Isonoma : Revista de Teora y Filosofa del Derecho

Nm. 1, octubre 1994

LGICA Y ARGUMENTACIN JURDICA

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DERECHO Y LGICA2
Ulises Schmill3

Cul es la funcin de la lgica en el derecho? sta es una pregunta muy

general y amerita especificar con mayor exactitud su significado.
Antes de Kelsen no se distingua con pulcritud entre la ciencia del derecho o
jurisprudencia y el derecho mismo, que es el objeto de estudio de esa ciencia. Ni
siquiera Kelsen, en el inicio y continuacin de su labor terica en el mbito de la
ciencia jurdica en idioma alemn, logr hacer esa distincin comprensiva. A partir
de su labor en Estados Unidos este problema se convierte en objeto de sus
preocupaciones tericas y es claro que hizo aportaciones fundamentales en esta
materia. Con la distincin entre los conceptos de norma jurdica y proposicin
jurdica o regla de derecho, correlativa a la distincin entre derecho positivo y
ciencia del derecho, es que surge la preocupacin central sobre cul es la funcin
que la lgica desempea en el derecho. Por lo tanto, la pregunta con la que inici
esta conferencia se complica y adquiere matices inusitados con las distinciones
acabadas de enunciar. La pregunta original tiene que desdoblarse en dos preguntas
distintas, aunque complementarias:
a) Cul es la funcin de la lgica en la ciencia del derecho o jurisprudencia?, y
b) Cul es la funcin de la lgica en el derecho?
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Sin embargo, Kelsen debi tener una concepcin implcita de esta distincin
cuando escribi la obra que, en mi opinin, es la fundamental de toda su labor
terica: me refiero a la Teora General del Estado, de 1925. Quien no ha estudiado
esta obra en su integridad difcilmente podr decir que conoce el pensamiento

kelseniano y debo sealar que es una obra muy compleja y densa en su contenido.
En ella no se contienen explcitamente las distinciones hechas anteriormente, las que
desarrollar posteriormente bajo el influjo poderoso de la filosofa analtica y de la
lgica simblica, de la cual, por cierto, no era un conocedor.
Dice Kelsen en el prlogo de esta obra fundamental: sta es la primera vez en
la que mi doctrina aparece expuesta en forma acabada y sistemtica4. En qu
consiste este sistema de su doctrina? El propio Kelsen da la respuesta al afirmar:
Considero que mi misin consiste en desenvolver los objetos tratados hasta ahora
bajo el nombre de Teora General del Estado partiendo de un principio
fundamental nico: la idea del Estado como orden coactivo de la conducta humana.
En tanto que he logrado este propsito, parceme que he establecido un sistema
natural en lugar de uno artificial, y que en lugar de un complejo de cuestiones slo
externamente enlazadas entre s, he creado una conexin real interior, y por tanto,
verdaderamente sistemtica5. Es decir, intenta crear una doctrina sistemtica sobre
el derecho o el Estado. El sistema es el de la ciencia, no el del objeto de esta ciencia.
Los principios que ordenan el conjunto de conocimientos sobre el Estado o el
derecho son principios cientficos, es decir, de la ciencia, no de las normas. El objeto
es un conjunto de problemas histricamente planteados, no es un sistema. La Teora
del Estado slo es posible como ciencia si se acepta que esta ciencia es la unidad de
un determinado complejo de problemas, tal como histricamente han venido
desarrollndose6.
Estos puntos de vista son el resultado de una gran cadena histrica de
pensadores como Von Gerber, Laband y Jellinek, entre otros; Kelsen, heredero de
un vasto corpus de ideas, reconoce que su mtodo estaba influido, ms o menos
consciente y consecuentemente, por la crtica kantiana de la razn: dualismo de ser y
deber ser; sustitucin de hipstasis 13 y postulados metafsicos por
categoras trascendentales como condiciones de la experiencia; transformacin de
anttesis absolutas (por cualitativas y transistemticas) en diferencias relativas,
cuantitativas, intrasistemticas; paso de la esfera subjetivista del psicologismo al
mbito de la validez lgica-objetiva: he aqu algunos momentos esenciales de este
mtodo y las directrices de mi labor terica7.
Con base en lo anterior, Kelsen construye su Teora Pura del Derecho, que no es
una teora del derecho positivo a secas. Como afirma en la primera lnea del libro
que lleva ese ttulo. Kelsen se encontraba afiliado a la doctrina kantiana de la ciencia

y, por tanto, no poda ser la suya una ciencia de un objeto determinado -en el caso, el
derecho- que tuviera una dimensin filosfica, pues ello contradira los postulados
fundamentales de la filosofa trascendental kantiana. Su nica posibilidad era hacer
una teora pura, una teora trascendental del derecho, la cual slo podra tener
como objeto no al derecho positivo, sino a la ciencia del derecho positivo; de la
misma manera que la crtica de la razn pura tena como objeto no a los fenmenos
naturales, sino a la ciencia newtoniana de la naturaleza. De esta manera, la Ciencia
del Derecho se desdoblaba en dos disciplinas: la teora dogmtica o teora positiva
del derecho y la teora general o teora pura del derecho. Conforme a la terminologa
kantiana, sta sera la lgica trascendental del derecho.
Weber, al cual podemos recurrir para explicitar la funcin de la jurisprudencia
dogmtica, dice: Cuando se habla de derecho, orden jurdico, preceptos
jurdicos, debe tenerse en cuenta de un modo particularmente riguroso la distincin
entre la consideracin jurdica y la sociolgica. La primera se pregunta lo que
idealmente vale como derecho. Esto es: qu significacin?, o, lo que es lo mismo,
qu sentido normativo lgicamente correcto debe corresponder a una formulacin
verbal que se presenta como norma jurdica? Por el contrario la ltima se pregunta lo
que de hecho ocurre en una comunidad en razn de que existe la probabilidad de que
los hombres que participan en la actividad comunitaria, sobre todo aqullos que
pueden influir considerablemente en esa actividad, consideran subjetivamente como
vlido un determinado orden y orientan por l su conducta prctica. La tarea de la
Ciencia Jurdica (de modo ms preciso la Jurdica-Dogmtica) consiste en investigar
el recto sentido de los preceptos cuyo contenido se presenta como 14 un
orden determinante de la conducta de un crculo de hombres, demarcado de alguna
manera; es decir, de investigar las situaciones de hecho subsumidas en esos
preceptos y el modo de su subsuncin. Procede de tal suerte en esta tarea que,
partiendo de su indiscutible validez emprica trata de determinar el sentido lgico de
los preceptos singulares de todas clases, para ordenarlos en un sistema lgico sin
contradiccin. Este sistema constituye el Orden Jurdico en el sentido jurdico de la
palabra8. Estas distinciones han venido a cuento para delimitar el mbito de
nuestras consideraciones. Kelsen construye su teora con base en estos principios
metodolgicos, aunque siempre consider como lgica lo que desde Aristteles
lleva ese nombre: la lgica formal; por tanto, el problema que deberemos considerar

en esta pltica es, en rigor, el de si la lgica formal tiene aplicacin en el mbito del
derecho.
Si pensamos en la Teora General del Derecho, resultar claro que la lgica
desempea en ella la misma funcin que en cualquier otra disciplina cientfica. No
discutiremos, porque no nos corresponde hacerlo en esta pltica, cul es esta
funcin; sin embargo, dependiendo del concepto que se tenga de la ciencia del
derecho, se estara en disposicin de atribuir una funcin determinada a la lgica, si
ese concepto determina, de alguna manera, el concepto del objeto de esa ciencia.
Con esto quiero decir que el concepto que se tenga de la ciencia del derecho
puede llegar a determinar el concepto del objeto de la ciencia del derecho, es decir,
el concepto del derecho.
Creo que la lgica no interviene en sentido alguno en la determinacin del
objeto de estudio de la jurisprudencia o ciencia del derecho. sta es una decisin
metodolgica o, si se quiere, preteortica. En cada ciencia hay la libertad de
determinar su objeto de estudio de la manera que se estime pertinente, con la nica
condicin de que se especifique con la mxima claridad posible. En la realizacin de
este proyecto, dependiendo del concepto que se tenga del derecho, estara implcita
una determinada concepcin de la funcin de la lgica del derecho. Esto lo veremos
con mayor claridad ms adelante.
Es claro que, en ocasiones, los objetos de estudio escogidos para una disciplina
determinada, aunque tengan el mismo nombre, no constituyen por ello el mismo
conjunto de problemas presentados para su solucin. 15 Uno de los motivos
de la eterna discusin entre los partidarios del jus-naturalismo y los del juspositivismo es que se considera que ambos discuten sobre los conceptos aplicables
al mismo objeto, pero sostienen puntos de vista diferentes sobre l. Nada ms
errneo. En general, los partidarios del derecho natural tienen una finalidad y un
objeto de su disciplina que no coincide con los que tiene el partidario de una teora
jus-positivista. Lo que uno y otro entienden por derecho es algo totalmente distinto.
En muchas ocasiones, la definicin del derecho o el concepto que de l se tenga
es el que determina la aplicabilidad de la lgica al objeto de conocimiento de la
ciencia o disciplina correspondiente.
Si se considera que el objeto de la ciencia del derecho est constituido por
normas que se obtienen de una deduccin de ciertos principios lgicos, o de otra
ndole, que pertenecen a la ciencia o a la filosofa del derecho, entonces la lgica

tendr una funcin particular constitutiva. Resulta, entonces, de una importancia

central y fundamental la determinacin de los principios supremos de esa disciplina,
as como de las reglas de inferencia que se aplicarn a esos principios supremos,
pues de ellos dependern las normas que se considere integran el sistema normativo
en cuestin.
Kelsen solamente tipifica dos tipos de rdenes normativos: los estticos y los
dinmicos.
rdenes estticos son aqullos cuyas normas valen en virtud de su sustancia:
porque su contenido tiene una cualidad inmediatamente evidente que les confiere
validez. Y las normas reciben esta calificacin por su contenido, debido al hecho de
ser referibles a una norma fundamental, bajo cuyo contenido puede subsumirse el de
las normas que integran el orden; como lo particular puede subsumirse bajo lo
general. En estos rdenes estticos, las normas que integran el orden son deducidas
del contenido de la norma que se considera fundamental. Es esttico porque la
deduccin, conforme a las concepciones tradicionales, no tiene carcter sinttico
sino fundamentalmente analtico: la norma fundamental, una vez postulada, consiste
en un contenido determinado que se considera vlido por el motivo que se quiera, y
slo por medio de deducciones, puramente lgicas, se obtiene el contenido de las
normas que integran ese orden esttico.
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Es de hacerse notar, de manera expresa, que entre la norma fundamental y las
normas que integran el orden no se encuentra acto alguno de establecimiento de la
norma dependiente. Simplemente se comparan los contenidos, por un lado de la
norma fundamental y, por otro, de las normas dependientes y, si se determina que
existe un procedimiento deductivo entre ambos, se considera que esas normas
dependientes son parte integrante del sistema.
En cambio, en los rdenes dinmicos la norma fundamental no vale por su
contenido, porque ste se considere bueno, justo, valioso, evidente por s mismo, etc.
La norma fundamental de un orden dinmico establece en su contenido los actos
fundamentales a travs de los cuales las normas que integrarn el orden han de ser
creadas o producidas. Se trata de normas que, fundamentalmente, tienen carcter
procesal, en el sentido de especificar los actos que se consideran creadores de otras
normas y, claro est, los sujetos que realizan esos actos sern los rganos del orden
en cuestin. Se trata, en resumen, de conjuntos de normas cuyo criterio de

pertenencia al orden est determinado por la existencia de un acto de

establecimiento de una norma dependiente, acto que se encuentra previsto en otra
norma que, por este motivo, se considera como norma superior o determinante.
El tipo dinmico, segn afirma Kelsen, se caracteriza porque la norma
fundante que presupone no contiene otra cosa que el establecimiento de un hecho
productor de normas, el facultamiento de una autoridad normadora o, lo que
significa lo mismo, contiene una regla que determina cmo deben producirse las
normas generales e individuales del orden sustentado en esa norma fundamental9.
Es importante destacar, en estos conceptos, que la validez o existencia de la
norma derivada depende, totalmente, de la existencia del acto productor establecido
por la norma superior o fundante. Una norma es vlida, en estos rdenes dinmicos,
si -y slo si- ha sido creada o establecida por un acto humano que tiene ese carcter
creador porque otra norma as lo determina. Estos conceptos no excluyen la
posibilidad de que el contenido de la norma fundante y el contenido de la norma
dependiente puedan encontrarse en relaciones lgicas de diversa ndole. Es posible,
incluso, que el contenido de la norma dependiente sea deducible, con arreglo a
ciertos principios lgicos, del contenido de la 17 norma fundante. Sin
embargo, debe enfatizarse que la norma dependiente no vale o existe por esta
concordancia lgica con el contenido de la norma fundante, sino, solamente, porque
ha sido creada de acuerdo con el procedimiento establecido por la norma fundante.
No se excluye, evidentemente, que el contenido de la norma dependiente sea
contradictorio con el contenido de la norma fundante y, sin embargo, sea una norma
vlida.
Existe una tercera posicin, que es la representada por los autores argentinos
Alchourrn y Bulygin; estos autores denominan a la concepcin de los rdenes
estticos como hyltica, y a la concepcin de los rdenes dinmicos como
expresiva. En el desenvolvimiento de la concepcin expresiva, en mi opinin,
llegan a una conclusin de carcter eclctico o sincrtico de ambas concepciones.
Aunque sostienen la concepcin expresiva y la mencionan con toda energa, definen
a un sistema normativo como al conjunto de todas las proposiciones que son
consecuencia de las proposiciones explcitamente mandadas10. Por ello, distinguen
entre el conjunto A, al que consideran como formado por todas las proposiciones
explcitamente mandadas, como la base axiomtica del sistema y al sistema
normativo B como al conjunto de todas las consecuencias de A. Aunque aceptan que

en la concepcin expresiva de las normas, stas existen porque hay un acto de

mandato que las establece, para afirmar el concepto de sistema normativo que
comprende el conjunto de todas las consecuencias lgicas de las normas mandadas,
tienen que echar mano del mandato implcito. Es decir, el sistema normativo,
conforme a esta concepcin, contiene normas que existen porque hay un acto de
mandato cuyo contenido son esas normas, y normas deducidas de estas primeras que
no contienen un mandato explcito, pero que se supone existen implcitamente.
Cuando una determinada posicin terica tiene que echar mano de conceptos
implcitos, o sea, utilizar ficciones, puede uno sospechar que algo se encuentra mal.
En otros trminos, las normas deducidas de las normas mandadas se consideran
creadas por un mandato implcito. Por lo tanto, segn Alchourrn y Bulygin, se
presenta una combinacin entre la concepcin esttica y la concepcin dinmica de
las normas, siguiendo la terminologa usada por Kelsen.
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Creo que la combinacin que intentan Alchourrn y Bulygin no es posible,
tericamente hablando. Conforme a la concepcin expresiva o dinmica de las
normas, una norma existe porque ha sido creada por el acto de un rgano jurdico.
Por lo tanto, todas las normas que integran el orden tienen que ser normas positivas,
es decir, normas creadas por actos orgnicos y no existe norma alguna, perteneciente
al orden, que no haya sido creada por un acto orgnico. Si se considera que los
contenidos deducidos de las normas positivas forman parte integrante del orden,
entonces ste estar integrado por normas positivas y normas no positivas. Si a las
normas positivas se les considera como axiomas o como la base axiomtica del
orden, se les desnaturaliza, pues se est proyectando, en esta concepcin, una
determinada imagen del proceder de una ciencia que contiene enunciados
descriptivos. El orden estara constituido por normas positivas y las normas
deducidas no creadas por actos orgnicos.
Alguien podra argumentar que un orden positivo dinmico no debe contener
necesariamente normas positivas dinmicas y que sera perfectamente posible la
combinacin de principios sustentada por Alchourrn y Bulygin. Sin embargo, esa
posicin nos lleva a las siguientes consecuencias:
La existencia de contradicciones entre las normas dependientes y las normas
positivas. Con esto quiero decir lo siguiente: supongamos un conjunto A de normas
positivas emitidas por Rex, el gobernante hipottico de Hart, al que tambin

mencionan Alchourrn y Bulygin. De este conjunto de normas positivas A se

deduce otro conjunto de contenidos normativos B. Sin embargo, como estamos
dentro de un orden jurdico positivo, las normas integrantes del conjunto A
determinan o establecen los rganos creadores de las normas dependientes y, en
algn sentido, su contenido. Los rganos creadores de las normas de este orden
jurdico emiten el conjunto de normas C a travs de una sucesin de actos orgnicos.
Si el conjunto C est en contradiccin con todas y cada una de las normas del
conjunto B, deducidas de las expedidas por Rex, es claro que slo pueden
considerarse como vlidas las normas del conjunto C, aunque no son deducibles del
conjunto A y, por tanto, pueden estar en contradiccin tambin con l. Esto significa
que son normas vlidas las creadas por los rganos del Estado y no los contenidos
deducidos del 19 conjunto A. Las normas del conjunto B, como normas
deducidas, no han sido creadas por actos orgnicos y, por tanto, no pueden tener su
fundamento en un orden dinmico, porque en los rdenes dinmicos el fundamento
de validez de una norma dependiente se encuentra en la norma fundante que
establece los actos de creacin de las normas dependientes. Estas mismas
observaciones demuestran que, en un orden dinmico, pueden existir normas
vlidas, tanto fundantes como dependientes, que se encuentran en contradiccin en
virtud de que el acto de establecimiento de las normas dependientes no es un acto
lgico deductivo, sino un acto de establecimiento, de produccin. Esto es necesario
afirmarlo y enfatizarlo, en virtud de que slo as es explicable el conjunto de
fenmenos que se presentan dentro de la jurisprudencia positiva o dogmtica. Toda
instancia de revisin de una norma dictada por un rgano del Estado tiende a la
nulificacin de la norma inferior o dependiente que se considera est en
contradiccin con la norma fundante. Expresado en otros trminos, la multiplicidad
de fenmenos jurdicos que se presenta ante los rganos jurisdiccionales del Estado
pueden interpretarse como procedimientos tendientes a nulificar y, en algunos casos,
a sustituir normas que se considera que se encuentran en contradiccin con las
normas fundantes que les otorgan validez. Esto supone que en los rdenes dinmicos
se acepta explcitamente la existencia de normas contradictorias entre s, siendo
ambas vlidas.
Las llamadas contradicciones normativas consisten fundamentalmente en
contradicciones de los contenidos de las normas, pero ambas constituyen normas
vlidas. La contradiccin entre los contenidos de dos normas no es determinante ni

de su validez ni de su nulidad; puede una norma ser nulificada a pesar de que sea
deducible de la norma fundante y, en el caso, ser sustituida por una norma
contradictoria con la norma fundante que es, sin embargo, vlida a pesar de la
oposicin lgica existente entre ambas normas.
Es claro que, como se ha dicho, dentro del orden dinmico, la contradiccin
entre la norma fundante y la dependiente no es establecida por mera deduccin
lgica, sino que es una decisin creada por un rgano del control de la regularidad;
el resultado del ejercicio del control de la regularidad no necesariamente es la
disolucin de la contradiccin entre la norma fundante y la norma dependiente, sino
que puede consistir, incluso, en la derogacin o nulificacin de una norma
dependiente 20 congruente con la norma fundante y su sustitucin por otra
norma contradictoria con la norma fundante. De la discusin anterior podemos sacar
las siguientes conclusiones:
1. Existen rdenes normativos estticos y dinmicos.
2. Las normas de los rdenes estticos existen o valen porque pueden ser deducidas
lgicamente del contenido de la norma fundamental.
3. Las normas de un orden dinmico valen porque han sido creadas por un acto
especfico de produccin o establecimiento previsto en la norma fundante o superior.
4. No es posible la posicin eclctica de las dos posturas anteriores.
5. Las contradicciones lgicas existentes entre los contenidos de normas positivas no
implican, necesariamente, la inexistencia o invalidez de una de las normas en
contradiccin. Dos normas contradictorias en un orden dinmico pueden ser vlidas
simultneamente.
Las normas de un orden dinmico, aunque mantienen relaciones lgicas entre s,
consideradas desde un punto puramente semntico no constituyen, en conjunto, un
sistema. Alchourrn y Bulygin tienen una afirmacin que yo suscribo ntegramente:
as como no hay relaciones lgicas entre hechos, as no hay espacio para una lgica
de las normas11. Aunque el conjunto de normas positivas se formulan, general y
primordialmente, de manera lingstica, no por ello, necesariamente, tienen una
estructura lgica. A las normas positivas debemos considerarlas como un conjunto
de problemas a explicar en su operancia y funcionamiento, pero no podemos
considerarlas como una estructura sistemtica regida por leyes lgicas.
Sin embargo, es necesario observar que, histricamente, han sido desarrolladas
una pluralidad enorme de lgicas denticas y que se ha hecho un esfuerzo

gigantesco para clasificar todos los mtodos y procedimientos lgicos que los
juristas utilizan para la produccin y fundamentacin de las normas que los
Tribunales crean fundamentalmente en 21 forma de sentencias y
resoluciones judiciales. No cabe duda de que estos rganos estatales realizan
grandes esfuerzos por fundamentar, de una manera lgica, implcita o
explcitamente, el contenido de sus resoluciones. sta es una labor muy loable e
importante. Sin embargo, a pesar de todos estos esfuerzos permanece un hecho
incontrovertible: la norma creada vale porque existe un acto orgnico que la
establece, no por su correccin lgica. Es una experiencia cotidiana encontrar
multiplicidad de normas positivas que se encuentran en contradiccin lgica o, por
lo menos, que no son deducibles de las normas fundantes y, sin embargo, son
normas vlidas por el hecho de haber sido creadas siguiendo el procedimiento
establecido en la norma superior o fundante.
Considero que esta caracterstica dinmica de las normas jurdicas deriva,
fundamentalmente, del hecho de que los elementos pragmticos que se encuentran
presentes en una situacin en donde un sujeto determinado emite una norma
obligatoria a otro sujeto, son representados, internamente, dentro de la expresin
lingstica que contiene la norma creada. Si un rgano determinado emite un
mandato a un sbdito, exigindole el pago de una determinada cantidad de dinero, la
expresin lingstica del rgano puede ser tan escueta como la siguiente: pgame
mil pesos. Difcilmente un jurista considerara que tal expresin lingstica
constituye una norma completa. La formulacin de la norma completa entraara la
introduccin o internalizacin de los elementos pragmticos que se encuentran en la
situacin de mandato en la expresin lingstica y el establecimiento de las reglas
fundamentales que relacionen los elementos pragmticos introducidos y el modo de
comportarse unos con respecto a los otros. Creo que las definiciones de los
conceptos jurdicos fundamentales expresan, de manera muy esquemtica, la
operancia efectiva de los elementos pragmticos que han sido introducidos dentro de
la expresin lingstica de mrito. No desarrollar ms este tema, pero con esto
podemos afirmar que la introduccin de los elementos pragmticos que se
encuentran presentes en la emisin de un mandato coactivo, en la expresin
lingstica de una norma, ha producido la ilusin de que las reglas de deduccin que
se dan con base en este proceso de semantizacin, pueden representar lo que, de
hecho, acontece en las relaciones de carcter social.

Considero que los procesos de motivacin recprocos entre dos sujetos, de los
cuales uno es el rgano emisor de la norma y el otro 22 el destinatario de la
misma, se encuentran semnticamente representados por algunas expresiones
lingsticas peculiares de las normas positivas. Las reglas de deduccin que se
presenten, tomando a estos operadores lingsticos representativos de elementos
pragmticos, produce la ilusin de que pueden crearse normas dependientes con
base en puras reglas de deduccin.
Esta ilusin conduce al error funesto de la posicin hegeliana que afirma que
por ser algo racional es, por ello, real y que si es real, entonces tambin es racional.
Nosotros partimos de la tesis contraria: el objeto de conocimiento es determinado
por el punto de vista de una especfica disciplina que organiza un determinado
conjunto de problemas histricamente planteados de un modo ms o menos
sistemtico, sin que con ello se cometa la falacia de que esta sistematizacin terica,
de carcter lgico, se encuentre ya implcita o dentro del objeto de conocimiento.
Por otra parte, quisiera destacar una consecuencia que se presentara si se
considerara que el derecho, como objeto de conocimiento, es racional o lgico, o
que se encuentra regido por leyes lgicas. La consecuencia que quiero resaltar es
que esta tesis hace imposible y superflua la sociologa del derecho. Segn la clsica
concepcin weberiana, la sociologa del derecho tiene por objeto conocer las causas
que determinan la emisin o creacin de una norma y determinar las consecuencias
que se producirn por ejecucin o cumplimiento. Afirmo que la sociologa del
derecho sera superflua porque las causas se reduciran a premisas y la relacin
causal se convertira en un proceso deductivo, con lo cual slo necesitaramos un
programa lo suficientemente poderoso y una mquina potente de inteligencia
artificial para crear el mundo jurdico a golpe de deduccin. Las normas creadas por
procedimientos puramente lgicos no podran ser objeto de estudio de la sociologa,
porque no existira el acto humano creador de la norma que pudiera ser analizado
causalmente. De la misma manera, si se considera al derecho formado tanto por
normas positivas como por normas deducidas, la sociologa del derecho sera
imposible como ciencia en relacin con estas ltimas. No es posible analizar
causalmente una norma, si sta es contemplada exclusivamente como un puro
contenido significativo, slo como pura significacin semntica. La sociologa slo
puede operar como ciencia si tiene como materia de su estudio actos humanos,
conducta humana significativa. No puede existir una sociologa de la geometra

23 o del teorema de Pitgoras, pero s del acto de ensear el teorema o del acto
de aplicarlo.
El acto es el acto y el enunciado mismo, aunque creado por un acto de habla, no
es el acto. Tampoco es su producto, aunque esta metfora del acto y su producto
puede ser de alguna importancia aclarativa. El enunciado mismo, la norma misma,
etc., es el remanente de un proceso de abstraccin del acto de habla completa.
Consiste este procedimiento en hacer un corte que separe, de todos los elementos
que pueden encontrarse en un acto de habla, aqullos que constituyen estrictamente
modalidades de palabras. Por ellos, segn la concepcin expresiva o dinmica de las
normas, no es posible una consideracin puramente semntica de stas. La grandeza
de Kelsen en este sentido consisti en haber introducido, dentro de la semntica de
las normas, los elementos pragmticos de su creacin, logrando as el concepto de
un orden dinmico de normas.
Nos importa destacar en relacin con lo que ha venido expresndose que existe,
sociolgicamente hablando, una funcin muy importante de la aplicacin de las
leyes lgicas para fundamentar las normas creadas por actos humanos. Dice Weber
que la dominacin racional descansa en la creencia, en la legalidad de
organizaciones estatuidas y de los derechos de mando de los llamados por esas
ordenaciones a ejercer la autoridad12. Ms explcitamente, afirma que la
dominacin legal, es decir, la dominacin que se ejerce moderadamente con base en
un orden jurdico, descansa en las siguientes ideas:
1. Que todo derecho puede ser estatuido de modo racional.
2. Que todo derecho, segn su esencia, es un cosmos de reglas abstractas, por lo
general estatuidas intencionalmente.
3. Que el soberano legal tpico, la persona puesta a la cabeza, en tanto que ordena,
manda, por su parte obedece al orden impersonal por el que orienta sus
disposiciones. Existe la idea de que los miembros de la asociacin, en tanto que
obedecen al soberano, no lo hacen por atencin a su persona, como en el caso de la
dominacin carismtica, sino que obedecen a aquel orden impersonal y que slo
estn obligados a la 24 obediencia dentro de la competencia limitada,
racional y objetiva otorgada a l por dicho orden.
4. Que el que obedece slo lo hace en cuanto miembro de la asociacin y slo
obedece al derecho.

Lo anterior significa que los miembros de una comunidad legal orientan su

conducta conforme a las normas jurdicas del orden normativo en cuestin y que, en
principio, el contenido de las normas de dicho orden se obtienen siguiendo algn
tipo de reglas lgicas, o aparentemente lgicas. Los razonamientos que, de hecho, se
siguen en el proceso de dar contenido a las normas inferiores son, ms o menos,
informales, y no siempre de carcter estrictamente lgico, como son las reglas que
nos pueden proporcionar cualquiera de los sistemas de lgica dentica que, hoy por
hoy, proliferan de manera asombrosamente exuberante.
Las formaciones verbales normativas que se dejan deducir de otras formaciones
verbales tomadas como premisas, en un orden en donde impera el criterio de
legitimidad de una dominacin de tipo legal-racional, son aqullas que podemos
encontrar con mayor probabilidad. Si se pudiera establecer un sistema inteligente
que lograra deducir todas las normas de un orden a partir de algunas formaciones
verbales que se considerara como las fundamentales y, el criterio de legitimidad,
fuera del tipo de la dominacin legal lgica, entonces habramos alcanzado un grado
enorme de seguridad jurdica, pero con ello no se habra abandonado el criterio que
se sostiene en este trabajo: la norma vale porque ha sido creada por un rgano
especfico dentro del mbito de sus facultades y, en general, teniendo un contenido
que de modo general se ajusta al contenido de esas normas fundamentales; lo
decisivo, en consecuencia, es el acto de su establecimiento.
Es claro que la lectura de la obra de Weber, o de cualquier otro socilogo del
derecho, nos lleva a la conclusin ineludible de que no todos los rdenes normativos
jurdicos tienen este criterio de legitimidad proporcionado por la lgica. Se trata, sin
embargo, de rdenes normativos con idntica pretensin de validez que el que
hemos reseado, aunque el contenido de las normas dependientes no sea extrado
lgicamente del contenido de estas normas fundantes. Los contenidos deducidos de
las normas fundantes constituyen, tan slo, proposiciones 25 tericas
realizadas por los estudiosos del derecho para ser incorporadas como contenido de
normas positivas por los rganos creadores de las normas dependientes, pero no
constituyen norma positiva alguna previa al acto legislativo.
Por otra parte, los derechos positivos estn estructurados de tal manera que
podemos inferir, con cierta seguridad, que lo que se considera ms comn y
probable es la existencia de contradicciones entre las normas y no la congruencia
entre ellas, como tuve oportunidad de sealarlo, de manera breve, anteriormente. El

control de la regularidad de las normas inferiores, ya sea respecto a la Ley o a la

Constitucin, por medio de las ms diversas instituciones jurisdiccionales, es la
prueba ms patente de la posible existencia de contradicciones entre normas
inferiores con las normas fundantes de stas. Toda instancia judicial puede ser
considerada como un procedimiento establecido para que se decida la existencia o la
no existencia de una contradiccin entre una norma general o particular y otra u
otras normas con relacin a las cuales se ejerce el control de la regularidad.
Una ltima observacin. La posicin que intenta considerar como norma
dependiente aqulla que puede deducirse lgicamente de otras normas que se
consideran como premisas, satisface una necesidad muy profunda de los seres
humanos: la necesidad de seguridad; por ello, es muy probable que esta posicin
perdure durante mucho tiempo a pesar de hechos notorios que hablan en su contra.
En esta posicin, se parte del supuesto de que la norma fundante es algo dado, a la
manera como la metafsica supone que los objetos estn dados, constituidos de
antemano, con estructuras y procesos existentes en s mismos, y que la nica tarea
del conocimiento es la de descubrir y describir lo ms exactamente posible esas
estructuras y procesos. Este concepto cumple una funcin psicolgica parecida a la
que cumplen las religiones al postular la existencia de un Dios protector y amoroso,
como un padre: la de crear seguridad y confianza y evitar el producto sentimental
del hecho de sabernos capaces de producir, por ignorancia, un caos, posible en el
caso de que actuemos o dejemos de actuar. La consideracin de que la expresin
verbal que contiene una norma tiene un sentido nico y fijo, per se, que es la
voluntad del legislador, o del pueblo, o de la Constitucin, o es manifestacin
directa de la justicia, de la equidad o de cualquier otro valor, etc., es paralela a la
consideracin metafsica antes sealada, cuyo 26 fin es el de poseer algo
seguro y firme que otorgue sentido a la existencia y alejar lo aleatorio. El legislador
y su voluntad, su deseo y pensamiento, es algo que hay que invocar para conocer
cul es el sentido de la norma. La lgica se convierte en un rgano, es un
instrumento de esta concepcin tradicional y conservadora, plagada de elementos
metafsicos, ya que el derecho, todo el derecho, se contiene en las normas legales
que ha emitido el constituyente, sapientsimo Dios Padre, o el legislador, sabio Dios
Hijo, y lo dems es mera ejecucin, realizacin de una voluntad superior
previamente fijada en frmulas generales que regulan, infaliblemente, el curso de la
vida humana. Los dems actos y normas slo desarrollan el plan trazado por los

legisladores creadores de un mundo sui generis: el del derecho; lo dems es mera y

simple y plana y desleda y subordinada ejecucin, sin dimensin creadora alguna.
Esto no es correcto. Todo mtodo de interpretacin admite una consideracin
metafsica o una consideracin creadora y dinmica.
Debemos tener cuidado de no utilizar a la lgica de esta manera conservadora y
cuasi religiosa. Mucho se ha discutido sobre si es posible una lgica que incremente
el contenido de las premisas en las conclusiones, de manera que no sea solamente
analtica. En principio, esto es negado por la generalidad de los autores. Si tienen
razn, entonces las normas deducidas no regulan de manera nueva la conducta
humana, ni tienen funcin creadora alguna distinta del contenido de la norma
fundante. Todo el derecho estara contenido en la norma general.
Alchourrn y Bulygin han manifestado que algunos autores consideran que tal
posicin de la lgica es irracional. Habr que discutir el sentido de la expresin
irracional. No creo que sea irracional una posicin que, sin cerrar los ojos a los
hechos desagradables, describe el modo cmo, de hecho, opera el mundo del
derecho. No puede sensatamente afirmarse que el derecho constituya un sistema
lgico. La afirmacin en este sentido es, muy probablemente, la expresin de un
deseo o la creencia en un mito.

LGICA Y NORMAS
Eugenio Bulygin13

En Septiembre de 1991 fui invitado por el ITAM a dictar un cursillo dentro del
marco del I Seminario Eduardo Garca Mynez sobre Teora y Filosofa del
Derecho. El Seminario fue inaugurado en un acto solemne en el cual disert el
Profesor Ulises Schmill. La conferencia fue -como sucede cuando se trata de
Schmill- muy interesante, pero no estuve de acuerdo con algunos puntos centrales de
su exposicin. Adems, algunas crticas que nos dirigi a Alchourrn y a m me
parecieron injustificadas. Quera contestarle a mi amigo Schmill, pero como se
trataba de una clase magistral, no hubo discusin y me qued con las ganas. Pasaron
aos y me olvid del asunto. Hace algunas semanas el organizador de aquel

seminario, Rodolfo Vzquez, me pidi una contribucin para la nueva revista del
ITAM y me mand el libro de Schmill,Lgica y Derecho (los nmeros de pginas en
el texto se refieren siempre a este libro) donde figura aquella exposicin. Esto me
brinda la esperada oportunidad para formular mis objeciones y contestar las crticas.
Tal es el origen del presente trabajo.
I
En el primer captulo del libro, titulado Derecho y Lgica, que reproduce la
conferencia de 1991, Schmill se ocupa del problema de la funcin de la lgica en el
derecho, problema que plantea en forma de dos preguntas: A) Cul es la funcin de
la lgica en la ciencia del derecho? y B) Cul es la funcin de la lgica en el
derecho?
28
La primera pregunta no es problemtica y la respuesta de Schmill es clara: la
lgica desempea en la ciencia del derecho, o ms precisamente en la Teora
General del Derecho, la misma funcin que en cualquier otra disciplina cientfica.
La segunda pregunta es ms problemtica, pero la respuesta de Schmill es
igualmente clara: la lgica no desempea ningn papel en el derecho. Para decirlo
con sus propias palabras: Creo que la lgica no interviene en sentido alguno en la
determinacin del objeto de estudio de la jurisprudencia o ciencia del derecho. (p.
14). Pero la claridad de la respuesta no implica en modo alguno que sea verdadera.
Ms bien, creo que hay poderosas razones para pensar que no lo es. En lo que sigue
tratar de articular algunas de tales razones.
Si bien, como dije, la respuesta de Schmill a la segunda pregunta es clara, su
fundamento no es tan claro. Una razn por la cual la lgica no desempea ningn
papel en la determinacin del objeto de la ciencia jurdica, es decir, de las normas
jurdicas, podra ser la falta de relaciones lgicas entre las normas. Algunas
aseveraciones de Schmill parecen abonar esta tesis; por ejemplo, cuando dice:
Alchourrn y Bulygin tienen una afirmacin que yo suscribo ntegramente: as
como no hay relaciones lgicas entre hechos, as no hay espacio para una lgica de
normas. (p. 20).14
En otros momentos Schmill parece admitir la existencia de relaciones lgicas
entre normas; por ejemplo cuando dice Las normas de un conjunto
dinmico, aunque mantienen relaciones lgicas entre s, consideradas desde un

punto puramente semntico no constituyen, en conjunto, un sistema. (p. 20, el

subrayado es mo). Adems, nuestro autor repite varias veces que puede haber
normas jurdicas que estn en contradiccin con las normas superiores y, sin
embargo, pertenecen al orden jurdico (p. 20, 21). Como la relacin de contradiccin
es una relacin lgica se sigue que hay relaciones lgicas entre las normas de un
orden jurdico. Y si hay relaciones lgicas entre las normas, no se entiende por qu
tales normas no pueden constituir un sistema. O bien 29 Schmill usa el
trmino sistema en algn sentido peculiar (y en tal caso, le corresponde a l
definirlo, cosa que no hace), o bien sus afirmaciones son inconsistentes.
II
Sea cual fuere la situacin, la posicin de Schmill parece ser sta: aunque haya
relaciones lgicas entre las normas jurdicas, tales relaciones son irrelevantes para la
cuestin de saber qu normas forman parte del derecho (o pertenecen al orden
jurdico dado), porque las normas derivadas lgicamente de las normas que
pertenecen al orden jurdico, no forman parte, necesariamente, de ese orden jurdico
y, a la inversa, las normas que contradicen las normas superiores bien pueden
pertenecen al orden jurdico. La mdula de la argumentacin de Schmill parece
descansar en la siguiente tesis: Para que una norma pertenezca a un orden jurdico
tiene que haber sido creada por un acto de autoridad; el mero hecho de que esa
norma sea consecuencia lgica de otras normas que forman parte del orden, no es
necesario ni suficiente para su pertenencia.
(Dicho sea de paso, la definicin de Schmill de norma jurdica vlida es
rigurosamente circular. Una norma es vlida slo si ha sido establecida por un acto
de autoridad (p. 43). Pero para que haya un acto de autoridad, tiene que haber una
norma que faculta al rgano creador de esa norma (Aqu se supone que dicho acto
de autoridad es un acto realizado en ejercicio de una facultad contenida en otra
norma, que por ello se denomina norma superior. p. 43). De esta manera, la
norma est definida en funcin de autoridad y la autoridad est definida en funcin
de normas.
De todos modos, la tesis central de Schmill es que no hay norma que no haya
sido dictada por una autoridad; por lo tanto, el que una norma se derive o sea
consecuencia lgica de otras normas no la convierte en norma vlida, es decir,
perteneciente al orden jurdico.

Para probar esta tesis Schmill parte de la conocida distincin kelseniana entre
rdenes normativos estticos y dinmicos, que caracteriza del siguiente modo: Las
normas de los rdenes estticos existen o valen 30 porque pueden ser
deducidas lgicamente del contenido de la norma fundamental... Las normas de un
orden dinmico valen porque han sido creadas por un acto especfico de produccin
o establecimiento previsto en la norma fundante o superior. (p. 20).15
Inexplicablemente Schmill sostiene que Alchourrn y Bulygin denominan a
la concepcin de los rdenes estticos como hyltica, y a la concepcin de los
rdenes dinmicos como expresiva. (p. 17). Esto es claramente fruto de un
malentendido, atribuible sin duda a la oscuridad de nuestro texto. En primer lugar, el
par de conceptos concepcin hiltica y concepcin expresiva, usado por
nosotros en el artculo citado por Schmill,16 no se refiere a distintas concepciones de
rdenes normativos, sino a concepciones de normas. En segundo lugar, estas dos
concepciones de normas no tiene nada que ver con la distincin entre sistemas
estticos y sistemas dinmicos.
Para la concepcin hiltica las normas son significados (sentidos) de ciertas
expresiones lingsticas; para la concepcin expresiva son (el resultado de) ciertos
actos lingsticos: actos de mandar y actos de permitir. En esta perspectiva pareciera
que para la concepcin expresiva no hay relaciones lgicas entre normas (porque no
hay relaciones lgicas entre actos), pero s las hay para la concepcin hiltica. Tal
fue la conclusin a la que llegamos en el artculo que cita Schmill. En un trabajo
posterior,17 ante la crtica de Weinberger18 reconocimos que an para la concepcin
expresiva hay una lgica de normas oculta y, por lo tanto, 31 hay relaciones
lgicas entre normas y no slo entre contenidos norma, como pensamos antes. Pero
no cabe duda de que aun en la primera versin de la concepcin expresiva que cita
Schmill hay relaciones lgicas entre contenidos normativos. Llamamos contenidos
normativos a las proposiciones mandadas o permitidas. Por ejemplo, cuando Pedro
manda a Juan cerrar la ventana, la proposicin Juan cierra la ventana es mandada
por Pedro. Y cuando alguien manda (ordena) una proposicin, implcitamente
manda todas las proposiciones que son consecuencias lgicas de las proposiciones
expresamente mandadas.
Contrariamente a Schmill no encuentro nada sospechoso en la nocin de
mandato implcito, que nada tiene que ver con ficciones.19 Por esto ni la concepcin
hiltica para la cual hay relaciones lgicas entre normas se identifica con el orden

normativo esttico, ni la concepcin expresiva -para la cual si bien no hay relaciones

lgicas entre normas, las hay entre contenidos normativos- tiene carcter eclctico o
sincrtico, como errneamente cree Schmill (p. 17), ni es una combinacin entre la
concepcin esttica y la concepcin dinmica de las normas (p. 18).
Ahora bien, dejando de lado esta cuestin ms bien anecdtica, tenemos que
tomar en serio la pretensin de Schmill de que toda norma exige un acto de creacin
(expreso, no meramente implcito) y que, por lo tanto, no hay normas derivadas, es
decir, normas que pertenecen al orden jurdico en virtud del mero hecho de que son
consecuencia lgica de normas positivas.
Voy a tratar de aclarar mi punto de vista mediante un ejemplo. El maestro,
dirigindose a sus alumnos, ordena: Cuando entre el director, todos deben
levantarse!. Entra el director y los alumnos se levantan, 32 menos el alumno
Ulises. El maestro lo increpa: Ulises, no me has odo?. Si seor maestro
responde Ulises. Entonces por qu no te has levantado?. Ud. dijo que todos
deban levantarse, pero no dijo que yo, Ulises, deba levantarme es la respuesta
lapidaria de Ulises.
En cierto sentido, Ulises tiene razn. El maestro no dijo que Ulises deba
levantarse. Al menos, no lo dijo expresamente. Pero cualquier persona sensata, con
la posible excepcin de algn filsofo del derecho, dira que la orden del maestro
estaba dirigida a todos los alumnos y, por lo tanto, tambin a Ulises. Al dar la orden
el maestro orden implcitamente que Ulises deba levantarse. En otras palabras, la
norma individual El alumno Ulises debe levantarse es una consecuencia lgica de
la norma general Todos los alumnos deben levantarse. Y esta norma individual es
vlida en el sentido de que pertenece al sistema de normas dictadas por el maestro.
El que no lo entiende as (como ocurre en el ejemplo con el alumno Ulises),
simplemente no entiende el lenguaje usado. (Ntese que esta conclusin no depende
de la concepcin de las normas que adoptamos; en la concepcin hiltica la norma
individual es derivada directamente de la norma general; en la concepcin expresiva
la situacin es bsicamente idntica: al ordenar la proposicin general todos los
alumnos se levantan, el maestro orden implcitamente la proposicin el alumno
Ulises se levanta.)
Este ejemplo muestra, a mi modo de ver, claramente que hay normas derivadas
y que hablar de rdenes o mandatos implcitos no implica introducir ficciones. As
como Juan, quien cree que Pedro es gordo, implcitamente cree que existen gordos,

as tambin el que ordena que todos los alumnos deben levantarse, implcitamente
ordena al alumno Ulises que se levante. No hay nada de extrao en esto, ms bien
sera extrao no aceptar estos hechos ms bien obvios.
III
Una posible objecin de Schmill podra ser sta: aunque de la norma general
Todos los ladrones deben ser castigados se pueda inferir la norma individual
Antonio, que es ladrn, debe ser castigado, tal norma no integra el orden jurdico,
hasta tanto una autoridad (en este caso un 33 juez) haya dictado una
sentencia condenando a Antonio. La validez de esta sentencia no puede ser derivada
de la validez de la norma general del cdigo penal, aunque el contenido de la
sentencia sea una consecuencia de la norma general plus ciertas proposiciones
descriptivas del caso. Pero reconocer esto no implica acaso abandonar la
concepcin de sistemas jurdicos como sistemas deductivos? Sostener que una
norma individual para ser vlida, es decir, para pertenecer al orden jurdico debe ser
dictada por una autoridad competente, en nuestro caso por un juez, y que su mera
deduccin de las normas generales no es suficiente para que esa norma pertenezca al
orden jurdico no parece compaginarse con la nocin de consecuencia lgica y sus
implicancias, desarrolladas por Alchourrn y Bulygin.20 Esta pregunta me fue
formulada hace poco por Ricardo Caracciolo en una entrevista que aparecer pronto
en la revista Doxa. En lo que sigue resumir brevemente mi respuesta, pues creo que
vale tambin como respuesta a las ideas de Schmill.
Tomemos una norma general contenida en el Cdigo Penal que dice: El que
matare a otro debe ser penado con prisin de 8 a 25 aos. Supongamos que Pedro
ha matado a Alfredo. De aqu se infiere que Pedro debe ser penado con prisin de 8
a 25 aos. Esta norma individual es vlida?, es decir, pertenece al orden jurdico?
Yo creo que la respuesta es afirmativa, pero hay que poner en claro qu quiere decir
esta norma y a quin est dirigida.
Es razonable pensar que la norma general del Cdigo Penal est dirigida a los
jueces y les ordena castigar a todos los que cometen homicidio. Si esto es as,
tambin la norma individual derivada o deducida lgicamente de esa norma general
(ms la proposicin de que Pedro ha matado a Alfredo) tambin est dirigida a los
jueces -en particular al juez competente para entender en el homicidio de Alfredo- y
le ordena castigar a Pedro. Cmo cumple el juez la obligacin que le impone esa
norma individual de castigar a Pedro? Pues, dictando sentencia y condenando a

Pedro a una determinada pena de prisin, por ejemplo a 12 aos (no ya de 8 a 25

aos). En otras palabras, el juez debe dictar una 34 nueva norma individual
condenando a Pedro. Adems, el juez debe fundar su decisin en la norma general
del Cdigo Penal. Para justificar su decisin el juez debe mostrar que la parte
dispositiva de su sentencia, es decir, la norma individual que dicta, es consecuencia
lgica (se deduce) de la norma general y la descripcin de los hechos del caso. Para
la validez de esta norma individual deben cumplirse, pues, dos condiciones: 1) debe
haber sido dictada por una autoridad competente y 2) debe ser consecuencia lgica
de la norma general aplicada y de las proposiciones que describen los hechos del
caso. Una vez dictada la sentencia surge el deber (establecido en otras normas
generales) de encarcelar a Pedro y mantenerlo en la prisin durante el tiempo de la
condena. Este deber est a cargo de las autoridades administrativas pertinentes. Pero
antes de la sentencia, tales autoridades no deben castigar a Pedro. Ms an, les est
prohibido hacerlo.
Antes de la sentencia del juez tenemos, pues, una situacin con un cierto aire de
paradoja: Pedro debe ser castigado y Pedro no debe ser castigado. Pero el aire de
paradoja se desvanece tan pronto explicitamos el contenido de esas normas. Pedro
debe ser castigado quiere decir que el juez competente debe condenarlo a una pena
de prisin, pero Pedro no debe ser castigado quiere decir que no se lo debe
encarcelar, hasta tanto un juez competente lo haya condenado. El sujeto o
destinatario de la primera norma es el juez: es l quien debe castigar a Pedro.
Castigar quiere decir aqu dictar una sentencia condenatoria. Los destinatarios de
la segunda norma son, en cambio, las autoridades administrativas encargadas de
hacer cumplir la sentencia del juez. Estas autoridades no deben, es decir, les est
prohibido castigar a Pedro, mientras ste ltimo no haya sido condenado por el juez.
(Obsrvese que castigar quiere decir aqu encarcelar.) Pero la sentencia del juez
que condena a Pedro es una norma individual que ordena a las autoridades
administrativas a encarcelar a Pedro.
Esto muestra que las dos normas individuales Pedro debe ser castigado y
Pedro no debe ser castigado no son contradictorias, pues su contenido y sus
destinatarios son distintos. La primera ordena al juez a condenar a Pedro, la segunda
ordena a las autoridades administrativas a no encarcelar a Pedro (es una norma
general que prohbe encarcelar a las personas que no han sido condenadas, es decir,
sin orden judicial pertinente). Es obvio que la norma individual que constituye la

parte 35 dispositiva de la sentencia judicial debe haber sido dictada por el

juez para ser vlida. Pero la norma individual que obliga al juez a condenar a Pedro
(si ste ha matado a Alfredo) es una norma de la norma general del cdigo penal y
no requiere para su validez o pertenencia al orden jurdico el haber sido dictada por
un rgano competente.
La conclusin que cabe extraer de este ejemplo es que el orden jurdico est
integrado por las normas creadas por las autoridades jurdicas y las normas
derivadas lgicamente de aquellas, es decir, normas que son consecuencias lgicas
de las normas expresamente creadas. De donde se infiere: 1) que la distincin entre
rdenes normativos estticos y dinmicos es independiente de las concepciones
(hiltica y expresiva) de las normas; 2) que en los rdenes dinmicos hay normas
derivadas, y 3) que Schmill se equivoca cuando cree que la lgica no desempea
ningn papel en la determinacin de las normas que forman parte del orden jurdico.

