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Penal

Especial del mes

Comentario

comentario
El delito de contaminacin ambiental: Anlisis
de los elementos normativos y la problemtica
de su determinacin en la Ley N. 29263 y su
naturaleza jurdica segn la Casacin N. 3832012 La Libertad
Ronal Hancco Lloclle*

SUMARIO

Doctorando en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1. Introduccin
2. Situacin problemtica
3. El delito de contaminacin ambiental
3.1. Elementos descriptivos
3.2. Elementos normativos
4. El informe fundamentado
4.1. Autoridad a cargo de su emisin
4.2. Antecedentes normativos
5. El informe fundamentado como condicin procesal
6. Aspectos problemticos
7. Conclusiones
8. Bibliografa

1. Introduccin
Ciertamente el conocimiento como manifestacin de las diversas reas de la ciencia parece
ilimitado, fenmeno al cual no es ajeno el
Derecho. Si bien esta tiene su esfera de conocimiento debidamente definida, lo cierto es que
* Estudios concluidos de maestra en Ciencias Penales
por la misma casa de estudios. Estudios de especializacin en Derecho Internacional de los Derechos
Humanos y Derecho Penal Internacional en la American University Washington College of Law. Jurado y
Asesor en diferentes competencias de Litigacin Oral
ante Tribunales Nacionales y Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Asesor del Comit de Auditora
Social de Lima de la Comisin Andina de Juristas
(CAJ).

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el abogado penalista es el llamado a conocer

mucho ms de otras reas del conocimiento,
exigindosele mayor virtud poli acadmica, ya
que segn la naturaleza jurdica de ciertos delitos tipos penales en blanco debe conocer
terminologa especializada si pretende realizar
una defensa idnea. En los delitos ambientales, se le exigir conocer con experticia el
marco normativo jurdico ambiental.
En cuanto al desarrollo de las nuevas tendencias, tenemos que los delitos ambientales
se encuentran dentro del Marco de los problemas actuales de criminalidad organizada
que enfrenta el derecho penal, por cuanto
muchas actividades mineras y de explotacin
de recursos naturales, por mucho tiempo se
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venan realizando sin un marco adecuado de
proteccin jurdica y con todas las prerrogativas de la ley, dado que no existan normas
penales adecuadas para su proteccin, dando
paso as a la evolucin del modelo de Estado
[que] genera consecuencias sobre el conjunto
del ordenamiento jurdico al reconocer nuevos
derechos, y sobre el contenido del Derecho
punitivo al incorporar la proteccin de los
denominados bienes jurdicos colectivos1.
En relacin a la manifestacin de estos delitos
en el derecho penal, es bastante discutible la
forma de su tratamiento, si bien en la actualidad conforme lo desarrolla Donini se distingue entre un Derecho penal de lucha, un
derecho penal del enemigo y el ncleo duro
del derecho penal clsico2, el mismo autor
manifiesta que en un primer momento el derecho penal podra haber sido visto como un
derecho penal del enemigo porque construa
su imagen tpica sobre la idea de una lucha
radical contra el delincuente o generalmente
contra el crimen que asuma las caractersticas
de una pura neutralizacin, marcado por una
intervencin de tipo esencialmente represiva,
hoy esta imagen concernira solamente a
algunos tipos de autores y de delitos3. En
ese marco de clasificacin del derecho penal,
podemos decir que los delitos ambientales
son una manifestacin del Derecho penal
de lucha, pero en estos casos a sus tipos de
autores se les considera muy reeducables y
bastante socializados4.
Independientemente de su regulacin y forma
de manifestacin en el marco dogmtico penal, lo cierto es que el delito de contaminacin
ambiental como tipo penal en blanco, exige
un estudio pormenorizado de los elementos
del tipo penal, con especial nfasis en el
1 BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio, Viejo y
nuevo derecho penal. Principios y desafos del derecho
penal de hoy, Iustel, Madrid, 2012, p. 205.
2 DONINI, Massimo, El derecho penal frente a los desafos
de la modernidad, Ara Editores, 2010, p. 88.
3 DONINI, Massimo, El derecho penal frente a los desafos
de la modernidad, cit.
4 DONINI, Massimo, El derecho penal frente a los desafos
de la modernidad, cit., p. 89.
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RESUMEN
El autor desarrolla el delito de contaminacin
ambiental, reflexionando en primer trmino
sobre los elementos descriptivos del tipo penal, estableciendo que si bien la naturaleza
jurdica del delito en cuanto al bien jurdico
se encontraba plenamente identificada como
tipo penal mixto; no obstante, considera que
la Casacin N. 383-2012 aclar la naturaleza jurdica de la conducta y de la consumacin como delito omisivo y de carcter
permanente respectivamente.
En segundo trmino, respecto de los elementos normativos, los desarrolla de forma detallada; sin embargo, observa la problemtica
que se viene generando en su determinacin,
lo que se trasluce en una inadecuada emisin
del Informe Fundamentado como requisito
procesal cuyo objetivo es coadyuvar a completar las exigencias del tipo penal para su
configuracin. Finalmente, se identifican los
principales problemas que en la praxis se
viene dando frente a la existencia de un proceso contencioso administrativo y un proceso
penal y su posible paralizacin de este ltimo
va cuestin prejudicial, concluyendo que ello
efectivamente es la medida ms adecuada,
respecto de la verdadera naturaleza procesal
de un proceso penal.

CONTEXTO NORMATIVO

Cdigo Penal: Artculos VII, 13, 27,

314-A, 304

PALABRAS CLAVE

Medio ambiente / Peligro / Permanente /

Informe fundamentado

estudio del Informe Fundamentado (entindase informe tcnico o informe legal) como
manifestacin de los elementos normativos;
asimismo por ser un requisito de procedibilidad, las particularidades y problemticas que
se generan por falta de su desarrollo y anlisis
adecuado en un proceso penal, aspectos que
sern desarrollados en las siguientes lneas
con el firme objetivo de lograr un anlisis
cualitativo.

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2. Situacin problemtica
El cotidiano quehacer jurdico pone en evidencia problemas que se vienen generando
en la aplicacin de la normativa ambiental las
cuales se resumen en:
Las particularidades del tipo penal del
delito de contaminacin ambiental y la
determinacin de su verdadera naturaleza jurdica.
La delegacin de las facultades de la
autoridad ambiental competente a empresas privadas para realizar mediciones
o monitoreos y sus repercusiones.
La suspensin del proceso penal cuestin prejudicial, por la existencia de
contencioso administrativo al cuestionar
la vulneracin de los LMP o ECA.
El verdadero significado del informe
tcnico como requisito de procedibilidad
para el pronunciamiento fiscal.

