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Zwei typische
Unterlassungserklrungen
werden erklrt
Thomas Seifried
Abgemahnt?
Die erste-Hilfe-Taschenfibel
ber die Abmahnung im Wettbewerbsrecht, Markenrecht, Internetrecht, Geschmacksmusterrecht, Domainrecht und Urheberrecht
Inhaltsverzeichnis
1. Vorwort
2. Was ist eine Abmahnung?
3. Kurzbersicht ber die Begriffe im Immaterialgterrecht
4. Zweck einer Abmahnung
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8.1 Sachverhaltsdarstellung
8.3 Fristsetzung
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8.4.4 Schadensersatzfeststellung
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8.4.5 Bereicherungsanspruch
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a. Grundsatz: Kostenerstattung
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8.5 Vollmacht
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9. Berechtigungsanfrage/Schutzrechtshinweis
10. Rechtsmissbrauch - oft schwer zu beweisen
11. Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklrung - die Folgen
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14.2 Schutzschrift
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14.4 Gegenabmahnung
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Impressum
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1. Vorwort
Dieses Ebook ist erstmals erschienen im Oktober 2009
und erfreut sich im Internet seitdem groer Beliebtheit.
Es wurde geschrieben fr diejenigen, die eine Abmahnung erhalten haben. Behandelt werden Abmahnungen
wegen Verletzung von gewerblichen Schutzrechten
(Marken und sonstige Kennzeichen, Domains, Geschmacksmustern, Patenten und Gebrauchsmustern),
Verletzungen von urheberrechtlichen Nutzungsrechten
und Abmahnungen wegen Versten gegen das Wettbewerbsrecht/Lauterkeitsrecht.
Mit dieser Aktualisierung wird Abgemahnt? Die ersteHilfe-Taschenfibel an den neuesten Rechtsstand angepasst. Zahlreiche Entscheidungen aus dem Jahr 2011
und erste Entscheidungen aus dem Jahr 2012 wurden
bercksichtigt.
eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster entstehen. Eine Marke kann alleine auch durch Benutzung
und gewisse Bekanntheit (Benutzungsmarke) entstehen.
Auerdem nur durch Benutzung entstehen Unternehmenskennzeichen (z.B. viele Domains) und Werktitel.
Eine Marke kennzeichnet ein Produkt, also eine Ware
oder eine Dienstleistung. Ein Unternehmenskennzeichen
kennzeichnet ein bestimmtes Unternehmen oder einen
Unternehmensteil. Ein Werktitel kennzeichnet ein Werk,
z.B. die Bezeichnung fr ein Bhnenwerk oder auch eine
Software/App.
Ebenfalls ohne Eintragung, nmlich allein durch Schpfung eines Werkes entstehen die im Urheberrechtsgesetz
geregelten Rechte. Das ist zunchst das Urheberrecht.
Dieses ist unbertragbar. bertragbar sind aber die
urheberrechtlichen Nutzungsrechte (z. B. das Recht, ein
Werk zu verffentlichen oder zu kopieren). Ebenfalls
im Urheberrechtsgesetz geregelten sind die verwandten
Schutzrechte (z.B. das Recht des Fotografen, das Datenbankrecht).
Marken, Unternehmenskennzeichen, Werktitel, Geschmacksmuster, Patente und Gebrauchsmuster bezeichnet man auch als gewerbliche Schutzrechte.
Eine Verletzung dieser gewerblichen Schutzrechte setzt
immer ein Handeln im geschftlichen, d. h. nichtprivaten Bereich voraus. Wer z. B. privat ein Plagiat verkauft,
verletzt grundstzlich keine Marke. Diese Unterscheidung zwischen privatem und gewerblichen Bereich
spielt regelmig in den eBay-Fllen eine Rolle. Die
gewerblichen Schutzrechte und das Wettbewerbsrecht
bezeichnet man zusammen als gewerblichen Rechtsschutz.
Urheberrechtsverletzungen setzen kein Handeln im gewerblichen Bereich voraus. Die Frage, ob eine gewerbliche Handlung oder ein Handeln im privaten Bereich
vorliegt, spielt im Urheberrecht beim Haftungsumfang
(Hhe der zu ersetzenden Abmahnkosten) und der Strafbarkeit eine Rolle.
Eine ausfhrlichere bersicht ber die gewerblichen
Schutzrechte und das Urheberrecht findet sich in dem kostenlosen Ebook Rechtssicher werben.
mssen nach der Satzung oder einem Gesetz die gewerblichen oder freiberuflichen Interessen Ihrer Mitglieder verfolgen drfen. Die Ermchtigung, die Interessen
ihrer Mitglieder auch selbst verfolgen zu drfen, muss
also ausdrcklich in der Vereinssatzung oder in einem
Gesetz stehen.
