.
2356 dispone: Aunque el fiador no sea reconvenido, podr requerir al acreedor, desde
que sea exigible la deuda, para que proceda contra el deudor principal.
De este modo, el fiador puede poner fin a un estado de incertidumbre acerca de su
responsabilidad y evitar que la negligencia del acreedor deje transcurrir el tiempo sin
perseguir al deudor, con riesgo de que ste caiga en insolvencia, perjudicando su accin de
reembolso.
Por este motivo, si requerido por el fiador, el acreedor omite perseguir al deudor, no ser
responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el
retardo (art. 2356). En otros trminos, la insolvencia sobreviniente del deudor pone fin a
la responsabilidad del fiador.
Como seala Somarriva, este derecho es un verdadero beneficio de excusin anticipado, y
tiene por objeto no responsabilizar al fiador por la negligencia del acreedor en perseguir al
deudor. Nada dice la ley acerca de la forma como ha de requerir el fiador al acreedor, de
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__________________________________________________________________________________________________
manera que parece prudente sostener que dicho requerimiento se realice a travs de
receptor judicial, previa orden judicial, en una gestin no contenciosa.
Sin perjuicio de lo anterior, es necesario considerar que puede el acreedor perseguir al
fiador desde que la obligacin se hace exigible; no es menester que primeramente persiga
al deudor principal. La definicin del art. 2335 establece que el fiador se obliga a cumplir
en todo o parte la obligacin, si el deudor principal no la cumple. Pero, en verdad, la
obligacin del fiador no es condicional, subordinada al evento futuro e incierto de que el
mismo deudor no la satisfaga. El beneficio de excusin o de orden de que goza el fiador no
importa que el acreedor deba necesariamente perseguir primero al deudor; es facultativo
para el fiador oponerlo y slo en caso de que lo invoque, el acreedor debe accionar
primeramente contra el deudor principal.
(ii)
Efectos POSTERIORES al requerimiento de pago hecho al fiador.
Cuatro defensas o excepciones puede oponer el fiador al acreedor: (1) beneficio de

excusin; (2) beneficio de divisin; (3) excepcin de subrogacin; y (4) excepciones reales o
personales.
(ii.1)
BENEFICIO DE EXCUSIN.
a)
Concepto.
La naturaleza misma de la fianza justifica el beneficio de excusin. Sin duda que el fiador
no ignora que se expone a pagar por el deudor; pero el solo hecho de que se obligue
prueba que se forja la ilusin de que el deudor ejecutar cumplidamente la prestacin
debida.
Su buena voluntad merece una proteccin: que no se persiga en sus bienes sino en defecto
del deudor. El art. 2357 dispone: El fiador reconvenido goza del beneficio excusin, en
virtud del cual podr exigir que antes de proceder contra l se persiga la deuda en los
bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por ste para la
seguridad de la misma deuda. La disposicin pone de manifiesto que el beneficio de
excusin es facultativo para el fiador: "podr exigir" que persiga primero al deudor o
abstenerse de hacerlo.
De ah que se diga que el beneficio de excusin es una facultad segn la cual el fiador
puede exigir al acreedor que antes de proceder en su contra, se persiga la deuda en los
bienes del deudor principal.
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b)
Fiadores que no gozan del beneficio de excusin.
El beneficio de excusin es de la naturaleza de la fianza; puede el fiador, en consecuencia,

estar privado de este beneficio sin que por ello resulte ineficaz el contrato o degenere en
un contrato diverso.
En los siguientes casos el fiador no goza del beneficio de excusin:
b.1)
Cuando lo ha renunciado expresa o tcitamente (art. 2358, N 1); se trata de
una aplicacin del principio general del artculo 12, siendo evidente que el beneficio de
excusin mira al solo inters del fiador; cabe agregar que si bien el Cdigo Civil slo
parece admitir una renuncia expresa, la doctrina admite tambin una renuncia tcita, por
ejemplo, cuando el beneficio no se opusiere en tiempo oportuno. En el evento que hubiere
subfiador, previene el artculo 2360 que si renuncia el fiador al beneficio, no se entiende
que tambin renuncie el subfiador (las renuncias son relativas, y slo afectan a aqullos
que las hacen).
b.2)
Tampoco goza del beneficio el fiador que se ha obligado solidariamente (de
conformidad al artculo 1514, el acreedor puede perseguir a cualesquiera de los
codeudores solidarios). Para disponer del beneficio de excusin es menester que el fiador
no se haya obligado como codeudor solidario (art. 2358, N 2). En sus relaciones con el
acreedor, el fiador y codeudor solidario es un codeudor. En sus relaciones con el deudor o
deudores, es un fiador (art. 1522).
b.3)
No goza del beneficio de excusin el fiador en los casos que la obligacin
principal produzca accin (art. 2358, N 3). Se refiere el legislador a las obligaciones naturales;
mal podra en este caso exigir el fiador al acreedor que persiga primero al deudor, cuando
la ley priva de tal derecho; an ms, puede ocurrir que el acreedor ni siquiera pueda
perseguir el pago demandando al fiador, si ste constituy la fianza cuando la obligacin
principal era civil y despus degener en natural, pues en tal caso, la fianza tambin lo
ser. En cambio, la fianza ser una obligacin civil, cuando se constituye cuando la
obligacin principal es natural (sea porque naci como tal, sea porque degener en
natural).
b.4)
No dispone del beneficio de excusin el fiador en la fianza judicial; para que
goce de esta ventaja es preciso que la fianza no haya sido ordenada por el juez (art. 2358,
N 4).
Fuera de los casos del artculo 2358, tampoco gozar el fiador del beneficio de excusin, en
los siguientes casos:
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__________________________________________________________________________________________________
b.5)
Cuando se trata de un fiador hipotecario o prendario, y se pretende por el
acreedor perseguir la cosa hipotecada o prendada, de acuerdo con lo dispuesto en los
artculos 2429 y 2430;
b.6)
Cuando el deudor est en quiebra o notoria insolvencia, porque en tales casos
el fiador no podr cumplir con el requisito de sealar los bienes del deudor sobre los
cuales el acreedor pueda ejercitar su derecho de prenda general.
c)
Casos en los cuales el acreedor est obligado a respetar el beneficio de

excusin.
En principio, es facultativo para el fiador oponer o no al acreedor el beneficio de excusin.

Pero excepcionalmente, el acreedor estar obligado a respetar el beneficio de excusin, en
los siguientes casos:
c.1)
En primer lugar, deber el acreedor practicar la excusin cuando as se haya
estipulado expresamente.
c.2) En segundo lugar, se entender que el acreedor es obligado a la excusin
cuando el fiador, expresa e inequvocamente, no se hubiere obligado a pagar sino lo que el
acreedor no pudiere obtener del deudor (art. 2365, inc. 2).
Si el fiador contrae su obligacin en los trminos indicados, no ser responsable de la
insolvencia del deudor, concurriendo dos circunstancias:
Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar: cabe
sealar que el deudor podra tener bienes insuficientes para obtener el acreedor un
pago total, pero que permiten un pago parcial, caso en el cual quedar subsistente
la responsabilidad del fiador por el remanente;
Que el acreedor haya sido negligente en servirse de los medios que tena
para hacerse pagar: la negligencia ha de corresponder a la de aqul que incurre en
culpa leve (artculo 44, considerando que no se agrega ninguna otra calificacin a la
culpa o negligencia del acreedor).
d)
Requisitos necesarios para que el fiador goce del beneficio de excusin.
De conformidad al artculo 2358, para que el fiador pueda oponer el beneficio de excusin,
deben concurrir los siguientes requisitos: (1) que el fiador no est privado del beneficio; (2)
que lo oponga en tiempo oportuno; y (3) que seale al acreedor bienes del deudor para
perseguir el cumplimiento de la obligacin.
d.1)
El fiador no debe estar privado del beneficio de excusin.
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__________________________________________________________________________________________________
En relacin a esta materia, nos remitimos a lo ya sealado en la letra b) anterior.

d.2)
Que el beneficio de excusin se oponga en tiempo oportuno.
Establece el artculo 2358 N 5, que el beneficio de excusin debe oponerse luego que sea
requerido el fiador. Esta norma fue complementada por el artculo 303 del Cdigo de
Procedimiento Civil, que considera al beneficio como una excepcin dilatoria.
Por lo tanto, en trminos generales, deber oponerse en las siguientes oportunidades
procesales: (i) si se trata de un juicio ordinario, dentro del trmino de emplazamiento, como
excepcin dilatoria; y (ii) si se trata de un juicio ejecutivo, debe oponerse conjuntamente con
las excepciones perentorias, en el plazo para oponerse a la ejecucin, de 4 u 8 das, segn
corresponda.
Excepcionalmente, el beneficio de excusin puede oponerse con posterioridad, cuando el
deudor, al tiempo del requerimiento hecho al fiador no tenga bienes y despus los
adquiera. En este caso, la solicitud del fiador en la que alega la excusin se tramitar como
incidente, y de acuerdo al Cdigo de Procedimiento Civil, deber promoverlo tan pronto
como tenga conocimiento de que el deudor adquiri bienes, so pena de rechazarse de
plano el incidente, si en el expediente hay antecedentes que prueben que el fiador saba de
la existencia de bienes en poder del deudor.
De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 2363, el fiador slo puede oponer el beneficio de
excusin por una sola vez. Con todo, lo que s puede hacerse nuevamente es la indicacin
de bienes del deudor principal, cuando ste los hubiere adquirido despus que el fiador
opuso el beneficio (del tenor del artculo, pareciera que el fiador slo puede sealar una
vez ms bienes del deudor principal).
d.3)
Que el fiador indique al acreedor los bienes del deudor principal.
No puede el fiador limitarse a exigir al acreedor que se dirija contra el deudor principal:
debe sealar los bienes del deudor en que debe perseguir primeramente la deuda. El art.
2358, N 6, exige, como condicin del beneficio, que se sealen al acreedor los bienes del
deudor principal.Como dice Somarriva, esta exigencia es de toda lgica, porque si
pudiese alegarse la excusin sin sealar los bienes del deudor principal, significara una
burla al acreedor y un mero expediente dilatorio empleado por el fiador.
Toda clase de bienes pueden sealarse por el fiador, muebles o inmuebles, corporales o
incorporales, pero siempre y cuando se los indique con precisin.
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__________________________________________________________________________________________________
Con todo, no se tomarn en cuenta para la excusin los bienes que seala el art. 2359, bien
por las dificultades de su realizacin, bien porque resulta problemtico que el acreedor
pueda satisfacerse con ellos.
No se tendrn en cuenta:
Los bienes existentes fuera del territorio del Estado (art. 2359, N 1);
Los bienes embargados o litigiosos (artculo 1464 nmeros 3 y 4);
Los crditos de dudoso o difcil cobro (art. 2359, N 2);
Los bienes cuyo dominio est sujeto a una condicin resolutoria (art. 2359, N 3);
Los bienes hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere
necesaria para el pago completo de stas (art. 2359, N 4).
No es preciso que los bienes sean bastantes para obtener un pago total. El art. 2364 as lo
pone de manifiesto: Si los bienes excutidos no produjeren ms que un pago parcial de la
deuda, ser sin embargo, el acreedor obligado a aceptarlo y no podr reconvenir al fiador
sino por la parte insoluta.
Pero los bienes excutidos han de ser suficientemente importantes para que pueda obtenerse
un resultado apreciable y serio; de otro modo el beneficio de excusin constituira una
burla para el acreedor.
e)
Costos de la excusin.
Tiene el acreedor derecho para que el fiador le anticipe los costos de la excusin (art. 2361,
inc. 1).
No est obligado el fiador a proporcionar de inmediato los fondos, so pena de que se
rechace su excepcin. El suministro de los costos no es condicin o requisito del beneficio
de excusin. Debe el fiador anticipar los gastos siempre que el acreedor se lo exija.
La razn del anticipo de los gastos es obvia: a) el juicio en que el acreedor persiga al
deudor puede redundar en provecho del fiador, quien se liberar total o parcialmente de
la obligacin; y b) el fiador no recurrir al beneficio de excusin con fines puramente
dilatorios, si debe anticipar los gastos.
A falta de acuerdo de las partes, el juez regular el monto del anticipo, y nombrar la
persona en cuyo poder se consigne, que podr ser el acreedor mismo (art. 236l, inc. 2).
El art. 2361 concluye que "si el fiador prefiere hacer la excusin por s mismo, dentro de un
plazo razonable, ser odo".
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f)
El beneficio de excusin procede una vez.
El art. 2363 establece perentoriamente: El beneficio de excusin no puede oponerse sino

una sola vez.
El fiador debe sealar todos los bienes del deudor y no podr pretender, a pretexto de que
la excusin no produjo resultado o los bienes fueron insuficientes, sealar otros bienes del
deudor.
La regla tiene una sola excepcin: salvo que los bienes hayan sido posteriormente
adquiridos por el deudor principal (art. 2363, inc. 2).
g)
El beneficio de excusin en las obligaciones solidarias.
El fiador debe sealar para la excusin los bienes del deudor a quien afianz.
La regla sufre excepcin en las obligaciones solidarias. El art. 2362 dispone: Cuando
varios deudores principales se han obligado solidariamente y uno de ellos ha dado fianza,
el fiador reconvenido tendr derecho para que se excutan no slo los bienes de este
deudor, sino de sus codeudores.
El fiador de uno de los deudores solidarios es considerado, en cierto modo, como fiador de
todos.
Existe entre los arts. 2362 y 2372 segunda parte una notoria antonomia. Mientras el
primero considera al fiador de uno de los varios deudores como fiador de todos, el
segundo slo le da accin de reembolso contra el que expresamente afianz. Somarriva
critica la norma, sealando que nuestro CC ha sido inconsecuente con respecto al principio
establecido en el artculo 2372, porque en ste artculo, que alude a la accin de reembolso
de que goza el fiador que ha pagado, slo se concede la accin contra el deudor solidario
afianzado, y no contra los deudores solidarios no afianzados. Habra entonces disparidad
de criterio para resolver dos casos que debieran tener idntica solucin.
h)
Beneficio de excusin del subfiador.
El subfiador -fiador del fiador- goza ciertamente del beneficio de excusin respecto del
fiador.
Pero el art. 2366 le otorga el mismo beneficio respecto del deudor principal: El subfiador
goza del beneficio de excusin, tanto respecto del fiador como del deudor principal.
Tratndose del subfiador demandado por el acreedor, puede sealar bienes del deudor
principal y del fiador, pues goza del beneficio de excusin respecto de ambos (artculo
36

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2366). En este caso, el acreedor tendr que demandar primero al deudor principal,
enseguida al fiador y por ltimo al subfiador;
i)
Efectos del beneficio de excusin.
Los efectos del beneficio de excusin son los siguientes:

i.1)
Como excepcin dilatoria que es, el beneficio de excusin suspende la entrada
a juicio, tanto como el acreedor demore en practicar la excusin. Mientras tanto, el fiador
queda liberado de pagar.
i.2)
Puede originar una disminucin o incluso una extincin en la responsabilidad del
fiador: en efecto, conforme al artculo 2365, si una vez opuesto el beneficio de excusin, el
acreedor es negligente en la persecucin del deudor principal y ste cae luego en
insolvencia, el fiador slo responder en lo que exceda al valor de los bienes sealados
cuando opuso la excusin; an ms, si los bienes sealados eran suficientes para que el
acreedor se hubiere pagado su crdito, el fiador ninguna responsabilidad tendr.
i.3)
Puede originar una extincin de la responsabilidad del fiador, si el acreedor
obtiene un pago total, en los bienes del deudor principal. Cabe agregar que el acreedor no
puede negarse a perseguir los bienes del deudor principal, alegando que no son suficientes
para el pago del total de su crdito. Debe perseguir tales bienes, a pesar de lo anterior, lo
que constituye una excepcin al principio consignado en el artculo 1591, acerca del
derecho que tiene el acreedor a exigir un pago ntegro de su crdito. Si el acreedor obtiene
slo un pago parcial con dichos bienes, entonces podr dirigirse contra el fiador, por el
saldo.
(ii.2)
BENEFICIO DE DIVISIN.
a)
Concepto.
Opera el beneficio de divisin, cuando existe pluralidad de fiadores. Si son varios los
fiadores, se entender dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podr el
acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa (art. 2367).
Por consiguiente, se entiende por tal el derecho que tiene cada uno de varios fiadores, para
exigir al acreedor que la deuda se divida en partes iguales y por ende que le reciba slo la
cuota que al primero corresponda en la obligacin.
La divisin de la deuda entre los cofiadores, en nuestro Cdigo, se opera de pleno derecho.
Mientras el beneficio de excusin es una excepcin dilatoria, el beneficio de divisin es
una excepcin perentoria.
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__________________________________________________________________________________________________
b)
Requisitos que deben cumplirse para que el fiador pueda oponer el

beneficio de divisin.
Son tales:
b.1)
Que el fiador que lo invoca no haya renunciado al beneficio. Nada impide
renunciar al beneficio, considerando que est establecido en inters del fiador (artculo 12).
Si el fiador renuncia al beneficio y paga el total de la obligacin, es subrogado por la ley en
los derechos del acreedor contra los restantes fiadores, en el exceso de lo pagado (artculo
2378).
b.2)
Que no se trate de fiadores solidarios. El artculo 2367 deja en claro que el fiador
solidario carece del beneficio de divisin; como codeudor solidario, est obligado al pago
de toda la obligacin (artculo 1511, inciso 2).
b.3)
Que se trate de fiadores de una misma deuda y de un mismo deudor (artculo
2368). No es obstculo para que se invoque el beneficio de divisin, la circunstancia de que
los fiadores se hubieren obligado separadamente; lo que importa es que sean fiadores de
una misma obligacin.
c)
Efectos del beneficio y forma de divisin.
c.1)
Principio general: la deuda se divide entre los fiadores por partes iguales o
cuotas viriles (artculo 2367, inciso 1);
c.2)
Casos excepcionales. La regla general tiene dos excepciones:
1
Cuando un fiador inequvocamente ha limitado su responsabilidad a una
suma o cuota determinada, caso en el cual los fiadores que no hubieren limitado su
responsabilidad, soportarn eventualmente una cuota mayor en la deuda, a la que
habran soportado de no existir la limitacin a favor del primer fiador (art. 2367,
inciso 3);
2
Cuando alguno de los fiadores fuere insolvente, pues en tal caso, su
insolvencia gravar a los dems fiadores, es decir, stos debern pagar la parte que
el primero no puede solucionar por su insolvencia (art. 2367, inciso 2); en todo caso,
no se entender que un fiador es insolvente, cuando su subfiador no lo fuere.
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(ii.3)
EXCEPCIN DE SUBROGACIN.
a)
Concepto.
El fiador que se obliga tiene ciertamente en cuenta que, si es constreido a pagar, podr
repetir contra el deudor. Ms an, con arreglo al art. 1610, N 3, se subroga en los
derechos del acreedor.
Para que el fiador pueda subrogarse eficazmente es menester que el acreedor conserve sus
acciones. Perdidas estas acciones, puesto el fiador en la imposibilidad de subrogarse,
queda indefenso para obtener el reembolso de lo que pag.
Pues bien, el art. 2381, N 2, dispone que se extingue, la fianza en cuanto el acreedor por
hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tena el derecho de
subrogarse.
Por consiguiente, la excepcin de subrogacin consiste en la facultad del fiador, para exigir
que se rebaje de la demanda del acreedor todo lo que el fiador podra haber obtenido del
deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogacin legal o que se declare
extinguida la fianza en todo o en parte, cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso
de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o los otros fiadores, o
cuando el acreedor por hecho o culpa suya, ha perdido las acciones en que el fiador tena
derecho de subrogarse (artculos 2355 y 2381 nmero 2).
b)
Fundamento de la excepcin.
No hay un solo criterio en la doctrina, para determinar de donde emana la obligacin del
acreedor de conservar las acciones que tenga contra el deudor, y de las que espera
subrogarse el fiador.
Para algunos, el acto en virtud del cual el acreedor imposibilita al fiador subrogarse de las
acciones del primero, constituye un delito o al menos un cuasidelito civil. Sin embargo, no
parece razonable tal postura, pues se olvida que hay un vnculo jurdico, el contrato entre
acreedor y fiador, de manera que mal podra aludirse a la responsabilidad
extracontractual.
Con todo, es cierto que la obligacin del acreedor de conservar las acciones tampoco
podra tener por fuente el propio contrato de fianza, porque de dicho contrato slo nacen
obligaciones para el fiador.
A juicio de Somarriva, cuando el acreedor no conserva las acciones la fianza se transforma
en un contrato sinalagamtico imperfecto, porque la obligacin del acreedor no emana del
39

__________________________________________________________________________________________________
contrato, sino de un hecho posterior a su nacimiento, al que la ley le atribuye el carcter de

generador de obligaciones.
Se puede sealar tambin que se trata de una aplicacin del principio general consagrado
en el artculo 1546 del Cdigo Civil, que exige a las partes ejecutar el contrato de buena fe.
Adicionalmente, podra fundarse en la teora del abuso del derecho, en el que incurrira el
acreedor que no conserv sus acciones contra el deudor principal.
c)
Quienes pueden invocar la excepcin de subrogacin.
Pueden invocarla todos los fiadores, tanto si la fianza es gratuita o remunerada, civil o
mercantil, legal, convencional o judicial. Se estima incluso que podra invocarla el fiador
solidario, porque a pesar de tal calidad, no pierde el carcter de fiador y se rige por las
reglas de la fianza.
Por el contrario, la doctrina mayoritaria niega esta excepcin al que slo es codeudor
solidario, porque ellos son deudores directos.
A los anteriores, Somarriva agrega tambin al tercero garante hipotecario, porque si bien
no es fiador, su situacin presenta muchas similitudes con la del fiador, ya que ninguno es
deudor directo. An ms, tal opinin podra sustentarse en el tenor del art. 2429, inciso 2,
al disponer que el tercero que paga, se subroga al acreedor en los mismos trminos que el
fiador.
d)
Requisitos para que el fiador pueda oponer la excepcin de subrogacin.
Son tales:
d.1)
La prdida de las acciones debe producirse por hecho o culpa del acreedor. As se
establece en el art. 2381 N 2. Tal ocurrira, por ejemplo, si el acreedor cancela una hipoteca
o alza una prenda, o si no inscribe una hipoteca o deja prescribir sus acciones.
d.2)
Las acciones deben haber existido en manos del acreedor al momento de constituirse
la fianza. As piensa la mayor parte de la doctrina, basndose en la circunstancia de que el
fiador slo ha podido tener en vista para subrogarse las acciones existentes al momento de
obligarse, y no las que an no ingresaban al patrimonio del acreedor.
Cabe sealar que dado los trminos amplios del Cdigo Civil, cualquier derecho en que el
fiador no pueda subrogarse motivara el nacimiento de la excepcin de subrogacin.
d.3)
Debe tratarse de acciones tiles para el fiador. Si el acreedor pierde una accin
que de haberse conservado y subrogado el fiador ningn beneficio le hubiere reportado a
ste, no hay perjuicio alguno y por ende no puede invocarse la excepcin de subrogacin.
40

__________________________________________________________________________________________________
Por ejemplo, si el acreedor cancela una hipoteca de tercer grado, existiendo dos acreedores
hipotecarios de grado preferente cuyos crditos eran de gran cuanta y que excedieron las
resultas del remate.
e)
Necesidad de alegar la excepcin de subrogacin.
La liberacin del fiador o la disminucin de su responsabilidad no operan de pleno

derecho, por la sola circunstancia de haber perdido el acreedor las acciones en contra del
deudor principal. El fiador, en efecto, debe alegar la excepcin de subrogacin, y de no
hacerlo, se entender que renuncia a su derecho, subsistiendo entonces ntegra su
responsabilidad. Lo anterior se desprende de las palabras el fiador tendr derecho (art.
2355), lo que evidencia que se trata de una facultad que puede o no ejercer.
Qu ocurre si el fiador no alega la excepcin, paga al acreedor y luego, al dirigirse en
contra del deudor principal, se encuentre con que las acciones se haban extinguido por
culpa del acreedor? En tal caso, Somarriva cree que el fiador goza de la accin de in rem
verso contra el acreedor, para que le restituya la parte en que no ha podido subrogarse.
f)
Efectos de la excepcin de subrogacin.
Dos pueden ser los efectos, que se desprenden de los artculos 2355 y 2381:
f.1)
Extincin de la fianza: cuando las acciones perdidas por culpa del acreedor,
de haber subsistido, habran permitido al fiador obtener el reembolso ntegro de lo pagado
al acreedor;
f.2)
Disminucin de la responsabilidad del fiador: cuando las acciones en que pudo
subrogarse slo le habran reembolsado parte de lo pagado.
g)
Peso de la prueba.
Mediante la excepcin de subrogacin, el fiador pretender que su obligacin se extinga

total o parcialmente. Por ende, aplicando la regla general del onus probandi en el Cdigo
Civil, del art. 1698, corresponder al fiador acreditar que concurren los requisitos
pertinentes para que se acoja la excepcin.
(ii.4)
EXCEPCIONES REALES O PERSONALES.
El fiador puede oponer al acreedor tanto las excepciones reales que emanan de la
obligacin, como las excepciones personales suyas (art. 2354).
Son excepciones reales o comunes las inherentes a la obligacin, es decir las que resultan
de su naturaleza; ellas dicen relacin exclusivamente con el vnculo jurdico mismo, con
41

__________________________________________________________________________________________________
prescindencia absoluta de las personas que lo han contrado. Se dicen reales, porque
guardan relacin con la cosa, en este caso, la obligacin; y se llaman comunes, porque
pueden ser opuestas por cualquier persona, por cualquier deudor solidario y por el fiador.
Son excepciones personales las que competen a uno o ms deudores en atencin a ciertas y
determinadas circunstancias o la situacin especial en que estos se hallan. Como no dicen
relacin con la obligacin misma sino con ciertas circunstancias personales, slo puede
oponerlas la persona a quien favorecen.
Como se puede observar, la situacin del fiador es semejante, en esta materia, a la del
codeudor solidario (art. 1520).
Presentan caractersticas especiales los vicios del consentimiento, la compensacin y la
prescripcin:
a)
Excepciones de dolo y violencia: el art. 2354 incluye entre las excepciones
reales al dolo y la violencia (o fuerza, en la terminologa usual) de que haya sido vctima el
deudor. En realidad, se trata de situaciones que, por regla general, permiten oponer
excepciones personales. Se diferencian en esto entonces la solidaridad y la fianza, porque
en la primera se trata de excepciones personales que slo puede invocar el deudor vctima
del dolo o de la fuerza, mientras que en la fianza, se trata de excepciones reales que puede
oponer cualquier fiador.
b)
Excepcin de compensacin: La regla en virtud de la cual las excepciones
personales slo pueden ser opuestas por aquellos a quienes amparan, no es absoluta; hay
ciertas excepciones personales que, no obstante su carcter, pueden ser opuestas por los
dems deudores, que tambin se aprovechan de ellas. Estas son las llamadas excepciones
mixtas y son dos: la remisin parcial de la deuda y la compensacin.
La compensacin de la deuda es una excepcin personal, que tambin puede ser invocada
por los otros codeudores, fiador incluido, cuando el acreedor -no obstante la
compensacin parcial o total parcial- demande a otro de los deudores subsidiarios o
solidarios el total de la obligacin. Una vez producida la compensacin respecto de uno,
extingue la obligacin respecto de todos y se convierte en una excepcin real o comn que
a todos los deudores aprovecha. Pero hay una diferencia entre la solidaridad y la fianza:
en la primera, la compensacin puede alegarse cuando uno de los codeudores hizo valer la
compensacin y el acreedor, no obstante lo anterior, demanda a otro de los codeudores
como si la compensacin no hubiere operado. En la fianza, tambin puede operar cuando
el deudor principal opuso al acreedor la compensacin y el acreedor demanda despus al
fiador como si tal compensacin no hubiere operado, y adems, y aqu est la diferencia,
cuando el acreedor demanda al fiador antes que al deudor principal. Es decir, el fiador
puede oponer al acreedor, por va de compensacin, lo que ste deba al deudor principal
(lo anterior se deduce de interpretar, a contrario sensu, el art. 1657, inciso 2).
42

__________________________________________________________________________________________________
c)
Excepcin de prescripcin: el fiador puede oponer al acreedor la
prescripcin, a pesar de haber renunciado a la misma el deudor principal (lo que slo
podr hacerse una vez cumplida, como se recordar): art. 2496. Se trata de una aplicacin
del principio segn el cual la renuncia de un derecho es de efectos relativos y slo afecta a
quien la hace. En cuanto al plazo de prescripcin de la obligacin subsidiaria del fiador,
debemos atender al plazo en que prescriba la obligacin principal (art. 2516). Prescritas
ambas obligaciones, la principal y la accesoria, pasarn a tener la calidad de obligaciones
naturales. Por lo tanto, si el fiador paga, y no alega por ende la prescripcin, no podr
accionar en contra del deudor principal. Pero distinta ser la situacin cuando la fianza se
constituye cuando la obligacin principal ya tena el carcter de natural, pues en tal caso la
fianza ser una obligacin civil, de manera que el fiador requerido por el acreedor deber
pagar, aunque al igual que en la hiptesis anterior, no podr entablar accin de reembolso
contra el naturalmente obligado.
En relacin a esta materia, la doctrina se ha preguntado si la interrupcin de la prescripcin
producida en el deudor o en el fiador, afecta mutuamente al otro. Revisemos por separado
la situacin:
1
Interrupcin que opera en el deudor: algunos estiman Meza Barros, por
ejemplo-, que la interrupcin de la prescripcin que opera en el deudor principal, no afecta
al fiador. Fundamentan tal opinin en los siguientes aspectos: (i) el silencio del CC sobre el
punto; (ii) la circunstancia de ser relativos los efectos de la interrupcin; (iii) ser distinta la
obligacin del fiador que la del deudor principal; y (iv) que nada tiene de extrao que la
prescripcin de la obligacin del fiador (o ms bien de la accin en su contra) prescriba
independientemente de la obligacin principal, porque el art. 2381 establece que la fianza
se extingue por los mismos medios que las otras obligaciones, y dentro de tales medios
est la prescripcin.
Otros en cambio Somarriva entre ellos-, consideran que la fianza no prescribe
independientemente de la obligacin principal, sino conjuntamente con ella, por
aplicacin del art. 2516. Por lo tanto, mientras subsista la obligacin principal, subsistir
tambin la fianza. Por lo tanto, si la prescripcin se ha interrumpido en el deudor
principal, afecta tambin al fiador. En cuanto al tenor del art. 2381, como argumento
esgrimido por la primera doctrina, se dice que tal argumento no tiene mayor valor, porque
en dicho artculo, despus de establecer el principio de que la fianza se extingue por los
mismos medios que las dems obligaciones, se agrega la frase segn las reglas
generales. Ahora bien cul es la regla general en materia de prescripcin en lo que se
refiere a la fianza? Tal sera, responde Somarriva, la contenida en el art. 2516.
2
Interrupcin que opera en el fiador: en este caso, se aplica la regla general del
efecto relativo de la interrupcin de la prescripcin, y por ende, el deudor principal podr
alegar la prescripcin de las acciones, pues la notificacin hecha al fiador no tuvo la virtud
43

__________________________________________________________________________________________________
de interrumpir en su contra la prescripcin. Si concluyramos lo contrario, ocurrira que lo

principal sigue la suerte de lo accesorio, lo que pugna con la lgica jurdica.
8.2.
Efectos entre fiador y deudor principal.
El fiador que paga no cumple una obligacin propia, en que tenga un personal inters; por
consiguiente, debe ser reembolsado.
Con este objeto dispone, por derecho propio, de una accin personal contra el deudor;
adems, la ley le subroga en los derechos del acreedor.
En principio, el fiador no puede accionar contra el deudor, sea ejercitando su accin
personal o la accin subrogatoria, sino cuando ha pagado.
Sin embargo, en casos excepcionales, la ley acuerda al fiador un recurso anticipado,
justamente para evitarse el trance de tener que pagar.
Por este motivo, los efectos de la fianza entre deudor y fiador deben considerarse en dos
momentos: antes y despus de verificado el pago.
(i)
Efectos ANTERIORES al pago realizado por el fiador.

