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trabajo, recientemente actualizado, se ha realizado en el contexto del Proyecto de Investigacin financiado por el Ministerio de
Educacin y Ciencia Anlisis de la LO. 1/2004 de Proteccin Integral contra la violencia de las mujeres desde una perspectiva de gnero
(SEJ 2005 - 064 / JURI).
Es una asimilacin que, segn indica Mara Durn Febrer, se repiti con motivo de la Constitucin Europea en cuyo
debate se excluy la referencia a la lucha contra la violencia de gnero por entender que se deduca de la igualdad
de gnero recogida como valor en que se fundamenta la Unin Europea. Anlisis jurdico-feminista de la Ley
Orgnica de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero en la Revista Artculo 14. Una
perspectiva de gnero. Instituto de la Mujer. Nmero 17. Diciembre de 2004. Pgs..4 y 5. La tematizacin del gnero
se considera un punto clave del desarrollo de la teora feminista de esos aos setenta. Vase ampliamente Cristina
Molina. Gnero y poder desde sus metforas. Del sexo al gnero. Los equvocos de un concepto. Ctedra.
Valencia. 2003. Pgs. 128 ss.
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Vase esta informacin en Teresa Freixes Sanjun. Las normas de prevencin de la violencia de gnero.
Reflexiones en torno al marco internacional y europeo en la Revista Artculo 14, citada. Nmero 6. Ao 2001. Pgs.
4 ss. Tambin, Inmaculada Montabn Huertas. Perspectiva de gnero: criterio de interpretacin internacional y
constitucional. Consejo General del Poder Judicial. Madrid. 2004. Pgs. 23 ss. Se refiere extensamente a ese
retraso en la visualizacin internacional del problema con datos interesantes, Adela Asa. Las recientes medidas de
prevencin de la violencia de gnero en el mbito de la pareja en la legislacin espaola,
hhtp://info.juridicas.unam.mx. Pgs. 2 ss.
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Una definicin que proponen Roberto Bergalli/Encarna Bodeln, siguiendo a Moore. La cuestin de las mujeres y
el derecho penal simblico. Anuario de Filosofa del Derecho IX. 1992 . Pg. 53. Vase tambin, ampliamente,
Adriana Bouchot Beltrn, La construccin del gnero: Origen de la violencia social. Iter Criminis. Revista de
Derecho y Ciencias Penales. 2. Instituto Nacional de Ciencias Penales. Mexico 1999. Pgs. 59 ss. Otras autoras
como Cristina Molina, prefieren hablar de patriarcado, entendido como el poder de asignar espacios no slo en su
aspecto prctico colocando a las mujeres en lugares de sumisin, sino en su aspecto simblico, es decir,
nombrando y valorando esos espacios de las mujeres como lo femenino. El gnero sera, as, una construccin del
patriarcado. En Gnero y poder desde sus metforas. Del sexo al gnero, cit. Pgs.124 y 126 ss..
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Extensamente, Silvia Tubert. La crisis del concepto de gnero. Del sexo al gnero, cit. Pgs. 7 ss. Tambin,
Raquel Osborne. La construccin sexual de la realidad. Ctedra, Madrid, 1993, Pg. 87. Se equivocan, pues, los
que, ignorantes de estas diferencias de fondo, hacen de la cuestin de gnero un problema lingstico apelando al
significado tradicional que los trminos sexo y gnero tienen asignados por la Real Academia Espaola. As , por
todos,Miguel ngel Boldova Pasamar y M ngeles Rueda Martn. La discriminacin positiva de la mujer en el
mbito penal. (Reflexiones de urgencia sobre la tramitacin del Proyecto de Ley Orgnica de medidas de proteccin
integral contra la violencia de gnero). Revista La Ley. Nmero 5145, 14 de diciembre de 2004. Nota 7. Pg. 4.
Vase tambin Fernando Rey Martnez. Comentario a los informes del Consejo de Estado sobre el impacto por
razn de gnero. Teora y Realidad Constitucional. N 14. 2 Semestre. 2004. Nota 1. Pgs. 505 y 506.
