Professional Documents
Culture Documents
A) INTRODUCCION
1) Contexto mundial de las relaciones laborales en la dcada del 90:
La ltima dcada del siglo que pas nos depar innumerables y desagradables sorpresas en materia
laboral.- En efecto, en lugar de producirse el derrame de prosperidad y bienestar general que
durante aos haban proclamado los propulsores del libre mercado y de la autonoma a ultranza de
la libertad de contratacin, se produjo un reflujo que deterior severamente el mercado de trabajo y
que en algunas situaciones marc un ntido retorno hacia situaciones que se pensaban
absolutamente superadas y que de alguna manera constituan la prehistoria del moderno Derecho
Social.Naturalmente que este retroceso no fue casual, ni gratuito, vino inmerso en un marco de profundas
luchas ideolgicas, pero tambin de deterioro permanente del nivel de vida y de ingresos de los
asalariados latinoamericanos y de la reaparicin de la forma ms cruda del capitalismo a ultranza.De igual manera, bueno es recordarlo, se produjo un estado permanente de concesiones de
gobiernos democrticos que haban obtenido su respaldo popular sobre la base de varios pilares
fundamentales entre ellos:
1)
una mejor distribucin de la riqueza,
2)
el abandono a los dictados de la banca internacional y
3)
la generacin de nuevos puestos de empleo.Sin embargo, frustracin tras frustracin prontamente se verific que, tras la fachada real de
gobiernos de alta representatividad de origen se introdujeron, consolidaron y convalidaron, las
mismas polticas que haban motivado el repudio social.Es por ello que la crisis latinoamericana, para situarla en el contexto en el que nos toca movernos,
tiene componentes comunes pero terriblemente dolorosos:
1)
engao permanente a los votantes con abandono, ni bien arribado al poder, de las plataformas
asumidas y prometidas, lo que motiv la crisis de representatividad actual del sector poltico,
dramticamente expresado en Argentina bajo la consigna "que se vayan todos";
2)
la privatizacin de los servicios pblicos, desalentando el rol del Estado que queda reducido a
su mnima expresin;
3)
un fuerte ataque hacia la Justicia Laboral fundado en el carcter protectorio de sus normas y
en el perfil ideolgico de sus integrantes.Ya ingresando a la esfera de nuestra disciplina, podemos sealar la existencia de tres duelos o
tensiones, cuya batalla an inconclusa, marcar a fuego el futuro del Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social en la primera dcada del Siglo XXI.a) Flexibilizacin versus Precarizacin:
Los detractores de la regulacin autnoma del Derecho Laboral, siempre han sostenido a ultranza,
que la rigidez normativa que presenta el "marco ptreo protectorio" ha sido el verdadero estigma
que ha frenado la inversin productiva en los pases latinoamericanos y que de nada vale poseer la
legislacin laboral ms protectora del orbe, si ello impide la creacin de nuevos puestos laborales.Esta falacia, ha calado hondo en los legisladores latinoamericanos y es as que, como si fuera una
cinta sin fin, se repite una y otra vez la experiencia de ir aminorando derechos laborales bajo la falsa
ilusin de que las empresas (sobre todo las extranjeras) mantendrn e incluso incrementarn sus
inversiones, sin avizorar que dichas entidades con fines de lucro, solamente permanecern en
nuestros pases en la medida que los gobiernos sean permeables a sus deseos y la poltica
econmica y tributaria sea funcional a su necesidad de ganancia.Sin embargo como somos propensos a comprar nuevamente "espejitos de colores" hemos
distorsionado a la flexibilizacin, entendida sta como la posibilidad real y prctica de
compatibilizar y adaptar las normas a la realidad productiva que vive un pas o regin
determinada[1], lo que en definitiva implica la idea de la transformacin del derecho en funcin de
la realidad, en un mecanismo diluido, peyorativo y como bien expresara Adrin Goldn, cada uno de
nuestros gobiernos iniciara "el campeonato mundial de la desproteccin", viendo qu realidad se
poda ofertar a los inversores como ms favorable a su propuesta de radicacin.Ello transform un instrumento positivo, de ajuste y adecuacin a los tiempos modernos, en una
mala palabra en el lxico de los trabajadores y sus dirigentes, que cada vez que oan pronunciar su
fontica, comenzaban ya a avizorar qu nuevo derecho se iba a precarizar.- As, bajo esa presin, en
Argentina se introdujeron los "contratos basura" con flexibilidad de salida y escasa aportacin al
financiamiento de la seguridad social, se permiti el convenio colectivo de crisis, se autoriz el
salvataje empresarial sin tener en cuenta el destino de sus trabajadores y se termin privatizando la