3. El delito de contaminacin ambiental

El delito de contaminacin ambiental altera,
daa o afecta alguno de los componentes
del medio ambiente o ms de uno a su vez,
se encuentra tipificado en el art. 304 del
Cdigo Penal el cual fue modificado5 el 02 de
octubre de 2008 mediante ley N. 292636,
5 Sin duda, antes de la modificacin en el 2008, este
delito era complicado en cuanto a su probanza,
dado que se exiga un resultado tpico, en sentido
amplio, es decir causar peligro concreto o lesin, con
la consiguiente necesidad de probanza de la relacin
causal, y lo ms risible, que dicho resultado tpico
recaiga simultneamente en la flora, fauna y recursos
hidrobiolgicos. En: RETEGUI SNCHEZ, James, La
contaminacin ambiental como delito. Aspectos sustantivos
y procesales, Lima, Jurista Editores, 2006, p. 103.
6 Aclaramos que el Tratado de Libre Comercio (Per-EE.
UU) trajo como consecuencias la obligacin haca nuestro pas de la implementacin de un sistema penal de
proteccin ambiental, especficamente en la proteccin
forestal. As se tuvo que aumentar las sanciones penales
y una mejor y mayor proteccin de los componentes
del medio ambiente. Si bien, ello genera debates sobre
la manifestacin del elefantismo penal, lo cierto es
que la proteccin del medio ambiente es necesaria;
sin embargo, su observancia se debe en estricto a su
naturaleza de tipo penal en blanco.

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concordante con el TLC Per-EEUU7 el cual ad

pedem litterae refiere:
El que, infringiendo leyes, reglamentos o lmites
mximos permisibles, provoque o realice descargas,
emisiones, emisiones de gases txicos, emisiones
de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones
contaminantes en la atmsfera, el suelo, el subsuelo,
las aguas terrestres, martimas o subterrneas, que
cause o pueda causar perjuicio, alteracin o dao
grave al ambiente o sus componentes, la calidad
ambiental o la salud ambiental, segn la calificacin reglamentaria de la autoridad ambiental, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor
de cuatro aos ni mayor de seis aos y con cien a
seiscientos das-multa.
Si el agente actu por culpa, la pena ser privativa de
libertad no mayor de tres aos o prestacin de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas.

Este tipo penal exige para su configuracin

el verbo rector de provocar y/o realizar
mediante descargas, emisiones, filtraciones,
vertimientos o radiaciones sobre algn componente del medio ambiente; por lo que su
adecuacin tpica se encuentra condicionada
a una serie de elementos descriptivos y normativos, destacando as la dependencia de las
infracciones de la legislacin administrativa;
por tanto, la conducta que sanciona el art.
304 es que el sujeto activo contamine no
en trminos penales, sino en trminos administrativos, siendo una muestra clara de la
accesoriedad administrativa.
Precisamente esta accesoriedad, como dice
Schnemann representa el punto de Arqumedes del Derecho Penal del medio ambiente
y de amplios mbitos del Derecho penal
econmico en su conjunto8.
A continuacin, desarrollaremos los elementos
del tipo penal, dado que su distincin tiene
importancia con relacin a la manera en que
debe efectuarse la comprobacin del elemento por parte del Juez y la forma en que debe
7 TLC Per-EEUU: Acuerdo de Promocin Comercial,
Anexo 18.3.4 (Anexo sobre el manejo del sector
forestal), Anexo 18.3.4.b.
8 SCHNEMANN, Bernd, Ofrece la reforma del
derecho penal econmico alemn un modelo o un
escarmiento?, trad. de Teresa Rodrguez Montas,
en Jornadas sobre Reforma del Derecho penal en
Alemania, Madrid, 1991, p. 45.
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haber tenido conocimiento de cada clase de
elementos el autor del delito9.
3.1. Elementos descriptivos
Son aquellos que el agente puede conocer a
travs de los sentidos, son objetos del mundo
exterior con los que el autor logra relacionarse
sin hacer una especial valoracin.

IMPORTANTE
Es importante aclarar que la tutela penal de los bienes jurdicos
colectivos como el medio ambiente, sensu estricto a su naturaleza
jurdica se trata de un tipo penal
mixto (de peligro concreto y de resultado).
El sujeto activo puede ser cualquier persona
el que al tener el dominio del hecho realice
el ilcito mediante la conducta tpica de provocar o realizar contaminacin, pudiendo
su actuar ser el resultado de una actividad
econmica permanente. En relacin a personas jurdicas (societas delinquere non potest),
deber levantarse el velo societario con el
objeto de descubrir a los verdaderos autores.
El sujeto pasivo, por la propia naturaleza
jurdica del bien tutelado, ser la sociedad lo
cual se manifestar en las instituciones que
ostentan el patrocinio difuso.
En cuanto al aspecto subjetivo, se exige
dolo o culpa. Estaremos en la modalidad
dolosa si el autor presenta una carga subjetiva mnima, es decir, se exigir propiamente
un dolo eventual. Estaremos frente a uno u
otro, si efectivamente existe un dao a algn
componente del medio ambiente.
a. Bien jurdico protegido
Los delitos ambientales segn la doctrina peruana protegen bienes jurdicos colectivos o
9 NARDIELLO, ngel G., Estructura del hecho punible.
Lineamientos doctrinales. Planteo y resolucin de casos,
Hammurabi, Argentina, 2012, p. 54.
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supraindividuales. Tal calificacin genrica sin
distincin entre supraindividuales y colectivos no parece razonable; por lo que sera correcta la distincin que realiza Berdugo Gmez
sobre estos trminos, por cuanto es preferible
denominar bienes jurdicos colectivos a los
denominados bienes jurdicos supraindividuales; ya que el trmino colectivos exterioriza la
pertenencia de estos bienes a los integrantes de
la comunidad, refleja la condicin personalista
del modelo, mientras que el trmino supraindividual, da pie a situar la titularidad del bien
jurdico en una institucin o entidad situada
por encima y diferenciada de las personas10.
En trminos de Bustos, el contenido de estos nuevos bienes jurdicos tiene un carcter
masivo y universal y su menoscabo afecta
siempre a la colectividad o a un colectivo11;
sin embargo, el trmino supraindividuales es
un trmino que parece referirse a un modelo
transpersonalista de sociedad12.
Entonces, bajo la aceptacin del trmino colectivos, sensu estricto, el tipo penal protege
la estabilidad del ecosistema, lo que implica
la tutela de la atmsfera, el suelo y las aguas
en general; agregando a ello adems que
no se necesitar que el sujeto activo conozca
efectivamente el grado de lesin o peligro de
su conducta hacia la grandiosidad del bien
jurdico-penal (estabilidad de todo el ecosistema nacional o en su defecto regional) sino
que su vinculacin subjetiva (dolo o culpa)
ahora puede ser parcial o racional13.
En ese estado de cosas, aclaramos que la tutela
penal de los bienes jurdicos colectivos como
el medio ambiente, sensu estricto a su naturaleza jurdica se trata de un tipo penal mixto
10 BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio, Viejo y
nuevo derecho penal. Principios y desafos del derecho
penal de hoy, cit., p. 205.
11 BUSTOS, Juan, Los bienes jurdicos colectivos, en
Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense, p. 158; BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio, Viejo y nuevo derecho penal. Principios y
desafos del derecho penal de hoy, cit., p. 205.
12 BUSTOS, Juan, Los bienes jurdicos colectivos, cit.
13 RETEGUI SNCHEZ, James, Estudios de derecho Penal.
Parte Especial, Lima, Jurista Editores, 2009, p. 224.

