Martes 10 de Marzo

Constitución: admite diversos significados, fines y funciones. En cuanto a sus significados, estos están
estrechamente ligados a las culturas jurídico-constitucionales de occidente, las que tienen un claro cuño
ideológico.

Estas culturas son:

-El constitucionalismo liberal

-El constitucionalismo democrático

-El constitucionalismo social

Estas 3 direcciones de la cultura jurídico-constitucional han surgido en los ultimos 2 siglos. El

constitucionalismo liberal ha dado origen a lo que se denomina la constitución liberal, lo mismo que
ocurre con las otras dos direcciones.

Desde el punto de vista del significado de la constitución, el gran giro se dio a principios del siglo XX en
el periodo entre guerras, época de crisis del constitucionalismo liberal y de consolodización del
constitucionalismo social.

El viejo concepto de constitución que adquirió arraigo durante el siglo XIX concibe a la constitución
como una carta política, como un estatuto o instrumento del gobierno que fija principios y normas sobre
aquella política.

El nuevo concepto de constitución que surge en el periodo entre guerras se denomina concepto
normativo de constitución, para oponerlo al viejo concepto político de constitución. El artífice teórico
de este nuevo concepto de constitución normativa es Hans Kelsen.

Este nuevo concepto de constitución concibe a la constitución tanto como fuente primera del
ordenamiento jurídico como fuente de producción de las normas que componen un ordenamiento
jurídico.

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La consecuencia natural del nuevo concepto normativo de constitución es el establecimiento de un
sistema de garantías que busca asegurar la supremacía e integridad de la constitución; sistema de
garantías que se denomina jurisdicción constitucional, el artífice teórico de este sistema también es Hans
Kelsen.

-La constitución es entendida como norma normante o ley suprema.

-El constitucionalismo es una doctrina acerca de la constitución, el Estado y la sociedad.

En los tiempos modernos se observan 3 tipos de constitucionalismo

a) Liberal: es la doctrina acerca de los límites del poder estatal fijados en la constitución.

Surge en el siglo XVIII y se consolida con las revoluciones político-burguesas del siglo XVIII y XIX.
Los arquetipos de estas revoluciones son la revolución francesa de 1789 y la norteamericana.

En estas revoluciones la burguesía adquiere un rol protagónico y se establece un nuevo orden político
denominado el Estado liberal.

Para este constitucionalismo la constitución tiene 2 contenidos:

-Separación de poderes

-Reconocimiento de derechos y garantías

Tal cual lo ordena la declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 1789 en su art. 16.

b) Democrático: es la doctrina acerca de la participación del pueblo en el Estado y .

el aseguramiento constitucional de esta participación.

Surge a mediados del siglo XIX con las revoluciones europeas y americanas, y se funda en el
democratismo Rousseauniano. Este constitucionalismo democrático reivindica a los derechos políticos

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del pueblo y la soberanía popular como ejes en la construcción del Estado. En este periodo histórico
tuvo un especial valor la defensa del sufragio universal de lenta implementación en occidente, y la
eliminación de las barreras de discriminación o exclusión.

El centro de gravedad o motor de este constitucionalismo es la igualdad política de las personas y la

eliminación de toda forma de discriminación.

c) Social: es la doctrina acerca del aseguramiento de derechos económicos, sociales y culturales

respecto de los cuales el Estado tiene un rol activo o promotor; rol asegurado por la constitución.

Surge con las revoluciones obreras y campesinas del siglo XX y que son producto de la crisis del primer
capitalismo. Una de las expresiones de ésta época fue la cuestión social.

Este constitucionalismo social tiene una clara filiación ideológica con los socialismos de época y con las
revoluciones mexicana, alemana y rusa. Sin embargo, desde el punto de vista de la cultura jurídica
constitucional el constitucionalismo social es más bien social demócrata y supone el desarrollo de un
nuevo modelo de Estado, que conocemos como el Estado social o benefactor.

Si el constitucionalismo liberal descansa en el valor de la libertad política, el democrático en el de la

igualdad política, y el social en el de igualdad social.

Hoy en día en occidente, estas tres corrientes del constitucionalismo coexisten en los diversos Estados.
Algunos llaman a esta síntesis neoconstitucionalismo; lo cierto es que es una síntesis compleja de estas 3
corrientes del constitucionalismo.

Es por esto que quienes estudian el derecho constitucional tienden a filiarse con alguna de las corrientes
constitucionales.

Dogmática de los derechos fundamentales

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Con este concepto se designa la teoría general de los derechos humanos, que busca la respuesta a
cuestiones básicas tales como el origen y fundamento de los derechos humanos, el concepto o
significado de estos y su clasificación ordenadora.

Al igual que el concepto constitución, el concepto de DD.HH designa una realidad reciente, que explica
la relación que el Estado tiene con los individuos que componen el grupo humano en que se asienta. Esto
significa que en la perspectiva histórica los DD.HH tienen una modernidad y estructura que los
diferencia de los “derechos” recogidos en cartas y fueros medievales o en textos antiguos.

En la edad media, el orden feudal no permite sostener la idea de derechos universales, sino más bien
privilegios de clase o estamento.

Lunes 16 de Marzo

Teoría de los Derechos Fundamentales

Origen de los Derechos Humanos: entre los conceptos DDHH y derechos fundamentales existe una
relación especie género. Género son los derechos humanos, y especie los derechos fundamentales.

El origen de los DDHH tiene 2 características basales:

- Modernidad de los derechos: nos indica que estos surgen con el tránsito de la edad media a la
edad moderna; de la mano de las primeras revoluciones políticas y burguesas del siglo XVIII. El
caldo de cultivo moderno de los derechos está en el Humanismo y Reforma Protestante, y su
expresión ideológica es el liberalismo del siglo XVIII fundado en la doctrina del derecho natural
y el contractualismo. Esto viene a significar que los DDHH no son comparables ni tienen su
antecedente en los derechos medievales.

- Historicidad de los derechos: significa que estos no son fruto de la ley natural o de la ley eterna,
sino que de las necesidades humanas proyectadas en el tiempo, transformadas en muchas
políticas sociales, y que por ende adquieren positividad.

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Estas dos características encuentran en la positividad la forma histórica de concreción de estos derechos
en el plano político institucional.

La positividad es la recepción de estos derechos en una fuente de derecho positivo de orden nacional o
internacional. Los derechos modernos tienen como primer nivel de positividad las declaraciones de
derechos y las constituciones de los Estados liberales.

Evolución de los derechos

Gregorio Peces-Barba: es un jurista español que propone una ordenación histórica en etapas de la
evolución de los DDHH, destacando 3 etapas:

1. Positivación (1776 en USA/1789 en Europa): esta etapa marca el principio de la evolución de los
derechos, caracterizada por la paulatina incorporación de los derechos a los ordenamientos
jurídicos y a la cultura jurídica.

En el plano ideológico esta primera etapa coincide con las revoluciones político-burguesas del siglo
XVIII y XIX, que transforman a los DDHH en un componente esencial del orden político liberal. Ver
Art. 16 de derechos del hombre y del ciudadano: “toda sociedad en que no está garantizada la separación
de poderes y no están asegurados los derechos individuales, carece de constitución”.

2. Generalización (1848): en esta fecha se producen movimientos revolucionarios en Europa y en

algunos países de América, cuyo trasfondo ideológico es el democratismo radical. En esta etapa
lo trascendental es la generalización o ampliación de los derechos, poniendo fin a la
discriminación o a la condición de minusvalía en la titularidad o ejercicio de derechos.

Las revoluciones político burguesas que acaecen medio siglo antes, a pesar de la universalidad de los
nuevos derechos postulados, es una revolución de clases; circunscribe la titularidad y ejercicio de los
derechos individuales a la propiedad raíz (a la riqueza). Por lo tanto quien no poseyese la condición de
burgués no tenía estos derechos.

Estas revoluciones postularon un cambio radical, que los derechos fueran de titularidad y ejercicio del
hombre por su condición de ser humano.

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Condición de minusvalía de algunos trabajadores y condición civil y política de la mujer son el reflejo
de una etapa donde aún no se universalizaban los derechos individuales.

Emancipación política y social: es el concepto que está en la base de la democracia o democratismo

radical como ideología.

3. Internacionalización (1948): en esta fecha se aprueba la declaración universal de los DDHH, que
ya tenía como soporte la carta fundacional de la ONU.

Esta etapa que abre un proceso de internacionalización de DDHH, paulatinamente reconoce en las
personas una subjetividad y personalidad que los transforma en titulares de DDHH frente al Derecho
internacional, y le asigna a éstos la posibilidad de recurrir a mecanismos administrativos y judiciales de
protección de derechos.

Se fue estableciendo en el derecho internacional algunos mecanismos para proteger de la guerra a los
civiles que no son partícipes de los ejércitos. Este fragmento del derecho internacional, es quien genera
la universalización de los DDHH.

La segunda guerra mundial estuvo marcada por el holocausto, por la eliminación física de población
racialmente no tolerada. El genocidio de la segunda guerra es un fenómeno que afecta a diversos grupos
raciales, que se dio respecto de los pueblos de Israel, el pueblo gitano y los esclavos.

El enfrentamiento en el derecho de la guerra en la necesidad de proteger a la población civil, y el

desarrollo de tecnologías con capacidad de destrucción masiva, además de la destrucción física de
algunos grupos raciales; dan pié a la formación de la internacionalización de los DDHH.

Relativismo cultural grupos minoritarios internos general problemas, por que el grupo subalterno
dominante no tolera algunas actitudes de éstos, que justifican en la religión o en su cultura diversos
delitos.

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Fundamentación de los DDHH

En la teoría de los derechos fundamentales se ha discutido si este capítulo pertenece o no a la teoría o

dogmática de los derechos fundamentales. Quienes sostienen que no dicen que este capítulo pertenece a
la filosofía del derecho; en todo caso, debe señalarse que en éste capítulo se han planteado un conjunto
de escuelas o posiciones doctrinales que dan respuesta a la fundamentación de los DDHH.

Concepto de DDHH: derechos humanos son aquellas facultades e instituciones que fundadas en los
valores de dignidad, libertad e igualdad encuentran reconocimiento de derecho positivo en los órdenes
jurídicos nacionales e internacionales. (Antonio Enríquez Perez- Luño).

Esta definición destaca 3 aspectos en el concepto de DDHH que son claves:

1.- Los derechos son facultades: son derechos subjetivos que comprenden un as de facultades.

2.- Los derechos son instituciones: a la dimensión subjetiva de éstos se suma una dimensión objetiva o
de principio, esto significa que el desarrollo de los derechos queda entregado al ordenamiento jurídico y
principalmente a la ley.

3.- Los valores: libertad, igualdad y dignidad necesitan de positividad para hablar de derechos.

Concepto de derechos fundamentales: son aquellos derechos humanos que tienen recepción y/o
garantía en la constitución Estatal de un ordenamiento jurídico.

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Llegar a estos conceptos importa superar como dificultad dogmática los límites que estos conceptos
tienen, tanto internos como externos. La única ventaja que hay es que el término DDHH es hoy un
concepto universal, que supera las barreras de los Estados nacionales.

Los límites internos de estos conceptos son aquellos derivados del empleo en los países y en las culturas
jurídicas nacionales, de conceptos distintos y propios.

En cada país potencia jurídicamente, utilizan términos distintos para designar lo que nosotros
denominamos derechos fundamentales.

Los límites externos de estos conceptos derivan del origen histórico y de la ligación ideológica que estos
derechos poseen.

-Los derechos civiles tienen su origen en las revoluciones político burguesas del siglo XVIII, y tiene una
filiación ideológica con el liberalismo de la época; y con el contractualismo y el ius naturalismo.

-Los derechos políticos tienen su origen en las revoluciones democráticas del siglo XIX en adelante, y su
filiación ideológica es el democratismo.

-Los derechos económicos, sociales y culturales tienen su origen histórico en las revoluciones obreras y
campesinas del siglo XX, y su ligación ideológica es con el socialismo.

Clasificación de derechos

Son muchos los criterios empleados para la clasificación de derechos, por eso se utilizará el criterio
estándar que distingue 3 categorías:

- Los derechos civiles: son derechos individuales que se fundan en la libertad civil o natural de las
personas, asegurando un espacio de subjetividad y autonomía para estas. Por ende estos derechos
civiles tienen una estructura lógica de derechos de negación, es decir, limitan el poder político
estatal vedándole al Estado ingerir en el espacio de libertad de las personas.

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 - Los derechos políticos: son derechos individuales que atienden a la condición o estatus de los
individuos. Estos derechos políticos se fundan en la libertad política e igualdad formal de las
personas para participar en la sociedad.

Son derechos de participación, es decir, habilitan al ciudadano para participar en la formación de la

voluntad política del Estado.

- Los derechos económicos, sociales y culturales: son derechos colectivos y se fundan en el valor
de igualdad material como requisito del ejercicio o disfrute pleno de los derechos civiles y
políticos.

Por regla general, son derechos cuya estructura lógica es de prestación; también denominados derechos
de crédito ya que exigen del Estado bienes y servicios públicos para dar cobertura a necesidades
colectivas vitales.

Martes 17 de Marzo

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 Esquema

Doctrina
Tipos de derechos Fractura histórica Ideología Modelo de Estado
constitucional

Revolución Constitucionalism
Derechos civiles Liberalismo Estado liberal
política liberal o liberal

Revolución Constitucionalism Estado

Derechos políticos Democratismo
demócrata o demócrata democrático

Derechos
económicos, Revolución Constitucionalism
Socialismo Estado Social
sociales y socialista o Social
culturales

Los deberes constitucionales

Origen

Surgen en las primeras cartas de derechos y constituciones de la modernidad, en particular en la

constitución francesa de 1791 y de 1793, para más tarde tender a desaparecer del constitucionalismo
liberal.

En Chile las constituciones de época, en particular la de 1822 y 1823 recogen la noción de deberes
constitucionales.

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Luego, sólo a partir del siglo XX los deberes constitucionales aparecen repuestos en el
constitucionalismo, en particular al constitucionalismo social asociado a la contribución que cada
miembro de la comunidad política debe al Estado y a la sociedad en que vive.

La fundamentación de los deberes constitucionales está ligada a la filosofía jurídica, política y moral, y
está conectada con 3 grandes temas de la filosofía:

a) Obligación política

b) Deber de obediencia al Derecho

c) Desobediencia y objeción de conciencia

Deberes del Estado

La constitución vigente distingue entre deberes del Estado y deberes constitucionales (Art.1 y art. 22).
Los deberes del Estado son directrices o fines que la constitución le asigna al Estado y que se presentan
como auto obligaciones que el Estado asume en virtud de su vinculación a la constitución y al
ordenamiento jurídico.

Modernamente el hito fundamental en la teoría del Estado está dado por el giro Copernicano, que
propone la escuela de Burdeos al abordar su concepción del Estado.

La escuela de Burdeos se funda en lo que se denomina el solidarismo y tiene una concepción

funcionalista del Estado; siendo muy crítica a la doctrina del Estado Alemana de la época.

Para la escuela de Burdeos el Estado tiene una finalidad de servicio público y por ende, la legitimidad
del poder político Estatal es medida por su capacidad de atender eficientemente las necesidades
colectivas.

Lo que hace León Duguit y su escuela es tomar el Estado y verlo por los fines y cometidos que debe
cumplir, y no por el poder.

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Los deberes del Estado también guardan relación directa con una concepción mecanicista y personalista
del Estado, opuesta a concepciones organicistas y transpersonalistas. En las últimas, el Estado es una
creación humana histórica caracterizada por la disposición de recursos humanos y materiales a ciertos
fines; en estos fines del Estado se cuenta la realización libre y plena de la personalidad de los individuos
y la creación de las condiciones que hagan posible el bien común.

Los deberes del Estado suponen una obligación de gobierno en orden a mantener la convivencia pacífica
e instaurar un sistema jurídico-político estable que denominamos Estado de Derecho.

Además los deberes del Estado suponen un deber de buen gobierno entendido éste como el deber del
Estado de procurar el bien común y generar las condiciones para el despliegue efectivo de la persona
humana y su autonomía, con pleno respeto de los derechos. Esto significa que el Estado mismo debe
adoptar una forma jurídico política coherente con ésta concepción mecanicista y personalista que le
asigna deberes al Estado; esa forma jurídico-política es el Estado de Derecho.

El Estado de Derecho se funda en 4 principios:

-Principio de imperio del Derecho

-Principio de legalidad

-Principio de separación de poderes

-El principio de reconocimiento de derechos fundamentales y sus garantías

Esta forma jurídico-política de Estado suma una forma de estructura política democrático-republicana
que es esencial a la hora de tratar los deberes. La concepción democrático-republicana asume como
propio un concepto vicarial del poder, es decir, existe un vínculo de confianza política entre gobernantes
y gobernados; y las elecciones periódicas permiten generar o actualizar tal vínculo de confianza. Este
vicariato fiduciario del poder está ligado a los fines conforme a los cuales la autoridad se somete al
ejercicio del poder. El apartamiento de las autoridades del fideicomiso (del encomendamiento de
confianza) genera la responsabilidad política.

Deberes constitucionales específicos

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 Con esta denominación la constitución identifica un catálogo de obligaciones impuestas a los
habitantes y a los súbditos del Estado, y que están recogidos en el art. 22 de la constitución.

Estos deberes constitucionales responden a ciertos tipos de obligaciones que el ordenamiento jurídico
impone:

-Obligaciones generales negativas

-Obligaciones especiales negativas

-Obligaciones especiales positivas

Los deberes constitucionales del art. 22 responden a uno de estos tipos de obligaciones, sin embargo,
además existen deberes constitucionales correlativos a derechos constitucionales que en rigor escapan al
concepto de deberes constitucionales.

Las relaciones jurídicas suponen una relación entre un sujeto activo y uno pasivo.

Deberes constitucionales propiamente tales

-Deberes constitucionales de los habitantes (nacionales y extranjeros):

a) Deber de respetar a Chile

b) Deber de respetar los emblemas nacionales

-Deberes constitucionales de los chilenos (quienes poseen status de nacionalidad)

a) Deber de honrar a la patria

b) Deber de defensa de la soberanía

c) Deber de contribuir a preservar la seguridad nacional

d) Deber de cargar armas

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 e) Deber de cumplir las demás cargas personales

Lunes 23 de Marzo

Principio de legalidad

El artículo 22 se refiere en su última oración del inciso tercero a demás cargas personales que imponga
la ley, esto significa que la ley es fuente de múltiples deberes que constituyan “cargas personales” para
diferenciarlas de las cargas reales o tributos que también tienen su fuente en la ley

Garantías constitucionales

En una definición clásica de Gellinek las garantías jurídicas de un estado de derecho son los mecanismos
de aseguramiento de la validez o positividad del derecho, es decir, aseguramiento de su vinculación a los
poderes públicos y a las personas, el mismo Gellinek clasifica las garantías en tres tipos

• Garantías sociales del derecho: constituyen una suerte de moralidad social y de fuerzas político
culturales de una sociedad que contribuyen a la formación y desenvolvimiento del derecho, una
manifestación desde el punto de vista cultural social del derecho es una supuesta tradición de
apego a la legalidad en nuestro país por ejemplo, y la principal fuerza motora de esta tradición
legalista es la opinión pública, la cual es una importante garantía social.

• Garantías políticas del derecho: son las relaciones reales de poder existentes entre los factores
políticos organizados, en un estado moderno la garantía política más importante es el principio
de separación de poderes, también son garantías políticas el bicameralismo en la estructura del
congreso nacional y el principio de doble lectura que preside el procedimiento de formación de
la ley.

• Garantías jurídicas: son aquellos medios de aseguramiento tanto del derecho objetivo como de
los derechos subjetivos de un ordenamiento jurídico, Gellinek identifica las siguientes garantías
jurídicas:

o Fiscalización

o Responsabilidad de los gobernantes

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 o Jurisdicción

o Medios jurídicos de aseguramiento de los derechos subjetivos.

Nota: al profesor le parece valiosa la clasificación y lo cierto es que podemos encuadrar nuestras
garantías con esta estructura.

Garantías constitucionales

Son aquellos medios de aseguramiento del derecho de la constitución, tanto del derecho objetivo como
del derecho subjetivo, y por ende, podríamos nosotros establecer una relación género-especie, el género
son las garantías jurídicas, la especie son las garantías constitucionales, el estudio de estas garantías,
jurídicas en general, constitucionales en especial, integran la forma jurídico política del estado, definida
como un estado de derecho.

Cuando uno ocupa el término garantías lo utiliza solo para referirse a los constitucionales y la verdad es
que es más amplia la definición, ahora veremos la clasificación de estas, se distinguen tres tipos de
garantías constitucionales:

• Garantías institucionales: en la doctrina alemana de la década de 1920 Carl Schmitt acuñó el

concepto de garantía institucional para diferenciarlos de las garantías de institutos, con estos
conceptos Schmitt pretendía dar cuenta de ciertas instituciones establecidas en la constitución
con la finalidad de protegerlas de los poderes públicos, fijándole limites al legislador,
contemporáneamente con el concepto garantía institucional se designa un concepto distinto, este
es el de aquellas instituciones aseguradoras de el derecho de la constitución, en el derecho
comparado la garantía institucional más importante dado el grado de especialidad que posee es el
“OMBUDSMAN” traducido en la lengua española como el defensor del pueblo, este es una
magistratura de origen nórdico, Suecia es el primer país que la establece a principios del siglo
XIX y se constituye como un comisionado parlamentario, es decir, como un procurador de la
cámara baja del parlamento para vigilar el funcionamiento de la administración pública,
garantizando con tal vigilancia el derecho de las personas. En el constitucionalismo post-guerra
el OMBUDSMAN se extiende por Europa, en los tres ciclos, el posterior a la guerra, el de
restauración de sistemas democráticos (Portugal y España con la caída de Franco) y el ciclo post
1989 de Europa-Asia occidental (URSS), en esos tres ciclos el OMBUDSMAN a estado
implantado con mucha fuerza, en tanto, en América latina se implanta en el ciclo constitucional
de 1980. Hoy en la actualidad el defensor del pueblo responde a dos modelos comparados, el
modelo francés de defensor del pueblo burocrático, se llama en Francia “mediadere” o mediador
y el modelo nórdico de “comisionado parlamentario”, en esas dos aguas se desenvuelve en el
derecho comparado el ombudsman, en chile después de varios intentos fracasados, hace 10 dias

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 la cámara baja aprobó el equivalente local del defensor del pueblo, siguiendo muy de cerca el
modo español del defensor de las personas.
Otras garantías institucionales son los mecanismos de control político del poder, en particular lo
que en chile se denomina “potestad fiscalizadora” consagrada en el artículo 52 numero 1 de
nuestra constitución, esta potestad es un control político que la cámara de diputados ejercer sobre
el gobierno y la administración pública, sea a través de acuerdos u oficios, interpelaciones y en
especial comisiones investigadoras.

• Garantías normativas: estas garantías dicen relación con la constitución en sí y con los derechos
constitucionales, en lo relativo a la constitución la garantía constitucional normativa es la rigidez,
¿qué es la rigidez? Es una técnica que dice relación con la norma de competencia fundamental de
la constitución que es la que regula el poder de reforma del texto, por lo demás se le denomina la
competencia de la competencia, es la regla fundamental la del poder de reforma, léase capítulo
décimo quinto de la constitución vigente, en virtud de la técnica, en virtud de la rigidez, para la
reforma de la constitución se fija un conjunto de reglas sobre procedimiento y quórum distinto y
agravado, si se le compara con el procedimiento legislativo, la razón de ser de que el capítulo
decimo quinto establezca la rigidez, es asegurar que toda reforma sea fruto del consenso político
el cual se ve reflejado en elevados quórum ¿qué persigue la rigidez? La estabilidad normativa de
la constitución, la constitución no se puede mudar todos los días, debe tener permanencia,
durabilidad.
En cuanto a los derechos fundamentales, las garantías normativas son dos:

o Garantía de reserva legal: la reserva de ley es un significado posible del principio de

legalidad, el otro significado es la primacía de la ley, la primariedad de la ley en un
estado de derecho estriba en que esta es fruto de una potestad (legislativa) residenciada
por la constitución en el congreso o parlamento, por esta elemental razón los decretos
leyes no son en rigor leyes, en cuanto a forma y materia, por eso los denominamos
legislación irregular. En un sentido histórico el principio de legalidad responde a una
racionalidad intrínseca en que normas generales, abstractas, ciertas y obligatorias
permiten dar certeza o seguridad a las relaciones jurídicas que regula (pueden ser de
derecho privado o de derecho público) esa racionalidad se lograba en perspectiva
histórica con la exigencia de ley escrita, ley cierta y ley obligatoria. (ley pareja no es
dura) DEFINICIÓN: la reserva de ley es un principio garantista de la constitución en
virtud del cual sólo la ley en sentido formal y material puede en cuanto acto estatal ser
una fuente idónea de desarrollo de derechos, deberes y garantías. La reserva de ley
transforma a la ley en el único acto estatal legítimo para el desarrollo de derechos,
deberes y garantías. El problema estriba en la extensión de la reserva de ley y no en la
definición recién dada, la discusión es apropósito de la extensión de la garantía de reserva
de la ley, para un sector de la doctrina la reserva de la ley debe ser reserva absoluta, es
decir, la ley debe regular y/o limitar derechos, deberes, garantías constitucionales de
modo completo, exhaustivo, no admitiendo una fuente infra legal para tal complemento.