TIPP: Vereinssatzungen sind fr jeden beim gemeinsamen Registerportal der Lnder unter http://www.
handelsregister.de gegen eine geringe Gebhr einsehbar.
In der Praxis recht hufig mahnen z.B. Rechtsanwaltskammern zulssigerweise Unternehmen ab, die
gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz verstoen.
Der Verband muss auch - zumindest mittelbar - eine
erhebliche Zahl an Mitgliedern haben, die zumindest hnliche Produkte vertreiben. Ein Verband, der
nur wenige Mitglieder hat, die aber ihrerseits selbst
als Verbnde eine erhebliche Mitgliederzahl haben,
wre abmahnbefugt. Man will so verhindern, dass
Abmahnvereine nur gegrndet werden, um anschlieend Abmahngebhren zu generieren. Der Verband
muss auerdem personell und finanziell die Interessen
seiner Mitglieder verfolgen knnen. Er muss also ein
gewisses Vermgen, eine Geschftsstelle und geeignetes Personal haben.
Abmahnbefugt sind auch Verbraucherverbnde die
entweder beim Bundesverwaltungsamt oder bei der
europischen Kommission in eine Liste qualifizierter
Einrichtungen eingetragen sind. Abmahnbefugt sind
schlielich auch die Industrie- und Handelskammern
und die Handwerkskammern.
Verbnde drfen fr eine Abmahnung nur eine vergleichsweise geringe Kostenpauschale erheben, die weit
unter den blichen Rechtsanwaltsgebhren liegen. Die
Wettbewerbszentrale in Bad Homburg berechnet beispielsweise derzeit fr eine Abmahnung eine Gebhr in
Hhe von 205,00 zzgl. 7 % MwSt.
Immer wieder tauchen als Abmahner vermeintliche Vereine oder Verbnde auf, die vorgeben, Verbands- oder
Verbraucherinteressen zu vertreten. Diese Vereine haben
oft nicht die nach der Rechtsprechung erforderliche
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Beispiel
Bei einem alteingesessenen Wettbewerbsverband wird
zwar widerleglich vermutet, dass er abmahnbefugt ist
(OLG Hamm, BeckRS 2006, 14607).
8.1 Sachverhaltsdarstellung
In der Sachverhaltsdarstellung muss die vorgeworfene
Rechtsverletzung przise dargestellt werden. Wem also
beispielsweise ein Versto gegen das Gesetz gegen den
unlauteren Wettbewerb (UWG) vorgeworfen wird, dem
muss genau beschrieben werden, durch welche Handlung er gegen das UWG verstoen haben soll. Im Fall
einer Markenverletzung muss der Abmahnende genau
wiedergeben, welches Zeichen auf welchem Produkt die
Marke verletzt.
Im Geschmacksmusterecht wiederum sind sog. Merkmalsanalysen aus strategischen berlegungen beliebt.
Hierin wird die Eigenart des Geschmacksmusters und
der Unterschied zum vorbekannten Formenschatz in
Worten beschrieben. So wird oft mglichen Zweifeln an
der Eigenart des angeblich verletzten Musters entgegengewirkt.
8.3 Fristsetzung
Die Fristen bis zum Eingang der strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklrung werden blicherweise knapp bemessen. Damit soll zum einen Druck
auf den Verletzer ausgebt werden. Zum anderen muss
besonders im Wettbewerbsrecht die Dringlichkeit
fr den Erlass einer einstweiligen Verfgung im Auge
behalten werden: Wer nach Kenntnis einer Rechtsverletzung mehr als vier Wochen abwartet, bis er eine einstweilige Verfgung beantragt, dem droht allein deshalb
die Zurckweisung des Verfgungsantrags. Diese Dringlichkeitsfrist variiert zwischen den Oberlandesgerichtsbezirken. Grob gesagt gibt es ein Nord-Sd-Geflle:
Oberlandesgerichte im Sden halten u. U. ein lngeres
Warten als vier Wochen schon fr dringlichkeitsschdlich. Beim Hanseatischen Oberlandesgericht in Hamburg schaden hingegen u. U. auch drei Monate nicht.
Im Wettbewerbsrecht/Lauterkeitsrecht werden blicherweise fnf bis sieben Tage gewhrt. Bei Markenrechtsverletzungen sind sieben Tage bis zwei Wochen blich.