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Actualidad

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Especial del mes

(de peligro concreto y de resultado). Suele

articularse mediante la tcnica legislativa de
los tipos de peligro14 y, especficamente, el delito de contaminacin ambiental ser uno de
peligro concreto, dado la previsibilidad y la
prdida del dominio de las consecuencias de
la conducta peligrosa; lo que se trasluce en la
redaccin del tipo penal cuando se emplea el
trmino pueda causar perjuicio, alteracin
o dao grave al ambiente.
En cuanto al tipo penal de resultado, se
exigir el dao para la configuracin del tipo,
lo que se trasluce con el trmino cause perjuicio, alteracin o dao grave al ambiente.
b. Determinacin de su naturaleza jurdica segn la Casacin N. 383-2012
La Libertad
Si bien la Casacin N. 383-2012 bsicamente
desarrolla la determinacin del plazo prescriptorio, lo cierto es que dicho cmputo no
encontrara dificultad alguna si en el delito de
contaminacin ambiental se hallara debidamente determinado la (i) naturaleza jurdica,
de la conducta y (ii) la fase de consumacin,
los cuales pasamos a desarrollar de manera que
as quede debidamente comprendido la naturaleza jurdica de dicho delito tanto para el tipo
penal modificado sobre el cual se desarrolla
la Casacin as como en las repercusiones que
tendr al subsumir el razonamiento de la Corte
Suprema al artculo 304 vigente.
La Casacin analiza el artculo 304 vigente
antes de su modificatoria15 por la Ley N.
14 Cfr. MONGE FERNNDEZ, Antonia, La responsabilidad
penal por riesgos en la construccin, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1998, p. 63.
15 Si bien la modificatoria se debi a la firma del TLC,
considero que su deficiente redaccin tcnica legislativa y lo complicado de su determinacin, haca
imperante su modificacin, por lo que el acuerdo
comercial fue una gran oportunidad para mejorar
la tcnica de redaccin legislativa, logrando con ello
mayor tutela del medio ambiente y sus componentes,
dejando de lado la errnea consideracin del nomen
iuris Delitos contra la Ecologa ya que se protega
una ciencia como la Ecologa, quedando ahora indefectiblemente establecido la proteccin del medio
ambiente y sus componentes.

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29263, el cual comparativamente con el

actual tipo penal, este ltimo mejora en su
redaccin, lo que se trasluce en un reenvo
preciso y concreto de la infraccin de leyes,
reglamentos o LMP; por lo que los elementos
normativos se hallan debidamente definidos, siendo por ello mucho ms completo
y en ocasiones dada su especificidad ms
complejo en su determinacin en el Informe
Fundamentado; mientras que en la aplicacin
del tipo penal modificado16, en ocasiones se
daban dificultades; no obstante, en ambos
tipos penales, los informes fundamentados en
ocasiones muy poco colaboran en la determinacin del tipo penal (para comprender mejor
sus diferencias vase el siguiente cuadro).
Tipo penal modificado

Tipo penal vigente

Nomen
Iuris

Ttulo XIII: Delitos

contra los Recursos
Naturales y el
Medio Ambiente.
Cap. Delitos contra
la Ecologa

Ttulo XIII: Delitos

Ambientales.
Consta de 4 captulos.

Aspecto
subjetivo

Dolo

Dolo eventual y
Culpa

Verbo
rector

Infringir, contaminar y verter

Provocar o realizar

Naturaleza
jurdica

Quantum
de pena

Por el bien jurdico: Mixto (de peligro

concreto y de resultado). Por la conducta: omisiva Por la consumacin: de
carcter permanente
Dolo: 1-3 aos o
180 a 300 dasmulta.

Dolo: 4-6 aos y

100 a 600 dasmulta.
Culpa: No mayor de
3 aos o prestacin
de servicios comunitarios de 40 a 80
jornadas.

Con las premisas establecidas, la naturaleza

jurdica de este delito, tal como lo determin
16 Observamos con mayor detenimiento el tipo penal,
en el cual detectamos que el legislador aparentemente
habra cometido un error al momento de determinar
la pena, ya que no slo el actuar con dolo o culpa
condiciona el quantum de pena, sino tambin la caracterstica de que estamos frente a un delito de carcter
mixto (causen y pueda causar, siendo estos de peligro
concreto y de resultado respectivamente), distincin
que sin duda merece distintos tipos de pena, no obstante ello, el Juez debe observar la naturaleza jurdica
para determinar el quantum de pena a imponer.
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la Corte Suprema, tenemos que segn la
forma de la conducta del agente se trata de
un delito omisivo; mientras que en cuanto a
la fase de consumacin del delito, se trata de
un delito de carcter permanente.
Cualquier conducta subsumida en este tipo
penal debe ser entendido como la infraccin de
las normas que regulan la proteccin ambiental,
ello determina su naturaleza de tipo penal
en blanco y condiciona su accesoriedad administrativa (normativa ambiental); por tanto,
el verbo rector no determina el tipo de delito
por la naturaleza de la conducta del agente,
sino lo determinar la necesidad de recurrir
a la normativa administrativa; por ende, ser
un delito de naturaleza omisiva. Frente a este
razonamiento, suscribimos lo dicho por la
Corte Suprema; ya que toda conducta del
sujeto activo siempre ser en primer lugar
una infraccin administrativa y cumplido ella,
recin pasar a ser delito, pero no viceversa;
aspecto que incluso es mucho ms notorio en
el tipo penal vigente por lo que tambin le
ser aplicable; no obstante, se debe observar
en su anlisis el artculo 13 del Cdigo Penal.
En cuanto a la fase de consumacin del delito, la Suprema ha determinado que se trata
de un delito de carcter permanente; ya que
la accin delictiva se puede prolongar en el
tiempo, pues el estado de antijuridicidad no
cesa y se mantiene durante un periodo cuya
duracin est puesta bajo la esfera de dominio
del agente, por cuanto la mantencin del resultado sigue importando consumacin. Para
el tipo penal vigente, dada la naturaleza de
tipo penal de peligro concreto y de resultado,
hay que observar con sumo cuidado de que
estas guarden correspondencia con dicha calificacin, ya que no ser necesario un dao
efectivo sino uno potencial, de manera que
la accin delictiva (omisin) se mantenga
en el tiempo de manera permanente. As
las cosas, el carcter de delito permanente
como razonamiento de la Suprema es vlida,
mxime si con ello se estableci la verdadera
problemtica de determinacin en este tipo
de delitos.
Volumen 4 | Octubre 2014

