Apuntes para un Curso de Derecho de Aguas.

Escuela de Derecho
Universidad de Chile
2.013
Profesor
Gustavo Manrquez L.

DERECHO DE AGUAS
INTRODUCCIN
Desde la segunda mitad del siglo XX en adelante se ha sealado con toda
propiedad que para que exista desarrollo de una zona geogrfica o de un pas, es
necesario contar con dos elementos bsicos: agua y energa.
Nuestro pas, pese a su gran longitud, que le da acceso a diversos climas, tiene una
caracterstica comn a todo lo largo de su extensin geogrfica, es un pas rido.
Esto significa que al menos uno de los elementos de sustentacin de su economa,
el agua, es dbil, lo que lleva a una fuerte competencia por el acceso a los recursos
hdricos, en un principio entre individuos, y luego cuando esta fase del desarrollo se
supera, la competencia surge entre sectores productivos.
En los ltimos aos hemos visto lo que significa la escasez de aguas y la escasez
energtica, y al menos nos ha sido dada la esperanza que es posible en este ltimo
caso importarla en distintas formas, o bien llegar a su produccin por mtodos
alternativos, uno de los cuales es la generacin nuclear.
No ocurre de igual forma con el agua, y mientras no se avance en las tcnicas de
desalinizacin de agua de mar, y en especial se disminuyan sus costos, la nica
posibilidad que aparece como viable para avanzar en el desarrollo econmico, es la
reasignacin de los recursos cuando estos ya se han agotado.
Confrontados a esta situacin, no se ven sino dos posibilidades ciertas, o reasigna
la autoridad, es decir el Estado, o reasigna el mercado.
La gran interrogante es: Estamos enfrentados a una escasez de agua?
No tenemos una respuesta con certeza cientfica, pues ni siquiera la autoridad oficial
ha entregado una respuesta definitiva; pero es claro que ante una solicitud de
derecho de aprovechamiento de aguas superficiales, solamente en la Regin XI,
Aysn del General Carlos Ibez del Campo, es posible todava encontrar algunos
recursos disponibles, y con muchas prevenciones, pues hay variadas personas
naturales y jurdicas que tratan de cerrar o limitar la concesin de derechos de
aguas en esa Regin, por motivos a veces totalmente dismiles.
Se pueden solicitar derechos eventuales, (que corresponden a pocas de bonanza
hdrica en que el agua sobra), y quiz hasta obtenerlos, pero es difcil pensar en
fundar una industria o una actividad productiva sobre la base de un recurso cuya
disponibilidad es aleatoria.
En cuanto a las aguas subterrneas, no obstante que la teora hidrolgica expresa
que su volumen global es superior veinte veces al agua superficial, en nuestro pas
nos encontramos igualmente con una escasez que pareciera artificial, pues se
origina en frgiles estudios de la Direccin General de Aguas, que usualmente no se
condicen con la realidad, pero que en definitiva han motivado que ese servicio
considere agotada el agua subterrnea en tres cuartas partes o ms de nuestro
territorio, y por tanto niega nuevas concesiones de derechos.

Este escenario, duro y difcil, es el que enfrenta nuestro pas en este momento, y
cabe preguntarse cul ser la situacin en veinte aos ms?
Tenemos un Cdigo que se escribi a fines de la dcada de 1970, y que para ese
momento pareci adecuado, con el resultado prctico que fue til y coadyuvante al
desarrollo econmico del pas.
Sin embargo, ya han transcurrido ms de treinta aos desde su vigencia, y Chile es
un pas absolutamente distinto al de 1980, en lo econmico, social, poltico e incluso
con una conciencia ambiental generalizada que antes era muy incipiente.
Consideramos y aconsejamos como necesaria una revisin seria de la legislacin
de aguas chilena, en un trabajo en que debern intervenir tcnicos y juristas, para
proponer nuevas normas que permitan una utilizacin equitativa y sustentable de los
recursos existentes, y tambin que considere mecanismos de fomento adecuados
para hacer uso de las aguas del mar mediante desalinizacin. As como existen
concesiones para obras pblicas, en especial de vialidad y portuarias, es el
momento que mecanismos similares o an con mejores oportunidades, se planteen
legalmente, pues es la nica forma de superar una escasez que va creciendo y no
se puede detener, constituyndose en una seria amenaza al desarrollo del pas.

PRIMERA PARTE
EL AGUA COMO OBJETO DEL DERECHO
I
PRESENTACION NATURAL
La existencia de un derecho de aguas, en que se ha centralizado la normativa
jurdica que se vincula con este recurso, y el cual estudiaremos, determina para su
estudio y comprensin la necesidad de entregar algunas breves explicaciones sobre
el agua como elemento que es parte de la naturaleza, para comprender con mayor
facilidad, a partir de sus aspectos fsicos y naturales, las complicaciones y
problemas que surgen de su utilizacin y aprovechamiento, y consecuentemente la
razn que origin en cada caso las normas que se han dictado.
1.1. - Las funciones del agua.
El agua, en tanto elemento presente en la naturaleza cumple en lo esencial, con dos
funciones fundamentales:
En primer lugar el agua es parte de los cuerpos de los integrantes o componentes
de los reinos animal y vegetal, y sin ella no existe vida.
En segundo trmino el agua es un elemento transportador, que sirve de vehculo a
otros elementos materiales o a formas de energa. La navegacin, la generacin de
electricidad, o la refrigeracin nos permiten visualizar esta funcin del agua.
Estas funciones la hacen imprescindible para el ser humano, para su vida en
sociedad y para la subsistencia de la especie.
1.2.- El ciclo hidrolgico.
El agua es un elemento integrante de nuestro planeta, que constituye una unidad
omnipresente en la naturaleza en el denominado ciclo hidrolgico, esto es en el
proceso dinmico repetitivo de transformaciones fsicas de ella, que sin embargo, no
modifican su cantidad final, que es fija e inamovible en el planeta.
Esta concepcin del ciclo hidrolgico, presente ya desde la poca de la antigua
Grecia, a travs de planteamientos de filsofos griegos, - Tales de Mileto, Platn y
en particular Aristteles-, nos permite entender que el agua es una sola entidad en
el planeta, no obstante sus distintas presentaciones y variaciones, lo que
necesariamente lleva a concluir que desde el punto de vista del derecho su
tratamiento jurdico debe ser nico con leves variaciones respecto de sus distintas
formas de presentacin natural.
Es as como, en la Primera Conferencia Mundial sobre el Agua, de Mar del Plata,
Argentina, de 1977, todos los pases concurrentes concordaron que el agua deba
ser considerada un bien pblico, y que aquellos que an aceptaran la existencia de
aguas de dominio privado, deban modificar sus legislaciones aceptando ese
principio, ahora universal.
Chile, diez aos antes, en 1967, haba incorporado a todas las aguas, sin excepcin
al dominio pblico, aplicando esos conceptos.
El ciclo hidrolgico presenta fases o etapas en el devenir del agua en la tierra, y
esas fases son:

a) Precipitacin.
El agua que se ha evaporado por el calor desde la superficie de la tierra, desde los
mares, ros u otras fuentes de agua, e incluso a travs de la denominada
evapotranspiracin de los vegetales, sube a la atmsfera, y se concentra en forma
de nubes, que a medida que se elevan se encuentra con temperaturas ms bajas
que concluyen en condensar el vapor hasta que ste deja de ser tal, y se transforma
en lquido o slidos, que por efectos de la ley de gravedad caen hacia la superficie
terrestre.
La precipitacin en consecuencia, se origina desde las nubes, y puede producirse
en forma de lquido, presentndose como lluvia; o puede presentarse en forma
slida, y adoptar la forma de nieve o granizo. Tambin a veces el agua precipita en
forma gaseosa o semi-gaseosa, como ocurre con las neblinas y camanchacas.
Tal es la primera fase o etapa del ciclo hidrolgico.
b) Escurrimiento o escorrenta.
El agua que ha cado a la tierra, en forma de lluvia, y la nieve o granizo una vez que
se derriten, escurre naturalmente debido a la ley de gravedad, y por tanto busca
salir hacia los lugares ms bajos hasta llegar a los mares, lo que a lo largo del
tiempo ha conformado ros, lagos y tambin un escurrimiento bajo la superficie de la
tierra.
El escurrimiento o escorrenta del agua en consecuencia, puede ser superficial o
subterrnea. La escorrenta superficial, se puede a su vez presentar en forma de
lquido, como ocurre en los ros; o bajo la forma de slidos como se aprecia en los
ventisqueros. Por ltimo existe igualmente la escorrenta subterrnea, ya que
igualmente el agua bajo tierra tiene movimiento; en ambos casos escurrimiento
superficial o subterrneo-, el agua es impulsada por la ley de gravedad.
Tal es la segunda fase del ciclo hidrolgico.
c) Infiltracin.
En su movimiento el agua cruza por distintos tipos de suelo, algunos impermeables
y otros permeables, que la absorben, hasta algunos puntos de acumulacin, a veces
bajo la superficie de la tierra, disminuyendo los caudales originales, pues el agua
toma otros rumbos de escurrimiento.
La infiltracin es, entonces, el proceso de penetracin del agua en la tierra,
humedecindola primero, y luego bajando por gravedad hacia sus profundidades,
por lo que puede existir infiltracin sub-superficial, en que el agua no desciende en
forma importante; y puede ser profunda, bajando muchos metros bajo la superficie
de la tierra, proceso que recibe el nombre tcnico de percolacin.
Constituye este fenmeno fsico la tercera etapa del ciclo hidrolgico.
d) Evaporacin.
El agua, normalmente por el efecto del calor, de lquido se transforma en vapor, el
cual se eleva a la atmsfera.
La evaporacin es entonces, la transformacin del agua desde el estado lquido al
gaseoso; y se produce por distintas razones. As, en primer trmino tenemos la
evaporacin desde la superficie terrestre cuando est hmeda, o desde la superficie
de mares, lagos, ros y dems fuentes de agua, en ambos casos por efectos del

calor.
Pero tambin se produce vapor de agua desde las distintas plantas y rboles
componentes del reino vegetal, por sus procesos naturales de vida, en cuyo caso
recibe el nombre de evapo-transpiracin, para volver al espacio en forma de nubes.
Tal es la cuarta fase o etapa del ciclo hidrolgico.
El ciclo hidrolgico, fenmeno natural de transformacin del agua en sus distintos
estados fsicos, nos explica adems las razones de sus distintas formas de
presentacin natural, y nos conduce a adoptar criterios jurdicos a su respecto, tanto
en lo relacionado con su naturaleza jurdica, su dominio pblico, y la necesidad de
preservarla y hacer de ella un uso mltiple y sustentable.
1.3.- Presentacin en la naturaleza.
1.3.1 Forma de presentacin.
Estadsticamente el 97% del agua presente en la naturaleza es agua salada
contenida en los ocanos. Por lo tanto solamente el 3% es agua dulce.
Si consideramos este 3% como el total de agua dulce, el 79% de ella se encuentra
en la forma fsica de hielo, especialmente en los polos y tambin en glaciares y
ventisqueros.
Del 21% restante, un 20% se presenta como agua subterrnea y finalmente como
agua dulce superficial en ros o lagos nicamente se estima en un 1%.su
disponibilidad
1.3.2 Distribucin en el planeta.
La distribucin del agua en el planeta es influenciada por fenmenos
hidrometeorolgicos de tal magnitud, que an a la fecha no se dispone de una
explicacin exacta sobre las causas de su presencia o ausencia.
Lo que s est claro es que el agua se presenta en forma irregular en la superficie
del planeta Tierra, y esta irregularidad tiene una doble connotacin, geogrfica y
estacional es decir en el tiempo.
1.3.2.1 Distribucin geogrfica.
En el aspecto geogrfico, la distribucin del agua es siempre irregular, ya que en el
globo terrqueo existen reas extraordinariamente hmedas, y otras que por el
contrario son de sequedad absoluta.
En Chile, hay lugares como la Isla Guarello, con un promedio anual medido de
precipitaciones superior a 7.300 milmetros; y por el contrario en el Desierto de
Atacama, en la Segunda Regin, la precipitacin es igual a cero, o sea se trata de
un desierto seco absoluto donde nada puede vivir.
1.3.2.2 Distribucin temporal.
Por otra parte, en cuanto a la disponibilidad estacional o temporal, existe igualmente
una enorme variabilidad en el planeta, que da lugar a que
se sucedan
alternativamente perodos de lluvias intensas a perodos sin lluvias o secas,
matizados a veces con pocas transitorias de excesos de uno u otro, y que
corresponden a perodos de excesiva lluvia o bien de escasez o sequa.
En nuestro pas, lo usual es que en promedio las cuatro estaciones del ao se

encuentran claramente delimitadas, por lo que solamente se presentan

precipitaciones en el invierno, durante un perodo muy breve, que no supera en
general dos meses (entre Junio y Agosto). El resto del tiempo no hay lluvias en la
mayor parte del territorio, lo que implica una temporada seca muy larga, que impide
el desarrollo y crecimiento natural de la flora y de la fauna excepto a muy breve
distancia de los cauces naturales. Por ello para los cultivos que hace el hombre se
requiere se efecte derivacin artificial de agua desde las fuentes disponibles,
mediante cauces artificiales, es decir se requiere que se ejecuten obras de riego.
1.3.2.3 Caractersticas de la hidrometeorologa chilena.
La disponibilidad del agua presenta una notable disminucin de precipitaciones a
medida que se avanza desde el Sur hacia el Norte, con algunas variantes regionales
en materia de poca o temporada de lluvias.
Tenemos en consecuencia un sistema climtico con cuatro estaciones marcadas,
con existencia de lluvias solamente en el invierno, -resultado de un conjunto de
factores entre los que destacan la vecindad a nuestro pas del Ocano Pacfico, de
la Corriente Fra de Humboldt, y tambin de sistemas de vientos que son
influenciados por el mar y por la Cordilllera de Los Andes.
Coexiste junto a este sistema general el denominado invierno altiplnico o boliviano,
que tiene un rgimen de precipitaciones que difiere del resto del pas, que afecta
desde Copiap hasta la frontera con Per, con pluviosidad en el perodo que va
desde Diciembre a Febrero, es decir en pleno verano del territorio continental
chileno. Este sistema se origina al Oriente de la Cordillera de Los Andes, y no es un
sistema climatolgico permanente, pues se reciben ms bien los efectos del clima y
de las precipitaciones que se producen en el altiplano andino, por lo que en algunos
aos se presenta con mayor intensidad.
Por su parte, existe otra zona con caractersticas especiales, cual es la Regin XII,
de Magallanes, que tiene un clima estepario, en el que igualmente se presentan con
cierta regularidad perodos de sequa, que afectan incluso la disponibilidad de agua
potable para Punta Arenas y otros centros poblados de la regin.
II
EL AGUA Y EL DESARROLLO ECONOMICO NACIONAL
2.1.- La escasez y su consecuencia social.
En nuestro pas, la necesidad humana por agua es permanente y creciente,
confrontada a un recurso que tiene una disponibilidad limitada, y cuya presentacin
geogrfica y temporal es irregular con tendencia a la escasez.
Como prcticamente todo nuestro territorio presenta carencias de agua frente a sus
necesidades, tal situacin es y ser una fuente permanente de controversias y
problemas, que necesariamente requieren de una normativa especializada, que
permita un uso armnico, sustentable y eficiente del agua, proteja los derechos
adquiridos, y en definitiva garantice la paz social.
La percepcin de esta situacin permite constatar que existen problemas y
controversias que afectan intereses individuales, que cada afectado resolver o
tratar de resolver usualmente de acuerdo a los mtodos y procedimientos que el
derecho le franquea.
Sin embargo, el agravamiento de la situacin de escasez, que ha conducido a una
etapa de carencia con implicancias generales, como ocurre actualmente en Chile,
lleva rpidamente a concluir que los esfuerzos individuales orientados a resolver

controversias o a solucionar limitaciones y escasez, son insuficientes, y por lo tanto

corresponde a la sociedad organizada asumirlos para evitar que se transformen en
frenos al desarrollo econmico y social general.
Se hace necesaria entonces la intervencin del Estado, como garante del bien
comn y de la paz social, a travs de sus distintos rganos especializados para
enfrentar las dificultades futuras del agua.
2.2 Necesidad de participacin del Estado.
En pocas pretritas la disponibilidad de agua superaba las necesidades
nacionales, en las distintas utilizaciones posibles en nuestro pas.
Solamente se pudo apreciar problemas de importancia durante la poca colonial
cuando agudas situaciones de sequa azotaron la ciudad de Santiago, ocasionando
una escasez grave de agua potable, que tuvo secuelas en la salud y sanidad de la
poblacin.
Por lo mismo la nica preocupacin del Estado en la poca colonial y durante los
primeros aos de la Repblica, fu la solucin al problema del saneamiento de la
ciudad de Santiago, para lo cual se estudi, dise y ejecut como obra pblica el
Canal San Carlos o Canal de Maipo, que desde su origen tuvo como objetivo
solucionar la escasez de aguas del valle del Ro Mapocho con recursos de Ro
Maipo, de mucho mayor potencial y seguridad.
2.3 El crecimiento del pas.
Avanzando el tiempo, y ya pasado el primer tercio del siglo XIX, Chile se desarroll
con fuerza principalmente en la actividad agrcola, incentivada por distintos hechos
internacionales que le permitieron el acceso a mercados importantes que con
anterioridad le haban sido negados.
As, la desaparicin del Virreinato del Per, elimin un monopolio que se ejerca
desde Lima, que limitaba gravemente la comercializacin de la produccin chilena
de trigo y de productos animales, como carne, lanas, cebos y charqui, que durante
el predominio hegemnico del Virreinato deban esperar a que se vendieran los
productos peruanos, antes de poder salir al mercado de la metrpoli, en la
Pennsula Ibrica.
El descubrimiento de oro en California tambin origin un nuevo mercado muy
importante que di lugar a un auge agrcola por alimentos, en particular trigo, que
dur no menos de dos dcadas.
Este impulso agrcola motiv que numerosos agricultores, que haban logrado
acumular capitales y riquezas importantes, decidieran ampliar sus explotaciones
agrcolas, y por iniciativa individual acometieron la construccin de enormes canales
para regar zonas de secano. Eran pioneros que, en ausencia de una banca
comercial, financiaron con sus propios medios personales esas obras.
Desde el ro Copiap al Sur, hasta el ro uble a lo menos, existen an hasta hoy
grandes canales que se reconocen en su mayor parte por los apellidos de sus
constructores, canales de tal magnitud que algunos de ellos tienen ms de 100
kilmetros de largo. Los canales Buzeta, Waddington, y la Asociacin Juan
Francisco Rivas, son claros ejemplos de lo dicho. Tambin son ejemplo de ello el
Canal de Las Mercedes y el Canal Mallarauco, en el Ro Mapocho.
2.4 Insuficiencia del esfuerzo individual.
No obstante, pese al entusiasmo y capacidad desarrollados por esos constructores,

el desarrollo general del pas y la concurrencia de otras necesidades paralelas a la

actividad agrcola, como fueron la aparicin de la generacin hidroelctrica, a fines
del siglo XIX, y las nuevas exigencias poblacionales en algunas zonas importantes,
hacan prever que la sola iniciativa individual, sin una orientacin e informacin
adecuadas, seran insuficientes para satisfacer necesidades globales de la
sociedad.
A comienzos del siglo XX, por motivaciones de orden poltico y social,
fundamentalmente una gran cesanta en el Norte del pas al trmino de los ingresos
por la riqueza del salitre natural ante la aparicin del salitre sinttico; los gobiernos
de esa poca para absorber mano de obra cesante promovieron el desarrollo de un
importante programa de construccin de obras de riego, que se denomin Plan
Nacional de Regado, que marc de forma importante el inicio de la participacin del
Estado en este campo del aprovechamiento del agua.
Con el avance de los tiempos, las tendencias econmicas y polticas se orientaron a
un incremento en dicha participacin, que lleg a su punto cspide luego de la
creacin de la Corporacin de Fomento de la Produccin con la implementacin de
programas de construccin de obras hidroelctricas; y poco despus, con la
intervencin del Ministerio de Obras Pblicas, que impuls la construccin de obras
de riego de importancia como el Embalse de la Laguna del Laja, el Embalse de la
Laguna del Maule, el Embalse Paloma, el Embalse Convento Viejo, el Embalse
Tutuvn y numerosos otros.
Al mismo tiempo, ese Ministerio, que concentraba adems la casi en su totalidad la
actividad sanitaria desarroll por esa poca un programa de agua potable nacional,
a travs de la Direccin de Obras Sanitarias que luego se transform en el Servicio
Nacional de Obras Sanitarias, programa que llev a fines de la dcada de 1980, a
una cobertura nacional de agua potable cercana al 100 % de la poblacin urbana
concentrada, ndice que solamente existe en los pases desarrollados.
En todo este largo perodo que va desde la Independencia hasta el siglo XX, la
normativa jurdica no present variaciones de importancia, como no fuese para
sistematizar y regular frmulas de manejo del agua, para minimizar conflictos.
Y ello por cuanto no se vislumbraban situaciones de crisis como las que se han
presentado en los ltimos 30 aos, a partir de la gran sequa de 1967, que se
originan en la escasez natural del agua, pero ahora agravada por una mayor
demanda derivada del crecimiento demogrfico y del desarrollo econmico y social
del pas.
Estas crisis globales no se pueden resolver a travs de una ptica individual o
particular, sino que es necesario realizar un anlisis general y de acuerdo a l,
proceder a implementar acciones constitutivas de un proyecto orientado a resolver o
minimizar las dificultades conocidas y las que se prevn en el futuro inmediato y
mediato.
El mecanismo conocido en la actualidad para ello es la formulacin de polticas
gubernamentales.
2.5 Necesidad de una poltica de aguas.
Como se ha expresado, el momento en que en el pas la oferta natural del recurso
agua es sobrepasada por las demandas que requieren las actividades de los
individuos en el pas, sea para subsistencia, sea para produccin, implica el
traspasar un lmite a partir del cual los conflictos que se produzcan no tendrn como
protagonistas nicamente a las personas individualmente consideradas, sino que
sern ahora, los sectores econmicos, -tales como la agricultura, la minera, el
saneamiento de poblaciones, hidroelectricidad, industria-, los que se vern

enfrentados globalmente; provocando efectos negativos en la economa general del

pas como consecuencia de las tensiones e inseguridades originadas.
Corresponde en ese momento al Estado, como garante del bien comn, participar y
probablemente encabezar la bsqueda de soluciones a las dificultades que produce
la carencia de este recurso.
Para el cumplimiento de esta obligacin de bien comn que recae en el Estado, ste
debe cumplir con objetivos de orden general, constitudos por el desarrollo
econmico, el progreso social, el equilibrio interregional, y la conservacin del
patrimonio ambiental o natural.
Estos objetivos inciden en forma directa en la formulacin de una poltica de aguas,
cuyos fines deben concordar con aquellos.
En consecuencia, a nuestro entender, las metas a alcanzar por el Estado en lo
referido a una poltica de aguas son fundamentalmente las que siguen:
a) Asegurar el equilibrio entre oferta y demanda de agua, para todas las
utilizaciones posibles, a cuyo objeto se debern implementar o incentivar
mecanismos que conduzcan a mejorar, desarrollar e incluso obtener mayores
recursos y a perfeccionar los usos.
b) Orientar el desarrollo de las actividades econmicas y sociales para mejorar la
eficiencia en el uso del agua, mediante incentivos y sanciones.
c) Asegurar al pas cauces naturales superficiales y napas subterrneas limpias y
libres de contaminacin, y conservar una calidad satisfactoria en las aguas del mar
adyacente y territorial.
III
POLITICA DE AGUAS
3.1 Principios que deben animar una poltica de aguas.
Hoy en da existe un consenso generalizado en que el aprovechamiento y utilizacin
de las aguas debe efectuarse sobre la base de la aceptacin y cumplimiento de
ciertos principios bsicos que implican en lo medular el respeto a la naturaleza, la
necesidad de preservar el recurso hacia el futuro, y la adopcin de reglas jurdicas
que permitan un control y proteccin elemental del agua.
Estos principios son o deberan ser:
3.1.1 El reconocimiento de la unidad del ciclo hidrolgico.
La formulacin de una poltica nacional de aguas debe reconocer que el ciclo
hidrolgico es una realidad fsica, y por lo tanto lo que se resuelva para su
regulacin deber considerar siempre que las aguas lluvias, las aguas subterrneas,
las aguas superficiales, e incluso las nieves y los glaciares son partes de un mismo
elemento indisoluble e inseparable.
3.1.2 El uso sustentable del recurso.
En este concepto se plantea la necesidad que toda utilizacin del agua no puede
llevar a su inutilizacin futura sea perpetua o cercana a ello, como puede ocurrir con
el uso inadecuado de un acufero que se contamine, por ejemplo por intrusin de
aguas de mar, pues su recuperacin tardar no menos de un siglo, que en trminos
reales es igual que inutilizarlo para siempre.

3.1.3 El uso mltiple del agua.

La certeza de la escasez del agua obliga a desarrollar incentivos y normativas que
permitan utilizar el agua cuantas veces sea posible, compatibilizando intereses de
distintos posibles usuarios, y haciendo atractiva esa actitud.
3.1.4 Proteccin de las aguas y de los cauces contra la contaminacin.
La contaminacin del agua es peor y ms negativa que la utilizacin descuidada de
ella, puesto que hace intiles aguas que son necesarias, lo que debe llevar a
establecer instrumentos que erradiquen la contaminacin existente y hagan onerosa
e indeseable la contaminacin futura.
3.1.5 El manejo integrado de las cuencas hidrogrficas.
Este, que es un concepto moderno de administracin de las aguas y de los cauces
que las contienen, dice relacin con la necesidad de considerar que las aguas y los
cauces estn ntimamente relacionados con los recursos naturales circundantes, la
flora, la fauna, el suelo, los bosques, incluso el ser humano y sus asentamientos.
En esta orientacin, que lleva implcita la interdependencia e interferencia de todos
estos recursos presentes en la cuenca hidrogrfica, se manifiesta la advertencia de
tomar en cuenta que toda accin desarrollada sobre una parte o elemento de la
cuenca, tendr efectos colaterales en los dems recursos concurrentes, y por lo
tanto se requiere evitar que ellos sean nocivos o dainos, sobre la base de
establecer criterios generales de administracin en este espacio natural.
La prohibicin de deforestar, la recuperacin de zonas erosionadas, la mantencin
de caudales mnimos para preservar la vida en las corrientes naturales, constituyen
algunos criterios muy elementales en esa direccin.
3.1.6 El carcter de bien nacional de uso pblico del agua.
En nuestra legislacin no es necesario ahondar en este concepto, pues se trata de
un criterio legal reconocido y aceptado. Sin embargo an existen en el mundo
muchas legislaciones que aceptan la existencia de aguas privadas, que
jurdicamente quedan desprotegidas por los derechos y atribuciones que entrega el
dominio a su titular, lo que motiva siempre insistir que una forma de facilitar la
proteccin del agua es mediante su calificacin jurdica de bien nacional de uso
pblico, que permite adoptar acciones de conservacin sin entrar en conflictos
jurdicos mayores.
3.2 Los medios de la poltica de aguas.
La consecucin de la extensa gama de fines y principios para su obtencin que se
han explicado en los prrafos anteriores, -y muchos otros no considerados por la
naturaleza breve de estos apuntes-, se debe realizar a travs de medios muy
precisos, de los cuales los principales son los objetivos centrales de este curso.
Estos medios son:
3.2.1 La legislacin
Para que en un pas se pueda obtener un aprovechamiento eficiente y pacfico de
los recursos de aguas disponibles, especialmente cuando ellos comienzan a
hacerse escasos frente a las necesidades de la sociedad se requiere en primer
trmino que exista una legislacin moderna que corresponda a los objetivos
perseguidos y a los principios que sustentan la poltica diseada por los
responsables del gobierno del pas.