36

37

Derechos, Razonamiento jurdico y Discurso racional21

Robert Alexy22

Mi tesis es que hay una relacin interna entre la teora de los derechos y la
teora del razonamiento jurdico. No puede haber una teora de los derechos sin tener
una teora del razonamiento jurdico, y una teora del razonamiento jurdico
adecuada, presupone una teora de los derechos. Este es un primer paso. No es
suficiente conectar simplemente la teora de los derechos con la teora del
razonamiento jurdico. Se necesita una razn para hacer necesaria dicha relacin.
Esta razn puede encontrarse en la teora del discurso racional que est en la base
del sistema en su totalidad. Este es el motivo por el que el ttulo de mi conferencia
es: Derechos, razonamiento jurdico y discurso racional.
Mi artculo se divide en tres partes. La primera parte trata de la teora de los
derechos. En la segunda parte dir algo acerca del papel de los derechos en el

razonamiento jurdico. El tema de la tercera parte es la relacin entre los derechos

fundamentales y el discurso racional.
38
1. TEORA DE LOS DERECHOS
1. El concepto de derecho
Es imposible presentar aqu una teora elaborada de los derechos y,
afortunadamente, es tambin innecesario. Me limitar a dos distinciones que forman
la base de mi argumento.
a) Conceptos fuerte y dbil de los derechos
La primera diferencia es la distincin entre un concepto fuerte y uno dbil de los
derechos. Un concepto fuerte de derecho es un concepto de acuerdo al cual todos los
rasgos que se consideran importantes en conexin con los derechos, son elementos
del concepto de derecho. Se pueden encontrar ejemplos famosos de conceptos
fuertes en la teora de Jhering que define a los derechos como intereses
jurdicamente protegidos23, y en la definicin de derecho de Windscheid como un
poder de la voluntad o superioridad de la voluntad que confiere el orden Jurdico24.
Otras teoras que proponen un concepto fuerte son las teoras escpticas de los
derechos, que primero tratan la existencia de un derecho como elemento del
concepto de derecho y entonces -negando la existencia de derechos- pueden declarar
fcilmente que el concepto de derecho es un concepto vaco. Todos los conceptos
fuertes de derecho tienen una seria desventaja. Ellos transforman cuestiones
substanciales de la teora del derecho muy discutidas en problemas conceptuales.
Las concepciones dbiles de los derechos tratan de evitar esto. De acuerdo con
ellos, los derechos son relaciones jurdicas25. Quiz la relacin-derecho ms
importante es la de pretensin-derecho. Esta es una relacin normativa entre tres
elementos: quien detenta un derecho (a), a quien se dirige el derecho (b), y el
contenido del derecho (G). 39 Usando el operador-derecho R podemos
expresar una pretensin de la siguiente manera:
(1) R a b G.
La proposicin a tiene un derecho oponible a b con respecto a G es equivalente
a la proposicin b tiene una obligacin hacia a con respecto a G:
(2) O b a G.

Esta frmula expresa una obligacin relativa. Los derechos-pretensin y las

obligaciones relativas son dos aspectos de la misma cosa. Son, para decirlo en
trminos lgicos, relaciones conversas.
El contenido de los derechos-pretensin puede ser de actos u omisiones. En el
primer caso tenemos un derecho positivo, y en el segundo, un derecho negativo. En
una constitucin liberal predominan derechos constitucionales negativos contra el
Estado. En una constitucin socialista se pueden encontrar muchos derechos
positivos oponibles al Estado, es decir, los derechos sociales.
Este anlisis podra ser mucho ms elaborado. Nos llevara entonces a tipos de
derecho ms bsicos, a las libertades y los poderes, y a una lgica de los derechos
que podra seguir ideas de Bentham26, Bierling27 y Hohfeld28. Para nuestros
propsitos es suficiente una idea que se puede extraer fcilmente de lo que se ha
dicho: los derechos son tipos especiales de normas. No es verdad que todas y cada
una de las normas expresan un derecho. Pero si hay un derecho, entonces hay una
obligacin relativa, y si hay una obligacin relativa, entonces hay un derecho. Un
enunciado que expresa una relacin relativa es un enunciado que expresa una
norma29. Si todo esto es cierto, hablar acerca de derechos no es algo misterioso en
absoluto. Cuando hablamos de derechos hablamos simplemente de un tipo especial
de normas. 40
Volvamos ahora a la distincin entre conceptos fuertes y dbiles de derechos. El
concepto dbil propuesto aqu permite hacer una distincin clara entre derechos y
razones para derechos30. La proteccin de la voluntad libre o de los intereses
fundamentales no son elementos del concepto de derecho, pero son posibles razones
para derechos y, como razones para derechos, son razones para normas. An ms,
no son las nicas razones posibles para derechos. En principio, cada razn para una
norma puede ser una razn para un derecho31. As, por ejemplo, la eficiencia de la
economa, que es un bien colectivo, puede ser considerada como una razn para el
derecho individual de propiedad. Tambin nosotros tenemos una solucin simple al
problema de la existencia de derechos. Existe un derecho cuando la norma a que
corresponde es vlida. Esto significa que un derecho jurdico existe cuando hay una
norma jurdica vlida a la cual corresponde. Incluso parece que el problema de la
relacin entre derechos jurdicos y argumentacin jurdicos est resuelto. La
argumentacin relativa a los derechos jurdicos parece ser la misma argumentacin
conectada con la aplicacin de normas en general. Parece que no hay un discurso

especial de los derechos. Que esto no es completamente errneo pero que, no

obstante, es algo superficial en un punto crucial parecer obvio una vez que veamos
nuestra segunda distincin. Esta es la distincin entre reglas y principios o, entre
derechos definitivos y derechos prima facie.
b) Reglas y principios
La segunda distincin es una distincin entre dos tipos de normas, esto es, entre
reglas y principios32. Las reglas son normas que, dadas determinadas
41 condiciones, ordenan, prohben, permiten u otorgan un poder de manera
definitiva. As, pueden caracterizarse como mandatos definitivos. Los derechos
que se basan en reglas son derechos definitivos. Los principios son normas de un
tipo completamente distinto. Estos ordenan optimizar33. Como tales, son normas que
ordenan que algo debe hacerse en la mayor medida fctica y jurdicamente posible.
Las posibilidades jurdicas, adems de depender de reglas, estn esencialmente
determinadas por otros principios opuestos, hecho que implica que los principios
pueden y deben ser ponderados. Los derechos que se basan en principios son
derechos prima facie34.
2. Aplicacin y justificacin de derechos
La distincin entre reglas y principios tiene consecuencias de largo alcance para
la aplicacin y justificacin de derechos. Primero atender a la aplicacin de
derechos.
a) La aplicacin de derechos
El concepto de aplicacin de un derecho suena algo extrao. Es bastante claro lo
que significa tener un derecho, pero qu se podra querer decir por la aplicacin de
un derecho? Para estar seguros, hablando estrictamente es siempre la norma que
otorga un derecho la que se aplica. Sin embargo, tiene sentido hablar de la
aplicacin de un derecho. Tratar de demostrar esto refirindome a los derechos
fundamentales o constitucionales.
Los derechos fundamentales o constitucionales son derechos abstractos. Es
tpico en las constituciones modernas que se otorgue primero un derecho
fundamental y que despus se aada una clusula que autorice 42 al
parlamento, o a la administracin, a delimitar o restringir dicho derecho. Esto crea
un problema bien conocido que puede resolverse si se usa la distincin entre reglas y
principios. El problema es que un derecho constitucional oponible al Estado, que
incluye la clusula que habilita al Estado a delimitar o restringir dicho derecho,

parece no tener ningn valor, o casi ningn valor. Y de hecho, no tiene ningn valor,
o casi ningn valor, si se considera que el derecho lo otorga una regla. En este caso,
sera una regla que admite cualquier excepcin. Haciendo excepciones se podra
remover el derecho por completo. El derecho como tal no podra desarrollar ningn
poder propio contra las restricciones o limitaciones35. Naturalmente, se podra tratar
de introducir una regla adicional estableciendo lmites a la limitacin del derecho.
En la constitucin de la Repblica Federal de Alemania se puede encontrar una
clusula que prohbe eliminar la esencia de un derecho constitucional (art. 19 sec. 2).
Pero, cmo se puede determinar la esencia? y, lo que es ms importante, debe ser
el Estado completamente libre en la delimitacin de derechos a condicin de que no
elimine su esencia?
El panorama cambia completamente si se considera que el derecho es otorgado
por un principio36. El problema de delimitacin se convierte en un problema de
optimizacin. Esto significa que los derechos constitucionales tienen que realizarse
en la mayor medida posible, fctica y jurdicamente. Las posibilidades fcticas
dependen de cursos de accin alternativos. Si no es necesaria la limitacin de un
derecho constitucional para alcanzar los objetivos del legislador, especialmente si
hay medios aptos para alcanzar el objetivo del legislador que interfieran menos
intensamente con el principio, entonces hay una posibilidad fctica mayor de
realizacin del derecho y la delimitacin queda prohibida por el principio que est
en la base del derecho. Las posibilidades jurdicas de la realizacin, adems de
depender de reglas, estn determinadas esencialmente por medio de otros principios
opuestos. Esos principios opuestos pueden ser o bien principios en conflicto, o bien,
otros bienes individuales o colectivos. En la determinacin tanto de las condiciones
fcticas de realizacin como de las jurdicas, el derecho 43 constitucional
tiene una fuerza por s mismo. Esta es la razn para concebir a los derechos
constitucionales como derechosprima facie, esto es, como derechos basados en
principios. Si seguimos esta propuesta, la aplicacin de un derecho es algo ms que
la mera subsuncin de un caso bajo una regla. Es un proceso de ponderacin o
balanceo. En el siguiente captulo se dir ms sobre esto.
b) La justificacin de derechos
No slo se afecta la aplicacin de derechos al concebirlos como derechos prima
facie basados en principios. Lo mismo se puede decir de su justificacin. La
proposicin de derechos prima facie es una proposicin bastante dbil. No se decide

nada acerca de lo que est definitivamente obligado. Un socialista, siempre que no

sea un fantico, puede aceptar un derecho general a la libertad como un
derechoprima facie. Podemos tener la esperanza de que lo acomode, a travs de un
proceso de ponderacin, dentro de sus ideales polticos. Un liberal, considerando de
nuevo que no es un fantico, puede aceptar el derecho social general a la asistencia
social como un derecho prima facie. Aqu, tambin, podemos esperar que lo reduzca
a travs de un proceso de ponderacin de acuerdo a sus ideales polticos, por
ejemplo, que lo transforme en un derecho definitivo con un contenido mnimo.
De esta manera, parece que es posible que la teora de los derechos
fundamentales consista en una lista de derechos fundamentales abstractos que
pueden ser tomados en consideracin. Tal teora sera bastante dbil, quiz incluso
una teora pobre y, sin embargo, no dejara de tener algn valor. Contendra el
principio de los discursos acerca de los derechos definitivos. La debilidad de tal lista
es una explicacin de por qu, incluso en los aos ms duros de la guerra fra, han
sido posibles acuerdos internacionales sobre derechos humanos. Esto muestra que
tal lista es slo un primer paso. El segundo paso es la determinacin de los pesos
relativos de los distintos derechos prima facie. Esto nos lleva a la segunda parte de
mi argumento, que trata del papel de los derechos en el razonamiento jurdico.
44
II. DERECHOS Y RAZONAMIENTO JURDICO
A la distincin entre reglas y principios le corresponden dos tipos diferentes de
aplicacin de normas: la subsuncin y la ponderacin. El concepto de un derecho es
compatible con ambas. Un sistema jurdico puede contener muchos derechos
individuales que no se sostengan en principios. Es fcil dar ejemplos de derechos
otorgados por reglas que pueden aplicarse por subsuncin sin necesidad de pasar a
travs del proceso de ponderacin. Podran aducirse los derechos que resultan de la
aplicacin de las leyes sobre contratos, del derecho penal, del derecho fiscal y del
derecho administrativo. En muchos casos, estar seguro de la aplicacin de reglas en
este tipo de derechos definitivos no es una tarea fcil. Hay muchos casos en que la
vaguedad, la ambigedad, la apertura valorativa o las lagunas, no permiten llegar a
una decisin por medio de simple deduccin. En estos casos, la subsuncin es
simplemente un marco dentro del cual tiene que tener lugar el razonamiento
jurdico, para llegar a una decisin racional.37 Pero este tipo de razonamiento

jurdico no tiene ninguna relacin especial con el concepto de un derecho. Se trata

de razonamiento jurdico en general.
El panorama cambia si el sistema jurdico tiene derechos que se sostienen en
principios. Antes de pasar a los casos, habra que preguntarse bajo qu condiciones
un sistema jurdico contiene derechos que se sostienen en principios.
1. Sistemas jurdicos perfectos e imperfectos
En un sistema jurdico como el de la Repblica Federal de Alemania es fcil
contestar esta pregunta. La constitucin contiene un catlogo de derechos
fundamentales y, lo que es ms, el art. 1 sec. 3 declara explcitamente que stos son
derechos directamente aplicables que obligan a los legisladores, a la administracin
y a la judicatura. La fuerza obligatoria de los derechos fundamentales es controlada
por la Corte Constitucional Federal, la cual, para este propsito, tiene un poder
extensivo. Este 45 sistema puede llamarse un sistema de derechos
fundamentales perfectamente institucionalizados. En un sistema de este tipo cada
aplicacin de reglas envuelve -de hecho o potencialmente- derechos fundamentales.
En casos de vaguedad, por ejemplo, el juez tiene que tomar en cuenta el impacto de
los derechos fundamentales que pueden ser afectados por su decisin.38 Un juez que
simplemente aplica una regla tiene que estar seguro de que su aplicacin estricta no
infringe ningn derecho fundamental.
No hay duda de que las cosas son diferentes en sistemas que no son sistemas de
derechos fundamentales perfectamente institucionalizados, por ejemplo, por carecer
de derechos fundamentales en el nivel constitucional, o porque no hay un tribunal
constitucional. Sin embargo, mi tesis es que, no obstante, -siempre que se trate de
sistemas de tipo democrtico constitucional occidentales- los derechos
fundamentales juegan un papel importante en los sistemas jurdicos, por lo menos
desde un punto de vista substancial. En esos sistemas jurdicos, el papel de los
derechos fundamentales se debe a la prctica jurdica, y dentro de la prctica jurdica
ste se manifiesta en el razonamiento prctico. Desde un punto de vista crtico se
podra decir que los derechos fundamentales deben ser promovidos por la prctica
jurdica e institucionalizados por decisin poltica.
2. Ponderacin y argumento
Ahora podramos preguntarnos cmo afecta la existencia de derechos
fundamentales bsicos al razonamiento jurdico. El punto crucial ya ha sido
mencionado. Es el concepto de ponderacin o balanceo. El concepto de ponderacin

es un concepto discutido. Algunos autores opinan que no es ms que un camuflaje a

meras decisiones o intuiciones39. Esta crtica sera correcta si no se tratara de un
procedimiento de ponderacin racional. Mi tesis es que hay un procedimiento
racional de ponderacin.
46
El procedimiento de ponderacin racionalmente estructurado lo provee la teora
de los principios. Los principios son mandatos de optimizacin. Como tales,
implican lo que en la terminologa jurdica alemana se llama la regla de
proporcionalidad (VerhaltnismaBigkeitsgrundsatz40). Esta regla comprende tres
subreglas: la regla de adecuacin (Grundsatz der Geegnetheit), la regla de necesidad
(Grundsatz der Erforderlichkeit), y la regla de proporcionalidad en sentido estricto
(Grundsatz der VerhaltnismaBigkeit im engeren Sinne). Me referir primero a la
primera y segunda reglas, esto es, la regla de adecuacin y la regla de necesidad.
Ambas estn implicadas por el hecho de que los principios son reglas que ordenan
que algo debe realizarse en la mayor medida fcticamente posible. Supongamos que
el legislador introduce la norma N con la intencin de mejorar la seguridad del
Estado. N infringe la libertad de expresin. La seguridad del Estado puede ser
concebida como materia, un principio, dirigido aun bien colectivo. A este principio
le podemos llamar P . La libertad de expresin puede ser concebida como un
derecho individual fundamental que se basa en un principio. A este principio le
llamaremos P . Supongamos ahora que la norma N no es adecuada para promover P ,
esto es, la seguridad del Estado, y sin embargo, infringe P , o sea, la libertad de
expresin. En este caso de inadecuacin, existe la posibilidad fctica de cumplir
ambos principios conjuntamente en una mayor medida, declarando invlida N, que
aceptando la validez de N. Aceptar la validez de N no conlleva ninguna ganancia
para P sino slo prdidas para P . Tal solucin no sera un ptimo de Pareto. Los
derechos como principios exigen ptimos de Pareto.
La deduccin de la segunda regla, la regla de la necesidad, es muy similar.
Supongamos que hay una alternativa N a N, que es suficientemente adecuada para
promover P , y que infringe menos P que N. En esta situacin, P , y P prohben
conjuntamente N. N no es necesaria para realizar P , porque P1 puede ser cumplido
con un costo menor. De nuevo se trata de un ptimo de Pareto.
1

La tercera subregla de la regla de proporcionalidad, la regla de proporcionalidad

en sentido estricto, tiene un carcter distinto. Esta regla se vuelve relevante cuando
un acto realizado por el Estado es adecuado y necesario. Consideremos a un
legislador que quiere prevenir, 47 de la manera ms perfecta posible, que la
gente contraiga SIDA. Propone una ley que prescribe que todos los sujetos
infectados de SIDA deben ser puestos en cuarentena de por vida. No hay duda de
que la salud pblica y, por lo tanto, la proteccin de las personas no infectadas es
una meta valiosa. Ahora supongamos que la cuarentena de por vida es una medida
tanto adecuada como necesaria para que el SIDA sea controlado en la mayor medida
posible. En esta situacin, la regla de proporcionalidad en sentido estricto requiere
que se tome en cuenta el derecho de aqullos infectados de SIDA. Prohbe que se
siga slo un principio, esto es, el ser fanticos. El contenido de la idea de
proporcionalidad en sentido estricto puede expresarse de la siguiente manera:
Cuanto ms intensa sea la interferencia en un principio, ms importante tiene
que ser la realizacin del otro principio41.
La regla nos dice cmo argumentar cuando slo se puede cumplir un principio a
costa de otro. Tenemos que investigar la intensidad de la interferencia, en nuestro
ejemplo, la intensidad de la interferencia con los derechos de aqullos que seran
puestos en cuarentena de por vida, y la importancia de las razones para tal
interferencia. Pero es claro que la regla slo nos dice la direccin del argumento. No
prescribe ningn resultado. Alguien que no considere a los derechos individuales
como algo con gran valor puede aplicar la regla para favorecer el bien colectivo de
la salud pblica. Al hacer esto, llegara al resultado de que la cuarentena de por vida
est justificada. Alguien para quien los derechos individuales son muy valiosos
llegara al resultado contrario aplicando la misma regla de ponderacin.
Un crtico de la teora de los principios podra sostener que la posibilidad arriba
sealada de llegar a resultados divergentes muestra que toda esta teora, o al menos
el concepto de ponderacin, es intil. Pero esto sera un error. En el razonamiento
prctico general, as como en el razonamiento jurdico, no se puede esperar el tener
un mtodo que nos permita llegar a una solucin definitiva para cada caso difcil. Lo
que se puede crear son estructuras racionales para el razonamiento. Es difcil negar
que las estructuras implicadas al concebir los derechos como principios son
racionales. Por ello, me gustara proponer, como resultado intermedio, que los
derechos fundamentales basados en principios implican una estructura racional de

argumentacin orientada a travs del 48 concepto de ponderacin, y que una

estructura racional de argumentacin jurdica implica que los derechos
fundamentales tienen que basarse en principios. Con esto tenemos algo ms que
nada, pero todava no es suficiente. Para llegar ms lejos, debemos ver ahora la
relacin entre los derechos y el discurso racional.
III. LOS DERECHOS Y EL DISCURSO RACIONAL
1. La idea de discurso racional
Un discurso racional prctico es un procedimiento para probar y fundamentar
enunciados normativos y valorativos por medio de argumentos. La racionalidad del
discurso se define por un conjunto de reglas del discurso42. Estas reglas garantizan el
derecho de cada ser humano a participar en el discurso y el derecho de cada
participante de presentar y criticar cualquier argumento. Otras reglas, por ejemplo
las que prohben contradicciones o las que exigen claridad lingstica, la verdad
emprica, la consideracin de las consecuencias y la investigacin de la gnesis de
las convicciones normativas, no son de especial inters aqu. Para el argumento que
quiero presentar ahora, slo necesito la idea de libertad e igualdad en los
argumentos, que es la base normativa de la teora del discurso. La teora del discurso
sostiene que una argumentacin que excluye o suprime personas o argumentos excepto por razones pragmticas que tienen que ser justificadas- no es una
argumentacin racional, y que las justificaciones que se obtienen de la misma son
defectuosas. No tratar aqu de argumentar en favor de esto, por el momento lo dar
por sentado.
2. El discurso racional y la justificacin de los derechos individuales
Un discurso es una empresa colectiva. Sin embargo, la teora del discurso no
expresa, en absoluto, ningn ideal colectivista. Que los individuos 49 tengan
que discutir unos con otros para ser racionales es una expresin del ideal de que
todas, y cada una de las personas, deben ser tomadas en serio. Lo que es verdad en
los argumentos racionales acerca de cuestiones jurdicas o polticas tiene
implicaciones para las respuestas que se den a tales cuestiones. Mi tesis es que el
resultado de un discurso racional sera un sistema de derechos fundamentales que
incluya una preferencial prima facie de los derechos individuales sobre los bienes
colectivos43. La solucin de la cuarentena de por vida para el problema del SIDA no
sobrevivira a la prueba del discurso racional, porque ste imposibilita dicha
preferencia.

3. El discurso racional y la aplicacin de derechos

En muchos casos la respuesta no es clara. La teora del discurso no es una
mquina que nos permita determinar exacta, objetiva y definitivamente el peso de
cada derecho, pero muestra que son posibles los argumentos racionales acerca de los
derechos. Y por esto, muestra que la inclusin de derechos fundamentales en el
sistema jurdico conduce a una conexin entre Derecho y Moral.

50

51

LAS RAZONES DEL DERECHO. SOBRE LA

JUSTIFICACIN DE LAS DECISIONES JUDICIALES
Manuel Atienza44

1. Derecho y argumentacin
Alguien podra pensar que Toulmin exager un tanto las cosas cuando afirm
que la lgica era, o deba ser, jurisprudencia generalizada45. Pero no me parece
que nadie pueda poner en duda que argumentar constituye la actividad central de los
juristas y que el Derecho suministra al menos uno de los mbitos ms importantes
para la argumentacin. Ahora bien, qu significa argumentar jurdicamente? Hasta
qu punto se diferencia la argumentacin jurdica de la argumentacin tica o de la
argumentacin poltica? Cmo se justifican racionalmente las decisiones jurdicas?
Cul es el criterio de correccin de los argumentos jurdicos? Suministra el
Derecho una nica respuesta correcta para cada caso? Cules son, en definitiva, las
razones del Derecho: no la razn de ser del Derecho, sino las razones jurdicas que
sirven de justificacin para una determinada decisin?
Con el fin de sugerir algo parecido a una respuesta a algunos de los anteriores
interrogantes (en algn caso, inevitablemente, la respuesta consistir en abrir nuevos
interrogantes), utilizar como hilo conductor de mi exposicin un caso jurdico
reciente y que adems ha suscitado -como no poda ser de otra forma- un enorme

inters tanto dentro como fuera del mundo del Derecho: el problema planteado por
la huelga de hambre de los presos del GRAPO.
52
2. Un caso jurdico difcil: La huelga de hambre de los GRAPO
Los hechos del caso en cuestin -y que el lector sin duda recordar- son los
siguientes. A finales de 1989, varios presos de los Grupos Antifascistas Primero de
Octubre (GRAPO) se declararon en huelga de hambre como medida para conseguir
determinadas mejoras en su situacin carcelaria; bsicamente, con ello trataban de
presionar en favor de la reunificacin en un mismo centro penitenciario de los
miembros del grupo, lo que significaba modificar la poltica del Gobierno de
dispersin de los presos por delito de terrorismo. Diversos jueces de vigilancia
penitenciaria y varias Audiencias provinciales tuvieron que pronunciarse en los
meses sucesivos acerca de si caba o no autorizar la alimentacin forzada de dichos
reclusos cuando su salud estuviera amenazada, precisamente como consecuencia de
la prolongacin de la huelga de hambre. Los rganos jurisdiccionales -al igual que la
opinin pblica y la opinin esclarecida de juristas, filsofos, etc. -no llegaron a
una misma conclusin, sino a las dos, o tres, siguientes e incompatibles entre s.
La primera (expresada, por ejemplo, en autos del juez de vigilancia
penitenciaria de Cdiz [de 24-1-90], de la sala primera de la Audiencia provincial de
Zaragoza [de 14-2-90 y 16-2-90] o de la sala segunda de la Audiencia provincial de
Madrid) [de 15-2-90] consisti en considerar que la Administracin est autorizada
a (lo que significa tambin, tiene la obligacin de) alimentar a los presos por la
fuerza, aun cuando stos se encuentren en estado de plena consciencia y manifiesten,
en consecuencia, su negativa al respecto. La segunda solucin (que se puede
encontrar en los autos de los jueces de vigilancia penitenciaria de Valladolid [de 91-90], de Zaragoza [de 25-1-90], No. 1 de Madrid [de 25-1-90], o de la Audiencia
provincial de Zamora [de 30-3-90] y que parece contar tambin con un considerable
apoyo en la doctrina penal espaola46) fue que la Administracin slo est
autorizada a tomar este tipo de medidas cuando el preso ha perdido la consciencia.
Finalmente, la tercera solucin (defendida en algunos medios de opinin pblica,
pero que no ha sido suscrita por ningn rgano jurisdiccional, aunque s cuente con
algn respaldo en la doctrina penal) sera la de entender que la Administracin

53 no est autorizada a tomar tales medidas, ni siquiera en este ltimo supuesto,

es decir, cuando el preso ha perdido la consciencia47.
El caso se plante tambin ante el Tribunal Constitucional en dos recursos de
amparo que dieron lugar a otras tantas sentencias del tribunal (de 27 de junio de
1990 y de 19 de julio de 1990) en las que se defiende, precisamente, la primera de
las soluciones antes indicadas. La argumentacin del tribunal (tengo en cuenta
nicamente la primera de esas sentencias, pues la segunda se basa exactamente en
los mismos razonamientos) sigue, cabe decir, la siguiente estrategia. En el recurso
de amparo se aduca que el auto de la sala segunda de la Audiencia provincial de
Madrid en que se declaraba el derecho-deber de la Administracin penitenciaria de
suministrar asistencia mdica... a aquellos reclusos en huelga de hambre una vez que
la vida de stos corriera peligro (es decir, la primera de la solucin) supona una
vulneracin de los artculos 1.1, 9.2, 10.1, 15, 16.1, 17.1, 18.1, 24.1 y 25.2 de la
Constitucin. El pleno del tribunal va descartando uno a uno los diversos motivos de
impugnacin y centra su argumentacin en el derecho a la integridad fsica y moral
garantizada por el artculo 15 de la Constitucin. La alimentacin forzada de los
presos constituye para el tribunal, en efecto, una limitacin de este derecho
fundamental, pero que considera justificada por la necesidad de preservar el bien de
la vida humana. Y aqu, a propsito del conflicto que surge entre el valor de la vida
y el valor de la autonoma personal, el tribunal justifica su opcin en favor del
primero de ellos -en favor de la vida- basndose, esencialmente, en los tres
argumentos siguientes.
El primero es que el derecho a la vida tiene un contenido de proteccin positiva
que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la
propia muerte. La persona puede fcticamente disponer sobre su propia muerte... la
privacin de la vida propia o la aceptacin de la propia muerte es un acto que la ley
no prohbe, pero no constituye un derecho subjetivo. En consecuencia, no es
posible admitir que la Constitucin garantice en su artculo 15 el derecho a la propia
muerte, y por tanto, carece de apoyo constitucional la pretensin 54 de que
la asistencia mdica coactiva es contraria a ese derecho constitucionalmente
inexistente [fundamento jurdico 7].
El segundo argumento es que los presos no usan de la libertad reconocida en el
artculo 15 para conseguir fines lcitos, sino objetivos no amparados por la ley:
la negativa a recibir asistencia mdica sita al Estado, en forma arbitraria, ante el

injusto de modificar una decisin, que es legtima mientras no sea judicialmente

anulada, o contemplar pasivamente la muerte de personas que estn bajo su custodia
y cuya vida est legalmente obligado a preservar y proteger [fundamento jurdico
7].
Y el tercer argumento -que es tambin al que ms relevancia concede el
tribunal- es que la relacin especial de sujecin en que se encuentran los reclusos
en relacin con la Administracin penitenciaria permite en determinadas
situaciones, imponer limitaciones a los derechos fundamentales de internos que se
colocan en peligro de muerte a consecuencia de una huelga de hambre
reivindicativa, que podran resultar contrarias a esos derechos si se tratara de
ciudadanos libres o incluso de internos que se encuentren en situaciones distintas
[fundamento jurdico 6]. La Administracin, en virtud de esta situacin de sujecin
especial, viene obligada a velar por la vida y la salud de los internos sometidos a su
custodia; deber que le viene impuesto por el art. 3.4 de la L. O. G. P., que es la ley a
la que se remite el art. 25.2 de la Constitucin como la habilitada para establecer
limitaciones a los derechos fundamentales de los reclusos, y que tiene por finalidad,
en el caso debatido, proteger bienes constitucionalmente consagrados, como son la
vida y la salud de las personas [fundamento jurdico 8].
3. La teora de la argumentacin jurdica
La teora de la argumentacin jurdica -como cualquiera puede supo tiene como
objeto de reflexin las argumentaciones que se producen en contextos jurdicos. En
el Derecho existen bsicamente tres contextos de argumentacin: el de la produccin
o establecimiento de normas jurdicas; el de la aplicacin de normas jurdicas a la
resolucin de casos; y el de la denominada dogmtica jurdica. Sin embargo,
las 55 teoras de la argumentacin jurdica que se han venido desarrollando
en los ltimos aos (desde los estudios pioneros de los aos 50 de Viehweg48,
Perelman49 y Toulmin50, hasta las recientes construcciones de MacCormick51 y
Alexy52) no se han ocupado prcticamente del primero de estos contextos,
seguramente por considerar que se trata de una argumentacin ms poltica que
jurdica; se han centrado en el segundo, el de la argumentacin que se lleva a cabo
en la resolucin de casos jurdicos; y han prestado alguna atencin al tercero, el de la
dogmtica jurdica, en la medida en que la argumentacin dogmtica no difiere
esencialmente de la que efecta un rgano jurisdiccional. Simplificando un tanto las
cosas, podra decirse que mientras que los rganos aplicadores tienen que resolver

casos individuales (por ejemplo, si se les debe alimentar o no por la fuerza a los
presos del GRAPO en huelga de hambre), el dogmtico del Derecho se plantea ms
bien casos genricos (por ejem, el problema de determinar cules son los lmites
entre el derecho a la vida y el derecho a la libertad personal y cul de los dos
derechos debe prevalecer en caso de conflicto). Pero, como hemos visto, la solucin
dada a esta ltima cuestin juega un papel muy importante -por no decir,
determinante- en la resolucin de la primera. O, dicho de otra manera, la dogmtica
jurdica es una actividad compleja que desarrolla diversas funciones: una de ellas es
la de suministrar criterios -argumentos- para la aplicacin del Derecho en las
diversas instancias en que esto tiene lugar, y la de ordenar y sistematizar los
diferentes sectores del ordenamiento jurdico.
As pues, tanto la labor de los rganos jurisdiccionales y, en general, aplicadores
del Derecho, como la de los dogmticos, puede decirse que consiste en producir
argumentos para la resolucin de casos, bien sean individuales o genricos, reales o
ficticios. Pero qu significa ms exactamente argumentar?
56
Qu significa argumentar
Desde el punto de vista de la lgica, un argumento es un encadenamiento de
proposiciones, puestas de tal manera que de unas de ellas (las premisas) se sigue(n)
otra(s) (la conclusin). El ejemplo tradicional y bien conocido es el silogismo que
tiene a Scrates como protagonista: Todos los hombres son mortales; Scrates es un
hombre; luego, Scrates es mortal. Quien acepta la verdad de las primeras
proposiciones (la mortalidad de los hombres y la humanidad de Scrates) viene
obligado a aceptar tambin la ltima, la conclusin de que Scrates es mortal.
Tambin a propsito de la sentencia sobre los GRAPO podramos decir que el
tribunal en algn momento efecta -explcita o, cuando menos, implcitamente- una
inferencia de este tipo. Lo que el Tribunal Constitucional establece en dicha
sentencia podramos ponerlo, en efecto, en forma silogstica o deductiva: [La
Administracin tiene la obligacin de velar por la vida de los presos, incluso cuando
estos, voluntariamente, la ponen en peligro; con su huelga de hambre, los presos del
GRAPO estn poniendo en peligro sus vidas; por lo tanto, la Administracin tiene la
obligacin de velar por la vida de estos presos]. Alguien podra decir que esa no es
an la conclusin a que llega el tribunal, pero una objecin semejante puede ser

fcilmente contestada mediante otro silogismo u otra deduccin: la obligacin de la

Administracin de velar por la vida de los presos implica que cuando su salud corra
grave riesgo como consecuencia de una huelga de hambre, debe alimentarles por la
fuerza; la huelga de hambre de los presos del GRAPO les sita, en efecto, en una
situacin de riesgo grave para su salud; por lo tanto, la Administracin debe
alimentarles por la fuerza.
En estos dos ltimos ejemplos -y dejadas al margen algunas cuestiones tcnicas
que no hacen aqu al caso- diramos que la situacin es la misma que en el silogismo
a propsito de Scrates. Las proposiciones son quizs ms complejas, las
conclusiones seguramente ms interesantes (la mortalidad de Scrates, al parecer, ni
siquiera le import demasiado a l mismo, quizs porque l fuera uno de los
inventores de la teora de la inmortalidad del alma; por el contrario, si se les debe o
no alimentar por la fuerza a los presos del GRAPO es una cuestin discutida y
discutible), 57 pero respecto de los tres ejemplos podramos decir lo mismo;
si uno acepta las premisas, entonces parece que necesariamente debe aceptar
tambin la conclusin.
Ahora bien, esto podramos presentarlo tambin de otra forma. Podramos decir
que lo que justifica que afirmemos que Scrates es mortal o que la Administracin
debe alimentar por la fuerza a los presos del GRAPO son las premisas respectivas de
estos razonamientos. Las premisas son razones que sirven de justificacin a la
conclusin. Un argumento podramos verlo entonces no simplemente como una
cadena de proposiciones, sino como una accin que efectuamos por medio del
lenguaje. El lenguaje, como sabemos, lo utilizamos para desarrollar funciones o usos
distintos. Mediante el lenguaje puedo informar, prescribir, expresar emociones,
preguntar, aburrir, insultar, alabar... y puedo tambin argumentar. El uso
argumentativo del lenguaje significa que aqu las emisiones lingsticas no
consiguen sus propsitos directamente, sino que es necesario producir razones
adicionales. Para conseguir insultar a alguien basta incluso con pronunciar una sola
palabra. Pero no se argumenta simplemente con decir que Scrates es mortal o que
los presos del GRAPO deben ser alimentados por la fuerza. Para argumentar se
necesita adems producir razones en favor de lo que decimos, mostrar qu razones
son pertinentes y por qu, rebatir otras razones que justificaran una conclusin
distinta, etc. En definitiva, argumentar es una actividad que puede llegar a ser muy
compleja. Pinsese, por ejemplo, a propsito del caso de los GRAPO, en la cantidad

de razones en una u otra direccin que pueden encontrarse en las resoluciones de los
diversos rganos jurisdiccionales, del ministerio fiscal, de los abogados, etc. Tales
razones, en parte se solapan y en parte no; algunas nos parecen sumamente fuertes,
otras equivocadas y otras quizs discutibles; unos argumentos son centrales con
respecto al problema discutido, otros perifricos y otros sencillamente ornamentales;
etc. Y algo parecido cabe decir en relacin con el resultado que normalmente se
persigue en las argumentaciones jurdicas: justificar determinadas decisiones.
Cmo es entonces posible que una tarea tan compleja como la de llegar a una
decisin en un caso particularmente difcil como el de los GRAPO se resuelva
simplemente con un silogismo, o con un par de ellos? Es eso todo lo que queremos
decir cuando hablamos de justificar o de argumentar en favor de una decisin? Es,
en definitiva, el mtodo de 58 la lgica -el mtodo deductivo- el que debe
seguir el jurista terico o prctico para la resolucin de los problemas jurdicos?
El papel de la lgica en la argumentacin jurdica
Me parece que la mayor parte de los juristas -y no slo de los juristas espaolesresponderan negativamente a esta ltima cuestin. Unos traeran aqu
probablemente a colacin la famosa frase del juez Holmes de que la vida del
Derecho no ha sido lgica, sino experiencia53, o la crtica, en general, de los
realistas americanos a la teora del silogismo judicial. El juez -escribi, por ejemplo,
Frank54- no parte de alguna regla o principio como su premisa mayor, toma luego los
hechos del caso como premisa menor y llega a su resolucin mediante un puro
proceso de razonamiento. El juez -o los jurados- toman sus decisiones de forma
irracional -o, por lo menos, arracional- y posteriormente las someten a un proceso de
racionalizacin. La decisin, por tanto, no se basa en la lgica, sino en los impulsos
del juez determinados por factores polticos, econmicos y sociales, y, sobre todo,
por su propia idiosincrasia. Otros recordarn probablemente a Viehweg y, con l,
diran que el mtodo de la jurisprudencia no ha de ser -e histricamente no ha sidoel axiomtico o deductivo de la lgica, sino el estilo -ms bien que mtodo- de la
tpica. Que la clave del razonamiento jurdico no se encuentra en el paso de las
premisas a la conclusin, sino en el establecimiento de las premisas. La tpica, en
definitiva -nos dice Viehweg siguiendo una famosa distincin ciceroniana de origen
estoico- no es un ars iudicandi, sino un ars inveniendi.
Este punto de vista crtico en relacin con el papel que juega la lgica en el
razonamiento jurdico apunta a algo que es cierto -la insuficiencia de la lgica para

dar cuenta de todos los aspectos de la argumentacin jurdica- pero es esencialmente

errneo en la medida en que pretende disociar y contraponer la lgica -la lgica
deductiva- y la argumentacin jurdica. El error consiste en no haber distinguido, por
un lado, entre explicar y justificar una decisin y, por otro lado, dentro de la
justificacin,
59
entre lo que hoy se suele llamarjustificacin
interna y justificacin externa55.
Explicar y justificar decisiones: contexto de descubrimiento y contexto de
justificacin
Para aclarar el primer par de conceptos, puede echarse mano de una distincin
que procede de la filosofa de la ciencia, entre el contexto de descubrimiento y el
contexto de justificacin de las teoras cientficas. As, por un lado est la actividad
consistente en descubrir o enunciar una teora y que, segn opinin generalizada, no
es susceptible de un anlisis de tipo lgico; lo nico que cabe aqu es mostrar cmo
se genera y desarrolla el conocimiento cientfico, lo que constituye una tarea que
compete al socilogo y al historiador de la ciencia. Pero, por otro lado, est el
procedimiento consistente en justificar o validar la teora, esto es, en confrontarla
con los hechos a fin de mostrar su validez; esta ltima tarea requiere un anlisis de
tipo lgico (aunque no slo lgico) y est regida por las reglas del mtodo cientfico
(que, por tanto, no son de aplicacin en el contexto de descubrimiento).
Pues bien, esta distincin se puede trasladar al campo de la argumentacin en
general, y al de la argumentacin jurdica en particular. As, una cosa es el
procedimiento mediante el que se llega a establecer una determinada premisa o
conclusin, y otra cosa el procedimiento consistente en justificar dicha premisa o
conclusin. Si pensamos en el argumento que concluye afirmando que a los presos
del GRAPO se les debe alimentar por la fuerza, la distincin la podemos trazar
entre los mviles psicolgicos, el contexto social, las circunstancias ideolgicas,
etc., que llevaron a un determinado juez o tribunal a dictar esa resolucin, y las
razones que el rgano en cuestin ha dado para mostrar que su decisin es correcta o
aceptable, esto es, que est justificada. Decir que el juez tom esa decisin debido a
sus fuertes creencias religiosas o a su identificacin con la poltica penitenciaria del
Gobierno significa enunciar una razn explicativa; decir que la decisin del juez se
bas en una determinada 60 nada interpretacin del artculo 15 de la
Constitucin significa enunciar una razn justificativa. Los rganos jurisdiccionales

o administrativos no tienen -al menos, por lo general- que explicar sus decisiones,
sino que justificarlas.
Y si se tiene en cuenta esta distincin, es muy fcil ver cul es el error en que
incurren los realistas americanos y, en general, quienes sostienen que el proceso de
toma de decisin de los rganos jurdicos no se efecta de hecho segn un modelo
lgico. El error consiste, precisamente, en haber confundido el contexto de
descubrimiento y el contexto de justificacin. Es muy posible que, de hecho, las
decisiones se tomen precisamente como ellos sugieren, esto es, que el proceso
mental del juez vaya de la conclusin a las premisas y no al revs, e incluso cabe
pensar que la decisin (al menos, en algunos casos) es, sobre todo, fruto de
prejuicios; pero ello no anula la necesidad de justificar la decisin, ni convierte
tampoco a esta tarea en algo imposible. En otro caso, habra que negar tambin que
se pueda dar el paso de las intuiciones a las teoras cientficas, o que, por ejemplo,
cientficos que ocultan ciertos datos que se compadecen mal con sus teoras estn
por ello privndolas de sentido.
Justificacin interna y justificacin externa
La otra distincin, a la que antes me refera, tiene lugar dentro del contexto de
justificacin y consiste en lo siguiente. Una vez que un juez o un tribunal ha llegado
a establecer, por un lado, la premisa normativa: por ejemplo, la obligacin de la
Administracin de velar por la vida de los presos implica que cuando la salud de
stos corra graves riesgos como consecuencia de una huelga de hambre, debe
alimentarles por la fuerza; y, por otro lado, la premisa fctica: la huelga de hambre
de los presos del GRAPO les sita, en efecto, en una situacin de riesgo grave para
su salud; la justificacin de la conclusin: a los presos del GRAPO se les debe
alimentar por la fuerza, es slo una cuestin de lgica. Justificar aqu significa que la
inferencia en cuestin, esto es, el paso de las premisas a la conclusin es
lgicamente -deductivamente- vlido: quien acepte las premisas debe aceptar
tambin la conclusin; o, dicho de otra manera, para quien acepte las premisas, la
conclusin en cuestin est justificada. A este tipo de justificacin, de la que
obviamente no puede carecer ninguna decisin jurdica, se le suele
llamarjustificacin interna.
61