(i.1)
DERECHOS QUE CONFIERE LA LEY AL FIADOR.
De conformidad a lo dispuesto en el art. 2369, tres derechos tiene el fiador, sea la fianza
civil o mercantil, legal, judicial o convencional, gratuita o remunerada:
a)
Que el deudor obtenga el relevo de la fianza: relevar, segn el Diccionario de
la RAE, significa, entre otras cosas, exonerar de un peso o gravamen; es decir, que el
deudor principal realice las gestiones necesarias ante el acreedor, para que ste libere al
fiador de la fianza; quien releva entonces es el acreedor, no el deudor principal, porque el
segundo no es parte en el contrato de fianza, y sta no podra alzarse sin el consentimiento
del acreedor;
b)
Que el deudor principal le caucione las resultas de la fianza: vale decir, que se
constituya una garanta por el deudor principal a favor del fiador, para el caso que el
ltimo pague al acreedor y exija el reembolso al deudor principal; las cauciones pueden
ser reales o personales; si la garanta dada por el deudor principal fuere una fianza, la
doctrina habla de contrafianza; y
c)
Que el deudor principal le consigne medios de pago: es decir, que el deudor
principal le consigne judicialmente el dinero necesario para pagar al acreedor.
44

__________________________________________________________________________________________________
El fiador podr pedir a su arbitrio cualquiera de las tres cosas, si se dan los supuestos que
se analizarn en el siguiente apartado.
(i.2)
CASOS EN QUE EL FIADOR PUEDE EJERCITAR LOS DERECHOS PRECEDENTEMENTE

INDICADOS.
Estn sealados en el propio art. 2369:

a)
Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes: se
justifica lo anterior, porque la conducta del deudor principal puede provocar su quiebra o
insolvencia;
b)
Cuando el deudor principal se oblig a obtener el relevo de la fianza en cierto plazo y
ste se ha cumplido: se trata de una aplicacin del art. 1545;
c)
Cuando se ha cumplido la condicin o vencido el plazo que haga exigible la
obligacin principal: en tales casos, existe un peligro concreto de que el acreedor demande al
fiador.
d)
Cuando hubieren transcurrido ms de 5 aos desde el otorgamiento de la fianza (y
no desde que nazca la obligacin principal); con todo, carecer el fiador del derecho: (i)
cuando la obligacin principal se haya contrado por un tiempo ms largo; (ii) cuando la
fianza se hubiere dado para una obligacin de duracin indeterminada (por ejemplo, la de
los guardadores o usufructuarios).
e)
Cuando exista temor fundado de que el deudor se fugue y no deje bienes races
suficientes para el pago de la deuda: cabe destacar que la ley alude a los bienes races; por lo
tanto, si el deudor principal hubiere dejado bienes muebles suficientes, el fiador igual
podr hacer uso de los derechos conferidos por el art. 2369.
(i.3)
OBLIGACIN DE DAR AVISO DEL PAGO.
Tanto el fiador como el deudor principal, deben dar aviso al otro del pago que pretenden
efectuar. De no darse este aviso recproco, se aplicar lo dispuesto en los artculos 2376 y
2377.
Se debe analizar la situacin segn si paga el deudor principal o el fiador, sin noticiar al
otro:
a)
Pago efectuado por el deudor principal.
En este caso, si el fiador, ignorando que el deudor principal haba pagado, paga a su vez
nuevamente al acreedor, tendr derecho para exigir al deudor principal que le reembolse
45

__________________________________________________________________________________________________
lo pagado. En verdad, el mismo objetivo obtendra el fiador ejerciendo la accin de

reembolso del art. 2370.
El deudor principal, por su parte, podr repetir en contra del acreedor, pues el ltimo
incurri en un caso de pago de lo no debido, al recibir dos veces lo que se le adeudaba
(una vez del deudor principal y otra del fiador); en estricto rigor, quien pag lo no debido
fue el fiador y no el deudor principal, pero como se observa, la ley permite al fiador
dirigirse contra el propio deudor principal.
En todo caso, no parece haber inconveniente para que el fiador se dirija contra el acreedor,
por el pago de lo no debido (lo que se justificar, si el deudor principal fuere insolvente).
b)
Pago efectuado por el fiador.
El deudor principal podr oponerle todas las excepciones de que podra haberse servido
ante el acreedor. A su vez, si el deudor principal pagare de nuevo (ignorando que el fiador
ya haba pagado), el fiador no tendr accin alguna contra aqul, sin perjuicio de dirigirse
contra el acreedor por el pago de lo no debido.
En este caso el legislador priva al fiador tanto de la accin subrogatoria como de la accin
personal de reembolso que nace de la fianza. Igual que en el caso anterior, la ley obliga a
accionar por el pago de lo no debido a quin pag primero (el fiador), pero sin avisar al
que pag despus (el deudor principal).
(ii)
Efectos POSTERIORES al pago realizado por el fiador.
Despus de efectuado el pago, el fiador tiene derecho a dirigirse contra el deudor

principal, pues es ste quien en definitiva debe cargar con la extincin de la obligacin.
Dos acciones confiere la ley al fiador: la accin de reembolso y la accin subrogatoria en
los derechos del acreedor. Eventualmente, podr interponer una tercera accin, cuando la
fianza se hubiere otorgado por encargo de un tercero, pues entonces el fiador podr
dirigirse contra su mandante.
(ii.1)
ACCIN DE REEMBOLSO.
a)
Concepto.
La accin que pertenece al fiador, por derecho propio, emanada del contrato de fianza, se
denomina accin personal o accin de reembolso.
46

__________________________________________________________________________________________________
Se la denomina accin personal en atencin a su origen, porque es propia del fiador, a

diferencia de la accin subrogatoria en que el fiador ejercita los derechos de su acreedor,
cuyo lugar pasa a ocupar, en virtud de la subrogacin que en su favor se opera.
Cul es el fundamento de esta accin?
Si la fianza se constituye por encargo del deudor, es el resultado de un mandato. Es la
accin derivada del mandato (actio mandati contrara) la que permitir al fiador
reembolsarse.
Si la fianza se otorga sin oposicin del deudor, puede estimarse que existe una agencia
oficiosa. El fiador habr realizado una gestin til al deudor y para reembolsarse
dispondr de la accin resultante de la gestin de negocios (actio negotiorum gestorum
contrara).
La ley no hace distinciones al respecto. El art. 2370 dispone: El fiador tendr accin contra
el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por l con intereses y gastos,
aunque la fianza haya sido ignorada del deudor.
En suma, es posible definir la accin de reembolso como aquella accin que la ley confiere
al fiador, para obtener del deudor principal el reembolso de todo lo pagado por el primero
al acreedor, gastos incluidos, a consecuencia de su calidad de fiador de una obligacin
contrada por el segundo.
b)
Extensin de la accin de reembolso.
La accin de reembolso permite al fiador quedar totalmente indemne de las consecuencias

de la fianza.
La accin de reembolso comprende las siguientes partidas:
b.1)
El capital de la deuda. Debe el deudor reembolsar lo que el fiador haya
pagado por l.
b.2)
Los intereses de este capital. Los intereses que el fiador puede cobrar son los
intereses corrientes, y ellos corren de pleno derecho desde el momento del pago.
b.3)
Los gastos en que hubiere incurrido el fiador a consecuencia de la fianza.
Estos gastos sern aquellos que el fiador ha debido pagarle al acreedor en conformidad al
art. 2347, y los que se originen en la demanda interpuesta por el fiador contra el deudor.
Pero dos limitaciones establece el art. 2370 acerca del reembolso de los gastos:
47

__________________________________________________________________________________________________
1
no podr pedirse el reembolso de gastos inconsiderados (o sea,
exagerados, desproporcionados, cuestin que determinar el juez en caso de
conflicto); y
2
no podr pedirse el reembolso de gastos sufridos por el fiador antes de
notificar al deudor principal la demanda intentada contra el fiador (porque el
legislador presume que el deudor principal, de haber tenido conocimiento de la
demanda en contra del fiador, habra pagado al acreedor, ahorrando al fiador los
gastos pertinentes);
b.4)
Los perjuicios de cualquiera otra naturaleza que el contrato hubiere
provocado al fiador (se trata de otros perjuicios, distintos de los intereses, que son los
perjuicios propios de una obligacin de dinero); as, Somarriva proporciona el ejemplo
siguiente: el fiador, para hacer honor a su palabra y pagar la deuda, se ve en la necesidad
de vender un inmueble a un precio muy inferior al que tiene en el mercado, caso en el cual
podra cobrar al deudor principal no slo los intereses de lo pagado, sino tambin la
diferencia entre el valor real del inmueble y el obtenido en la venta apresurada).
Como puede observarse, el objetivo de la accin de reembolso es asegurar que el fiador
resulte ntegramente resarcido de los gastos y perjuicios en que hubiere incurrido.
Claro est que si el fiador paga ms de lo debido, no podra cobrar al deudor principal lo
pagado en exceso, porque ninguna responsabilidad le asiste al ltimo por la torpeza o
error del fiador; ste podr sin embargo repetir contra el acreedor, para que le restituya la
parte indebidamente percibida.
c)
Requisitos para que el fiador pueda entablar la accin de reembolso.
c.1)
El fiador debe haber pagado al acreedor.
Pero no obstante referirse al pago el art. 2370, debe entenderse que tambin goza de la
accin de reembolso el fiador que ha extinguido la obligacin por un medio equivalente al
pago, como por ejemplo la dacin en pago, compensacin o novacin. Lo anterior resulta
justo, porque los medios descritos significaron un sacrificio econmico para el fiador. Por
ende, no habr derecho a reembolso alguno si la obligacin se ha extinguido por algn
medio que no implique un empobrecimiento para el fiador, como por ejemplo la
prescripcin, remisin, prdida de la cosa debida, etc.
c.2)
El pago debe haber sido til.
Se entiende por tal aqul que ha extinguido total o parcialmente la obligacin. Por ello, el
art. 2375 N 3 niega la accin de reembolso cuando el pago fue nulo, lo que se justifica
48

__________________________________________________________________________________________________
porque en tal caso, el acreedor conserva su crdito y la accin pertinente para exigir al
deudor principal el pago.
c.3)
Que el fiador no est privado de accin.
La regla general es que todo fiador goce de accin de reembolso. Sin embargo,
excepcionalmente hay casos en los cuales el fiador carece de esta accin:
1
Cuando el deudor principal, por falta de aviso del fiador, pagare
nuevamente al acreedor (art. 2377);
2
Cuando la obligacin principal fuere natural (art. 2375).
En relacin a este requisito de la accin de reembolso, cabe preguntarse si tiene accin de

reembolso el fiador que se oblig contra la voluntad del deudor. En principio, del tenor del
art. 2375 pareciera desprenderse que el fiador carece de accin de reembolso en este caso.
Sin embargo, tendr accin cuando el pago hecho al acreedor extinga la deuda, total o
parcialmente. Cabe notar, sin embargo, que en la fianza, el legislador se aparta de la
solucin establecida a propsito del pago, en el art. 1574, pues tal precepto niega el
derecho al tercero que paga contra la voluntad del deudor, a repetir contra ste; tambin
vara el criterio, respecto de la solucin establecida a propsito del pago de la agencia
oficiosa, porque en el art. 2291, el que administra un negocio ajeno contra la expresa
prohibicin del interesado, slo tiene accin contra el interesado cuando la gestin le
hubiere resultado til y exclusivamente para repetir lo pagado (el gestor o agente oficioso
podr reclamar por ende al interesado slo el capital, sin intereses ni gastos, de manera
que es ms restrictiva la norma, a diferencia de lo que se establece en favor del fiador, cuya
accin de reembolso es ms ampla, segn lo hemos visto).
c.4)
La accin debe entablarse oportunamente.
Se entiende por tiempo oportuno desde que el fiador ha pagado y se hace exigible la
obligacin principal y hasta que dicha obligacin, o mejor dicho las acciones para obtener
el pago de la misma, hayan prescrito (lo que ocurrir, de acuerdo a la regla general del art.
2515, en el plazo mximo de 5 aos). Considerando lo anterior, si el fiador paga antes que
la obligacin principal se hubiere hecho exigible, tendr que esperar el vencimiento del
plazo, para dirigirse contra el deudor principal.
d)
Contra quien puede entablarse la accin de reembolso.
Cabe distinguir algunas situaciones:

d.1)
segundo;
Hay un solo fiador y un solo deudor principal: el fiador slo podr demandar al
49

__________________________________________________________________________________________________
d.2)
Hay un fiador y varios deudores principales a los cuales afianz, y se trataba de una
obligacin simplemente conjunta: el fiador podr demandar a cada uno de los deudores
principales, pero slo por la cuota que les corresponda en la deuda;
d.3)
Hay un fiador y varios deudores principales, pero slo uno de ellos fue afianzado: el
fiador slo podr demandar a aqul de los deudores que afianz (artculo 2372);
d.4)
Hay un fiador y varios deudores principales a los cuales afianz, y se trata de una
obligacin solidaria: el fiador podr demandar por el total, a cualquiera de los deudores
principales; y
d.5)
Hay un fiador y varios deudores, pero slo afianz a uno de ellos y se trata de una
obligacin solidaria: el fiador slo podr repetir por el todo, contra el codeudor afianzado.
(ii.2)
ACCIN SUBROGATORIA.
a)
Concepto.
Est contemplada en el art. 1610 N 3, que como se recordar, trata de los casos de pago
con subrogacin legal. Se entiende por tal aquella accin que confiere la ley al fiador que
paga, de manera que pase a ocupar la posicin jurdica del acreedor y pueda por ende
impetrar ante el deudor principal, los mismos derechos que podra haber invocado el
acreedor.
b)
Requisitos que deben cumplirse para que el fiador goce de accin

subrogatoria.
Para que el fiador pueda subrogarse en los derechos del acreedor, es necesario que se
cumpla con los siguientes requisitos:
b.1)
Que el fiador haya pagado al acreedor. Igual como se indic respecto de la
accin de reembolso, tambin se entiende cumplido el requisito cuando el fiador hubiere
extinguido la obligacin por otro medio que le signifique un sacrificio pecuniario.
b.2)
Que el pago haya sido til. Se entender por tal, aqul que extingui total o
parcialmente la obligacin principal.
b.3)
Que el legislador no haya privado al fiador de la accin. Excepcionalmente, el
fiador no puede invocar la accin subrogatoria: (i) cuando la obligacin afianzada fuere
natural; (ii) cuando el fiador paga pero no da el aviso pertinente al deudor principal y ste
paga nuevamente al acreedor (art. 2377).
50

__________________________________________________________________________________________________
Igual que en el caso de la accin de reembolso, si el fiador paga anticipadamente, no podr

perseguir de inmediato al deudor principal, sino slo una vez que la obligacin se haya
hecho exigible.
c)
Derechos en que se subroga el fiador.
Los efectos de la accin subrogatoria son los indicados en el art. 1612: el crdito pasa a
manos del fiador con los mismos privilegios y garantas con que exista en el patrimonio
del acreedor. En todo caso, la accin subrogatoria comprende solamente el monto de lo
que el fiador pag al acreedor. Mediante ella no podr demandar el fiador el pago de los
gastos, ni los intereses ni los perjuicios eventuales, conceptos que debern reclamarse al
interponer la accin de reembolso. Por ende, puede afirmarse que la accin subrogatoria es
una accin ms restringida que la accin de reembolso.
Si el pago efectuado por el fiador fuere parcial, la subrogacin tambin lo ser, gozando el
acreedor de preferencia para obtener el pago del saldo insoluto, conforme al art. 1612. Por
ende, podra ocurrir que el fiador no alcance a pagarse, si el deudor principal fuere
insolvente y slo pagare al acreedor el saldo de la deuda.
d)
Contra quien puede dirigirse la accin subrogatoria.
Podr el fiador demandar, conforme al art. 1612:

d.1)
Al deudor principal;
d.2)
A los codeudores solidarios; distinguimos al efecto:
1
si afianz a todos los codeudores solidarios: no cabe duda que puede
entablar la accin por el total contra cada uno de ellos (persiste aqu, entonces, la
solidaridad);
2
si slo afianz a uno de los codeudores solidarios: podr demandarle el
total a ste, y a los dems slo podr exigirles su parte o cuota en la deuda (art.
2372, en relacin al art. 1522); y
d.3)
A los cofiadores.
e)
Momento desde el cual comienza a contarse el plazo de prescripcin de la

accin subrogatoria.
Algunas sentencias han concluido que el plazo comienza a correr desde que el fiador haya
hecho el pago, fundamentndose los fallos en la circunstancia que con anterioridad a
dicho pago, el fiador no tena el carcter de acreedor.
51

__________________________________________________________________________________________________
Somarriva critica estas sentencias. Puntualiza que el crdito no sufre variacin de ninguna
especie por la subrogacin que opera. Por ende, respecto a la prescripcin del crdito, la
subrogacin no tiene influencia y contina corriendo a pesar de ella. As las cosas, para
Somarriva la prescripcin de la accin subrogatoria se empieza a contar no desde que el
fiador hace el pago, sino desde que el crdito se hizo exigible, an cuando esto haya
acontecido mientras perteneca al acreedor. Por lo dems, sera injusto que al fiador que
pag y se subrog le corra plazo de prescripcin antes del vencimiento del plazo para el
pago de la deuda, en circunstancias que no puede an demandar al deudor principal.
f)
Diferencias entre la accin subrogatoria y la accin de reembolso.
Desde el punto de vista de su conveniencia, no es posible postular una regla absoluta. En

algunos casos, convendr deducir la accin subrogatoria, y en otros, la accin de
reembolso:
f.1)
Ser ms conveniente la accin subrogatoria, cuando el crdito gozare de
privilegio o tuviere una garanta (en cambio, la accin de reembolso no es privilegiada y
carece de cauciones);
f.2)
Convendr tambin interponer la accin subrogatoria, si se pretende
perseguir a los cofiadores (lo que no puede hacerse a travs de la accin de reembolso);
f.3)
Ser mejor deducir la accin de reembolso, cuando se pretenda obtener el
pago del capital, los intereses, los gastos y otros perjuicios que la fianza hubiere
ocasionado; en cambio, mediante la accin subrogatoria, slo podr exigirse el pago de la
suma que el fiador enter al acreedor.
f.4)
Tambin ser ms conveniente la accin de reembolso en caso de pago
parcial, porque el fiador y el acreedor concurrirn con idnticos derechos para exigir el
pago del saldo insoluto; en cambio, tratndose de la accin subrogatoria, el acreedor
primitivo goza de preferencia frente al nuevo acreedor, para obtener el pago del saldo
insoluto (art. 1612).
f.5)
Finalmente, desde el punto de vista del plazo de prescripcin de las
acciones, convendr interponer la accin de reembolso, pues el plazo se comienza a
computar desde que el fiador hace el pago, mientras que el plazo de prescripcin de la
accin subrogatoria, segn vimos, comienza a contarse, a juicio de Somarriva, desde que la
obligacin se hizo exigible. Podra ocurrir entonces que hubiere prescrito la accin
subrogatoria y persistiere la accin de reembolso. Con todo, podra ocurrir que la accin
de reembolso prescriba antes que la accin subrogatoria, si el fiador pag anticipadamente
la obligacin.
52

__________________________________________________________________________________________________
(ii.3)
ACCIN DEL FIADOR CONTRA SU MANDANTE.
El fiador que afianza por orden de un tercero, goza tambin de accin contra ste. As lo
establece el art. 2371, norma que no hace sino consagrar la accin que emana del contrato
de mandato, pues el tercero, en este caso, es un verdadero mandante del fiador.
En todo caso, el legislador deja al arbitrio del fiador el dirigirse contra el deudor principal
o contra su mandante. Por cierto, si demanda a cualquiera de ellos y es indemnizado
adecuadamente, carecer de accin contra el otro, pues de intentarla y ser acogida, habra
un enriquecimiento sin causa.
A su vez, si el mandante demandado por el fiador le indemniza, podr repetir contra el
deudor principal, pues es ste quien en definitiva est llamado a soportar el pago de la
deuda.
8.3.
Efectos entre los cofiadores.
(i)
Accin que confiere la ley al cofiador.
Habiendo dos o ms fiadores, ya se indic que, segn el beneficio de divisin que puede
impetrar cualquiera de ellos, slo estar obligado al pago de su cuota en la deuda. En
armona con lo anterior, el art. 2378 establece que el fiador que pague ms de lo que
proporcionalmente le corresponde, quedar subrogado en los derechos del acreedor, para
exigir de los otros cofiadores que se le reembolse el exceso de lo pagado.
(ii)
Requisitos para que el cofiador se subrogue en los derechos del acreedor.
Deben cumplirse los siguientes requisitos:

a)
Que existan varios fiadores de una misma deuda y deudor;
b)
Que el fiador haya pagado ms de lo que le corresponda en la deuda (lo mismo
vale tratndose de otros medios de extinguir obligaciones, que suponen un sacrificio
pecuniario para el cofiador, como la compensacin, novacin, etc.);
c)
Que el pago haya sido til, es decir, que haya extinguido total o parcialmente la
obligacin. Sobre el particular, Somarriva dice que la obligacin principal ha de haberse
extinguido, sin distinguir si la extincin fue total o parcial, agregando que de subsistir, el
acreedor podra perseguir a los otros fiadores. Pareciera entonces que a juicio de
Somarriva, la extincin de la obligacin ha de ser total, conclusin que es debatida, pues el
pago hecho por el cofiador podra ser excesivo, an cuando la obligacin principal no se
hubiere extinguido en su totalidad; nada justifica estimar que el cofiador slo podr
accionar contra los restantes cofiadores una vez extinguida en su integridad la obligacin
53

__________________________________________________________________________________________________
principal. Con todo, si el pago fuere parcial, no se debe olvidar que el acreedor tiene
preferencia para pagarse del saldo, conforme lo dispuesto en el art. 1612.
(iii)
Objeto de la accin subrogatoria concedida al cofiador.
El cofiador que paga ms de la cuota que le corresponda, slo puede demandar de los
restantes cofiadores la parte o cuota que a stos corresponda en el exceso pagado, y no en
su totalidad. Cabe advertir si, que el cofiador no podra entablar la accin subrogatoria
contra aquellos cofiadores a quienes el acreedor hubiere liberado de su obligacin, porque
si el acreedor no poda demandarlos, mal podra hacerlo el cofiador, pues est
subrogndose en las acciones que tena el acreedor. Pero en el caso anterior, el cofiador
podra invocar ante el acreedor el derecho que le concede el art. 2355, es decir, la excepcin
de subrogacin.
(iv)
Otras acciones que eventualmente podra interponer el cofiador.
Nada dice la ley acerca de la posibilidad de interponer por el cofiador que paga en exceso,
otras acciones contra los restantes cofiadores. Somarriva seala que nada impedira
deducir la accin in rem verso, que evita que los otros fiadores se beneficien indebidamente
al extinguirse la deuda a la cual ellos tambin estaban obligados.
(v)
Excepciones que puede oponer el cofiador demandado.
Interpretando a contrario sensu el art. 2379, el cofiador demandado puede oponer a la

demanda del cofiador que pag en exceso:
a)
las excepciones reales, es decir las inherentes a la obligacin; y
b)
las personales suyas.
No podr interponer las excepciones personales del deudor, ni las personales del cofiador
que pag en exceso.
9.
EXTINCIN DE LA FIANZA.
La fianza puede extinguirse por va consecuencial y por va directa o principal. La

extincin de la fianza, por una u otra va, puede ser total o parcial.
9.1.
Extincin de la fianza POR VA CONSECUENCIAL.
Se extingue la fianza por va consecuencial cada vez que se extinga, por un medio legal, la
obligacin principal. Lo accesorio no puede subsistir sin lo principal. Por ende, la extincin
de la obligacin principal acarrea la extincin de la fianza.
54

__________________________________________________________________________________________________
El art. 2381, N 3, previene que la fianza se extingue, en todo o parte, por la extincin de
la obligacin principal en todo o parte.
Puede el fiador prevalerse, por lo tanto, de la extincin de la obligacin principal,
cualquiera que sea la causa que la produzca: pago, dacin en pago, compensacin,
prescripcin. Solamente la nulidad de la obligacin principal por la relativa incapacidad del
deudor deja subsistente la fianza. La incapacidad es una excepcin personal que el fiador
consecuencialmente no puede invocar (art. 2354).
A continuacin se analizarn las peculiaridades que pueden observarse en los distintos
modos de extinguir las obligaciones:
(i)
El pago.
Si la obligacin principal se extingue por el pago, tambin se extingue la fianza, pero

siempre que el pago sea hecho por el deudor principal, pues si paga un tercero, ste se
subroga en los derechos del acreedor, incluyendo entre ellos su derecho a dirigirse contra
el fiador.
Si quien paga es el fiador, se extinguir obviamente la fianza, pero dicho fiador podr
accionar contra el deudor principal.
(ii)
La dacin en pago.
Establece el art. 2382 que al operar entre deudor principal y acreedor una dacin en pago,
en virtud de la cual el primero entrega al segundo un objeto distinto al primitivamente
adeudado, la fianza se extinguir irrevocablemente.
Algunos sostienen que este precepto demostrara que la dacin en pago supone una
novacin por cambio de objeto, en la cual la segunda obligacin tiene una existencia
efmera. Y puesto que al haber novacin se extingui la obligacin primitiva, igual suerte
corrieron las obligaciones accesorias, entre ellas la fianza.
Sin embargo, Somarriva previene que Bello no fundament la norma en la aludida y
supuesta novacin, sino en las ideas de Pothier, segn se desprende de una nota marginal
del principal redactor de nuestro Cdigo, quien seala aludiendo al citado autor francs:
el fiador no debe sufrir perjuicios del arreglo por el cual el acreedor ha tomado en pago
dicha heredad; pues el acreedor por este arreglo ha quitado el medio al fiador de poder, al
pagar al acreedor mientras que el deudor era solvente, de repetir de ese deudor la suma de
lo que se haba hecho responsable. Como se observa, Pothier se funda en la equidad y no
en la novacin.
55

__________________________________________________________________________________________________
(iii)
La novacin.
El objeto propio de la novacin es extinguir la obligacin conjuntamente con sus accesorios

y garantas, y entre ellas, la fianza (art. 1645).
Cabe recordar tambin que la simple ampliacin del plazo, si bien no constituye novacin,
pone fin a la responsabilidad de los fiadores (art. 1649).
(iv)
La compensacin.
Si se extingue la obligacin principal por compensacin, la fianza corre igual suerte.

Excepcionalmente, el fiador puede oponer en compensacin al acreedor lo que ste deba al
deudor principal.
(v)
La remisin.
Si el acreedor remite o condona la obligacin principal, tambin se extinguir la fianza. El

relevo de la fianza, esto es la liberacin de la fianza hecha voluntariamente por el acreedor,
es una verdadera remisin, aunque no constituye donacin, segn lo dispuesto en el art.
1397, a menos que el deudor principal est insolvente.
(vi)
La confusin.
Si se confunden las calidades de acreedor y deudor principal, se extinguir la fianza. Pero

en los siguientes casos, se extinguir solo la fianza, subsistiendo la obligacin principal:
a)
cuando se confunden las calidades de acreedor y fiador; en este caso, el fiador
pasar a ser nuevo acreedor;
b)
cuando se confunden las calidades de deudor principal y fiador, caso en el cual
la obligacin principal subsiste pero carente de garanta, salvo que hubiere subfiador (art.
2383), caso en el cual excepcionalmente el subcontrato subsistir, no obstante haberse
extinguido el contrato base (la fianza).
En cuanto a los restantes modos de extinguir las obligaciones, operan los principios
generales relativos a la extincin de las obligaciones.
9.2.
Extincin de la fianza POR VA PRINCIPAL.
La fianza se extingue POR VA PRINCIPAL cuando cesa la responsabilidad del fiador, aunque
la obligacin principal se conserve vigente. En otras palabras, la fianza se extingue por va
directa por los modos generales de extinguirse las obligaciones.
56

__________________________________________________________________________________________________
El art. 2381 previene que la fianza se extingue, total o parcialmente, por los mismos
medios que las otras obligaciones, segn las reglas generales.
Unas veces la causa que extingue la fianza extingue igualmente la obligacin principal; as
ocurre cuando el fiador paga la deuda: se extingue la fianza y la obligacin del deudor
para con el acreedor. Otras veces, la obligacin subsiste, como si el acreedor releva al
fiador de la fianza.
La fianza tiene, adems, modos peculiares de extinguirse.
a)
Se extingue la fianza por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el
acreedor al fiador (art. 2381, N 1).
La obligacin principal, en tal evento, subsiste.
b)
Se opera asimismo la extincin de la fianza cuando el acreedor por hecho o culpa
suya ha perdido las acciones en que el fiador tena el derecho de subrogarse (art. 2381 N
2).
Si el acreedor pierde acciones que habran permitido al fiador un reembolso total, la
extincin de la fianza es igualmente total. Si las acciones perdidas le habran permitido un
reembolso parcial, ser tambin parcial la extincin de la fianza.
En suma, la fianza se extingue hasta concurrencia de lo que el fiador hubiera podido
obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogacin legal
(art. 2355).
57

__________________________________________________________________________________________________
III.
LA PRENDA
1.
DEFINICIN.
El art. 2384 define la prenda en los siguientes trminos: Por el contrato de empeo o
prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito. La cosa
entregada se llama prenda. El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario
Si bien la definicin ha sido criticada, seala las caractersticas ms salientes de la prenda, a
saber: a) la prenda es un contrato; b) requiere la entrega de la cosa; c) recae sobre muebles; y
d) constituye una caucin.
La doctrina da una definicin ms descriptiva de la institucin: Por el contrato de empeo
o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito,
dndole la facultad de venderla y de pagarse preferentemente con el producto de la venta
si el deudor no cumple su obligacin.
La expresin prenda tiene una triple acepcin: alude al contrato (artculo 2384), a la cosa
misma entregada al acreedor (inciso 2 del art. 2384) y al derecho real que se genera para el
acreedor (art. 577).
2.
PRENDAS ESPECIALES.
La prenda definida en el art. 2384 es la denominada prenda civil.

Sin embargo, con el correr del tiempo el legislador ha ido creando una serie de prendas
especiales, con caractersticas propias. Desde luego, el Cdigo de Comercio, en sus
artculos 813 a 819, regula la denominada prenda comercial.
A ella se agregan otra serie de prendas especiales, regidas por normas particulares. En la
prctica, las prendas especiales han tomado tanta importancia que han relegado a segundo
trmino a la prenda civil o clsica.
Las prendas en cuestin se caracterizan, fundamentalmente, porque el deudor conserva la
tenencia de las cosas empeadas; la prenda ha dejado de ser un contrato real para
convertirse en un contrato solemne.
Cronolgicamente, estas prendas son:
58

__________________________________________________________________________________________________
a)
Prenda de almacenes de depsito warrants, creada por la Ley N 3.896, hoy sustituida
por la Ley N 18.690 sobre almacenes generales de depsito, de 2 de febrero de 1988.
b)
Prenda agraria, creada por la Ley N 4.097, de 25 de septiembre de 1926, modificada
por las leyes Nos. 4.163 y 5.015, de 15 de agosto 1927 y 5 de enero de 1932,
respectivamente.
c)
Prenda de valores mobilianos a favor de los bancos, creada por la Ley N 4.287, de 23 de
febrero de 1928;
d)
Prenda de las compraventas a plazo, reglamentada por la Ley N 4.702, de 6 de
diciembre de 1929;
e)
Prenda industrial, regida por la Ley N 5.687, de 17 de septiembre de 1935,
modificada por la Ley N 6.276, de 1 de octubre de 1938.
f)
Prenda sin desplazamiento, creada por la Ley N 18.112, de 16 de abril de 1982, que
permite al deudor prendario conservar la tenencia de la cosa dada en prenda,
transfiriendo nicamente el dueo su derecho real de prenda, mediante escritura publica.
Cabe indicar que en el artculo 14 de la Ley N 20.190, publicada en el Diario Oficial el 5
de junio de 2007 (comnmente denominada Ley de Mercado de Capitales II o MK2) se
regul una nueva Prenda sin Desplazamiento, que reemplaza a todas las prendas especiales
antes mencionadas (salvo a la prenda comercial). En particular, el artculo 42 dispone:
Derganse las leyes Ns 4.097, 4.702, 5.687 y 18.112, el artculo 43 del decreto con fuerza
de ley N 164, de 1991, el artculo 15 de la ley N 19.542, el artculo 3 de la ley N 19.425, el
artculo 62 B del decreto ley N 1.939, el artculo 16 de la ley N 19.865 y el artculo 60 de la
ley N 19.712, que regulan regmenes de prendas sin desplazamiento. Las referencias que
se hacen en las leyes a las disposiciones aqu derogadas debern entenderse efectuadas a
las normas de esta ley.
La misma disposicin agrega en su inciso segundo que Sin perjuicio de lo dispuesto en el
inciso anterior, las normas precedentemente citadas continuarn vigentes para el efecto de
regular las prendas sin desplazamiento constituidas con anterioridad a la entrada en
vigencia de la presente ley.
De acuerdo a la MK2, la prenda sin desplazamiento que ella regula debe entrar en vigencia
90 das despus de la publicacin en el Diario Oficial, del Reglamento del Registro de
Prenda sin Desplazamiento, el cual hasta la fecha no ha sido dictado. Por consiguiente,
an continan en plena vigencia las ya indicadas leyes que regulan las prendas especiales
mencionadas.
59

__________________________________________________________________________________________________
El estudio de las prendas especiales corresponde el curso de Derecho Comercial, por lo

que nuestro estudio se centrar en la prenda civil, sin perjuicio de hacer una mencin
general a las dems prendas.
3.
CARACTERSTICAS DE LA PRENDA.
3.1
Es un CONTRATO.
Como tal, est tratado en el Libro IV del Cdigo Civil. Exige por lo tanto un acuerdo de
voluntades entre el que constituye la prenda y el acreedor. Consecuentemente, el art. 2392
declara que no se podr tomar al deudor cosa alguna contra su voluntad para que sirva
de prenda y aade, asimismo, que no se podr retener una cosa del deudor en
seguridad de la deuda, sin su consentimiento.
No es indispensable, sin embargo, que el acuerdo de voluntades se produzca entre deudor
y acreedor, porque puede ocurrir que la prenda no se constituya por el deudor, sino por
un tercero (art. 2388).
Cuando la constituye el deudor, se habla del deudor prendario.
Si la constituye un tercero, aludimos al garante prendario. Cuando la prenda se otorga por
un tercero, que no se obliga personalmente, queda afecto al cumplimiento de la obligacin
nicamente el bien empeado. El tercero se obliga slo propter rem et occasione rei.
Entre la prenda que otorga un tercero y la fianza, existe gran similitud, pero tambin
difieren en un aspecto esencial: el fiador responde con todos sus bienes, se obliga
personalmente; en cambio, el tercero que constituye la prenda slo compromete la cosa
que afecta al cumplimiento de la obligacin. En el primer caso, se contrae una obligacin
personal; en el segundo caso, una obligacin real.
3.2
Slo resulta obligada una de las partes contratantes. En efecto, en la prenda civil y en las
dems en que se entrega al acreedor el bien dado en garanta (prenda mercantil o prenda
sobre acciones, por ejemplo), nicamente se obliga el acreedor, a restituir el objeto
recibido. De tal forma, en este caso, el acreedor del contrato principal pasa a ser deudor en
el contrato de prenda.
Sin embargo, la parte que no contrae obligaciones por el solo contrato, puede resultar
obligada por hechos posteriores. As, el deudor podr resultar obligado a indemnizar al
acreedor prendario los perjuicios o a pagar los gastos que la tenencia de la cosa le hubiere
ocasionado. Por eso, bien puede decirse que la prenda es tambin es un contrato
sinalagmtico imperfecto.
60

__________________________________________________________________________________________________
Distinta es la situacin en las prendas sin desplazamiento, en las que el deudor contrae la
obligacin de gozar de la cosa de manera que no perjudique ni menoscabe el derecho del
acreedor prendario. Dicho en otras palabras, ha de usar la cosa conforme a su naturaleza,
sin destruirla o daarla, de manera que permita eventualmente, tras su venta forzada, que
el acreedor se pague con el precio. Lo anterior es lgico porque el deudor conserva la
tenencia de la cosa.
3.3
Es un contrato ONEROSO o GRATUITO.
Se acostumbra calificar la prenda entre los contratos onerosos, porque reporta utilidad para
ambas partes. El acreedor obtiene una seguridad para su crdito y el deudor recibe un
prstamo que sin otorgar la garanta no habra conseguido.
Sin embargo, puede ocurrir que el contrato de prenda no tenga el carcter de oneroso: tal
ocurrir cuando el deudor constituye la prenda con posterioridad al nacimiento de la
obligacin principal; o cuando la garanta la otorga un tercero a quien el contrato no le
reporta utilidad.
En todo caso, en relacin a las consecuencias jurdicas de calificar al contrato como
oneroso o gratuito, el artculo 2394 establece que el acreedor prendario responder como
buen padre de familia, es decir, de culpa leve; y el artculo 2468 equipara la prenda a los
contratos onerosos para el efecto de la accin pauliana, exigiendo por lo tanto, para que
dicha accin proceda, mala fe tanto en el deudor como en el tercero, es decir, el acreedor.
3.4
Es un contrato REAL o SOLEMNE.
En cuanto a la manera como se perfecciona, la prenda jams tiene el carcter de contrato

consensual.
La prenda civil es un contrato real, en cuanto solo perfecciones mediante la entrega de la
cosa pignorada. La entrega de la prenda sirve para dar la necesaria publicidad al contrato
y es factor determinante de la gran eficacia de la garanta prendaria.
Sin embargo, la prenda ha tendido a perder este carcter, por cuanto las prendas
especiales son, en general, contratos solemnes.
3.5
La prenda, al igual que todas las cauciones, es un contrato accesorio que para subsistir,
requiere de la existencia de un contrato principal. A mayor abundamiento, el art. 2385
dispone: El contrato de prenda supone siempre una obligacin principal a que accede.
61

