Departamento de Derecho Internacional

Pblico

Facultad de Derecho
Universidad de Chile

Modelo Chileno de Tratados sobre Inversin

Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales

Daniela Arrese Ortiz

Profesor Gua: Ximena Fuentes Torrijo
Santiago de Chile
2009

Captulo I. Definicin de inversin e inversionista

1.

Definicin de inversin

Dilucidar el significado del trmino inversin resulta clave para determinar el

alcance de los tratados internacionales que tienen por objetivo su proteccin. Este
concepto define el mbito de aplicacin de los referidos acuerdos, es decir, fija los
bienes y actividades cubiertas, el tipo de proteccin que reciben, limita la
competencia de los organismos encargados de resolver las disputas concernientes al
acuerdo, entre otros aspectos.
Dada su relevancia, podra pensarse que el trmino en cuestin se encuentra bien
delimitado, sin embargo, este no es el caso. Hoy en da, la mayora de los tratados de
promocin y proteccin de inversiones sigue la tendencia internacional que considera
el concepto de inversin como uno de carcter amplio, lo que ha terminado por
difuminar el concepto transformndolo en una nocin casi ilimitada.
Las acepciones de inversin provenientes de las ciencias sociales distintas al
derecho, no son tiles cuando se trata de analizar un acuerdo sobre inversin. La
definicin de inversin que encontramos en las ciencias econmicas, por ejemplo, no
permite determinar el mbito de aplicacin de un tratado internacional de proteccin
de inversiones. De hecho, desde el punto de vista econmico existen diversas
transacciones que, a pesar de estar ligadas a una operacin de inversin, no quedan
cubiertas por los trminos de un acuerdo sobre inversiones. 3
El objetivo de este captulo, por lo tanto, es estudiar lo que se entiende por inversin
a nivel internacional, para luego analizar la definicin seguida por nuestros acuerdos
sobre inversin y determinar as, el alcance de las obligaciones asumidas por nuestro
pas.
Como punto de partida, puede sealarse que la inversin extranjera involucra la
transferencia de bienes tangibles e intangibles de un pas a otro, con el propsito de
utilizarlos en ese otro pas para generar riqueza, bajo el control total o parcial del
3

En este sentido Schreuer seala que: An investment operation involves a number of ancillary
transactions and legal contacts. They include financing, the lease of property, purchase of various
goods, marketing of produced goods and tax liabilities. In economic terms, these transactions and
contacts are all more or less linked to the investment. But whether these peripheral activities arise
directly out of an investment for purposes of ICSIDs jurisdiction may be subject to doubt.
SCHREUER, Christoph. The ICSID Convention: A Commentary. Reino Unido, Cambridge University
Press, (2001). p. 114.

dueo de los bienes.4 Esta seccin analizar la evolucin que ha experimentado el

trmino inversin en el derecho internacional; revisar una de las clasificaciones ms
importantes dentro de este tema: inversin directa inversin de cartera o portafolio;
examinar las tendencias seguidas en los tratados de proteccin de inversiones y,
finalmente, estudiar el concepto utilizado en nuestros acuerdos sobre inversin.

i.

Definicin de inversin a nivel global. Evolucin de su proteccin

La inversin entendida como el compromiso de capital en un negocio para obtener

ganancias o retornos, no siempre fue objeto de proteccin a nivel internacional.5 En
un comienzo, la proteccin se daba a la persona fsica del extranjero y su propiedad,
en el contexto de la regla del mnimo estndar internacional de proteccin.6 El
derecho consuetudinario, por ende, hablaba de propiedad extranjera, concepto
esttico que eventualmente fue sustituido por uno ms dinmico como el de
inversin.7
Se puede decir entonces, que el sistema de proteccin a la inversin extranjera tuvo
su origen en las reglas de responsabilidad internacional de los Estados, por daos
ocasionados a extranjeros y su propiedad.
Progresivamente, la figura de la inversin extranjera comenz a extenderse, y hoy en
da cubre un amplio nmero de actividades econmicas y regulatorias relacionadas
con propiedad o bienes controlados por extranjeros.8 Ya no slo abarca bienes
tangibles, sino que tambin intangibles. Esta ltima evolucin comenz con la
proteccin otorgada a los derechos contractuales bajo los cuales se haban internado
bienes al Estado receptor. Ms adelante, los derechos relacionados con esos bienes,
como arriendos, prendas o hipotecas, tambin pasaron a ser parte del concepto.
4

SORNARAJAH, M. The International Law on Foreign Investment. Reino Unido, Cambrige

University Press, 2 ed., (2004). p.7.
Es necesario destacar que, como se ver ms adelante, la transferencia de bienes o de capitales como
factor clave del concepto inversin puede estar en entredicho. De hecho, los distintos acuerdos no
consideran la transferencia como parte del concepto de inversin. La transferencia es generalmente
incluida slo en los prembulos.
5
VAN HARTEN, Gus. Investment treaty Arbitration and Public Law. Oxford University Press,
(2007). p.74.
6
Vase Captulo II, Mnimo Estndar de Proteccin Internacional.
7
International Investment Law: Understanding Concepts and Tracking Innovations. OECD
Publishing, (2008), [en adelante OECD 2008], p. 47.
8
VAN HARTEN, Gus. Op cit. p. 75.