Eine zu kurz bemessene Frist ist fr den Abmahner an
sich ungefhrlich. Denn eine zu kurz bemessene Frist
setzt eine angemessene Frist in Lauf. Wer allerdings
nach einer zu kurzen Frist schon gerichtliche Manahmen beantragt, dem droht der Verlust des Prozesses,
wenn der Abgemahnte erst nach Ablauf dieser zu kurzen
Frist, aber immer noch innerhalb einer angemessenen
Frist eine strafbewehrte Unterlassungserklrung abgibt.
Was angemessen ist bestimmen die Umstnde des
Einzelfalls. Sieben Tage sind im Wettbewerbsrecht und
Markenrecht meistens nicht zu wenig. Im Geschmacksmusterrecht drften oft zwei Wochen angemessen sein.
Im Patentrecht werden auch Fristen bis zu vier Wochen
gewhrt. Hier braucht der Abgemahnte oft lnger, um
den Vorwurf der Rechtsverletzung zu prfen.
Das Beispiel einer Unterlassungs- und Verpflichtungserklrung im Wettbewerbsrecht in einem einfachen Fall ist
in der Anlage dargestellt. Die Farben in der Gliederung
entsprechen dem jeweiligen Bereich der Musterunterlassungserklrung in der Anlage.
An der vorformulierten Unterlassungserklrung erkennt
der erfahrene Praktiker, ob der gegnerische Rechtsanwalt sein Handwerk versteht und ob er sorgfltig
gearbeitet hat. In der vorformulierten Unterlassungserklrung muss der Abmahnende die Verletzungshandlung
so beschreiben, dass sie einem Unterlassungsantrag in
einem Prozess entspricht. Whrend die Verletzungshandlung also die Sachverhaltsdarstellung im Anschreiben der Abmahnung ist, handelt es sich bei der
Verletzungsform um dasjenige, was der Abmahner in
Zukunft unterlassen haben mchte.
8.4.1 Unterlassungsverpflichtung: Die in die Verletzungsform gegossene Verletzungshandlung
Die Unterlassungsverpflichtung ist in aller Regel die
erste vorformulierte Verpflichtung der Anlage. Es ist die
in die konkrete Verletzungsform gegossene Verletzungshandlung. Hier muss der Abmahner genau beschreiben,
welche Handlung des vermeintlichen Rechtsverletzers
er knftig verbieten mchte.
Um sich nicht der Gefahr einer negativen Feststellungsklage auszusetzen, muss er auerdem sein Verbot auf
solche knftigen Handlungen beschrnken, die nach
dem Gesetz auch verboten sind.
Der Unterlassungsanspruch ist fr den Abmahner der
wichtigste und wegen des hohen Gegenstandswerts mit
Abstand der teuerste Anspruch. Er setzt kein Verschulden voraus. Der hufige Einwand das habe ich nicht
gewusst spielt daher keine Rolle!
Oft ist die Verletzungsform in der Abmahnung zu weit
gefasst. Viele Abmahner mchten damit einen viel
weiteren Unterlassungsanspruch durch Vertrag erhalten,
als ihnen durch Gesetz zustehen wrde. Der Zweck: Der
Abmahnende soll knftig auch fr solche Handlungen
eine Vertragsstrafe bezahlen, die nach dem Gesetz gar
nicht verboten wren.
Beispiele
Wer ber Peer-to-Peer-Tauschbrsen ohne Lizenz
beispielsweise mp3-Dateien anbietet, von dem wird
hufig verlangt, es knftig zu unterlassen, alle Musikstcke des Abmahnenden anzubieten. Ebenso oft
soll derjenige, der unerlaubt geschtzte Muster oder
Designs anbietet, es knftig unterlassen, alle Muster
des Abmahnenden anzubieten. Derart weit muss sich
der Abgemahnte aber nicht unterwerfen. Denn weder
hat er im - ersten Fall - alle Musikstcke des Abmahnenden zum Download, noch - im zweiten Fall - alle
geschtzten Muster des Abmahnenden angeboten. Er
muss sich nur zur Unterlassung derjenigen Handlungen
verpflichten, die er tatschlich auch rechtswidrig vorgenommen hat. Dass eine abgegebene Unterlassungserklrung nach der Kernbereichsrechtsprechung in
der Regel auch alle gleichartigen Handlungen umfasst
(siehe unter > 17. Versto gegen die Unterlassungserklrung), ndert daran nichts.
