La Actio Libera in Causa. Es plausible de aplicacin en el ordenamiento jurdico peruano?

La Actio Libera in Causa. Es plausible de aplicacin en el ordenamiento jurdico

peruano?
Francisco lvarez Dvila

I.

Introduccin

Dentro de la actual teora del delito, se emerge como uno de los temas ms
controversiales la figura de la actio libera in causa. Este tema ha sido objeto de estudio por gran
parte de la dogmtica jurdico penal que ha intentado sostener una solucin a fin de fundamentar
la punicin de estos supuestos para evitar la impunidad de aquellos sujetos que provocan un
estado de defectuoso de responsabilidad a fin de cometer luego un lcito penal y verse amparado
por las eximentes que plantean los distintos sistemas donde se exige capacidad de culpabilidad o
de accin al momento de la infraccin penal. Sin embargo, al da de hoy no es pacfica la
solucin que finalmente termine por sellar de manera definitiva este problema que abarca todos
los aspectos de la teora del delito.
No obstante ello, si existe hasta cierto punto consenso sobre la criminalizacin de estas
conductas, puesto que poltico criminalmente son necesitadas y merecedoras de sancin penal a
fin de poder garantizar la vigencia del sistema. En este sentido, es que la particularidad de la
figura de la actio libera in causa, viene dada por que supone un verdadero conflicto de la
dogmtica y porque pone en tela de juicio a las construcciones actuales que han venido siendo
desarrolladas, las cuales hasta ciertos punto son insuficientes a fin de poder fundamentar
adecuadamente la punicin de estos supuestos.
En esta medida, en el presente trabajo abordar el estudio de esta figura, la cual no ha
sido materia de estudio por gran parte de la doctrina penal en el Per, partiendo de la
delimitacin de esta figura en cuanto a su concepto y mbito; para despus hacer referencia a las
propuestas de solucin por la doctrina comparada; y terminar sealando en la ltima parte si
con la actual regulacin del Cdigo Penal peruano se puede advertir la presencia de esta figura
dentro de la parte general; o si por el contrario, la inclusin de esta figura se puede lograr
mediante una justificacin material procedente de la interpretacin de la norma penal tanto de la
parte general como de la parte especial.
II.

Concepto y mbito de la actio libera in causa

1.

Consideraciones respecto al concepto de la actio libera in causa

La discusin sobre la actio libera in causa (en adelante ALIC) es uno de los temas
clsicos del derecho penal, esta se circunscribe a preguntas relativas respecto al comienzo y fin
de la tentativa, el desistimiento, la autora mediata, entre otros puntos. Existe en la doctrina
alemana un intenso debate respecto a la figura de la ALIC, que cuestiona la inclusin de la
figura dentro del ordenamiento jurdico alemn, pese a no existir de lege lata alguna inclusin
de manera expresa del legislador alemn1; por otro lado, en Espaa con el Cdigo Penal espaol

Alumno de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura, VI ao.

Cabe sealar que en Alemania no existe un inclusin del legislador de la ALIC en el Strafgesettzbuch
(en adelante StGB), lo que ha llevado a autores alemanes a exigir una intervencin del legislador en el
sentido de regular expresamente esta figura. Sin embargo, un sector de la doctrina alemana sostiene que
con la regulacin del delito de Embriaguez Plena (Art. 323 StGB) se tratara de un supuesto de ALIC,
1

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(en adelante CPE) de 1995 se ha introducido la figura de la ALIC tanto dolosa como
imprudente, lo que ha llevado a realizar mayor esfuerzos dogmticos a fin de poder justificar la
inclusin de esta figura.
En la investigacin llevada a cabo por Joshi Jubert, esta autora pone de manifiesto que
tradicionalmente con relacin al concepto de ALIC han existido tres posturas: (i) aquella que
vincula el concepto histrico de la ALIC con la solucin a tomar; (ii) aquella que entiende que
la punicin de la ALIC resulta de la aplicacin de los principios generales de la imputacin; (iii)
aquella que acepta el origen histrico de la ALIC, pero que la solucin doctrinal actual debe de
desvincularse de ello2. Sobre el particular, la tercera posicin resulta ser de mayor adecuacin
para el objeto de esta investigacin en la medida que los argumentos de corte histrico o
etimolgico no pueden servir de solucin para la actual problemtica, una buena dogmtica
penal debe de tener otros puntos de referencia para dotar las soluciones de acuerdo a los
principios que rigen en la actualidad. Como seala acertadamente Jakobs: la imputacin como
forma se reconduce a los inicios de la cultura humana, pero su contenido depende del
correspondiente contexto social 3.
En este sentido, partiendo de una concepcin amplia la ALIC, podemos definir esa
figura como: aquel conjunto de situaciones en las que un sujeto lesiona o pone en peligro un
bien jurdico (mediante una hecho antijurdico) en un estado que impide la atribucin de
responsabilidad penal, pero habiendo anteriormente provocado el mismo, de manera dolosa o
imprudente dicha situacin4. De esto, se puede advertir que la estructura de la ALIC esta
conformada por dos situaciones: primero, la accin de provocacin de la situacin defectuosa,
en la que el sujeto provoca un estado defectuoso que no permite la imputacin de
responsabilidad penal; y segundo, el ataque o puesto en peligro al bien jurdico bajo el estado
defectuoso logrado en el primer momento. Ahora bien, entre estos dos tiempos debe de existir
un nexo de carcter objetivo-subjetivo, de tal forma que la realizacin de la accin de
provocacin debe de estar orientada a lesionar el bien jurdico por medio de la accin
defectuosa5.
2.