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 (como un reglamento) otro sector de la doctrina señala que la reserva de ley es reserva
relativa y por ende la ley fija las bases esenciales de un ordenamiento jurídico y no el
detalle admitiendo la colaboración amplia del reglamento para el complemento o
ejecución de la regulación legal.
Nota: en la jurisprudencia del TC de nuestro país ambas han tenido acogida porque
el sentido último de la reserva de ley es el sentido democrático.

o Garantía de contenido esencial: al igual que la anterior está consagrada en el articulo 19

numero 26 de la constitución, enunciada como principio garantista que busca asegurar el
núcleo o esencia de los derechos y garantías constitucionales, el problema de esta
garantía es que supone que los derechos y garantías constitucionales tienen “esencia”, es
decir, un núcleo de identidad que impide a los poderes públicos en general y al legislador
en particular una regulación o límite de los derechos que afecte tal esencia, que imponga
requisitos o condiciones que impidan su libre ejercicio. ¿hay esencias de los derechos? La
doctrina alemana ha dado seis o siete respuestas doctrinarios a lo que sería la esencia de
los derechos, varias respuestas de esto han tenido acogida en tribunales constitucionales,
a gusto del profesor no hay esencia, pero eso no implica que esta garantía no tenga
funcionalidad, porque es un comodín que permite de tiempo en tiempo al intérprete de la
constitución ir fijando un núcleo duro de derechos, pero lo cierto es que en el empeño por
definir que es la esencia de un derecho todos han fracasado, pero es un fracaso relativo
porque muestra la plasticidad de esta garantía, lo que hace que el interprete de la
constitución identifique un núcleo duro de identidad de los derechos y las garantías. Lo
han denominado la garantía del límite de los límites.

• Garantías jurisdiccionales o procesales: estas garantías son de dos tipos:

o Garantías procesales o jurisdiccionales materiales: aseguran la tutela judicial del

derecho de la constitución y estas garantías materiales son tres consagradas en los
artículos 19 numero 3 de la constitución y 76 de la misma

 La garantía del debido proceso legal

 La garantía del concepto constitucional de juez o tribunal, que implica

independencia y legalidad a la vez

 Cosa juzgada, reconocimiento constitucional de este principio.

 Hay otras garantías jurisdiccionales específicas, son el conjunto de acciones

constitucionales relativas a la protección de derechos fundamentales,
identificamos 11 acciones constitucionales de heterogénea composición:

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24 de marzo de 2009

Acciones constitucionales establecidas para la protección del derecho de la constitución

• Acciones de amparo:

o Recurso de protección: artículo 20 CPR

o Recurso de ampara o habeas corpus artículo 21 CPR

o Recurso de amparo económico, en el artículo único de la ley 18390 y en el art. 19 número

2 1 de la CPR

o Libertad personal, artículo 19 número 7

• Acciones declarativas

o Reclamación especial de nacionalidad, articulo 12 CPR

o Recurso especial de extranjería, articulo 89 de la ley de extrranjeria

o Contencioso administrativo de expropiación, artículo 19 número 24 inciso quinto CPR

• Acciones misceláneas

o Desafuero civil de los ministros de estado, artículo 53 número 2 CPR

o Desafuero penal de parlamentarios, artículo 61 inciso segundo y siguientes CPR

• Acciones ante el TC

o Acciones de control de constitucionalidad

o Acciones misceláneas

Derecho de excepción

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Está regulado en los artículos 39 a 45 de la constitución política de la república y en la ley 18.415
orgánica constitucional de estados de excepciones.

Estado de excepción constitucional en la colección de cuadernos jurídicos.

El derecho de excepción es una parte del derecho constitucional propia de un estado de derecho, esta
parte del derecho constitucional hace frente a situaciones de anormalidad, paradójicamente es una
normatividad para la anormalidad, ya que se trata de la defensa del estado, es decir, la defensa de un
elemento constitutivo del estado como el territorio o la población, o la defensa de sus instituciones
fundamentales. Las causas que originan esta defensa son enunciadas en el artículo 39 CPR, guerra
externa o guerra interna, conmoción interior, emergencia y calamidad pública, esas son las causas que
motivan la declaración de excepción constitucional, bajo estados de excepción constitucional los
derechos fundamentales pueden ser suspendidos o restringidos en su ejercicio de forma muy limitada.
Por otra parte la reforma constitucional de 2005 que sustiyó completamente el apartado sobre excepción
constitucional en la constitución, se adecua a los denominados principios de SIRAKUZA???
Formulados en el contexto de naciones unidad para inspirar la declaración de estados de excepciones.

• Bajo estado de asamblea declarado por guerra exterior el presidente de la república o las
autoridades delegadas por este podrán suspender o restringir la libertad personal, el derecho de
reunión y la libertad de trabajo, el derecho de asociación y la inviolabilidad de las
comunicaciones privadas y podrá disponer requisiciones de bienes, o limitaciones a la propiedad.

• Bajo estado de sitio fundado en guerra interna o conmoción interior, el presidente de la república
o la autoridad delegada podrá restringir la libertad de locomoción, el derecho de asociación y
disponer arrestos en lugares que no sean cárceles.

• Bajo estado de emergencia por grave alteración del orden público o daño a la seguridad, el
presidente de la república o las autoridades delegadas podrán restringir las libertades de
locomoción y reunión.

• Bajo estado de catástrofe causado por una calamidad pública la autoridad podrá restringir las
libertades de locomoción y de reunión.

Todas estas medidas dispuestas por el presidente de la república o la autoridad delegada, tienen una
duración temporal limitada que no podrá exceder la duración temporal del estado de excepción
constitucional y quedará circunscrita al territorio concernido en la declaración de estado de excepción
constitucional. Durante los estados de excepción los controles jurídicos y políticos establecidos en la
constitución operan plenamente. Finalmente el artículo 45 de la CPR establece para los estados de
excepción un control judicial amplísimo, sólo se limita el control judicial tratándose de decretos del
presidente de la república que declaran el estado de excepción disponiendo que los tribunales no podrán
calificar los fundamentos y las circunstancias de hecho invocadas por la autoridad.

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Tratándose de las medidas que la autoridad dicte bajo estado de excepción, el control judicial es pleno,
no tiene ningún límite, esto es nuevo, antes del 2005 los tribunales no podían intervenir en nada, y antes
de la reforma de 1989 quedaban totalmente suspendidos los derechos.

¿Qué es el derecho de excepción?

Con este término se designa en el derecho constitucional a aquel estatuto jurídico que establece las
causas de la anormalidad y las autoridades y mecanismos de que dispone el estado para su defensa, la
que admite legítimamente suspender o restringir derechos constitucionales pasados. En el
constitucionalismo moderno el derecho de excepción se remonta a las primeras constituciones del siglo
XVIII, en Chile esta materia fue regulada por el reglamente constitucional de 1812 y por las
constituciones de 1822, 1828 y 1833. La regulación de la constitución de 1833 fue muy criticada por
establecer una verdadera dictadura bajo estados de excepción y esta es solo moligerada por la reforma
constitucional de 1874. En cuanto a la teoría constitucional y teoría del estado, en los últimos dos siglos
se han priorizado diversas matices teóricas para explicar la inserción del derecho de excepción en un
estado de derecho, ¿cuáles son estas doctrinas que se han planteado en el tiempo?

• Doctrina del estado de necesidad constitucional, muy propia del constitucionalismo francés y
alemán del siglo XIX, criticada por Kelsen debido a sus raíces organicistas, esta doctrina
compara al estado con un organismo vivo dice “así como un organismo vivo el estado responde a
una agresión para poder salvar la salud pública” esta analogía que justifica la reacción defensiva
es el primer patrón para justificar el derecho de excepción.

• Doctrina de dictadura constitucional

• Doctrina de los poderes de crisis, muy propia del mundo anglosajón.

Contemporáneamente estas doctrinas han sido superadas, rechazándose en especial aquella doctrina que
parangona el estado de excepción con la dictadura, ya que el derecho de excepción es parte del estado de
derecho. ¿Puede un régimen autoritario hacer uso de los estados de excepción? La respuesta es sí, chile
tuvo estado de sitio permanente desde sept. de 73 hasta el 83 y desde septiembre del 73 hasta el 90, chile
vivió bajo un estado de excepción permanente, son mecanismos utilizados para combatir a la disidencia
contra el régimen permanente.

Derecho internacional de los derechos humanos

Esta unidad tiene su origen en una disposición del artículo quinto de la constitución política de la
república adicionada a la carta por la reforma constitucional de 1989, esta disposición o clausula dispone
una garantía institucional genérica de los derechos ordenando a los órganos del estado primero un deber
de respeto y segundo un deber de promoción de derechos fundamentales y de derechos humanos

20
establecidos en tratados internacionales ratificados y vigentes. Esta disposición o cláusula a partir de
1990 introduce al estudio del derecho constitucional y a la dogmática de los derechos fundamentales el
denominado “derecho internacional de los derechos humanos” este derecho internacional de los
derechos humanos tiene dos fuentes, fuentes consuetudinarias y fuentes convencionales, denominadas
tratados internacionales. La clausula del artículo 5 párrafo segundo contiene un reenvío a los tratados
de derecho internacional que es la fuente principal de los derechos humanos y ha abierto una fuerte y
prolongada discusión en la doctrina nacional y ha enriquecido la jurisprudencia de los tribunales de
justicia. Desde 1990 a la fecha el debate en la doctrina y la jurisprudencia a tenido tres momentos

• El primer momento centrado en el debate acerca de la jerarquía de los tratados internacionales,

para algunos autores los tratados de derechos humanos tenían una posición supra o constitucional
y para otros, una posición puramente legal

• En un segundo momento se planteó en particular con Humberto Nogueira la existencia de un

procedimiento secundario de reforma constitucional con lo cual se incorpora a la constitución
materialmente a los tratados de derechos humanos.

• Finalmente un tercer momento cuyo primer hito es la sentencia del TC del año 2002 recaída en el
estatuto de la corte penal internacional a partir de la cual se plantea la doctrina del bloque de
constitucionalidad cuyo principal expositor es Humberto Nogueira, el principal crítico de
Humberto Nogueira es el profesor =).

El estado de la cuestión hoy en día gira en torno a la supuesta materialidad constitucional de los tratados
internacionales sobre derechos humanos y además en torno a la incorporación de los tratados de
derechos humanos a un bloque de constitucionalidad que permita ampliar el derecho de la constitución y
lo que es más grave el canon o patrón de constitucionalidad.

30 de marzo de 2009

FAAAALTAAAAAAAAAAAAA!

Un segundo aspecto a recordar es señalar que estos cumplen ciertas funciones en el sistema político, ha
saber,

o función de limitación del poder político

o función de legitimación del poder político

o función critica del poder político

21
un tercer aspecto a abordar es el de los sujetos de derechos fundamentales, el articulo 19 señala como
sujeto titular de derecho fundamentales a las personas, ese es el sujeto activo o titular de derechos
fundamentales, el sujeto pasivo, usualmente es el estado, también pueden ser obligadas todas las
personas por los derechos fundamentales y naturalmente no sólo el estado. Sin embargo se plantea un
primer problema cuando el artículo 19 señala que los derechos son de las personas, ¿qué es persona? Y
esta pregunta tiene una respuesta simple, son personas las que el ordenamiento jurídico reconoce como
centros de imputación, es decir, personas naturales y jurídicas. A final de cuentas, la noción de persona o
sujeto de derechos es una noción de construcción jurídica, prueba de ello es que en la historia de la
humanidad hay ejemplos de personas que no se les reconoce su estatus, situación de esclavismo,
servidumbres, etc. La condición de los indios, si tenían o no alma, por ejemplo y contemporáneamente
hay ciertas figuras iuris a las que el ordenamiento les asigna la condición de persona sin serlo, por
ejemplo, la figura iuris de la cuenta única de reembolso, eso es un patrimonio de aceptación al cual la ley
le reconoce capacidad, es decir, el ordenamiento jurídico es quien asigna el carácter de centro de
imputación.

La pregunta sobre quien es el titular de derechos presenta dificultades

o no todos los derechos fundamentales son titularizados, lo que obliga a una suerte casuística, por
ejemplo el derecho a la vida obliga a analizar quien es el sujeto titular de derechos
fundamentales.

o Los estatutos de las personas, nacionalidad, ciudadanía, extranjería y en que medida estos
estatutos son relevantes en el ejercicio de derechos fundamentales, y que ocurre con las personas
morales, es decir, aquellas compuestas por personas naturales pero que no tiene patrimonio, así
como un centro de alumnos, que está constituida al alero de las normas de la universidad pero
frente al ordenamiento carece de personificación, sin embargo el ordenamiento los ha reconocido
por interna corporis acta, tanto es asi, que desde el año 77 en adelante la jurisprudencia le asigna
a las personas morales el recurso de protección para salvar derechos fundamentales

o Condiciones de ejercicio de derechos fundamentales, sobre este particular hay tres condiciones
de ejercicio relevantes A) la vida humana, B) la nacionalidad y C)la mayoría de edad. Cada una
de estas son condiciones o requisitos establecidos en la constitución y que son relevantes a la
hora de determinar el ejercicio de derechos fundamentales y la prosecución de tutelas judiciales
de estos.

 La vida humana es tratado como un verdadero presupuesto de la titularidad y ejercicio de

derechos fundamentales y en un sector de la doctrina incluso se le niega el carácter de
derecho fundamental, es el más importante derecho fundamental.

 La nacionalidad es un estatus primario de los individuos en el estado, que se opone al

estatus de extranjería y al estatus de apátrida, sobre esto simplemente observar que la
tendencia es que la nacionalidad no es un estatus que opere como condición relevante en el

22
 ejercicio de derechos fundamentales, dado que se impone el principio de igualdad al menos
en materia de derechos fundamentales. Esta regla general esta en relación con el estatus
mínimo de los extranjeros en el derecho internacional, hay toda una discusión en Europa y
otros lugares en relación a la inmigración ilegal, los indocumentados, la exclusión de los
indocumentados de la posibilidad de ejercer derechos fundamentales, sociales, económicos
y culturales. En nuestro país es menos relevante.

 La mayoría de edad hoy por hoy no es un estándar relevante hoy por excepto por el derecho
político de sufragio y el derecho de asociación política en que la mayoría de edad es
requisito para ser un ciudadano activo.

o Un quinto aspecto de la eficacia de los derechos fundamentales es un tema bastante complejo, la

pregunta que uno se hace es de que modo las normas constitucionales relativas a derechos son
heterogéneas en su estructura, en su posición, como estas normas adquieren eficacia, sobre esta
pregunta hay que decir dos cosas: por regla general las normas constitucionales relativas a
derechos y garantías son normas de conducta, con eficacia propia de reglas de competencia
positivas y negativas, el 19.1 de la constitución consagra el derecho a la vida, obligaciones de no
matar, en términos puros y simples. Segundo, los derechos fundamentales dado que tienen
funciones en el sistema político vinculan a todos los poderes públicos y con ello al estado
porque el estado es el sujeto pasivo por excelencia de derechos, pero además, los derechos
fundamentales vinculan a las demás personas, tratándose del estado primero, la vinculación de
los poderes públicos significa: A) operatividad de los derechos y por ende el deber de respeto y
promoción de tales derechos por los órganos del estado. B) reserva de ley, garantía que exige
que el desarrollo de los derechos se verifique a través de la ley formal y material, C) esencia de
los derechos, garantía del contenido esencial que busca asegurar el núcleo o esencia de derechos
frente a su eventual menoscabo o anulación por obra del legislador, D) acciones de amparo, a
través de distintos recursos constitucionales, se busca conseguir tutela diferenciada a los
derechos fundamentales, E) acciones de constitucionalidad, también son recursos que buscan
asegurar los derechos fundamentales cuando estos puedan ser lesionados por normas dictadas
por órganos del estado sea el legislador u otro poder normativo , hasta aquí es la vinculación de
los poderes públicos a los derechos fundamentales.

Pero hay un segundo plano de eficacia de los derechos fundamentales referida a las demás
personas y no sólo al estado, se plantea la eficacia vertical y horizontal, esta es una discusión
muy alemana, en lo que el planteamiento central es el siguiente las normas constitucionales
relativas a derechos dada su fuerza normativa suprema, no sólo vinculan a los poderes públicos,
si no que además irradian sus efectos en las relaciones jurídicas privadas, en términos simples,
si tengo una casa la cual arriendo y pongo en el contrato de arrendamiento una cláusula abusiva,
aunque no este caracterizada como tal, desde el punto de vista de la irradiación de la libertad
contractual, se dice, aquí los derechos fundamentales están concernidos de un modo directo.

23
Esta discusión muy germana en nuestro país es una discusión de algún modo fuera de contexto, y no
solo aquí si no en buena parte de América latina, Carlos peña refiriéndose a la practica constitucional
junto con Javier barrientos comenta la jurisprudencia en materia de derechos fundamentales y comenta
la eficacia de derechos fundamentales en razón horizontal no tiene discusión, una de las razones es el
denominado amparo ordinario, en los países de América latina donde existe el amparo ordinario, esta
discusión carece de contexto, porque el amparo ordinario durante mucho tiempo pudo se utilizado como
un mecanismo de tutela judicial reforzada entre privados, por ejemplo, pedro le vende a Juan un auto y
no lo quiere entregar, uno puede recurrir vía protección para que le entreguen el vehiculo, siempre y
cuando este en una garantía constitucional del articulo 19, es difícil encontrarse con un conflicto que no
este tutelado por una garantía constitucional.

La consecuencia final de la eficacia de los derechos fundamentales es lo que se denomina posición

preferente de los derechos fundamentales, el conflicto que deriva de una lesión de derechos
fundamentales por la autoridad de jure, o de facto, pone al derecho fundamental en una posición
preferente frente a la autoridad, esto equivale en el derecho anglosajón a la doctrina del doble estándar,
es decir, todo derecho fundamental exige someter a un test cualquier acto de intervención en la esfera
del derecho cuando tal acto o norma limite este, este test busca eliminar toda duda relativa a la falta de
racionabilidad del acto, lo que es consecuencia del principio de interdicción de la arbitrariedad.

Este test gira en torno a la racionabilidad de la decisión y a los principios de finalidad medio fines y de
adecuación medio fines. Esta posición preferente de los derechos fundamentales es determinante a la
hora de la interpretación constitucional, asumiéndose como regla en este campo el denominado principio
pro omine, pro cibe? O simplemente favor de libertades, el problema se plantea mas que abstractamente
autoridad v/s limitad concretamente como conflicto de derechos y bienes jurídicos. Hay un eterno
dilema de la ponderación.

Seis) Limitaciones a los derechos fundamentales

los derechos fundamentales son objetos de desarrollo infraconstitucional que conforme a la garantía de
reserva legal deben conformarse mediante ley forma y material. ¿¿¿???

No pueden haber intervenciones en los campos asegurados por derechos, sino, mediante ley, por tanto
cualquier limite que se imponga a los derechos por parte del legislador debe serlo por ley formal y
material, y lo que es muy importante, tales limitaciones no pueden lesionar la garantía de contenido
esencial. La justificación de estas garantías de reserva de ley y de contenido esencial, estriban en el
principio democrático, esto significa que el legislador es un congreso o parlamento en que la decisión
legislativa cuenta con la legitimidad que da la representación política.

24
Derechos civiles art. 19 CPR

Estos derechos civiles se agrupan en tres categorías

1. derechos básicos

2. igualdades

3. libertades

a. materiales

b. espirituales e intelectuales

Derechos básicos

Con esta denominación se agrupan bienes jurídicos constitucionales que son presupuesto para el
ejercicio de todos los derechos, aunque en rigor, su contenido es eminentemente prestacional y por ende
social, ¿cuáles son estos?

1. derecho a la vida, derecho a la integridad física y psíquica art. 19 #1

2. derecho a un medioambiente sano Art. 19 #8

3. derecho a la salud Art. 19 #9

4. derecho a la seguridad social Art. 19#18

Dado que de estos cuatro derechos básicos, tres son sociales, examinaremos el derecho a la vida como
derecho básico.

31 de marzo de 2009

El articulo 19 #1 contiene dos enunciados de derecho

a) derecho a la vida
b) derecho a la integridad física y psíquica

En cuanto al derecho al a vida, es un derecho nuevo decepcionado en la declaración universal de

derechos humanos de 1948 y en la declaración americana de 1949 y es una respuesta a el genocidio y la
muerte que marcó a las dos guerras mundiales precedentes. En la doctrina se discute que la vida sea un
derecho, importa un conjunto de obligaciones a saber ¿cuáles son estas?

25
 a) la obligación primaria de respetar la vida, tanto exigible del estado como de sus agentes, se trata
de una obligación negativa.

b) Obligación secundaria de proteger la vida, que es exigible del estado a sus agentes, es una
obligación positiva.

c) Obligación terciaria de satisfacer y cumplir condiciones materiales e inmateriales para el

desenvolvimiento de la vida que es exigible del estado a sus agentes y que importa muchas
obligaciones positivas, como las ligadas a la protección de la salud.

Este triple esquema de obligaciones nos deja claro un punto, el derecho a la vida no se reduce a un
mandato de prohibición de matar, dos cuestiones son cruciales en relación con el derecho a la vida

1) el comienzo de la vida

2) el término de la vida, la muerte.

Ambos conceptos son conceptos comprendidos en la ley actis-médica y por ende, mudables en el
tiempo. El ejemplo más notable es acerca de la muerte encefálica, que llegó al tribunal constitucional
por la modificación a la ley de transplante de órganos, hoy en día es algo normal, pero hace diez años
era algo en que no había acuerdo, en la ley actis no había claridad sobre si la muerte encefálica era
muerte y lo mismo ocurre con el inicio de la vida. Tratándose de la muerte encefálica la situación era
relevante pues tratándose de transplante, la calidad del órgano depende de su conservación y por lo
tanto la muerte encefálica es el momento adecuado de extraer órganos para que puedan ser utilizados
por quien los requiera. Hay otros casos como la eutanasia pasiva y la activa, en que se decide la
muerte. En cuanto al principio de la vida hay duda acerca del principio de la vida y la interrupción del
embarazo, en la cual existen varias técnicas de aborto, pero aún no se encuentran consensos.

Garantías del derecho a la vida

Son dos garantías de reserva de ley, en rigor tiene el derecho a la vida

a) un mandato de habilitación para que la ley determine la protección de la vida que está por nacer.
La constitución le encomienda a la ley la protección del naciturus, el cual tiene protección legal,
esto implica que la ley civil, penal y sanitaria protegen la vida del que está por nacer. No
significa que haya un mandato de prohibición como lo sostuvo el TC respecto de la píldora. El
naciturus no es persona, jurídicamente no es persona, por eso la constitución le encomienda a la
ley el cuidado de la vida del que está por nacer, pues la constitución considera importante ese
“proyecto de vida”.

b) La ley de quórum calificado deberá establecer la pena de muerte, esto nos sitúa ante un tema bien
interesante, pues en una significación primaria el derecho a la vida implica la prohibición de
matar, pero es la prohibición de matar sin titulo legítimo, antijurídica, es relevante porque la pena

26
 de muerte es una excepción al derecho a la vida, porque le estado y sus agentes matan a título
legitimo, privan de vida al condenado, al reo rematado a título legítimo. Cosa distinta es si la
pena de muerte es adecuada desde el punto de vista penal. La segunda cuestión es la derivada del
abolicionismo, es bien interesante porque los tratados internacionales vigentes, en especial el de
san José de costa rica y el de pacto de derechos civiles y políticos establecen la denominada regla
del abolicionismo que obliga a los estados parte del tratado y es muy simple abolida total o
parcialmente la pena de muerte, los estados parte no podrán reestablecerla, esta abolida
parcialmente, sólo existe para delitos militares en el código militar.

Derecho a la integridad física y psíquica

Es un derecho fundamental íntimamente conexionado con el derecho a la salud y a la vida y protege a

las personas de toda acción u omisión que cause un menoscabo a su integridad personal, física o síquica.
En la génesis de la constitución se discutió la inclusión de la denominada integridad moral y se desechó
este concepto, entendiéndose que esta estaba subsumida en la integridad psíquica. Las obligaciones
positivas del estado en relaciona este derecho guardan directa relación con la protección a la salud de las
personas, la garantía de este derecho es un mandato de prohibición relativo a apremios ilegítimos
(término utilizado por la constitución vigente, las históricas hablaban de tormentos) apremios es un
concepto más amplio, por ejemplo, la permanencia de una persona privada de libertad en un recinto
publico esposada o engrillada es un apremio, a contraposición de ellos existen los apremios legítimos,
por ejemplo el arresto sustitutorio es un apremio legitimo, la privación de libertad de aquellos padres que
deben alimentos es un típico apremio legitimo, la comparecencia de declarar a quienes están
involucrados en un juicio con apercibimiento de arresto es un apremio ilegítimo. Lo que la constitución
prohíbe es el apremio ilegitimo y la ilegitimidad la determina la ley.

Sobre los apremios ilegítimos: chile es parte desde 1988 de un importante tratado sobre esta materia, la
convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes. Por último el año
1996 chile modificó su código penal estableciendo figuras penales asociadas a apremios ilegítimos
realizados por funcionarios públicos, castigándolos con una penalidad especial.