Wer ber eBay T-Shirts anbietet, die mit einer Bezeichnung versehen waren, die als Marke geschtzt ist, muss
sich nicht verpflichten, es zu unterlassen derart gekennzeichnete Textilien anzubieten. Denn der Begriff
Textilien umfasst eben auch beispielsweise Oberhemden oder Hosen. Ebenso wenig muss er sich verpflichten
es zu unterlassen, solche T-Shirts einzufhren, wenn
er sie nicht selbst eingefhrt hat.
Unterwirft sich der Abgemahnte unter solch eine weit
gefasste Verletzungsform, so ist grundstzlich ein wirksamer Unterlassungsvertrag zu Stande gekommen. Fr
einen knftigen Versto des Abgemahnten kommt es
dann nur noch darauf an, ob der Versto eine Handlung
betrifft, zu deren Unterlassung der Abgemahnte sich
verpflichtet hat. Ob diese Handlung rechtswidrig ist,
spielt dann keine Rolle mehr.
Umgekehrt soll nach Ansicht des OLG Kln (Beschluss
v. 20.5.2011 6 W 30/11) der nichtgewerbliche Empfnger (d. h. Verbraucher) einer Abmahnung mit zu
weit gefasster Unterlassungserklrung auch noch im
Prozess ohne Kostengefahr den Anspruch sofort anerkennen knnen. In dem Fall wurde nur ein Werk das
abmahnenden Rechteinhabers ber eine Peer-to-PeerTauschbrse angeboten. Der Abgemahnte sollte sich
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Unbedingt sollten auch die Mitarbeiter instruiert werden. Auch fr deren Verste haftet nmlich der Vertragsstrafeschuldner.
8.4.2 Die Vertragsstrafeverpflichtung
blicherweise als zweite Verpflichtung enthlt die
vorformulierte Unterlassungs- und Verpflichtungserklrung das Versprechen, im Fall eines Verstoes gegen
die Unterlassungspflicht eine bestimmte Vertragsstrafe
zu bezahlen. Ohne eine solche Verpflichtung wird die
Wiederholungsgefahr in aller Regel nicht ausgerumt.
Wer sich also nicht zur Bezahlung einer angemessenen
Vertragsstrafe verpflichtet, muss mit einer gerichtlichen Manahme - einer Klage oder einer einstweiligen
Verfgung - rechnen. Anders bei der sog. Erstbegehungsgefahr. Hier ist kein Vertragsstrafeversprechen
erforderlich. Es reicht aus, wenn der Abgemahnte das
beanstandete Verhalten ganz einfach unterlsst.
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TIPP: Um zu vermeiden, dass der Abgemahnte dem Abmahner, der zugleich sein Konkurrent ist, seine Kunden
offenbaren muss, kann der Abgemahnte einen sog. Wirtschaftsprfervorbehalt beanspruchen.
c. Was passiert bei falscher Auskunft`?
Kann der Verletzte nachweisen, dass der Verletzter
eine falsche Auskunft gegeben hat, kann er den Verletzer zwingen lassen, erneut Auskunft zu geben und
die Richtigkeit seiner Auskunft nun an Eides Statt zu
versichern. Eine erneute Falschauskunft wre dann
strafbar.
Seit dem 1.10.2009 gibt es auch die sog. Drittauskunft. Auskunftspflichtig sind bei offensichtlicher
Rechtsverletzung oder nach Klageerhebung dann
unter Umstnden auch beispielsweise Spediteure,
Lagerhalter oder die Betreiber von Onlineauktionsplattformen.
8.4.4 Schadensersatzfeststellung
Gewhnlich als nchste vorformulierte Klausel wird die
Verpflichtung zum Schadensersatz verlangt. Im Unterschied zum verschuldensunabhngigen Unterlassungsanspruch ist dieser Anspruch grundstzlich von einem
Verschulden des Verletzers abhngig. Der Abgemahnte
muss also vorstzlich oder fahrlssig gehandelt haben.
Kein Verschulden ist erforderlich, wenn der Verletzte
seinen Schaden nach der sog. Lizenzanalogie berechnet. Hier kann er nmlich Herausgabe der verschuldensunabhngigen ungerechtfertigten Bereicherung verlangen: Mehr hierzu unten unter > Bereicherungsanspruch
Da der Verletzte die Hhe des Schadens noch nicht berechnen kann, weil er hierfr die Auskunft des Abgemahnten
braucht, verlangt er hier nur die Verpflichtung zum Schadensersatz dem Grunde nach.