mbito de la actio libera in causa

Ahora bien, la doctrina no discute que la ALIC se aplica a aquellos supuestos en los que
el sujeto ha cometido un ataque o puesta en peligro a un bien jurdico en estado defectuoso, pero
que en un momento anterior ha provocado (dolosa o imprudentemente) dicha situacin a fin de
verse exento de responsabilidad penal. No obstante lo anterior, la cuestin controvertida versa si
la figura de la ALIC se aplica a todos aquellos supuestos de provocacin de la ausencia o
presencia de alguno de los elementos del delito.
Sobre el particular, existen tres posiciones: primero, las tesis que consideran que el
objeto idneo de la ALIC es cualquier elemento de la teora del delito; segundo, las tesis que
restringen el mbito de aplicacin de la ALIC a los supuestos de provocacin de ausencia de
accin o provocacin de inimputabilidad total; y por ltimo, las tesis que sealan que esta figura
solo se aplica a la provocacin dolosa de la inimputabilidad6. Aquellas tesituras que sostienen
que la figura de la ALIC, su mbito y aplicacin deben de coincidir con su origen histrico,
sealan que la ALIC solo se aplica a aquellos supuestos de provocacin dolosa de ausencia de
puesto que a travs de el se permitiran castigar estas situaciones. Vid. JOSHI JUBERT, La Doctrina de
la Actio libera in causa en el Derecho Penal, J.M. Bosch, Barcelona, 1992, pp. 110 y ss.
2
Vid. JOSHI JUBERT, la doctrina, cit., pp. 31 y ss.
3
JAKOBS, La Imputacin Objetiva en el Derecho Penal, Grijley, Lima 2001, p.17.
4
Vid. JOSHI JUBERT, la doctrina, cit., pp. 117. Adems, ALCACER GUIRAO, Actio Libera in Causa
Dolosa e Imprudente. La estructura temporal de la responsabilidad penal, Atelier, p. 21.
5
Vid. DAZ PITA, Actio Libera in Causa, Culpabilidad y Estado de Derecho, Tiran lo blanch, pp. 185 y
ss.
6
Vid. JOSHI JUBERT, la doctrina, cit., pp. 63 y ss.

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inimputabilidad y posterior ataque al bien jurdico, sin embargo histricamente los casos de
ALIC tambin implicaban la provocacin de la ausencia de accin.
Maurach afirmaba que objeto idneo de la actio libera in causa lo puede constituir
cualquier elemento de la teora del delito7, esto significa que con el trmino ALIC se designa
aquellos casos en los que al momento de la lesin al bien jurdico estn ausentes unos de los
elementos esenciales de la teora del delito, pero que remontndonos a un momento anterior se
puede comprobar que fue el propio autor quien provoco esta ausencia. Evidentemente es preciso
diferenciar entre el concepto, el mbito y adems la solucin que se pretenda adoptar. Si
partimos de ello, con el concepto de ALIC se podra abarcar todos aquellos casos de
provocacin de la ausencia y presencia de un elemento delito, y posterior lesin a un bien
jurdico8.
En conclusin, se puede afirmar que no habra ninguna dificultad en sostener un
concepto amplio de ALIC dentro del cual puedan estar incluidas otras estructuras de la teora del
delito. En efecto, el mbito de aplicacin de la ALIC no cabe reducirlo a la mera provocacin de
la inimputabilidad, ya de que de hacerlo as se choca contra la misma historicidad de esta figura,
por el contrario es plausible de aplicacin a los otros elementos de la teora del delito. Claro
esta, las soluciones a cada caso concreto la doctrina debe de desarrollarlas en atencin a cada
figura, pero no esto no quita la similitud estructural (y solo eso) entre las mismas9.
De esta forma, queda sentada nuestra posicin de sealar que con el nombre de ALIC se
abarcara todos aquellos casos de provocacin de ausencia o presencia de un elemento de la
teora del delito que ocasionarn la posterior lesin o puesta en peligro del bien jurdico: no
obstante ello el contenido de este trabajo solamente analizar los casos de ALICinimputabilidad y ALIC-ausencia de accin en la forma dolosa de llevar a cabo estos
comportamientos10.
III.

Modelos de solucin doctrinal

1.

Modelo de la tipicidad

1.1.

Exposicin doctrinal

El modelo de la tipicidad parte de la imputacin realizada a la accin precedente, es

decir, aquella accin realizada en estado de imputabilidad o con capacidad de accin, ya que
esta, es la accin que pone de manera inmediata e inminente en peligro el bien jurdico penal.
En este sentido, sealar que el objeto de imputacin recae en la accin precedente, y no en la
accin realizada en estado de defectuoso, presupone el respeto a los principios implicados
dentro de la ALIC: el principio de coincidencia y el principio de culpabilidad. De all que se
seale que este modelo se basa en un sistema de imputacin ordinaria, en la medida que el
objeto de imputacin es la accin de provocacin del estado defectuoso, y esta accin es libre y
7

MAURACH citado por JOSHI JUBERT, La Doctrina de la Actio libera in causa en el Derecho Penal,
J.M. Bosch, Barcelona, 1992, pp. 65.
8
Como por ejemplo sera el caso de provocar una agresin a un sujeto por parte de otro, para que
posteriormente, este ltimo seale que actu bajo una legtima defensa.
9
De la misma manera, Joshi Jubert sostiene que debe de analizarse en todos los casos de provocacin de
la ausencia o presencia de un elemento del delito y ver si las estructuras son iguales. Una vez
identificadasse les puede otorgar el mismo nombre. Vid. JOSHI JUBERT, la doctrina, cit., pp.91 92
10
Respecto a la forma imprudente, el Tribunal Supremo Alemn de 22 de Agosto de 1996 ha emitido una
sentencia, en la cual proscribe la ALIC en su forma imprudente, al sealar que no es necesario recurrir a
esta figura puesto que el comportamiento de un autor infractor de un deber objetivo de cuidado relativo
al resultado tpico fundamenta responsabilidad siempre que sea causal