__________________________________________________________________________________________________
De su carcter accesorio, surgen importantes consecuencias:

a)
Para calificar la prenda de civil o mercantil, hay que atender a la naturaleza de la
obligacin que se est garantizando;
b)
La nulidad de la obligacin garantizada trae consigo la nulidad de la prenda, pero
no a la inversa;
c)
Las acciones del acreedor prendario prescriben en el mismo tiempo que las
acciones que emanan de la obligacin garantizada. Sin embargo, son acciones distintas las
que emanan de la prenda y las que derivan del contrato principal.
3.6
Es un DERECHO REAL.
El artculo 577 lo incluye entre los derechos reales. Tiene este carcter, porque el acreedor
prendario ejerce su derecho sobre el bien dado en garanta sin respecto a determinada
persona y est facultado para perseguirlo en manos de quien se encuentre.
La eficacia de la prenda emana, entonces, no del contrato sino de su carcter de derecho
real. Sin embargo, ambas caractersticas son inseparables porque al mismo tiempo que se
perfecciona el contrato de prenda, ya sea por la entrega de la cosa o por el cumplimiento
de las solemnidades, nace tambin el derecho real.
3.7
Es un DERECHO MUEBLE.
Los derechos reales son muebles o inmuebles segn la cosa en que se ejercen. De acuerdo
con el artculo 580, la prenda civil es un derecho mueble, porque siempre recae sobre
bienes de esta naturaleza.
3.8
Da origen a un PRIVILEGIO.
El artculo 2474 N 3 incluye el crdito del acreedor prendario dentro de los crditos que
gozan de una preferencia de segunda clase.
Este privilegio es especial y pasa contra terceros. El privilegio, junto con el derecho de
persecucin, da a la prenda su plena eficacia como caucin.
3.9
Constituye un PRINCIPIO DE ENAJENACIN.
La constitucin de todo derecho real entraa un principio de enajenacin. El dominio se

compone de la suma de los derechos reales que se encuentran en estado latente en manos
del propietario. Al desprenderse de cualquiera de ellos limita su dominio y hay un
principio de enajenacin. En la prenda lo anterior aparece con toda nitidez: tratndose de
62

__________________________________________________________________________________________________
las prendas con desplazamiento el que la constituye se ve privado de dos de los atributos
del dominio, como son las facultades de uso y goce, ya que por encontrarse la cosa en
manos del acreedor se hace imposible su ejercicio; en las prendas sin desplazamiento, la
limitacin del dominio tambin es ostensible, porque su ejercicio queda sujeto a trabas
tanto en la facultad de usar y gozar como en la de disponer, pues el deudor debe conservar
la cosa en trminos tales de continuar sirviendo de garanta.
De la circunstancia de ser la prenda un principio de enajenacin se desprende que la
capacidad necesaria para constituirla es la de disposicin y que en la constitucin en
prenda de un bien embargado habra, a juicio de algunos, objeto ilcito (punto en verdad
discutible, pues la ley se refiere a la enajenacin, y por el contrato de prenda no la hay).
3.10
Es un ttulo de MERA TENENCIA.
Cualquiera que sea la prenda, el acreedor es propietario y poseedor de su derecho real de

prenda, pero con respecto a la cosa dada en garanta, cuando debe ser entregada al
acreedor, ste slo es mero tenedor de dicha cosa, conservando el constituyente la
posesin y el dominio. Precisamente el artculo 714 enumera al acreedor prendario entre
los meros tenedores y el artculo 2395 insiste sobre esta caracterstica, al equiparar al
acreedor prendario con el depositario.
Excepcionalmente, en la prenda de dinero, el acreedor no slo es mero tenedor del dinero
sino que se hace dueo de l, con la obligacin de restituir igual cantidad a la recibida, una
vez cumplida la obligacin principal (situacin similar a la del depsito irregular).
3.11
Es INDIVISIBLE.
La indivisibilidad de la prenda se consagra tal caracterstica en los artculos 1526, 2396 y

2405. Estas tres disposiciones, consagran los distintos aspectos que presenta el principio de
la indivisibilidad:
a)
El artculo 1526, dentro de los casos de indivisibilidad de pago, se refiere al aspecto
objetivo de la indivisibilidad, al establecer en su N 1 que la accin prendaria se dirige
contra aqul que posea en todo o en parte la cosa empeada;
b)
En el artculo 2396, el legislador contempla otro aspecto de la indivisibilidad, aqul
en virtud del cual el deudor, para reclamar la restitucin de la prenda, debe pagar
ntegramente lo adeudado, y mientras quede una fraccin de ella, por pequea que sea, el
acreedor retiene la prenda, que en su totalidad le sirve de garanta para el pago del saldo;
c)
Finalmente, el artculo 2405 se refiere a un tercer aspecto de la indivisibilidad: se
pone en el caso de que uno de los herederos del deudor haya pagado su parte de la deuda,
y an cuando la prenda sea de una cosa divisible, el precepto citado le niega el derecho a
63

__________________________________________________________________________________________________
pedir la restitucin de la parte de la prenda que a l le corresponda, mientras los otros

herederos por su parte no hayan pagado su cuota en la deuda. Tambin contempla el caso
inverso, es decir, que fallezca el acreedor, prohibiendo la ley a uno de sus herederos que
recibe su parte en el crdito remitir la prenda, an parcialmente, mientras los dems
herederos del acreedor no hayan sido pagados.
El carcter indivisible de la prenda es completamente independiente de que la cosa dada
en garanta sea susceptible o no de divisin. Tan indivisible es la prenda que recae sobre
una especie o cuerpo cierto como la constituida sobre una cantidad de un gnero
determinado, an cuando ella admita divisin. Asimismo, este carcter es independiente
del que pueda tener la obligacin principal. En consecuencia, la obligacin que se
garantiza podr ser divisible o indivisible de acuerdo con sus caracteres propios. Si fuera
divisible, el acreedor, ejercitando la accin personal, podr cobrar a cada uno de los
deudores o herederos del deudor su parte en la deuda, lo que no impedir que retenga la
garanta mientras los otros deudores o herederos no pagaren su parte, porque en este caso
estara haciendo uso de la accin real prendaria, y ella es indivisible.
La indivisibilidad, con todo, no es de la esencia sino de la naturaleza de la prenda. Por ello,
y por estar establecida en beneficio del acreedor, ste puede renunciarla.
4.
ELEMENTOS DE LA PRENDA.
Los elementos constitutivos de la prenda pueden estudiarse desde cuatro puntos de vista:
(i) Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda; (ii) Requisitos que deben
concurrir en las partes; (iii) Cosas susceptibles de darse en prenda; y (iv) Formalidades que
deben cumplirse para la validez del contrato.
4.1.
OBLIGACIONES susceptibles de ser garantizadas con prenda.
(i)
Cuestiones generales.
En la prenda civil o clsica, existe gran libertad acerca de las obligaciones que pueden ser
caucionadas con prenda. En cambio, algunas prendas especiales, sobre todo las sin
desplazamiento, slo sirven para garantizar determinadas obligaciones.
Tambin otra materia que tiene una solucin dismil en las distintas prendas, es la
relacionada con la validez de la clusula de garanta general prendaria: mientras en
algunas prendas es vlida, en otras no es lcito estipularla y por ende la prenda ha de ser
especfica.
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(ii)
Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda civil.
En general, cualesquiera clases de obligaciones pueden garantizarse con prenda civil. Es

indiferente su origen: pueden caucionarse con prenda civil las obligaciones que emanan de
un contrato, de un cuasicontrato e incluso de un delito o cuasidelito civiles o de la ley.
Asimismo, pueden caucionarse obligaciones de dar, hacer o no hacer. Con respecto a las
ltimas, no se garantiza la ejecucin de la obligacin, sino el pago de la indemnizacin de
perjuicios por el incumplimiento del deber de abstencin. Puede otorgarse esta garanta
para obligaciones principales o accesorias, como en el caso de la fianza prendaria. En fin,
pueden caucionarse con prenda obligaciones lquidas o ilquidas, puras y simples o sujetas
a modalidades.
La prenda puede ir anexa a una obligacin civil o a una obligacin natural. Respecto a la
prenda que se constituye para garantizar obligaciones naturales, pueden presentarse
distintos casos:
a)
el propio deudor constituye la prenda para caucionar una obligacin civil que
despus degenera en natural (por ejemplo, porque prescribieron las acciones conferidas
por la ley para pedir su cumplimiento forzado), la prenda pasa tambin a tener el mismo
carcter;
b)
si es un tercero el que ha otorgado la prenda mientras la obligacin era civil y
despus degenera en natural, se sigue la misma regla anterior, degenerando la prenda en
natural;
c)
si el tercero constituy la prenda cuando la obligacin caucionada ya tena el
carcter de natural, y con conocimiento de ello, la obligacin accesoria es civil (art. 1472).
Por ejemplo, caucionar obligaciones emanadas de un contrato celebrado por un menor
adulto.
(iii)
Prenda sobre obligaciones futuras.

a)
Prenda civil sobre obligaciones futuras.
Se suscit controversia en la doctrina, acerca de la validez de la prenda destinada a

caucionar obligaciones futuras o indeterminadas.
Somarriva se pronuncia negativamente, argumentando que al tratar de la prenda, el
Cdigo guarda silencio respecto a la posibilidad de garantizar obligaciones futuras,
mientras que al ocuparse de la fianza y de la hipoteca, permite dicha hiptesis
expresamente, en los arts. 2339 y 2413. Agrega que este silencio debemos interpretarlo en
el sentido que el legislador no acepta la prenda para garantizar tal clase de obligaciones,
silencio que resulta ms sugestivo si consideramos que en el Cdigo, la prenda est
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ubicada entre la fianza y la hipoteca. Corrobora esta interpretacin, dice Somarriva, el

hecho de que el artculo 2385 diga que la prenda supone siempre una obligacin principal
a la cual accede, declaracin que el Cdigo no formula al referirse a la fianza y la hipoteca.
Hay, entonces, una estrecha relacin entre el silencio que guarda el Cdigo en la prenda
sobre la posibilidad de que garantice obligaciones futuras, y la expresa declaracin de que
ella supone una obligacin a la cual accede. En la fianza y la hipoteca, por el contrario, no
se exige este requisito, y expresamente se acepta que ellas puedan garantizar obligaciones
futuras.
La doctrina mayoritaria, que prevalece en el presente sin contrapeso, se inclina por
considerar plenamente eficaz la clusula de garanta general prendaria, argumentndose:
La ley no prohbe tal clusula, y basta este circunstancia para inclinarse a

reputarla vlida, considerando que en derecho privado, puede hacerse todo lo que
la ley no prohbe;
Para el discernimiento de las guardas (definido en el artculo 373), por

ejemplo, es necesario que el guardador rinda previamente fianza. El artculo 376
indica que en lugar de una fianza, podr prestarse prenda o hipoteca suficiente. En
este caso, la prenda garantiza obligaciones futuras e indeterminadas en cuanto a su
monto;
Caso de la llamada prenda tcita: el artculo 2401 establece que,

extinguida la obligacin, deber el acreedor restituir la prenda; pero podr
retenerla cuando tenga contra el mismo deudor otros crditos que renan los
caracteres que seala la disposicin. Si el legislador, interpretando la voluntad de
las partes, establece que la prenda se har extensiva a otras obligaciones de las
mismas partes, es lgico que el mismo resultado pueda alcanzarse mediante un
acuerdo expreso de los contratantes;
Por ltimo, la clusula de garanta general no presenta en la prenda los

inconvenientes que se observan en la hipoteca, puesto que a diferencia de la ltima,
no es posible constituir varias prendas sobre las mismas cosas.
b)
Prendas especiales sobre obligaciones futuras.
Tratndose de las prendas especiales, se debe analizar la ley respectiva, pues en algunos
casos la clusula de garanta general est autorizada expresamente y en otros casos est
prohibida explcitamente, lo que implica que la prenda ha de ser especfica:
b.1)
En la prenda industrial se permite pactarla (artculo 48 de la Ley N 5.687);
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__________________________________________________________________________________________________
b.2)
En la prenda de valores mobiliarios se permite (artculo 5 de la Ley N 4.287). A
diferencia de la prenda industrial, la clusula de garanta general es de la naturaleza del
contrato y por ende, para excluirla se requiere estipulacin expresa de los contratantes;
b.3)
En la prenda sin desplazamiento de la Ley N 18.112 se permite (artculo 4 de la
Ley N 18.112);
b.4)
En la prenda agraria es inadmisible (artculo 3 N 3 del Reglamento de
Prenda Agraria);
b.5)
Comercio);
En la prenda comercial es inadmisible (artculo 815 N 2 del Cdigo de
b.6)
En la prenda de compraventa de cosas muebles a plazo es inadmisible (artculo 2
de la Ley N 4.702);
b.7)
En la prenda de la Ley de Warrants o almacenes generales de depsito es
inadmisible (artculo 8 de la Ley N 18.690).
b.8)
En fin, en la prenda sin desplazamiento de la MK2 (que como se expuso
reemplazar a las prendas especiales s se permite caucionar obligaciones futuras (art. 4).
(iv)
Obligaciones que pueden caucionarse con prendas especiales.
a)
En la prenda mercantil: las obligaciones deben ser mercantiles. Por ello, la
Corte Suprema ha resuelto que la prenda constituida para garantizar el pago de una letra
de cambio es mercantil, porque este documento siempre supone la celebracin de un acto
de comercio;
b)
La prenda agraria sirve nicamente para caucionar obligaciones contradas
en el giro de los negocios relacionados con la agricultura, ganadera y dems industrias
anexas;
c)
La prenda industrial slo puede caucionar obligaciones contradas en el giro
de los negocios que se relacionan con cualquier clase de trabajos o explotaciones
industriales;
d)
La prenda de objetos muebles que se venden a plazo es la ms especial de todas
en cuanto a las obligaciones que pueden asegurar: (i) no puede ir anexa a cualquier
contrato, sino nicamente al de compraventa; (ii) dicho contrato debe recaer sobre las
especies muebles taxativamente enumeradas en la ley; y (iii) la prenda no sirve para
garantizar todas las obligaciones que emanan de la referida compraventa, sino slo la de
pagar el precio.
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e)
La prenda de warrants: nada dice la ley respectiva en cuanto a las
obligaciones que ella puede caucionar, rigiendo en consecuencia los mismos principios
que en la prenda civil;
f)
La prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos: slo tiene como
particularidad, en cuanto a las obligaciones caucionadas, que el acreedor debe ser un
Banco. Pueden por tanto garantizarse mediante esta prenda cualquier clase de
obligaciones.
g)
La prenda sin desplazamiento de la Ley 18.112: permite caucionar todo tipo de
obligaciones.
h)
La prenda sin desplazamiento de la MK2: su artculo 4 dispone que Podrn
caucionarse con esta prenda cualquier clase de obligaciones, presentes o futuras, estn o
no determinadas a la fecha del contrato. Por consiguiente, pueden caucionarse con esta
convencin toda clase de obligaciones, bien propias o ajenas, bien presentes o futuras, bien
determinadas o no determinadas. Todava puede especificarse la idea expresada con el
giro cualquier clase de obligaciones, que l abraza las obligaciones de dar, hacer o no
hacer, civiles o naturales, condicionales, a plazo o modales, alternativas y facultativas, de
gnero o especie, mancomunadas o solidarias, divisibles o indivisibles, con o sin clusula
penal (para garantizar la obligacin principal o la del pago de la pena o ambas), de medio
o de resultado, etctera., emanen de la fuente de que emanen, vale decir, bien de la ley,
bien de un contrato o cuasicontrato, bien de un delito o cuasidelito.
4.2.
Requisitos que deben reunir los contratantes o CAPACIDAD de las partes.
(i)
Capacidad del constituyente de la prenda.
En las distintas prendas no existen grandes diferencias respecto a las condiciones que
deben tener los contratantes. La prenda civil, puede ser constituida por el propio deudor o
por un tercero, el cual en virtud del contrato de prenda no contrae obligacin personal de
ninguna especie, sino que se limita a afectar un bien de su propiedad para garantizar la
obligacin del deudor (o sea, slo contrae una obligacin real). Pero cualquiera que sea el
que otorgue la prenda, debe ser plenamente capaz, tener la facultad de enajenar la cosa
gravada, como dice el artculo 2387, porque segn lo hemos dicho, la prenda lleva en s un
principio de enajenacin.
(ii)
Capacidad del acreedor prendario.
Lo expuesto en el acpite anterior se refiere al deudor o al tercero garante, pero no al

acreedor prendario, a quien le basta la capacidad para obligarse, porque para l el acto no
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es de disposicin, sino por el contrario, adquiere una mayor seguridad para el pago de su
crdito.
(iii)
Actuacin de mandatarios en la celebracin de la prenda.
El contrato de prenda puede celebrarse por medio de mandatario. No hay excepciones al

principio general de que los actos jurdicos, exceptuado el testamento, pueden celebrarse o
ejecutarse por medio de mandatario. El mandato para constituir o aceptar esta garanta no
est sujeto a ninguna solemnidad, y de acuerdo al artculo 2123 puede otorgarse
verbalmente y an por la aquiescencia tcita del mandante. Con todo, para otorgar la
prenda no basta el mandato general, porque ella entraa un acto de disposicin, y las
facultades del mandatario general son de mera administracin. Tampoco sera suficiente
para celebrar la prenda el mandato que una persona tuviera para vender, aplicando por
analoga el artculo 2143, que excluye en tal caso la posibilidad de hipotecar. Lo anterior se
refiere al mandato para constituir la prenda, porque la facultad de recibirla por parte del
acreedor, no hay duda que est incluida dentro de los poderes del mandatario general.
4.3.
BIENES susceptibles de darse en prenda.
(i)
Cosas muebles corporales.
Exigencia comn a todas las prendas es que ellas deben recaer sobre bienes muebles.
En la prenda civil, se desprende de las normas del Cdigo Civil que un bien, para que
pueda darse en prenda, adems de mueble debe ser susceptible de ser entregado y
encontrarse dentro del comercio.
La regla general es que sobre cualquier bien mueble, sea corporal o incorporal, puede
radicarse una prenda. Con todo, en el caso de las naves, deben tener un tonelaje de
registro inferior a 50 toneladas. Las de un tonelaje igual o superior, pueden hipotecarse.
Tambin el dinero es susceptible de darse en prenda. En la prctica e impropiamente se la
denomina fianza en efectivo. No hay fianza sin embargo, sino prenda, ya que se entrega
al acreedor una cosa mueble para la seguridad de su crdito. Pero en esta prenda, el
acreedor no es mero tenedor sino dueo del bien dado en garanta, sin perjuicio que una
vez cumplida la obligacin deba restituir una suma igual a la recibida. El contrato de
prenda, en este caso, opera como un ttulo traslaticio de dominio. Tal conclusin se ve
corroborada por el artculo 2395 en relacin el artculo 2221. La prenda de dinero y el
depsito irregular son instituciones muy semejantes, y a ellas tenemos que agregar el
cuasiusufructo y el mutuo de dinero.
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Excepcionalmente, el artculo 7 de la Ley 18.112, sobre prenda sin desplazamiento, seala

que no podrn ser dados en prenda sin desplazamiento, los muebles de una casa
destinados a su ajuar (artculo 574 del Cdigo Civil, inciso 2).
(ii)
Cosas incorporales muebles.
Sobre las cosas incorporales tambin puede radicarse una prenda. Tratndose de los
derechos personales el legislador la reglamenta expresamente en el artculo 2389. Con
respecto a estos derechos, se presenta la cuestin de saber si es posible dar en prenda un
crdito no escriturado. Algunos estiman que no es posible, pues no habra forma de
cumplir con el requisito de la entrega, que es necesaria para perfeccionar el contrato. Sin
embargo, puede responderse que el legislador, al establecer la exigencia de la entrega, slo
se refiere a los crditos escriturados y no a los que no consten por escrito. Acontecera en
este caso lo mismo que ocurre en la cesin de crditos, donde tambin es necesario, para
que se perfeccione entre cedente y cesionario, la entrega del ttulo. Sin embargo,
recordemos que la doctrina ha concluido que los crditos no escriturados pueden cederse,
porque de lo contrario tales crditos quedaran fuera del comercio. Por eso, se concluye
que la cesin de estos crditos puede hacerse por una escritura pblica suscrita por el
cedente y por el cesionario. Ahora bien, si es posible la cesin de crditos no escriturados
qu razn habra para no permitir que ellos se den en prenda? Adems, se debe
considerar que la constitucin de la prenda es un acto de menor trascendencia jurdica que
la cesin, pues mientras la primera es un principio de enajenacin, la segunda es
derechamente una enajenacin.
La posibilidad de dar en prenda un derecho real es una cuestin que ofrece ms
dificultades. Desde ya, debemos descartar los derechos inmuebles, tales como la
servidumbre, el derecho de habitacin y el de censo. Tampoco puede radicarse la prenda
sobre la hipoteca o sobre la prenda misma, sin perjuicio que pueda otorgarse esta garanta
sobre un crdito hipotecario o prendario.
Con respecto al derecho de herencia y al derecho de usufructo, siempre que recaigan sobre
muebles, en teora no se ve inconveniente para que puedan gravarse con prenda. No
obstante, nuestro legislador no ha contemplado el caso, pues no consigna en el ttulo de la
prenda disposiciones anlogas a los artculos 2417 y 2418 ubicados en la hipoteca, que
expresamente se refieren a la hipoteca de cuota y a la hipoteca sobre el derecho de
usufructo.
Por otra parte, no puede darse en prenda un bien a dos acreedores distintos. Se opone a
ello la circunstancia de que el contrato se perfeccione por la entrega real del bien
prendado. Esta exigencia se podra cumplir slo con respecto al primer acreedor. Refuerza
esta conclusin el hecho de que el legislador, al reglamentar el privilegio del acreedor
prendario, no se ha puesto en el caso de que sobre una misma cosa pesen gravmenes a
favor de diferentes acreedores. De haber sido posible, no hay duda que se habra dado una
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solucin al conflicto, tal como lo hace el art. 2477 para la hipoteca. La Corte Suprema
tambin ha resuelto la cuestin en el mismo sentido.
(iii)
Imposibilidad de constituir prenda civil sobre bienes futuros.
No basta que la cosa prendada sea mueble, sino que adems ha de ser susceptible de
entregarse, dada la calidad de contrato real de la prenda. Por esta razn, los bienes futuros
no pueden ser objeto de prenda civil. La Corte de Valparaso as lo subray, al resolver que
no es posible constituir esta garanta sobre una pliza de seguro antes de producirse el
siniestro. Lo que no impide naturalmente que una vez producido, ella recaiga sobre el
crdito que el asegurado tenga contra la compaa aseguradora. Con el mismo criterio, la
Corte de Santiago resolvi que no era vlida la prenda que recaa sobre sumas
indeterminadas de dinero, porque esa indeterminacin haca imposible la entrega.
(iv)
Imposibilidad de constituir prenda sobre cosas embargadas.
En la prenda, se requiere que los bienes sobre los cuales la primera recae estn en el
comercio. Por ello, se ha sealado que deben quedar excluidos los bienes inembargables,
as como tambin los embargados. Se fundamenta lo anterior en lo dispuesto en el artculo
1464, al establecer que hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas, y en la
circunstancia de que la jurisprudencia ha entendido la palabra enajenacin en su sentido
amplio, quedando incluida en ella la constitucin de prendas.
(v)
Prenda de cosa ajena.
Del art. 2387, al decir que no se puede empear una cosa sino por la persona que tenga
facultad de enajenarla, podra desprenderse que la prenda de cosa ajena es nula. Pero no
es as, como se desprende de los artculos 2390 y 2391, que reglamentan los efectos de esta
clase de prenda. Para analizarlos, debemos distinguir entre la situacin del dueo del bien
empeado y las relaciones entre acreedor y deudor.
Con respecto al dueo, el contrato no produce efectos, porque para l la convencin es res
inter alios acta, conservando la facultad para demandar la restitucin de la cosa mediante el
ejercicio de la accin reivindicatoria.
En las relaciones de los contratantes, son distintos los efectos de la prenda de cosa ajena
segn estemos ante las siguientes hiptesis:
a)
la cosa prendada ha sido hurtada, robada o tomada por la fuerza a su dueo o
perdida por ste y tales hechos son conocidos del acreedor: por mandato del art. 2390, se
aplica al acreedor prendario lo dispuesto en el artculo 2183, y conforme a esta disposicin,
est obligado a denunciar al dueo el gravamen que se ha constituido, dndole un plazo
razonable para reclamar la cosa, bajo pena de tener que indemnizar los perjuicios si la
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restituye a quien constituy la prenda; de modo que en este caso, el acreedor puede
suspender la restitucin de la cosa empeada al constituyente para dar as tiempo al
dueo a que ejercite sus derechos. Si ste no reclamare la cosa oportunamente, podr
hacerse la restitucin al comodante;
b)
la cosa prendada no se encuentra en uno de los casos anteriormente indicados o si
lo est, el acreedor desconoce tal circunstancia: el contrato subsiste mientras la cosa no sea
reclamada por su dueo. Ello acontecer cuando se dicte a favor del tercero sentencia que
le reconozca su dominio.
Sea que la prenda de cosa ajena se extinga porque su verdadero dueo la reclam
judicialmente o cuando ante los hechos indicados en el artculo 2390 el acreedor prendario
puso en conocimiento del dueo la constitucin de la prenda, el acreedor podr exigir al
deudor: (i) que se le entregue otra cosa en prenda, de igual o mayor valor; (ii) que se le
otorgue otra caucin; (iii) en defecto de una u otra, se cumpla inmediatamente la
obligacin principal, aunque haya plazo pendiente para su pago (opera por ende una
hiptesis de caducidad del plazo, art. 1496).
Somarriva estima que si la prenda se ha constituido por un tercero para garantizar la
obligacin del deudor, los derechos que confiere el artculo 2391 pueden ejercitarse contra
el deudor y no contra el tercero garante. La ley, agrega el autor citado, no lo dice
expresamente, pero parece ser esa la conclusin lgica habida consideracin a que el
tercero no tiene inters en la deuda y que se ha obligado en forma gratuita. Pero si dicho
tercero ha otorgado la garanta a cambio de una remuneracin pagada por el deudor y
resulta que la cosa era ajena y contra el deudor el acreedor ejercita los derechos del art.
2391, el deudor podr repetir contra el tercero.
Otro efecto interesante de la prenda de cosa ajena es que el acreedor puede llegar a
adquirir el derecho real de prenda por prescripcin. No ha podido adquirirlo por
tradicin, porque el que constituy la prenda no era dueo del bien empeado y nadie
puede transferir ms derechos de los que tiene. Pero si bien la tradicin no habilita al
acreedor para adquirir el derecho real de prenda, en cambio le sirve de ttulo para poseer y
llegar a adquirir por prescripcin, de acuerdo al art. 683. Este artculo es aplicable en este
caso, porque el legislador, en el art. 670, 2, despus de definir la tradicin, agrega que lo
que se dice del dominio, se extiende a todos los otros derechos reales. Adems, no hay
duda que el derecho real de prenda puede adquirirse por prescripcin, porque el inciso 2
del art. 2498 seala que se ganan por este modo, de la misma manera que el dominio, los
otros derechos reales que no estn especialmente exceptuados, excepcin que en ninguna
parte se consigna con respecto a la prenda.
En cuanto al tiempo y requisitos necesarios para adquirir por prescripcin, rigen las
mismas reglas generales que en el dominio (art. 2512): ser de 2 aos si el acreedor puede
invocar la prescripcin ordinaria y de 10 aos en caso contrario.
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(vi)
Principio de la especialidad de la prenda.
Los bienes que se dan en prenda deben ser determinados y estar singularizados. Una
persona no podra constituir prenda, por ejemplo, sobre todos sus bienes, en forma
genrica. Esto es lo que se llama el principio de la especialidad de la prenda. Este
principio, imperativo en las prendas con desplazamiento por la necesidad de entregar al
acreedor los bienes gravados, ha sido respetado en aquellos contratos en que la especie
dada en garanta permanece en poder del que la constituye.
Sin embargo, el principio de la especialidad de la prenda tiene algunas excepciones:
a)
En la prenda industrial: si se constituye sobre materias primas, automticamente se
extiende la prenda a los productos elaborados con ellas (art. 25 de la Ley de Prenda
Industrial);
b)
En la prenda sin desplazamiento de la Ley N 18.112: prenda sobre existencias o
rotativa, art. 6 de la ley).
(vii)
Bienes susceptibles de darse en la prenda sin desplazamiento de la MK2.
Por ltimo, conviene tener en cuenta que en la prenda sin desplazamiento de la MK2 que
el artculo 1 dispone: El contrato de prenda sin desplazamiento tiene por objeto constituir
una garanta sobre una o varias cosas corporales o incorporales muebles [...]; y el artculo
5 repite y completa: Podr constituirse prenda sobre todo tipo de cosas corporales o
incorporales muebles, presentes o futuras [...]. As que, afn de cuentas, el objeto
pignorable consiste en cosas corporales o incorporales muebles, bien presentes, bien
futuras. Los artculos 6 a 12 y 14, desarrollan este principio general y lo aplican a algunos
objetos tipificados: ciertos derechos reales administrativos de concesin pblica, los
crditos nominativos, los valores emitidos sin impresin fsica del ttulo, bienes o derechos
futuros, cosas importadas que aun no han llegado al pas, grupos de bienes de una misma
clase o universalidades de hecho, inmuebles por destinacin o adherencia.
Las cosas corporales pignorables pueden ser singulares, aunque sean muchas, y en tal caso
la convencin debe mencionar su "individualizacin o caracterizacin" (artculo 3 N 3); o
bien consistir en un grupo de bienes de la misma clase o universalidades de hecho
(artculo 11); o en flujos de dinero (artculo 6 Nos 1, 2, 4, 5 y 6); y ahora, aunque igualmente
deba individualizarse y caracterizarse el conjunto o el flujo, no es necesario hacer lo propio
con sus componentes, que por lo general consisten en fungibles.
Bajo el concepto de cosas incorporales se mientan los derechos reales y personales o
crditos (artculo 576 del Cdigo Civil), que sean muebles segn el artculo 580 del Cdigo
Civil, bien porque el derecho real se ejerza sobre una cosa corporal mueble, bien porque el
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personal consista en la deuda de una cosa as. De hecho, entre los reales son susceptibles
de prenda slo el usufructo de muebles, el de aprovechamiento de aguas muebles y los
derechos administrativos de concesiones sealados en el artculo 6, en cuanto tambin
recaen sobre muebles.
4.4.
FORMALIDADES o requisitos externos de la prenda.
(i)
Formalidades o requisitos externos de la prenda civil.
La prenda civil es un contrato real, que se perfecciona con la entrega de la cosa empeada
al acreedor.
El requisito de la entrega plantea la cuestin de saber si basta con que ella sea simblica o
si es necesario que se haga real y efectivamente. Algunos fallos establecen como suficiente
la entrega ficta, aplicando el art. 684.
Pero la jurisprudencia mayoritaria y la doctrina, consideran que la entrega debe ser real y
efectiva, argumentndose:
a)
El legislador contempla en la prenda algunas obligaciones para el acreedor, tales
como conservar y restituir la cosa, que presuponen su tenencia material;
b)
La entrega material es lo que viene a darle publicidad al gravamen, sobre todo en
nuestro Cdigo Civil, porque en l la constitucin de la prenda no est sujeta a ninguna
formalidad. Si el deudor, no obstante la prenda, pudiera conservar la cosa, los terceros
podran ser inducidos a error sobre la solidez de su patrimonio, ya que entenderan que el
bien contina exento de gravmenes, por permanecer en manos del deudor o
constituyente.
c)
Confirma lo anterior la creacin de las prendas sin desplazamiento, que nacieron
por las dificultades que presenta la prenda civil, evitando que el deudor o el tercero
garante se desprendan de sus medios de trabajo o de produccin para obtener crditos.
Tratndose de la prenda que recae sobre cosas corporales, se reputa perfecta tanto entre
las partes como respecto a terceros, por el solo hecho de la entrega. No obstante, en cuanto
a su prueba, rigen las reglas generales y en consecuencia las normas limitativas de la
prueba de testigos (arts. 1708 y siguientes).
En esta materia, cabe preguntarse si puede entregarse la prenda a una persona distinta del
acreedor. El Cdigo francs, al igual que nuestro Cdigo de Comercio (art. 817), autorizan
expresamente para que la entrega de la prenda se haga a un tercero elegido de comn
acuerdo por las partes. El Cdigo Civil nada dispone al respecto, pero la doctrina y la
jurisprudencia estiman que es posible la misma figura en la prenda civil. Lo que quiere el
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legislador es que la cosa empeada salga de manos del deudor, para darle publicidad al
gravamen, finalidad que se consigue al entregar la cosa a un tercero.
(ii)
Papel que desempea la entrega con relacin a la cosa y respecto al derecho real
de prenda.
La entrega de la cosa prendada juega un doble papel:

a)
el de simple entrega con relacin a la cosa, pasando el acreedor a ser mero tenedor
de la misma; y
b)
el de tradicin con respecto al derecho real de prenda. Por eso, el acreedor llega a
ser poseedor y propietario de su derecho.
(iii)
Forma como se perfecciona la prenda de crditos.
Segn el art. 2389, se puede dar en prenda un crdito entregando el ttulo al acreedor,
notificando al deudor y prohibindole que lo pague en otras manos. Dos requisitos deben
cumplirse entonces para que se perfeccione la prenda entre el acreedor y el deudor:
a)
Entrega del ttulo al acreedor prendario;
b)
Notificacin al deudor del crdito, prohibindole que le pague a su acreedor.
Cabe precisar que la notificacin al deudor del crdito, a diferencia de lo que acontece en
la cesin de crditos, es indispensable para que la prenda se perfeccione an entre las
partes que celebran el contrato. La cesin de un crdito en cambio, perfecta entre las partes
por la entrega del ttulo, requiere de la notificacin o aceptacin del deudor para que se
perfeccione respecto del deudor cedido y los terceros.
(iv)
Constitucin de las prendas especiales.
Lo que caracteriza a las prendas especiales, es que a diferencia de lo que ocurre en la

prenda civil, en las primeras no hay desplazamiento de la cosa. Por lo tanto, la prenda deja
de ser un contrato real y se transforma en un contrato solemne.
Las formalidades de las distintas prendas especiales son las siguientes:
a)
Prenda agraria.
Se perfecciona, tanto entre las partes como respecto de terceros, por escritura pblica o
privada cuyas firmas estn autorizadas por un Notario o un Oficial del Registro Civil
cuando falte el primero.
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La prenda, as constituida, debe inscribirse en el Registro de Prenda que lleva el