3.2.2 La institucionalidad
Un segundo elemento imprescindible para que la escasez o carencia de recursos
hdricos no se transforme en un obstculo al desarrollo, o que origine alteraciones
sociales importantes, como ocurre durante las sequas, es la existencia de una
institucionalidad, pblica y privada, eficiente y capaz de avanzar hacia los objetivos
y metas de la poltica de aguas y conseguir su cumplimiento.
3.2.3 Acciones estatales
Por ltimo, y cuando ya no es suficiente con una legislacin diseada para resolver
conflictos y que oriente los usos del agua, o la propia institucionalidad sea incapaz
de evitar las controversias originadas en factores naturales; se requiere que el
Estado participe a travs del desarrollo de programas, proyectos y acciones que
sirvan para concretar los fines y objetivos de la poltica, particularmente para
aumentar la disponibilidad de recursos, para mejorar la eficiencia en el uso del agua
y para poner trmino a la contaminacin de aguas superficiales y subterrneas.
Estas acciones dependern de la voluntad de gobernantes e interesados.
En un catlogo de acciones y programas, incompleto por cierto, se pueden identifica
genricamente:
a) Aumento de la disponibilidad de recursos hdricos, para lo cual se requiere la
construccin de obras de regulacin (embalses), trasvase de cuencas o de cauces
naturales (canales), uso conjunto de aguas superficiales y subterrneas (desarrollo
de pozos de aguas subterrneas para complementar la escasez de agua
superficial), reciclaje (tratamiento y nueva utilizacin de aguas residuales), y
finalmente la desalinizacin de aguas de mar.
b) Purificacin de descargas para eliminar la contaminacin que deteriora y hace
intiles recursos utilizables, y
c) Reduccin de los efectos nocivos del agua, por su exceso (inundaciones,
desbordes, avenidas) o por su escasez, especialmente en el caso de sequas.

SEGUNDA PARTE
LA LEGISLACION DE AGUAS
I
ORIGEN Y EVOLUCION
El agua solamente pasa a ser considerada como objeto del derecho cuando surgen
a su respecto en las distintas sociedades del pasado controversias en que se
enfrentan intereses contrapuestos.
Su utilizacin como fuente de agua potable para el consumo humano y an en
general para abrevar de ganado no signific dificultades mayores en las sociedades
de la antigedad; salvo en el caso de enfrentamientos blicos, en que su
interrupcin fu utilizada como una forma de arma contra el enemigo, pero
obviamente en circunstancias en que el derecho no preocupaba a nadie.
Las primeras consideraciones jurdicas propiamente tales del agua aparecen
primero con la navegacin y el establecimiento de reglas que impedan dificultarla
por su importancia e inters econmico y poltico, lo que se acenta con la
utilizacin de cuerpos de agua de importancia para ello; y posteriormente con
situaciones de hecho que comienzan a traducirse en problemas econmicos, como
en el caso de las aguas que descendan de un predio situado a una altura superior y
que afectaban propiedades inferiores en nivel, lo que exige el establecimiento de
reglas especficas.
Solamente en la medida que las necesidades sociales sobre este recurso aumentan
progresivamente, se comienza a considerar la necesidad de regular su utilizacin, y
aparecen normas en distintas regiones del planeta que tienen como objetivo
resolver las dificultades que se manifiestan entre los distintos usuarios de las aguas.
Estas normativas relacionadas con el agua aparecen influenciadas por conceptos
religiosos en algunos casos, por su trascendencia econmica en otros, o por
consideraciones de poltica.
En estos apuntes solamente nos referiremos al derecho romano, a la legislacin
espaola que son las fuentes histricas fundamentales de nuestro derecho de
aguas y luego analizaremos el devenir histrico nacional.
II
EL DERECHO DE AGUAS EN ROMA
2.1 En Roma, cuna de nuestro derecho occidental, a la poca del Derecho Romano
Clsico, se hizo una divisin o clasificacin de las cosas en relacin a su posible
apropiacin o pertenencia al patrimonio individual. Desde esa perspectiva, el
Derecho Romano distingui entre cosas que se encontraban dentro del comercio
humano o cosas patrimoniales, sobre las cuales se poda ejercer propiedad o
dominio; y cosas que se encontraban fuera del comercio humano, o
extrapatrimoniales, las que en definitiva no eran apropiables.
Las cosas extrapatrimoniales podan serlo por derecho divino si su destinacin era
a fines religiosos; o por derecho humano, si la razn de su exclusin se encontraba
en razones no religiosas, usualmente ligadas a usos generales (necesidades
pblicas) establecidos por el Estado Romano o por las ciudades romanas.
Para determinar las cosas que por derecho humano se encontraban fuera del
patrimonio, fuera del comercio tambin denominadas cosas no apropiables, se

distingui de acuerdo a las caractersticas de ellas en tres categoras, las cosas

comunes a todos los hombres (res communes) que se reputaban no susceptibles de
apropiacin individual o gestin econmica por razones naturales (el sol, la luna, el
aire), cosas universales (res universitatis), que eran las cosas que dentro de las
ciudades eran destinadas al uso pblico, -teatros, estadios, termas-; y cosas
pblicas (res publicae), que eran cosas susceptibles de apropiacin pero que por
decisin legal se haban destinado al uso comn.
Esta ltima clasificacin nos ayuda a definir la situacin de las aguas en el derecho
romano.
2.1.1 Aguas no apropiables.
Las aguas no apropiables, o extra commercium eran las que por su naturaleza no
podan incorporarse al patrimonio de un individuo, y en ellas el derecho romano
inclua a las aguas comunes a todos los hombres y a las aguas pblicas, ya que no
existan aguas universales.
2.1.1.1 Aguas comunes.
Las aguas se encontraban siempre en la calificacin de cosas de derecho humano,
por lo que su extrapatrimonialidad se produce por razn de su situacin natural o de
su destinacin.
En el primer caso es justamente la situacin natural del agua la que origina la
imposibilidad de dominio sobre ella.
As ocurre con las aguas lluvias y las aguas de la alta mar.
Se debe agregar a ellas, de acuerdo a lo sealado en las Institutas a las aguas
corrientes, -nominacin que se refiere a las aguas en movimiento- (acqua
profluens), concepcin abstracta puesto que no se trata del ro o estero sino que
refiere al agua en movimiento contenida dentro de aqul (a diferencia del agua
detenida), y por lo mismo esta calificacin mas bien filosfica no reviste importancia
desde el punto de vista del derecho, pues carece para los efectos de nuestra
materia de aplicacin prctica.
Todas estas aguas, -aguas lluvias y aguas de alta mar-, que pasan a ser
denominadas comunes se excluyen del dominio. En el caso de las aguas de la alta
mar se trata de una calificacin jurdica que perdura hasta nuestros das en la
generalidad de la legislaciones y por supuesto en la nuestra, como se lee en el
artculo 585 del Cdigo Civil.
2.1.1.2 Aguas pblicas, o res publicae.
La inapropiabilidad de las aguas pblicas no es para el derecho romano una
inapropiabilidad natural como ocurre con el aire, la luz o el alta mar, sino que se
produce como efecto de su aptitud o de su destinacin efectiva, ya que el agua
como cosa existente en la naturaleza no excluye a su respecto el dominio en forma
absoluta, al punto que las aguas de un pas o Estado podran declararse de dominio
privado y no habra impedimento mayor a que esa calificacin jurdica se aplicase.
La declaracin de aguas pblicas en consecuencia, se refiere a las aguas que
intrnsecamente son apropiables, es decir que pueden ser objeto de dominio o
propiedad; pero que por razones de conveniencia y utilidad general no se acepta a
su respecto el dominio privado, pues si bien son susceptibles de apropiacin, se
prefiere destinarlas o reservarlas a usos de inters general.
En tal calidad se incluyen las siguientes:

a) El mar territorial, concepto moderno no analizado en profundidad por los juristas

romanos, pero su comprensin en las aguas pblicas emana de un comentario del
Digesto, del jurista Aristn, citado por Pomponio, referido a que as como se hara
privado lo que en el mar se hubiera edificado, as tambin se hace pblico lo que
por el mar haya sido ocupado.
La extensin del mar territorial en el derecho romano, atendido a que no exista la
navegacin de alta mar; se limitaba a la porcin de agua que bordeaba la costa y en
la cual se navegaba, es decir hasta el punto que se alcanzaba a ver la costa.
b) Las playas del mar, constituyen una superficie de suelo que para los
jurisconsultos romanos o deba ser cosa comn o cosa pblica. La definicin de
playa al parecer fue de Cicern, y corresponde a la actual definicin que conocemos
en nuestro Cdigo Civil.
En el derecho del Imperio se las catalog finalmente como de propiedad pblica,
pues se admiten construcciones sobre ella con el permiso del pretor, y desaparecida
la construccin vuelve a su estado normal de bien pblico, dicho tambin en el
Digesto por Neracio.
c) Los puertos eran igualmente considerados como cosas pblicas, y la razn de
ello radicaba en que, adems de contener o estar sobre aguas pblicas (mar
territorial) y ocupar suelo pblico (la playa), fueron declarados pblicos por
Justiniano.
d) Los ros, pero dentro de ellos los ros navegables, perennes y de cierta
magnitud mnima, pues los dems eran privados. Los juristas romanos no
concordaron nunca si los tres factores deban concurrir conjuntamente o si
separadamente cada uno de ellos daba la categora de pblico a un ro. Tampoco
hubo claridad sobre la magnitud, de modo que las dificultades se resolvieron en
forma particular para cada caso.
2.1.2 Aguas apropiables o privadas.
Las aguas apropiables, patrimoniales o intra commercium, son las aguas privadas, y
entre ellas se consideraron las siguientes:
a) Ros, arroyos y torrentes, no navegables, de menor magnitud, carentes de
perennidad, y no aptos para satisfacer necesidades pblicas.
b) Lagos, que eran considerados privados, salvo que por su magnitud,
navegabilidad o su aptitud para tener utilidad pblica, fuesen considerados y
declarados pblicos.
c) Las aguas subterrneas, eran consideradas privadas en textos expresos del
Digesto, y tal condicin se ajustaba a la idea romana del dominio de los romanos
(en el Derecho Clsico) que expresaba que el dueo de un predio lo era desde el
cielo hasta el infierno. Esta calificacin ha gravitado hasta la fecha en nuestras
legislaciones.
d) Aguas de vertientes situadas dentro de una misma propiedad, que tambin se
entendan formar parte del respectivo fundo, an cuando diesen origen a un ro.
2.2 La Pennsula Ibrica, como provincia romana, recibi los conceptos
mencionados contenidos en esa legislacin y la aplic como propia. Con
posterioridad a la cada del Imperio Romano, su influencia en los conquistadores
germanos llev a que su aplicacin se mantuviera, con las modificaciones propias
de las costumbres jurdicas de los pueblos vencedores.

Asimismo, con posterioridad, la invasin rabe a Espaa, trajo igualmente

costumbres y normas que tambin influyeron en el derecho preexistente, pero se
debe reconocer que al final de este devenir, el derecho romano domina la normativa
que se aplica en Espaa.
La consecuencia de ello es que, al llegar el descubrimiento y conquista de Amrica,
los conquistadores espaoles traen a los nuevos dominios ese derecho, que
finalmente influye en nuestros pases hasta la fecha, en los principios fundamentales
y a veces incluso en instituciones especficas.
III
EL DERECHO ESPAOL E INDIANO.
La denominacin de este Captulo resume o intenta resumir la influencia de los
conquistadores y colonizadores espaoles en Chile, en el campo del derecho de
aguas.
En lo primeros tiempos de la Conquista y de la Colonia, siglos XVI y XVII, se aplic
ntegramente el derecho vigente en el Reino de Castilla a la Colonia llamada
Capitana General de Chile. Esta aplicacin de reglas jurdicas ocurra igualmente
en las dems colonias de la Amrica Hispana dado el hecho que fue Isabel de
Castilla la que patrocin y financi la expedicin que motiv el descubrimiento y
conquista de las Indias Occidentales. Ante la carencia de preceptos jurdicos para
resolver situaciones controversiales en situaciones especficas se aplicaron tambin
las normas de otros reinos espaoles.
En el Derecho Espaol de aquella poca, -(s. XVI)-, se constata la influencia
originaria del Derecho Romano que es su fuente de mayor importancia; las
costumbres de los invasores germanos incorporadas al derecho de los distintos
reinos que surgen en la Pennsula Ibrica; y tambin la invasin y ocupacin de
ocho siglos de los rabes en Espaa que crearon reinos y llevaron su cultura,
derecho incluido, para consolidar normas que contienen en lo relacionado con las
aguas, principios filosficos y morales de tal profundidad que siguen vigentes hasta
la fecha en la generalidad de las legislaciones americanas.
Transcurrido algn tiempo, la realidad del Nuevo Mundo oblig a la Metrpoli a
dictar normas especiales aplicables a las colonias, lo que dio origen a la creacin de
un derecho nuevo que recibi el nombre de Derecho Indiano, que se muestra
plenamente cuando nace la primera compilacin de Leyes de Indias a fines del siglo
XVII, la que fue llamada Recopilacin de Leyes de Indias, dictada el ao 1680.
La forma de aplicacin de las normativas castellanas y las disposiciones
especialmente dictadas para las Indias se resolvi sobre lo que hoy denominamos el
principio de la especialidad; en primer lugar tenan aplicacin las leyes dictadas
especialmente para las Indias Occidentales y a falta de ellas se aplicaba el derecho
castellano, siguiendo sus propios rdenes de aplicacin.
3.1 EL DERECHO HISPNICO.
La Pennsula Ibrica, y en especial Castilla, es una regin rida, que por lo tanto
conoci desde el principio de su historia el valor del agua, lo que motiv a sus
habitantes y gobernantes desde sus orgenes al establecimiento de normas para
resolver conflictos en el uso de este recurso.
A continuacin haremos una muy breve resea cronolgica de los principales
cuerpos jurdicos aplicados en Castilla, en su progresin histrica, con indicacin de
los temas ms importantes que regularon con respecto al agua.

3.1.1 El Fuero Juzgo.

Se reconoce a su respecto que se trata de la primera legislacin espaola
propiamente tal, y es un conjunto de normas que resulta de las influencias mutuas
entre el derecho romano y el derecho o costumbres de los visigodos que se
aduean de la Pennsula a la cada del Imperio Romano.
Es la primera codificacin conocida en la Pennsula despus de la dominacin de
Roma, y tuvo una aplicacin importante.
Se dict aproximadamente a mediados del siglo VII, (algunos dicen que se aprob
en el IV Concilio de Toledo, ao 633), y contena muy pocas disposiciones sobre el
agua. Las que se refieren a ella estaban vinculadas especficamente a impedir que
se obstruyera la circulacin de aguas por los ros y a combatir el robo de agua,
sancionndolo con penas dursimas, lo que deja en claro la existencia de una fuerte
proteccin a la agricultura.
3.1.2 El Fuero Viejo de Castilla.
Este Cdigo surge como consecuencia de la feudalizacin de Espaa, y
corresponde a una codificacin de los derechos que los nobles obtienen de los
reyes, a medida que el poder de stos se debilita. Su texto primigenio se sita en el
ao 1254.
Su creacin, es progresiva en el tiempo, pues es una recopilacin de leyes, que
comprende desde el siglo XIII hasta el siglo XIV, cuando se termina de compilar el
conjunto de normas que lo componen.
En materia de aguas sus disposiciones fundamentales se relacionan con el carcter
privado de las aguas, lo que es una demostracin de la debilidad en ese momento
histrico del poder de los reyes, y contiene normas especficas referidas al uso del
agua para mover los molinos y la proteccin de esta actividad, lo que deja a la vez la
visin de una Espaa agraria y productora de trigo.
3.1.3 El Cdigo de las Siete Partidas.
Considerada una de las cumbres del derecho espaol, esta creacin del Rey
Alfonso X El Sabio, quien vive de 1221 a 1284, viene a reordenar la situacin
jurdica del pas, en que la creacin de normas a partir de costumbres locales y su
posterior adopcin como disposiciones de aplicacin general, el denominado
sistema foral, haba provocado una incertidumbre enorme en la determinacin de las
normas vigentes y su aplicacin a un caso determinado.
Su desarrollo toma largo tiempo, entre 1256 y 1263 o 1265, sin perjuicio que a
posteriori se va perfeccionando por distintos juristas a medida del transcurso del
tiempo.
En su sistema normativo, sin perjuicio de recoger reglas propias de la Espaa
medieval, aplic el mtodo y los principios del derecho romano, con lo que se volvi
en gran medida al derecho clsico, lo que facilit la resolucin de los conflictos
reales.
En el tema del agua aplic a los ros la condicin de bienes pblicos, sin que
aparentemente hiciera distincin alguna.
En los ros navegables prohibi la construccin de diques; los que en cambio fueron
permitidos en los ros no navegables.
Entre otras normas, previ el establecimiento de acciones procesales de los
afectados contra las inundaciones ocasionadas por el mal estado u obstruccin de

cauces naturales o artificiales; (raz de las actuales acciones posesorias

nuestras?).
En materia de agua subterrnea establece el derecho a abrir pozos sin autorizacin
de terceros para hacer uso del agua subterrnea, (lo que la hace considerar como
privada); pero si los pozos slo se construyen para perjudicar al pozo de otro vecino,
seala que se le ordenar cerrarlo, ( Ley XIX, Ttulo XXXII, Partida III) disposicin
reproducida en nuestro caso en Chile primero en el Cdigo Civil, posteriormente en
el primer Cdigo de Aguas de 1951, y actualmente en nuestra legislacin vigente.
Se debe destacar que los conceptos contenidos en esta norma dieron origen a la
doctrina jurisprudencial chilena del abuso del derecho.
3.1.4 El Ordenamiento de Alcal.
El denominado Ordenamiento de Alcal de Henares se dict en el ao 1348, es una
coleccin de leyes que es transcrita en las leyes de Toro, a su vez ordenada aplicar
en Amrica por la Recopilacin de Leyes de Indias de 1680.
Para su propia aplicacin, y como es una sumatoria de normas, el Ordenamiento de
Alcal fija su propio orden de preferencia en la aplicacin de ellas; y seala que en
primer trmino se aplica el Ordenamiento de Alcal, en segundo lugar el Fuero
Juzgo y los Fueros ( Municipales o reales), y finalmente la Ley de las Siete Partidas.
3.1.5 Las Leyes de Toro.
Es una coleccin de leyes efectuada y ordenada aplicar en el ao 1505, obra del
jurista Juan Lpez de Palacios Rubios.
Cabe mencionar a su respecto que en la Recopilacin de Leyes de Indias de 1680
se establece un orden de primaca en la aplicacin de las leyes espaolas o
peninsulares a Amrica, y la coleccin de leyes denominadas Leyes de Toro es la
que de acuerdo a esas normas debe ser aplicada en primer lugar.
Luego sigue en el orden de aplicacin el Ordenamiento de Alcal de 1348, inserto
ntegramente, como ya se dijo, en las Leyes de Toro.
3.2 EL DERECHO INDIANO.
A fines del siglo XV ya se haban dictado numerosas normas legales especiales
para las Indias, en especial en relacin a los derechos de los conquistadores en la
tierra conquistada.
3.2.1 La Recopilacin de Leyes de Indias de 1680.
Esta codificacin de reales cdulas, provisiones, cartas reales, instrucciones,
ordenanzas y otras disposiciones dictadas para las Indias de modo especfico, se
inici a mediados del siglo XVI y slo se termin en 1680, durante el reinado de
Carlos II.
Remitida a Amrica no fu aceptada de buen grado por los juristas a quienes
corresponda su aplicacin, ya que a las normas indianas especficas se les critic
por tratarse de soluciones de distintos casos particulares a los que se quiso dar
aplicacin general, suscitndose numerosas y fuertes contradicciones. Lima reclam
de ello, por intermedio de su Virrey, el Duque de la Palata, al propio Rey de Espaa,
pidiendo su modificacin, lo que se produjo solamente diez aos despus.
3.2.1.1 Aceptacin de la costumbre.
La influencia de las prcticas indgenas y su aceptacin por la Corona se

manifiestan en forma permanente. Es as como mucho antes de la Recopilacin, en

1536, se ordena por el Rey don Carlos que la forma de distribucin de aguas de los
aborgenes en el Per, deber mantenerse ahora entre los espaoles a quienes se
repartan las tierras que fueron de aquellos, lo que introduce la novedad del turno
para Europa, o sea la distribucin de las aguas por perodos de tiempo.
3.2.1.2 Autoridades de administracin del agua.
En 1532 se entrega la administracin de las aguas a los Virreyes y Audiencias,
incluso con la capacidad de impartir justicia a quienes se la soliciten en dichas
materias.
3.2.1.3 Declaracin de dominio real de las aguas.
En 1541 Carlos V declar que todas las aguas de las Indias pertenecan al
dominio comn de sus habitantes, o lo que es lo mismo a la Corona; lo que en
trminos actuales significara que tenan carcter pblico; y que su acceso a ellas
por los particulares se hara en adelante mediante concesiones graciosas o
mercedes.
3.2.2 La Novsima Recopilacin.
La pugna entre la normativa casustica elaborada como legislacin general y la
aplicacin de costumbres diferentes, aceptadas en las Colonias; como igualmente la
sustitucin de los Habsburgos por los Borbones, con todo el cambio ideolgico que
ello implicaba al advenir el despotismo ilustrado, condujo desde mediados del siglo
XVII a la modificacin de la Recopilacin de Leyes de Indias.
Se dicta, en consecuencia, la Novsima Recopilacin de Leyes de Indias, que se
aprueba por real decreto de 1805. Sin embargo su proximidad a los acontecimientos
histricos que motivaron la Independencia Americana, incluida la invasin francesa
a Espaa en 1808, hace que su aplicacin sea casi desconocida, entre otras
causas, adems de las polticas, porque no llegaron materialmente ejemplares de
esos Cdigos a nuestro pas.
Esfuerzos de algunos historiadores del derecho han permitido encontrar su
aplicacin en Chile en el perodo republicano, en limitadsimas sentencias.
IV
EL DERECHO DE AGUAS CHILENO
Y SU EVOLUCION HISTORICA
4.1 DERECHO DE TRANSICIN
La independencia de Chile fue el producto de un proceso que dur casi diez aos,
desde 1810 a 1818, incluso con un interregno denominado reconquista, en que
Espaa recuper su dominio sobre nuestro pas, para finalmente retirarse en forma
definitiva del continente en 1818 y del pas en 1823 cuando se expulsa a los
espaoles de la isla de Chilo.
Los primeros aos del Chile independiente son prolficos en materia legislativa en el
aspecto poltico, pues se suceden con rapidez numerosos experimentos
constitucionales, siempre con la vista puesta en Europa o los Estados Unidos de
Norteamrica.
Sin embargo, los dems aspectos de la vida nacional se continan rigiendo por las
normas del colonizador espaol.

No es sino hasta 1855, con la promulgacin del Cdigo Civil, que Chile asiste al
nacimiento de su propia legislacin nacional, que le independiza de normas
coloniales.
Sin embargo, en el tema del agua, se presentan con anterioridad al Cdigo Civil
algunas sorpresas, puesto que se dictan leyes que son propias del pas, que
representan un avance extraordinario en materia jurdica.
4.1.1 El Senado Consulto de 1819.
Con fecha 18 de Noviembre de 1819 se dict un Senado Consulto (ley de la poca),
bajo la firma del Director Supremo don Bernardo O`Higgins, en los siguientes
trminos:
Conformndome con lo acordado por el Excmo. Senado con fecha 5 del corriente,
vengo en declarar por regla general: Que el regador, bien sea del canal de Maipo, o
de cualquier otro ro, se compondr en adelante de una sesma de alto, (seis
pulgadas espaolas) y de una cuarta de ancho (nueve pulgadas), con el desnivel de
quince pulgadas, el que se aprecia en 750 pesos, cuya venta se verificar en dinero
de contado; previnindose que, as como el que necesitase menos, nunca podr
bajar de la mitad; y que los marcos y bocatomas sern de cuenta del comprador,
quedando al cuidado del Gobierno el nombrar persona de su satisfaccin que
seale el lugar donde debe fijarse el marco y abrirse la bocatoma con el declive
insinuado. Tambin se declaran libre los rasgos o trnsitos de las aguas por
cualquier terreno que pasen o sea conveniente al comprador, a no ser que por
aquellos donde haya planteles, en cuyo caso stos podrn convenirse con el
propietario.
Tres materias fundamentales se consignan en este Senado Consulto:
a) La primera es la referida al establecimiento de una medida comn de las aguas
en el pas: el regador. Esta bsqueda ha sido constante, an hasta la legislacin
actual, y no siempre con buenos resultados. En cuanto a la frmula adoptada en el
Senado Consulto, ella ha sido objeto de crticas por los ingenieros, pues sera
inexacta.
b) La segunda materia se refiere a la comerciabilidad del derecho de agua, la que
se admite expresamente, al fijarle un precio al regador de Maipo; y
c) La tercera corresponde al establecimiento de la servidumbre de acueducto como
servidumbre obligatoria y gratuita. Cabe sealar que esta servidumbre no exista
hasta ese momento como servidumbre legal, es decir obligatoria, en ninguna
legislacin del mundo.
Tales disposiciones, como se ver en el desarrollo de este curso, han demostrado
trascendencia en materia legislativa hasta la fecha.
4.1.2 La Constitucin de 1833.
El artculo 12 N5 de esa Constitucin reconoci el derecho de propiedad sobre los
derechos adquiridos con anterioridad a su vigencia, dentro de las garantas
constitucionales.
En esta declaracin o reconocimiento, por tanto quedaron includos todos los
derechos adquiridos hasta ese momento, lo que comprenda los derechos de
aprovechamiento sobre el agua, que como en general emanaban de concesiones de
la autoridad colonial, en muchas casos fueron objeto de controversia. La declaracin
de la Constitucin puso trmino a una situacin jurdica inestable e incierta.

