Anuario de Derecho Constitucional 9 PDF

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ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO
AO XIX, BOGOT, 2013, PP. 149-163, ISSN 2346-0849
Alexander Aizenstatd L. (Guatemala)*
El derecho a la norma ausente: el surgimiento

de la inconstitucionalidad por omisin en Guatemala
RESUMEN
El reconocimiento del control constitucional de la conducta regulatoria pasiva es producto
reciente de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en Guatemala. Es hasta el ao 2012
que se declara favorablemente la primera inconstitucionalidad por omisin. Este trabajo
analiza la jurisprudencia existente sobre el tema, que surge a partir de reclamaciones sobre
la ausencia de legislacin sobre derechos de las comunidades indgenas e inadecuada
tipificacin de los delitos de genocidio y tortura. De esto se desprende el reconocimiento de la competencia del tribunal en omisiones de naturaleza relativa. Se defiende que
ese criterio resultar en una relativizacin de las omisiones absolutas. Partiendo de la
jurisprudencia actual, se ofrecen pautas para evitar posibles inconsistencias en el futuro y
garantizar su eficacia. Entre estas pautas se destacan la necesidad de especificar el grado
de exigibilidad que conllevan y el plazo para su cumplimiento.
Palabras clave: inconstitucionalidad por omisin, Guatemala, control de constitucionalidad, accin de inconstitucionalidad, derecho constitucional.
ZUSAMMENFASSUNG
Die jngste Rechtsprechung des Verfassungsgerichts von Guatemala hat zur Anerkennung
der verfassungsrechtlichen berprfung der Nichtvornahme von gebotenen Regelungen
gefhrt. Eine Erklrung der Verfassungswidrigkeit durch Unterlassung erfolgte 2012 zum
ersten Mal. Dieser Aufsatz analysiert die zu diesem Thema existierende Rechtsprechung,
die als Folge von Klagen wegen der fehlenden Gesetzgebung zu den Rechten der indigenen Gruppen sowie die unsachgeme Typifizierung der Verbrechenstatbestnde des
* Profesor de la Universidad Rafael Landvar, candidato doctoral y mster en Derecho (LL.M)

por la Universidad de Yale. Autorizado para el ejercicio profesional en Guatemala y Nueva York.
Agradezco a Jary Mndez y Marjorie Bosque por sus comentarios y a los correctores de estilo del
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano por sus valiosas observaciones. <alexander@
aizenstatd.com>.
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Ao XIX, Bogot, 2013
DR Fundacin Konrad Adenauer Stiftung e. V.
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EL DERECHO A LA NORMA AUSENTE: EL SURGIMIENTO DE LA / ALEXANDER AIZENSTATD L.
Vlkermords und der Folter ergangen ist. Daraus lsst sich entnehmen, dass das Gericht
sich fr zustndig hlt, ber relative Unterlassungen zu entscheiden. Es wird dargelegt,
dass dieses Kriterium zu einer Relativierung der absoluten Unterlassungen fhren wird.
Ausgehend von der aktuellen Rechtsprechung werden Richtlinien entwickelt, die mgliche
Inkonsistenzen in der Zukunft verhindern und ihre Wirksamkeit garantieren sollen. Dazu
zhlt insbesondere die Notwendigkeit, die Durchsetzbarkeit solcher Entscheidungen und
die Frist zu ihrer Erfllung nher zu bestimmen.
Schlagwrter: Verfassungswidriges Unterlassen, Guatemala, Prfung der
Verfassungsmigkeit, Nichtigkeitsklage, Verfassungsrecht.
ABSTRACT
Recent case law of Guatemalas Constitutional Court admits the constitutional control of
passive regulatory practice. It was only in 2012 that unconstitutionality by omission was
declared for the first time. This paper analyzes the case law on the topic, which arises from
claims based on the absence of legislation on the rights of indigenous communities and
the inadequate legal definition of the crimes of genocide and torture. A consequence is
the acknowledgement of the tribunals competence in cases of relative omissions. It is
argued that this will lead to the relativization of absolute omissions. Based on current
case law, we offer guidelines to avoid possible inconsistencies in the future and to ensure
the effectiveness of judicial decisions. Among these guidelines, we underline the need to
specify their degree of enforceability and the deadline for compliance.
Keywords: Unconstitutionality by omission, Guatemala, Constitutionality control, Petition
for the declaration of unconstitutionality, Constitutional law.
1. Introduccin
La supremaca constitucional lleva consigo, en primer trmino, la eliminacin o inaplicacin de normas incongruentes con la Carta Fundamental. En consecuencia, en Guatemala
toda norma que viole, disminuya, restrinja o tergiverse una disposicin constitucional se
considerar nula de pleno derecho.1 Segn el artculo 268 de la Carta Magna guatemalteca, la defensa del orden constitucional es la funcin esencial de la Corte de Constitucionalidad. Por tanto, los afectados han acudido a ese tribunal para requerir la expulsin
de una norma cuya existencia les causa un agravio constitucional. Este proceso puede
requerir la expulsin con efectos generales (inconstitucionalidad general) o la declaracin de su inaplicabilidad en un caso especfico (inconstitucionalidad en caso concreto).
Tradicionalmente, en Guatemala los procesos de control abstracto de constitucionalidad se han dirigido en contra de normas cuyo contenido causa un agravio constitucional.
1
Constitucin, artculo 44, y Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad
[Ley de Amparo], artculo 115.

151
Pero la ausencia de una norma o su insuficiencia tambin pueden causar un agravio de

relevancia constitucional. La doctrina comparada ha reconocido ampliamente que las
contravenciones constitucionales naturalmente pueden llegar por va de accin o de
omisin.2 Ambas tienen igual importancia. Cuando esta ausencia contraviene un deber
jurdico, quebranta el orden constitucional.
De modo que las omisiones son tambin constitucionalmente relevantes. Si una
autoridad tiene el deber jurdico de emitir una norma, lo incumple cuando no lo hace.
Esto se conoce como una inconstitucionalidad por omisin absoluta. Incumple tambin de manera relativa cuando emite la norma, pero lo hace de manera insuficiente o
discriminatoria. Esto es vital si consideramos que la pasividad del Estado es una de las
causas principales de la falta de operatividad de muchas disposiciones constitucionales.
La Constitucin requiere la accin regulatoria estatal para su efectividad. Esto es ms
evidente cuando ella misma ordena la emisin de alguna norma.
La Carta Magna contiene una amplia referencia a las normas de carcter ordinario.
Emplea el trmino ley o leyes en ms de 278 ocasiones. Es uno de los trminos ms
recurrentes y ordena la emisin de por lo menos sesenta distintas normas legales.3
El cumplimiento de un mandato constitucional no es una facultad discrecional. Si
el silencio normativo contraviene un deber jurdico de legislar, esa inactividad resulta
incompatible con el texto constitucional. En consecuencia, debe existir un derecho constitucional a compeler la emisin de esa norma ausente o corregir su insuficiencia para
restaurar el orden constitucional. En caso contrario, el cumplimiento de la Constitucin
sera facultativo para el ente violador. Esto implicara reconocer un espacio dentro de
la funcin legislativa que no estara sujeto a la norma suprema. Es en estos casos que
la doctrina y la jurisprudencia comparada han reconocido la inconstitucionalidad por
omisin como mecanismo para remediar las transgresiones provenientes de la pasividad
regulatoria.4
La necesidad de adoptar mecanismos en la prctica para reparar las agresiones omisivas tiene orgenes histricos que se remontan a mediados del siglo xx.5 Incluso fueron
Vctor Bazn: La inconstitucionalidad por omisin en el derecho comparado, con particular
referencia al sistema venezolano, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2006, p.
477.
3
Mynor Pinto Acevedo: La jurisdiccin constitucional en Guatemala, Guatemala: Corte de
Constitucionalidad, 1995, p. 63.
4
Vase Vctor Bazn: La inconstitucionalidad por omisin en el derecho comparado, con
particular referencia al sistema venezolano, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano,
2006, pp. 475-506; Martn J. Risso Ferrand: Declaracin de inconstitucionalidad por omisin en
el dictado de actos ordenados por la Constitucin, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2001, pp. 11-36; Luz Bulnes Aldunate: La inconstitucionalidad por omisin, en Estudios
Constitucionales, vol. 4, n. 1, 2006, pp. 251-264; y Nstor Pedro Sags: Teora de la Constitucin,
Buenos Aires: Editorial Astrea, 2001, pp. 264-266 y 484.
5
referencia al sistema venezolano, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2006, p.
478 (en referencia al tratadista alemn Wessel).
2