Conservador de Bienes Races competente, que ser aqul en donde se encuentran los
bienes empeados (artculo 5 de la Ley de Prenda Agraria).
El contrato, por ende, no se entender perfeccionado sino despus de inscribirlo.
b)
Prenda industrial.
Contempla los mismos requisitos de la prenda agraria, salvo que slo puede autorizar la
escritura privada un Notario, y que se inscribe en el Registro de Prenda Industrial que
tambin lleva el Conservador de Bienes Races, siendo competente aqul del lugar donde
se encuentran las maquinarias (artculo 27 de la Ley de Prenda Industrial). En este caso,
igual que en el anterior, la inscripcin es solemnidad del contrato.
c)
Prenda sobre cosas muebles vendidas a plazo.
De acuerdo al artculo 2 de la Ley N 4.702, el contrato de compraventa y el de prenda que

le garantiza debern celebrarse conjuntamente por escritura pblica o privada autorizada
por Notario u Oficial del Registro Civil en la Comuna donde no tuviere asiento un
Notario. El derecho real de prenda, por su parte, se adquirir y conservar por la
inscripcin del contrato en el Registro especial de prenda del Conservador de Bienes
Races.
En esta prenda, encontramos algunas particularidades que no se presentan en las otras
prendas sin desplazamiento. Por de pronto, esta prenda debe otorgarse conjuntamente con
el contrato de compraventa, no pudiendo hacerse por acto separado. Adems, y a
diferencia de los dos casos precedentes, el contrato se perfecciona por el otorgamiento de
la escritura pblica o privada en su caso, no siendo solemnidad del contrato la inscripcin
en el Registro especial de prenda, sino nicamente la tradicin del derecho real de prenda.
d)
Prenda sobre warrants o mercaderas depositadas en almacenes generales

de depsito.
El almacenista entrega al depositante dos vales: uno denominado certificado de depsito,

que acredita el dominio de las mercaderas y otro que se denomina vale de prenda. La
prenda de las mercaderas depositadas en el almacn se constituye mediante el endoso del
vale de prenda (artculo 1 de la Ley N 18.690). De esta manera, el dueo de los productos
puede obtener crditos sin necesidad de vender apresuradamente las mercaderas
depositadas.
76

__________________________________________________________________________________________________
El endoso del vale de prenda debe contener: el nombre y el domicilio del cesionario; el
monto del capital e intereses del o de los crditos y la fecha de sus vencimientos y sus
modalidades; la fecha del endoso y la firma del endosante (artculo 8 de la Ley N 18.690).
Si se trata del primer endoso, es decir de la constitucin de la prenda, es necesario,
adems, anotar dicho endoso en el Registro que lleva al efecto el almacenista, tomndose
razn de tal anotacin en el vale de prenda. Sin este requisito el endoso no produce efecto
alguno, lo que significa que no hay prenda (artculo 10 de la ley).
En los endosos posteriores no es necesaria la anotacin mencionada. En realidad, slo el
primer endoso es la constitucin de la prenda. Los endosos posteriores son ms bien la
cesin o transferencia del derecho real de prenda.
e)
Prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos.
Es necesario distinguir:
e.1)
Ttulos al portador: el contrato de prenda se perfecciona con la simple
entrega del ttulo al Banco;
e.2)
Ttulos a la orden: se perfecciona la prenda mediante el endoso en garanta,
no siendo necesario notificar al deudor;
e.3)
Prenda de acciones nominativas de una sociedad annima o en comandita por
acciones: se perfecciona por la escritura pblica o privada, que para producir efectos
respecto de terceros, debe notificarse a la sociedad emisora mediante receptor judicial o
Notario (artculo 3 de la Ley N 4.287).
Cabe advertir que sta prenda, slo puede caucionar obligaciones propias, o sea, del
dueo de las acciones, no obligaciones de terceros. Pero como las obligaciones propias
pueden ser directas o indirectas, el dueo de las acciones podra constituir una fianza o
codeuda solidaria, y simultneamente la prenda sobre sus acciones.
f)
Prenda sin desplazamiento de la Ley N 18.112.
Es la prenda ms utilizada hoy en da, junto con la prenda mercantil. Requiere escritura
pblica para perfeccionarse entre las partes (art. 2 de la Ley N 18.112); para producir
efectos respecto de terceros, deber publicarse un extracto de la escritura pblica en el
Diario Oficial, en los das 1 o 15 de cada mes o hbil siguiente, dentro del plazo de 30 das
hbiles, contados desde la fecha del otorgamiento de la escritura pblica (art. 9 de la Ley
N 18.112). La publicacin no es en todo caso solemnidad del contrato, sino una
formalidad de publicidad, de aquellas llamadas sustanciales, cuya omisin est
sancionada con la inoponibilidad.
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__________________________________________________________________________________________________
g)
Prenda mercantil.
Se perfecciona entre las partes por la entrega de la cosa prendada, entrega que no slo se
puede hacer al acreedor, sino tambin a un tercero elegido de comn acuerdo por los
contratantes (art. 817 del Cdigo de Comercio). Entre las partes, se siguen entonces las
mismas reglas del Cdigo Civil.
No acontece lo mismo frente a los terceros, ya que para invocar ante otros acreedores el
crdito preferente que confiere la prenda, es necesario:
1
Que el contrato de prenda sea otorgado por escritura pblica o privada, y en el
ltimo caso, protocolizada, previa certificacin en la misma de la fecha de esa diligencia,
puesta por el Notario respectivo;
2
Que la escritura o documento contenga la declaracin de la suma de la deuda y la
especie y naturaleza de las cosas empeadas, o que lleve anexa una descripcin de su
calidad, peso y medida (artculos 814 y 815 del Cdigo de Comercio).
Cuando la prenda mercantil recae sobre un crdito, se debe distinguir entre los crditos
nominativos, a la orden y al portador:
i)
crditos nominativos: rige la existencia del conste (vale decir, el
sealamiento de la suma de la deuda que la prenda est garantizando) y tambin la
notificacin al deudor a que se refiere el art. 2389 del CC (art. 816 del Cdigo de
Comercio);
ii)
crditos a la orden: requieren para prendarse el endoso en garanta, sin
necesidad de notificar al deudor;
iii)
crditos al portador: debe entregarse el ttulo, pero no se requiere la
notificacin al deudor.
h)
Prenda sin desplazamiento de la MK2.
En esta clase de prenda, la manifestacin del consentimiento en orden a pignorar sin

desplazamiento un mueble es solemne (artculo 2). Pero las solemnidades prescritas por la
ley para el consentimiento se dejan agrupar en dos tipos, que denominaremos de
solemnidades externas e internas. Las primeras consisten en ciertas actuaciones que deben
rodear al consentimiento. Las segundas en la necesidad de expresar consentimientos en
determinado sentido.
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__________________________________________________________________________________________________
Por lo que atae a las solemnidades externas, en realidad se trata de dos en alternativa,
cuyos extremos estn sealados por el segundo segmento del artculo 2: [...] El contrato,
su modificacin y su alzamiento, debern otorgarse por escritura pblica o por
instrumento privado, en cuyo caso, las firmas de las partes concurrentes debern ser
autorizadas por un notario y el instrumento deber ser protocolizado en el registro del
mismo notario que autoriza [...].
Como es natural, estas solemnidades son necesarias para el perfeccionamiento inicial de la
convencin, mas tambin para sus sucesivas modificaciones. Tambin para su resciliacin
o mutuo disentimiento, que el artculo 2 incluye bajo la voz 'alzamiento'.
5.
EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA.
Pueden estudiarse tanto con respecto al acreedor como en relacin al deudor. En ambos
casos, debemos analizar los derechos y obligaciones que corresponden a cada parte y que
tienen su fuente en el propio contrato o en la ley.
5.1.
Efectos del contrato de prenda en relacin al ACREEDOR.

5.1.1. DERECHOS DEL ACREEDOR PRENDARIO.
Cinco derechos pueden ser ejercidos por el acreedor prendario: (i) Derecho de retencin;
(ii) Derecho de persecucin o reivindicacin; (iii) Derecho de venta; (iv) Derecho de
preferencia; y (v) Eventualmente, derecho a que le indemnicen los perjuicios y gastos
ocasionados por la tenencia de la cosa prendada.
(i)
Derecho de retencin.
a)
Concepto.
El derecho del acreedor para conservar la tenencia de la prenda hasta el pago ntegro de su
crdito se denomina derecho de retencin.
El derecho de retencin reporta considerables ventajas para el acreedor porque inducir al
deudor a cumplir la obligacin, condicin indispensable para recobrar la prenda, y porque
har expedito el ejercicio de los derechos de venta y pago preferente.
b)
Casos en que opera.
El derecho de retencin slo opera tratndose de las prendas con desplazamiento. No

existe en las prendas sin desplazamiento, pero en ellas, la ley otorga al acreedor una serie
de derechos que tienden a evitar que se produzca el deterioro material o jurdico de la
garanta.
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Se refiere al derecho de retencin el art. 2396, inciso 1. De acuerdo al precepto, el deudor

no puede exigir que se le restituya el bien prendado, total o parcialmente, mientras:
i)
No haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses;
ii)
No haya pagado los gastos necesarios en que hubiere incurrido el acreedor
prendario para la conservacin de la prenda;
iii)
No haya pagado los perjuicios que al acreedor le hubiere ocasionado la
tenencia de la prenda.
Como se ve, para que cese el derecho de retencin, debe hacerse un pago total, lo que est
en armona con una de las reglas generales del pago, el art. 1591, inciso 2.
Por lo dems, que se exija un pago total es una consecuencia de la indivisibilidad de la
prenda. En consecuencia, por insignificante que sea la parte insoluta del crdito, el
acreedor prendario est autorizado a retener el bien pignorado (art. 2405).
La importancia y efectividad de este derecho es indiscutible. Mediante l, se compele en
forma indirecta al deudor a cumplir la obligacin, ya que slo de esta manera le ser
posible recuperar la tenencia de la cosa y servirse de ella.
c)
Excepciones respecto al derecho de retencin.
Contempla el Cdigo excepciones al derecho, en dos sentidos: (i) El acreedor puede estar
obligado a restituir, no obstante no haberse cumplido con la obligacin caucionada; (ii) El
acreedor puede retener el bien prendado, no obstante haberse pagado ntegramente el
crdito caucionado.
Dichas excepciones, en uno u otro sentido, son las siguientes:
c.1)
Primera excepcin: Solicitud del deudor para sustituir la cosa prendada.
El artculo 2396, inciso 2, establece este derecho para el deudor en los siguientes trminos:
Con todo, si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por otra sin
perjuicio del acreedor, ser odo.
Si bien es cierto que el derecho de retencin se ejerce sobre la cosa que se ha dado en
garanta, la disposicin citada autoriza al deudor para sustituir la prenda cuando de ello
no se siguiere perjuicio al acreedor. La norma dice que el deudor ser odo en esta
pretensin. Por lo tanto, no se trata de un derecho absoluto, que opere automticamente a
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solo pedimento del deudor. Pero es evidente que si el cambio de la cosa prendada no
perjudica al acreedor, el juez acceder a la peticin.
El precepto es interesante en dos aspectos:
porque va contra el principio de que el contrato es ley para las partes,

principio que de aplicarse rigurosamente dejara al deudor sin el derecho en
cuestin;
porque hasta cierto punto, est inspirado en la doctrina de la relatividad de

los derechos, que repudia el ejercicio abusivo de los mismos, abuso que existira de
parte del acreedor si se le permitiera, a todo evento, negarse a la sustitucin de la
prenda, an cuando de ello no se le siguiera perjuicio alguno.
c.2)
Segunda excepcin: si el acreedor abusa de la prenda.
La retencin no autoriza al acreedor, por regla general, para servirse de la cosa prendada.
Lo anterior es tan evidente, que el artculo 2396, inciso 3, dispone que si el acreedor abusa
de la cosa prendada pierde su derecho, y el deudor podr pedir la restitucin inmediata
de la cosa empeada.
Se ha estimado que el mero uso, cuando el acreedor no est facultado para ello, constituye
un abuso, para estos efectos. Si estuviere autorizado para usar la cosa prendada, habra
abuso si le da un uso que no corresponda a su naturaleza o destino.
Excepcionalmente, el acreedor puede usar de la cosa prendada: (i) cuando el deudor lo
autoriza; (ii) tratndose de una prenda de dinero, porque en ella, el acreedor pasa a ser
dueo del dinero dado en garanta; (iii) si la cosa empeada fuere fructfera, el acreedor
podr apropiarse de los frutos para imputarlos al pago de la deuda, dando cuenta de ellos
y restituyendo los que sobraren (artculo 2403).
c.3)
Tercera excepcin: Prenda tcita.
Esta tercera excepcin consiste en que el acreedor puede retener la prenda, pese a que le
fue satisfecha la obligacin caucionada con ella.
El acreedor no puede ejercer el derecho de retencin sino en razn de la deuda a cuyo
pago est especialmente afecto el bien empeado. En otras palabras, pagada la deuda para
cuya seguridad se constituy la prenda, debe restituir aunque existan otras obligaciones
insolutas entre las mismas partes.
Estos principios tienen una calificada excepcin que el art. 2401 formula en estos trminos:
Satisfecho el crdito en todas sus partes, deber restituirse la prenda. Pero podr el
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acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otro crditos, con tal que renan los
requisitos siguientes: 1 Que sean ciertos y lquidos; 2 Que se hayan contrado despus
que la obligacin para la cual se ha constituido la prenda; 3 Que se hayan hecho exigibles
antes del pago de la obligacin anterior.
El art. 2401 establece lo que la doctrina denomina prenda tcita.
Por ejemplo: A presta a B con prenda $ 200.000 a dos aos plazo; pasados tres meses, le
otorga un nuevo prstamo por $ 100.000 a un ao plazo, sin garanta.
Supone el legislador que entre las partes ha existido un acuerdo tcito para que la prenda
constituida para seguridad de la primera deuda garantice igualmente la segunda. Por lo
tanto, el acreedor tiene derecho para retener la prenda hasta el pago de ambas
obligaciones.
La suposicin es lgica y justa. Si al contraerse la primera obligacin el acreedor juzg que
el deudor no era suficientemente solvente y le exigi una prenda, es razonable suponer
que no tendr mayor confianza en su solvencia cuando se constituye la nueva obligacin.
Debe suponerse, pues, que la nueva obligacin se ha constituido en las mismas
condiciones de seguridad que la primera.
Por esta razn, no se aplica la prenda tcita cuando la garanta se ha dado por un tercero;
adems, en tal caso no sera justo que ste permaneciera ligado por las nuevas obligaciones
contradas por el deudor. Asimismo, para que se aplique la prenda tcita es necesario que
el segundo crdito tenga por origen un contrato celebrado entre el acreedor y el deudor.
Por lo tanto, no cabra aplicar el art. 2401 si el nuevo crdito se hubiere adquirido por
cesin, subrogacin o tuviere su origen en la responsabilidad extracontractual del deudor.
La regla del art. 2401 es excepcional y debe entenderse, por lo mismo, restrictivamente.
Las condiciones para que tenga lugar la prenda tcita son:
i)
Es menester que la prenda se haya constituido por el propio deudor. No
tiene lugar si la prenda se constituy por un tercero porque la prenda tcita se funda en la
presunta voluntad de las partes y es de suponer que el tercero que empe un bien suyo
en garanta de una deuda ajena no ha querido garantizar las nuevas obligaciones que el
deudor contraiga.
ii)
Es necesario que los crditos a que se extiende la prenda sean ciertos y
lquidos (art. 2401, N 1). En verdad, el legislador ha querido expresar que las
obligaciones no sean condicionales. No es admisible que el acreedor retenga la prenda
para asegurarse de un crdito cuya existencia es problemtica.
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iii)
Las obligaciones que autorizan la retencin deben haber sido constituidas
"despus" que la obligacin garantizada con la prenda (art. 2401, N 2).
Solamente si el acreedor exigi una garanta prendaria para asegurar la primera obligacin
puede presumirse que las partes han subentendido que la misma prenda asegure la nueva
obligacin.
Por ejemplo: A prest a B $ 200.000, sin garanta, a dos aos plazo; luego le otorg un
nuevo prstamo por $ 100.000 a un ao plazo, con garanta prendaria. No es lcito al
acreedor retener la prenda para seguridad de la primera deuda.
iv)
Que las nuevas obligaciones se hayan hecho exigibles antes del pago de la
obligacin anterior, es decir, de la obligacin que motiv la constitucin de la prenda.
Qu debe entenderse por el pago de la obligacin anterior? Segn algunos, el legislador
ha querido referirse a la fecha en que de acuerdo con el contrato debi efectuarse el pago.
Pero en la opinin mayoritaria de la doctrina, el artculo se refiere al momento en que ste
efectivamente se realiza, puesto que pago es la prestacin de lo que se debe, y si el
legislador hubiere querido referirse al momento en que de acuerdo al contrato deba
efectuarse el pago, habra empleado la expresin exigibilidad.
En ciertos casos sin embargo, y no obstante cumplirse los requisitos anteriores, el acreedor
no puede ampararse en el art. 2401 para negarse a restituir la cosa prendada. Son tales:
cuando la tenencia de la cosa sale del poder del acreedor y llega a manos del
deudor, quien puede retenerla pagando la obligacin garantizada con la prenda
(art. 2393, inciso 3);
cuando el deudor vende la cosa dada en garanta o constituye a ttulo

oneroso un derecho para el goce o tenencia de la cosa, y el comprador o el tercero
en cuyo favor se constituye el derecho, ofrece al acreedor pagar la obligacin
garantizada (art. 2404).
(ii)
Derecho de persecucin o reivindicacin.

a)
Objeto del derecho de persecucin.
El acreedor prendario, dueo del derecho real de prenda, puede reivindicarlo.

El art. 891 establece que los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio;
excepto el derecho de herencia.
Por medio de la accin reivindicatoria el acreedor prendario pretender recobrar la
posesin del derecho de prenda. Como no se concibe que el acreedor pueda poseer este
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derecho sino a condicin de que detente la cosa, la accin reivindicatoria, prcticamente,

persigue recobrar la tenencia de la prenda.
Por este motivo, el art. 2393 dice simplemente: Si el acreedor pierde la tenencia de la
prenda, tendr accin para recobrarla, contra toda persona en cuyo poder se halle, sin
exceptuar al deudor que la ha constituido.
El derecho de persecucin consiste, pues, en la facultad del acreedor prendario de
reclamar la tenencia de la prenda que ha perdido, contra toda persona.
b)
Excepcin.
El art. 2393 previene que la accin del acreedor para recobrar la tenencia de la prenda se
ejercita aun contra el propio deudor que la constituy.
Sin embargo, en el ejercicio de este derecho, tiene el acreedor la limitacin que establece el
art. 2393, inc. 2: Pero el deudor podr retener la prenda pagando la totalidad de la deuda
para cuya seguridad fue constituida.
Se comprende que el acreedor carezca de accin para que se le restituya la tenencia de la
prenda si el deudor paga la deuda. El pago extingue la obligacin y extingue la prenda por
va consecuencial.
(iii)
Derecho de venta.
a)
Concepto.
El derecho de venta del acreedor prendario es el derecho que compete a todo acreedor,
referido a la cosa empeada.
El art. 2397 establece que el acreedor prendario tendr derecho para pedir que la prenda
del deudor moroso se venda en pblica subasta para que con el producido se le pague.
El derecho de venta que tiene el acreedor es de la esencia de la prenda y no puede
renunciarse (artculo 2397, inciso 1). Pero el hecho de que esta facultad sea irrenunciable
no significa que el acreedor est obligado a ejercitarla, porque puede conformarse con
retener la cosa empeada (lo que no significa que se transforme en dueo, artculo 2397
inciso 2) y el deudor no lo podra compeler a que iniciara el procedimiento de realizacin.
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__________________________________________________________________________________________________
b)
La prenda no excluye el derecho de prenda general.
La constitucin de una prenda no impide que el acreedor persiga el cumplimiento de la

obligacin en otros bienes del deudor. En otros trminos, no est privado el acreedor del
derecho de prenda general.
El art. 2397 se cuida de advertir que la facultad del acreedor de realizar la prenda para
pagarse con el producto de la realizacin es sin perjuicio de su derecho para perseguir la
obligacin principal por otros medios.
Para perseguir otros bienes del deudor, el acreedor dispone de la accin personal que
deriva de la obligacin principal; para realizar la prenda, dispone de la accin prendaria.
Para pagarse con bienes no empeados el acreedor no goza de preferencia, mientras que
est dotado de un privilegio para hacerse pago con el producto de la venta de la prenda.
c)
Cmo se efecta la venta.
La realizacin se efecta mediante el remate de la prenda, facultando el artculo 2398 al

acreedor y al deudor para concurrir a la subasta. Somarriva apunta que la autorizacin al
deudor para participar en la subasta contrara lo dispuesto en el artculo 1816, cuando
dispone que la compra de cosa propia no vale, pues tal ocurrir si el deudor era dueo de
la cosa prendada y se la adjudica en la subasta. A nuestro juicio, como lo expresamos al
estudiar la compraventa, lo que aqu acontece es simplemente que el deudor paga la
obligacin, e impide la venta forzada.
El procedimiento de realizacin de la prenda est regulado por el DL N 776 de 1925,
aplicable en todo caso slo a la prenda civil y a la prenda mercantil.
El deudor tambin est facultado para detener el procedimiento de realizacin, pagando
antes del remate la suma adeudada, los intereses si corresponde su pago y las costas
(artculo 2399).
El artculo 2402 reglamenta la imputacin del producto de la subasta, cuando no alcanza a
cubrir la totalidad de lo adeudado: (i) primero, debe imputarse a los intereses y costas; (ii)
despus, al capital; y (iii) si fueren varias las obligaciones caucionadas con la prenda, hay
que atenerse a las normas generales relativas a la imputacin del pago (artculos 1595 a
1597).
El artculo 2397 otorga al acreedor dos derechos:
1
Uno principal, el derecho de hacer vender la prenda en remate;
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__________________________________________________________________________________________________
2
Otro derecho accesorio, el de adjudicarse el bien empeado hasta
concurrencia de su crdito a falta de posturas admisibles y previa tasacin de peritos.
Con la vigencia del DL N 776, se plante la interrogante de saber si el acreedor prendario
conservaba el segundo derecho, pues el citado decreto no lo contemplaba. La doctrina se
inclin por estimar que no lo conserva. Somarriva apunta las siguientes razones para tal
conclusin:
El DL citado en parte alguna confiere esta facultad al acreedor, a diferencia

de lo dispuesto en el Cdigo de Procedimiento Civil acerca del juicio ejecutivo, en
el que expresamente se consagra el derecho del ejecutante para adjudicarse la cosa
embargada por los 2/3 de la tasacin y a falta de posturas admisibles;
En las formalidades que el DL establece para el remate de la prenda, no

existe exigencia alguna respecto de un mnimo para las posturas. Por ello, el
acreedor no tiene por qu recurrir a la adjudicacin de la cosa previa tasacin de
peritos, tanto porque es difcil que no haya posturas admisibles, cuanto porque le
resulta ms simple adjudicarse la cosa prendada en la cantidad que ofrezca por
pequea que sea. De tal forma, se cumple con el objetivo del DL: hacer lo ms fcil
posible la realizacin de la prenda con el fin de fomentar el desarrollo del crdito
prendario. El legislador, en definitiva, no exige mnimo para la subasta, con lo cual
el acreedor puede quedarse con la cosa por un precio cualquiera, por vil que sea.
Si la prenda recae sobre un crdito de dinero, el DL 776 establece que el acreedor deber
cobrarlo a su vencimiento y para este efecto se le considera como representante legal del
deudor prendario, sin perjuicio de la obligacin de rendir cuenta al deudor.
d)
Proscripcin del pacto comisorio.
El artculo 2397 excluye asimismo el pacto comisorio o lex commisoria, como se le

denominaba en el derecho romano. En su virtud, se estipulaba que si el deudor no pagaba
al vencimiento de la deuda, el acreedor se transformaba, ipso facto, en propietario de la
cosa. Semejante pacto se ha prohibido en los cdigos modernos, pues favorece la usura,
quedando el deudor colocado a merced del acreedor. El DL 776 ratifica su prohibicin,
tanto al celebrarse el contrato principal como posteriormente.
Infringiran esta prohibicin y seran nulos los siguientes pactos:
i)
Cuando se estipula que el acreedor se pagar con la cosa prendada, en caso
de incumplimiento de la obligacin;
ii)
Cuando se estipula que el acreedor estar facultado para vender la cosa
empeada en venta privada;
86

__________________________________________________________________________________________________
iii)
Cuando se estipula que el producto ntegro de la venta de la cosa empeada
pertenecer al acreedor, aunque supere el monto del crdito.
Por el contrario, no se vern afectadas por la prohibicin figuras como la dacin en pago o
la propia compraventa, compensando el pago del precio con la deuda.
e)
Caracteres de las reglas sobre realizacin de la prenda.
Las reglas legales sobre realizacin de la prenda son de orden pblico. Este carcter se
traduce en que las partes no pueden derogarlas convencionalmente.
Por de pronto, el art. 2397, inc. 1, establece que el acreedor puede pedir la venta de la
prenda o la adjudicacin, sin que valga estipulacin alguna en contrario.
Y el inc. 2 aade: Tampoco podr estipularse que el acreedor tenga la facultad de
disponer de la prenda o de apropirsela por otros medios que los aqu sealados.
El art. 1 del Decreto Ley N 776 es an ms perentorio y pone de relieve la ineficacia de
todo acto, celebrado al tiempo de constituirse la prenda o a posteriori: Tampoco podr
estipularse, as a la fecha del contrato principal como en ningn momento posterior, que el
acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda, de apropirsela o de realizarla en otra
forma que la prescrita en esta ley.
(iv)
a)
La prenda otorga al acreedor prendario la ventaja de pagarse de su crdito con el producto

de la realizacin de la prenda, con preferencia a otros acreedores.
De este modo, se rompe en favor del acreedor prendario el principio de la igualdad de los
acreedores. Si el valor de la prenda, descontados los gastos de su realizacin, es igual al
monto de su crdito, tiene la certeza de que ser pagado.
La prenda confiere un privilegio de segunda clase, con arreglo al art. 2474 N 3.
El privilegio es especial y, por lo tanto, gravita exclusivamente sobre la prenda. De ello se
sigue como consecuencia:
i)
que el acreedor no goza de preferencia cuando persigue otros bienes del
deudor; y
87

__________________________________________________________________________________________________
ii)
que si el producto de la venta de la prenda no basta para satisfacer el crdito
prendario, por el saldo insoluto no goza de preferencia (art. 2490).
b)
A qu se extiende el privilegio.
En rigor, el privilegio no se hace efectivo sobre la prenda, sino sobre el producto de su

realizacin.
El privilegio se extiende, adems, al monto del seguro y al valor de expropiacin de la
cosa.
El privilegio del acreedor prendario se har igualmente efectivo sobre las indemnizaciones
del seguro, si la prenda sufre un siniestro.
El art. 555 del Cdigo de Comercio establece que la cosa asegurada es subrogada por la
cantidad asegurada, para los efectos de hacer valer sobre ella los privilegios constituidos
sobre la primera.
En caso de expropiacin por causa de utilidad pblica, no sern obstculos los
gravmenes constituidos sobre la cosa expropiada. Los interesados podrn hacer valer sus
derechos sobre el precio (art. 924 del C.P.C.).
c)
Pluralidad de prendas.
En la prenda comn no hay posibilidad de constituir varias prendas sobre los mismos
bienes; la cosa entregada a un acreedor no puede entregarse a otro u otros.
Por lo mismo, no puede plantearse el problema de la forma como concurren al pago los
varios acreedores prendarios cuyos crditos cauciona una misma prenda.
No ocurre lo mismo en las prendas sin desplazamiento. La constitucin de varias prendas
es material y jurdicamente posible.
Solamente la Ley N 5.687, sobre Prenda Industrial, prev expresamente la forma como
concurren los varios acreedores prendarios y hace aplicable la regla que, para la hipoteca,
seala el art. 2477. Las prendas prefieren segn las fechas de sus inscripciones en el
Registro Especial de Prenda Industrial.
Nada dice el legislador, en cambio, al ocuparse de la prenda agraria. Forzoso es concluir,
segn Meza Barros, que los varios acreedores concurren a prorrata porque las preferencias
son de derecho estricto y la norma general es la igualdad de acreedores.
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__________________________________________________________________________________________________
Es menester tener presente que el deudor no puede constituir nuevas prendas sin el
consentimiento del acreedor (art. 16 de la Ley N 4.097 sobre prenda agraria). La misma
regla rige para la prenda de las compraventas a plazo (art. 10 de la Ley N 4.702).
En la prenda sin desplazamiento de la Ley N 18.112, el artculo 18 dispone que las cosas
dadas en prenda no podrn gravarse ni enajenarse sin previo consentimiento escrito del
acreedor, a menos que se convenga lo contrario. En caso de infraccin, el acreedor puede
pedir la inmediata realizacin de la prenda, siguindose contra el adquirente el
procedimiento de desposeimiento sealado en el artculo 25.
En caso de que se autorice al deudor para gravar sucesivamente, no existiendo norma que
confiera preferencia, deben considerarse todas las prendas como del mismo grado.
d)
Conflictos que origina el privilegio en algunas prendas especiales.
En las prendas especiales suele originarse un conflicto entre los derechos del acreedor
prendario con los de los acreedores hipotecarios y de los arrendadores que gozan del
derecho legal de retencin.
i)
Los conflictos con los acreedores hipotecarios son consecuencia de que las
prendas especiales pueden recaer sobre inmuebles por destinacin o adherencia a los que
se extiende igualmente la hipoteca del fundo.
Buena parte de los bienes susceptibles de darse en prenda agraria son bienes de aquellos a
que se extiende la hipoteca (art. 2420).
El art. 4 de la Ley N 4.097 dispone: Para constituir prenda agraria sobre las cosas
inmuebles por destinacin o naturaleza, sealadas en el art. 2, no ser necesario el
acuerdo del acreedor a cuyo favor exista constituida hipoteca sobre los inmuebles a que se
hayan incorporado los bienes materia de la prenda, y el crdito prendario gozar de
preferencia en estos bienes, sobre el acreedor hipotecario.
La solucin debe ser la misma para la prenda industrial. El art. 2420 permite, no obstante
la hipoteca, enajenar los bienes inmuebles por destinacin que, de este modo, dejan de
estar hipotecados. Con mayor razn podrn ser dados en prenda.
El art. 8 de la Ley N 4.702 sobre prenda de las compraventas a plazo establece: A la cosa
dada en prenda, que adquiere la calidad de inmueble por destinacin, no le afectar
ninguna hipoteca o gravamen sobre el inmueble, sin previo consentimiento del acreedor
prendario.
ii)
El conflicto con el arrendador se produce cuando el deudor es arrendatario
de la propiedad en que se guardan las cosas empeadas.
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__________________________________________________________________________________________________
El art. 23 de la Ley de Prenda Agraria establece que el acreedor prendario podr ejercitar,
en todo caso, sus derechos con preferencia al de retencin, que pudiera hacer valer el
arrendador. Pero esta preferencia no rige para los bienes depositados en predios urbanos.
El art. 26 de la Ley de Prenda Industrial seala: El arrendador slo podr ejercitar sus
derechos con preferencia al acreedor prendario cuando el contrato de arrendamiento
consta por escritura pblica inscrita en el Registro del Conservador de Bienes Races antes
de la inscripcin prendaria. De otro modo, goza el acreedor prendario de la preferencia.
Por su parte, el art. 9 de la Ley N 4.702 dice: El acreedor prendario podr ejercitar su
derecho con preferencia al de retencin que corresponda al arrendador, siempre que la
prenda se haya constituido con anterioridad al ejercicio de este ltimo derecho.
(v)
Derecho del acreedor a ser indemnizado por los gastos de conservacin de la cosa
y los perjuicios que su tenencia le haya ocasionado.
a)
Gastos de conservacin.
La tenencia de la prenda puede ocasionar al acreedor gastos que el deudor debe

reembolsarle.
El art. 2396 precisa los caracteres de estos gastos para que el acreedor tenga derecho a
reclamar su reembolso y para retener la prenda mientras se le paguen: ha de tratarse de
gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservacin de la prenda.
Por gastos necesarios han de entenderse las expensas necesarias invertidas en la
conservacin de la cosa, de que trata el art. 908.
b)
Pago de perjuicios.
Tiene el acreedor derecho, asimismo, para que se le paguen los perjuicios que le hubiere
ocasionado la tenencia (art. 2396).
La indemnizacin se rige por las reglas generales; comprender el dao emergente y el
lucro cesante que haya experimentado el acreedor con ocasin de tener en su poder la cosa
empeada.
Aunque no hay norma expresa en nuestro Cdigo Civil, Somarriva estima que el
privilegio de la prenda tambin se extiende al cobro de los gastos y perjuicios.
90

__________________________________________________________________________________________________

En las prendas con desplazamiento, es el acreedor el que resulta obligado a restituir la cosa
dada en garanta. Por el contrario, en aquellas en que la cosa permanece en poder del
deudor, por el solo contrato el acreedor no contrae obligaciones, sino que stas
corresponden nicamente al deudor.
A continuacin se analizarn las obligaciones del acreedor en la prenda civil. Son tales:
(i)
Obligacin de restituir la cosa empeada, una vez extinguida la obligacin.
Esta obligacin jams puede faltar en la prenda civil. Se refieren a esta obligacin los
artculos 2396, 2401 y 2403.
La obligacin de restituir se hace exigible una vez que el deudor pague ntegramente lo
adeudado con intereses e indemnice al acreedor los gastos y perjuicios que eventualmente
hubiere experimentado con ocasin de la tenencia de la cosa prendada. As lo establece el
artculo 2396, una de las disposiciones que consagran el principio de la indivisibilidad de
la prenda.
La restitucin de la prenda debe hacerla el acreedor con los aumentos que haya recibido de
la naturaleza y por el transcurso del tiempo. El artculo 2403, que as lo dispone, no se
refiere a los aumentos que la cosa pudiere tener por la industria del hombre, porque el
acreedor prendario, que es un mero tenedor, no puede usar ni gozar de la cosa empeada,
siendo entonces inoponible al deudor los aumentos que tuvieren tal origen.
La obligacin de restituir cesa si el bien empeado se destruye por caso fortuito o fuerza
mayor, en virtud del principio segn el cual las cosas producen y perecen para su dueo.
Cesa tambin la obligacin cuando la accin prendaria directa se extinga por prescripcin.
Dicha accin es la accin personal de que dispone el deudor para recuperar la prenda.
Indirectamente, el acreedor puede verse libre de la obligacin de restituir la cosa, en caso
que adquiera el dominio de la cosa por prescripcin. Es cierto que el acreedor prendario es
mero tenedor, y que la mera tenencia no muda en posesin, como indica el artculo 716,
pero el mismo precepto consigna la excepcin contemplada en la regla 3 del N 1 del
artculo 2510.
(ii)
Obligacin de no usar la cosa empeada.
Ya se ha indicado que de acuerdo al artculo 2395 el acreedor prendario carece, por regla
general, de la facultad para usar y gozar de la cosa empeada. Si llegare a infringir la ley,
el constituyente de la prenda podr exigir que se le restituya anticipadamente la cosa
pignorada.
91

__________________________________________________________________________________________________
Excepcionalmente, el acreedor puede servirse de la cosa prendada:

a)
si el deudor lo autoriza;
b)
si se trata de una prenda que recae en una suma de dinero (artculo 2395 en
relacin al artculo 2221).
c)
Si la cosa empeada es fructfera, pues en tal caso, el acreedor puede
percibir los frutos e imputarlos a la deuda (artculo 2403);
d)
Si el bien dado en prenda es un crdito de dinero, el acreedor no slo est
facultado sino que obligado a cobrarlo a su vencimiento.
(iii)
Obligacin de conservar la cosa prendada.
La obligacin de restituir la cosa tiene como obligado corolario la obligacin de

conservarla. La obligacin de conservar la cosa exige que se emplee en su cuidado la
diligencia debida (art. 1549).
El art. 2394 dispone: El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda como buen
padre de familia, y responde de los deterioros que la prenda haya sufrido por su hecho o
culpa.
En suma, el acreedor prendario responde de la culpa leve. Ello est en armona con el
artculo 1547, puesto que el contrato de prenda, por regla general, cede en utilidad de
ambos contratantes: es til para el deudor, porque consigue un crdito; y es til para el
acreedor, porque obtiene una mayor seguridad para su crdito.
5.2.
Efectos del contrato de prenda en relacin al DEUDOR.