4.1.3 Ley de Municipalidades de 1854.

Su normativa contiene normas que se refieren a tres materias especficas en la
temtica del agua y de los cauces:
a) Establece que las aguas de los ros estarn bajo administracin municipal, para
los efectos de polica y distribucin.
b) Las aguas de ros que dividen departamentos o provincias se dejan bajo
administracin del Presidente de la Repblica.
c) La concesin de mercedes de aguas (derechos de aprovechamiento) se entrega
como competencia de los jefes (Gobernadores) de los Departamentos en que se
sitan las obras de toma.
4.2 ETAPA INICIAL DEL DERECHO DE AGUAS NACIONAL.
4.2.1 Cdigo Civil.
El Cdigo Civil, se aprob el 14 de Diciembre de 1855, pero slo comenz a regir
dos aos despus, en 1857.
El Cdigo Civil, sin perjuicio de su amplsima extensin a materias de importancia
capital para las relaciones entre los componentes de la sociedad chilena, contena
adems una completa normativa en el tema de las aguas, que iba desde su
calificacin jurdica hasta la forma de adquirir los derechos correspondientes, con
inclusin de derechos anexos como las servidumbres y formas de defensa como las
acciones posesorias.
Es as como, en una concepcin general, admite la coexistencia de aguas comunes,
aguas pblicas y aguas privadas.
Para el Cdigo Civil, las aguas, mientras corren o estn depositadas en cauces
naturales, son consideradas bienes nacionales de uso pblico.
Con respecto a las aguas pblicas, que son la mayor parte de las aguas del pas
establece los siguientes principios bsicos:
4.2.1.1 Formas de acceso originario al derecho de aguas o merced:
El Cdigo Civil acept dos sistemas jurdicos especficos para la obtencin de
derechos sobre el agua:
- Sistema de la riberaneidad.
- Sistema de concesin por la autoridad.
4.2.1.2 Calificacin del derecho otorgado
Conforme la normativa del Cdigo y sus definiciones, se confera un derecho de
dominio sobre las aguas pblicas, que se transformaban en privadas, aceptando
tcitamente la ley que se produca su desafectacin una vez que ingresaban al
cauce particular, construido por un tercero a sus expensas.
4.2.1.3 Formas de defensa del derecho
El Cdigo Civil, adems de las acciones generales de defensa de la propiedad, la
accin reivindicatoria, la accin publiciana y las acciones posesorias, estableca
algunas acciones posesorias especiales, que eran slo aplicables a las aguas y a

los cauces.
4.2.1.4 Derechos accesorios
Para el derecho sobre las aguas, denominado merced en aquella poca, pudiese
ejercerse efectivamente, el Cdigo Civil cre todo un sistema de servidumbres, y en
forma especfica en cuanto se refiere a las aguas, la servidumbre de acueducto, sin
perjuicio de otras como la de escurrimiento (servidumbre natural) e incluso la
concesin de bienes pblicos para construir obras de aprovechamiento.
4.2.2 Ordenanza General de Distribucin de Aguas de 1872.
Esta reglamentacin se dict de acuerdo a las facultades que la Ley de
Municipalidades de 1854 entregaba al Poder Ejecutivo, y es el resultado de la
conmocin nacional producida por un perodo de intensa sequa que dur dos aos,
1870 y 1871.
Tal catstrofe natural produjo graves y numerosos conflictos en la utilizacin de las
aguas en los distintos ros del pas, en particular en los ros Aconcagua y
Cachapoal, (por la magnitud de las plantaciones afectadas).
Esas pugnas dejaron en evidencia que las normas existentes en el Cdigo Civil y en
la propia Ley de Municipalidades eran insuficientes para resolver crisis
generalizadas, y que era necesario se entregaran atribuciones a las autoridades
administrativas para que pudiesen intervenir para preservar la paz social y el bien
comn, amenazados por los conflictos ocasionados por la carencia de agua.
El Presidente Errzuriz, haciendo uso de las atribuciones que haba otorgado al
Ejecutivo el Artculo 119 de la Ley de Municipalidades de 8 de noviembre de 1954,
dict el 3 de Enero de 1872 una Ordenanza para la Distribucin de Aguas de los
Ros que dividan Provincias o Departamentos.
Su aplicacin, eso s, qued restringida a los perodos de escasez y entreg la
facultad de resolver las situaciones crticas a los jueces de agua, personajes que
seran nombrados al efecto por el Presidente de la Repblica.
Sin embargo, y como haba anticipado don Andrs Bello en el Mensaje del Cdigo
Civil, la extrema longitud de Chile, haca difcil que una misma norma relacionada
con la regulacin de las aguas pudiese ser igualmente eficaz frente a los problemas
suscitados por el agua, y plante que en el futuro sera necesario disponer de
disposiciones de carcter local.
Las formas de uso y distribucin de las aguas en el Chile de la poca, muy
diferentes entre el Ro Copiap y el Ro uble, demostraron que las normas de la
Ordenanza General eran ineficaces sin una regulacin especial para los ros de
mayor importancia, y as debi procederse.
4.2.3 Ordenanzas especiales de ros.
En un lapso de 10 aos, que comienza en 1872 y termina en 1882, se dictaron
ordenanzas especiales para numerosos ros que continuaron sufriendo nuevos
problemas con la tenaz sequa que afectaba al pas, en particular para aquellos en
que se manifestaron mayores dificultades por sus sistemas de distribucin de las
aguas, y por las caractersticas climatolgicas y geogrficas especiales de las zonas
de riego.
Todas estas ordenanzas regularon los usos existentes hasta ese momento, y
establecieron que los derechos que se otorgaran con posterioridad a sus fechas de
dictacin no podran exigir agua durante los perodos de restriccin, en especial

cuando hubiese turnos.

As es como nacen los derechos de aprovechamiento hoy llamados eventuales, en
contraposicin a los derechos permanentes, tipos o categoras de derechos
existentes hasta hoy.
Entre otras, podemos citar las siguientes ordenanzas especiales de ros:
4.2.3.1 Ordenanza del ro Aconcagua.
Se estableci el 19 de Enero de 1872, y adems de regular la distribucin de las
aguas dispuso que los derechos de aguas que se otorgaran, y los canales que se
abrieran hacia el futuro no podran sacar aguas en perodos de escasez, germen
histrico de los derechos eventuales.
4.2.3.2 Ordenanza del ro Teno.
Se dict el 18 de Junio de 1872, y expres igualmente que los derechos otorgados
en lo adelante no daran derecho a sacar agua cuando el ro entrara a turno.
4.2.3.3 Ordenanza del ro Tinguiririca.
Puesta en vigor el 26 de Abril de 1872, expres igualmente que los derechos
otorgados hacia el futuro no daran facultad para sacar agua con el ro a turno.
4.2.3.4 Ordenanza del ro Copiap.
Se promulg con fecha 30 de Enero de 1875 y reglament la titularidad y forma de
utilizacin de las aguas del ro Copiap, estableciendo turnos cada 14 das para los
nueve diferentes distritos en que se dividi ese cauce natural.
4.2.3.5 Ordenanza del ro Huasco.
Establecida el 3 de Enero de 1880, para los perodos de escasez, se suspende su
aplicacin los perodos de abundancia de aguas. Establece un sistema de turnos
entre las ocho secciones que se definen en la Ordenanza.
La ordenanza establece como autoridad un Juez de Aguas y a Celadores de ro que
actuarn bajo las rdenes de aqul.
4.2.4 Ley de Municipalidades de 1887
Esta Ley que reemplaz a la de 1854, es muy similar a aquella, y en materia de
derecho de aguas no efectu ninguna innovacin, salvo sustituir la atribucin del
Presidente para administrar los ros que dividen departamentos o provincias, por
ros que corren por ms de un departamento.
Se expresa que para tales cauces la autoridad que concede derechos a los
interesados es el Gobernador del Departamento.
4.2.5 Ley de Municipalidades de 1891
Esta ley sustituye la administracin de las aguas en los ros entregada a los
funcionarios del Poder Ejecutivo, Intendentes y Gobernadores, por el Juez de Letras
de Mayor Cuanta, quin queda facultado para nombrar los jueces de agua.
La autoridad encargada de otorgar derechos en los cauces pblicos que corran
exclusivamente por el territorio comunal es el Municipio y dentro de ste su Alcalde.

4.2.6 Cdigo de Procedimiento Civil.

Este Cdigo, dictado en Agosto de 1902 incursiona en el tema de las aguas, no
obstante que se refiere especficamente a los procedimientos judiciales aplicables
en el pas.
Es as como en el Libro III, referido a Los Juicios Especiales, en su Ttulo IX
estableci los Juicios de Distribucin de Aguas, que no son propiamente juicios
sino un procedimiento para establecer una organizacin de aguas en un cauce
natural carente de ella, que es prcticamente el mismo sistema inserto hoy en el
Cdigo de Aguas para la formacin de comunidades y juntas de vigilancia.
El Juez era a la vez competente para establecer quienes eran los usuarios con
derechos del respectivo cauce y el monto de stos, en un procedimiento muy similar
al actual establecido en el Cdigo de Aguas para formar comunidades de aguas
ante la justicia.
No obstante dictarse esta nueva normativa se mantuvo la vigencia de la Ordenanza
General de 1872 para situaciones de crisis por escasez de aguas o sequas.
4.2.7 Ley N 2.068 de 1907, sobre servidumbres de fuerza motriz.
La aparicin en Chile de la generacin de electricidad por el impulso del agua
mediante centrales hidroelctricas, as como el incremento en la aplicacin
generalizada de la fuerza de las aguas a los molinos, se dict esta ley que cre las
servidumbres legales de fuerza motriz como una forma de generalizar y faciltar el
uso del agua aprovechar su fuerza motriz.
Esta nueva servidumbre permita hacer uso de las aguas para generar fuerza
motriz, incluso dentro de un canal particular, con la obligacin de pagar una
indemnizacin que poda ser nica o en forma de renta peridica al dueo de las
aguas, indemnizacin que a falta de acuerdo de las partes establece el juez.
4.2.8 Ley N 2.139 de 1908, sobre asociaciones de canalistas.
Durante el siglo XIX como se dijo con anterioridad, se construyeron numerosos
canales, de gran capacidad y recorrido, gracias al esfuerzo de agricultores privados.
Es un hecho cierto que, ya a comienzos del siglo XX se haban subdividido muchos
predios, por ventas parciales o por herencias, con lo que se subdividi el dominio de
esos canales y de las aguas que originalmente regaban esos predios, lo que dio
origen a numerosos copropietarios de canales y aguas.
Se ocasionaron dificultades y controversias relacionadas con la obligacin de
financiar la mantencin y limpieza de los canales y la distribucin de las aguas, y en
definitiva ante la falta de financiamiento por el no pago de las cuotas de muchos
usuarios, muchos de estos canales cayeron en una situacin de abandono que
afect notablemente la disponibilidad de aguas.
Por otra parte, la incipiente industria bancaria no aceptaba efectuar prstamos a
comunidades constituidas segn las reglas del Cdigo Civil por las dificultades que
presentaban para la recuperacin de sus crditos, lo que impidi obtener capitales
para recuperar los cauces destruidos.
Las ley 2.139 busc dar solucin a gran parte de esas dificultades, y para ello
estableci que los usuarios de aguas deban organizarse en asociaciones de
canalistas para disponer de personalidad jurdica, lo que les permitira cobrar con
facilidad las cuotas de mantenimiento de los canales, a fin de conservarlos y pagar
los servicios de personal para distribuir las aguas de acuerdo a los derechos de

cada uno.
Adems de otorgar personalidad jurdica a las organizaciones que se conformasen a
ella, la ley cre tambin el Registro de Regadores de Aguas, que se encomend
llevar a los Conservadores de Bienes Races, pero con una limitacin, que slo se
podran inscribir los derechos sometidos a esa ley.
Si se agrega a lo dicho que se establece la posibilidad de hipotecar los derechos de
aguas para entregarlos en garanta de prstamos y que tambin se crea el Registro
de Hipotecas y Gravmenes de Aguas en los Conservadores de Bienes Races se
puede concluir que estos conceptos implicaron grandes avances en la
administracin y seguridad de las aguas, de los derechos sobre ellas y en la
operacin y mantenimiento de las obras de riego, al punto que la mayora de estas
normas se mantienen vigentes hasta la fecha con modernizaciones y adecuaciones.
4.3 EL DERECHO CHILENO INTERMEDIO
El crecimiento de la poblacin, el desarrollo econmico, y las experiencias ganadas
en algo ms de 100 aos de independencia y autonoma, llev a la creacin de
normas propias del pas, que corresponden al resultado de vivencias repetitivas, y
que obligaron a desarrollar soluciones nacionales.
Lleg igualmente a nuestro pas una pugna que en Europa es de antigua data, entre
las ideas centralizadoras que buscan una ingerencia mayor del Estado en la vida de
los ciudadanos y en la orientacin del grupo social, para confrontar y sustituir un
sistema liberal fundado solamente en la propiedad y en la ms completa libertad del
empresario o propietario para adoptar sus decisiones.
Esta pugna implica intentos jurdicos en uno y otro sentido, lo que perdura hasta
nuestros das.
4.3.1 El Decreto Ley N 160 de 1924.
El decenio que va desde 1920 a 1930 fue agitado, no slo en lo poltico y social,
sino tambin en lo jurdico, pues se dict abundante legislacin, principalmente de
orientacin social.
Las aguas no escaparon a estas tendencias, y fue as como dict el Decreto Ley N
160 de 18 de Diciembre de 1924, por una Junta Militar, que intent centralizar la
administracin de los recursos hdricos del pas en el Estado, especficamente en el
Ministerio de Obras Pblicas.
Para ello se cre un registro especial, denominado Rol de Mercedes de Agua, de
naturaleza administrativa, de responsabilidad de la Inspeccin de Regado de ese
Ministerio, en el que deberan inscribirse todos los derechos de aguas, mercedes en
la denominacin de la poca, existentes hasta ese momento, dentro de un plazo
limitado, mximo de cinco aos, con la obligacin de pagar un derecho a quienes lo
se inscribieran despus de cumplido el primer ao de plazo, derechos que se
elevaran al doble, triple o cudruple segn la demora.
A quienes no cumplieran con esas exigencias se les declarara caducados sus
respectivos derechos.
La suma de atribuciones sobre las aguas se rene y centraliza de conformidad a
este decreto ley en el Gobierno, sin una definicin precisa de quin lo constituye.
La ley estableca un impuesto que gravaba las peticiones de derechos nuevos sobre
el litro por segundo a utilizar o sobre el caballo de fuerza producido segn fuera la
destinacin del agua.

Este Decreto Ley no tuvo el resultado esperado, por lo que ante su deficiente
aplicacin e inobservancia, para evitar mayores dificultades se dict en 1929 la Ley
4724 que prorrog el plazo original para inscribir los derechos vigentes por seis
meses, el que tampoco fue respetado en definitiva.
Finalmente el Decreto Ley N160 fue derogado por la Ley N 5671 de 1935, que
dej sin efecto adems las caducidades que pudieron haberse producido, dejndose
en claro que las anotaciones efectuadas en el registro administrativo creado, solo
tendran valor informativo, pero carente de consecuencias jurdicas.
4.3.2 Ley 8.944 de 1948.
Desde 1924 en adelante se suceden numerosos esfuerzos por codificar la
legislacin de aguas, que fracasan sucesivamente hasta que por fin el 11 de
Febrero de 1948 se dicta la Ley 8.944 que origina el primer Cdigo de Aguas de
nuestro pas.
Esta ley aprob el texto de un Cdigo de Aguas, pero dej suspendida su vigencia,
por un plazo relativamente breve, a cuyo cumplimiento se volvi a suspender,
situacin que se repite posteriormente hasta su derogacin por la Ley 9.909 de
1951.
4.3.3 Ley 9.909, de 1951.
Esta Ley establece y aprueba el Cdigo de Aguas que desde ese momento regula
los recursos hdricos nacionales, en un solo texto ordenado y sistemtico.
Este Cdigo, mantiene en lo fundamental los principios establecidos en el Cdigo
Civil, con excepcin del sistema de la riberaneidad, que se deroga y pasa a ser
sustituido definitivamente por la concesin de mercedes de aguas por la autoridad
administrativa, atribucin que entrega al Presidente de la Repblica.
Adems sistematiza y perfecciona lo que se haba creado anteriormente, en las
leyes sobre asociaciones de canalistas, sobre servidumbre de fuerza motriz e
incluso el principio centralista de administracin del Decreto Ley N 160 de 1924.
El Cdigo de Aguas de 1951 es, en definitiva, la recopilacin y el compendio de una
prctica legal de ms de un siglo en el pas, y tuvo una digna aplicacin hasta el ao
1967.
4.3.4 Ley 16.640 de 1967.
La Ley de Reforma Agraria, N 16.640, que se dict en el ao 1967, es el resultado
de movimientos polticos y sociales que agitan a toda Amrica Latina, originados en
la revolucin cubana, que tambin alcanzan a nuestro pas, en que exista una
conciencia y opinin generalizada sobre la necesidad modificar las estructuras de
tenencia de la tierra, para elevar el nivel econmico y social de los campesinos
chilenos.
Esta ley es el resultado de la influencia de la denominada Alianza para el Progreso
proyecto creado y liderado por los Estados Unidos de Norteamrica, cuyos objetivos
eran producir en Amrica Latina cambios estructurales tendientes a erradicar la
situacin de pobreza de la regin, pero fuera de las tendencias polticas fomentadas
por la URSSS.
Se orient en lo fundamental a cambios en el agro, que se tradujeron en la
modificacin de la tenencia de la tierra, con el loable propsito de terminar con el
latifundio y el minifundio, dos formas de posesin de la tierra, consideradas nefastas

en lo econmico y social para la explotacin agrcola.

Sin embargo, en el caso chileno, la reforma se extendi igualmente a la tenencia y
administracin de las aguas, estableciendo un sistema jurdico totalmente distinto al
vigente hasta ese momento, al punto que luego de las reformas legales se hubo de
dictar un nuevo cdigo, que result de la incorporacin de las nuevas normas al
Cdigo de Aguas de 1951, texto que se conoci como el Cdigo de Aguas de 1969.
Las caractersticas fundamentales de esta nueva legislacin son las siguientes:
a) Centraliza la administracin de las aguas en el ejecutivo, creando la autoridad
nica del agua, que recae en el Director General de Aguas a quien entrega la suma
de atribuciones del Estado en materia de recursos hdricos.
b) Declara el dominio pblico de todas las aguas sin excepcin, para lo cual
expropia las aguas privadas preexistentes.
c) A los usuarios se les concede el derecho de aprovechamiento, que es un derecho
real administrativo de uso, que excluye el goce y la disposicin del agua. Adems el
derecho de aprovechamiento se declara incomerciable, y se sanciona al trasgresor
con la caducidad.
d) El derecho de aguas se define de acuerdo a la tasa de uso racional y beneficioso,
medida de agua que variar de acuerdo al uso, a la disponibilidad, a la eficiencia e
incluso, segn la calidad del suelo.
e) El Estado tiene la facultad de redistribuir las aguas entregadas como derechos a
travs de la declaracin de reas de racionalizacin.f) El Estado tiene la facultad de regular el uso de los cauces y de autorizar su uso
sin indemnizacin, no obstante ser ellos de dominio privado.
g) Existen causales de caducidad, terminacin y extincin del derecho de
aprovechamiento, todas facultativas de la autoridad.
4.3.5 El Decreto Ley N 2.603.
Luego de los sucesos polticos de 1973 y la cada del Gobierno de la poca, los
excesos que se haban producido en la aplicacin de la Ley de Reforma Agraria,
llevaron como reaccin a su derogacin completa, y en el caso del agua se procedi
a dejar sin efecto todas las normas que daban atribuciones muy fuertes a la
Direccin General de Aguas.
El Decreto Ley 2.603, con rango constitucional, fu el primer paso a la revisin
completa de la legislacin de 1967, y a la promulgacin del Cdigo de Aguas de
1981.

TERCERA PARTE
LEGISLACION SOBRE AGUAS EN CHILE
EL DERECHO VIGENTE
I
BASES GENERALES DEL DERECHO POSITIVO VIGENTE
1.1 LA CONSTITUCIN POLTICA.
La Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, aprobada en 1980, se refiere en
forma expresa al derecho de aprovechamiento de aguas, y tambin en forma
indirecta, como se establece a continuacin:
1.1.1 En primer trmino, en el Artculo 19 N 24 inciso final, se establece la
garanta constitucional de la propiedad, primero en forma genrica y finalmente
sobre el derecho de aprovechamiento de aguas de nodo especfico cuando seala
que la Constitucin asegura a todas las personas el derecho de propiedad en todas
sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, y luego
concluir en su inciso final que Los derechos de los particulares sobre las aguas,
reconocidos o constitudos en conformidad a la ley, otorgarn a sus titulares la
propiedad sobre ellos.
La Constitucin en esta disposicin entrega la mxima seguridad jurdica a los
titulares de derechos de aprovechamiento.
1.1.2 El artculo 19 N 1, al asegurar el derecho a la vida y a la integridad fsica y
psquica de la persona, permite recurrir a dicha garanta en los casos de
contaminacin de aguas que son utilizadas para agua potable, para riego de plantas
que se consumen por la poblacin, o simplemente que cruzan zonas pobladas
donde pueden ocasionar enfermedades a las personas, igualmente puede ser
considerado como una norma que se puede relacionar con el agua.
1.1.3 El artculo 19 N 8, asegura a todos los habitantes el vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin, y que adems establece como deber del Estado
la proteccin de la naturaleza.
Resulta claro que uno de sus objetivos es la proteccin de las aguas, entre todos los
otros recursos naturales.
Esta vez como proteccin de la naturaleza en s, sin vinculacin hacia las personas,
de modo que si se ocasiona un deterioro a los recursos hdricos, esta norma permite
su defensa an cuando el hombre no est involucrado como vctima final de la
contaminacin.
1.1.4 El artculo 20 de la Constitucin Poltica, otorga el recurso de proteccin, que
es la forma procesal de hacer efectiva la defensa judicial de todos los derechos
anteriormente mencionados.
1.2 EL CDIGO DE AGUAS.
El Cdigo de Aguas vigente fu aprobado por el Decreto con Fuerza de Ley N
1.122 de 29 de Octubre de 1981, del Ministerio de Justicia, dictado de conformidad
a la atribucin delegada conferida al Presidente de la Repblica en el Artculo 2 del
Decreto Ley N 2.603 de 1979, prorrogada mediante el Decreto Ley N 3.337 de

1980, y renovada por el Decreto Ley 3.549 de 1981.

Constaba originalmente de 317 Artculos permanentes y 13 Artculos transitorios,
cuya aplicacin administrativa se entregaba y entrega fundamentalmente a la
Direccin General de Aguas.
Durante su discusin, en el proyecto primitivo sobre normativa de aguas, se
contenan adems las disposiciones relacionadas con la construccin de obras de
regado por el Estado, legislacin que finalmente se resolvi desglosarla y tratarla
en un cuerpo legal independiente.
El Cdigo de Aguas, adems de otras modificaciones menores, ha sido modificado
mediante la Ley N 20.017, publicada en el Diario Oficial de fecha 16 de Junio de
2005, modificaciones que a lo largo de estos apuntes se analizarn en forma
especfica.
Cabe sealar, en forma general, que con esa ley no se ha producido ninguna
modificacin sustancial a los fundamentos y bases en que se sustenta el Cdigo de
Aguas.
1.3 D. F. L. N 1123.
Corresponde a la Ley sobre Ejecucin de Obras de Riego por el Estado, cuya
aplicacin se entrega fundamentalmente a la Comisin Nacional de Riego y a la
Direccin de Riego del Ministerio de Obras Pblicas, hoy Direccin Nacional de
Obras Hidrulicas.
La ley persigue como objetivo restringir la accin del Estado a aquellos proyectos en
que los beneficiados acepten co-financiar las obras en un lapso de tiempo que llega
a los 25 aos.
Por lo mismo se requiere como presupuesto bsico que antes de la construccin de
las obras los beneficiarios de ellas hayan aceptado concurrir a su pago y se hayan
comprometido a ello mediante la suscripcin de documentos de pago.
En todo caso la ley acepta que el Consejo de la Comisin Nacional de Riego pueda
establecer subsidios que incluso pueden alcanzar el 100% de las inversiones.
La ley implementa medidas administrativas especiales tendientes a asegurar la
disponibilidad de aguas para la obra correspondiente.
1.4 LEY 18.450 SOBRE FOMENTO AL RIEGO.
Esta ley, denominada de Ley de Fomento a la Inversin Privada en Obras de Riego
y Drenaje, tiene como objetivo establecer incentivos que impulse la inversin de los
particulares en obras de riego y drenaje, mediante el establecimiento de
bonificaciones que pueden alcanzar hasta el 75% de las inversiones privadas.
Se establece un fondo anual concursable, que puede dividirse regionalmente, al
cual postulan los interesados presentando proyectos que deben reunir ciertos
requisitos bsicos establecidos en la ley.
Los proyectos seleccionados por orden de puntaje obtenido reciben la bonificacin,
una vez construdas y recibidas satisfactoriamente las obras que se ofrecieron, lo
que implica que los postulantes deben financiarlas previamente en su totalidad.
Como comentario general se puede sealar que esta ley, cuya aplicacin
corresponde a la Comisin Nacional de Riego, ha tenido un xito importante, pues
por una parte ha permitido fomentar inversiones privadas relevantes, y por otra se

han orientado concursos para apoyar a sectores campesinos de bajos ingresos

econmicos, lo que ha implicado darle un notorio sentido social.
II
OBJETIVOS GENERALES DE LA LEGISLACION DE AGUAS
Cuando se mencionan las fuentes del derecho siempre se indican las fuentes
formales y las fuentes materiales, siendo las primeras las formas en que el derecho
se expresa, tales como la ley, o un cdigo; y las segundas son las causas o razones
que motivaron dictar esa ley, y que pueden ir desde un fenmeno social hasta la
imposicin de una tendencia econmica.
La legislacin de aguas, que ha sufrido numerosos cambios a travs de la historia
tiene motivaciones que se aprecian con claridad en su texto o en los escritos de
quienes intervinieron en su gestacin.
El conocimiento de las fuentes materiales, permite a la vez de conocer la causa que
origina a las normas, saber tambin de los objetivos perseguidos con ellas.
En concreto, la actual legislacin de aguas persigue los siguientes objetivos, que
constituyen sus motivaciones:
2.1 Establecer un derecho de propiedad slido sobre los derechos de
aprovechamiento.
2.2 Limitar la intervencin del Estado al mnimo necesario para asegurar la paz
social y proteger los recursos de aguas. Sin embargo, las reformas al Cdigo que se
han presentado y proyectos en trmite corresponden a fuertes iniciativas para
aumentar la ingerencia estatal.
2.3 Acrecentar la participacin de los usuarios en la administracin y operacin de
las obras de aprovechamiento y en la administracin y distribucin de las aguas.
2.4 Establecer un sistema de asignacin de derechos de aprovechamiento objetivo y
transparente. Este objetivo, en un momento, 2013, en que ya restan pocos recursos
de agua libres y disponibles en nuestro pas, disminuye notablemente en
importancia.
2.5 Entregar la reasignacin de los recursos hdricos del pas al mercado, mediante
la libre enajenacin de los derechos de aprovechamiento.
2.6 Transferir a la justicia ordinaria el conocimiento y resolucin de los conflictos y
controversias sobre aguas, y entregarle adems el rol de revisora de las decisiones
administrativas.
III
CARACTERES DISTINTIVOS DE LA LEGISLACION CHILENA
3.1 Aplicacin en el espacio fsico.
En cuanto al mbito de su aplicacin: el Cdigo de Aguas se aplica exclusivamente
a las aguas terrestres, lo que excluye fundamentalmente a las aguas del mar, en un
momento de nuestra historia en que las aguas continentales se encuentran ante el
hecho cierto de un rpido agotamiento.
Esta limitacin deja en orfandad el sistema de uso de las aguas de mar para su
desalinizacin y posterior uso, puesto que no existen reglas jurdicas al respecto,
como tampoco en relacin a la disposicin de las salmueras que restan despus del
tratamiento.