Hat der Abgemahnte Auskunft gegeben ber den Umfang der Rechtsverletzung, kann der Abmahner, der
aus einem gewerblichen Schutzrecht (Marke, sonstiges
Kennzeichen, Patent, Gebrauchsmuster, Geschmacksmuster) oder einem urheberrechtlichen Nutzungsrecht
vorgeht, nach drei verschiedenen Methoden seinen
Schaden berechnen: Er kann Herausgabe des Verlet-
Tipp: Diese Verpflichtung sollte immer gestrichen werden. Aus einfachem Grund: Wird diese Verpflichtung
nicht gestrichen, hat der Abgemahnte mit dem Abmahnenden einen Vertrag ber die Erstattung der Rechtsanwaltsgebhren geschlossen.
Dieser vertragliche Anspruch lsst sich leicht einklagen: Der Abmahner muss im Prozess nur die unterschriebene Unterlassungserklrung mit der Verpflichtung zur Gebhrenerstattung vorlegen. Darauf,
ob die Abmahnung berechtigt war, kommt es nicht
mehr an.
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Wer selbst abmahnt, also keinen Rechtsanwalt einschaltet, kann grundstzlich keine Rechtsanwaltsgebhren erstattet verlangen. Auch wer zuerst selbst
abmahnt und anschlieend das Gleiche noch einmal
durch einen Anwalt tun lsst und diesmal zustzlich
eine strafbewehrte Unterlassungserklrung fordert
soll die Anwaltskosten dieser zweiten Abmahnung
nicht ersetzt verlangen knnen (OLG Frankfurt v.
10.01.2012 11 U 36/11). Ebenso wenig kann auch
ein Rechtsanwalt, der eine eigene Rechtsverletzung
abmahnt (sog. Eigenauftrag), beispielsweise einen
Wettbewerbsversto wegen eines Verstoes gegen
das Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG), seine Kosten
geltend machen.
b. Abmahnung ist teilweise berechtigt:
Nur teilweise Kostenerstattung,
Ausnahme: Verbnde
Am 24.3.2011 hatte der BGH in einem Hinweisbeschluss (Az. I ZR 108/09 - TV) zum Streitgegenstandsbegriff im Kennzeichenrecht Stellung genommen. Es ging vereinfacht um folgende Frage:
Wenn sich ein Klger auf drei verschiedene Marken
und ein Unternehmenskennzeichen sttzt und letztendlich mit einem der vier Zeichen Erfolg hat - muss
dann der Beklagte die gesamten Kosten des Verfahrens bezahlen oder nur eine eventuell viel geringere
verhltnismige Quote?
Bisher hatten die meisten Instanzgerichte im gewerblichen Rechtsschutz stillschweigend dem Beklagten
auch dann die gesamten Kosten eines Rechtsstreits
auferlegt, wenn der Klger nur mit einem Teil seiner
Anspruchsbegrndung den beantragten Erfolg (z. B.
Unterlassung) hatte. Das widersprach dem zivilprozessualen Bestimmtheitsgebot: Wer einen Kaufpreis
einklagt, kann sich eben nicht wahlweise auf eine
Veruerung und eine Miete sttzen.
Dem hat der BGH nun Rechnung getragen: Wenn sich
eine Klage auf verschiedene rechtliche Grnde sttzt
und der Klger nur mit einer von mehreren davon
Erfolg hat, muss auch der Beklagte nur einen verhltnismigen Teil der Prozesskosten tragen.
Diese Entscheidung wird auch Konsequenzen fr die
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Der wichtigste Faktor fr die Berechnung der Rechtsanwaltsgebhrenhhe ist der Gegenstandswert. Er berechnet sich nach dem Interesse des Abmahnenden an der
zu unterlassenden Handlung. Die Gegenstandswerte im
Folgenden betreffen nur den (teuersten) Unterlassungsantrag. Die gnstigeren Folgeansprche werden nur mit
einem Bruchteil des Unterlassungsantrags angesetzt.
Die Abmahnkosten wiederum erhhen den Gegenstandswert gar nicht.
Im Wettbewerbsrecht sind Gegenstandswerte ab
25.000,00 die Regel. Eine 1,3-Gebhr hieraus wren
Rechtsanwaltskosten in Hhe von 911,80 zzgl. MwSt.
Geringere Gegenstandswerte wird man nur bei lokalen
Wettbewerbern mit kleinem Geschft ansetzen. Grere Gegenstandswerte als 500.000,00 wird man bei
groen Unternehmen mit internationalen Abnehmern
annehmen.
Im Markenrecht und sonstigen Kennzeichenrecht
sind Gegenstandswerte unter 50.000,00 selten.
Hier sind unter Umstnden bei groen Unternehmen
und bekannten Marken auch Gegenstandswerte ber
1.000.000,00 angemessen. hnliches gilt fr das
Geschmacksmusterrecht.