5.2.1. DERECHOS DEL DEUDOR PRENDARIO.
Son ms importantes y visibles en las prendas con desplazamiento, porque en ellas resulta
obligado el acreedor, a diferencia de lo que ocurre en las prendas sin desplazamiento,
donde es el deudor quien contrae obligaciones.
El deudor tiene los siguientes derechos en la prenda civil:
(i)
Derecho a que se le restituya el bien prendado.
Se trata del principal derecho del deudor prendario. Dos acciones le franquea la ley. Ellas
son:
92

__________________________________________________________________________________________________
a)
Accin prendaria directa.
Para ejercer este derecho, el deudor goza de la accin prendaria directa. Puede ejercitarla
una vez que haya extinguido completamente la obligacin principal, con todos sus
accesorios, intereses, costas y perjuicios que adeude al acreedor. Por excepcin, de acuerdo
al artculo 2396, el deudor est facultado para solicitar inmediatamente la restitucin, an
cuando el crdito estuviere insoluto, si el acreedor abusa de la prenda.
La accin prendaria directa es personal, porque emana del contrato de prenda que vincula
al acreedor y al deudor. Por ello, no puede interponerse contra el tercero que estuviere en
posesin de la cosa, y prescribe en 5 aos, contados desde que la obligacin de restituir sea
exigible, es decir, desde que el deudor haya pagado ntegramente la deuda. La ventaja de
esta accin, es que el demandante no est obligado a probar su dominio sobre la cosa, sino
slo la existencia del contrato y que en l actu como constituyente de la prenda.
b)
Accin reivindicatoria.
El deudor tambin dispone de la accin reivindicatoria, en caso que sea dueo de la cosa
empeada. Obviamente, tal accin puede interponerse contra el acreedor como tambin
contra terceros, debiendo el deudor probar su dominio. En cambio, si interpone la accin
personal, le ser suficiente acreditar la existencia del contrato de prenda.
(ii)
Derecho a pedir la sustitucin de la cosa empeada.
El artculo 2396, inciso 2, establece esta facultad, a la que ya se a hecho referencia.

(iii)
Derecho a que se le indemnicen los deterioros que la cosa prendada haya sufrido
por hecho o culpa del acreedor.
El artculo 2394 consagra este derecho del deudor.

(iv)
Derecho a vender la cosa prendada o a constituir en favor de terceros derechos al

goce o tenencia de la cosa.
El artculo 2404 establece estas facultades. Para que operen, tanto el tercero que compre la
cosa como aqul a quien se confiera un ttulo oneroso para el goce o tenencia de la cosa
pignorada, tendrn que pagar la obligacin que origin la constitucin de la prenda. Es
importante consignar que en stos casos, el acreedor no podr negarse a restituir alegando
la existencia de una prenda tcita en los trminos del artculo 2401. As las cosas, si el
deudor quiere eludir que opere tal hiptesis, debiera vender la cosa o ceder su uso y goce
a un tercero a ttulo oneroso.
93

__________________________________________________________________________________________________
(v)
Derecho a concurrir a la subasta de la cosa empeada.
Tal como se indic, el artculo 2398 confiere al deudor este derecho, originndose la
posibilidad de que el propio dueo de la cosa prendada se adjudique la misma en la
subasta, lo que constituye una excepcin a la prohibicin de comprar una cosa propia.
(vi)
Derecho a impedir el remate, pagando ntegramente la deuda.
El artculo 2399 otorga al deudor la posibilidad de impedir la subasta, pagando la

totalidad de la deuda y las costas generadas hasta ese momento.
La prenda es un contrato unilateral, porque de l slo nacen obligaciones para una de las
partes. En las prendas que se perfeccionan con la entrega de la cosa, se obliga el acreedor.
Por el contrario, en las prendas sin desplazamiento, el obligado es el deudor.
(i)
Prenda civil.
En la prenda civil, el deudor, por el solo contrato, no contrae obligacin alguna. Sin
embargo, por hecho posteriores, puede resultar obligado a indemnizar al acreedor, segn
hemos estudiado (artculo 2396). Para hacer efectiva esta obligacin, el acreedor goza de la
accin prendaria contraria y del derecho legal de retencin.
(ii)
Prendas especiales.
En las prendas sin desplazamiento, el deudor contrae numerosas obligaciones pues a l

corresponde cuidar y conservar la cosa (lo que corresponde al acreedor en las prendas
civiles). El deudor responde de culpa leve, y deber permitir al acreedor que inspeccione el
estado de la cosa prendada.
Mientras en la prenda comn toca al acreedor velar por la conservacin de la prenda,
guardndola como un buen padre de familia, en las prendas sin desplazamiento pesa
sobre el deudor tal obligacin.
Son de cargo del deudor los gastos de conservacin y custodia de la prenda; sus deberes y
responsabilidades sern los de un depositario (arts. 11 de la Ley N 4.097, 32 de la Ley N
5.687 y 6 de la Ley N 4.702).
Tiene el acreedor positivo inters en imponerse del estado en que se encuentra la prenda.
Con tal objeto, el deudor tiene la obligacin de permitir la inspeccin de la prenda por el
acreedor (arts. 12 de la Ley N 4.097 y 33 de la Ley N 5.687). En desacuerdo de las partes,
el juez fijar la forma de las visitas de inspeccin.
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__________________________________________________________________________________________________
En la ley N 18.112, art. 15, el acreedor prendario tiene derecho para inspeccionar en
cualquier momento, por s o por delegado, los efectos dados en prenda. En caso de
oposicin de parte del constituyente para que se verifique la inspeccin, tendr derecho el
acreedor para pedir la inmediata enajenacin de la prenda, siempre que requerido
judicialmente el constituyente insistiere en su oposicin.
6.
TRANSFERENCIA Y TRANSMISIN DEL DERECHO DE PRENDA.
Consecuencia del carcter accesorio que tiene el derecho de prenda, es que siga al crdito
donde quiera que se radique. Por ello, la transferencia y transmisin del derecho de
prenda no puede efectuarse aisladamente, sino conjuntamente con el crdito que est
garantizando.
Nada dice el Cdigo Civil, al regular la prenda, sobre la manera de transferir o transmitir
el derecho de prenda. En consecuencia, dichos actos quedan sujetos a las reglas generales,
y se efectuarn por la cesin del crdito prendario, por el pago con subrogacin y por la
sucesin por causa de muerte.
Por sucesin por causa de muerte, pasan a los herederos los derechos y las obligaciones
transmisibles. Dentro de los primeros, se incluye el derecho de prenda. Tambin por este
modo puede adquirir el legatario, cuando se le deja en legado el crdito caucionado con la
prenda.
Por acto entre vivos el cambio de titular de un derecho se efecta cuando un tercero paga el
crdito y se subroga en los derechos del acreedor, caso en el cual pasa al nuevo acreedor el
crdito con sus privilegios, prendas e hipotecas (artculo 1612).
Otra forma de traspasar por acto entre vivos el derecho de prenda, es la cesin del crdito
prendario (artculo 1906).
Tratndose de las prendas especiales, la transferencia operar en algunos casos por cesin
del crdito, como en la prenda sin desplazamiento de la Ley N 18.112, y en otros casos
mediante endoso, como en la prenda agraria de la Ley N 4.097, en la prenda industrial y
en la prenda de Warrants.
7.
EXTINCIN DE LA PRENDA.
La prenda, como consecuencia de su carcter accesorio, se extingue conjuntamente con la

obligacin principal. Pero como al mismo tiempo la prenda es una obligacin distinta de la
obligacin principal, puede tambin extinguirse independientemente de la obligacin
garantizada.
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__________________________________________________________________________________________________
Cabe sealar que el artculo 2406, que indica las causales de extincin del derecho de
prenda, es incompleto, porque no se refiere a los modos de extinguir por va consecuencial
ni enumera todos los modos de extinguir por va principal.
7.1.
Causales de extincin por va ACCESORIA o CONSECUENCIAL.
La obligacin principal puede extinguirse por cualquiera de los medios contemplados en

el artculo 1567 y con ello, igual suerte corre la prenda, dado que por su carcter accesorio
necesita ir anexa a otra obligacin cuyo cumplimiento garantice.
De los modos de extinguir, presentan algunas peculiaridades en relacin a la prenda la
novacin, el pago y la nulidad.
a)
En cuanto al pago: el pago de la obligacin principal acarrea la extincin de la
prenda, salvo que lo haga un tercero y se subrogue en los derechos del acreedor, porque
entonces subsiste la prenda, garantizando ahora la obligacin de la cual es titular el nuevo
acreedor (artculo 1612);
b)
Respecto a la novacin: extinguida por novacin la obligacin cuyo cumplimiento
garantiza la prenda, sta tambin se extingue, conforme al artculo 1642. Pero esta misma
disposicin autoriza a las partes para hacer reserva de las prendas, de manera que esta
garanta contine en pleno vigor asegurando la nueva obligacin. En este caso, si bien
conserva la prenda su carcter accesorio, presenta la particularidad de que se independiza
de la obligacin que garantiz en un comienzo y accede ahora a otra obligacin. La reserva
tiene sin embargo ciertas limitaciones:
1
Si la cosa empeada pertenece a terceros, stos deben consentir en la
reserva;
2
No vale la reserva en lo que la segunda obligacin exceda a la primera;
3
No es posible hacer la reserva en los bienes del nuevo deudor ni an con su
consentimiento;
4
Tratndose de codeudores solidarios, la reserva slo puede afectar a los
codeudores que han consentido en la misma (arts. 1642 y 1643).
Adems, cabe agregar que si bien la mera ampliacin del plazo de la obligacin no
constituye novacin, en conformidad al artculo 1649 se extingue la prenda que haya
constituido un tercero.
c)
En lo que respecta a la nulidad de la obligacin principal, declarada que sea extinguir
tanto la obligacin principal como la obligacin accesoria. Podra ocurrir sin embargo que
96

__________________________________________________________________________________________________
la prenda se hubiera constituido por un tercero para asegurar la obligacin de un menor

adulto. En este caso, a pesar de la declaracin de nulidad, subsiste la prenda, porque ella
est garantizando una obligacin natural, siendo la prenda una obligacin civil perfecta.
7.2.
Causales de extincin por va DIRECTA o PRINCIPAL.
Las menciona el artculo 2406:

(i)
Destruccin completa de la cosa empeada. Si la destruccin slo fuere parcial,
subsistir la prenda en lo que resta de la cosa. En caso que la cosa prendada est
asegurada, el acreedor prendario puede hacer efectivos sus derechos en la suma que
pague la compaa aseguradora.
(ii)
Cuando el acreedor pasa a ser dueo de la cosa empeada por cualquier ttulo. Como
es obvio, es inconcebible una prenda sobre una cosa propia. Se extingue la prenda por
confusin.
(iii)
Por resolucin del derecho de dominio del constituyente. En este caso, la prenda se
extingue est de buena o mala fe el acreedor; se trata de una excepcin a los efectos de la
condicin resolutoria cumplida ante terceros (artculo 1490). Para que el problema que
trata el art. 1490 se plantee es necesario que la cosa mueble "se enajene". En este artculo, la
palabra enajenacin se debe entender slo en su acepcin restringida de transferencia
total o parcial del dominio, y no en su sentido amplio de constitucin de cualquier derecho
real sobre la cosa.
En efecto, el art. 1490 es inaplicable a la prenda, por as disponerlo los arts. 2406 y 2396. La
prenda se extingue si se resuelve el derecho del constituyente de la misma, est o no de
buena fe el acreedor prendario, sin perjuicio de otros derechos que ste puede ejercer,
conforme lo establecen las dos disposiciones citadas y el artculo 2391,
(fundamentalmente, pedir primero que se reemplace la prenda o en su defecto, el pago
anticipado de la obligacin).
(iv)
Por abuso de la prenda por parte del acreedor (art. 2396). Segn se ha sealado,
constituye abuso cualquier uso que le de a la cosa prendada el acreedor, si no medi
autorizacin del deudor; o si habindose autorizado el uso, se da a la cosa un uso que
excede o no corresponde al autorizado.
(v)
Cuando se da en prenda una cosa ajena, y el verdadero dueo la reclama (art. 2390).
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__________________________________________________________________________________________________
IV.
LA HIPOTECA
1.
CONCEPTO.
El art. 2407 del contiene la definicin legal de hipoteca. Seala el artculo que La hipoteca
es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer
en poder del deudor. Esta definicin ha sido criticada por nuestra doctrina, porque no
proporciona una idea cabal de la garanta.
Somarriva la define como el derecho real que recae sobre un inmueble que
permaneciendo en poder del constituyente, da derecho al acreedor para perseguirlo de
manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente del producto de la subasta.
Se define la hipoteca como derecho real y no como contrato, porque si bien por lo general
tiene ambas caractersticas, no siempre acontece as, ya que puede existir como derecho sin
que haya contrato, como ocurre en el caso de la hipoteca legal que contempla el Cdigo de
Procedimiento Civil.
La hipoteca consiste esencialmente, pues, en afectar preferentemente y sin desplazamiento
un determinado bien inmueble a la ejecucin de una obligacin.
2.
IMPORTANCIA.
De todas las cauciones, tanto reales como personales, ninguna ofrece mayor seguridad al
acreedor que la hipoteca, siendo la principal fuente de crdito. Ello, porque los bienes
races tienen un valor estable, ms o menos elevado, resultando posible obtener crditos
ms cuantiosos. Tambin la hipoteca presenta ventajas para el deudor, porque no obstante
la constitucin del gravamen, no se ve desposedo del inmueble, pudiendo valerse de l
para obtener utilidades.
Para que conserve su eficacia, la hipoteca debe gozar de la publicidad general, lo que se
consigue mediante la inscripcin en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del
Conservador de Bienes Races.
3.
CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE HIPOTECA.
La hipoteca es un derecho real; es un derecho inmueble; constituye una limitacin al

dominio; es un derecho accesorio; da origen a una preferencia; es indivisible; y constituye
un principio de enajenacin.
98

__________________________________________________________________________________________________
3.1.
Es un derecho REAL.
El art. 577 enumera la hipoteca entre los derechos reales.

En los dems derechos reales, es posible visualizar una relacin directa entre el titular del
derecho y la cosa sobre la que recae tal derecho; dichos derechos reales se ejercitan
mediante el goce o tenencia de la cosa. En la hipoteca, en cambio, la forma de ejercitar el
derecho se materializa en la facultad que tiene el acreedor de pedir la venta de la cosa
hipotecada en caso que el deudor no cumpla la obligacin.
Por ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre el bien gravado sin respecto a
determinada persona. De este carcter se deduce que el acreedor goza del derecho de
persecucin, expresamente reconocido en el art. 2428 del Cdigo Civil, que le permite
perseguir la finca hipotecada de manos de quien se encuentre y a cualquier ttulo que la
haya adquirido.
3.2.
Es un derecho INMUEBLE.
El carcter inmueble del derecho de hipoteca no ofrece dudas, en vista de lo que dispone el
art. 580.
Siempre la hipoteca se ejerce sobre un bien raz (sin perjuicio de lo dispuesto en ciertas
leyes especiales, como la Ley N 18.916, referida al Cdigo Aeronutico, o las
disposiciones del Cdigo de Comercio que se refieren a la hipoteca naval), careciendo de
importancia a este respecto la naturaleza de la obligacin principal garantizada.
De esta caracterstica se siguen consecuencias importantes: su tradicin se efecta por la
inscripcin del ttulo en el Conservador de Bienes Races (art. 686); su posesin puede ser
amparada mediante las acciones posesorias (art. 916).
3.3.
Es un derecho ACCESORIO.
(i)
Nocin general.
Nuestro Cdigo, al igual que el Cdigo francs, se ha mantenido fiel a la tradicin romana.
La hipoteca es siempre un derecho accesorio, destinado a asegurar el cumplimiento de una
En cuanto garanta, la hipoteca es un derecho accesorio, caracterstica general a todas las
cauciones (art. 46). Supone la hipoteca la existencia de una obligacin principal, sea de dar,
hacer o no hacer; pura y simple o sujeta a modalidades (como se desprende del art. 2427);
determinada o indeterminada (art. 2427): actual o futura (art. 2413); emanada de
cualquiera de las fuentes de las obligaciones.
99

__________________________________________________________________________________________________
(ii)
Hipoteca de obligaciones naturales.
Son susceptibles de garantizarse con hipoteca no slo las obligaciones civiles, sino tambin
las naturales. Con respecto a la garanta hipotecaria de estas obligaciones, se debe
distinguir:
1
Si la hipoteca se constituye por el deudor o un tercero para garantizar una
obligacin civil que despus pasa a ser natural, subsiste la hipoteca con este mismo carcter
(lo accesorio sigue la suerte de lo principal);
2
Pero si la garanta la otorga un tercero cuando la obligacin ya es natural,
dicha obligacin accesoria es civil (art. 1472).
(iii)
Casos en los cuales la hipoteca es autnoma de la obligacin principal.
No obstante su carcter accesorio, la hipoteca puede adquirir una relativa independencia

frente a la obligacin principal:
1
Cuando la hipoteca garantiza obligaciones futuras (art. 2413, 3). En este caso,
no existe obligacin principal al momento de constituirse la hipoteca.
El art. 2413, inc. 3, establece que la hipoteca podr otorgarse en cualquier tiempo antes o
despus de los contratos a que acceda, y correr desde que se inscriba.
Cuando la hipoteca se constituye para garanta de obligaciones futuras, obviamente no
existe la obligacin principal, al tiempo de constituirse la hipoteca. Tal es el caso, por
ejemplo, de la hipoteca que garantiza una cuenta corriente. Los prstamos que har el
banquero a su cliente se verificarn a posteriori, a medida de las necesidades de ste.
La hipoteca podr inscribirse, entre tanto, sin esperar que la obligacin futura llegue a
existir.
2
Cuando la hipoteca se constituye por un tercero, en garanta de una deuda
ajena. En este caso, el garante no se obliga personalmente, a menos que as se pacte. En esta
hiptesis, la obligacin principal se separa de la hipoteca: las acciones -la personal y la
real- deben dirigirse contra personas diferentes. Lo mismo ocurre cuando la finca
hipotecada es adquirida por un tercero.
3
Incluso, la hipoteca puede subsistir no obstante haberse extinguido la
obligacin principal: cuando sta se extingue por novacin, las partes pueden pactar reserva
de la hipoteca, es decir, que la misma hipoteca pase a caucionar una nueva obligacin.
100

__________________________________________________________________________________________________
(iv)
Hipoteca de obligaciones indeterminadas.
La materia ha sido discutida en la doctrina. Somarriva apunta las siguientes razones, para
sostener la validez de estas hipotecas:
a)
El tenor del art. 376: la hipoteca sustituye a la fianza que est obligado a
rendir el guardador. Forzosamente en este caso la hipoteca es de un monto indeterminado,
ya que no se sabe si al terminar la guarda afectar responsabilidad al guardador, ni menos
a que suma alcanzar tal responsabilidad.
b)
El tenor del art. 2427: se pone en el caso que la deuda garantizada "fuere
ilquida, condicional o indeterminada".
c)
El tenor del art. 2431: a contrario sensu, acepta que pueda estar
indeterminado el monto de las obligaciones garantizadas. Por eso, el art. 81 del
Reglamento del Conservador de Bienes Races, al enunciar los requisitos que debe
contener la inscripcin hipotecaria, se refiere a la suma de la obligacin en el caso de
haberse limitado a determinada cantidad, lo que indica tambin que es perfectamente
posible que dicha suma sea indeterminada. La indeterminacin de las obligaciones
caucionadas no se cie exclusivamente al monto, sino tambin a la naturaleza de las
obligaciones.
(v)
Efectos del carcter accesorio de la hipoteca.
Del carcter accesorio de la hipoteca se derivan consecuencias de gran importancia, que se

traducen en el principio general de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal:
a)
Extinguida la obligacin, tambin se extingue la hipoteca;
b)
A la nulidad de la obligacin se sigue la nulidad de la hipoteca;
c)
Toda modalidad que afecta a la obligacin principal se refleja en la hipoteca;
d)
En conformidad al Art. 2516, la accin hipotecaria prescribe conjuntamente con la
accin que emana de la obligacin principal; y
e)
Donde quiera que vaya el crdito lo sigue la hipoteca. Tal acontece con la cesin o
subrogacin del crdito hipotecario, con la transmisin que de ste se haga al heredero o
legatario, etc.
101

__________________________________________________________________________________________________
3.4.
Constituye una LIMITACIN DEL DOMINIO.
A pesar de que el Art. 732 no incluye la hipoteca entre las limitaciones del dominio, es
evidente que tiene este carcter. En efecto, por su constitucin el propietario del inmueble
no puede ejercer su derecho de dominio en forma absoluta, no puede destruir las
construcciones, plantaciones, etc., existentes en el inmueble, ni gozar de l en trminos que
lesionen los derechos del acreedor hipotecario, porque entonces se aplica el Art. 2427.
3.5.
Constituye un PRINCIPIO DE ENAJENACIN.
Desde el momento que el propietario, al gravar su inmueble con hipoteca se desprende de

parte del dominio, es evidente que ella encierra un principio de enajenacin, o como deca
Bello, una enajenacin condicionada. Por ello, para hipotecar se requiere capacidad para
enajenar y no pueden darse en hipoteca los bienes embargados, porque su enajenacin trae
consigo objeto ilcito y por ende nulidad absoluta.
3.6.
Da origen a una PREFERENCIA.
Como garanta no ser eficaz si el acreedor no gozara de preferencia para el pago. Por eso
el Art. 2470 seala expresamente a la hipoteca entre las causas de preferencia, y el 2477
dice que la tercera clase de crditos comprende los hipotecarios.
3.7.
Es INDIVISIBLE.
En virtud del principio de la indivisibilidad de la hipoteca que consagran los artculos

1526 nmero 1 y 2408, puede decirse que cada parte del inmueble hipotecado garantiza la
totalidad del crdito, y que a su vez cada parte del crdito est caucionado con la totalidad
del bien hipotecado.
La clebre frmula de Dumoulin est toto in tota et toto in qualibet parte, se encuentra
fielmente reproducida en el art. 2408: La hipoteca es indivisible. En consecuencia, cada
una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de
toda la deuda y de cada parte de ella.
La indivisibilidad de la hipoteca puede enfocarse desde el punto de vista de la finca
gravada y de la obligacin que garantiza.
(i)
Con relacin al inmueble
En relacin al inmueble hipotecado, el principio de la indivisibilidad recibe diversas

manifestaciones:
102

__________________________________________________________________________________________________
a)
Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor a su arbitrio podr
perseguirlos a todos ellos o al que elija (art. 1365). Existe una impropiedad en la expresin
accin solidaria, pues es una accin indivisible.
b)
De acuerdo con el Art. 1526 nmero 1, idea que repite el Art. 2408, la accin
hipotecaria se dirige contra el que posea en todo o en parte el inmueble hipotecado. De
manera que si en la sucesin del deudor uno de los herederos se adjudica el inmueble
gravado, contra l se dirige la accin, y si el bien se divide en lotes, distribuyndose entre
los herederos, el acreedor puede ejercitar su accin por el total en cada uno de los lotes.
(ii)
Con relacin al crdito.
Dispone el art. 1526 nmero 1, que si queda una parte insoluta del crdito, por pequea
que sea, subsiste la totalidad de la garanta hipotecaria; adems, si hay varios acreedores
hipotecarios y el deudor le paga su cuota a cada uno de ellos, no puede solicitarle la
cancelacin proporcional del gravamen; y si fallece el acreedor dejando varios herederos,
cada uno de ellos puede perseguir el total de la finca hipotecada, por su parte o cuota en el
crdito.
El carcter indivisible que tiene la hipoteca es de su naturaleza y no de la esencia. Por ello,
y por estar establecido en beneficio del acreedor, ste puede renunciarlo.
4.
CLASES DE HIPOTECA.
4.1.
Generalidades.
En la doctrina y en el derecho comparado, la hipoteca admite diversas clasificaciones:

(i)
En relacin a su origen, se distingue entre la hipoteca Convencional, Legal y
Judicial. Como sus nombres respectivamente lo indican (a) la hipoteca legal es establecida
de pleno derecho por la ley, (b) la hipoteca judicial resulta de una sentencia u otros actos
judiciales y (c) la hipoteca convencional tiene su origen en el contrato de hipoteca.
(ii)
En cuanto a los bienes que afecta la hipoteca, se distingue entre (a) la hipoteca
especial, cuando grava uno o ms predios determinados; y (b) la hipoteca general, si se
extiende a todos los inmuebles del deudor.
(iii)
En cuanto a su constitucin, segn est o no sometida a publicidad, se distingue
entre (a) la hipoteca pblica; y (b) la hipoteca oculta.
(iv)
En cuanto a los crditos caucionados, la hipoteca puede ser: (a) especfica, cuando
cauciona determinadas obligaciones; o (b) general, cuando cauciona todas las obligaciones
del deudor, presentes o futuras, de cualquier ndole. Estas, a su vez, pueden ser limitadas
103

__________________________________________________________________________________________________
(cuando a pesar de ser generales, se limitan a caucionar obligaciones hasta por cierto
monto) e ilimitadas.
Hoy en da, las hipotecas ocultas y las generales en cuanto a los bienes, se encuentran en
descrdito en la doctrina y legislacin comparada. El rgimen hipotecario moderno
descansa en los principios de la publicidad y de la especialidad (en cuanto al bien, no en
cuanto a las obligaciones), los que representan una reaccin contra las hipotecas ocultas y
generales del Derecho Romano, que sobreviven en muy pocas legislaciones.
4.2.
Clases de hipoteca en la legislacin actual chilena.
Para el Cdigo Civil Chileno todas las hipotecas son convencionales.

Posteriormente, el Cdigo de Procedimiento Civil cre una hipoteca legal, en el caso
previsto en los arts. 660 y 662: en las particiones, para garantizar los alcances que puedan
resultar contra un adjudicatario. Pero al decir que esta hipoteca es legal no significa que
exista de pleno derecho, sino que con ello se alude al ttulo que da nacimiento al derecho
de hipoteca, que no es la convencin de las partes sino la ley; pero siempre es necesario
para su existencia inscribirla en el Conservador de Bienes Races.
En cuanto a la hipoteca judicial, nuestra legislacin no contempla ningn caso. Si bien en
nuestra legislacin no se puede hablar de hipotecas convencionales, legales y judiciales
porque slo existen las primeras (con la salvedad del nico caso de hipoteca legal), en
cambio la obligacin de constituir hipoteca puede emanar del acuerdo de las partes, de la
ley o de una resolucin judicial. Bajo este aspecto, aunque no con toda propiedad, podra
decirse que la hipoteca es convencional, legal o judicial. Acontece aqu lo mismo que en la
fianza, donde el art. 2336 dice que puede ser convencional, legal o judicial, queriendo con
ello referirse a que la obligacin de rendirla puede emanar de las fuentes indicadas; pero la
fianza en s misma es siempre un contrato.
Ejemplos en que la obligacin de constituir hipoteca emana de la ley: art. 89 (muerte
presunta); arts. 374 y 375 (en las guardas); art. 775 (usufructo).
Ejemplos en que la obligacin de constituir hipoteca tiene su origen en una resolucin
judicial: art. 755 (fideicomiso); art. 1315 (albaceas fiduciarios). Respecto a estas hipotecas
cabe observar que el juez no puede ordenar su constitucin a su simple arbitrio, sino que
es necesario que un texto legal lo autorice: de ah que la fuente remota de la hipoteca
ordenada por el juez viene a ser la ley.
En suma:
l
No hay en nuestro Derecho, hipotecas ocultas, porque para su existencia
todas deben inscribirse en el Conservador de Bienes Races;
104

__________________________________________________________________________________________________
2
Tampoco existen hipotecas generales, en cuanto a los bienes races
hipotecados, sino nicamente especiales, que se refieren a bienes races determinados;
3
No hay hipotecas legales, ni judiciales en el sentido que se produzcan por el
slo ministerio de la ley (salvo el caso apuntado);
4
Puede hablarse de hipotecas legales, judiciales y convencionales atendiendo
al origen de donde emana la obligacin de constituirla;
5
La hipoteca es un derecho real, y como tal, para su tradicin es necesario
que concurra un ttulo de donde emane la obligacin de constituirla. Este ttulo es el
contrato hipotecario, salvo en el caso de hipoteca legal que acepta nuestra legislacin, en el
que el ttulo es la ley.
5.
CASO DE HIPOTECA LEGAL.
Est establecida en el Cdigo de Procedimiento Civil, arts. 660 y 662. Opera en la particin
de bienes.
El art. 660 dispone que salvo acuerdo unnime de los interesados, todo comunero que
reciba en adjudicacin bienes por un valor que exceda del 80% de lo que le corresponde,
deber pagar el exceso al contado.
A su vez, el art. 662 establece que en las adjudicaciones de inmuebles que se hagan a los
comuneros a raz del juicio de particin, se entender constituida hipoteca sobre las
propiedades adjudicadas para asegurar el pago de los alcances que resultan en contra de
los adjudicatarios, salvo que se pague de contado el exceso al que se refiere el Art. 660.
La hipoteca legal requiere entonces: a) Debe adjudicarse un bien raz; b) El valor de la
adjudicacin debe exceder del 80% del haber probable del adjudicatario; c) Que el
adjudicatario no pague el exceso de contado.
Las caractersticas de esta hipoteca legal son las que siguen: a) Es especial, recae sobre el
inmueble adjudicado; b) Es determinada, cauciona el alcance que resulta en contra del
adjudicatario; y c) Es pblica, requiere inscripcin en el Registro respectivo del
Conservador de Bienes Races. Seala el Art. 662 que el Conservador, conjuntamente con
inscribir el ttulo de la adjudicacin, inscribir a la vez la hipoteca por el valor de los
alcances.
105

__________________________________________________________________________________________________
6.
EL CONTRATO HIPOTECARIO.
6.1.
Concepto.
La hipoteca necesita para nacer, como todo derecho real, que opere un modo de adquirir el
dominio. Originariamente, en la constitucin de la hipoteca existe tradicin de la misma.
Con posterioridad, tambin pueden actuar otros modos: la prescripcin en caso que el
gravamen se haya constituido sobre cosa ajena, pues entonces la tradicin no sirve al
acreedor para adquirir el derecho, sino como ttulo para llegar a adquirirlo por
prescripcin, o la sucesin por causa de muerte, mediante la cual el heredero o legatario
adquiere el derecho de hipoteca conjuntamente con el crdito.
Ahora bien, si en la generacin del derecho de hipoteca siempre existe tradicin, tendr
tambin que existir un ttulo que la anteceda, es decir, un contrato que coloque a una
persona en la obligacin de transferir el derecho de hipoteca. Este ttulo, no es otro que el
contrato hipotecario, que podemos definir como aquel en que el deudor o un tercero se
obliga con respecto al acreedor a darle o transferirle el derecho de hipoteca sobre un
inmueble de su propiedad.
6.2.
Caractersticas del contrato hipotecario.
a)
Puede celebrarlo el acreedor no slo con el deudor personal sino tambin con un
tercero (llamado garante hipotecario).
b)
Es un contrato unilateral, porque en l solo resulta obligado el constituyente, a
transferir al acreedor el derecho real de hipoteca; y tambin a conservar el inmueble en
condiciones aptas para asegurar el pago del crdito garantizado (so pena que opere una
caducidad del plazo de la obligacin, conforme a los artculos 2427 y 1496 del Cdigo
Civil). Sin embargo, no es de la esencia el carcter unilateral de la hipoteca, la que bien
puede ser bilateral, lo que suceder cuando el acreedor a su vez contraiga obligaciones:
por ejemplo, si se estipula que pagar al tercero una remuneracin a cambio de que este
acceda a constituir el gravamen, o si concede al deudor rebaja de intereses o prrroga del
plazo.
Otra doctrina, sostiene que el contrato hipotecario slo genera obligaciones para el
acreedor hipotecario, quien debe alzar la hipoteca, cuando la obligacin caucionada se ha
extinguido (en este sentido, ocurrira lo mismo que en la prenda civil, donde el nico
obligado es el acreedor prendario). Se descarta para esta doctrina que el constituyente de
la hipoteca se obligue a transferir el derecho real de hipoteca a favor del acreedor, porque
ello no sera una obligacin derivada del contrato, sino un requisito para que nazca el
contrato. El punto se vincula con la discusin, a la que aludiremos ms adelante, acerca de
cules son las solemnidades del contrato hipotecario.
106