Igualdades

1) ante la ley art. 19#2

2) ante la justicia art. 19#3

3) ante los cargos públicos art. 19#17

27
 4) ante las cargas públicas art. 19#20

Igualdad ante la ley,

esta es una de las igualdades tradicionales que está presente en las primeras declaraciones de derechos y
constituciones modernas y es concebida como un complemento natural de la libertad, ya que se es igual
al ser titular y ejercer los mismos derechos, esto significa que la igualdad ante la ley nace como una
igualdad eminentemente formal. –art. 19#2- analizaremos el articulo partiendo de el concepto de
igualdad ante la ley que es conceptualizada como isonomía, que significa igualdad de trato dada por la
ley o autoridad a los destinatarios de las normas o decisiones públicas, luego, la igualdad ante la ley
responde a una matriz relacional o relativa, es decir, es una igualdad de trato que la ley o la autoridad
deben brindar a quienes se encuentren en situación de hecho idéntica o análoga, un ejemplo es la ley
indígena, que está dirigida a quienes conforme a la ley son indígenas, es una ley que trata igual a
aquellos que están en condición desigual, porque la igualdad ante la ley no es otra cosa que tratar igual a
quienes están en condiciones desigual. Hay leyes que dan tratamiento especial a los adultos mayores,
minusválidos o discapacitados, y eso no rompe con el principio general de igualdad. Y si la ley exige
que los edificios de acceso público tengan acceso mecánico para quienes tienen dificultad, no es un
privilegio si no que es una norma en pro de la igualdad. La igualdad no es absoluta ni matemática, es
una igualdad relacional, en función de las condiciones de hecho o análogas que viven los sujetos a
quienes se dirigen las normas.

Garantías

a) mandato de prohibición de la esclavitud. Es una garantía de orden histórico que se remonta a

1817, con la libertad de vientres y más tarde a la abolición completa de la esclavitud. Sin
embargo esta garantía se extiende a formas modernas de esclavitud o servidumbre que tienen un
amplio eco en el derecho internacional, a saber, el desplazamiento forzado de personas, trabajos
forzados, trata de mujeres, trata de niños, comercio sexual, tráfico de órganos, entre otras
manifestaciones de servidumbre o esclavitud.

b) La segunda garantía es la igualdad de hombre y mujer, es una reforma constitucional al artículo

19 #2 y al artículo ¡ero que tiene un importante valor simbólico y que guarda directa relación con
la creación del servicio nacional de la mujer, y la ratificación de la convención de naciones
unidas sobre eliminación de 327923582935

c) La tercera garantía es interdicción de la discriminación arbitraria, esta es la más importante

garantía material de la igualdad ante la ley, está dirigida a todos los poderes públicos, exigiendo
de las decisiones una racionalidad susceptible de ser examinada y controlada judicialmente,

28
 examen que debe verificar la razonabilidad, la decisión, la proporcionalidad de los medios
utilizados para lograr los fines perseguidos y la adecuación de los medios para los fines
perseguidos. Además esta garantía de la igualdad ante la ley, deja a salvo o fuera del campo de la
discriminación arbitraria a todas las diferenciaciones que establece la ley en aras con miras a la
igualdad, siempre que tales diferenciaciones pasen el examen de racionalidad que las haga
legítimas.

Igualdad ante la justicia art. 19#3

a nivel conceptual la igualdad ante la justicia es un derecho fundamental de acceso a la tutela

judicial de los derechos que el ordenamiento jurídico establece. Históricamente este derecho
fundamental importó la abolición de los privilegios estamentales o de casta a la justiciabilidad
como eran los denominados fueros, fueron militar, fuero eclesiástico, hoy en día solo subsiste el
fuero militar limitadamente a personal militar, en recinto militar y para delitos militares, o sea,
hoy la legislación procesal no permite enjuiciamiento a civiles, solo a militares, en recintos
militares y para delitos militares. Si el delito fuero cometido usando instrumentos de las ff.aa y
de orden, escapa igual de la justicia militar. Es importante destacar ciertas inmunidades de
jurisdicción cuya fuente es el derecho internacional, para personal diplomático de otros estados y
por cierto, la inmunidad penal de jefe de estado, que sustraen naturalmente del campo de la
justiciabilidad a quienes son titulares de esas inmunidades.

Garantías de la igualdad ante la justicia

A) derecho de defensa

B) principio de legalidad del tribunal

C) garantía de debido proceso legal

D) principio de legalidad penal.

a) derecho de defensa, las partes ante un tribunal en procura de la tutela judicial tienen derecho a
defensa y asistencia letrada y el estado tendrá la obligación positiva de proveer tal defensa a
quienes no puedan proveerse de defensa o asistencia letrada, esto introduce una acción
prestacional muy significativa

b) principio de legalidad del tribunal, este principio tiene una dimensión funcional y otra orgánica
que conecta directamente con el artículo 77 de la CPR en su dimensión orgánica, este principio
garantista significa que los tribunales deben estar constituidos por la ley con anterioridad a los
hechos que motivan el juzgamiento, civil o penal. En términos históricos esta garantía exigía
juzgamiento por juez natural, prohibiendo las comisiones ad hoc o tribunales especiales ad hoc.

29
 c) Garantía del debido proceso legal, en virtud de esta garantía todo órgano que ejerza jurisdicción
deberá hacerlo en procedimientos establecidos por ley que recojan garantías de racionalidad y
justicia mínimas. Entre estas garantías de racionalidad y justicia de los procedimientos judiciales,
están las siguientes:

a. Derecho de defensa

b. Derecho a la prueba

c. Derecho a la sentencia fundada

d. Derecho a un recurso efectivo

Estos son los estándares garantistas mínimos del debido proceso, el articulo 8 del pacto de san
José complementa con otros resguardos para el enjuiciamiento criminal.

d) principio de legalidad penal, el articulo 19#3 consagra tres garantías de legalidad penal:

a. la prohibición de las presunciones de derecho en materia penal.

b. el principio de tipicidad. Que es proyección de la legalidad penal, de suerte que sólo

podrán ser castigados aquellos respecto de los cuales la ley penal fija delitos y penas. La
tipicidad significa que la conducta punible debe estar contenida en ley escrita, cierta y
racionada.

c. El principio de irretroactividad de la ley penal, la ley penal no podrá establecer penas

para hechos que no eran punibles con anterioridad de su entrada en vigor, a menos que la
ley penal dictada beneficie al reo, se denomina principio pro-reo. Lo propio ocurrirá con
la ultra actividad de la ley penal, ñeque también se aplica el pro-reo

6 de abril de 2009

Igualdad ante los cargos públicos

…Del sufragio pero comprende cargos públicos de origen electivo y cargos públicos de origen
jerárquico, articulo 19 #7 la ultima oración es muy importante, esta igualdad de acceso a la función
publica, debe cumplir requisitos o condiciones fijadas por la constitución o la ley, en cuanto a los
requisitos y condiciones nuestro ordenamiento jurídico para todos los cargos públicos fija requisitos de
elegibilidad e ingreso y además un régimen de prohibiciones constituido por inhabilidades o
incompatibilidades para asegurar un desempeño de la función pública sometido a principios básicos de
eficacia, eficiencia, jerarquía, probidad y transparencia y es normal que la ley se remita a la constitución
para fijar las prohibiciones, esto es muy relevante tratándose del sufragio, ya que al menos los cargos

30
electivos requieren de requisitos de estatus tales como nacionalidad, ciudadanía, amén de requisitos de
idoneidad cívica y requisito etario.

Igualdad ante las cargas publicas

Artículo 19 #20, es la isonomía o igualdad de trato que las personas deben tener frente a las cargas
públicas y personales. Esto significa esbozar que son las cargas reales o tributos son aquellas exacciones
establecidas por la ley formal con la finalidad de financiar gastos correspondientes a obras o servicios
generales del estado, tradicionalmente los tributos se clasifican o distinguen entre impuestos y
contribuciones, tributos directos e indirectos, tributos progresivos y regresivos, tributos proporcionales y
progresivos. El artículo 19 #20 comprende toda la gama de tributos que el legislador pueda establecer
admitiendo como legítimas tres criterios en la determinación de los tributos, a saber, forma, proporción y
progresión, además hay tributos que graban determinada actividad productiva, que se fundan en la forma
del tributo.
Las cargas personales son las multas y servicios que las personas deben prestar a favor del estado, los
ejemplos que se sitúan aquí son las denominadas cargas concejiles, que no tienen retribución, son a
título gratuito.

Garantías de la igualdad tributaria

a) Principio de legalidad tributaria, significa simplemente que el tributo debe estar establecido mediante
ley formal y material, la que debe comprender sus elementos esenciales del tributo, a saber, sujeto
activo (el estado, sea en la determinación del tributo o la recaudación de este, que actúa a través de
SII y Tesorerías) el sujeto pasivo o contribuyente (quien es obligado a pagar los tributos) y el hecho
gravado que es la hipótesis relativa a propiedad, renta o tráfico jurídico gravado y la tasa a canon,
que es sino el guarismo porcentual con que se grava propiedad, renta y operación de tráfico.

Una discusión tradicional sobre el principio de igualdad tributaria

Garantía del principio de no confiscatoriedad

En virtud de este principio garantista, los tributos establecidos por ley, no podrán gravar una actividad
económica en tal medida que la haga imposible o impida el núcleo legítimo asociado a esta. Se ha
gravado fuertemente los alcoholes con el ILA [impuesto a las bebidas alcohólicas] y el tabaco también
está fuertemente gravado, ya que más del 100% de su precio es impuesto. También ocurre una fuerte
carga tributaria con el combustible, las razones son obvias, son cosas de política pública, el legislador
quiere desincentivar el uso de automóviles, de cigarrillos y de alcohol, todo ello tiene resultados
positivos para el país, otra cosa es el resulta de la eficiencia de esas políticas públicas.

31
Garantía del principio de unidad financiero fiscal

Conforme a este principio garantista, los ingresos operacionales derivados de tributos van a una única
caja fiscal y a contribuir a la financiación de obras y servicios de interés general. Ahora, este principio
tiene dos excepciones que enuncia la misma constitución que son los tributos de clara identificación
local en cuanto al hecho gravado y que financian obras de interés general y aquí hay algunos ingresos
del estado como son las denominadas patentes municipales, las patentes mineras, la segunda excepción
son aquellos tributos destinados a financiar necesidades de la defensa nacional.

Libertades

Estas libertades se subclasifican en a) libertades materiales, b) libertades intelectuales.

Libertades materiales

En primer lugar, la más importante de las libertades materiales es el derecho de libertad personal y
seguridad individual. Art.19 #7, la libertad personal es el aseguramiento de la autonomía física de las
personas y de sus manifestaciones vitales, para algunos autores esta libertad personal se circunscribe a
la libertad ambulatoria interior y exterior y por ende, la facultad de autodeterminarse en el
desplazamiento físico, dentro del territorio o fuera del territorio del estado y la denominada libertad de
residencia que es la facultad de autodeterminar el lugar o punto del territorio en que se reside,
estableciendo habitación o morada, o lugar de trabajo. Sin embargo, la libertad personal es mucho más
amplia que estas dos libertades, comprende toda manifestación vital de autodeterminación física,
actividad afectiva, sexual, etc. Todos los planos de la autodeterminación física y esto lo oponemos a la
autodeterminación psíquica.

La seguridad individual es el conjunto de garantías constitucionales protectoras de la libertad personal,

ambas son objeto de protección constitucional vía amparo o habeas corpus.

TRANSCRIBIR CONSTITUCIÓN, LO DEL ARTÍCULO 19 #7

La reforma constitucional de 2005 introdujo varias enmiendas al número siete del articulo 19 con la
finalidad de adecuar estar garantías a la reforma procesal penal, estas reformas son insuficientes,
minimamente garantistas, ya que el nuevo código procesal penal y los trataos internacionales de

32
derechos humanos en lo relativo a garantías judiciales de la investigación y el proceso penal son mas
garantistas, la reforma procesal penal introdujo en el nuevo código procesal penal el amparo ante el juez
de garantía, y segundo, el recurso de nulidad que es el principal recurso judicial de no proceso penal,
permite ponderar el estándar garantista de derechos fundamentales con fuente en la constitución como
en tratados internacionales.

Segunda libertad material, derecho a la intimidad y al honor Art.19 #4

Fue objeto de reforma el año 2005, en el cual se suprimió el inciso segundo de este artículo, acerca del
ámbito de estos derechos existen importantes debates en la doctrina nacional, el primero gira en torno a
los conceptos de intimidad y privacidad y ligado a este concepto la solución de conflicto de derechos
(normalmente privacidad v/s libertad de expresión) segundo, el concepto de honor y la problemática
cuestión de los derechos implícitos, los abordaremos de modo separado.

Privacidad o intimidad, en la doctrina de lengua española ha hecho fortuna el término privacidad que
primitivamente era un anglicismo y designa un ámbito de la vida privada protegido por la constitución,
también la doctrina de lengua española siguiendo a la doctrina alemana en esto ha sostenida la
denominada doctrina de las esferas y por ende la privacidad o intimidad se representa a través de
círculos concéntricos que designan un distinto grado de protección, vida privada intima, vida privada,
vía privado publica y vía publica. Es resistente en la vida privado intima, y menos resistente hasta llegar
a la vida publica, en la vida privada intima esta la vida afectiva y sexual entre otras, ese ámbito queda
reservado y es inmune a medidas intrusivas salvo que sea a beneficio de la justicia, el problema se
plantea en la relación que tienen las personas con el ámbito de lo público.

7 de abril de 2009

El derecho al honor

La doctrina ha definido al honor en base a dos dimensiones,

El honor objetivo: es el buen nombre, reputación, fama, que una persona posee en su entorno social,
familiar, laboral, comunitario y
El honor subjetivo: es el buen nombre, reputación que una persona sostiene poseer con independencia
del juicio de su entorno.

En consecuencia el derecho al honor concierne directamente a la dimensión objetiva de este y plantea

los rasgos de protección civil, penal y especial que este tiene al igual que la privacidad, por ejemplo
nuestro código penal tipifica como delitos las injurias y calumnias. En cuanto a la legislación especial,
debe citarse la ley 19.928 sobre protección de la vida privada, que regula el tratamiento de datos de
carácter personal en registros o bancos de datos de organismos públicos o privados, este cuerpo legal

33
define el rango de protección legal en función del tipo de datos registrados en bancos públicos o
privados, así, define como datos sensibles aquellos datos personales que se refieren a características
físicas o morales de las personas o ha hechos circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como
los hábitos, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias religiosas, los estados de
salud físicos o psíquicos y la vida sexual, este tipo de datos tiene máxima protección constitucional y
legal y obviamente están excluidos de los bancos de datos. El artículo 10 es rotundo en ese sentido. Al
mismo tiempo la ley le confiere a los titulares de datos a exigir de los bancos de datos la aclaración de
los fines de este, la corrección de datos equívocos o la eliminación de estos. Se establece incluso un
procedimiento judicial especial para lograr estos propósitos, conocido como “habeas data” significa,
traer los datos.
Los bancos de ADN no están regulados en nuestro ordenamiento jurídico, pero se ha propuesto tener
uno para buscar en caso de delito penal. Pero ahí hay un tema de intimidad, porque el código genético es
parte de la vida privada íntima, recordando los círculos concéntricos.

Este cuerpo legal establece un principio de responsabilidad para los bancos de dato en orden de
indemnizar daño patrimonial y moral: por el tratamiento indebido de datos.

Tercer derecho fundamental: inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas

Artículo 19 #5, la protección constitucional del hogar o morada se remonta al derecho germánico y
comprende el lugar físico en que la persona habita, pernocta o trabaja, considerado una prolongación de
su personalidad, lo determinante en el concepto hogar o morada es que se trate de un recinto cerrado en
que el habitante o morador tenga bajo su control a cualquier título independientemente de si el destino
de esta es habitación, trabajo, oficio u otra actividad análoga. La inviolabilidad del hogar o morada es
una verdadera garantía de la personalidad y del derecho a la privacidad, que sólo cede a favor de la
acción de la justicia en los casos que la ley lo autoriza. Esta inviolabilidad consistente en una
prohibición de injerencia o intrusión ilegitima comprende:

a) hogar o morada en los términos definidos.

b) Comunicaciones privadas {concepto empleado por el artículo 19 #5, muy amplio y que excede a
la tradicional “inviolabilidad de correspondencia” que tradicionalmente se entendió como
comunicación entre ausentes vía epístola, hoy va más allá que la epístola}

La comunicación privada es un concepto que comprende todo tipo de documentos que contengan
mensajes, tengan soporte digital o físico, o soporte análogo. Por ejemplo, diplomas, cartas, ilustraciones,
cintas magnetofónicas, videos, fotografías, etc.
la interceptación de las comunicaciones o el registro de papeles son constitutivos de delitos penales, aun
que la ley procesal penal admite la interceptación y registro como medida intrusiva en la investigación
por la comisión de un delito.

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Nota: cada día la doctrina de las esferas sirve menos, pues hay conflicto entre derechos fundamentales,
como por ejemplo que ocurre si la desnudez o semi desnudez del cuerpo es parte del desarrollo laboral
de la persona??? Podrá decir que es parte de su vida privada??? El sentido común nos dice que no.
La inviolabilidad del hogar cede frente al allanamiento de morada, reglada en el artículo 205 del código
procesal penal, lo propio de la interceptación o allanamiento, de este punto de vista es cuestionable el
artículo 13 de la ley 18314 de conductas terroristas que permite la apertura de documentos y
allanamientos sin orden judicial
Cuarta libertad material: Derecho de asociación Art. 19 #15
el derecho de asociación tiene dos dimensiones, una de libertad positiva y la otra de negativa, la libertad
positiva es el derecho a constituir asociaciones o cuerpos intermedios de la sociedad civil, la libertad
negativa es la facultad de concurrir a la creación de asociaciones, afiliarse a estas y conservar en el
tiempo la membresía.

13 de abril de 2009
Esta es la dimensión positiva del derecho fundamental que consiste en la facultad de congregarse
permanentemente en torno a fines y objetivos comunes, dando origen a un ente colectivo que expresa
voluntades, intereses, fines y afección común.

Libertad de asociación
Es la dimensión de libertad negativa del derecho de asociación, que implica crear, permanecer o
desafiliarse de un grupo.
Garantía de personalidad jurídica
El art. 19#15 garantiza a las asociaciones constituidas en conformidad a la ley personalidad jurídica y
con ello, patrimonio propio, esto permite distinguir por ende, asociaciones con y sin personificación.
Desde el punto de vista de esta garantía de personalidad jurídica la legislación común y especial, prevé
la existencia de distintas personas jurídicas de derecho privado, a saber, corporaciones y fundaciones y
sociedades civiles {remítase al CC}, sociedades comerciales {regidas por el C.Comercio}, sociedades
anónimas {regidas por la Ley de Soc. Anónimas}, Cooperativas {regidas por la ley Gral. De
cooperativas}, banco e instituciones financieras {regidas por la ley de bancos}, sociedades mineras
{regidas por el código de minería}, y con carácter especial las asociaciones gremiales {regidas por los
decretos leyes del rubro} y las organizaciones comunitarias funcionales y territoriales como clubes,
juntas de vecinos, etc. Este enunciado puramente ejemplar que hemos recogido da cuenta de cómo la
reserva de la ley se traduce en una garantía de personificación para las asociaciones.
Cuarta y última garantía, garantía de prohibición
El artículo 19#15 prohíbe asociaciones que se opongan a la ley, a las buenas costumbres, al orden
público. Este mandato de prohibición, es una excepción al derecho privado que da amplia cobertura al
asociacionismo y como norma de excepción aquilata en el código penal y en la legislación penal
especial {art. 291 y ss. Del Cod. Penal q sanciona asociación ilícita, ley de tráfico de drogas, ley de
terrorismo y ley de seguridad del estado}

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Libertad de trabajo y libertad contractual, art.19#16
Libertades materiales del art. 19#16
a) libertad de trabajo: es una libertad negativa, consistente en la facultad de elegir un trabajo, labor ,
profesión u oficio, industria o comercio lícitos.
b) Libertad contractual: es la facultad de celebrar contratos válidos que no se opongan al
ordenamiento jurídico, sea que se refiera al trabajo en sentido lato o cualquier actividad
económica.
Garantías
1) libertad de afiliación: congruente con el derecho de asociación, la constitución consagra esta
libertad en relación al trabajo, de suerte que ningún trabajo podrá estar supeditado a afiliación o
desafiliación obligatoria.
2) Libertad profesional: es la facultad de elegir la profesión y oficio, que permita desenvolver un
trabajo lícito, sin más limitación que las relativas a títulos o grados colacionados por el estado.
Esto significa que ciertos trabajos, sólo podrán ser desempeñados por personas que posean un
título ad hoc. La reforma constitucional de 2005 agregó una norma relativa a la ética de las
profesiones y su tutela judicial especial, que importa reconocerle a colegios profesionales tuición
ética de las profesiones y a tribunales especiales sobre aquellos profesionales no agremiados.
3) Negociación colectiva: es definida en la constitución y en la ley como un derecho o
procedimiento en virtud del cual trabajadores y empresa, fijan las condiciones de trabajo y demás
estipulaciones obligatorias, a través de instrumentos tales como el contrato colectivo y la
negociación colectiva. El código del trabajo en su artículo 304 fija que empresas NO pueden
negociar colectivamente, básicamente empresas del sector defensa y del estado, las que se
someterán a arbitraje obligatorio previsto en el artículo 398 del código del trabajo. La gran
discusión en nuestro país no gira en torno a la negociación colectiva, sino en relación a los
términos y actores que se someten a ella y por tanto la negociación colectiva por rama o
actividad.
4) Garantía de prohibición de huelga: la constitución vigente no consagra el derecho social a la
huelga, lo que es propio de una constitución de ideología liberal, consagra como garantía
material un mandato de prohibición de huelga, como mandato de prohibición es excepcional y
refiere a aquellos trabajadores de empresas que no pueden declararse en huelga, ¿qué es la
huelga? El derecho laboral utiliza dos términos para denominar la paralización Huelga, es una
manifestación de autotutela lícita o legítima en que la paralización de funciones es un mecanismo
de presión de los trabajadores en la fijación de los términos de su relación laboral en la empresa,
desde esta perspectiva el código del trabajo y los convenios OIT regulan la huelga legal como un
derecho de rango legal de los trabajadores {artículo 370 y ss.} el mismo código del trabajo
congruente con el inciso final del numero 16 del art. 19 de la CPR regula la prohibición de
huelga de funcionarios del estado, funcionarios municipales y trabajadores de empresas o
corporaciones que atienden servicios de interés general y está a la vista, se han visto muchos
casos en que trabajadores del sector publico se declaran en huelga y la autoridad invariablemente

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 instruye sumarios por horas y días no trabajados, ello por que la CPR señala que esta prohibido
para trabajadores de sector publico, que tengan dicha denominación sen sentido lato, tanto de
administración como municipales, legalmente no existe la posibilidad de declararse en huelga a
los funcionarios del sector público {art. 384 del código del trabajo le encomienda a una
resolución triministerial dictaminar que trabajadores tienen prohibida la huelga} y Lock Out

Derecho de libertad económica, art.19#21

El derecho de libertad económica se denominó en el pasado libertad de industria y comercio y estaba
anclado en la libertad de trabajo, hoy es un derecho autónomo y pieza esencial de la constitución
económica, se define como la facultad de desarrollar o participar en actividades económicas lícitas
destinadas a producir bienes y servicios, distribuirlos y/o comercializarlos, al igual que todo derecho
fundamental se encuentra sometido a la garantía de reserva de ley, el contenido de este derecho de
libertad económica comprende al menos tres derechos específicos:
a) libertad de empresa, también denominada libertad de emprendimiento, que faculta la
participación o puesta en ejecución de actividades económicas lícitas, sin más limitaciones que
las que establezca la ley.
b) Libertad de anunciación, que consiste en la facultad de definir una imagen corporativa y las
características de los bienes y servicios que se producen, distribuyen o comercializan sin
coacción de ninguna especie.
c) Libertad de mercados, consistente en la facultad de concurrir a los mercados sectoriales
libremente sin barreras de acceso más allá de los límites que impone la ley para la actividad, es
tan importante este último contenido que el D.L, 211 regula la libre competencia y fija un
mecanismo para someter a control las concentraciones que se dan en los distintos mercados.
Nota: si el día de mañana un inversionista cualquiera decide comprar una compañía de radios
que tiene el 40% del mercado, necesita una resolución del tribunal de libre competencia que lo
autorice, pues ese tribunal verificar que las actuaciones no vulneren la libre competencia. Como
el caso D&S con Falabella, o las empresas farmacéuticas que tuvieron practicas colusorias.
Garantías de la libertad económica
a) garantía de reserva legal, el articulo 19#21 establece que el derecho de libertad económica
encuentra en la ley en sentido formal y material el acto estatal idóneo para fijar las condiciones
bajo las cuales tal actividad es lícita, lo que significa que la ley podrá fijar limites o delimitar el
despliegue de esta libertad material. El problema arranca de los conceptos jurídicos
indeterminados en que reseña el 19#21 y que permiten al legislador fijar las limitaciones, el más
importante de estos es el orden público y es importante porque en la actividad económica es el
orden público económico, la cláusula limitativa pro excelencia.
b) garantía de estado empresario, el inciso segundo del número 21 del art. 19 somete a una reserva
de ley especial de quórum calificado el desarrollo de actividades empresariales del estado o la
participación de este en actividades empresariales, esto significa en términos simples, que solo la
LQC puede ser la fuente habilitante para le estado empresario, sin embargo, por regla general el
estado empresario se somete a derecho común de la empresa, por ende, a derecho civil,

37
 comercial, tributario, laboral común. Ejemplos: dos empresas del estado significativa como
Codelco chile que como empresa se rige por derecho común, tributa, sus trabajadores trabajan
regidos por el código del trabajo, otro caso es BancoEstado. Por ende, y esta es la
contraexcepcion, sólo en virtud de una ley de quórum calificado se puede hacer una excepción al
derecho común de la empresa.