Doctrina prctica
Por ltimo, con dicha determinacin de la naturaleza jurdica accesoriamente, el cmputo del plazo prescriptorio qued debidamente
establecido; ya que se computar a partir del
da en que ces la permanencia, con especial
observacin si se trata de una investigacin
penal que ha sido formalizada. En definitiva,
este razonamiento puede y debe ser invocado
para el anlisis del tipo penal vigente.
3.2. Elementos normativos
Son aquellos contenidos en una descripcin
tpica que solo se pueden captar mediante un
juicio de valoracin o los que dan los elementos
para formar ese juicio, son de valoracin paralela en la esfera del lego. En palabras de Nardiello, por un lado son propios del tipo, pero
no de la accin propiamente dicha, porque el
autor del hecho no las realiza, y por el otro,
son independientes de la conducta delictiva17.
Los elementos normativos para el delito de
contaminacin ambiental en trminos de
Lamadrid18 son tres; sin embargo, conforme
se desprende del tipo penal, los elementos
normativos son: (a) Infraccin de leyes, reglamentos o lmites mximos permisibles; (b)
provocar contaminacin en el componente
del medio ambiente; (c) cause o pueda causar
perjuicio, alteracin o dao grave al ambiente; y (d) la calificacin reglamentaria de la
autoridad ambiental.
Es importante desarrollar estos elementos
dado que la configuracin de este delito utiliza
la tcnica legislativa que gira alrededor de las
normas o tipos penales en blanco la cual
segn el profesor Bramont-Arias se caracteriza
por dejar a otra norma (no penal) la determinacin completa del supuesto de hecho
17 NARDIELLO, ngel G., Estructura del hecho punible. Lineamientos doctrinales. Planteo y resolucin de casos, cit., p.
54.
18 El autor solo considera como elementos normativos
la (a) infraccin de leyes o reglamentos, (b) infraccin
de lmites mximos permisibles y la (c) calificacin reglamentaria de la autoridad ambiental. Sin embargo,
consideramos que ello es incompleto ya que falta el
provocar o realizar la contaminacin y el causar un
dao grave al medio ambiente.

Actualidad Penal

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Actualidad

Penal

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de la norma penal19; por lo que, el delito de

contaminacin ambiental al constituir un tipo
penal en blanco, solo se configurar cuando
exista una efectiva transgresin a la normativa
ambiental, ergo una infraccin administrativa.

IGNACIO BERDUGO dice:

El trmino colectivos
exterioriza la

pertenencia de estos bienes a los integrantes de la comunidad, refleja la

condicin personalista del modelo;
mientras que el trmino supraindividual, da pie a situar la titularidad del
bien jurdico en una institucin o entidad situada por encima y diferenciada de las personas .

a. Infraccin de leyes, reglamentos o

lmites mximos permisibles
El delito de contaminacin ambiental
necesariamente requiere que el agente
delictivo infrinja normas ambientales de observancia obligatoria, tal como alguna ley o
reglamento20 o LPM, infraccin que deber
verificarse en la investigacin preparatoria a
cargo del fiscal con el auxilio de la autoridad
ambiental competente.
En cuanto a los estndares de medicin,
tenemos los lmites mximos permisibles (en
adelante LMP) y los estndares de calidad
ambiental (en adelante ECA). Los ECA fijan
los parmetros que establecen el nivel de
concentracin de contaminantes en el cuerpo
19 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis y GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen, Derecho y ambiente.
Aproximaciones y estimativas, Fondo Editorial Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 1997, p. 352.
20 Entre estas leyes o reglamentos podemos encontrar
aquellas normas que regulan la mitigacin y prevencin de impactos, conservacin y la remedicin de
los impactos generados en el ambiente.

74

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receptor (aire, agua o suelo) que no representa

riesgo significativo para la salud o el ambiente
y, como tal, sirven para el diseo de normas y
polticas; mas no para imponer sanciones21;
no obstante, el art. 31 nm. 4 de la LGA
permite que las autoridades judiciales y administrativas empleen los ECA para imponer
sanciones cuando se demuestre que existe
causalidad entre la actuacin del sujeto activo
y la transgresin de dichos estndares22.
La causalidad es un factor preponderante ya
que s existen varios agentes contaminantes en
una zona, ser complejo probar y determinar
con exactitud cul de ellos transgrede los LMP
y/o ECA; por lo que considero deber tomarse
en cuenta (i) la responsabilidad objetiva y (ii)
la causalidad en la teora del delito ambiental.
En cuanto a la primera, se halla contemplada
en el art. VII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Penal, ya que para una correcta imputacin
del tipo penal se exige que entre la accin y
el resultado necesariamente exista un nexo
causal, de manera que solo as se vincular
la conducta del autor con el resultado daoso
producido. En cuanto a la segunda, se analizan los actos contaminantes de manera que
los sujetos procesales observen con especial
cuidado la: (a) sinergia causal, dos actos
contaminantes pueden generar un tercer
acto contaminante; (b) acumulacin causal,
varios actos contaminantes pueden generar un
acto contaminante grave; y (c) aleatoriedad
causal, mltiples actos contaminantes pueden
generar contaminacin siendo necesario su
individualizacin; todo ello a fin de determinar con exactitud cul es el acto contaminante
por el que se deber sancionar, lo que resulta
complejo sin embargo necesario para una
correcta imputacin penal.
Al respecto, Andaluz23 aclara que los ECA no
deben ser considerados para la configuracin
21 ANDALUZ WESTREICHER, Carlos, Manual de derecho
ambiental, iustitia Editores, p. 694.
22 ANDALUZ WESTREICHER, Carlos, Manual de derecho
ambiental, cit.
23 Cfr. ANDALUZ WESTREICHER, Carlos, Manual de
derecho ambiental, cit., p. 695.
Volumen 4 | Octubre 2014

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del tipo penal porque solo son instrumentos
orientadores de normas polticas y porque el
Texto sustitutorio de la Comisin de Justicia
y Derechos Humanos del Congreso de la Repblica elimin expresamente de la redaccin
original la referencia a los ECA. Quiz esa es
la razn fundamental por la cual en el tipo
penal solo se hace referencia a los LMP y no
a los ECA, lo que parece coherente. Por otro
lado, llama en demasa la atencin que recin
se venga estableciendo muchos estndares
v. gr. del suelo24 o en algunos casos ni siquiera an existan.
Por su parte los LMP, s configuran el tipo
penal; esta es la medida de la concentracin
de los contaminantes de un efluente o una
emisin descargada por el imputado y como
se mide en la fuente es fcil determinar si se ha
excedido o no tales parmetros25; all radica
la importancia de este elemento normativo,
por cuanto si no se encuentra el estndar de
lmite tolerable, no se podra determinar sancin administrativa y menos an la comisin
de delito.
En la praxis, pasa que mientras se tramita el
proceso penal, las sanciones administrativas
por haber excedido los LMP son objeto de
proceso contencioso administrativo, naturalmente cabe all preguntarnos: el proceso
penal debe continuar o paralizarse mediante
24 Decreto Supremo N. 002-2013-MINAM. Aprueban
Estndares de Calidad Ambiental (ECA) para Suelo. Vigente desde el 25 de marzo de 2013. Los ECA
para suelo son aplicables a todo proyecto y actividad,
cuyo desarrollo genere o pueda generar riesgos de
contaminacin, prohibiendo adems la mezcla de
un suelo no contaminado con uno contaminado
cuyo fin sea reducir la concentracin de uno o ms
contaminantes para alcanzar los ECA.
En cuanto a la aplicacin de estos estndares, naturalmente no solo sern aplicables a proyectos nuevos,
sino tambin para actividades en curso. Adems se
regulan tambin planes para la descontaminacin
de suelos, finalmente; salta de sobremanera que el
anlisis de muestras de suelos deber ser realizado
por laboratorios acreditados ante el Indecopi, y de
no hallarse laboratorios acreditados, se emplearn
laboratorios autorizados por la autoridad competente.
25 ANDALUZ WESTREICHER, Carlos, Manual de derecho
ambiental, cit., p. 695.
Volumen 4 | Octubre 2014