8.5 Vollmacht
Grundstzlich sollte der Abmahnende eine Vollmacht
beifgen. Tatschlich gibt es aber immer wieder Flle, in denen Rechtsanwlte ohne tatschliche Legitimation sozusagen auf eigene Faust abmahnen. Ob der
Wer unverlangt Werbeemails, Spams, oder WerbefaAbmahnung eine Vollmachtsurkunde beigefgt war
xe versendet hat, muss mit Gegenstandswerten ab
3.000,00 rechnen. Wenn dies ein Konkurrent abmahnt, oder nicht, hat auf die Wirksamkeit der Abmahnung
aber keinen Einfluss (BGH GRUR 2010, 1120
gelten die oben beschriebenen Gegenstandswerte im
Vollmachtsnachweis). Wer allerdings Zweifel an einer
Wettbewerbsrecht.
Bevollmchtigung des Rechtsanwalts hat, sollte die
Der Gebhrensatz fr die anzusetzende Geschftsgebhr Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklrung
betrgt 1,3 bis 1,5. Im Markenrecht halten Gerichte aber von der Vorlage einer Vollmacht abhngig machen.
auch hhere Gebhrenstze bis zu 2,0 (LG Frankfurt am
TIPP: Bei berechtigten Zweifeln an der BevollmchtiMain) bei umfangreichen und schwierigen Fllen fr
gung des abmahnenden Rechtsanwalts sollte man bei
angemessen.
einer berechtigten Abmahnung erwidern, dass man sich
Umsatzsteuer ist nur zu erstatten, wenn der Abmahnende erst unterwirft, wenn eine Vollmacht vorgelegt wird.
nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt ist. Findet sich auf
seinen Geschftspapieren oder seiner Website beispiels9. Berechtigungsanfrage/
weise eine Umsatzsteueridentifikationsnummer (z.B.
Schutzrechtshinweis
DE 212 109 457), so ist der Abmahner zum Vorsteuerabzug berechtigt und die Umsatzsteuer muss nicht erstattet
werden.
Keine Abmahnung ist die sog. Berechtigungsanfrage
oder der Schutzrechtshinweis: Hier zeigt der AbsenKosten eines hinzu gezogenen Patentanwalts sind
der dem Adressaten an, dass er ein eigenes Recht, etwa
nur dann zu erstatten, wenn dies erforderlich war.
ein Patent oder ein Geschmacksmuster hat und fordert
Musste also z.B. der Verletzte zunchst einen Patentihn vorsichtig auf, ihn ber bestimmte mglicherweise
anwalt mit einer Recherche zum Registerstand oder
rechtsverletzende Tatsachen aufzuklren. Die Berechzur Benutzung des Schutzrechts beauftragen, so sind
tigungsanfrage ist praktisch relevant, im Patentrecht,
diese Kosten auch vom Verletzer zu erstatten (BGH
wenn sich etwa der Patentinhaber seiner Rechtsposition
v. 24.02.2011 I ZR 181/09 Kosten eines Patentannoch nicht sicher ist. Auch fr die Inhaber (noch) nicht
walts II) und zwar auch im Wettbewerbsrecht (OLG
geprfter oder nicht registrierter Rechte spielt sie eine
Frankfurt v. 12.10.2010, BeckRS 2010, 29045). Nicht
Rolle. Zu ersteren gehrt der Patentanmelder, der den
zu erstatten sind Kosten eines Patentanwalts, der eine
Prfungsantrag noch nicht gestellt hat, der Inhaber
Abmahnung entwirft und diese anschlieend von eieines Gebrauchsmusters oder eines Geschmacksmusters.
nem Rechtsanwalt prfen und absenden lsst. Hier ist
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14.2 Schutzschrift
Der zu Unrecht Abgemahnte kann auch bei dem voraussichtlich vom Abmahner angerufenen Gericht eine
Schutzschrift hinterlegen. Sie verhindert, dass eine
einstweilige Verfgung ohne mndliche Verhandlung erlassen wird. Erlsst nmlich das Gericht ohne mndliche
Verhandlung eine Beschlussverfgung, ist der Weg des
knftigen Verfahrens oft schon vorgezeichnet. Schlielich entscheiden hierber dieselben Richter der bereits
erlassenen (und trotz Widerspruchs gegen die einstweilige Verfgung wirksamen!) Beschlussverfgung.
14.3 Negative Feststellungsklage
Als weitere Manahme kommt eine negative Feststellungsklage in Betracht. Mit dieser geht der Abgemahnte quasi
zum Gegenangriff ber. Er lsst damit gerichtlich (zustndig ist das Gericht des Abgemahnten!) feststellen, dass der
von dem Abmahnenden behauptete Anspruch nicht besteht.