Libertad material: derecho a la no discriminación arbitraria en materia económica Art.19#22

Esta libertad material también integra la libertad económica y es una proyección en el ámbito
constitucional del principio de igualdad, qué significa entonces el derecho a la no discriminación
arbitraria en materia económica? Significa simplemente un derecho de igualdad de trato que el estado
debe dar a las personas naturales y jurídicas en materia económica. En consecuencia se podrá
excepcionar esta igualdad del estado, brindando un trato diferenciado de favor o de gravamen, cuando
lo requiera un sector, actividad o zona geográfica, quedando tal trato de favor o gravamen sometido a la
cláusula garantista de interdicción de la arbitrariedad. Ejemplo: la ley de zona franca y depósitos
francos, permite denominar zona franca algunos sectores que en suma tienen un beneficio tributario.
Otro ejemplo es la ley indígena que favorece a los indios, en razón de la deuda histórica que se tiene
con los peñeteñe

Derecho a la libre adquisición de bienes, o libertad de adquirir bienes art. 19#23

La libertad de adquirir bienes es la facultad de adquirir toda clase de bienes que estén en el tráfico
jurídico, ocurre que para el derecho privado, prácticamente la totalidad de los bienes esta en el tráfico
jurídico, todo lo posible de ser titularizado por el dominus es susceptible de tráfico jurídico. Por tanto,
esto no tiene nada que ver con los límites que tiene el derecho de propiedad, todo bien que este en el
tráfico jurídico es objeto de libre apropiabilidad, esto significa que un estro derecho privado, repulsa de
aquellas prohibiciones al tráfico jurídico de bienes. Esta libertad de adquirir bienes tiene dos límites:
a) bienes comunes a todos los hombres, el viejo código civil en el 585 entiende por tales los que la
naturaleza ha hecho comunes, los ejemplos que se daban era el aire que respiramos, altamar. En
el derecho internacional ha surgido una categoría analogable a esta que son los bienes
“patrimonio de la humanidad”
b) bienes dominicales, o demaniales, nuestro código civil siguiendo la tradición francesa los
denomina bienes de uso publico, pero en derecho publico el termino correcto es bien dominical,
son aquellos que pertenecen al estado o nación y no están en el tráfico jurídico, hay innumerables
categorías de bienes dominicales, como las minas, las aguas terrestres, el borde costero del
litoral, dominio lacustre, ribereño, etc.

Martes 14 de abril de 2009

FALTA!!

38
Una última consideración, la protección constitucional del derecho de propiedad comprende la
propiedad sobre todas las cosas, bienes corporales e incorporales, luego al amparo de esta protección ha
surgido la doctrina jurisprudencial muy criticada de la propietarización de derechos.
Garantías del derecho de propiedad
a) reserva de ley, en virtud de esta garantía la regulación de l derecho de propiedad, los modos de
adquirir, los límites y delimitación de la propiedad deben hacerse mediante ley formal y material,
un buen ejemplo de lo dicho es el código civil que en el régimen de bienes precisamente trata la
regulación legal del derecho de propiedad.
b) función social, concepto que tiene origen en la teología política y la teoría del derecho
independientes una de otra, en la teología política integra la doctrina social de la iglesia
planteada ya en 1891? En la encíclica renum novarum del papa león XIII, en la teoría del
derecho esta doctrina ha sido sostenida por león duguit y su escuela. En virtud de esta garantía la
función social obliga al dominus de suerte de que la propiedad y la riqueza están al servicio del
interés general, la constitución no define la función social, sin embargo, enumera sus
componentes: 1.- intereses generales de la nación, 2.- seguridad nacional, 3.- utilidad pública, 4.-
salubridad pública, 5.- conservación del patrimonio ambiental. Cada uno de estos términos es un
concepto jurídico indeterminado por lo que la ley o el título de intervención de la administración
publica va a definir su alcance preciso. El caso notable en este campo es el artículo 50 de la ley
general de servicios eléctricos q establece la servidumbre administrativa, y cuyo fundamento es
la utilidad pública, lo que implica un límite al derecho de propiedad.
c) expropiación, tradicionalmente definida como venta forzada, la expropiación es un instituto en el
cual el estado se hace dueño de bienes de privados, se define como un acto de autoridad fundado
en una ley que priva del dominio {del bien sobre el cual recae atributos o facultades de este} por
causa de utilidad pública o interés nacional en un procedimiento legal reglado y con pago de
una justa indemnización al expropiado. Esta justa expropiación comprende el daño patrimonial
efectivamente causado. Esta definición aleja por ende del otro instituto que es la confiscación
admitido como pena sólo en el delito de asociación ilícita. Segundo, la expropiación debe tener
cobertura en una ley general o especial llamada ley de expropiación y debe tener una causa
expropiante, que es la utilidad pública o bien social concernido en la expropiación.

Estatutos especiales de la propiedad

a) Dominio público minero, el artículo 19#24 consagra el dominio publico minero del estado sobre
las minas, de esta suerte, la constitución vigente conserva la forma dominial de la constitución de
1925 reformada en 1971 que hizo posible la nacionalización de la gran minería del cobre. La
definición del dominio público minero está contenida en dicho artículo en su inciso 5to. El
dominio público minero admite la exploración y explotación minera, así como el beneficio a
través de un título habilitante denominado concesión minera, que podrá ser de exploración o
explotación, o sea, el estado no deja de ser dueño de las minas, porque quien las explota lo hace
con un titulo del estado. Tal explotación o exploración tiene como finalidad acrecentar la riqueza
común y subordina la función minera a la función social del derecho. La concesión minera queda
sometida a un régimen de amparo y al pago de una patente minera, sin perjuicio del régimen

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 tributario especial o común al que se someta o la imposición de cargas por parte del estado, por
ejemplo el Royalty de la gran minería. La concesión minera es un derecho real inmueble,
susceptible de contratos y tráfico jurídico, y es explicado en la doctrina publicistica como un
derecho real administrativo. También la constitución y la legislación señalan las bases de la
exploración y explotación de aquellas sustancias mineras no concesibles, las que tendrán como
título habilitante para explorar, para explorar, las concesiones administrativas y los contratos
especiales de operación. {Art.7 Cod. De minería} un ejemplo de esto es ENAP, es una empresa
pública que cumple el mandato constitucional en relación a sustancias geoestratégicas no
concesibles.
Extinción, las concesiones mineras respecto a sustancias concesibles, se extinguen a través de los
modos previstos en la ley orgánica y el código de minería, y tratándose de sustancia son
concesibles, la extinción se rige por la ley especial que las regula y por las concesiones
administrativas o contratos materiales de expropiación y/o explotación.
b) Dominio público hídrico, está referido en el inciso final del artículo 19#24 de la CPR, el estado
tiene el dominio público sobre las aguas terrestres, que el código de aguas califica como bienes
nacionales de uso público, y por ende, la explotación {uso especial y disfrute de las aguas} se
hace por privados en virtud de títulos habilitantes denominados derechos de aprovechamiento de
aguas. La constitución extiende el derecho de propiedad al derecho de aprovechamiento de
aguas, que expide la dirección de aguas del MOP, al igual que la propiedad minera, la propiedad
de las aguas se somete a un sistema registral y admite diversas modalidades de explotación del
agua, siendo la distinción más relevante la referida a derechos consultivos y no consultivos, el
derecho consultivo es el uso silvoagropecuario del agua, el no consultivo es el uso o empleo del
agua retornando esta al cauce del cual se extrae, como para la generación de electricidad. El
problema es que la explotación es a título gratuito, y por tanto, no importa sacrificio patrimonial
para el titular del derecho de aprovechamiento de aguas, eso implica que se creó un mercado de
aguas y por ende, los cauces de aguas están saturados por la constituticion de derechos de aguas.
Endesa es titular de más del 70% de los derechos de aprovechamiento no consultivos de cauce
de agua del país, y eso no implica que use todos esos derechos, es propietaria de ellos y con esto
excluye a personajes que podrían hacer buen uso de ellos.
el derecho de aprovechamiento de las aguas también genera un mercado de las aguas y es
susceptible de tráfico jurídico, por lo que es caracterizado por el cod. De agua como un derecho
real con carácter de bien mueble, para su uso y goce.

Protección constitucional de la propiedad intelectual e industrial art. 19#25

Las garantías del derecho de propiedad se aplican plenamente a la protección constitucional de la
propiedad intelectual e industrial

a) propiedad intelectual, es un régimen especial de protección de los derechos del autor sobre sus
creaciones intelectuales y artísticas, la ley de propiedad intelectual en concordancia con las leyes
internacionales de derecho de autor de 1955 define el ámbito de protección, a saber, libros, obras
musicales, obras teatrales, libretos, artículos, adaptaciones radiales o televisuales, monografías,
pinturas e ilustraciones, ejercicios artísticos, programas computacionales, videogramas,
diaporamas ,etc. Todo lo que es susceptible de creación, puede ser protegido por prop.

40
 Intelectual, establece un registro que gestiona un departamento del ministerio de educación a este
ejemplo. En un libro el ISBN es la sigla internacional de registro de propiedad intelectual.

Derechos de este estatuto protegido

i) propiedad de la obra
ii) derechos de paternidad, edición, integridad y otros derechos conexos a la protección de la
obra, esto significa que la obra tendrá un mercado y un tráfico jurídico legítimo,
independientemente de si es una obra homónima, anómina o seudónima. La ley incluso respecto
de algunos productos del intelecto o del arte a prescrito un régimen de agenciamiento de los
derechos a través de corporaciones gestoras, la más importante de estas es la SCD, sociedad
chilena de derechos de autor.
b) Propiedad industrial, está recogida en la ley de propiedad industrial y en el convenio país de
protección de la propiedad industrial de 1991, la propiedad industrial es el régimen legal de
protección de derechos, derivados de creaciones científicas y tecnológicas, revestidas de
novedad y utilidad. La protección se verifica a través de privilegios industriales, que son: a)
patentes de invención, b) marcas comerciales, c) modelos industriales, d) procesos tecnológicos,
e) otras creaciones análogas. Al igual que la propiedad intelectual, esta tiene un plazo de
duración diferenciado según el privilegio, va de 15 años en caso de patentes y 10 años en caso de
marcas y modelos. Los privilegios industriales son susceptibles de registro público que hoy se
verifica en un registro de marcas que gestiona el ente público denominado INAPI {instituto
nacional de propiedad industrial, dependiente del ministerio de economía} los conflictos
derivados de la protección constitucional de propiedad intelectual son resueltos por un tribunal
económico especial como es el tribunal de propiedad industrial.

Fin de las libertades materiales.

Libertades intelectuales
1) libertad de conciencia, creencias y religión, art.19#6
2) libertad de expresión, art.19#12
3) libertad de enseñanza, art.19#11
4) libertad cultural, art.19#10 inciso tercero y final y número 25.

Libertad de conciencia, creencias y religión, art.19#6

a) libertad de conciencia, es una libertad negativa que asegura el fuero interno de las personas y que
faculta para adherir a cualquier sistema de ideas metafísico, filosófico, científico que el libre
albedrío determine. Otra cosa es la exteriorización de la libertad de conciencia cuyo vehiculo
natural es la libertad de opinión, más de alguien ha dicho que la libertad de conciencia es
limitada si no va de la mano con una gran libertad de opinión, porque en el fuero interno no nos

41
 pueden reprimir, por eso nuestro sistema es represivo y castiga abusos y delitos en razón de la
libertad de conciencia y no por la expresión solamente.
b) Libertad de creencia, es una libertad negativa consecuencia de la libertad de creencia circunscrita
al plano de la fe religiosa, sea monoteísta, politeísta o animista.
c) Libertad religiosa, es la libertad de fundar iglesias, adherir a estas y profesar un credo o fe
determinado, esto es muy importante porque desde el punto de vista constitucional las iglesias
están constituidas no solo por quienes se dicen portadores exclusivos privilegiados o calificados
de la palabra de dios, si no que además están constituidas por el rebaño, entonces la libertad no
es solo para participar de una iglesia, si no que además de fundarlas. Dos definiciones sobre este
particular, Chile en 1925 estableció la laicidad del estado, el precedente de ella era una ley
interpretativa de 1885 que interpretaba el articulo 5to de la constitución de 1833, este nuevo
régimen puso fin al estado confesional y al regalismo que el presidente heredó del monarca
español. Durante la vigencia de la cosntiuticon del 25 y hasta la reforma de la legislación sobre
esta materia no había un estatuto coherente para las iglesias del país, la iglesia católica, asi como
la ortodoxa reclamaban para si el estatuto de personas jurídicas de derecho público al amparo de
concordatos o acuerdos con el estado nacional, la nueva ley denominada LEY DE CULTOS, la
ley 19.638 vino a regula las organizaciones religiosas del país, ahora la ley de cultos fue muy
discutida, es un gran avance respecto a lo que había antes, pero supervive en el tiempo este trata
diferencial entre la iglesia católica y la ortodoxa, frente a esta ley que se aplica en rigor a
aquellas iglesias que no pertenecen a la católica ni ortodoxa.

20 de abril de 2009
Libertad de expresión, art. 19 #12
El articulo 19#12 en rigor consagra tres libertades intelectuales,
a) libertad de opinión, es la facultad de las personas para expresar a través de cualquier medio su
pensamiento o ideas.
b) libertad de información, es la facultad de las personas para transmitir información y es por eso
que se deja a los periodistas esta facultad.
c) derecho a la información, es la facultad de las personas de recibir información completa, veraz
y oportuna.
(Estos tres conceptos son los que utiliza la ley de prensa)
Esta ultima libertad, es un derecho implícito según lo admite la jurisprudencia del TC recaída en la
nueva ley de prensa, complemento necesario de la libertad de información, el centro de gravedad de
estas tres libertades es la formación de opinión pública en una sociedad democrática, como bien dicen
los españoles, para que la opinión publica no sea publica es esencial la garantía constitucional del
pluralismo informativo, y este pluralismo informativo tiene dos dimensiones, primero es un pluralismo
de medios, segundo es un pluralismo en los medios.

42
El pluralismo de medios, significa que los más media escritos, los medios de comunicación social
escritos, radiales, televisivos y virtuales, no deben ser objeto de monopolio, ni concentración
monomedial o multimedial que impida el pluralismo de medios, por tanto, el pluralismo de medios gira
en torno a la propiedad y/o control de los medios, nuestro ordenamiento jurídico aborda esta cuestión de
dos maneras claramente insuficientes, primero prohíbe el monopolio estatal de los más media, y
segundo, la legislación antimonopolios {decreto ley 211} somete a control de concentración a los
medios de radiodifusión sonara y televisiva. Por ende en la mirada crítica que uno debe hacer respecto
del pluralismo de medios es muy obvia, porque tanto hay concentración monomedial y multimedial, si
pensamos en la prensa escrita, hay una situación de duo polio entre copesa y el mercurio. En radio hay
una fuerte presencia de no más de 7 factores que concentran buena parte del avisaje de los medios y en
televisión existe naturalmente concentración dado que el espectro radioeléctrico a través del cual se
transmite es escaso y reducido. Si existe pluralismo de medios, habrá obviamente mensajes distintos de
orientaciones distintas y por ende, se vera conjurado el peligro de la manipulación en la información, lo
que no es conjurado es que los medios dejen parte de su composición mediática a la farándula, pero
relevante es que haya pluralidad de medios, porque ese es un remedio para conjurar la manipulación de
la opinión pública por parte de los dueños de los medios. Tanto así es, que en algunos países se prohíbe
la concentración multimedial, y sólo se permitirá la concentración monomedial. El pluralismo en los
medios dice relación con la posición que dentro de un medio tiene el comunicador social y/o periodista,
en nuestro país en rigor es el periodista, pero el titulo no sólo es universitario, puede ser a través de la
practica, para ello existe el estatuto del periodista que asegura algunos derechos que son la libertad del
comunicador, el secreto profesional que protege a las fuentes y la cláusula de conciencia que es lejos lo
más importante en el oficio de periodista, porque ningún medio puede coaccionar a un periodista a
realizar una actividad contrario a sus valores o a la ética del periodista.

Responsabilidad
La constitución opta por un sistema represivo, es decir, los medios y las personas son responsables civil
y penalmente del ejercicio abusivo de estas libertades, y por ende, lo que se castiga son ilícitos civiles y
penales cometidos en ejercicio de estos derechos, con ello queda excluido un sistema preventivo o de
censura previa a las personas y los mas media.
Medios de comunicación social
La legislación establece regulaciones sistemáticas para cuatro medios
a) prensa escrita
b) radio
c) televisión
d) prensa electrónica
Nota: la única diferencia entre prensa escrita y prensa electrónica es el soporte.
En materia de radio y televisión abiertas, se someten a régimen concesional y la de servicios limitados a
régimen de permisos, el régimen concesional le permite a la autoridad que es la SUBTEL y el

43
CONSEJO NAC. DE TELEVISIÓN Le permite concesionar el acceso al espectro radioeléctrico a través
de bandas y frecuencias, se habla de bandas tratándose de televisión y de frecuencias tratándose de
radio.
¿Qué justificación tiene que el estado conserve propiedad en los medios? La nación y TVN.
Tiene que ver básicamente con el modelo de medios que existe, se invoca la BBC para reflejar el
modelo.
El consejo nacional de televisión, es un órgano rector de la televisión chilena que supervigila el buen
funcionamiento de la televisión y por ende tiene potestad legislativa y sancionadora a este efecto. La
ejerce con muy baja intensidad, pero la ejerce, en el pasado era contra algunos dibujos animados en que
los personajes eran asexuados, y hoy en día es respecto a algunos reality, eso ha transformado al consejo
en un organismo bastante irrelevante.

Libertad de enseñanza, articulo 19#11

Tiene una historia reciente en chile, se origina en la modificación de 1891 a la constitución de 1833, y
los conservadores en dicha época se preocupaban del crecimiento del e° docente, por ende, la libertad de
enseñanza es un típico derecho civil que comprende dos libertades en rigor, primero la libertad de
enseñanza propiamente tal y segundo el derecho de fundación, la libertad de enseñanza propiamente tal
es la facultad que asiste para transmitir conocimientos y destrezas en lo que se denomina la relación
docente-dicente y que está sometida a ciertas garantías o resguardos para la denominada enseñanza
oficial, simplemente son el mandato de prohibición de enseñanza ideológica doctrinal y la garantía de
reconocimiento estatal que también está íntimamente ligada con la garantía de colación de títulos y
grados que el estado debe brindar, la cual está en el art. 19#16. En términos simples, cada nivel de
enseñanza {prebásica, básica, media y superior [universitaria, profesional o técnica]} debe tener
reconocimiento del estado el cual importa ciertos mínimos y estándares de calidad. Los mínimos y
estándares están fijados en la nueva ley general de educación, antigua l.o.c.e. y en legislación especial al
respecto como es la relativa a la acreditación de la educación superior.
La segunda libertad es el derecho de fundación
Es la facultad que asiste a una persona para constituir o fundar un establecimiento de ecuación, sin más
limitaciones que las que establece la ley, a esto la legislación le denomina propietario o sostenedor. En la
doctrina se debate la existencia de un derecho implícito en la libertad de enseñanza como es la libertad
de cátedra, la que es titularizada por el docente, en relación al proceso de aprendizaje.

Libertad cultural, art. 19#10 inciso 3ero y final y articulo 25 primera oración.
La libertad cultural es la facultad de las personas de acceder a todos los bienes culturales de una nación.
El problema aquí está en la definición de cultura, desde el punto de vista antropológico y sociológico
cultura es toda creación humana con asignación de valor, desde es perspectiva cultura es un graffiti en la
cuenca del mapocho, como también la interpretación de una pieza sinfónica o la escrituración de un
poema, o cualquier producto del intelecto. Cuando hablamos de asignación de valor, nos referimos al

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autor que quiere transmitir algo con el. Lo que la ley hace al respecto es definir los bienes culturales, y
en relación a estos la ley fija mecanismos de fomento, protección y conservación de estos bienes, y
porqué el estado hace eso con la cultura? Porque el estado debe asegurar la mayor universalidad en el
acceso a los bienes de la cultura, esto significa que la libertad cultural que es un derecho civil tiene una
directa relación como lo tiene la libertad de enseñanza con la de educación, con el derecho a la cultura.
La ley del consejo nacional de las artes y la cultura {entrega fondos} denominada impropiamente la ley
del ministerio de la cultura, y la ley del consejo de monumentos nacionales {protege a la propiedad
monumental}. Ahí hay dos cuerpos legales importantes en la protección y conservación de bienes
culturales. El problema de los instrumentos que fijan propiedad monumental es que el estado no fija
ninguna ayuda a los propietarios, es una limitante al derecho de propiedad casi confiscatorio.

Derechos políticos
a) derecho de sufragio
b) derecho a optar a cargos públicos
c) derecho a participar en el gobierno semidirecto
d) derecho de asociación política
e) derecho de reunión
f) derecho de petición

LA IGUALDAD POLÍTICA, ROBERT DAHL EN EL FONDO DE CULTURA, ANALIZA COMO

FUNCIONAN LOS DERECHOS POLÍTICOS EN LA DEMOCRACIA LATINOAMERICANA.
PLAZA BULNES, 5 LUKS 

21 de abril de 2009
Derechos políticos
Los derechos políticos arrancan de un estatus secundario que las personas tienen en el estado que se
denomina ciudadanía, este estatus transforma a la población del estado como elemento estructurante de
este pueblo. Luego en términos muy simples, el pueblo es el fragmento de la población de un estado que
tiene derechos políticos. Pese a no estar inscritos, comos ciudadanos igualmente. Por otra parte el
artículo 5to de la constitución al consagrar el principio soberanía, nos recuerda que esta reside en la
nación y la ejerce el pueblo, a través de elecciones y plebiscitos.
La soberanía del pueblo designa primero al sujeto titular del poder político en un estado democrático {el
pueblo} y además, designa la fuente de legitimidad del poder político. Las elecciones plebiscitos son
meras técnicas a través de las cuales se efectiviza la soberanía popular, generando mecanismos concretos

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de participación política. En un estado democrático, la participación política puede ser indirecta o
directa, dando origen a dos formas polares de democracia: democracia indirecta o representativa, y
democracia directa y participativa.
En la democracia indirecta el pueblo se limita a participar en la elección de sus autoridades.
En la democracia participativa directa los ciudadanos periódicamente son llamados a manifestar su
opinión respecto a asuntos colectivos.
Los críticos dicen que la democracia directa no sirve en la sociedad de masas, las masas requieren un
vehiculo que transmita sus intereses que son los partidos políticos.
La democracia enfrenta un conjunto de paradojas que la hacen difícil de funcionar.

Derecho de sufragio, articulo xx?? “son ciudadanos…” art, 13 y 14??15??

La obligatoriedad del articulo 15 esta derogada desde el 4 de abril de 2009 por la ley 20.337, o sea, la
reforma constitucional estableció la voluntariedad del derecho de sufragio con inscripción automática, lo
cual esta supeditado a una modificación de la ley orgánica.
El derecho de sufragio es una facultad que por regla general viene de los ciudadanos para participar en la
formación de la voluntad política del estado a través de votaciones populares. En chile, el artículo 5to y
14 de la constitución restringen las votaciones populares a elecciones y plebiscitos. Las elecciones son:
elecciones generales o políticas {como la de diciembre de este año} y por otra parte, elecciones
administrativas {como las de octubre del año pasado, las de alcalde y concejales}. Los plebiscitos son de
dos tipos, plebiscitos comunales y plebiscitos de reforma constitucional. El derecho municipal también
contempla la existencia de consultas que en rigor no son votación popular. La doctrina tradicionalmente
distingue entre el sufragio activo y el sufragio pasivo, el sufragio activo es el derecho político a
participar, el sufragio pasivo es el derecho a ser elegido.
Bases constitucionales del derecho de sufragio
a) sufragio personal, lo que significa que el sufragio es un acto personal indelegable. No admite
representación.
b) Sufragio secreto, significa que el derecho de sufragio se ejerce bajo condiciones que asegurar el
secreto de la decisión del ciudadano elector. No pudiendo individualizarse el voto. La
denominada cabina o cámara secreta busca proteger el derecho de sufragio, pero en órganos
asamblearios se admite el sufragio económico, en el cual la votación se realiza a mano alzada,
que es objeto de fuertes críticas por parte de la doctrina, porque se presta para que oradores
perfeccionados lleven a la masa a tomar decisiones irreflexivas.
c) Sufragio igual, significa que los sufragios se cuentan, pero no se pesan y por ende cada
ciudadano elector es un voto.
d) Sufragio universal, es aquel que designa a todo el pueblo como titular del derecho de sufragio.
En consecuencia el sufragio universal se opone al sufragio restringido calificado, condicionado
por requisitos económicos, intelectuales o sociales. Como ocurre con el sufragio censitario

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 {exige poseer bien raíz o renta equivalente, le confiere el derecho a quienes tienen riqueza} y
capacitario {le ofrece la posibilidad de votar a quienes tienen educación o capacidad mínima}
e) Sufragio voluntario, la reforma constitucional de 2009 suprime la característica basal de la
obligatoriedad y la suprime por la voluntariedad con inscripción automática, esto generó un
amplio debate en el congreso.