Ahora bien, este tipo de justificacin slo es suficiente cuando ni la norma o

normas aplicables ni la comprobacin de los hechos suscitan dudas razonables.
Dicho de otra manera, la lgica deductiva resulta necesaria y suficiente como
mecanismo de justificacin para los casos jurdicos fciles o rutinarios. Pero,
naturalmente, en la vida jurdica no se dan nicamente este tipo de supuestos, sino
que, con cierta frecuencia, surgen tambin casos difciles (que es de los que se ocupa
especialmente la teora de la argumentacin jurdica), esto es, supuestos en que el
establecimiento de la premisa normativa y/o de la premisa fctica resulta una
cuestin problemtica. En tales casos, es necesario presentar argumentos adicionales
-razones- en favor de las premisas, que probablemente no sern ya argumentos
puramente deductivos, aunque eso no quiera decir tampoco que la deduccin no
juegue aqu ningn papel. A este tipo de justificacin que consiste en mostrar el
carcter ms o menos fundamentado de las premisas es a lo que se suele
llamar justificacin externa. En relacin con la sentencia del Tribunal Constitucional
sobre el caso de los GRAPO, la consideracin del derecho a la vida como un
derecho no disponible, la caracterizacin de la situacin del preso como de sujecin
especial con respecto a la Administracin penitenciaria y la calificacin de la huelga
de hambre como actividad que persigue fines ilcitos son los argumentos que, de
acuerdo con la opinin del tribunal, (o, ms exactamente, de la mayora de sus
miembros), fundamentan una determinada interpretacin de la Constitucin y de la
Ley Orgnica General Penitenciaria que funciona como premisa normativa del
esquema de justificacin interna. Esos argumentos constituyen bsicamente -y
suponiendo que mi reconstruccin de la argumentacin del tribunal constitucional
sea correcta- la justificacin externa de su decisin. Por supuesto, en los casos
difciles la tarea de argumentar en favor de una decisin se centra precisamente en la
justificacin externa. La justificacin interna sigue siendo necesaria, pero no es ya
suficiente y pasa, por as decirlo, a un segundo plano de importancia.
4. Cmo se argumenta frente a un caso difcil
El proceso de argumentacin jurdica frente a un caso difcil podra quizs
reconducirse al siguiente esquema.
62
En primer lugar, hay que identificar cul es el problema a resolver, esto es, en
qu sentido nos encontramos frente a un caso difcil. En general, cabra decir que

existen cuatro tipos de problemas jurdicos56: 1) problemas de relevancia, cuando

existen dudas sobre cul sea la norma aplicable al caso; por ejemplo: son
aplicables, en relacin con el recurso de amparo que resuelve el Tribunal
Constitucional, diversas normas internacionales que supuestamente habra vulnerado
el auto recurrido? [cfr. fundamento jurdico 3];
2) problemas de interpretacin, cuando existen dudas sobre cmo ha de
entenderse la norma o normas aplicables al caso; por ejemplo: cmo debe
interpretarse el art. 15 de la Constitucin y, en particular, qu significa ah derecho a
la vida?;
3) problemas de prueba, cuando existen dudas sobre si un determinado hecho ha
tenido lugar; por ejemplo: fue realmente voluntaria la decisin de los presos del
GRAPO al declararse en huelga de hambre?;
4) problemas de clasificacin, cuando existen dudas sobre si un determinado
hecho que no se discute cae o no bajo el campo de aplicacin de un determinado
concepto contenido en el supuesto de hecho de la norma; por ejemplo: puede
clasificarse la alimentacin forzada de los presos del GRAPO como un caso de
tortura o trato inhumano o degradante, segn el sentido que tienen estos
trminos en el art. 15 de la Constitucin? [cfr. fundamento jurdico 9].
En segundo lugar, una vez determinado, por ejemplo, que se trata de un
problema de interpretacin, habra que ver si el mismo surge por una insuficiencia
de informacin (esto es, la norma aplicable al caso es una norma particular que, en
principio, no cubre el caso sometido a discusin) o por un exceso de informacin (la
norma aplicable puede entenderse de varias maneras que resultan incompatibles
entre s).
En tercer lugar, hay que construir hiptesis de solucin para el problema, esto
es, hay que construir nuevas premisas. Si se trata de un 63 problema
interpretativo por insuficiencia de informacin, la nueva premisa ser una
interpretacin de la norma suficientemente amplia como para abarcar el caso en
cuestin. Si se trata de un problema interpreta por exceso de informacin, habr que
optar por una de entre las diversas interpretaciones posibles de la norma en cuestin,
descartando todas las dems.
En cuarto lugar, hay que justificar las hiptesis formuladas, esto es, hay que
presentar argumentos en favor de la interpretacin propuesta. Si se trataba de un
problema de insuficiencia de informacin, la argumentacin podramos llamarla -en

sentido amplio- analgica (incluyendo aqu tanto los argumentos a pari o a

simili como los argumentos a contrario y a fortiori). Si se trataba de un problema de
exceso de informacin, la argumentacin tendr lugar segn el esquema de
la reductio ad absurdum: se tratara de mostrar, por ejemplo, que determinadas
interpretaciones no son posibles porque llevaran a consecuencias -entendido este
ltimo trmino en un sentido muy amplio- inaceptables.
En quinto y ltimo lugar, hay que pasar de la nueva o nuevas premisas a la
conclusin. Esto es, hay que justificar internamente, deductivamente, la conclusin.
5. Criterios de correccin de los argumentos jurdicos
Ahora bien, segn lo que hemos visto hasta aqu, la teora de la argumentacin
jurdica (que he tratado de presentar, naturalmente, en forma muy esquemtica)
cumplira una funcin de reconstruccin racional. Suministra un entramado
conceptual, un modelo que, convenientemente desarrollado, debera permitirnos
analizar con una cierta profundidad -y supuesto que el modelo se considere
aceptable- los procesos de argumentacin jurdica -de justificacin de las decisionesque tienen lugar de hecho. Sin embargo, parece tambin que una teora de la
argumentacin jurdica no debe perseguir nicamente una finalidad de tipo analtico
o descriptivo, sino que debe cumplir tambin -al menos, hasta cierto punto- una
funcin prescriptiva. No debe mostrar nicamente cmo argumentan de hecho los
juristas, sino tambin cmo deben argumentar. El problema no es slo el de aclarar
que es un argumento o en qu consiste la actividad de argumentar, sino tambin
cundo un argumento (un argumento jurdico) es correcto o es ms correcto que
otro.
64
Por lo pronto, si comparamos la argumentacin jurdica con la argumentacin
que tiene lugar, por ejemplo, en la ciencia o en la filosofa, nos tropezamos
inmediatamente con una peculiaridad de la argumentacin jurdica que no siempre
ha sido bien comprendida. Mientras que en la ciencia y en la filosofa -sobre todo,
en la filosofa- las discusiones pueden proseguir indefinidamente, esto es, el proceso
de argumentacin es un proceso abierto, en el sentido de que no hay ninguna
autoridad que tenga la ltima palabra, en el Derecho la argumentacin est, en
diversos sentidos, limitada y, en particular, existen instituciones -los rganos de
ltima instancia- que ponen punto y final a la discusin. El que las cosas sean as se

debe, naturalmente, a que las instituciones jurdicas -a diferencia de las cientficas o

filosficas- no tiene como su funcin central la de aumentar nuestro conocimiento
del mundo, sino la de resolver, mejor o peor, conflictos sociales; no persiguen
bsicamente una finalidad cognoscitiva, sino prctica. Para lograr esto, se establecen
rganos -por ejemplo, el Tribunal Constitucional en nuestro pas- que toman
decisiones que, efectivamente, hemos de considerar como definitivas (al menos, en
relacin con un determinado caso). Pero que una decisin sea, en este sentido,
definitiva, no quiere decir que sea infalible; ni siquiera que sea correcta. La
sentencia del Tribunal Constitucional a propsito de la huelga de hambre de los
GRAPO constituye, en mi opinin, un buen ejemplo de decisin ltima o definitiva,
pero equivocada. Y qu quiere decir esto?
No quiere decir, desde luego, que el tribunal haya cometido un error de tipo
lgico, un error -podemos ahora decir con ms exactitud- en la justificacin interna
de su decisin. Si se aceptan las premisas de las que parte el tribunal, entonces su
decisin est justificada. Lo que ocurre es que esas premisas no parecen estar -o, al
menos, as me lo parece a m- bien fundamentadas. Lo que falla en la sentencia, en
definitiva, es su justificacin externa y, ms exactamente, la fundamentacin de la
premisa normativa que establece la obligacin de la Administracin de velar por la
vida de los presos, incluso cuando stos, voluntariamente, la ponen en peligro.
Como se recordar, el tribunal justificaba esta interpretacin mediante tres
argumentos: la no disponibilidad del derecho a la vida; la calificacin de la huelga
de hambre como actividad que persigue objetivos no amparados por la ley; y la
caracterizacin de la situacin del preso como de sujecin especial con respecto a la
Administracin penitenciaria. 65 Ninguno de los tres argumentos me parece,
sin embargo, que sea slido.
Por lo que se refiere a la forma de entender el derecho a la vida -y aunque sta
sea una cuestin de enorme complejidad y que aqu slo es posible rozar-, lo menos
que puede decirse es que cabe otra interpretacin distinta a la que hace el Tribunal
Constitucional que, adems, comete, en mi opinin, un cierto error conceptual que
consiste en lo siguiente. El Tribunal Constitucional tiene razn al pensar que el
derecho a la vida tiene un contenido de proteccin positiva y que, en ese sentido, no
puede asimilarse a un derecho de libertad en el sentido clsico de una libertad
negativa. En relacin con el derecho a la vida, el Estado no puede limitarse a no
poner en riesgo nuestras vidas (como ocurre, por ejemplo, con la libertad de

expresin o con la libertad de propiedad, donde el Estado asume nicamente una

posicin de no intervencin y de garanta frente a intromisiones de terceros), sino
que adems tiene deberes positivos, es decir, debe poner los medios para
garantizarnos la vida (hospitales, asistencia mdica adecuada, etc.). Pero eso no
significa necesariamente que el derecho a la vida no sea disponible en el sentido en
que no es disponible, por ejemplo, el derecho a la educacin (el nio -o sus padresno tienen libertad para decidir si aqul debe recibir o no educacin). El derecho a la
vida es, en mi opinin, un derecho de libre disposicin en el sentido de que -a
diferencia de lo que pasa, por ejemplo, con el derecho a la educacin- se tiene
derecho a vivir o a morir. Pero, naturalmente, de la vida no se puede disponer como
se dispone de la propiedad, porque el derecho a la vida no puede configurarse como
una libertad negativa. El propietario puede transmitir a otro su derecho sobre un
determinado objeto, pero yo no puedo transmitir a otro mi derecho a vivir o a morir.
En esto, el derecho a la vida se asemeja al derecho de voto o el derecho a elegir una
determinada religin. Yo no puedo vender mi voto o hacer -vlidamente- un
contrato renunciando en el futuro a adherirme a un determinado credo religioso,
pero sin embargo, soy libre de votar o de no votar (tal y como est configurado este
derecho en nuestro ordenamiento) o de adherirme o no a una religin. En definitiva,
el Tribunal Constitucional estara olvidando que entre una libertad negativa y lo que
suele llamarse un derecho-deber, existen categoras intermedias donde cabra muy
razonablemente incluir el derecho a la vida.
66
El segundo argumento del tribunal, el de que conduzca la huelga de hambre los
presos del GRAPO pretenden perseguir fines no lcitos, hace pensar que los
magistrados del Tribunal Constitucional (o la mayora de ellos) tienen una
concepcin de lo que significa poseer un derecho fundamental que sera ms bien de
temer si decidieran ser coherentes con ella. Pues tener un derecho fundamental
parece que tiene que significar que, al menos en principio, ninguna directriz poltica
ni objetivo social colectivo puede prevalecer frente a l57. El que el ejercicio de un
derecho implique un obstculo para llevar a cabo una determinada poltica
gubernamental o que, incluso, site al Gobierno ante un autntico dilema no puede
ser, por s misma, una razn vlida para limitar dicho derecho. En otro caso, habra

que limitar tambin, y por las mismas razones, la libertad de expresin, de

manifestacin, etc., cuando con ellas se persigan fines ilcitos.
En relacin con el tercer argumento, la interpretacin que en l se hace de la
relacin de sujecin especial parece verdaderamente insostenible. El internado en
centro penitenciario goza -o ha de gozar- de los mismos derechos fundamentales que
el ciudadano libre, en la medida en que stos sean compatibles con el cumplimiento
de la pena. Como argumenta en su voto particular uno de los magistrados
discrepantes: la obligacin de la Administracin penitenciaria de velar por la vida y
la salud de los internos no puede ser entendida como justificativa del
establecimiento de un lmite adicional a los derechos fundamentales del penado, el
cual, en relacin a su vida y salud como enfermo, goza de los mismos derechos y
libertad es que cualquier otro ciudadano, y por ello ha de reconocrsele el mismo
grado de voluntariedad en relacin con la asistencia mdica y sanitaria.
La conclusin que cabe extraer de estos tres argumentos -o contraargumentos es
que la respuesta correcta al problema que plantea la huelga de hambre de los
GRAPO no es la contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional. En mi
opinin, tampoco lo sera la otra, la defendida por la juez de vigilancia de Madrid,
segn la cual slo poda alimentarse a los presos una vez que stos hubieran perdido
la consciencia. Sino la tercera, la que sostiene que ni siquiera en este ltimo
supuesto se les pueda alimentar por la fuerza.
67
6. Razones jurdicas y razn prctica
Pero ahora, la situacin es sta. Frente a un mismo problema tenemos ms de
una respuesta que pretende ser correcta. No cabe dudar de que los magistrados del
Tribunal Constitucional no slo son juristas competentes, sino que, adems, han
realizado un esfuerzo serio y sincero para alcanzar lo que ellos estiman la mejor
solucin del caso. Y tampoco hay por qu dudar de que quienes han defendido las
otras soluciones estn adornados tambin de las mismas virtudes. Pero entonces,
cul es la correcta o la ms correcta de las tres posibles soluciones? Y por qu?
Quizs la nica forma de contestar a esta pregunta sea recurriendo a una
instancia que consideremos de alguna forma superior a la de los jueces y tribunales
en cuestin. Por ejemplo, cabra apelar a la opinin pblica o, quizs mejor, a la
opinin de la comunidad jurdica, como quiera que haya de entenderse sta. Sin

embargo, en casos como el de los GRAPO -en general, frente a los casos difciles-,
la comunidad jurdica est profundamente dividida y, aunque no fuera as, nunca
podramos estar completamente seguros de que la opinin mayoritaria, o incluso
unnime, de quienes integran la comunidad jurdica se haya formado de manera
plenamente racional. En definitiva, al final tenemos que recurrir no a una instancia
real, sino a una instancia ideal, como el espectador imparcial de Adam Smith58, el
juez Hrcules de Dworkin59, el auditorio universal de Perelman60, o la comunidad
ideal de dilogo de Habermas61. Eso quiere decir que la respuesta cor recta sera
aquella a la que llegara un ser racional, o el conjunto de todos los seres racionales, o
los seres humanos si respetasen las reglas del discurso racional.
Si ahora siguiramos cuestionndonos sobre qu cabe entender aqu por
racionalidad, por racionalidad prctica, nos encontraramos con respuestas que
difieren en diversos extremos entre s, aunque todas ellas parecen apuntar a
requisitos coincidentes en lo esencial. As, muchos 68 juristas estaran de
acuerdo en aceptar que las exigencias que plantea la racionalidad prctica en la toma
de decisiones jurdicas podran reducirse al respecto de los siguientes principios62: el
principio de universalidad o de justicia formal que establece que los casos iguales
han de tratarse de la misma manera; el principio de consistencia, segn el cual las
decisiones han de basarse en premisas normativas y fcticas que no entren en
contradiccin con normas vlidamente establecidas o con la informacin fctica
disponible; y el principio de coherencia, segn el cual las normas deben poder
subsumirse bajo principios generales o valores que resulten aceptables, en el sentido
de que configuren una forma de vida satisfactoria (coherencia normativa), mientras
que los hechos no comprobados mediante prueba directa deben resultar compatibles
con los otros hechos aceptados como probados, y deben poder explicarse de acuerdo
con los principios y leyes que rigen en el mundo fenomnico (coherencia narrativa).
Tales requisitos ponen sin duda lmites a la hora de tomar una decisin racional,
pero esos lmites parecen ser todava insuficientes, en el sentido de que su
cumplimiento no determina necesariamente una nica respuesta63. Bien pudiera ser
que las argumentaciones en estos principios no posibilitan al decisor a discutir
acerca del valor de sus propios puntos de partida ni a seleccionar en el espacio de
respuestas coherentes con el sistema de normas aquella ms valiosa desde el punto
de vista de la tica colectiva. El proceso de construccin de la decisin es
inseparable del de justificacin de la misma, y esto es una cuestin fundamental de

la argumentacin jurdica, lo que nos llevara a desarrollar una Teora de la

Argumentacin Jurdica.

69

ARGUMENTOS INTERPRETATIVOS Y
POSTULADO DEL LEGISLADOR RACIONAL
Francisco Javier Ezquiaga64

1. Planteamiento
La argumentacin jurdica no se agota en la argumentacin interpretativa.
Si damos por bueno -y, en mi opinin, es la construccin terica ms completael modelo terico de la aplicacin judicial del derecho elaborado por el profesor
Wrblewski65, la argumentacin jurdica estara presente (o, al menos, debera estar)
en todas las fases en las que se descompone dicho modelo: eleccin de la norma
aplicable, determinacin de su significado, prueba de los hechos, subsuncin de los
hechos en la norma y determinacin de las consecuencias jurdicas de esos hechos
para la norma elegida. La razn reside en la exigencia legal de motivacin de las
decisiones judiciales vigente en los sistemas jurdicos de nuestro entorno; obligacin
de motivar que slo se entender cumplida cuando el aplicador presupone razones
(argumento) que justifiquen cada una de las decisiones adoptadas en el proceso de
aplicacin del derecho a un caso concreto.
Sin embargo, la argumentacin jurdica tampoco se agota en la argumentacin
judicial. Esta es la que se desarrolla nicamente en los momentos conflictuales, cuya
resolucin tienen encomendada los rganos, pero en las organizaciones jurdicas
modernas intervienen otros agentes y operadores que trabajan en relacin con el
derecho y que deben motivar, justificar, argumentar o, en general, dar razones
70 acerca de la forma en que manejan los materiales normativos. Muchos de los
argumentos jurdicos invocados por los operadores jurdicos no judiciales son
sustancialmente idnticos a los empleados por los jueces en la medida, sobre todo,

en que desarrollan su actividad en relacin con stos: estoy pensando en abogados,

fiscales, etc.
De los tres clsicos poderes del Estado moderno, no es, sin embargo, el poder
judicial y su entorno el nico que utiliza argumentos jurdicos en el ejercicio de sus
funciones. Tambin el poder legislativo y el ejecutivo lo hacen al ser tanto sujetos
activos como pasivos en relacin con el derecho; en efecto, ambos poderes deben,
por un lado, adecuar su comportamiento a lo establecido por las normas jurdicas y,
por otro, aplicar el derecho. Vemoslo.
En primer lugar, el poder legislativo. Adems de que en el desarrollo de su
funcin principal de productor de derecho, el Parlamento debe respetar las normas
(casi siempre constitucionales) que regulan el procedimiento legislativo, todo acto
normativo (de creacin de normas) es un acto de aplicacin del derecho, ya que
implica, por un lado, aplicar (dndoles un significado concreto, es decir,
interpretando) las normas constitucionales que regulan el procedimiento legislativo;
y, por otro, aplicar (dndoles un significado concreto, es decir, interpretando) las
normas constitucionales que regulan las materias que pueden verse afectadas por el
acto legislativo.
Pues bien, lo que ahora nos interesa es que la decisin productora de derecho
propia del legislador ha de ser una decisin justificada, ya que la produccin de
derecho se concibe en nuestra cultura jurdica como una actividad racional orientada
hacia objetivos66. Ello obliga al legislador segn Wrblewski, a:
a) determinar la finalidad que se persigue;
b) determinar los medios adecuados para la finalidad perseguida;
c) determinar los medios jurdicos para la finalidad perseguida;
d) determinar una norma jurdica como instrumento para lograr la finalidad
perseguida; y,
d) promulgar una regla jurdica.
71
Como es obvio, no todas estas operaciones son susceptibles de un
control jurdico para determinar si la decisin legislativa est o no justificada, ya que
algunas de ellas son susceptibles nicamente de un control poltico. Sin embargo, en
la medida en que se opta por el derecho como instrumento para lograr objetivos
concretos, deben ser jurdicos, al menos parte de los argumentos utilizados para

justificar la decisin del legislador. Adems, al ser la Constitucin el documento que

marca las reglas (jurdicas) del juego poltico, pero, simultneamente, el documento
normativo que ocupa la cspide del ordenamiento jurdico, incluso las decisiones
polticas pueden ser medidas con el parmetro constitucional67.
Por tanto, y en general toda decisin del legislador susceptible de ser controlada
por rganos judiciales (e incluso aqu la jurisdiccin constitucional) deber ser
justificada a travs de argumentos jurdicos: desde la finalidad perseguida con el
acto legislativo manifestada, por ejemplo, a travs de los debates parlamentarios, el
prembulo de las leyes o el conjunto de su articulado, hasta las reglas o enunciados
elegidos para expresar las normas que se desean promulgar, para determinar su
consistencia con los preceptos constitucionales.
La situacin en cuanto al poder ejecutivo no ofrece particularidades relevantes
en relacin con lo dicho hasta ahora. Como se sabe, est compuesto por el Gobierno
y la Administracin. El primero, adems de dirigir a sta, participa de lo comentado
acerca del poder legislativo por dos razones: primero, porque, en el parlamentarismo
moderno, la inmensa mayora de los actos legislativos de las Cmaras son iniciativa
del Gobierno, que de esta forma ocupa un lugar privilegiado en el procedimiento
legislativo; y segundo, porque tiene atribuida tambin una funcin normativa a
travs de la potestad reglamentaria y la legislativa delegada.
La Administracin, por su parte, participa de algunas de las caractersticas
sealadas de la actividad judicial: no slo aplica permanente derecho, sino que
resuelve, motivadamente en muchos casos, conflictos 72 con los ciudadanos
como instancia previa a la judicial. En esa medida, puesto que la actividad de la
Administracin debe ser motivada en su mayor parte, y puesto que esa motivacin
debe realizarse siempre por referencia a normas jurdicas, cabra hablar de una
argumentacin jurdico-administrativa, en parte similar pero en parte distinta, de la
argumentacin legislativa y de la argumentacin judicial.
El objeto de trabajo es nicamente (y no es poco) la argumentacin judicial, es
decir, la realizada por los rganos judiciales en el ejercicio de su funcin (por tanto,
resolviendo conflictos por medios jurdicos) con el objetivo de justificar sus
decisiones y cumplir, con ello, la obligacin de motivar las resoluciones judiciales.
Como sera imposible abordar en este espacio todos los problemas
argumentativos que plantea la actividad judicial de aplicacin de derecho, voy a
limitar mi anlisis a la argumentacin interpretativa, es decir, a los instrumentos de

justificacin de las atribuciones de significado a los enunciados elegidos para

resolver el caso.
En concreto, el ncleo de mi estudio se centrar en analizar algunos de los
argumentos interpretativos ms frecuentes en las motivaciones judiciales, con objeto
de mostrar que todos ellos encuentran su justificacin en lo que ha sido de nominado
el postulado del legislador racional, construccin dogmtica que entiendo central en
el discurso jurdico en general y, particularmente, en los procesos de interpretacin
judicial.
La hiptesis que planteo e intentar demostrar es que los argumentos que
justifican la interpretacin de los enunciados jurdicos se encuentran, a su vez
justificados por la imagen ideal de un legislador racional, imagen que, por un lado,
parece guiar las decisiones interpretativas pero, por otro, se mantiene porque los
operadores judiciales actan como si fuera real.
2. Los argumentos interpretativos68
Motivar una decisin judicial significa proporcionar argumentos que la
sostengan69. Aparentemente, por tanto la obligacin de justificar una
73 decisin queda satisfecha simplemente presentando una sentencia en la que se
recoja una fundamentacin jurdica, un razonamiento que con a la decisin tomada.
A partir de ah, para algunos la relacin que liga a los argumentos que motivan
la decisin con la decisin misma es sustancial, en el sentido de que sta es
efectivamente obtenida a partir de esos argumentos; para otros, sin embargo, esa
relacin es meramente formal, es decir, que la motivacin ofrecida en la sentencia
no tiene por qu ser necesariamente reconstruccin o expresin del razonamiento
que efectivamente ha llevado a adoptar la decisin, sino, nicamente, una
racionalizacin ex post para cumplir con la obligacin de justificar las decisiones
judiciales70.
Un estudio que pretenda analizar las decisiones de un rgano judicial podra,
por tanto, abordarse a partir de dos materiales distintos. Por un lado, intentando
reconstruir los procesos psicolgicos que efectivamente han conducido al juez a su
decisin; y, por otro, tomando como objeto de anlisis el material decisional, es
decir, los argumentos ofrecidos por el aplicador judicial en la motivacin de su
decisin71. Pero, en primer lugar, una investigacin del primer tipo no tendra
sentido como algo autnomo de la segunda para aquellos que aprecian una relacin
sustancial entre motivacin y decisin, a no ser como un medio de confirmacin de

sus tesis. Y, en segundo lugar, el material psicolgico es la mayora de las veces

inaccesible y difcil de analizar. En definitiva, el estudio del razonamiento
justificativo partiendo de los argumentos ofrecidos en la sentencia puede o no
coincidir con el proceso psicolgico seguido por el juez para adoptar la decisin,
pero, en cualquier caso, el decisional, adems de ser el nico material accesible, es
el nico que en estos momentos permite un control institucional sobre la labor del
juez.
74
En este sentido, habra que tener en presente que no todas las motivaciones son
iguales (es decir, que no es lo mismo dar razones que dar buenas razones, que no
dar ninguna razn)72 y que no son irrelevantes los argumentos ofrecidos en un caso
van a vincularle para casos sucesivos, entrando a formar parte (sobre todo si han
sido formulados por el Tribunal jerrquicamente supremo de una organizacin
judicial) tanto del discurso jurdico-prctico como del jurdico-terico.
Por ltimo, segn ensea la filosofa de la ciencia, lo realmente relevante para el
avance del conocimiento no son las circunstancias en las cuales se produce un
descubrimiento -el contexto de descubrimiento- (en nuestro caso, el proceso
psicolgico), sino su explicacin cientfica -el contexto de justificacin- (en nuestro
caso, la motivacin)73.
2.1. La analoga:
Para los juristas, este argumento justifica trasladar la solucin legalmente
prevista para un caso, a otro caso distinto, no regulado por el ordenamiento jurdico,
pero que es semejante al primero74.
En el derecho espaol, de forma similar a lo que sucede en los sistemas
jurdicos de tradicin romano-napolenica, el art. 4.1. del Cdigo Civil expresa esa
misma concepcin, al indicar que: 75
Proceder la aplicacin analgica de las normas cuando stas no contemplen un
supuesto especfico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad
de razn.
En definitiva, nos encontramos con cuatro elementos:
a) una norma N que regula un supuesto S al que aplica la consecuencia jurdica
C;
b) otro supuesto S no regulado por ninguna norma;
1

c) los supuestos S y S son semejantes; y,

d) entre los supuestos S y S se aprecia identidad de razn.
En virtud de todo ello, y por medio del argumento analgico, se justifica la
aplicacin de la consecuencia C tambin al supuesto S
Los problemas de aplicacin del argumento son, fundamentalmente, los
derivados de la determinacin de la existencia de la laguna y de apreciar la
semejanza e identidad de razn de los supuestos.
A) La existencia de la laguna:
Tradicionalmente se ha entendido, y de esa concepcin es exponente la
definicin de analoga del art. 4.1 del Cdigo Civil espaol, que este argumento es
un instrumento de integracin del ordenamiento, es decir el mtodo por excelencia
para solucionar las lagunas del ordenamiento y cumplir as el deber para los jueces
de resolver en todo caso los asuntos de los que conozcan, atenindose al sistema de
fuentes establecidos (segn seala, por ejemplo, el art. 1.7 del Cdigo Civil
espaol; complementado por el art. 357 del Cdigo Penal espaol que seala la pena
de suspensin para el juez que se negare a juzgar, so pretexto de oscuridad,
insuficiencia o silencio de la Ley).
Partiendo de esta concepcin, la analoga parece que tiene que intervenir cuando
se detecta una laguna en el ordenamiento y slo en esos casos. Para esta nocin
tradicional de laguna75, sus notas ms relevantes seran:
76
1

a) slo es posible comprender la nocin de laguna partiendo de la idea de un

ordenamiento completo76;
b) en un sistema tendencialmente completo, con vocacin de regular todos los
casos posibles, la aparicin de una laguna es considerada un fallo, una deficiencia
del sistema en la medida en que su plenitud no ha sido perfectamente explicitada77;
c) las lagunas que se detecten en el ordenamiento sern siempre
lagunas aparentes o provisionales que el juez puede (y debe) solucionar por medio
de los instrumentos que se ponen a su alcance (entre ellos, la analoga78).
Pues bien, esta concepcin que he denominado tradicional de la analoga, ligada
necesariamente a la solucin de las carencias del ordenamiento, creo que no da
cuenta de otros usos de la misma.

En primer lugar, quien determina la existencia de la laguna -requisito previo

para que entre en juego la analoga- es el juez, sin que el derecho le proporcione
ningn tipo de regla para apreciarlo, remitndole a la simple observacin. Ello
ocasiona que, en determinadas circunstancias, la laguna es creada por el propio juez:
hablndose, entonces, de lagunas axiolgicas. Estas seran las derivadas de la
confrontacin del sistema real con un sistema ideal, de tal modo que no se trata de
que el juez carezca de solucin para el caso, sino que se carece de una solucin
satisfactoria para el operador judicial79: entonces el juez proclama la laguna y la
soluciona, saltando as por encima de la previsin legal.
77
En segundo lugar, adems de este carcter integrador del ordenamiento, la
analoga puede ser un procedimiento interpretativo (lo que Lazzaro llama
la explicacin analgica)80, que consistira en que el juez explica una disposicin
de significado incierto, pero presente en el ordenamiento, a la luz de otra disposicin
no equvoca o menos equvoca, invocando no obstante la analoga de las dos
previsiones.
B) La semejanza e identidad de razn:
Tampoco el derecho proporciona al juez ninguna pauta para determinar cundo
dos casos son semejantes o gozan de igual razn, de tal modo que se le permite
apreciarlo de forma completamente libre. Ello trae consigo que sea aqu donde se
concentre el nudo fundamental de los problemas derivados del argumento analgico,
ya que el nexo que justifica la extensin de la regulacin de un supuesto a otro
distinto-precisamente, 78 la similitud entre ellos- queda sin justificarse o, en
el mejor de los casos, se justifica exclusivamente a partir de los valores propios del
juez. Acabo de sealar que la semejanza entre dos supuestos es lo que justifica
aplicar a uno de ellos la regulacin prevista para el otro, pero cul es, a su vez, la
justificacin de esa aplicacin analgica?
En mi opinin, la argumentacin analgica descansa en el postulado del
legislador racional en dos sentidos: por un lado, se asume que si el legislador
(racional) ha regulado expresamente un supuesto de hecho, quiere reservar el mismo
tratamiento para todos los supuestos esencialmente semejantes al primero81, por
otro, como el legislador es racional, el fruto de su actividad es un sistema -el sistema
jurdico-, y como tal requiere que las situaciones similares obtengan igual trato.

La ficcin en la que se incurre con esta justificacin, basada en el silencio del

legislador, es que al regular un supuesto ha regulado tcitamente todos los dems
casos similares82.
Adems de la analoga en s, el postulado del legislador racional justifica
igualmente la obligatoriedad de solucionar las lagunas que puedan producirse en el
ordenamiento, ya que, por ser ste una obra perfectamente racional no puede
padecer de insuficiencias. El legislador racional ha resuelto todos los casos
jurdicamente relevantes, siendo tarea del juez descubrir su regulacin entre los
enunciados explcitamente dictados.
La funcin que desempea el postulado del legislador racional en relacin con
el argumento analgico es eminentemente ideolgica, en la medida en que camufla
algunos de los puntos dbiles de este modo de razonamiento:
a) en primer lugar, oculta la creacin de normas implcitas en varios momentos
del uso del argumento:
-primero, al declarar la existencia de la laguna: la ficcin del ordenamiento
completo permite la aparicin de las lagunas axiolgicas, de tal modo que el
legislador racional justifica incluso traicionar la voluntad 79 del legislador
real, ya que el postulado no distingue entre lagunas reales y lagunas axiolgicas,
alcanzando su manto justificador a ambas.
- segundo, al apreciar la semejanza e identidad de razn: esta operacin,
eminentemente valorativa como ya he sealado, ser siempre referida a la presunta
intencin del legislador racional; cualquier conexin entre supuestos ser atribuida a
esa hipottica voluntad, pero como el argumento descansa sobre una ficcin, es
incontrolable en la medida en que la ficcin se reconstruir en funcin de las
necesidades del caso.
- tercero, la analoga tiene un tramo inductivo83 que lleva a elevar la regulacin
dada a un supuesto a principio vlido para regular todos los dems casos similares;
ese principio normativo ser considerado una norma implcitamente promulgada por
el legislador racional, de tal modo que, por mediacin del postulado, desaparece
cualquier rasgo creador de derecho de la actividad judicial.
b) En segundo lugar, el postulado del legislador racional oculta tambin la
imposibilidad para el legislador real de prever todos los supuestos que van a
necesitar una norma jurdica que los regule; incluso la regulacin de los problemas
jurdicos relacionados con los avances cientficos o tecnolgicos, imposibles de

tener en cuenta por el legislador antes de que se produzcan, va a ser imputada al

mismo por su carcter racional; de esa forma se alcanzan dos objetivos: innovar el
ordenamiento conservando su estructura84 y mantener al juez como un mero
aplicador de las normas que le proporciona el legislador que es el nico que puede
crear derecho.
c) Por ltimo, el postulado del legislador racional contribuye a ocultar que por
medio de la analoga se otorga la misma solucin jurdica a dos supuestos que,
aunque similares, son diferentes85.
80
2.2. El argumento a fortiori:
Como es conocido, este argumento es un procedimiento discursivo (la
definicin es de Tarello) por el que dada una norma jurdica que predica una
obligacin u otra calificacin normativa de un sujeto o de una clase de sujetos, se
debe concluir que valga (que sea vlida, que exista) otra norma que predique la
misma calificacin normativa de otro sujeto o clase de sujetos que se encuentran en
situacin tal que merecen, con mayor razn que el primer sujeto o clase de sujetos,
la calificacin que la norma dada establece para el primer sujeto o clase de
sujetos86.
A pesar del confusionismo doctrina acerca de las relaciones y difierencias entre
los argumentos analgico, a fortiori, a maiori ad minus ya minori ad maius87, la
postura ms simple, y, en mi opinin ms acertada, es considerar que el argumento a
fortiori se manifiesta bajo dos formas: a maiori ad minus y a minori ad maius, el
primer caso sera el argumento a fortiori aplicable a las calificaciones ventajosas,
como por ejemplo los derechos o las autorizaciones, mientras que en el caso de la
forma a minori ad maius sera el argumento a fortiori aplicable a las calificaciones
desventajosas, como por ejemplo los deberes88.
A partir de aqu pueden enumerarse las caractersticas o condiciones de
utilizacin ms relevantes del argumento:
a) El argumento a fortiori exige, como condicin previa para su utilizacin, el
silencio del legislador sobre la hiptesis dudosa. Cuando se aplica el argumento hay
que contar con dos supuestos: el expresamente previsto por el legislador en un
precepto y aqul al que se le debe dar una regulacin jurdica por medio,
precisamente, del argumento a fortiori.

b) El argumento a fortiori, ms que un argumento interpretativo en sentido

estricto, es un mtodo de integracin para llenar lagunas legales89, 81 en
definitiva un instrumento de la interpretacin extensiva o analgica.
Independientemente de la polmica aludida acerca de si el argumento a
fortiori forma o no parte del argumento analgico, parece difcil negar, no slo las
conexiones o similitudes entre ambos argumentos, sino que por medio del
argumento a fortiori se suprimen lagunas legales y, en cuanto al resultado, se
obtiene u na interpretacin extensiva.
c) El argumento a fortiori se basa en la mayor razn y en la presunta voluntad
del legislador90, es decir, se considera que la conclusin obtenida por medio del
argumento refleja su voluntad (implcita). Por ello, no se entiende que estemos en
presencia de una laguna, de una imprevisin del legislador, sino que ste ha querido
llamar la atencin sobre algunos casos ms frecuentes o tpicos tpicos91 que son los
mencionados, pero que implcitamente estaba teniendo en cuenta todos aquellos
casos que merecen con mayor razn que los previstos, la regulacin dictada.
d) Esta mayor razn constituye el ncleo del argumento a fortiori, ya que es lo
que se presume que tuvo en cuenta el legislador para no incluir ciertas hiptesis en
la previsin legal (el hecho de merecer con mayor razn que las previstas la
consecuencia jurdica), y es tambin el elemento tenido en cuenta por el intrprete
para extender la regulacin leal a hiptesis no expresamente en el texto elaborado
por el legislador92.
Como puede verse, la mayora de las consideraciones que he realizado a
propsito del papel desempeado por el postulado del legislador 82 racional
en relacin con el argumento analgico seran aplicables directamente al a fortiori:
as, aqu tambin se asume que cuando el legislador ha regulado expresamente un
supuesto de hecho, quiere reservar el mismo tratamiento para los supuestos que lo
merezcan con mayor razn.
De todos modos, conviene precisar un par de aspectos.
En primer lugar, el postulado del legislador racional despliega su funcin
justificadora en relacin con el argumento a fortiori de forma, si es posible, an ms
contundente que en relacin con la analoga, ya que, la idea de laguna (ni tan
siquiera provisional o aparente) casi nunca aparece asociada al argumento a fortiori.
La voluntad del legislador racional, su coherencia, aparecen tan claras e
incuestionables que se piensa, sin ningn gnero de duda, que ha querido incluir,

implcitamente claro, en su regulacin a todos los casos que la merezcan con mayor
razn.
En segundo lugar, y la siguiente consideracin sera igualmente vlida para la
analoga, la capacidad de justificacin del postulado es tan fuerte, que se oculta
sistemticamente el hecho de que, al menos en algunas ocasiones, la aplicacin del
argumento a fortiori debe ir precedida de la interpretacin del enunciado cuya
regulacin quiere extenderse. Adems, esa atribucin de significado al enunciado
est mediatizada de tal forma por el objetivo final de poner en prctica un
razonamiento a fortiori, que creo poder afirmar que la mayor razn se aprecia de
forma intuitiva, a partir nicamente de los valores del aplicador.
2.3. El argumento a contrario:
Este es un argumento por el que dado un enunciado normativo que predica una
calificacin normativa de un trmino perteneciente a un enunciado destinado a un
sujeto o una clase de sujetos, se debe evitar extender el significado de aquel trmino
de tal modo que comprenda a sujetos o clases de sujetos no estricta y literalmente
incluidos en el trmino calificado por el primer enunciado normativo93.
Como puede verse, se basa en la presuncin de que si el legislador ha regulado
expresamente una hiptesis, entonces esa regulacin se refiere 83 a esa
hiptesis y slo a ella, rechazndose su aplicacin a cualquier otro caso distinto al
expresamente contemplado por el legislador.
Qu rasgos suelen citarse como caractersticos de esta forma de razonamiento.
a) En primer lugar, el argumento es considerado un instrumento de la
interpretacin literal, en dos sentidos: en cuanto que la actividad interpretativa
llevada a cabo por medio de este argumento no se sale fuera del texto a interpretar,
es decir, se trabaja exclusivamente en un nivel lingstico; y en cuanto que supone el
respeto de la letra, que se convierte en la nica gua para la atribucin de
significado.
b) En segundo lugar, sirve para motivar interpretaciones restrictivas, entendidas
como aqullas que limitan los significados posibles de un texto, de tal modo que no
todos los sugeridos por la redaccin o por otros datos extratextuales son adoptados.
Por ello puede afirmarse que el argumento a contrario es un instrumento de la
interpretacin literal que tiene como resultado la interpretacin-producto restrictiva
del texto94.

c) En tercer lugar, el argumento a contrario se basa en la voluntad del legislador

racional. Su fuerza persuasiva la obtiene precisamente del hecho de ser fiel a la
voluntad del autor del documento: a partir de lo redactado por el legislador para una
especie concreta, se deduce por su carcter racional, que su voluntad ha sido excluir
de esa regulacin otra serie de supuestos del mismo gnero que prima facie hubieran
podido considerarse incluidos95.
d) En cuarto lugar, el postulado del legislador racional oculta la debilidad de los
resultados obtenidos por este procedimiento interpretativo. Recordemos que siempre
que se hace intervenir el argumento nos encontramos ante un silencio del legislador,
silencio que puede ser sustituido, apelando en ambos casos a la voluntad racional del
legislador, tanto por medio del argumento a contrario como por medio del
argumento analgico 84
El hecho de optar por uno o por otro se justifica exclusivamente en base a una
presuncin: respetar la voluntad del legislador, voluntad que en ningn caso ha sido
expresada ya que el texto a interpretar guarda silencio acerca de la hiptesis que
plantea la duda interpretativa.
En definitiva, el argumento a contrario se justifica por uno de los caracteres del
legislador racional -su capacidad de prever todos los casos que van a necesitar un
tratamiento jurdico- origen, a su vez, del conocido dogma de la plenitud del
ordenamiento. En esas circunstancias, las valoraciones del intrprete ocultas por el
postulado seran: las que intervienen en la opcin entre analoga o argumento a
contrario, entre voluntad interpretativa extensiva o restrictiva, ya que la elegida por
el intrprete ser atribuida siempre a la voluntad del legislador racional; y, en
segundo lugar, las que intervienen en la eleccin del enunciado que va ser
interpretado a contrario para resolver el caso96.
Por ltimo, y como ha quedado dicho, al basarse el argumento en el silencio del
legislador, su utilizacin lleva a la creacin de una norma nueva no expresamente
dictada por el legislador, pero que es atribuida al mismo por entenderse que fue
dictada implcitamente al promulgar expresamente una regulacin particular para
una especie del gnero de 85 que se trata. En definitiva, se justifica alegando
que el caso contemplado por el legislador constituye una excepcin a una regla
general contrario y sobreentendida.
2.4. El argumento a partir de los principios:

Como todos ustedes conocen, adentrarse en el problema de los principios en el

Derecho es una tarea arriesgada. Todos los operadores jurdicos los invocan
constantemente pero, paradjicamente, no es posible llegar a un acuerdo sobre qu
son, cules son y cul es su relacin con las normas jurdicas.
No esperen ustedes que yo resuelva estas cuestiones, nicamente me interesa
analizar una de sus facetas: su utilizacin como argumento para la integracin e
interpretacin del derecho. Como ese anlisis exige manejar un concepto, aunque
sea aproximado, de principios, tomar prestada una enumeracin de los usos que
se han dado a la expresin principios del derecho realzada por Wrblewski97.
Como se sabe, el profesor polaco enumera tres tipos principales de principiosregla en el derecho:
-los principios positivos de derecho: que seran normas explcitamente
promulgadas en una disposicin o enunciado, o normas construidas con elementos
pertenecientes a varias disposiciones, pero que son consideradas ms importantes
que las dems.
-los principios implcitos de derecho: que seran las premisas o consecuencias
de normas, a travs de una induccin en el primer caso y de una deduccin en el
segundo.
-los principios extrasistemticos de derecho: que seran principios externos al
sistema jurdico, que provienen bsicamente o del derecho comparado o de reglas
sociales aceptadas por la prctica judicial (moral, costumbres...).
86
Cuando en la prctica judicial se argumenta invocando los principios se puede
estar aludiendo a cualquiera de estos tres grandes tipos, con dos finalidades:
integradora o interpretativa.
En primer lugar, los principios -de cualquiera de los tipos sealados utilizados
para solucionar lagunas legales y su funcionamiento y los problemas que plantea son
muy similares a los de la analoga: la diferencia estribara en que, mientras en la
analoga el implcito que queda cubierto por el postulado del legislador racional es la
similitud e identidad de razn de los supuestos, en el caso de los principios es su
propia enunciacin la que, como dir inmediatamente, debe ser referida a la
voluntad del legislador racional por la dificultad de justificarlo de otro modo.

En segundo lugar, los principios son tambin utilizados con una finalidad
interpretativa: ante la pluralidad de significados de un enunciado, se optar por aqul
que mejor se adecue a lo establecido por el principio. La razn es que el sistema
jurdico elaborado por el legislador racional es coherente, no slo en cuanto que sus
preceptos son consistentes, sino, en un sentido ms fuerte, en cuanto que sus normas
responden a criterios (o principios) inspiradores comunes98.
De cualquier modo, como ya he anunciado antes, el problema fundamental que
plantean los principios, en el que incide directamente la virtualidad justificativa del
postulado del legislador racional, es el de su enunciacin o reconocimiento. Para
abordarlo es preciso distinguir los tres tipos de principios que hemos sealado al
comienzo:
- los principios que, como Wrblewski, he llamado positivos de derechos son
los que, a primera vista, plantean menos necesidad de justificacin en la medida en
que son normas positivas. Sin embargo, las cosas no son tan claras. En el caso de
principios expresamente recogidos en un enunciado habr que justificar por qu
razn esa norma es ms importante que otras para que sea elevada a la categora de
principio. En el caso de los principios-norma construidos a partir de varios
enunciados, sera necesario justificar tanto el razonamiento constructivo del
principio, como la elevacin del resultado al nivel de principio. En ambos casos, la
colaboracin del postulado del legislador racional es intimidable 87 ya que,
por su intervencin, el juez puede limitarse a declarar que ha constatado la
existencia de un principio enunciado por el legislador, no ha hecho ms que traducir
la voluntad de ste.
- con los principios implcitos de derecho pasa algo parecido. Recordemos que
podan ser tanto premisas como consecuencias de normas. Pues bien, las
problemticas operaciones de inferencia o deduccin para obtener la norma y la no
menos problemtica cuestin del motivo por el que al resultado de la operacin
presuntamente lgica se le asigna la etiqueta de principio, quedan ocultas por el
postulado del legislador racional: el juez no ha creado nada, sino que ha desvelado la
lgica oculta del legislador.
- por ltimo, los principios extrasistemticos de derecho son los que, a primera
vista, menos pueden ser conectados con la idea del legislador racional, ya que estn
fuera del ordenamiento jurdico. Sin embargo, tambin ellos pueden ser
reconducidos a esta figura. Por un lado, los principios basados en reglas sociales

(moral, buenas costumbres, etc.) plantean el problema de determinar en cada

momento su contenido, pero pueden ser atribuidos genricamente al legislador
racional que ordenara comportarse conforme a ellos. Por otro, los principios
basados en la comparacin de diversos ordenamientos pondran de manifiesto la
existencia de lo que podra denominarse un supralegislador racional o que no slo
articula un ordenamiento jurdico-positivo perfecto, sino que es capaz de crear
grandes familias suprasistemticas coherentes y racionales. En el momento en que
un principio es atribuido a la voluntad de ese supralegislador su capacidad de
justificacin es todava mayor, porque, se entiende, que ocupa un lugar
jerrquicamente ms elevado en el sistema de los principios jurdicos (basta pensar
aqu en los principios del derecho natural o de los derechos humanos).
En definitiva, gracias al postulado del legislador racional, cuando el juez utiliza
este argumento, en primer lugar, slo constata principios que le son impuestos por el
legislador, y, en segundo lugar, cuando los utiliza, est, o bien, colaborando a
eliminar lagunas aparentes del ordenamiento y respetando la voluntad del legislador
de dar solucin a todos los casos 88 jurdicamente relevantes, o bien,
atribuyendo a los enunciados dudosos significados que coinciden con la voluntad del
legislador y que ponen de manifiesto que el ordenamiento jurdico es un sistema
coherente.
2.5. Los argumentos sistemticos:
Con carcter general, la interpretacin sistemtica es aquella que intenta dotar a
un enunciado de comprensin dudosa de un significado sugerido, o no impedido,
por el sistema jurdico del que forma parte99. Por esta razn, el concepto de
argumento sistemtico reenva automticamente al concepto de sistema.
En las culturas jurdicas modernas el conjunto de preceptos que forman un
ordenamiento jurdico concreto es concebido, no como una mera adicin, sino como
un sistema.
Por otro lado, en el mbito jurdico se utiliza el trmino sistema en dos
acepciones, que han sido denominadas extrnseca e intrnseca. Cuando se habla
de sistema extrnseco se hace tambin en dos sentidos: como la sistematizacin del
material normativo proporcionado por el legislador realizada por el dogmtico, que
no entrara en la interpretacin operativa ms que por la va del argumento de
autoridad; o como el modo en el que el legislador presenta su produccin normativa,

que puede ser invocado en apoyo en una interpretacin, por traducir la voluntad del
legislador, a travs del argumento sedes materiae100.
Cuando se apela al sistema intrnseco en el derecho, se est haciendo referencia
al objeto de su conocimiento, es decir, al conjunto de preceptos dictados por el
legislador y a sus relaciones. Esas conexiones sistemticas101 justifican el empleo
de los argumentos a coherencia y sistemtico en sentido estricto.
Antes de entrar a ver, siquiera brevemente, la funcin justificativa del postulado
del legislador racional en relacin con estos argumentos que he denominado
sistemticos, es preciso mencionar un problema previo. Hay quien mantiene que
la interpretacin debe ser sistemtica 89 porque el sistema jurdico tiene una
lgica interna propia102, es decir, porque posee una coherencia intrnseca y objetiva
que justificara acudir a unos preceptos para aclarar el significado de otros
dudosos103. No obstante, entiendo que, caso de que fuera posible construir un
sistema jurdico, ste sera un resultado y no un presupuesto de la actividad
interpretativa104.
La razn es simple: es difcil creer en la coherencia de un conjunto de normas
nacidas bajo regmenes polticos diversos y, en consecuencia, portadoras de valores
y fines en ocasiones contradictorios, de tal modo que el carcter sistemtico no sera
ms que una construccin mental del sujeto que examina el conjunto de normas del
ordenamiento.
Estas circunstancias provocan que la creencia en la sistematicidad objetiva e
intrnseca del ordenamiento se convierta en una cuestin de fe en un legislador
intemporal, ministro -en palabras de Ost y Lenoble- un sistema jurdico anhistrico
y armonioso105, que, como toda cuestin de fe, es de difcil justificacin.
La consecuencia ms importante de caracterizar el ordenamiento jurdico como
un sistema es la de que no pueden coexistir en su seno normas incompatibles, es
decir, no cabe la posibilidad de antinomias. A pesar de que esa situacin ideal es
imposible de llevar a la prctica, ni tan siquiera con la ayuda de los medios
informticos actuales, el jurista, en lugar de reconocerlas buscar argumentos para
ocultar su presencia106.
90

Lo primero que har es intentar conciliar las normas en principio incompatibles

por medio de cualquier instrumento interpretativo, a fin de declarar que la
contradiccin era aparente.
Si esa interpretacin conciliadora fracasa, la nica forma de restaurar la
coherencia del sistema y la racionalidad del legislador consistir en aplicar una de
las tres clsicas reglas para resolver las antinomias: los criterios jerrquico,
cronolgico y de la especialidad107 directamente inspirados por el postulado del
legislador racional108. En efecto, si la norma superior prevalece sobre la inferior es
porque el autor de la norma superior se le considera ms racional que al autor de la
norma inferior; si la norma posterior prima sobre la anterior es porque el legislador
racional, que conoce todas las normas del ordenamiento, ha querido regular de
nuevo la materia e, implcitamente, ha derogado la anterior; y si la ley especial
deroga a la general es porque el legislador, al regular un aspecto particular, y sin
olvidar la regla general que contempla una previsin distinta, ha querido dar un trato
diferente a esta hiptesis especial.
Como es sabido, estos criterios no resuelven todos los casos de antinomia, pero
como la incompatibilidad entre normas no puede ser tolerada, al impedirlo el
carcter racional de legislador, se pondr en prctica una argumentacin a
cohaerentia. Pero, adems, como el ordenamiento es coherente gracias a la labor
racionalizadora del legislador, para la interpretacin ser importante tener en cuenta
el ordenamiento dado por el legislador a su discurso, pues es reflejo de su voluntad y
garanta de coherencia, y las conexiones de las normas con las dems del
ordenamiento, por ser ste un sistema. Surgen, as, los argumentos a cohaerentia, a
rubrica, sedes materiae y sistemtico en sentido estricto, que voy a analizar
brevemente.
91
A) El argumento a cohaerentia:
Es aqul por el que dos enunciados legales no pueden expresar dos normas
incompatibles entre ellas109; por ello, sirve tanto para rechazar los significados de un
enunciado que lo hagan incompatible con otras normas del sistema, como para
atribuir directamente un significado a un enunciado, ya que el argumento justifica no
slo la atribucin de significados no incompatibles y el rechazo de significados que

impliquen incompatibilidad, sino la atribucin de aquel significado que haga al

enunciado lo ms coherente posible con el resto del ordenamiento.
Analizando el funcionamiento del argumento se aprecia que la nica fuente de
la que puede surgir su capacidad de justificacin de los rechazos o atribuciones de
significado es la idea de un legislador racional. Se parte de que ste es ordenado, no
se contradice y pretende dotar a toda su produccin normativa de coherencia. Como
se recurre a la ficcin de que el legislador en el momento de promulgar una nueva
norma ha tenido presente todas las normas existentes hasta ese momento, no pueden
darse normas incompatibles. Todo significado de un enunciado que provoque su
incompatibilidad con otros enunciados del sistema ha de entenderse que no es
correcto, ya que no acatara la voluntad del legislador de respetar el sistema.
B) El argumento sedes materiae:
Es aqul que por la atribucin de significado a un enunciado dudoso se realiza a
partir del lugar que ocupa en el contexto normativo del que forma parte, ya que se
piensa que la localizacin topogrfica de una disposicin proporciona informacin
sobre su contenido.
El fundamento y la persuasividad del argumento reside en la idea de que existe
una sistematizacin racional de todas las disposiciones de un 92 texto
legal110 que no es casual sino expresin de la voluntad del legislador111 El
razonamiento implcito que se lleva a cabo es doble: por un lado, se considera como
un atributo del legislador racional su rigurosidad en la ordenacin de los textos, que
obedece a un criterio sistemtico112; y, por otro, se piensa que esa sistemtica, esa
disposicin lgica de las materias traduce la voluntad del legislador y es una
informacin subsidiaria dirigida al intrprete113.
C) El argumento a rbrica:
Consiste en atribuir a un enunciado un significado sugerido por el ttulo o
rbrica que encabeza el grupo de artculos en el que aqul se encuentra. Su
justificacin es exactamente la misma que la del argumento sedes materiae: de la
misma forma que se presume como un atributo del legislador racional que dispone
lgicamente las materias tratadas, se presume asimismo que traduce correctamente
sus intenciones en los ttulos de las leyes y de las divisiones que realiza en su
actividad legislativa114.
D) El argumento sistemtico en sentido estricto:

Es aqul que para la atribucin de significado a una disposicin tiene en cuenta

el contenido de otras normas, su contexto.
El fundamento de esta apelacin y lo que justifica su empleo es, al igual que en
el resto de los argumentos sistemticos, la idea de que las 93 normas forman
un sistema que obtiene su coherencia del diseo racional realizado por el legislador
y de los principios que, como consecuencia de ser un producto racional, lo
gobiernan115.
Mucho ms brevemente ahora, otros argumentos.
2.6. El argumento psicolgico:
Sera aqul por el que se atribuye a una regla el significado que se corresponda
con la voluntad del emisor o autor de la misma, es decir, del concreto legislador que
histricamente la redact.
A pesar de que esa voluntad puede estar exteriorizada en varias fuentes, como
las exposiciones de motivos y prembulos de las leyes, no cabe duda que los
documentos que por excelencia se consideran expresin de la voluntad del legislador
son los trabajos preparatorios.
Quienes defienden la utilizacin interpretativa de los debates parlamentarios y
de los trabajos preparatorios en general lo hacen porque presumen que traducen la
voluntad del legislador116, que en el curso de la discusin de la ley ha podido
expresarse de una forma ms libre y amplia que en el texto aprobado117.
No es difcil ver, en esta postura, una directa presencia del legislador racional:
su voluntad es un dato relevante para la atribucin de significado por su carcter
racional, ya que, a pesar de que el argumento psicolgico parte de respetar la
voluntad del autor del texto, se identifica, como pasa siempre que se apela al
legislador racional, al legislador real con el legislador racional, y los atributos de
ste son adjudicados a aqul.
94
2.7. El argumento de la no redundancia:
Partiendo del principio de no redundancia en el ordenamiento jurdico, segn el
cual cada disposicin legal debe tener una incidencia autnoma, un particular
significado, y no constituir una mera repeticin de otras disposiciones legales, el
argumento de la no redundancia justifica que, entre dos (o ms) significados

posibles de un enunciado, sea rechazado aqul (o aquellos) que supongan una mera
repeticin de lo establecido por otra disposicin del ordenamiento118.
El argumento no sirve para justificar la atribucin de significado a un enunciado
que plantea dudas interpretativas sino que su funcin es justificar el rechazo de un
posible significado de ese enunciado, alegando que entendido de esa forma repetira
lo ya establecida por otro enunciado distinto, aunque indirectamente sirve para
justificar la atribucin de un significado, puesto que al rechazar una interpretacin se
est motivando aceptar otra.
El origen del argumento se encuentra en la idea de un legislador no redundante
que al elaborar el derecho tiene en cuenta todo el ordenamiento jurdico en vigor119 y
sigue criterios de economa y no repeticin120. Esta imagen de un legislador
econmico, enmarcada dentro del postulado del legislador racional121, hace que se
considere que el intrprete no debe poner de manifiesto la redundancia del legislador
al atribuir significado a los enunciados normativos, puesto que hacerlo supondra ir
en contra de la voluntad del legislador racional, que es siempre que cada disposicin
tenga su significado especfico.
95
En principio, la redundancia no tendra por qu ser problemtica en el discurso
jurdico, puesto que siendo eficaz y cumplindose uno de los enunciados
redundantes, automticamente lo seran los dems122. Pero como el postulado del
legislador racional no permite reconocer repeticin en su discurso, nunca se admiten
y se consideran aparentes puesto que pueden ser solucionadas por medio de la
interpretacin.
2.8. El argumento pragmtico:
Es un argumento consecuencialista123 que consiste en justificar un significado a
partir de las consecuencias favorables que de l se derivan, o la inconveniencia de
otro significado posible de un enunciado por las consecuencias desfavorables que de
l se derivan.
El argumento pragmtico justifica que cuando hay dos (o ms) significados
posibles de un mismo enunciado, de los cuales uno le da alguna efectividad mientras
que el otro (o los dems) lo convierten en intil, optar por el primero.
Lo caracterstico de esta forma de razonar es que no se siente la necesidad de
justificar ni la bondad de las consecuencias, ni el nexo que une la causa con las

consecuencias. Ambos aspectos, ligados a la idea de lo razonable, quedan cubiertos

por uno de los atributos del legislador racional: que no hace nada intil.
2.9. El argumento teleolgico:
Consiste en justificar la atribucin de un significado apelando a la finalidad del
precepto, por entender que la norma es un medio para un fin. El fundamento del
argumento es, por tanto, la idea de que el legislador racional est provisto de unos
fines de los que la norma es un 96 medio, por lo que sta deber ser
interpretada teniendo en cuenta esos fines124.
El problema del argumento es, por supuesto, determinar cules son esos fines,
ya que parece que este modo de razonar se mueve en un crculo vicioso en la medida
en que el fin sera, en todo caso, el resultado y no el presupuesto de la interpretacin.
2.10. El argumento histrico:
Sirve para justificar atribuir a un enunciado un significado que sea acorde con la
forma en que los distintos legisladores a lo largo de la historia han regulado la
institucin jurdica que el enunciado actual regula125.
Del argumento pueden realizarse dos usos, que llamo esttico y dinmico. El
uso esttico es la forma tradicional de entender su funcionamiento: se presume que
el legislador es conservador y aunque elabore normas nuevas, su intencin es no
apartarse del espritu que tradicionalmente ha informado la naturaleza de la
institucin jurdica que actualmente ha regulado126; por ello, ante una duda acerca
del significado de un enunciado, el juez justifica su solucin alegando que sta es la
forma en que tradicionalmente se ha entendido la regulacin sobre esa materia. El
uso dinmico consiste en tomar la historia de las instituciones jurdicas como una
tendencia hacia el futuro127, como un proceso de cambio continuo, o como un
proceso irregular, con rupturas y cambios en las circunstancias que impiden entender
las reglas actuales con los criterios proporcionados por regulaciones ya derogadas.
Para poder entender la capacidad justificativa del argumento histrico, en sus
dos vertientes, es imprescindible referirse al legislador racional. Es decir, no a una
asamblea colectiva e histricamente mutable, sino 97 a una persona que se
mantiene a lo largo del tiempo, que es la imagen que resume a todos los que han
participado en el proceso de elaboracin de todas las reglas que en algn perodo
histrico han estado en vigor en un ordenamiento jurdico.
La ficcin de la existencia de un legislador personificado, permanente y con una
voluntad nica128, que hace abstraccin del hecho de que toda ley es fruto del

compromiso entre varias voluntades o de la pugna entre fuerzas sociales opuestas,

justifica, tanto que las legislaciones derogadas puedan ser alegadas como medio de
interpretacin de reglas actuales, como que se cambie la interpretacin en relacin a
regulaciones anteriores, ya que al utilizar el argumento histrico en este caso no se
tiene en cuenta el hecho de que el legislador ha cambiado sino, en todo caso, que
han variado sus criterios.
2.11. El argumento por el absurdo:
Sera aqul que justifica rechazar un significado de un enunciado por las
consecuencias absurdas a las que conduce129.
Naturalmente, el problema fundamental del argumento es establecer el
parmetro que permita concluir en lo absurdo de las consecuencias a las que
conduce el significado que es rechazado, y es aqu donde el postulado del legislador
racional despliega toda su capacidad justificativa, resumen de lo dicho hasta ahora.
En principio, y por el papel que cumple en relacin con el legislador racional, el
razonamiento ad absurdum no puede considerarse un argumento autnomo, sino un
esquema ad excludendum del que se vale el postulado para rechazar, mientras se
utiliza otro argumento interpreta, toda atribucin de significado que implique poner
en cuestin la imagen de racionalidad del legislador; cualquier interpretacin que
conduzca a resquebrajar alguno de los atributos que se predican del legislador
racional ser considerada absurda y rechazada.
98
3. Conclusin
As, resumiendo algunas cuestiones mencionadas en el anlisis de los dems
argumentos interpretativos, podrn ser rechazadas por absurdas todas aquellas
atribuciones de significado que impliquen que
-el legislador ha regulado de forma diferente dos supuestos similares;
-el legislador no ha previsto regulacin para un caso con relevancia jurdica;
-el legislador, regulado un supuesto, no extiende esa regulacin a otros casos
que la merecen con mayor razn;
- el legislador ha extendido una regulacin a casos para los que no estaba
pensada;
-el legislador enuncia principios contradictorios e incoherentes;
- el legislador ha dictado normas incompatibles;

-el legislador no conoce las normas del ordenamiento;

- el legislador no es ordenado;
-el legislador no tiene una voluntad nica y coherente;
-el legislador se repite;
-el legislador dicta normas superfluas;
-el legislador no se marca objetivos claros;
- el legislador es mutable.

99

LA DECISIN JUDICIAL Y LA INFORMACIN

Julia Barragn130

1. Introduccin
Aunque pueda parecer lo contrario, no es exagerado afirmar que la calidad y los
resultados de un sistema experto aplicado al derecho dependen de una manera
directa de la respuesta que se d a la pregunta acerca de qu es lo que puede ser
considerado una argumentacin aceptable en el campo de las decisiones judiciales.
Lo crucial de esta relacin no siempre ha sido suficientemente aceptado por quienes
elaboran dichos sistemas expertos, y en la mayora de los casos an hoy es
percibible la sorpresa que en ellos se produce ante la afirmacin de que un sistema
experto jurdico (sin que importe cuan refinadas sean las herramientas empleadas en
el desarrollo computacional) llega tan lejos o tan cerca como se lo permite la teora
de la argumentacin que lo sostiene.
En general es aceptado que el tema de la argumentacin racional tiene una
innegable importancia filosfica, y como tal ocupa destacado lugar en el mbito de
la discusin intelectual de nuestro tiempo131. Dicha relevancia se percibe como muy
especial cuando el tema es referido a la justificacin de polticas pblicas o en
general de los actos de gobierno producidos en un estado democrtico. Esto se debe
a que el concepto filosfico de democracia, que se concreta en numerosas formas

contemporneas 100 de organizacin poltica, se apoya fundamentalmente en

la publicidad y justificacin racional de todos los actos que se ejecutan en el
ejercicio del poder.
En el caso de los Tribunales Supremos, en razn del importante papel poltico
que los mismos cumplen dentro de los estados democrticos, el tema es relevante no
slo desde el punto de vista filosfico, sino que adquiere una fuerza concreta muy
singular que lo vincula directamente con la existencia y credibilidad del estado
racional de derecho, como base fundamental de la dinmica social, poltica y
econmica de la vida democrtica.
Asimismo, en el caso de los problemas de argumentacin en los Tribunales
Supremos ella se encuentra tcnicamente asociada a las decisiones de dichos
Tribunales, es decir que bajo tales circunstancias nos encontramos especficamente
frente a un tipo especial de argumentacin, que es aqulla que tiende a justificar
racionalmente una decisin judicial. Esta asociacin del argumento con la
construccin de la decisin judicial tiene importantes efectos a la hora de evaluar los
requisitos necesarios para su aceptabilidad; y es por otra parte el punto axial que
vincula los modernos procesos de manejo de la informacin con el clsico problema
de la argumentacin.
Nuestro propsito es mostrar cmo el adecuado almacenamiento y recuperacin
de la informacin en el marco de la llamada inteligencia artificial puede contribuir a
una mejor elaboracin y justificacin argumental de las decisiones judiciales. Pero
dichos procesos a su vez no pueden llevarse a cabo sin el respaldo de una teora de
la argumentacin jurdica. Con la finalidad sealada, se analizar el proceso de
diseo de dos prototipos de sistemas expertos construidos para su ensayo en la Corte
Suprema de Justicia de Venezuela, poniendo particular nfasis en las relaciones que
los mismos han logrado establecer con temas fundamentales de la argumentacin
acerca de las decisiones judiciales, tales como son el de los mtodos de refinamiento
de dichas decisiones, y el de las condiciones de incertidumbre bajo las cuales se
decide132.
101
2. Los argumentos acerca de una decisin judicial
De una manera general un argumento es una pieza de discurso (sea ste oral o
escrito) mediante el cual alguien trata de evaluar y demostrar a otro o a s mismo la

procedencia de su demanda o punto de vista sobre un asunto, mediante la exhibicin

de razones suficientes. En el caso particular de los argumentos asociados a una
decisin judicial, se presentan adicionalmente dos rasgos particulares: por una parte,
las materias sobre las que normalmente versan los argumentos son controversiales, o
bien hechos en disputa; y por la otra los argumentos se refieren siempre a decisiones
(acciones) que afectan el resultado de tales controversias. Estos rasgos particulares
de los argumentos acerca de las decisiones judiciales, van a delinear evidentemente
los marcos de aceptabilidad de los mismos.
La construccin de una decisin es siempre un proceso complejo, en el que
combinan la evaluacin de diversas alternativas de accin (condenar/absolver,
admitir/rechazar) con la evaluacin de las situaciones del entorno que generalmente
asumen tambin un carcter complejo. En el caso particular de las decisiones
judiciales el entorno contiene tanto los elementos normativos (bajo todas sus
formas), como los elementos fcticos (en toda su complejidad). De esta evaluacin
cruzada surge la decisin judicial, cuyas consecuencias se proyectan directamente al
menos en dos esferas: primero, la del propio asunto resuelto mediante la decisin, y
segundo la de la confianza pblica en el estado racional de derecho. Esta ltima
esfera posee una trascendencia poltica tal que difcilmente podra ser exagerada.
Por tratarse de una accin, que es seleccionada en virtud de reglas en
concurrencia con evidencias fcticas, la decisin judicial siempre es elaborada y
definida bajo condiciones de incertidumbre; el adecuado uso de la informacin acta
como corrector de la misma. En consecuencia, el terreno seguro de la sola
validacin deductiva parece quedar cerrado, y la racionalidad de la seleccin slo
puede ser evaluada a la luz del manejo que se efecte de la informacin disponible.
102
2.1. Aceptabilidad de los argumentos sobre las decisiones judiciales
El punto de vista que considera que la decisin judicial es siempre elaborada y
tomada bajo incertidumbre ofrece una buena base para delinear de manera razonable
los patrones de aceptabilidad de los argumentos sobre las decisiones judiciales; pero
el punto de vista sealado puede entrar en conflicto con otros puntos de vista
alternativos. Si slo argumentramos que el punto de vista de la incertidumbre es
extremadamente fecundo para la construccin y desarrollo de los sistemas expertos,
con toda razn nuestro argumento podra ser calificado de insuficiente. Por tal

motivo, quizs resulte de utilidad hacer una breve revisin comparativa del mismo
con un par de patrones alternativos de aceptabilidad de un argumento acerca de una
decisin judicial que han ejercido y an ejercen, importante influencia en el terreno
de los sistemas expertos y la inteligencia artificial.
Las visiones alternativas que sern consideradas tienen el rasgo comn de
colocar un nfasis casi absoluto en la coherencia formal de la decisin y en la
certidumbre de la misma. Este enfoque general presenta dos variantes; la ms radical
postula la existencia de un sistema de normas sin brecha alguna, dentro del cual
todos los casos pueden lograr una decisin con la sola aplicacin de las reglas
apropiadas de deduccin. En dicho sistema la norma de la ley aplicable al caso
servira como premisa mayor, la situacin de hecho bajo consideracin del decisor
sera la premisa menor, y a partir de all, siguiendo las reglas de derivacin se
alcanzara la conclusin que a su vez produce una decisin cierta.
Como se ha sealado, este punto de partida y la subsiguiente aceptacin de los
correspondientes patrones de validacin de los argumentos sobre decisiones
judiciales tienen seguidores numerosos en el campo de los sistemas expertos
aplicados al derecho. Esto no debe sorprender demasiado: por una parte las
decisiones judiciales tienden a asumir una forma que en apariencia es estrictamente
deductiva, y suelen dar la impresin de que partiendo de lo establecido en la ley se
ha llegado por un camino directo e inequvoco a la decisin tomada. Desde luego
que quienes efectivamente trabajan en la elaboracin de las decisiones judiciales
saben muy bien que a pesar de lo que se lea en las sentencias, esto no sucede de esa
manera. La otra razn para que este enfoque goce de 103 una popularidad
superior a sus mritos, es que ofrece una base bastante improblemtica para quienes
trabajan los programas de computacin bsicamente como manipuladores de
smbolos y que atribuyen a los aspectos sustantivos de los problemas slo un
carcter secundario. Creo que a esta manera de plantear el problema puede tambin
atribuirse el carcter trivial de muchos desarrollos, y un cierto desaliento que se
suele notar en los usuarios. En muchas oportunidades luego de un largo y minucioso
trabajo de quienes han elaborado los programas, las soluciones que los mismos
ofrecen son tan elementales a los avezados ojos del jurista, que ste prefiere
continuar con los procedimientos tradicionales que le son familiares y le resultan
ms eficaces.

Una versin ms moderada del enfoque sealado es la que considera que si bien
los sistemas de normas no presentan brechas, es posible llegar coherentemente a
soluciones no idnticas en virtud de que las condiciones establecidas por los
sistemas son susceptibles de diversas interpretaciones por arte de los distintos
decisores. Pero una vez producida dicha interpretacin, lo que resta es aplicar las
reglas de deduccin correspondientes. En este grupo puede inscribirse el clsico
trabajo de Schubert133, que corresponde a un estudio de las actitudes de los
miembros de la Suprema Corte de los EE. UU., en la que ha determinado que los
magistrados interpretan casi siempre las premisas establecidas conforme a su
tendencia (liberal o conservadora), y sentencian coherentemente con dicho punto de
vista. Para Schubert dicha coherencia hace que las decisiones sean previsibles, lo
cual segn su opinin es un valor de extrema importancia.
Sobre estos dos enfoques podran efectuarse las siguientes observaciones: por
un lado, excepto que se quiera supersimplificar la consideracin del punto, el
supuesto de que existen de manera espontnea los sistemas de normas con los rasgos
sealados no parece plausible, con lo cual habr que incluir como parte del esquema
de la decisin, toda la actividad intelectual y material dirigida a la eliminacin de las
brechas que de hecho existen en tales sistemas134. Y en segundo lugar, la sola
104
seleccin de las premisas relevantes al asunto bajo consideracin es una
instancia que queda fuera de la posibilidad de decisin en el sistema de normas, y
que demanda un tipo especial de justificacin que la sostenga. Desde luego que en
estos enfoques se deja sin considerar el duro problema relativo al manejo de los
elementos fcticos necesarios para la evaluacin de la relevancia de la evidencia.
Tampoco parecen caer bajo consideracin casos como los que son resueltos por
analoga, en los cuales para incorporar la hiptesis que predica la existencia de una
similitud entre el caso A y B (paso previo a la aplicacin de las reglas de derivacin
correspondientes), es necesario superar mltiples dificultades prcticas, y no menos
numerosas decisiones bajo incertidumbre.
Todo parece indicar que las teoras que tratan de fundamentar la aceptabilidad
de un argumento acerca de las decisiones judiciales slo sobre la base de la
coherencia deductiva, dejan hurfanos de justificacin aspectos demasiado
importantes de la decisin como para ser ignorados; y como consecuencia de ello,

dichos aspectos quedan potencialmente librados a evaluaciones de aceptabilidad

extremadamente frgiles.
3. Argumentacin, informacin y sistemas expertos
De lo expuesto puede inferirse que mediante la sola aplicacin de las reglas de
la deduccin no somos capaces de capturar todos los factores que son necesarios
para evaluar un argumento acerca de decisiones judiciales. Esto se debe por una
parte a que los mismos trabajan y se expresan en lenguaje natural, y por la otra a que
se refieren a decisiones tomadas bajo condiciones de incertidumbre. En el mejor de
los casos dicho procedimiento de evaluacin podra aplicarse a algn argumento de
esta clase, despus que todos los casos interesantes sobre interpretacin de
contenidos y verdad sustantiva hayan sido virtualmente resueltas mediante
procedimientos no deductivos.
A este respecto hay que considerar que si bien en el terreno de los sistemas
artificialmente contenidos, el planteamiento de los problemas 105 es siempre
claro, las respuestas perfectamente verdaderas son posibles y las pruebas rigurosas
existen, en el campo de la argumentacin real las cosas no se presentan de tal modo.
All las premisas slo parcialmente pueden ser garantizadas; una nueva informacin
puede descalificar algo que ya creamos seguro; y las analogas pueden muchas
veces ser persuasivas pero no totalmente convincentes. Por todas estas razones en
los sistemas artificiales es perfectamente legtimo hablar de validez/invalidez como
una posibilidad de decisin cierta; mientras que esto carece de sentido en el terreno
de la argumentacin acerca de decisiones concretas.
Esto tiene consecuencias notables en la elaboracin de los sistemas expertos y
en general en el campo del manejo automatizado de la informacin jurdica, ya que
en este terreno con frecuencia se logran slo soluciones triviales, en razn de que no
se toma en consideracin que antes de construir el sistema formal hay que ahondar
en la naturaleza real del argumento jurdico, y aceptar que, en el caso concreto del
de y el de las decisiones judiciales, se requieren bases ms flexibles para el anlisis
de los argumentos, que las que nos proveen los slos procedimientos deductivos.
Sobre tales bases, no slo la determinacin de las premisas, sino tambin, la de las
reglas de inferencia a utilizar deben ser establecidas con referencia especfica al
derecho, ya que los patrones para fundamentar una argumentacin varan de una
disciplina a otra135. Esto parece natural, ya que para evaluar las premisas de los
argumentos necesitamos de informacin que slo viene de la disciplina especfica; y

en consecuencia los juicios sobre los mritos de una inferencia determinada slo
pueden establecerse en el campo de la propia disciplina, porque es all donde los
patrones para la evaluacin se desarrollan y se hacen inteligibles. No es en vano que
los elementos esenciales del argumento acerca de una decisin (demanda, rea,
validacin y respaldo) requieren de conocimientos especficos, junto a los
conocimientos puramente deductivos.
La tendencia a considerar de una manera rgida que las solas herramientas
deductivas son suficientes para evaluar la aceptabilidad de los argumentos, y la
creencia en que los patrones de evaluacin de la informacin tienen carcter
universal, ha tenido como consecuencia que 106 al producirse el manejo
automatizado de la informacin muchos argumentos de indudable importancia
jurdica resultan desechados por invlidos. Este resultado perverso ha generado dos
tipos de reacciones: por una parte la de quienes aceptan pagar el alto precio de la
trivializacin de sus resultados con la finalidad de conservar la consistencia formal
de sus elaboraciones; mientras que otros no se deciden a abandonar tales
argumentos, y buscan de reconstruirlos mediante la incorporacin de premisas,
usando el viejo recurso de los entimemas.
En el terreno de la Inteligencia Artificial, los llamados procesos de refinamiento
tratan de aprovechar los conocimientos que poseen los expertos en la materia, con el
fin de caracterizar adecuadamente las premisas implcitas en un razonamiento. Aun
cuando esta actividad es llevada a cabo por los juristas de manera casi automtica,
cuando se hace necesario un desglose analtico de los procesos de conocimiento que
ello implica, se descubre que hay un gran nmero de elementos no deductivos que se
aplican antes de utilizar la deduccin. Y naturalmente tambin se torna claro que el
uso de tales mecanismos no puede ser dejado sin patrones que regulen sus mtodos
de aceptacin y de soporte136.
En el desarrollo del sistema para determinar la aplicabilidad de la Ley Penal
Venezolana a un caso determinado (KBS), mediante una serie de procesos de
refinamientos del sistema en los cuales intervinieron de manera directa los
Magistrados, se logr capturar la experiencia de los mismos, mejorando
notablemente el rendimiento inicial de KBS. Sin embargo, lo que juzgamos como la
consecuencia ms importante del desarrollo de KBS ha sido la de poner en evidencia
muy tangible el modo en que se transforma una decisin en virtud del tratamiento
argumental de que es objeto. En la Suprema Corte Venezolana la expresin

decisin bajo condiciones de incertidumbre comenz a interpretarse de un modo

mucho menos prejuiciado. La incertidumbre se pone de relieve cuando se ve que es
posible derivar una serie de consecuencias diferentes tanto a medida que se agregan
nuevas consideraciones de hecho, como cuando se hacen jugar de distinta manera
los elementos normativos. Asimismo, se ha tornado muy evidente el particular
comportamiento de 107 la argumentacin en los asuntos altamente
controversiales. En tales casos la consideracin de las motivaciones estratgicas de
determinadas premisas, puede ayudar mucho en la evaluacin del argumento.
Por otra parte, como consecuencia del desarrollo de KBS la idea de que la
validez y la incertidumbre son absolutamente incompatibles comenz a repensarse,
y se incorporaron elementos ms sutiles mediante el uso del concepto de soporte
que un argumento puede exhibir. En este terreno es posible hablar de diferentes
niveles de soporte de una decisin vlida, lo cual permite mantener la idea de
validez de la decisin y relacionarla a su vez con la de incertidumbre de la misma.
Una decisin aunque sea vlida es siempre tomada bajo condiciones de
incertidumbre, y uno de los principios ms saludables de la decisin judicial es que
ella no se rige por reglas inmutables sino que es capaz de iluminar y trazar su propio
camino.
A su vez, el hecho de que la decisin sea tomada bajo incertidumbre no excluye
el uso de elementos de validacin de origen deductivo, ya que aunque las Cortes no
pueden emplear tales procedimientos para seleccionar sus premisas o fundamentar el
uso de una determinada analoga, pueden y deben utilizarlos en la evaluacin de la
validez de sus argumentos. Esto no slo posibilita un anlisis crtico ms claro y
preciso, sino que hace ms fcil someter las razones que justifican la decisin a una
evaluacin independiente.
As las cosas, queda an por considerar el problema de cul es el momento en
que opera la justificacin de una decisin bajo condiciones de incertidumbre.
Desdichadamente la afirmacin en la que Jerome Frank sostiene que el juez
generalmente comienza con la conclusin que considera adecuada, y slo despus
busca racionalizar este resultado tratando de mostrar que el mismo deriva
necesariamente de la regla legal relevante para el caso137, aunque fue efectuada en
1936 no ha perdido actualidad en nuestro tiempo. Una afirmacin como sta ignora
completamente cul es la estructura de justificacin de una decisin racional. Este
tipo de decisin no slo se apoya en una argumentacin formalmente convincente,

sino que est determinada por el uso oportuno de toda 108 la informacin
como nico mtodo de correccin de las probabilidades subjetivas138.
Por esta razn una caracterstica fundamental de la justificacin racional de
dicho proceso de construccin de la decisin es que la misma no puede elaborarse
fuera o separadamente de la propia construccin, sino que debe ir acompaando al
proceso de definicin de la decisin. Desde este punto de vista, aunque es
perfectamente posible lograr una argumentacin justificatoria coherente con algn
principio para una decisin ya tomada, slo tiene carcter de racional aquella que ha
acompaado en su totalidad el proceso de construccin de la decisin y no aqulla
que se refiere a un acto de decisin ya tomado.
Con la aceptacin de este rasgo de la justificacin de las decisiones racionales
como punto de partida fue desarrollado el SECI (Sistema de Encapsulamiento y
Consulta Inteligente). Este sistema considera los modos decisorios de un
procedimiento en lo contencioso administrativo en la instancia de la Corte Suprema
de Justicia y trata de ofrecer la informacin de manera oportuna en los diferentes
momentos del proceso. De este modo, en cada momento procesal que ha sido
previamente aceptado como no rutinario (es decir, como una autntica instancia de
elaboracin de una decisin), se ofrecen los antecedentes jurisprudencia que puedan
contribuir a la correccin de las probabilidades subjetivas del decisor. Esta
informacin presenta la forma de una sentencia anterior o de un voto en disidencia
sobre la materia.
El mtodo de encapsulamiento y el de bsqueda han sido diseados para
facilitar la consulta en los momentos en que la probabilidad subjetiva puede
efectivamente corregirse, lo cual da un gran dinamismo al manejo de la informacin,
y la dota de un enorme sentido en el proceso de construccin de la decisin y de los
argumentos acerca de la misma.
4. Conclusiones
Cuando un jurista frente a un desarrollo de inteligencia artificial aplicada al
derecho, o ante un sistema de manejo automatizado de la informacin
109 jurdica muestra escepticismo, suele provocar dos tipos de reacciones: la de
quienes sostienen que dicho jurista no est suficientemente preparado para los
avances tecnolgicos de este siglo, o la de los que opinan que es la inteligencia
artificial la que no logra ofrecer soluciones interesantes a los problemas jurdicos. Al
margen de que para ciertos casos especficos alguna o ambas afirmaciones sean

verdaderas, la aceptacin general de las mismas puede dar lugar a una peligros a
trivializacin del problema.
En rigor, los sistemas elaborados con base en los desarrollos de la inteligencia
artificial no son sino herramientas que cobran sentido y se hacen inteligibles en el
marco de una determinada teora acerca de la argumentacin y de la informacin.
Fuera de las mismas son la mayora de las veces slo un torpe y pretencioso
artefacto tecnolgico. Por el contrario, insertas activamente en el lenguaje sugerido
por esas teoras, son capaces de generar no slo buenas respuestas al problema
concreto del manejo inteligente de la informacin jurdica, sino que constituyen un
fluido vehculo de difusin entre los magistrados y los hombres de derecho, de los
conceptos filosficos que contribuyen a hacer ms racional las argumentaciones
acerca de las decisiones.
Desde este punto de partida, en el desarrollo de KBS y SECI, se ha tratado de
insistir en el estmulo de un intercambio sistemtico entre los miembros de la Corte
y quienes construyeron los sistemas, como un modo de que estos ltimos penetren
en la naturaleza de un argumento real acerca de las decisiones judiciales concretas.
Aunque los resultados prcticos de los sistemas han sido considerados excelentes
por los usuarios, desde nuestro punto de vista, los hallazgos ms importantes radican
en haber podido concretar en programas de computacin (que son algoritmos
susceptibles de validacin), el manejo dinmico de que es objeto la informacin en
el mundo de las decisiones bajo incertidumbre.
Asimismo, consideramos muy importante el haber podido comprobar que la
trivialidad de algunos sistemas expertos no es un problema cuya solucin es
imposible, sino que el mismo deriva fundamentalmente de que quienes desarrollan
los sistemas son renuentes a aceptar que para lograr resultados interesantes desde el
punto de vista del derecho, adems de la teora propia de la inteligencia artificial es
necesaria la aplicacin de una teora apropiada de la argumentacin jurdica. Esta
aproximacin parece ofrecer la perspectiva de un terreno mucho ms frtil para los
desarrollos que el que hemos tenido hasta el presente.

110

111

ARTCULOS
112

113

RAZONES DE LA FILOSOFA POLTICA139

Norberto Bobbio140

Era previsible que la institucionalizacin de la ctedra de filosofa poltica al

crearse las nuevas facultades de ciencias polticas a finales de los aos sesenta
provocase un debate sobre la naturaleza, contenidos y objetivos de la nueva
disciplina que ganaba su puesto al lado de dos materias tradicionales, la historia de
las doctrinas polticas y la ciencia poltica para no hablar de la todava ms nueva
sociologa poltica. En realidad ese debate no se dio, o fue muy inferior en cuanto a
intensidad y vivacidad que el que haba precedido y acompaado el nacimiento de la
disciplina.
Entre el 11 y el 13 de mayo de 1970 tuvo lugar en la Facultad de Derecho de
Bari, gracias al profesor Dino Pasini, un congreso dedicado a la Tradicin y
novedad en la filosofa poltica, en el que le toc a Alessandro Passerin d
Entrves, primer titular de la materia, y a m que sera su sucesor dos aos despus,
presentar las conferencias introductorias. Ninguno de los dos nos dejamos seducir
por la tentacin, tan frecuente en estos casos, de proponer su particular concepto de
filosofa poltica, es decir, de ceder a la presuncin de decir qu debe ser la filosofa
poltica. D Entrves en su ponencia intitulada manzonianamente El comportamiento
asignado a los estadistas se plantea el siguiente problema: Existen caractersticas
comunes que se encuentran en todos los pensadores que normalmente son
catalogados como polticos?. Puesto en estos trminos el asunto requera una
respuesta basada en una pesquisa histrica consistente en una serie de juicios de
hecho, 114 por encima de juicios de valor, aunque presupona un acuerdo
tcito apoyado en una convencin ampliamente condividida sobre lo que se deba
entender por pensador poltico, o para responder la metfora manzoniana, qu es
lo que debe ser colocado en la casilla (en la que destacaban naturalmente
Maquiavelo licencioso, pero profundo, y Botero recatado, pero agudo). Los

ejemplos proporcionados por d Entrves que iban de San Agustn a Santo Toms,
de Hobbes a Locke, de Maquiavelo a Montesquieu, se apegaban al acuerdo. Este
procedimiento para definir la filosofa poltica es el tpico mecanismo emprico en
cuanto a extensin e intensin. Fijado el contenedor (extensin) se trataba de ver qu
cosa haba dentro (intensin).
Tambin mi ponencia era descriptiva porque, presentando una clasificacin de
los principales significados lexicales de filosofa poltica, no tena intencin de
elevar alguno de ellos a definicin privilegiada y exclusiva y por tanto de dar algn
carcter estipulativo. Estos significa eran los siguientes: descripcin y propuesta de
la ptima repblica, bsqueda del fundamento ltimo del poder y por tanto del deber
de obedecer, determinacin del concepto general de poltica, con la consecuente
distincin entre poltica y moral, entre poltica y derecho, entre poltica y religin, y
finalmente metodologa de la ciencia poltica o metaciencia poltica. La necesidad de
esta clasificacin, que tena un valor puramente analtico sin intencin normativa
alguna, brotaba de la constatacin de que a la categora de la filosofa poltica se
suelen asignar obras aparentemente muy diferentes entre s, como la Repblica de
Platn, el Contrato social de Rousseau, la Filosofa del derecho de Hegel, y que en
estos ltimos tiempos, luego del gran inters por los problemas de la filosofa de la
ciencia, y de la sospecha de que la filosofa tradicionalmente entendida sea un saber
ideolgico, por filosofa se deba entender exclusivamente la crtica de la
ciencia141.
El debate italiano fue precedido a distancia de un ao por una discusin
semejante que tuvo efecto gracias al Instituto internacional de filosofa poltica, en
un congreso parisino cuyas memorias vieron la luz 115 en 1965. El Instituto
fundado por Boris Mirscine-Guetzvitch, pero encabezado desde el inicio por
Georges Davy, haba inaugurado sus seminarios anuales, que continan hasta ahora,
con un debate sobre el tema fundamental, el poder, cuyas actas fueron publicadas
en dos volmenes en 1965. El sexto congreso fue dedicado L ide de philosophie
politique. De las ponencias slo dos tocaban el tema especfico, la de Paul Bastid, L
ide de philosophie politique, y la de Raymon Polin, Definition et dfense de la
philosohie politique142 Ambas transitaban el camino opuesto al que seguira el
debate italiano: se proponan explicar en qu cosa consistiese la verdadera
filosofa poltica y, por tanto, tenan un preciso objetivo propositivo. La verdadera
filosofa poltica era lo que ella deba ser. Bastid se haba limitado a distinguir la

filosofa poltica frente a la filosofa de la historia, la filosofa moral y la filosofa

jurdica, lo que tradicionalmente es un tema acadmico, con el que el enseante de
una disciplina introduce el discurso sobre la propia materia, y a concluir que ella se
resuelve en la bsqueda de los primeros rudimentos o de los principios
fundamentales de la organizacin social. Polin, en cambio, se propona
declaradamente la misin de dar una definicin de filosofa que sirviese para
recouvrir y para remplacer las definiciones tradicionales. Despus de haberla
definido como la forma de conocimiento superior que tiene la tarea de hacer
inteligible la realidad poltica, explicaba que ella era en el universo del
conocimiento insustituible, y tena una funcin crtica y normativa, sobre todo la
de tomar en consideracin y favorecer un avenir de libertad.
En el mismo congreso Renato Treves ley un trabajo sobre la nocin de
filosofa poltica en el pensamiento italiano: constataba que eran dos las acepciones
predominantes de la expresin, siendo entendida, de una parte, como descripcin del
Estado ptimo y, de otra, como la investigacin sobre la naturaleza y objetivos de la
actividad poltica que debe ser distinguida de otras actividades del espritu (la
referencia a la filosofa de orientacin espiritual dominante en Italia era evidente), y
sobre todo de la actividad econmica y de la moral.
Este anlisis constituy un buen precedente de la discusin de Bari: en efecto
dos de los significados de filosofa poltica que enunci corresponden 116 a
los resaltados por Treves en el pensamiento italiano contemporneo. Luego l
mismo declaraba su preferencia por un tercer significado, all donde afirmaba que a
su manera de ver la filosofa habra debido ser considerada como metodologa de la
ciencia poltica, como reflexin sobre el lenguaje, sobre los lmites y fines de esta
ciencia143. Con esto llama la atencin sobre una posible definicin de filosofa
poltica que no corresponda a las tradicionales, y me sugera uno de los cuatro
significados de mi clasificacin. Slo faltaba la acepcin de filosofa poltica como
justificacin de la obligacin poltica, o lo que es lo mismo, como problema de la
legitimidad del poder.
A este problema siempre haba sido ms sensible el pensamiento poltico ingls,
que se haba interrogado sobre los lmites del poder, vistos ex parte civium, mucho
ms que el pensamiento poltico continental cuyo problema funda mental haba sido
el de la razn de Estado, o sea, de la legtima ruptura de los lmites, ex parte
principis. El tema de la obligacin poltica haba sido importado en Italia por d

Entrves que haba tenido su primera y decisiva formacin acadmica en Inglaterra.

No por casualidad en su ponencia de Bari, despus de haber expuesto los que
consideraba los caracteres comunes de las filosofas polticas tradicionales conclua
que estos rasgos comunes convergen hacia un nico problema, que es el de
percatarse de los vnculos de dependencia que abrazan al hombre de la cuna a la
tumba, y en definitiva de hacer posible la respuesta a la pregunta: Por qu un
hombre debe obedecer a otro hombre144? Ocupndose de este problema, conclua,
los grandes escritores polticos del pasado hacan filosofa, eran filsofos y no
simples recopiladores y ordenadores de datos.
En la discusin de Bari no se haba podido tomar en cuenta el artculo del Prof.
Raphael de la Universidad de Londres, What is Political Philosophy? publicado el
mismo ao en el volumen Problems of Political Philosophy (que cito de la segunda
edicin de 1975). Tambin Raphael segua la otra va, la de expresar su opinin
sobre lo que la filosofa poltica debera ser, para distinguirla sea de la teora poltica
perseguida por los socilogos y cientficos de la poltica que se propone explicar
el fenmeno poltico, sea por la ideologa que tiene un carcter exclusivamente
normativo. El propsito de la filosofa poltica no es, segn 117 Raphael, la
explicacin sino la justificacin, su cometido no es prescriptivo como el de la
ideologa, sino normativo en el sentido limitado que ofrece buenas razones para que
se acepte o rechace una proposicin. En pocas palabras, los objetivos de la
investigacin filosfica, que valen naturalmente tambin para la filosofa poltica
son, a juicio de Raphael, esencialmente dos: a) la aclaracin de los conceptos; b) la
evaluacin crtica de las creencias. Ambos propsitos son fina y claramente
ilustrados por el autor.
No tiene caso comentar esta y las otras interpretaciones de la filosofa
poltica. Tot capita tot sententiae. Tampoco hay que maravillarse que la filosofa
poltica siga la suerte de la filosofa general que contina interrogndose sobre s
misma desde que naci, tanto as que una parte conspicua del saber filosfico
consista en un saber reflexivo, en filosofar sobre la filosofa. Aqu me interesa poner
en evidencia que tambin la filosofa de la filosofa, que podemos llamar
metafilosofa, puede tener, a semejanza de la metaciencia, un carcter descriptivo o
prescriptivo. El debate como se desarroll en Bari tuvo un rasgo predominantemente
descriptivo, en contraste con el debate parisino y con el artculo de Raphael cuyo
patrn es fundamentalmente prescriptivo. Luego se puede precisar que una

metafilosofa descriptiva se orienta hacia el descubrimiento y el anlisis de las

definiciones lexicales que tienen en cuanto tales un derecho igual a ser tomadas en
consideracin, mientras una metafilosofa prescriptiva desemboca irremisiblemente
en una definicin estipulativa, que tiende a excluir todas las dems.
A pesar de la expansin gradual de la enseanza de la filosofa poltica en
nuestras universidades, las primeras discusiones sobre la naturaleza, los fines y los
lmites de la disciplina no tuvieron muchas repercusiones en los aos siguientes.
Una oportunidad para retomarlas fue la publicacin de la nueva revista Teora
poltica, cuyo primer nmero apareci a comienzos de 1985. Al proponer la
confrontacin entre filsofos de la poltica y cientficos de la poltica y al invitar a
colaborar y a interactuar a filsofos, socilogos, historiadores, politlogos y juristas,
la revista no poda dejar de provocar discusiones de naturaleza metodolgica. La
primera intervencin apareci en el tercer nmero, gracias a Danilo Zolo, quien para
desarrollar sus consideraciones parta del debate de 1970 como si en el intervalo de
tiempo, a lo largo de quince aos, y por tanto no tan breve, no se hubiese alzado
ninguna voz digna de ser 118
escuchada145. Incluso los otros escritos a los que Zolo se reclamaba, de Sartori y
Matteucci, sobre el tema de la naturaleza de la ciencia poltica que no poda dejar de
ser examinada sin confrontarla con la filosofa poltica, se remontaban a esos aos.
Por igual la ciencia poltica cuando apareci, o mejor dicho cuando reapareci bajo
las cambiadas vestimentas de ciencia a la americana, aproximadamente diez aos
antes, provoc una discusin semejante. Todo discurso sobre la ciencia poltica
llamaba en causa a la filosofa poltica y viceversa. En el sexto volumen de la
gran Storia delle idee politiche economiche e sociali, dedicado al siglo veinte y
publicado en 1973, se encuentran frente a frente un en sayo de d Entrves sobre la
filosofa poltica, con un pargrafo sobre la distincin entre filosofa poltica y la
ciencia poltica, y uno de Giovanni Sartori sobre la ciencia poltica, con un pargrafo
sobre la filosofa poltica146. Bajo un razonamiento simtrico e inverso, en el primero
la filosofa aparece como no-ciencia, en el segundo la ciencia se muestra como nofilosofa.
La relacin entre filosofa poltica y ciencia poltica era el tema principal del
artculo de Zolo de 1985, pero considerado ms desde el punto de vista de la ciencia
poltica de la que criticaba la concepcin neo-empirista o neo-positivista,
predominante en Italia, sostenida por m, y no desde el de la filosofa poltica. En

referencia a esta ltima se congratulaba de que en nuestras universidades la filosofa

poltica se hubiese emancipado de la filosofa del derecho, que tena una larga
tradicin, y que hubiese superado el complejo de inferioridad frente a la ciencia
poltica y a la sociologa poltica. Retomaba el mapa diseado por m de los varios
y posibles significados de filosofa poltica y planteaba una tesis para profundizar,
segn la cual, la distincin entre filosofa poltica y ciencia poltica puede remitirse
probablemente a una diferencia de grados, a una tendencial polarizacin de
maneras de pensar que se traduce en una diferente seleccin y presentacin de los
problemas. Precisaba que la forma del pensamiento filosfico privilegia las teoras
muy generales, fuertemente inclusivas, que operan una reduccin de complejidad
muy dbil y por ellos mismos son muy complejas y difciles 119 de
controlar147; mientras la forma del pensamiento cientfico resalta las teoras de
alcance ms limitado, capaces de una elevada reduccin de la complejidad y por ello
fuertemente especializadas y abstractas, gracias a un uso muy intenso de
clusulas ceteris paribus.
De este modo tambin Zolo se orientaba hacia una metafilosofa prescriptiva,
proponiendo una sola acepcin plausible de filosofa poltica, preferible a todas
las dems, si no incluso como la sola probable verdadera, una acepcin que
repeta, sin reconocimiento explcito, el concepto de la filosofa diferente slo
cuantitativamente de la ciencia, que haba sido propio del positivismo, de la filosofa
de la que el mismo Zolo haba criticado el concepto de ciencia, sugiriendo como
alternativa un enfoque post-emprico para la ciencia. An admitiendo que la filosofa
poltica pudiese tener tambin la tarea de metaciencia, que era el cuarto significado
que puse en evidencia, esta manera de entenderla era de cualquier forma, en
referencia a los significados tradicionales, limitativo, porque tenda a eliminar del
mapa los significados derivados de la distincin entre lo descriptivo y lo
prescriptivo, entre la explicacin y la justificacin, distincin que haba aparecido
repetidamente en el debate sobre la naturaleza de la disciplina. La verdad es que de
conformidad con la idea inspiradora de la nueva revista, Zolo se propona trazar las
lneas de una teora poltica, que en cuanto tal no poda tener la misma extensin
de la filosofa poltica, naturalmente mucho ms amplia. La limitacin del campo de
la filosofa poltica dependa del hecho de que ciertamente se hablaba de filosofa
poltica pero se tena en la mira la teora poltica de la que se trataba de identificar su
papel sea con respecto a la filosofa sea en referencia a la ciencia.