152
consideradas por el mismo Kelsen.6 En Guatemala han surgido de una innovacin jurisprudencial muy reciente. Es hasta el ao 2011 que se resuelven las primeras acciones
identificadas como inconstitucionalidades por omisin.7 El ao siguiente, el 17 julio del
2012, la Corte de Constitucionalidad resolvi por primera vez favorablemente una inconstitucionalidad por omisin.8
Este texto constituye el primer estudio acadmico sobre el tema a partir de la reciente
jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala. Para abordar este tema,
el trabajo se ha estructurado en tres partes. La primera seccin (La inconstitucionalidad
por omisin en Guatemala) presenta los fundamentos normativos y jurisprudenciales
de este nuevo campo de accin respecto a las agresiones omisivas en Guatemala. Describe adems las primeras tres inconstitucionalidades por omisin, las cuales trataron
sobre omisiones legislativas en materia de comunidades indgenas, genocidio y tortura.
En la segunda parte (Modalidad y efectos) se estudian las limitaciones, modalidades y
efectos de estos procesos en Guatemala. En particular se analiza el reconocimiento de
las inconstitucionalidades omisivas relativas y se describen los efectos de una sentencia
favorable. Finalmente, la tercera parte (Conclusin: el futuro de la inconstitucionalidad
por omisin) analiza el futuro de la inconstitucionalidad por omisin en ese pas centroamericano y presenta algunas pautas para evitar conflictos que pueden resultar de los
criterios establecidos en las primeras tres resoluciones sobre la materia.
2. Comunidades indgenas, genocidio y tortura:

la inconstitucionalidad por omisin en Guatemala
Esta seccin estudiar el surgimiento de la inconstitucionalidad por omisin a partir del
texto constitucional y la jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad.
Hans Kelsen: Teora general del derecho y del Estado, Mxico: Imprenta Universitaria, 1949,
p. 275.
7
Anteriormente pueden encontrarse algunos indicios sobre el tema en la jurisprudencia constitucional, pero estos slo se pronuncian sobre la materia de manera incidental. Como antecedentes vase: Corte de Constitucionalidad: Inconstitucionalidad General, exp. n.o 179-94, Gaceta n.o
33, sentencia del 19 de julio de 1994 (rechaza la gestin presentada); Inconstitucionalidad general
parcial, exp. n.o 3722-2007, Gaceta n.o 91, sentencia del 5 de febrero del 2009 (en obiter dicta indica
que una omisin legislativa puede constituir agravio) y Pablo Andrs Bonilla Hernndez: La inconstitucionalidad por omisin: un proceso que clama por su institucionalizacin, en Anuario de
Derecho Constitucional Latinoamericano, 2009, pp. 45-65 (proponiendo la necesidad de adoptar este
mecanismo de control constitucional).
8
Corte de Constitucionalidad: Inconstitucionalidad por omisin, exp. no 1822-2011, sentencia
del 17 de julio del 2011.
6

153
2.1. Desde el marco normativo constitucional

La inconstitucionalidad por omisin tiene su fundamento terico en el principio de
supremaca constitucional.9 Este principio establece que la Constitucin es la cspide
del ordenamiento jurdico guatemalteco. Ninguna norma inferior puede contrariarla y
todos los poderes del Estado estn sujetos a su control. Considerando que las omisiones
pueden violentar el orden constitucional, deben estar sujetas tambin al control constitucional. La supremaca constitucional, adems de evitar que se contraren las disposiciones
constitucionales, debe protegerlas con eficacia. Para esto se requiere sancionar todas las
violaciones constitucionales, ya sean por accin, o ya sean por omisin.
A pesar de que el control de la inconstitucionalidad por omisin surge tericamente
de la supremaca constitucional, es necesario adems explicar su fundamento normativo. Aunque no se encuentra expresamente regulada como tal en el ordenamiento constitucional guatemalteco, surge de la regulacin general de la inconstitucionalidad por
omisin contenida en el captulo III del ttulo VI de la Constitucin y en el ttulo IV de
la Ley de Amparo. Adems, en las facultades propias de la Corte de Constitucionalidad.
Las disposiciones constitucionales que regulan la accin de la inconstitucionalidad son amplias y aplican a toda regulacin que contenga un vicio total o parcial de
inconstitucionalidad.10 No se limitan a planteamientos relacionados con acciones,
abarcan toda conducta constitucionalmente relevante. Si bien debe reconocerse que las
normas no sealan en forma especfica su aplicacin en el caso de omisiones, tampoco lo
hacen para las acciones. Considerando que los vicios pueden provenir tanto de acciones
como de omisiones, debe entenderse que aplican en ambos casos.
Una interpretacin restrictiva que excluya a las omisiones restringira la aplicacin de
la normativa ms all de su contenido textual. Adems, contravendra la obligacin de
interpretar dichas normas de forma extensiva.11 Los vicios constitucionales de naturaleza
activa o de naturaleza pasiva constituyen un obstculo al disfrute de los derechos constitucionales. Por tanto, debe concluirse que los mecanismos de control constitucional que
permiten su reparacin aplican tambin en situaciones que causen vicios por omisin.
La competencia de la Corte de Constitucionalidad para resolver inconstitucionalidades por omisin deviene tambin de las facultades que le otorga la Constitucin.
Ese tribunal tiene como funcin esencial la defensa del orden constitucional.12 Si se le
ha encomendado esta actividad, deben entenderse por conferidas todas las facultades
9
Reconocido en Guatemala por los artculos 44 y 204 de la Constitucin y 3, 114 y 115 de la Ley
de Amparo.
10
Constitucin, artculo 267; Ley de Amparo, artculo 133.
11
De conformidad con el artculo 2 de la Ley de Amparo estas disposiciones deben interpretarse siempre en forma extensiva, a manera de procurar la adecuada proteccin de los derechos
humanos y el funcionamiento eficaz de las garantas y defensas del orden constitucional.
12
Constitucin, artculo 268; Ley de Amparo, artculo 149.

154
necesarias para llevar a cabo tal funcin. Esto incluye la resolucin de colisiones con la
norma suprema derivadas de la pasividad legislativa.
2.2. Desde la jurisprudencia constitucional

El desarrollo de la inconstitucionalidad por omisin en Guatemala fue impulsado principalmente por novedosas acciones presentadas ante la Corte de Constitucionalidad.
En gran parte estos esfuerzos, y tambin las sentencias del tribunal, fueron motivados
por el reconocimiento de esta figura en la doctrina y en el derecho comparado.13 En el
momento en que se prepar este trabajo la Corte de Constitucionalidad haba resuelto
tres inconstitucionalidades por omisin. Las sentencias se pronunciaron dentro de los
expedientes: 2229-2010, 2242-2010 y 1822-2011.14
En el primero de estos casos se argument la ausencia absoluta de una ley que regule
lo relativo a las comunidades indgenas, segn lo ordena el artculo 70 de la Constitucin.
En las otras dos se reclam la deficiente regulacin penal de los delitos de genocidio y
tortura, de conformidad con los parmetros establecidos por el derecho internacional.
Los tres casos fueron resueltos por la Corte de Constitucionalidad. Aunque en todos
reconoci la legitimidad de este tipo de procesos, nicamente el caso relacionado con
la tortura se resolvi favorablemente. A continuacin, y por orden cronolgico, se describen los primeros tres antecedentes jurisprudenciales de la inconstitucionalidad por
omisin en Guatemala.
2.2.1. Comunidades indgenas: expediente 2229-2010

La primera sentencia que se analizar fue dictada por la Corte de Constitucionalidad
el 8 de febrero del 2011 dentro del expediente n. 2229-2010. La accin fue presentada
por Carlos Abraham Caldern Paz, alegando una inconstitucionalidad absoluta por
omisin del Congreso por no haber emitido una ley que regule las materias relativas a
las comunidades indgenas. Se argument que la Constitucin requera la emisin de
esa norma. La accin se fund principalmente en el artculo 70 de la Constitucin que
seala: Una ley regular lo relativo a las materias de esta seccin. Esa seccin regula
el reconocimiento y las medidas especiales de proteccin a las comunidades indgenas.
A pesar de que la Constitucin est vigente desde 1986, no se ha emitido la regulacin
requerida por el artculo 70. La accin argument que la emisin de la norma era un
En las sentencias es usual la cita a las obras del jurista argentino Victor Bazn.
Corte de Constitucionalidad: Inconstitucionalidad por omisin, exp. n. 2229-2010, Gaceta
n. 99, sentencia del 8 de febrero del 2011; Inconstitucionalidad general por omisin, exp. n. 22422010, Gaceta n. 99, sentencia del 22 de febrero del 2011, e Inconstitucionalidad general por omisin,
exp. n. 1822-2011, sentencia del 17 de julio del 2012. De existir otras sentencias, no se encuentran
publicadas ni estn disponibles al momento de redactar este trabajo. El autor particip en una accin por omisin adicional, identificada con el nmero de expediente 266-2012, pero al momento
de redactar este texto an no ha sido resuelta.
13
14