Igualmente, si bien no ya en relacin a las aguas martimas, se aprecia que es

necesario regular la situacin de las aguas residuales, en especial de las que las
empresas sanitarias descargan al mar mediante emisarios submarinos, puesto que
se trata de recursos hdricos importantes, posibles de reutilizar tras un tratamiento
adecuado.
Los recursos de aguas correspondientes a aguas residuales que se pierden en las
Regiones Primera, Segunda, Tercera, Cuarta, Quinta y en la Regin Metropolitana,
son de importancia por su magnitud, y mereceran un estudio jurdico adecuado y
una modificacin a la ley vigente, para su reutilizacin en forma expedita y
eventualmente sin costo para quin las emplee.
3.2 Dominio pblico del agua.
La legislacin establece el dominio pblico del agua, sin excepcin alguna; en Chile
no existen aguas de dominio privado.
3.3 Uso particularizado.
El acceso individual al agua se consigue a travs del derecho de aprovechamiento,
definido como derecho real.
3.4 Derechos anexos.
El derecho de aprovechamiento es apoyado para su ejercicio con un amplio
conjunto de derechos anexos, en especial servidumbres, que otorgan los medios
necesarios para el adecuado uso del agua.
3.5 Sistema de inscripcin.
El derecho de aprovechamiento, para su seguridad jurdica se ha sometido al
rgimen de inscripcin en un Registro especial, que llevan los Conservadores de
Bienes Races, y que otorga las mismas seguridades que el sistema de inscripcin
de los bienes races.
3.6 Participacin de los usuarios.
El sistema legal chileno considera una activa intervencin de los usuarios, como
administradores, en los cauces naturales y artificiales, mediante organizaciones
autnomas, con capacidad financiera y tuicin sobre sus integrantes, incluso con
facultades jurisdiccionales en determinados casos.
3.7 Procedimientos reglados.
La legislacin considera un sistema reglado de procedimientos para la obtencin de
derechos de aprovechamiento, para autorizaciones administrativas relacionadas con
ellos, y para resolver algunas controversias referidas al uso y goce de los derechos
de aprovechamiento.
3.8 Acciones procesales de defensa.
La normativa contiene adems algunos procedimientos procesales especiales,
entregados a los Tribunales ordinarios de Justicia, que tienen como caracterstica la
disminucin de trmites para darle una rapidez adecuada. En general se aplica a
todas las materias contenidas en el Cdigo de Aguas el procedimiento sumario, pero
adems se entregan algunas acciones posesorias especiales, que al menos en la
letra aparecen dotadas de gran rapidez de tramitacin.
3.9 Regulacin de la institucionalidad.

La institucionalidad, pblica y privada, se encuentra detalladamente descrita en el

Cdigo de Aguas y se estipulan sus funciones y atribuciones con gran detalle.

CUARTA PARTE
SISTEMA JURIDICO VIGENTE
ESTUDIO DE LA LEGISLACION POSITIVA
I
EL CODIGO DE AGUAS
En el siguiente anlisis de la legislacin positiva chilena sobre aguas, se hace una
agrupacin temtica, que no es necesariamente el mismo ordenamiento que
presenta el Cdigo de Aguas, texto fundamental de esta materia.
1.1 EL AGUA.
El Cdigo de Aguas clasifica en primer trmino a las aguas en martimas y
terrestres, para luego declarar que la legislacin contenida en l slo es aplicable a
las aguas terrestres.
Sin embargo, contiene adems otras clasificaciones, en que se considera su
situacin en el espacio, es decir si se trata de aguas superficiales, subterrneas y
metericas; su movilidad, aguas corrientes y detenidas; y su calificacin jurdica en
cuanto bien, si es mueble o inmueble.
1.2 LA CUENCA.
1.2.1 Definicin.
La ley contiene una definicin de cuenca u hoya hidrogrfica, la que sin embargo no
es exactamente una definicin sino ms bien es una relacin de pertenencia.
La cuenca u hoya hidrogrfica se puede definir como el espacio fsico terrestre
delimitado por las mayores alturas o elevaciones de la tierra que lo rodean, que
drena la totalidad de sus aguas hacia un sector comn, con salida a travs de un
punto nico.
Esta definicin corresponde a lo que en geografa se denomina una cuenca
exorreica, o sea con salida de aguas, que es la ms comn en nuestro pas. Se
conoce a este tipo de cuenca por el nombre del cauce que entrega las aguas de ella
al mar.
Las cuencas endorreicas, o sea sin salida de aguas las que se pierden
fundamentalmente por evaporacin, se encuentran en las Regiones 1, 2 y 3 de
nuestro pas, corresponden a salares situados en reas de gran altura,
especialmente en el altiplano chileno. Se las reconoce por el nombre del respectivo
salar.
1.2.2 Importancia de la cuenca y su reconocimiento.
La importancia de las cuencas radica en que la ley reconoce que las aguas que
afluyen a una de ellas son integrantes de una misma corriente.
La caracterstica propia de nuestro pas de ser montaoso y angosto, origina

cuencas de corto recorrido y de gran declive hacia el mar, lo que forma corrientes de
agua de carcter torrencial, es decir con escurrimiento a gran velocidad y grandes
fluctuaciones de caudal derivadas de la temperatura y de las precipitaciones.
Esta condicin fsica del pas ocasiona problemas de importancia en las cuencas,
relacionados con la prdida de aguas de deshielos o de temporales, lo que obliga a
construir embalses; desbordes e inundaciones en caso de temporales, incluso a
veces con daos a la salud y vida de las personas; y finalmente la contaminacin en
reas de cabecera de las cuencas afecta gravemente a las zonas intermedia y baja
de ellas.
Estos problemas, globales por naturaleza, exigen una visin diferente de las
cuencas, para administrarlas en forma integral, en conjunto con los dems recursos
naturales existentes en ellas y con una regulacin adecuada de las conductas
humanas a su respecto.
Este enfoque que se denomina administracin integral de cuencas hidrogrficas no
est considerado en nuestra legislacin y es una falencia de ella.
1.2.3 Aspectos jurdicos.
La cuenca u hoya hidrogrfica, en sus caractersticas fsicas, est descrita en el
artculo 3 del Cdigo de Aguas; y en materia de consecuencias jurdicas, el
artculo 263 del mismo cuerpo legal establece que es posible constituir una junta de
vigilancia en ella, es decir una organizacin de usuarios de aguas.
Tengamos en claro, que se trata de una organizacin que permite administrar
derechos de aprovechamiento otorgados en la cuenca, pero que en general
carecer de inters y atribuciones para intervenir en la solucin de los problemas
antes sealados, para lo cual es necesario establecer un sistema nuevo de
administracin, adecuado a la situacin descrita. Es decir, se trata de una
organizacin que administra bienes y problemas relacionados con ellos.
La organizacin de cuenca, por su parte, se preocupar de administrar los
problemas que surgen en la globalidad de la hoya hidrogrfica, lo que incluye aguas,
suelo, bosques, fauna, flora, e incluso conductas humanas, como regulacin de
crianzas de animales, u ocupacin de suelos en reas no inundables, entre muchos
otros.
1.3 LOS CAUCES
1.3.1 Definicin.
Los cauces son los espacios fsicos de suelo por los cuales circulan, se depositan o
acumulan aguas. Pueden ser naturales o artificiales.
Los cauces representan un elemento esencial en la presentacin y administracin
de las aguas, y sin embargo la ley no se ha preocupado en forma acuciosa de ellos,
especialmente en el caso de los cauces naturales.
Actualmente existen diferentes cuerpos legales que contienen normas dispersas
referidas a los cauces, por lo que se hace necesario su enumeracin y estudio en
forma integrada para presentar finalmente un enfoque global de ellos en la
legislacin vigente.
1.3.2 Los cauces naturales de aguas corrientes.
1.3.2.1 Definicin.
Los lveos o cauces de corrientes naturales estn definidos en nuestra legislacin

como el suelo que ocupa el agua en sus creces y bajas peridicas.

1.3.2.2 Naturaleza jurdica.
Tales cauces son por regla general bienes nacionales de uso pblico como se
declara en el artculo 30 del Cdigo de Aguas, y solamente por excepcin
constituirn suelo privado en el caso de corrientes discontinuas formadas por aguas
pluviales, al tenor de lo sealado en el artculo 31 de ese texto.
1.3.2.3 Determinacin de los lmites del cauce.
La definicin legal de cauce, aplicada a un elemento natural dinmico como es un
curso de agua, no es suficiente para determinar con certeza la superficie cubierta
normalmente por las aguas, y que por tanto efectivamente corresponde al cauce.
Tal definicin reviste gran importancia, pues los terrenos riberanos pueden ser parte
de zonas muy valiosas, de modo que ser tema de ardua discusin el conocer el
lmite del cauce natural, si se considera que el Cdigo Civil hace aplicables a los
propietarios riberanos la accesin como modo de adquirir el dominio.
Los deslindes de los cauces naturales se establecen por el Ministerio de Bienes
Nacionales, mediante un Decreto Supremo que debe ser publicado en el Diario
Oficial y puede dar origen a reclamaciones. Este Decreto Supremo se sustenta en
un informe tcnico del Departamento de Obras Fluviales, dependiente hoy de la
Direccin de Obras Hidrulicas, a su vez dependiente de la Direccin General de
Obras Pblicas del Ministerio del ramo.
As se establece en el Artculo 14 letra l) inciso final del Decreto con Fuerza de Ley
N 850 de 1998 del M. O. P. , -(Ley Orgnica del Ministerio de Obras Pblicas)-, y
en el Artculo 1 del Decreto Ley N 1.939 de 1977.
Para los efectos del procedimiento que debe seguirse a tal fin, rige el Decreto
Supremo N 609 de 1978, del Ministerio de Tierras y Colonizacin, hoy Ministerio de
Bienes Nacionales, publicado en el Diario Oficial de 24 de Enero de 1979.
Destacaremos en esta materia que el Decreto reglamentario indicado distingue
entre creces peridicas ordinarias definiendo como tales a las que ocurren con una
recurrencia no superior a cinco aos, y creces peridicas extraordinarias, que son
aquellas que se producen en perodos superiores a cinco aos, y en este caso
expresa que el suelo ocupado por tales aguas no es parte del cauce sino que es de
propiedad privada y pertenece al propietario riberano.
1.3.2.4 Riberas o mrgenes.
La zona lateral que deslinda con el cauce natural se denomina ribera o margen, y
podr ser de suelo de dominio pblico o de dominio privado segn quin sea el
propietario riberano. La existencia legal de cauce y de ribera excluye la existencia
de playas en el caso de los cauces naturales de uso pblico, a diferencia de lo
que ocurre en el mar, pese a que el uso comn tiende a llamar playas en los ros
zonas arenosas situadas fuera del agua.
1.3.2.5 Seccionamiento de algunos ros.
La ley chilena reconoce las caractersticas orogrficas del pas, y acepta que los ros
por su naturaleza torrencial nacen y se pierden dentro de sus cauces para luego
volver a nacer, con tanto o mas caudal que el original.
Este fenmeno natural es conocido como el seccionamiento de los ros, y significa

que en cada sector del ro que haya distribuido sus aguas en forma independiente
de otros sectores del mismo, aguas arriba y aguas abajo, esas aguas se consideran
como una corriente natural distinta e independiente de las otras.
De acuerdo a tal forma de uso del agua cada seccin es soberana en sus usos y
repartos, y las dems secciones del mismo ro no pueden exigirle aportes de sus
caudales de agua.
Tales son las reglas que fijan los artculos 264 y 282 del Cdigo de Aguas.
1.3.2.6 Agotamiento de cauces.
Dentro de cada cauce se podrn otorgar derechos de aprovechamiento hasta que
los recursos de ese ro lo permitan. Pero como su capacidad no es infinita, se llega
a un instante en que nuevas extracciones significan simplemente disminuir los
derechos ya otorgados.
Para evitar esta situacin, que sera fuente de conflictos, se ha establecido el
mecanismo de la declaracin de agotamiento de cauces o de secciones de ellos, en
el artculo 282 del Cdigo de Aguas.
En sntesis se trata que a solicitud de un interesado, de la junta de vigilancia si
existe o de la Direccin General de Aguas de oficio, se puede declarar agotado un
cauce natural para los efectos de la concesin futura de nuevos derechos
consuntivos permanentes.
Declarado el agotamiento solamente se podrn otorgar nuevos derechos
eventuales, salvo que se acredite que se puede levantar la declaracin por
desarrollo de nuevos recursos, mediante la construccin de embalses.
1.3.2.6 Autorizacin de uso de cauces naturales para conducir aguas de
aprovechamiento particular.
Los cauces naturales de aguas corrientes de conformidad al artculo 39 del Cdigo
de Aguas,
pueden ser usados para transportar a travs de ellos aguas
correspondientes a derechos de terceros que no pertenecen a la corriente utilizada;
para lo cual se requiere una autorizacin de la Direccin General de Aguas que se
tramitar en la forma general establecida en el artculo 130 y siguientes del Cdigo.
1.3.2.7 Modificaciones de cauces naturales.
La ley establece la posibilidad de efectuar modificaciones o alteraciones en los
cauces naturales, conforme dispone el artculo 41 del Cdigo de Aguas, cuando se
trate de construir obras pblicas, urbanizaciones, edificaciones y otras obras en
general.
Si las obras implican un mayor costo en el aprovechamiento de las aguas de los
usuarios afectados, ste ser soportado por quien encomend las obras de
modificacin.
Si se efecta alguna modificacin sin cumplir con estos requisitos la Direccin
General de Aguas est facultada para ordenar la destruccin de los trabajos
efectuados, para lo cual se comisiona a quien solicite el reclamante, pudiendo ser
incluso ste mismo.
1.3.3 Los cauces naturales de aguas detenidas.
1.3.3.1 Definicin.
Estos cauces estn definidos en el artculo 35 del Cdigo de Aguas, que expresa

que lveo o lecho de los lagos, lagunas, pantanos y dems aguas detenidas es el
suelo que ellas ocupan en su mayor altura ordinaria.
1.3.3.2 Naturaleza jurdica.
A diferencia de lo que se establece para los cauces naturales de aguas corrientes,
en este caso la regla general es que los cauces naturales de aguas detenidas son
de dominio privado, y solamente se exceptan los cauces de los lagos y lagunas
navegables por barcos de ms cien toneladas.
Mediante Decreto Supremo N 11 de 15 de Enero de 1998, publicado el 19 de junio
de 1998, del Ministerio de Defensa, Sub-Secretara de Marina, se establecieron los
lagos y lagunas navegables por barcos de ms de cien toneladas, en dicho decreto
se persigue una finalidad relacionada con la polica de la navegacin mas que con
una real distincin entre lagos y lagunas en razn de su tamao.
1.3.3.3 Delimitacin de los cauces o lechos de lagos y lagunas.
Se aplican las mismas normas jurdicas sealadas para los cauces naturales de
aguas corrientes.
1.3.4 Los cauces artificiales.
1.3.4.1 Definicin.
El Cdigo define a los cauces artificiales en el artculo 36 y expresa que canal o
cauce artificial es el acueducto construdo por la mano del hombre.
1.3.4.2 Propiedad.
Los canales o cauces artificiales son por esencia obras que se rigen por las reglas
del derecho privado, ya sean de los particulares ya sean del Estado, en cuyo caso
sern obras fiscales.
El Cdigo de Aguas, en el artculo 202, presume el dominio de las obras para los
titulares de los derechos de aguas que se conducen por ellas, proporcionalmente al
monto de sus derechos.
La definicin legal de canal o acueducto considera como parte de un canal las obras
de arte hidrulicas que lo complementan, tales como bocatomas, canoas, sifones,
tuberas, marcos partidores y compuertas. Las bocatomas y canoas sirven para
captar las aguas; las canoas, sifones y tuberas, son obras complementarias para la
conduccin de las aguas; finalmente los marcos partidores y las compuertas tienen
como finalidad la distribucin y medicin de las aguas.
1.3.4.3 La modificacin de canales y obras anexas.
La modificacin de cauces artificiales se rige por las mismas disposiciones que los
cauces naturales, es decir, se requiere la autorizacin de la Direccin General de
Aguas de acuerdo a lo establecido en el artculo 41 del Cdigo de Aguas,
complementado por los artculos 171 y 172 de ese texto legal, que corresponden a
las normas que autorizan a destruir las obras ejecutadas sin un proyecto
debidamente autorizado por la Direccin General de Aguas.
Sin embargo la sola aprobacin de los proyectos de modificacin por la Direccin
General de Aguas es insuficiente para que un tercero pueda alterar una obra de
dominio privado, por lo que es imprescindible la aceptacin del dueo del cauce
para el acceso material al canal u obra que se modificar.
1.3.4.4 La construccin de canales, derecho anexo al aprovechamiento.

De conformidad al sistema legal chileno, la construccin de canales es simplemente

un derecho anexo o complementario al derecho de aprovechamiento de aguas, y
constituye la materializacin del derecho a imponer la servidumbre legal de
acueducto.
Los artculos 8, 9, 25, 26, 69, 76 y siguientes del Cdigo de Aguas contienen las
normas generales y especiales que establecen esta importante facultad.
1.3.4.5 Los embalses.
Con respecto a los embalses la ley no va ms lejos de entregar una definicin en el
artculo 36 inciso final, como obra artificial donde se acopian aguas, no obstante
la importancia que para un pas como el nuestro revisten por su caracterstica
fundamental de hacer disponible el agua en un momento diferente al de su
produccin. Es decir aguas invernales, se pueden usar en verano.
1.3.4.6 Las obras artificiales mayores.
La ley se preocup de establecer mayores exigencias tcnicas y de seguridad
respecto de obras artificiales de gran magnitud, que se han denominado en general
como obras mayores para evitar se produzcan problemas de peligrosidad a la
poblacin en su vida y bienes, o bien para impedir que en determinadas
circunstancias ellas sean fuentes de contaminacin, la que pueden producir segn
sus fines y destino, como es el caso de los embalse de relaves, o los cauces que
conducen relaves para su disposicin final.
Estn consideradas en los artculos 294 y siguientes del Cdigo de Aguas, y es
pertinente indicar que la Ley de Bases Medio Ambiente las consider igualmente
para exigir su sumisin al sistema de evaluacin de impacto ambiental, en la letra a)
de su artculo 10.
1.4 LAS AGUAS SUBTERRNEAS.
1.4.1 Aspectos generales
1.4.1.1 Definicin.
Segn el Artculo 2 del Cdigo de Aguas, "son aquellas que naturalmente se
encuentran bajo la superficie de la tierra y necesitan ser extradas por la accin
humana".
1.4.1.2 Importancia econmica.
Constituyen una reserva superior a todas las fuentes terrestres superficiales de
agua dulce del mundo.
Agua en el planeta, segn el U.S. Geological Survey.
97,2 % es agua de mares salados
02,8% es agua dulce
En el 02,8% de agua dulce:
2,15% son hielos
0,625 % aguas subterrneas
0,0171% son aguas superficiales

1.4.1.3 Caractersticas de las aguas subterrneas.

a) Primera caracterstica: ubicacin difcil.- A diferencia de lo que ocurre con las
aguas superficiales y que se pueden constatar a simple vista, las aguas
subterrneas exigen un trabajo de prospeccin delicado y difcil.
Desde antiguo el hombre se ha preocupado de ello, y es as como incluso se puede
constatar la existencia de los denominados radioestsicos, que son personajes que
tenan (y tienen) la capacidad de determinar la existencia de agua subterrnea
mediante sensibilidades especiales, usando frecuentemente varitas de madera.
En la actualidad la determinacin de existencia de agua subterrnea se efecta
mediante sistemas que implican inversiones importantes, ms all de la simple
excavacin de pozos.
As se utiliza la emisin de electricidad para determinar la existencia de acuferos
sobre la base de reconocer que la electricidad avanza ms rpidamente a travs de
los lquidos que los slidos.
ltimamente, mediante la informacin satelital obtenida con fotografas capaces de
detectar las variaciones de calor entre el agua y la tierra, se han elaborado
verdaderos mapas que permiten definir reas en que existe el agua subterrnea.
b) Segunda caracterstica: las fases de su uso:
Exploracin o prospeccin
Perforacin
Explotacin
Explorar significa investigar para determinar su existencia.
Perforar constituye el acto fsico de excavar en la tierra para llegar a un punto en
que el agua subterrnea puede ser extrada con continuidad.
Explotar, es la fase final, y constituye la extraccin mediante medios mecnicos y la
utilizacin del agua en el fin perseguido.
En nuestra legislacin slo se regulan la exploracin y la explotacin.
1.4.1.4 Fundamentos jurdico-doctrinarios de su uso.
Existen dos conceptos sobre esta materia:
Uno, el mas antiguo, que viene desde el Derecho romano y se asila en el hecho que
las aguas se encuentran bajo un terreno determinado.
En tal situacin se ha concluido que las aguas subterrneas son pars fundii, es
decir parte del fundo, y por tanto son una parte del dominio del propietario sobre el
suelo, como lo es de todo lo que encuentre en el subsuelo.
El segundo, moderno, expresa que el agua en su condicin de bien nacional de uso
pblico es administrada por los rganos del Estado, y a stos corresponde su
asignacin como concesin o derecho, an cuando se encuentre bajo un terreno de
propiedad privada.
La legislacin chilena vigente, como veremos, en esencia acepta el concepto
moderno, pero mantiene un respeto importante hacia el dueo del terreno en que el
agua se encuentra.

- En nuestro derecho el agua se considera un recurso independiente del predio bajo

el cual se encuentra, y por tanto jurdicamente el acceso al agua se asemeja al
acceso a las concesiones de los minerales, si bien en este caso la autoridad que
constituye los derechos sobre el agua subterrnea es la autoridad administrativa. El
ingreso por el agua a predios ajenos se lleva a efecto mediante la imposicin de
servidumbres.
- El respeto a los derechos de los propietarios superficiarios se manifiesta en que
para extraer agua subterrnea desde un predio de propiedad de un tercero se
requiere la correspondiente autorizacin del dueo del suelo.
1.4.1.5 Uso conjunto de agua superficial y subterrnea.
Modernamente se viene planteando la posibilidad de llevar a efecto un uso conjunto
de agua superficial con agua subterrnea, por cuanto trae consigo innumerables
ventajas, que se pueden conceptualizar como sigue:
a)- Complemento de dotaciones; si concordamos en que cada da que pase hacia el
futuro es mas difcil obtener recursos de aguas superficiales, que se encuentran
prcticamente agotados, queda claro que el alumbramiento y uso de aguas
subterrneas se visualiza como una de las pocas posibilidades para aumentar la
dotacin de agua con que cuentan los usuarios actuales.
Se trata de complemento, pues se har uso de ellas en los aos en que la
disponibilidad de agua superficial sea insuficiente.
b)- Regulacin de caudales; uno de los problemas mayores de cualquier usuario de
agua es la disponibilidad sujeta a fluctuaciones de las fuentes superficiales, que por
razones diversas no tienen un flujo constante, sino que por el contrato tiene
variaciones importantes, en el da, y en el curso de ao.
El agua subterrnea, permite mantener caudales constantes, al suplir las
deficiencias que presente la fuente superficial.
c) - Mejoramiento de calidad del agua; esta ventaja se aprecia fcilmente si se
considera que normalmente el agua superficial est sujeta a todo tipo de
contaminaciones, tanto a los largo de los cauces naturales, como posteriormente de
los canales si stos no estn abovedados, o si el agua no se conduce a travs de
tuberas.
El agua subterrnea, por su situacin fsica, oculta en el seno de la tierra, es mucho
menos susceptible de ser contaminada, y como se extrae mediante tuberas y
usualmente se conduce igualmente por tuberas, tendr una calidad muy alta
comparativamente a el agua superficial, de modo que su uso en forma conjunta
eleva la calidad general del agua disponible.
d) - Reordenacin de usos; se trata de una ventaja que se aprecia fcilmente si se
considera que por las razones explicadas anteriormente, habr usos que preferirn
el agua subterrnea, como es el caso del agua potable, o bien en situaciones
particulares permitir la sustitucin de aguas superficiales por subterrneas, o vive
versa, de acuerdo a las circunstancias que se presenten en cada caso.
e) - Recarga artificial de acuferos; en alguna forma en paralelo a lo que ocurre con
el agua superficial, es posible modificar la disponibilidad del agua subterrnea,
sobre la base de inyectar a los acuferos aguas sobrantes invernales, utilizando los
reservorios como si fuesen embalses subterrneos, lo que permite un uso ms
intensivo del agua subterrnea. En nuestro pas an no se conocen experiencias
concretas de recarga artificial de acuferos, hasta la fecha, ao 2005.