seguridad social y la cobertura de los daos en la salud provocados por el hecho u ocasin del
contrato de trabajo.b) Desregulacin versus Legislacin heternoma:
Para que el Derecho del Trabajo se hubiese transformado en el instrumento protectorio de la dcada
industrial fue necesaria una fuerte presencia estatal y un amplio componente de legislacin
heternoma, en la cual los legisladores nacionales, convencidos de la existencia de una situacin de
hiposuficiencia de quien solamente detentaba su fuerza laboral frente al poseedor del capital y de
los medios de produccin, intercedi y actu fuertemente a favor del ms dbil, es decir del
trabajador, con normas que constituan la barrera de la disponibilidad individual.Sin embargo, la sociedad actual, bajo el fuerte influjo de los medios de comunicacin masivos,
concibe al mercado como "gran regulador de la vida econmica social".Sus preceptos fundamentales son:
1) la mundializacin de capitales, mercados y empresas;
2) la innovacin tecnolgica incesante como factor clave a fin de reducir los gastos, con la
consiguiente deshumanizacin de las relaciones laborales;
3)
la liberalizacin de todos los mercados;
4)
la desregulacin como signo de que el poder lo detenta el mercado;
5)
la privatizacin generalizada, lo que deja el gobierno de la sociedad a la empresa privada y
6)
la competitividad que reestablece como regla la primaca del ms fuerte.[2]Todos estos factores han conducido a una prdida del poder del Estado que anuncia su retiro del
sistema bajo el impulso de las ideas neoliberales.- El nuevo rol del Estado se materializa en la
aprobacin de una serie de normas cuyo principal objetivo son la flexibilizacin de la relacin
laboral y la privatizacin de la seguridad social y el dejar librado nuevamente a las fuerzas
individuales de cada uno de los actores sociales sus conquistas laborales.- Frente a un marcado
individualismo exacerbado por la competitividad se debilita el principio de solidaridad que
caracterizaba la seguridad social tradicional.- Por otra parte el impacto de las mutaciones en el
sistema de relaciones laborales sobre las organizaciones sindicales ha sido violento, como
consecuencia de las nuevas reglas de mercado que ha obligado a la reestructuracin de la empresa
tradicional, que ha llevado a drsticas reducciones del personal, con la consiguiente debilitacin de
la organizacin sindical.c) Regreso a la Autonoma de la Voluntad versus Irrenunciabilidad:
solidaridad.b) Las becas y las pasantas.En ese contexto de nuevas modalidades contractuales para regular el mercado de trabajo, debe
destacarse la aparicin con fortaleza de formas atpicas de contratacin, o al menos extraas al
rgimen laboral: las becas y las pasantas.Las mismas constituyen otro tipo de figuras, que englobando trabajo humano dependiente, por
imperio de la precarizacin normativa, han pasado a convertirse en un tpico caso de fraude laboral,
ya que tanto los becarios como los pasantes realizan tareas propias de una organizacin laboral
ajena a la que son incorporados, pero carecen de los beneficios del contrato de trabajo, basado
fundamentalmente en la promesa a futuro de "contratacin formal" una vez concluida la experiencia
formativa-probativa" y que en definitiva resulta ser un mecanismo barato y sin riesgo de
contratacin de trabajadores en muchos casos sumamente calificados, ya que est prevista la
posibilidad de becarios y pasantes universitarios, es decir que sobrepasan, en muchas ocasiones los
estndares comunes del perfil exigido a los trabajadores estables de la empresa y constituyen
adems una fuente de alta discordia, por esta especie de "competencia desleal" entre el becario y el
pasante que quieren ingresar a la organizacin empresaria y el trabajador permanente que ve
peligrar su fuente de trabajo y que de esa manera, es sometido al chantaje" de tener que aceptar
nuevas condiciones peyorativas de su contrato laboral, especialmente en pases donde no existe la
estabilidad absoluta.b. 1. Becas:
En la legislacin argentina, no existe una regulacin especfica de las mismas, considerndose que
constituyen acuerdos bipolares entre la empresa y el becario y con un objeto de contratacin
tendiente a la formacin profesional del becario.- En ese sentido no resulta necesario contar con
conocimientos previos.- Las condiciones de la beca deben estipularse por escrito, la duracin de la
misma debe ser razonable con el objeto formativo y con el plan y desarrollo que deben estar
incorporados al instrumento mediante el cual se formaliz dicha relacin.El becario recibe una compensacin o subsidio econmico, que no es remunerativo, razn por la