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adems representa la manifestacin de la personalidad del autor; por otra parte, el fundamento
de la imputacin radica en la infraccin de la norma de conducta11.
En ese sentido, los defensores este modelo, afirman que con la accin de provocacin o
actio praecedens, se da comienzo a la tentativa. En efecto, la accin de provocacin adems de
reunir los requisitos de capacidad de culpabilidad o capacidad de accin, representa el principio
de ejecucin del injusto penal. Siguiendo estos lineamientos, se llegar a afirmar que el hecho
de ponerse en situacin de embriaguez plena con la finalidad de matar a otra persona,
constituira una tentativa de delito, con lo cual se parte de una teora subjetiva de la tentativa 12,
en la medida que solo se toma como objeto de valoracin la voluntad externa del sujeto de
contravenir la norma, sin haber puesto en marcha acto ejecutivo alguno13. Es decir, se trata de
una accin que es causa (siguiendo la teora de la equivalencia de condiciones) del posterior
resultado14, de forma que el comportamiento realizado en estado de incapacidad de culpabilidad
o incapacidad de accin forma parte de la cadena causal y no tiene ms que un valor puramente
objetivo y fsico (causalidad naturalista).
En efecto, en la accin de provocacin se da el ltimo momento donde se le puede
imputar al sujeto la realizacin de determinado riesgo, debido a que, en el acto posterior, ya
estando en situacin defectuosa, en el caso de ALIC-inimputabilidad estamos frente a un
comportamiento humano tpico, antijurdico pero no culpable; mientras que en el caso de ALICausencia de accin no estamos frente a un comportamiento humano sino frente a una mera
accin sin relevancia jurdico-penal, en la medida que su accin no constituye una
manifestacin de la personalidad del sujeto como una unidad psquico-fsica15. De all que los
defensores de este modelo sostengan la irrelevancia de la conducta realizada en estado
defectuoso a efectos de la imputacin del comportamiento, y en consecuencia la tentativa debe
de comenzar con la accin de provocacin, ya que en ese momento el sujeto se encuentra en un
estado de imputabilidad o con capacidad de accin.
Por otra parte, los defensores de este modelo sealan que el comienzo de la tentativa en
los supuestos de ALIC, la solucin a adoptar debe ser de igual manera que las propuestas que se
plantean para resolver los problemas relativos al comienzo y fin de la tentativa en la autora
mediata. En efecto, los defensores del modelo del tipo sostienen que la ALIC es un caso de
autora mediata, en la medida que al igual que en la autora mediata el autor mediato hace uso
de un instrumento para la realizacin de un delito, en la ALIC, el autor hace uso de s mismo
con la finalidad de cometer en el estado de ausencia de culpabilidad o de accin un ilcito penal
y no ser responsable por encontrarse en el dicho estado. Por tanto, partiendo de la identidad
estructural de la autora mediata con la ALIC, sealan que el comienzo de la tentativa
comenzar con la ltima accin del autor mediato, o cuando este abandone el dominio del
hecho, de manera se adopta el comienzo de la ejecucin tpica en funcin de la denominada
solucin individual16.
11

Vid. ALCCER GUIRAO, Actio Libera, cit., pp. 33 y ss.

Vid. MIR PUIG, Derecho Penal, parte general, PPU, Barcelona, 1990, p. 355.
13
Vid. MIR PUIG, Derecho Penal, cit., p. 355.
14
Vid. JOSHI JUBERT, la doctrina, cit., pp. 362 y ss. Sobre este punto cabe hacer referencia que autores
como Bing, V. Lizt, Mezger, Beling, afirmaban que la accin de provocacin era de la causa de la causa
del resultado en estos supuestos.
15
Roxin, se aparta del concepto de accin natural y final, y entiende que la accin en sentido jurdico
penal es aquella se da como una manifestacin de la personalidad, con esto supera las concepciones
ontolgicas de la accin y le atribuye una concepcin normativa, que va a estar caracterizada por que
dicha accin tiene que comprender la parte anmico-espiritual del hombre y la esfero corporal de este.
Vid. ROXIN, Derecho Penal, parte general (fundamentos. La estructura de la teora del delito), I,
Civitas, Madrid 1997, pp. 252 y ss.
16
Alczar, discrepa con la opinin de Roxin respecto que el comienzo de la tentativa se da cuando el autor
mediato pierde el dominio del hecho, sealando que esto puede introducir cierta confusin; en su opinin
la tentativa debe de comenzar cuando el autor mediato haya abandonado voluntariamente el control sobre
12

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Siguiendo esa lnea de ideas la tentativa en la figura de la ALIC se iniciara, a igual que
en la autora mediata cuando el autor lleva a cabo la accin de provocacin del estado de
inimputabilidad o de no accin, debido que con esta accin ya pierde el dominio del riesgo
sobre ella, realizando todo lo necesario para la produccin del resultado deseado por el autor. En
ese sentido, habr tentativa acabada con la ejecucin del ltimo acto necesario para ponerse en
situacin de ausencia de responsabilidad penal.
Asimismo se afirma la exigencia de un doble dolo en el momento en que el sujeto se
dispone a realizar la accin que va dirigida a ponerse en estado de inimputabilidad o de ausencia
de capacidad de accin, este doble dolo debe ir dirigido: en un primer momento, dolo de
ponerse en situacin de ausencia de inimputabilidad o ausencia de accin; y en segundo
momento, dolo de realizar el tipo de injusto penal17. Sin embargo, existe un sector doctrinal que
sostiene la tesitura que en la ALIC dolosa no es necesario para la punicin la presencia del
doble dolo. Este sector afirma que en los supuesto de ALIC no es necesario el dolo de ponerse
en estado defectuoso mediante la accin precedente para poder lesionar el bien jurdico y ver
exento de responsabilidad penal, sealan que el dolo en la accin precedente solo debe de ir
dirigido a la realizacin del hecho lesivo del bien jurdico18.

1.2.