Crticamente, con razn. Mara Luisa Balaguer Callejn, Comentario al Proyecto de Ley Orgnica de Medidas de
Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero. Artculo 14. Una perspectiva de gnero. N 16. Septiembre de
2004. Instituto Andaluz de la Mujer. Pg. 22.
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Conforme a lo afirmado por Nadotti. Cfr. Luisa Accati La diversidad original y la diversidad histrica: sexo y gnero
entre poder y autoridad en Silvia Tubert (ed.) Del sexo al gnero, cit.. Pg. 220.
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Pero esta orientacin ideolgica no est generalizada. Por ello, las regulaciones
que la hacen suya, tanto en el orden internacional como en el nacional,
acompaan su articulado de una descripcin previa acerca de la violencia que
pretenden combatir. Valgan como ejemplos la Declaracin de las Naciones Unidas
sobre la eliminacin de la violencia contra la mujer de 20 de diciembre de 1993
cuando reconoce que sta constituye una manifestacin de relaciones de poder
histricamente desiguales entre el hombre y la mujer que han conducido a la
dominacin de la mujer y a la discriminacin en su contra por parte del hombre e
impedido el adelanto pleno de la mujer, y que la violencia contra la mujer es uno de
los mecanismos sociales fundamentales por los que se fuerza a la mujer a una
situacin de subordinacin respecto del hombre6. O la Resolucin del Parlamento
Europeo sobre tolerancia cero ante la violencia contra las mujeres de 16 de
septiembre de 1997 que la vincula al desequilibrio en las relaciones de poder
entre los sexos en los mbitos social, econmico, religioso o poltico ...7 .O, en el
mbito ms particular de los Estados, el primer artculo de la reciente Ley espaola
1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de proteccin integral contra la violencia
de gnero (en adelante ley integral de 2004) que la identifica como una
manifestacin de la discriminacin, la situacin de desigualdad y las relaciones de
poder de los hombres sobre las mujeres8.Una primera aproximacin a la
perspectiva antedicha que se acompaa en este caso de un matiz decisivo: que
se defina como una violencia que se ejerce sobre las mujeres por su propia
condicin de mujeres. Se trata de una violencia que se dirige sobre las mujeres
por el hecho mismo de serlo, aclara la Exposicin de Motivos de la Ley.
Este dato permite avanzar algo ms en la identificacin de la violencia de gnero y
en su separacin de la violencia domstica. Y da sentido, adems, a las
reivindicaciones feministas que pretenden y a veces consiguen- que la proteccin
frente a aquella violencia se oriente de modo unilateral a las mujeres.
Resolucin 48/104 de la Asamblea General de las Naciones Unidas. En parecidos trminos, la IV Conferencia
Internacional de Beijing de 1995 proclama que la violencia contra las mujeres es una manifestacin de las
relaciones de poder histricamente desiguales entre mujeres y hombres, que ha conducido a la dominacin
masculina, a la discriminacin y a impedir el pleno desarrollo de la mujer. Cfr. Instituto Espaol de la Mujer. La
violencia ejercida contra las mujeres. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Nmero 42. Pg. 231.
Vase tambin una declaracin similar en la Convencin Interamericana para prevenir, punir y erradicar la violencia
contra la mujer, de 1994. Un comentario sobre ella en Carla Fernanda de Marco. A desigualdade de gnero e a
violncia contra a mulher luz da Conveno Interamericana para prevenir,punir e erradicar a violncia contra a
mulher. Revista de Direito Constitucional e Internacional, n 44. Ano 11, julho - setembro, 2003, Pgs. 66 ss.
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Es sorprendente que en su crtica a este precepto por su carcter ideologizado el Consejo General del Poder
Judicial espaol ejemplificara expresamente con la Declaracion de las Naciones Unidas de 1993, ms arriba
descrita, omitiendo aclarar que la definicin que realiza de la violencia de gnero es casi idntica a la que ofrece el
texto espaol. Vase su Informe de 21 de junio de 2004. Pgs. 32 y.33. Una estrategia de confusin que hace suya
la magistrada Mara Poza Cisneros en las argumentaciones en que basa la cuestin de inconstitucionalidad que
plantea acerca del art. 153,1 de la Ley Integral. PA. 305/05, de 29 de julio de 2005. Pg.50. En esa lnea tambin
Fernando Rey Martnez. Comentario a los informes del Consejo de Estado ..., cit. Pg. 513.