155
imperativo constitucional y no una facultad legislativa. Por tanto, la inactividad del Congreso causaba una agresin constitucional.
Se dio intervencin al Congreso de la Repblica y al Ministerio Pblico. Ambas instituciones se opusieron. El Congreso manifest que la inconstitucionalidad omisiva era
un mecanismo de control impermisible. Resalt que constituira una intromisin del
tribunal en las funciones del organismo legislativo. Seal que la Corte de Constitucionalidad nicamente podra actuar como legislador negativo y, por consiguiente, no estaba
facultada para resolver vicios por omisin. Aunque reconoci la omisin constitucional
sealando que era necesario emitir la norma, argument que no poda ser compelido
a ello. El Ministerio Pblico seal que la inconstitucionalidad por omisin no era un
proceso viable ya que no exista norma constitucional expresa que la regulara. Adems,
manifest que las normas que tratan la inconstitucionalidad en general requieren la
identificacin de una norma infraconstitucional que contravenga la norma suprema.
Argument que debido a que en este caso se argumentaba una omisin absoluta, se haba incumplido con un requisito procesal indispensable del proceso al no sealarse una
norma legal que colisionara con la Carta Magna. Eventualmente, el tribunal le dara la
razn al Ministerio Pblico sobre este ltimo punto.
La Corte sostuvo que era competente para pronunciarse sobre todo planteamiento
que cuestionara vicios de constitucionalidad y que proviniera tanto de acciones como
de omisiones. Este tribunal destac que ello se desprenda del principio de supremaca constitucional. Resalt que el artculo 70 de la Constitucin contena un mandato
constitucional que no haba sido cumplido por el legislador. Sin embargo, la accin no
poda prosperar sin la cita puntual de la norma jurdica que se acusa de contravencin
constitucional. Concluy que era un requisito indispensable del proceso. Sin la identificacin de una norma infraconstitucional cuyo anlisis le permitiera determinar si haba
colisin con la norma suprema, no poda prosperar la accin. Debido a que este caso
argumentaba una omisin absoluta y naturalmente no se haba sealado una norma de
jerarqua legal que contuviera una deficiencia, declar que no le era posible resolverla
favorablemente. La accin se declar sin lugar. La Corte concluy que no era competente
para conocer de omisiones absolutas. Sin embargo, s lo sera en casos relativos cuando
se impugnara una norma insuficiente o discriminatoria.
2.2.2. Genocidio: expediente 2242-2010

Apenas dos semanas despus, el 22 de febrero del 2011 se resolvera la segunda inconstitucionalidad por omisin. Esta accin, presentada por el autor de este trabajo, argumentaba que la regulacin del delito de genocidio contenida en el artculo 376 del Cdigo
Penal era deficiente a la luz de las clusulas constitucionales y del derecho internacional.
Especficamente porque no inclua a los grupos raciales como categoras protegidas contra el genocidio. sta sera la primera inconstitucionalidad por omisin relativa y parte
de un interesante desarrollo del uso de inconstitucionalidades por omisin en aras de
garantizar la aplicacin del derecho internacional.
156
La accin argumentaba que la ausencia de la categora racial como grupo protegido

contravena la definicin de genocidio contenida en la Convencin para la Prevencin
y la Sancin del Delito de Genocidio. Esto a su vez era contrario a varias disposiciones
constitucionales que garantizaban la preeminencia del derecho internacional, la vida, la
seguridad y otras. En estos casos la inconstitucionalidad por omisin era el mecanismo
ms idneo puesto que el remedio consista en perseguir la inclusin del texto omitido.
Una inconstitucionalidad tradicional podra resultar en la expulsin de la norma completa, lo que conllevara una inaceptable desaparicin absoluta de la prohibicin del
genocidio en el Cdigo Penal.
La Corte de Constitucionalidad dio audiencia al Congreso y al Ministerio Pblico.
Ambos se opusieron. El Congreso argument que la Corte no tena facultad para conminar al legislativo a emitir una ley. No se pronunci sobre la exclusin de los grupos raciales
en la norma impugnada. El Ministerio Pblico reconoci que exista una divergencia ilegtima entre la norma sealada y el concepto de genocidio bajo el derecho internacional.
Sin embargo, seal que no era posible corregirlo por medio de la inconstitucionalidad
por omisin. Las posiciones del Congreso y del Ministerio Pblico en este caso son muy
similares a la accin discutida en el apartado anterior. Esto se debe a que ambas acciones
fueron conocidas simultneamente.
La Corte de Constitucionalidad declar que, de conformidad con el principio de
supremaca constitucional, era competente para conocer de cualquier infraccin a la
Constitucin. Reiter que stas pueden originarse tanto en acciones que violenten la
ley fundamental como en omisiones que contraren los preceptos que ella consagra.
Seal adems que en este caso no consideraba que existiera una colisin entre la norma
y la Constitucin. Explic que si bien la norma impugnada no contena una proteccin
expresa a los grupos raciales, sta poda inferirse de la proteccin a los grupos tnicos
que s estaba contenida en su texto. Este grupo protegido deba entenderse que abarcaba a todo grupo con caractersticas fsicas, culturales e histricas y, por tanto, no era
necesaria una regulacin adicional incluyendo el trmino racial. Por consiguiente, esta
interpretacin en el marco nacional satisfaca los parmetros internacionalmente requeridos sobre tipificacin del genocidio. Aunque la accin finalmente se resolvi desfavorablemente, constituye el primer antecedente jurisprudencial en el cual se reconocen las
inconstitucionalidades por omisin relativas.
2.2.3. Tortura: expediente 1822-2011

La sentencia emitida el 17 de julio del 2012 dentro del expediente n.o 1822-2011 constituye
la primera inconstitucionalidad por omisin resuelta favorablemente en la jurisprudencia
guatemalteca. La accin fue presentada por el autor de este trabajo. En ella se argument
que la definicin del delito de tortura contenida en el artculo 201 bis del Cdigo Penal
era deficiente a la luz del derecho internacional. Esto ya que omita la discriminacin,
el castigo y otros supuestos como posibles objetivos del delito y lo limitaba nicamente
a la obtencin de informacin o intimidacin. Segn el accionante, esto contravena la
157
preeminencia del derecho internacional, el derecho a la seguridad y el derecho a la integridad, entre otros derechos constitucionales.
La Corte de Constitucionalidad dio audiencia al Congreso de la Repblica, la Procuradura de Derechos Humanos, el Ministerio Pblico y la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. El Congreso de la Repblica
y la Procuradura de los Derechos Humanos no formularon pronunciamientos sobre
los temas en discusin. El Ministerio Pblico cambi radicalmente su postura anterior
sobre el tema y solicit que la accin fuese resuelta favorablemente. Seal que exista
una omisin legislativa que deba de ser reparada por la Corte de Constitucionalidad. La
Procuradura General se opuso, con los mismos argumentos que haban sido esgrimidos
por el Congreso en los dos casos anteriores. Manifest que la Corte no tena competencia
para conocer inconstitucionalidades omisivas y que hacerlo era una intromisin en las
facultades del Congreso. Esto sera contrario al principio de separacin de poderes. La
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos expuso los parmetros requeridos para la tipificacin del delito de tortura de conformidad con
el derecho internacional. De estos se poda deducir que la norma nacional era deficiente.
La Corte de Constitucionalidad reiter su competencia para conocer de colisiones
con la Carta Magna, tanto si provienen de acciones como si provienen de omisiones.
Declar que poda conocer de inconstitucionalidades por omisin cuando existiera regulacin discriminatoria o insuficiente a la luz de los parmetros constitucionales. Indic
adems que la violacin de un tratado internacional en materia de derechos humanos,
de conformidad con los artculos 44 y 46 de la Carta Magna, deba ser considerada una
contravencin constitucional. Explic que en el pasado sus decisiones sobre este tema
haban sido inconsistentes. En consecuencia, en esta sentencia adopt una posicin
uniforme que inclua a los tratados sobre derechos humanos con rango constitucional
como parte de un bloque de constitucionalidad. Tomando en cuenta que la definicin
de tortura en el derecho nacional era inconsistente por omisin con los requisitos internacionales, procedi a declarar su inconstitucionalidad.
Debido a que era la primera vez que se resolva una inconstitucionalidad por omisin
favorablemente, el Tribunal Constitucional deba decidir sobre las medidas de reparacin.
El accionante haba solicitado que se ordenara al Congreso la correccin normativa y
que se le otorgara un plazo razonable para hacerlo. La Corte decidi que la nica forma
de reparar la norma deficiente era por medio de una accin legislativa. Pero en los casos
en que la norma vulnerada no sealara un plazo especfico, no poda ella establecer uno
de obligatorio cumplimiento para el Congreso. Concluy adems que lo procedente era
notificar a los principales sujetos de derecho pblico con facultad para presentar iniciativas de ley (congresistas, poder ejecutivo y Corte Suprema de Justicia) y urgirlos a que
asumieran su responsabilidad institucional y tomaran las medidas necesarias para la
correccin de la norma inconstitucional. Con esta sentencia se fortific la facultad del
Tribunal Constitucional para pronunciarse sobre vicios constitucionales omisivos.