1.4.1.6 Vapores endgenos.

Los vapores endgenos corresponden a aguas subterrneas que pasan por zonas
cercanas a la existencia de magma terrestre, sea porque vienen desde gran
profundidad a la que han percolado, sea porque escurren en zonas de conos
volcnicos, en que el magma ha subido a las cercanas de la superficie.
El efecto es que el agua se calienta a altsimas temperaturas, transformndose en
gas, que tiende a salir a la superficie de la tierra, dando origen a aguas termales o a
zonas de gases denominados gyseres.
Este tipo de aguas, que usualmente vendrn con minerales disueltos, es decir con
contaminacin natural (positiva o negativa), si bien tiene uso termal desde los inicios
de la historia del hombre, ha comenzado a ser utilizada con mayor frecuencia como
una fuente de energa aprovechable por el hombre, lo que se denominado energa
geotrmica.
Tal es la importancia que se ha asignado a este tipo de agua en Chile, que se la ha
independizado del Cdigo de Aguas, y existe una ley especial referida a su
concesin y su uso.
1.4.2 Uso del agua subterrnea: Fases del aprovechamiento
En los prrafos siguientes estudiaremos el tratamiento que la ley chilena da a la
utilizacin de las aguas subterrneas.
1.4.2.1 Exploracin
La exploracin en busca de aguas subterrneas puede verificarse en suelo privado
o en suelo constitutivo de bien nacional.
A) En el caso del suelo privado deben distinguirse las situaciones que se explican a
continuacin, y que regula el artculo 58 del Cdigo de Aguas:
En suelo privado propio. Su exploracin est sujeta a normas dictadas por la
Direccin General de Aguas en la Resolucin N 425/2008, que distingue entre
suelo privado propio y suelo privado ajeno.
En suelo privado ajeno. Se requiere la autorizacin previa del dueo del predio, sin
perjuicio de tener presente que an en suelo privado de bofedales y vegas de la
Regiones de Arica y Parinacota, de Tarapac y de Antofagasta, segn el Art. 63 del
Cdigo de Aguas, la extraccin y explotacin de aguas est prohibida. Slo por
excepcin se puede autorizar por la Direccin General de Aguas que debe dictar
una resolucin fundada. Art. 1 letra a] Res. N 425/2008.
B) En suelo que es parte de bienes nacionales:
El artculo 58 inciso 2 del Cdigo de Aguas establece que en este suelo se requiere
autorizacin de la Direccin General de Aguas.
Si se trata de bofedales y vegas que existen en bienes nacionales rige igualmente la
prohibicin del artculo 63 del Cdigo de Aguas.
Las reglas para obtener un permiso de exploracin en bienes nacionales estn
contenidas en los artculos 2 a 19 de la Resolucin D. G. A. N 425 del ao 2008,
que establece normas para la exploracin y explotacin de aguas subterrneas, y
son las siguientes:
- Requisitos de la solicitud de exploracin en bienes nacionales: estn considerados

en los artculos 3, 4, 5 y 6 de la Resolucin D.G.A. N 425 de 2008.

- Tramitacin: debe efectuarse de acuerdo a los artculos 7, 8 y 9 de la Resolucin
D.G.A. N 425/2008, que establece un procedimiento similar a la tramitacin general
del Cdigo de Aguas.
- Condiciones de concesin: las fija el artculo 9 de la Resolucin D. G. A. N
425/2008.
- Trmino anticipado de permiso: planteado en el artculo 10 de la Resolucin D. G.
A. N 425/2008.
- Limitacin de superficies a explorar: se fijan en el artculo 11 de la Resolucin D.
G. A. N 425/2008.
- Participacin de otros organismos pblicos: aparecen en los artculos 12 y13 de la
Resolucin D. G. A. N 425/2008.
- Denegacin y limitacin de solicitudes: las causales se explican en los artculos 14
y 15 de la Resolucin D. G. A. N 425/2008.
- Renuncia a la exploracin: se considera esta posibilidad en el artculo 16 de la
Resolucin D. G. A. N 425/2008.
- Exclusividad para efectuar trabajos de exploracin: la determina el artculo 17 de la
Resolucin D. G. A. N 425/2008.
- Concesin preferente: se establece en el artculo 18 de la Resolucin D. G. A. N
425/2008.
- Areas de proteccin: impiden exploracin por terceros en la cercana de una
concesin de exploracin segn seala el Artculo 1 letra b) de la Resolucin D. G.
A. N 425/2008.
- Art.19 de la Resolucin D. G. A. N 425/2008: La Direccin General de Aguas
puede establecer "condiciones y medidas pertinentes" para resguardar el entorno y
la calidad de las aguas del acufero explorado.
1.4.2.2 Perforacion.
No existe en el derecho positivo chileno.
En el Derecho comparado y en la doctrina se considera la posibilidad de establecer
un Registro de Perforadores, con la finalidad de hacerles responsables de sus
trabajos, y porque se les puede obligar a informar a la autoridad de sus
perforaciones y resultados, lo que facilita las posibilidades de elaborar un Mapa
Hidrogeolgico del pas.
1.4.2.3 Explotacin.
A) Normativa aplicable: La encontramos en los artculos 59 a 68 del Cdigo de
Aguas y en las normas de la Resolucin D. G. A. N 425/2008, artculos 20 a 27.
B)
Constitucin del derecho: La tramitacin para constituir el derecho de
aprovechamiento se sujeta a los artculos 140 y siguientes del Cdigo de Aguas,
que es prcticamente similar a la tramitacin de derechos sobre aguas superficiales.
Se requiere en este caso que se compruebe la disponibilidad del agua, segn
expresa el Artculo 22 de la Resolucin D. G. A. N 425/2008, y en seguida debe
acreditarse el dominio sobre el inmueble o la autorizacin dueo del suelo, segn

exige el Artculo 26 de esa misma Resolucin.

1.4.2.4 Reglas especiales para las aguas subterrneas.
A) En primer trmino se deben citar las normas de remate, que son disposiciones de
reciente data;
B) En la peticin y en la concesin se debe indicar la comuna; y
C) Es necesario solicitar un rea de proteccin. sta, conforme dispone el artculo
61 del Cdigo de Aguas, y artculos 28 y 29 de la Resolucin D. G. A. N 425/2008;
es de 200 m de radio en torno al pozo o como franja paralela al dren. Se debe pedir
y se debe otorgar. Si se requiere una superior, se debe demostrar tcnicamente su
necesidad.
1.4.3 Limitaciones a la explotacin.
1.4.3.1 Reduccin temporal de derechos. Est contemplada en el Art.62 del C. de
Aguas. Se aplica si la extraccin de aguas subterrneas de un acufero causa
perjuicios a usuarios con derechos, como se reitera en el Artculo 30 de la
Resolucin D.G.A. N 425/2008 de la Direccin General de Aguas.
1.4.3.2 Prohibicin de nuevas explotaciones. Considerada en el Art. 63 del C. de
Aguas y en el artculo 36 de la Resolucin D.G.A. N 425/2008. Se establece para la
proteccin del acufero. Se puede modificar, segn expresa el art. 64 del Cdigo de
Aguas.
1.4.3.3 Zona de restriccin. Esta limitacin a la explotacin de aguas subterrneas
est considerada en los Artculos 65, 66 y 67 del Cdigo de Aguas, y en los
Artculos 31 a 33 y 35 de la Resolucin D.G.A. N 425/2008.
Caractersticas:
-Da origen a comunidad de pozos.
-Se exige antecedentes histricos para su declaracin.
-Declarada que sea se pueden otorgar derechos provisionales. Se transforman a
definitivos si se usan cinco aos sin reclamos de terceros afectados, segn se
establece en el Artculo 67 del Cdigo de Aguas y en el Artculo 33 de la Resolucin
D.G.A. N 341/2005.
1.4.4 Cambio de punto de captacin.
Establecido en el Art.42 de la Resolucin D.G.A. N 425/2008, permite extraer el
agua desde otro lugar, siempre que no perjudique a terceros.
1.4.5 Cambio de fuente de abastecimiento.
Establecido en el artculo 43 de la resolucin D.G.A. N 425/2008, incluyo cambio
entre distintos acuferos y entre aguas subterrneas y superficiales y viceversa.
1.5 LAS AGUAS RESIDUALES (Derrames y Drenajes)
1.5.1 Derrames
1.5.1.1 Definicin: Artculo 43 C.A."Aguas abandonadas despus de su uso a la
salida del predio". Animo de abandono.

1.5.1.2 Efectos: Se permite su uso sin concesin, artculo 44 del Cdigo de Aguas.
Es la contrapartida, como se ver, a la servidumbre natural de escurrimiento.
De conformidad a los Arts. 45 y 46 del Cdigo la existencia de un ttulo no obliga a
producir derrames, salvo convencin expresa. Dicha situacin es mas bien la venta
de parte de los derechos.
En el artculo 26 de la Ley18.902, Ley General de Servicios Sanitarios, se considera
un caso especial de derrames, para el caso de las aguas servidas, que se produce
cuando las aguas servidas conducidas por un colector de una empresa caen al
colector de otra distinta.
1.5.2 Drenajes
1.5.2.1 Definicin: No existe una definicin legal. Para nuestros efectos
consideraremos el drenaje o avenamiento como un "sistema de extraccin artificial
de la excesiva humedad del suelo.
1.5.2.2 Sistema de drenajes: est definido en el artculo 47 del Cdigo de Aguas, y
representa un esquema legal en que todos quienes se benefician, los que desecan
un predio y los que usan las aguas extradas, se entienden participan de l y deben
contribuir a su sostenimiento.
Los beneficiarios estn determinados en el art.48 del Cdigo de Aguas, que seala
la obligacin de contribuir a la mantencin del sistema. Para estos efectos considera
la constitucin o nacimiento de una Comunidad de Drenaje que se regula en el
artculo 51 del Cdigo de Aguas.
1.5.3 Normas Generales sobre Derrames y Drenajes
1.5.3.1 Modo de adquirir, pero solamente cuando las aguas se suman a otros
cauces naturales o artificiales: el modo de adquirir es la accesin, pues el Cdigo
emplea el trmino se confunden de confusin, una de las formas de la accesin.
Art. 53 C. de Aguas.
1.5.3.2 Calidad jurdica del uso sin ttulo del derrame o drenaje: Se establece en
el Artculo 54 del Cdigo de Aguas, en que se seala que el uso de las aguas
provenientes de ellos constituye un acto de mera tolerancia.
1.5.3.3 Constitucin de un derecho formal: Para ello se requiere necesariamente
de un ttulo, como establece el artculo 55 del Cdigo de Aguas.
Adems se requiere de la inscripcin en Registro de Hipotecas y Gravmenes de
Aguas, para que produzca efecto respecto de terceros. Es un sistema de derechos
inscritos distinto y paralelo al de los derechos de aprovechamiento en el Registro de
Propiedad de Aguas. Conviene inscribir el derecho pertinente adems en el Registro
de Hipotecas y Gravmenes del Registro de Propiedad.
1.6 EL DERECHO DE APROVECHAMIENTO
1.6.1 Concepto.Las aguas son bienes nacionales de uso pblico, lo que significa que conforme la
definicin legal del artculo 589 del Cdigo Civil, su uso corresponde a todos los
habitantes de la nacin.
No obstante ello se concede a los particulares que las necesiten su utilizacin en
forma privativa, para lo cual se ha conceptualizado un tipo de derecho especial, que
si bien no confiere derecho de propiedad del agua por su dominialidad pblica,

confiere facultades de uso y goce que lo semejan al usufructo, pero con la diferencia
que se puede transferir libremente y es perpetuo en el tiempo al igual que el
dominio.
De ello se sigue que existe el acceso original al agua, lo que se conoce como
asignacin, y posteriormente se produce la reasignacin del recurso a travs de su
transferencia por actos entre vivos, por sucesin por causa de muerte y tambin en
determinadas condiciones por acto de autoridad.
1.6.2 Formas jurdicas de asignacin.
La asignacin original del derecho de aprovechamiento, es decir la frmula jurdica
que permite acceder en forma privativa al uso de las aguas, especialmente si se
trata de aguas pblicas, ha revestido distintas formas a lo largo del tiempo y en las
distintas legislaciones.
1.6.2.1 Sistema de la riberaneidad.
El sistema de la riberaneidad es propio de los pases hmedos en que el agua es un
elemento abundante, y se origina fundamentalmente en los pases europeos como
Francia, Holanda, Blgica y Alemania, y tambin en la mayor parte de los pases
anglosajones, en los cuales y por sus caractersticas climticas, las aguas eran
importantes para los efectos de la navegacin y no para el riego u otros usos.
Consiste en la autorizacin libre de uso del agua para el propietario riberano de un
cauce natural, con algunas limitaciones o restricciones que fija la ley,
particularmente relacionadas con el inters pblico de las aguas del cauce por su
navegabilidad, en cuyo caso su concesin se entrega a la autoridad.
El sistema de la riberaneidad se aplic en Chile en el Cdigo Civil, a travs de la
influencia del Cdigo Civil francs o Cdigo de Napolen, como una servidumbre
natural que favoreca al predio riberano, desde 1857 hasta 1951, en que el primer
Cdigo de Aguas lo derog definitivamente.
1.6.2.2 Sistema de la primera apropiacin.
El sistema de la primera apropiacin (prior appropriation en idioma original, o sea
apropiacin prioritaria), es un sistema que se origina en los estados del Oeste
norteamericano, y por primera vez en California, en 1855 mediante una sentencia
que excluy la aplicacin del common law (que aceptaba el derecho de la
riberaneidad) y lo sustituy por esta nueva frmula.
Se manifiesta en el reconocimiento como derecho sobre el agua, a la utilizacin
prioritaria del agua efectuada de conformidad a las reglas de la legislacin vigente,
por quien fuese o no riberano. Este derecho puede ser objeto de transacciones
posteriores.
1.6.2.3 Sistema de las concesiones.
La concesin constituye en sus orgenes una autorizacin graciosa del Estado a un
particular sobre bienes pblicos para su uso privativo, fuese aqul el Estado como
tal, o fuese el Emperador o la Corona.
En el caso de las aguas, la concesin como sistema de asignacin del recurso es
propio de pases ridos, en que la escasez no hace recomendable que los propios
interesados se apropien de su uso o de su dominio, pues habr innumerables
conflictos y falta de ordenacin.
En Chile la concesin se aplic desde la Conquista, puesto que las tierras y las

aguas se consideraron de propiedad de la Corona de Castilla, Real Cdula de 1541,

como resultado del origen del descubrimiento y conquista de Amrica, y se consagr
bajo la denominacin de mercedes de aguas.
La concesin pas a nuestra legislacin a travs del Cdigo Civil, pero en un
segundo plano, puesto que el sistema general de ese cuerpo legal fu el de la
riberaneidad.
Con el Cdigo de Aguas de 1951 se unifica definitivamente el sistema en la
concesin de la autoridad, excluyndose por derogacin el sistema del riberano, y
se cre un sistema concesional que comprenda varios pasos, desde una concesin
provisional hasta una concesin definitiva que inclua su inscripcin.
Sin embargo, el sistema presentaba alguna influencia o similitud con el sistema de
la primera apropiacin, ya que si bien se estableci un sistema de prioridades para
los usos al momento de requerir el derecho, dentro de la misma clase preferan las
solicitudes por el orden de sus fechas de presentacin, lo que inclua la hora.
La autoridad concedente en el Cdigo de Aguas de 1951 era el Presidente de la
Repblica, que pasa a ser reemplazado por el Director General de Aguas en la
reforma de 1967, con la Ley 16.640, que en definitiva dio lugar a un nuevo Cdigo,
el Cdigo de Aguas de 1969.
1.6.2.5 Sistema chileno actual.
El sistema vigente en nuestro pas para la primera asignacin de los derechos de
aprovechamiento, se sustenta en la concesin a la que denomina derecho de
aprovechamiento, pero con modificaciones importantes, pues no acepta prioridades
de ninguna especie, y resuelve el conflicto de pluralidad de solicitudes sobre las
mismas aguas mediante un remate pblico.
Se aplica en este aspecto el concepto econmico de competencia entre proyectos
alternativos, que llevar a que el mejor proyecto, con mejores ganancias esperadas,
estar en condiciones de ofrecer una mayor suma de dinero presente (sacrificio
actual) para asegurar su viabilidad.
Como en nuestro pas no es extrao que se compita a veces en situaciones
desmejoradas se deja la posibilidad que el Presidente de la Repblica asigne el
derecho de aprovechamiento por razones de inters pblico o conveniencia social
en forma directa como decisin de autoridad que vela por el bien comn.
1.6.3 Definicin del derecho de aprovechamiento.
El derecho de aprovechamiento est definido legalmente en el artculo 6 del Cdigo
de Aguas, como un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y
goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este
Cdigo.
De conformidad a lo sealado en el artculo 7 del Cdigo y para los efectos de su
cuantificacin, el derecho de aprovechamiento debe ser expresado en medidas
mtricas y de tiempo.
1.6.4 Derechos anexos.
El derecho de aprovechamiento por s solo es insuficiente para conseguir el uso
racional y beneficioso del agua, por lo que la ley otorga al concesionario o titular de
derecho de aprovechamiento derechos anexos de suma importancia,
fundamentalmente a imponer servidumbres para su cmoda utilizacin, a travs de
servidumbres legales de imposicin obligatoria, como expresan los artculos 8, 9 y

25 del Cdigo de Aguas.

Existen adems algunas concesiones especiales, que se entregan por el solo
ministerio de la ley, como es el caso de la concesin de terrenos de dominio pblico,
cauces naturales generalmente, para la construccin de bocatomas, segn expresa
el artculo 26 del Cdigo.
1.6.5 Clasificaciones del derecho de aprovechamiento.
El derecho de aprovechamiento de acuerdo a lo establecido en la ley puede ser
permanente o eventual, consuntivo o no consuntivo, y continuo, discontinuo o
alternado.
1.6.5.1 Derechos permanentes y eventuales.
El derecho permanente es el que permite siempre sacar el agua correspondiente al
derecho, y en caso de no haber agua suficiente, se disminuye la extraccin en igual
medida que la disminucin producida en la fuente.
Derecho eventual es aquel que slo puede ejercerse despus de satisfechos los
derechos de aprovechamiento permanentes. Prefieren unos a otros en el orden de
sus fechas de concesin.
1.6.5.2 Derechos consuntivos y derechos no consuntivos.
Los derechos consuntivos son aquellos en que las aguas pueden ser usadas por su
titular sin obligacin de restituirlas a la fuente originaria, es decir se puede consumir.
Los derechos no consuntivos son aquellos que permiten el uso del agua, pero con la
obligacin de restituirla en iguales condiciones de cantidad, calidad, sustancia,
oportunidad de uso y dems particularidades.
1.6.5.3 Derechos continuos y discontinuos o alternados.
Derecho continuo es el que se puede ejercitar las 24 horas del da y los 365 das del
ao, sin interrupcin alguna.
Derecho discontinuo es aqul que slo se puede ocupar en determinados perodos
del ao, por ejemplo, en la primavera o en el invierno. Se le denomina derecho de
temporada.
Derecho alternado, es aquel que se utiliza en combinacin con otras personas
mediante el sistema de turnos.
1.6.6 Constitucin del derecho de aprovechamiento.
La ley considera en esta materia no slo la constitucin de derechos de
aprovechamiento, sino tambin el reconocimiento, como se aprecia del Artculo 19
N 24 inciso final de la Constitucin Poltica de la Repblica, y del artculo 311 del
Cdigo de Aguas.
1.6.6.1 Frmulas de reconocimiento.
En primer trmino la ley reconoce la preexistencia de derechos de aprovechamiento
como tales, especialmente en el artculo 310 del Cdigo, pero tambin reconoce
algunas calidades especiales de stos, como ocurre en los artculos 309, 312, y 313
del Cdigo de Aguas.
A) En el primer caso, artculo 310, referido a los derechos preexistentes, se da

validez y reconocimiento a las actuaciones de las autoridades concedentes

anteriores, se reconocen los derechos emanados del sistema de riberaneidad, y se
acepta la prescripcin, pero orientada a los derechos, y no a las aguas.
B) La segunda situacin indicada, artculo 309, se refiere al dimensionamiento del
derecho, y entrega una frmula para determinar la cuanta en aguas del derecho
respectivo, cuando se produzca controversia sobre el particular.
C) El tercer caso citado se refiere a la calidad de permanente del derecho de
aprovechamiento, es decir con derecho a extraer siempre agua, haya o no caudal
suficiente, y entrega una presuncin de derecho respecto a cinco hiptesis que all
se enumeran.
D) El ltimo reconocimiento se refiere a la calidad de consuntivo, en que el artculo
313 acepta esta calidad en tres hiptesis de concesiones o derechos precedentes al
Cdigo.
1.6.6.2 Frmulas de constitucin del derecho de aprovechamiento
La constitucin de los derechos de aprovechamiento, esto es su adquisicin
originaria,
se puede producir por tres diferentes vas, acto de autoridad,
prescripcin, y por ministerio de la ley.
A) La constitucin por acto de autoridad se verifica a travs de la constitucin del
derecho de aprovechamiento mediante el sistema establecido en los artculos 140 y
siguientes del Cdigo, que disponen una tramitacin reglada y sometida a
publicidad, y en que pueden intervenir terceros para que se les asigne el mismo
recurso si tienen inters en ello.
La autoridad concedente es el Director General de Aguas, salvo la situacin
excepcional del artculo 148 explicada con anterioridad al referirnos al sistema de
asignacin chileno actual, en que el Presidente de la Repblica otorga el derecho de
aprovechamiento sin remate pblico, por razones de inters pblico.
B) La constitucin por prescripcin est prevista en el artculo 21 del Cdigo de
Aguas. Como a los derechos de aprovechamiento inscritos se les aplica la
normativa sobre derechos de propiedad de inmuebles o bienes races inscritos,
habr dos sistemas diferentes, uno para los derechos inscritos y otro para los
derechos de aprovechamiento no inscritos, y en cada caso las reglas son distintas.
C) Constitucin por ministerio de la ley, es la situacin en que se entienden
existir derechos de aprovechamiento en determinadas circunstancias, que se
enumeran:
1.- Vertientes que nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad, artculo
20.
2.- Lagos menores, lagunas y pantanos situados dentro de una sola propiedad, y en
que no hayan derechos en favor de terceros a la fecha de entrar en vigencia el
Cdigo, artculo 20.
3.- Aguas subterrneas para bebida y usos domsticos, artculo 56.
4.- El derecho del minero sobre las aguas halladas dentro de su pertenencia, en la
medida necesaria para su explotacin y mientras conserven el dominio de aquellas,
artculo 56 inciso 2.
1.6.6.3 La regularizacin del artculo 2 transitorio.
En el anlisis de la constitucin del derecho de aprovechamiento no se puede pasar

por alto la situacin contemplada en el artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas.

Esta disposicin permite regularizar los derechos de aprovechamiento inscritos que
estn siendo utilizados por personas distintas de sus titulares, siempre que se
cumplan los requisitos establecidos en esa norma.
Esta regularizacin es una verdadera declaracin de prescripcin, que corre
excepcionalmente contra ttulo inscrito, cuyo origen se encuentra en la necesidad de
resolver los problemas que se producen con motivo de la aplicacin de la Ley
16.640 sobre reforma agraria.
El anlisis del Decreto Ley N 2603 y del posterior Decreto con Fuerza de Ley N 12603 de 1979, del Ministerio de Agricultura permiten definir con claridad su origen e
intencin, especialmente con la lectura de los artculos transitorios del D.F.L. 1-2603
de 1979.
Los requisitos legales para impetrar
aprovechamiento son los siguientes:

la

regularizacin

de

derechos

de

1.- Que el solicitante sea persona, natural o jurdica.

2.- Que se trate de un derecho de aprovechamiento inscrito.
3.- Que quien solicita la regularizacin sea persona distinta de aquella a cuyo
nombre est inscrito el derecho.
4.- Que el derecho haya estado en uso por persona distinta de su titular a la fecha
de entrada en vigencia del Cdigo, esto es, al 29 de Octubre de 1981.
5.- Que se hayan cumplido a lo menos cinco aos de uso ininterrumpido.
6.- La utilizacin del derecho debe haberse efectuado libre de clandestinidad o
violencia y sin reconocer dominio ajeno.
7.- Tramitacin administrativa segn las reglas de los artculos 130 y siguientes del
Cdigo de Aguas.
8.- Tramitacin ante el Juzgado de Letras correspondiente, de conformidad al
procedimiento sumario, haya o no oposiciones.
Un tema an no resuelto de manera definitiva por la jurisprudencia es si
corresponde o no agregar las utilizaciones anteriores a la del regularizador, pero
en general se ha inclinado a ello.
1.6.7 Adquisicin derivativa del derecho de aprovechamiento.
La adquisicin derivativa del derecho de aprovechamiento se rige por las normas
generales del Cdigo Civil, segn expresamente seala el artculo 21 del Cdigo de
Aguas, salvo en cuanto estn modificadas por este ltimo cuerpo legal.
Para determinar como se efecta la transferencia de los derechos de
aprovechamiento se debe distinguir entre derechos de aprovechamiento inscritos y
derechos de aprovechamiento no inscritos.
1.6.7.1 Adquisicin de derechos de aprovechamiento inscritos.
Los artculos 113 y 117 del Cdigo exigen escritura pblica y su inscripcin en el
Registro de Propiedad de Aguas del Conservador respectivo.
Cabe

sealar

que la mencin

a la transferencia de los derechos de

aprovechamiento debe ser expresa, pues si en la venta de un predio o industria que

cuenta con derechos de aguas para su explotacin, no se incluyen a stos, la ley
presume que no se han enajenado, como seala el artculo 317 del Cdigo.
1.6.7.2 Adquisicin de derechos de aprovechamiento no inscritos.
Para este tipo de derechos rige solamente el artculo 113 del Cdigo de Aguas que
exige escritura pblica, y si la transferencia es accesoria a la enajenacin de un bien
raz o una industria, debern mencionarse expresamente segn ordena el artculo
317 del Cdigo, bajo sancin de presumirse que no se incluyeron en la
compraventa.
1.6.8 Extincin del derecho de aprovechamiento.
Segn se manifiesta en el artculo 129 del Cdigo, el dominio sobre los derechos de
aprovechamiento se extingue por las causas y en la forma establecida en el derecho
comn.
Esta afirmacin permite concluir que la regularizacin es una prescripcin, pues no
fu sealada como una excepcin a esta regla general.
1.7 LA INSCRIPCION DE LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO Y DE LOS
DERECHOS ANEXOS.
1.7.1 Origen del sistema.
El sistema registral chileno surge con el Cdigo Civil, como un complemento al
conjunto de normas que se refieren a la propiedad raz, privilegiada en nuestro
ordenamiento en cuanto a su trato y extensin (conjuntamente con el derecho
sucesorio), con certeza porque en el siglo pasado la economa nacional giraba en
torno a los inmuebles y su dominio y explotacin.
Las aguas, pese a ser consideradas en un sistema muy completo en el Cdigo Civil,
no se incluyen dentro de los bienes susceptibles de inscripcin, y solamente en el
ao 1908 con motivo de la promulgacin de la Ley N 2.139 sobre Asociaciones de
Canalistas se establece por primera vez el Registro de Regadores de Aguas, en el
cual se pueden inscribir a partir de esa fecha todos los derechos de
aprovechamiento sometidos al rgimen de Asociacin de Canalistas.
El Cdigo de Aguas de 1951 mantiene y perfecciona el sistema pues le hace
aplicable a todos los derechos de aprovechamiento, sometidos o no a asociaciones
de canalistas.
La reforma de 1967, con la Ley 16.640 que trajo un cambio radical a la legislacin,
cre un Registro Pblico de Aguas, que nunca fu aplicado, y por lo tanto se
mantuvo el sistema de Registro en el Conservador de Bienes Races, de acuerdo a
lo sealado en el artculo 9 transitorio del Cdigo de 1969, y previamente en la
propia Ley 16.640.
El ao 1979, errneamente, el DFL. 1-2603 de Agricultura, manifest reponer el
sistema original, desconociendo la existencia del artculo 9 transitorio mencionado.
1.7.2 Normativa vigente.
El Cdigo de Aguas de 1981, reconoci plena validez al sistema registral precedente
en el artculo 13 transitorio, y a la vez regul en normas especiales, los artculos 112
a 121, la forma y efectos legales de la inscripcin de los derechos de
aprovechamiento de aguas.