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Tan bien resumidos por Roberto Bergalli/Encarna Bodeln. La cuestin de las mujeres ... cit. Pg. 54. Vase ms
ampliamente, Raquel Osborne. La construccin sexual de la realidad, cit. Pgs. 69 ss. Y tambin, Adriana Bouchot
Beltrn. La construccin del gnero ... cit. Pgs. 59 ss. El carcter propicio de esos espacios para la prctica del
maltrato explica que la mayor parte de los pases la regule como una manifestacin de violencia domstica, esto es,
mediante leyes que buscan garantizar la proteccin de la familia, como sucede en la mayora de los pases de
Amrica Latina y Europa. Vase Herramientas Conceptuales I, sobre violencia contra la mujer del Grupo
Parlamentario Interamericano, ya citado. Pgs. 5 ss. Tambin, las leyes italiana (Legge 4 aprile 2001 sobre Misure
contro la violenza nelle relazioni familiari y otras que analiza con detalle Teresa Freixes. Las normas de prevencin
de la violencia de gnero, cit. Pgs. 11 ss
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Le concede un valor determinante, por todos, Mirentxu Corcoy Bidasolo. Violencia en el mbito familiar de los
inmigrantes. Libro Homenaje a Gonzalo Rodrguez Mourullo, cit. Pg. 1230.
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En 1993 la Asamblea General de las Naciones Unidas haca suya la Resolucin 1990/15 del Consejo Econmico
y Social de 24 de mayo de 1990 en el que se declaraba que la violencia contra la mujer en la familia y en la
sociedad se ha generalizado y trasciende las diferencias de ingresos, clases sociales y culturas .... Siete aos ms
tarde, se publicaban en Espaa los resultados del Eurobarmetro realizado en los quince pases de la Unin
Europea que daba como resultado que el 46,1 % de los europeos achacaban la violencia domstica a las
provocaciones de la mujer, el 90 % sealaba como causa el alcoholismo o las drogas y el 70 % el paro y la
pobreza. Diario El Pas 5 de febrero de 2000. Pg. 28.
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En el sentido descrito por Adela Asa Batarrita Los nuevos delitos de violencia domstica tras la Reforma de la
LO 11/2003, de 29 de septiembre. Cuadernos Penales Jose Mara Lidn. N 1. Universidad de Deusto. Bilbao.
2004. Pgs. 203 ss. Lo reconoce el Parlamento Europeo en su Resolucin de 1997 cuando declara en su
Considerando T que las mujeres que son objeto de una violencia continua terminan padeciendo un estado de
dependencia y son incapaces de reaccionar frente al problema.
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As, Patricia Laurenzo cuando afirma que la vulnerabilidad de la mujer no es consustancial a su posicin jurdica
dentro de la familia ni tampoco a sus condiciones personales ... sino a la propia estructura social fundada todava
sobre las bases del dominio patriarcal. El modelo de proteccin reforzada de la mujer frente a la violencia de
gnero: Valoracin poltico-criminal. Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa n 7. 2005. Pgs. 2 y 3..
http://criminet.ugr.es/recpc/. Tambin Montserrat Comas dArgemir i Cendra/Joan J. Queralt i Jimnez. La violencia
de gnero: poltica criminal y ley penal. Libro Homenaje a Gonzalo Rodrguez Mourullo. Thomson/Civitas. Aranzadi.
2005. Pg. 1186. Resulta interesante el anlisis que ofrece de esta realidad desde la filosofa poltica moderna,
Amelia Valcrcel. La memoria colectiva y los retos del feminismo. Unidad Mujer y Desarrollo de la CEPAL.
Naciones Unidas. N 31. Santiago de Chile, marzo de 2001. Pgs. 7 ss.
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Como afirman Miguel y Jos Antonio Lorente Acosta A la mujer no se le maltrata por ser madre, novia o ama de
casa, sino por ser mujer, por ello es importante delimitar conceptualmente la violencia que se ejerce sobre la mujer,
ya que al denominarla incorrectamente (por ejemplo como violencia domstica o violencia familiar)se est
relacionando slo con un ambiente concreto, el familiar o domstico, y de ah se puede pasar con relativa facilidad a
limitarlo a determinados tipos de familia, a ciertas circunstancias, a algunos hombres que son enfermos, alcohlicos
o especialmente violentos, o tambin a mujeres que los provocan. Agresin a la mujer: Maltrato, violacin y acoso.
Entre la realidad social y el mito cultural. Granada. 1998. Pg. 85.