Que el verdadero objeto de la contienda fuese la teora poltica result claro del
artculo de Michelangelo Bovero, publicado dos nmeros despus en la misma
revista, intitulado Por una meta-teora de la poltica. Cuasi-respuesta a Danilo
Zolo. El asunto en cuestin no era tanto la filosofa poltica como el objeto todava
misterioso de la teora poltica, como se mostraba desde el ttulo en el que se hablaba
de meta-teora y no de meta-filosofa. Aqu no es el lugar para detenerse en este
intento de construir un modelo de teora poltica que diese cuenta de la estructura
formal y del entramado de las teoras polticas, porque el tema sale de esta crnica, y
el problema de la naturaleza de la teora poltica deber 120 ser profundizado
en otra sede. Lo he sealado porque efectivamente era claro que el debate sobre lo
que es la filosofa poltica se estaba desplazando hacia el problema de la naturaleza
de la teora poltica que pareca menos compro metido con la lucha secular sobre el
significado de filosofa y, por tanto, ms susceptible de respuestas especficas,
particularmente oportunas en el momento en que se estaba introduciendo una nueva
disciplina en la enseanza universitaria. Que la nueva disciplina se llamase filosofa
poltica no exclua una redefinicin de ella como teora poltica que pareca ms
adecuada a encontrar un mejor punto de convergencia del que estaba permitido a la
vieja expresin filosofa poltica, abierta a las ms diversas interpretaciones y
crticas.
Con estas observaciones no quisiera dar a entender que yo est dispuesto a dar a
las cuestiones de mtodo y a las relativas al conflicto de las disciplinas mayor
importancia de la que tienen en realidad. Tanto las primeras como las segundas
frecuentemente son cuestiones puramente acadmicas, en las que a la puntillosidad
de las distinciones y subdistinciones no corresponde siempre una relevancia
prctica. Ello no quita la sorpresa al constatar que la proliferacin de las ctedras de
filosofa poltica no haya sido acompaada de una reflexin sobre el lugar de la
disciplina en la ahora vasta rea de las enseanzas que tienen por objeto la poltica.
En un reciente comentario de las respuestas a un cuestionario sobre los programas
de los profesores de filosofa poltica se mostr que, el objeto predominante de los
cursos es el comentario de obras clsicas, tanto as que el comentarista fue
constreido a preguntarse si el objeto de la filosofa poltica para los docentes
italianos de la materia sea la poltica en cuanto tal, o las ideas y las teoras
Filosficas sobre la poltica148. La pregunta era claramente retrica: es evidente que
en este segundo caso la filosofa poltica no sera otra cosa que una copia de la

historia de las doctrinas polticas que es enseada desde hace cincuenta aos en
nuestras universidades. Si alguna vez hubo un debate sobre la naturaleza de la
filosofa poltica, este se orient sobre todo a la diferenciacin de la filosofa poltica
de la ciencia poltica y, en segunda instancia, de la filosofa moral y de la filosofa
del derecho. Ninguno se haba planteado el problema de la distincin entre filosofa
poltica e historia del pensamiento poltico porque la diferencia entre una y otra era
evidente. Y en 121 cambio una vez ms se debe constatar -si es vlido
parodiar un clebre ttulo kantiano- que lo que puede ser correcto en teora no vale
para la prctica.
Faltaba, es verdad, en Italia una tradicin de docencia de la filosofa poltica,
como haba sido en cambio para la filosofa del derecho, que nadie hubiese pensado
confundir con la historia del pensamiento jurdico, aunque al no existir un curso de
esta materia las ctedras de filosofa del derecho en la prctica frecuentemente son
cursos de historia del pensamiento jurdico, y los filsofos del derecho suelen
distinguirse en filsofos propiamente dicho e historiadores. Pero en el caso de la
filosofa poltica que era insertada en un tronco en el que una de las ramas frondosas
era la historia del pensamiento poltico, la sobreposicin y, en consecuencia, la
confusin con la historia no debera haber surgido. Es preciso agregar que, mientras
existe una larga tradicin de manuales y tratados de filosofa del derecho que
incluye -en honor a la supremaca del derecho sobre la poltica- a la filosofa poltica
(basta el ejemplo de la Philosophie des Rechts de Hegel), no existe una tradicin
semejante en la filosofa poltica.
As y todo, un ejemplo de lo que habra podido ser la enseanza de la filosofa
poltica diferente de la historia del pensamiento poltico haba sido presentado por
quien haba ocupado primeramente esa ctedra. El manual que d Entrves public
en 1962 bajo el ttulo en ese entonces acadmicamente insustituible de Doctrina del
Estado, pero que luego continu siendo utilizado cuando el ttulo de la ctedra se
volvi filosofa poltica, tena por objeto un slo tema, el poder, que sin embargo,
era asumido desde tres puntos de vista, como fuerza, como poder legtimo y como
autoridad. Cada uno de estos aspectos fue presentado mediante ejemplos tomados
del estudio de los clsicos que l denominaba con una feliz expresin los autores
que cuentan. De esta manera la historia de ninguna manera quedaba excluida, pero
era puesta al servicio de una propuesta terica. El propio autor, casi como
justificacin del hecho de que la cronologa no era respetada y que los saltos en el

tiempo son a veces tremendos, declaraba abiertamente: Este libro no es una

historia de las doctrinas polticas (p. XI). Cierto, no era una historia de las doctrinas
polticas porque era una obra de filosofa poltica.
En cuanto sucesor de d Entrves en la misma ctedra, no olvid ni la
orientacin del curso, la seleccin de un gran tema, para desarrollar con
122 referencia continuas a la historia de las ideas, ni la leccin de los clsicos, o
sea de los autores que cuentan. Al dedicar un curso a la teora de las formas de
gobierno en la historia del pensamiento poltico, escrib en el Prlogo que si una
razn de ser tiene un curso de filosofa poltica, diferente a los cursos de historia de
las doctrinas polticas y de ciencia poltica, es el estudio y el anlisis de los llamados
temas recurrentes149. Entenda por temas recurrentes los que atraviesan toda la
historia del pensamiento poltico desde los griegos hasta nuestros das (comienzo
por los griegos, por mi escaso conocimiento del pensamiento oriental), y que en
cuanto tales constituyen una parte de la teora general de la poltica. Explicaba que
la identificacin de estos temas recurrentes tena un doble propsito: de una parte,
sirve para identificar algunas grandes categoras (comenzando por la ms amplia de
la poltica) que permiten fijar en conceptos generales los fenmenos que entran a
formar parte del universo poltico; de otra, facilita establecer entre las diversas
teoras polticas, enarboladas en tiempos diversos, semejanzas y diferencias. El
ltimo curso lo dediqu partiendo del libro quinto de la Poltica de Aristteles sobre
los cambios, a uno de estos conceptos, sobre el que ahora ya la literatura es
inmensa, la revolucin. Para cualquiera que tenga una cierta familiaridad con los
clsicos, no hay ms que la molestia de seleccionar.
Las no siempre buenas relaciones, por no decir la diferencia recproca, de los
historiadores de las doctrinas poltica y de los filsofos de la poltica es el efecto de
las incomprensibles (perdonen ustedes el enredo) incomprensiones, sino incluso de
los mal entendidos. La teora poltica sin historia queda vaca, la historia sin teora
est ciega. Estn fuera de lugar tanto los tericos sin historia, como los historiadores
sin teora, en tanto que los tericos que escuchan la leccin de la historia y los
historiadores que estn bien conscientes de los problemas tericos que su
investigacin presupone, salen beneficiados del ayudarse mutuamente. Es probable
que ms que de incomprensin se trata de un contraste de posiciones o de
mentalidad: la que aprecia lo que es constante, propia del terico, y la que privilegia
lo que est en cambio permanente, propia del historiador. Nihil sub sole novi o

Todo se mueve. La permanencia o el fluir. El eterno retorno o el cambio

irreversible. No tengo ninguna dificultad 123 en confesar que me he sentido
cada vez ms atrado por el descubrimiento de lo repetido que por la consecucin de
lo irrepetible; pero sin caer en la insidia del imperialismo disciplinario que pone a
los historiadores contra los filsofos, a los juristas contra los politlogos, a los
socilogos contra los historiadores y as por el estilo. En el vasto y cada vez ms
amplio universo del saber afortunadamente hay lugar para todos. No concedo mucha
importancia a las cuestiones metodolgicas, pero ciertamente tienen alguna utilidad:
la de hacer ms conscientes, a cada cual en su propio campo, de los lmites del
propio territorio y del derecho de existir de otros territorios lejanos y cercanos. Una
cosa es narrar los derechos y otra reflexionar sobre ellos y derivar leyes, siguiendo el
juicio de Maquiavelo de acuerdo con el cual todas las cosas del mundo en cualquier
poca tienen su correspondiente en los tiempos antiguos, lo que proviene de que los
hombres tienen siempre las mismas pasiones, de los que derivan por necesidad
siempre los mismos efectos, o para captar de esos acontecimientos el sentido (la
filosofa de la historia), recapitulando la enseanza de Hegel segn el cual la historia
es el teatro del progreso del espritu del mundo en la ciencia y en la afirmacin de la
libertad.
Naturalmente hay de historias a historias. Sobre el particular Salvadori hizo una
observacin til: hay libros de historia, incluso grandes, que no estimulan la
produccin terica, otros, en cambio, mucho menos grandes que proponen
categoras de interpretacin histrica que una reflexin terica no puede ms que
tomarlas en consideracin. Entre los primeros tomaba el ejemplo de Cavour de
Romeo, entre los segundos el libro de Charles Maier, La refundacin de la Europa
burguesa, que introduce en el debate histrico y terico el concepto nuevo, justo o
errado que sea, de corporativismo. En esta segunda categora ubicara, como
ejemplo tpico, el libro de Alexander Yanov, Los orgenes de la autocracia, dirigido
en buena medida a trazar, magistralmente, la distincin entre despotismo y
autocracia y a ilustrar del despotismo, verdadero tema recurrente de Aristteles a
Wittfogel, su historia y sus varias interpretaciones.
No slo hay de historias a historias, sino que hay diversas interpretaciones de lo
que debera ser la tarea del historiador. Es por dems sorprendente que, mientras en
Italia el debate metodolgico, entre historiadores del pensamiento poltico, filsofos
de la poltica y cientficos 124 de la poltica ha continuado adormilado,

algunos entre los ms conocidos y originales historiadores del pensamiento poltico

en Inglaterra, donde estos estudios tienen una tradicin mucho ms antigua y
renombrada que en nuestro pas, hayan dado vida a una disputa sobre los cometidos
y el mtodo de sus disciplinas, de los que slo hasta ahora se ha comenzado a hablar
tambin entre nosotros. Los dos mayores protagonistas de esta disputa son John A.
Pocock, autor de The Machiavelian Moment (1974) y Quintin Skinner, al que se
debe una de las obras de mayor resonancia en el campo de estos estudios, The
Foundation of Modem Political Thought (1978).
Uno de sus adversarios fue la historia de las ideas de orientacin analtica, como
era impulsada y ejecutada en los aos de xito de la filosofa analtica neo-empirista
y lingista, cuyo propsito haba sido el de examinar el texto clsico en s mismo, en
su elaboracin conceptual y coherencia interna, independientemente de cualquier
referencia histrica y de cualquier interpretacin-falsificacin ideolgica.
Personalmente considero que esta manera de estudiar a los clsicos de la filosofa y
a los de la filosofa poltica haya dado buenos frutos, especialmente para una mejor
comprensin de los textos y de la reconstruccin del sistema conceptual del autor
estudiado. En escritores como Hobbes ha llevado a resultados nuevos en la
aclaracin de temas fundamentales como el estado de naturaleza, la relacin entre
ley natural y ley positiva, la naturaleza del contrat de unin, la relacin entre
libertad y autoridad, entre poder espiritual y temporal, la teora de las formas de
gobierno y as por el estilo. No debe olvidarse que la insistencia en el estudio
analtico de un texto era una natural y, a mi juicio, saludable reaccin a las
extravagancias del historicismo que, colocando ese texto en una determinada
situacin histrica, tomaba de l con frecuencia slo el significado polmico
contingente y descuidaba la importancia de la elaboracin y construccin
doctrinarias, vlida en todo tiempo y lugar, y contra los excesos de las
interpretaciones ideolgicas frecuentes en la parcela de los estudios marxistas, pero
no slo en esta, que haba conducido al extrao resultado de considerar autores tan
diversos como Hobbes, Max Weber, Locke, Rousseau, Kant, Hegel, Bentham, Mill,
Spencer, a pesar de la contraposicin de sus tesis, como idelogos de la burguesa,
unas veces en ascenso otras en declive y otras ms en una crisis de transicin, o bien
a interpretar a Hobbes de cuando en cuando como 125 autoritario o liberal, a
Rousseau como democrtico o totalitario, a Hegel como fascista o anticipador del
Estado social. Mientras la interpretacin histrica interpreta una obra poltica,

cualquiera que esta sea, grande o pequea, con los ojos volteados a los problemas
polticos del tiempo en el que fue escrita, Hobbes y la guerra civil, Locke y la
revolucin gloriosa, Rousseau y la revolucin francesa, Hegel y la restauracin,
poniendo de esta manera en el mismo plano un gran texto como el Leviatn y uno de
los miles de panfletos de esos mismos aos en defensa de la monarqua, contra las
pretensiones del parlamento, y por tanto limitando de ese texto la dimensin
histrica, que trasciende el tiempo, la crtica ideolgica, sometindola a juicios
polticos positivos o negativos segn si es considerada ms o menos actual, ms o
menos til a la parte a la que se pertenece, y de tal manera empobreciendo su valor
terico150.
Contra estas dos concepciones del trabajo historiogrfico, la escuela analtica ha
tenido el mrito de poner en evidencia el aparato conceptual con el que el autor
construye su sistema, de estudiar sus fuentes, de sopesar los argumentos pro y
contra, aprestando as los instrumentos necesarios para la comparacin entre los
textos, independientemente de su cercana en el tiempo y de las eventuales
influencias de ste sobre aqul, y para la elaboracin de una teora general de la
poltica. No hay duda de que los diversos mtodos bajo los que se puede tratar la
historia del pensamiento poltico el que tiene una relacin ms cercana con la
filosofa poltica es el mtodo analtico. No llegara al extremo de afirmar, como lo
han hecho algunos crticos de los revisionistas, que la metodologa sugerida por
Skinner disuelve los textos clsicos y deja en su lugar una polvosa erudicin151, por
la conocida razn de que en cuestiones de mtodo las exasperaciones polmicas
estn equivocadas. Cuando la erudicin, como en el caso del libro de Pocock
sobre la suerte de Maquiavelo en Inglaterra permite ilustrar aspectos del
pensamiento poltico ingls hasta el momento descuidados, cualquier estudioso,
analtico o sinttico, filosofante o historizante, revisionista u ortodoxo, debe
alegrarse de ello. Tambin puedo admitir que haya 126 textos que se presten
ms y otros que se presten menos a la metodologa analtica, como se ha dicho de
los libros de historia, que no todos son iguales con respecto al subsidio que le
pueden ofrecer a los tericos, y entre estos textos campean las obras de Hobbes en
las cuales se ha ejercitado en gran parte la escuela analtica. Pero no me inclinara a
acusar a los historiadores analticos de las ideas de que sus esfuerzos orientados a
una historia continua representan intentos despreciables por mezclar las cuestiones
filosficas con los problemas sociales, polticos y religiosos152, y de considerar un

error el hecho de que queriendo mirar a los escritores del pasado desde un punto de
vista privilegiado han terminado por olvidar el sentido de la contingencia histrica.
Insisto en el oponer una obstinada resistencia a toda forma de Methodenstreit,
llevada hasta la exclusin recproca. La pluralidad de los puntos de vista es una
bsqueda de la que los partidarios del propio mtodo con exclusin de cualquier otro
no saben sacar ventaja. Mtodo analtico y mtodo histrico de ninguna manera son
incompatibles. Antes bien, se integran mutuamente. Todo esto no quita que la
filosofa poltica, ms cercana a los historiadores analticos que a los eruditos o
historicistas no haya encontrado an su status, como lo ha hecho la ms antigua y
acadmicamente ms consolidada filosofa del derecho. Para complicar las cosas
agrguese que al significado tradicional de poltica, como la actividad o el
conjunto de actividades que de alguna manera se refieren a la polis, entendida
como organizacin de una comunidad que para conservarse hace uso, en ltima
instancia, de la fuerza, se ha venido acercando o incluso empalmando otro
significado, la poltica como directriz o conjunto de directrices que una organizacin
colectiva, no necesariamente el Estado, produce y trata de aplicar para alcanzar los
propios fines, significado que se muestra en la expresin del lenguaje comn, la
poltica de la Fiat o del Banco de Italia. Esta confusin deriva de la traduccin
forzada de dos palabras inglesas politics y policy. Pero la falta de conciencia de
esta confusin ha hecho que hoy haya quien entienda la filosofa poltica como un
discurso de tica pblica, orientado a la formulacin de propuestas para una buena o
correcta o eficiente poltica (en cuanto policy) econmica, sanitaria, financiera,
ecolgica o energtica. Tambin en este caso, no hay que sorprenderse o
escandalizarse. Las dos filosofas polticas, como teora 127 general del
Estado o como tica pblica, son perfectamente legtimas. Basta entender: caen en la
relacin en la que estn la meta-tica y la tica. La filosofa poltica tradicional es
una metapoltica; la filosofa poltica como tica pblica es una poltica en el sentido
de una tica no de los sujetos individuales sino de los grupos organizados.
Al no tener un estatuto especfico propio, la filosofa poltica deja
inevitablemente a sus cultivadores una cierta libertad. Si pudiese expresar mi
preferencia, pero sin ninguna intencin de presentarla como mejor que otras, dira
que hoy la funcin ms til de la filosofa poltica es la de analizar los conceptos
polticos fundamentales, comenzando precisamente por el de poltica. Ms til
porque son los mismos conceptos usados por los historiadores polticos, por los

historiadores de las doctrinas polticas, por los politlogos, por los socilogos de la
poltica, pero con frecuencia sin poner cuidado en la identificacin de sus
significados, o de sus mltiples significados. Bien se sabe que el mismo fenmeno
puede haber sido llamado de diversas maneras: en el discurso poltico un ejemplo
tpico es la confusin y la sobreposicin de repblica y democracia, por la que
todava Montesquieu en su anlisis de la repblica, tomando dos ejemplos
histricos, Atenas y Roma, juntaba una democracia en el sentido propio de la
palabra, o que pretenda serlo de acuerdo con el clebre epitafio de Pericles, y una
repblica en el sentido de forma de gobierno contrapuesto al rgimen real o al
principado, como Roma, la cual fue considerada, comenzando por Polibio, no como
una democracia sino como un gobierno mixto, y exaltando los ideales y las virtudes
republicanas, exaltaba en realidad los ideales y las virtudes democrticas. Viceversa,
fenmenos diferentes pueden haber sido llamados con el mismo nombre: ejemplo
clsico es el de la expresin sociedad civil, que a lo largo de los siglos, desde la
politik koinonia de Aristteles hasta la brgerliche Gesellschaft de Hegel no
slo ha cambiado el significado original sino que incluso lo ha modificado por
completo.

128

129

NOTAS SOBRE LA TEORA DE LA

DEMOCRACIA DE NORBERTO BOBBIO
Corina Yturbe153

1. La reflexin sobre la democracia contempornea, a travs de la revisin

crtica del desarrollo y estado actual, tanto de las teoras como de los regmenes
democrticos, es uno de los objetivos centrales de la obra de Norberto Bobbio. En la
observacin y anlisis sistemtico tanto histrico-sociolgico como filosfico de la
democracia, conducidos por un aparato terico riguroso, encontramos un valioso
aporte a la comprensin de las posibilidades y lmites de esta forma de gobierno que

se ha convertido en estos aos -seala Bobbio el comn denominador de todas las

cuestiones polticamente relevantes, tericas y prcticas154.
En su conocido artculo sobre Bobbio, Anderson seala que, comparado con los
filsofos reconocidos por sus notables contribuciones a un campo especfico del
saber -como la de Russell a la lgica y a la epistemologa, o la de Mill a la economa
y la tica- Bobbio no es un filsofo original de gran estatura155; sin embargo, el
propio Anderson reconoce que se trata de un filsofo cuyo conocimiento y
comprensin del pensamiento poltico occidental destaca por su amplitud y
profundidad. Con una slida formacin en derecho y en filosofa y ciencia poltica,
la innovacin de Bobbio consiste, sobre todo, en la construccin de un
130 mtodo analtico propio, mtodo que consiste fundamentalmente en adoptar
una particular posicin frente a los problemas clsicos -los temas recurrentes- de
la filosofa del derecho primero, y ms tarde de la poltica. Sin menospreciar los
matices que distinguen entre s a las distintas teoras polticas en el espacio y en el
tiempo, Bobbio rescata las preguntas cannicas, que se obtienen del anlisis y
comparacin entre los clsicos, y que permiten enfocar problemas siempre actuales.
La originalidad de Bobbio no radica tanto en abordar o plantear problemas
inauditos156, como en el modo de abordar y de presentar las tesis, en la claridad y en
la fuerza de sus argumentos, as como en una cierta prudencia terico-poltica que
tiene que ver con su forma de enfrentar el pensamiento poltico.
Todo esto constituye un nuevo estilo de hacer teora poltica, que tiene como
resultado que algunas de sus tesis s sean innovadoras, en particular aqullas que se
refieren a las posibles relaciones entre el socialismo y la democracia liberal. El
proyecto de Bobbio consiste, en efecto, en apuntar el sentido en el cual se debera
intentar repensar y redefinir el socialismo, sin abandonar el liberalismo, es decir, en
buscar una manera de realizar una sntesis de la tradicin liberal y la tradicin
socialista; pero, a pesar de tratarse de un proyecto apenas esbozado, abre una nueva
perspectiva que no puede dejar de ser explorada.
Lo que sigue es un esbozo de algunos de los puntos fundamentales de la teora
de la democracia de Bobbio, esenciales para avanzar en ese proyecto. En primer
lugar, sealar algunas de las caractersticas de los escritos de Bobbio. Segundo,
ver brevemente cules son para Bobbio las caractersticas fundamentales de la
democracia, que podran resumir en lo que Bobbio ha llamado una definicin
mnima de la democracia. Finalmente, sealaremos el sentido que toman los

anlisis de Bobbio sobre algunos de los problemas de las democracias

contemporneas: las llamadas paradojas, es decir, las tensiones o contradicciones
internas 131 de la propia democracia y las promesas incumplidas, es decir,
las fallas de la democracia debidas a obstculos imprevistos o a procesos histricos
especficos sobre los que es necesario reflexionar.
2. Los escritos terico-polticos de Bobbio, en particular aquellos sobre la
democracia, son el producto de dos intereses fundamentales: uno terico, donde se
conjugan la filosofa y la ciencia poltica, o lo que Bobbio llama teora poltica, y
otro prctico, el anlisis de coyuntura y la participacin en debates ideolgicopolticos. As, por un lado, entre los escritos de Bobbio se encuentran aquellos que
podramos llamar tericos en sentido estricto, donde el objetivo principal es la
construccin de una teora general de la poltica157. Bobbio lleva a cabo esta tarea
mediante la formulacin precisa de los problemas filosficos esenciales en el campo
de la poltica, la clasificacin, esclarecimiento y ensayos de definiciones de los
conceptos, as como por medio de la reconstruccin de modelos tericos, entendidos
como instrumentos para la comprensin del mundo158. No puede dejar de
mencionarse, en relacin con este objetivo, el esfuerzo constante de Bobbio por
recuperar y repensar las lecciones de los clsicos, recurriendo al conjunto de ideas
de los grandes escritores que pueden considerarse clsicos en sentido estricto, es
decir, de aquellos cuya teora o modelo es indispensable para comprender la
realidad159, y reelaborndolas para plantear y resolver nuestros problemas160.
132
Por otro lado, estn los escritos que se inscriben en el interior de debates
ideolgico-polticos especficos. Con una formacin en filosofa del derecho y en
filosofa poltica, defensor de los derechos individuales, Bobbio se convirti en el
interlocutor peculiar de una izquierda de gran importancia, como la italiana, la que
en virtud de su historia particular se haba logrado conseguir y mantener un espacio
de autonoma frente a los dogmas del marxismo-leninismo. A pesar de las
divergencias, tanto de carcter terico como poltico, la discusin con los
intelectuales de la izquierda italiana de tradiciones marxista y comunista no se ha
interrumpido161. Con el alejamiento del Partido Comunista Italiano del movimiento
comunista internacional, desde las posiciones de Berlinguer sobre la democracia,
hasta su ltima conversin, junto con la crisis y, finalmente, cada del llamado

socialismo real, la discusin cobr un nuevo auge. Si bien los trminos de sta han
cambiado, Bobbio seguir luchando por un socialismo basado sobre la
democracia y la libertad. En el nuevo contexto, qu debe entenderse por democracia
se convierte en un problema crucial para la izquierda. La soledad de la
democracia162, con todas sus dificultades, impone el reto de repensar la funcin de
la izquierda, el significado del progreso, los trminos de una justicia social y los
medios para conseguirla. Las participaciones de Bobbio en estas polmicas,
partiendo siempre de la defensa de algunos valores liberales, son verdaderas
intervenciones polticas, que no se agotan en su alcance coyuntural, sino que deben
ser ledas como la puesta en movimiento de 133 toda su elaboracin terica,
en funcin de los interrogantes ms acuciantes del presente.
Con respecto al carcter terico de su obra, sta parece comprender tanto la
tarea (asignada convencionalmente a la ciencia poltica) del anlisis de los
fenmenos, como la de una reconstruccin conceptual, as como la tarea
tradicionalmente filosfica (al menos dentro de ciertas tradiciones) de la
justificacin. Es decir, no se excluyen los juicios de valor, aun cuando se reconozca
que stos no producen, ni se basan en un conocimiento en sentido estricto163. En un
intercambio epistolar con Perry Anderson, Bobbio seala que no deben confundirse
los juicios de hecho con los juicios de valor: el realismo del cientfico y el
idealismo del idelogo se encuentran sobre dos planos distintos164. Pero, ello no
significa que en estos dos planos no pueda darse un mismo proyecto terico frente a
una determinada realidad poltica: Si bien yo sostengo -escribe Bobbio- que no hay
contradiccin entre una postura realista en el anlisis de lo que sucede o ha sucedido
y una postura idealista proyectada hacia el futuro en el intento por delinear lo que
debera suceder, soy el primero en reconocer que en mis escritos polticos, los cuales
se han realizado en un arco de tiempo de cerca de medio siglo, ha habido una
acentuacin de una u otra postura segn el cambio de las circunstancias165. El
trabajo de Bobbio presenta esta oscilacin, que no es confusin ni conformismo,
entre una visin realista, desencantada, de los fenmenos polticos y la defensa de
algunos valores. Si en algn momento se percibe cierta incertidumbre, es porque la
prudencia que caracteriza las posiciones de Bobbio lo induce a dejar los problemas
abiertos, a no pretender decir la ltima palabra y a matizar los juicios evaluativos.
Dicha tensin muestra, por un lado, que el conocimiento de la poltica supone tanto
la capacidad de ver las cosas como son, cuanto la de valorarlas a la luz de principios

y consecuencias, y con base en los criterios de valoracin, elegir ciertos fines. Por
otro, esa tensin es resultado de que sus escritos no slo son un intento de
conceptualizar la poltica, sino de intervenir en la poltica. Aun en sus textos ms
abstractos, 134 encontramos esta vocacin poltica, una remisin constante
a una cierta coyuntura terico-cultural a partir de la cual puede mover sus anlisis,
entre los hechos y los valores, entre lo factible y lo deseable. La dimensin
axiolgica y prescriptiva de la reflexin poltica se vincula con la dimensin
explicativa, si bien ambas esferas pertenecen a niveles diferentes y no deben
confundirse sus funciones especficas.
3. Las reflexiones de Bobbio sobre la democracia pueden inscribirse como
desarrollos de una teora que considera a la democracia como una forma de
gobierno, plantendose en su inicio dos preguntas fundamentales: i) quin gobierna
y cmo gobierna?, elaboradas a lo largo de la historia del pensamiento por los
diversos escritores y filsofos polticos, cuyas construcciones conceptuales sobre
este punto conforman en su conjunto la teora de las formas de gobierno; y, como
continuacin obligada de la primera o, ms bien, como precisin de ella, ii) quin
decide y bajo qu procedimientos?, una de cuyas respuestas lleva a Bobbio -en el
caso de la forma de gobierno llamada democracia- a la elaboracin de la llamada
definicin mnima de democracia: dicha definicin supone pensar a la democracia
como un conjunto de reglas procesales para la toma de las decisiones colectivas y
debe incluir, adems de la especificacin de las reglas, cules s on las condiciones
necesarias para la aplicacin de las mismas.
En su uso descriptivo o analtico, democracia describe una forma especfica
de gobierno: en la tipologa de los clsicos, cuyo principal criterio de clasificacin es
el nmero de los gobernantes o de los que ejercen el poder, la democracia designa
aquella forma de gobierno en la cual el poder poltico es ejercitado por muchos, o
por el mayor nmero, o por el pueblo, en contraposicin a la monarqua y a la
aristocracia, formas de gobierno de uno y de los pocos respectivamente. Esta
triparticin clsica es sustituida, a lo largo del tiempo, por una distincin primaria y
fundamental, dice Bobbio, entre democracia y autocracia: basado ya no en el
nmero, sino partiendo de la distincin que hace Kelsen entre autonoma y
heteronoma166, este segundo criterio toma 135 como prioritario los
procedimientos segn los cuales se toman las decisiones colectivas: la distincin se
realiza con base en si las decisiones se toman segn un proceso ascendente o uno

descendente, dando lugar a una biparticin: democracia (el poder asciende de lo bajo
hacia lo alto) y autocracia (el poder desciende de lo alto hacia lo bajo).
La determinacin del carcter especfico de un rgimen democrtico puede
llevarse a cabo con mayor eficacia a partir de las relaciones entre la democracia y las
otras formas de gobierno, determinando lo que la distingue de otras y colocndola,
de acuerdo a ciertos valores, en un orden de preferencia con respecto de otras. Una
de las lneas fundamentales de la investigacin de Bobbio consiste en ocuparse del
tema de la democracia como forma de gobierno, mediante la contraposicin entre
democracia y autocracia o dictadura.
Bobbio ha teorizado sobre la importancia metodolgica general de lo que llama
la gran dicotoma. Esta sera el producto del proceso de ordenamiento y
organizacin del propio campo de investigacin, me el cual toda disciplina tiende
a dividir su propio universo de entes en dos subclases que son recprocamente
exclusivas y conjuntamente exhaustivas167. Las dicotomas no surgen de un simple
anlisis lingstico, sino que son producto de una clasificacin, es decir, de una
operacin lgica. El uso de la anttesis democracia/dictadura o autocracia le permite
determinar qu es lo que distingue precisamente los regmenes democrticos de los
no democrticos y cules son los mritos y defectos de cada uno de ellos, incluso
considerando todas las variaciones posibles de estas dos formas de gobierno. Una de
las ventajas de analizar ciertos conceptos polticos claves contraponindolos a sus
opuestos consiste en que al comparar un trmino con su contrario se aclara su
origen, los cambios en su significado y su contenido normativo. Al reconstruir el
significado del concepto de democracia a travs de distintos momentos histricos
mediante la comparacin con otras formas de gobierno o, en este caso, con su
opuesto, Bobbio no pierde de vista los cambios en el significado y en la relacin de
esos dos conceptos -democracia y dictadura- 136 debidos no slo a la
historia, sino al criterio utilizado en las varias teoras polticas para clasificar y
evaluar las distintas formas de gobierno. Adems del estudio de la democracia a
partir de la anttesis democracia/dictadura, Bobbio ha mostrado las virtudes de este
mtodo compara, enriqueciendo su estudio sobre los rasgos caractersticos de la
democracia, formando parejas conceptuales que le permiten elucidar semejanzas y
diferencias entre distintos momentos histricos, o entre distintas formas de concebir
la misma forma de gobierno. Por ejemplo: democracia de los antiguos/democracia

de los modernos, democracia directa/democracia representativa, democracia

formal/democracia sustancial o democracia poltica/democracia social168.
4. Las distinciones que establece Bobbio entre la democracia de los antiguos y
la de los modernos, as como entre distintas maneras de entender o concebir esta
forma de gobierno, le permiten ir precisando los rasgos distintivos de los regmenes
democrticos. Sin embargo, Bobbio insistir en que es necesario contar con un
criterio analtico que nos permita decidir si un determinado estado es o no
democrtico. Tomando como punto de referencia a juristas como Ross y Kelsen que
parten de una concepcin puramente procedimental de la democracia, y la
consideran, por tanto, como un mtodo para la toma de las decisiones colectivas,
Bobbio propone una definicin mnima, aunque no pobre, que contiene las
condiciones necesarias - si bien tal vez no suficiente distinguir a la democracia como
forma de gobierno que se contrapone a todas las formas de gobierno
autocrtico169. Alrededor de esta definicin mnima, que constituye el ncleo de
su teora de la democracia, Bobbio ir tejiendo -histrica y problemticamentediversos modos de abordar la cuestin de la democracia.
Vale la pena recordar aqu que lo que est en juego en toda la teorizacin de
Bobbio sobre la poltica, es producir una concepcin de la poltica capaz de
enfrentar los retos de la modernidad. Su preocupacin de fondo es contar con una
concepcin muy rigurosa de la poltica, pero con el objeto de ser capaces de
responder qu puede ser, qu debe 137 ser, qu tendra que ser, la poltica en
nuestros das: se trata de pensar la poltica, para intervenir en la poltica. En
realidad, -escribe Bobbio- la ma es una invitacin al estudio, a la reflexin, a la
meditacin sobre las cosas de la Historia,... a estudiar los mecanismos del poder y no
slo las ideologas que los legitiman o los rechazan; a preferir la costumbre de quien
no ha entendido nada, a la de quien lo ha entendido todo... Con renovado empeo,
busco la va maestra... Si la va es realmente maestra, no puede haber ms que
una170.
La va maestra para Bobbio es, evidentemente, el mtodo democrtico. En
contra de la concepcin de la poltica nicamente como conflicto antagnico,
Bobbio propone una idea alternativa de la poltica, en la que las reglas
procedimentales son los requisitos mnimos, el punto de partida necesario. Cuando
se plantea el problema -escribe Bobbio- de la nueva forma de hacer poltica... no se
deben contemplar nicamente los nuevos sujetos eventuales y los nuevos

instrumentos eventuales, sino tambin, y ante todo, las reglas del juego dentro de las
cuales se desarrolla la lucha poltica en un determinado contexto histrico171.
Nuestro contexto histrico se caracteriza, justamente, por la conquista de la
democracia, cuyo significado preponderante es ser un conjunto de reglas, las cuales
no slo dirigen a los miembros de una colectividad, sino que, adems, vinculan a los
hombres entre s. Son reglas que permiten la ms amplia participacin de la mayora
de los ciudadanos en la resolucin de los conflictos que se presentan en la esfera
poltica, ese mbito en el cual se realizan las deliberaciones de mayor inters
colectivo172.
La definicin de dichas reglas es fundamental, en tanto que a travs de ellas se
establece quin debe tomar las decisiones y cmo se deben tomar estas decisiones
(bajo qu procedimientos). El significado de la democracia se refiere, entonces, al
procedimiento mediante el cual se toman las decisiones y no a cul deba ser el
contenido de stas ltimas, por lo que a travs de la democracia como forma de
gobierno pueden adoptarse polticas sociales o econmicas diferentes, si una u otra
logra el consenso de la mayora.
138
Para poder hablar de una definicin mnima de democracia deben cumplirse dos
condiciones: La primera, ya mencionada, consiste en que el poder de tomar
decisiones sea atribuido, por lo menos en su acto inicial, a un nmero muy elevado
de ciudadanos. La democracia moderna es, justamente, un rgimen en el que todos
los ciudadanos adultos tienen derechos polticos, donde, en pocas palabras, existe el
sufragio universal173: al haber una mxima extensin de los derechos polticos,
todos los ciudadanos tienen el derecho de participar, directa o indirectamente, en la
toma de decisiones. Y, segundo, la regla bsica de la democracia consiste en que
tales decisiones deben ser tomadas con base en el principio de mayora174: dado que
es prcticamente imposible la unanimidad cuando las personas que deben decidir
son muchas, entonces las decisiones deben ser tomadas con el mximo consenso
posible, es decir, con el consenso de la mayora.
En el caso de las democracias contemporneas -democracias representativas, las
deliberaciones que involucran a toda la colectividad no son tomadas directamente
por quienes forman parte de ella, sino por personas elegidas para ese fin. El
pueblo no decide o gobierna, es decir, los individuos no participan en primera

persona en las deliberaciones ltimas que le ataen, como es el caso de la

democracia directa; en las democracias representativas, cada uno de los individuos
con derecho a participar en la toma de decisiones colectivas designa, por medio de
elecciones y con base en la regla de la mayora, a sus representaciones, a aqullos
que tendrn a su cargo la tarea de tomar las decisiones colectivas las que, a su vez,
se tomarn de acuerdo con esa misma regla175.
139
A estas dos condiciones iniciales, Bobbio agrega una tercera, la cual tiene que
ver con la relacin que l establece entre democracia y liberalismo, donde los
supuestos fundamentales de ste ltimo -los derechos de libertad- son la condicin
de posibilidad de cualquier Estado democrtico: para que los jugadores puedan
jugar, deben ser libres de elegir el propio juego176; y, para que esto se realice, es
necesario -escribe Bobbio- que a quienes deciden les sean garantizados los llamados
derechos de libertad de opinin, de expresin de la propia opinin, de reunin, de
asociacin, etc., los derechos con base en los cuales naci el Estado liberal y se
construy la doctrina del Estado de Derecho en sentido fuerte, es decir, del Estado
que no slo ejerce el poder sub lege, sino que lo ejerce dentro de los lmites
derivados del reconocimiento constitucional de los llamados derechos inviolables
del individuo177.
En resumen, la definicin de democracia propuesta por Bobbio es siempre una
definicin formal, una definicin procedimental, y ello no excluye, sino por el
contrario, presupone la presencia de valores en los procedimientos mismos. Adems
de que stos ya tienen un valor en s mismos, el valor de garantizar la convivencia
ordenada, la posibilidad de resolver los conflictos de intereses y de valores de
manera pacfica, de crear vnculos entre los miembros de una determinada sociedad,
hay por lo menos otros dos valores fundamentales presupuestos por la democracia:
la igualdad poltica (los derechos polticos son atribuidos a todos) y los derechos de
libertad, derechos fundamentales que preexisten a las mismas reglas del juego: (la
libertad personal y las libertades civiles -libertad de prensa y de opinin, libertad de
reunin y libertad de asociacin).
5. Hasta aqu he dado algunas lneas de los desarrollos de la teora de la
democracia segn Bobbio, sealando algunas de las caractersticas de esta forma de
gobierno. Pero la identidad de Bobbio como terico de la democracia tambin est

ligada a dos dimensiones del problema, que de por s ameritaran una consideracin
tan amplia, o ms, que la dedicada a los problemas aqu apuntados. Se trata, por un
lado, de la relacin del liberalismo y la democracia con el socialismo y, por otro, de
la comparacin 140 entre democracia real y democracia ideal. En lugar de
una conclusin quisiera dar algunas indicaciones rpidas sobre el modo como
enfrenta Bobbio estas dos reas problemticas.
En el libro El futuro de la democracia, al iniciar sus reflexiones sobre la
democracia, Bobbio seala la diferencia entre los ideales democrticos y la
democracia real, entre lo que la democracia haba prometido ser y la cruda
realidad, es decir, lo que se realiz realmente en nombre de esos ideales
democrticos178. Aun cuando a partir de esta distincin se subraye uno y otro
aspecto, nunca se resuelve en confusin o en exclusin, entre los hechos -la cruda
realidad- y el anhelo, aceptacin y defensa de los valores, -los ideales; y ms
an, el intento de disminuir ese hiato.
El compromiso de Bobbio con la democracia liberal no es nunca un obstculo
para que sus anlisis sean siempre realistas, es decir, son anlisis que buscan
ajustarse a condiciones de hecho, reflexionando sobre la sociedad real y no sobre la
sociedad deseada: as, en Qu socialismo? analiza las paradojas de la democracia y
de sus reglas, y en El futuro de la democracia muestra, como l mismo dice, la cara
oscura de la democracia179, analizando las promesas hechas por la democracia a
finales del siglo XVIII, la mayor parte de las cuales no fueron cumplidas. Al hablar
de promesas no cumplidas, Bobbio est confrontando un modelo ideal de
democracia con la realidad, siempre imperfecta con respecto de cualquier modelo
ideal. Sus anlisis, nos dice, no pretenden ser ni ms ni menos que una descripcin
realista de lo que ha sucedido en el proceso de democratizacin en el ltimo siglo,
una ilustracin desapasionada, desencantada, amarga, si se quiere, pero obligatoria
(obligatoria para quien quiere permanecer fiel a la tica de la ciencia, esto es, de la
investigacin desinteresada) de las dificultades con las que se encuentra la
democracia en el paso de lo que se conceba como noble y elevado a la cruda
realidad180.
Pero, al mismo tiempo, este realismo no lo lleva a renunciar a ciertos valores,
en particular a los valores irrenunciables del liberalismopoltico, 141 a esas
conquistas civilizadoras que no se pueden abandonar, en virtud de los cuales la
democracia, con todas sus promesas incumplidas, es la mejor forma de gobierno (o

la menos peor): es mejor una mala democracia -dice Bobbio- que una buena
dictadura181.
As, Bobbio reconoce que la democracia se enfrenta al grave problema de la
lgica del mercado como uno de sus desafos fundamentales, tanto que muchas de
sus promesas incumplibles, tienen que ver, justamente, con el hecho de que la
democracia, hasta ahora, ha estado conjugada con una situacin donde rigen las
reglas del mercado e intereses econmicos muy poderosos: la razn de la crisis
moral de la democracia podra buscarse en el hecho de que hasta ahora la
democracia poltica ha convivido, o ha estado obligada a convivir, con el sistema
econmico capitalista. Un sistema que no conoce otra ley que la del mercado, el cual
es de por s completamente amoral, fundado sobre la ley de la oferta y la demanda, y
sobre la consiguiente reduccin de toda cosa a mercanca...182. Pero, a pesar del
hecho de que hasta ahora la democracia slo ha existido en los sistemas capitalistas,
y de que hasta ahora no ha sido posible la sntesis entre democracia y socialismo,
Bobbio no abandona la idea de un proyecto de democracia social, donde sea
posible conjugar los derechos de libertad -condicin necesaria de toda posible
democracia- con una sociedad ms justa.
El proyecto, o la preocupacin, ms ambiciosa de Bobbio ha consistido, en
efecto, en conjugar la democracia formal y el socialismo. La definicin
procedimental de la democracia seala que por democracia debe entenderse el
establecimiento de reglas para la solucin de los conflictos, los cuales
necesariamente surgen en el interior de cualquier sociedad, sin necesidad de recurrir
directamente a la fuerza. Los valores que se pongan en juego en las diversas
sociedades democrticas dependern de las fuerzas hegemnicas en cada una de
ellas. Pero, en los pases de capitalismo atrasado, en el Tercer Mundo, la
democracia puramente formal no es capaz de transformar a los no hombres en
hombres; ah se muere de hambre y de enfermedades; los derechos son slo
formales183. En esos lugares se vuelve evidente que la democracia se convierte en
una forma sin sentido si no existen las condiciones mnimas 142 de justicia
social. Tampoco puede decirse que la democracia ha podido satisfacer todas las
exigencias de liberad, ni siquiera en los lugares privilegiados donde esta forma de
gobierno ha mostrado ser eficaz. Con todo, la apuesta de Bobbio ser siempre a
favor de la democracia.

Bobbio reconoce que hasta ahora no se ha encontrado la manera de acordar los

derechos de libertad con las exigencias de la justicia social. Una de las primeras
tareas consistir en redefinir el socialismo: sabemos que tiene que ser un socialismo
que se realice a travs de la democracia y, una vez realizado, gobierne
democrticamente, porque recorriendo el atajo hacia el socialismo no se ha
regresado jams a los derechos de libertad184.

143

FILOSOFA JURDICA Y POLTICA EN

NORBERTO BOBBIO
Jos Fernndez Santilln185

En octubre de 1982 la Fundacin Ferltrinelli de Miln, dirigida por Salvatore

Veca, organiz un evento acadmico para celebrar la inauguracin de su Centro de
Estudios Polticos. La conferencia de apertura estuvo a cargo de Norberto Bobbio
quien disert sobre la relacin entre filosofa del derecho y filosofa poltica. Lo
primero que hizo fue recordar que la cultura occidental tiene una matriz grecolatina
de la que no escapa ese vnculo en cuanto la poltica nos viene de Grecia y el
derecho de Roma. En los apuntes que tom en esa ocasin, y que afortunadamente
an conservo, dos nombres aparecen emblemticamente, de una parte, Aristteles,
de otra, Cicern. Luego hay un listado de temas abordados generalmente por los
clsicos de las ideas polticas como la familia, la distincin entre los poderes
paternal, patronal y poltico, las formas de gobierno, los cambios de regmenes, la
fundamentacin del poder. A ese listado le sigue otro referente a los tpicos
preferidos por los clsicos de pensamiento jurdico como la distincin entre derecho
pblico y derecho privado, entre moral y derecho, entre iusnaturalismo e
iuspositivismo, la validez y eficacia de la norma.
Esta lcida referencia de Bobbio a las races de la cultura occidental no es
simplemente anecdtica. Por el contrario, tiene importantes repercusiones en la

poca actual. Al legado grecolatino se hace constante referencia en muchos mbitos,

por ejemplo, en las ctedras de ciencia poltica y de derecho. As es, normalmente
los profesores y estudiantes de las primeras analizan los textos de la cultura helnica,
en tanto que los docentes y educandos de las segundas abordan los escritos
144 de la cultura latina. No es casualidad que el vocabulario de la ciencia
poltica est salpicado de conceptos griegos, as como tampoco es fortuito que la
terminologa jurdica est llena de trminos latinos. Esto se aprecia incluso en la
herldica: el escudo de los juristas lleva siempre alguna palabra como lex, el
emblema de los politlogos porta frecuente algn concepto como ton zoon politikn.
Habra que aclarar, sin embargo, que la distincin entre el estudio de la poltica
y el del derecho no es tan tajante: durante siglos uno y otro se influyen mutuamente.
Es el caso de Maquiavelo quien en sus Discursos sobre la primera dcada de Tito
Livio cita con frecuencia a los juristas; de Johannes Althusius en cuyo
libro Poltica se alude constantemente al derecho romano; de Hobbes el cual siendo
muy joven tradujo a Tucdides de Bentham quien sugiri la reforma de las
instituciones pblicas a travs de las leyes; de Hegel en cuyo pensamiento hay una
conjugacin de lneas polticas y jurdicas. Por cierto, los casos de Hobbes y Hegel
nos recuerdan que hay autores que se siguen estudiando as en las facultades de
ciencias polticas como en las de derecho: Montesquieu, Rousseau, Kant. Al lado de
estos autores hay temas comunes como la justicia, el origen y los fundamentos del
poder y de la norma, el gobierno popular, la anarqua y el orden. Se trata de temas y
autores que de una u otra manera Norberto Bobbio ha frecuentado en su larga
carrera como estudioso de la filosofa del derecho y de la filosofa poltica. Es cierto,
como l dice, que tener un pie en una y otro pie en otra es una posicin incmoda
pero al mismo tiempo ventajosa porque le ha permitido reflexionar sobre problemas
que los analistas de una sola rama difcilmente se plantean. Cabe observar que el
amor por tan difcil pero redituable postura le viene en buena medida de su maestro
Gioele Solari y de su condiscpulo Alessandro Passerin d Entrves. En efecto, el
primero hizo libros como Estudios histricos de filosofa del derecho pero tambin
obras como La filosofa poltica publicada en dos tomos186. El segundo escribi
textos como La doctrina del derecho natural pero igualmente anlisis como La
doctrina del Estado, sin duda, su obra ms importante de filosofa poltica187. Fue
este condiscpulo quien promovi a fines de 145 los aos sesenta la creacin,
como disciplina acadmica en Italia, de la filosofa poltica. l mismo se convirti

en el primer titular de la ctedra en Turn hasta que en 1972 lo sustituy Bobbio

quien previamente haba impartido durante treinta y seis aos cursos de filosofa del
derecho. Los doce primeros en universidades como las de Camerino, Siena y Padua;
los veinticuatro restantes en Turn. A pesar de que la mayor parte de su vida
acadmica la empe en la teora jurdica, se retir de la docencia en 1984 luego de
doce aos de ocupar la ctedra de filosofa poltica.
A semejanza de Solari y Passerin d Entrves, Bobbio desarroll su
pensamiento en ensayos cortos y no tanto en volmenes de gran extensin. De
hecho, sus libros ms famosos como Poltica y cultura, Qu socialismo? y El
futuro de la democracia son compilaciones de artculos. Alfonso Ruiz Miguel capt
bien esta peculiaridad al decir que: La base del trabajo de Bobbio es el artculo, e
incluso una de las estructuras ms tpicas de sus artculos es de carcter ms crtico o
problemtico que sistemtico188. Esta caracterstica no se constrie a sus escritos de
teora poltica o jurdica: se traslada a muchas otras reas en las que incursion la
historia, la metodologa, la vida civil y cultural italianas, la resistencia antifascista,
etctera. Tomando esta variedad de temas y el alto nmero de trabajos publicados hasta 1988 aparecan registrados oficialmente 1626 ttulos-189 parecera imposible
tratar de disear un esquema explicativo de su produccin literaria. El propio Ruiz
Miguel trae a colacin que: En una serie de programas de la radio oficial italiana
realizados en 1972 sobre la filosofa contempornea de ese pas, preguntado
Norberto Bobbio por la evolucin de su trabajo intelectual, respondi modesta y
autocrticamente: Me he ocupado de muchas cosas, quiz de demasiadas (...). Me
he ocupado de tantas cosas que ahora me resulta difcil encontrar el hilo conductor
que las una a todas. He recorrido varios caminos, pero, para ser franco, no he
llegado al trmino de ninguno de ellos190. Si fuese completamente verdad esta
apreciacin 146 entonces lo nico que nos quedara sera escudriar en las
particularidades de sus escritos, seguir el mtodo del grano de arena, como gusta
decir Remo Bodei, para sacar algn provecho de ellos.
Sin embargo, detrs de esta aparente dispersin, por lo menos en el caso de la
filosofa del derecho y de la filosofa poltica, hay un orden que si bien no ha llegado
al propsito final de presentar todo un sistema coherente y acabado s ha
proporcionado bases firmes para la construccin de una teora general sea del
derecho sea de la poltica. Esta es una apreciacin que tomo de Alfonso Ruiz
Miguel, profundo conocedor de la obra de Bobbio y en especial de su filosofa del

derecho y de Michelangelo Bovero sucesor de Bobbio en la ctedra de filosofa

poltica en la universidad de Turn. Por lo que hace a la teora jurdica ya desde 1955
Bobbio hizo un esfuerzo constante en pos de una teora general del derecho. El
punto al que lleg fue el advertir la necesidad de pasar de un anlisis estructural a
uno funcional del derecho. De manera semejante se percat de que, con los vientos
que corran, ya no era posible mantener el conocimiento del derecho en el plano
formal; haba que tomar en cuenta los avances de la sociologa y de la ciencia
poltica. En la prctica estas dos transformaciones estn ntimamente relacionadas
porque el trnsito de la teora estructural a la funcional es tambin el cambio de una
teora formal del derecho a una teora ms involucrada en el papel social del mismo.
En el paso de la filosofa del derecho a la filosofa poltica hay un hecho curioso
y no carente de significado. Bobbio siempre fue enlistado entre los simpatizantes del
iuspositivismo, aunque esta inclinacin nunca fue incondicional sino ms bien
moderada. Con todo y eso su entrada a la filosofa poltica est relacionada con el
inters en el iusnaturalismo. Como ya qued sealado Bobbio asumi la ctedra de
filosofa poltica en 1972, pues bien, en 1973 escribi un ensayo intitulado El
modelo iusnaturalista191. El tema fue profundizado y ampliado en el libro Sociedad
y estado en la filosofa poltica moderna (modelo iusnaturalista y modelo hegelomarxiano), escrito junto con Michelangelo Bovero y 147 publicado en
1979.192 El ttulo es elocuente: en l aparecen tanto el modelo iusnaturalista como la
filosofa poltica. Con esto no quiero decir que el discpulo de Solari, en cuanto
filsofo del derecho, haya desistido del iuspositivismo y pasado al iusnaturalismo y
que por eso haya preferido adentrarse en los terrenos de la filosofa poltica. Hacer
una afirmacin de este tipo sera demasiado aventurada, por decir lo menos. Pero s
llama la atencin el que se hubiese manifestado a un tiempo el cambio a la filosofa
poltica y la atencin en el iusnaturalismo. Una posible explicacin quiz pueda
encontrarse en Thomas Hobbes, el clsico con el que ms se identifica. El autor
del Leviatn es un clsico tanto del pensamiento jurdico como del pensamiento
poltico y al mismo tiempo guarda una posicin paradjica con respecto al
iusnaturalismo y al iuspositivismo en cuanto puede incluirse tanto en uno como en
otro dependiendo de la ptica bajo la que se contemple su obra.
En cualquier caso lo que es evidente es el afn, manifestado desde un inicio, de
ir atando cabos que dieran forma a una teora general de la poltica. En 1970 Bobbio
particip en el 1 simposium de filosofa poltica con la ponencia Sobre las posibles