Doctrina prctica
cuestin prejudicial, por no encontrarse
firme la sancin administrativa? Tratndose
de un elemento normativo del tipo penal,
la respuesta es preponderante; sin embargo,
no existe pronunciamiento judicial alguno
que haya determinado el qu hacer en esas
circunstancias.
As las cosas, a priori parece razonable afirmar
que la cuestin prejudicial debe primar; dado
que no parece coherente poner en marcha
el aparato judicial penal, para que en un
momento, si el contencioso administrativo
prosperara no se llegue a determinar este
elemento normativo; sin embargo, de esa
manera estaramos activando un mecanismo
para dilatar un proceso penal y una dependencia, no solo de las normas administrativas,
sino tambin de los tribunales contenciosos
administrativos. Aun cuando esa postura,
sea pasible de diversas crticas lo cierto y
concreto es que efectivamente se estara a la
dependencia de lo resuelto en el contencioso
administrativo.
b. Provocar o realizar descargas, emisiones, emisiones de gases txicos,
emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes
en la atmsfera, el suelo, el subsuelo,
las aguas terrestres, martimas o subterrneas
En este elemento normativo, advertimos,
en primer trmino, los dos verbos rectores
para los delitos de contaminacin ambiental:
provocar o realizar. En segundo trmino, se
enumera las conductas fcticas descargas,
emisiones, filtraciones, vertimientos o radiaciones que deben afectar o daar alguno de
los cuerpos receptores del ambiente agua,
suelo, subsuelo y/o atmsfera; por ello, para
que se configure este elemento normativo se
debe realizar el verbo rector mediante una de
las conductas fcticas de manera que se afecte o
dae uno o varios cuerpos receptores.
En los casos concretos, es una prctica comn
que el Ministerio Pblico en su afn de lograr
sancin a los presuntos agentes, sin realizar
una investigacin adecuada y sin reparo algu-

Actualidad Penal

75

Actualidad

Penal

Especial del mes

no acusa al gerente general de la empresa as

como al jefe de operaciones de una planta,
sin siquiera observar las funciones propias que
estos cumplen y las propiedades del art. 314A que para estos delitos es aplicable; dado que
las caractersticas que fundamenta lo especial
del tipo penal del 304 no les podran ser
aplicables; por tanto, se debe recurrir al art.
314-A, en virtud del art. 27 del Cdigo Penal y, de esa manera, lograr una coherencia
jurdica. Adems de lo sealado, se debe tener
especial cuidado de la modalidad dolosa o
culposa a fin de lograr una acusacin idnea.
c. Cause o pueda causar perjuicio, alteracin o dao grave al ambiente
Este elemento normativo se configura cuando
se realiza o provoca conductas prohibidas
que causen o puedan causar perjuicios, alteraciones o dao grave al ambiente o sus
componentes, la calidad ambiental o a la
salud ambiental.
No se trata de cualquier tipo de impacto
ambiental negativo, sino que la dimensin
del perjuicio, alteracin o dao al ambiente
o sus componentes, la calidad ambiental o
la salud ambiental que se cause o pueda
causar, debe ser grave26. Es decir debe
existir un dao grave comprobado o un
potencial dao grave, aspecto fundamental
que justifica que el ius puniendi del Estado se
traslade de una sancin administrativa a una
sancin penal27. De este modo, nicamente
deber intervenir el derecho penal en caso se
compruebe que el exceso de LMP (conducta
prohibida) ha generado efectos graves en el
ambiente (bien jurdico protegido); a contrario
sensu, actuar el derecho administrativosancionador28.
26 ANDALUZ WESTREICHER, Carlos, Manual de derecho
ambiental, cit., p. 693.
27 Exp. N. 00361-2010-PA/TC. Fundamento 3. el
Derecho Penal debe representar el medio o recurso ms
gravoso para limitar o restringir el derecho a la libertad
de las personas y, por tanto, debe reservarse para las
violaciones ms intolerables.
28 En sede administrativa, el exceso de LMP ha sido
tipificado como infraccin administrativa; en ese

76

Instituto Pacfico

Otra forma de identificar la concurrencia de

este elemento normativo es observando:
(i) Que la conducta delictiva genere un
perjuicio, alteracin o dao al ambiente,
de manera que se produzca un dao
ambiental29.
(ii) Que se genere un riesgo o peligro grave
para el ambiente en sentido lato, de
manera que incluye a sus componentes,
calidad y salud ambiental.
A fin de acreditar el dao ambiental o el
riesgo de dao grave; la autoridad ambiental
debe contar con mecanismos idneos como
las pericias.
Si bien este elemento normativo en muchos
casos es de difcil probanza, por cuanto la
exigencia del tipo penal no es de cualquier
dao, sino de un dao grave; sin embargo,
llegado a comprobar la gravedad o materialidad del perjuicio, alteracin o dao,
sin duda, ser casi determinante para lograr
una adecuada imputacin. Por ello, si existe
marcadamente exceso de los LMP, ello servir
para acreditar el dao grave, para lo cual ser
determinante lo evaluado y analizado en el
informe fundamentado; de lo contrario, solo
configurar infraccin administrativa.
d. Calificacin reglamentaria de la autoridad ambiental
El cuarto elemento normativo exige que la
autoridad ambiental sea quien deba evaluar la
magnitud e incidencia de los daos generados
por el sujeto activo, en el medio ambiente o
sus componentes, en la calidad ambiental o
en la salud ambiental.

sentido, de acuerdo con el principio de ultima ratio

el derecho penal nicamente debera entrar a tallar
en el supuesto que dicho exceso de LMP revista una
materialidad o gravedad que perjudique al ambiente de manera que no baste con la intervencin
del derecho administrativo- sancionador.
29 El art. 142 nm. 2 de la LGA define como dao
ambiental: todo menoscabo material que sufre el
ambiente y/o alguno de sus componentes, que puede
ser causado contraviniendo o no disposicin jurdica, y
que genera efectos negativos actuales o potenciales.
Volumen 4 | Octubre 2014

Ronal Hancco Lloclle

En el orden desarrollado, se aclara que estos
cuatro elementos deben estar plasmados en el
informe fundamentado, documento en el cual
se debe especificar cada uno de estos, aunque
precisamente la forma de su desarrollo en
ocasiones no hace visible su presencia o desarrollo; no obstante, lo cierto es que despus
de su estudio y anlisis debe permitir extraer
estos cuatro elementos normativos.