El artculo 112 del Cdigo seala como normas aplicables a la inscripcin de los
derechos de aprovechamiento, en primer trmino por las normas especiales del
Cdigo, y en su defecto por las reglas del Cdigo Orgnico de Tribunales y en el
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races.
1.7.2.1 Tendencia legislativa a la inscripcin.
El Cdigo de Aguas establece una serie de efectos atractivos de la inscripcin de
derechos de aprovechamiento, para fomentar su desarrollo, especialmente con
respecto a la certeza y seguridad jurdicas, como se aprecia por ejemplo de los
artculos 21 y 121.
1.7.2.2 Situaciones que ejemplifican la tendencia.
El Cdigo dificulta el trfico de los derechos de aprovechamiento no inscritos, como
por ejemplo al impedir la hipoteca de derechos de aguas no inscritos en forma
independiente del predio o industria a que sirven, lo que se expresa en el artculo
110.
Por otra parte, y con igual orientacin, crea frmulas para regularizar y aumentar la
inscripcin de los derechos de aguas, en los artculos 1, 2, 5 y 8 transitorios.
En el mismo sentido, la formacin de una organizacin de usuarios termina con su
inscripcin, que incluye la inscripcin de los derechos de sus integrantes.
Esta ltima inscripcin no es en s reconocimiento final del derecho, pues ser
necesario esperar el plazo de cinco aos, para que con la posesin inscrita el
derecho se afirme definitivamente mediante la prescripcin.
1.7.3 Forma de efectuar las inscripciones.
La ley establece exigencias especiales de carcter formal, para la inscripcin
originaria o sea la primera inscripcin de un derecho, requisitos sealados en el
artculo 119, y que persiguen identificar con absoluta claridad el derecho tanrto en lo
referido a su magnitud como a la fuente de donde proviene y a los cauces que se
usan para su conduccin y aprovechamiento final.
1.7.4 Conservador competente.
El artculo 118 se refiere a esta materia y distingue entre aguas superficiales y
aguas subterrneas.
1.7.4.1 Conservador competente para aguas superficiales.
Respecto a estas aguas es competente para efectuar las inscripciones el
Conservador con jurisdiccin para la Comuna en que est situada la bocatoma con
que se captan o se captarn las aguas desde el cauce natural.
1.7.4.2 Conservador competente en caso de embalses o aguas subterrneas.
La competencia del Conservador en el caso de las aguas subterrneas o
embalsadas se define por el lugar en que se sita el embalse o pozo respectivo.
Cuando el embalse comprenda varias comunas con competencia de Conservadores
distintos, los derechos debern inscribirse en aqul que es competente en la
comuna donde se sitan las obras de entrega, es decir, normalmente en el punto en
que se encuentran las vlvulas del embalse que permiten la salida del agua de ste.

1.7.5 Ttulos que inscriben.

El Cdigo distingue, al igual que el Cdigo Civil al que sigue como modelo, entre
ttulos que deben inscribirse, o sea existe obligatoriedad como solemnidad para su
validez respecto de terceros; y ttulos que pueden inscribirse, en que no existe
obligacin de inscribir.
1.7.5.1 Ttulos que deben inscribirse.
Los ttulos que deben inscribirse estn contemplados en el artculo 114.
1. Los nmeros 1 y 2 corresponden al trmino de las gestiones de organizacin de
los usuarios, comunidades de aguas, juntas de vigilancia y asociaciones de
canalistas. Para ello se inscriben las escrituras pblicas en que constan las
organizaciones, sus integrantes y sus derechos de aprovechamiento;
2. La alteracin o modificacin de los derechos de aprovechamiento inscritos segn
lo indicado anteriormente como expresa el nmero 3.
3. En el N 4 las escrituras pblicas a que se reduce la concesin de derechos.
4. En el N 5 los actos y contratos traslaticios de derechos inscritos.
5. En el N 6 las inscripciones a que da lugar el artculo 688 del Cdigo Civil, en la
sucesin por causa de muerte.
6. Las sentencias ejecutoriadas que reconozcan la existencia de un derecho de
aprovechamiento.
7. Los derechos de cada comunero o miembro de una asociacin de canalistas que
consten en los ttulos referidos en el prrafo 1 precedente.
8. A los anteriores debe agregarse lo sealado en el artculo 55 del Cdigo de
Aguas, que hace necesaria la inscripcin en el Registro de Hipotecas y Gravmenes
de Aguas del ttulo para el uso de aguas de derrames y drenajes, a fin de hacerlo
oponible a terceros
1.7.5.2 Ttulos que pueden inscribirse.
Se enumeran en los artculos 115 y 116 del Cdigo.
Salvo el caso indicado en el artculo 115, que se refiere al usuario individual de una
corriente natural, incluido en la junta de vigilancia respectiva, que puede inscribir su
derecho con un certificado de la Direccin General de Aguas; los casos
mencionados en el artculo 116 se refieren a contratos y derechos anexos o
accesorios del derecho de aprovechamiento, y su inscripcin tiene por objeto
publicidad para hacerlos oponibles a terceros, y fecha cierta de su establecimiento.
1.7.6 Efectos de la inscripcin.
1.7.6.1 Los derechos de aprovechamiento inscritos se benefician de las garantas y
seguridades de la posesin inscrita de los bienes races, segn establece el artculo
121 del Cdigo.
1.7.6.2 La inscripcin es requisito de solemnidad de la tradicin del derecho de
aprovechamiento, y sin ella no se verifica el traspaso del derecho.
1.7.6.3 El derecho de aprovechamiento puede hipotecarse en forma independiente
del predio o industria en que se utiliza.

1.8 LAS SERVIDUMBRES

1.8.1 Normas aplicables.
Segn seala el artculo 69 del Cdigo de Aguas, se aplican las disposiciones del
Cdigo Civil, en particular los artculos 820 a 888.
Dentro de las leyes especiales se debe considerar la Ley 6.977 sobre Alcantarillado
en bienes races urbanos, que como requisito especial, es la nica que exige
inscripcin de la servidumbre de acueducto.
En cuanto al Cdigo de Aguas, las normas que rigen las servidumbres son las que
se encuentran insertas en los artculos 69 a 109.
Las reglas generales aplicables a las servidumbres estn en los artculos 70, 71 y
72 del Cdigo, y limitan su aplicacin al objetivo declarado, y a la aceleracin del
procedimiento mediante la consignacin de una suma provisional de indemnizacin.
1.8.2 Clasificacin de las servidumbres.
1.8.2.1 Naturales; son aquellas que tienen su origen en la disposicin natural de los
predios, sin que intervenga en su existencia la mano del hombre.
En el Cdigo de Aguas encontramos la nica servidumbre natural de nuestro
ordenamiento jurdico: la servidumbre natural de escurrimiento, establecida en los
artculos 73 a 75 del Cdigo de Aguas.
1.8.2.2 Legales; son aqullas que establece y reglamenta la ley, y que como tales
no pueden ser discutidas, sino que solamente se puede producir controversia sobre
sus caractersticas y sobre la indemnizacin y forma de pago.
Estn consideradas en el artculo 839 y siguientes del Cdigo Civil, y en los artculos
76, 94, 96, 99,103,107 del Cdigo de Aguas.
1.8.2.3 Voluntarias, son aquellas servidumbres que nacen de la autonoma de la
voluntad y de la imaginacin humana, y cuyos nicos lmites son el orden pblico, la
moral y las buenas costumbres. El Cdigo de Aguas las contempla en el artculo 108
y hace remisin en cuanto a su reglamentacin a las normas del Cdigo Civil.
1.8.3 La servidumbre natural de escurrimiento.
Est definida en el artculo 73 del Cdigo de Aguas, y obliga al predio inferior a
recibir las aguas que naturalmente descienden desde el predio superior.
Si recordamos lo estudiado con anterioridad podremos apreciar que es la
contrapartida del derecho a uso de derrames.
1.8.4 Servidumbres legales.
Las servidumbres legales consideradas en el Cdigo de Aguas son las siguientes:
Acueducto, derrames y drenajes, otras como presa, bocatoma, descargas, estribos,
etc., y tambin las de abrevadero, camino de sirga e investigacin.
Las tres ltimas prcticamente carecen de aplicacin en nuestro pas.
1.8.5 Servidumbres voluntarias.

Como ya se dijo, se rigen por el Cdigo Civil.

1.8.6 Extincin de las servidumbres.
El artculo 109 del Cdigo de Aguas establece las causales de extincin de las
servidumbres, que son las mismas del Cdigo Civil, con una salvedad; el no uso
debe durar ms de cinco aos, en lugar de tres como establece la legislacin civil.
A su vez el artculo 93 establece una forma especial de trmino de la servidumbre,
que es el abandono de ella por ms de cinco aos consecutivos.
1.8.7 Forma acelerada de constituir servidumbres de aguas.
El artculo 71 del Cdigo de Aguas establece que si no existe acuerdo sobre el
monto de la indemnizacin, el Juez, con informe de peritos, pues establecer una
suma provisional para responder de ello.
Una vez establecida esa suma, el interesado la consigna y a partir de ese momento
puede proceder a constituir su servidumbre, y el juicio continuar para efectos de
determinar el valor definitivo de la indemnizacin.
1.8.8 Servidumbre de acueducto: reglas especiales.
a) Las caractersticas y exigencias que deber cumplir la servidumbre se establecen
en la "poca de constitucin", posteriormente no se pueden hacer nuevas
exigencias al titular de ella. Artculo 78 del Cdigo de Aguas.
b) Rumbo del acueducto; el titular de la servidumbre tiene derecho a llevar el
acueducto por el lugar que le sea ms cmodo y barato, segn seala el artculo 79.
En general se estima que es el rumbo ms corto que permita el libre descenso de
las aguas.
c) Predios no sujetos a servidumbre de acueducto, corresponden a edificios,
aeropuertos, instalaciones industriales y las dependencias de todos ellos. As lo
seala el artculo 80 del Cdigo.
d) Los terrenos que comprende la servidumbre, y por tanto que dan derecho a pago
de indemnizacin, estn considerados en el artculo 82 del Cdigo de Aguas, (rasgo
y franjas laterales), complementado por el artculo 83 que consigna la extensin del
derecho del propietario de la servidumbre sobre tales terrenos.
e) La ley establece la posibilidad de usar canales existentes para evitar proliferacin
de cauces, lo que puede excusar al propietario del predio sirviente de aceptar una
nueva servidumbre, como expresa el artculo 84 del Cdigo.
f) Se puede imponer servidumbre de acueducto sobre canales existentes, en la idea
de evitar excesos de cauces que perjudican los predios, y significan mal uso del
agua pues habr mayor superficie expuesta a infiltracin y evaporacin del agua.
As est regulado en los Artculo .85 y 241 N7 del Cdigo de Aguas.
g) Regla general: servidumbre la servidumbre de acueducto es siempre a tajo
abierto, como expresa el artculo 87 del Cdigo.
Las reglas de la servidumbre de acueducto son aplicable en lo que corresponda a
todas las servidumbres sobre aguas.
1.8.9 Sin perjuicio de las normas especficas analizadas cabe sealar que se
aplican en esta materia los artculos 820 a 888 del Cdigo Civil y tambin la Ley

6977 sobre Alcantarillado en

bienes races urbanos, que para su constitucin y
perfeccionamiento exige la inscripcin de la servidumbre en el Registro de
Hipotecas y Gravmenes respectivo.
1.9 LA HIPOTECA DE DERECHOS DE APROVECHAMIENTO.
1.9.1 Orgenes y desarrollo en el tiempo.
Desde que se estableci el derecho de aprovechamiento de aguas se consider la
posibilidad de que pudiese entregarse en garanta, mxime si se considera que
desde los orgenes de nuestra legislacin sobre aguas se le haba estimado como
un bien con valor econmico, lo que se aprecia en el Senado Consulto de 1819.
Sobre los derechos de aguas exista la posibilidad de establecer una prenda o una
hipoteca, y la primera vez que se legisla sobre la materia, en la Ley N2139 de 1908,
no se llega a una definicin clara y definitiva, y en el artculo 6, que se refiere a esta
materia se regula hipoteca de regadores; y tambin se acepta la prenda de los
mismos, para garantizar obligaciones independientes del predio en que las aguas se
utilizan.
En el Cdigo de Aguas de 1951 se estableci la hipoteca como la frmula jurdica
apropiada para que los derechos de aguas sirvieran de garanta a obligaciones,
pero se restringe su aplicacin de modo que no pueden darse en garanta en forma
independiente del predio a que sirven.
Durante la vigencia de las modificaciones de la Ley 16.640, desde 1967 a 1979, la
hipoteca fue completamente excluda de la legislacin de aguas, e incluso se
hicieron desaparecer los Registros de Hipotecas y Gravmenes de Aguas, en
consonancia con los conceptos de adscripcin obligatoria del agua al uso de ella y
la prohibicin de ceder el derecho de aprovechamiento.
El D.L. 2.603 de 1979 y el D.F.L. 1-2603 de 1979, del Ministerio de Agricultura,
repusieron la hipoteca como garanta de obligaciones, y posteriormente el Cdigo
de Aguas de 1981, la regul plenamente.
1.9.2 Concepto.
La hipoteca que se aplica en relacin a los derechos de aprovechamiento es la
misma hipoteca establecida en el Cdigo Civil como derecho real en el artculo
2407, es decir es un derecho de prenda sin desplazamiento, en que el bien
hipotecado permanece en poder del deudor.
1.9.3 Bases legales de la hipoteca sobre el derecho de aguas.
El Cdigo de Aguas se ocupa de la hipoteca de los derechos de aprovechamiento
en los artculos 110, 111 y 3 transitorio.
1.9.3.1 Posibilidad de hipoteca independiente.
La ley distingue para estos efectos entre derechos de aprovechamiento inscritos y
derechos no inscritos.
Segn el artculo 110 los derechos de aprovechamiento inscritos pueden
hipotecarse separadamente del bien raz al que sirven o estn destinados.
Por el contrario, los derechos de aprovechamiento no inscritos slo pueden
hipotecarse en conjunto con el inmueble al cual estn destinados.
1.9.3.2 Requisitos formales de la hipoteca.

La hipoteca de los derechos de aprovechamiento inscritos deber otorgarse por

escritura pblica, e inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes de Aguas
del Conservador de Bienes Races correspondiente.
1.9.4 Situacin de hipotecas anteriores a la vigencia del Cdigo.
Como se ha explicado la Ley 16.640 derog todo lo relacionado con la posibilidad
de entregar los derechos de aprovechamiento de aguas en garanta de
obligaciones.
Ello signific derogar no slo las normas referidas a la hipoteca, sino tambin las
disposiciones que establecan el Registro de Hipotecas y Gravmenes de Aguas en
el Conservador de Bienes Races.
El artculo 3 transitorio intenta resolver los problemas que surgen al dictarse la
nueva legislacin que repone la hipoteca, y que al mismo tiempo admite la libre
enajenacin de los derechos de aprovechamiento, para evitar la burla de acreedores
que veran muy menguadas sus garantas si los titulares de derechos de aguas
proceden a enajenarlos libremente no obstante haber una hipoteca sobre el predio
al cual servan.
Se establece en consecuencia una presuncin, de carcter legal, que las hipotecas
sobre inmuebles comprenden los derechos de aprovechamiento destinados a su
uso, cultivo y beneficio, salvo estipulacin en contrario.
1.10 DE LA PROTECCIN DE LAS AGUAS Y CAUCES.
Bajo este epgrafe se ha incorporado un nuevo Ttulo X al Libro I del Cdigo de
Aguas que se refiere a dos temas concretos:
1.10.1 El establecimiento de un caudal ecolgico, cuya definicin no entregada por
la ley es en nuestra opinin mantener vivos la flora y fauna que depende del curso
de agua.
No se entrega una definicin precisa del caudal ecolgico, y solamente se establece
un mximo destinado a ese efecto, un 20% del caudal del curso natural.
Sin embargo, no parece esta una buena solucin, menos si se considera que se
legisla hacia el futuro como si todos los ros de nuestro pas no estuviesen ya
agotados, lo que es una realidad, y se pudiera establecer esta reserva.
El resultado es que esta normativa, contenida en el artculo 129 bis 1 agregado por
la Ley N 20017, es definitiva una mera disposicin programtica, pues en este
momento, salvo quiz ros en la Regin XI, todos los dems estn agotados.
1.10.2 Respecto a desecacin de zonas con humedad excesiva, se establece que si
de los trabajos de avenamiento se sigue perjuicio a terceros, se podr obligar a que
las aguas provenientes de esos trabajos sean devueltas al cauce natural mas
prximo.
Nos parece otra disposicin errnea pues la devolucin se debe hacer al posible
cauce afectado, que puede ser distinto al cauce natural ms prximo.
1.10.3 Agrega una nueva atribucin a la Direccin General de Aguas en el artculo
129 bis 2, que no es sino repeticin de una ya existente en el artculo 299 letra c) del
Cdigo de Aguas, lo que deja una mala impresin de la prolijidad con que se actu
al aprobar estas reformas legales.
Se trata de impedir que se ejecuten obras en cauces naturales sin una autorizacin

de quin corresponda, lo que ya exista, como se dijo.

1.10.4 El establecimiento de una red de control de calidad, cantidad y niveles de
aguas subterrneas, es otra disposicin que ya exista implcitamente en el artculo
299 letra b) del Cdigo, existiendo a lo menos en el pasado laboratorios que
revisaban las muestras de aguas que se recogan de acuerdo a un plan previamente
programado.
En general este tipo de actividad es costosa, y ello ha sido la causa de su fracaso,
especialmente por su abandono por falta de recursos.
1.11 DEL PAGO DE PATENTE POR NO UTILIZACIN DE LAS AGUAS.
1.11.1 Segn los antecedentes conocidos, las normas sobre pago de patente que
han sido establecidas en la Ley 20017, que no corresponden a las normas
propuestas originalmente en 1990, en la primera presentacin de modificaciones al
Cdigo de Aguas, tendran como objeto evitar tres situaciones que se entienden
contrarias al aprovechamiento racional del agua.
Por una parte lo que se ha denominado el acaparamiento de derechos por quienes
no tendran una actividad en que usar el agua, y por otra para que quien tiene
derechos en exceso, sufra un castigo, (que eso es la patente), que lo compela a
venderlos o a renunciar a ellos; y finalmente evitar la especulacin con los derechos
de aprovechamiento.
1.11.2 Si se acepta que el problema bsico con respecto al recurso es la escasez de
agua y su agotamiento en las fuentes naturales, a nuestro juicio los conceptos que
hemos sealado son errneos.
En efecto, como hemos dicho, en la ctedra, en foros, y an en el propio Congreso
donde se nos ha pedido opinin, hay un hecho real que nunca ha sido desmentido
por la Direccin General de Aguas; en poca de estiaje, es decir verano, en que
existe la menor disponibilidad natural de aguas, y la demanda es la mxima, no
existe ningn ro de Arica a Puerto Montt, que est descargando agua dulce en el
mar. Todos est agitados materialmente, y no hay agua.
Por tanto, no existe un despilfarro del agua que afecte a terceros, y su uso ha
llegado al lmite crucial en que se utiliza fsicamente en su totalidad.
En tal situacin, qu objeto tiene el establecer un castigo por el no uso, cuando ello
depender del ao, de la disponibilidad natural y de los mayores o menores cultivos
efectuados, y por ltimo de la eficiencia de uso del agua?
Justamente ser un incentivo a no mejorar la eficiencia de uso, pues si al usuario le
sobra agua, le harn pagar patente por el sobrante.
Solamente para ejemplificar lo absurdo de esta norma, al menos en el sistema
jurdico, poltico y econmico en que estamos insertos, queda en el aire la pregunta
Y por qu no cobrar patente a quin le sobran piezas en su casa y que no ocupa, o
peor an a quin tiene una casa de veraneo y slo la ocupa un mes al ao?
1.11.3 Discrepamos abiertamente con estas normas de patente, pues no parecen
inadecuadas y desalentadoras a quienes se planteen proyectos en que el uso del
agua tarde tres, cuatro o ms aos, pues en el intertanto deber pagar esa
consabida patente, que no es sino un impuesto discriminatorio, a la tenencia de
bienes.
1.11.4 La patente se aplica a los derechos consuntivos, tanto permanentes como
eventuales, y a los derechos no consuntivos, tambin permanentes o eventuales, y

tiene una valoracin distinta de acuerdo a la zona del pas en que se aplique.
Los derechos eventuales pagan un tercio de lo que pagan los derechos
permanentes.
1.11.5 Los derechos para los cuales existan obras de captacin, es decir bocatomas
en el caso de aguas superficiales o pozos en el caso de aguas subterrneas no
pagan esta patente, indistintamente de si se usan las aguas o no, pues la ley no
distingue.
1.11.6 Una vez establecida la obligacin de pago por la Direccin General de Aguas,
si el afectado no lo hace, se inicia un procedimiento judicial ejecutivo en su contra, el
que podr hacerse efectivo en el derecho de aprovechamiento no utilizado.
El procedimiento ejecutivo para el cobro de esta patente tiene una profusa
reglamentacin, que en su mayor parte no es sino una aplicacin de las reglas del
juicio ejecutivo, por lo que no parece de inters profundizar en ello para este curso.
1.11.7 El Cdigo hace una distribucin actual de las posibles patentes que se
cobren o paguen, lo que es un tanto contrario a la forma de administracin de los
recursos del Estado, los cuales especialmente cuando provienen de tributos, no
tienen una asignacin especfica en la ley que los crea, sino que ingresan a fondos
generales de la Nacin, para su distribucin a travs de la Ley Anual de
Presupuesto.
4.11.8 Finalmente, se establece la posibilidad de recuperar las patentes pagadas, a
partir del ao que comience la utilizacin del agua, rebajando esos pagos de los
pagos provisionales obligatorios de la Ley de Impuesto a la Renta.

QUINTA PARTE
DE LOS PROCEDIMIENTOS

5.1 LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES

5.1.1 Regla general, el procedimiento sumario.
De conformidad con lo establecido en el artculo 177 del Cdigo de Aguas, la regla
general en materia de procedimientos sobre materias regidas por el Cdigo
mencionado, es la tramitacin conforme al procedimiento sumario.
La legislacin de aguas, en atencin a que la utilizacin de este recurso siempre
tiene un carcter urgente, ha elegido esta tramitacin procesal para dar una solucin
rpida a las controversias que se susciten sobre constitucin, ejercicio, extincin y
en general todas las materias relacionadas con los derechos de aprovechamiento.
En estos juicios el Juez est autorizado a solicitar informe a la Direccin General de
Aguas, efectuar inspecciones oculares o recibir informe de peritos, lo que puede
efectuar en cualquier tiempo, a diferencia de lo que ocurre en el procedimiento
ordinario o general en que solamente lo puede hacer despus de terminado el
trmino probatorio.
5.1.2 Tramitaciones especiales.
Adems de este procedimiento general encontramos en el Cdigo de Aguas algunas
tramitaciones diferentes, como es el caso del amparo judicial de aguas, de las
acciones o interdictos posesorios, del arbitraje entregado a los directorios de las

organizaciones de usuarios y de la tramitacin de las comunidades de aguas.