Eine vorherige Gegenabmahnung braucht es hierfr nicht.
Der Abgemahnte kann sofort klagen und zwar am Gericht
seines eigenen Wohn- oder Geschftsortes.
14.4 Gegenabmahnung
Mit einer Gegenabmahnung kann man den Abmahnenden
auffordern, zu erklren, dass der behauptete Anspruch
nicht besteht. Eine solche ist vor Erhebung einer negativen Feststellungsklage nicht ntig (s.o.) und in aller
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Regel auch nicht sinnvoll. Denn die Kosten fr eine Gegenabmahnung muss der Gegner nur in Ausnahmefllen
erstatten. Das ist nur dann der Fall, wenn die Abmahnung
auf falschen Annahmen beruht und der Abgemahnte damit rechnen kann, dass der Abmahnende bei einer Richtigstellung seine Auffassung ndert oder der Abmahnende
entgegen seiner Ankndigung seiner Abmahnung lngere
Zeit keine gerichtlichen Schritte folgen lsst (BGH MMR
2004, 667 - Gegenabmahnung).
16. Nach Zustandekommen des Unterlassungsvertrags: Aktive Handlungs- und Rckrufspflichten des
Unterlassungsschuldners?
Einen Unterlassungsvertrag muss der abgemahnte
Unterlassungsschuldner auch erfllen. Bloes Unterlassen im Sinne eines Nichtwiedertun reicht dabei nicht
immer aus. Denn manchmal muss der Unterlassungsschuldner aktiv werden, um die Rechtsverletzung zu
beseitigen oder eine einmal in Lauf gesetzte Kausalkette
zu unterbrechen. So muss er z. B. einen bereits erteilten
Anzeigenauftrag fr einen beanstandeten bzw. verbotenen Werbetext widerrufen, um das Erscheinen der
Anzeige zu verhindern (z. B. OLG Jena, NJOZ 2004,
3205 Unterbindungspflichten des Unterlassungsschuldners fr Handlungen Dritter). Ebenso muss ein
Mbelhersteller, der bereits Schrankelemente in den
Vertrieb gegeben hatte, deren Vertrieb ihm verboten
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(http://wettbewerbsrecht.gewerblicherrechtsschutz.
pro/index.php?id=abwerben-von-mitarbeitern) ist nur
unter besonderen Umstnden wettbewerbswidrig. Werbung mit Rabatten, Rabattaktionen oder Angeboten auf
Rabattplattformen sind wettbewerbsrechtlich zulssig,
wenn bestimmte Regeln beachtet werden (http://www.
gewerblicherrechtsschutz.pro/blog/2012/01/rabattepreise).
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Die erste Abmahnung betrifft eine unwahre Tatsachenbehauptung (Anschwrzung) ber Waren eines Wettbewerbers durch den Geschftsfhrer selbst. Es wurden
daher sowohl die GmbH als auch der Geschftsfhrer
selbst in Anspruch genommen.
Wre die uerung durch einen Angestellten oder Beauftragten begangen worden, htte man den Geschftsfhrer als Tter nur in Anspruch nehmen knnen, wenn
er wettbewerbliche Verkehrspflichten verletzt htte.
Sonst wre er nur Strer gewesen. In diesem Fall htte man von dem Geschftsfhrer nur eine nicht vertragsstrafebewehrte Unterlassungsverpflichtungserklrung
verlangen knnen.
Um den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs von vornherein
zu vermeiden, werden im Muster die GmbH und deren
Geschftsfhrer gebhrensparend als Streitgenossen in
Anspruch genommen.
Das zweite Beispiel ist eine vorformulierte Unterlassungs- und Verpflichtungserklrung, wie sie hufig
wegen Anbietens von widerrechtlich markierten Textilien versandt wird. Hier wird die Vetragsstrafe nach
dem sogenannten modifiziertem Hamburger Brauch
bestimmt: Nach einem Versto setzt hier der Glubiger
die Vertragsstrafe fest, deren Hhe im Streitfall das
zustndige Gericht berprft.