4. El informe fundamentado
El informe fundamentado es el documento
emitido por la autoridad ambiental competente, en el cual se realiza el anlisis jurdico
medioambiental, sealando las caractersticas
y circunstancias del acto contaminante con el
objeto de determinar la existencia de infraccin administrativa. Este documento debe
ilustrar al fiscal para que pueda determinar
el dao o puesta en peligro del ambiente
realizado por el agente delictivo y no ser una
mera enumeracin de la normativa ambiental
infringida, all radica su desnaturalizacin en
su tratamiento de estos delitos.
Desde una perspectiva penal, dicho documento desarrolla e identifica los elementos
normativos del tipo penal; no obstante,
existen dos marcadas consideraciones a evaluar a fin de observar si es adecuado para
un proceso penal o administrativo y es que
el dao sea grave o leve respectivamente,
adems, para que se de lugar al ius puniendi
penal se requiere adems tanto los elementos
descriptivos y normativos.
4.1. Autoridad a cargo de su emisin
La autoridad competente para la emisin
de este informe; en ocasiones, es objeto de
debate; por ello, se encuentra debidamente
establecida la autoridad competente en el art.
149 de la LGA y su Reglamento.

Doctrina prctica
contra la Ecologa30 del Cdigo Penal el cual
estableca que se requera una opinin fundamentada por escrito sobre si se haba infringido
la legislacin ambiental.
Once aos ms tarde, el 13 de octubre de
2005, se publica la Ley N. 28611 (Ley
General del Ambiente) con cuya aprobacin
se derog la Ley N. 26631; no obstante, lo
contemplado por esta ley prcticamente de
forma ntegra fue incorporado en el artculo
149 de la naciente Ley General del Ambiente
(en adelante LGA).
Posteriormente, el 23 de setiembre de 2008,
se publica la Ley N. 29263 que entr en
vigencia el 2 de octubre del mismo ao, la
cual entre diversas modificatorias, su art. 3
modificaba el Ttulo XIII del Cdigo Penal;
mientras que su art. 4 sustituy el art. 149
de la LGA (Ley N. 28611) el cual qued
redactado de la siguiente manera:
Art. 149. Del Informe de la Autoridad competente sobre infraccin de la normativa
ambiental.
149.1. En las investigaciones penales por los
delitos tipificados en el Ttulo Dcimo Tercero
del Libro Segundo del Cdigo Penal, ser de exigencia obligatoria la evacuacin de un informe
fundamentado por escrito por la autoridad
ambiental, antes del pronunciamiento del fiscal
provincial o fiscal de la investigacin preparatoria en la etapa intermedia del proceso penal.
El informe ser evacuado dentro de un plazo no
mayor de treinta das (30) das, contados desde la
recepcin del pedido del Fiscal de la investigacin
preparatoria o del Juez bajo responsabilidad. Dicho
Informe deber ser merituado por el fiscal o juez
al momento de expedir la resolucin o disposicin
correspondiente.
149.2. En las investigaciones penales por los delitos
tipificados en el Ttulo Dcimo Tercero del libro
Segundo del Cdigo Penal que sean desestimadas,
el fiscal evaluar la configuracin del delito de
Denuncia Calumniosa, contemplado en el artculo
402 del Cdigo penal.

Como podemos observar, esta ltima modificatoria al hacer referencia al fiscal de

4.2. Antecedentes normativos

La Ley N. 26631, aprobada el 21 de junio de 1996, regulaba las normas para la
formalizacin de la denuncia penal por los
delitos contemplados en el Ttulo XIII Delitos
Volumen 4 | Octubre 2014

30 Esta denominacin otorgada en un primer momento

era completamente incorrecto, ya que la ecologa
es una ciencia y no era correcto que el tipo penal
proteja una ciencia; por ello, el nomen iuris correcto
y apropiado es el de delitos ambientales.

Actualidad Penal

77

Actualidad

Penal

Especial del mes

la investigacin preparatoria y la etapa

intermedia, se prev efectivamente su adaptacin al nuevo Cdigo Procesal Penal que
viene entrando en vigencia progresivamente.
Debemos reconocer que en la medida en
que se pretende hacer frente a los delitos de
contaminacin, las modificatorias realizadas
al art. 149 de la LGA han seguido un orden
de adaptacin del Cdigo de Procedimientos
Penales (en adelante CdePP) al NCPP lo cual
en intencin normativa es favorable.
Esta ltima modificatoria del artculo 149 de
la LGA, faculta al juez realizar el pedido del
Informe Fundamentado. En cuanto al fiscal,
no cabe duda que como responsable de la
investigacin preparatoria, es el facultado
natural para solicitarlo; sin embargo, surge la
pregunta en qu supuesto lo peticionara el
juez? En (i) primer trmino ello parece ser la
muestra de la transicin del CdePP al NCPP que
se viene dando; ya que con la aplicacin del
primero ser el juez el facultado; y en cuanto
al segundo, aunque el art. en comento no lo
refiere, lo cierto es que en ocasiones, el juez
por intermedio del fiscal podra solicitar a la
autoridad ambiental ampliacin del Informe
en mrito al art. 345 nm. 2, bajo el tenor
de solicitar la realizacin de actos de investigacin adicionales. En (ii) segundo trmino,
podra pasar que el fiscal omita solicitarlo, aun
cuando sea casi improbable cabe la posibilidad, ya que sin ella la accin penal que pretendera ejercer, carecera de sustento alguno.
En cuanto a la valoracin del informe fundamentado, creemos que aunque la redaccin
es genrica, lo cierto es que tampoco se presta
a confusiones o contradicciones; ya que naturalmente quien evale en primer lugar dicho
informe ser el fiscal a fin de verificar que
efectivamente est demostrando contaminacin elementos normativos y descriptivos,
posteriormente el juez la evaluar para emitir
sentencia si fuera el caso.
Finalmente, habindose realizado la modificatoria a la LGA, el 16 de marzo de 2009 se dio
el Decreto Supremo N. 004-2009-MINAM el
cual reglament el artculo 149 de la LGA;

78

Instituto Pacfico

por tanto, tenemos que el artculo 149 de

la LGA y su reglamento contemplan lo que
en la actualidad, para todo proceso penal
debe cumplirse.
a. La obligatoriedad de la emisin de informe fundamentado por escrito por
la autoridad ambiental competente

La autoridad ambiental competente y

obligada a emitir el Informe Fundamentado por escrito, es:
- La autoridad ambiental sectorial
- Los organismos adscritos de la autoridad ambiental sectorial
- Los gobiernos locales o gobiernos
regionales
- Los organismos regulares o de fiscalizacin competente en la materia
objeto del proceso penal en trmite

En cuanto a OEFA, este organismo solo interviene para emitir el informe o derivarlo
a la entidad que considere competente
cuando:
-

La autoridad competente sea parte

del proceso.