cual no tributa cargas sociales o previsionales, conforme lo establece expresamente el art. 7 de la
ley 24.241, Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones.[3]Al finalizar la misma, el becario recibe de parte de la empresa un certificado que acredita las
prcticas realizadas, la capacitacin adquirida y el nivel de avance y de su desempeo.Naturalmente que al no existir una relacin laboral, la empresa no est obligada a admitir a los
aspirantes becarios, an cuando los mismos hayan sido brillantes en su desempeo y cumplido
acabadamente con todas las obligaciones a su cargo.- Tampoco se genera al vencimiento del plazo
convenido obligacin alguna patronal ni debe preavisar la culminacin de la misma.- Los acuerdos
sobre los que se basa el trabajo del becario, pueden ser extinguidos anticipadamente por la empresa
sin ninguna consecuencia patrimonial para la misma, si el becario incurre en incumplimientos tales
como no superar las evaluaciones o exmenes que deba rendir o incurrir en inasistencias por
encima de los lmites tolerables.- Podra eventualmente existir una accin de daos y perjuicios
civil, en caso de abuso de derecho por parte de la empresa, si rescindiese anticipadamente la beca,
sin que existiera un incumplimiento o rendimiento deficiente por parte del becario.- En principio no
son susceptibles de renovacin, aunque s pueden existir diversos niveles de formacin y por ende
distintos tipos de becas (de iniciacin, de especializacin, etc.).- Las relaciones jurdicas que de este
acuerdo se deriven se rigen por el Cdigo Civil y salvo que se considerase abusivo su uso no
existira posibilidad de conversin alguna al rgimen de contratacin laboral, a tenor del mecanismo
del art. 14 de la L.C.T.b 2. Pasantas
La incorporacin del perodo de prueba en el rgimen general de contratacin laboral hizo disminuir
notablemente la utilizacin de esta modalidad contractual, en razn de que la misma requera un
fundamento causal ya que el art. 90 inciso b) de la Ley de contrato de trabajo determinaba que deba
demostrarse (y esa demostracin era a cargo del empleador) que las modalidades de las tareas o de
la actividad, razonablemente apreciadas as lo justificaren.- No haban sido pocos los casos en que
los jueces laborales, en funcin de este condicionante causal, haban descalificado contratos
formalmente vlidos, pero cuestionados en su necesariedad de contratacin, transformando a los
mismos en contratos permanentes, con las consecuencias indemnizatorias de su extincin
incausada.Prueba:
Dicha modalidad contractual ha tenido diversos embates en Argentina.- Originariamente se
encontraba regulado en algunos convenios colectivos de trabajo, y en estatutos particulares
(periodistas, trabajadores de casas de rentas, etc.), pero recin se va a incorporar al rgimen general
con la sancin de la ley de flexibilizacin laboral en el ao 1.995, que la introduce por un perodo
de tres meses y susceptible de ser prolongado o extendida hasta seis meses por va de la autonoma
colectiva[4].- La ley 25.013 modifica parcialmente algunos de estos aspectos, especialmente en lo
que hace a la exencin indemnizatoria que pasa a tener un mecanismo atenuado, pero en definitiva
el perodo puro habilitado como prueba se reduce a un mes.- La sancin de la ley 25.250, norma
que generara enormes cuestionamientos en funcin de las denuncias de corrupcin para obtener su
tratamiento y aprobacin[5] vuelve a modificar el esquema, ampliando de este modo la posibilidad
de suscribir este tipo de contratos, extendindose su temporalidad de tres a seis meses, segn fuese
una empresa ordinaria o una PYME y con posibilidad de duplicacin de dichos plazos por va de la
autonoma colectiva y con el agravante de que no existe indemnizacin al producirse el distracto,
que puede depender absolutamente del arbitrio del empleador y que ni siquiera el trabajador puede
controvertir por va del requerimiento a la realizacin de la prueba de idoneidad alcanzada.Tiempo parcial:
Tambin fue incorporado por la ley de flexibilizacin laboral y tiene por objetivo permitir a
empresas que requieren trabajadores permanentes para cumplir labores acotadas temporalmente en
la jornada normal, la posibilidad de realizar contrataciones que se adapten a esta realidad, con un
perodo de trabajo mximo de 2/3 de la jornada normal, la que puede ser considerada tanto en su
extensin horaria diaria, semanal o mensual.- El problema de este tipo de contrataciones radica en
los vicios del sistema, ya que si bien estn vedadas las horas suplementarias resulta normal que en