AChtung
Zustndig ist nach dem Gesetz das Gericht am Geschftsort des Schuldners. Hufig wird bei einem
vorformuliertem Hamburger Brauch eine Gerichtsstandsvereinbarung eingebaut. Hierauf muss sich ein
Verletzer nicht einlassen. Im zweiten Beispiel geschieht
dies mit den Worten
1.Firma GmbH
2. Herrn Geschftsfhrer
- Schuldnerin verpflichten sich gegenber der
Firma
- Glubigerin 1. es voneinander unabhngig jeweils als geschftliche Handlung zu unterlassen, gegenber Dritten zu
behaupten, die Glubigerin wrde [Unwahre Tatsachenbehauptung] wenn es geschieht wie am [Datum]
gegenber Herrn geschehen;
2. jeweils voneinander unabhngig fr jeden Fall der zuknftigen Zuwiderhandlung gegen die unter Ziff. 1
beschriebenen Handlung unter Ausschluss der Grundstze des Fortsetzungszusammenhangs eine Vertragsstrafe von 10.000,00 (in Worten: zehntausend Euro) an die Glubigerin zu bezahlen und
3. gesamtschuldnerisch gegenber der Glubigerin Auskunft zu erteilen ber den Umfang der unter Ziff. 1
beschriebenen Verletzungshandlung;
4. gesamtschuldnerisch der Glubigerin jeden Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter Ziff. 1 beschriebenen Verletzungshandlung entstanden ist oder noch entstehen wird;
5. die Kosten, die durch die Inanspruchnahme der Rechtsanwlte entstanden sind, nach Magabe einer
1,5 -Gebhr gem VV 2300 zuzglich Auslagen aus einem Gegenstandswert von 100.000,00 zu tragen.
[Ort], den
1.
(Firma GmbH)
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2.
(Geschftsfhrer)
Firma GmbH
- Schuldnerin verpflichtet sich gegenber der
Firma
- Glubigerin 1. es im geschftlichen Verkehr zu unterlassen, Textilien anzubieten, einzufhren, in Verkehr zu bringen
oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, die mir der Bezeichnung AWESOME gekennzeichnet sind,
sofern diese Textilien nicht mit Zustimmung der ... GmbH in die Europische Union oder in einen Vertragstaat des Abkommens ber den Europischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind, insbesondere wenn es sich um T-Shirts handelt, wie in der nachfolgend Darstellung wiedergegeben
[es folgt eine Abbildung eines mit T-Shirts der Aufschrift AWESOME]
2. fr jeden Fall der zuknftigen Zuwiderhandlung gegen die unter Ziff. 1 beschriebenen Handlung eine
von der Glubigerin zu bestimmende und von dem Landgericht Frankfurt am Main im Streitfall auf deren
Angemessenheit hin zu berprfenden Vertragsstrafe an die Glubigerin zu bezahlen und
3. gegenber der Glubigerin Auskunft zu erteilen ber Herkunft und Vertriebsweg der widerrechtlich
gekennzeichneten Textilien ber Name und Anschrift des Herstellers, des Lieferanten und anderer Vorbesitzer; Name und Anschrift der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, fr die die Ware bestimmt
war; die Anzahl der angebotenen, eingefhrten, in Verkehr gebrachten Textilien, deren Einkaufs- und
Verkaufspreise und der Gestehungskosten; die erzielten Nettoerlse und den erzielten Gewinn
und zwar durch Vorlage von Kopien der Rechnungen und Lieferscheinen der Lieferanten und der gewerblichen Abnehmer und von Kopien von geeigneten Bank-, und Finanz- unterlagen;
4. der Glubigerin jeden Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter Ziff. 1 beschriebenen Verletzungshandlung entstanden ist oder noch entstehen wird;
5. Alle widerrechtlich gekennzeichneten Textilien unverzglich zurckzurufen und bis sptestens .... eingehend bei den Unterzeichnern den Rckruf in geeigneter Form nachzuweisen;
6. Alle noch im Besitz der Schuldnerin befindenden Textilien gem Ziff. 1 und solche Textilien, deren
Besitz sie durch den Rckruf wieder erlangt hat, unverzglich zu vernichten und dies der Glubigerin
nachzuweisen;
7. die Kosten, die durch die Inanspruchnahme der Rechtsanwlte entstanden sind, nach Magabe einer
1,5 -Gebhr gem VV 2300 zuzglich Auslagen aus einem Gegenstandswert von 100.000,00 zu tragen.
[Ort], den
(Schuldnerin)
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Impressum
Author:
Thomas Seifried
Rechtsanwalt
Fachanwalt fr gewerblichen Rechtsschutz
http://www.gewerblicherrechtsschutz.pro/index.
php?id=rechtsanwalt_wettbewerbsrecht
SEIFRIED IP Rechtsanwlte
Rossertstrae 2
60323 Frankfurt am Main
Tel. +49 69 915076-0
Fax +49 69 915076-11
http://www.gewerblicherrechtsschutz.pro
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diesem Ebook freut sich der Autor immer unter
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