10

Incluso, hubo casos en que prstamos de dinero que involucraban a Estados fueron
considerados una inversin.9
La proteccin de los accionistas, a travs de la incorporacin de la tenencia de
acciones al concepto de inversin, signific una gran evolucin respecto del derecho
internacional general. Antes del auge del derecho sobre inversiones, los accionistas
slo podan recibir proteccin por daos que los afectaban directamente a ellos, y no
por acciones dirigidas a las sociedades o compaas emisoras de las acciones. El
derecho internacional reconoca as la diferencia existente entre las personas jurdicas
y las personas naturales que las creaban. Uno de los ejemplos ms representativos de
esa tendencia fue el caso Barcelona Traction.
Barcelona Traction era una sociedad comercial incorporada en Toronto, Canad, que
ejerca actividades en Espaa y cuyos accionistas mayoritarios eran belgas. En este
caso, la Corte Internacional de Justicia, en adelante CIJ, sentenci que slo poda
interceder a travs de la proteccin diplomtica el Estado donde la compaa haba
sido constituida o incorporada. Esto, porque en el caso en cuestin los actos alegados
slo haban afectado a la compaa y no a los accionistas.10 En el fallo de segunda
fase de 5 de febrero de 1970, la Corte dijo a propsito del jus standi de Blgica:
In the field of diplomatic protection, international law was in continuous
evolution and was called upon to recognize institutions of municipal law.
In municipal law, the concept of the company was founded on a firm
distinction between the rights of the company and those of the
shareholder. Only the company, which was endowed with legal
personality, could take action in respect of matters that were of a
corporate character. A wrong done to the company frequently caused
prejudice to its shareholders, but this did not imply that both were entitled
to claim compensation. Whenever a shareholder's interests were harmed
by an act done to the company, it was to the latter that he had to look to
institute appropriate action. An act infringing only the company's rights
did not involve responsibility towards the shareholders, even if their
interests were affected. In order for the situation to be different, the act
complained of must be aimed at the direct rights of the shareholder as
such (which was not the case here since the Belgian Government had
itself admitted that it had not based its claim on an infringement of the
direct rights of the shareholders).11 [nfasis agregado].

SORNARAJAH, M. Op. cit. pp. 204-268.

CIJ 1962. Era Blgica el Estado que intercedi a favor de sus nacionales (accionistas de la
compaa) mediante proteccin diplomtica, debido a la declaracin de quiebra de la sociedad en
Espaa.
11
Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Blgica c. Espaa). CIJ 1962, pr. 38.
Sentencia disponible en: http://www.icj-cij.org/docket/files/50/5387.pdf
10

11

Como se ve en este caso, el test pedido por la CIJ para conceder proteccin a los
accionistas era de daos directos. Fue quizs en respuesta al caso Barcelona Traction
que los tratados bilaterales de inversin comenzaron a contemplar expresamente, la
proteccin de acciones en sociedades que serviran de vehculo a la inversin. Sin
embargo, la sola inclusin de las acciones en el concepto de inversin no exime del
requisito de los daos directos, a pesar de lo que diga la jurisprudencia en materia de
inversiones. Despus de todo, ya Barcelona Traction permita la proteccin
diplomtica en caso de ilcitos que afectaran directamente a los accionistas.
Resulta interesante notar que la jurisprudencia en materia de inversiones se ha
saltado el paso lgico de los daos directos, porque en este mbito se presume que
los daos ocasionados a una compaa daan tambin a los accionistas.12
El paso siguiente en la expansin del significado de inversin, se dio con la
incorporacin de los derechos de propiedad intelectual. La transferencia de
tecnologa contina siendo parte importante del concepto en estudio. En los primeros
tratados sobre inversin los bienes intangibles, como patentes, licencias o know
how, eran escasamente incluidos. Se presuma que como estos bienes eran
concedidos y reconocidos por el Estado, deban permanecer bajo su control. Lo
anterior, no es sino un ejemplo del proceso de internacionalizacin que sufren ciertos
derechos, creados y otorgados por los Estados, con la inclusin de los mismos en
tratados internacionales.13 Esto implica que la violacin de estos derechos importa no
slo una contravencin del derecho interno, sino que tambin una infraccin a una
obligacin internacional.
La inclusin de derechos administrativos es otro ejemplo de este proceso de
ampliacin terminolgica. Muchos tratados sobre inversin, que no otorgan un
derecho ex ante a establecerse como inversionista, contemplan mecanismos de
fiscalizacin o control previos a la entrada de la inversin al territorio. Lo anterior, se
justifica gracias al principio de soberana de los Estados. En conformidad a este
principio, los Estados son libres para determinar qu y quines entran en su territorio.
Por otro lado, el liberalismo econmico postula un derecho de entrada como lo