razn de lo acotado del horario y la necesidad de cumplir pautas de produccin para poder culminar
su labor, el trabajador de tiempo parcial deba cumplir una jornada ms extensa que la prevista en la
ley, que no le es retribuida por la expresa prohibicin legal de extensin de jornada.B) EL FRAUDE LABORAL:
Seala el art. 14 de la L.C.T.: "Ser nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con
simulacin o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales,
interposicin de personas o de cualquier otro medio.- En tal caso la relacin quedar regida por esta
ley".Cuando se habla de fraude, se lo est haciendo en el sentido que implica o significa la adopcin de
una figura que tienda a disfrazar el negocio jurdico de modo tal que el mismo aparezca o luzca a
los ojos de los organismos fiscalizadores del estado (inspeccin del trabajo, recaudacin de la
seguridad social) y ante los Magistrados como carente de contenido laboral.- En ese sentido los
mecanismos utilizados han sido los siguientes:
a) El retorno de la locacin de servicios:
Con anterioridad al contrato de trabajo, el Cdigo Civil Argentino regulaba tales relaciones
humanas a travs esencialmente de tres institutos o figuras:
1. La locacin de servicios definida en el art. 1623 como un contrato consensual en el cual una de
las partes se obligaba a prestar un servicio y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero.2. La locacin de obras: conceptualizada de modo indirecto a partir de los arts. 1629 y siguientes
autorizando la contratacin de un trabajo o la ejecucin de una obra, conviniendo que el que la
ejecutase pusiese slo su trabajo o industria o que tambin proveyera la materia principal.3. El contrato de mandato definido en el art. 1869 en estos trminos: _El mandato, como contrato,
tiene lugar cuando una parte da a otra el poder que sta acepta, para representarla, al efecto de
ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurdico o una serie de actos de esta naturaleza.- De
este modo entre estas 3 figuras civiles se cubra el amplio espectro de los servicios personales
prestados a favor de terceros beneficiarios de la tarea.Luego de la sancin en el ao 1.973 de la Ley General de Contrato de Trabajo y en funcin del
dispositivo abarcativo del art. 23 ya referenciado, tales figuras haban sido abandonadas por su falta
de aplicacin concreta en los litigios, por cuanto en funcin de la denuncia de fraude o simulacin,
tal ropaje jurdico caa o ceda, quedando al desnudo la verdadera relacin laboral y as era resuelta
por los Jueces de la causa.- Sin embargo en los ltimos aos se puede apreciar de manera
significativa un retorno a tales intentos de configurar relaciones no laborales y es as que en
diversos establecimientos se comienzan a realizar contratos de locacin de servicios, contratando
labores semanales de limpieza, de mantenimiento de maquinarias, de vigilancia del predio, etc.Merece destacarse adems que en aquellas situaciones de profesionales vinculados con
establecimientos de la salud (mdicos, odontlogos, kinesilogos, etc.) es donde ms se trata de
presionar para obtener condiciones objetivas de contratacin que habiliten a sostener la inexistencia
de la figura laboral. As, resulta comn que se exija a los profesionales del arte de curar la emisin
de recibos o facturas con exigencias impositivas para encubrir el monto remuneratorio mensual que
se les abona (Facturas tipo "C").b) Las nuevas formas comerciales:
Tambin a travs del Derecho Comercial se ha buscado eludir las normas protectorias del contrato
laboral.- En ese sentido los contratos ms utilizados con el objetivo declarado, son los que a
continuacin se comentan:
1. El contrato de agencia.En muchas ocasiones se exige la formalizacin de una sociedad comercial, incluso debidamente
inscripta ante los organismos de contralor estatal, para disimular contratos que debieran ser
regulados por el ordenamiento laboral.
Notas tipificantes del contrato de agencia:
Se ha dicho: "una de las partes intermedia de manera estable y autnoma, promoviendo o
concluyendo contratos en inters de otra percibiendo por ello una retribucin".
- Se lo ha caracterizado como el comerciante encargado de realizar o preparar contratos de otros
comerciantes con autonoma en la organizacin de la actividad.- Tambin como "auxiliar
independiente" que tiene su propia organizacin de venta distinta a la del empresario principal de
quien recibe encargo, ejerce actos de comercio sin subordinacin, trata de igual a igual, goza de
libertad en la ejecucin, dispone libremente de la jornada laboral y del modo de emplearla y aunque
deba rendir cuentas al mandante no est sujeto a control o vigilancia.