__________________________________________________________________________________________________
c)
Es un contrato accesorio, lo que no impide que la hipoteca se otorgue antes del acto
a que acceda (2413).
d)
Puede ser tanto gratuito como oneroso. En los casos en que la hipoteca es un acto
bilateral, es evidente que es oneroso. Pero lo ms corriente es que la hipoteca sea un
contrato unilateral, en cuyo caso debemos distinguir si la hipoteca se constituye por el
propio deudor o por un tercero garante.
d.1)
La hipoteca se constituye por el deudor: Se distingue a su vez, si se constituye
antes que nazca la obligacin principal, simultneamente con la obligacin principal o con
posterioridad:
La hipoteca se constituye antes que nazca la obligacin principal: el contrato

ser oneroso, pues el constituyente espera recibir a cambio un prstamo, que de no
mediar la garanta, no obtendr; y el acreedor obtendr una garanta que asegura el
pago del futuro crdito.
La hipoteca se constituye simultneamente con la obligacin principal a la que

garantiza: el contrato de hipoteca ser oneroso, por la misma razn
precedentemente indicada;
La hipoteca se constituye con posterioridad al nacimiento de la obligacin

principal: en este caso, el contrato de hipoteca podr ser gratuito u oneroso: i) Ser
gratuito: si la hipoteca se constituye sin que el deudor obtenga nada a cambio del
acreedor; ii) Ser oneroso, si el acreedor, a cambio de la constitucin de la hipoteca,
ofrece al deudor una rebaja en los intereses, una prrroga en el plazo de servicio de
la deuda, etc.
d.2)
distinguir:
La hipoteca se constituye por un tercero garante. Tambin es necesario
La hipoteca se constituye a cambio de una remuneracin o pago ofrecido

por el acreedor: ser oneroso el contrato, y adems bilateral;
La hipoteca se constituye a cambio de una remuneracin o pago ofrecido

por el deudor principal: el contrato de hipoteca ser unilateral, porque el que se
obliga a pagar es un tercero ajeno al contrato de hipoteca, el deudor principal; pero
tambin se podra aceptar siguiendo a Lpez Santa Mara- que en este caso, el
contrato es oneroso, en cuanto efectivamente reporta utilidad para ambos
contratantes. Con todo, para Somarriva, an en este caso el contrato sigue siendo
gratuito, pues para ser oneroso, las partes deben gravarse recprocamente, y no un
tercero. La discrepancia entre los dos autores citados, se resume en lo siguiente:
para concluir si estamos o no ante un contrato oneroso, basta, para Lpez Santa
107

__________________________________________________________________________________________________
Mara, que el contrato reporte utilidad para ambas partes, aunque dicho beneficio
lo obtenga uno de los contratantes de un tercero ajeno al contrato; en cambio, para
Somarriva, adems, es necesario que las dos partes se graven recprocamente,
segn se desprende del artculo 1440 del Cdigo Civil).
La hipoteca se constituye sin que medie pago alguno, ni del acreedor ni del
deudor principal: el contrato ser gratuito.
Cabe advertir, en todo caso, que para los efectos prcticos, es decir para ver la procedencia
de la accin pauliana, el art. 2468 equipara la hipoteca a los actos onerosos (lo mismo
ocurre con la prenda).
e)
Es un contrato solemne, como lo disponen los artculos 2409 y 2410 del Cdigo
Civil. Debe otorgarse por escritura pblica y debe adems ser inscrita en el Registro
Conservatorio. Ms adelante se aludir al segundo de estos actos, pues se discute si es
solemnidad del contrato.
7.
ELEMENTOS DE LA HIPOTECA.
En primer lugar, la hipoteca debe reunir todos los requisitos de un contrato. En el anlisis
particular de la hipoteca cabe detenerse en los siguientes elementos: a) Capacidad; b)
Formalidades; c) Cosas susceptibles de hipotecarse; y d) Obligaciones que se pueden
caucionar con hipoteca.
7.1.
Capacidad
Se exige capacidad para enajenar; ello, porque la hipoteca es un principio de enajenacin

(art. 2414). La capacidad de enajenar se exige en el deudor o tercero que constituye la
hipoteca, pero no en el acreedor, a quien para aceptarla le es suficiente la capacidad de
obligarse, o sea, la capacidad de ejercicio.
Cabe destacar, adems, que la capacidad para enajenar es diversa de la necesaria para
obligarse; puede ocurrir entonces que sea vlida la obligacin principal y nula la hipoteca,
porque el constituyente era capaz de obligarse, pero no de enajenar (por ejemplo, porque
el inmueble estaba embargado).
No debe entenderse que a los incapaces de enajenar les est totalmente vedado hipotecar.
Ha de entenderse que no pueden constituir hipoteca por s mismos, sino con sujecin a las
formalidades que, en cada caso, seala la ley.
Los inmuebles del hijo sujeto a patria potestad no pueden hipotecarse sin autorizacin
judicial, aunque pertenezcan a su peculio profesional (art. 254).
108

__________________________________________________________________________________________________
Anloga regla rige para los pupilos. Sus bienes no podrn hipotecarse sino previo decreto
judicial, expedido por causa de utilidad o necesidad manifiesta (art. 393).
En fin, en materia de sociedad conyugal, es necesaria la autorizacin de la mujer (art.
1754).
7.2.
Formalidades del contrato de hipoteca.
(i)
La hipoteca es un contrato solemne.
La ley ha querido dar a la hipoteca, debido a su gran importancia, el carcter de un

contrato solemne. El art. 2409, inc. 1, dispone: La hipoteca deber otorgarse por escritura
pblica. Podr ser una misma la escritura en que conste la hipoteca y el contrato a que
accede (art. 2409, inc. 2).
Y el art. 2410 aade: La hipoteca deber adems ser inscrita en el Registro Conservatorio;
sin este requisito no tendr valor alguno; ni se contar su fecha sino desde la inscripcin".
(ii)
Rol que desempea la inscripcin en la hipoteca.
Los autores se han planteado que rol jurdico juega en la hipoteca la inscripcin en el
Registro Conservatorio: es una solemnidad del acto hipotecario o la forma de efectuar la
tradicin del derecho real de hipoteca?
a)
Primera doctrina: la inscripcin es una solemnidad.
Para algunos (Fernando Alessandri entre ellos), la inscripcin es una solemnidad del acto
al igual que la escritura pblica, porque el art. 2410 dispone que la hipoteca requiere
adems la inscripcin, y que sin ella no tendr valor alguno.
En el mismo sentido, un fallo de la Corte Suprema seala, aludiendo a los artculos 2409 y
2410: De donde se deduce que la escritura por s sola no crea en este caso ningn derecho
para el acreedor ni restringe en lo ms mnimo las facultades del deudor sobre el
inmueble.
b)
Segunda doctrina: la inscripcin es la tradicin y no una solemnidad.
Para la corriente mayoritaria sin embargo (Somarriva, Meza Barros), la solemnidad del
acto de hipoteca es solamente la escritura pblica, pero no la inscripcin en el Conservador
de Bienes Races, a la cual debe reservrsele el rol de tradicin del derecho real de hipoteca
(igual como acontece con la compraventa de bienes inmuebles).
Los argumentos que se exponen por la segunda doctrina son ls que siguen:
109

__________________________________________________________________________________________________
1
Al asignar a la inscripcin el papel de solemnidad del contrato hipotecario,
se le atribuye un rol que el legislador jams pens darle. Para convencerse de ello, basta
recurrir al propio mensaje del Cdigo: La transferencia y transmisin de dominio, la
constitucin de todo derecho real, exceptuadas las servidumbres, exige una tradicin; y la
nica forma de tradicin que para esos actos corresponde es la inscripcin en el Registro
Conservatorio. Mientras sta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede
producir derechos y obligaciones entre las partes, pero no transfiere el dominio, no
transfiere ningn derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna.
No puede pretenderse, a riesgo de desnaturalizar el pensamiento del legislador, que la
hipoteca no est comprendida en las palabras del mensaje citadas. De ellas se desprende
claramente que el contrato hipotecario queda perfecto con el solo otorgamiento de la
escritura sin necesidad de inscripcin, sin perjuicio que el derecho real de la hipoteca cobre
vida slo con la inscripcin.
2
Si en la adquisicin del derecho de dominio, mediante la compraventa por
ejemplo, la inscripcin es slo tradicin y el contrato se perfecciona por la escritura, Qu
razn habra para estimar que el contrato hipotecario se perfecciona mediante la
inscripcin? Por qu el legislador iba a sujetar la gestacin del derecho de dominio a
menos trabas que la del derecho de hipoteca, cuando la tradicin de ambos derechos se
rige con los mismos principios por expresa disposicin del Art. 670?
3
Confirma esta posicin el Art. 2411, sobre contratos hipotecarios celebrados
en el extranjero. En l, el legislador reconoce la existencia del contrato hipotecario antes de
efectuarse inscripcin alguna.
4
Por su parte, el Art. 2419, sobre hipoteca sobre bienes futuros, da derecho al
acreedor de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a
medida que los adquiera; si el contrato hipotecario no produjere efecto alguno sin la
inscripcin, no se explicara la disposicin anterior, carecera de fuente el derecho del
acreedor para solicitar que se practiquen las inscripciones. La misma solucin, opera en el
caso del artculo 19 de la Ley nmero 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria, que regula
la hipoteca de departamentos de un edificio en actual construccin.
5
Relacionando el Art. 767, relativo al usufructo, con la hipoteca, Claro Solar
seala al respecto: La inscripcin no es una solemnidad del acto de constitucin del
usufructo, que queda perfecto con el otorgamiento de la escritura pblica"; agrega que "En
realidad la solemnidad de la constitucin del usufructo que haya de recaer sobre bienes
races es la escritura pblica y la inscripcin es el modo de adquirir.
6
Finalmente, las consecuencias prcticas demuestran que la correcta
interpretacin es la que atribuye a la inscripcin slo el papel de tradicin del derecho real
110

__________________________________________________________________________________________________
de hipoteca; de lo contrario, si el acreedor no alcanza a inscribir, quedara burlado en sus

derechos. Por el contrario, como el acto hipotecario es plenamente vlido, puede
interponer contra el constituyente las acciones contra el contratante en mora, de acuerdo a
las normas generales, y pedir la pertinente indemnizacin.
En definitiva, la inscripcin dira relacin con los efectos del contrato hipotecario
(obligacin del constituyente de transferir al acreedor el derecho real de hipoteca), y no a
su perfeccionamiento, para lo cual basta con la escritura pblica.
(iii)
Contratos de hipoteca celebrados en el extranjero.
Requieren, conforme al artculo 2411 del Cdigo Civil y 345 y siguientes del Cdigo de
Procedimiento Civil:
a)
Escritura pblica, aunque ella no se requiera en el pas en que se celebra el contrato
(Arts. 18 y 1701). Se trata de una excepcin al principio lex locus regit actum.
b)
Legalizacin del instrumento.
c)
El contrato debe inscribirse en el Registro respectivo del Conservador de Bienes
Races.
(iv)
Contenido de la inscripcin en el Registro de Hipotecas y Gravmenes.
No ha establecido la ley las enunciaciones que debe contener la escritura de hipoteca.

Seala el art. 2432 las indicaciones que debe contener la inscripcin.
Pero la inscripcin debe hacerse, en general, con los que suministra el ttulo. El art. 82 del
Reglamento del Conservador establece que la falta absoluta de alguna de las designaciones
legales slo podr subsanarse por escritura pblica.
La inscripcin debe expresar (art. 2432 del C.C. y art. 81 del Reglamento):
1
El nombre, apellido, domicilio y profesin del acreedor y del deudor, y de
las personas que como mandatarios o representantes legales suyos requieran la
inscripcin.
Las personas jurdicas sern designadas por su denominacin legal o popular y por el
lugar de su establecimiento; expresar la inscripcin, adems, el nombre, apellido,
domicilio y profesin de sus representantes legales o apoderados.
111

__________________________________________________________________________________________________
2
La naturaleza y fecha del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en
que se encuentra. Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresar
igualmente la fecha y el archivo en que se halle.
La inscripcin expresar, por ejemplo, que el gravamen se constituye para garantizar el
saldo de precio de una compraventa que consta de la escritura de tal fecha, otorgada ante
tal notario.
3
La situacin de la finca y sus linderos.
Si la finca fuere urbana, se expresar la ciudad, villa o aldea y la calle en que estuviere
situada. Si fuere rural, el departamento, subdelegacin y distrito a que pertenezca, y si
perteneciere a varios, todos ellos.
4
La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso de haberse
limitado a una determinada cantidad, con tal que as se exprese inequvocamente de
acuerdo al art. 2431, parte inicial (principio de la especialidad de la hipoteca en cuanto a la
obligacin).
Sobre el particular, las hipotecas se pueden constituir conforme a los siguientes formatos:
(a) Hipoteca especfica, que garantiza una o algunas obligaciones determinadas (tal
pagar, por tal suma, con tal fecha de vencimiento, etc.); (b) Hipoteca con clusula de
garanta general, pero limitada a un monto mximo; y (c) Hipoteca con clusula de
garanta general, sin limitacin.
5
La fecha de la inscripcin y la firma del Conservador.
Cabe sealar que este es el nico requisito que no puede omitirse bajo respecto alguno. Si
se omiten los restantes requisitos, la inscripcin no ser nula, pero siempre y cuando de su
contexto o del contrato o contratos citados por ella, se desprendan aquellos antecedentes
omitidos en la inscripcin (art. 2433).
(v)
Formalidades de la Hipoteca de Naves.
a)
Debe otorgarse por escritura pblica, indicndose el nombre de la nave, el nmero
de matricula y el tonelaje de registro. Puede hipotecarse tambin una nave en
construccin, en cuyo caso debe indicarse en la escritura antecedentes tales como largo de
la quilla, tonelaje presunto y dimensiones aproximadas; el astillero en el que se construye,
la fecha en que se inici la construccin y la fecha en que se espera terminarla.
b)
La escritura se inscribe en un registro especial, denominado de hipotecas de naves,
que se lleva en la Direccin de Territorio Martimo y Marina Mercante Nacional,
112

__________________________________________________________________________________________________
dependiente de la Armada. Pueden hipotecarse las naves de 50 o ms toneladas de

registro grueso.
(vi)
Formalidades de la Hipoteca de Aeronaves.
a)
Debe otorgarse por escritura pblica, en la que se indica el nmero de matricula de
la nave, y sus caractersticas;
b)
La escritura debe inscribirse en el Registro de Hipotecas que lleva la Direccin de
Aeronutica Nacional.
7.3.
Cosas susceptibles de hipotecarse.
De conformidad al art. 2418 del Cdigo Civil y a las leyes especiales, se admiten las
siguientes hipotecas:
(i)
Hipoteca sobre inmuebles que se posean en propiedad.
Es decir, lo que es susceptible de hipotecarse es el dominio sobre los bienes races. Dentro
de la expresin inmuebles quedan comprendidos aquellos que lo son por naturaleza. En
cuanto a los inmuebles por adherencia y por destinacin, no pueden hipotecarse
independientemente del inmueble al que acceden, pero se ven afectados por la hipoteca
constituida sobre ste, como expresamente lo establece el art. 2420 respecto de los
inmuebles por destinacin1.
Cabe agregar que el art. 2418 no distingue en cuanto a la especie de propiedad, y por
tanto, admite hipoteca la propiedad absoluta o fiduciaria, la propiedad plena o la nuda
propiedad. Si se hipoteca la nuda propiedad, y vigente la hipoteca se extingue el usufructo
consolidndose el dominio en manos del nudo propietario, el gravamen afectar a la
propiedad plena, pues en virtud de lo dispuesto en el art. 2421 la hipoteca se extiende a
todos los aumentos que reciba la cosa hipotecada (la misma solucin cabe aplicar cuando
el aumento que experimente el inmueble sea material, como en el caso de una accesin del
suelo).
La hipoteca de la propiedad fiduciaria est reglamentada expresamente en el art. 757.
Establece dicha disposicin que si ella se impone sin autorizacin judicial y sin audiencia
de las personas que de acuerdo al art. 761 tienen derecho a impetrar medidas
conservativas, el fideicomisario no ser obligado a reconocerla. Se justifica plenamente que
el fiduciario no tenga libertad absoluta para hipotecar, porque podra perjudicar con ello al
fideicomisario si al verificarse la condicin pasare a l la propiedad. El juez autorizar la
hipoteca cuando fuere de utilidad para el fideicomiso, pero no si se constituyere para
satisfacer un inters personal del propietario fiduciario.
113

__________________________________________________________________________________________________
A pesar de lo resuelto en algunos fallos, la doctrina ha concluido que la omisin de los

requisitos mencionados no implica nulidad de la hipoteca, sino inoponibilidad al
fideicomisario. Nada obstara para que ste, a pesar de haberse omitido las formalidades
legales, reconozca la hipoteca.
(ii)
Hipoteca sobre inmuebles que se posean en usufructo.
No se trata de que el usufructuario hipoteque el inmueble en s, sino que se le permite

gravar su derecho de usufructo.
La hipoteca del usufructo no significa que su sola constitucin de al acreedor la facultad
para percibir los frutos. Ser el usufructuario quien continuar percibindolos. El acreedor
hipotecario tendr derecho a ellos, cuando ejercitando su derecho de tal, embargue el
usufructo, sin que se extienda su derecho a los frutos percibidos por el usufructuario (art.
2423).
Cabe precisar que no son hipotecables el derecho de uso sobre inmuebles y el derecho de
habitacin, no obstante su semejanza con el usufructo. Nada dice respecto a los primeros
el art. 2418, y por lo dems, se trata de derechos personalsimos, intransferibles,
intransmisibles e inembargables.
La hipoteca sobre el usufructo ofrece al acreedor una seguridad relativa e incierta, ya que
extinguido el usufructo, igual suerte corre la hipoteca; pero esta regla admite excepciones,
porque si se extingue el usufructo por renuncia del usufructuario, por consolidacin del
dominio -ya sea en manos del usufructuario o del nudo propietario- o por sentencia
judicial en el caso del art. 809, subsistir la hipoteca (art. 803). La solucin contraria
equivaldra a entregar la eficacia del derecho del acreedor hipotecario en manos del
usufructuario.
(iii)
Hipoteca de naves y aeronaves.
Las naves pueden ser gravadas con hipoteca. Cabe destacar que slo son susceptibles de
hipotecarse las naves mayores, esto es, las de ms de 50 toneladas de registro grueso (art.
4 del D.L. N 2.222 Ley de Navegacin). Las naves menores slo pueden constituirse en
prenda.
El art. 866 del Cdigo de Comercio dispone que las naves y artefactos navales mayores
podrn ser gravados con hipoteca, siempre que se encuentren debidamente inscritos en los
respectivos Registros de Matrcula de la Repblica.
En conformidad al art. 868 del mismo Cdigo, la hipoteca naval deber otorgarse por
escritura pblica. Podr ser una misma la escritura de hipoteca y la del contrato a que
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acceda. El orden de inscripcin en el Registro de Hipotecas, Gravmenes y Prohibiciones

determinar el grado de preferencia de las hipotecas.
Por su parte, las aeronaves de cualquier tonelaje, tambin se hipotecan, inscribindose la
hipoteca en la Direccin de Aeronutica Nacional.
(iv)
Hipoteca de mina.
Se rige por las mismas disposiciones del Cdigo Civil y por los artculos 217 a 222 del
Cdigo de Minera. La hipoteca se constituye sobre la concesin minera, siempre que se
encuentre inscrita. Salvo estipulacin en contrario, la hipoteca sobre una concesin afecta
tambin a los inmuebles accesorios de la concesin (art. 3 C. de M.): las construcciones,
instalaciones y dems objetos destinados permanentemente por su dueo a la
investigacin, arranque y extraccin de sustancias minerales. La hipoteca sobre concesin
minera no da al acreedor los derechos que otorga el art. 2427 del C.C., salvo que el
deterioro o la prdida se produzca por dolo o culpa grave del deudor. Para proceder al
remate de una concesin hipotecada no ser necesaria su tasacin.
(v)
Hipoteca sobre bienes futuros.
Pueden hipotecarse no slo los bienes presentes sino, tambin, los bienes futuros.
Pero el derecho de hipoteca requiere de la inscripcin y sta es impracticable respecto de
bienes futuros. Por este motivo, la hipoteca de bienes futuros slo da al acreedor el
derecho de recabar la correspondiente inscripcin sobre los bienes que el constituyente
adquiera en el porvenir y a medida que la adquisicin se produzca.
El art. 2419 dispone: La hipoteca de bienes futuros slo da al acreedor el derecho de
hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida
que los adquiera.
(vi)
Hipoteca de cuota.
Lo establece el art. 2417 del Cdigo.

No slo puede hipotecar el que sea dueo absoluto del inmueble, sino tambin el que
tenga una cuota de l, el que sea comunero en su dominio. Si el legislador permite que el
comunero hipoteque su cuota, es porque considera que sobre ella tiene el derecho de
dominio, como se desprende del art. 1812, que lo autoriza para vender la cuota, y del art.
892 que lo faculta para reivindicarla.
115

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Para estudiar los efectos que produce la hipoteca de cuota es necesario hacer un triple
distingo, segn que los bienes hipotecados se adjudiquen al comunero hipotecante, a los
otros comuneros o a terceros extraos a la comunidad.
a)
Si los bienes inmuebles cuya cuota se hipoteca se adjudican al comunero
que los hipotec, subsiste la hipoteca, sin necesidad de requisitos adicionales
b)
En cambio, si ellos son adjudicados a los otros comuneros, en principio
caduca el gravamen, por aplicacin del efecto declarativo de las particiones y
adjudicaciones (arts. 1344 y 718), en virtud del cual se presume que el comunero a quien se
adjudican bienes, ha sido dueo absoluto de ellos desde que se form la comunidad y
siendo as, ha tenido perfecto derecho para hipotecar.
No existe uniformidad de opinin entre los autores con respecto a la extensin que tiene la
hipoteca de cuota una vez que al comunero hipotecante se le adjudican los bienes
hipotecados. Algunos estiman que la hipoteca afectara al total del inmueble (artculo
2421). Otros en cambio (Somarriva entre ellos) piensan que ella slo afecta a la cuota que
tena el comunero al momento de hipotecar, salvo que haya hipotecado la totalidad del
inmueble (de acuerdo al art. 2416 del CC), caso en el cual el gravamen subsistira por el
total.
c)
La hipoteca podr subsistir aunque los bienes se adjudiquen a otros
comuneros, siempre que se renan los siguientes requisitos: i) Que consienta el
adjudicatario; ii) Que dicho consentimiento conste por escritura pblica; y iii) Que de
dicha escritura pblica se tome nota al margen de la inscripcin hipotecaria (2417, 2)
En la prctica, para ponerse a cubierto, el acreedor exigir la aprobacin anticipada de
todos los copartcipes y su concurrencia al acto constitutivo de la hipoteca.
Puede acontecer por otro lado que el inmueble cuya cuota se hipoteca no se adjudique a
ninguno de los comuneros sino que pase a poder de un tercero. En este evento, la doctrina
y la jurisprudencia, estiman que la hipoteca subsiste y no caduca porque con respecto al
tercero no se presenta la causal de caducidad que opera respecto a los comuneros y
adems porque la hipoteca es un gravamen real que sigue al inmueble. En la prctica, la
hipoteca de cuota suele rechazarse por los acreedores como garanta idnea, quienes
exigen que la constituyan todos los comuneros.
(vii)
Hipoteca sobre bienes respecto de los cuales se tiene un derecho eventual,

limitado o rescindible.
Lo normal es que la persona que hipoteca tenga sobre los bienes un derecho puro y simple;
pero en conformidad con el art. 2416 puede tambin hipotecarlos an cuando sobre ellos
tenga un derecho eventual, limitado o rescindible, eso s que entendindose hipotecados
116

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con esa limitacin, aunque no se exprese. Ello, porque nadie puede transferir ms
derechos de los que se tiene.
Si el que constituye el gravamen ha adquirido el bien hipotecado por donacin entre vivos,
seguida de la tradicin, y despus la donacin se resuelve, rescinde o revoca, tales hechos
slo afectaran al acreedor hipotecario, en los casos que indica el art. 1432, esto es: (a)
cuando la condicin constare en la escritura pblica; (b) si el donante, antes de constituir la
hipoteca, notificare al acreedor hipotecario que piensa ejercitar algunas de esas acciones; y
(c) si el gravamen hipotecario se constituyere despus que el donante ha ejercitado dichas
acciones.
Por otra parte, si el inmueble est sujeto a una condicin resolutoria, tendr lugar lo
dispuesto en el art. 1491, es decir, declarada la resolucin, la hipoteca se extingue o no
segn que la condicin conste o no en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura
pblica. Si consta, el legislador presume de derecho que el acreedor tena conocimiento de
la condicin, y la resolucin afecta a la hipoteca; por el contrario, si no consta, se presume
en la misma forma que el acreedor ignoraba la existencia de la condicin y la hipoteca se
conserva en todo su vigor.
A su vez, tratndose de la hipoteca de un derecho de usufructo, la hipoteca se extinguir
en el plazo de duracin del usufructo.
(viii) Hipoteca de una cosa ajena.
Siempre tendr para el acreedor una trascendental importancia que el constituyente sea
titular del derecho que hipoteca. Aunque se decida que es vlida, es forzoso convenir que
no otorga al acreedor el derecho de hipoteca. Como en la venta de cosa ajena, la tradicin
no dar al adquirente un derecho de que el tradente careca: nemo dat quod non habet.
a)
La jurisprudencia se inclina a considerar absolutamente nula la hipoteca de cosa
ajena. As, seala un fallo que para que la hipoteca sea vlida es menester que se cumplan
dos condiciones: que el constituyente sea propietario de la cosa que se da en hipoteca y
que tenga facultad de enajenarla. El primero de estos requisitos no est contemplado de un
modo categrico en la ley pero se infiere del contexto de sus disposiciones. As, el art. 2414
del Cdigo, al decir sus bienes ha querido referirse a los bienes propios. De
consiguiente, puede deducirse que en nuestra legislacin no puede hipotecarse una cosa
ajena, y si ello se efecta, la hipoteca ser nula de nulidad absoluta, en razn de que la ley
exige que se sea dueo de la cosa para poderla hipotecar, o expresado en otros trminos,
de que el legislador prohbe el acto mediante el cual se hipoteca una cosa ajena; y
conforme al art. 10 del Cdigo los actos que la ley prohbe son nulos y de ningn valor.
b)
Somarriva y Meza Barros discrepan de esta conclusin, estimando que la hipoteca
de cosa ajena es vlida por las siguientes razones:
117

__________________________________________________________________________________________________
1
No es posible admitir que el art. 2414 sea una norma prohibitiva; a su vez, la
expresin sus bienes se explica porque normalmente (aunque no exclusivamente) el
constituyente es el dueo del derecho que hipoteca.
2
Por otra parte, queda fuera de duda, que el derecho de hipoteca puede
adquirirse por prescripcin, ya que conforme al inciso 2 del art. 2498, pueden adquirirse
por este medio los derechos reales que no estn especialmente exceptuados. Ahora bien,
en conformidad al art. 2512, el derecho de hipoteca se rige, en cuanto a su prescripcin,
por las mismas reglas que el dominio, lo que significa en otros trminos que puede
adquirirse por prescripcin ordinaria o extraordinaria y si se estima que la hipoteca de
cosa ajena adolece de nulidad, de acuerdo con el art. 704 sera un ttulo injusto, que dara
origen a la posesin irregular y sta a la prescripcin extraordinaria, resultando as que la
hipoteca jams se podra adquirir por prescripcin ordinaria, con lo que no se respetara lo
dispuesto en el art. 2512 del CC.
3
La tradicin hecha por quien no es dueo no adolece de nulidad; solamente
no transfiere el derecho de que se trata: no hace al acreedor dueo del derecho de
hipoteca.
4
No se divisa una razn plausible para adoptar, en relacin con la hipoteca,
una solucin distinta a la que adopta el art. 2390 respecto de la prenda: subsiste el
contrato, mientras el dueo no reclama la especie.
5
Caso del art. 2417: la hipoteca constituida por el comunero, a quien en
definitiva no se le adjudica el inmueble, subsiste si los otros comuneros adjudicatarios
consienten en ello. Es decir, la hipoteca constituida por quien no es dueo y se considera
no haberlo sido jams, tiene pleno valor si es ratificada por el dueo.
Considerada nula la hipoteca, de nulidad absoluta, no podra validarse ni aun por la
adquisicin posterior del dominio o la ratificacin del propietario. Reputada vlida, el
acreedor adquirir el derecho por la ratificacin o adquisicin posterior del dominio. Tal
es la solucin ms acorde con los principios generales (art. 672).
El art. 2417 suministra una prueba concluyente de que sta es la solucin correcta. La
hipoteca constituida por el comunero a quien, a la postre, no se adjudican bienes
hipotecables, subsiste si los otros partcipes consienten en ello.
La hipoteca, pues, constituida por quien no es dueo, y se considera no haberlo sido
jams, tiene pleno valor si es ratificada por el dueo.
118

__________________________________________________________________________________________________
(ix)
Principio de la especialidad de la hipoteca en relacin con el bien hipotecado.
La ley quiere que el contrato hipotecario est concebido de modo que permita conocer de
una manera exacta la extensin de la brecha que la constitucin de la hipoteca abre en el
crdito hipotecario del deudor, dice Baudry-Lacantinerie.
Para este fin es preciso que se conozca con exactitud, por una parte, cules son los bienes
gravados con la hipoteca y, por la otra, la naturaleza y monto de los crditos que
garantiza.
Esta doble especificacin realiza lo que se llama especialidad de la hipoteca.
La especialidad de la hipoteca, en cuanto a los bienes, por lo tanto, consiste en la
indicacin precisa del inmueble o inmuebles gravados.
Nuestra legislacin no conoce sino las hipotecas especiales; no existen hipotecas generales,
esto es, que afectan todos los bienes del deudor, aun los bienes futuros.
Ha consagrado el Cdigo, implcitamente, el principio de la especialidad en el art. 2432,
que seala las menciones que debe contener la inscripcin. En efecto, la inscripcin debe
individualizar la finca y sus linderos, en la forma que expresa la disposicin legal.
7.4.
Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca.
(i)
Todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con hipoteca.
La hipoteca puede caucionar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su origen.
La obligacin a que accede la hipoteca puede ser civil o natural (art. 1472). Pueden,
asimismo, caucionarse con hipoteca obligaciones futuras.
El art. 2413, inc. 3, previene que la hipoteca podr otorgarse en cualquier tiempo antes o
despus de los contratos a que accede, y correr desde que se inscriba.
(ii)
Especialidad de la hipoteca en cuanto al crdito hipotecario.
La especialidad de la hipoteca en cuanto al crdito consiste en la determinacin de la

naturaleza y monto de la obligacin que la hipoteca garantiza.
No basta individualizar los bienes afectos a la hipoteca; es menester, adems,
individualizar el crdito para cuya seguridad se ha constituido.
119

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La especialidad en cuanto al crdito se justifica sobradamente. Por una parte, permite que
el deudor se percate cabalmente del alcance de su obligacin hipotecaria y, por la otra hace
posible que los terceros conozcan con exactitud la medida en que se encuentra
comprometido el crdito del deudor, que se formen un concepto claro de su verdadera
solvencia.
(iii)
Determinacin del monto de la obligacin garantizada.
Ante el principio de la especialidad de la hipoteca en cuanto a los crditos caucionados, se

plante en la doctrina y jurisprudencia la cuestin de otorgar validez a las hipotecas que
garantizan obligaciones de monto indeterminado. Se ha concluido que tales hipotecas
seran perfectamente vlidas, considerando:
a)
Desde luego, el art. 2432 no menciona el monto de la obligacin principal entre los
requisitos de la inscripcin.
Su N 4 dispone que la inscripcin expresar la suma determinada a que se extienda la
hipoteca, en caso de que se limite a una determinada suma.
A contrario sensu la hipoteca puede constituirse para garantizar obligaciones de monto
indeterminado.
b)
Por otra parte, el art. 2427, en caso de que la finca se pierda o deteriore en forma de
no ser suficiente para seguridad de la deuda, permite que el acreedor impetre medidas
conservativas, si la deuda fuere ilquida, condicional o indeterminada.
c)
En numerosos casos es necesariamente indeterminado el monto de la obligacin.
Para el discernimiento de las guardas, la ley exige que el tutor o curador rinda
previamente fianza que puede reemplazarse por una hipoteca suficiente (art. 376).
Asimismo, el usufructuario no podr tener la cosa fructuaria, sin haber prestado caucin
de conservacin y restitucin (art. 775).
(iv)
Lmite legal de la hipoteca.
La indeterminacin del monto de la deuda podra constituir una vulneracin al principio

de la especialidad de la hipoteca.
El art. 2431 tempera las consecuencias de la infraccin al principio de la especialidad de la
hipoteca: La hipoteca podr limitarse a una determinada suma, con tal que as exprese
inequvocamente; pero no se extender en ningn caso a ms del duplo del importe
conocido o presunto de la obligacin principal, aunque as se haya estipulado.
120