12

Ver ms adelante en seccin 2, la situacin de la proteccin a accionistas minoritarios en los

acuerdos sobre inversin.
13
SORNARAJAH, M. Op. cit. p.220.

12

establece el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, en adelante TLCAN,

esto es, un derecho a establecerse ex ante.
A pesar de lo anterior, muchos de los Estados en desarrollo mantienen cierto nivel de
control en lo que respecta a la entrada de la inversin. Sobre este punto, existe
discrepancia en torno al momento en que comienza a operar la proteccin del tratado
sobre inversiones. Existen derechos de pre-establecimiento o la proteccin slo
comienza a operar una vez terminado el proceso administrativo de ingreso? Esta es
una pregunta que debe responderse caso a caso o, mejor dicho, tratado a tratado, ya
que el principio de soberana faculta a los Estados a rechazar el ingreso de
inversiones que no cumplan con determinados propsitos u objetivos. As por
ejemplo, si la inversin no es coherente con las polticas de desarrollo sustentable, de
salud pblica, con normas laborales o incluso, si no significa beneficio para el Estado
receptor, ste estara facultado para denegar el ingreso.14
Los referidos procesos de entrada controlan, generalmente, que los proyectos de
inversin cumplan con la normativa bsica medioambiental o de planificacin.
Algunos tratados establecen la posibilidad de que los inversionistas adquieran estos
derechos de carcter administrativo. Esto se justifica porque si el Estado decide
quitarle estos derechos a un inversionista, ste no podra comenzar a operar su
inversin y, bajo esa circunstancia, no importara si el inversionista mantiene o no la
propiedad de los bienes que desea ingresar.
Los derechos de carcter administrativo otorgados colisionan con el poder
regulatorio del Estado, y es precisamente aqu donde se observa la mayor tensin
entre los tratados de proteccin de inversiones y el principio de soberana estatal.
Significa acaso que con la suscripcin de tratados de inversin el Estado renuncia a
su poder regulatorio? La idea de que la proteccin internacional de la inversin haga
inoperante el derecho pblico estatal, parece estar fuera del propsito de los Estados
al momento de celebrar estos acuerdos.15

14

Ver Caso Pey en seccin v de este captulo. El tribunal en este caso se manifest contrario a
examinar si la inversin en cuestin contribua o no al desarrollo econmico del pas. Prs. 230-235.
15
Para ms informacin sobre la relacin entre el derecho internacional de inversiones, el derecho
internacional pblico y el derecho administrativo consultar VAN HARTEN, Gus. Op cit.

13

La evolucin recin expuesta se refleja completamente en los tratados de proteccin

de inversiones y en las definiciones que estos contemplan. Antes de analizar estas
definiciones, se revisar una de las clasificaciones ms importantes del trmino
inversin: la distincin entre inversin extranjera directa e inversin de portafolio.

ii.

Clasificacin: inversin directa y de cartera o portafolio

Tradicionalmente, la inversin se ha clasificado como directa o de portafolio.16 La

inversin extranjera es la categora de inversin internacional que refleja el objetivo
de una entidad residente en una economa, que obtiene un inters duradero en una
empresa residente en otra economa.17 Este inters implica la existencia de una
relacin a largo plazo entre el inversionista directo y la empresa en la cual invierte y,
por supuesto, un grado significativo de control en el manejo de ella. El criterio
utilizado para distinguir a la inversin directa es el dominio de al menos 10% de las
acciones de la empresa o la tenencia de poder de voto.18
A contrario sensu, la inversin de portafolio comprendera aquella inversin que no
tiene las caractersticas antes descritas e incluye una variedad de instrumentos de
cambio que son transados o transables en mercados financieros organizados. La
inversin de portafolio representa la tenencia y adquisicin de instrumentos de
cambio como acciones, bonos extranjeros o cualquier otro instrumento financiero
que no permite tener incidencia en la administracin o manejo de la compaa
emisora de esos ttulos, ni menos control de ella.19 Segn Sornarajah, este tipo de
inversin representa, generalmente, un movimiento de dinero con el propsito de
comprar acciones en una sociedad que funciona en otro pas.20
16

OECD 2008, p. 47.