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Cfr. Adela Asa. Las recientes reformas penales ... cit. Pg. 205. Tambin, Patricia Faraldo. Razones para la
introduccin de la perspectiva de gnero en Derecho penal a travs de la LO. 1/2004, de 28 de diciembre, sobre
medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero. Revista Penal. La Ley.Nm 17. Enero 20006. Pgs. 85
ss.. Es ilustrativa la persistencia con que el citado Informe del Consejo General del Poder Judicial espaol insiste
en el discurso de la vulnerabilidadde la mujer junto a otras personas an ms desvalidas, como los nios y los
ancianos en el contexto de la violencia domstica. Pgs. 17 ss.
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Y, como afirma Pierre Bourdieu, esa divisin socialmente construda entre los sexos, vivida y asumida como
natural contiene ya la afirmacin de su legitimidad ... Se trata de una visin social que impone sus propias
categoras de percepcin y de apreciacin. La dominacin masculina. Anagrama. Barcelona. 2000. Pgs. 21 y 22.
Sobre las diferentes visiones comunes del maltrato a la mujer, es interesante el estudio de Perla Haimovich. "El
concepto de los malos tratos . Ideologa y representaciones sociales. Violencia y Sociedad Patriarcal. Editorial
Pablo Iglesias, diciembre de 1995. Pgs. 85 ss. Sobre sus efectos sobre la desobediencia a las normas y su
inaplicacin, vase Ana Rubio Inaplicabilidad e ineficacia del derecho en la violencia contra las mujeres: un conflicto
de valores. Anlisis jurdico de la violencia contra las mujeres. Estudios 18.Instituto Andaluz de la Mujer. Sevilla.
2004. Pgs.15 ss.
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Cfr. Patricia Laurenzo. El modelo de proteccin reforzada de la mujer ...cit. Pg. 6. Ana Rubio lo describe, con
razn, como el efecto de la asimetra entre el derecho y la realidad social que permite que esa visin de lnormalidad
penetre en las interpretaciones jurdicas. Inaplicabilidad e ineficacia del Derecho ...cit. Pg. 43.
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Tal y como reconoce el Parlamento Europeo en su Resolucin de 1997 sobre la Campaa Europea de Tolerancia
Cero, cit. Esta es asimismo la conclusin del Grupo Parlamentario Interamericano sobre poblacin y desarrollo (GPI)
cuando afirma que por la naturaleza misma del fenmeno de la violencia contra las mujeres en el mbito familiar,
ste es difcilmente documentado. En los ltimos aos, se afirma, quienes han denunciado la magnitud del problema
son organizaciones de mujeres que han explorado informacin en los registros policiales y en las oficinas de
medicina legal o forense y desde sus propios servicios de atencin a vctimas de violencia, lo que les ha permitido
una cercana a las-os protagonistas de estos hechos. Mdulo Legislativo sobre Violencia contra la Mujer. Octubre,
1997.
Pg .3.
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Pese a reconocer que esta clase de violencia tiene su origen en una relacin de dominacin se niega a aceptar
que sea equivalente al binomio hombre/mujer afirmando expresamente su cracter neutro, el citado Informe del
Consejo General del Poder Judicial espaol (2004). Pg. 16. Crticamente, con razn, Fernando Rey Martnez.
Comentario a los informes del Consejo de Estado ... , cit. Pg. 514.
As, Laureen Snider. Effects pervers de certaines luttes fminstes sur le contrle social. Criminologie. XXV. I.
1992. Pgs. 10 ss.Vase tambin, Juan Antonio Garca Amado Tienen sexo las normas?. Temas y problemas de
teora feminista del Derecho. Anuario de Filosofa del Derecho. Tomo IX. Madrid. 1992. Pgs. 14 ss. Asimismo,
Dbora de Carvalho Figuereido. Gnero e poder no discurso jurdico. Revista de Cincias Humanas, vol 15, n
21, abril, 1997. Pgs. 37 ss.