En otros textos legales disponemos del recurso de proteccin, que consta del
Artculo 20 de la Constitucin Poltica y de un Auto Acordado especial de la Excma.
Corte Suprema; y finalmente, de la tramitacin criminal del delito de usurpacin de
aguas considerado en el artculo 459 del Cdigo Penal.
5.2 DEFINICION DE LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES EN LOS JUICIOS
SOBRE AGUAS.
5.2.1 Necesidad de esta determinacin.
El artculo 178 del Cdigo de Aguas, que se refiere a esta materia, no entrega una
regla de competencia precisa, sino que se remite en forma genrica a las reglas de
competencia del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Aclarar esta situacin, y determinar el tribunal competente para una causa de
aguas, obliga a hacer una revisin de los conceptos que permiten determinar la
competencia de los tribunales ordinarios de justicia para conocer de una causa, a
saber la cuanta, la materia, el fuero y el domicilio.
5.2.2 Cuanta.
Con la desaparicin general de los Juzgados de Menor y Mnima Cuanta, hoy no se
aplican reglas de cuanta, por existir una sola categora de Juzgados de Letras, los
Juzgados de Letras de Mayor Cuanta.
5.2.3 Materia.
En lo relativo a la materia, el Cdigo Orgnico de Tribunales contiene slo una
disposicin, el artculo 144, que se refiere a los juicios sobre distribucin de aguas.
Sin embargo, esta norma debe desestimarse, por carencia de posibilidad de
aplicacin prctica, pues como se aprecia en el Cdigo de Procedimiento Civil, todo
el Ttulo X del Libro III referido a estos juicios fue derogado por el artculo 10 de la
Ley N 9.909 de 1951, primer Cdigo de Aguas.
Se trata de un error que se ha mantenido en el tiempo, ya que al derogarse este
Ttulo X del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil por la Ley 9.909, aprobatoria
del Cdigo de Aguas de 1951, debi derogarse igualmente el artculo 144 del
Cdigo Orgnico de Tribunales.
La revisin de las normas derogadas, correspondientes a los juicios de distribucin
de aguas, artculos 667 a 679 del Cdigo de Procedimiento Civil, hoy inexistentes,
nos permiten reconocer que se trata del procedimiento para formar una comunidad
de aguas en un cauce artificial o una junta de vigilancia en un cauce natural,
materias hoy ntegramente tratadas en el Cdigo de Aguas, en los artculos 188 a
197, con las naturales alteraciones de tratarse de textos diferentes.
5.2.4 Fuero.
En lo referido al fuero, tampoco sus reglas tienen aplicacin, salvo alguna situacin
excepcional.
Ello porque en el artculo 133 del Cdigo Orgnico de Tribunales adems de
aparecer excluidos los juicios sobre distribucin de aguas, que no existen por estar
derogados como ya se dijo, se dispone que tampoco se aplica el fuero en aquellas
causas que deban tramitarse de acuerdo al procedimiento sumario.
La regla general que determina el procedimiento a seguir en materia de juicios de

aguas, entregada por el artculo 177 del Cdigo de Aguas, expresa que
prcticamente todos tales juicios se tramitarn de acuerdo al procedimiento sumario,
salvo en aquellos casos que tengan un procedimiento especial.
An en esas situaciones de procedimientos especiales deber revisarse que
cuando correspondan tales casos, ellos no estn considerados en las otras
excepciones del artculo 133 mencionado, como es el caso de los interdictos
posesorios.
5.2.5 Domicilio.
En definitiva, la nica regla de competencia aplicable en juicios de aguas es la
referida al domicilio, que se explica en su operatoria en el caso ficticio que se
formula mas adelante.
5.2.5.1 La regla general para la determinacin de la competencia de un Tribunal,
est en el artculo 134 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que seala como juez
competente al del domicilio del demandado.
Esta regla general presenta una excepcin, en que vara la competencia, para el
caso que la accin deducida sea una accin inmueble.
El agua puede ser mueble o inmueble, segn estatuye el artculo 4 del Cdigo de
Aguas, y a su vez de acuerdo al artculo 580 del Cdigo Civil, los derechos y las
acciones son muebles o inmuebles segn lo sea la cosa en que han de ejercerse o
que se debe.
5.2.5.2 Admitamos, sin embargo, que en la generalidad de los casos las aguas
estarn destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble o industria, por lo que
tendrn usualmente el carcter de inmuebles, y slo excepcionalmente sern
muebles.
5.2.5.3 Segn se explicaba, las acciones que se ejercen sobre aguas pueden ser
muebles o inmuebles, lo que fijar la competencia del tribunal que deba conocer de
los conflictos relacionados con ellas.
a) Si son muebles, rige la regla ya indicada del artculo 134 del Cdigo Orgnico de
tribunales, es decir es competente el juez del domicilio del demandado.
b) Si la accin deducida es inmueble, se aplica la regla del artculo 135 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, que permite a eleccin del demandante demandar:
1) en el lugar donde debe cumplirse la obligacin de acuerdo a los artculos
1587,1588 y 1589 del Cdigo Civil,
2) en el lugar en que se contrajo la obligacin, o
3) en el lugar en que se encuentra la especie reclamada.
Si la especie inmueble estuviese situada en distintas jurisdicciones, ser
competente cualquiera de los jueces correspondientes, segn expresa el artculo
136 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
c) Si se reclaman especies muebles e inmuebles simultneamente, ser
competente el juez del lugar en que estn situados los inmuebles, al tenor de lo
establecido en el artculo 137 del mismo Cdigo.
Por lo tanto, y como ejemplo, si hubiese una demanda de nulidad relacionada con
aguas en que haya al mismo tiempo aguas muebles e inmuebles, la competencia de

estas ltimas arrastra a las primeras.

5.3 LOS INTERDICTOS POSESORIOS
5.3.1 Aspectos generales.
Las acciones posesorias corresponden a acciones que el derecho sustantivo otorga
para proteger la posesin, es decir a un hecho al que la ley le atribuye
consecuencias jurdicas, cuando se ve confrontada a otros hechos que la perturban,
amenazan o derechamente la afectan.
El derecho procesal ofrece la posibilidad de accionar judicialmente frente a esos
hechos que alteran o embarazan la posesin, mediante procedimientos breves y
expeditos, que constituyen las querellas posesorias, interdictos posesorios, o
simplemente interdictos.
Se trata pues de acciones procesales de tramitacin ms rpida an que el
procedimiento sumario, en que se exige solamente la prueba de la posesin y no del
dominio, adems de los hechos que la perturban.
Su objetivo en general no apunta a establecer derechos definitivos en favor de las
partes, sino ms bien a imponer el imperio del derecho por sobre las actuaciones o
situaciones de hecho, an cuando pudiesen tener justificacin, en mrito del
principio que la justicia corresponde aplicarla a la autoridad y que nadie puede
hacerse justicia por s mismo.
Las acciones posesorias en materia de aguas estn contempladas en los artculos
123 y siguientes del Cdigo de Aguas, y su tramitacin se encuentra en el Cdigo
de Procedimiento Civil.
Mencionemos adems que de conformidad a lo establecido en el artculo 128 del
Cdigo de Aguas, se aplican supletoriamente a sus disposiciones todas las normas
sobre acciones posesorias y algunas acciones posesorias especiales del Cdigo
Civil.
5.3.2 Acciones para eliminar obstculos a las aguas corrientes.
El artculo 123 del Cdigo de Aguas expresa que se concede una accin posesoria
si se hacen estacadas, paredes u otras labores que causen los siguientes efectos
dainos:
a) tuerzan la direccin de las aguas corrientes, hacindolas derramar sobre suelo
ajeno, o que al estancarse lo humedezcan, o
b) priven de su beneficio a los predios que tengan derecho a su uso
En tal caso el Juez, a peticin del interesado, mandar que se deshagan las obras
o que se las modifique y que se resarzan los perjuicios.
Esta accin, que usualmente es de corto plazo de prescripcin, como todas las
acciones posesorias, presenta ac sin embargo caractersticas diferentes, pues no
slo procede respecto de las obras nuevas, sino tambin de las ya construdas,
mientras no haya transcurrido tiempo suficiente para constituir servidumbre, que en
el caso de que se trata es un lapso de cinco aos.
Sin embargo, si se trata de obras que corrompan el aire o lo hagan conocidamente
daoso, segn el inciso final del artculo 124 del Cdigo de Aguas, la accin
posesoria es imprescriptible. (En este caso nos imaginamos el establecimiento de
una laguna o cuerpo de agua en que se acumulen aguas servidas).

Estamos pues en presencia de una excepcin a las reglas generales de

prescripcin.
5.3.3 Accin para limpieza de canales.
El artculo 126 del Cdigo de Aguas establece una accin posesoria, que fue
copiada del Cdigo Civil, y que por lo mismo se puede justificar en sus orgenes,
pero no en la actualidad, ya que se encuentra a lo menos parcialmente modificada
en la prctica por otras normas del mismo Cdigo, como explicaremos.
Segn esta disposicin, si se obstaculiza un cauce, que no se explicita si es natural
o artificial por lo que comprende a las dos categoras, por cieno, piedras palos u
otras materias, y se estanca o desborda, los propietarios de los predios afectados
tienen derecho a obligar al dueo de la propiedad en que se produce el obstculo o
embarazo, a removerlo, o a que les permita a ellos hacerlos por s mismos, para
restituir las cosas al estado anterior.
Esta derecho se ejerce naturalmente por intermedio del Juez, y la ley seala que el
costo de la limpia se repartir entre todos los beneficiados con ella a prorrata del
beneficio que reporten del agua, lo que implica que se trata de comuneros en las
mismas aguas.
Esta disposicin est reemplazada en la actualidad por el artculo 91 del Cdigo que
impone la obligacin al dueo de un acueducto de mantenerlo limpio y en perfecto
estado de circulacin del agua para evitar daos a las personas o a bienes de
terceros, y le impone la obligacin de repararlo y limpiarlo.
El incumplimiento de esta obligacin hace responsable al propietario del cauce del
pago de los perjuicios que ocasione y de una multa a que le condenar el juez
competente.
5.3.4 Situacin en que no se aplican las acciones posesorias de los artculos
123 y 126.
De conformidad al artculo 125 del Cdigo, el que hace obras para impedir la
entrada de aguas que no est obligado a recibir no es responsable de los perjuicios
que sin intencin ocasione a edificios o tierras ajenas.
5.3.5 Accin de perjuicios por inundaciones.
De conformidad al artculo 127 del Cdigo de Aguas, si por negligencia de un titular
los derrames o sobrantes que quedan despus de su uso caen sobre un predio
ajeno, el dueo de ste tiene derecho a que se le paguen los perjuicios y en caso de
reincidencia a que se le pague el doble del valor de sus perjuicios.
5.3.6 Procedimiento.
Como hemos visto en los prrafos precedentes, las acciones posesorias se
materializan procesalmente en los interdictos posesorios, pero por causa de las
modificaciones y derogaciones sufridas por las normas civiles y procesales al
establecerse la legislacin especial de aguas, una vez mas entramos a una
situacin confusa, en que es necesario interpretar la normativa vigente.
Cuando las acciones posesorias se encontraban reguladas en el Cdigo Civil, ellas
correspondan a los artculos 936, 937, 938,939 y 940 del Cdigo Civil.
Recordemos que el artculo 936 del Cdigo Civil fu sustitudo por la el artculo 9 de
la Ley 9909 de 1951, que lo reemplaz por uno nuevo que deca Las acciones
posesorias sobre aguas se regirn por el Cdigo de Aguas.

Los artculos 937,938, 939 y 940 del Cdigo Civil fueron suprimidos por la misma
Ley 9909 de 1951, aprobatoria del Cdigo de Aguas.
Posteriormente, el artculo 936 del Cdigo Civil, sustituido en 1951, fue derogado
por el artculo 123 de la Ley 16.640 sobre reforma agraria de 1967.
5.3.6.1 Procedimiento para los artculos 936 y 937 del Cdigo Civil, derogados,
y hoy 123 y 124 del Cdigo de Aguas.
El Cdigo de Procedimiento Civil establece en el artculo 577, vigente, ubicado en el
prrafo 5 del Ttulo IV del Libro III, sobre Interdictos especiales, que si se pide la
destruccin o modificacin de las obras referidas en los artculos 936 y 937 del
Cdigo Civil, (hoy artculos 123 y 124 del Cdigo de Aguas), se proceder en la
forma dispuesta en los artculos 571, 572, 573 y 574 de dicho Cdigo, esto es segn
el procedimiento de la denuncia de obra ruinosa.
Se agrega adems a esas normas, el artculo 578 del Cdigo de Procedimiento
Civil, que establece un mecanismo para discutir la posible oposicin y su prueba en
un procedimiento incidental.
5.3.6.2 Procedimiento para interdicto del artculo 939 del Cdigo Civil,
derogado y hoy 126 del Cdigo de Aguas.
El artculo 579, vigente, del Cdigo de Procedimiento Civil hace aplicable en este
caso del artculo 939 del Cdigo Civil, derogado y hoy reemplazado de forma
idntica por el artculo 126 del Cdigo de Aguas, los artculos 571 a 574, sobre
denuncia de obra ruinosa, sin mecanismo adicional de prueba como en el caso
anterior.
5.3.6.3 Procedimiento aplicable en la actualidad.
Como se ha podido apreciar, existen normas sustantivas especficas del Cdigo de
Aguas sobre acciones posesorias, que carecen de un procedimiento para su
aplicacin, con una sola referencia a la legislacin civil, el artculo 128, que expresa
que se aplicarn a estas acciones posesorias de aguas los Ttulos XIII y XIV del
Libro II del Cdigo Civil, lo que implica la necesidad de cumplir con sus requisitos de
fondo y su prescripcin.
En el Cdigo de Procedimiento Civil hay normas, an vigentes, que regularon el
procedimiento cuando las acciones estudiadas estaban en el Cdigo Civil, pero
nada se dijo a su respecto una vez que se suprimieron las acciones posesorias en
ste y se repitieron en el Cdigo de Aguas.
Este vaco se hace mucho mayor al derogarse el artculo 936 del Cdigo Civil por la
Ley 16.640, y posteriormente al pasar del Cdigo de Aguas de 1951-69 al de 1981.
A nuestro juicio la derogacin de las normas a que se refiere el Cdigo de
Procedimiento Civil y la inexistencia de vinculacin a las actualmente vigentes en el
Cdigo de Aguas hace inaplicables las normas especiales de procedimiento de los
artculos 577 y 579 del Cdigo de Procedimiento Civil.
En tales circunstancias se debe aplicar las normas procesales generales, y en tal
caso, habr que distinguir dos situaciones diferentes:
a) si se trata de hechos que corresponden a obras nuevas, caso contemplado en el
artculo 123 del Cdigo de Aguas, procede la tramitacin de la querella posesoria
conforme a la denuncia de obra nueva.
b) Si se trata de estancamiento de las aguas en un cauce, se deber a su mala
mantencin, por lo que se requerirn obras para su reparacin, despeje y limpieza, y

en tal caso se aplicar el procedimiento de la denuncia de obra ruinosa y en el libelo

se pedir la enmienda de la obra ruinosa por mala mantencin, que provoca
inundaciones.
5.4 EL AMPARO JUDICIAL.
5.4.1 Concepto.
El denominado amparo judicial, cuyo nombre emana de su similitud con una accin
administrativa existente en la legislacin precedente, artculo 247 del Cdigo de
Aguas de 1969, que se llamaba amparo administrativo, es considerada en definitiva
una accin posesoria especial.
En efecto, si se revisa el epgrafe de las acciones posesorias en el Cdigo de
Procedimiento Civil, se ver que existe un llamado a pie de pgina, en que se
menciona explcitamente el artculo 181 del Cdigo de Aguas, norma que contiene
su definicin.
5.4.2 Titularidad de la accin.
Slo los titulares de derechos o quienes gocen de la presuncin mencionada en la
ley son titulares de la accin especial de amparo de aguas; como ha sido declarado
por sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 7 de Agosto de
1992, includa en la Revista de Minas y Aguas, Volumen III (1992) pg. 359; citada
en el Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo de Aguas,
Editorial Jurdica, 2 Edicin 1997.
Dicha sentencia seala que: Para interponer el amparo judicial de aguas que tratan
los artculos 181 y siguientes del Cdigo de Aguas, se requiere ser titular de un
derecho de aprovechamiento de aguas, o ser dueo del inmueble que se encuentra
utilizando dichos derechos, o, finalmente, encontrarse actualmente haciendo uso
efectivo del agua. En consecuencia, no es admisible el amparo judicial de aguas si
el recurrente no es legalmente el titular del derecho de aprovechamiento de que se
trata; ni consta que el recurrente sea dueo de la parcela que utilizara los derechos
de aguas....
5.4.3 Tramitacin.
El amparo de aguas se interpone ante el Juez del lugar en que se han producido
hechos recientes que significan un entorpecimiento en el uso de derechos de
aprovechamiento de un usuario de aguas.
La ley expresamente exige que se trate de hechos recientes, lo que en los
Tribunales se ha interpretado en forma similar al plazo para interponer querellas
posesorias, es decir no mas all de un ao.
El amparo judicial de aguas es jurdicamente en lo sustantivo y en lo procesal, una
accin posesoria o interdicto, concepto que ratifica el llamado a pie de pgina del
epgrafe del Ttulo IV del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil.
El Cdigo de Aguas consecuente con esta calidad jurdica que en general significa
tratarse de acciones que prescriben en el corto plazo, un ao y an seis meses,
otorga esta accin al que considere estar perjudicado por hechos u obras
recientes en el aprovechamiento de las aguas de que es titular.
Adems de la rapidez que exige el Cdigo de Aguas para su tramitacin, que se
manifiesta en plazos de horas a los Tribunales para proveer, decretar diligencias, y
finalmente dictar sentencia, es destacable que se admite en primera instancia la
intervencin de las partes sin necesidad de disponer de abogado patrocinante.

Los requisitos para su interposicin, que debe cumplir el escrito de demanda, estn
sealados en los artculos 182 y 183 del Cdigo de Aguas.
Dictada sentencia, si esta es favorable al demandante, la apelacin slo procede en
el efecto devolutivo, y si favorece al demandado, proceder en ambos efectos.
En segunda instancia la apelacin se ve en cuenta, salvo que alguna de las partes
solicite su tramitacin con vista de la causa y alegatos.
Contra la sentencia de segunda instancia es procedente el recurso de casacin,
tanto en la forma como en el fondo.
5.5 EL RECURSO DE PROTECCION.
Esta accin protectiva constitucional, establecida en el artculo 20 de la Constitucin
Poltica de la Repblica, tiene aplicacin para la defensa de los derechos de
aprovechamiento de aguas, toda vez que la propiedad sobre estos tiene
reconocimiento constitucional en el artculo 19 N 24 inciso final, lo que le hace uno
de los derechos susceptibles de defensa por esta va.
A nuestro juicio la utilizacin de este recurso debe ser muy cuidadosa y
estrictamente debe emplearse en aquellos casos en que la amenaza o trasgresin
al derecho de aprovechamiento se dirija contra el dominio del mismo, y no en
aquellos casos de entorpecimiento en su uso que puedan ser defendidos a travs
del amparo judicial de aguas.
5.1.5 EL ARBITRAJE.
El artculo 244 del Cdigo de Aguas establece que los directorios de las
comunidades de aguas, y por aplicacin extensiva expresa de las asociaciones de
canalistas y de las juntas de vigilancia, estn facultados para actuar como rbitros
arbitradores en los conflictos que se susciten en el seno de dichas organizaciones,
entre sus usuarios y entre los usuarios y la organizacin, en materias relacionadas
con la distribucin y el ejercicio de los derechos de aprovechamiento.
Sin embargo, se trata de una disposicin limitada a las materias indicadas, y
adems a nuestro juicio no se trata de una materia de arbitraje obligatorio sino
voluntario, de modo que cualquiera de las partes podr negarse a concurrir a este
tribunal arbitral y optar por los tribunales ordinarios.
Lo que s est claro es que el directorio de la organizacin no puede negarse a
ejercer tal jurisdiccin si las partes estn de acuerdo en que acte como juez.
La Corte Suprema ha aceptado que por la va de la inhibitoria o declinatoria de
jurisdiccin, los Tribunales ordinarios de justicia tienen jurisdiccin superior y los
tribunales arbitrales deben cederle el conocimiento de los casos reclamados.
Este arbitraje encuentra sus races en las actuaciones del Tribunal de Aguas de
Valencia, en Espaa, el tribunal ms antiguo del mundo, que se rene una vez a la
semana y est formado por los Presidentes de los Canales de Valencia, quienes
conocen en un procedimiento oral las quejas y controversias sobre aguas de los
usuarios de sus canales y cuyo fallo es definitivo e inamovible.
En Chile esta misma jurisdiccin se ejerce de modo informal en forma generalizada,
y ella ayuda a que el nmero de causas que llegan a los Tribunales sea muy inferior
al nmero de controversias que existen por el uso de las aguas.
Sin duda que la participacin de ingenieros y abogados ayuda notablemente a

resolver situaciones conflictivas y a dar fuerza a los dictmenes que entregan los
directorios, la mayor parte de las veces en forma oral, y sin dejar constancia.
5.1.6 LA FORMACION DE ORGANIZACIONES DE AGUAS.
Las organizaciones de usuarios, sean comunidades de aguas sean asociaciones de
canalistas o juntas de vigilancia pueden constituirse en forma voluntaria mediante
una escritura pblica y tambin en forma forzada a travs de un procedimiento
judicial voluntario, establecido en el artculo 188 del Cdigo de Aguas.
En este procedimiento, que corresponde en gran medida a lo que fueron los
denominados juicios de distribucin de aguas que existieron en el Cdigo de
Procedimiento Civil, se ocurre ante el Juez para que ste mediante una notificacin
que ordena efectuar en cuatro oportunidades en dos diarios distintos, cite a todos
los usuarios de un cauce natural o artificial para formar la correspondiente
organizacin de usuarios en un comparendo que se celebra con los interesados que
asistan.
Los interesados concurren con los ttulos o antecedentes de que dispongan, si los
tienen, puesto que an se acepta su propia declaracin como medio de establecer
la cuanta de sus usos.
El Juez puede, si lo estima necesario, abrir trminos de prueba, como en los
incidentes para acreditar los derechos que se reclaman.
Al comparendo, quienes llevan la iniciativa, usualmente acompaan un proyecto de
estatutos, que es aprobado por la mayora de los concurrentes, siempre que
representen a lo menos el 51 % de los derechos que se administran, y luego
proceden a nombrar un directorio provisional.
Si no se consigue esa asistencia, se aplicarn las normas del Cdigo de Aguas.
Efectuados los trmites y actuaciones precedentes, el Juez dicta sentencia, en que
reconoce la existencia de la comunidad o junta de vigilancia, establece quienes son
los usuarios y el monto de los derechos, tiene por aprobados los estatutos y
finalmente reconoce el directorio provisional designado en el comparendo.
Adems ordena se reduzcan a escritura pblica las piezas del expediente que
determine, indica la persona que firmar esa escritura pblica, y tiene por
reconocida la existencia y organizada la comunidad o junta de vigilancia segn el
caso.
La escritura pblica se presenta a la Direccin General de Aguas para su registro, y
luego se procede a inscribirla en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes
Races correspondiente, que es el competente en la comuna en que tiene su
bocatoma el canal si es comunidad, o por el que cruza el ro si hay un slo
Conservador, si hay ms de uno se debe inscribir en todos ellos.
Es posible que se reclame respecto de la existencia misma de la comunidad, en
cuyo caso el tribunal debe determinar si acepta la oposicin, siempre que se renan
los requisitos procesales pertinentes, debiendo comprobar que la efecte un
legtimo contradictor, es decir quien tenga involucrados derechos, y en tal caso se
transformar el procedimiento de no contencioso a contencioso, y corresponder
demandar al solicitante original al opositor.

5.2 LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS.

5.2.1 El procedimiento general.
5.2.1.1 Concepto.

El procedimiento administrativo del Cdigo es genrico, se aplica a toda cuestin o

controversia relacionada con la adquisicin o ejercicio de los derechos de
aprovechamiento de competencia de la Direccin General de Aguas.
El Cdigo de Aguas de 1981, a diferencia de lo que sucedi anteriormente en las
legislaciones precedentes busc la uniformidad de las tramitaciones administrativas,
para lo cual estableci un procedimiento nico, que contiene los principios bsicos
de publicidad, bilateralidad de la audiencia, rapidez y control jurisdiccional.
Los artculos 130 a 139 del Cdigo lo establecen y por las formalidades que se
exigen debe aceptarse que se trata de un procedimiento escrito.
5.2.1.2 Presentacin de la solicitud.
El procedimiento se inicia con una peticin, que se presenta e ingresa en la oficina
de la Direccin General de Aguas si ella existe en la provincia, o en caso contrario
en la Gobernacin respectiva, lo que tiene como objetivo la facilitacin del acceso al
pblico.
Si la provincia coincide con la capital de la regin, se presenta ante la Direccin
General de Aguas, que tiene oficinas en cada una de las regiones del pas.
5.2.1.3 Publicaciones.
La solicitud, una vez ingresada debe ser publicada dentro del plazo de treinta das
de su presentacin o ingreso en la siguiente forma:
a) Una vez en el Diario Oficial del da 1 o 15 de cada mes, lo que asegura certeza
de publicidad, y la nula posibilidad que se intente mimetizar la solicitud para que no
sea percibida por quienes sean eventualmente afectados por ella.
b) Adems de la publicacin en el Diario Oficial, la solicitud debe publicarse una vez
en un diario de Santiago, y
c) Debe publicarse adems, si corresponde a una peticin ingresada fuera de la
Regin Metropolitana, por una vez en un diario o peridico de la provincia respectiva
o de la capital de la regin si en la provincia no existiera.
La publicacin se hace en forma ntegra o en un extracto que contenga los datos
necesarios para su acertada inteligencia.
5.2.1.4 Difusin por radio.
Adems de la publicacin de la solicitud, con la reforma de la ley 20.017 se exige
ahora la difusin de la solicitud mediante su lectura en una radiodifusora de
cobertura regional, por tres veces en el plazo de 30 das posteriores a su
presentacin.
5.2.1.5 Oposiciones.
Los terceros que estimen ser afectados en sus derechos por la peticin podrn
oponerse a la solicitud publicada en el plazo fatal de 30 das contados desde la
ltima publicacin.
La Contralora General de la Repblica ha establecido que cuando este plazo
finaliza en da Domingo o festivo, se extiende al inmediato da hbil siguiente.
De la oposicin se dar traslado dentro de quinto da de recibida al solicitante para
que ste en respuesta exponga sus motivos, dentro del plazo de 15 das de

notificado de la oposicin.
Dentro de tercero da de recibidas las contestaciones o del vencimiento de los
plazos para responder u oponerse, el expediente con la oposicin y dems
antecedentes ser remitido a la Direccin General de Aguas, si se hubiese iniciado
ante una Gobernacin Provincial.
5.2.1.6 Resolucin.
Dentro del plazo de treinta das de recibidos los antecedentes podr decretar
mediante resolucin fundada se le remitan las aclaraciones que estime pertinentes,
decretar inspecciones oculares o pedir los informes que considere necesarios para
mejor resolver. (Art.134 C. de A.)
Reunidos los antecedentes requeridos, la Direccin deber emitir un informe
tcnico, y finalmente dictar una resolucin fundada que dirima la cuestin sometida
a su conocimiento. Para estas dos determinaciones dispone de un plazo de cuatro
meses a contar del vencimiento de los treinta das antes indicados.
5.2.1.7 Gastos y su pago.
Todo gasto que se origine en este tipo de tramitaciones es de cargo del interesado
que la solicita, con excepcin de los trmites o diligencias que irroguen gastos y que
ordene de oficio la Direccin General de Aguas, que en tales casos deber
financiarlas.
Pero si ordena una inspeccin ocular, los costos de esta diligencia son de cargo del
interesado.
Hacemos notar que en esta tramitacin administrativa no existe condenacin en
costas, de modo que los gastos los sufraga el peticionario en forma completa y
definitiva.
5.2.1.8 Recursos contra las resoluciones de la Direccin General de Aguas.
Las resoluciones que dicte la Direccin General de Aguas resolviendo una cuestin
sometida a su conocimiento son susceptibles de dos recursos:
a) Reconsideracin, establecido en el artculo 136 del Cdigo, ante la misma
Direccin, para lo cual el recurrente dispone de treinta das de plazo desde que es
notificado. La Direccin tiene el plazo de 30 das para fallar este recurso.
b) Reclamacin, establecido en el artculo 137 del Cdigo, se formula ante ante la
Corte de Apelaciones del lugar en que se dict la resolucin impugnada; en el plazo
de treinta das corridos desde que se dict la resolucin si el recurrente decide no
formular reconsideracin, o en el plazo de treinta das a partir de la notificacin de la
resolucin denegatoria de la reconsideracin.
El recurso de reclamacin se tramita en las Cortes de Apelaciones siguiendo los
mismos trmites del recurso de apelacin, debiendo notificarse a la Direccin para
que informe sobre el recurso interpuesto. Respecto de la sentencia que recaiga en
l no procede apelacin, pero s casacin de forma y de fondo, a nuestro juicio en
forma restrictiva a la parte afectada, y no as a la Direccin General de Aguas.
Los recursos de reconsideracin y reclamacin no suspenden el cumplimiento de la
resolucin, salvo que ello se solicite y se conceda en forma expresa.
5.2.1.9 Facultad de Imperio.