Exista ms de una autoridad competente.

Se presente dudas del fiscal, respecto de la competencia asignada a la

autoridad ambiental.

b. El informe debe ser emitido antes del

pronunciamiento del fiscal en la etapa
intermedia del proceso penal

Enterado el fiscal de la notitia criminis,

debe dar inicio a las diligencias preliminares para dar lugar a la investigacin
preparatoria, una vez concluida el fiscal
puede acusar o en su defecto sobreseer
la causa lo cual depender en gran medida del Informe; no obstante, dicho
documento debi haberse solicitado con
anterioridad a los 30 das de vencido el
plazo de investigacin preparatoria, de
manera que pueda acusar o sobreseer
con un fundamento penal y tcnico que
justifique su decisin.
Volumen 4 | Octubre 2014

Doctrina prctica

Ronal Hancco Lloclle

Es decir, si de las diligencias preliminares aparecen indicios reveladores de la

existencia de un delito, que la accin
penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y se encuentren
debidamente satisfechos los requisitos de
procedibilidad, dispondr la formalizacin y la continuacin de la investigacin
preparatoria; por lo que antes de emitir
su opinin debe contar con el informe
fundamentado, pero no como elemento
de conviccin propiamente, sino como
requisito de procedibilidad.
Precisamente en lo sealado radica la
esencia del art. 149 de la LGA, por cuanto es necesario que el Informe Fundamentado no es un requisito para formalizar
la denuncia; ya que para ello basta la
notitia criminis, por cuanto el Informe ser
solicitado como parte de las diligencias
de la investigacin preparatoria como
requisito de procedibilidad para realizar la
acusacin o el sobreseimiento respectivo.
Como se quiera que el NCPP es un modelo en estricto formalista, en el oficio
remitido a la autoridad ambiental, debe
adjuntarse copia de la denuncia y todos
sus anexos, as como informacin relevante a fin de que la autoridad ambiental
cuente con informacin suficiente que le
permita elaborar Informe Tcnico idneo.
No obstante lo aclarado, en la praxis, es
comn que los fiscales solicitan el Informe; sin embargo, no adjuntan ni brindan
la informacin relevante que permita
tener todas las luces para la emisin del
Informe, empero ello no es bice para
que la autoridad ambiental solicite de
oficio informacin adicional, ya sea a la
Fiscala o a otras entidades pblicas o
privadas que estn realizando las pericias
de manera que durante el plazo de los 30
das emita su Informe Fundamentado.

contados desde la recepcin del pedido

fiscal a la autoridad competente, bajo
responsabilidad.

d. El informe deber ser merituado por

el fiscal o juez al momento de emitir
la disposicin o resolucin respectiva
El informe fundamentado debidamente elaborado por la autoridad competente es de
carcter tcnico legal el cual como mnimo
debe contener:
- Antecedentes
-

Base legal

Anlisis de los aspectos fcticos, precisando la relacin causal entre estos y el

supuesto ilcito ambiental.

Anlisis de la base legal aplicable, sus

alcances y efectos.

Opinin ilustrativa sobre los elementos

para una valoracin del supuesto dao
ambiental causado, cuando corresponda.

- Conclusiones
e. Conclusiones

Las conclusiones de la autoridad ambiental deben ser absolutamente precisas y claras, en las que se ratifique sin
contradiccin alguna todos los aspectos
observados y debidamente identificado el
agente contaminante y su vulneracin de
los elementos normativos del tipo penal.

Ntese entonces, que el Informe Tcnico, calificar los hechos y analizar los

c. El plazo para la elaboracin del informe

La emisin del informe debe ser dentro de un plazo no mayor de 30 das,

Volumen 4 | Octubre 2014

En cuanto al plazo, es preciso aclarar que

los 30 das deben estar dentro del plazo
comprendido antes de la culminacin de
la investigacin preparatoria, adems de
prever una demora en su emisin dada
una posible contienda de competencia
de la autoridad ambiental, ya que su
emisin posterior a la culminacin de
la investigacin preparatoria podra
perjudicar el pronunciamiento del fiscal
y ser objeto de nulidad de la acusacin
por no cumplir con un requisito de procedibilidad.

Actualidad Penal

79

Actualidad

Penal

Especial del mes

conceptos tcnicos vulnerados con el

acto contaminante investigado; deber
incluir adems un anlisis de la gravedad
del dao, relevancia del objeto afectado,
superacin de estndares medioambientales y grado de intencionalidad,
con el objeto de ilustrar al fiscal para su
acusacin o sobreseimiento y al juez para
mejor resolver.

5. El informe fundamentado como

condicin procesal
No cabe discusin alguna que el Informe
Fundamentado al exigirse de manera previa
constituye una condicin procesal; ello en
trminos de Andaluz significa que su inobservancia deslegitima el ejercicio de la accin
penal y conduce a la nulidad procesal de lo
actuado31, es decir, solo con este Informe se
podr acusar o sobreseer.
Pero en qu circunstancias se opta por la acusacin o sobreseimiento? Si bien la doctrina
peruana explica que como el ejercicio de
la accin penal es una facultad exclusiva del
Ministerio Pblico () el informe no tiene
la calidad de vinculante y el Ministerio Pblico tiene la facultad de ejercer la accin an
cuando el informe de la autoridad ambiental
estime que no se ha infringido la normativa
ambiental. No obstante, s est obligado a
solicitarlo y analizarlo conjuntamente con
las dems pruebas e indicios antes de su
pronunciamiento32, ese razonamiento es
errado; ya que si el Informe fundamentado no
concluye una afectacin al medio ambiente,
ergo no se estara cumpliendo con la afectacin de los elementos normativos, entonces
se debera sobreseer la causa.
Con lo afirmado lneas arriba, daramos lugar
a otra interrogante: si el Informe Fundamentado concluye afectacin al medio ambiente,
automticamente se configura el delito? Al
31 ANDALUZ WESTREICHER, Carlos, Manual de derecho
ambiental, cit., p. 682.
32 ANDALUZ WESTREICHER, Carlos, Manual de derecho
ambiental, cit., p. 682.

