Buenos Aires, 30 de septiembre de 2014

Al seor Presidente de la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin

Julin Andrs Domnguez
S

De nuestra consideracin:
Nos dirigimos a usted en representacin del Centro de Estudios Legales y Sociales
(CELS) con el objeto de hacerle llegar una serie de consideraciones con relacin al
proyecto de reforma, actualizacin y unificacin de los Cdigos Civil y Comercial de la
Nacin.
El CELS durante el periodo de elaboracin del proyecto tuvo oportunidad de acercar
documentos y algunas preocupaciones sobre ciertos aspectos de la regulacin
propuesta. Sealamos que se trata de una iniciativa de enorme trascendencia ya que,
an con las sucesivas reformas realizadas, el cdigo civil vigente en la Argentina data
de 1871, y varios de los institutos jurdicos all previstos resultan incompatibles con
normas incorporadas por la reforma constitucional de 1994 y con normas previstas en
tratados internacionales de derechos humanos incorporados al ordenamiento jurdico
interno. Sin embargo, observamos que an persisten cuestiones sobre las que
debemos llamar la atencin.
En particular, queremos acercarle argumentos para introducir regulaciones y
menciones expresas en temas pendientes. Nos referiremos a la inclusin dentro de los
principios interpretativos de la funcin social de la propiedad, el reconocimiento del
derecho humano al agua y a los servicios bsicos esenciales, la incorporacin de las
cuestiones de inters pblico en materia de libertad de expresin como lmite a las
acciones de daos y perjuicios, la autonoma de la mujer y la existencia de la persona
humana, la Iglesia Catlica, los derechos de las personas con discapacidad, las
cuestiones vinculadas a las personas privadas de la libertad, los sujetos de preferente
proteccin en las relaciones contractuales y la tercerizacin laboral.

1. LA INCLUSIN DE LA FUNCIN SOCIAL DE LA PROPIEDAD

Hemos sealado, junto a la Red Habitar en otro documento1, la insuficiencia del
proyecto para reconocer las formas de vivir (villas y asentamientos) y producir (tierras
rurales de campesinos) de vastos sectores de la sociedad que se encuentran
postergados en el acceso al derecho a la vivienda y la tierra. Una de las formas que
tiene el Congreso para adecuar el alcance y contenido del derecho de propiedad con el
derecho internacional de los derechos humanos es incorporar en los principios
interpretativos del cdigo la funcin social de la propiedad.
Esta inclusin integrara a una norma de fondo un principio que ya tiene rango
constitucional en catorce provincias y que es uno de los principios rectores de una ley
modelo como es la de acceso justo al hbitat de la provincia de Buenos Aires. A la vez,
nos colocara a tono con pases que en la regin tienen este principio con rango
constitucional, tales como Brasil, Bolivia, Chile, Colombia y Ecuador, por mencionar
solo algunos.
Este principio pone el foco en el uso efectivo, productivo y ambientalmente
sostenible de la propiedad privada y en la justicia social. Como manifestamos en cada
una de nuestras intervenciones2, la incorporacin de este principio no implica
afectacin alguna del derecho de propiedad sino que lo armoniza con el inters social
que debe observarse en el ejercicio de todos los derechos en nuestro marco
normativo, ya que en nuestro ordenamiento jurdico no hay derechos absolutos.

2. RECONOCIMIENTO DEL DERECHO HUMANO AL AGUA Y A SERVICIOS BSICOS ESENCIALES

El proyecto no ha incorporado ninguna mencin respecto del reconocimiento del
derecho al agua como derecho humano.
Es muy frecuente que la falta de reconocimiento jurdico de situaciones de posesin
en asentamientos informales impida el ejercicio de muchos otros derechos, como el
acceso a servicios de agua, saneamiento, electricidad, entre otros. No reconocer al
menos algunos efectos de la posesin informal es avanzar muy poco en la proteccin
de los derechos humanos en el nivel infra constitucional. Es necesario que el Cdigo
incluya el avance de la jurisprudencia en ese campo, que viene reconociendo que la
inexistencia del ttulo de dominio no obsta el acceso a los servicios pblicos bsicos.
Con esa propuesta no se busca aqu reconocer derechos reales, sino garantizar que el
Derecho Civil no sea un elemento de limitacin al ejercicio de los derechos humanos,
como por ejemplo el acceso al agua y a servicios bsicos esenciales. Para ello se
propone:
Nuevo artculo XXX.- La titularidad de derechos reales no puede ser utilizada como
obstculo para el acceso a servicios pblicos bsicos ni a condiciones adecuadas de
vivienda.

Acompaamos presentacin.
Acompaamos adjunto las dos presentaciones oportunamente realizadas por el CELS.