relaciones entre filosofa poltica y ciencia poltica donde trat de clarificar las
respectivas posiciones y el tipo de investigacin que cada una propone. Derivado de
este simposium y sobre todo de la discusin con Passerin d Entrves, public al ao
siguiente un ensayo denominado Consideraciones sobre la filosofa poltica. No
pretendo aqu, ni por asomo, enlistar la bibliografa bobbiana sobre la filosofa
poltica. Adems de tedioso sera inoportuno enunciar los ms de cien ttulos
dedicados a esta materia. Slo dir que el volumen que recoge las ponencias que se
presentaron en el congreso-homenaje que se organiz con motivo de su retiro de la
universidad lleva el ttulo Por una teora general de la poltica (1984). Y que el
libro que condensa aos de estudio invertidos en la bsqueda de esa teora se
llama Estado, gobierno, sociedad (Por una teora general de la poltica) (1985).
Tratando de hacer una recapitulacin en torno a los avances que ha hecho para
sistematizar el estudio de la poltica podramos decir que se mantiene como un punto
firme su clasificacin de los tres tipos de investigacin propios de la filosofa
poltica, o sea, la bsqueda de la 148 mejor forma de gobierno o la ptima
repblica; la pesquisa sobre la fundamentacin del Estado; el estudio de la
naturaleza de la poltica o la distincin frente a otras reas del conocimiento
humanstico en especial de cara a la moral. Asimismo, con el fin de ordenar el
conocimiento de la poltica propuso, en especial en el congreso de 1984, la
formacin de tres grandes reas: autores clsicos, temas clsicos, problemas
contemporneos. Veamos: los cinco auto res clsicos preferidos por Bobbio son
Hobbes, Locke, Rousseau, Kant y Hegel. Entre los temas clsicos estn la relacin
Estado-sociedad, las formas de gobierno y el problema del cambio poltico que en
buena medida encarna en el binomio reforma-revolucin. Entre los problemas
contemporneos que ha abordado se encuentran la relacin poltica-cultura, la
democracia y el vnculo entre liberalismo y socialismo.
Resulta obligado mencionar la manera en que Bobbio plantea en trminos
metodolgicos la filosofa poltica. En las primeras lneas de la introduccin al libro
Sociedad y estado en la filosofa poltica moderna afirma con nfasis que ese
mtodo es de naturaleza conceptual y recuerda que: En el estudio de los autores del
pasado jams fui atrado particularmente por el espejismo del llamado enfoque
histrico que eleva las fuentes a precedentes, las ocasiones a condiciones, se mete en
las particularidades hasta perder de vista el conjunto; en cambio me dediqu con
especial inters a la ubicacin de temas fundamentales, a la aclaracin de los

conceptos, al anlisis de los argumentos, a la reconstruccin del sistema193. Con

esto subrayaba el imperativo de distinguir el mtodo de la filosofa poltica del
mtodo de la historia y en especial del historicismo tan arraigado en la cultura de
su pas que encuadr ideolgicamente a los autores clsicos en la perspectiva de las
aspiraciones y de los intereses de clase. Para Bobbio, por el contrario, es un error
confinar la filosofa poltica al rea de la historia de las ideas y ms an comprimirla
al marco ideolgico. Historia e ideologa parten de un mismo punto: de la idea que
para comprender una teora poltica, social y econmica, sea preciso ante todo
colocarla en su tiempo y ponerla en relacin con las condiciones objetivas de las que
surgi194. Los resultados de una y otra han sido demasiado rgidos y montonos.
Contra estas 149 limitaciones producidas por la hegemona del historicismo
en Italia, Bobbio recomend ir ms all y aproximarse al horizonte del anlisis
conceptual que incluso sera benfico para los miradores histrico e ideolgico
porque los hara ms problemticos y menos genricos.
La manera ms ilustrativa de explicar la distancia entre la posicin histricoideolgica y la postura de la filosofa poltica la o alguna vez de Bovero quien,
palabras ms palabras menos, adverta lo siguiente: lo que para los historiadores es
un dato, por ejemplo, Maquiavelo escribi el Prncipe en 1513 y su contenido refleja
la lucha por el poder en aquella poca; para el filsofo de la poltica es el problema,
vale decir, cul es la forma en que Maquiavelo estructur y dio orden a ese libro,
cul es la manera en que compuso su sistema conceptual para que sus ideas
trascendieran. Desde esta perspectiva encontramos que hay un dilogo entre los
clsicos, una polmica que supera el tiempo. Slo as se explica el que Hobbes haya
podido cuestionar el sistema aristotlico o que Hegel haya retomado lo expuesto por
Montesquieu o que Rousseau haya capitalizado la teora democrtica de Althusius o
que nuestro contemporneo Rawls haya reconocido que su filosofa se mueve en el
panorama abierto por Kant. Hoy recurrimos a las obras de estos y otros autores no
slo para entender la poca en que vivieron sino tambin para dar luz a la nuestra.
Bien sabemos que la hegemona del enfoque histrico-ideolgico no es
privativa de Italia, en nuestro pas tambin la hemos experimentado. En varias
ocasiones, a principios de los ochenta, le expuse este problema a Norberto Bobbio.
Por eso diseamos un plan, junto con Bovero, para impulsar la filosofa poltica en
Mxico y en los pases de habla hispana mediante la traduccin de algunos de sus
artculos y libros. Uno de los principales argumentos para llevar a cabo esta tarea fue

que: Como materia de enseanza la filosofa poltica debera ocupar en las

facultades de ciencias polticas de ms reciente formacin el mismo lugar ya ocupa
por una larga tradicin de la filosofa del derecho en las facultades de derecho195.
En el proyecto al que alud se puso en primer lugar la traduccin de un ensayo
intitulado El poder y el derecho que son las dos nociones fundamentales de la
filosofa poltica y de la filosofa 150 jurdica respectivamente. En ese escrito
hay un fragmento muy interesante: Habiendo comenzado mi enseanza
universitaria con la filosofa jurdica y habindola concluido con la filosofa poltica,
he tenido que reflexionar ms sobre el nexo entre las dos nociones de lo que
generalmente les haya tocado a los escritores polticos, que tienden a considerar
como principal la nocin de poder, o a los juristas, proclives a calificar como
primordial la nocin de derecho. Y en cambio una llama continuamente a la otra.
Son, por decirlo as, dos caras de una misma moneda196.
Recuerdo que Bobbio me sugiri entrar en contacto con un amigo suyo,
Eduardo Garca Mynez, uno de los bastiones de la filosofa del derecho en Mxico
-y no solamente en Mxico-, para encontrar su auxilio en las traducciones que deba
hacer y en el deseo de difundir la filosofa poltica a la manera en que la trabajan los
turineses. La primera vez que platiqu con don Eduardo tocamos la relacin entre
juristas y politlogos en nuestro pas. Con cierta amargura me dijo que no era buena:
si en un primer momento, cuando se fundaron las facultades de ciencias polticas por
un desprendimiento de las facultades de derecho, fue conflictiva, luego pas a ser de
mutua indiferencia. Y en esta separacin, hay que reconocerlo, las dos reas
perdieron. No obstante, el contacto y apoyo, como lo palp cuando conoc y trabaj
con Garca Mynez puede ser invaluable. Efectivamente se trata de dos caras de
una misma moneda. El valor que alcance esa mon eda depende del esfuerzo
conjunto y esto no por un mero compromiso intelectual sino tambin prctica porque
el Estado poltico y el Estado de derecho estn estrechamente vinculados. Tan es as,
que por regla general cuando el Estado de derecho desaparece al mismo tiempo deja
de existir la poltica como accin conciliadora. Es mejor que evitemos eso a travs
de un compromiso con los grandes valores que dieron vida y siguen sosteniendo, a
pesar de todo, la cultura occidental.

151

ALGUNAS CONSIDERACIONES TICAS SOBRE

EL TRASPLANTE DE RGANOS197
Ernesto Garzn Valds198

El trasplante de rganos se ha con en una prctica habitual del tratamiento

mdico en los pases desarrollados. En la Repblica Federal de Alemania, en 1990
fueron trasplantados 2.358 riones, 48 5 corazones, 329 hgados y 34 pulmones. En
Espaa, en 1992 se realizaron 1.492 injertos renales, 468 hepticos y 254 de
corazn199. Los resultados obtenidos son verdaderamente alentadores: en el caso de
los trasplantes de riones, la cuota de xito es del 80 al 90 por ciento despus de un
ao, del 60 al 70 por ciento despus de 5 aos y del 50 al 60 por ciento despus de
10 aos200. Es obvio que, a medida que se perfeccione la tcnica de los trasplantes,
ir aumentando tambin la demanda de rganos, cuya escasez es ya notoria201.
Adems, la eficacia de medidas de seguridad con miras a evitar accidentes
mortales 152 (disposiciones de trnsito en las autopistas o el equipamiento
de los automviles con Airbags) y la reduccin de la mortalidad en algunas
enfermedades ha aumentado an ms la escasez de rganos disponibles; de esta
manera, la conservacin y la prolongacin de la vida de los unos impide recuperar la
salud y prolongar la vida de los otros.
Si es verdad que la medicina ha salvado la vida de la tica -para usar la
sugestiva frmula de Stephen Toulmin-202 al plantearle problemas normativos
concretos que han obligado a los filsofos a abandonar el no siempre fecundo nivel
de la metatica, no hay duda que la prctica de trasplantes de rganos presenta un
conjunto de cuestiones de enorme inters. Me propongo considerar algunas de ellas.
Para esto dejar de lado la perspectiva de lo que suele llamarse la etnomedicina,
es decir, la consideracin de las enfermedades exclusivamente desde el punto de
vista de las personas afectadas por ellas. El haber subrayado esta perspectiva en la
consideracin de los problemas de la tica mdica ha desplazado a la tica a la
esfera de la antropologa y de la psicologa, a la vez que contribuido a la
relativizacin de la tica normativa.203

En lo que sigue, adoptar una versin de la tica que parte de la aceptacin del
valor de la autonoma individual y de la universabilidad de las normas ticas
formuladas desde una actitud de imparcialidad. El principio de la autonoma
individual excluye enfoques utilitaristas, que pueden sugerir la adopcin de sistemas
de abastecimiento y adjudicacin de rganos basados en criterios tales como los de
un equilibrio compensatorio de los rganos vitales de los miembros de una sociedad.
El requisito de la universabilidad requiere adoptar el enfoque de la llamada
medicina comparativa que se ocupa, entre otras cosas, de las necesidades que
afectan a los seres humanos en toda cultura.204Pienso que la necesidad de contar
con rganos para transplantes es una de ellas.
153
Por lo pronto, puede admitirse una subdivisin de esta problemtica en dos
grandes mbitos: el de la obtencin de rganos (I) y el de su adjudicacin (II).
I
Los rganos a los que aqu quiero referirme son aqullos que son obtenibles de
seres humanos. No habr de considerar, pues, el caso de los rganos de origen
animal y dejar, por lo tanto, de lado la problemtica-tica de la experimentacin
con animales en los laboratorios mdicos.
Los rganos pueden ser obtenidos de personas vivas o muertas; su suministro
puede ser voluntario o no y a ttulo gratuito o no. Estas son las variables que
considerar aqu. Ello me permite construir el siguiente cuadro de alternativas
posibles referidas al abastecedor y a las caractersticas del abastecimiento de
rganos:
vivovoluntariogratuito
1)+

2)+

3)+

4)+

5)-

6)-

7)-

8)-

Veamos ms de cerca estos 8 casos.

El caso 1) puede ser llamado el del abastecedor generoso.
El caso 2) es el del abastecedor mercantil.
El caso 3) es el del abastecedor obligado no indemnizado.
El caso 4) es el del abastecedor obligado indemnizado.
El caso 5) es el del difunto generoso con la sociedad.
El caso 6) es el del difunto generoso con sus herederos.
154
El caso 7) es el del difunto socializado sin indemnizacin (para sus herederos).
El caso 8) es el del difunto socializado con indemnizacin (para sus herederos).
En todos estos casos he supuesto que el abastecedor es una persona mayor de
edad en pleno uso de sus facultades mentales. Quedan, pues, excluidos los casos de
los incompetentes bsicos y la extraccin de rganos de nios, que es uno de los
tipos de delitos ms aberrantes practicados, sobre todo, en el Tercer Mundo205.
Volvamos, pues, a los 8 casos presentados.
Caso 1): el abastecedor generoso
Este caso fue considerado expresamente por Kant, quien le negaba toda
justificabilidad tica:
Deshacerse de una parte integrante como rganos
(mutilarse), por ejemplo, dar [verschenken, donar] o
vender un diente para implantarlo en la mandbula de otro,
o dejarse practicar la castracin para poder vivir con mayor
comodidad como cantante, etc., forman parte del suicidio
parcial; pero dejarse quitar, amputndolo, un rgano
necrosado o que amenaza necrosis y que por ello es daino
para la vida, o dejarse quitar 155 lo que sin duda es
una parte del cuerpo, pero no es un rgano, por ejemplo, el
cabello, no puede considerarse como un delito contra la
propia persona; aunque el ltimo caso no est totalmente
exento de culpa cuando se pretende una ganancia

externa.206

La posicin de Kant se apoya esencialmente en tres pilares: a) la prohibicin del

suicidio, b) la relevancia del cuerpo para el ejercicio de la libertad y la identidad
personales y c) la negacin de derechos de propiedad sobre nuestro cuerpo.
a) La prohibicin del suicidio resulta, segn Kant, de la existencia de deberes
para con uno mismo en tanto se es sujeto moral. En la segunda formulacin del
imperativo categrico se establece el deber de tratar la humanidad en los dems y
en nosotros mismos siempre tambin como un fin y no slo como un medio. En
la Metafsica de las costumbres se dice:
Destruir al sujeto de la moralidad en su propia persona
es tanto como extirpar del mundo la moralidad misma de
su existencia, en la medida en que depende de l (del
hombre, E. G. V.), moralidad que, sin embargo, es fin en s
misma; por consiguiente, disponer de s mismo como un
simple medio para cualquier fin supone desvirtuar la
humanidad en su propia persona (homo noumenon), a la
cual, sin embargo, fue encomendada la conservacin del
hombre (homo phaenomenon).207

b) Segn Kant, existira una relacin esencial entre nuestra personalidad moral y
la integridad de nuestro cuerpo:
Nuestra vida est enteramente condicionada por
nuestro cuerpo de manera tal que no podemos concebir una
vida sin la mediacin del cuerpo y no pode hacer uso de la
libertad excepto a travs del cuerpo.208

156

En 1954 una madre don uno de los riones para salvar la vida de su hijo
mortalmente enfermo. Por lo que s ste fue el primer caso de un abastecedor
generoso. Los telogos evanglicos que en su hora se ocuparon de este trasplante lo
calificaron de automutilizacin y le negaron justificabilidad moral.209
c) Por ltimo, la concepcin de los derechos de propiedad sostenida por Kant le
permita decir tajantemente:
No se puede disponer de uno mismo porque sobre uno
mismo no se tienen (derechos de) propiedad.210

Dado que slo se tienen derechos de propiedad sobre cosas, sostener que una
persona tiene derechos de propiedad sobre s misma equivaldra a privarla de su
humanidad transformndola en una cosa. Adems, sera contradictorio afirmar que
alguien puede ser a la vez propietario y propiedad de s mismo.
Ninguna de estas tres consideraciones de Kant parece plausible:
a) La condena incondicionada del suicidio resulta difcil de aceptar cuando se
trata de un acto realizado por una persona en pleno uso de sus facultades mentales.
Para sostener una tesis tan fuerte como la kantiana habra que suponer que la vida en
s misma es un bien absoluto y supremo. Todo sacrificio de la propia vida sera
condenable y habra que eliminar por inmoral el ideal del santo o del hroe, es decir,
de quienes estn dispuestos a sacrificar su propia vida en aras de la de los dems. El
propio Kant relativiz la prohibicin del suicidio en el caso del gran monarca
recientemente fallecido quien en sus campaas militares llevaba siempre consigo
veneno para, en caso de ser tomado prisionero, suicidarse y no tener que entrar en
negociaciones para obtener la libertad que pudieran ser perjudiciales para su
Estado211. Pero, 157 cul es la diferencia entre el monarca patriota y el
ciudadano generoso que est dispuesto a privarse de su vida donando un rgano
absolutamente vital, el corazn, por ejemplo, para salvar la vida de otro ser humano?
Como este tipo de donacin-suicida requiere la colaboracin de terceros
especialistas, su consideracin adecuada parece situarse dentro del marco de la
discusin sobre la aceptabilidad moral de la eutanasia activa. Si se acepta su
admisibilidad moral, qu inconveniente habra en aceptar la donacin de un rgano
vital por parte de un enfermo terminal?212

Ulrich Klug ha expuesto convincentemente la debilidad intrasistemtica de los

argumentos de Kant en favor de la prohibicin moral del suicidio. En efecto, ste no
contradice ni el imperativo categrico ni el principio general del derecho ya que
su permisin es perfectamente universalizable y su prctica no reduce
necesariamente la libertad de los dems213.
Si no valen los argumentos en contra del suicidio, tampoco tienen fuerza los
argumentos en contra del suicidio parcial, es decir, el privarse de un rgano. El
propio Kant admite este suicidio parcial cuando se trata de un rgano enfermo.
Pero, entonces, por qu no habra de permitirse moralmente el suicidio parcial
que consiste en la prdida de un rgano sano para salvar la vida de otro y asegurarle
as el ejercicio de su autonoma? No sera ste un medio para conservar en el
mundo un sujeto moral, como quera el propio Kant?
Podra, sin embargo, contraargumentarse aduciendo que la donacin de rganos
es moralmente condenable por los riesgos que ello implica para el abastecedor
generoso. Una persona que prescinde de un rin correra un peligro mortal en caso
de tener alguna afeccin renal. Por lo tanto, quien toma la decisin de donar un
rin sera tambin un incompetente bsico y su donacin debera serle prohibida
por razones paternalistas ticamente justificables.
Para evaluar la plausibilidad de este argumento conviene tener en cuenta que el
riesgo que corren los donantes de rganos es muy reducido 158 (1/1.600
riesgo de mortalidad quirrgica y 1.8% de riesgo de complicaciones graves en los
trasplantes de rin) y si la operacin es exitosa, su riesgo no es mayor que el de
otras personas que poseen sus mismas caractersticas fsicas214.
Segn Eric Rakowski, el riesgo de una muerte prematura de una persona de 34
aos que vive con un rin es aproximadamente el mismo que tiene una persona que
todos los das viaja a su trabajo conduciendo su auto a 20 kilmetros215.
Adems, si el argumento contra la donacin de rganos fuera el del riesgo que
corre el donante, habra tambin que prohibir por razones morales el ejercicio de
profesiones riesgosas tales como la de bombero, polica o salvavidas en las playas.
El fundamento plausible que se aduce para la aceptacin y promocin de estas
profesiones es la existencia de un deber moral positivo de ayudar a quien se
encuentra en una situacin de vulnerabilidad, cual es el caso, por ejemplo, del
habitante de una casa que se incendia, del asaltado o del que se ahoga216. Si estos
argumentos valen para la institucionalizacin profesional de actividades riesgosas,

no se comprende por qu ha de rechazarse moralmente la posibilidad de la donacin

de rganos. Habra entonces que condenar moralmente la creacin de asociaciones
tales como las de bomberos voluntarios.
b) Aun cuando se acepte la importancia de la mediacin del cuerpo, no es en
absoluto evidente que si alguien pierde un dedo o un rin ha de resultar por ello
necesariamente afectada su personalidad o su identidad moral. Ello depender ms
bien de la forma como cada cual valore la prdida o la modificacin de una parte del
cuerpo. Una ciruga esttica facial podra haber alterado, sin duda, la identidad de
una reina egipcia. Tambin es verdad que la prdida del pelo puede tener
consecuencias trgicas para el ejercicio de la libertad, si se ha de creer el relato
bblico, y conozco un nio de cinco aos en Bonn que protesta cada vez que le
cortan el pelo pues al mirarse al espejo dice que tiene que cambiar de nombre
porque ya no es el mismo. Pero, los casos de Cleopatra, Sansn y Thomas son
ejemplos de situaciones especiales, a partir de las cuales no es aconsejable inferir
conclusiones de validez universal.
159
c) La reduccin a cosas de los objetos sobre los que se pueden tener derechos
de propiedad es convincente y til cuando se trata de las relaciones interpersonales:
pretender tener derechos de propiedad sobre una persona es equivalente a querer
transformarle en cosa. Sin embargo, la cuestin no es tan clara cuando se hace
referencia a una relacin intrapersonal. Cuando se dice, por ejemplo, que toda
persona es duea de s misma no se pretende reducirla a una cosa sino que, por el
contrario, se afirma que ser dueo de su propio ser (tambin de su cuerpo) es una
expresin de la dignidad humana. Y ello no tiene nada de contradictorio.
Parece plausible suponer que no poseemos nuestros brazos o nuestros riones
como poseemos un cuadro o una silla. En el primer caso, el derecho de propiedad es
tan fuerte que todo intento no consentido de apropiacin por parte de un tercero
constituye una gravsima lesin. Podra decirse, por ello, que se trata aqu
justamente de un derecho de propiedad por excelencia, que responde a la vieja
definicin romana. Es instructivo recordar, en este sentido, que uno de los
argumentos fuertes que suelen ser aducidos por las mujeres que propician la
despenalizacin del aborto es que ellas tienen derecho de propiedad sobre su cuerpo
y que pueden hacer con l lo que quieran. En este concepto de propiedad (con las

limitaciones del suicidio), piensa John Locke en el primer prrafo de su Segundo

Tratado. Si no tenemos propiedad sobre nuestro cuerpo, no slo pierden su fuerza
muchos argumentos en contra de la prohibicin del aborto sino que tambin, como
dice G. V. Tadd, no se entiende muy bien por qu el cirujano ha de solicitar el
consentimiento del paciente antes de una operacin217.
Por ltimo, quien no est dispuesto a aceptar la justificabilidad tica de la
donacin voluntaria de rganos podra ahora aducir el argumento del abastecedor
voluntario arrepentido. La donacin de un rgano es un acto irreversible, es decir,
todo arrepentimiento es tardo. Para reducir este peligro (de tipo mas bien
psicolgico), podran introducirse plazos de reflexin entre el anuncio de la
donacin y la realizacin efectiva de la misma218.
Desde luego, el arrepentimiento es irrelevante si se trata de partes del cuerpo
renovables. Kant no tena inconveniente en aceptar la 160 donacin de
cabellos. Pero, lo mismo podra decirse del caso de la sangre, cuya donacin no slo
es actualmente aceptada sino hasta promovida y, en algunos casos, est ticamente
impuesta. Basta pensar en los casos de graves accidentes en los cuales podra
exigirse a gente joven y fuerte la donacin de sangre para salvar la vida de los
accidentados.
Resumiendo: no encuentro argumentos morales fuertes en contra del
comportamiento del abastecedor generoso.
Caso 2): el abastecedor mercantil
El 11 de enero de 1988, el Guardian public la siguiente noticia:
Un italiano indigente procesado por homicidio ofrece
donar un rin a cambio de un abogado que lo defienda.
Maurizio Bondini, de 25 aos, dijo en una carta dirigida a
los peridicos que no poda correr con los gastos y que
crea que un defensor de oficio no podra defenderlo con la
misma eficacia que uno pagado219.

En la India, un drogadicto, para conseguir dinero que le permitiera comprar la

droga, fue vendiendo rganos hasta quedar reducido a la mnima condicin de

supervivencia. En Japn parece ser frecuente que deudores acosados por sus
acreedores dejen de lado las inhibiciones budistas y vendan sus riones.220
En contra de la venta de rganos se han aducido, por una parte, los mismos
argumentos presentados para negar la justificabilidad tica de su donacin. As Kant
afirmaba con toda radicalidad:
un ser humano no est autorizado a vender sus
miembros por dinero, ni siquiera se le ofreciera diez mil
tleros por un solo dedo.221

Los argumentos del suicidio parcial, de la relevancia del cuerpo para la

identidad personal y la problemtica de los derechos de propiedad sobre nuestro
cuerpo han sido reactualizados por Charles Fried: 161
[C] uando una persona vende su cuerpo no vende lo que es suyo sino que se vende a
s misma. Lo que perturba, pues, en la venta de tejidos humanos es que el vendedor
trata a su cuerpo como un objeto extrao [... ].222
[E] l argumento tiene que ser que ciertos atributos -por ejemplo, los propios rganos
del cuerpo [...]- estn tan estrechamente vinculados con una concepcin del s
mismo que hacerlos objeto de una negociacin en un esquema de moralidad sera
como ganar el mundo y perder la propia alma. Dicho menos metafricamente, una
persona racional en una posicin inicial sentira que adquirir beneficios a riesgo de
tener que hacer una contribucin de sus ms ntimos atributos es adquirir beneficios
a riesgo de convertirse en otra persona y as cometer una forma de suicidio223.
A estos argumentos suelen aadirse otros dos:
a) El argumento de la degradacin moral.
Tenemos la obligacin moral de defender nuestra propia dignidad. Kant
estableca una clara distincin en el reino de los fines: todas las cosas tienen all
un precio o una dignidad:
Lo que tiene un precio puede ser sustituido por alguna
otra cosa como su equivalente; en cambio, lo que est por
encima de todo precio y, por lo tanto, no permite ningn
equivalente, tiene una dignidad224.

La venta de partes del propio cuerpo equivaldra a poner precio a elementos

integrantes de la naturaleza animal de la persona, es decir, contradira el principio
de dignidad humana.
Ruth Chadwick contina esta lnea argumentativa cuando seala que
una de las consecuencias no deseables de la venta de nuestro propio cuerpo es
que contribuye a una sociedad en la cual los cuerpos de las 162 personas son
considerados como recursos. La accin de vender el propio cuerpo contribuye
al ethos dominante segn el cual todo est en venta, todo tiene su precio. Refuerza la
tica del mercado. El vendedor de partes de su cuerpo estimula al comprador a
pensar que todo es obtenible por un precio225.
b) El argumento de la explotacin.
El comercio de rganos es una de las formas ms perversas de explotacin ya
que quien vende partes de su cuerpo se convierte en medio para la obtencin de
recursos accesibles mediante el pago de una determinada suma de dinero. Se viola
as la autonoma del vendedor, es decir, se le impide actuar como sujeto moral.
El caso de la venta de sangre haitiana (lleg a ser uno de los principales
productos de exportacin de ese pas) a los Estados Unidos podra ser considerado
como una buena ilustracin de esta explotacin. El peligro de una situacin tal
constituye la base del argumento que suelen utilizar algunos autores que propician el
sistema de donacin gratuita de sangre existente en Gran Bretaa a diferencia de la
venta, que impera en los Estados Unidos.
En mayo de 1991, la OMS aprob una resolucin eligiendo que el comercio de
rganos fuera prohibido jurdicamente en todo el mundo. Esta prohibicin existe ya
en no pocos pases.
Con respecto a estos argumentos puede aducirse lo siguiente:
a) El razonamiento Kant-Chadwick es convincente slo a medias. Lo es si se
quiere poner de manifiesto que no todo es obtenible por un precio. No hay duda
que es moralmente inaceptable permitir que todos los bienes puedan ser objeto de
transaccin comercial. Lo nico que puede ser llevado al mercado es aquello que
justamente es negociable a travs del compromiso de la venta y la compra. Ah, no
pueden ser objeto de transacciones comerciales los bienes incluidos en lo que suelo

llamar coto vedado de los bienes bsicos. Llevarlos al mercado s equivale a una
autolesin de derechos inalienables y, por lo tanto a una degradacin moral. Tal
podra ser el caso de alguien que se vende como esclavo: pone en venta un derecho
inalienable cual es el derecho a la libertad y, con ello, lesiona su propia dignidad.
163
Pero, esto no es aplicable a la venta de rganos. A menos que se sostenga que
cada una de las partes del cuerpo humano es, al igual que ste, una entidad de
naturaleza racional capaz de actuar de acuerdo con principios morales, dotada de
autonoma. Como ha observado Stephen R. Munzer:
Y aun si un cuerpo humano viviente tiene una dignidad incondicionada e
incomparable, no se sigue que las partes de ese cuerpo la tengan. Pues, en general, lo
que es verdad del todo no necesita ser verdad de alguna o de todas sus partes. El
argumento a partir de la humanidad y la dignidad [...] parece cometer la falacia de
divisin.226
Tampoco puede afirmarse sin ms, como crea Kant, que se comienza con la
venta del cabello y se termina con la venta de todo el cuerpo: entre el acto de la
venta del cabello o de un rgano y la venta de todo el cuerpo no hay ninguna
relacin de necesidad lgica y por lo que respecta a la necesidad psicolgica
tambin pueden haber muchas dudas.
Pero, qu sucede en el caso de que alguien desea vender un rgano vital, por
ejemplo, el corazn? Este sera el caso de un suicidio con ventajas econmicas
eventuales para los herederos del suicida. Si quien desea suicidarse (vendiendo un
rgano vital) es una persona adulta que acta libremente, en pleno uso de sus
facultades mentales, los argumentos en pro de la prohibicin de la venta son
parasitarios de los que puedan utilizarse para condenar ticamente el suicidio en
circunstancias similares. Ntese en este sentido que este tipo de suicidio tiene
caractersticas muy especiales: a diferencia de lo que suele suceder en otros casos,
no puede decirse aqu que perjudica econmicamente a la familia del suicida ya que
ella recibe el precio de la venta del rgano y, adems, permite salvar la vida de otra
persona.
b) John Harris ha propuesto una definicin de explotacin que considero
adecuada como punto de partida para la consideracin de este argumento:
164

Existe explotacin cuando los explotados no han adoptado autnoma su parte en

nuestros proyectos como uno de sus propios proyectos sino que han sido
coaccionados de alguna manera para convertirse en instrumentos de los nuestros.227
El elemento de la coaccin es aqu decisivo ya que es l el que elimina la
posibilidad de comportarse como agente moral. Pero, si ello es as, para que todo
tipo de venta de rganos fuera moralmente reprochable -si se rechaza el argumento
de la degradacin moral ya analizado- habra que admitir que todo pago de dinero
por bienes o servicios destruye irremediablemente la autonoma del vendedor ya que
lo transformara en mero medio de los planes del comprador. Esta suposicin me
parece sumamente implausible: equivale a la condena de toda negociacin en dinero,
es decir, a una satanizacin indiscriminada del mercado.
El argumento de la explotacin se vuelve ms interesante si se lo centra en la
consideracin de las circunstancias en las que se realiza la venta de rganos. Son
ellas las que pueden colocar al vendedor en una situacin tal que no tenga otra
alternativa que la de convertirse en mero medio para la obtencin de los fines del
comprador. Dicho con otras palabras: si las circunstancias que enmarcan la
transaccin son injustas, es altamente probable que las relaciones mercantiles que
bajo ellas se realizan tambin lo sean. Pero, las circunstancias no cambian porque se
prohba cierto tipo de transacciones. Ms an, esta prohibicin podra ser un recurso
para practicar una cnica preocupacin por el destino de quienes viven en la
indigencia. En efecto, qu es peor: prohibirle a un pobre que venda sus rganos o
condenarlo a que l o su familia se muera de hambre? Si el problema es el de la
explotacin de personas que se encuentran en una situacin tal que o bien venden
sus rganos o mueren de hambre, parece que el problema no reside en la
comercializacin de los rganos sino en la comercializacin impuesta por las
circunstancias socio-econmicas imperantes. Lo moralmente reprochable son aqu
las condiciones en las que se encuentran estas personas que se ven obligadas a
vender sus recursos corporales, renovables o no. Es el caso de los haitianos
obligados a vender su sangre para sobrevivir.
165
En conclusin, en el caso 2) las posibilidades que pueden presentarse es que el
abastecedor mercantil se encuentre en situacin de indigencia o no, es decir:
Indigencia

2.1)+
2.2)En 2.1) puede haber explotacin, pero ella suele ser la consecuencia de una
explotacin mayor y temporalmente anterior al ingreso al mercado de rganos o
tejidos humanos. Es sta la que debe ser eliminada. Reducir la situacin de
explotacin a la venta de rganos puede ser una forma perversa y ms o menos sutil
de ocultar el problema real.
Para el caso 2.2) no encuentro argumentos ticamente fuertes en contra. En
efecto, si no se dan condiciones de explotacin, la nica diferencia que existe entre
la donacin voluntaria y la venta de rganos es el componente mercantil de esta
ltima que podra ser considerado hasta como un factor positivo para aumentar la
disponibilidad de un bien escaso. A menos que se tenga una adversin moral a toda
operacin mercantil, no veo por qu si se acepta la permisin moral de la donacin
ha de prohibirse la venta cuando se dan las mismas condiciones de voluntariedad y
no explotacin.
Casos 3) y 4): el abastecedor obligado (no indemnizado o indemnizado)
Podra pensarse que los casos 3) y 4) son ticamente injustificables; en efecto,
en ellos se lesiona la autonoma de la persona y se interviene en su integridad fsica.
Tampoco pueden caer bajo la clase de los actos paternalistas justificables: no slo
porque ex hypothesi los abastecedores no son incompetentes bsicos sino tambin
porque la intervencin no se realiza para evitarles un dao fsico.
Un ejemplo del caso 3) es el de los pacientes del Dr. Raymond Crockett, en
Gran Bretaa, quien fue expulsado del registro de mdicos por participar en la venta
de riones de pacientes que ni siquiera saban que les iban a extraer este rgano. As,
un donante turco denunci 166 que pensaba que le iban a hacer un examen
mdico para obtener un nuevo trabajo y luego comprob que haba sido operado y
privado de un rin.228
El caso del Dr. Crockett nos molesta moralmente por dos razones: primero, el
engao inicial al trabajador turco; no se trataba de una revisin sino de una
extraccin; segundo, el engao fue realizado con fines de lucro. El engao inicial
convierte al acto en un delito. En este sentido, podramos descartar el caso 3) como
susceptible de justificabilidad tica.

Pero, qu pensaramos si el Dr. Crockett extrae el rin para drselo

gratuitamente a otra persona en peligro de muerte y, adems, indemniza al donante
obligado aplicando las tarifas legales de compensacin por prdida de rganos?
Estaramos entonces frente al caso 4). Supongamos, adems, que el Dr. Crockett no
slo es mdico sino que ha seguido cursos de tica profesional impartidos por
filsofos consecuencialistas como Jan Narveson y ha ledo, a dems, con cuidado el
artculo de Guido Calabresi/A. Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules,
and Inalienability: One View of the Cathedral229 y el ltimo libro de Eric
Rakowski, Equal Justice.
El Dr. Crockett aducira, por lo menos, los siguientes argumentos: a) Los
derechos a las partes del propio cuerpo no estn protegidos por reglas de propiedad
bajo las cuales el comprador y el vendedor acuerdan un precio para la transferencia
si no por reglas de responsabilidad (en el sentido de liability) que establecen una
determinada suma como compensacin de la prdida no voluntaria de una parte del
cuerpo.
b) Por razones de justicia, las personas deben ser igualadas en los recursos
vitales a fin de que puedan realizar sus planes de vida. Los tejidos y los rganos
humanos pueden ser considerados como recursos vitales al igual que los alimentos
y, a diferencia de los talentos, son tambin transferibles: 167
[S] i alguien carece de sangre, de mdula sea o de un rgano esencial para su
supervivencia o para gozar una existencia normal [...] no se da la igualdad de
recursos si otras personas que, por lo dems, estn igualmente situadas pueden
remediar su necesidad sin sufrir una privacin igualmente grave.230
Una buena teora de la justicia debe partir de una adjudicacin de bienes
primarios lo ms igual posible en el punto de partida. La lotera de la naturaleza, la
suerte bruta, como dira Ronald Dworkin, tiene que ser reducida lo ms posible
transfiriendo recursos. Si de lo que se trata es de maximizar la posicin de los peor
situados, por qu no ha de poder imponerse la redistribucin forzada de partes de
nuestro cuerpo? Recordemos la formulacin con la que Robert Nozick ilustra esta
posicin:
Has tenido visin completa durante todos estos aos; ahora uno de tus ojos -o
ambos- ser transplantado a otra persona.231
c) As como cuando se trata de la redistribucin de otros recursos, si ella est
legitimada por el principio de igualdad, es irrelevante el consentimiento de quienes

los poseen en abundancia, as tambin cuando se trata de la redistribucin del

recurso rganos o tejidos humanos es indiferente el consentimiento del abastecedor.
Si para justificar un sistema impositivo tendiente a asegurar una mayor igualdad
econmica fuera moralmente necesario contar con el consentimiento de los ricos, no
iramos muy lejos. Y no hay duda que, por lo que respecta a la capacidad ptica,
quien posee dos ojos es inmensamente ms rico que quien es ciego de nacimiento.
Dicho con palabras de Eric Rakowski:
Por qu, por ejemplo, alguien que es ciego de nacimiento ha de tener derecho
slo a una compensacin material que no puede sustituir la visin y no derecho a un
ojo de alguien que tiene dos que funcionan bien?232
168
d) Si se ha aceptado ms arriba que la identidad personal no se pierde por
amputacin de rganos o miembros, no vale tampoco el argumento de que se habra
alterado la personalidad del obrero turco.
e) Podra afirmarse que el turco monorrenal teme ahora que en caso de padecer
una afeccin renal correra un grave peligro de muerte. Por ello, tiene miedo y este
dato psicolgico debe ser tomado en cuenta. El Dr. Crockett respondera:
e ) El obrero turco no tiene motivo para tener miedo pues en caso de que tuviera
una afeccin renal, se le implantara otro rin obtenido de un muerto o de una
persona viva que lo haya donado o vendido o a quien se le haya aplicado el mismo
procedimiento de extraccin no voluntaria.
e ) Comprendo que el obrero turco pueda tener miedo a pesar de lo dicho en
e pero, nadie negar sensatamente que el miedo es un dato moralmente menos
relevante que la muerte de alguien a quien podra haberse salvado de una muerte
segura.
f) Por lo tanto, puede inferirse, siguiendo a Eric Rakowski, que est ticamente
permitido y hasta ordenado proceder a un trasplante compulsivo de rganos si se
cumplen las siguientes cinco condiciones:
Primero, debe haber una escasez crnica de estos rganos y tejidos, habida
cuenta tambin de las donaciones voluntarias, de los comprados y de los rganos de
cadveres. Segundo, los beneficios esperados de los receptores tienen que ser
substancialmente mayores que los de los rganos artificiales u otras formas de
tratamiento. Tercero, la transferencia de sangre o de un rgano no debe conducir a la
1

muerte probable del donador o a inconvenientes tan graves como los que afectaban
al receptor antes de la transferencia. Cuarto, los beneficios para el receptor deben ser
significativos; pequeas mejoras no permiten la imposicin de riesgos o sacrificios
substanciales a los transferentes. Quinto, los receptores potenciales no deben haber
renunciado a sus derechos a esta ayuda233.
Y, para mayor justicia, puede aceptarse la clusula cautelar que dice que los
transplantes de este tipo slo podrn realizarse a personas que no hayan causado
voluntariamente el dao del rgano que debe ser 169 reemplazado: los
alcohlicos no recibirn hgados, los fumadores no tendrn acceso a nuevos
pulmones.
Llegados a este punto, no hay duda que muchos de nosotros, por ms
importancia que demos al principio de la igualdad de recursos, nos sentiremos algo
incmodos ante la idea de que ticamente est justificada la imposicin de donacin
de rganos no renovables. Aduciramos, probablemente, los siguientes argumentos:
a) La aplicacin de reglas de compensacin en el caso del turco engaado
significa desvirtuar totalmente el sentido de aqullas. Su fin es contribuir a superar
una situacin deficitaria provocada por un accidente o por un acto delictivo. Pero, en
este ltimo caso, el carcter delictivo no queda eliminado por la compensacin.
Robert Nozick ha expuesto argumentos convincentes acerca de la relacin entre
compensacin y prohibicin de ciertas acciones que no he de reiterar aqu.234
El Dr. Crockett ha dejado de lado muy rpidamente el aspecto psicolgico del
miedo. Si hubiera ledo a John Locke, sabra que justamente el miedo es el motivo
fundamental que impulsa a las personas en el estado de naturaleza a la creacin del
Estado. O sea que no se trata de un simple dato desechable sin ms.
b) Pero, el paso ms importante es el de suponer que los rganos no renovables
son recursos equiparables a los bienes que no forman parte del cuerpo humano. Los
ojos o los riones no son slo recursos vitales sino que forman parte, como dira
Dworkin, tanto de la persona como de sus circunstancias y, por ello, no pueden
ser tratados como sus dineros o vestidos.235
c) Las intervenciones en la integridad fsica de una persona no pueden dejar de
lado su consentimiento, a menos que aquellas se realicen para evitarle un dao
fsico. Tal sera el caso de las vacunaciones obligatorias. Extraer los rganos de una
persona sin su consentimiento para aliviar el mal de otra es un caso claro de
instrumentalizacin, es decir, del tratamiento de una persona slo como un medio.

d) El tratamiento de una persona como mero medio no depende del grado de

identidad o de personalidad de aqulla. Puede ser que la 170 persona siga
siendo la misma en el sentido de que su identidad no es alterada por la extraccin de
un rin. Si el argumento en contra de la extraccin forzada fuera el de la alteracin
de la personalidad, no costara mucho llegar a la posicin segn la cual como los
nios no tienen una personalidad muy formada, ellos seran los candidatos ideales
para practicar la extraccin forzada de rganos.
e) Tiene razn en este sentido Ronald Dworkin cuando propone el trazado de
una lnea profilctica que vuelva inviolable la integridad fsica de las personas y
excluya las partes del cuerpo de una persona viviente de la categora de los recursos
sociales236.
f) Thomas Nagel ha insistido en la necesidad de distinguir entre valores
agent-neutral y agent-relative. Este tipo de valores permiten aducir razones que
[...] surgen de los deseos, proyectos, compromisos y,
lazos personales del agente individual, todo lo cual le
proporciona razones para actuar persiguiendo los fines que
le son propios. Estas son [...] razones de autonoma237.

Las posiciones ticas consecuencialistas admitirn tan slo valores agentneutral. Los inconvenientes que estas posiciones implican no he de analizarlos
aqu; en todo caso ellas contradicen la perspectiva que he adoptado al comienzo de
este trabajo.
Si se acepta, como creo que es correcto, la existencia de valores agentrelative, parece tambin plausible inferir que la extraccin forzada de rganos,
indemnizada o no, contradice el principio de autonoma y est moralmente
prohibida.
Casos 5)-8): Abastecedores difuntos
Los casos 5), 6), 7) y 8) se diferencian notoriamente de los anteriores por el
hecho de que se trata de cadveres. Pero, an en estos casos, hay que
171 excluir, por lo pronto, aqullos en los que la muerte fue producida
violentamente con miras a obtener rganos. As, en marzo de 1992, en el anfiteatro
de la Facultad de Medicina de Barranquilla fueron encontrados diez cadveres de

indigentes y los restos de otras cuarenta personas. Los guardias de la Facultad

apaleaban a los mendigos con bates de bisbol y los trasladaban luego a los
quirfanos en donde se les extraan sus rganos que eran comercializados despus
en el mercado negro. Este fue el caso de los abastecedores no voluntarios llamados
desecha (designacin genrica para mendigos y nios abandonados)238.
Los casos 5) y 6) son muy semejantes a los casos 1) y 2) con la ventaja de que
aqu no se presentaran los aducidos problemas de prdida de identidad, degradacin
moral o explotacin. No veo, por ello, inconveniente tico alguno en respetar la
voluntad de la persona fallecida. El que la donacin post mortem sea gratuita o no,
no altera substancialmente la calidad moral del acto.
Si la voluntad del difunto es relevante en los casos 5) y 6), no veo por qu no ha
de serlo tambin en 7) y 8). Sin embargo, no hay duda que aqu podran aducirse
argumentos en contra, dignos de ser tomados en serio. Son, por lo menos, los
siguientes:
a) Es verdad que podra sostenerse que el no respeto de la voluntad del difunto
implica daarlo por frustrar sus intereses y que, por lo tanto, ello debera estar prima
facie prohibido. Sin embargo, si se ven las cosas ms de cerca y no se desea penetrar
en el mbito de nebulosas metafsicas, no cuesta mucho concluir que el concepto de
dao no puede ser utilizado en el contexto de las decisiones de ltima voluntad. Joel
Feinberg, por ejemplo, ha sostenido que las personas pueden ser daadas en este
sentido despus de muertas:
Acontecimientos posteriores a la muerte pueden
frustrar o promover aquellos intereses de una persona que
puedan haber sobrevivido a su muerte. Estos incluyen sus
intereses orientados pblicamente e intereses referidos a
terceros y tambin sus intereses autocentrados en el
sentido de que se piense de l de una determinada manera.
El dao pstumo 172 produce cuando el inters del
difunto es frustrado en un tiempo posterior a su muerte239.

Tambin segn Feinberg, los intereses de una persona estaran conceptualmente

vinculados con los propsitos, deseos y expectativas de aqulla. Ahora bien, como

slo las personas vivientes pueden desear, esperar o proponerse algo, hablar de la
violacin de los deseos o intereses de un difunto es un sinsentido. Por lo tanto, es
moralmente irrelevante el respeto de las decisiones cuya realizacin tendr
lugar post mortem. Valen aqu los argumentos presentados por Barbara Baum
Levenbook240 y Ernest Partridge241 en contra del principio de intereses pstumos.
Segn Levenbook, si se admite que una condicin necesaria para tener intereses es
la capacidad de estar consciente, de sustentar creencias o formular deseos, se puede
inferir la inexistencia de intereses pstumos. Si, para evitar este problema se recurre
a la idea de intereses separados de quien los posee, como tambin propone Feinberg,
se llega a una especie de intereses flotantes o a una ontologa de los intereses,
desprovistos de toda sustentacin personal. Como afirma Ernest Partridge:
Esto no puede significar que las personas [...] no son
ingredientes necesarios de la existencia de intereses. As, si
bien es verdad que los intereses son o pueden ser
satisfechos por eventos y circunstancias objetivas, estas
condiciones objetivas son intereses slo en la medida en
que interesen a alguien. Si se elimina el inters personal a
causa de la muerte, por ejemplo, lo que queda son meros
acontecimientos y condiciones sin objeto, no intereses242.

b) Levenbook ha intentado recuperar la nocin de dao a difuntos recurriendo al

concepto de prdida. Segn Levenbook, para que 173 exista un dao se
requieren dos condiciones necesarias: a) la persona daada tiene que perder algo o
ser privada de algo, b) la prdida, la privacin, tiene que ser algo malo para ella243.
La idea de prdida permitir superar los problemas del concepto de dao como
lesin de intereses: cuando una persona es asesinada, por ejemplo, el dao que sufre
consiste en la prdida de la vida pero ella se produce justamente cuando ha dejado
de existir. Si una persona puede perder algo cuando ya no existe, entonces puede
tambin ser daada despus de muerta. La prdida de una buena reputacin es algo
que puede sucederle a una persona despus de muerta. La reputacin es algo que no
se pierde con la vida y, por ello, puede perderse tambin despus de muerto. En el
caso que aqu nos interesa, el no respeto post mortem de nuestras decisiones

voluntarias lcitas nos daa porque significa la prdida de vigencia de las mismas
justamente en el momento en que deberan tenerlas.
El argumento no es convincente. Joan C. Callahan244 ha puesto de manifiesto el
error que subyace a la concepcin de Levenbook: definir la muerte como la prdida
de la vida es recurrir a una formulacin equvoca que permite despus hablar de
prdidas sin perdedores con lo que se vuelve a tener algo as como prdidas
flotantes. No es que alguien pierda la reputacin despus de muerto; lo que cambia
es la opinin que los vivientes tienen ahora del difunto. Y ste no pierde nada
porque ya no es poseedor de nada, ni espiritual ni materialmente.
c) Las decisiones de ltima voluntad se distinguen claramente de las que una
persona toma con la intencin de llevarlas a cabo en vida. Aqullas slo pueden ser
cumplidas por terceros. En este sentido son similares a contratos pero, a diferencia
de lo que sucede en los contratos entre vivientes, su incumplimiento no puede daar
ya que la parte presuntamente daada ha dejado de existir y no podr enterarse
jams de que su voluntad ha sido burlada. Este es el argumento de la ignorancia.
d) Hay que distinguir claramente entre disposiciones de ltima voluntad que
afectan un inters pblico o social y aqullas que son pblica o socialmente
indiferentes. As como puede prohibirse que alguien disponga que su cadver no sea
enterrado o cremado sino colocado en una 174 plaza hasta su total
descomposicin, as tambin puede prohibirse que alguien impida la salvacin de
otras personas negndose a la extraccin de sus rganos post mortem. Si por razones
estticas u olfativas se prohbe la colocacin del cadver en una plaza, no se
comprende por qu no han de tener ms peso las razones ticas de la salvacin de
una o ms vidas sin costos para el muerto.
e) Si se acepta la autopsia dispuesta judicialmente, para aclarar, por ejemplo, las
causas de la muerte, sin que importe la voluntad del muerto, por qu no ha de
aceptarse la intervencin en un cadver para salvar vidas?
f) Un cadver no es una persona, es decir, que aqu no puede hablarse de
derechos fundamentales tales como los de la integridad fsica. Un cadver es una
cosa y, a menos que se crea en la resurreccin de la carne y en la vida perdurable,
parece no haber buenos argumentos racionales para sostener que puede inflingirse
dao a un cadver.
A ello podra responderse con las siguientes razones:

a) Es verdad que los intereses son siempre intereses de alguna persona y que
cuando hablamos de los intereses de un difunto nos referimos a los que tena la
persona cuando viva.
En la frase de Joel Feinberg citada ms arriba se recoge una distincin de W.D.
Ross que no deja de ser relevante para esta cuestin. Se trata de la que existe entre
cumplimiento de un deseo y satisfaccin de un deseo: uno puede cumplir un
deseo sin quedar por ello satisfecho y uno puede estar satisfecho sin que el deseo se
haya cumplido. Si se quiere mantener la vinculacin entre deseo, inters y dao, en
el caso de la persona muerta, los intereses que desaparecen definitivamente son
aqullos que estn vinculados con la satisfaccin y el goce personales; ellos son los
intereses auto-delimitados (self-confined). Pero hay otros intereses, los autocentrados (self-centered), que pueden ser cumplidos o frustrados despus de la
muerte de una persona:
El cumplimiento o la frustracin de un inters puede
seguir siendo posible, aun cuando sea demasiado tarde
para la satisfaccin o el disgusto245.