80

Instituto Pacfico

respecto, debemos decir que no; ya que es

preciso recalcar que el Informe Fundamentado representa solo los elementos normativos
infraccin administrativa; mientras que los
elementos descriptivos todava sern objeto
de debate en el juicio oral.
Concluimos entonces que la lgica de que se
debe contar con un informe fundamentado
para iniciar las investigaciones es completamente falso; ya que este como requisito de
procedibilidad se exige para la acusacin o
el sobreseimiento, de manera que si el Informe concluye afectacin al medio ambiente
se proceder a acusar, pero con especial
observancia tambin del cumplimiento de
los elementos descriptivos exigidos por el
tipo penal.
Finalmente, en cuanto a la vinculatoriedad del Informe fundamentado, se debe
delimitar la naturaleza jurdica del Informe
fundamentado, ya que bajo la premisa de
no tener la calidad de vinculante, para qu
exigir su cumplimiento, si ello tranquilamente
podra ser suplido con un peritaje, mxime si
el informe no muestra que no se ha infringido
la normativa ambiental.
Bajo ese razonamiento, parece coherente
pensar que si un informe fundamentado no
demuestra infraccin normativa, y por el contrario contamos con un medio probatorio que
s lo haga, entran en contradiccin aspectos
sumamente importantes, ya que en el derecho procesal penal, nada hay mejor que una
prueba para demostrar responsabilidad penal,
entonces el informe fundamentado qu nivel
tiene, considerando que el tipo penal lo exige
para la configuracin del delito?
La respuesta parece complicada de esbozar;
sin embargo, desde la perspectiva en estricto
legalista, simple y llanamente es un requisito
de procedibilidad, en el cual se debe concluir
infraccin administrativa; por lo que, si bien
prueba la afectacin de algn componente
del ambiente no termina siendo medio probatorio segn su naturaleza jurdica, pero al
demostrar un acto contaminante, requiere
Volumen 4 | Octubre 2014

Doctrina prctica

Ronal Hancco Lloclle

una especial atencin como requisito de
procedencia de la accin penal. En esa misma
lnea, es importante razonar en el sentido
de que los elementos de conviccin (medios
probatorios en juicio) necesitan del informe
fundamentado para generar verdadera conviccin y no viceversa.

un elemento normativo, no se configurara el tipo penal; por ende, la causa debe

ser archivada.
-

Si la infraccin administrativa determina vulneracin a los LMP o ECA, y

esta es objeto de un proceso contencioso administrativo, se puede afirmar
que quien verdaderamente analiza
la vulneracin a los LMP y ECA es el
Juzgado contencioso? Evidentemente,
se debe dejar claro que quien determina
la vulneracin a los LMP o ECA es la
autoridad ambiental; sin embargo; en el
contencioso administrativo al pretender
una posible nulidad del Informe se dejar
sin eficacia el contenido, mas no se le
quitar en absoluto dicha competencia
a la autoridad ambiental.

Qu pasa con el proceso penal si

existe un proceso contencioso administrativo? En el proceso contencioso
administrativo al plantearse la nulidad
del Informe, queda claro que al no estar
debidamente delimitado la vulneracin
de algn elemento normativo, es razonable que mediante cuestin prejudicial
se suspenda el proceso penal; ya que
no tendra sentido alguno la actuacin
del aparato jurisdiccional penal frente al
conflicto pendiente en otra va judicial.
Asimismo, si el Informe lo realiz una
empresa contratada por la autoridad
ambiental? Como ya lo dijimos, en el
contencioso, no se discutir la competencia de la autoridad; ya que ello quedar
superada si la empresa ha sido contratada
para tal fin; sin embargo, lo que s ser
objeto de cuestin prejudicial ser la
nulidad respecto al Informe y no para
discutir quin lo realiz, salvo presencia
de una arbitrariedad flagrante.

6. Aspectos problemticos
Como vemos del desarrollo del presente, la
situacin del Informe Fundamentado es clara;
sin embargo, en la praxis, se vienen generando
una serie de problemas los cuales pasamos a
desarrollar.
-

El Informe Fundamentado puede

ser emitido por una empresa privada
contratada por la autoridad ambiental? Lamentablemente, por cuestiones
econmicas y dependiendo del componente del medio ambiente vulnerado as
como por el elemento contaminante, la
autoridad ambiental no siempre cuenta
con los equipos sofisticados y necesarios
que permitan coadyuvar a determinar la
vulneracin de los elementos normativos;
por ello, en ocasiones, OEFA u Osinergmin contratan empresas privadas a fin
de que estas emitan el Informe, ya que
de lo contrario sera dejar en flagrante
vulneracin la accin fiscal.

Es preciso resaltar que las empresas privadas contratadas deben en todo momento respetar todas las garantas procesales
para la toma y anlisis de muestras; pero
que para su contratacin, demuestren
una actitud imparcial e idnea, ya que
su opinin ser en demasa importante,
por lo que bastara de una irregularidad
para que estos informes sean declarados
nulos.

Qu pasa si no existen los ECA o LMP

debidamente determinados? Es otra
constante en la discusin la falta de estndares de medicin. Cada vez que se
presenta este tipo de circunstancia, no
existe forma de que la imputacin est
completa; por tanto, al no cumplirse con

Volumen 4 | Octubre 2014

Segn la explicacin y anlisis global, se ha

dado respuesta a muchos problemas que se
presentan cotidianamente en los juzgados
donde se estn discutiendo delitos ambientales los cuales si bien en ocasiones parecen
complejas, cierto tambin es que con una

Actualidad Penal

81

Actualidad

Penal

Especial del mes

slida observacin de todo lo desarrollado se

podr brindar respuesta a las mismas.

7. Conclusiones
Este delito exige previamente la infraccin administrativa de la normativa
ambiental, lo que implica la vulneracin de los elementos normativos del
tipo penal. Sin embargo, si no existe
estndar debidamente delimitado, no
existir infraccin ambiental, ergo no se
configurar delito alguno.
Todos los elementos normativos se hacen tangibles de manera conjunta en el
Informe Fundamentado; por lo que si se
plantea la nulidad de la infraccin administrativa va contencioso administrativo,
mediante cuestin prejudicial, el proceso
penal debe suspenderse.
El Informe Fundamentado no es un requisito de procedibilidad para formalizar
la denuncia penal, sino es un requisito
para formular acusacin o en su caso
sobreseer la causa, es decir, para ejercer
la accin penal.
El Informe Fundamentado puede ser
emitido por una empresa privada,
siempre que esta haya sido contratada
para tal fin; sin embargo, si ella faltase
a alguna garanta procesal o se observe
algn atisbo mnimo de imparcialidad,
automticamente debe declarase nulo
todo lo realizado por dicha empresa.
La Casacin N. 383-2012 es aplicable al tipo penal vigente; ya que su
naturaleza jurdica sensu estricto no ha
cambiado; mas si la tcnica legislativa
en la redaccin del tipo coadyuva en
la mejor y mayor proteccin del medio
ambiente, as queda claro que estamos
frente a un delito segn la naturaleza
jurdica del bien jurdico: mixto (de peligro concreto y de resultado), en cuanto
a la conducta: de carcter omisivo y,
en cuanto a la fase de consumacin: de
carcter permanente.

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Instituto Pacfico

CONCLUSIN MS IMPORTANTE
La Casacin N. 383-2012 es aplicable al tipo penal vigente; ya que
su naturaleza jurdica sensu estricto no ha cambiado, ms si la tcnica legislativa en la redaccin del
tipo coadyuva en la mejor y mayor
proteccin del medio ambiente; as
queda claro que estamos frente a
un delito segn la naturaleza jurdica del bien jurdico: mixto (de
peligro concreto y de resultado),
en cuanto a la conducta: de carcter omisivo y, en cuanto a la fase
de consumacin: de carcter permanente.

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