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3. Modalidad y efectos
El surgimiento de la inconstitucionalidad por omisin requiere el establecimiento de
condiciones para su interposicin y consecuencias de su declaracin favorable. A continuacin se analizaran las ms importantes.
3.1. Reconocimiento de la inconstitucionalidad por omisin relativa

Como hemos visto antes, la Corte de Constitucionalidad guatemalteca se reconoce
competente para analizar contravenciones a la norma fundamental que provengan de
omisiones legislativas. Sin embargo, dicho reconocimiento se limita nicamente a las
omisiones relativas. Ha rechazado la posibilidad de pronunciarse sobre inconstitucionalidades por omisin absolutas.
En los casos en que se demande la correccin de un vicio por inexistencia absoluta, la
jurisprudencia constitucional no otorga a los afectados un proceso jurisdiccional para su
correccin. En esos casos la Corte de Constitucionalidad ha estimado hasta ahora que si
bien el legislativo tiene un deber jurdico de emitir la norma, ella no est facultada para
compelerlo a tomar esa decisin. Esto deja en manos de la autoridad que ha incumplido
con el mandato constitucional la discrecin de repararlo. Bajo esa perspectiva, para interponer la accin es un requisito indispensable identificar la norma infraconstitucional
que causa el agravio. En la inconstitucionalidad por omisin absoluta, por su propia naturaleza, esto es imposible. Ante una omisin absoluta pareciera entonces que el nico
remedio que la jurisprudencia actual otorga a los afectados es acudir al legislativo e intentar la promocin de la norma a travs del mecanismo poltico. Esto pone a la Corte en
una posicin incmoda. Comprueba la contravencin a una disposicin constitucional,
pero estima que no existe forma compulsoria de hacer cumplir.
Es importante admitir que existe un campo de discrecin legislativa. Esto resulta inevitablemente del proceso democrtico. Las asambleas legislativas estn mejor preparadas
que los tribunales para buscar los consensos polticos que requiere la emisin de una
norma. Los tribunales deben entonces reconocer este campo de accin con sensibilidad,
principalmente en las inconstitucionalidades omisivas absolutas. Sin embargo, cuando
la omisin contraviene un mandato constitucional expreso, que claramente ordene la
emisin de una norma, no puede dejarse a la total discrecin del legislativo cumplirlo,
sin condonar una contravencin al orden constitucional. Esto no significa que la Corte
no se encuentre limitada por las normas procesales que la rigen, pero tampoco puede
permitir tales violaciones sin afectar su legitimidad. Para ello podra hacer una interpretacin extensiva de ellas o promover una reforma de estos requisitos. Hasta el momento
no ha hecho ninguna.

159
3.1.1. Relativizacin de la inconstitucionalidad por omisin absoluta

El resultado del rechazo a la inconstitucionalidad por omisin absoluta por el tribunal
no debe ser una desproteccin total a los afectados. Estimo que, como consecuencia,
se adoptar una estrategia procesal ante el tribunal en donde se presenten acciones
que identifican una norma jurdica suficientemente amplia para cumplir el requisito
procesal. En muchos casos la materia cuya omisin se alega, puede encontrar alguna
regulacin ms amplia en normas de contenido general. Son estas otras las que pueden
sealarse como insuficientes. De ah que en vez de argumentar una omisin absoluta,
esto permite presentar una accin relativa. De esta forma, acciones que usualmente se
podran considerar omisiones absolutas, se convierten en omisiones relativas. A esto le
llamo una relativizacin de la inconstitucionalidad absoluta. Esto permite identificar
una norma ordinaria con la cual se subsana el requisito procesal exigido por el tribunal.
Al momento, se ha presentado un caso basado en esta premisa, pero an no ha sido resuelto por el tribunal.
3.2. Efectos de una declaracin favorable

La verificacin de un vicio inconstitucional por omisin tiene que aparejar consecuencias para los sujetos obligados. Estas son distintas a las que usualmente provienen de
un incumplimiento activo. La reparacin nicamente se logra a travs de la emisin del
contenido normativo ausente.
Hasta ahora slo un caso se ha resuelto favorablemente. De ah que sea el nico que
nos permita analizar sus efectos. En esa oportunidad la Corte declar la inconstitucionalidad y decidi urgir a los congresistas, Organismo Ejecutivo y Corte Suprema de
Justicia para que tomaran las acciones respectivas para la reparacin del vicio constitucional.15 Apel este cumplimiento al sentido de responsabilidad institucional de estas
entidades. Pero hasta ahora no queda claro si de esto resulta un mandamiento coercitivo
o una invitacin.
Es de inters sealar que no se fij un plazo en la sentencia para la reparacin de la
omisin. La Corte estim que no poda fijar un plazo porque no se haba establecido uno
en la norma contravenida. En ese caso el artculo 2 de la Convencin Interamericana
para Prevenir y Sancionar la Tortura, vigente en Guatemala desde 1989. Esta conclusin
no es razonable. La inexistencia de un plazo expreso para la adopcin de regulacin no
debiera entenderse como la ausencia total de un plazo. De lo contrario nunca se habra
contravenido la obligacin de legislar en primer lugar. Es decir, si no hubiera plazo, jams se habra configurado la mora legislativa. En esos casos la Corte debera presumir
15
Esas entidades, junto con la Universidad de San Carlos y el Tribunal Supremo Electoral, tienen
derecho a presentar iniciativas de ley.

160
la existencia de uno razonable.16 ste sin duda se cumple cuando ha transcurrido un

periodo excesivo.17 Esto depender de los requerimientos en cada caso, pero algunos
autores han indicado que consiste cuando transcurre ms de lo que dura una legislatura.18
En Costa Rica, por lo menos un fallo de la Corte Suprema de Justicia fij el plazo de seis
meses para la emisin de una norma omitida.19
Para garantizar la efectividad de sus resoluciones en el futuro, la Corte de Constitucionalidad debiera de fijar un plazo mximo para la reparacin de la agresin omisiva.
Este deber de tomar en cuenta el balance de los intereses en juego, la complejidad del
asunto a tratar y las consideraciones prcticas y econmicas de la funcin legislativa.20
Pero adems debe tenerse presente que incluso en los casos en que el tribunal no
haya fijado un plazo, esto no significa que no haya consecuencias para el legislador por
su pasividad. Las decisiones del tribunal vinculan al poder pblico [...], y tienen plenos
efectos frente a todos.21 La indicacin de que una conducta es inconstitucional, por tanto,
no debe ser tomada simplemente como una recomendacin para actuar. Aunque existen
dudas sobre los efectos del incumplimiento de ser urgido a corregir el actuar pasivo, es
claro que una conducta contraria, como modificar la norma en trminos distintos a los
sealados por la sentencia, s constituye un incumplimiento. Esto hara al ente incurrir en
responsabilidad. De ah que un efecto de la sentencia sea impedir futuras modificaciones
que aumenten la desproteccin en la materia insuficientemente regulada.
Otra consecuencia ms de la omisin es la responsabilidad pecuniaria ante los afectados. Mientras no legisle, la autoridad es econmicamente responsable ante los afectados por su conducta inconstitucional. Las personas pueden sufrir daos cuantificables
a raz de esta pasividad y no tienen obligacin legal alguna de soportar las consecuencias perjudiciales que conlleva ese silencio.22 Por tanto, pueden obtener la reparacin
de esos daos pecuniarios causados por la imposibilidad de aplicar la norma ausente
demandando al obligado a legislar. Esto no se limita a los sujetos que hayan participado
en la inconstitucionalidad, sino a cualquier afectado por la pasividad estatal. Cuando
sta ya ha sido reconocida por una sentencia del tribunal constitucional, no habr nece Jess M. Casal: La proteccin de la Constitucin frente a las omisiones legislativas, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2003, p. 57.
17
Len Javier Martnez Snchez: La inconstitucionalidad por omisin legislativa, Mxico: Porra,
2007, pp. 38-39.
18
Op. cit., pp. 40-41 (en referencia a Edgar Carpio Marcos y Gerardo Eto Cruz).
19
Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sala Cuarta, exp. n. 04-008653-0007-CO del 11 de
mayo de 2005.
20
referencia al sistema venezolano, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2006,
p. 477.
21
Ley de Amparo, artculo 185.
22
Vase: Ignacio Villaverde: La inconstitucionalidad por omisin un nuevo reto para la justicia constitucional, en Miguel Carbonell (coord.): En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre
la inconstitucionalidad por omisin, Mxico: Instituto de Investigaciones Jurdicas-UNAM, 2003,
p. 70.
16