175
En el caso de las disposiciones de ltima voluntad se trata, sin duda, de intereses
auto-centrados que excluyen radicalmente toda posibilidad de satisfaccin
personal pero que suelen tener para el comn de las personas una mxima
importancia. Psicolgicamente significan algo as como una experiencia precaria de
eternidad. Lo grave en este caso es que su cumplimiento depende totalmente de la
voluntad de terceros. Quien formula una disposicin de ltima voluntad queda
librado ntegramente a los supervivientes en cuya buena fe confa. Son los
supervivientes quienes prometen expresa o tcitamente cumplir el deseo
formulado ante mortem. Si el cumplimiento de las promesas entre vivos es uno de
los pilares de la vida social moralmente aceptable debido a la seguridad que ello trae
consigo, dada la relevancia psicolgica de la creencia de que los deseos pstumos
sern cumplidos, no cuesta mucho imaginarse el dao psquico que pueden
experimentar los miembros de una sociedad en la que impere una regla que permita
burlar el cumplimiento de todo deseo no controlable por quien lo formula246.

Aceptar la relevancia moral de los deseos de cumplimiento post mortem no

requiere, pues, recurrir a intereses flotantes o a perdedores inexistentes sino tan
slo tomar en cuenta intereses relevantes de seres vivientes que saben que
irremediablemente habrn de morir y que probablemente habrn tambin de
formular deseos cuya realizacin requiere haber muerto.
b) No hay duda que una diferencia bsica entre las disposiciones de ltima
voluntad y las decisiones cuya realizacin tienen lugar durante la vida del decidor es
que en el primer caso su control de realizacin escapa al decidor y su ignorancia
acerca de la misma es total. La cuestin es si esta ignorancia afecta el valor
(moralmente) vinculante de la decisin. Si la respuesta es afirmativa, ello
equivaldra a sostener que est moralmente permitido o es moralmente indiferente
no cumplir decisiones siempre que el decidor no se entere. Lo mismo valdra para
todo tipo de contrato: un engao exitoso liberara de toda culpa moral. Pero, si ello
es as, el hecho de que el decidor haya muerto es irrelevante. Tambin en el caso de
las relaciones entre personas vivientes, la ignorancia del incumplimiento de un
contrato eliminara toda responsabilidad moral. Ello significara, dicho con otras
palabras, la consagracin moral del 176 adagio ojos que no ven corazn que
no siente. Este adagio no parece ser un buen candidato como criterio para la
evaluacin de comportamientos morales. El argumento de la ignorancia deriva su
plausibilidad de un dictum moralmente inaceptable cual es el que propone el engao
perfecto como eliminador de dao. Ya Aristteles tena sus dudas acerca de la
vinculacin conceptual entre dao sufrido y conciencia de dao247. Como observa
sabiamente Thomas Nagel:
[E]l descubrimiento de una traicin nos hace
desgraciados porque es malo ser traicionados; no es que la
traicin sea mala porque su descubrimiento nos hace
desgraciados248.

Desde el punto de vista de la ignorancia no existe diferencia entre contratos in

vita y decisiones post mortem.
La reprochabilidad moral de la violacin de decisiones post mortem no se
fundamenta (obviamente) en un derecho del difunto sino en el deber de los dems de

respetar las decisiones de terceros (siempre que el contenido de las mismas sea
moralmente legtimo). Si se acepta que la autonoma de una persona se manifiesta
justamente en las decisiones que libremente adopta, el respeto de las mismas
(tambin en los casos en los que el decidor no puede controlar su cumplimiento)
equivale al respeto de la autonoma personal. El respeto de las decisiones post
mortem constituye el contenido de un deber imperfecto en el sentido de que no tiene
como correlato un derecho.
c) Un cadver es una cosa y, en tanto tal, no puede tener derecho. Pero, ello no
quiere decir que un cadver no tenga relevancia moral. Si se est dispuesto a admitir,
por ejemplo, que las obras de arte tienen una relevancia moral (moral standing) que
impone deberes de respeto, podra sostenerse que lo mismo vale para un cadver. Y,
al igual que en el caso de la obra de arte, puede sostenerse tambin que no se trata
tanto de un deber directamente centrado en el cadver sino que a travs de l,
tiene como destinatarios terceros vivientes249.
177
d) Si la profanacin de cementerios es considerada como una grave agresin a
la memoria de los muertos (con prescindencia de la ofensa a sus familiares), ello se
debe a que un cadver no es una mera cosa o una fuente de recursos sin ms. La idea
de la lnea profilctica puede valer tambin aqu.
e) Segn una encuesta Gallup de febrero de 1983, muchas personas se niegan a
donar sus rganos post mortem porque temen que en caso de enfermedad grave los
mdicos puedan sentirse tentados a aumentar la disponibilidad de rganos
descuidando la atencin del paciente y acelerando su muerte. (No hay que descartar
sin ms la posibilidad de caer en manos de un mdico consecuencialista.) Este
argumento valdra con mucha ms razn para el caso de la luz verde a los
transplantes aun en caso de negativa del paciente250.
No obstante todos estos argumentos, podra sostenerse que, aun cuando pueda
disponerse ante mortem sobre el destino del propio cadver (decidiendo, por
ejemplo, que debe ser enterrado en un determinado cementerio o incinerado), un
cadver es, adems, una fuente de bienes vitalmente tiles cuya no utilizacin puede
causar daos a seres vivientes. Volviendo al caso de las obras de arte: existe la
obligacin moral de cumplir la ltima voluntad de un gran artista que dispone que a
su muerte deben ser destruidas todas sus obras? No pensaramos que en este caso

de egosmo pstumo su decisin debe ser ignorada?251 El gran artista en el caso de

trasplante de rganos es el difunto poseedor de rganos aptos para trasplantes,
Human vegetables, para usar una expresin en boga en el mbito anglosajn. Esta
perspectiva parece ser la que subyace a las disposiciones jurdicas vigentes en varios
pases en el sentido de que, a menos que exista manifestacin expresa en contrario,
habr de suponerse la voluntad de donacin252.
El aspecto de la gratuidad o no de los rganos del difunto depende de la
atribucin de derechos de propiedad sobre el cadver. Aqu pueden distinguirse dos
casos:
178
a) Cadveres que no son reclamados por nadie; para l valdran las
disposiciones que rigen para la res derelicta y as suele procederse. Siempre parece
haberse supuesto en este caso la voluntad tcita del difunto en favor de la libre
disposicin de su cuerpo post mortem. La mayora de los cadveres con los que se
experimenta en las lecciones de anatoma tienen este origen. Uno de los perversos
argumentos que suelen utilizarse para matar desechables y nios de la calle con
el objeto de extraerles rganos es que sus cadveres sern res derelicta.
b) Cadveres que son reclamados por los parientes del difunto. Este derecho
de reclamacin podra ser interpretado en el sentido de que aqullos tienen derechos
de propiedad sobre el cadver253. Si as fuera, en caso de que el donante no lo
hubiera especificado, se admitir que son los herederos quienes tienen la propiedad
del cadver. Esto es lo que se supone en el caso 6).
Desde luego, una vez admitido que la propiedad del cadver corresponde a los
herederos y suponiendo la voluntad de donacin del difunto, podran construirse
escenarios ms o menos macabros en los que los herederos podran depositar el
cadver en lugares adecuados y, de acuerdo con el grado de conservacin de los
rganos (un problema tcnico), ir vendiendo rganos segn las necesidades
familiares.
Los casos 7) y 8) con casos de colectivizacin de bienes privados.
En el caso 7), el Estado realiza la confiscacin de un bien privado perteneciente
a los herederos (puesto que si no se trata de una res derelicta) por razones de
utilidad pblica. Los herederos resultan daados 179 ya que se los priva de
una posible indemnizacin. Y los intereses auto-centrados del difunto resultan

irremediablemente lesionados. Esto implica una muy fuerte carga de argumentacin

para quien propicie la confiscacin.
En el caso 8) se trata de una expropiacin de un bien privado sobre la cual pesa
el inconveniente de la violacin de la voluntad del difunto. Pueden haber tambin
fuertes dudas acerca de hasta qu punto es posible hablar de indemnizacin
cuando se trata del destino del cadver de un familiar.
Todo esto vuelve muy difcil la justificacin tica de los casos 7) y 8).
II
Al comienzo de este trabajo me he referido a la creciente escasez de rganos.
Las causas de esta situacin son de diferente naturaleza pero pueden agruparse en
dos clases fundamentales:
a) causas puramente naturales: mayor demanda de rganos debido a los
progresos de la tcnica mdica y menos disponibilidad de cadveres aptos para la
extraccin de rganos como consecuencia de la disminucin de la tasa de
mortalidad. Este es un hecho estadsticamente comprobado.
b) causas de tipo psicolgico: menor disposicin a la donacin de rganos in
vita y post mortem. Tambin existen al respecto datos estadsticos254.
180
Las causas del tipo a) no pueden ser eliminadas con medios ticamente
aceptables ya que la nica forma de suprimirlas o reducirlas sera, por una parte,
renunciar a la aplicacin de un recurso que puede salvar la vida de muchos pacientes
o, por otra, promover la muerte de personas sanas estimulando el suicidio de los
jvenes, derogando las medidas de seguridad vial y laborales, aumentando la clase
de los desechables o extendiendo el concepto de muerte de manera tal que puedan
incluirse a personas aun vivas en la categora de muertas255.
Las causas de tipo b) estn vinculadas (como todo fenmeno psicolgico) a una
serie de factores no siempre fciles de identificar y de delimitar claramente:
prejuicios, creencias religiosas, temor a que el inters por obtener rganos pueda
conducir a un descuido en el tratamiento de ciertas enfermedades (como en el caso
de los encuestador por Gallup a los que me he referido ms arriba) o a la fijacin
prematura del momento de la muerte. La discusin actual sobre la aceptabilidad del
concepto de muerte como muerte cerebral, muerte pulmonar o muerte cardaca o el
caso de Marion Ploch256, sumados al hecho de que los trasplantes tienen que

realizarse conservando funciones vitales del muerto y el temor ante la diligencia

de los trasplantadores, han contribuido a crear un estado de nimo entre los
potenciales donantes post mortem y sus familiares adverso a la donacin de rganos.
As, en Alemania, por cada cuatro muertos cerebralmente los parientes se niegan a
que se realice un trasplante de sus rganos; hace un ao la proporcin era de cinco a
uno.
La superacin de las causas del tipo b) exigir, pues, un reforzado trabajo de
informacin, tarea tanto ms complicada si se toma en cuenta las circunstancias en
las que debe realizarse el trasplante (los rganos 181 trasplantados tienen que
estar vivos) y la actual polmica acerca de la definicin de la muerte257.
Estas dificultades influyen tambin en las propuestas de obtencin y/o
adjudicacin de estos bienes crecientemente escasos. A ellas quiero ahora referirme.
Si se acepta la relevancia de las decisiones autnomas subrayada en la seccin I, hay
que descartar desde ya la posibilidad de recurrir a abastecedores no voluntarios.
Puede pensarse entonces en las tres siguientes formas de obtencin y/o adjudicacin
de rganos para transplantes:
1. mercado
2. banco de rganos
3. club.
1) Quienes proponen el recurso del mercado centran sus consideraciones en los
casos 2) y 6) del cuadro presentado y argumentan que de esta manera puede
aumentarse considerablemente la disponibilidad de rganos. Si se admite el derecho
de propiedad de cada persona sobre su propio cuerpo, se afirma, no habra
inconveniente alguno en aceptar la va del mercado. Las transacciones podran
realizarse in vita o post mortem. El ejemplo del delincuente italiano ilustrara el
primer caso. Con respecto a las transacciones post mortem, Lloyd R. Cohen y Henry
Hansmann han propuesto diferentes modalidades que se extienden desde el pago
anticipado de cuotas anuales decrecientes al vendedor hasta la entrega de una nica
suma a sus herederos258.
182
Frente a la posibilidad del mercado de rganos pueden hacerse valer las
siguientes objeciones:

a) Si se establece el mercado de rganos, es probable que disminuya el nmero

de donantes: el atractivo econmico puede inhibir la disposicin a la cesin gratuita;
ello traera como consecuencia un aumento de los costos de los trasplantes;
b) si el mercado funciona plenamente, slo los ricos sern compradores ya que
el bien rgano seguir siendo necesario y escaso, dos hechos que permiten
vaticinar precios relativamente elevados259: las actuales desigualdades de ingreso y
fortuna se manifestaran tambin en desigual por lo que respecta a las chances de
salud y prolongacin de la vida; una sociedad que confiere importancia al principio
de igualdad de oportunidades no habr de aceptar este procedimiento de asignacin
de rganos;
c) quienes propician la idea del mercado no tienen en cuenta que este sistema
slo servira para reforzar la vulnerabilidad de sectores de la poblacin que no tienen
otros productos que vender como no sean partes de su propio cuerpo;
d) un mercado libre de rganos provocar la aparicin de mayoristas que
concentrarn las ventas; se establecera una especie de rufianismo de rganos. Los
anuncios publicitarios de pases del Este de Europa citados ms arriba parecen
testimoniar la existencia de estos centros de venta al por mayor.
A estas objeciones podra responderse lo siguiente:
a) conviene tener en cuenta que aqu no se cuestiona la licitud moral de la venta
sino ms bien las consecuencias negativas por lo que respecta a la adjudicacin o
accesibilidad de los rganos por parte de los distintos sectores de la poblacin; en
este sentido, si el mercado puede asegurar una mejor oferta, los mayores costos que
puedan resultar deberan correr por cuenta de los organismos estatales o por las cajas
de enfermedad. Si el problema fuera slo el mayor costo, habra que renunciar
tambin a la medicina atmica y a buena parte de los tratamientos mdicos. En este
sentido, los rganos ocuparan una posicin intermedia entre los bienes privados y
los bienes pblicos. No son pblicos porque su uso es 183 excluyente y
distributivo; pero no seran estrictamente privados porque su disponibilidad tiene
una relevancia tal para la salud que se asemejan a ciertos bienes pblicos tales como
la disponibilidad de recursos tcnicos en los hospitales.
b) el mercado podra funcionar restringiendo la calidad de comprador a centros
oficialmente autorizados que luego distribuiran los rganos comprados de acuerdo
con criterios estrictamente medicinales; de esta manera no se violara el principio de

igualdad de oportunidades de recibir un rgano, cualquiera que fuera

el status econmico del paciente;
c) el argumento de la vulnerabilidad es correcto a medias. En efecto, desde el
punto de vista del comprador (y tambin desde el punto de vista imparcial) l se
encuentra en una situacin de mayor vulnerabilidad ya que la posesin del rgano en
cuestin es un asunto de vida o muerte, en cambio, para el vendedor, se trata de un
asunto de mayor o menor riesgo. Como afirma John Harris:
Una pregunta que se impone aqu es la de saber quin
es ms vulnerable, quin necesita ms nuestra proteccin.
Si formulamos esta pregunta, podramos ver la tica de los
trasplantes comerciales bajo una luz diferente. La gente
que se est muriendo y necesita un trasplante tiene derecho
tambin a nuestra preocupacin, respeto y proteccin, no
desean morir. Quienes eligen y vender rganos aceptan
voluntariamente un riesgo menor y hasta insignificante.
Es preferible moralmente someter a un grupo de
ciudadanos a una muerte segura en vez de ofrecer
incentivos (tentaciones, si se prefiere) a otro grupo para
que corra riesgos? No es mejor proteger a los ms
vulnerables permitiendo que otro grupo elija correr o no el
riesgo con la esperanza tanto de beneficiar a sus
congneres como de beneficiarse a ellos mismos
financieramente?260

d) el peligro del mayorista o del rufin es un caso claro de abuso que

podra ser evitado exigiendo al vendedor la presentacin de un informe sobre el
origen del rgano que ofrece en venta. Si sta es la consecuencia de un crimen o de
situaciones de explotacin, la compra no se lleva a cabo.
184
De estos cuatro contraargumentos, los ms dbiles son los dos ltimos: mientras
la situacin del mundo se mantenga como hasta ahora (y no hay indicios de que ella

haya de cambiar en un futuro ni siquiera medianamente lejano), seguirn dndose

condiciones socio-econmicas de explotacin y ser muy difcil determinar el grado
de vulnerabilidad de compradores y vendedores ya que muy probablemente los
vendedores no sern agentes voluntarios sino personas que se vean forzadas a entrar
en este tipo de transacciones. Y es tambin probable que ellas mismas se vean
obligadas a recurrir a intermediarios para un mejor xito en su bsqueda de
potenciales compradores. Ser, por lo tanto, prcticamente imposible crear los
marcos suficientes como para garantizar un funcionamiento mercantil ticamente
aceptable. Ello sugiere la conveniencia de buscar otras alternativas para la
adjudicacin de rganos.
2) El banco de rganos es el sistema que actualmente se practica en el Centro de
Leiden. Abastecedores del tipo 5) constituyen la mayor parte de los suministradores
de rganos (pero no habra problema en incorporar tambin a los tipo 1). Los
problemas de este procedimiento de adjudicacin son, por lo menos, los siguientes:
a) Como a este banco tienen acceso tanto los donantes como los no donantes,
existe una tendencia fuerte a adoptar la posicin que menor sacrificio requiere, es
decir, no donar y recibir el rgano cuando se lo necesita.
b) Est tambin el peligro de la parcialidad: aunque existe la obligacin de
informar al Centro de Leiden, la disponibilidad de rganos suele no ser comunicada
con la debida rapidez y se tiende a adjudicarlos a receptores vinculados por razones
de vecindad o de conocimiento personal con el hospital que dispone del rgano261.
Los inconvenientes de la gorronera y de la manipulacin pesan pues sobre el
sistema de bancos.
3) La tercera posibilidad, la del club, ha sido propuesta recientemente por
Hartmut Kliemt262. Esta alternativa se basa en el principio de reciprocidad: quien
dona un rgano lo hace no slo por razones supererogatorias sino porque espera
tambin ser receptor eventual en caso de 185 que necesite un rgano o un
tejido. La donacin le otorga un derecho privilegiado de acceso a los rganos
disponibles. Por supuesto, pueden pensarse distintas modalidades para la
constitucin de estos clubes:
a) Admisin de todo aquel que est dispuesto a donar un rgano:

in vita,
post mortem;

b) Clubes especializados en ciertos rganos (clubes renales, de retina, de

hgados);
c) Clubes que permitan heredar a los hijos menores de edad o incapaces el
derecho de acceso a rganos no utilizados por el progenitor donante y a quien se le
extrajo en vida o post mortem un rgano;
d) Clubes con membreca revocable o no; la revocabilidad queda excluida en el
caso de las donaciones post mortem de un receptor-donante arrepentido. Este podra
ser un caso de confiscacin justificable del cadver.
En el caso de revocacin de una donacin en vida, no hay argumentos
ticamente sostenibles que permitan lesionar la integridad fsica del donante
arrepentido.
e) Clubes de donacin nica o mltiple. Parecera que es justo que el donante a
quien se le extrajo un rgano quede liberado en el futuro de su obligacin de
donacin.
La seleccin del donante en cada caso particular obedecer primariamente a
razones mdicas y, en caso de que existan varios posibles donantes igualmente
aptos, el sistema de sorteo parece ser en los casos normales el ms equitativo.
El principio bsico del club es, como se ha dicho, el de reciprocidad pero ste es
completado con el de solidaridad frente a quienes por razones de edad o de
incapacidad fsica no pueden ser miembros del club263.
Si volvemos a considerar el cuadro de los 8 casos, es fcil comprobar que con la
idea del club aqullos quedan reducidos a slo dos: el 1) y el 5), es decir, los casos
de donacin voluntaria y gratuita en vida y post mortem. El caso 7), es decir, el de la
extraccin no voluntaria post mortem 186 podra ser justificable slo si se
tratase de un receptor-donante arrepentido.
La propuesta del club evitara, segn Kliemt, dos problemas vinculados con el
mercado y con el banco de rganos respectivamente: el de considerar a los rganos
como un simple recurso, susceptible sin ms de transacciones mercantiles, y el de
establecer una especie de propiedad colectiva sobre los rganos en el sentido de un
common pool ressource. Sobre el primer punto me he extendido en la parte I de
este trabajo y sobre el segundo he insinuado el carcter ambiguo de los rganos
como bienes privados/pblicos.
Dejando de lado estos problemas, podra pensarse que la propuesta del club
puede conducir a situaciones que nos parecen moralmente reprochables. Cabe

recordar al respecto el caso de Luiza Magardician, una rumana de 22 aos que lleg
a Nueva York en junio de 1985 con la esperanza de obtener un rin. En su pas
haba agotado todos los mtodos de tratamiento y era imposible obtener este rgano.
El director de la National Kidney Foundation de Nueva York/New Jersey deneg el
pedido de la ciudadana rumana alegando que dada la enorme escasez de donantes
en los EE.UU., los ciudadanos americanos deben tener preferencia264. Esta posicin
fue apoyada por Jeffrey M. Prottas, subdirector del Bigel Institute for Health Policy
en la Brandeis University, quien sostuvo que dado que la comunidad americana
haba demostrado el altruismo necesario para posibilitar el trasplante de rganos,
[...] los miembros de esta comunidad nacional tienen un derecho a que no se les
niegue un trasplante de rgano porque este rgano haya sido enviado a un pas de
ultramar u ofrecido a una persona que hubiera viajado aqu especficamente para
obtenerlo. El criterio legtimo para tomar decisiones de adjudicacin deba ser la
membreca en la comunidad que proporciona los rganos265.
El fundamento de la restriccin nacional es aproximadamente el mismo que el
de la propuesta del club: evitar gorrones y estimular las donaciones concediendo
un tratamiento privilegiado a sus miembros.
187
La alternativa extrema de una poltica de apertura total destruira, por cierto, la
institucin misma del club con lo que se volvera a caer en las otras dos alternativas
que parecen ser menos atractivas. La solucin posiblemente se encuentre en la
direccin sugerida por la resolucin de la American Society of Transplant Surgeons
que establece que el 5 por ciento de todos los trasplantes de rin deben estar
destinados a pacientes extranjeros (no miembros del club) y que estos pacientes
deben ser seleccionados sobre la base de los mismos criterios mdicos que los
dems (miembros)266. La discusin acerca de si el porcentaje del 5 por ciento es
adecuada o no puede ahora ser dejada de lado: lo importante es decidir si se est
dispuesto a aceptar esta nueva excepcin para no socios. En todo caso, mientras no
existan a nivel mundial clubes como el propuesto por Kliemt la presin de quienes
no pueden ser socios de ningn club constituir un fuerte peligro para la estabilidad
de los clubes existentes a nivel nacional. El porcentaje propuesto por la American
Society equivale a algo as como una cuota de inmigracin de los pases industriales

con respecto a ciudadanos del Tercero o Cuarto Mundo y valen para l

argumentaciones similares a las aducidas sobre esta cuestin.
La inclusin de cuotas de beneficios para los no socios altera, desde luego, la
concepcin clsica de un club267. Efectivamente, en los clubes normales nadie
puede ser obligado a ingresar pero quien no ingresa no goza de los servicios del
club. Pero, hay otro aspecto que parece conspirar contra la idea del club: en el caso
de los clubes de donantes, los servicios que se ofrecen son de una naturaleza tal
que, de facto, el ingreso se vuelve compulsivo (al menos para los ciudadanos del
pas que adopte la institucin del club). Si ello es as, el concepto de donacin
parece ser difcilmente aplicable; el club corre el riesgo de transformarse en un
recurso eufemstico para ocultar un reclutamiento coactivo de abastecedores. En este
caso, si la idea justificante del club era asegurar un mejor ejercicio de la autonoma
individual, cuando se le aplica hasta sus ltimas consecuencias ellas son justamente
las opuestas a las que se quera llegar: el individuo se ve enfrentado con una
situacin sin escapatoria: o es socio 188 o carece del derecho a ser
considerado como posible receptor de rganos: posee la misma oportunidad de
ejercer su autonoma que el sediento en el desierto a quien se le ofrece un vaso de
agua a cambio del otorgamiento de un servicio riesgoso.
*
En lo aqu expuesto no he pretendido proponer soluciones sino ms bien
delimitar problemas. En la primera parte, he intentado subrayar la admisibilidad
moral del abastecimiento voluntario de rganos, gratuito o no, in vita o post mortem.
A menos que se adopte una intransigente posicin kantiana por lo que respecta a la
relacin entre donaciones o ventas de rganos y la dignidad personal, no veo cmo
pueda argumentarse vlidamente en contra de lo que he sostenido en la
consideracin de los 8 casos analizados. Por lo que respecta a la va ms adecuada
para la adjudicacin de rganos, mi actitud es vacilante: razones prudenciales
parecen aconsejar la no implantacin de un mercado libre de rganos; el
funcionamiento de bancos de rganos puede estar sujeto a los inconvenientes
subrayados por Hartmut Kliemt; la propuesta del club, a primera vista sugestiva
porque parece evitar los problemas del mercado y del banco, puede, en la prctica,
conducir a resultados no aceptables desde el punto de vista del libre ejercicio de la
autonoma individual.

El problema es complicado porque, a diferencia de lo que ha sucedido con otros

adelantos de la tcnica mdica, los trasplantes pueden (por ahora) ser realizados slo
con la contribucin de seres humanos que asuman el papel de abastecedores268;
encontrar el punto de equilibrio equitativo es una tarea tan difcil que invita a
inclinarse por el rechazo de regulaciones de validez general. Tal vez lo ms sensato
sea proceder 189 en los casos de adjudicacin de rganos de acuerdo con una
cuidadosa casustica que d prioridad a quienes estn dispuestos a participar en las
relaciones de abastecimiento-recepcin, pero con clusulas cautelares que tengan en
cuenta el principio de solidaridad y de urgencia mdica. Para agravar an ms la
situacin, cabe tener tambin en cuenta que la escasez de rganos slo podr
disminuir si estamos dispuestos a cambiar fundamentalmente nuestras tradicionales
relaciones con nuestro propio cuerpo ante y post mortem. Todo esto invita a seguir
reflexionando sobre un tema que, como casi todos los que plantea la medicina,
escapa a la posibilidad de soluciones radicales o definitivas.
Tena razn Toulmin: la medicina le ha salvado la vida a la tica; pero, creo que
coincidira conmigo en afirmar que tambin se la ha puesto mucho ms difcil.

CONSENTIMIENTO Y EXTRACCIN DE RGANOS

Rodolfo Vzquez269

El problema del trasplante de rganos constituye, sin lugar a dudas, uno de los
llamados tema-frontera en el que se dan cita tanto los anlisis ticos como los
jurdicos, y tambin los econmicos, como se puede apreciar en el minucioso y
lcido artculo de Ernesto Garzn Valds: Algunas consideraciones ticas sobre el
trasplante de rganos. Con el nimo de continuar la discusin iniciada hace algn
tiempo en aquella fortaleza de la razn, el trabajo y el arte que fue, durante
muchos aos, la casa de la Hohenzollerntrasse, quiero agregar ahora algunos
comentarios al texto de Garzn poniendo nfasis en la importancia del rgimen de
consentimientos necesarios para la extraccin de rganos en el marco de la
legislacin mexicana vigente sobre la materia. Con este fin, dividir el escrito en dos
partes que no requieren de mayor justificacin:

I.
II.

Consentimiento para la extraccin de rganos in vita

Consentimiento para la extraccin de rganos post mortem

Reservar para el final un breve comentario sobre el problema de la no

gratuidad en el suministro de los rganos.
I
Con respecto al consentimiento para la extraccin de rganos en vida del
donante estoy de acuerdo con Garzn Valds en que es moralmente
192 justificable el caso l (el abastecedor en vida voluntario) y es injustificable el
caso 3 (el abastecedor en vida obligado).
En concreto, para el caso 1, el consentimiento debe reunir cuatro caractersticas:
a. Debe ser personalsimo, es decir, no puede ser otorgado por nadie en nombre
de otro
b. Requiere de la ms plena deliberacin, de la ms completa informacin y de
la libertad ms absoluta
c. Debe ser rigurosamente formal
d. Es un consentimiento no necesariamente eficaz270
Las tres primeras caractersticas excluyen lo que en trminos de Garzn
llamaramos un incompetente bsico271. A este respecto, la Ley vigente en Mxico
que reglamenta el derecho a la proteccin de la salud en los trminos del art. 4
constitucional, invalida el consentimiento otorgado por: menores de edad, incapaces,
y personas que por cualquier circunstancia no puedan expresar el consentimiento
libremente272. La Ley es an ms explcita cuando seala que el disponente
originario deber: tener ms de dieciocho aos de edad y menos de sesenta; contar
con dictamen mdico actualizado y favorable sobre su estado de salud, incluyendo el
aspecto psiquitrico; tener compatibilidad con el receptor, de conformidad con las
pruebas mdicas practicadas; haber recibido informacin completa sobre los riesgos
de la operacin y las consecuencias de la extirpacin del rgano, en su caso, as
como las probabilidades de xito para el receptor; y, haber expresado su voluntad
por escrito, libre de coaccin fsica o moral, otorgadas ante dos testigos idneos o
ante un notario273.
193

Como se puede apreciar, la ley pone el acento en el consentimiento -libre de

toda causa que lo pudiera convertir en involuntario- con el fin de legitimar una
accin lesiva a la misma integridad fsica del donante274.
Un caso que ilustra la importancia del consentimiento en el contexto de un
conflicto de normas es el que dio lugar en 1981, en Argentina, al fallo de la Corte
Suprema de Justicia en el caso Saguir y Dib275. Se trataba de la necesidad de una
menor deficiente renal de obtener un trasplante de rin, luego del fracaso del que se
haba hecho con un rgano de su madre; su vida corra serio peligro, de acuerdo con
el dictamen mdico. La nica persona que poda ceder uno de sus riones era su
hermana y la extraccin no representaba un riesgo grave para su salud. El problema
resida en que a la potencial dadora le faltaban dos meses para cumplir dieciocho
aos y, al igual que en Mxico, la ley argentina limita la posibilidad de
consentimiento a las personas capaces mayores de dieciocho aos. La menor
consenta y los padres perseguan la autorizacin judicial para proceder al trasplante.
Se fall en contra en primera y en segunda instancia con la clara intencin de
proteger a la menor de dieciocho aos y porque exceptuar la edad atentara contra la
observancia estricta de los jueces a una disposicin legal, esencial a un Estado de
derecho. La Corte, sin embargo, dio una opinin diferente y autoriz el trasplante.
Uno de los argumentos relevantes que la Corte aleg fue que, dado que estaba
en juego el derecho a la vida de un individuo, que deba prevalecer en un balance de
bienes frente al de la integridad corporal, la ley deba ser interpretada de acuerdo
con su ratio y los principios generales del derecho, haciendo prevalecer en su
interpretacin imperativos constitucionales como el de afianzar la justicia. Si aqu
hubiera concluido la argumentacin, de tintes claramente utilitaristas como advierte
Nino, se hubiera puesto en serio peligro el derecho a la integridad fsica del donante,
necesaria para su identidad personal, en aras de la maximizacin 194 del
bienestar del receptor actual. Pero es aqu, precisamente, contina Nino, donde el
consentimiento del donante es relevante para compensar la lesin a su integridad
fsica a travs de un acto de voluntad que permite restablecer el equilibrio entre la
continuidad psquica y fsica siempre que tal lesin no pusiera en serio peligro su
vida. Si as fuera, el consentimiento no bastara para que alguien sea suprimido
como persona moral y excluido de la comunidad de deliberacin colectiva en una
sociedad democrtica276.

El problema, entonces, fue determinar hasta qu punto hubo un consentimiento

vlido aun cuando no se alcanzara el lmite de los dieciocho aos. La Corte dio
preferencia a la ratio legis por encima de la aplicacin literal del texto legislativo, es
decir, dio preferencia a las razones que han llevado a un legislador democrtico a
exigir cierta condicin por encima de la observancia irrestricta de tal condicin
cuando ella frustra las razones en cuestin. La exigencia de dieciocho aos para dar
el consentimiento vlido se basa en la hiptesis de madurez y discernimiento que
puede darse, si as lo demuestran las pericias, en individuos ms jvenes. El peritaje
comprob que tal era el caso de la joven y la Corte autoriz el trasplante.
Pues bien, dadas las circunstancias sealadas ms arriba, que permiten excluir a
los incompetentes bsicos para la donacin de rganos, tiene razn Garzn en
invalidar el argumento paternalista ya que si estamos en presencia de un competente
bsico, con madurez y discernimiento, ste puede preferir correr el riesgo de un
dao seguro o altamente probable en aras de su propio bienestar o de un tercero. En
efecto, para Garzn, una medida paternalista est ticamente justificada si se renen
dos condiciones: 1. el destinatario de la medida paternalista es un incompetente
bsico (emprica) y 2. la medida paternalista tiene por objeto evitar un dao a su
destinatario y no se realiza con intencin de manipularlo (normativa). Ambas,
condiciones necesarias, y en su conjuncin, suficientes277.
195
Si bien me parece inobjetable esta concepcin garzoniana de paternalismo, creo
que el problema que sigue en pie es el de determinar el grado de riesgo que se debe
permitir. Sobre este punto, y a la luz del caso mencionado anteriormente, me inclino
a pensar que el paternalismo jurdico es injustificable cuando el riesgo es aceptable
pero s se justifica cuando la vida del donante corre peligro o su salud puede
deteriorarse gravemente. A este respecto, me parece acertada la ley cuando permite
el trasplante de rganos siempre que represente un riesgo aceptable para la salud y la
vida del disponente originario (L.G.S. art. 321). Quizs, podra ser ms especfica en
cuanto al significado de riesgo aceptable. La ley argentina, por ejemplo, dispone
que la ablacin de rganos se autorice siempre que no implique riesgo razonable
previsible de muerte o incapacidad total y permanente del dador278.
Algo muy distinto sucede cuando el dao no recae sobre el mismo sujeto sino
sobre un tercero. As, por ejemplo, la ley dispone que el consentimiento de la mujer
embarazada slo ser admisible para la toma de tejidos con fines teraputicos

(prohbe, implcitamente, la extraccin de rganos) si el receptor correspondiente

estuviere en peligro de muerte, y siempre que no implique riesgos para la salud de la
mujer o del producto de la concepcin (L.G.S. art. 327). Esta intervencin coactiva
est plenamente justificada porque lo que se intenta no es evitar nicamente un dao
directo a la madre sino sobre todo a un tercero, el producto de la concepcin que,
por cierto, resulta ser un incompetente bsico.
Cuando el dao a terceros no est claramente determinado o no se muestra con
evidencia el nexo causal entre la accin y el resultado pueden darse situaciones
injustificadas como la que la misma ley contempla cuando dispone que las personas
privadas de libertad puedan otorgar el consentimiento para la utilizacin de sus
rganos y tejidos con fines teraputicos, solamente cuando el receptor sea cnyuge,
concubinario, concubina o familiar del disponente originario de que se trate (L.G.S.
art. 328). Qu dao quiso prevenir el legislador con esta limitacin de los
destinatarios cuando los rganos y tejidos provienen, digamos, de un presidiario? No
alcanzo a percibir una razn fuerte que impida al presidiario donar sus rganos a un
receptor annimo con fines 196 teraputicos o, incluso, con fines cientficos.
Al parecer, en Filipinas, un reo don uno de sus riones a cambio de su libertad.
Independiente de lo sofisticada que resulta esta forma de negociacin, si la intencin
del legislador es evitar transacciones ilcitas de rganos, bastara con una disposicin
general que las prohibiera sin necesidad de privar a un receptor potencial annimo
del beneficio de los rganos de un presidiario generoso.
El argumento del abastecedor arrepentido nos lleva a la cuarta de las
caractersticas del consentimiento mencionadas al principio. Es un consentimiento
no necesariamente eficaz, es decir, la decisin del donante es siempre revocable y
sin responsabilidad de su parte (L.G.S. art. 324). Esto significa, entre otras cosas,
que aun cumplidos todos los requisitos formales que exige la ley, la forma no
constituye una razn fuerte para la eficacia del acto. La legislacin mexicana no
establece un plazo especfico entre la firma del documento de cesin y la extraccin
del rgano a diferencia de la espaola, por ejemplo, que establece un plazo de
veinticuatro horas. En cualquier caso, sea con plazo abierto o cerrado, el propsito
es introducir un periodo de reflexin que garantice la absoluta libertad del donante.
El caso 3, que contempla la posibilidad de un trasplante compulsivo de rganos
no renovables, aun cumpliendo con las cinco condiciones de Rakowski, que cita
Garzn Valds, y con la clusula cautelar, no es justificable ticamente. Dos de las

razones aducidas por Garzn me parecen convincentes. En primer lugar, extraer los
rganos de una persona sin su consentimiento para beneficiar a otra atentara contra
el principio de autonoma; y en segundo lugar, partir del supuesto de que los rganos
no renovables son recursos equiparables a los bienes que no forman parte del cuerpo
humano y que pertenecen a la categora de los recursos sociales, atentara contra la
integridad fsica del individuo. Sin embargo, Garzn descarta el argumento de la
alteracin de la identidad en contra de la extraccin forzada porque puede ser que
la persona siga siendo la misma en el sentido de que su identidad no es alterada por
la extraccin de un rin. Tengo serias dudas de que no se afecte la identidad de
una persona, lesionando su integridad fsica, ante la expectativa, por ejemplo, de
vivir en el futuro con un solo rin o con un solo pulmn. Creo que en este punto,
Garzn se ha inclinado excesivamente por la caracterizacin de la identidad del
sujeto a partir de sus componentes 197 mentales prescindiendo,
parcialmente, de su continuidad corporal. El argumento es invlido no porque no se
altere la identidad de la persona sino porque, de nueva cuenta, la extraccin del
rgano no supone un riesgo previsible de muerte o incapacidad total y permanente
del dador.
II
Muerto el disponente desaparece el obstculo de la integridad fsica. Se abren
dos posibilidades: la exigencia de un consentimiento positivo, o bien, la presuncin
de consentimiento que, por otra parte, no excluye la declaracin positiva de la
voluntad de donar. En una o en otra situacin nos movemos en el caso 5 (el
abastecedor difunto voluntario) porque es claro que la presuncin de consentimiento
debe distinguirse del no consentimiento que especifica al caso 7 (el abastecedor
difunto obligado).
La tendencia actual, como seala Garzn, dada la importancia de los rganos y
tejidos humanos y su notable escasez, apunta hacia la presuncin de consentimiento
ms que al consentimiento positivo. Esta tendencia no slo se justifica por su
carcter ms solidario y realista dado el dato cierto de la infrecuencia de la positiva
voluntad de donar y de contar con la documentacin autntica de la misma sino
tambin, como resulta paradjico a simple vista, por un mayor respeto a la
autonoma del donante. En efecto, lejos de colocar la autonoma del donante como
nica instancia con capacidad decisoria, las legislaciones que privilegian el
consentimiento positivo, como sucede con la mexicana, suplen injustificadamente su

decisin, para algunos casos, por la de los disponentes secundarios (L.G.S. art. 325).
La ley entiende por stos: I. El cnyuge, el concubinario, la concubina, los
ascendientes, descendientes y los parientes colaterales hasta el segundo grado; II. A
falta de los anteriores, la autoridad sanitaria y III. Los dems a quienes esta ley y
otras disposiciones generales aplicables les confieran tal carcter (L.G.S. art. 316).
Como se puede apreciar, de no mediar un consentimiento positivo y, por supuesto,
sin existir un no consentimiento, la voluntad del fallecido queda totalmente relegada.
Desde mi punto de vista, esta situacin se subsana con la presuncin de
consentimiento.
198
Ahora bien, pienso que la adopcin de la presuncin de consentimiento resulta
relevante cuando se introduce una tercera variable a las dos ya consideradas por
Garzn para su tipologa y que arroja un poco de luz para resolver otras posibles
situaciones conflictivas. Me refiero a la consideracin de los fines para la extraccin
de rganos. Estos fines pueden ser de dos tipos: teraputico y cientfico. El primero,
a su vez, puede ser inmediato (salvar la vida del receptor) o mediato (crear un banco
de rganos para salvar la vida de futuros receptores); el segundo, por su parte, puede
ser con propsitos de docencia o de investigacin aunque esta ltima distincin no
es ahora relevante279.
Pienso que la presuncin de consentimiento se justifica plenamente cuando el
fin es teraputico inmediato. La razn me parece obvia: el valor de la vida del
receptor debe prevalecer sobre el consentimiento o la autorizacin de los
disponentes secundarios. Aqu la ley resulta incoherente cuando dispone que para
los casos en que se necesita practicar necropsia no se requiere de autorizacin o de
consentimiento (L.G.S. art. 325). Si el valor de la justicia penal prevalece en este
caso sobre el consentimiento, a fortiori, no se debera requerir de ste cuando se
trata de la vida del receptor.
En el caso de que el motivo sea teraputico mediato tengo dudas pero me
inclino a pensar que dada la gran escasez de rganos tampoco se requerira del
consentimiento o de la autorizacin de los disponentes secundarios. En ambos casos,
las autoridades deben limitarse a informar de los hechos y tomar las medidas
necesarias para que el cadver se entregue a los familiares sin desfiguracin.
nicamente si el motivo es cientfico pienso que se justifica el consentimiento
de los familiares. La llamada pietas familiar que fundamenta el derecho de los

familiares al cuidado y a la custodia del cadver debe prevalecer, en estos casos,

sobre los motivos cientficos. En esta situacin no est dems recordar que
tratndose de cadveres de desconocidos y no reclamados, la ley permite que se
puedan destinar para propsitos cientficos (L.G.S. art. 346 y 347).
El caso 7 (el abastecedor difunto obligado) se plantea con la variable del no
consentimiento del disponente o, incluso, contra su voluntad. Pienso que de nueva
cuenta deben distinguirse aqu los fines.
199
Si se trata de fines teraputicos inmediatos nos hallamos en presencia de lo que
se conoce como un estado de necesidad. La doctrina en este punto se divide ya que
para algunos autores el estado de necesidad slo suple el no consentimiento del
disponente pero de ninguna manera puede ir en contra de su voluntad cuando sta se
manifiesta en sentido negativo. Para otros, en cambio, el estado de necesidad puede
hacerse valer aun en contra de la voluntad del disponerte. Me inclino a pensar que en
el conflicto que se suscita entre las exigencias de la vida y la salud, por una parte, y
la incolumidad del cadver, por la otra, se justifica plenamente el auxilio necesario
si se trata de un trasplante por motivos teraputicos inmediatos. En otros trminos,
no parece justificable, para estos casos, supeditar la virtualidad del estado de
necesidad a la voluntad del donante fallecido; mucho menos a la voluntad de los
herederos del cadver. En cambio, si los motivos son teraputicos mediatos o
cientficos desaparece el estado de necesidad y debe prevalecer la autonoma del
donante fallecido.
Por ltimo, un breve comentario con respecto a los casos 2, 4, 6 y 8, sealados
por Garzn, que introducen la variable de la no gratuidad.
Sin duda, existen buenas razones para no justificarlos y la ley es muy categrica
en este punto: La disposicin de rganos y tejidos para fines teraputicos ser a
ttulo gratuito (R.L.G.S. art. 21) y se prohbe el comercio de rganos o tejidos
desprendidos o seccionados por intervencin quirrgica, accidente o hecho ilcito
(R.L.G.S. art. 22).
Sin embargo, pienso que rechazar la comercializacin y la compensacin
pecuniaria que conlleva, no excluye otras formas de compensacin. Y no me refiero
al hecho de que el donante o los familiares no deban incurrir en los gastos del
trasplante, ni al hecho de que por razones de liberalidad del destinatario se compense
al donante o a los familiares. La ley no puede prohibir actos de liberalidad. Me

refiero, ms bien, al hecho de que entre la accin supererogatoria y la accin egosta

cabe un altruismo limitado que se justifica precisamente por el principio al que
aludi Garzn: el de reciprocidad.
El esquema del club que sugieren Kliemt y Garzn es una forma de
compensacin, dira incluso que es un sistema de seguro si pensamos,
200 adems, en los beneficios que puede reportar a los herederos. La misma
posicin privilegiada de los miembros ya es una forma de compensacin. La Ley no
contempla esta situacin y me temo que en la voluntad del legislador, al disponer el
carcter gratuito para la disposicin de rganos y tejidos, se manifiesta un rechazo a
toda forma posible de compensacin. Pienso que la propuesta resulta sumamente
sugestiva y sera partidario de comenzar a profundizar en sus implicaciones y buscar
los mecanismos jurdicos adecuados para su implementacin sin olvidar la sensata
recomendacin de Garzn de una "cuidadosa casustica" en la adjudicacin de
rganos.