A la chusma indolente hay que forzarla un poquito cada cuatro años para que vaya a votar, distraerla
un poco de sus actividades.-
Sufragio de extranjeros, derecho de sufragio articulo 14
Excepcionalmente los extranjeros en chile tienen derecho de sufragio siempre que cumplan los
requisitos del artículo 14 y la LOC de inscripciones electorales y servicio electoral. Los requisitos que se
exigen para ser elector, siendo extranjero:
a) extranjería
b) mayoría de edad

c) requisitos de idoneidad cívica y moral, no haber sido condenado por delito que merezca pena
aflictiva
d) residir legalmente en el país durante un periodo no inferior a cinco años.

Derecho a optar a cargos públicos, en el artículo 13 y el 19 #17

Es la facultad que asiste a los ciudadanos para participar en la formación de la voluntad política del
estado, siendo candidatos a cargos de elección popular. El derecho romano distinguía entre Ius sufragi y
Ius honorum, el derecho a optar a cargos públicos era el Ius honorum, ello porque se consideraba un
honor en la categoría política el tener un cargo político publico.
El sufragio pasivo supone que el desempeño de las funciones públicas la realizan ciudadanos con
derecho a sufragio que reúnan los requisitos que la constitución y la ley les impone, por ende, la
constitución y la ley impondrán para todos los cargos públicos de elección popular invariablemente la
imposición de ciertos requisitos mínimos, que son
a) los requisitos propios de la ciudadanía

b) ser ciudadano con derecho a sufragio, es decir, se debe estar inscrito en los registros electorales.
c) Requisitos de idoneidad, oral.
d) Requisitos de idoneidad, intelectual. {escolaridad mínima}, entre otros.
e) Requisito etario, edad mínima.

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 f) Excepcionalmente, la constitución establece requisitos de residencia para candidatos a diputados
en la región a que pertenezca el distrito de que se trate.

Tercer derecho político: derecho a participar en el gobierno semidirecto.

Este derecho político es propio de aquellas democracias semidirectas o democracias que admiten
técnicas de participación directa de la ciudadanía, cuales son estas técnicas de participación directa:
a) referéndum, sea facultativo u obligatorio.
b) Plebiscito
c) Recall o revocatoria
d) Iniciativa popular de ley.

En chile sólo se ha previsto como técnica de participación directa de la ciudadanía el plebiscito. Ahora,
conceptualmente el plebiscito en nuestro país en rigor es un referéndum, ya que supone la intervención
del pueblo en la adopción de decisiones. La conclusión entonces es que el derecho a participar en el
gobierno semidirecto que es un derecho derivado del sufragio activo, tiene un limitado alcance en
nuestro país.

27 de abril de 2009
Es un derecho político implícito, el cual deriva de la asunción de técnicas de participación que exceden a
la tradicional democracia representativa. En cambio, las técnicas propias de la democracia participativa
o directa, son el referéndum, plebiscito, recall, revocatoria o iniciativa popular. En nuestro ordenamiento
constitucional están previstas las elecciones periódicas y los “plebiscitos” término que viene a designar
básicamente a el referéndum de reforma constitucional del capitulo décimo quinto y al denominado
plebiscito comunal, además se ha creado la figura de las consultas municipales y la organización vía
ordenanza de los mecanismos de participación municipal. Todo esto nos permite afirmar un derecho
político implícito como es el derecho a un gobierno semidirecto.
El derecho a sufragio activo es débil porque la reforma constitucional del 2009 suprimió la
obligatoriedad del sufragio y con ello la participación directa en la política de la ciudadanía, limita su
función objetiva y potencia su función de derecho subjetivo.
Asistir a charla de Kant con Garzón Valdés.
La constitución denomina plebiscitos a mecanismos de participación que son conceptualmente
referéndum.
Tercer derecho político, Derecho de asociación política, articulo 19 #15 inciso 5to y siguiente.

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El derecho de asociación política es un derecho que faculta a los ciudadanos a construir entes políticos
denominados partidos políticos, esto significa que en nuestro ordenamiento las únicas asociaciones
políticas legitimas son los partidos políticos, que de modo exclusivo desarrollan funciones o tareas
político partidistas. El artículo primero de la LOC de pp. define que es un pp., el artículo segundo define
el ámbito del de los partidos político partidistas.
La constitución insiste en dos ideas básicas, en los artículos primeros y 2%”#%&#$& y 23, primero, la
democracia es democracia de partidos, eso es así en todas las democracias de tipo occidental pluralista,
pero los partidos no tienen el monopolio de la representación y participación ciudadana, por lo que el
artículo 18 refiere al principio de igualdad en la participación de independientes en procesos electorales,
la segunda idea es que los partidos políticos son entes colectivos que por su finalidad y funciones tienen
un ámbito de que hacer o tareas propio: lo político partidista. Y respecto de tal ámbito propio no cabe la
ingerencia de otros cuerpos intermedios de la sociedad civil, lo cual redunda en una separación radical
entre lo político partidista y lo gremial.
Qué son los partidos? Son fuerzas políticas colectivas organizadas que reúnen ciudadanos en torno a
ideología, doctrina o programa común, contribuyendo así al funcionamiento del sistema político.
Fines del partido: el partido político tiene por finalidad, acceder al poder político del estado.
Funciones de los partidos políticos: cumplen funciones predominantemente sociales y
predominantemente estatales, esta dualidad funcional a dado origen a toda una discusión en el derecho
público acerca del lugar o naturaleza de los partidos en el sistema político y hay dos posiciones polares,
para uno los partidos políticos son verdaderos órganos del estado, son parte de el, para otros en cambio
son parte de la sociedad civil.
Funciones predominantemente sociales:
1) Los partidos contribuyen a la agregación y articulación de intereses de individuos y grupos de
la sociedad civil.
2) Los partidos políticos contribuyen a formar opinión pública, deben tener respuesta a todos los
problemas que en el día a día se plantean en la vida política, es por ello, que las comisiones de
los partidos políticos se reúnen los días lunes y los días viernes.
3) Contribuyen a formar ideológicamente a la población, es una función social cada día más débil
de los partidos, pero en rigor cualquier partido tiene básicamente un sesgo de pensamiento que
contribuye a formar a la opinión pública.
4) Los partidos políticos contribuyen a la cultura cívica, a través de una pedagogía democrática,
en este campo de la ultima función en el seno de la sociedad civil es clave la visión de los
partidos políticos en dos ejes, los cuales son conflicto e integración, por ende, momentos de
lucha política y momentos de diálogo, lo que se ha llamado la fase agonal y la fase
arquitectónica política.
Funciones predominantemente estatales:
1) Los partidos contribuyen a la realización de elecciones periódicas.
2) Los partidos reclutan el personal político de un sistema, a esto un viejo político italiano le
denominó la clase política, la cual es reclutada por los partidos políticos a través de mecanismos

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 de selección de distinta naturaleza, algunos de ellos no muy democráticos, pues se reclutan por
familias, etc. La clase política debe ser una elite abierta con un mínimo de movilidad o
circulación.
3) Los partidos políticos suministran el personal político gubernamental y administrativo del estado,
los partidos ponen a los suyos en los cargos públicos.
4) Los partidos políticos suministran candidatos y proporcionan recursos en los procesos
electorales.

Organización de los partidos políticos

Sin perjuicio de las distinciones clásicas acerca de tipos de partidos que proporciona la ciencia política,
Weber, Duverger, son autores clásicos en esta materia, el ordenamiento jurídico establece en nuestro
país los principios y reglas básicas de organización de los partidos, el principio básico es el principio
democrático en los partidos, y que tiene una doble faz, la organización interna de los partidos debe ser
democrática y una segunda dimensión consistente en que los partidos deben participar en el sistema
político democrático con los límites que este impone, nos interesa en este acápite la primera dimensión.
Sobre esta primera dimensión debemos decir que la LOC de partidos políticos establece dos líneas de
organización, una ejecutiva y otra deliberativa y decisoria, en la línea ejecutiva están los órganos
unipersonales del partido, presidente, vicepresidente, secretario general, tesorero, y las directivas,
central, nacional, regional, provincial y local. En la línea deliberativa la LOC establece los consejos del
partido y las elecciones internas para la adopción de decisiones y todo partido tendrá un consejo
nacional, un consejo regional, un consejo provincial y un consejo local, todos estos partidos tienen
órganos asamblearios o colegiados los cuales tienen competencias para la deliberación. En rigor, la carta
de decisiones políticas no las debe tomar una directiva específica, si no los órganos colegiados en la que
se supone que participa la masa adherente a ese ideal político.
Los partidos y el sistema político democrático
La constitución política reformada en 1989, derogó los severos límites al pluralismo que contenía el
texto autoritario y estableció una regla constitucional que busca asegurar la fidelidad de los partidos con
el sistema democrático. En el articulo 19 número 15 hay un mandato constitucional que consagra el
idealismo político e ideológico y segundo un mandato de prohibición que sanciona a partidos,
individuos, que infrinjan esta disposición, busca asegurar la lealtad de los partidos a los principios y
reglas del sistema democrático, lejanamente esta cláusula que la denominamos la cláusula de protección
de la democracia constitucional, tiene su origen en la categoría alemana de democracia limitante la cual
diría algo asi como democracia sólo para los demócratas, la paradoja de la democracia que admite en
ella a quienes no creen ella misma, para hacer peso a ellos se crea esta democracia instrumental, en
suma, puede haber partidos que propugnen el fin del estado, de la familia, del capitalismo, podría
perfectamente haber un partido anarquista, podría haber un partido que funde sus ideales en la lucha de
clases, porque la nueva constitución sanciona la actividad desplegada, recurrir a la violencia o al
socavamiento de la democracia, pero no sanciona las ideas, si no la actividad de la organización y
partido, a la forma en la cual manifiestan sus ideas y no a las ideas propiamente tal, por eso es una
lealtad instrumental, no exige que el partido este de acuerdo con el sistema, si exige que lo respete.

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La constitución le asigna en el artículo 93 la sanción de este ilícito constitucional al tribunal
constitucional, y las sanciones impuestas dicen directa relación con los derechos políticos.
En términos denotativos, las sanciones son equivalentes a la muerte política temporal de los individuos
sancionados, lapso de 5 años que se eleva al doble en caso de reincidencia. Desde el año 1989 hasta hoy
no ha habido sentencias relativas al castigo a este tipo de conductas, salvo una a un miembro de partido
NAZI.

Martes 28 de Abril de 2009.

Derecho de Reunión. Art. 19 nº 13.

El derecho de reunión es un derecho político autónomo aunque históricamente ha estado ligado a la

libertad ambulatoria y a la libertad de expresión, por ello en el caso españolo por ejemplo la con
constitución del 78 consagra el derecho de reunión y manifestación. En chile el derecho de reunión se
incorpora al catalogo del derecho de la constitución del 33 por la reforma de 1874 y hay permanecido en
las constituciones históricas y vigentes desde aquella fecha.

Este derecho tanto en la constitución como en los pactos internacionales fija las condiciones bajo las
cuales este derecho se ejerce:

a. La reunión debe ser pacifica.

b. La reunión debe ser sin armas.

Estas condiciones están recogidas históricamente en la constitución belga del 71 y en las constituciones
modernas de Italia y Alemania.

La razón de porque el derecho de reunión deber ser pacifico y sin armas, es simple y porque el estado no
admite grupos paramilitares o reuniones militares al margen del estado mismo y de quienes tienen
legítimamente el uso de la fuerza.

Hay dos cuestiones problemáticas en torno al derecho de reunión:

1. El derecho de reunión se ejerce sin permiso previo, lo que significa que nuestro país adscribe a
una modalidad de reuniones públicas o meeting, en virtud del cual la congregación de individuos
no requiere de autorización previa de la autoridad política de gobierno interior. Hay otros países
en que el mecanismo es de permiso previo, o de libertad absoluta, ejemplo típico de esto es el de
gran Bretaña y de Estados Unidos, libertad que termina cuando se causa daño al orden público y
a la propiedad. Sin embargo la reglamentación sobre esta materia de reuniones públicas
contenida en el decreto supremo 1069 establece un mecanismo de comunicación obligatoria, en
virtud del cual los organizadores del meeting deben comunicas a la autoridad de gobierno
interior (intendente o gobernador), el lugar, día, hora y fines de la reunión, y la individualización
de los convocantes. La autoridad lo que puede hacer es informas que el día, lugar y la hora

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 elegidos no son viables, por razones del orden público, esto en menoscabar el derecho de
reunión, otra forma de hacer esto es la asunción de responsabilidad por las cosas que sucedan por
parte de los convocantes.

2. Normas generales de policía, la constitución vigente siguiendo la tradición establece que el

derecho de reunión en lugares públicos se somete a las disposiciones generales de la policía
contenidas en decretos supremos de contenidos reglamentario, que emana de DS del Presidente
como sucede con el DS de 1983 del Ministerio del Exterior, esta es una de las dos excepciones a la
garantía de reserva legal que la constitución establece y por ende es muy lamentable que así sea. No
se oculta que el hecho de que estén regulado por DS, entrega al gobierno la posibilidad de anular el
ejercicio del derecho de reunión. Esto no fue siempre así la constitución del 25, fue reformada en el
71 y estableció la reserva legal, lo que desaparece mas tarde.

El derecho de reunión es un derecho político autónomo que es fruto de la dimensión comunitaria o

social de las personas, y también política, sin embargo estas reuniones pueden ser privadas o
públicas, situación que no arranca de los objetivos o del numero de congregados sino del lugar donde
se verifica y la eventual alteración del orden publico. Toda reunión debe someterse a las condiciones
ya mencionadas, pero el tema de la autorización previa y de las disposiciones generales de policía
solo se aplican para las reuniones públicas.

Como se define un lugar publico  plazas, calles y demás lugares de uso publico, no de domino
publico.

Los medios de las fuerzas seguridad con motivo de una reunión (carabineros) son solo medios
disuasivos y persuasivos, los que se aplican conforme al carácter de la reunión publica ¿Qué pasa
con el exceso de fuerza? El tema es que el que tiene autoridad en este problema es el ministerio del
interior. Lo que ocurre es que muchas veces una situación no permite obtener una decisión certera
del ministerio del interior, por lo que el encargado de carabineros toma la decisión. Hoy en día el
ministerio del interior solicita a los fiscales del ministerio publico a concurrir a la reunión publica,
con el fin de evitar excesos, porque están ellos hay se le puede pedir a los carabineros que los tomen
detenidos y puedan ser juzgados por los posibles delitos.

Derecho de Petición. Art. 19 nº 14.

Es un derecho eminentemente político en virtud del cual las personas están facultadas para dirigir
solicitudes o ruegos a la autoridad publica cualquiera sea esta, poniendo asi en marcha los
procedimiento de adopción de decisiones publicas. Al igual que el derecho de reunión, también tiene
un componente privado y público, al igual que en el caso anterior es un derecho prevalentemente
político, ya que es ejercido en el ámbito público el relevante. Se entiende ejercido en el ámbito
publico cuando los fines o intereses perseguidos por el peticionario tiene una dimensión publica o
atienden a un interés publico. En cuanto a los antecedentes del derecho de petición estos están en la
constitución de 1833 que lo consagra y mas tarde en el Art. 10 nº 6 de la constitución de 1925.

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 En la comisión Ortúzar el comisionado silva Bascuñan propuso introducir a este derecho la
obligación de la autoridad de responder a la petición entregándole a la ley la determinación de los
efectos del silencio de la autoridad, tal propuesta fue rechazada.

La legislación reciente de derecho administrativo a incorporado la obligación de la autoridad de

responder a las peticiones del administrador, la mas importante es la 19880 que es la de
`procedimiento administrativo que es general para toda … que establece una obligación de después y
fija las bases de lo que se denomina “silencio positivo” (cuando la autoridad calle ese silencio tendrá
efectos positivos para el peticionario), el limite a este silencio positivo es que no podrá concernir a
cuestiones de propiedad.

Este derecho político es la base dogmática o constitucional de la moderna doctrina de la acción de

según la formulación de Eduardo Couture, lo mismo habría que decir de los derechos
administrativos, que también se fundan en el derecho de petición.

Jueves 14 de mayo de 2009

Derechos económicos, sociales y culturales {DESC}

Cuando examinábamos los conceptos ligados a derechos para diferenciar estos deciamos que sus
características son:

1) derechos colectivos

2) son derechos de prestación

3) tienen una estructura lógica de obligación o crédito en que el titular del DESC lo es
respecto del estado para obtener de este un bien o servicio público.

4) Los derechos sociales dan cobertura a un modelo de estado que se denomina estado
social, también denominado en el mundo anglosajón estado benefactor

5) Históricamente tienen su origen en el constitucionalismo social cuya expresión ideológica

es el socialismo de época.

Este esquema es absolutamente taxonómico, es un mero enunciado de características que no pretende

acotar la naturaleza de los derechos sociales.

Esta definición es para efectos pedagógicos pero adolece de efectos muy notorios porque:

a) los DESC pueden ser sociales o individuales ¿qué hace que un derecho sea colectivo? La
situación de carencia o necesidad. El derecho de salud es colectivo porque tenemos carencia del
bien o servicio público del que se trata. Si somos de la tercera edad, el derecho a previsión viene
porque es una carencia al pasar al sector pasivo, por lo tanto la atribución de estos derechos va

53
 relacionada con la situación objetiva en la que nos situamos como ser de la tercera edad, tener
vivienda digna, etc. La titularidad del derecho social la determina el hecho objetivo. En otro en
cambio se atribuyen por la condición del individuo, el derecho al trabajo por la situación de
trabajador.

b) Derecho de prestación, la mayoría de los derechos sociales son prestacionales pero hay algunos
que no lo son, como los derechos sociales del campo laboral. {derecho a negociación colectiva,
derecho de huelga, derecho al trabajo} esos derechos son derechos de trabajadores en relación a
la empresa, por tanto, no son derechos prestacionales y por tanto la estructura lógica de crédito
que es la regla general de los derechos sociales, no se da, no hay crédito, no hay una parte que
exija de una prestación de la empresa o del patrón, porque la relación capital de trabajo se da
dentro de la negociación o del lock out teniendo como base los mínimos que exige la legislación
laboral.

El esquema anterior dado al principio de la clase es general y ejemplificador de los DESC en cuanto a
sus atributos y estructura lógica.

DESC: son facultades que poseen los individuos o colectivos de individuos para obtener del estado o de
grupos sociales determinados bienes públicos para dar cobertura a necesidades colectivas. ¿Cuáles son
estas necesidades colectivas? Son muchas y en expansión, pero a título puramente ejemplar, son salud,
educación, vivienda, transporte, cultura, trabajo, remuneración justa o equitativa, protección frente a
la vejez, invalidez o muerte, etc.

De qué se trata cuando hablamos de derechos sociales, el presidente Roosevelt a propósito de las
libertades, decía que hay algunas tradicionales, pero hay una que es la libertad del miedo, lo que los
derechos sociales pretenden es situarnos en posición de libertad del miedo, ¿miedo a qué? Al desempleo,
a las carencias, a las privaciones, a toda pérdida de condición material de vida que incide en la dignidad
de las personas.

Cuando en 1789 la burguesía francesa reunida en la asamblea nacional y aprueba los derechos del
hombre y del ciudadano, una cronista de época comentaba irónicamente que los diputados habían
aprobado la declaración que permitía a los pobres del país seguir muriendo de hambre bajo los puentes
del sena. ¿qué hay tras esto? Que los DESC son meras formas si las personas no están en condiciones de
vida que permitan su desarrollo. En el siglo XIX Marx, en 1844 en sus manuscritos plantea en siguientes
términos hasta ahora el hombre ha sido un lisiado, un paralítico, ha estado postrada, debemos ser
capaces de hacerlo caminar. Tras esta información hay algo de redención, algo de judaísmo, claro, el
humanismo pretende redimir a los hombres, tanto el humanismo de la ilustración, como el humanismo
cristiano, buscan mejorar las condiciones de vida material de las personas, con un sentido finalista o no,
pero buscan sacar al postrado de su situación de parálisis y hacerlo caminar. Históricamente la opción
por el hombre paralítico y hacerlo caminar es una opción política la cual se manifiesta en el estado
social, es una opción política porque para las condiciones individualistas acerca de la sociedad, el estado
y los derechos, los hombres no deben recibir nada del estado, ello porque la carrera por la vida es entre

54
desiguales y no todos pueden llegar a la meta de cumplir con el plan de vida que se han trazado, es un
darwinismo social, los más fuertes sobreviven y la sociedad premia a los más fuertes. Eso es perfecto si
estamos en el núcleo de los ganadores, pero si estamos en el de los perdedores claramente la evaluación
es distinta. Lo importante es que a la hora de definir derecho hay una cuestión política muy de fondo,
por ello los liberales se oponen a los derechos sociales, porque ellos creen que la economía y la sociedad
civil deben quedar relegados a sus propias reglas, la ética del trabajo honesto permite sacar a los
hombres de su situación de trabajo miserable, sobreponerse y ganarse un lugar en la vida.

En el caso del bono de 40.000 un liberal diría que esa persona beneficiaria se transformaría en un cliente
del estado.

Del estado depende que si una persona nace en un mal lugar, ese estado debe proveerle de servicios
sanitarios básicos, sala cuna, alimentación, porque el estado debe proveerle a ese menor un punto de
partida equivalente. Para los liberalistas la desigualdad es natural, y que el mercado sin barreras
posibilita que los mejores sean los ganadores, pero eso no es posible, pues la cuna en la que se nace es la
primera limitación.

El estado debe contribuir con mínimos y los financia sobre la base de excedentes, básicamente de las
obligaciones tributarias.

Origen de los derechos sociales.

Tienen su origen en las revoluciones obreras y campesinas de inicios del siglo XX, la revolución
mexicana de 1910, la rusa de 1917 y la alemana de 1919. de esas revoluciones nace lo que denomina el
constitucionalismo social y el reconocimiento en las primeras constituciones del siglo XX de los
derechos sociales. El objetivo de estos derechos sociales es lo que se denominó “libertad social” para
oponerla a la libertad política y a la libertad individual o simplemente igualdad material. Estos derechos
sociales buscan asegurar el disfrute pleno de derechos civiles y políticos, el catalogo universal de
derechos sociales, está contenido en el pacto internacional de derechos sociales, económicos y culturales
de 1966 de ONU. Este pacto internacional establece orientaciones, directrices y principios para que los
estados provean bienes y servicios públicos, también en el periodo entre guerras de 1919 a 1939, surge
en el constitucionalismo social el modelo de estado que conocemos como estado social, su primer
teórico es un jurista social demócrata alemán Herman Heller.

Derechos sociales: estado y economía

La discusión contemporánea acerca de los derechos sociales, arranca en el plano político de un

determinado modelo de estado, el estado social o benefactor está llamado a intervenir en la economía y

55
la sociedad para traducir la solidaridad social en bienes públicos satisfactorios a las necesidades
colectivas. Esto es muy básico porque siempre ha habido caridad, pero hablamos de solidaridad social,
una solidaridad organizada en que el estado da las reglas de esta y el tipo de contribución que los que
tienen más deben hacer. Esa caridad forzada, esa solidaridad que el estado impone vía legislación
tributaria es obviamente difícil de admitir. Esta solidaridad social significa una fiscalidad y un régimen
tributario adecuado a la financiación de planes y programas de protección social, estos planes y
programas de protección social requieren de políticas públicas promocionales y asistenciales adecuadas.
En la medida en que el estado provee bienes y servicios públicos es muy difícil dar pie atrás y cuando
hay formulas constitucionales que proveen derechos no es posible dar pie atrás. Cuando la constitución
opta por los derechos sociales, no importa el gobierno de turno el cual podrá matizarlos, pero en ningún
caso ponerles fin. Esto es así en Europa, hoy en día, gobiernos de derecha están obligados a mantener el
estado benefactor, porque es parte de la democracia misma, si se quita el estado benefactor se quita
legitimidad a la democracia lo que es caldo de cultivo para desordenes. Por lo tanto las diferencias en
Europa se refieren más bien a los matices, pero no se discute la permanencia de dichos derechos. En
estados unidos los ejemplos son Clinton y Obama, son gobiernos claramente social demócrata y las
herramientas a las que recurren son necesarias en la lógica de un estado benefactor.

Negación de los derechos sociales

En términos comparativos y locales los dos debates más importantes acerca de la negación de los
derechos sociales estriban en dos capítulos, primero la doctrina constitucional tradicional sostiene la no
justiciabilidad de los derechos sociales, es decir, la imposibilidad y/o inconveniencia de que estos
derechos sean de amparo judicial. El segundo capítulo es la negación por parte de la doctrina tradicional
de la operatividad o eficacia de las cláusulas económicas y sociales de la constitución. Algunos juristas
liberales señalan que son normas programáticas, para esos mismos juristas los derechos sociales son
repugnantes, pero los patrimoniales no.