Las resoluciones del Director General de Aguas pueden cumplirse con el auxilio de
la fuerza pblica, con facultades de allanamiento y descerrajamiento, que requerir
directamente del Intendente o Gobernador respectivo, como expresa el artculo 138.
5.2.1.10 Notificaciones.
Sin perjuicio de las publicaciones que deben efectuarse al inicio del proceso
administrativo, de conformidad al artculo 139 del Cdigo de Aguas, las resoluciones
del Director General de Aguas se notifican en la forma prevista en los artculos 44
inciso 2 y 48 del Cdigo de Procedimiento Civil, por el funcionario que se designe
como ministro de fe, al interesado que haya fijado domicilio en su primera
presentacin dentro del radio urbano del lugar en que funcione la oficina de la
Direccin que est tramitando el proceso.
Si no designa domicilio las resoluciones se le entienden notificadas a partir del
momento que se dictan, especficamente desde que se numeran y fechan en la
Oficina de Partes.

5.3 PROCEDIMIENTOS ESPECIALES.

El Cdigo de Aguas establece varios procedimientos especiales para algunas
tramitaciones especficas, que no ofrecen una variacin importante respecto al
procedimiento general ya estudiado, sino solamente la exigencia de algunas
diligencias o antecedentes adicionales.
5.3.1 Constitucin de derechos de aprovechamiento.
Se encuentra regulado en los artculos 140 a 150, y en ellos solamente sealaremos
los requisitos especiales.
A) En la solicitud: se debe cumplir con las exigencias de determinacin del derecho
pedido, establecidas en el artculo 140, y adems;
-Si se trata de aguas subterrneas se debe indicar la comuna en que se sita el
pozo, el rea de proteccin que se solictale caudal mximo que se desea extraer en
un instante dado expresado en medidas mtricas y de tiempo, y el volumen total
anual que se solicita.
-Si se trata de derechos no consuntivos debe determinarse el punto de restitucin
de las aguas, y la distancia y desnivel entre los puntos de captacin y devolucin de
las aguas.
-Si se solicitan volmenes (caudales pues la ley tiene una mencin que es errnea)
por derechos no consuntivos superiores a 100 l/seg en las Regiones 1 a
Metropolitana, y a 500 l/seg en las dems, ser necesario acompaar una memoria
explicativa de acuerdo a formularios que entregar la Direccin, y adems deber
presentarse una declaracin jurada respecto a las justificaciones de la memoria.
-La misma memoria explicativa se debe presentar si se solicitan caudales superiores
a 10 l/seg en las Regiones 1 a Metropolitana, y a 50 l/seg en las dems.
B) En la tramitacin: existe la posibilidad de oponerse no solamente por quin se
sienta afectado o perjudicado en sus derechos, sino tambin por quin desee se le
otorguen derechos sobre las mismas aguas.
Si se produce este tipo de oposicin y se determina que no existe agua suficiente
para satisfacer todas las solicitudes en su integridad debe llamarse a un remate
pblico al cual pueden concurrir el solicitante, los opositores, el Fisco y las
instituciones pblicas interesadas.

Para asignar el derecho se divide el caudal disponible por el monto menor solicitado,
y se remata en lotes por dicho monto, adjudicando el derecho al mejor postor.
La Direccin General de Aguas, cumplidos los trmites de pago y suscripcin de
escrituras procede a dictar la resolucin respectiva.
C) En este trmite de otorgamiento se puede producir la intervencin del Presidente
de la Repblica que est facultado, por razones de inters general a otorgar
directamente el derecho de aprovechamiento a quin estime conveniente y no se
produce remate en tal situacin.
D) Actividades de la Direccin: Para el otorgamiento de derechos la Direccin
General de Aguas debe comprobar que existen caudales disponibles tanto
fsicamente como jurdicamente. Es decir que exista agua en la realidad material, y
que esas aguas no estn asignadas a terceros.
E) No slo estn facultados para oponerse los titulares de derechos sino tambin la
Junta de Vigilancia si existe este tipo de organizacin en el cauce natural donde se
requieren los derechos.
F) La resolucin que otorga un derecho se reduce a escritura pblica que suscriben
el interesado y el funcionario que se designe, y luego se inscribe en el Registro de
Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Races correspondiente.
G) La resolucin de concesin se registra en el Catastro Pblico de Aguas de la
Direccin General de Aguas.
5.3.2 Construccin y modificacin de bocatomas.
En estas solicitudes se exige, en el artculo 151 del Cdigo, que en su presentacin
el peticionario seale de modo preciso la ubicacin de las obras de captacin en
relacin a puntos de referencia conocidos, la manera de extraer el agua y los ttulos
que justifican los derechos de aprovechamiento a captarse con las obras.
Resueltas las oposiciones el interesado deber presentar el proyecto de bocatoma,
esto es los planos, memorias y otros antecedentes necesarios para su aprobacin
por la Direccin General de Aguas. Al aprobar el proyecto se le fija un plazo al
interesado dentro del cual debern ejecutarse las obras.
5.3.3 Otras tramitaciones.
Existen numerosas tramitaciones de permisos y autorizaciones, que en general se
cien a lo establecido en el procedimiento general, y simplemente en las normas del
Cdigo que los establecen se exigen algunos antecedentes adicionales, sin innovar
en lo que se refiere a la tramitacin propiamente tal, por lo que no se analizan por
ahora en forma especfica.

SEXTA PARTE
LA INSTITUCIONALIDAD
Cuando se inici este curso, se hizo alusin a la necesidad de establecer una
poltica de Gobierno en materia de aguas, y se manifest que las herramientas que
permitan desarrollar esa poltica eran la legislacin y la institucionalidad.
En el concepto de institucionalidad para el agua se considera todo tipo de
organizacin establecida para desarrollar las acciones encaminadas al
aprovechamiento racional y beneficioso de los recursos hdricos del pas, tanto para

el beneficio particular, como simultneamente para el beneficio social en su

conjunto.
Desde esa perspectiva se analizar la existencia de institucionalidad del sector
pblico e institucionalidad del sector privado, sus vinculaciones, organizacin,
atribuciones y obligaciones.

6.1 LA INSTITUCIONALIDAD PBLICA.

En Chile actualmente la institucionalidad administrativa pblica se ha establecido
sobre la base de aceptar en forma general la existencia de tres niveles de decisin,
que se analizan muy sucintamente.
6.1.1 Niveles institucionales administrativos.
Un primer nivel, denominado Nivel de Autoridad, que es eminentemente poltico, y
que est conformado por el Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado y
los Subsecretarios.
Un segundo nivel, denominado Nivel Normativo, de naturaleza tcnica, que tiene
como funcin el fijar o establecer normas de aplicacin general, que deben ser
obedecidas por todo el mundo. En la nomenclatura chilena se encuentran los
Directores Generales, Superintendentes, Vice-Presidentes Ejecutivos y algunos
otros cargos con denominaciones algo diferentes.
El tercer nivel, denominado Nivel Ejecutivo, corresponde a los cargos de jefaturas
encargadas del cumplimiento de tareas especficas emanadas de las decisiones de
autoridades, de normas del nivel normativo, y de las funciones y atribuciones que
les encomiendan las leyes.
6.1.2 La institucionalidad pblica del agua.
6.1.2.1 En el nivel de autoridad.
A) El Presidente de la Repblica.
Le corresponde asumir ciertas determinaciones, como entregar el agua sin remate
pblico, artculo 148 del Cdigo; declarar zona de escasez en casos de
extraordinaria sequa.
B) El Ministro de Obras Pblicas.
De acuerdo a la Ley del Ministerio de Obras Pblicas, le corresponde velar por la
aplicacin del Cdigo de Aguas, sin perjuicio de aprobaciones que efecta mediante
decretos supremos o resoluciones.
C) La Comisin Nacional de Riego. (Su Consejo)
Le corresponde fijar la poltica gubernamental en lo relacionado con la utilizacin del
agua en la agricultura, evaluar y aprobar obras de riego, y establecer subsidios a los
beneficiarios de ellas. Le corresponde finalmente, la aplicacin de la Ley N 18450
sobre fomento a la construccin de obras de riego.
6.1.2.2 En el nivel normativo.
A) La Direccin General de Aguas del Ministerio de Obras Pblicas.
Le corresponde la aplicacin del Cdigo de Aguas en el rea administrativa.

B) La Superintendencia de Servicios Sanitarios.

Se relaciona con el Ejecutivo a travs del Ministro de Obras Pblicas, no obstante
su autonoma.
Le corresponde la aplicacin de la Ley 3.133 de 1916 sobre neutralizacin de
residuos industriales lquidos y la aplicacin de la Ley General de Servicios
Sanitarios.
6.1.2.3 En el nivel ejecutivo.
A) La Direccin de Obras Hidrulicas.
Organismo dependiente de la Direccin General de Obras Pblicas en el Ministerio
del ramo. Le corresponde la proyeccin, construccin, administracin provisional y
transferencia de las obras de riego que construya el Estado.
B) El Instituto de Desarrollo Agropecuario.
Este organismo depende del Ministerio de Agricultura, y entre otras funciones de
desarrollo campesino le corresponde prestar su colaboracin a los campesinos y
pequeos agricultores para la ejecucin de proyectos de riego y de mejoramiento de
riego, apoyar financieramente a los campesinos y asesorarles en la proyeccin y
ejecucin de obras de mejoramiento y puesta en riego.
C) Empresas de Servicios Sanitarios.
Se trata de empresas que se encuentran en el sector privado, pero que gozan de
concesiones para entregar servicios sanitarios, que comprenden la potabilizacin de
agua cruda, su distribucin entre los usuarios abonados, la recoleccin de las aguas
servidas domiciliarias y finalmente el tratamiento de esas aguas servidas o negras.
En algunos casos mnimos prestan los servicios pblicos de agua potable y
alcantarillado, en forma directa como parte del Estado o de Municipios, puesto que
la generalidad lo hace a travs del mecanismo de la concesin.

6.2 LA DIRECCIN GENERAL DE AGUAS.

6.2.1 Situacin y dependencia.
Esta Direccin General forma parte del Ministerio de Obras Pblicas, y tiene
dependencia directa del Ministro del ramo.
6.2.2 Funciones respecto al recurso.
A) Investigacin. Tiene por objeto determinar a travs de estudios tcnicos
especiales, la situacin de las aguas en el pas, sus caractersticas, y su
disponibilidad.
B) Medicin. Es la determinacin, mediante medicin en terreno en estaciones
meteorolgicas e hidrometeorolgicas, del monto de recursos de aguas superficiales
y subterrneas con que cuenta el pas.
C) Administracin. Significa llevar el control superior de las aguas como autoridad
administrativa, en particular en lo relacionado con su asignacin mediante la
concesin y los actos posteriores necesarios para su uso, como autorizaciones,
traslados y otros.
D) Proteccin y conservacin. Corresponde a la actividad del Estado necesaria

para mantener el recurso en condiciones de ser utilizado razonablemente y asegurar

su disponibilidad futura.
E) Planificacin indicativa. Consiste en la posibilidad que la autoridad del agua
pueda efectuar estudios tendientes a entregar guas y consejos sobre las
necesidades futuras de agua en el pas y las posibles frmulas para asegurar su
disponibilidad.
6.2.3 Autoridad mxima.
La autoridad de la Direccin la ejerce un funcionario que recibe el ttulo de Director
General de Aguas.
6.2.4 Atribuciones administrativas.
Estn consideradas en el artculo 300 del Cdigo de Aguas, y entre ellas se
consideran:
a) Dictar normas e instrucciones internas
b) Dirigir, coordinar y fiscalizar las funciones de la Direccin General de Aguas
c) Dictar resoluciones dentro de los asuntos de su competencia
d) Presentar su proyecto de Presupuesto Anual al Ministro de Obras Pblicas
e) Proponer proyectos de contratos al Ministro
f ) Proponer al Ministro las modificaciones legales y reglamentarias
g) Delegar sus atribuciones en funcionarios de su dependencia
h) Representar judicial y extrajudicialmente a la Direccin General de Aguas.
6.2.5 Atribuciones tcnicas.
A) Artculo 303: dirimir dificultades en la distribucin de aguas en cauces naturales
o artificiales alterados por la construccin de obras hidrulicas.
B) Artculo 304: Vigilar las obras de toma en cauces naturales para evitar perjuicios
en obras defensa, inundaciones o aumentar riesgos en futuras crecidas.
Para ello puede ordenar cierre de obras de toma en caso de peligro de avenidas, o
en caso de mal manejo de obras con peligro a la vida y bienes de terceros.
Finalmente puede ordenar la construccin de canales y compuertas de cierre y
descarga, como medida de seguridad para evacuar aguas en caso de temporales.
El incumplimiento a estas determinaciones se sanciona con multas de 20 a 100
Unidades Tributarias Mensuales, que aplica el Juez de Polica Local.
C) Artculo 305: puede ordenar a los propietarios de canales la construccin de
obras de defensa de caminos, de poblaciones o de terrenos de inters general,
contra desbordes imputables a defectos de construccin o mala operacin o
conservacin de los cauces artificiales y obras complementarias.
Estas obligaciones no rigen si los desbordes no son imputables a los canalistas.
El incumplimiento a sus rdenes se sanciona con multas de 20 a 100 unidades
tributarias mensuales.
D) Artculo 307: inspeccin de obras mayores cuando amenacen ruina, para evitar
perjuicio a la vida o bienes de terceros. La infraccin a las medidas que ordene se
sanciona con multas.
E) Artculo 314: calificacin de pocas de extraordinaria sequa para que el

Presidente de la Repblica declare zona de escasez y se permita la redistribucin

del recurso.
F) Artculo 315: en poca declarada de sequa extraordinaria, y en una zona de
escasez, puede hacerse cargo de la distribucin de las aguas en los cauces
naturales no organizados.
G) Artculo 283 y siguientes: fiscalizacin de organizaciones de usuarios de aguas
por abusos en la distribucin de las aguas y abusos en el manejo de los fondos
aportados por los usuarios.
H) Artculo 282: Declaracin de agotamiento de cauces naturales para los efectos
de otorgamiento de derechos permanentes, que a partir de esa declaracin no
pueden otorgarse.
I) Artculo 129 bis 2: La Direccin puede ordenar la inmediata paralizacin de
obras y labores que se ejecuten en cauces naturales sin autorizacin.

6.3 LA INSTITUCIONALIDAD PRIVADA

Uno de los temas relevantes del curso es el anlisis de las organizaciones de
usuarios, que representan la institucionalidad privada del agua.
En Chile las organizaciones de usuarios desarrollan sus funciones en los cauces
naturales y en los cauces artificiales o canales. En el primer caso se instituyen las
Juntas de Vigilancia y en el segundo las Comunidades de Aguas o Asociaciones de
Canalistas.
Sin perjuicio de ello la legislacin pertinente, el Cdigo de Aguas, autoriza el
establecimiento de sociedades de cualquier naturaleza en todos estos cauces, lo
que queda en el plano de la autonoma de la voluntad.

6.3.1 LAS COMUNIDADES DE AGUAS.

6.3.1.1 Su concepcin.
Las organizaciones de usuarios denominadas comunidades de aguas, son
organismos creados por la ley que acogen un grupo de usuarios comunes de las
mismas obras de captacin y conduccin de aguas, con el objeto de alcanzar sus
fines individuales, -es decir utilizar las aguas a que tienen derecho-, mediante un
ordenamiento especfico que evite conflictos sociales, para lo cual se renen y
sesionan en forma ordenada, con capacidad para adoptar decisiones obligatorias
para todos sus integrantes.
Las comunidades de aguas tienen como finalidad concreta la extraccin de las
aguas desde una fuente natural, para conducirlas mediante canales propios hasta la
zona en que se utilizarn y luego distribuirlas entre los usuarios con derechos a
ellas, en la proporcin legal.
Se agrega a la funcin anterior la de satisfacer la necesidad de conservar y mejorar
las obras, objetivo que les es igualmente entregado, para lo cual la ley les da una
estructura, funciones y atribuciones a ejercer y obligaciones que cumplir, y
finalmente cumplir con la competencia arbitral que les entrega el artculo 244 del
Cdigo de Aguas.
6.3.1. 2 Formas de constitucin.
a) Una comunidad de aguas se puede constituir en forma voluntaria mediante una
escritura pblica suscrita por todos los interesados, de acuerdo a los artculos 187 y

198 del Cdigo de Aguas.

b) Se puede constituir, adems, mediante un procedimiento judicial, en que no se
requiere la comparecencia de todos los usuarios, de conformidad a los artculos
188 a 197 del Cdigo de Aguas.
6.3.1.3 Registro.
Las comunidades de aguas deben registrarse en la Direccin General de Aguas, de
acuerdo al reglamento, aprobado por Decreto M.O.P. N187 de 1983.
El registro habilita para inscribir las comunidades, pero no constituye una norma
imperativa por lo que su no cumplimiento carece de sancin.
Adems, y luego de la reforma de la Ley 20.017, una vez registrada en la Direccin,
la comunidad gozar de personalidad jurdica. En este caso les son aplicables las
normas del Cdigo Civil sobre corporaciones.
6.3.1.4 Los rganos de decisin.
La comunidad de aguas opera sobre la base de tres niveles de decisin:
a) En primer lugar la Junta General de Comuneros, que citada legalmente
mediante un aviso en un diario, corresponde a la voluntad mxima de la entidad. Lo
que acuerda la Junta General es ley para la organizacin y debe ser respetado.
b) En segundo trmino, el Directorio, que es elegido por la Junta General, al que le
corresponde ejecutar las decisiones de la Junta General, y adems cumplir con las
funciones y atribuciones que le entrega el Cdigo de Aguas.
c) Finalmente, el Presidente, que es elegido por los Directores, y que tiene la
representacin judicial y extrajudicial del organismo.
6.3.1.5 El financiamiento.
Las organizaciones de usuarios en Chile no tienen apoyo estatal, salvo en ciertas
oportunidades en lo referido a su organizacin misma, para lo cual la Direccin
General de Aguas y en alguna ocasin la Direccin de Riego en convenio con la
anterior, han desarrollado programas con inversin pblica para organizar
comunidades de aguas e inscribir los derechos de sus comuneros.
Esta concepcin de autofinanciamiento, prcticamente nica en el mundo, tiene
muchos aspectos positivos, pero tambin los tiene negativos.
En general permite un sistema autosuficiente, ajeno al Estado y sin intervencin de
ste, en que todos los problemas del agua y del riego se resuelven por decisiones
de los propios interesados.
Este esquema normalmente da muy buenos resultados en cuanto a su gestin en
canales de gran capacidad, en regiones en que la agricultura ofrece gran
rentabilidad, y en zonas en que la pobreza no es relevante.
Por el contrario, en reas con canales pequeos, de baja productividad agrcola por
calidad de suelos o clima, y con mucha poblacin pobre, algunas veces el sistema
no funciona, y se produce un crculo vicioso en cuanto al abandono de las obras y
prdida de capacidad de riego.
Una medida excepcional de colaboracin del Estado con las organizaciones de
usuarios se presenta en la aplicacin de la Ley 18.450 sobre Fomento al Riego

manejada por la Comisin Nacional de Riego, pero limitada, ya que es necesario

que los propios interesados se procuren el financiamiento de las obras subsidiadas,
para luego de construdas reciban el subsidio.
Slo con la intervencin de otros organismos estatales, capaces de entregar
crditos oportunos y apropiados en cuanto a intereses y plazos, se ha permitido el
acceso a esta ley a sectores campesinos pobres.
6.3.1.9 Los Estatutos.
Son las reglas a que se somete el funcionamiento de la comunidad y deben ceirse
a las pautas establecidas en el Cdigo de Aguas.
Su aprobacin se efecta siempre por los comuneros.
Para su reforma se requiere una junta general extraordinaria, en que se requiere la
mayora del total de votos y los acuerdos correspondientes se deben reducir a
escritura pblica, que debe aprobarse e inscribirse en igual forma a la inscripcin de
una comunidad.
6.3.1.10 Trmino de la comunidad.
La comunidad de aguas termina por la reunin de todos los derechos de aguas en
manos de un solo dueo, como expresa el artculo 250 del Cdigo.

6.3.2 LAS ASOCIACIONES DE CANALISTAS.

Las asociaciones de canalistas son organizaciones de usuarios de aguas formadas
por todos los usuarios de un mismo canal, dotadas de personalidad jurdica, que
tienen como objetivos la distribucin de las aguas que captan los asociados del
cauce natural de acuerdo a sus derechos, y adems deben mantener y conservar
las obras de aprovechamiento comunes.
6.3.2.1 Funciones.
Son organizaciones de usuarios que ejercen su competencia sobre un cauce
artificial.
Al igual que las comunidades sus funciones son la distribucin de las aguas entre
los usuarios con derechos, la conservacin y mejoramiento de las obras de
captacin, conduccin y distribucin del agua, y finalmente pueden ejercer la
competencia arbitral del artculo 244 del Cdigo de Aguas.
6.3.2.2 Constitucin.
Su constitucin se puede efectuar mediante una escritura pblica suscrita por todos
los usuarios de cauce artificial. Esta escritura de constitucin requiere su posterior
aprobacin por el Presidente de la Repblica mediante Decreto Supremo, previo el
informe favorable de la Direccin General de Aguas.
En la actualidad el Decreto Supremo lo firma nicamente el Ministro de Obras
Pblicas mediante la frmula por orden del Presidente.
Existe jurisprudencia de los ltimos aos, en que se ha aceptado la solicitud de
constitucin judicial de las asociaciones de canalistas, lo que en definitiva, y tras las
reformas de la Ley 20.017, carece de sentido la existencia de dos tipos de
organizaciones que son absolutamente iguales.
6.3.2.3 Normas aplicables.

Se les aplican las normas de las comunidades de aguas y adems las reglas del
Ttulo XXXIII del Libro I del Cdigo Civil, excluidos los artculos referidos a las
fundaciones.
6.3.2.4 rganos de gestin.
Son los mismos de la Comunidad de Aguas, con una pequea variacin de
denominacin, esto es, la Junta General de Accionistas, el Directorio y el
Presidente.
Su funcionamiento y gestacin es similar a lo estudiado en las comunidades de
aguas.
6.3.2.5 Atributos.
Por las caractersticas de su personalidad jurdica tienen patrimonio, nombre y
domicilio.
6.3.2.6 Trmino.
La Asociacin de Canalistas termina por la reunin de todos los derechos de
aprovechamiento en una sola persona.

6.4.3 LAS JUNTAS DE VIGILANCIA.

6.4.3.1 Funciones.
Les corresponde segn el Cdigo de Aguas la distribucin de las aguas entre los
distintos canales con derechos dentro del sector de su jurisdiccin.
Asimismo le corresponde la aprobacin de obras de distribucin provisionales en el
cauce del ro, para que los canales puedan recibir la plenitud de sus derechos.
Puede igualmente fijar medidas de distribucin extraordinaria, en caso de escasez o
sequa, tales como rateos o turnos, los que deben ser acatados por todos los
canales establecidos dentro de su jurisdiccin.
6.4.3.2 rganos de gestin y decisin.
Como la Junta de Vigilancia tiene una base corporativa, al igual que las
comunidades de aguas y las asociaciones de canalistas, sus rganos internos son
muy similares.
a) La Asamblea General
Corresponde a la reunin de los canales con derechos en el ro, debidamente
representados por sus Presidentes, en sesin vlidamente convocada, en que se
cumpla con el qurum o mayora de votos necesario para sesionar.
Instalada legalmente, sus acuerdos son obligatorios para todos los miembros de la
Junta.
Representa y constituye la voluntad de la Junta de Vigilancia.
b) El Directorio
Elegido por la Asamblea General, en votacin mediante votos correspondientes a
las acciones que cada canal representa, es el rgano administrador de la Junta.

El Directorio es el que establece los rateos y los turnos, el que decide las
contrataciones de empleados, como igualmente la contratacin de trabajos, obras y
servicios profesionales que sean necesarios.
c) El Presidente.
Elegido por el Directorio de su seno, es el representante legal, judicial y extrajudicial
de la Junta de Vigilancia y del Directorio mismo, correspondindole presidir tanto el
Directorio como la Asamblea General.
d) El Repartidor General
Es un rgano diferente, que no existe en las comunidades ni asociaciones de
canalistas, y comnmente es llamado Juez de Ro, Delegado del Ro o Ingeniero del
Ro.
Si bien es un empleado de la organizacin, la ley le reconoce atribuciones propias,
dentro de las cuales estn la distribucin material de las aguas, la vigilancia de la
utilizacin de ellas slo por quienes tienen derechos; y otras menores, relacionadas
siempre con la conservacin y distribucin de las aguas dentro del territorio
jurisdiccional de la Junta.
6.4.3.3 Aspectos financieros.
La Junta cobra a cada uno de los canales que conforman su Rol o Matrcula una
cuota anual, por cada una de las acciones que poseen.
Cabe sealar que el valor de la cuota normalmente se calcula sobre la base de
establecer primero el monto de los gastos a efectuar en el ao correspondiente por
la Junta, aplicar un pequeo porcentaje adicional para imprevistos, y luego dicha
suma se divide por el total de acciones, lo que da el valor de la cuota por accin.
Con ello se asegura la proporcin y justicia de las cuotas a pagar, que corresponden
a los derechos de aprovechamiento en uso.
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