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As, el art. 5 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre la eliminacin de la violencia contra la mujer 48/104
de 20 de diciembre de 2003 (despertar e intensificar la conciencia de toda la poblacin sobre la cuestin de la
violencia contra la mujer) o la citada Resolucin del Parlamento Europeo sobre tolerancia cero de 1997, en su
apartado 39, cuando propone que esa campaa tenga como objetivo modificar las actitudes en la sociedad, de
manera que se produzca un grado cero de tolerancia de la violencia contra las mujeres a nivel individual, colectivo e
institucional. Fue asimismo uno de los objetivos proclamados por la Conferencia de Ministros/as de Igualdad de
Oportunidades de la Unin Europea celebrada en 2002 en mi pas, en Santiago de Compostela. La violencia
ejercida contra las mujeres. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales n 42. Pgs. 227ss. Es cierto, no
obstante, que en la realidad espaola de los ltimos aos, ha aumentado de forma significativa la conciencia del
problema. La nueva Ley Integral, ya referida, de 28 de diciembre de 2004 en su Exposicin de Motivos (I) lo atribuye
con razn al esfuerzo desarrollado por las organizaciones de mujeres en su lucha contra todas las manifestaciones
de violencia de gnero. Ya no es un delito invisible, seala, sino que produce un rechazo colectivo y una evidente
alarma social. Se afirmaba ya, un aos antes, ese cambio de actitud social y jurdica frente a los malos tratos en
una publicacin de octubre de 2003 del Boletn Criminolgico n 68 del Instituto Interuniversitario de Criminologa.
www.uma.es/estudios/propias/criminologia
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Como propone el Parlamento Europeo en su Resolucin de 1997, ya citada, cuando seala en su apartado 3 que
cualquier debate sobre la violencia contra las mujeres debe celebrarse desde la perspectiva de stas y facultarlas
para luchar contra ellas.
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Este es el punto de vista de quienes mantienen que en la prctica de la violencia contra las mujeres el objeto de
proteccin no es la dignidad personal de las mujeres la que se defiende sino las condiciones necesarias en el
mbito familiar para que cada uno de sus miembros pueda desarrollarse dignamente como tales personas dentro de
su grupo familiar. Recientemente en mi pas, Mara Acale que cita en su apoyo una relevante muestra
jurisprudencial sobre malos tratos. Los nuevos delitos de mal trato singular y de malos tratos habituales en distintos
mbitos, includo el familiar. Revista de Derecho Penal y Criminologa n 15. 2005. Pgs. 30 y 31.
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Ver estas claves ms detenidamente en Perla Haimovich. Violencia y sociedad patriarcal ... cit. Pgs. 90 ss
En la misma direccin crtica, Patricia Laurenzo que alaba la decisin de la Ley espaola 1/2004 de proteccin
integral contra la violencia de gnero cuando prohbe la mediacin en todos los asuntos civiles relacionados con el
divorcio, separacin o relaciones paterno filiales cuando alguna de las partes del proceso haya sido vctima de esa
clase de violencia (art. 44,5). El modelo de proteccin reforzada de la mujer ... cit. Pg. 6. Propone, sin embargo,
una mayor extensin a la cultura de la mediacin y de las formas de justicia reparadora Jos Luis de la Cuesta
Arzamendi, De la poltica penal hacia una poltica victimolgica (y criminal?): el caso de la violencia domstica.
Estudios de Victimologa. Actas del I Congreso Espaol de Victimologa. Tirant. serie Criminologa y Educacin
Social. Valencia. 2005. Pg. 241.
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Sobre ello, el interesante estudio de Elena Larrauri donde analiza extensamente las claves de un programa de
tratamiento alternativo, basado en un enfoque feminista. Es posible el tratamiento de los agresores de violencia
domstica?. Dogmtica y Ley Penal. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo. Marcial Pons. Madrid/Barcelona. 2004.
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Sobre el caso italiano y la opcin descrita, vase Tamar Pitch. Femmes dans le droit, femmes hors du droit?.
Justice sexue, droit sexu. Dviance et Societ. 1992. Vol. 16. N 3. Pgs.263 ss. Tambin, Adela Asa Batarrita .
Las agresiones sexuales en el nuevo Cdigo penal: imgenes culturales y discurso jurdico Pgs. 56 ss. ; y Miren
Ortubay Fuentes. Proteccin penal de la libertad sexual: nuevas perspectivas. Pgs. 268 y 269; en Anlisis del
Cdigo Penal desde la perspectiva de gnero. Emakunde/Instituto Vasco de la Mujer. Vitoria-Gasteiz 1998.
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Me refiero a las agravaciones de pena que se prevn de tres a seis meses- para
cuando la vctima de los malos tratos, las amenazas y coacciones es mujer ligada
a su agresor por un vnculo conyugal o afectivo anlogo 34.