25 de mayo de 2009

Derecho a la seguridad social, art. 19#18

Es un típico derecho social de titularidad colectiva y de naturaleza prestacional, en suma un derecho de

crédito típico, este derecho social refiere a la seguridad social que es un sistema de prestaciones que
ponen a resguardo a un determinado sector de la población de ciertos riesgos o contingencias sociales, a
saber, vejez, invalidez y muerte. Luego la seguridad social en cuanto sistema de protección social se
basa en la idea del seguro frente a una contingencia que varía de tiempo en tiempo pero que en general
corresponden a las siguientes: desempleo y respecto de este la prestación es el subsidio al desempleo,
enfermedad que tiene como prestaciones las de seguridad social vinculadas a la enfermedad provisional
que las administran mutuales, la más conocida es la ACHS, invalidez, vejez y otros casos de pérdida de

56
los medios de subsistencia originados en circunstancias independientes de la voluntad de las personas.
Educación, salud y trabajo ¡falta! El ejemplo más notable de esta red de protección social es lo que se
conoce como la atención mínima solidaria que incorpora al sistema público a todas las personas que no
tienen ahorro previsional previo o que este es insuficiente para acceder a una atención, esto significa una
cobertura universal frente al riesgo. Esto está dirigido a una masa de personas que no ha tenido
imposiciones de ninguna especie, es incompatible con cualquier otra pensión por parte del estado. ¿Qué
ocurre con las pensiones asistenciales? Siguen rigiendo, pero se puede optar entre seguir con la ficha
CAS u optar por estas. Se funda en un mecanismo distributivo pues la financiación es por recursos
publicos que llegan al fisco a través de la recaudación de impuestos. ¿este tipo de protección social
genera incentivos perversos? O sea, que la gente no cotice? Eso no es así, porque la diferencia entre la
pensión mínima y la pensión contributiva es muy grande, hay una pensión de jubilación mucho mayor al
haber impeusto 30 años o más.

Este derecho social está consagrado en el artículo 22 de la declaración universal de derechos humanos
de naciones unidas y en los artículos 9 y 10 #2 del pacto internacional de derechos económicos, sociales
y culturales de ONU de 1966, la constitución en relación a la seguridad social establece tres garantías:

• Una primera garantía de cobertura de seguridad social en base a prestaciones uniformes,

reservando al legislador de quórum calificado la regulación de los sistemas de seguridad social,
sin embargo, la constitución admite que las prestaciones de seguridad social que se denominan
{pensiones y montepíos} sean otorgadas por instituciones públicas o privadas, en el sistema
público se sitúa el INP y las cajas previsionales del sector defensa, que se denominan caja de la
defensa nacional CAPREDENA y la dirección previsional de carabineros de chile DIPRECA, las
instituciones privadas se rigen por el DL. 3500 de 1980 sobre administradoras de fondos de
pensiones, las temidas AFP, definidas en la ley como sociedades anónimas especiales, que
administran fondos de pensiones constituidos por las cotizaciones previsionales del sector activo
de la población, o sea, las cotizaciones previsionales de trabajadores e independientes que
cotizan en el sistema publico o privado, son de propiedad de los cotizantes, lo propio de las
contribuciones hechas a mutuales y cajas de compensación, sin embargo, se trata de cargas
legales y por ende, la propiedad del cotizante o imponente está afecta a un fin que es financiar la
prestación de seguridad social de que se trate, o sea, el cotizante no tiene un derecho de
propiedad clásico, quiritario, neoliberal, tiene una propiedad afecta a un fin, por lo cual no puede
disponer de los recursos financieros que están en su fondo, esto que ocurre con el cotizante
también es valedero para la institución gestora, la AFP, la mutual, la caja de compensación, no es
dueña de las cotizaciones, es mera administradora de estas y cobra por dicha administración una
comisión, las cuales se extienden a la gestión de las prestaciones mismas. Esto es bien
importante, un 14% esta en acciones, otro porcentaje en papeles o bonos del tesoro sometidos a
supervisión de la superintendencia de valores, se ha propuesto darle voz a los dueños de los
recursos invertidos, porque hoy quienes designan los directores de las sociedades que cotizan en
la bolsa son los directorios de las AFP y no los de los trabajadores, lo que si han hecho es dar un
grupo de candidatos, pero no existe participación directa de los trabajadores en la elección de los

57
 gestores. Hay otros países que también tienen planes de pensiones privados como Canadá y
USA en que los trabajadores tienen cierto derecho a decidir. en países como argentina el
gobierno ha sacado dineros de los fondos previsionales para palear la crisis luego de la quiebra
de lehmann? Brothers.

• Segunda garantía, estado regulador del sistema, la primera garantía es que el estado garantiza
prestaciones básicas uniformes, es un estado gestor, sea que lo haga directamente o a través de
privados, en esta segunda garantía el estado es regulador de los sistemas y por ende, fiscaliza
estos, y lo hace a través de dos instituciones:

o Una superintendencia de seguridad social para las instituciones públicas del sistema.

o Una superintendencia de administradoras de fondos de pensiones.

Ambas instituciones tienen un doble rol, en primer lugar un rol normativo técnico de las
instituciones y los sistemas y un rol fiscalizador o tuitivo de las instituciones del sistema. En este
tema de la fiscalización hay un tema álgido que no es relativo a los porcentajes de inversión que
estas instituciones puedan hacer en papeles o en acciones, porque en ultimo termino la decisión
acerca del tipo de riesgo que asume la AFP es decisión del imponente, el cual elige el fondo y en
el caso que el imponente no elige fondo, la decisión del organismo tuitivo es que el imponente
opta por el fondo más conservador y de menor rentabilidad. La discusión mayor es sobre las
comisiones la cual incide directamente en la rentabilidad, que pasaría con una AFP estatal?
Cuánto cobrará por comisiones, es difícil comparar, sería como comparar isapre versus fonasa.

• La tercera garantía, en la que la constitución deja abierto al legislador la determinación del

sistema de previsión social, y del principio inspirador del sistema, de este punto de vista, en
nuestro país coexisten en rigor dos sistemas distintos, un sistema público gestionado por
instituciones del estado fundado en el principio de solidaridad o reparto y un sistema privado
gestionado por administradoras de fondos de pensiones que se funda en un principio de
capitalización individual. Durante mucho tiempo el sistema público fue concebido como un
sistema en extinción, ya que el antiguo INP gestionaba más de 20 cajas y regímenes
previsionales especiales para un sector pasivo, decreciente y de un sector activo acotado, esto
cambia a mediados de los años 90 y definitivamente cambia con la reforma previsional del año
2008, ya que el estado gestiona el nuevo régimen de pensiones básicas.

Los sistemas de seguridad social tienen por finalidad asegurarle a las personas a través de las
prestaciones básicas {pensiones, montepíos} condiciones de vida, salud y trabajo que hagan posible el
logro de la mayor productividad, progreso y bienestar, la idea entonces de los sistemas, es hacer frente al
riesgo o estado de necesidad, sobre la base de algunos principios mínimos:

1. Principio de universalidad subjetiva: el sujeto beneficiario de los sistemas es una persona que
integra un colectivo {población activa-población pasiva} o sea, en algún momento coticé como

58
 trabajador dependiente o independiente y luego soy del sector pasivo, pero en algún momento
soy parte de un colectivo.

2. Principio de universalidad objetiva: que supone riesgos o contingencias ciertas, cuáles son estas,
y son crecientes en el tiempo, enfermedad, maternidad, invalidez, vejez, muerte, supervivencia
de familiares del causante {montepío si lo percibe la conyuge o hija soltera del causanteo
eventualmente la conviviente de este} accidentes del trabajo, enfermedades profesionales,
desempleo o cesantía, se enumera esta larga lista de contigencias porque hoy en chile todas ellas
están cubiertas.

3. Principio de integridad o suficiencia: principio que exige que la prestación sea adecuada o
mínima para el riesgo o contingencia de que se trate. Ahí por ejemplo esta el rol del COMPIN o
las comisiones médicas en las mutuales para calificar el grado de invalidez y uno se puede
pensionar con un grado de invalidez y admitir que siguen trabajando, pero frente a la invalidez
total no puedes ser parte del sector activo.

4. Principio de unidad: en virtud del cual se designa la singularidad del sistema, la coordinación y
supervigilancia de este por parte del estado y la definición de políticas de seguridad social.

5. Principios inspiradores del sistema: solidaridad o reparto y capitalización individual.

Segundo derecho económico social y cultural.

Derecho a una retribución equitativa

Este derecho social en rigor, no es un derecho de crédito, si no en los mínimos.

En derecho comparado, la discusión en torno a la remuneración justa a girado en torno al tema de “renta
básica”, la discusión europea en este tema es que las convenciones internacionales, el pacto de DECS y
los convenios OIT aseguran una rmeuneracion justa o equitativa a los trabajadores, y esta es aquella que
asegura ciertos mínimos de subsistencia económica y de necesidades básicas asociadas a un mínimo de
calidad de vida, entonces la discusión europea es ¿Cómo hacer exigible una renta básica? Y la
exigibilidad gira en torno a como se da esta renta básica por parte del estado, en chile estamos muy lejos
de eso, hace dos años atrás la conferencia episcopal planteó este tema bajo la formula de salario ético,
esta misma discusión tiene más de una década en europa, ¿Por qué este es un derecho social a medias?
Por dos razones, primero porque la retribución equitativa o justa está consagrada en el articulo 19#16
apropósito de la libertar de trabajo, la libertad de contratación y la libertad de elección del trabajo, y por
ende, el estado carece de un rol asegurador de la remuneración justa o equitativa, la segunda razón en
tanto es que el estado sólo cumple un rol asegurador en los mínimos ya que el artículo 65 inciso 4to de la
constitución reserva a la ley la determinación de las remuneraciones mínimas y de los reajustes,
complementariamente el artículo 44 del código del trabajo en relación al contrato individual establece
como piso o mínimo, la remuneración mínima que debe estar cerca de los 160.000. la discusión europea

59
de la renta básica gira en torno a la productividad y la negociación interempresa en base a esas
productividades. La simetría máxima existe sobre la base de que los trabajadores pueden negociar en
función de ramas de actividad y no por empresa, eso asegura al menos simetría entre trabajadores y
empresa al negociar entre trabajadores y empresa, el problema en una economía como la nuestra es que
la productividad ha disminuido y que la pyme tiene una productividad muy baja y es la que provee la
mayor cantidad de empleos en nuestro país, y la productividad más alta la tienen las empresas grandes,
muy lejanas a la productividad de la pyme.

26 de mayo de 2009

Tercer derecho social: derecho a la salud 19#9

La salud tiene un concepto restringido y uno amplio, este ultimo utilizado como concepto estándar por la
OMS. En un concepto restringido la salud es un estado en que el ser orgánico ejerce normalmente sus
funciones, en un concepto amplio la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social y no
únicamente ausencia de enfermedades, minusvalías o dolencias físicas o psíquicas. En consecuencia el
derecho a la salud es la facultad de las personas de obtener del estado un conjunto de prestaciones
relativas a la salud en su dimensión preventiva, curativa, así como rehabilitación de esta. La
consecuencia de lo dicho es que este derecho es un derecho típicamente prestacional o de crédito, sin
embargo, en la constitución, art. 19#9, este derecho social como derecho de crédito prestacional está
debilitado, la debilidad estructural del estado que tiene su origen en la concepción que tuvo el
constituyente autoritario neoliberal acerca del estado {estado mínimo o subsidiario} importa definir
roles públicos en relación a la salud disminuidos.

Deberes del estado en materia de salud

a) deber de protección del libre e igualitario acceso de todas las personas a las acciones de salud, sean
estas acciones de promoción, cuidado, recuperación y rehabilitación.
b) deber de coordinación que el estado ejecuta a través del ministerio de salud, órgano a quien compete
la formulación de las políticas públicas de salud.
c) deber de control o fiscalización, ejercido por el estado a través de la superintendencia de salud, este
organismo fiscalizador es continuador de la antigua superintendencia de isapres, pero en la actualidad
fiscaliza todo el sistema público y privado tanto en relación a prestadores, como en relación a
prestaciones y de hecho hay dos intendencias, la de red de prestadores y la de red de prestaciones.

Garantías constitucionales relativas al sistema de salud, hay tres garantías

a) Garantía de compatibilidad público privada en el sistema, el sistema es un gran proveedor de

prestaciones de salud y tiene una componente pública y una componente privada, en la
componente pública las prestaciones son realizadas y financiadas con cargo a las cotizaciones de

60
 los imponentes por un servicio público denominado FONASA, en el sistema privado las
prestaciones están a cargo de instituciones de salud previsional, ISAPRES, que son s.a.
especiales constituidas precisamente para otorgar prestaciones de salud en base a un contrato de
salud previsional celebrado con el imponente o cotizante el que financia con la cotización
obligatoria el plan de salud ofrecido, finalmente también es parte del sistema público las
prestaciones sanitarias otorgadas por la caja de la defensa nacional y la dirección de previsión de
carabineros a través de los hospitales institucionales. Dicho esto sobre la garantía constitucional
de compatibilidad pública y privada, explicaremos el plan AUGE que es un conjunto de políticas
públicas sanitarias que trasladan al campo de las prestaciones de salud la idea de un seguro de
cobertura universal para un listado de patologías, ¿quién financia AUGE? El fisco nuevamente es
quien está detrás. Las isapres no entregan cobertura AUGE, esa cobertura la financia el fisco, si
la isapre la incorpora al plan de salud y por tanto a la cotización es simplemente porque está
incorporada al plan de salud, de lo contrario es AUGE, y el AUGE para el paciente tienen un
valor $0. En el caso de la gente que asiste al sistema público, si la prestación AUGE no puede ser
cubierta por el sistema público, el fisco paga y esta persona es atendida en el sistema privado o
institucional, con un valor 0 para el paciente. En la vieja legislación sanitaria esto existía respecto
de los denominados indigentes, aquel que estaba fuera de los sistemas tenía cobertura universal
como indigente, le costaba $0 pero era indigente, caracterizado como tal por el sistema social y
estadístico. La importancia del sistema AUGE es fundamental para personas con patologías
crónicas listadas en el sistema y para personas de edad avanzada, las cuales no pueden optar a un
plan de isapre o que tienen una enfermedad de alto costo. Hoy en día los seguros
complementarios de salud tienen importancia en relación a las patologías no incorporadas en el
plan auge, las cuales, en caso de requerirlo son cubiertas por dicho seguro.
La ley 19.966 establece la reglamentación general de las garantías en salud y viene a reformular
toda la legislación sanitaria vigente, fijándose por la vía del texto refundido la nueva ley general
de los sistemas de salud, se ha contenido esta ley general en el DFL #1 del 2005 del MINSAL
que ordena y sistematiza el DL 2763 y las leyes 18933 y 18469. La ley 19465 se refiere a las
fuerzas armadas, tiene un sistema solidario con un gran aporte público. Esta legislación
denominada vulgarmente AUGE define los roles del ministerio en el campo de la política pública
y la coordinación del sistema a través de dos subsecretarías, la tradicional subsecretaría de salud
y la subsecretaría de redes, del punto de vista territorial y funcional el ministerio de salud se
reestructura en una autoridad sanitaria regional conservando los viejos servicios de salud a que
quedan adscritos los hospitales e institutos públicos, del punto de vista funcional también son
parte del sistema los establecimiento de atención primaria de salud que se les denomina
vulgarmente consultorios, aunque son de gestión municipal, la fiscalización de los sistemas se
hace a través de la superintendencia de salud, lo mismo que la fiscalización de los prestadores.

b) Garantía de cotizaciones obligatorias, la constitución establece que la ley {garantía de reserva

legal} establecerá cotizaciones obligatorias en materia de salud previsional, las cuales serán
pagadas a FONASA o a la ISAPRE según el vínculo contractual que tenga el cotizante, al igual

61
 que en la seguridad social, el cotizante tiene una propiedad especial sobre la cotización, una
propiedad afecta a un fin que es precisamente la financiación del sistema al que este adscrito.

c) Garantía de libertad de elección, el artículo 19#9 asegura el derecho de los cotizantes o

imponentes y de las personas en general a elegir el sistema público o privado de salud al cual
estar adscritos, ¿qué es lo determinante? Naturalmente el precio. En el sistema privado la
definición es por precio y por tramo de edad, por ello no son elegibles las personas de edad
avanzada, ni siquiera para los seguros complementarios, ni los seguros de vida.

Cuarto derecho social, el derecho de sindicación art. 19#19

El derecho de sindicación es la facultad de los trabajadores en orden a constituir asociaciones

denominadas organizaciones o entidades sindicales para la adecuada protección de sus intereses, en el
fondo el derecho de sindicación es un derecho de asociación cualificada, lo determinante en el ejercicio
de este derecho de sindicación es la condición de ser trabajador.

El derecho de sindicación no obstante ser una manifestación del derecho de asociación cualificado, es un
derecho de la segunda generación, propio del constitucionalismo social y probablemente objeto de las
primeras reivindicaciones del movimiento obrero internacional, esto significó que la sindicación, la
asociación de mutualidades de trabajadores más de un siglo estuvo PROHIBIDA, constituía delito, el
estado liberal no toleró la formación de sindicatos ni asociaciones sindicales, en Chile la forma de
asociación de los trabajadores fueron las mutualidades, una forma resquisial al filo de la ley para poder
asociarse en aquella época en que la sindicalización estaba prohibida. Las manifestaciones del
movimiento obrero fueron fuertemente reprimidas por el estado liberal, la más famosa es la matanza de
la escuela santa maría de Iquique. La caracterización de la actividad sindical como un derecho de
asociación podría llevar a engaño hay que introducir otro dato y es que el constitucionalismo liberal
también desconfió del derecho de asociación, porque rememoraban en la cosmovisión liberal burguesa
el antiguo régimen de estructura estamental, por lo tanto el derecho de asociación y posteriormente el de
sindicación son tardíos en su incorporaciones.

Dimensiones del derecho de sindicación,

al igual que el derecho de asociación general, el derecho de sindicación tiene una dimensión positiva y
una dimensión negativa, en su dimensión positiva es un derecho subjetivo y por ende, una facultad de
los trabajadores en cualquiera de las categorías a que estos estén adscritos en orden a constituir entes
colectivos denominados organizaciones sindicales, en su dimensión negativa el derecho de sindicación
importa libertad de afiliación tanto en la decisión de ser parte de una organización sindical o en la
decisión de dejar de ser parte de esta, esta dimensión negativa es perfectamente concordante con la
dimensión negativa del derecho de asociación del artículo 19#15 y con la libertad de afiliación del art.
19#16 inciso 4to. {ninguna clase de trabajo…}, en el pasado las leyes exigieron la filiación al sindicato
para desarrollar algunos trabajos como el sindicato de taxis colectivos, ello porque la autoridad de Tte.
Exigía que se reunieran en sindicatos para coordinarlos, pero también se exigía sindicación para las

62
labores de estiba y desestiba en puerto y llegaba a tanto que en algún momento llegaron a ser labores
privilegiadas, porque tenían licencia del estado y sólo ellos podían realizarla, lo cual les daba ciertos
privilegios, lo que hizo la constitución fue impedir que la asociación sindical fuera un privilegio para
desempeñar ciertas labores.

Nota: los obreros han luchado constantemente por la obligatoriedad de la sindicalización obrera, como
una forma de generar conciencia de clase, hay un movimiento que es el sindicalismo de clase que
defiende la sindicalización obligatoria, hoy en día las tasas de sindicación son bajas y decrecientes.

Organizaciones sindicales

La gama de organizaciones sindicales se rige por el código del trabajo y por convenios //#&)&%)(# de la
conferencia general de la OIT {único sistema anterior a ONU y consecuencia de la sociedad de las
naciones} la OIT a través de su asamblea general crea estos convenios que regulan diversas áreas del
trabajo, tipos de organizaciones de trabajadores.

1) sindicato de trabajadores dependientes, independientes, eventuales, transitorios y de trabajadores

por especialidad
2) federaciones sindicales constituidas por 2 o 3 sindicatos.

3) Confederaciones constituidas por cinco o más confederaciones o 20 y más sindicatos.

4) Centrales sindicales constituidas por dos o más confederaciones y gozando de un mínimo de

representatividad. CUT, UNT, CAT.

5) Organizaciones internacionales sindicales, hay tres grandes tipos:

a. Sindicalismo de clase

b. Sindicalismo anglosajón

c. Sindicalismo al amparo de organizaciones eclesiásticas

El derecho de sindicación no es un derecho prestacional a diferencia del derecho a la salud y a la

previsión social que vimos, este es un derecho básicamente dirigido a la relación capital-trabajo y por
tanto, que tiene como sujetos a trabajadores y patronos. La injerencia del estado se da en el campo de los
mínimos de orden público laboral y en el aseguramiento de las condiciones de presión y negociación
legítimas de estos sujetos, por ende, la ley laboral prevé la existencia del derecho de huelga, del lock out
por parte del patrono, prevé la negociación colectiva, el arbitraje forzoso y prevé además los
mecanismos por los cuales se fijan las condiciones de trabajo que son el convenio colectivo y el contrato
colectivo, pero siempre es un derecho de mínimos {trabajador y empleador pueden pactar condiciones
mejores que las estipuladas por ley} que en parte explica porque el sindicalismo de clases aspira a la
sindicalización obligatoria.

63
 28 de mayo de 2009

Esta simetría en la relación capital trabajo se obtiene por una parte con la organización de los
trabajadores y por otra a través de mecanismos de autotutela lícita como es la huelga y mecanismos
lícitos de presión en la negociación y determinación de las condiciones de trabajo. Aquí debemos
apreciar lo contradictorio que es la constitución al permitir la libertad de sindicación pero prohibir el
derecho a la huelga, esta contradicción es aparte, el poder constituyente autoritario desconfia de los
derechos sociales, como el derecho al trabajo y el derecho a la huelga.

Naturaleza de las organizaciones sindicales

La organización sindical cualquiera sea esta, tiene constitucionalmente cobertura en un principio básico
de la relación estado-sociedad civil, principio denominado la autonomía de los cuerpos intermedios, esto
significa que la sociedad civil está constituida por un conjunto de cuerpos intermedios, entre los más
significativos naturalmente los entes colectivos de naturaleza asociativa y allí en esa categoría tienen
cabida sociedades, colegios profesionales o asociaciones gremiales, corporaciones y fundaciones y dos
entes colectivos especiales, partidos políticos y organizaciones sindicales, sabemos que los partidos
políticos tienen cobertura en un derecho político especial que es el derecho de asociación política del
artículo 19#15, sabemos que los colegios profesionales tienen su cobertura en el mismo 19#15 en el
derecho de asociación, las asociaciones sindicales en el 19#19 que consagra el derecho de sindicación, lo
peculiar es que la constitución diferencia al interior de la sociedad civil entre cuerpos intermedios, por
ejemplo gremios, partidos políticos, organizaciones sindicales, luego el principio de autonomía dice
relación tanto con el estado, cuanto los fines específicos que cada cuerpo intermedio tiene en la
sociedad, a esta segunda dimensión del principio de autonomía responde el artículo 23 de la
constitución, esta disposición del artículo 23 plenamente aplicable fue reformada en 1989 con lo cual la
incompatibilidad entre cuerpos intermedios de la sociedad civil y partidos políticos se circunscribe a los
cargos dirigenciales superiores, de unos y otros. Por tanto no hay un impedimento entre la pertenencia a
un cuerpo intermedio de la sociedad civil y la pertenencia a un partido político, hoy en día es
absolutamente compatible, la incompatibilidad esta dirigida a los cargos dirigenciales de una y de otra.
Hay sanciones civiles severas la LOC de partidos políticos y el código del trabajo establecen fuertes
sanciones partiendo por la pérdida de los cargos. El constituyente claramente quería establecer una línea
demarcatoria, para asegurar la autonomía de los cuerpos intermedios, no nos dice que es la autonomía
pero nos señala que la hay por parte del estado y los cuerpos intermedios también tienen los suyos, esos
fines específicos permiten diferencias a los partidos políticos de los demás cuerpos de la sociedad civil,
tratándose del código del trabajo define los fines propios de las organizaciones sindicales. La ley a la
hora de desarrollar la forma en que se constituyen las asociaciones y partidos políticos define la
naturaleza y fines que le son propios y esa determinación legal que le es propia a los entes colectivos de
naturaleza asociativa corresponde a la ley.

64
Al igual que otros entes colectivos de naturaleza asociativa como asociaciones gremiales, organizaciones
comunitarias, juntas de vecinos, las organizaciones sindicales se constituyen por la decisión colectiva de
sus integrantes, carecen de fines de lucro, poseen autonomía en el ámbito de los fines u objetivos propios
para darse a la autodirección que más les convenga, y obtendrán personalidad jurídica a través del
mecanismo de registro/depósito de estatutos y acta constitutiva en la dirección del trabajo, la cual es un
organismo público dependiente del ministerio del trabajo.

Derecho a la educación art. 19#10

Supone diferenciar inicialmente educación de enseñanza, naturalmente se confunde una y otro, de algún
modo existe una relación género especie, el concepto de educación es un concepto general.

La enseñanza es un concepto que designa un proceso de transmisión de conocimientos y destrezas de

carácter formal o informal y que se da entre un docente y un dicente. La constitución cuando habla del
derecho a la libertad de enseñanza dice que la libertad de enseñanza goza de una libertad de fundación y
en esta medida es un derecho civil la libertad de enseñanza y no un derecho social porque cualquier
persona puede constituir un establecimiento y ser por ende sostenedor de él, definiendo el proyecto
educativo y si no lo hace se adscribe al modelo educación del mineduc.

Educación en tanto, es un proceso complejo que infunde valores al educando para formar una
personalidad autónoma y responsable y para su desarrollo síquico y físico sano, de este punto de vista la
educación es una responsabilidad pública, es un cometido del estado, que comprende la enseñanza, pero
también la formación integral de los educandos. La educación busca formar a las personas para enfrentar
la vida, para ser seres sociales, no aspira por tanto la educación a suplir la transmisión de valores de
naturaleza moral o ético que debe hacer la familia u otro espacio comunitario en que las personas vivan.
El estado definió como laica la educación porque entiende que la formación moral religiosa o moral
metafísica la da la familia o el espacio comunitario al que pertenece.