Consideraciones crticas

En contra de la propuesta sostenida por el modelo del tipo se erige como principal
crtico de su postura el modelo de la excepcin. Segn esta concepcin, cuyos lineamientos
expondremos mas adelante, el objeto de la imputacin no radica en la accin precedente, por el
contrario, esta se da en la accin realizada en estado defectuoso y que produce el resultado
lesivo. Sealan que sostener la imputacin en la accin de provocacin, en lugar de la accin
realizada en estado defectuoso, contraviene el propio concepto y solucin histrica de la
ALIC19. De all, que la solucin propuesta por el modelo del tipo devendra en insostenible por
que se aparta del concepto de esta figura, y adems porque no sigue su origen histrico.
Los defensores del modelo de la tipicidad sealan que la actio praecedens supone un
comienzo de la tentativa en la medida que esta accin pone en peligro de manera inmediata el
bien jurdico, por tanto, la accin de provocacin deja de ser un mero acto preparatorio para
formar parte dentro de los actos que conforman la tipicidad de un injusto penal. Al respecto,
existe una fuerte crtica en el hecho de considerar que con la accin de provocacin ya se coloca
en inminente peligro al bien jurdico, ya que esta accin en ningn caso podra constituir un
comienzo de la ejecucin del hecho tpico de que se trate20. De seguir sus lineamientos respecto
al comienzo del injusto de la tentativa, en el supuesto en que un sujeto comienza a beber para
luego en ese estado matar a su vctima, pero sin embargo se queda dormido, se debera de
castigarse al sujeto, pese a no llevar a cabo su plan.
De otro lado, para los defensores de este modelo la estructura de la ALIC es equiparable
a la autora mediata, por tanto, el problema del comienzo de la tentativa en la autora mediata
riesgo existente en la conducta del instrumento poniendo en peligro inminente el bien jurdico protegido.
Vid. ALCCER GUIRAO, Tentativa y formas de autora, sobre el comienzo de la ejecucin tpica, pp.
173 y ss.
17
Vid. JOSHI JUBERT, la doctrina, cit., pp. 384 y ss; ALCCER GUIRAO, Actio Libera, cit., p. 34.
18
Ibidem
19
Vid. JOSHI JUBERT, la doctrina, cit., pp. 30 y ss.
20
Vid. DEMETRIO CRESPO, La tentativa en la autora mediata y en la actio libera in causa, Comares,
Granada 2003, p. 133.

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debe de trasladarse a los supuestos de ALIC. La crtica seala que la ALIC no es un caso de
autora mediata, en primer lugar, porque en la autora mediata supone la existencia de al menos
dos personas, de las cuales una es el instrumento que ejecuta el hecho y la otra el autor mediato;
mientras que en la ALIC solo existe un solo sujeto, por lo que aplicar la autora mediata en esta
figura supondra sealar que existe un sujeto en la accin de provocacin y otro al momento de
la lesin al bien jurdico en estado de inimputabilidad o ausencia de accin, lo cual atentara el
principio de identidad.
Por ltimo, otra objecin a este modelo consiste en afirmar que este fracasa en los
delitos con una descripcin tpica determinada y de manera particular en los delitos de propia
mano. Esta crtica se lleva a cabo sobre la base de la afirmacin que la ALIC es un caso de
autora mediata, en tal sentido, en los delitos de propia mano o con una descripcin tpica
determinada, no se admite autora mediata y en consecuencia la ALIC no se podra aplicar a esta
clase de delitos21. Sobre el particular, otros autores sealan que esta crtica no hace ms que
confirmar la figura de la ALIC, en la medida que la autora mediata y la ALIC no son figuras
jurdicas idnticas, sino que su estructura tiene ciertas similitudes respecto al problema del
inicio del tentativa, entre otros. En ese sentido, los delitos de propia de mano solo excluiran la
posibilidad de realizar el tipo mediante un tercero ya no es posible la autora mediata pero en
la ALIC no habra ningn inconveniente en la medida que el sujeto es el mismo.
2.

Modelo de la excepcin

2.1.

Exposicin doctrinal

El modelo de la excepcin parte de la imputacin a la accin realizada en estado

defectuoso, puesto que esta lleva a cabo los actos descritos de manera formal por el tipo penal,
por lo que se puede situar sin ninguna dificultad aqu el comienzo de la tentativa; adems esta
accin es la que pone en peligro de manera inmediata e inminente el bien jurdico tutelado por
la norma penal. De esta forma, este modelo pretende superar las crticas al modelo del tipo, en la
medida, que su propuesta parte del hecho de no considerar que la accin precedente ponga en
peligro de manera inmediata el bien jurdico, debido a que esta accin es neutra; y por otro lado
no sitan el comienzo de la tentativa en la accin de provocacin, sino en la accin defectuosa,
porque no se enfrenta los problemas del comienzo de la tentativa, de la relacin de causalidad y
del desistimiento, entre otros.
En efecto, a diferencia del modelo del tipo, esta solucin doctrinal, parte de una
excepcin real al principio de coincidencia que exigencia la simultaneidad entre injusto tpico y
culpabilidad, de all que se afirme que este modelo llevo a cabo un sistema de imputacin
extraordinaria basada en el mtodo de reduccin teleolgica. En este sentido, Hruschka
afirmaba la existencia de una costumbre en los Tribunales, continua y uniforme, de poder
castigar a aquellas personas que se colocan en un estado de ausencia de responsabilidad, esta
permita realizar una reduccin teleolgica del principio de coincidencia, admitiendo establecer
una excepcin a este principio y restringiendo su mbito de aplicacin22.
A mayor abundamiento, Hruschka aporta un fundamento de carcter normolgico para
poder justificar la no aplicacin del principio de coincidencia en estos supuestos de imputacin
extraordinaria. De esta manera, Hruschka seala que el derecho penal esta integrado por
obligaciones (imperativos hipotticos) y deberes jurdicos (imperativos categricos). Ahora bien
las obligaciones imponen una norma de conducta y estas no estn dirigidas directamente a
realizar o evitar la conducta descrita por la norma de conducta, sino que estn expresadas de
forma genrica, de all que la infraccin de una obligacin no implica an la infraccin a un
deber jurdico que sera punible. Por otra parte, Hruschka distingue entre imputacin ordinaria y
21
22

Vid. DEMETRIO CRESPO, La tentativa, cit., pp.133 y ss.