__________________________________________________________________________________________________
De este modo, si no se ha limitado el monto de la hipoteca, la ley le pone un lmite. Como

la disposicin se refiere al importe conocido o presunto de la obligacin caucionada,
queda en claro que el monto de esta obligacin puede ser determinado o indeterminado.
Para evitar una incertidumbre que puede ser gravemente perjudicial para su crdito, el
deudor tendr derecho a que se reduzca la hipoteca a dicho importe, o sea, el doble del
valor conocido o presunto de la obligacin caucionada.
Obtenida la reduccin, se har a costa del deudor una nueva inscripcin, en virtud de la
cual no valdr la primera sino hasta la cuanta que se fijare en la segunda (art. 2431, inc.
2).
(v)
Clusula de garanta general hipotecaria.
Usualmente estipulada entre los Bancos y los deudores, para garantizar el cumplimiento
de cualquiera obligacin, presente o futura, directa o indirecta.
La jurisprudencia
fundamentalmente:
ha
reconocido
plena
validez
esta
clusula,
atendiendo
1
Art. 2413, en cuanto la hipoteca puede constituirse antes que exista la
2
En cuanto a lo dispuesto en los arts. 2432 nmero 2 y 81 del Reglamento del
Conservador de Bienes Races, se sostena por quienes negaban validez a la hipoteca con
clusula de garanta general, que dado que la inscripcin hipotecaria debe contener la
fecha y la naturaleza del contrato a que acceda, requisito con el cual no podra cumplirse al
existir la clusula de garanta general, se demostrara que esta es improcedente, carece de
validez.
Sin embargo, quienes aceptan la hipoteca con clusula de garanta general, refutan lo
anterior sealando que el art. 2432 debe interpretarse racionalmente, en el sentido que
debe cumplirse con las exigencias indicadas cuando el contrato que se garantiza se haya
celebrado antes o coetneamente con la hipoteca, pero no cuando aqul sea un contrato
futuro. En otras palabras, y aplicando las reglas de interpretacin del art. 22, debe
concluirse que la exigencia del art. 2432 N 2 se refiere nicamente a los casos en que sea
posible cumplirla, o sea, cuando la hipoteca se otorgue simultneamente o con
posterioridad al contrato principal.
121

__________________________________________________________________________________________________
8.
EFECTOS DE LA HIPOTECA.
Los efectos de la hipoteca son mltiples y deben enfocarse desde diversos puntos de vista.
Estos efectos dicen relacin: (i) Con la finca hipotecada; (ii) Con los derechos del dueo de
la finca hipotecada; y (iii) Con los derechos del acreedor hipotecario.
8.1.
Efectos con relacin al INMUEBLE hipotecado (EXTENSIN de la hipoteca).
La hipoteca se constituye sobre un bien inmueble; pero es preciso investigar su alcance

porque el gravamen, como observa Josserand, est dotado de un poder de expansin que
le hace alcanzar a bienes a que no afectaba originariamente y desbordar de su asiento
primitivo.
De los arts. 2420 a 2423, se desprende que la hipoteca comprende:
(i)
El bien raz hipotecado.
Es decir, primeramente se extiende, como es lgico, al inmueble por naturaleza sobre el

cual se constituye la garanta.
(ii)
Los inmuebles por destinacin o por adherencia.
a)
La hipoteca constituida sobre un inmueble por su naturaleza se hace extensiva a los
inmuebles por destinacin, esto es, a aquellos bienes muebles que se encuentran
permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio del inmueble, sin embargo de que
puedan separarse sin detrimento (art. 570).
Es indiferente que los bienes muebles que se reputan inmuebles por destinacin hayan
existido al momento de constituirse la hipoteca o que pasen a tener dicho carcter con
posterioridad. En ambos casos, los afecta el gravamen. Naturalmente que es necesario que
los inmuebles por destinacin pertenezcan al dueo del inmueble gravado (por ejemplo,
no se ven afectados con el gravamen los animales de propiedad del arrendatario del fundo
hipotecado).
Los bienes muebles que estn destinados permanentemente al uso, cultivo o beneficio del
inmueble pasan a tener el carcter de inmuebles por destinacin por la voluntad del dueo
que los destina al fin indicado. Por ello, esa misma voluntad puede quitarles tal carcter,
enajenndolos a terceros, y desde ese momento deja de afectarlos la hipoteca.
Cabe dejar en claro que la hipoteca se extiende a los inmuebles por destinacin aunque
ninguna referencia a ellos se haga en el contrato de hipoteca y aunque la inscripcin, por la
misma razn, no aluda a ellos.
122

__________________________________________________________________________________________________
Pero la hipoteca de estos bienes es inestable. El art. 2420 establece que la hipoteca deja de
afectarlos desde que pertenecen a terceros. Enajenados estos bienes, dejan de estar al
servicio del inmueble, recobran su natural condicin de bienes muebles y no les alcanza la
hipoteca.
Sobre los inmuebles por destinacin puede constituirse prenda agraria. El art. 4 de la Ley
N 4.097 soluciona el conflicto entre los acreedores prendarios e hipotecarios. Para
constituir prenda agraria sobre los inmuebles por destinacin, no ser necesario el
acuerdo del acreedor a cuyo favor exista constituida hipoteca sobre los inmuebles a que se
hayan incorporado los bienes materia de la prenda, y el crdito prendario gozara de
preferencia en estos bienes, sobre el acreedor hipotecario. La solucin es lgica. Si el
dueo puede enajenar los bienes y sustraerlos de la hipoteca, con mayor razn podr
empearlos, aunque con ello se menoscabe la garanta hipotecaria.
b)
En cuanto a los inmuebles por adherencia (art. 568), tambin quedan comprendidos
en la hipoteca, como una consecuencia de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, e
indiferentemente de que existan o no al momento de constituirse la hipoteca. Con todo, si
el dueo del suelo enajena separadamente los inmuebles por adherencia, stos, en
conformidad al art. 571, pasan a ser muebles por anticipacin y dejan de estar afectos a la
hipoteca. Pero, para ello, no basta con que se vendan, sino que es necesario que pasen a
pertenecer a terceros, es decir, que se haga tradicin de los mismos.
(iii)
Los aumentos o mejoras que experimente y reciba el inmueble hipotecado.
Con arreglo al art. 2421, la hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba
la cosa hipotecada.
Los aumentos que experimente la finca y las mejoras que en ella se introduzcan forman
parte del inmueble y es lgico que los afecte la hipoteca.
La hipoteca comprende todo aquello que incremente la cosa hipotecada, sea por causas
naturales o a consecuencia de la industria humana. Se extender la hipoteca a los
aumentos que experimente la finca por aluvin, a los edificios que se construyen, a las
plantaciones que en ella se realicen.
Si se hipoteca la nuda propiedad y luego se consolida con el usufructo, la hipoteca gravar
la propiedad plena.
En sntesis, se puede tratar de un aumento material o de un aumento jurdico.
123

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(iv)
Las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble.
La hipoteca se extiende, tambin, a las pensiones devengadas por el arrendamiento de los

bienes hipotecados (art. 2422).
La disposicin no significa, por cierto, que el acreedor hipotecario tenga derecho a percibir
las rentas y sea privado de ellas el dueo de la finca.
El derecho del acreedor hipotecario sobre las rentas slo se hace presente cuando, exigible
la obligacin principal deduce su accin hipotecaria y embarga las rentas. Con tales rentas
podr hacerse pago y gozar en estos bienes de igual preferencia que respecto de la finca
misma.
(v)
Las servidumbres activas de que gozare el predio hipotecado.
Beneficiar a la hipoteca, toda servidumbre activa que pueda constituirse sobre el predio.
(vi)
Las indemnizaciones debidas por los aseguradores.
La hipoteca se extiende, asimismo, a la indemnizacin debida por los aseguradores de

los bienes hipotecados (art. 2422).
En armona con lo anterior, el artculo 555 Cdigo de Comercio dispone que La cosa que
es materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de ejercitar
sobre sta los privilegios e hipotecas constituidos sobre aquella. El fundamento de estas
disposiciones descansa en que el legislador establece en ellas una subrogacin real en la
cual el monto del seguro pasa a reemplazar al bien hipotecado.
Aparentemente podra verse una inconsecuencia jurdica en esta subrogacin, porque la
hipoteca se ejercer sobre un bien mueble, -el dinero-, en circunstancia que es de la esencia
de este gravamen que recaiga sobre bienes races. Pero la inconsecuencia es slo aparente,
porque el acreedor hipotecario no ejercita sobre el monto del seguro ni el derecho de venta
ni el derecho de persecucin, sino nicamente el de preferencia. Por lo dems, el derecho
de hipoteca se ejerce finalmente, como derecho de preferencia, sobre el precio, es decir,
como derecho sobre un bien mueble.
(vii)
La indemnizacin o precio que se pagare al dueo del inmueble hipotecado en

caso de expropiacin.
El art. 924 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que no ser obstculo para la
expropiacin la existencia de hipoteca u otros gravmenes que afecten a la cosa
expropiada.
124

__________________________________________________________________________________________________
En este caso, el acreedor hipotecario hace valer sus derechos sobre el precio de la
expropiacin, a la que no obsta la existencia del gravamen en estudio. Tambin aqu hay
una verdadera subrogacin real, en la cual el precio de la expropiacin reemplaza al
inmueble hipotecado.
8.2.
Efectos de la hipoteca con respecto al DUEO DEL INMUEBLE hipotecado.
La hipoteca constituye una limitacin del dominio. De ah entonces que el dueo del
inmueble, si bien conserva su dominio, no puede ejercitarlo en forma arbitraria, sino que
debe hacerlo de manera que no lesione los derechos del acreedor hipotecario.
Se deben distinguir dos perodos: el que media entre la constitucin de la hipoteca y el
ejercicio por el acreedor de la accin hipotecaria mediante el embargo, y el que sigue a
partir de ese momento. A su vez, se debe distinguir en cada perodo las limitaciones a las
facultades de disposicin, uso y goce.
(i)
Situacin del propietario del inmueble ANTES que el acreedor ejercite la accin
hipotecaria.
a)
Limitaciones de la facultad de disposicin.
En trminos genrales, conserva el dueo la facultad de disponer de la finca, en cuanto no

perjudique el derecho del acreedor hipotecario.
El art. 2415 dispone: El dueo de los bienes gravados con hipoteca podr siempre
enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulacin en contrario.
Puede el dueo, en consecuencia, transferir el dominio de la finca. En nada se perjudica el
derecho del acreedor hipotecario que, premunido de un derecho real, puede perseguir la
finca en manos de quien fuere el que la posea. Ciertos autores estiman que cualquier
estipulacin en contrario adolece de nulidad absoluta, por tener objeto ilcito (arts. 14661682 del CC). La enajenacin que haga el dueo del inmueble dado en garanta en nada
perjudica al acreedor, porque ste en virtud del derecho de persecucin de que est
investido, puede hacer efectivo su derecho an encontrndose el inmueble en manos de
terceros.
El art. 2415 tambin faculta al dueo para que constituya una nueva hipoteca sobre el
inmueble, sin que valga estipulacin en contrario. Tampoco perjudica al acreedor que se
constituya un nuevo gravamen, porque en conformidad al art. 2477 las hipotecas prefieren
por orden de fecha de inscripcin, de manera que el primer acreedor hipotecario va a tener
preferencia sobre los dems para pagarse de su crdito.
125

__________________________________________________________________________________________________
La ley guarda silencio sobre la posibilidad de constituir otros derechos reales sobre el
inmueble hipotecado, tales como las servidumbres y el usufructo. Es ello posible? En
principio podra contestarse afirmativamente, atendiendo al principio de quien puede lo
ms, puede lo menos. Pero semejante conclusin se estima errada, porque si el legislador
autoriza al propietario para enajenar o hipotecar el bien dado en garanta, es porque de
ello no se sigue perjuicio alguno al acreedor hipotecario; no acontece lo mismo con la
constitucin de un usufructo, de una servidumbre o de un derecho de habitacin, ya que
con ello se cercena el valor de la garanta, causndole al acreedor un perjuicio evidente.
Por eso, los autores unnimemente estiman que la constitucin de estos derechos no
empece al acreedor hipotecario, quien siempre podr ejercer las facultades que le da el
carcter de tal con prescindencia de ellos.
Corrobora la conclusin anterior lo dispuesto en los artculos 1368 y 1366 del CC. El
usufructo constituido sobre la finca no es oponible al acreedor hipotecario. A contrario
sensu, la hipoteca s afecta al usufructuario; ste debe pagar subrogndose as en los
derechos del acreedor contra los herederos, si la deuda era del testador, salvo que el
ltimo haya expresamente querido gravar al usufructuario con la deuda en cuestin.
b)
Limitacin de las facultades de uso y goce.
Tambin se encuentran limitadas las facultades de uso y goce del predio hipotecado. Para
evitar que el propietario ejerza tales facultades arbitraria o abusivamente en perjuicio del
acreedor, el art. 2427 confiere al ltimo ciertas facultades.
Para que reciba aplicacin esta disposicin, es necesario en primer trmino que la finca se
pierda o deteriore. Como la ley no distingue con respecto a la causa de la prdida o
deterioro, concluyen los autores que se comprenden las prdidas o deterioros que se
originen por actos materiales o por actos jurdicos (por ejemplo, si se tala un bosque y
revende la madera, si se demuele una edificacin y se venden los materiales, si se destruye
un edificio por un incendio o terremoto, etc.)
A su vez, es indiferente que la prdida o deterioro se deba a un caso fortuito o a un hecho
culpable o doloso del propietario. As lo reconoce la doctrina y lo deja entrever el art. 2427,
ya que tal norma no distingue, a diferencia, de lo que hace el art. 1496.
Se trata por ende de un caso excepcional, en que la ley pone de cargo del deudor, el caso
fortuito o la fuerza mayor. Este mismo principio rige en la fianza (art. 2349). Si el fiador cae
en insolvencia, el acreedor puede exigir un nuevo fiador.
Tambin se aplica el art. 2427, sea que la prdida o deterioro lo haya sufrido el inmueble
encontrndose en manos del deudor o en manos de un tercero.
126

__________________________________________________________________________________________________
Sin embargo, no obstante la amplitud de la disposicin, hay casos en que no recibe

aplicacin: por ejemplo, si el deterioro existe al momento en que se constituye la hipoteca,
porque si el acreedor acept la garanta en estas condiciones es lgico que no pueda
despus deducir reclamo. Adems, las expresiones perdiere o deteriorare, indican el
futuro hipottico. Tampoco el acreedor podra reclamar los derechos que le confiere la
norma citada, si explcita o implcitamente se ha previsto en el contrato el deterioro o
prdida. Explcitamente si el acreedor renuncia a los derechos que le confiere el art. 2427.
Implcitamente si se hipoteca una cuota que se tenga en el inmueble y sta caduca por no
adjudicarse al comunero el bien hipotecado o si con conocimiento del acreedor se da en
garanta un bien sobre el cual el constituyente tiene un derecho eventual, condicional,
limitado o rescindible, que despus se extingue.
Como es lgico, no basta cualquier deterioro de la finca hipotecada, sino que debe ser de
tal magnitud que ella no sea suficiente garanta para la seguridad de la deuda.
Determinar esta circunstancia es un hecho que queda entregado al criterio del Tribunal. De
manera entonces que nada podra objetar el acreedor si a pesar de su deterioro, su derecho
est suficientemente garantizado. Carecera de inters para ello y sin inters no hay accin.
Tres derechos otorga al acreedor el art. 2427:
l
Puede exigir que se mejore la hipoteca, que se le de un suplemento de
hipoteca: en otras palabras, que se le otorgue una nueva hipoteca.
2
Alternativamente, puede exigir que se le otorgue una seguridad
equivalente, como una prenda o una fianza. La redaccin del art. 2427 no deja dudas en
cuanto a que es al acreedor a quien corresponde la eleccin entre el suplemento de la
hipoteca o la constitucin de otra garanta. En cuanto a la equivalencia de la nueva
garanta, en desacuerdo de las partes ser apreciada por el juez.
3
A falta de cauciones, tiene el acreedor una tercera va, que a su vez admite
dos posibilidades atendiendo a las caractersticas de la obligacin principal:
i)
El acreedor est facultado para exigir el pago inmediato de la deuda,
siempre que esta sea lquida y an cuando haya plazo pendiente para su pago: el
menoscabo de las cauciones produce la caducidad del plazo.
ii)
Si la deuda que garantiza la hipoteca es ilquida, indeterminada o
condicional, y el deudor no se allana a mejorar la hipoteca o a dar otra garanta
equivalente, al acreedor le sera imposible solicitar el pago de la deuda. Por eso, el
art. 2427 lo autoriza para implorar las providencias conservativas que el caso
admita. Estas medidas podrn consistir en la prohibicin de celebrar actos o
127

__________________________________________________________________________________________________
contratos con respecto al inmueble; nombramiento de un interventor, retencin de

las rentas de arrendamiento que produzca el inmueble, etc.
(ii)
Situacin del propietario DESPUS que el acreedor ejercita la accin hipotecaria.
Se ejerce la accin embargando el inmueble. Desde ese momento cesa la facultad del
propietario de disponer del inmueble.
Si el bien hipotecado se encuentra en manos de un tercer poseedor, para proceder en su
contra debe el acreedor notificarlo a objeto de que abandone la finca o pague la deuda, y si
pasados 10 das no asume ninguna de estas actitudes, se le desposee del inmueble.
8.3.
Efectos de la hipoteca respecto del ACREEDOR HIPOTECARIO.
La hipoteca concede al acreedor tres derechos principales: (i) Derecho de venta (art. 2424);
(ii) Derecho de persecucin (art. 2428); y (iii) Derecho de pagarse preferentemente (arts.
2422, 2470 y 2477).
(i)
Derecho de venta.
a)
Concepto.
El acreedor hipotecario tiene, respecto de la finca hipotecada, el derecho de hacerla vender

para pagarse con el producto.
El art. 2424 dispone: El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas
hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda. Por ende,
procede aplicar el art. 2397.
b)
Forma de realizacin de la finca hipotecada
El art. 2397 no da una regla de procedimiento, sino que se limita a establecer una norma de
carcter sustantivo: otorga al acreedor el derecho a sacar a remate el bien hipotecado o de
adjudicrsele a falta de posturas admisibles. Para el ejercicio de este derecho queda sujeto
al Cdigo de Procedimiento Civil, normas del juicio ejecutivo.
Los bienes se venden en pblica subasta, ante el juez que conoce del juicio ejecutivo o ante
el tribunal en cuya jurisdiccin se encuentren los bienes hipotecados (art. 485 del C.P.C.).
Es preciso que los inmuebles se tasen; se tendr como tasacin el avalo vigente, a menos
que el ejecutado solicite que se practique una nueva tasacin (art. 486 del C.P.C.).
128

__________________________________________________________________________________________________
El remate se verificar el da que el juez designe, previa publicacin de avisos que

aparecern a lo menos por cuatro veces, en un diario de la comuna en que tenga su asiento
el tribunal, o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo
hubiere (arts. 488 y 489 del C.P.C.).
c)
Derecho del acreedor hipotecario de adjudicarse la finca.
El art. 2397 otorga al acreedor prendario el derecho, a falta de posturas admisibles, para
que la prenda se aprecie por peritos y se le adjudique, hasta concurrencia de su crdito.
De manera que el acreedor tiene dos derechos:
i)
Uno que se podra llamar principal, cual es que la cosa hipotecada se saque
a remate para pagarse con el producido del remate.
ii)
Otro subsidiario, que supone el ejercicio del derecho anterior, para
adjudicarse el bien hipotecado a falta de posturas admisibles y previa tasacin de peritos.
Respecto de este segundo derecho, ya se dijo a propsito del acreedor prendario que hoy
es inoperante, por innecesario. Sigue vigente esta disposicin en relacin al acreedor
hipotecario? Atendido lo dispuesto en el art. 499 del Cdigo de Procedimiento Civil, no
cabe sino concluir que la disposicin se encuentra derogada en lo concerniente al acreedor
hipotecario: el citado artculo autoriza al acreedor, a falta de postores, para pedir que la
finca se saque nuevamente a remate, con rebaja del mnimo, y se le adjudique por los 2/3
de la tasacin.
d)
Prohibicin del pacto comisorio
El art. 2397, parte final, prohbe el llamado pacto comisorio o lex comisoria. El pacto
comisorio puede definirse como el pacto por el cual las partes convienen que si el deudor,
dentro de cierto tiempo, no retira la cosa que da en prenda, pagando la deuda, la cosa
pasa, transcurrido el plazo, de pleno derecho e irrevocablemente, al dominio del acreedor,
en pago de la deuda. Con ello se impide que la hipoteca, al igual que respecto de la
prenda, se transformen en ventas condicionales, y que el acreedor pueda quedarse con la
cosa en virtud de estipulaciones preexistentes y por acto de su propia voluntad, es decir,
sin el consentimiento del deudor.
e)
Carcter de orden pblico del art. 2397.
Cabe enfatizar que el legislador considera de orden pblico los derechos establecidos en el
art. 2397. Son en consecuencia irrenunciables y cualquiera estipulacin que viniera a
suprimir o entrabar su ejercicio adolecera de nulidad absoluta. Por la misma razn, el
129

__________________________________________________________________________________________________
acreedor hipotecario no puede disponer de la cosa hipotecada o apropirsela por medios

distintos a los sealados por la ley.
f)
La hipoteca no excluye el derecho de prenda general del acreedor.
La constitucin de una hipoteca no es obstculo para que el acreedor persiga el

cumplimiento de la obligacin en otros bienes del deudor.
La hipoteca, en suma, no es incompatible con el derecho de prenda general del acreedor.
El art. 2425 establece perentoriamente que no existe la incompatibilidad: El ejercicio de la
accin hipotecaria no perjudica a la accin personal del acreedor para hacerse pagar sobre
los bienes del deudor que no le han sido hipotecados".
Por ende, la accin hipotecaria deja a salvo la accin personal, en virtud de la cual el
acreedor puede perseguir los otros bienes del deudor. El acreedor hipotecario es titular de
dos acciones: la personal que emana del vnculo jurdico cuya obligacin se est
garantizando y la accin real que deriva de la hipoteca.
Mientras el inmueble hipotecado est en poder del deudor personal, ambas acciones se
confunden; pero en cambio ellas se diferencian ntidamente cuando el bien dado en
garanta pasa a manos de un tercero, porque entonces contra ste slo se puede ejercitar la
accin real y contra el deudor, nicamente la accin personal. Esta, que permite al
acreedor perseguir bienes que el deudor no ha dado en garanta, no es entorpecida en lo
ms mnimo por el ejercicio de la accin hipotecaria: as lo refrendan los arts. 2397 y 2425.
Por ende, no siendo incompatibles las acciones no es aceptable la excepcin de litis
pendencia opuesta por el deudor personal o por el tercer poseedor, fundada en que el
acreedor ha accionado contra el tercer poseedor o el deudor personal, respectivamente, al
mismo tiempo.
Pero como es lgico, cuando el acreedor persigue otros bienes del deudor, no goza de la
preferencia que la ley le confiere, si el bien en que pretende hacer efectivo su crdito no es
precisamente la finca hipotecada.
Dispone el acreedor para perseguir otros bienes del deudor de la accin personal derivada
de la obligacin caucionada. En el ejercicio de esta accin, el acreedor no goza de
preferencia, es reputado un acreedor comn. As lo establece expresamente el art. 2425:
aqulla -la accin hipotecaria- no comunica a sta -la accin personal- el derecho de
preferencia que corresponde a la primera.
130

__________________________________________________________________________________________________
(ii)
Derecho de persecucin.
a)
Concepto.
Mientras la finca hipotecada permanece en poder del deudor, la accin personal que
deriva de la obligacin principal y la accin hipotecaria, en el hecho se confunden. Se
produce, en cambio, una radical separacin entre ambas acciones cuando la finca es
enajenada.
La enajenacin no afecta al derecho de hipoteca ni a la accin hipotecaria. La hipoteca es
un derecho real y sigue a la finca. La accin hipotecaria podr dirigirse contra el actual
propietario.
El art. 2428 dispone: La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca
hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier ttulo que la haya adquirido.
El acreedor hipotecario, pues, dispone del derecho de persecucin, que no es otra cosa que
la hipoteca misma, en cuanto afecta a terceros poseedores.
El derecho de persecucin de que goza el acreedor hipotecario se justifica, tanto porque es
titular de un derecho real, cuanto porque el art. 2415 faculta al dueo de un inmueble
hipotecado para enajenarlo sin que valga estipulacin en contrario. Al concederse esta
facultad, el legislador no poda menos que dar al acreedor el derecho de persecucin, ya
que de lo contrario la garanta se tornara ineficaz, pues quedara en manos del deudor
burlar al acreedor desprendindose de la finca.
b)
Quienes son terceros poseedores.
Se llama terceros poseedores a toda persona duea de la finca gravada con hipoteca, sin
que se haya obligado personalmente al pago de la obligacin garantizada.
Se denomina a esta persona tercero para significar su condicin de extrao a la deuda.
La situacin de los terceros poseedores es necesariamente muy distinta que la del deudor
personal. Por lo mismo, el acreedor debe accionar en su contra en forma tambin diversa.
El nico vnculo que les liga al acreedor es la posesin de la cosa afecta al gravamen real.
Estn obligados propter rem et occasione rei.
b.1)
Adquirente de la finca gravada con hipoteca.
En primer lugar, caso tpico de tercer poseedor es el de aquel que adquiere la finca con el
gravamen hipotecario (art. 2429). Cabe indicar que el adquirente, para quedar obligado
131

__________________________________________________________________________________________________
slo propter rem (es decir, slo con el inmueble adquirido) debe ser un adquirente a
ttulo singular: por compra, donacin o legado, por ejemplo.
En caso de fallecimiento del deudor hipotecario, se debe distinguir:
1
Si el inmueble se adquiere a ttulo de herencia, el heredero, al igual que el
causante, es un deudor personal, pues se confunden los patrimonios de ambos.
En algunos casos sin embargo, el heredero no ser deudor personal, sino slo tercer
poseedor, obligndose exclusivamente propter rem; as, si el asignatario hereda con
beneficio de inventario (arts. 1247 - 1259); igualmente, cuando el heredero paga su cuota
en las deudas hereditarias y se le adjudica el inmueble, slo puede ser perseguido como
tercer poseedor. En efecto, de conformidad al art. 1354 las deudas de la herencia se dividen
entre los herederos a prorrata de sus cuotas. Por ello, en el heredero adjudicatario se
renen dos calidades: la de deudor personal por la parte de la deuda que corresponde a su
cuota hereditaria y la de tercer poseedor por el resto.
2
En cuanto al legatario del bien hipotecado, de acuerdo con el art. 1366,
puede encontrarse en dos situaciones, segn que el testador haya querido o no gravarlo
expresamente con la deuda. En el primer caso, es evidente que no puede considerrsele
como tercero poseedor, desde el momento que est obligado personalmente a la deuda; en
cambio, en el segundo s, y procedera con ello iniciarle juicio de desposeimiento.
Sobre la materia, dice Somarriva: Otro punto de dudosa solucin es el de saber si al
heredero a quien se adjudica la finca hipotecada despus del fallecimiento del deudor
personal se le debe considerar o no como tercer poseedor. Descartamos el caso en que
estando indivisa la sucesin el acreedor ejercita su derecho demandando a todos los
herederos pues es claro que tendra que proceder en la misma forma que lo habra hecho
contra el causante, esto es, mediante el juicio ejecutivo. La misma solucin cabe adoptar si
slo existe un heredero. El problema se presenta entonces cuando uno de los herederos se
adjudica el inmueble hipotecado. Entre nosotros al respecto hay opiniones divergentes;
mientras don Fernando Alessandri cree que a ese heredero debe mirarse como tercer
poseedor, don Santiago Godoy estima lo contrario. Expongamos ahora nuestra opinin.
Sostenemos como premisas que, no obstante la adjudicacin del inmueble hipotecado, la
hipoteca por su realidad e indivisibilidad subsiste intacta y que, en conformidad al artculo
1354, las deudas de la herencia se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas.
Segn esto aplicando estrictamente los principios jurdicos tenemos que en el heredero
adjudicatario se renen dos calidades distintas: la de deudor personal por la parte de la
deuda que corresponde a su cuota hereditaria, y la de tercer poseedor por el resto. Y en
consecuencia habra que dirigir contra l ambas acciones: la ejecutiva por la parte que le
corresponde y la de desposeimiento por la parte de que son responsables los otros
herederos. Naturalmente que en la prctica esta solucin presenta dificultades; pero
afortunadamente el caso en estudio de ordinario no se produce, porque cuando un
132

__________________________________________________________________________________________________
heredero se adjudica el bien hipotecado por lo general se hace cargo de la deuda

hipotecaria, y entonces, el acreedor lo perseguir no como tercer poseedor de la finca, sino
como deudor personal. En cuanto al legatario del bien hipotecado, de acuerdo con el
artculo 1366, puede encontrarse en dos situaciones segn que el testador haya querido o
no gravarlo expresamente con la deuda. En el primer caso, es evidente que no puede
considerrsele como tercer poseedor desde el momento que est obligado personalmente a
la deuda; en cambio, en el segundo s, y procedera por ello iniciarle juicio de
desposeimiento.
b.2)
Constituyente de hipoteca sobre un bien propio en garanta de una deuda ajena.
La persona que constituye hipoteca sobre un bien propio en garanta de una deuda ajena
es, tambin, por regla general, un tercer poseedor.
El art. 2414, inc. 2, autoriza para dar en hipoteca bienes propios para caucionar
obligaciones ajenas y aade que no habr accin personal contra el dueo, si ste no se ha
sometido expresamente a ella.
El inc. 1 del art. 2430 repite innecesariamente la misma regla: El que hipoteca un
inmueble suyo por una deuda ajena, no se entender obligado personalmente, si no se
hubiere estipulado.
A falta de convenio expreso entre las partes, el que hipoteca su finca para seguridad de la
deuda de otro no responde sino propter rem, esto es, slo con el producto de la realizacin
de la finca hipotecada.
Se obligar personalmente, por ejemplo, cuando adems de hipotecar un bien suyo, se
constituya fiador. En tal caso, la fianza se llama hipotecaria (art. 2430, inc. 3).
El fiador hipotecario no es un tercer poseedor porque como es evidente se ha obligado
personalmente.
c)
Accin de desposeimiento.
c.1)
Concepto.
La accin hipotecaria dirigida contra el tercer poseedor, recibe una denominacin especial:
accin de desposeimiento.
Si se trata de perseguir al deudor personal, el legislador no establece una forma especial para
deducir la accin hipotecaria. Por ende, si el acreedor dispone de un ttulo ejecutivo,
cobrar ejecutivamente la obligacin principal, embargar la finca hipotecada, proceder a
su realizacin y se har pago con el producto. En caso de que no disponga de un ttulo
133

__________________________________________________________________________________________________
ejecutivo, se deber iniciar un juicio ordinario, y declarada en ste expresamente la

existencia de la obligacin mediante sentencia judicial (constitutiva de ttulo ejecutivo),
proceder en la forma antes descrita.
En cambio, contra el tercer poseedor, que nada debe personalmente, el procedimiento es
diverso; antes de llegar a la realizacin de la finca, es menester llevar a cabo algunas
gestiones preliminares. La materia se encuentra regulada en los arts. 758 a 763 del Cdigo
de Procedimiento Civil.
De manera entonces que el derecho de persecucin de que goza el acreedor, la accin
hipotecaria contra terceros poseedores y la accin de desposeimiento son trminos que
corresponden a una misma idea.
c.2)
Notificacin del desposeimiento y posibles actitudes del tercer poseedor.
El Cdigo de Procedimiento Civil ha reglamentado, en el Ttulo XVIII del Libro III, la

ritualidad de la accin de desposeimiento contra el tercer poseedor de la finca hipotecada
o acensuada.
El art. 758 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que, para hacer efectiva la hipoteca,
cuando la finca gravada se posea por otro que el deudor principal, se notificar
previamente al poseedor, sealndole un plazo de diez das para que pague la deuda o
abandone ante el juzgado la propiedad hipotecada.
En el referido plazo de diez das, el tercer poseedor podr adoptar una de estas tres
actitudes: 1 pagar la deuda, en cuyo caso termina el juicio; 2 abandonar la finca,
debiendo procederse a su realizacin para hacer pago al acreedor; o 3 guardar silencio,
esto es, ni pagar ni abandonar. Propiamente, en este ltimo caso tiene lugar el
desposeimiento.
Cada una de estas actitudes del tercer poseedor frente a una notificacin de
desposeimiento se analizarn a continuacin.
c.2.1) El tercer poseedor paga la deuda.
El tercer poseedor que paga la deuda satisface una obligacin ajena y debe ser
reembolsado por el deudor personal. Para garantizarle el reembolso queda subrogado, por
el ministerio de la ley, en los derechos del acreedor hipotecario. El art. 2429, inc. 2,
establece que haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos
trminos que el fiador.
Es un caso de subrogacin legal, que para algunos queda comprendido en el art. 1610
nmero 2 y para otros en el nmero 3 del mismo precepto. Cabe indicar que si el tercer
134

__________________________________________________________________________________________________
poseedor ha adquirido el inmueble hipotecado pagando el precio reconociendo la

hipoteca, como usualmente ocurre, no podr deducir accin alguna contra el deudor
personal, quien a su vez fue su vendedor.
El art. 1366 del CC se refiere al mismo caso, tratndose del legatario: (i) Si la obligacin era
del testador, el legatario tiene derecho a dirigirse en contra de los herederos; (ii) Si la
obligacin no era del testador, el legatario no puede dirigirse contra los herederos, sino
contra el deudor personal, respecto del cual el testador era garante.
c.2.2) El tercer poseedor abandona la finca hipotecada.
El tercer poseedor est obligado en razn de la posesin de la finca hipotecada: res non
persona debet.
Por lo mismo, cesar su responsabilidad desde que deja de poseer la cosa, desde que la
abandona. El art. 2426 dispone: El dueo de la finca perseguida por el acreedor
hipotecario podr abandonrsela, y mientras no se haya consumado la adjudicacin,
podr tambin recobrarla, pagando la cantidad a que fuere obligada la finca, y adems las
costas y gastos que este abandono hubiere causado al acreedor.
Mediante el abandono el tercer poseedor pone a cubierto su crdito mostrando que no ha
infringido una obligacin personal suya, se libera de las molestias y preocupaciones de un
juicio y de la responsabilidad de administrar los bienes hipotecados.
El abandono de la finca no supone un ttulo de adjudicacin o traslaticio de dominio para
el acreedor. En otras palabras, por el solo abandono ste no se hace dueo de la finca. El
abandono no tiene otro objeto que el de poner el inmueble a disposicin del tribunal para
que se proceda a su realizacin.
Dos consecuencias importantes se siguen del hecho que no obstante el abandono de la
finca por parte del tercer poseedor ste conserve el dominio hasta la realizacin de la finca.
Como dice el art. 2426, puede recobrarla mientras no se haya consumado
la adjudicacin; para ello deber pagar la deuda hipotecaria y los gastos que haya
ocasionado el abandono.
Si el producto de la realizacin de la finca abandonada excede el monto de
la deuda y gastos, el saldo pertenece al tercer poseedor.
El abandono de la finca debe hacerse ante el tribunal que conoce de la accin de
desposeimiento. Efectuado el abandono, se procede a la realizacin de la finca en la misma
forma que si el tercero poseedor hubiere sido desposedo de ella.
135

__________________________________________________________________________________________________
Abandonada la finca por el tercer poseedor, en conformidad con el inciso final del art.
2429, puede repetir contra el deudor para que lo indemnice plenamente, incluso de las
mejoras que hubiere hecho en el inmueble. Advirtase s que a diferencia del caso en que
el tercer poseedor paga la deuda, en el abandono no se subroga en los derechos del
acreedor; y mal podra subrogarse ya que la subrogacin supone que ha habido pago de la
deuda, y en el abandono no hay pago alguno. La accin de indemnizacin es entonces una
accin personal.
c.2.3) El tercer poseedor no paga la deuda ni abandona la finca: Desposeimiento del tercer
poseedor.
Por ltimo, podr suceder que el tercer poseedor no pague ni abandone la finca. En este
ltimo caso, podr desposersele de la propiedad hipotecada para hacer con ella pago al
acreedor (art. 759, inc. 1, del C.P.C.).
La accin de desposeimiento se someter al procedimiento que corresponda segn sea la
calidad del ttulo en que se funde (art. 759, inc. 2 del C.P.C.).
El desposeimiento se someter al procedimiento ejecutivo cuando consten de un ttulo que
trae aparejada ejecucin, tanto la hipoteca como la obligacin principal. De otro modo, el
desposeimiento se someter al procedimiento ordinario.
Efectuado el desposeimiento, se proceder a la realizacin de la finca para hacerse pago el
acreedor.
d)
El tercer poseedor no goza del beneficio de excusin.
Nuestro Cdigo, apartndose del Cdigo francs, niega al tercer poseedor el beneficio de
excusin.
El art. 2429, inc. 1, establece que el tercer poseedor que ha adquirido un inmueble
hipotecado no tendr derecho para que se persiga primero a los deudores personalmente
obligados.
La regla es aplicable tambin al que hipoteca un inmueble propio en garanta de una
deuda ajena. El art. 2430, inc. 2, dispone que sea que se haya obligado personalmente o
no, se le aplicar la disposicin del artculo precedente. La redaccin del artculo no es
feliz: el obligado personalmente no podra, en ningn caso, oponer el beneficio excusin;
de nada le servira escapar a la accin real hipotecaria si debe sucumbir a la accin
personal, que podr hacerse efectiva en todos sus bienes, inclusive la finca hipotecada.
136

__________________________________________________________________________________________________
e)
Indemnizaciones al poseedor que hace abandono de la finca o es

desposedo.
El tercer poseedor que hace abandono de la finca o es desposedo debe ser cumplidamente
indemnizado por el deudor personal.
El art. 2429, inc. 3, consagra este derecho: Si fuere desposedo de la finca o la
abandonare, ser plenamente indemnizado por el deudor, con inclusin de las mejoras
que haya hecho en ella.
f)
Casos en que cesa el derecho de persecucin.
No todo adquirente de una finca gravada con hipoteca est expuesto al derecho de
persecucin.
No tiene lugar el derecho de persecucin:
f.1)
Contra el tercero que adquiri la finca hipotecada en pblica subasta,
ordenada por el juez (art. 2428, purga de la hipoteca); y
f.2)
Contra el adquirente de la finca a consecuencia de una expropiacin por
causa de utilidad pblica, puesto que las hipotecas no son obstculos para la
expropiacin y el acreedor deber hacer valer su derecho sobre el precio o monto
pagado por la expropiacin (art. 924 del C.P.C.).
(iii)
a)
Las causas de preferencia, segn el art. 2470, son el privilegio y la hipoteca.