161
sidad de comprobar la ilegitimidad de la conducta estatal ante un tribunal civil en una

reclamacin patrimonial.
Finalmente, mientras no sea corregida la omisin, se afecta la legitimidad de la norma.
La vigencia y la aplicabilidad de una norma cuyos vicios por omisin se estiman inconstitucionales afectan la credibilidad de todo el ordenamiento jurdico. Para el prestigio
de las instituciones encargadas de emitir las normas, interpretarlas y hacerlas cumplir
esto no debe ser menor cosa.
4. Conclusin: el futuro de la inconstitucionalidad por omisin

La plena garanta de los derechos constitucionales requiere que las autoridades eviten vulnerarlos por medio de sus acciones. Pero tambin les obliga a tomar medidas efectivas de
proteccin. La falta de adopcin de estas medidas constituye una amenaza a la Constitucin.
El respeto a sta no depende del consenso del poder legislativo, tanto en su actividad
como en su inaccin. Por consiguiente, el reconocimiento de la inconstitucionalidad por
omisin en Guatemala proporciona una nueva herramienta para garantizar la efectividad
de los derechos constitucionales y el control de la pasividad de las instituciones pblicas.
Los tres casos sobre la materia resueltos hasta ahora demuestran una interesante interaccin entre el derecho constitucional y el derecho internacional en busca de garantizar
la eficacia de los derechos fundamentales. En ellos, los derechos reclamados pertenecen
tanto al espacio constitucional nacional como al internacional de los derechos humanos.
Por ejemplo, la adecuacin de los delitos contra el orden internacional a nivel local ya ha
sido objeto de pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.23
Tambin lo han sido los derechos de los pueblos indgenas.24 En estas materias se evidencia una coincidencia entre los requerimientos constitucionales y los internacionales.
Desde la ptica del tribunal interamericano, la inactividad y la discrecin legislativa han
sido un impedimento para el efectivo cumplimiento de sus sentencias cuando requieren la emisin de normas nacionales. El control de constitucionalidad omisivo en estos
casos permite un acercamiento entre ambos sistemas. De esta forma, se promueve un
importante espacio de colaboracin entre el control de constitucionalidad y el control
de convencionalidad.
A pesar de que el reconocimiento del control omisivo es un importante avance en
Guatemala, con miras al futuro an hay varios aspectos que pueden mejorarse. Debe
establecerse en la sentencia, claramente, el nivel de exigencia requerido de la autoridad
pasiva. Por el momento, no queda claro si es una exhortacin, una recomendacin o un
Vase Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Vlez Loor vs. Panam, excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 23 de noviembre de 2010, serie C, n.o 218.
24
Vase: Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo)
Awas Tingni vs. Nicaragua, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 31 de agosto de 2001, serie C,
n.o 79.
23

162
mandato coercible. Si las omisiones legislativas se consideran una agresin constitucional,

las sentencias deben entenderse como un mandato y no una simple invitacin del tribunal. Por eso el establecimiento de un plazo mximo para su reparacin es necesario. La
Corte adems debe formular una teora jurdica ms slida para tratar con las omisiones
absolutas cuando vulneren deberes expresos de regulacin contenidos en la Constitucin.
Hasta ahora se ha fundamentado en un requisito procesal para desecharlas, pero esto no
es suficiente, ya que resulta en que el tribunal determina que se ha vulnerado una norma
suprema, pero interpreta que el constituyente no ha previsto un remedio procesal para
hacerlo valer. Esto es insostenible bajo el concepto de supremaca constitucional. Referir
a los afectados al Congreso para perseguir la correccin por medio del mecanismo poltico no resuelve el problema. Especialmente cuando los afectados pertenecen a un grupo
desprotegido o con poco capital poltico. Es en esos casos que la inconstitucionalidad
por omisin como parte de la defensa del orden constitucional requiere otorgar a los
afectados por derecho lo que no han podido obtener polticamente: la norma ausente.
Bibliografa
Bazn, Vctor: La inconstitucionalidad por omisin en el derecho comparado, con
particular referencia al sistema venezolano, en Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano, 2006.
Bonilla Hernndez, Pablo Andrs: La inconstitucionalidad por omisin: un proceso
que clama por su institucionalizacin, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2009.
Bulnes Aldunate, Luz: La inconstitucionalidad por omisin, en Estudios Constitucionales, vol. 4, n. 1, 2006, pp. 251-264.
Casal, Jess M.: La proteccin de la Constitucin frente a las omisiones legislativas,
en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2003.
Corte de Constitucionalidad: Inconstitucionalidad general, exp. no 179-94, Gaceta
n.o 33, sentencia del 19 de julio de 1994.
_____ Inconstitucionalidad general parcial, exp. no 3722-2007, Gaceta n.o 91, sentencia
del 5 de febrero del 2009.
_____ Inconstitucionalidad por omisin, exp. n.o 2229-2010, Gaceta n.o 99, sentencia
del 8 de febrero del 2011.
_____ Inconstitucionalidad general por omisin, exp. n.o 2242-2010, Gaceta n.o 99, sentencia del 22 de febrero del 2011.
_____ Inconstitucionalidad por omisin, exp. n.o 1822-2011, sentencia del 17 de julio del
2011.
_____ Inconstitucionalidad general por omisin, exp. n.o 1822-2011, sentencia del 17 de
julio del 2012.

163
Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso de la Comunidad Mayagna

(Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 31 de
agosto de 2001, serie C, n.o 79.
_____ Caso Vlez Loor vs. Panam, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas, sentencia de 23 de noviembre de 2010, serie C, n.o 218.
Corte Suprema de Justicia de Costa Rica: Sala Cuarta: Exp. n.o 04-008653-0007CO del 11 de mayo de 2005.
Kelsen, Hans: Teora general del derecho y del Estado, Mxico: Imprenta Universitaria,
1949.
Martnez Snchez, Len Javier: La inconstitucionalidad por omisin legislativa, Mxico: Porra, 2007.
Pinto Acevedo, Mynor: La jurisdiccin constitucional en Guatemala, Guatemala: Corte
de Constitucionalidad, 1995.
Risso Ferrand, Martn J.: Declaracin de inconstitucionalidad por omisin en el dictado de actos ordenados por la Constitucin, en Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano, 2001, pp. 11-36.
Sags, Nstor Pedro: Teora de la Constitucin, Buenos Aires: Astrea, 2001.
Villaverde, Ignacio: La inconstitucionalidad por omisin un nuevo reto para la justicia constitucional, en Miguel Carbonell (coord.): En busca de las normas ausentes.
Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisin, Mxico: Instituto de Investigaciones
Jurdicas-UNAM, 2003.