HRUSCHKA citado por ALCCER GUIRAO, Actio Libera, cit., pp. 41-42.

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la imputacin extraordinaria, de all resulta importante la distincin efectuada entre obligaciones

y deberes jurdicos, en la medida, que la infraccin de un deber jurdico dar paso a una
imputacin ordinaria, mientras que la lesin de una obligacin posibilitara una imputacin
extraordinaria; si bien la lesin de la obligacin, no permite prima facie fundamentar un
reproche, si logra bloquear la posibilidad del agente de invocar, en los supuestos de ALIC, la
exculpacin por el estado de ausencia de responsabilidad en que se encuentra el sujeto23.
De lo anterior, se deriva que en el caso de la ALIC el sujeto al momento de llevar a cabo
el ataque o puesta en peligro del bien jurdico se encuentra en un estado de ausencia de
culpabilidad o ausencia de accin, de manera que no cabra all una imputacin por el hecho, ya
que vulnerara el principio de coincidencia, con lo cual, la consecuencia sera eximir de pena al
sujeto que acto en ese estado. Si bien se lleva a cabo una efectiva lesin a un deber jurdico no
es posible sustentar una imputacin ordinaria contra este sujeto por que actu sin culpabilidad o
porque su conducta no supone, en trminos de Roxin, una manifestacin de la personalidad del
agente; no obstante ello queda an una salida para no dejar impunes estos supuestos, esto es,
realizando una imputacin extraordinaria que reconduce la imputacin a la actio praecedens que
dio origen a al estado defectuoso, en la medida que con esta accin se lesiona una obligacin.
En consecuencia, el hecho de ponerse en estado de embriaguez plena, con el consiguiente
peligro que en dicha situacin, contemplada desde una perspectiva ex ante, se de la posibilidad
de realizar en este estado un hecho tpico pero no antijurdico, supone la lesin del contenido de
una obligacin que versara de dicha manera. En conclusin, la lesin de la obligacin opera
como un fundamento, que va a permitir la subrogacin de la exigencia de culpabilidad24.
Respecto al inicio de la tentativa descartan la posibilidad que esta inicie con la accin
precedente, ya que no rene las caractersticas para configurar un riesgo relevante para la
afectacin al bien jurdico, por lo tanto, esta accin es meramente un acto preparatorio, que son
impunes, salvo que el legislador considere dichos actos como comienzo de ejecucin del tipo,
as lo sealan las reglas generales. De esta manera, si bien la accin de provocacin no rene los
elementos objetivos y subjetivos constitutivos del tipo de injusto de la tentativa, estos si sern
cumplidos por la accin realizada en estado defectuoso.
2.2.

Consideraciones crticas

Las principales crticas que se erigen contra este modelo de solucin de los supuestos de
ALIC, sealan como fundamento que de adoptar estos lineamientos supondra una vulneracin a
los principios que informan un derecho penal de un Estado Democrtico, estos son: principio de
legalidad, principio de culpabilidad, el principio de coincidencia, etc.
Los defensores de este modelo sostienen que la accin defectuosa es la que se va a
imputar al sujeto que se encuentra en estado de inimputabilidad o ausencia de accin, para ello
parten en principio de argumentos de origen histrico que sealan que la imputacin en la figura
de la ALIC debe de recaer en la accin realizada en ausencia de libertad; pero por otra sealan,
que esta accin debe ser reprochable en la medida que pone en peligro el bien jurdico, y
adems conforma los actos ejecutivos tpicos del injusto de que se trate. Sin embargo, la
doctrina discrepa respecto al criterio utilizado para sealar la accin a imputarse; y disienten,
por otro lado, respecto al criterio del inicio de la tentativa en este modelo de solucin doctrinal.
23

Para mayores alcances sobre la justificacin normolgica de Hruschka. Vid. JOSHI JUBERT, la
doctrina, cit., pp. 138 y ss.
24
Kindhuser da un fundamento normolgico al igual que Hruschka para los supuestos de la ALIC, sin
embargo, seala que la ALIC tiene la estructura de un delito imprudente, con lo cual la imputacin es
similar tanto para el sujeto que se indujo dolosamente al estado defectuoso para cometer un ilcito penal y
verse exento de pena, como el sujeto que se indujo de modo imprudente. Vid. KINDHUSER citado por
JOSHI JUBERT, la doctrinacit., pp. 151 y ss