Como era de esperar, su acogida no ha sido pacfica y el coste de su todava
incierta viabilidad prctica est siendo muy elevado. La falta de apoyo
parlamentario a esa proteccin selectiva a la mujer por parte de las fuerzas ms
conservadoras de nuestro pas 35 ya haba desnaturalizado en buena medida esa
propuesta legislativa al forzar, desde un primer momento, la ampliacin de ese
rgimen cualificado de tutela a otras vctimas especialmente vulnerables que
convivieran con el autor, dando cabida as, junto a la mujer, a esos otros miembros
dependientes de la unidad familiar. De modo que, frente a lo que se afirma 36, la
proteccin penal que la ley integral otorga hoy a las vctimas de malos tratos dista
mucho de ser sexuada en tanto que incluye a menores, incapacitados o ancianos
independientemente de su condicin sexual. Una vez ms, la violencia de gnero
se presenta enmascarada bajo una referencia ms amplia que la acaba asimilando
a la violencia domstica.
Pero no ha sido suficiente. Por si fuera poca muestra de resistencia, dos
cuestiones de inconstitucionalidad salidas del mbito judicial fueron presentadas el
ao pasado ante el Tribunal Constitucional espaol con la pretensin de eliminar
cualquier referencia explcita a la mujer en la tutela penal de los actos de maltrato,
argumentando que es exponente de una discriminacin positiva proscrita en el
mbito punitivo37.
Cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que est o haya estado ligada a l por una anloga relacin
de afectividad an sin convivencia , dice el Cdigo Penal en sus arts. 153,1; 171,4 y 172,2.
34
Sus argumentos crticos aparecen descritos con detalle en el Informe que el Consejo General del Poder Judicial
espaol elabor en 2004 acerca de esa Ley cuando an se hallaba en fase de Anteproyecto. Vase el texto citado,
pgs. 16 ss. Asimismo la posicin del Consejo de Estado acerca de este extremo de la ley en el comentario a su
dictamen por parte de Fernando Rey Martnez Comentario a los informes del Consejo de Estado ..., cit. Pgs. 521
y 522.
35
Sin embargo, las crticas relacionadas con un supuesto derecho penal de autor subsisten. Por todos, vase
GONZLEZ RUS,JJ. La constitucionalidad de la LO 1/2004, de medidas de proteccin integral contra la violencia
de gnero, en relacin con la reforma de los delitos de lesiones, amenazas y coacciones. Estudios Penales en
Homenaje al Prof. Cobo del Rosal. Dykinson. Madrid. 2005. Pgs. 494 ss. Antes, Miguel ngel Boldova Pasamar/M
ngeles Rueda Martn. La discriminacin positiva de la mujer en el mbito penal (Reflexiones de urgencia sobre la
tramitacin del Proyecto de Ley Orgnica de medidas de protecccin integral contra la violencia de gnero). Revista
La Ley n 6146, de 14 de diciembre de 2004. Pgs. 1 ss.
36
Ambas parten de la magistrada de Murcia, Mara Poza Cisneros, una el 29 de julio de 2005 sobre la regulacin
de los malos tratos ocasionales del art. 153 del Cdigo penal espaol (PA. 305/05) y la otra el 3 de agosto de este
mismo ao sobre las amenazas leves del art. 171,4 del propio texto legal (PA 574/05). Otras han seguido a estas
primeras cuestiones de inconstitucionalidad. Vase la amplia relacin que ofrece QUERALT JIMNEZ,JJ.
www.ub.edu/dpenal/.
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A ningn juez/a penal se oculta, sin embargo, que esta clase de previsiones
discriminatorias no son extraas al modo de operar del ordenamiento punitivo.