El derecho de preferencia, junto con el derecho de persecucin, otorgan a la hipoteca su
extraordinaria eficacia como garanta.
La hipoteca pertenece a la tercera clase de crditos, de acuerdo con lo dispuesto en el art.
2477.
La preferencia de que goza la hipoteca tiene los siguientes caracteres:
La preferencia es especial. Recae solamente sobre la finca hipotecada. Como
consecuencia, el acreedor no goza de ninguna preferencia cuando persigue otros bienes
del deudor y, en caso de ser insuficientes los bienes hipotecarios, el saldo insoluto pasa a la
quinta clase de crditos.
137

__________________________________________________________________________________________________
La preferencia pasa contra terceros. Tal es la obligada consecuencia del

carcter real del derecho de hipoteca.
b)
A qu se extiende la preferencia.
La preferencia de la hipoteca se hace efectiva, en verdad, sobre el producto de la

realizacin de la finca.
La preferencia se extiende, asimismo:
i)
A las indemnizaciones del seguro, puesto que la cantidad asegurada
subroga a la finca, en caso de siniestro (art. 555 del C. de Comercio).
ii)
Al valor de la expropiacin de la finca hipotecada (art. 924 del C.P.C.).
iii)
A las rentas de arrendamiento de la finca, y en general, a todos los bienes a
que se extiende la hipoteca, de acuerdo con los arts. 2420 a 2422.
c)
Pluralidad de hipotecas.
El art. 2415 establece que el dueo de los bienes hipotecados, no obstante cualquiera
estipulacin en contrario, puede constituir nuevas hipotecas
La constitucin de nuevas hipotecas es posible porque no lesiona en absoluto los intereses
de los acreedores hipotecarios anteriores. Las diversas hipotecas prefieren, unas a otras, en
el orden de sus fechas (art. 2477, inc. 2). La fecha de la hipoteca ser siempre la de la
correspondiente inscripcin (art. 2412).
Las hipotecas de la misma fecha preferirn en el orden de las inscripciones. Para este
efecto cobra importancia la anotacin en el Repertorio que debe expresar la hora de la
presentacin del ttulo (art. 24 del Reglamento del Conservador).
d)
Posposicin de la hipoteca.
La posposicin de la hipoteca es el acto por el cual el acreedor hipotecario consiente en que

prefiera a la suya una hipoteca constituida con posterioridad.
La preferencia de que goza el acreedor hipotecario es perfectamente renunciable, porque
es un derecho establecido en su solo inters y en parte alguna el legislador prohbe su
renuncia.
138

__________________________________________________________________________________________________
Naturalmente que esta facultad debe entenderse sin perjuicio del derecho que le asistira a
los acreedores hipotecarios para dejar sin efecto la renuncia, mediante el ejercicio de la
accin pauliana, en caso que ella se hubiere hecho en fraude de sus derechos.
9.
MUTUO HIPOTECARIO CON LETRAS DE CREDITO.
Se encuentra reglamentado en la Ley General de Bancos, arts. 91 al 111. Presenta las

siguientes caractersticas particulares:
(i)
El Banco, requerido judicialmente el deudor y transcurrido el plazo de 10 das,
puede pedir el remate del inmueble hipotecado o su entrega en prenda pretoria al Banco
acreedor.
(ii)
El deudor podr oponerse al remate o a la entrega en prenda pretoria, dentro del
plazo de 5 das. Su oposicin slo ser admisible cuando se funde en alguna de las
siguientes excepciones: (a) Pago de la deuda; (b) Prescripcin; y (c) No empecer el ttulo al
ejecutado.
La oposicin se tramitar como incidente.
(iii)
Las apelaciones de las resoluciones que se dicten en contra del demandado, se
concedern en el solo efecto devolutivo.
(iv)
Ordenado el remate, se anunciar por 4 avisos publicados en das distintos,
debiendo mediar 20 das entre el primero y la subasta. Las publicaciones se efectuarn en
un peridico de la comuna en que se siguiere el juicio, y si all no lo hubiere, en uno de la
capital de la provincia (en el juicio ejecutivo comn, adems deben efectuarse las
publicaciones en un peridico correspondiente al lugar en que se ubica el inmueble).
Cuando haya de procederse a nuevo remate, el nmero de avisos y el plazo que debe
mediar entre la primera publicacin y la subasta, se reduce a la mitad.
(v)
En las enajenaciones que se efecten en estos juicios, no tendr aplicacin lo
dispuesto en los nmeros 3 y 4 del artculo 1464 del Cdigo Civil: no se requiere pedir
autorizacin previa para subastar, lo que s debe hacerse en el juicio ejecutivo comn.
(vi)
El procedimiento reseado se seguir tanto en el caso de cobro al deudor personal,
como en el caso del art. 1377 del Cdigo Civil y 758 del Cdigo de Procedimiento Civil.
10.
EXTINCION DE LA HIPOTECA.
La hipoteca, como la prenda y la fianza, se extingue por va principal o consecuencial.
139

__________________________________________________________________________________________________
Por va de consecuencia se extingue la hipoteca cada vez que se extinga, por los modos
generales de extinguirse las obligaciones, la obligacin principal.
El art. 2434, inc. 1, dispone: La hipoteca se extingue junto con la obligacin principal.
Por va principal se extingue la hipoteca cuando no obstante extinguirse sta queda
subsistente la obligacin caucionada.
10.1.
Extincin de la hipoteca POR VA CONSECUENCIAL O ACCESORIA.
La extincin de la obligacin principal slo acarrea la extincin de la hipoteca cuando ella

es total y definitiva. Total, porque en virtud del principio de la indivisibilidad, no obstante
quedar insoluta una nfima parte de la deuda, la hipoteca subsiste en su integridad; y
definitiva, porque si la extincin de la obligacin queda sin efecto, revive la hipoteca.
Algunos modos de extinguir obligaciones presentan particularidades respecto de la
hipoteca.
a)
El pago: por regla general, hecho el pago se extingue la hipoteca. Pero si el
pago lo hace un tercero que se subroga en los derechos del acreedor, la hipoteca subsiste
garantizando el crdito en manos del tercero.
b)
La dacin en pago: si extingue la obligacin principal, tambin acarrea
consigo la extincin de la hipoteca. Puede acontecer que con posterioridad a la dacin en
pago, el acreedor sea evicto en la cosa recibida en pago. Revive en este caso la hipoteca?
Una parte de la doctrina estima que no, pues considera la hipoteca como definitivamente
extinguida, fundndose en el art. 2382, que da esta solucin para la fianza, y en que se ve
en la dacin en pago una novacin por cambio de objeto, que extingue la obligacin
primitiva garantizada con hipoteca. Para otra parte de la doctrina, que ve en a dacin en
pago una simple modalidad de pago y no una novacin por cambio de objeto, la hipoteca
debe entenderse que no se extingui, pues la obligacin principal tampoco corri la misma
suerte.
c)
La novacin: extingue la obligacin primitiva con todos sus accesorios, entre
los cuales se encontraba la hipoteca; pero nada impide que las partes hagan reserva de las
hipotecas, de acuerdo a los arts. 1642 a 1644 del CC.
10.2.
Extincin de la hipoteca POR VA PRINCIPAL.
En este caso, la obligacin principal contina vigente, extinguindose slo la hipoteca.

Las causales son las siguientes:
140

__________________________________________________________________________________________________
(i)
Resolucin del derecho del constituyente.
El art. 2434, inc. 2, previene que la hipoteca se extingue por resolucin del derecho del
que la constituy.
La hipoteca se extingue por aplicacin del principio resoluto jure dantis resolvitur jus
accipientis. El art. 2416 dice que la hipoteca de una cosa en la que se tiene un derecho
eventual, limitado o rescindible se entiende hecha con las condiciones o limitaciones a que
el derecho est sometido.
Sujeto el derecho a una condicin resolutoria, tendr lugar lo dispuesto en el art. 1491
(art. 2416, inc. 2). En otros trminos, se extinguir la hipoteca siempre que la condicin
resolutoria conste en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura pblica.
(ii)
Evento de la condicin resolutoria o llegada del plazo.
La hipoteca misma puede estar sujeta a modalidades. El art. 2413 dispone: La hipoteca
podr otorgarse bajo cualquier condicin, y desde o hasta cierto da.
Como es natural, la hipoteca se extingue por el evento de la condicin resolutoria (art.
2434, inc. 2) y por la llegada del da hasta el cual fue constituida (art. 2434, inc. 3).
Un ejemplo es la hipoteca constituida por una sociedad annima, para garantizar deudas
ajenas, caso en el cual, adems de obtener la respectiva autorizacin de la junta
extraordinaria de accionistas (artculo 57 de la Ley de Sociedades Annimas), debe
limitarse la vigencia de la hipoteca, de manera que caucione obligaciones con un
vencimiento mximo, indicado en el contrato hipotecario.
(iii)
Prrroga del plazo.
La prrroga del plazo extingue la hipoteca constituida por terceros.

El art. 1649 establece que esta prrroga no importa novacin, pero extingue las hipotecas
constituidas sobre otros bienes que los del deudor, salvo que el dueo de los bienes
hipotecados acceda expresamente a la ampliacin.
(iv)
Confusin.
El art. 2406 establece que la prenda se extingue cuando la propiedad de la cosa empeada
pasa al acreedor a cualquier ttulo. Es manifiesto, pese al silencio de la ley, que la hipoteca
se extingue igualmente por la confusin de las calidades de dueo de la finca y de
acreedor hipotecario.
141

__________________________________________________________________________________________________
En principio, no se concibe una hipoteca sobre un bien propio. Sin embargo, aun en
nuestro sistema, se da el caso curioso de que una persona sea acreedor hipotecario de su
propia finca.
En efecto, el art. 1610, N 2, establece que se opera una subrogacin legal en favor del que
habiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a los acreedores a quienes el
inmueble est hipotecado.
(v)
Expropiacin por causa de utilidad pblica.
La expropiacin por causa de utilidad pblica extingue la hipoteca.

El expropiante adquiere el inmueble libre de gravmenes y el acreedor hipotecario, como
se ha dicho, har valer su derecho sobre el precio de la expropiacin (art. 924 del C.P.C.).
El inc. 5 del art. 20 del D.L. N 2.186, Ley Orgnica de Procedimiento de Expropiaciones,
dispone que la indemnizacin subroga al bien expropiado para todos los efectos legales.
De esta manera, los derechos del expropiado quedan radicados nicamente en la
indemnizacin. Como la indemnizacin pagada al expropiado se subroga legalmente al
bien raz, los derechos reales del acreedor hipotecario quedan radicados (por subrogacin
real), tambin en la indemnizacin.
De esta manera, la hipoteca subsiste, y el acreedor hipotecario podr hacer efectivo su
derecho de persecucin sobre el monto de la indemnizacin, tal como si se tratara de la
finca misma.
(vi)
Renuncia del acreedor hipotecario.
El art. 2434, inc. 3, dispone que la hipoteca se extingue por la cancelacin que el acreedor
otorgare por escritura pblica, de que se tome razn al margen de la inscripcin
respectiva. Tal acto se denomina alzamiento de la hipoteca.
Dice Somarriva: Este precepto tenemos que interpretarlo en el sentido de que se est
refiriendo a la renuncia porque la cancelacin de la hipoteca en s no es una manera de
extinguirla sino una consecuencia de haberse extinguido por cualquiera de los otros
medios que hemos analizado.
142

__________________________________________________________________________________________________
(vii)
Purga de la hipoteca.
a)
Concepto.
La hipoteca se extingue, tambin, en el caso previsto en el art. 2428. La disposicin

establece que el acreedor carece del derecho de persecucin contra el tercero que haya
adquirido la finca hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez.
b)
Requisitos.
Cesa el derecho de persecucin, se extingue la hipoteca, la hipoteca queda purgada,

cuando la finca se vende en las condiciones que seala el art. 2428:
b.1)
Que la venta se haga en pblica subasta, ordenada por el juez.
La venta de la finca debe verificarse en subasta pblica. Pero esto no es suficiente; la

subasta debe ser ordenada por el juez.
En otros trminos, debe tratarse de una venta forzada, como consecuencia de un litigio. No
quedan purgadas las hipotecas si la venta es voluntaria, aunque se verifique ante el juez,
en subasta pblica.
b.2)
Que se cite personalmente a los acreedores hipotecarios.
Para la purga de las hipotecas es menester que se cite a los acreedores hipotecarios.
La citacin tiene por objeto que los acreedores hagan valer sus derechos para pagarse
segn el orden que corresponda y adopten las medidas que juzguen adecuadas para que
la finca se realice en el mejor precio posible.
El art. 2428, inc. 3, previene que la subasta debe efectuarse con citacin personal de los
acreedores. En otros trminos, los acreedores hipotecarios deben ser notificados
personalmente, conforme a las normas del Cdigo de Procedimiento Civil.
Qu consecuencias trae consigo la falta de citacin oportuna de los acreedores?
La nica consecuencia que se sigue de la omisin es que subsisten las hipotecas de los
acreedores no citados y su derecho, por lo tanto, de perseguir la finca en poder del tercero
adquirente.
Supngase que son tres los acreedores hipotecarios, que sus crditos ascienden a $500.000
cada uno y que la subasta produjo $1.000.000. Practicada debidamente la citacin, se
pagarn los dos primeros acreedores y el tercero, aunque impago, ver extinguido su
143

__________________________________________________________________________________________________
derecho de hipoteca. El subastador adquirir la finca libre de gravamen y podr pedir que
se cancelen las inscripciones correspondientes.
Si se ha omitido la citacin, por ej. al tercer acreedor hipotecario el derecho de ste subsiste
y podr perseguir la finca contra el subastador. Para este caso rige, precisamente, la regla
del art. 1610, N 2. El subastador se subroga en los derechos de los acreedores hipotecarios
a quienes pag; rematada nuevamente la finca por el tercer acreedor hipotecario, se pagar
el subastador preferentemente y, de este modo, aunque pierda la finca, no perder el
precio pagado por ella.
b.3)
Que la subasta se verifique transcurrido el trmino de emplazamiento.
El art. 2428 establece que la notificacin a los acreedores hipotecarios debe hacerse en el
trmino de emplazamiento.
La disposicin es oscura; pero su alcance prctico permite discernir su significado. La
notificacin debe lgicamente hacerse antes del remate y con una anticipacin adecuada
para que cumpla su objetivo. La subasta debe efectuarse una vez transcurrido el trmino
de emplazamiento. En otras palabras, un trmino igual al de emplazamiento debe
transcurrir entre la citacin y la subasta.
Se ha entendido que el trmino de emplazamiento a que la ley se refiere es el sealado
para el juicio ordinario (arts. 258 y 259 del C.P.C.).
c)
Consignacin del precio del remate.
El precio de la subasta debe consignarse a la orden del juez por cuya orden se efectu.
Con los fondos consignados, los acreedores hipotecarios sern cubiertos sobre el precio
del remate en el orden que corresponda (art. 2428, inc. 3).
d)
Reforma introducida por el Cdigo de Procedimiento Civil.
El art. 492 del Cdigo de Procedimiento Civil ha modificado ligeramente el art. 2428. Dice
la disposicin: Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca
hipotecada contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado
preferente, citados conforme al art. 2428 del Cdigo Civil, podrn, o exigir el pago de sus
crditos sobre el precio del remate segn sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la
finca subastada, siempre que sus crditos no estn devengados.
La reforma no consiste en que slo deben ser citados para la subasta los acreedores de
grado preferente. Debe citarse a todos los acreedores de grado anterior o posterior al que
insta por la realizacin de la finca.
144

__________________________________________________________________________________________________
Consiste la modificacin en que los acreedores de grado preferente al actor tienen la

facultad de optar entre pagarse de sus crditos con el producto de la subasta o conservar
su derecho de hipoteca. Esta facultad no compete a los acreedores de grado posterior a
quienes slo cabe pagarse con el precio del remate, si fuere suficiente para ello.
El art. 492, inc. 2, del Cdigo de Procedimiento Civil, aade: No diciendo nada, en el
trmino de emplazamiento, se entender que optan por pagarse sobre el precio de la
subasta.
Dos condiciones son indispensables para que los acreedores hipotecarios de grado
preferente puedan ejercitar la opcin:
i)
En primer trmino, es menester que se persiga la finca contra el deudor
personal que la posea. Por lo tanto, no tiene la opcin cabida si se persigue la finca contra
un tercer poseedor.
ii)
Pueden los acreedores hipotecarios de grado preferente optar por conservar
sus hipotecas siempre que sus crditos no estn devengados. En otros trminos, el
acreedor cuyo crdito es exigible slo puede exigir el pago con el producto del remate.
145

__________________________________________________________________________________________________
V.
LA ANTICRESIS
1.
CONCEPTO.
El artculo 2435 del Cdigo Civil define la anticresis en los siguientes trminos: La
anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raz para que se pague con sus
frutos.
El inmueble puede pertenecer al deudor o a un tercero, que consienta en la anticresis
(artculo 2436).
2.
CARACTERSTICAS DE LA ANTICRESIS.
2.1
Slo resulta obligado el acreedor anticrtico: debe conservar la cosa y restituirla una vez
que su crdito se ha extinguido (su situacin es similar a la del acreedor prendario).
Como se ver, eventualmente, pueden nacer obligaciones para el propietario de la finca,
caso en el cual para ciertos autores se estara ante un contrato sinalagmtico imperfecto.
2.2
Es un contrato ONEROSO o GRATUITO.
a)
Si el predio pertenece al deudor, se trata de un contrato que reporta utilidad para
ambos contratantes. El acreedor anticrtico, obtiene frutos que abona al pago de su crdito.
El propietario del inmueble, obtiene en definitiva la extincin de su obligacin.
b)
Si el predio pertenece a un tercero, cabe distinguir, al igual que en el caso de la
hipoteca constituida por un garante hipotecario, lo siguiente:
b.1)
La anticresis se constituye a cambio de una remuneracin o pago ofrecido
por el acreedor: ser oneroso el contrato, y adems bilateral;
b.2)
La anticresis se constituye a cambio de una remuneracin o pago ofrecido
por el deudor principal: el contrato de anticresis ser gratuito, porque el que se obliga a
pagar es un tercero ajeno al contrato de anticresis, el deudor principal;
b.3)
La anticresis se constituye sin que medie pago alguno, ni del acreedor ni del
deudor principal: el contrato ser gratuito.
146

__________________________________________________________________________________________________
Por lo dems, se desprende del artculo 2440 que el acreedor anticrtico responde de culpa
leve.
2.3
Es un contrato CONMUTATIVO.
A cambio de recibir un inmueble por un cierto plazo, el acreedor abonar los frutos al
pago de la deuda. Se trata de prestaciones que se miran por las partes como equivalentes.
2.4
La anticresis se celebra para asegurar el cumplimiento de un contrato principal, sin el cual

la primera no puede subsistir.
2.5
Es un contrato REAL.
Para perfeccionarse la anticresis, se requiere que el deudor o un tercero, entreguen una

finca al acreedor. El artculo 2437 establece que El contrato de anticresis se perfecciona por la
tradicin del inmueble, lo que para ciertos autores constituye un error, pues no hay
transferencia de dominio al acreedor, sino slo entrega, siendo ste un mero tenedor.
Nada obsta para celebrar el contrato de anticresis por instrumento privado, pero en tal
caso, segn se ver, ser inoponible a terceros. Por consiguiente, resulta conveniente para
el acreedor anticrtico pactar el contrato por escritura pblica, pues si lo inscribe, ser
oponible an al acreedor hipotecario cuya hipoteca se inscriba con posterioridad a la
anticresis. Se tratara de un ttulo que puede inscribirse, conforme a lo dispuesto en el
artculo 53 nmero 2 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races. La
inscripcin debe hacerse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes.
2.6
Es INDIVISIBLE.
Al igual que la prenda y la hipoteca, la anticresis es indivisible, de manera que el deudor

no puede reclamar la restitucin de la cosa, mientras la deuda garantizada no se haya
pagado totalmente.
Por cierto, nada impide que salvo estipulacin en contrario, el acreedor decida restituir el
inmueble y perseguir el pago por otros medios legales (artculo 2444).
2.7
No conduce a la adquisicin de derechos reales, sino slo PERSONALES.
A diferencia de la prenda y de la hipoteca, la anticresis no es ni da lugar a un derecho real.

Dispone al efecto el artculo 2438: La anticresis no da al acreedor, por s sola, ningn derecho
real sobre la cosa entregada. Por ello, de la anticresis slo emanan derechos personales,
circunstancia de la que surgen dos consecuencias importantes:
147

__________________________________________________________________________________________________
a)
El acreedor anticrtico carece del derecho de persecucin, propio de un derecho real;
b)
El acreedor anticrtico no goza de un crdito preferente, sino valista. Lo advierte
expresamente el artculo 2441, dejando en claro que a diferencia del acreedor hipotecario,
el acreedor anticrtico no tendr preferencia alguna sobre el inmueble.
3.
BIENES QUE PUEDEN DARSE EN ANTICRESIS.
Debe tratarse de un inmueble, que adems produzca frutos, naturales o civiles. El artculo
2438, inciso 3, establece que no valdr la anticresis en perjuicio de los derechos reales ni de los
arrendamientos anteriormente constituidos sobre la finca. Por ello, Meza Barros afirma que
no es posible que se den en anticresis bienes races en que otra persona tiene constituido
un derecho de goce.
En todo caso, seala el artculo 2439 que Podr darse al acreedor en anticresis el inmueble
anteriormente hipotecado al mismo acreedor; y podr asimismo hipotecarse al acreedor con las
formalidades y efectos legales, el inmueble que se le ha dado en anticresis.
4.
CASOS EN QUE LA ANTICRESIS ES OPONIBLE A TERCEROS.
De acuerdo a lo preceptuado en el inciso 2 del artculo 2438, Se aplica al acreedor anticrtico

lo dispuesto a favor del arrendatario en el caso del artculo 1962. Esto implica que los terceros
adquirentes de la finca dada en anticresis, debern respetar los derechos del acreedor
anticrtico, en los siguientes casos:
(i)
Si adquieren la finca a ttulo lucrativo, esto es, gratuito.
(ii)
Si adquieren la finca a ttulo oneroso, y la anticresis consta en escritura pblica,
salvo si se trata de un acreedor hipotecario.
(iii)
Si quien adquiere la finca es el acreedor hipotecario, y la anticresis se hubiere
otorgado por escritura pblica, inscrita con antelacin a la inscripcin hipotecaria.
5.
EFECTOS DE LA ANTICRESIS.
5.1
Respecto del acreedor anticrtico.
a)
Obligaciones del acreedor anticrtico.
a.1)
Obligacin de conservar la finca. Para tales efectos, el acreedor anticrtico estar
sujeto a las mismas obligaciones que el arrendatario (artculo 2440). Esto implica que el
acreedor anticrtico responde de culpa leve en la conservacin de las finca, por aplicacin
148

__________________________________________________________________________________________________
de lo dispuesto en el artculo 1939, relativo al arrendamiento, que impone al arrendatario

en la conservacin de la cosa el cuidado de un buen padre de familia.
a.2)
Obligacin de restituir el inmueble, cuando la deuda est ntegramente pagada.
b)
Derechos del acreedor anticrtico.
b.1)
Derecho de goce sobre la finca. El objetivo de la anticresis es que el acreedor pueda
apropiarse de los frutos que produzca la finca, para que se pague con ellos.
Los frutos deben imputarse primero a los intereses que produzca el capital, y luego a ste,
segn se establece en el artculo 2442. Aunque la norma no est redactada en trminos
imperativos, pareciera lgico concluir que salvo pacto en contrario, primero deben pagarse
los intereses y despus el capital. Por lo dems, si as no se hiciere, podra aplicrsele al
acreedor la presuncin de pago del capital, contenida en el artculo 1595, dentro de las
normas del pago.
Con un evidente fin prctico, el inciso 1 del artculo 2443 dispone que Las partes podrn
estipular que los frutos se compensen con los intereses, en su totalidad, hasta concurrencia de
valores. Como seala Meza Barros, la norma permitira evitar minuciosas rendiciones de
cuentas.
b.2)
Derecho de retencin de la finca. Puede retenerla, hasta que se haga entero pago de
su crdito (artculo 2444).
b.3)
Derecho a que se le paguen las mejoras que haya hecho en la finca. Dispone el
artculo 2440 que El acreedor que tiene anticresis, goza de los mismos derechos que el
arrendatario para el abono de las mejoras..., lo que implica que se deben aplicar los artculos
1935 y siguientes y en particular el artculo 1940, que pone de cargo del arrendatario, las
reparaciones locativas, siendo de cargo del arrendador todas las dems. Por ende, el
acreedor anticrtico slo estar obligado a las primeras, siendo las restantes de cargo del
dueo de la finca.
b.4)
Derecho a que se le indemnicen los perjuicios y se le reembolsen los gastos que le
ocasione la tenencia del inmueble. El mismo artculo 2440 se refiere a la materia, al decir
El acreedor que tiene anticresis, goza de los mismos derechos que el arrendatario para el abono de
las mejoras, perjuicios y gastos... Se aplicar, fundamentalmente, lo dispuesto en los
artculos 1933 y 1934, si la cosa contiene vicios que ocasionan los perjuicios u obligan a
incurrir en gastos.
149

__________________________________________________________________________________________________
5.2
Respecto del propietario de la finca.
a)
Obligaciones del propietario de la finca.
En principio, el propietario de la finca no la tiene obligaciones, a menos que deba

indemnizar al acreedor anticrtico, por las reparaciones, gastos y perjuicios, segn lo
precedentemente expresado.
b)
Derechos del propietario de la finca.
b.1)
Derecho a exigir la restitucin de la finca, cuando la deuda se encuentra extinguida.
b.2)
Derecho a exigir indemnizacin de perjuicios, si la finca ha experimentado daos,
imputables al acreedor anticrtico.
6.
LESIN ENORME EN LA ANTICRESIS.
Seala el inciso 2 del artculo 2443 que Los intereses que estipularen (las partes) estarn
sujetos en el caso de lesin enorme a la misma reduccin que en el caso del mutuo. Corresponde
por ende aplicar las reglas del mutuo, de manera que debern rebajarse los intereses hasta
el monto mximo convencional, tolerado por la ley, conforme a lo dispuesto en la Ley N
18.010, si el mutuo recae en una suma de dinero, y al artculo 2206, si recae en cosas
consumibles que no sean dinero.
7.
PROHIBICIN DE PACTO COMISORIO.
Al igual que acontece en la prenda y en la hipoteca, advierte el artculo 2441 que El

acreedor no se hace dueo del inmueble a falta de pago; [...] Toda estipulacin en contrario es nula.
En consecuencia, si el acreedor anticrtico pretende quedarse con la finca, debe embargarla
y luego intentar adjudicrsela, en la respectiva subasta pblica.
8.
LA ANTICRESIS EN EL CDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.
Dispone el artculo 2445 que En cuanto a la anticresis judicial o prenda pretoria, se estar a lo
prevenido en el Cdigo de Enjuiciamiento.
Al respecto, el Cdigo de Procedimiento Civil trata de la prenda pretoria en las normas
del juicio ejecutivo de obligacin de dar, especficamente en los artculos 500 al 508. El
acreedor podr pedir que se le entreguen bienes del ejecutado en prenda pretoria, cuando
puestos a remate por segunda vez, no se presentaron postores interesados.
150

__________________________________________________________________________________________________
Como particularidad de estas normas, cabe indicar que se admite prenda pretoria tanto en
bienes inmuebles como en bienes muebles (artculo 504). En este ltimo caso, el acreedor
que los reciba en prenda pretoria, tendr sobre ellos, los derechos y privilegios de un
acreedor prendario.
151

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FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

LOS CONTRATOS DE GARANTA

CRISTIN BOETSCH GILLET

LOS CONTRATOS DE GARANTA

LOS CONTRATOS DE GARANTA

EL DERECHO DE PRENDA GENERAL.

LOS CONTRATOS DE GARANTA

LOS CONTRATOS DE GARANTA

LOS CONTRATOS DE GARANTA

LOS CONTRATOS DE GARANTA

LOS CONTRATOS DE GARANTA

LOS CONTRATOS DE GARANTA

EL DERECHO DE PRENDA GENERAL.

INSUFICIENCIA DEL DERECHO DE PRENDA GENERAL COMO GARANTA

LOS CONTRATOS DE GARANTA

remedio tardo. A esto agreguemos que mediante estas acciones no se impide la

LAS GARANTAS O CAUCIONES SUPLEN ESTA INSUFICIENCIA.

CLASIFICACIN DE LAS CAUCIONES.

LOS CONTRATOS DE GARANTA

Las cauciones reales consisten en afectar al cumplimiento de la obligacin un bien

LOS CONTRATOS DE GARANTA

en el pignus, despus se separan, caracterizndose: la hipoteca por referirse a los

LOS PRIVILEGIOS NO CONSTITUYEN POR REGLA GENERAL, EN

IMPORTANCIA DE LAS CAUCIONES.

La importancia y aplicacin de las cauciones en la vida jurdica prctica son manifiestas.

LOS CONTRATOS DE GARANTA

LOS CONTRATOS DE GARANTA

CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE FIANZA.

Por regla general es un contrato CONSENSUAL.

LOS CONTRATOS DE GARANTA

LOS CONTRATOS DE GARANTA

Sin duda que la circunstancia de ser un contrato accesorio es la caracterstica ms saliente

Consecuencias del carcter accesorio de la fianza.

Extinguida la obligacin principal, se extingue tambin la fianza (art. 2381).

As, la nulidad de la obligacin principal acarrea la nulidad de la fianza.

La obligacin del fiador no puede ser ms gravosa que la obligacin principal

LOS CONTRATOS DE GARANTA

El fiador no puede obligarse a ms que el deudor principal.

Como se seal en la letra c) anterior, no puede el fiador obligarse a ms y en trminos

LOS CONTRATOS DE GARANTA

El fiador puede obligarse en trminos ms eficaces.

Se consagra este carcter (innecesariamente y por razones histricas, como apunta

LOS CONTRATOS DE GARANTA

Fianza convencional, legal y judicial.

LOS CONTRATOS DE GARANTA

Fianza personal e hipotecaria o prendaria.

LOS CONTRATOS DE GARANTA

que la indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca impedir igualmente a los

Fianza limitada e ilimitada.

Fianza simple y solidaria.

LOS CONTRATOS DE GARANTA

REQUISITOS DEL CONTRATO DE FIANZA.

Consentimiento de las partes.

En relacin al modo de prestar el consentimiento en el contrato de fianza, es necesario

LOS CONTRATOS DE GARANTA

La fianza no puede resultar de un simple consejo o

LOS CONTRATOS DE GARANTA

En doctrina se ha debatido en torno a cul es la causa de la obligacin del fiador.

LOS CONTRATOS DE GARANTA

Existencia de una obligacin principal.

La fianza requiere para su validez, de la existencia de una obligacin principal, cuyo

PERSONAS OBLIGADAS A RENDIR FIANZA.

El fiador se obliga siempre en virtud de su libre declaracin de voluntad; nadie puede