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Francisco lvarez Dvila

En efecto, el criterio del peligro inmediato e inminente para el bien jurdico es admitido para
conocer cuando abandonamos la frontera de los actos preparatorios; sin embargo, este no debe
ser el nico criterio, ya que tambin debe de valorarse el elemento subjetivo conformado por la
resolucin de querer consumar el delito, es decir, el dolo del agente (plan del autor)25.
Ahora bien, sealar que la tentativa se debe de iniciar en la accin realizada en estado
defectuoso, implica en los casos de ALIC-ausencia de accin, que la tentativa comenzar hasta
que el sujeto en este estado lleve a cabo un acto tpico. Al parecer, los defensores de este
modelo olvidan que en la ALIC-ausencia de accin, sealar que la tentativa se inicia con los
actos realizados en la fase defectuosa es insostenible. En primer lugar, en la ALIC-ausencia de
accin no estamos frente a un comportamiento humano, en tal sentido, se puede apreciar un
vaco en este modelo porque no se puede situar el comienzo de la tentativa cuando no nos
encontramos frente una conducta humana, lo que existe en ese momento es simple naturaleza.
En segundo lugar, afirmar que la tentativa se sita en el comienzo de la ejecucin del tipo, es
decir, en el estado defectuoso, es sentar una afirmacin llena de incongruencias, porque cuando
el sujeto se coloca en el estado de no accin, no existe en lo siguiente un comportamiento que
constituya una manifestacin de personalidad del sujeto y en consecuencia no existe un acto
tpico o antijurdico26.
Una segunda crtica destinada al modelo de la excepcin apunta a que situar la
imputacin a la accin realizada en estado defectuoso, infringe el principio de coincidencia. Si
se parte que la accin defectuosa es la que pone en peligro el bien jurdico protegido, existe una
divergencia respecto al momento de motivacin de la norma penal. El derecho penal no debe de
esperar hasta el ltimo momento para enviar las normas motivadoras, puesto que seguir estos
pasos, fracasara en su cometido de proteccin de bienes jurdicos. Llevando esto a la figura de
la ALIC, sostener que el fundamento de la imputacin debe de recaer en la accin realizada en
estado de inimputabilidad o de ausencia de accin, trae consecuentemente un fracaso, en la
medida, que si la norma va dirigida a este momento, el sujeto no se encuentra en un estado de
comprender la norma, y en este extremo, el derecho penal no podr castigar a un sujeto por una
infraccin no culpable de la norma. Para salir, de esta crtica, estos autores sostienen que si bien
el objeto de la imputacin recae en la accin defectuosa, el fundamento del reproche de la
conducta debe de buscarse en la accin precedente, sin embargo, fundamentar la imputacin en
la actio praecedens, es lo mismo que sostener la relevancia del dolo o culpa antecedens.
La tercera crtica, se da en relacin al apartado anterior, puesto que para sostener el
fundamento de la imputacin en la accin precedente se llega a afirmar que en la ALIC se
produce una excepcin real al principio de coincidencia. Para justificar esta excepcin al
principio de coincidencia sealan la existencia de una costumbre presente en los Tribunales, en
virtud de la cual, los sujetos que han provocado de manera propia de inimputabilidad
responderan penalmente por la accin cometida en ese estado. Esta praxis de los tribunales
permitira la reduccin teleolgica de preceptos restringiendo su mbito de aplicacin, por lo
tanto, a travs del uso de esta costumbre quedara sin efecto el principio de coincidencia.
Sin embargo, este mtodo de reduccin teleolgica, propuesto por Hruschka, infringe el
principio de legalidad, en la medida que parte de la existencia de una laguna legal en StGB,
como consecuencia de esto la nica forma de no conceder la impunidad a estos sujetos que
llevan a cabo estos comportamiento, es restringiendo el mbito de aplicacin de determinados
preceptos del derecho penal. Resulta, en este sentido, bastante cuestionable la inclusin de la
costumbre dentro del derecho penal y su admisin como fuente de delitos y de penas27. Ac no
es que la costumbre nos sirva para interpretar un determinado precepto, todo contrario, sirve
para restringir un precepto, que adems tiene la particularidad de ser un principio que informa
25

Vid. MIR PUIG, Derecho Penal, cit., pp.357 y ss.

Vid. JOSHI JUBERT, la doctrina, cit., pp. 312 y ss.
27
Vid. ROXIN, Derecho Penal, cit., pp. 159 y ss.
26

134

La Actio Libera in Causa. Es plausible de aplicacin en el ordenamiento jurdico peruano?

las garantas dentro de un sistema penal; en consecuencia esta remisin nos llevara a aceptar la
inclusin de una analoga en contra del reo.
IV.

La actio libera in causa en el ordenamiento jurdico peruano

Toca finalmente hacer un analisis de la ALIC dentro del ordenamiento peruano a fin de
poder visualizar si el legislador peruano a previsto esta figura dentro de la regulacin de la parte
general, pasando por determinar la presencia y alcances de los principios de culpabilidad y de
coincidencia dentro de nuestro sistema legal, para terminar concluyendo si existe la posibilidad
de aplicar la doctrina de la ALIC dentro del sistema penal peruano.
El principio de culpabilidad28 en sentido estricto seala la exigencia de dolo y de culpa
al realizarse la infraccin penal o el hecho punible para de esta manera poder imputar
responsabilidad. Esta exigencia de dolo y culpa destierra el castigo de los hechos producidos por
actos sin manifestacin de personalidad, los supuestos por caso fortuito, o los sucesos de la
naturaleza. Este principio queda salvaguardado por el Art. VII del ttulo preliminar del Cdigo
Penal peruano (en adelante CPP) al prohibir la utilizacin de criterios de responsabilidad
objetiva, de manera que de encontrarse regulada esta figura dentro nuestro ordenamiento
jurdico debe quedar limitada por este principio.
Por otra parte, otro principio que se constituye como barrera de la figura de la ALIC es
el principio de coincidencia el cual exige coincidencia temporal entre injusto y culpabilidad.
Con la afirmacin de este principio se busca proscribir la relevancia de un dolo antecedente o
consecuente y adems de la culpa antecedente o consecuente, dentro de la realizacin de un
injusto penal, de manera que para la imputacin de una conducta deben de coincidir tanto los
elementos objetivos y subjetivos para afirmar la existencia de una infraccin culpable de la
norma. Cabe analizar si en el CPP se encuentra previsto este principio. Partiendo de la
regulacin del error de tipo (Art. 14 primer prrafo CPP), en este supuesto, el legislador ha
establecido solamente que el error sobre algn elemento del tipo excluye la responsabilidad, de
ser este invencible; no obstante ello no hace mencin alguna sobre el momento en que debe de
concurrir esta situacin de error sobre el agente; de igual forma podemos encontrar esta
deficiencia en la regulacin del error de prohibicin (Art. 14 segundo prrafo).
Como se puede apreciar de la lectura de los mencionados artculos no se puede colegir
la presencia del principio de coincidencia29, de manera existe un vaco dentro de la legislacin
peruana respecto a su regulacin. Por el contrario, en Espaa30 y en Alemania31 aparece
expresado este principio, de all que las soluciones propuestas en los supuestos de ALIC buscan
evitar la colisin con esta exigencia plasmada en sus respectivos ordenamientos jurdicos.
Queda plantear si el hecho de la falta de mencin del principio de coincidencia en el Per podra
justificar la aplicacin de esta figura dentro de nuestro ordenamiento32, al no haber esa exigencia
28