Que numerosas frmulas de agravacin ideadas por el legislador penal para la
parte especial del Cdigo se fundan en la necesidad de una tutela cualificada a
favor de determinados sectores sociales ( ex toxicmanos, trabajadores sin
permiso de trabajo, menores o incapaces ...) expuestos a un riesgo especialmente
elevado de sufrir dao en sus bienes ms esenciales (vida, salud, libertad,
dignidad .. ) 38 y que la mujer es una de esas vctimas propicias ante la violencia
masculina, como lo demuestra el dato suministrado por la estadstica judicial de
que acapara el 91,1 % de los casos de maltrato, lo que justifica que la ley le
otorgue una proteccin preferente 39. Por eso resulta sorprendente que,
admitindose expresamente esa realidad sociolgica , se argumente desde la
judicatura la inconstitucionalidad de una medida que supuestamente atenta contra
los principios ms esenciales del orden penal por ir supuestamente dirigida a
discriminar al varn, como si de un espritu maligno se tratara, tal y como ironiza
la jueza ponente de las cuestiones de inconstitucionalidad 40 Resulta significativo,
por lo dems, que sea la sola referencia individualizada a la mujer como mujer y
no como otra de las vctimas vulnerables del orden familiar- la que suscita el
conflicto, an cuando la frmula legal garantiza la equiparacin de trato de una y
otras a travs de la tutela penal reforzada que les concede. Algunos de los
38
As, Patricia Laurenzo. El modelo de proteccin reforzada de la mujer frente a la violencia de gnero: Valoracin
poltico-criminal. Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa n 7. 2005. Pgs. 2 y 3..
http://criminet.ugr.es/recpc/. T, cit. Vase la extensa e interesante argumentacion que desarrolla la autora para
descartar la idea de una discriminacion positiva -toda discriminacion es negativa (nota n 58)- y alcanzar esas
conclusiones. Pgs. 8 ss. Tambin Arroyo Zapatero,L. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados.
Comisiones. A 2004. VIII Legislatura, n 70.Trabajo y Asuntos Sociales, 8 de septiembre de 2004. Pg. 17.
Es un dato que ofrece el Consejo General del Poder Judicial en su informe de 2004. Pg. 16. Este no es, de otra
parte, un fenmeno exclusivo de Espaa, como seala De la Cuesta Arzamendi refirindose a los feminicidios
producidos en los ltimos aos. De la poltica penal hacia una poltica victimolgica ...,cit. Pgs.198 ss.
39
Son dignas de ser conocidas las consideraciones crticas con que la ponente acompaa el argumento estadstico
de la mayor violencia masculina en los casos de maltrato. A partir del dato incontestable de que existe una mayor
delincuencia de los varones en todos los mbitos en una proporcin similar a ese 91 %, salvo el caso de la
delincuencia sexual, donde las vctimas son esencialmente mujeres, que se eleva a un 97,21 %-, alcanza la
conclusin de que, siguiendo el criterio de la ley integral, todo el Cdigo penal debiera contemplar agravaciones por
la condicin masculina del agresor, lo que resultara lgicamente inadminisble. Es obvio su desconocimiento de las
razones que llevaron al legislador penal a agravar la pena en los casos de maltrato, que no tienen que ver con el
agresor y un supuesto afn estigmatizador-sino con la vctima y sus necesidades de proteccin. En cuanto a ese
protagonismo de la delincuencia masculina, hay estudios interesantes que ofrecen factores explicativos
convincentes. Entre ellos, Teresa Miralles. La mujer: el control informal. Pensamiento Criminolgico II. Estado y
control. Ed. Pennsula. Barcelona. 1983. Pgs. 121 ss. C. Parent. "Au del du silence: les productions fministes sur
la criminalit et la criminalisation des femmes. Dviance et Societ. 1992. Vol. 16. Pgs. 306 ss. Roberto
Bergalli/Encarna Bodeln. La cuestin de las mujeres ..., cit. Pgs. 58 ss.
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Y a su ideario pacifista y antiautoritario, como seala desde la doctrina penal espaola Patricia Laurenzo. El
modelo de proteccin reforzada de la mujer .... Pgs, 17 ss. Se trata del peligroso clich de la mujer/vctima
denunciado como uno de los efectos perversos del recurso al derecho penal por un sector relevante de la teora
feminista. Por todas, vase S. Karstedt. Libert, egalit, sororit. Quelques rflexions sur la politique criminelle
fministe. Dviance er Societ. 1992. Vol. 16. N 3. Pgs. 293 y 294. En un sentido ms amplio se pronuncia en
contra de esas estrategias por resultar un obstculo decisivo para la recuperacin de un imaginario femenino
autnomo capaz de trascender los actuales estereotipos sobre las mujeres. Mercedes Bengoechea. El concepto
de gnero En la sociolingstica, o cmo el paradigma de la dominacin femenina ha malinterpretado la diferencia.