3. LIBERTAD DE EXPRESIN Y LA NECESIDAD DE LIMITAR LAS RESPONSABILIDADES ULTERIORES

EN ASUNTOS DE INTERS PBLICO

El proyecto no incorpora la mencin a los asuntos de inters pblico como

excepcin a la posibilidad de reclamar indemnizacin por acciones que impliquen
entrometerse en la vida privada. De esta manera, el proyecto reafirma la facultad de
los jueces de establecer indemnizaciones por daos y perjuicios y su efecto disuasorio
sobre el derecho a la libertad de expresin.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos destac, en un caso contra
Argentina la importancia de que los rganos judiciales argentinos aseguren que los
procedimientos internos en los cuales se debate el ejercicio del derecho a la libertad
de expresin, cumplan con el propsito y fin as como las dems obligaciones
derivadas de la Convencin Americana. De tal modo, es preciso que en el anlisis de
casos como el presente tengan en cuenta el umbral diferenciado de proteccin al
derecho a la vida privada consecuencia de la condicin de funcionario pblico, la
existencia de inters pblico de la informacin y la eventualidad que las
indemnizaciones civiles no impliquen una inhibicin o autocensura de quienes ejercen
el derecho a la libre expresin y de la ciudadana, lo cual restringira ilegtimamente el
debate pblico y limitara el pluralismo informativo, necesario en toda sociedad
democrtica3.
El proyecto debera contener un mandato expreso que limite al juez en la fijacin de
indemnizaciones que tengan como causa expresiones referidas a asuntos de inters
pblico, a fin de asegurar el libre debate propio de una sociedad democrtica.

4. LA AUTONOMA DE LA MUJER Y LA EXISTENCIA DE LA PERSONA HUMANA

El actual artculo 19 establece Comienzo de la existencia. La existencia de la
persona humana comienza con la concepcin. De este modo se observa que en esta
ltima propuesta se ha optado por eliminar en la mujer, o con la implantacin del
embrin en ella en los casos de tcnicas de reproduccin humana asistida de la
propuesta original.
En esa lnea, creemos que deberan proponerse formulaciones ms claras y
beneficiosas que establezcan la posibilidad de otorgar derechos desde la concepcin
pero sin traer aparejada una serie de discusiones que hasta hoy han servido para
postergar los derechos de las mujeres gestantes. Este sentido, creemos que una
adecuada redaccin que diferencie entre el producto de la concepcin y la persona
humana evitara discusiones. Recordamos el mandato de nuestra Constitucin
Nacional, como lo ha reconocido la Corte Suprema en el caso F.A.L 4, al sealar que el
deber contenido en el art. 75 inc. 23 se inserta en una clusula en cuyo articulado la
Constitucin le atribuye al Poder Legislativo tanto la facultad de promover, mediante
acciones positivas, el ejercicio y goce de los derechos fundamentales, particularmente
respecto de los sectores tradicionalmente postergados como la de dictar un rgimen
3

Sentencia del 29 de noviembre de 2011.

CSJN Recurso Extraordinario Federal F. 259. XLVI. F., A. L. s/ medida autosatisfactiva rta. el 13/03/12,
consideracin 9.

de seguridad social que proteja a la madre durante el embarazo y el tiempo de

lactancia.

5. LA IGLESIA CATLICA COMO PERSONA JURDICA PBLICA Y LA CONSOLIDACIN DE PRIVILEGIOS

En relacin a este punto, observamos que la propuesta de reforma mantiene una
histrica desigualdad entre los distintos tipos de personas establecidos en las normas,
al sealar como persona jurdica pblica a la Iglesia Catlica. Esto supone un privilegio
que el campo democrtico no debera otorgar, en tanto contradice los principios de
igualdad ante la ley, libertad de culto y conciencia del Estado plasmados en nuestra
Constitucin y en los tratados de derechos humanos incorporados a la misma.

6. PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD

En el caso concreto del derecho a la familia, insistimos en que la ley civil debera
regular especficamente cmo lleva adelante sus relaciones una persona privada de
libertad, en lugar de establecer que las penas relativamente ms altas conllevan
siempre y de modo genrico la exclusin de la persona condenada del rgimen civil. El
caso de la persona que delinque contra un hijo o hija puede ser un supuesto razonable
de exclusin del rgimen de responsabilidad parental, pero el autor de un delito
cualquiera, por grave que fuera, no debera, como regla fija y automtica, verse
privado de su familia, ni la familia de su miembro.
En este sentido, entendemos que el esfuerzo de la ley civil debe ser, en esos casos,
regular el modo en que esa responsabilidad parental puede ser satisfecha cuando
alguien enfrenta el obstculo de la movilidad reducida y de los lmites de hecho que
impone el encierro. Pensar que las personas privadas de su libertad son
automticamente malos padres o que sus hijos no necesitan de ellos es un obstculo
de un modo ya superado de entender el asunto.