AO XIX, BOGOT, 2013, PP. 165-184, ISSN 2346-0849
Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Mxico)*

Rubn Snchez Gil (Mxico)**
El amparo mexicano del siglo xxi. Notas sobre su nuevo

rgimen constitucional y legal***
RESUMEN
Este ensayo es una presentacin del nuevo rgimen constitucional y legal del juicio de
amparo en Mxico. El 6 de junio de 2011 este proceso constitucional sufri una muy importante reforma de sus fundamentos constitucionales, y el 2 de abril de 2013 apareci la ley
que los desarrolla. Presentamos a la comunidad jurdica latinoamericana un breve resumen
de los aspectos ms importantes de esta nueva etapa histrica del amparo mexicano, el
cual busca proteger de manera ms efectiva los derechos fundamentales en el siglo xxi.
Palabras clave: Amparo, Mxico, reforma constitucional, derechos humanos, derechos
fundamentales.
ZUSAMMENFASSUNG
Dieser Aufsatz enthlt eine Beschreibung des neuen verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Rahmens fr Entscheidungen ber Verfassungsbeschwerden in Mexiko. Am 6. Juni
2011 erfolgte eine grundlegende Reform der verfassungsrechtlichen Grundlagen dieses
Rechtsbehelfs, und am 2. April 2013 wurde das dazugehrige Ausfhrungsgesetz erlassen.
Fr das juristische Fachpublikum in Lateinamerika fassen wir im Folgenden die wichtigsten
Aspekte dieser neuen Etappe in der Entwicklung der mexikanischen Verfassungsbeschwerde zusammen, deren Zweck der effektive Schutz der Grundrechte im 21. Jahrhundert ist.
Schlagwrter: Verfassungsbeschwerde, Mexiko, Verfassungsreform, Menschenrechte,
Grundrechte.
* Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. <ferrermac@prodigy.net.mx>.
** Doctor en Derecho por la UNAM. <rasg75@hotmail.com>.
*** El presente trabajo se compone de extractos y un resumen elemental de diversos conceptos
de nuestra obra titulada El nuevo juicio de amparo. Gua de la reforma constitucional y la nueva Ley
de Amparo (prlogo de Arturo Zaldvar Lelo de Larrea, Mxico: Porra-UNAM-IMDPC [Biblioteca
Porra de Derecho Procesal Constitucional, n.o 80], 2013).
166
EL AMPARO MEXICANO DEL SIGLO XXI / EDUARDO FERRER MAC-GREGOR, RUBN SNCHEZ GIL
ABSTRACT
This essay presents the new constitutional and legal system of the amparo proceeding in
Mexico. On June 6, 2011, this constitutional proceeding suffered an important amendment
to its constitutional basis, and the law which implements these reforms was published
on April 2, 2013. We present a brief summary of the most important aspects of this new
historical phase of Mexican amparo, which seeks to offer the most effective protection for
fundamental rights in the 21st century.
Key Words: Amparo, Mexico, Constitutional reform, Human Rights, Fundamental rights.
1. De la convocatoria de la Corte a la nueva legislacin

Cuando el 17 de noviembre de 1999 el entonces presidente de la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin, el ministro Genaro David Gngora Pimentel, invit a la comunidad jurdica
nacional y a la sociedad civil en general a la elaboracin de una nueva Ley de Amparo,
nadie permaneci impasible.1 se fue el momento en que se pusieron de manifiesto todas
las inquietudes sobre la necesidad de que el juicio de amparo evolucionara en distintos
derroteros, muchas de ellas gestadas durante dcadas.2
Recibidas a nivel nacional las propuestas respectivas, se elabor un anteproyecto
elaborado por una comisin integrada por el hoy ministro presidente Juan Silva Meza,
el fallecido ministro Humberto Romn Palacios quien fue su coordinador general, el
maestro Hctor Fix-Zamudio, los actuales ministros Jos Ramn Cosso Daz y Arturo
Zaldvar Lelo de Larrea, los magistrados Csar Esquinca Muoa y Manuel Ernesto Saloma Vera, y el abogado Javier Quijano Baz. Dicho anteproyecto se discuti en el Congreso
Nacional de Juristas que se celebr del 6 al 8 de noviembre de 2000 en Mrida, Yucatn,
cuna del juicio de amparo. En dicho congreso se presentaron las ms diversas propuestas
sobre aspectos de este proceso que se pens haban de ser reformados. La mencionada
comisin analiz dichas propuestas, y a partir de ellas y su proyecto inicial se elabor
uno final que se entreg al Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Una vez
revisado por el propio Pleno del Mximo Tribunal, su ltima versin3 se puso en ma1
Dicha convocatoria, publicada en la prensa a nivel nacional, se reprodujo en la edicin del
proyecto inicial que formul el Mximo Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Nacin: Proyecto
de Ley de Amparo Reglamentaria de los Artculos 103 y 107 de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos, Mxico, 2000, pp. 11-12. Vase tambin Suprema Corte de Justicia de la Nacin:
Comunicado SNC/1999, 17 de noviembre de 1999, <http://bit.ly/14w5bvI>.
2
Como referencia general, vase Arturo Zaldvar Lelo de Larrea: Hacia una nueva Ley de
Amparo, Mxico: UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002. Asimismo, con informacin
sobre la convocatoria de la Suprema Corte, vase tambin la resea de Eduardo Ferrer Mac-Gregor
sobre esta obra, en Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, n.o 8,
enero-junio de 2003, pp. 273-278, Mxico: UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas.
3
Suprema Corte de Justicia de la Nacin: Proyecto de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
de la Ley de Amparo Reglamentaria de los Artculos 103 y 107 de la Constitucin Poltica de los Esta-

167
nos de las instancias que cuentan facultad de iniciativa legislativa segn el artculo 71
constitucional, ante la carencia de dicha atribucin de la que adolece la Suprema Corte.
Como es natural en una sociedad democrtica, hubo voces contrarias al proyecto de
nueva Ley de Amparo que impuls el Tribunal Constitucional.4 Sin embargo, lo que incluso de la polmica pudo sacarse en claro, fue la coincidencia esencial sobre la necesidad
urgente de que el juicio de amparo requera superar diversos problemas y sufrir cambios
que permitieran una mejor defensa de los derechos de las personas en la actualidad. Entre los temas en que hubo una convergencia esencial de opiniones, por mencionar slo
algunos de importancia, estuvieron: la frmula Otero y sus implicaciones, la proteccin
de intereses difusos, el cambio al tercero interesado y el amparo directo y su extenuante
prolongacin de controversias.
Sucesivamente, en agosto de 2003, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin convoc
a una consulta nacional para una reforma integral y coherente del sistema de imparticin
de justicia en el Estado mexicano. El resultado fue el denominado y muy conocido Libro
blanco de la reforma judicial, en el cual se propuso como primer eje temtico la reforma
del juicio de amparo, a travs de siete objetivos bsicos: (1) consolidar al amparo como
un instrumento fundamental del sistema mexicano de defensa de la Constitucin; (2)
promover y enfatizar su uso como instrumento de proteccin de los derechos fundamentales garantizados tanto en la Constitucin como en los instrumentos internacionales de
derechos humanos; (3) ampliar la base de usuarios mediante la adopcin del concepto de
inters legtimo; (4) lograr un procedimiento menos formalista y ms eficaz; (5) modificar
los efectos limitados de las sentencias de amparo para darles, bajo ciertas condiciones,
efectos generales y lograr una tutela ms eficaz de los derechos fundamentales; (6) precisar el alcance y la procedencia de la suspensin para que, al mismo tiempo ofrezca una
proteccin oportuna y se evite su empleo ilegtimo; y (7) asegurar un cumplimiento ms
eficaz de las sentencias de amparo.5
En el Libro blanco se establecieron cuatro acciones concretas para lograr dichos objetivos: (1) reformar el amparo mediante modificaciones legislativas, retomando el proyecto de nueva Ley de Amparo elaborado por la Suprema Corte, o incluso elaborando un
Cdigo Procesal Constitucional; (2) reformar al amparo a travs de la jurisprudencia; (3)
mejorar la sistematizacin de la jurisprudencia, simplificando su consulta y mejorando la
dos Unidos Mexicanos, Mxico, 2001. Sobre el contenido de dicho proyecto y otros datos sobre su
realizacin, vase Hctor Fix-Zamudio y Eduardo Ferrer Mac-Gregor: El derecho de amparo en
Mxico, en Hctor Fix-Zamudio y Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coords.): El derecho de amparo en
el mundo, Mxico: Porra-UNAM-Fundacin Konrad Adenauer, 2006, pp. 508-521.
4
Ignacio Burgoa Orihuela: Una nueva Ley de Amparo o renovacin de la vigente?, Mxico:
Porra, 2001. Este jurista no fue el nico que se opuso a la creacin de una nueva Ley de Amparo,
pero s el ms significativo.
5
Jos Antonio Caballero Jurez et l.: Libro blanco de la reforma judicial. Una agenda para la
justicia en Mxico, Mxico: SCJN, 2006, p. 392.
168
comprensin de sus alcances y efectos; y (4) adoptar medidas de gobierno judicial para
la reforma del amparo (por ejemplo, a travs de acuerdos generales).6
El proyecto original de nueva Ley de Amparo de la Suprema Corte fue formalmente
convertido en iniciativa de ley en 2004 en el Senado de la Repblica, sin que nada significativo pasara hasta que en 2009 se retomara como iniciativa de reforma constitucional
en dicha cmara parlamentaria. Despus del debate legislativo en ambas cmaras del
Congreso de la Unin, fue aprobado y publicado en el Diario Oficial de la Federacin
el 6 de junio de 2011, el Decreto por el que se modifican los artculos 94, 103, 104 y 107
constitucionales, que implica un cambio sustancial al juicio de amparo; y el 2 de abril de
2013 se public en el mismo medio oficial, la nueva Ley de Amparo, reglamentaria de los
artculos 103 y 107 constitucionales. En ambos decretos se recogi una muy buena parte
del proyecto original del Mximo Tribunal.7
Es evidente que este nuevo rgimen jurdico intenta modernizar el juicio de amparo,
y colocarlo al nivel de los procedimientos de defensa de los derechos fundamentales y
humanos que existen en otros ordenamientos a nivel mundial, incluso con los avances
del derecho internacional de los derechos humanos.8 Asimismo, la ocasin fue propicia
para acoger en la legislacin de amparo importantes conceptos elaborados por la jurisprudencia desde la tercera dcada del siglo pasado.
En este trabajo analizaremos los aspectos ms significativos de ambos cambios
constitucional y legal. Dada la extensin de la reforma al juicio de amparo, nuestros comentarios slo sern notas realizadas al vuelo sobre dichos temas, y no un anlisis que
contemple todas sus implicaciones y consecuencias algo por cierto imposible hasta para
la imaginacin ms ingeniosa. Nuestro propsito es simplemente que este trabajo sirva
como presentacin de estas novedades, y hasta quiz que funja como una gua bsica
para quienes, como todos, se aproximan a esta nueva configuracin del juicio para la
proteccin de los derechos humanos en Mxico. Quedar a posteriores empeos, que
todos realizaremos en mayor o menor medida y en nuestras respectivas trincheras, descubrir la manera en que estas importantes reformas podrn garantizar mejor nuestros
ms fundamentales derechos.
2. La reforma constitucional de 2011

La reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 6 de junio de
2011, y que inici su vigencia el 4 de octubre del mencionado ao, es la piedra angular de
este nuevo impulso al juicio de amparo. Todo medio de control constitucional, por esta
Ibd., pp. 391-392.
Vase Jess Aranda: La nueva Ley de Amparo incluye 80% de propuestas de la Suprema
Corte, en La Jornada, Mxico, 14 de febrero de 2013, seccin Poltica, p. 15, <http://bit.ly/YtXq1f>.
8
Vanse los distintos trabajos compilados en Hctor Fix-Zamudio y Eduardo Ferrer MacGregor (coords.): El derecho de amparo en el mundo, op. cit.
6
7

169
misma calidad, ha de establecerse por la propia ley suprema, y sus restricciones tambin
debern fundarse claramente en razones de ndole constitucional.9 Los artculos 103 y
107 constitucionales en su actual redaccin sin dejar de atender otros accesorios o eventualmente relacionados con ellos no slo son fundamento del rgimen jurdico, sino
sobre todo principios reguladores que deben observarse en la creacin, interpretacin y
aplicacin de las normas legales, jurisprudenciales e individualizadas que constituyen
el entramado del juicio de derechos fundamentales.
No obstante su trascendencia, esta reforma constitucional no puede verse sin su gemela: la correspondiente a derechos humanos publicada el 10 de junio de 2011.10 Esta
trascendental reforma que fuera impulsada en gran medida por la sociedad civil desde
la dcada de los aos noventa del siglo pasado, le impone una determinada manera de
concebir y garantizar esos derechos.11 Ambas reformas constitucionales sientan las bases
para una transformacin de la justicia mexicana en su totalidad y representan, en el
fondo, un cambio cultural.12
La sociedad civil, la Academia y la jurisprudencia ya haban acogido esta visin de
muchas maneras, pero careci hasta estas reformas de un asidero textual que ineludiblemente nos inclinara a todos por ellas. Debe observarse asimismo que pese a su posterior publicacin, la reforma constitucional en materia de derechos humanos inici su
vigencia antes que la reforma constitucional de amparo del 6 de junio del mismo ao.
La reforma del 10 de junio de 2011 tiene gran importancia para el juicio de amparo.
Este proceso debe verse ahora inmerso en un nuevo paradigma constitucional13 que
9
Cfr. Suprema Corte de Justicia de la Nacin: Control de constitucionalidad por la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin. Conforme al principio de supremaca constitucional los medios relativos deben establecerse en la propia Constitucin federal y no en un ordenamiento inferior, Pleno,
en Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-2011, t. I, tesis 18, p. 27; e Improcedencia.
Interpretacin de la fraccin xviii del artculo 73 de la Ley de Amparo, en Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, 9a. poca, t. IX, junio de 1999, tesis 2a. LXXXVI/99, p. 373.
10
Obras esenciales para comprender esta reforma constitucional son: Hctor Fix-Zamudio y
Salvador Valencia Carmona: Las reformas en derechos humanos, procesos colectivos y amparo, como
nuevo paradigma constitucional, Mxico: Porra-UNAM, 2013; Miguel Carbonell y Pedro Salazar
(coords.): La reforma constitucional de derechos humanos: un nuevo paradigma, Mxico: UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2011; y Sergio Garca Ramrez y Julieta Morales Snchez: La
reforma constitucional sobre derechos humanos (2009-2011), Mxico: Porra-UNAM, 2011. Tambin
resulta de inters Ariel Alberto Rojas Caballero: Los derechos humanos en Mxico. Anlisis y comentarios a la reforma constitucional del 10 de junio de 2011, Mxico: Porra, 2012.
11
Vanse Jorge Ulises Carmona Tinoco: La reforma y las normas de derechos humanos previstas en los tratados internacionales, en Miguel Carbonell y Pedro Salazar (coords.): La reforma
constitucional de derechos humanos: un nuevo paradigma, op. cit., p. 41; y Jos Ramn Cosso Daz:
A la bsqueda del ao perdido, en El Universal, Mxico, 10 de julio de 2012, <http://bit.ly/Milj8B>.
12
Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Pedro Salazar: Conclusiones para los trabajos de la Mesa
Justicia del V Congreso Nacional de Derecho Constitucional, organizado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, 7-13 de octubre de 2012, Antigua Escuela de Medicina, Centro
Histrico de la Ciudad de Mxico.
13
Cfr. Arturo Zaldvar Lelo de Larrea: Comentario al artculo 103 constitucional, en Cmara
de Diputados, Derechos del pueblo mexicano. Mxico a travs de sus Constituciones (8a ed.), Mxico:

170
promueve una cultura jurdica tendiente a la mxima eficacia de los derechos fundamentales. stos y otros principios constitucionales sin duda deben determinar e impregnar
el contenido del derecho procesal y la actuacin cotidiana de los tribunales; pero a esta
influencia corresponde un grado mximo en el juicio de amparo que es precisamente el
defensor de esos derechos, como ahora refuerzan las indicadas reformas;14 pues
Al positivarse tales principios interpretativos en la Constitucin, trascienden al
juicio de amparo y por virtud de ellos los tribunales han de resolver con una tendencia interpretativa ms favorable al derecho humano que se advierta conflagrado
y con una imposicin constitucional de proceder a su restauracin y proteccin
en el futuro.15
Los preceptos que rigen el juicio de amparo se hallan ntimamente vinculados con los
derechos fundamentales en los que tienen razn de ser. Ms que cualquier otro integrante
del ordenamiento, estas disposiciones deben ser creadas, interpretadas y aplicadas desde
la Constitucin,16 en particular los derechos humanos que dispone y los previstos en los
tratados internacionales a que remite. De esta suerte, en este proceso constitucional adquieren una relevancia incomparable las obligaciones de promover, respetar, proteger
y garantizar los derechos humanos,17 que tienen todos los juzgadores de amparo.
Protagonista indudable de esta reforma sobre derechos humanos es la apertura del
ordenamiento mexicano al derecho internacional de la materia. En este momento slo
es pertinente destacar la consagracin en los ms importantes tratados del deber estatal
de establecer un recurso efectivo que ampare a las personas contra actos que violen
esos derechos.18 Sin duda, aunque no sea la nica especie, el modelo de dicho recurso
es el juicio de amparo, lo que afirmamos no slo porque algunos instrumentos interna-
Miguel ngel Porra-Congreso de la Unin-SCJN-TEPJF-IFE, 2012, t. V, p. 242.