Del sexo al gnero, cit.. Pgs. 352 y 353.
42
As tambin Adela Asa. Las recientes medidas de prevencin de la violencia de gnero ..., cit. Pg.5. Laureen
Snider denuncia, sin embargo, la invisibilidad de esas leyes en la prctica, cuando ya han sido aprobadas (
resulta casi imposible vigilar el proceso de aplicacin). Effects pervers de certaines luttes fministes ..., cit. Pg. 6.
43
Como seala, entre otros, S.Karstedt. Libert, egalit, sororit ..., cit. Pg. 289.
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Cuando no ineficaces para resolver el problema en tanto que lo reconducen al plano de un conflicto intersubjetivo
entre autor/vctima ofreciendo una solucin siempre reduccionista e insatisfactoria . Vase Roberto Bergalli/Encarna
Bodeln. La cuestin de las mujeres ..., cit. Pgs. 67 ss.
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Por el clima represivo del que se acaba impregnando toda la poltica criminal. No en vano se destaca la
coincidencia de estas estrategias de avance punitivo con las de ley y orden tan implantadas en la ideologa postmodernista de nuestra poca Por todos, S. Karstedt. Libert, egalit, sororit ..., cit. Pgs. 289 ss. Con ello, como
seala Tamar Pitch, se relegitima una institucin fuertemente deslegitimada, la Justicia, y precisamente en cuanto a
sus aspectos ms desdeables punitivos, retributivos, simblicos. Violence sexuelle ..., cit. Pgs. 262 y 263. En
cuando a sus efectos, como concluye, Snider, esta elevacin ciega del control no ha conducido a una sociedad
ms justa, ms humana ni ms igualitaria. Effects pervers ...2, cit. Pg. 8
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condicin reivindicativa para pasar a ocupar una posicin pasiva y victimaria que
les perjudica en la imagen social. Por ello, hay que repensar la idoneidad de otras
frmulas de resolucin de conflictos, tales como el recurso a otras instancias no
penales sino civiles, laborales o administrativas 47 o tambin respuestas informales
que , lejos de una proteccin jurdica, garantice a la mujer amplios espacios de
decisin en su lucha por una identidad no deficitaria, no estereotipada 48.
En ese camino, resulta esencial depurar el mismo concepto de violencia de
gnero, impidiendo que la familiaridad con que comienza a usarse en el espacio
poltico confunda, bajo un lenguaje simplificador de dominacin y opresin, las
relaciones entre lo masculino y lo femenino. Es una estrategia peligrosa que
victimiza a la mujer y que no le hace bien a los ideales reivindicativos y solidarios
del mejor feminismo49.
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En este sentido, invocando la nocin de infraccin social a partir de la idea de una responsabilidad no individual
sino relacional, Tamar Pitch. Femmes dans le droit ..., cit. Pg. 268. Tambin F. Digneffe. La reconnaissance de
droits spcifiques aux femmes. Une Question de justice ou de responsabilit?. Dviance et Societ. Vol. XVI. N 3.
1992. Pgs. 281 y 285 ss. Encarna Bodeln. Cuestionamiento de la eficacia del Derecho Penal en relacin a la
proteccin de los intereses de las mujeres. Anlisis del Cdigo Penal desde la perspectiva de gnero, cit. Pg. 195.
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En esta direccin, un modelo a imitar lo ofrece el movimiento feminista boliviano con su debate interno y su
envidiable propuesta de traducir en accin trascendente una concepcin de la democracia pluralista en que se
logre el reconocimiento societal de esta forma particular de subordinacin y la necesidad de los derechos
especiales de representacin para las mujeres como mecanismo especfico para la politizacin y defensa de los
intereses y demandas de gnero. En este contexto, no debe perderse de vista su llamada a la autonoma,
pensada como un no a la mediatizacin del Estado ni de los partidos polticos, es decir, a partir de una matriz
organizativa propia e independiente, pero sin aislamiento, esto es, sobre la base de alianzas que superen las
diferencias clasistas y tnicas. Vase el trabajo de la sociloga Karin Monasterios Prez. Entre las ONGS, la
tecnocracia de gnero y el anarco feminismo. El movimiento de mujeres. Barataria. El Juguete Rabioso.
Malatesta. Octubre- Diciembre de 2004. Pgs. 50 ss