La constitución admite que la educación es un cometido del estado, por ende un servicio público
material, la prestación de este servicio público material en Chile tradicionalmente respondió al modelo
del estado docente, que era un estado fuertemente regulador de los contenidos de la educación pública y
el principal proveedor de la educación, ese fue el modelo tradicional, modelo que imperó hasta la
modernización en el año 1980 realizada por el régimen autoritario, el estado docente lo cierto es que es
pasado, el nuevo modelo en el campo de la educación, servicio público, se centra en la masificación de
la cobertura, y desde ese punto de vista, el nuevo modelo de estado regulador en el campo de la
educación fue un éxito, pero en ese mismo éxito estriba un cúmulo de problemas, en el campo de la
educación, el cual dice relación con nuestro capital humano, porque la amplitud de cobertura, la
masificación de la educación importó un severo deterioro de esta.

La apuesta a la masificación que se hizo y que los últimos tres gobiernos han financiado, busca superar
los problemas de elitizacion de la educación, prestar ayudas, subsidios y becas para que los alumnos

65
sean retenidos en los establecimientos, por eso que la subvención es pagada conforma a la asistencia a
clases, es la forma que tiene el estado de obligar al sostenedor para que el alumno asista a clases. La
elitizacion se produce por la vía del deterioro de la calidad y la conformación de establecimiento de
distinta calidad, la cual luego se ve reflejada en el mercado laboral.

Como política publica la masificación ha sido un tremendo éxito, pero en su interior lleva problemas tan
graves como la elitizacion, la cual va acompañada de un creciente deterioro en la calidad.

¿Qué es el derecho a la educación?

Es un derecho social de naturaleza prestacional consistente en la facultad de obtener un conjunto de

servicios p prestaciones asociadas a la educación como servicio publico material y que el estado debe
asegurar en sus niveles básico y medio con carácter obligatorio y sin perjuicio de proveer también en el
campo de la educación superior técnica y profesional.

¿Cómo la constitución devalúa la protección de este derecho social?

La constitución admite la distinción entre el estado regulador y el estado gestor de servicios y por esa
vía opta por un modelo de estado en el campo de la educación que se ocupa de la financiación del
sistema educacional del país, la nueva ley de educación perfecciona este modelo, no lo cambia, pero
mejora los dispositivos de formación de políticas públicas, normas y fiscalización de estas. En el fondo
la solución que el gobierno le dio al problema, con la nueva ley, el estado acredita calidad y supervisa
que el dinero sea bien invertido.

El actual artículo 19#10 tiene dos reformas significativas, la primera promulgada mediante la ley 19634,
ley promulgatoria de la reforma constitucional que incluyo la promoción del estado de la educación
parvulario y la segunda es una reforma del año 2003 promulgada por la ley 19876 que agregó la
obligatoriedad de la educación media.

Una segunda componente de la educación como servicio público material tiene que ver con la cultura y
los bienes culturales. La constitución no asegura el derecho a la cultura, sino la libertad cultural en el
Art. 19#10 y la 19#25, ese derecho nuevo permite hablar de la libertad cultural. La cultura es toda
creación humana, se distingue entre ideofactura y la manofactura, apropósito de esto la constitución
consagra la libertad cultural, pero asociado está el concepto de bienes culturales, sin acceso a los bienes
culturales NO hay educación en la medida que la educación es un concepto más amplio y complejo que
la enseñanza, para este efecto la ley 19891, creó el consejo nacional de la cultura y las artes y el fondo
de desarrollo cultural y de las artes, conocido como ministerio de la cultura. Se trata de compatibilizar
la protección de los derechos patrimoniales respecto de sus obras y otra que es la posibilidad de acceder
a esas obras de manera gratuita.

66
 2 de junio de 2009

Derecho a un medioambiente sano 19#8 CPR

El derecho a vivir en un medioambiente sano o descontaminado es un derecho fundamental nuevo en la

perspectiva de las constituciones históricas y constituye en su recepción constitucional vigente un
derecho social la ley 19.300 de bases del medio ambiente es la ley de desarrollo de este artículo 19#8 tal
cual lo explicitó en su momento el mensaje del gobierno aunque subsiste en nuestro ordenamiento
jurídico un complejo de normas de relevancia ambiental que han dado origen a la publicación de
compendios sobre la materia, son clásicos los dos tomos del compendio de legislación ambiental que
contiene leyes, decretos, reglamentos, resoluciones, todo por materias. Por ultimo tenemos también
tratados internacionales sobre la protección del medio ambiente por la biosfera e instrumentos
internacionales como el protocolo de río o el de Kioto, uno sobre biosfera y el otro sobre CO2, en
relación con el calentamiento global, en el marco de estos tratados internacionales la convención madre
sobre recursos naturales son: la convención de Washington sobre bellezas escénicas y la convención
¿sites? Para la protección de la flora y fauna silvestre.

El derecho a vivir en un medioambiente sano es un DESC que exige del estado proveer los medios para
la preservación y conservación del medio ambiente, autorizando incluso como principio la limitación de
otros derechos fundamentales con fines de conservación o preservación, por ende el concepto básico en
relación a este derecho fundamental es el medio ambiente, una definición clásica de medio ambiente
estuvo contenida en el primer 2%#”#% la sentencia de la corte suprema conocida como lago chungará,
que enunció los componentes del medio ambiente natural, flora, fauna, suelo, aguas, esa es la definición
tradicional, sin embargo la ley 19.300 recoge una definición legal de medio ambiente que comprende el
medio ambiente natural y el medio ambiente construido. Esta definición le da extraordinaria amplitud al
concepto, tratándose del medio ambiente construido donde la gente se desenvuelve, este concepto tiene
relación con directa con el concepto bien cultura, específicamente el concepto de propiedad
monumental, el medioambiente construido dice relación con la calidad de vida de las personas, una
rama del derecho administrativo que es el derecho urbanístico, define las condiciones de habitabilidad,
asi mismo hay cesiones gratuitas, las cuales el constructor inmobiliario debe generar y dejar funcionando
para que luego queden a cargo de los municipios y con ello se prevé la existencia de espacios públicos.

La ley 19300 en el artículo 2do recoge las definiciones {BUSCAR} medioambiente, FALTA!

Configuración legal de la protección constitucional del medio ambiente, esta configuración arranca de
modo principal de la ley 19300 sobre bases generales del medio ambiente, cuerpo legal que define
medio ambiente, conservación y preservación.
Medio Ambiente: el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales

de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente

modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo

67
de la vida en sus múltiples manifestaciones

De la conservación del patrimonio ambiental dice que el uso o aprovechamiento racionales de los
componentes del medio ambiente, especialmente aquellos únicos, escazos o representativos, con la
intención de awrpw254E&Y$#W%Y&/#%$
Este concepto de conservación del patrimonio ambiental tiene dos alcances, primero es un concepto
conciliable con las exigencias de la producción y transformación de recursos naturales en bienes. En
chile el bosque nativo y el bosque ¿sónico? Son susceptibles de explotación en mambos casos con
planes de maneja aprobados por conaf, el plan de manejo permite asegurar la renovabilidad del recurso.
Otro caso es que nuestra legislación prohíbe el corte de las araucarias, prohibición absoluta, sólo admite
una forma de aprovechamiento que es el piñoneo, ahí hay una decisión del legislación con la cual se
prohíbe el corte y cosecha, es una categoría de preservación del medio ambiente. El uso de una categoría
o de otra estriba básicamente en la escasez del recurso. Si no se asegura la renovabilidad del recurso se
pone en peligro la especie, por ejemplo ,la categoría cuota de extracción o cuota de pesca es una
categoría no sólo de explotación si no que es una categoría conservacionista que busca asegurar la
durabilidad del recurso. La limitación a los vehículos catalíticos van relacionadas directamente con la
misión de conservar el aire, para asegurar la habitabilidad.

Nota: la conservación del patrimonio ambiental es uno de los componentes de la función social del
derecho de propiedad. Porque se puede limitar este derecho para conservar.

La ley 19300 estableció una institucionalidad medio ambiental, y además un sistema de evaluación de
impacto ambiental, el legislador parte del supuesto que todas las actividades del hombre tienen impacto
ambiental, es decir, la actitud de alterar el medio ambiente, directa o indirectamente, este impacto
ambiental obliga a establecer instrumentos que permitan medir tales impactos y revestir a la actividad
que despliega el proponente de un proyecto industrial productivo de una certificación ambiental, para
ello la ley prevé dos elementos específicos del sistema, la declaración de impacto ambiental y el estudio
de impacto ambiental, documentos técnicos que establecen las condiciones bajo las cuales el proyecto se
desenvuelve, las limitaciones que tiene y las medidas de mitigación que adopta, tales instrumentos, son
sometidas a una evaluación a cargo de la comisión nacional del medioambiente CONAMA, o las
comisiones regionales del medio ambiente COREMA la que certifica o no que la actividad del
proponente se ajusta a las normas legales vigentes. Todas las obras que contaban con autorización antes
de la ley 19300 no sufren modificación ni cambio, sin perjuicio a que las normas a las que se somete
dicha actividad cambian por el tiempo. En el caso de esta ley la dificultad que hay es que los proyectos
certificados ambientalmente lo son para determinados volúmenes o rangos de volúmenes, en caso de
querer aumentar la producción debería realizarse una nueva declaración de impacto ambiental, de lo
contrario, la industria puede ser sancionada.

68
CONAMA es un servicio público descentralizado funcionalmente y desconcentrado regionalmente en
direcciones ejecutivas que sirven de asiento a las COREMAS, la ley, define las competencias de
COREMA, CONAMA, del director ejecutivo de CONAMA y del consejo de ministros? De CONAMA
para ver la declaración y estudios de impacto ambiental, la ley en el artículo 10 enumera las actividades
y proyectos susceptibles de causar impacto ambiental y el artículo 11 exige estudio de impacto
ambiental para estas. VER.-
todo lo que está fuera de este listado, no va a estudio de impacto ambiental, si no a declaración de
impacto ambiental, el sistema funciona sobre la base de un principio básico denominada de ventanilla
única, y por ende, todos los permisos ambientales que una actividad de un proponente deba contar serán
procesados y objeto de unidad de decisión, la razón es muy simple, las coremas están constituidas
presididas por el intendente, por el secretario ejecutivo de la corema y los seremis correspondientes con
competencias sobre una actividad industrial, fabril, etc. El que haya ventanilla única da seguridad de
inversión, porque hay tan solo una decisión, esa ventanilla recibe la declaración de impacto ambiental, lo
verifica y entrega una certificación única que es una declaración de impacto ambiental, el procedimiento
ante corema y conama es reglado en la ley y en el reglamente de declaración de impacto ambiental el
que establece incluso recursos administrativos ante la autoridad, pudiendo el proponente modificar el
proyecto que causa impacto ambiental, el mismo procedimiento admite la participación de la comunidad
o sociedad civil, vecinos, grupos intermedios, ONG, etc. También la ley le dedica un párrafo especial a
las normas de calidad ambiental, las que se dan primarias y secundarias, art. 32. La norma primaria
establece valores de concentración y periodos máximos o mínimos permisibles por compuestos,
elementos o sustancias, cuya presencia o carencia pueda constituir un riesgo para la vida o la salud de la
población, las normas secundarias, establecen valores de concentraciones y periodos máximos o
mínimos permisibles por sustancias, elementos, energía o combinación de estos cuya presencia o
carencia, pueda constituir un riesgo para la protección o preservación del medio ambiente. Por último, la
ley fija normas de emisión, que se establecen para cada ámbito territorial.

La ley 19300 dedica en el título 3 un titulo completo a la responsabilidad por daño ambiental,
coexistiendo reglas sobre responsabilidad objetiva y subjetiva en este campo.

4 de junio de 2009

Derechos económicos, sociales y culturales en tratados internacionales.

El tratado madre en materia de DECS es el pacto internacional de DECS de ONU del año 1966,
incorporada al derecho interno, este tratado recoge una sistematización de derechos sociales y que sirve
de base a los desarrollos que en el plano internacional ha tenido esta materia en los últimos 40 años,
tanto en el sistema de naciones unidas OIT como en el sistema interamericano, este tratado madre que se
conoce con la sigla PIDESC, es un instrumento convencional que fija obligaciones para los estados y por
tanto expectativas de realización, es decir, la regla general es que el pidecs no establece cláusulas
autoejecutivas, si no cláusulas dirigidas a los estados, esta es por lo demás la tónica de todos los

69
instrumentos de derechos sociales, porque lo propio podríamos decir del protocolo de san salvador que
es parte del sistema interamericano. Esto significa que habrá una deferencia a la solución nacional en
materia de derechos sociales, es decir, cada estado gradualmente y en la medida en que su fiscalidad lo
permita va a dar cumplimiento a las cláusulas del tratado estableciéndose mecanismos de seguimiento y
evaluación del cumplimiento del tratado, que es la labor que hace el comité de dd.hh de naciones unidas,
los estados rinden un informe.

El segundo tema a abordar es el tema de la operabilidad y justiciabilidad de los derechos sociales, una de
las cuestiones más debatidas por la doctrina hoy es en qué medida los derechos sociales vinculan al
estado y pueden ser exigidos judicialmente. Tema que tiene extraordinario desarrollo en América latina,
y en Sudáfrica.

Para algunos autores los derechos sociales no son derechos porque uno no puede exigirle al estado una
prestación. Esa posición descansa en la idea de que los derechos no son derechos y que en la
constitución se consagran sólo derechos civiles, la libertad negativa que supone la no injerencia del
estado en el centro y por ende las libertades de propiedad y conciencia.

Otra postura señala que hay estrategias para hacer justiciables los derechos sociales, Nogueira a
defendido esta postura, señalando que lo ideal seria incorporar los derechos sociales a la tutela del
recurso de protección.

En creencia del profesor, los derechos sociales primero no constituyen una categoría homogénea
encuadrable en la figura iuris de los derechos prestacionales, en términos simples, no todo derecho social
supone una prestación, bien o servicio público otorgado por el estado o asegurado por este. ¿qué
derechos sociales no son prestacionales? En rigor, todos los relacionados con el capital de trabajo, sólo
secundariamente podrían adoptar una postura prestacional y por lo tanto los mínimos se dan en el grupo
de empresas o en la empresa de la que se trate y el estado, lo único que hace es fijar los mínimos.

Segunda idea, los derechos sociales integran la constitución económica y social y son un aporte nuevo
del constitucionalismo social, poseen una racionalidad propia distinta a los derechos civiles y políticos,
los derechos sociales descansan en el principio de igualdad material y aspiran a generar condiciones
materiales y espirituales de bienestar social y por ende, a fijar el piso para el disfrute de derechos civiles
y políticos.

Una tercera idea es que los derechos sociales exigen un modelo de estado social que intervenga en la
economía y la sociedad, respetando al mercado como principal asignador.

Cuarta idea, los derechos sociales no pueden ser explicados satisfactoriamente conforme al modelo
tradicional de derechos subjetivos, o derechos subjetivos públicos, sin embargo, los derechos sociales
son normas constitucionales, poseen eficacia y fuerza normativa, y aquí está el corazón del problema,
¿en qué consiste esta fuerza normativa? Los derechos sociales en cuanto normas o reglas, fijan
competencias positivas y negativas, es decir, por una parte le imponen a los poderes públicos directrices
de actuación para proveer bienes y servicios públicos adecuados a las necesidades colectivas, segundo,

70
los derechos sociales en cuanto reglas de competencia, impiden que los poderes públicos puedan
revertir, anular, la provisión de bienes y servicios públicos. Lo que se traduce en definitiva en
progresividad y no regresividad, por progresividad entendemos que los bienes y servicios públicos que
el estado otorga constituyen un piso en ascenso, la no regresividad, significa que los poderes públicos no
podrán disminuir ese piso o mínimo que el estado presta para dar cobertura a las necesidades públicas,
es cierto que la progresividad implica reconocer la gradualidad y la dependencia de estas de políticas
públicas y de presupuesto público, eso es cierto, es indudable.

Estas reglas de competencia positivas y negativas, que importan reconocimiento de expectativas,

fijación de directrices, mínimos progresivos y prohibiciones de regresión o de regresividad, son
justiciables, por la vía del control de constitucionalidad, cuando la constitución asegura derechos
sociales y estado social. (por ejemplo, una vez creado el AUGE, ¿se podrá derogar o modificar
reduciendo sus mínimos?) por ende, cada paso que el estado da en la cobertura de poderes públicos, es
algo así como un paso ganado, y lo más importante es que es perfectamente justiciable.

Los derechos permiten criticar el poder, pero también legitimarlo.

9 de junio de 2009

Deberes constitucionales {la visión dogmática se vio al principio del curso}

Términos preliminares

Primero, Los deberes constitucionales no han tenido en el constitucionalismo un tratamiento positivo y

dogmático, más aún en las constituciones liberales del siglo XVIII y XIX los deberes están
prácticamente ausentes, la excepción en este plano lo constituye la constitución francesa de 1793 y la
constitución chilena liberal de 1828.
Segundo, la dogmático se hace cargo de los deberes constitucionales recién en el sigloXX de la mano
del constitucionalismo social y de la dimensión social o comunitaria de los derechos.
Tercero, la fundamentación de los deberes constitucionales es propia de los campos de la filosofía
jurídica y moral y de la filosofía política por otro. En términos dogmáticos positivos, los deberes
plantean una interesante cuestión debatida en los últimos treinta años y que consiste en la admisión
constitucional de la desobediencia y de la objeción de conciencia la cual se ha dado básicamente en el
campo de los deberes militares y en el ejercicio de algunos derechos.

Términos conceptuales

Los deberes constitucionales se plantean en dos planos, primero, todo derecho fundamental tiene un
deber constitucional reflejo ya que importa la obligación de no ingerir en la esfera de tutela que el
derecho confiere.
Segundo, los deberes constitucionales tienen un tratamiento determinado en la constitución, la que
admite dos tipos de deberes, a) deberes del estado, b) deberes constitucionales propiamente tales.

71
Deberes del estados
Aquellos que se predican de este como sujeto y como ordenamiento jurídico que organiza la fuerza y
que cumple determinadas funciones y fines. Funciones represivas protectoras, distributivas,
promocionales y los fines la paz, seguridad, el bienestar o como lo denomina la constitución el bien
común, en este abanico de funciones del ordenamiento jurídico por una parte y fines por la otra, se
encuentra un enunciado de deberes del estado que son los ss.

1. Resguardo de la soberanía o seguridad, dice relación tanto con la soberanía interna como externa
del estado y que supone la defensa nacional, la seguridad nacional, la seguridad pública.

2. Protección de la población, este deber supone el establecimiento de normas penales, civiles,

protectivas y represivas de orden público y de seguridad pública.

3. Protección y fortalecimiento de la familia, al igual que el anterior deber supone el

establecimiento de normas protectoras y represivas de naturaleza penal y civil, del orden publico
referidas a la familia, tanto a la que tiene su origen en el matrimonio nuclear moderno, como en
las uniones por la fuerza de la costumbre, es decir, uniones de hecho. Figueroa señala que el
ordenamiento jurídico reconoce las uniones de hecho porque el ordenamiento le da
consecuencias en materia de filiación y patrimonial, la legislación de familia ya no distingue
entre legítimo e ilegítimo, en tanto que la concubina puede acceder al montepío.

4. Promoción de la integración social, guarda relación directa con la llamada función promocional
en la que el estado crea las condiciones mínimas de igualdad social material para favorecer la
integración social y por ende, un mínimo de armonía en las sociedad.

5. Asegurar la igualdad de oportunidades, al igual que el anterior deber del estado dice relación con
la función promocional y con la función distributiva de bienes, en la que el estado provee de
bienes públicos para asegurar un tipo de igualdad material mínima como es la igualdad de
oportunidades también denominada igualdad en el punto de partida y no en el punto de llegada,
sólo está consagrada en el punto de partida, de suerte “que el estado no sea una mala madre” en
palabras de Bobbio.

Deberes constitucionales propiamente tales, Art. 22.

la constitución distingue dos tipos de deberes en función del sujeto sobre el que pesa el deber u
obligación:

a) Deberes constitucionales de los habitantes: el término habitantes designa a la población del

estado, es decir, a todas las personas que habitan, residen o transitan por el territorio,
independiente del estatus que posean, el estatus primario de las personas frente al estado es
nacionalidad, extranjería o apatridia, cualquiera sea el estatus, desde el punto de vista de los
deberes son sujetos ligados a estos.

72
 1. Deber de respetar a chile: aquí el término empleado, chile designa al estado nacional, sus
tradiciones, historia e instituciones y elementos simbólicos que definen la identidad
nacional, la nación es una comunidad de cultura.

2. Deber de respetar los emblemas nacionales: el art. 2 de la constitución designa los

emblemas y el art. 62 de la constitución nos señala que los emblemas serán establecidos
por ley, bandera, escudo e himno nacional ¿qué son los emblemas nacionales? Son signos
que expresan los símbolos de la identidad nacional, el código penal y la legislación penal
especial, la ley de seguridad del estado, protegen estos bienes jurídicos. {volcán Hudson
o Pto. Aisén}

b) Deberes constitucionales de los chilenos: estos deberes referidos a chilenos, designan a aquellos
habitantes del estado que tienen respecto de este el estatus primario de nacionalidad.

1. Deber de honrar a la patria: ¿qué es la patria? Nadie es la patria, todos somos la patria.
No hay duda de que una forma de entender el concepto patria que utiliza el Art. 22 es
reconduciendo el concepto de nación, es una comunidad de cultura, conformada de
elementos objetivos y subjetivos, naturales o biológicos y artificiales como son el origen
común, la lengua, la religión, la creencia colectiva de un origen y destino común, entre
otros. Desde esa perspectiva incluso un país joven como chile es una nación y parte de
ese origen y destino común son precisamente las glorias militares y las glorias navales.
Normalmente los estados falsean la historia y la falsificación histórica es parte de ello, el
triunfo de Yungay, primero fue una derrota, los mitos se construyen a través de los roles
que las personas cumplen en la historia, el mito apela a la santidad o al heroísmo.

2. Deber de defensa de la soberanía: este deber gira en torno al concepto de soberanía que
tiene una dimensión interna y otra externa, en su dimensión externa la soberanía es la
afirmación del estado como comunidad política que se auto determina en el contextos de
los estados nacionales de una comunidad internacional, en cambio la soberanía interna, es
una cualidad del poder estatal que consiste en la auto determinación por el pueblo de los
destinos de una sociedad política. Y por tanto el deber de defensa de la soberanía se
refiere a ambas dimensiones de ella, la soberanía externa y la interna o popular. (la
soberanía pertenece a todos, la unidad, la indivisibilidad de la soberanía radica en que su
sujeto titular es la comunidad titular, la nación y su sujeto ejerciente, el pueblo)

3. Deber de contribuir a preservar la seguridad nacional: el concepto seguridad nacional es

polémico, nuevo en el derecho constitucional, proviene del rol asignado a las ff.aa
después de la segunda guerra mundial y en América latina ese rol sitúa a las ff.aa ante
roles políticos de conservación de las instituciones y de lucha anti subversiva, este
concepto de seguridad nacional, muy propio de la guerra fría, fue empleado en la
formación de las ff.aa en las academias de guerra de América latina y en los cursos de
instrucción en panamá y USA. Como una forma de subordinación ideológica de los

73
 cuerpos armados y de alineamiento con los estados unidos en ese conflicto. Hoy por hoy
la seguridad nacional carece de todo sentido como concepto y se ha introducido un nuevo
concepto llamado seguridad democrática y que está recogida en la carta democrática del
sistema interamericano, que gira sobre dos ejes, las ff.aa no tienen rol político, están
subordinadas al poder civil y segundo, los estados y sus instituciones se comprometen a
preservar y profundizar sus democracias.

4. Deber de cargar armas: este deber es consecuencia del moderno concepto de ff.aa, que
surge a partir del siglo XV, en la que se define a las ff.aa como “la nación en armas” de
suerte que, independientemente de ser instituciones tradicionales, profesionales,
jerarquizadas, obedientes y no deliberantes, tales ff.aa se forman a partir de la nación. Y
para ello todo nacional en estado de cargar armas, debe ser parte de la milicia y por ende,
susceptible de conscripción obligatoria. La ley hoy en día hace efectivo este deber de
cargar armas que ¿empece?:s A todos quienes formamos parte de la milicia a través de un
sistema de conscripción voluntaria en razón de las vacantes definidas anualmente y en
defecto de esta conscripción voluntaria una conscripción obligatoria. La ley establece una
renta para quienes acceden a la conscripción voluntaria, con lo cual de algún modo para
muchas personas la conscripción es la forma de entrar al mercado laboral y obtener
capacitación. Respecto de este deber constitucional se han generado dos debates básicos,
primero la objeción de conciencia que en otros países es un derecho fundamental
específico respecto del deber de cargar armas, en nuestro país la insumisión a este deber
es un delito tipificado en el código de justicia militar, la segunda discusión es la de cargas
sociales sustitutorias del deber de cargas armas. Lo que se ha sostenido en un proyecto de
ley es que se establecía un servicio civil sustitutorio del deber de cargar armas, cosa que
es irreal porque hay más interesados que vacantes, el tema se plantearía si la conscripción
fuere obligatoria.

Terminados los deberes constitucionales hay que ver un deber residual, el deber de cumplir las demás
cargas residuales, en el mismo Art. 2 inciso final, las cargas personales son todos aquellos servicios que
los individuos deben dar al estado con fines de utilidad pública, sin derecho a retribución y con fuente
en la ley, cada día son menos las cargas pero es la ley la que impone al ciudadano, siguen las cargas
concejiles de la legislación electoral y municipal. Hay un fallo del TC relativo al turno de abogados que
refiere a la igualdad en materia de cargas, respecto al turno de oficio español..