14
Primer Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Octava Regin: Suplencia
de la queja en el juicio de amparo. Procede cuando el juzgador advierta la violacin de derechos
humanos, en Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, 10a poca, lib. XVIII, marzo de 2013,
t. 3, tesis XXVII.1o (VIII Regin) J/3 (10a), p. 1830. La jurisprudencia de los tribunales federales
mexicanos puede consultarse en <http://ius.scjn.gob.mx>.
15
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Cuarto Circuito: Suplencia de
la queja deficiente en el juicio de amparo. Sus alcances a raz de las reformas constitucionales de 10
de junio de 2011, en Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, 10a poca, lib. XII, septiembre
de 2012, t. 3, tesis IV.2o A.13 K (10a), p. 2072.
16
Vase Rodolfo Luis Vigo: Interpretacin constitucional (2a. ed.), Buenos Aires: LexisNexisAbeledo Perrot, 2004, pp. 126-129. Cfr. Jos Garber Llobregat: Constitucin y derecho procesal.
Los fundamentos constitucionales del derecho procesal, Cizur Menor (Navarra): Aranzadi-CivitasThomson Reuters, 2009, p. 35.
17
Artculo 1o, prrafo tercero, constitucional.
18
Artculos 8o de la Declaracin Internacional de Derechos Humanos, 2.3.a) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 25.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
171
cionales usan el verbo amparar en su versin espaola, sino ms porque justamente el

proceso de garantas mexicano inspir esas disposiciones internacionales.19
Es fcil intuir la relevancia de la garanta internacional de nuestro juicio de amparo,
y en particular lo que le significa el artculo 25.1 del Pacto de San Jos. El proceso mexicano de derechos fundamentales est sujeto a las condiciones que prev esa disposicin
y su interpretacin por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esto tiene, para
comenzar, dos grandes consecuencias: (1) el Estado mexicano debe velar, en trminos
generales, por que el juicio de amparo sea efectivo, entendiendo por ello que represente
una posibilidad real de defensa al gobernado y que sea capaz de conducir a un anlisis por parte de un tribunal competente a efectos de establecer si ha habido o no una
violacin [] y, en su caso, proporcionar una reparacin; y (2) la obligacin de adecuar
el rgimen interno del juicio de amparo al corpus iuris interamericano, lo que comporta
ajustar los preceptos domsticos a ese tratado y la jurisprudencia de su tribunal,20 o interpretarlos conforme a tales elementos normativos, y asimismo suprimir prcticas que
entorpezcan su cumplimiento e incentivar las que contribuyan a l.21
Otra repercusin de la indicada reforma sobre derechos humanos fue la inclusin en
nuestro sistema del control difuso de constitucionalidad y convencionalidad.22 Al resolver
19
Cfr. Mauro Cappelletti: La giurisdizione costituzionale delle libert, Miln: Giuffr, 1955, p. 2,
n. 2 (traduccin de ede Hctor Fix-Zamudio: La jurisdiccin constitucional de la libertad, Mxico:
UNAM, Instituto de Derecho Comparado, 1961); Ignacio Burgoa Orihuela: El juicio de amparo (33a
ed.), Mxico: Porra, 1997, pp. 29-30; y Hctor Fix-Zamudio: El amparo mexicano como instrumento protector de los derechos humanos, en Ensayos sobre el derecho de amparo (2a ed.), Mxico:
Porra-UNAM, 1999, pp. 632-635; y Suprema Corte de Justicia de la Nacin: Derecho humano a un
recurso judicial efectivo. El hecho de que en el orden jurdico interno se prevean requisitos formales
o presupuestos necesarios para que las autoridades de amparo analicen el fondo de los argumentos
propuestos por las partes, no constituye, en s mismo, una violacin de aqul, Primera Sala, en , 10a
poca, lib. XV, diciembre de 2012, t. 1, tesis 1a CCLXXV/2012 (10a), p. 525.
20
Cfr. Suprema Corte de Justicia de la Nacin: Pleno, varios 912/2010, en Diario Oficial de la
Federacin, 4 de octubre de 2011, 2a seccin, p. 67, prrafos 19-21. Adems, la jurisprudencia internacional no se reduce a la interamericana, y tambin hay que prestar atencin a otros rganos como la Corte Internacional de Justicia; vase Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer
Circuito: Cosa juzgada. La resolucin interlocutoria que la desestima puede ser combatida en
amparo indirecto o en el directo promovido contra la sentencia definitiva, en Semanario Judicial
de la Federacin y su Gaceta, 10a poca, lib. XIV, noviembre de 2012, t. 3, tesis I.3o eC.14 K (10a), p.
1852.
21
Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Castaeda Gutman vs. Mxico, sentencia
del 6 de agosto de 2008, prrafos 78-79 y 118. Cfr. Rubn Snchez Gil: El derecho de acceso a la
justicia y el amparo mexicano, en Escritos procesales constitucionales, Mxico: Porra-IMDPC, 2012,
pp. 164-174.
22
Entre la hoy creciente literatura sobre el tema se incluyen: Rafael Coello Cetina: El control
jurisdiccional del control difuso, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional,
n.o 18, julio-diciembre de 2012, pp. 65-131, Mxico: Porra-IIDPC; Eduardo Ferrer Mac-Gregor:
Interpretacin conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez
mexicano, en Miguel Carbonell y Pedro Salazar (coords.): La reforma constitucional de derechos
humanos: un nuevo paradigma, op. cit., pp. 339-429; Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coord.): El control
difuso de convencionalidad. Dilogo entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los jueces


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Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM

Alexander Aizenstatd L. (Guatemala)*

El derecho a la norma ausente: el surgimiento

* Profesor de la Universidad Rafael Landvar, candidato doctoral y mster en Derecho (LL.M)

EL DERECHO A LA NORMA AUSENTE: EL SURGIMIENTO DE LA / ALEXANDER AIZENSTATD L.

Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Ao XIX, Bogot, 2013

Pero la ausencia de una norma o su insuficiencia tambin pueden causar un agravio de

Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Ao XIX, Bogot, 2013

EL DERECHO A LA NORMA AUSENTE: EL SURGIMIENTO DE LA / ALEXANDER AIZENSTATD L.

2. Comunidades indgenas, genocidio y tortura:

Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Ao XIX, Bogot, 2013

2.1. Desde el marco normativo constitucional

Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Ao XIX, Bogot, 2013

EL DERECHO A LA NORMA AUSENTE: EL SURGIMIENTO DE LA / ALEXANDER AIZENSTATD L.

2.2. Desde la jurisprudencia constitucional

2.2.1. Comunidades indgenas: expediente 2229-2010

Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Ao XIX, Bogot, 2013

2.2.2. Genocidio: expediente 2242-2010

EL DERECHO A LA NORMA AUSENTE: EL SURGIMIENTO DE LA / ALEXANDER AIZENSTATD L.

La accin argumentaba que la ausencia de la categora racial como grupo protegido

2.2.3. Tortura: expediente 1822-2011

Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Ao XIX, Bogot, 2013

EL DERECHO A LA NORMA AUSENTE: EL SURGIMIENTO DE LA / ALEXANDER AIZENSTATD L.

3.1. Reconocimiento de la inconstitucionalidad por omisin relativa

Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Ao XIX, Bogot, 2013

3.1.1. Relativizacin de la inconstitucionalidad por omisin absoluta

3.2. Efectos de una declaracin favorable

Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Ao XIX, Bogot, 2013

EL DERECHO A LA NORMA AUSENTE: EL SURGIMIENTO DE LA / ALEXANDER AIZENSTATD L.

la existencia de uno razonable.16 ste sin duda se cumple cuando ha transcurrido un

Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Ao XIX, Bogot, 2013

sidad de comprobar la ilegitimidad de la conducta estatal ante un tribunal civil en una

4. Conclusin: el futuro de la inconstitucionalidad por omisin

Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Ao XIX, Bogot, 2013

EL DERECHO A LA NORMA AUSENTE: EL SURGIMIENTO DE LA / ALEXANDER AIZENSTATD L.

mandato coercible. Si las omisiones legislativas se consideran una agresin constitucional,

Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Ao XIX, Bogot, 2013

Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso de la Comunidad Mayagna

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Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Mxico)*

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1. De la convocatoria de la Corte a la nueva legislacin

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Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Ao XIX, Bogot, 2013

Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Ao XIX, Bogot, 2013

Miguel ngel Porra-Congreso de la Unin-SCJN-TEPJF-IFE, 2012, t. V, p. 242.

cionales usan el verbo amparar en su versin espaola, sino ms porque justamente el

Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Ao XIX, Bogot, 2013

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