Vid. MIR PUIG, Derecho Penal, cit., pp. 105 y ss; ROXIN, Derecho Penal, cit., pp.791 y ss.
Vid. PREZ LPEZ, la doctrina de la actio libera in causa, es aplicable en el sistema penal
peruano?. En: Revista de actualidad jurdica, Edicin Febrero 2007, Gaceta Jurdica, Lima, pp. 95.
Quien contrariamente seala que el principio de coincidencia esta regulado y se encuentra recogido en el
Art. 9 del CPP. Sin embargo, esta apreciacin del autor es incorrecta en la medida que el Art. 9 seala el
momento de delimitacin de la comisin del delito a efectos de aplicar la ley penal. Vid, CASTILLO
ALVA, Principios del derecho penal cit., pp. 131 y ss.
30
Art. 20.1 CPE seala: El que al tiempo de cometer la infraccin penal no pueda comprender la
ilicitud del hecho.
31
Art. 20 StGB seala: Acta sin culpabilidad quien al momento de la comisin del hecho es incapaz de
comprender lo antijurdico del hecho.
32
Alccer seala que la regulacin establecida para los supuestos de actio libera in causa tiene un
carcter declarativo de responsabilidad, en ese sentido, al legislador no le corresponde encontrar el
29

135

Francisco lvarez Dvila

de coincidencia entre injusto y culpabilidad que posibiliten una imputacin en los supuestos de
la ALIC, esta cuestin ser analizada ms adelante.
Ahora bien, toca sealar si existe una inclusin de la figura de la ALIC dentro del CPP.
De los artculos 9, 14 no se puede inferir que existe una regulacin por parte del legislador a
algn supuesto de ALIC en modalidad dolosa o culposa. Por otra parte, en el Art. 20 del CPP,
que regula las causas de eximen la responsabilidad penal, nada seala al respecto, puesto que
solo menciona los supuestos de hecho para la aplicacin de la norma. El CPE de 1995 ha
llevado a cabo la inclusin dentro de su Art. 20 de la figura de la ALIC regulando su modalidad
tanto dolosa como culposa, esto ha ocasionado que existan mayores esfuerzos a fin de poder
justificar la inclusin de la figura dentro del sistema penal espaol. En Alemania, parte de la
doctrina seala que la regulacin del Art. 20 StGB permite la inclusin de la ALIC dentro del
sistema penal alemn; otro sector seala que el Art. 323 StGB regula un caso de ALIC, que no
permite la impunidad de los sujetos33.
Pero, esto lleva a sostener que la figura de la ALIC se puede aplicar dentro del sistema
penal peruano? A nuestro parecer, no existe un impedimento para que los supuestos de ALIC se
pueden aplicar dentro del ordenamiento peruano, ms an como se ha sealado no se exige la
coincidencia temporal entre injusto y culpabilidad. En esta medida, no existen en el Per
aquellas barreras que deben de soportar los sistemas de Alemania y de Espaa al llevarse a cabo
un reconocimiento expreso del principio de coincidencia.
Debemos tener en cuenta lo que sealaba Hruschka respecto a la figura de la ALIC, en
tanto y en cuanto, estos supuestos suponen una imputacin extraordinaria, y es justamente tal
porque el sujeto se ha provocado un estado defectuoso de responsabilidad a fin de poder
cometer un ilcito penal y verse protegido por las eximentes de penas que sealan que aquel
individuo que al momento del hecho no tiene capacidad de culpabilidad o de accin no se le
puede reprochar penalmente estas conductas.
En efecto, por que sostener en los casos de ALIC la exigencia de este principio?.
Creemos que en la figura de la ALIC se puede llevar a cabo una imputacin a fin de evitar dejar
impunes estos supuestos en los que el sujeto se induce a un estado de ausencia de
responsabilidad penal para al momento de llevar a cabo un injusto verse exento de pena. Acaso
al momento de buscar ponerse en un estado de inimputabilidad con el conocimiento que en
dicho estado va a lesionar un bien jurdico no constituye un riesgo prohibido, mas an cuando el
sujeto sabe con motivo de vivencias anteriores que en ciertos estados es propenso a ser
agresivo?.
Por tanto, dicha imputacin va a consistir entonces en llevar a cabo el castigo del sujeto,
que segn las reglas ordinarias no es capaz de culpabilidad, pero se le va a imputar la induccin
a ese estado, ya que al provocar el estado de ausencia de responsabilidad ya esta creando un
riesgo no permitido por la norma penal. No existe obstculo alguno para sostener que la norma
que prohbe matar abarca ya conductas dirigidas a defraudar esa expectativa normativa an
cuando la realizacin de la conducta se realice a travs del plan del autor de ponerse en estado
de inimputabilidad-ausencia de accin para luego no ser motivable por el mensaje de la norma.
De esta manera, se debe de superar esa concepcin descriptiva formal de realizar del
tipo para poder situar y diferenciar entre los meros actos preparatorios, de aquellos que ya
fundamento y el objeto de responsabilidad sino por el contrario a la doctrina. Vid. ALCCER GUIRAO,
Actio Libera, cit., pp. 104.
33
Joshi Jubert sostiene una posicin contraria al respecto y seala que dicho artculo el tipo de injusto es
distinto al supuesto de una ALIC, en el 323 el tipo de injusto ser embriagarse dolosa o imprudentemente
y no es necesario que ese dolo e imprudencia se dirijan a la realizacin tpica. Vid. JOSHI JUBERT, la
doctrina, cit., pp. 110 y ss.