Lunes 15 de junio de 2009

Derecho de excepción
En este apartado estudiaremos sistemáticamente el estado de excepción constitucional establecido en los
Art. 39 y ss y en la ley 18.415 orgánica constitucional de estados de excepción.
es una materia nueva porque la reforma del 2005 modificó estos estatutos.
consideración histórica: históricamente los estados de excepción tienen su origen en el
constitucionalismo liberal, desde muy temprano, siguiendo muy de cerca las tradiciones francesa del

74
estado de sitio y anglosajona de ley marcial, a chile también el régimen de estados de excepción pasa
tempranamente al reglamento constitucional de 1812, la constitución conservadora de 1833 delinea un
régimen completo de estados de excepción que fue objeto de critica de época por permitir a través de las
facultades extraordinarias una verdadera dictadura, nuevamente los ejemplos elocuentes son el gobierno
de Manuel Montt, en el cual más de la mitad del periodo se vivió bajo facultades extraordinarias, lo
propio ocurrió en los dos decenios anteriores. La constitución vigente después de la reforma de 2005
tiene un derecho de excepción nuevo, con las siguientes características:

a) Un mayor equilibrio entre gobierno y congreso nacional en materia de estados de excepción.

b) Control judicial pleno de las medidas que se adopten bajo estado de excepción constitucional.

c) Los estados de excepción se adaptan en sus estándares a los principios de Siracusa??. De le

denomina así a un instrumento internacional del sistema UN de carácter indicativo que define los
estatus y garantías del derecho de excepción moderno.

Reseña dogmática: en la teoría constitucional los estado de excepción han tenido históricamente varias
justificaciones dogmáticas:

a) La doctrina del estado de necesidad constitucional, esta doctrina clásica del siglo XIX y que se
aplica también en el campo del derecho penal, por ejemplo en la legítima defensa.

b) Doctrina de la dictadura constitucional, es propia de la dogmática alemana de principios del siglo

XX y parangona los estados de excepción constitucional con la dictadura comisarial cuyo origen
remoto es la dictadura romana de la época republicana, Schmidt y alguien más han sostenido esta
doctrina.

c) Doctrina de los poderes de crisis, es muy propia de los países anglosajones e impera hoy en día.

d) Doctrina del derecho de excepción, es la doctrina contemporánea y de la cual somos tributarios.

Estados de excepción constitucional. Art. 39 CPR.

en la sistemática de la constitución los estados de excepción son parte del gobierno yd el derecho
constitucional orgánico, sin embargo no se estudia en constitucional porque es parte del derecho
constitucional dogmático y no del orgánico, porque los estados de excepción dicen relación directa con
la restricción o supresión de derechos fundamentales fundados en hipótesis de hechos, constitutivas de l
oque se denominó tradicionalmente como la emergencia constitucional,

1) Estado de asamblea

2) Estado de sitio

3) Estado de emergencia

4) Estado de catástrofe

75
Precisiones: cada uno de estos estados de excepción responde a una hipótesis fáctica que autoriza su
declaratoria, guerra externa, interna, grave conmoción interior, grave alteración del orden público,
calamidad pública, son hipótesis. Cada una de estas hipótesis corresponde a conceptos jurídicos abiertos
o indeterminados, con la única excepción probablemente de la guerra, tanto interna como externa, tiene
una definición en derecho internacional y nacional.
los estados de excepción constitucional son decretados por órganos constituidos, que intervienen en su
declaración y en su revocación.
los estados de excepción tienen autoridades administrativas, militares a cargo de la ejecución de las
medidas que cada estado admite, estas autoridades son los jefes militares de plaza y el intendente y/o
gobernador cuando corresponda, o sea, la autoridad militar y de gobierno interno.
cada excepción constitucional permite un rango de medidas, que la autoridad puede adoptar para
restablecer el orden, la defensa o las instituciones. Todas estas medidas, son tazadas, de derecho estricto,
no admiten interpretaciones extensivas y pueden afectar derechos fundamentales o sus garantías.

Principios en que se fundan los estados de excepción:

el derecho de excepción constituido por los artículos 39 y ss. y la ley 18415 orgánica de estados de
excepción, tienen por finalidad establecer un orden jurídico para la anormalidad, o para la emergencia
constitucional, tal anormalidad es precisamente la hipótesis de hecho que autoriza a la declaratoria de
estados de excepción, los principios en que se funda son:

1) principio de autoridad constituida, en virtud del cual los estados de excepción se declaran por
órganos constituidos y no magistraturas especiales, por regla general los órganos son gobierno y
congreso nacional.
2) principio de temporalidad, en virtud del cual el estado de excepción es temporal, al igual que las
medidas que se adoptan bajo su imperio.
3) principio de territorialidad, en virtud del cual la declaración de estados de excepción se hace para todo
el territorio nacional o una parte de este.
4) principio de provisionalidad, en virtud del cual la declaración del estado de excepción o las medidas
que se adopten son esencialmente provisionales, pudiendo ponérseles término anticipado a estas y
pendiendo su vigencia de la declaración misma.
5) principio de control político y jurídico de los estados de excepción, sin perjuicio de la intervención
del congreso nacional en la declaración de estados de excepción bajo estados de excepción la cámara de
diputados puede ejercer en plenitud el control político del gobierno y con ello de las autoridades
militares y de gobierno interior delegadas, en cuanto al control judicial bajo estados de excepción este es
pleno y se ha llegado incluso a sostener que los actos políticos que lo declaran pueden ser sometidos a
control judicial, atendiendo a la finalidad de la declaratoria en cuestión.

Control judicial de las medidas bajo estado de excepción

Chile estuvo bajo guerra y conmoción interior desde el 73 al 83. ¿podría prolongarse por diez años o es

76
simplemente usado como una herramienta? Naturalmente no, cuando se dictan las actas que preceden a
la constitución de 1980, se dictó una relativa a regímenes de emergencia, en esa cuarta acta a los pocos
días de haberse dictado, se dictó un DL que señalaba que no estaría en vigor, excepto dos artículos de
este, y por tanto por casi los 17 años de régimen autoritario, hubo un derecho de excepción efectivo
constituido por un conjunto de DL constituidos por el acta cuatro y la constitución de 1980, lo que se
aplica ahí es la disposición transitoria 24 {clausula liberticida para guzmi}pero al recurso de protección
y ampara no se agrega, porque son acciones y no derechos. Lo más grave es que el régimen militar podía
jugar con los estados y mantuvo inalterable el de peligro de la paz interior durante toda su vigencia y esa
era la carta bajo la manga para disponer todo tipo de limitaciones de derechos fundamentales no
habiendo estado de sitio, ni de emergencia.

El control judicial de los estados de excepción opera en dos niveles, en un primer nivel refiere a los
decretos supremos del ministerio de defensa que contienen la declaración de estados de excepción, a este
respecto tradicionalmente se ha sostenido que estos decretos supremos son actos políticos no
justiciables, verdaderos actos de gobierno que quedan al margen del control judicial, sin embargo, la
reforma constitucional de 2005 parece abrir una brecha en esta caracterización tradicional del acto
político determinado, al admitir, un tipo de control judicial en el artículo 45 primer párrafo y el 39 CPR.

Los jueces podrían eventualmente por la vía de la protección decir que el decreto supremo que declara el
estado de sitio no se ajusta a la finalidad que la constitución le asigna al estado de sitio, es decir, hay una
calificación que dice relación con la finalidad del derecho de excepción y por esa brecha se hace posible
una clasificación del derecho de excepción que las autoridades pueden hacer.

El estado de catástrofe históricamente se declara por el pillaje, cuando se produce una inundación,
sismo, surge el lumpen y atentado al derecho de propiedad, por eso cuando uno ve una inundación, las
personas dejan a alguien por el pillaje, que son actos delincuenciales que surgen a raíz de la catástrofe,
pero estos pueden ser atacados por las autoridades competentes sin la necesidad de declarar un estado de
catástrofe.

Dentro del control judicial de las medidas que se adopten bajo el estado de excepción, las que restringen
y suspenden derechos fundamentales y en especial las que disponen requisición…
instituto distinto a la expropiación, en la requisa la autoridad priva del bien y lo restituye en especie o
cuerpo cierto y a lo sumo indemniza el lucro cesante del dueño que ha de soportar la requisa, como
requisado, la ley 18415 establece un procedimiento judicial especial para determinar el monto de las
indemnizaciones debidas. ¿porqué la requisa en el estado de excepción y no la expropiación? La requisa
procede en estado de asamblea y estado de catástrofe, entonces, el presupuesto es que la autoridad que
requisa restituye los bienes requisados, porque ellos son destinados a cubrir las necesidades de las
personas afectadas pro la emergencia constitucional, es una institución muy vieja, otrora de requisaba la
cosecha, el ganado para alimentar a la tropa y la autoridad restituía al agricultor las toneladas de cosecha
y el ganado como especie y cuerpo cierto e indemnizaba el lucre cesante, es decir, el tiempo en que el
dueño no pudo tener provecho de sus bienes sometidos a requisa.

77
Los recursos judiciales que se interpongan bajo estado de excepción constitucional se verifican ante los
tribunales naturalmente competentes, no existe por ende judicatura de excepción.

16 de junio de 2009

Garantías y protección

La clasificación tradicional de las garantías formulada por Gellinek distingue tres tipos de garantías:

a) Sociales

b) Políticas

c) Jurídicas

Las ultimas son las relevantes, ya que refieren a los controles jurídicos, judiciales que en un estado de
derecho recaen sobre la actividad del poder del estado y que tutelan el derecho objetivo y el derecho
subjetivo de la constitución.

Garantías jurídicas del derecho subjetivo de la constitución,

con ellas hacemos referencias a las garantías de derechos subjetivos, siendo las más importantes, las
garantías constitucionales. ¿cuáles son las más importantes? Según la clasificación de Pérez luño se
distinguen tres tipos de garantías constitucionales:

a) Garantías institucionales, con este concepto se designan aquellas instituciones establecidas en la

constitución, cuya finalidad es la protección de derechos fundamentales, modernamente esta
garantía institucional típica es el OMBUDSMAN o defensor del pueblo, en chile el proyecto de
reforma constitucional que crea esta institución la denomina, defensoría de las personas. Es un
proyecto de reforma que esta en segundo trámite en el senado, esta institución tiene básicamente
dos modelos, el de comisionado parlamentario que es el modelo más usual y el modelo de
ombudsman burocrático cuyo origen es la institución del mediadere en Francia. Más allá de los
modelos el ombudsman es una institución sin imperio, revestido de autoritas que inspecciona la
administración del estado y las empresas, recolectando quejas y recomendando la adopción de
medidas correctivas o de sanciones. En los países que hay ombudsman este procesa gran
cantidad de quejas por mala administración. En chile, donde no existe ombudsman aún, tenemos
otras garantías institucionales como son las siguientes:

i. La garantía institucional genérica del art. 5to inciso segundo, párrafo segundo.
Esta disposición establece un deber de respeto y un deber de promoción de
derechos fundamentales particular y de derechos humanos general, establecidos
en tratados internacionales ratificados y vigentes. Se señala que es una garantía
institucional porque está dirigida a imponerle obligaciones a todos los órganos del
estado, supremos y no supremos, ampliando la categoría de derechos que vincula

78
 a tales órganos y eso es lo significativo, no solo están vinculados los órganos por
los dd.ff, sino también por los tratados internacionales de dd.hh ratificados y
vigentes.

ii. Garantía institucional del control político parlamentario de los actos del gobierno,
cuando dicho control está ingresado a la protección de derechos fundamentales???
Con motivo de ambos instrumentos de control político podría haber control.

b) Garantías normativas, el derecho de la constitución aspira a estar revestido de una posición

jerárquica suprema dentro del ordenamiento jurídico y que es la base de la estatalidad, esta
autoafirmación de superioridad jerárquica de la constitución en los sistemas normativos cristaliza
en tres principios,

i. el de supremacía formal y material, designa la posición de supra ordenación

jerárquica que la constitución tiene en el ordenamiento, de hecho se le dibuja en la
cúspide de la pirámide kelseniana, esta supremacía formal y material es
determinante de la constitución como primera fuente formal del ordenamiento
jurídico y por ende, a partir de ella se determina toda la producción normativa del
sistema.

ii. el principio de valor normativo, significa que la constitución está constituida por
normas y por ende es un subsistema normativo, pero no de cualquier tipo de
normas, sino, de normas constitucionales que tienen características y estructura
peculiar que las hace distintas al resto de las normas del ordenamiento, se ha
dicho, con toda razón que las normas constitucionales son normas incompletas y
se dice esto para designar la esencial consecuencia de que la constitución requiere
de desarrollo normativo y de desarrollo infra constitucional por los poderes
públicos, estas normas constitucionales pueden ser normas de conductas que se
refieren fundamentalmente a las personas o sujetos de derecho y normas de
organización que se refieren principalmente al estado, por eso se dice que la
constitución tiene un estatuto de poder y una carta de derechos, la carta de
derechos tiene normas de conductas.

iii. el principio de eficacia normativa, designa el grado de operatividad de las normas

constitucionales y por ende el tipo de vinculación y efectos que produce, de esta
perspectiva las normas constitucionales, pueden ser reglas de competencia
positivas o negativas, todo esto significa que la constitución es parte del
ordenamiento jurídico, tiene sustantividad y por ello hablamos del derecho de la
constitución.

Las garantías normativas persiguen asegurar el derecho de la constitución desde el punto de vista de su
contenido, en consecuencia son garantías normativas del derecho de la constitución la rigidez
constitucional que es una técnica relativa al poder de reforma de la constitución que impone un

79
procedimiento especial y quórum agravados en el trámite parlamentario de las enmiendas con la
finalidad de asegurar el consenso político y dotar a la constitución de un mínimo de estabilidad.
También es garantía normativa de la constitución, la garantía de reserva legal y la garantía de contenido
esencial que refieren específicamente al derecho subjetivo de la constitución, la garantía de reserva legal
está consagrada en el artículo 19#26 y en el artículo 63 de la constitución y en su virtud el desarrollo de
los derechos fundamentales solo puede ser objeto de la ley en sentido formal, la ley parlamentaria.
Quedándole vedado a los demás poderes normativos del estado injerir de forma principal en dicho
desarrollo, tal desarrollo de los derechos fundamentales importa la configuración legal de estos, la
imposición de requisitos y limitaciones en el fondo la reserva de ley exige ley parlamentaria para la
intervención del poder en el campo de los derechos. Hay solo dos derechos fundamentales sin reserva de
ley, uno es el derecho de reunión en lugares públicos y la otra es la libertad religiosa que tiene una
reserva reglamentaria especial, el resto de los derechos del catálogo del artículo 19 son todos sometidos
a reserva legal, por tanto, lo importante es que tan estricta es esta reserva legal, lo que se discute es el
grado de vinculación de esta garantía y el tipo de garantía y por ende la mayor o menor flexibilidad de
esta al recibir la colaboración de la potestad reglamentaria del gobierno.

iv. Garantía de contenido esencial, en virtud de esta garantía la “esencia” de los

derechos fundamentales, queda asegurada del desarrollo infra constitucional que
los poderes públicos hagan de los derechos, la doctrina alemana ha dicho que esta
garantía normativa de contenido esencial es un límite a los límites, es decir, si el
desarrollo legislativo puede limitar derechos, esas limitaciones de derechos tienen
a su vez un límite que es la esencia de los derechos, no podría en tanto el
legislador a so pretexto de imponer límites a un derecho #%”#&#$&# falta!
19#26cpr. El legislador define la esencia de los derechos, la doctrina alemana ha
sido prolífica a la hora de enumerar respuestas dogmáticas, pero en esto la
doctrina fracasa, pero no así la garantía la cual tiene gran plasticidad en tribunales.

c) Garantías jurisdiccionales o procesales, estas las sub clasificamos en dos tipos:

a. Materiales, son todos aquellos principios o estándares garantistas que la constitución

asegura, ejemplo de ello es el principio de interdicción de la arbitrariedad, el principio de
juez natural, de legalidad penal, debido proceso legal, principio de no confiscatoriedad,
muchísimos principios o estándares que la constitución establece a propósito de derechos
fundamentales.

b. Propiamente tales, están las acciones constitucionales, es decir, todos aquellos

dispositivos procesales de tipo judicial o cuasi judicial que aseguren el derecho de la
constitución, en nuestra doctrina adquieren esta denominación de garantías procesales las
siguientes acciones o recursos:

i. Recurso de protección

ii. Recurso de amparo

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 iii. Recurso de amparo económico

iv. Libertad personal

v. Recurso especial de nacionalidad

vi. Recurso especial de extranjería

vii. Contencioso administrativo de expropiación

viii. Acción de nulidad de derecho publico

ix. Acción de inaplicabilidad

x. Desafuero parlamentario

xi. Desafuero civil de los ministros de estado

xii. Acciones contenciosas ante el tribunal constitucional

Bajo esta lista de acciones o recursos se esconde un catálogo muy diverso de mecanismos procesales, en
rigor, las únicas garantías procesales de tutela de derechos fundamentales propiamente hablando son
aquellas acciones de este listado que instauren un proceso de amparo de derechos, de amparo ordinario
de derechos, a saber,

a) Recurso de protección

b) Recurso de amparo

c) Recurso de amparo económico

d) Libertad personal

El resto de las acciones o son acciones declarativas, o son acciones de lo contencioso administrativo que
tienen por finalidad asegurar el derecho de la constitución en sentido lato. SEGURO TENDRÉ
GARANTÍAS 

18 de junio de 2009

Derechos humanos y morales (ver material)

Este tema debe ser abordado desde dos perspectivas distintas, la primera es la relativa a la garantía
constitucional del artículo 5to inciso segundo, párrafo segundo. La segunda es la relativa a los poderes
intervinientes en la incorporación de los tratados al derecho interno.

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 1) El derecho internacional es hoy por hoy muy complejo, se ha estructurado en razón de sus
fuentes en dos grandes ramas, el derecho internacional general o común y el derecho
internacional convencional, respecto de este ultimo la gran fuente es la convención de viena
sobre el derecho de los tratados.

2) Los tratados internacionales así como los acuerdos de ejecución de estos, son fuentes de derecho
internacional, por ende, la producción válida de estas fuentes así como su extinción o
modificación, se rige por dicho ordenamiento.

3) En el derecho internacional tradicionalmente ha habido disputas entre monismo y #&”#$& que

buscan explicar la relación entre estos dos ordenamientos jurídicos. Esta disputa se ha saldado en
la doctrina y en la práctica de los estados a favor del monismo con kelsen.

4) La relación del derecho estatal con el derecho internacional es una relación compleja, en que es
relevante distinguir entre el derecho internacional común o general y el derecho internacional
convencional.

5) A partir del siglo XX las constituciones han incluido cláusulas específicas acerca del derecho
internacional general y del derecho internacional convencional. La constitución alemana y
española se refieren al derecho internacional, entre otras, pero aquí lo básico es atender a la
constitución estatal, a lo que $&#$&#46 denominaba el derecho ¿¿constitucional
internacional??? Y es precisamente en razón de ese dato positivo que nuestra constitución
contiene dos tipos de cláusulas respecto del derecho internacional convencional, la del artículo
5to inciso segundo y la del poder relativo a tratados, nada dice la constitución acerca de derecho
internacional común o general, aunque la jurisprudencia admite la unidad y superioridad que este
ordenamiento tiene en el derecho interno.

Garantía institucional del art. 5to

fue incorporado el inciso segundo por la primera reforma constitucional de 1989 a la carta, y ha dado
origen en estas dos décadas a un gran debate acerca de su alcance, principales figuras de este debate en
el derecho constitucional local ha sido Nogueira, y en el derecho internacional Cecilia medina y vial,
este debate se ha ido envejeciendo y con ello ha cambiado el centro de la discusión, inicialmente en la
primera década hasta el 2002 la discusión giro en torno a si los tratados de dd.hh tenían una posición
jerárquica constitucional o supra constitucional. Gira más bien al campo del derecho constitucional
material esta discusión, en ese campo Nogueira sostiene que los derechos fundamentales están
contenidos en la constitución y en los tratados internacionales ratificados y vigentes, creando un bloque
constitucional de derechos. Ese es el planteamiento hoy de Nogueira, seguido por algunos. Cecilia
medina sigue un poco en la discusión acerca de la jerarquía y una gran critica a la posición de Cecilia
medina ha sido formulada por Jimena fuentes. PROFESOR = ANTINOGUEIRA.

En su definición mínima el art 5to inciso 2do parrado 2do consagra dos deberes cuyo sujeto obligado
son los órganos del estado:

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 a) Un deber de respeto de derechos fundamentales y humanos.

b) Un deber de promoción de derechos fundamentales y derechos humanos.

Estos deberes se predican de todos los órganos del estado, supremos o no supremos, y vienen a reforzar
la aplicación preferente que los tratados internacionales tienen en el derecho interno, es decir, desde una
perspectiva garantista los derechos humanos reconocidos en tratados internacionales son derecho
material aplicable en nuestro ordenamiento jurídico y permiten a dichos órganos del estado darle
aplicación preferente a estos tratados. Los tratados internacionales en el derecho interno NO tienen
jerarquía, porque son una fuente extraordinaria, pero, si tienen una posición en el ordenamiento jurídico
estatal, determinada por un principio de aplicabilidad, y que es consecuencia de dos reglas básicas de Ius
Cogens consagradas en la convención de Viena de derecho de los tratados, estas son la regla pacta sunt
servanda y la regla ¿¿¿bonna fide???, en virtud de ella el estado no puede dejar sin aplicación un tratado
internacional, ni dictar normas contrarias a una obligación contraída con anterioridad.

Con el control de constitucionalidad del 93 #1 lo único que se hace es verificar que no sea contrario a la
constitución, razón por la cual no podría incorporarse al derecho interno.
el órgano del estado puesto ante un tratado y si este está en conflicto con un tratado, q hace con el? Es
típico del principio de jerarquía, se aplica la de jerarquía superior, pero en este caso no se aplica dicho
principio, si no que se aplica un principio de derecho internacional, que es el Ius Cogens (artículo 53 de
la convención) aplicamos directamente el tratado, porque el órgano que aplica no se puede excusar en el
derecho interno para incumplir.

Hay tratados que pueden ser aplicados sin modificación del derecho interno, pero en cambio otros
relacionados DESC si lo requieren.

Clausula relativa a los poderes intervinientes en tratados internacionales,

aquí hay CUATRO?? Disposiciones constitucionales básicas, 32 #15, 54#1 y 93#1 y 3.
la constitución consagra desde la perspectiva del derecho de los tratados, sólo una cláusula de
incorporación del derecho de los tratados al derecho interno, no existe por tanto en nuestro ordenamiento
jurídico una cláusula de habilitación de los tratados, el ejemplo de esto es la reforma sobre el estatuto de
roma, la cual a través de una disposición transitoria de la constitución permite con carácter especial la
“cesión de potestades soberanas”, a una corte penal internacional, a un criterio público penal
internacional, para el castigo y persecución de determinados delitos de derecho penal internacional.

Los tratados internacionales son una fuente de derecho internacional que se incorpora al derecho interno
a través de un procedimiento preceptivo, que exige aprobación parlamentaria, ratificación, con o sin
reservas en la medida que fueran compatibles con el derecho internacional.

La validez del tratado, y su vigencia en el derecho internacional está determinada por el derecho
internacional, como consecuencia la constitución sólo fija las reglas para la incorporación del tratado al
derecho interno, ¿podría ocurrir que la constitución incorporase al derecho interno un tratado nulo? Sí,
pero esa nulidad no la dicta el país. ¿podría incorporarse al derecho interno un tratado no vigente? Sí, es

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muy común, el tratado internacional puede requerir para entrar en vigor un numero mínimo de actas para
entrar en vigor, si es multilateral, si es unilateral puede requerir un tiempo de espera. Esa no vigencia en
el derecho internacional es determinante para decir que el tratado dse ha incorporado al derecho interno
pero no tiene vigencia, por ello el articulo 5 inciso segundo párrafo segundo, habla de tratados
ratificados y vigentes.

El presidente de la república ejerce un conjunto de poderes relativos al tratado, negociación, conclusión,

firma, ratificación, reservas, denuncia o retiro, o, los mecanismos impugnativos de los tratados en el
derecho internacional. Como el tratado de límites chileno-peruano.

El congreso nacional tiene el poder de la aprobación del tratado internacional y eventualmente el poder
legislativo de delegar en el gobierno la facultad de dictar DFL para la aplicación del tratado en el
derecho interno, la reforma constitucional de 2005 genero un mayor equilibrio entre el congreso
nacional y el presidente de la república al ordenar que las reservas deben ser declaradas de antemano,
que podrán verificarse declaraciones interpretativas sobre los tratados suscritos.

Los tratados se incorporan al derecho interno una vez ratificados, siguiendo las reglas del procedimiento
legislativo, es decir, deben ser promulgados y publicados en el D.O.

Los tratados internacionales quedan sometidos a control de constitucionalidad, preventivo y obligatorio

en el caso del artículo 93#1 y preventivo y facultativo en el caso del art. 93#3. Este control supone
supremacía constitucional pero no en relación al tratado en abstracto, si no, una supremacía
constitucional relativa a la incorporación del tratado al derecho interno y por ende, este control busca
verificar el grado de compatibilidad del tratado con la constitución, ya que todo sistema normativo
rechaza fuentes que puedan ser incompatibles con la fuente de fuentes, que es la constitución.

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