7. EL MODELO DE CAPACIDAD JURDICA Y LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

Con relacin a las disposiciones que recaen sobre las personas con discapacidad,
observamos que el modelo de capacidad jurdica, pese a los esfuerzos por adecuarse a
las obligaciones derivadas de la Convencin Internacional Sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad (CDPD), conserva una fuerte impronta del rgimen de
incapacitacin civil, contrario a lo que dispone el artculo 12 de la CDPD. La
recuperacin de la condicin ciudadana de este colectivo configura un desafo an
vigente que requiere reemplazar el rgimen de sustitucin de la voluntad de las
personas con discapacidad psicosocial por un apoyo en la toma de decisiones que
respete la autonoma, la voluntad y las preferencias de cada persona.
Sin embargo, el proyecto sigue comprendiendo la capacidad jurdica como un
derecho cuyo ejercicio puede ser restringido de acuerdo a determinaciones judiciales
que asocian la posibilidad de tomar decisiones a una cuestin diagnstica. Si bien
reconocemos como un avance la incorporacin del esquema de sistemas de apoyo
para la toma de decisiones en el Art. 43, no podemos dejar de sealar que incluye esta
figura en el seno del sistema de incapacitacin, como una variante de restriccin a la

capacidad jurdica, en lugar de esgrimirse como la columna vertebral para desarrollar

un autntico sistema que propenda hacia el desarrollo de la autonoma de la persona.
La convivencia de ambos sistemas, el de incapacitacin y el modelo social de la
discapacidad, pone en riesgo incluso la aplicacin efectiva de este ltimo en los casos
para los cuales est previsto. En este contexto los apoyos, herramienta fundamental
para avanzar en la construccin de un proceso de inclusin social de estas personas,
podran verse desnaturalizados en la prctica.

8. LOS SUJETOS DE PREFERENTE PROTECCIN EN LAS RELACIONES CONTRACTUALES

La regulacin de los contratos iguala la jerarqua de las normas del Cdigo con las
leyes especiales para casos de conflictos de interpretacin. Por ejemplo, entre el
Cdigo y la ley de contrato de trabajo o la ley de defensa de consumidores.
As ubica en igual posicin a las normas que establecen un orden pblico laboral o
de consumidor y a las normas del proyecto de Cdigo (generales o especiales), sin
advertir que en ciertas relaciones contractuales existe un sujeto preferente de
proteccin, como el trabajador (art. 14 bis de la CN) o el consumidor (art. 42 de la CN).
En estos supuestos, la regla interpretativa que debera prevalecer es la que favorece a
la parte ms dbil del contrato.

9. TERCERIZACIN Y PRECARIZACIN LABORAL. LA FRANQUICIA COMO INSTRUMENTO DE

MODIFICACIN DEL CONTRATO DE TRABAJO

La regulacin propuesta de la figura de franquicia ampla las posibilidades de

tercerizacin laboral y precarizacin del contrato de trabajo. Ello en tanto elimina la
responsabilidad en materia de las obligaciones laborales de aquellos que otorgan una
franquicia: los dependientes del franquiciado no tienen relacin jurdica laboral con el
franquiciante, sin perjuicio de la aplicacin de las normas sobre fraude laboral (art.
1520 apartado b).
De esta manera, el proyecto legaliza una prctica de empresas que delegan una
parte relevante de la organizacin, distribucin y comercializacin de productos o
servicios y de esta manera quedan exentas de responder por demandas y reclamos
laborales durante la duracin y extincin de la relacin laboral.
La norma que introduce la propuesta del cdigo civil va ms all profundiza la
insuficiencia de la regulacin actual del artculo 30 de la ley de contrato de trabajo, que
slo genera responsabilidad solidaria de las empresas principales que tercerizan
cuando no exigieron que las empresas tercerizadas informen del cumplimiento de sus
obligaciones. Las empresas que usan como estrategia comercial la franquicia quedan
afuera del piso mnimo de derechos que asegura el ordenamiento laboral argentino.
Esto implica la precarizacin del contrato y de las relaciones de trabajo, con efectos
sobre el colectivo de trabajadores, en trminos de fragmentacin, condiciones de
trabajo dignas, una remuneracin acorde con la tarea, entre otros asuntos.

10. CONCLUSIONES
En este orden de ideas, entendemos que este proyecto de reforma representa un
momento nico para lograr un cambio legislativo trascendental de forma coherente y
respetuosa con los estndares internacionales y las obligaciones internacionales
asumidas en materia de derechos humanos. Esperamos que se tomen en cuenta las
consideraciones expuestas.
Sin otro particular, saludamos a usted atentamente,
Gastn Chillier. Director ejecutivo
Horacio Verbitsky. Presidente