Este contrato de agencia comercial trata de eludir la figura laboral del viajante de comercio, siendo
central para dirimir la existencia de uno u otro contrato que en la relacin interna entre las partes
cuando se trata de viajante se exige actividad personal y en el supuesto de agencia se trata de una
vinculacin de empresa a empresa, pero debe tenerse presente que, en este segundo supuesto, en
muchas ocasiones se trata de empresas unipersonales o de constitucin familiar.-
irrelevante el hecho de que el fletero fuera propietario del vehculo con el que prestaba sus servicios
y que corriera con los riesgos y gastos de aquel para privarlo de su condicin de dependiente y
convertirlo en un verdadero empresario"[8] "Si bien el hecho de trabajar con vehculos propios
constituye una circunstancia adversa al reclamo del carcter de dependiente, no puede asumir
importancia decisiva, frente a la prueba rendida y teniendo en cuenta, adems que, aunque no sea
un hecho frecuente, se dan muchos casos, en que verdaderos trabajadores subordinados laboran con
herramientas o mquinas propias sin que ello altere la esencia de la relacin laboral"[9].
Es decir que la jurisprudencia nacional en relacin a la figura del fletero no otorga importancia
decisiva a que la propiedad del vehculo pertenezca o no al trabajador, ya que el hecho que ste sea
dueo de los instrumentos que use en su trabajo no es suficiente para excluirlo de la relacin
subordinada y en especial cuando se acredita que usaba el logotipo y los colores identificatorios de
la empresa accionada, sealando adems que no empece al carcter subordinado de la relacin el
empleo de auxiliares que se halla expresamente contemplado por la norma del art. 28 de la LCT.
[10], cuando a ms de ello la empresa ejerca funciones de direccin y control en tanto el trabajador
deba asistir diariamente a prestar servicios en un horario determinado y cumplir con el itinerario
que se le elaboraba previamente y entregar lo percibido por el cobro de la mercadera, lo que excede
las caractersticas de un contrato de transporte[11].A nivel legislativo nicamente exista la tipificacin establecida en los arts. 21 a 23 de la LCT, y
por lo tanto en los casos de controversia la cuestin quedaba sometida al arbitrio judicial. En
definitiva en cada caso particular se resolva por la prevalencia de un contrato laboral o comercial
segn la teora de la primaca de la realidad[12], es decir si lograba el fletero acreditar que reuna
las notas caractersticas o tipificantes de la relacin laboral haba un contrato de trabajo, caso
contrario nos encontrbamos en presencia de una vinculacin comercial y por lo tanto ajena al
ordenamiento tuitivo de nuestro derecho especfico.- Alterando esta lnea un decreto del P.E.[13]
del ao 1992 se expidi sin hesitacin y en el marco de las doctrinas de la flexibilizacin de las
relaciones laborales por la inexistencia de un vnculo de tal naturaleza. Ms all de la dudosa
constitucionalidad de tal disposicin reglamentaria conforme la Constitucin Argentina, la cuestin
sigui siendo zanjada por la Jurisprudencia con los antiguos criterios, ignorando o descalificando
por la falta de consideracin- esta intromisin de quien carece de facultades legislativas.
La cuestin toma un giro copernicano cuando el Congreso de la Nacin sanciona dentro de sus
facultades propias la ley 24653[14] que en su artculo 4 inc. H define al fletero como: "el
transportista que presta el servicio por cuenta de otro que acta como principal en cuyo caso no
existe relacin laboral ni dependencia con el contratante".A todo evento y como conclusin sobre el particular nos parece correcto seguir sosteniendo la
resolucin tradicional, que es dejar la interpretacin de las leyes y en el caso puntual la definicin
de la situacin jurdica de este contrato atpico en mano de los jueces evaluando los hechos y
circunstancias que rodearon al mentado contrato en su oportuna celebracin y ejecucin, sin que los
dogmas flexibilizadores y precarizadores del contrato de trabajo influyan apriorsticamente en una
definicin que pueda aparecer como meramente terica, alejada de la realidad y violatoria de la
buena fe y de la equidad que debe existir en todo tipo de contrato[15].-.
c) Las cooperativas de trabajo:
Si bien las mismas son jurdica y socialmente valiosas porque han permitido en pocas de crisis
agudas del empleo y de recesin econmica permitirle a grupos de trabajadores proceder a salvar la
fuente laboral, e incluso as ha sido previsto en la ltima reforma a la ley de quiebras en Argentina
(art. 190 modificado por la ley 25.589[16]), en muchas ocasiones tal forma cooperativa ha sido
utilizada en desmedro de los derechos de los trabajadores haciendo aparecer modalidades propias
del negocio asociativo (como el anticipo de utilidades) para remplazar los mecanismos laborales de
proteccin del salario (mnimos legales o convencionales).- Por lo dems muchas de estas
cooperativas fraudulentas, en la realidad son empresas de un grupo menor de personas que se
constituyen en el rgano de direccin, con facultades de dar instrucciones y rdenes y de proceder a
la exclusin supuestamente asociativa de quienes intentar cuestionar tal conducta o pretenden hacer