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Tema I
CONCEPTOS GENERALES
Indice
Introduccin
La justicia y la equidad
La interpretacin
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Conclusiones
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Bibliografa
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INTRODUCCIN
DESARROLLO
CONCEPTOS GENERALES
DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO.- El trmino ius
se emplea en dos sentidos distintos:
a.- En sentido Objetivo, como conjunto de normas que regulan con
carcter obligatorio las relaciones sociales (por ejemplo: iusromanum). Si
se trata de normas determinadas, los textos antiguos utilizan tambin el
termino regula.
b.- En sentido Subjetivo, como facultad que un individuo extrae del
derecho objetivo; por ejemplo, nemo plus iuris ad alium transferre potest
quam ipse habert. En este caso, se encuentra tambin trminos como
facultas o potestas.
Segn Jhering, el ius en el segundo sentido es el inters protegido
por el orden jurdico. Esta definicin resulta discutible, ya que un tutor,
por ejemplo, tiene derecho a ejercer la tutela, aunque no le acarrea
provecho alguno, si es un hombre honrado.
Por desgracia, los idiomas de origen latino no tienen dos trminos
distintos para expresar conceptos tan diferentes. Los ingleses son ms
afortunados al respecto, con sus dos palabras lawy right.
Objetivamente, el derecho lo define Celso como arsboni et aequi,
definicin con frecuencia criticada como altisonante y vaca, pero no
totalmente exenta de mrito, en especial por el termino ars. Asi como el
artista debe proceder, no aplicando framente unas reglas aprendidas,
sino combinando una tcnica objetiva con su propia intuicin,
introduciendo novedades de tipo personal y respetando al mismo tiempo
una venerable tradicin colectiva, as tambin debe el jurista proceder en
su terreno.
Un notable defecto de esta definicin, empero, es que no seala
una distincin exacta entre el derecho y moral.
Casi al comienzo del Digesto escribe Ulpiano que el termino ius se
deriva de iustitia. A primera vista, es esta una frase inicial que resulta
poco prometedora en una obra de derecho. Sin embargo, aunque
absurda desde el punto de vista etimolgico, la afirmacin cobra cierto
inters cuando la interpretamos libremente, en el sentido de que el
derecho objetivo debe, en efecto, basarse en la justicia, en el intento de
realizar nuestra intuicin colectiva de lo justo. Por tanto, la justicia no es
la mera aplicacin de normas positivas, injustas quiz, sino que, por el
contrario, las disposiciones del derecho positivo deben basarse en la
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ahogan la voz del jurista. La idea de una justicia distributiva, que necesita
establecer categoras con desigualdad de tratamiento, aunque dentro de
ellas haya igualdad, nos lleva de la filosofa jurdica a la poltica social.
Ya desde algunas generaciones anteriores a la cristianizacin
oficial del mundo antiguo, encontramos una intensa preocupacin por
este problema de la justicia distributiva, junto con la introduccin, en la
terminologa jurdica, de todo un arsenal de trminos como benignitas,
charitas, benevolentia, humanitas, etc., ligados generalmente a
determinado programa social.
Cul es ahora la relacin entre esta justicia distributiva y la
aequitas? Este ltimo concepto no va necesariamente vinculado a una
poltica social. Como justicia del caso concreto, o extrema
individualizacin de las soluciones jurdicas, puede obrar tanto del rico
como del pobre. La equidad, incompatible con una aplicacin mecnica
del derecho positivo, se encuentra frecuentemente en oposicin con la
seguridad jurdica. Si sta tiene por lema el fiat iustitia, pereat mundus,la
equidad podra poner en su escudo el smmum ius, summa iniuria. As,
el inters colectivo, la equidad y la seguridad jurdica ejercen un
condominio sobre el derecho, no en armona pacfica, sino en una viva
relacin de tensiones reciprocas, como observa Radbruch.
IURISPRUDENTIA O IURIS SCIENTIA.- Como ya hemos visto,
este termino designa, en el derecho antiguo, el conocimiento de la
tcnica jurdica, en combinacin con cierta habilidad en su aplicacin. A
pesar de su ropaje latino, el adagio fiat iustitia, pereat mundus (que se
haga justicia, aunque perezca el mundo, lema de Fernando I, 15561564) va contra el ideal romano de iurisprudentia; el iurisprudens aplicara
precisamente el derecho en forma cauta, con tacto, para que non pereat
mundus.
IUS CIVILE Y IUS HONORARIUM.- El lector sabe ya que el
derecho honorario, cuyo sector ms importante es el derecho pretorio,
constituye una creacin de los magistrados. Puede tener como funcin la
de dar mas eficacia al ius civile en cuyo caso es la viva vox iuris civilis,
pero tambin la de completarlo o modernizarlo mediante correcciones.
Esas tres funciones Papiniano las resume diciendo que el derecho
honorario ha sido creado adjuvandi, supplendi vel corrigendi iuris civilis
gratia (para reforzar, completar o enmendar el ius civile).
El ius civile, en cambio, es el antiguo derecho romano, que se
manifiesta en costumbres, leges, senadoconsultos y plebiscitos,
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los humildes stanos del ius privatum, para elevarlas a las nobles altura
del derecho pblico.
Pero, adems de este movimiento, la poca moderna est introduciendo
una zona intermedia entre estos dos extremos, tale como los derechos
laboral y agrario. Ms claramente que nunca, notamos hoy que no es
posible separar ntidamente los dos conceptos en cuestin. Junto a las
materias que claramente y en forma definitiva pertenecen al ius privatum
o al ius publicum encontramos una creciente masa de instituciones
jurdicas, en las cuales se mezclan elementos pblicos y privados. Su
correcta atribucin a un terreno u otro es cuestin de matices y acentos,
y la decisin respectiva cambiara de acuerdo con la ideologa del
momento y con factores polticos.
Como ejemplo de lo anterior tenemos la compraventa clsica,
figura que pertenece plenamente al ius privatum, pero en la cual, durante
el periodo postclsico, autocrtico, se introduce una serie de elementos
que pertenecen al derecho pblico; por ejemplo, la fijacin de precios
mximos.
A este respecto, el derecho clsico puede compararse con el
postclsico, grosso modo, como el siglo XIX con el XX.
Observamos finalmente que esa divisin, tan fundamental, en la
parte romanista del mundo, para la reparticin del derecho sobre los
diversos cuerpos de leyes, para la determinacin de la competencia de
tribunales civiles y administrativos, etc., es desconocida en los derechos
anglosajn y sovitico.
DERECHO TAXATIVO Y DERECHO DISPOSITIVO.- En el
derecho encontramos normas que no admiten pacto contrario: es el
derecho taxativo o ius cogens. A esta categora pertenece casi todo el ius
publicum, pero tambin varias figuras del privatum, como la nulidad del
pacto por el cual un deudor renuncia de antemano a su derecho sobre la
prenda, en el caso de no pagar puntualmente.
Otras normas simpliciter disponunt; son simplemente de derecho
dispositivo. Mediante ellas, el legislador interpreta la voluntad de las
partes o llena las lagunas existentes en las previsiones de estas, en la
forma que el considera mas justa; pero de comn acuerdo las partes
pueden derogar tales preceptos dispositivos.
DERECHO CONSUETUDINARIO Y IUS SCRIPTUM.- Las
instituciones nos presentan otro par de conceptos: ius scriptum (el
derecho que se manifiesta en forma escrita) y el ius non scriptum (el
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CONCLUSIONES
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BIBLIOGRAFIA
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