201

NOTAS
202

203

BOBBIO Y HOBBES280
Michelangelo Bovero281

1. Fuera del Estado es el dominio de las pasiones, la guerra, el miedo, la

pobreza, la crueldad, la soledad, la barbarie, la ignorancia, el salvajismo; en el
Estado, reina la razn, la paz, la seguridad, la riqueza, la belleza, la sociabilidad, la
elegancia, las ciencias, la benevolencia.
Este clebre fragmento tomado del captulo X del De Cive, est entre los que
ms se citan en los escritos hobbesianos de Bobbio, y ha sido ledo y comentado casi
todas las veces que Bobbio ha tocado a Hobbes en sus lecciones. Es un fragmento
que podemos considerar verdaderamente ejemplar bajo un doble aspecto: de un lado,
de acuerdo con el contenido, porque ilustra de manera muy clara el ncleo de la

teora poltica hobbesiana, o mejor dicho, ilustra cul es este ncleo en la

interpretacin de Bobbio; de otro, de acuerdo con la forma, porque revela de manera
paradigmtica el modo en que pensaba Hobbes, y precisamente por esto permite
quiz reconocer, mejor que otros fragmentos incluidos en las 204 pginas
bobbianas, las afinidades entre el pensamiento de Hobbes y el de Bobbio en la
manera de conducir el razonamiento. En efecto, quiero sugerir que la inspiracin
hobbesiana del pensamiento de Bobbio, o si se quiere la influencia de Hobbes sobre
Bobbio, es bastante conocida, pero se refiere ms bien a la forma que al contenido.
Por lo que hace al contenido, el ncleo de la teora poltica de Hobbes, Bobbio
no se cansa de insistir en que debe buscarse en el tema de la unidad del Estado, cuyo
concepto fue construido por Hobbes mediante la contraposicin sistemtica bajo las
caractersticas negativas de la anarqua natural ubicadas sobre todo en el principal
ejemplo histrico de estado de naturaleza, la guerra civil. Si en la reconstruccin de
la leccin de un clsico conviene no perder de vista su preocupacin fundamental,
no hay duda de que, con las palabras de Bobbio, lo que impuls a Hobbes a
dedicarse al estudio de la poltica es la aversin a las doctrinas, y el miedo a los
movimientos que provocan, la disgregacin del Estado. La idea que Hobbes
persigui toda su vida -contina Bobbio- fue que la nica va abierta al hombre
para salir de la anarqua natural, o sea, dependiente de la naturaleza, y para
establecer la paz, prescrita por la primera Ley de naturaleza (cada hombre debe
buscar la paz), es la institucin artificial de un poder comn, vale decir, el Estado.
2. Al tener presente este ncleo central, la interpretacin bobbiana aparece
lejana tanto de las apreciaciones que han visto en Hobbes al precursor del Estado
totalitario como de las consideraciones que han reconocido en su teora un
antecedente de la doctrina liberal. Y es tambin completamente extraa, me parece,
a una corriente interpretativa que recientemente ha encontrado aceptacin, es decir,
la corriente que da especial relevancia a las partes religiosas de las obras polticas de
Hobbes, y que trata de descubrir en las pginas del prncipe de los racionalistas
significados msticos y profticos. En el panorama de la crtica hobbesiana
contempornea la lectura de Bobbio debe ser ubicada en el lado opuesto, junto a la
corriente anglo-americana de tipo analtica que en esta ltima dcada ha
desarrollado programas de investigacin claramente neohobbesianos (como los de
David Gauthier, Jean Hampton y Gregory Kauka), proponindose el objetivo de
reconstruir, desarrollar y corregir la teora hobbesiana a la luz de la teora de juegos

y de las decisiones racionales. Sin embargo, lo que distingue a la interpretacin

205 de Bobbio de estas corrientes -que resaltan el juego del conflicto natural y
del contrato social, o sea, el problema de la salida del estado de naturaleza
considerado por lo dems como un problema de interaccin estratgica, de
conformidad con el esquema del famoso dilema del prisionero- es el hecho de que
por esta va no siempre se logra tomar en cuenta el objetivo poltico propiamente
hobbesiano que es el de la potencia del Estado. A la interpretacin msticodecisionista que priva al proyecto terico hobbesiano de su fundamento racional,
parece contraponerse una interpretacin que lo priva de su fin de potencia: all un
Leviatn sin razn, aqu un Leviatn sin espada.
Bobbio, en cambio, pone en evidencia la manera en que Hobbes, utilizando el
mtodo racional y conceptos y argumentos semejantes a los de los innovadores
antiabsolutistas -la ley de naturaleza, el pacto social- alcanza un resultado autoritario
semejante al de los conservadores, y la forma en que el itinerario conceptual
hobbesiano, con dificultades y contradicciones parciales frecuentemente exageradas
por los intrpretes, puede, a pesar de todo, ser reconstruido en un diseo terico
sustancialmente coherente y de gran eficacia.
El significado de la teora hobbesiana fue sintetizado por Bobbio con estas
palabras: El pensamiento poltico de todos los tiempos est dominado por dos
grandes anttesis: opresin-libertad, anarqua-orden. Hobbes pertenece
definitivamente al grupo cuyo pensamiento poltico se ubica en la segunda
anttesis. Debe sealarse que el pensamiento de Bobbio, por contra, en todos sus
aspectos, incluso el de la relacin con los clsicos, se inspira ms bien en la primera
anttesis. De esto se puede encontrar una confirmacin en la evaluacin general que
Bobbio propone de la misma filosofa poltica de Hobbes, por ejemplo, all donde
afirma que obsesionado por el problema de la unidad del poder en una poca de
luchas lacerantes, no reconoci la eficacia a veces benfica del contraste. Vio en
todo conflicto incluso ideal una causa de disolucin y de muerte, en el disenso ms
pequeo un germen de discordia... No admiti otra alternativa a la anarqua ms que
la autoridad del soberano, a la situacin de divisin permanente ms que un poder
monoltico e indivisible. Y ms adelante: Como todos los realistas, a fuerza de
incluirse entre quienes intercambian sus deseos con la realidad, tambin Hobbes
termin como Hegel por intercambiar la realidad ms cruel por lo que en ella hay de
deseable.

206
Dnde est, pues, la raz de la fascinacin que Hobbes ejerci siempre sobre
Bobbio, o si se quiere, de la influencia hobbesiana sobre su pensamiento? Como he
sealado anteriormente, esa influencia debe ser buscada ms bien en la forma que en
el contenido.
3. Regresemos por un momento al fragmento de Hobbes que cit al inicio. En su
estructura formal est constituido por dos series de trminos puntualmente
contrapuestos: cada trmino encuentra su negacin en el trmino simtrico de la
serie opuesta, y la propia fundacin del vnculo de congruencia o de implicacin
recproca con los otros trminos de la serie a la que pertenece de manera que cada
una de las dos series presenta en un cuadro coherente las caractersticas esenciales
de uno de los dos hemisferios del universo conceptual hobbesiano, el estado de
naturaleza y la sociedad civil o poltica, que juntos forman lo que Bobbio ha llamado
la gran dicotoma del modelo hobbesiano.
Al igual que el de Hobbes, el pensamiento de Bobbio es, en sus puntos vitales,
dicotmico, con frecuencia explcitamente dilemtico en la formulacin de los
problemas decisivos: libertad-opresin y anarqua-unidad, como vimos, y debe
subrayarse que estas dos parejas de opuestos han sido presentadas a su vez como
trminos de una alternativa dicemtica y luego democracia-autocracia, o pblicoprivado, slo para mencionar las dicotomas ms conocidas. Bobbio incluso ha
teorizado la importancia metodolgica general de la gran dicotoma definida
como el producto de aqul proceso de ordenacin y de organizacin del propio
campo de investigacin por lo que toda disciplina tiende a dividir el propio
universo de entes en dos subclases que son recprocamente exclusivas y
conjuntamente exhaustivas. A decir verdad, es bastante frecuente encontrar en las
pginas de Bobbio, junto a las dicotomas, las tricotomas, de las que por lo dems
est diseminado el pensamiento filosfico y poltico. Recuerdo un par de ocasiones
en las que se discuti, en tono semiserio, la validez respectiva, y la alternancia en la
historia del pensamiento, de la regla de dos y de la regla de tres. Contemplando los
escritos de Bobbio, quizs se podra decir, con cierto esfuerzo, que mientras la
estructura dicotmica es usada ms bien en la definicin de conceptos y en la
formulacin de problemas, la tricotmica es usada ms bien en la ordenacin del
discurso y en la disposicin de la materia. Pero es fcil observar que lo mismo

encontramos en Hobbes: 207 baste pensar en las tres partes del sistema
filosfico o en las tres partes del ltimo apartado, el De Cive.
En todo caso parece que es vlido tanto para Bobbio como para Hobbes la regla
negativa de que entia non sunt multiplicanda (los entes no deben ser multiplicados):
cuando las articulaciones esenciales del razonamiento son ms de tres se escapa la
claridad. Por lo que hace a la afinidad entre Bobbio y Hobbes en cuanto a la claridad
no hay necesidad de gastar muchas palabras: ella deriva de la vocacin racionalista
por la sobriedad del lenguaje, y por el estilo analtico, de los que se puede decir que
Hobbes es el iniciador en el campo de la filosofa poltica y que Bobbio ha sido,
entre nosotros, un defensor muy frecuentemente aislado. Tal vez haya todava otra
afinidad, no sabra decir si solamente formal, que vale la pena subrayar: se trata de
la posicin realista, as de Hobbes como de Bobbio, que se manifiesta en la
inclinacin por ver y describir una situacin bajo la luz ms desfavorable y plantear
un problema en los trminos ms difciles para encontrar una solucin satisfactoria.
Como se sabe, el pesimismo de Bobbio se ha vuelto casi proverbial. As pues,
precisamente en el dramatismo extremo de ciertos problemas, Bobbio mira (como ha
observado Bonanate) las razones de la actualidad de Hobbes. Pero sobre esto
quisiera regresar ms adelante.
Para resumir, las afinidades entre Bobbio y Hobbes, o si se desea el hobbesismo
de Bobbio me parece que se puede articular en tres puntos (de esta manera ha
respetado por lo menos la regla de tres, et salvavi animam meam (y as se salva mi
alma): la estructura dicotmica y ditemtica del razonamiento, la claridad derivada
del rigor analtico y la posicin realista frente a los problemas polticos. Pero cabe la
pregunta: no hay afinidades sustanciales, influencias hobbesianas en Bobbio que se
refieran al contenido de la teora poltica? La pregunta es difcil y responderla nos
llevara demasiado lejos. Sin embargo, creo que se podra buscar en dos direcciones.
La primera: gran parte de la reflexin poltica de Bobbio podra ser interpretada
como el intento por regresar a su sentido natural antiautoritario los instrumentos
conceptuales del modelo iusnaturalista, la doctrina de los derechos naturales y del
contrato social; pero sin olvidar que solamente la radical transformacin
individualista y racionalista introducida por Hobbes permiti enumerar esas
doctrinas entre los fundamentos filosficos de la democracia moderna. La segunda:
si la anttesis libertad-opresin, y no aquella hobbesiana 208 anarquaunidad, es en la que se mueve el pensamiento de Bobbio (y por encima de ella, en la

mezcla libertad justicia), sin embargo, este filsofo jams olvid que el problema de
la libertad no puede ser afrontado antes e independientemente del problema
elemental, hobbesianamente dramtico, de la superacin de la anarqua.
4. Los escritos recopilados en este volumen cubren un arco de cincuenta aos: el
primero aparecido en 1939, es la resea al famoso libro sobre Hobbes de Carl
Schmitt, el ltimo es el artculo publicado en La Stampa en 1988 en ocasin del
cuarto centenario del nacimiento de Hobbes. No fueron dispuestos bajo un orden
cronolgico sino sistemtico. Al inicio, despus de una introduccin escrita
especficamente para presentar el volumen, se encuentra el ensayo de 1973 sobre El
modelo iusnaturalista o sea, sobre el esquema conceptual dicotmico elaborado por
Hobbes que despus de l se volvi predominante en la filosofa poltica moderna
hasta Hegel. Siguen un amplio ensayo de 1980 que reconstruye todo el sistema de la
teora poltica de Hobbes y la introduccin al De Cive de 1948 que examina una de
las versiones dadas por Hobbes a su sistema. Por tanto, se encuentran dos ensayos
vinculados entre s, respectivamente de 1958 y de 1962, que se refieren a la
controvertida pertenencia de Hobbes al iusnaturalismo o al iuspositivismo, y un
ensayo de 1982 dedicado al no muy frecuentado tema de las sociedades parciales. A
manera de conclusin, el artculo para el cuarto centenario. Un breve anexo contiene
tres escritos menores (en cuanto a la extensin): la introduccin de 1957 a la
traduccin de un escrito menor de Hobbes, una breve historia de la historiografa
hobbesiana y las reseas a tres libros sobre Hobbes, el primero de los cuales es el ya
recordado de Carl Schmitt. (Confieso que si se hubieran podido hacer a un lado las
referencias internas entre el IV y el V ensayo, yo hubiera propuesto una arquitectura
diferente para los escritos mayores, moviendo al V inmediatamente despus del
primero, con el objeto de presentar tres grupos de dos ensayos semejantes en la
argumentacin).
Las premisas y la conclusin llevan a considerar el tema de la actualidad de
Hobbes. Frente al drama potencial y real de las relaciones internacionales en la era
atmica, al aumento inaudito del peligro para la humanidad del estado de naturaleza
entre los estados, Bobbio repropone una renovada validez ideal del modelo
hobbesiano para la solucin 209 de los conflictos mediante la institucin de
un poder comn, en la direccin que Hobbes no recorri de la extensin del modelo
al sistema internacional. No podra decir mayor cosa sobre la practicabilidad de la
terapia; pero yo dira que el diagnstico del mal podra ya no ser redimensionado

(como tal vez quisiera mi amigo Bonanate) sino incluso agravado, hasta abarcar los
riesgos de la catstrofe ecolgica, tambin ella producto de la miopa humana. Pero
al llegar a este punto la actualidad de Hobbes parece entre usarse y confundirse con
su inactualidad; me refiero a la inactualidad de su visin mecanicista del mundo.
Amplios estratos de la cultura contempornea tienden a creer, por decirlo as, que
tuviese razn Platn, en el sentido de que el mundo sea verdaderamente un nico y
gran animal y que nuestras mquinas, fruto de la industria crecida hobbesianamente
bajo el amparo de la seguridad y de la potencia, sean en realidad tumores malignos
que llevan al gran animal a la muerte. Todo el sistema de vida aparece amenazado,
la urgencia de cuestiones vitales, o mortales, cuestiones de sobrevivencia, les
parecen a muchos tales que pone a la humanidad en estado de emergencia y sin
embargo, no era de aqu, de la amenaza de la vida, de donde haba partido Hobbes
para la construccin del gran Leviatn? Su Leviatn era una mquina ultrapotente
creada no slo para proteger la vida de sus artfices, sino tambin para permitirles
una vida mejor mediante la construccin de otras mquinas. Ahora, que no slo los
vivientes como tales, sino todo el sistema biolgico aparece amenazado, no sera
necesario construir un Leviatn todava ms potente, capaz de prohibir las mquinas
en general, y cualquier artificio, debido a que todo artificio termina por poner en
peligro la naturaleza? pero quin defendera a los individuos de semejante
Leviatn?
5. Alguna idea para desdramatizar y concluir
Hace algunos meses sali un libro dedicado a Hobbes, o mejor dicho a las
interpretaciones de Hobbes, que lleva un ttulo aparentemente bobbiano: me refiero
al libro de Giuseppe Sorgi; Qu Hobbes? Fue Salvatore Veca, hace cinco
cumpleaos, quien sugiri que el adjetivo qu fuese una especie de anzuelo que
permite a Bobbio capturar presas de gran tamao como socialismo, liberalismo y
democracia. 210 Tambin Hobbes puede ser considerado una presa para el
anzuelo qu? No creo. Es muy cierto que, de acuerdo con Bobbio, las grandes
obras se caracterizan por una cierta ambigedad, por lo que continuamente son
reinterpretadas y soportan una gama ms bien amplia de interpretaciones divergentes
y plausibles. As y todo, tambin es verdad que si un autor fuese constitutivamente
ambiguo hasta el corazn de su teora, o sea, hasta el lmite de la incoherencia en los
principios, no sera un autor de Bobbio, no sera uno de sus clsicos. En nuestro
caso, a pesar de ciertas variaciones de obra a obra, ciertas dificultades y parciales

incongruencias, de acuerdo con Bobbio no es verdad que Hobbes sea, como escribe
Sorgi, un autor de muchas almas: el alma de la teora de Hobbes es, en la lectura
de Bobbio, el modelo, el dispositivo conceptual cuya invencin represent algo
semejante a un cambio revolucionario de paradigma en la historia de la filosofa
poltica.
En uno de los tantos congresos celebrados el ao pasado con motivo del cuarto
centenario del nacimiento de Hobbes, un joven y ya conocido estudioso afirm,
literalmente, que es necesario apresar las contradicciones de Hobbes y hacerlas
hablar. Repensando sobre esto creo que no era ms que un modo de proponer con
una involuntaria -pienso- metfora policaca la pregunta Qu Hobbes? Si este
volumen hubiese sido publicado antes, yo hubiese podido responder mostrndole un
ejemplar: Pero cmo preguntas, Qu Hobbes? Thomas Hobbes! el de Bobbio
naturalmente.
211

UNA CONTRIBUCIN AL PROBLEMA DE LA

CIENTIFICIDAD DEL DERECHO
Luis Raigosa282

Uno de los problemas de ms inters en la Teora y en la Filosofa del Derecho,

y por cierto, uno que ha provocado encendidas polmicas, es el que se refiere a la
cientificidad del Derecho. Desde el campo de los juristas, para muchos la calidad
cientfica de la actividad que suele denominarse Dogmtica Jurdica, Jurisprudencia
o Ciencia Jurdica est garantizada; para otros, los menos -quiz slo unos cuantos-,
esa calidad es dudosa. Desde fuera del Derecho, particularmente desde la Filosofa
de la Ciencia, y en especial al clasificar los saberes cientficos, parece que las
opiniones quiz sean proclives a o bien negar esa cientificidad o bien aceptarla, pero
ubicando este campo del conocimiento en sitios muy alejados de las denominadas
ciencias duras283. No parece, pues, haber una respuesta nica a la pregunta sobre la
cientificidad jurdica, ni, por lo mismo, las respuestas satisfacen a todos.

Parece tambin cierto que los juristas no cambiaran sus hbitos de trabajo, sus
mtodos de desarrollo de sus actividades dogmticas, o sus objetivos o presupuestos
al hacer jurisprudencia por el hecho de que todo el mundo finalmente se pusiera
de acuerdo acerca de la cientificidad de la Jurisprudencia o de su carencia de
cientificidad, o bien de que las cosas se queden como estn. Es decir, la respuesta a
la pregunta no sera trascendente, pues el s o no absoluto y definitivo
seguramente dejara inalteradas las conductas de la comunidad de dogmticos
jurdicos.
212
Qu sentido tiene, pues, un anlisis de este tema, un estudio completo acerca
de la actividad cientfica de los juristas, de la dogmtica, tal como se realiza en el
libro de Albert Calsamiglia intitulado Introduccin a la Ciencia Jurdica? La
respuesta, anticipada, a la pregunta es una rotunda afirmacin por el sentido de un
estudio como el mencionado, por las razones que ofrezco a continuacin. De hecho,
el ttulo que originalmente llevaba esta Nota sumaba el adjetivo valiosa al
sustantivo contribucin -que se ha retirado slo por razones de edicin-,
precisamente porque sostengo que el recorrido transitado por el autor para analizar
la dogmtica jurdica ofrece mltiples aclaraciones sobre la actividad de quienes se
dedican profesionalmente a la dogmtica jurdica.
Creo que la importancia que verdaderamente tiene el ofrecer una respuesta
fundamentada slidamente a la pregunta mencionada no radica en lograr la adhesin
de la totalidad de la comunidad cientfica, jurdica y extrajurdica, acerca de la
cientificidad del Derecho, sino en colaborar con argumentos firmes y razones de
peso al conocimiento de lo que pueda entenderse con el trmino Ciencia Jurdica.
Y es sta la virtud fundamental del libro que estamos citando. Calsamiglia logra, en
un estilo sencillo y con un claro lenguaje introducir al lector en el anlisis de los
elementos fundamentales de los problemas de la Jurisprudencia. Dado el desarrollo
actual de los estudios sobre el Derecho, sobre la Teora del Derecho y sobre la
Filosofa de la Ciencia y la Teora del Conocimiento qu es necesario tomar en
cuenta para entender lo que hacen los juristas cuando stos trabajan para
cientficos?, existe algn mtodo jurdico que determine la calidad del trabajo de
los dogmticos?, qu es lo que realmente hacen los juristas cuando realizan una
actividad a la que se refieren como Ciencia Jurdica?, para qu sirven los resultados
de la dogmtica jurdica?, contra qu elementos valorativos debe contrastarse la

actividad de los juristas?, qu supuestos sustentan la labor de los cientficos del

Derecho?, desde la parcela de la Filosofa de la Ciencia cules elementos me
permiten conocer la calidad de la actividad de los dogmticos? A travs de cinco
captulos, en su Introduccin Calsamiglia va integrando las respuestas a mltiples
preguntas que dibujan los contornos de la Jurisprudencia.
El nfasis es puesto en estos aspectos fundamentales: los presupuestos y reglas
del juego, las funciones sociales y los criterios de valoraciones de las teoras
jurdicas. El estudio se completa con una revisin histrica 213 del problema
del mtodo en la Filosofa de la Ciencia. En este ltimo punto, tras una revisin de
los principales desarrollos de las escuelas metodolgicas, en donde la razn y la
experiencia juegan un fundamental papel como facultades y procedimientos que
sirven sea para descubrir la verdad sea para controlar que las afirmaciones que
realiza la ciencia son verdaderas al decir de Calsamiglia, el autor puede concluir
que no existen unos mtodos que permitan descubrir mecnicamente la verdad y
que tampoco existen unos procedimientos que permitan justificar la verdad de los
enunciados de la ciencia. Esto no lo lleva a un anarquismo metodolgico sostenido
ya por algn clebre filsofo de la Ciencia -Feyerabend-, desde luego, pero s a la
aceptacin del relativismo en el sentido defendido por Thomas Kuhn identificado
con el trmino neoempirismo crtico, para concluir que, toda vez que es ciencia lo
que hacen y reconocen como tal las comunidades cientficas, la Ciencia Jurdica ser
la actividad que los juristas reconocen como cientfica, aplicando los procedimientos
y reglas del juego que esa comunidad acepta y aplica. As, tras ese reconocimiento,
Calsamiglia avanza para analizar lo que realmente llevan a cabo los juristas, es
decir, los aspectos fundamentales ya mencionados de su trabajo: sus presupuestos y
reglas del juego.
A la identificacin de esos aspectos fundamentales se llega en el captulo Cuarto
de la Introduccin. Por un lado, Calsamiglia considera que los dos presupuestos
fundamentales de la dogmtica son el del modelo del legislador racional y el de la
abdicacin valorativa. Por otro, identifica tres principales reglas del juego
dogmtico: la sujecin a la ley, la regla de la justicia del caso y la de la
sistematicidad del Derecho. Toca aqu temas muy polmicos para los juristas. Por
ejemplo, si bien los contenidos del Derecho deben ser aceptados por aqullos como
si fueran hechos, avalorativamente, conforme al principio de la abdicacin
valorativa, ste no implica una postura pasiva del dogmtico, tanto porque una

misma norma jurdica puede interpretarse de diferentes maneras -Kelsen- como

porque los contenidos del Derecho no se reducen a las reglas sino tambin a los
principios y las directrices -Dworkin. As, si bien el jurista se encuentra subordinado
a la ley, tiene un campo de alguna discrecionalidad que le obliga a construir
argumentos racionales, sin poder salirse de tal subordinacin. Esta cuestin se
conecta con la del modelo de legislador racional, por una parte, y, por otra, con la de
la argumentacin jurdica.
214
La ficcin de un legislador racional es indispensable para justificar la existencia
de las normas jurdicas, pero tambin para defender sus contenidos normativos, es
decir, al momento de la interpretacin. Parece claro que la actividad del jurista al
argumentar no es la de demostrar o convencer acerca de verdades, ms bien se trata
de persuadir con razones acerca de alguna postura o algn punto de controversia o
norma284. Pero no se sigue de aqu que tal actividad sea arracional por el solo hecho
de que la lgica formal o deductiva no constituya la herramienta nica aplicada por
la dogmtica, sino que se abre la puerta a todo el vasto campo de la lgica material
que juega tan importante papel en la profesin del jurista. En la fundamentacin de
reglas y principios lgicos asume un lugar indispensable el principio del legislador
racional.
De igual manera controversial es el enfrentamiento entre las reglas de la
dogmtica, particularmente la de la sujecin a la ley y la de la justicia del caso.
Como recuerda el autor, la aceptacin de ambas reglas por la comunidad de juristas
ha provocado, en su aplicacin, la fundamentacin de resoluciones jurdicas
distintas; es decir, el aceptar una u otra regla suprime la aplicacin del principio de
neutralidad valorativa, habida cuenta de que se trata del enfrentamiento de dos
valores diferentes: el de la seguridad jurdica, sustentado por el primer principio, y el
de la justicia material, por el de la justicia del caso, y sta es una ventana abierta a
la politizacin de la administracin de justicia. Se presenta aqu el problema de la
imposible jerarquizacin definitiva de los valores sociales defendidos por el Derecho
-una de las crticas ms fuertes que ha sido enderezada ante la clebre teora de la
Tpica Jurdica contempornea, de Theodor Viehweg285-, y, consecuentemente la
inevitabilidad de la controversia axiolgica. Por ello, con toda razn concluye en
este punto Calsamiglia que el esfuerzo dedicado a discutir los valores y sus

consecuencias constituye la columna vertebral del razonamiento jurdico: la poltica

jurdica ocupa un valor muy importante en la comunidad dogmtica.
Finalmente, el anlisis de las funciones sociales de la dogmtica conduce a otros
terrenos tambin de discusin entre la comunidad jurdica, pues se trata de precisar
si sus miembros solamente describen 215 el Derecho o si consideran que su
actividad forma parte del propio Derecho. Tiene esto que ver, obviamente, con el
alcance del trmino funcin prescriptiva, pues si en ella se incluye solamente la
actividad que cumplen las autoridades reconocidas por las propias normas para
emitir normas, desde luego que dicha funcin no es ni puede ser realizada por los
dogmticos; pero si, en cambio, se acepta que tal trmino denota cualquier actividad
que implique la emisin de enunciados lingsticos con los que se pretende influir en
la conducta de los destinatarios de un mensaje, y, por tanto, en ella se encuentran
no solamente los diferentes tipos de normas sino hasta los consejos, desde luego que
la dogmtica cumple tal funcin. Pero quiz si fuera indebido estirar el contenido del
trmino Derecho para abarcar la dogmtica en l.
En suma, Introduccin a la Ciencia Jurdica es un estupendo esfuerzo de
anlisis de la Jurisprudencia. Creo que su consulta resulta muy provechosa para
facilitar la lectura, en el mbito jurdico mexicano, de nuestros libros de Dogmtica.
La lectura de los textos de autores como Gabino Fraga, Garca Ramrez, Snchez
Medal, Fix-Zamudio o Tena Ramrez, por recordar solamente a algunos
renombrados juristas mexicanos, resulta ms comprensible tras la del texto de
Calsamiglia.
216 217

SOBRE LA TEORA DEL DERECHO DE ROBERT

ALEXY
Pablo Larraaga286

Quiz sea la nocin de razn prctica uno de los temas ms recurrentes en la

teora jurdica a lo largo del tiempo. Derecho y razn prctica es el ttulo de un libro
de Robert Alexy que se ha publicado recientemente287 y que recoge algunos de los

principales artculos de este autor, quien, por otra parte, es sin duda uno de los
tericos que ms ha enriquecido el discurso jurdico actual. La obra de Alexy es
amplia, por lo que tratar de presentarla exhaustivamente en el espacio que permite
una nota sera, sin lugar a dudas, un esfuerzo estril; sin embargo, s que me parece
til presentar algunos trazos de su pensamiento jurdico como claves para un estudio
ms profundo del mismo. Y esto es lo que pretendo en esta nota.
1. Razn prctica y discurso racional
Que las cuestiones relativas a qu hacer, las cuestiones prctico-morales,
pueden decidirse mediante la razn es el presupuesto fundamental de la teora del
discurso prctico de Jrgen Habermas. Las decisiones prcticas acerca de lo correcto
o lo incorrecto, lo justo y lo injusto, pueden tomarse a travs de un proceso de
comunicacin en el que los participantes se convencen entre s por medio de
argumentos. Cuando se sostienen y se problematizan argumentos acerca de
cuestiones prcticas, 218 se forma un discurso prctico. El discurso prctico,
si cumple con ciertos requisitos (condiciones o reglas) referentes a los argumentos y
al comportamiento de los participantes, ser un discurso prctico racional. Y si el
discurso prctico es racional, su resultado ser un resultado racional.
Esta teora habermasiana del discurso racional prctico sirve como base terica
e inspiracin para la teora de argumentacin jurdica de Alexy, y, a su vez, la
construccin de la teora de la argumentacin jurdica es la columna vertebral de su
teora del Derecho. En adelante, especificar brevemente algunos de los rasgos
centrales de la teora de la argumentacin de Alexy en relacin con la teora del
discurso prctico general que acabo de tra zar.
1.1. La tesis del caso especial
Una de las ideas fundamentales de la teora de la argumentacin jurdica de
Robert Alexy es que sta es una actividad lingstica que trata de la correccin de
los enunciados normativos288, por lo que, en el sentido anteriormente referido, es
posible hablar de un tipo de discurso prctico. El discurso prctico jurdico es, segn
Alexy, un caso especial del discurso prctico general. El discurso prctico jurdico
coincide con el discurso prctico general en que: 1) [...] las discusiones jurdicas se
refieren a cuestiones prcticas, es decir, a cuestiones acerca de lo que hay que hacer
u omitir, o sobre lo que puede ser hecho u omitido, y 2) estas cuestiones son
discutidas desde el punto de vista de la pretensin de correccin289; y se diferencia
del discurso prctico general, porque el discurso jurdico se desarrolla bajo

condiciones de limitacin especficamente jurdicas290. En este sentido, el discurso

jurdico se define, por una 219 parte, por reglas y formas del discurso
prctico y, por otra, por reglas y formas caractersticas del discurso jurdico291.
1.2. La teora de la argumentacin jurdica
a) Justificacin interna y justificacin externa
Como he sealado, el propsito de la teora de la argumentacin jurdica es
establecer un marco para la justificacin racional de enunciados normativos dentro
del marco del Derecho vigente. Dentro de este marco se dan dos tipos de
justificacin: la interna y la externa. En la justificacin interna se trata de ver si la
decisin se sigue lgicamente de las premisas que se aducen como fundamentacin
el objeto de la justificacin externa es la justificacin de las premisas292. La
justificacin interna debe cumplir ciertas reglas y ajustarse a determinadas formas de
justificacin que aqu sera inconveniente reproducir293. Las premisas del
razonamiento jurdico pueden ser de tres tipos: 1) reglas de Derecho positivo, 2)
enunciados empricos y 3) premisas que no son ni enunciados empricos ni reglas de
Derecho positivo. Estos distintos tipos de premisas se corresponden con distintos
mtodos de fundamentacin. La fundamentacin de una regla en tanto regla de
Derecho positivo consiste en mostrar su conformidad con los criterios de validez del
ordenamiento jurdico. En la fundamentacin de las premisas empricas puede
recurrirse 220 a la escala completa de formas de proceder que va desde los
mtodos de las ciencias empricas, pasando por las mximas de la presuncin
racional, hasta las reglas de la carga de la prueba en el proceso. Finalmente, para la
fundamentacin de las premisas que no son ni enunciados empricos ni reglas de
Derecho positivo, sirve lo que puede designarse como argumentacin jurdica294.
Alexy clasifica a las formas de argumentos y a las reglas de justificacin externa en
seis grupos: reglas y formas 1) de interpretacin, 2) de la argumentacin
dogmtica, 3) del uso de los precedentes, 4) de la argumentacin prctica general, 5)
de la argumentacin emprica, as como 6) las llamadas formas especiales de
argumentos295.
b) Los lmites del discurso jurdico
Estos grupos de reglas y formulaciones constituyen, junto con las reglas y
formas de la argumentacin prctica general, la argumentacin jurdica, que, como
he sealado anteriormente, tiene por objeto justificar racionalmente enunciados
normativos. Sin embargo, la capacidad justificativa del discurso racional tiene

ciertos lmites intrnsecos, ya que las reglas del discurso permiten que varios
participantes en un mismo discurso lleguen, frente a un mismo caso, a soluciones
incompatibles entre s. En este sentido, la pretensin de correccin que se presenta
en el discurso jurdico se ve cercada por dos costados: primero, queda limitada por
las exigencias de la ley, de la dogmtica y de los precedentes y, segundo, se
hace relativa a los participantes en el discurso296. Pero esto no significa que la teora
del discurso no suponga un paso adelante ya que, por lo 221 menos, nos
sirve para establecer lmites negativos, es decir, para excluir posibles respuestas297.
Por otra parte, la idea de que en el Derecho existe una nica respuesta correcta apoyada, por ejemplo, por Dworkin- implica sostener una teora fuerte de los
principios que contuviera adems de todos los principios, todas las relaciones de
prioridad abstractas y concretas entre ellos y, por ello, determinara unvocamente la
decisin en cada uno de los casos298. Pero, como veremos enseguida, Alexy cree
que slo se puede sostener una teora dbil de los principios jurdicos.
2. La teora de los principios jurdicos
2.1. El concepto de principio y la teora de los principios
Para Alexy tanto las reglas como los principios pueden concebirse como
normas. La distincin entre reglas y principios es, pues, una distincin entre clases
de normas. En su opinin, la distincin es cualitativa o conceptual, rechazando, al
igual que Dworkin, la teora de que la distincin entre principios y reglas es un
asunto meramente de grado, y que considera que los principios no son ms que
reglas con un alto nivel de generalidad. Para Alexy, los principios se diferencian de
las reglas en que stos son normas que ordenan que se realice algo en la mayor
medida de lo posible, en relacin con las posibilidades jurdicas y fcticas299. En
este sentido, los principios jurdicos son mandatos de optimizacin que pueden ser
cumplidos en diversos grados en funcin de las situaciones fcticas y de las
posibilidades jurdicas. As, a diferencia de las reglas, las cuales slo pueden ser
cumplidas o incumplidas por ser normas que exigen un cumplimiento pleno -es
obligatorio hacer lo que se ordena, ni ms ni menos-, los principios establecen una
obligacin que puede cumplirse en diversos grados, dependiendo de las
posibilidades jurdicas que establecen otros principios y reglas en sentido contrario,
y del contexto fctico en que se aplican. Como las posibilidades jurdicas
222 se establecen en relacin con otros principios que se contraponen a aqul, la
aplicacin de los principios se realiza mediante la operacin de ponderacin entre

los mismos, a diferencia del caso de las reglas, cuya aplicacin se realiza en forma
de subsuncin. Cuando dos principios se contraponen no existe una contradiccin,
sino una tensin entre ellos, y el caso se resuelve ponderando la supremaca de uno
frente a otro respecto al caso concreto, al principio que juega en sentido contrario
se le hace retroceder, pero no se le declara invlido300.
Como he sealado anteriormente, Alexy opta por una teora dbil de los
principios jurdicos. Esta teora consta de tres elementos: 1) un sistema de
condiciones de prioridad, 2) un sistema de estructuras de ponderacin y 3) un
sistema de prioridades prima facie.
a) El sistema de condiciones de prioridad permite que la ponderacin en la
aplicacin de los principios a casos concretos sirva para la decisin en nuevos casos.
Alexy establece la siguiente ley de colisin: las condiciones, bajo las que un
principio prevalece sobre otro, forman el supuesto de hecho de una regla que
determina las consecuencias jurdicas del principio prevaleciente301. As, las
condiciones de prioridad establecidas en un sistema jurdico y las reglas que les
corresponden sirven para proporcionar informacin sobre el peso relativo de los
principios y, en este sentido, no solamente se establece qu principio prevalece en la
solucin de un caso determinado, sino que tambin proporcionan un orden de
principios -de prioridad de los principios- que permite resolver casos futuros.
b) El sistema de estructuras de ponderacin se deriva de la inclusin del
requisito de optimizacin dentro de la ponderacin en la aplicacin de los principios.
Respecto a las posibilidades fcticas hay que atender a los principios de adecuacin
y necesidad expresados en dos reglas que reflejan el principio de optimalidad de
Pareto: la primera es que una medida M est prohibida con respecto a P y P , si no
es eficaz para proteger el principio P , pero es eficaz para socavar el principio P ; y
la segunda dice as, una medida M , est prohibida en relacin a P y P ,
223 si existe una alternativa M que protege a P al menos igual de bien que M ,
pero que socava menos a P 302.
c) El sistema de prioridades prima facie establece la carga de la argumentacin,
creando un cierto orden en el campo de los principios; esto es, la prioridad que se
establece de un principio sobre otro puede cambiar en el futuro, pero quien pretenda
modificar esa prioridad corre con la carga de la prueba303.
2.2. Los principios y la argumentacin jurdica
1

Como hemos visto, la argumentacin jurdica, el discurso jurdico racional,

aparece como una exigencia de la racionalidad prctica, en cuanto se dirige a
problemas prcticos abordndolos a travs de un mtodo (reglas del discurso y
principios del discurso) que garantiza la racionalidad de la argumentacin y del
resultado, pero no una nica respuesta correcta. As pues, la argumentacin jurdica
cumple slo la funcin de suministrar medios para el control racional del discurso
jurdico. Esta limitacin del discurso jurdico es muy relevante con respecto a la
teora de los principios, ya que en la aplicacin de los mismos al caso concreto es
necesario efectuar una ponderacin, de tal manera que no es posible garantizar una
nica respuesta correcta, pero s es posible, a travs de un proceso de ponderacin de
principios adecuados, arribar a una decisin racionalmente fundamentada. En este
punto la teora de los principios de Alexy se separa de las de Dworkin -quien, a
travs de su ya famoso juez Hrcules, habla de la posibilidad de una nica respuesta
correcta-, pero sin dejar a un lado el concepto de una nica respuesta correcta
como idea regulativa. En este sentido, Alexy dice lo siguiente: El punto
224 decisivo aqu es que los respectivos participantes en un discurso jurdico, si
sus afirmaciones y fundamentaciones han de tener pleno sentido, deben,
independientemente de si existe o no una nica respuesta correcta, elevar la
pretensin de que su respuesta es la nica respuesta correcta. Esto significa que
deben presuponer la nica respuesta correcta como idea regulativa. La idea
regulativa de la nica respuesta correcta que presupone que exista para cada caso
una nica respuesta correcta, slo presupone que en algunos casos se puede dar una
nica respuesta correcta304.
3. La relacin entre Derecho y Moral
Como hemos visto, la teora de la argumentacin jurdica tiene la funcin de
dotar al sistema jurdico de criterios de racionalidad. Esto criterios responden a lo
que Alexy ha llamado la pretensin de correccin del Derecho que, en su opinin,
forma parte de la definicin de sistema jurdico: El sistema de normas que, de
manera implcita o explcita, no tenga esta pretensin no es un sistema jurdico305.
Esto tiene mucha importancia en relacin con el lugar que ocupan los principios en
la teora del Derecho de Alexy, ya que si los principios expresan valores
jurdicamente relevantes, es a travs de stos como la Moral y el sistema jurdico se
unen306. En este sentido, el discurso jurdico, en tanto caso 225 especial del
discurso prctico general, a travs la pretensin de correccin y de la argumentacin

jurdica, como marco de la justificacin de las decisiones judiciales, incorpora los

principios de igualdad -igualdad entre los participantes del discurso- y la exigencia
de generalizacin -la base de la tica procedimental307. De esta forma, parece que,
dentro de una teora procedimental del Derecho, se puede establecer una relacin
entre el Derecho y la Moral universalista, que es vlida para los sistemas jurdicos
modernos y que podra justificarse en los sistemas pre-modernos dentro del marco
de una teora normativa de la evolucin jurdica. Y si esto es as, segn Alexy, la
Moral universalista ha encontrado expresin en los Derechos Fundamentales y en
los principios de la democracia308.
Para Alexy los sistemas jurdicos modernos contienen principios que expresan
ideales jurdicos -y a la vez morales- que slo pueden ser integrados a travs de un
modelo de sistema jurdico que contemple reglas, principios y procedimientos. Los
principios y las reglas no pueden determinar el resultado racional de la solucin de
cada caso pues no dirigen ellos mismos su aplicacin. Hace falta procedimiento bajo
el control del discurso racional para completar un sistema jurdico racional309. El
discurso jurdico, como caso especial del discurso prctico general, comparte con
ste tanto los principios bsicos de una moral universalista como los elementos de
una racionalidad discursiva en tanto ideal jurdico.
226

227

SOLIDARIDAD Y SEGURIDAD SOCIAL

Lorenia Trueba310

En esa hora, el hombre, enfadado con la vida, no

considerar ms el mundo como el valioso objeto de su
admiracin y reverencia. Todo esto, que es una cosa buena,
lo mejor que puede verse en el pasado, el presente y el
futuro estar en peligro de perecer; el hombre lo estimar
como una carga...
Hermes Trimegistus Asclepius

Despus de la Segunda Guerra Mundial, el tema de los derechos humanos ha

sido ampliamente considerado, no slo dentro de los crculos acadmicos, sino que
incluso cobran cada vez mayor importancia dentro de la poltica. La Declaracin
Universal de los Derechos Humanos de 1948 tiene un enfoque individualista bien
conocido. Sin embargo, los llamados derechos humanos de segunda generacin
forman parte del derecho positivo, a travs de la Convencin Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966.
Actualmente, frente a un mundo en rpido proceso de globalizacin econmica
para unos o de homogeneizacin cultural y centralizacin poltica para otros, el tema
de los derechos humanos, junto con el de la democracia, adquiere especial
importancia. Por ejemplo, en el proceso de integracin de Europa, la Democracia y
los Derechos Humanos han sido considerados como instrumentos fundamentales y
bases comunes. Por todos es bien conocida la importante labor de la Corte Europea
de Derechos Humanos dentro del Consejo de Europa, con su innovador
228 mecanismo de presentacin directa de quejas por ciudadanos europeos, sin
la necesidad de intermediacin de un Estado Miembro. Pero ms an, los derechos
humanos son considerados como fuente en la Unin Europea, primero a travs de la
Declaracin Conjunta sobre Derechos Humanos del Parlamento, el Consejo y la
Comisin Europeos y tambin en el Tratado de la Unin Europea o mejor conocido
como Tratado de Maastricht, en su Ttulo I, artculo F (2).
Es importante recordar que el desarrollo de los derechos humanos econmicos y
sociales en las sociedades occidentales se ha hecho con el fin de promover la justicia
social y al mismo tiempo evitar las rebeliones armadas, mientras que la social
democracia en Europa jug un papel importante en la lucha contra el avance del
comunismo311. Fue precisamente en Alemania en donde las primeras leyes de
seguridad social fueron promulgadas. La legislacin de Bismarck de 1883-1889 en
concreto fue aprobada porque favoreca los objetivos polticos de ese momento, a
pesar de que el proceso de industrializacin no estaba muy avanzado312.
Sin embargo, hoy en da, con el desmembramiento de la Unin Sovitica, la
crisis en los pases de Europa oriental, el derrumbe del muro de Berln y la prdida
de legitimidad de los partidos de izquierda en Europa Occidental, con sus claras
excepciones por supuesto, la ideologa de libre-mercado tiene una posicin mucho

ms fuerte. Al mismo tiempo, la crisis econmica ofrece un buen argumento contra

el Estado Social como garante de los derechos econmicos y sociales. Por su parte,
algunos acadmicos han defendido la desaparicin de los derechos econmicos
como categora, argumentando que desde un punto de vista formal no pueden ser
considerados como derechos en sentido estricto.
De acuerdo con Ernesto Garzn Valds los derechos econmicos implican
obligaciones positivas para el Estado, en el sentido de que este ltimo tiene que
realizar una conducta positiva, tiene que hacer algo y no solamente abstenerse de
ciertos actos y ser un mero vigilante313. A su 229 vez, los derechos positivos
segn Alexy, pueden clasificarse en derechos a la proteccin, derechos a la
participacin y derechos a beneficios concretos314. El primer tipo se refiere a la
proteccin del individuo contra o frente a posibles abusos de otro individuo. El
segundo tipo se refiere a la organizacin y procedimientos, mientras que el tercero a
beneficios concretos, como bienes y servicios.
Una de las crticas al Estado Social se hace en relacin a su funcin
redistributiva. Por un lado, el Estado tiene cada vez una mayor carga de control y
direccin, mientras que progresivamente disminuye su capacidad de control y
direccin efectivas. Una posible explicacin a este fenmeno es el proceso de
burocratizacin y la consecuente ineficiencia. Pero otra alternativa es entenderlo
como consecuencia del proceso de globalizacin de la economa, que provoca que
las agencias y centros financieros internacionales tengan cada vez mayor control
sobre las decisiones de los gobiernos nacionales315.
Otra crtica al Estado Social, dentro de la misma lnea funcionalista antes
mencionada, es que su funcin redistributiva provoca una tensin estructural, ya que
existen demandas econmicas y polticas que no pueden ser resueltas
satisfactoriamente por el sistema316. Siguiendo ese razonamiento, dentro de un
proceso de aprendizaje, se dice que si la experiencia contradice nuestras
expectativas, llmense salud, educacin o servicios, entonces se puede aceptar el
hecho y cambiar nuestras expectativas, o bien mantener la expectativa y considerar
la experiencia como equivocada o eleccin equivocada de los medios.
Si aceptamos el anlisis y el diagnstico funcionalista arriba mencionados,
entonces se plantean dos alternativas posibles como solucin al problema del Estado
Social. Una es la deslegalizacin frente al fenmeno de la burocratizacin. Y la otra
es el control legal de la auto-regulacin para la satisfaccin de demandas

econmicas y polticas. Sin embargo, la auto-regulacin como alternativa presenta

ciertos problemas que analizar enseguida. La plena vigencia de los derechos
econmicos 230 exige resultados concretos, en cuanto a la satisfaccin de
necesidades bsicas, pero no exige o determina el procedimiento a seguir para
alcanzarlos. As, la asignacin y administracin de recursos es el instrumento para
alcanzar dichos resultados, pero al mismo tiempo son funciones que actualiza el
Estado a travs de polticas pblicas. En consecuencia, la asignacin de recursos a
travs de tales polticas resulta el principal problema de la auto-gestin. En Mxico
se ha implementado una poltica neoliberal o de neoliberalismo social, que plantea la
reduccin del Estado Social y la auto-regulacin para la satisfaccin de demandas
econmicas. Se reduce el monto del gasto social y se delegan funciones a la
sociedad civil, apoyadas a travs del programa de solidaridad.
Es concretamente en el Digesto, donde la expresin in solidun esse se presenta
en principio y su significado era la indivisibilidad de la prestacin u obligacin
frente a la pluralidad de sujetos317. Sin embargo, Durkheim es el terico por
excelencia de la solidaridad, pero como concepto no tanto jurdico, sino poltico. El
solidarismo se presenta en la III Repblica como proyecto alternativo frente al
individualismo y socialismo318, pero al mismo tiempo como elemento de
integracin, como instrumento de legitimizacin que soslaya, ms que supera, el
conflicto.
La solidaridad como concepto es poco utilizado actualmente en las ciencias
sociales. Uno de sus requisitos es la construccin de una identidad colectiva y del
deber de ayuda mutua. Ello presenta dos problemas, como lo seala Javier de Lucas;
uno es la construccin de esa identidad colectiva en una sociedad cerrada, que lleva
necesariamente a la exclusin del otro y a esquemas de chauvinismo nacionalista,
por ejemplo. El otro problema es la construccin de esa identidad en sociedades muy
heterogneas, complejas y con un alto grado de especializacin y diferenciacin. La
solidaridad, como principio jurdico-poltico o como uno de los fundamentos de los
derechos segn Peces-Barba319, est vinculada con la tradicin igualitaria de
Rousseau. El mismo autor menciona otro concepto de la solidaridad como principio
tico, de origen religioso cristiano, es decir, como caridad.
231
Volviendo al problema de los derechos econmicos y las alternativas del
neoliberalismo, me interesa retomar esta diferencia entre dos tipos de solidaridad. El

primer tipo, la solidaridad moderna, como principio jurdico-poltico, sera en cierta

forma lo que Durkheim llam solidaridad orgnica. El segundo tipo, la solidaridad
de los antiguos, como principio tico, sera lo que Durkheim llam solidaridad
mecnica, la cual tiene un origen religioso cristiano como ya se dijo. En mi caso,
voy a llamar a la primera solidaridad horizontal y a la segunda solidaridad vertical,
pero voy a explicar por qu.
La seguridad social representa uno de los mecanismos ms efectivos ideados
para asegurar el goce de los derechos econmicos en las sociedades occidentales.
Anteriormente, las respuestas a las necesidades bsicas, que encontramos atrs de
los derechos econmicos, eran la asistencia y la caridad. La seguridad social
responde a un esquema de solidaridad horizontal, ya que presupone la cooperacin
entre una sociedad ms igualitaria o en la que los individuos tienen situaciones de
oportunidad poco distantes una de la otra. En cambio, la asistencia social responde a
un esquema de solidaridad vertical, ya que implica una cooperacin del que tiene
mayores oportunidades y recursos con el que tiene pocas o ninguna oportunidad y
recursos, es decir, que implica una sociedad poco igualitaria.
En un modelo de solidaridad vertical lo que se necesitan son muchas madres
Teresas, pero tambin una amplia poblacin de desposedos y miserables. Sin
embargo, por ms altruista y admirable que resulte la accin de una Madre Teresa a
nivel individual, es mucho ms apreciable desde el punto de vista tico, en una
sociedad como conjunto, las pequeas acciones de ciudadanos invisibles, que
permiten una solidaridad horizontal y una sociedad ms igualitaria. Aqu
encontramos una reivindicacin de los que se ha llamado el hroe de lo cotidiano,
frente a los mrtires y salvadores individuales.
La poltica actual neoliberal, mediante una reduccin del Estado Social, reduce
el mbito de la seguridad social y ensancha el de la asistencia social. Una diferencia
entre la seguridad social y la asistencia es el criterio de asignacin de recursos. En la
asistencia, la asignacin es a quien no tiene recursos y se financia con gasto pblico
general. En la seguridad, la asignacin es por derecho, sin importar los recursos y se
financia con cuotas de seguridad social e impuestos.
232
La propuesta a nivel internacional320 es que la asistencia debe ser
complementaria de la seguridad social y no viceversa. Si no es as, a mediano y
largo plazo, la asistencia social se vuelve muy costosa e ineficiente. Primero, porque

la asistencia presupone un grupo extenso de personas sin recursos, es decir, en

extrema pobreza. Segundo, porque no hay una participacin real de los beneficiarios
y tampoco responsabilidad en el manejo de los recursos. Tercero, porque cuando
existe una cadena larga entre el beneficiario y la fuente de recursos, es fcil que
exista desvo de fondos, es decir, que no lleguen a quienes y a dnde deben llegar.
Como reflexin final, cabe recordar que los cambios mundiales han obligado a
redefinir el Estado de Derecho. Esa redefinicin es un reto fundamental para todos,
que consiste en saber hasta dnde el lenguaje del mercado y sus imperativos
coexisten con los imperativos y principios del Estado Social y Justicia Social, pero
tambin el determinar hasta dnde pueden hacerlo.