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La Actio Libera in Causa. Es plausible de aplicacin en el ordenamiento jurdico peruano?

suponen un peligro para el bien jurdico. En efecto, la interpretacin de los actos tpicos no
deben de ser analizados a partir de una concepcin meramente naturalista, sino debe de
dotrsele de una interpretacin normativa. De esta forma, si partimos del hecho que beber no es
considerado en si mismo matar a una persona, tampoco se puede considerar en si mismo el
hecho de estar encerrado en un cuarto con una menor como una tentativa de violacin34; estas
acciones previas no deber ser valoradas en sentido estricto, todo lo contrario se le debe de
valorar el sentido de estas acciones, un derecho penal moderno no toma como punto de partida
los movimientos corporales de los individuos o la ausencia de los mismos, sino que mira el
significado del comportamiento. De esta forma, el hecho de beber con la finalidad de que en
dicho estado va a matar a su enemigo mortal; o por otra parte, el hecho de encerrar con una
menor de edad bajo sustancias psicotrpicas, para luego el sujeto en ese estado dar rienda suelta
a sus instintos sexuales, el autor con aquellos comportamientos ya manifiesta una expresin de
sentido contrario a la norma, sealando que no reconoce ninguna norma que le vincule y le
prohba tener relaciones con una menor de edad o matar a otra persona 35.
Para la imputacin en los casos de ALIC, debemos de partir de un concepto de accin
no naturalista ni ontolgico. As pues la accin debe de considerarse como todo
comportamiento exterior evitable contrario a la norma y culpable36, de esta manera en los
supuesto de ALIC no debe de fijarse en el comportamiento individual del autor, debe de
analizarse si en el caso del sujeto que se embriago para posteriormente dar muerte a su enemigo
y verse excluido de responsabilidad, pudo evitar este resultado lesivo y en tal sentido es
relevante para el Derecho penal. Al momento de llevar a cabo la imputacin de una accin
humana, no se puede partir analizando si hubo anticipadamente un conocimiento psicolgico del
curso causal, por el contrario se debe de partir del esquema de interpretacin del
comportamiento, de la toma de postura frente a la validez de la norma 37. De esta manera en los
casos de la ALIC al momento de llevar a cabo la valoracin del comportamiento no debemos de
partir que lo decisivo sea lo fsico o lo psquico, lo decisivo es el sentido del comportamiento, y
sealar si el ciudadano promedio pudo evitar la causacin de un resultado que contradice al
sistema social.
De esto se desprende, que una norma que prohbe matar incluye acciones dirigidas a la
autoexclusin del sujeto del mbito de destinatarios de la norma, con el fin de matar38y no ser
reconocido como un sujeto culpable. As podemos afirmar que el hecho de ponerse en estado
de ebriedad para en ese estado de exclusin de culpabilidad llevar a cabo un ilcito penal, se esta
generando una situacin de peligro para el bien jurdico que proscribe la norma de conducta. Se
defrauda la expectativa normativa que dirigida a evitar todos aquellos comportamientos que
vayan dirigidos a causar un resultado contrario a lo que la norma busca evitar.
La interpretacin de los tipos penales a partir de una perspectiva normativa permitira la
punicin de aquellos supuestos en los que el sujeto provoca dolosamente un estado de
inimputabilidad o de ausencia de accin, para luego cometer un ilcito penal. Claro, a partir de
un concepto de accin como comportamiento humano socialmente relevante, evitable y
culpable39. Si bien es cierto que en el Per la no exigencia de coincidencia no se podra
34

Vid ALCCER GUIRAO, Actio Libera, cit., pp.113 y ss.

JAKOBS, Accin y omisin en el derecho penal. En cuadernos de conferencias y artculos, N 23,
REY/SNCHEZ-VERA (trad), Universidad Externado de Colombia, Bogota 2000, pp. 34-35
36
BACIGALUPO, Derecho penal, parte general, Ara, Lima 2004, pp. 242 y ss.
37
Vid. JAKOBS, El concepto jurdico-penal de accin. En: Estudios de Derecho penal, PEARANDA/
SUREZ/CANCIO MELIA (trad), Civitas, Madrid, 1997, pp. 113 y ss.
38
ALCCER GUIRAO, Actio Libera, cit., pp. 112.
39
Jakobs sostiene que la vulneracin de la norma se lleva a cabo a travs de un comportamiento (el
sentido que expresa), sin embargo, la sola vulneracin de la norma a travs de una conducta es
insuficiente para configurar una accin jurdico-penal, hace falta algo ms, y esto es la asuncin de
35

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Francisco lvarez Dvila

constituir en un obstculo para estos supuestos, no solo se debe de partirse de aquello, sino
sealar adems que el sujeto al colocarse en aquellos estados esta llevando a cabo un riesgo que
prohbe la norma de conducta, un riesgo penalmente prohibido, que el sujeto pudo evitar de
haber reconocido la norma de conducta y no expresar un sentido divergente a lo que seala la
norma. De esta manera la imputacin de estos supuestos vendra dado por la posibilidad de
haber evitado el sujeto ese estado, de haber actuado conforme a la norma y no buscar
defraudarla, como parte de su plan.
En conclusin, la figura de la ALIC debe de recurrir a un sistema de imputacin
extraordinario a fin de justificar los supuestos en los que el sujeto no es competente o no
expresa comunicacin para defraudar la norma, la imputacin no debe de recaer en el estado
defectuoso, sino que debe de verse por el sentido de haberse colocado en naturaleza, como
seala Jakobs, unido a la posibilidad del mismo, de poder haber evitado aquello. De esta
manera, pensamos que existe justificacin material para poder castigar a aquel sujeto que crea
un riesgo no tolerado y crea una situacin de peligro que produce un resultado prohibido por la
norma. Es claro, las normas penales no permiten su defraudacin, de no permitir el castigo de
estas conductas, el sistema vendra en incongruente, al permitir que un sujeto que se induce a un
estado de falta de motivacin de la norma se vea exento de reproche penal.

culpabilidad por la lesin a la vigencia de la norma. Vid, JAKOBS, El concepto jurdico-penal, cit, pp.
121 y ss.

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