Indirect Investment: Defining the Scope of Direct Investment Relationship. Issues Paper #3. IMF
Committee on Balance of Payments statistics and OECD Workshop on International Investment
Statistics. Direct Investment Technical Expert Group (DITEG), abril (2004). Disponible en:
http://www.imf.org/external/np/sta/bop/pdf/diteg3b.pdf
18
Foreign Portfolio Investment (FPI) and Foreign Direct Investment (FDI): Characteristics,
similarities, complementarities and differences, policy implications and development impact.
UNCTAD Commission on Investment, Technology and Related Financial Issues, (1999), [en adelante
UNCTAD 1999], p. 4. Disponible en: http://www.unctad.org/en/docs/c2em6d2&c1.en.pdf
19
As tambin la define Van Harten al explicar que bajo el anlisis econmico, la inversin extranjera
directa es definida como inversin transfronteriza que involucra el control de bienes extranjeros. Esto
ltimo sera lo que distinguira a la inversin directa de la de portafolio, la cual slo significa una
contribucin de capital sin control o influencia gerencial. VAN HARTEN, Gus. Op cit. p. 77.
20
SORNARAJAH, M. Op. cit. p. 227.
17

14

La inversin de portafolio no est protegida por el derecho internacional

consuetudinario, a diferencia de lo que ocurre con la inversin directa que, desde un
comienzo, recibi amparo a travs de la proteccin diplomtica y los principios de
responsabilidad internacional de los Estados.21 Esto a pesar de que durante todo el
siglo 19 y comienzos del siglo 20, la categora predominante de inversin fue la
inversin de portafolio en la forma de bonos emitidos por gobiernos de pases
desarrollados.22
En cuanto a los requisitos de ambas categoras de inversin, se puede decir que la
inversin directa es un flujo de inversin internalizada, que incluye capital y bienes
tangibles e intangibles. El inversionista mantiene el control de la subsidiaria, obtiene
beneficios de ella y asume los riesgos operacionales de su inversin.23
Por otro lado, la inversin de portafolio es bsicamente la compra de valores
emitidos por una compaa o empresa privada o gubernamental. Esta inversin es
netamente financiera, y no implica transferencia de bienes o de tecnologa al Estado
receptor.24 Si los valores son transados en los mercados financieros locales, la
inversin de portafolio puede significar la inyeccin o el retiro de flujos masivos de
capital de manera repentina, lo cual puede afectar enormemente la estabilidad de una
economa en desarrollo. De hecho, la alta volatilidad de la inversin de portafolio es
una de las razones ms poderosas para negar su proteccin mediante acuerdos sobre
inversin. Pero lo realmente problemtico, es que se trata de un campo en el que el
poder regulatorio del Estado es amplio y necesario para poder enfrentar crisis
financieras. Si se concluye que la inversin de portafolio est amparada por los
tratados de inversin, cualquier medida tomada para estabilizar la economa, an en
momentos de crisis, podra afectar a este tipo de inversin.25

21

De hecho, de acuerdo al mismo autor: The treaties remove any doubt that may have existed in
customary international law as to shareholder protection by defining investment to include shares. The
intention was clearly to include primary shares. Luego agrega en nota al pie N 59: This point is
made again to assert the view that portfolio investment was never intended by the reference to shares
in companies. The history of shares suggests that it was done to get over the problem raised in
Barcelona Traction. SORNARAJAH, M. Op. cit. p. 229.
22
OECD 2008, p. 47.
23
UNCTAD 1999, p. 7.
24
UNCTAD 1999, p. 7.
25
VAN HARTEN, Gus. Op. cit. p. 78.

15

En relacin al tratamiento que recibe la inversin portafolio en los acuerdos sobre

inversin, se debe notar que algunos tratados han decidido excluirla expresamente
del mbito de proteccin de estos acuerdos. Esta es la lnea que sigui ASEAN.26 En
el protocolo para modificar el Acuerdo Marco sobre Inversin en el rea Asean de
septiembre de 2001, se estipul que el acuerdo cubrira toda la inversin directa que
no fuera inversin de portafolio.
De acuerdo a Sornarajah, la inclusin de las acciones como parte del concepto de
inversin llev a muchos a concluir que los acuerdos sobre esta materia otorgaban
proteccin a la inversin de cartera. Sin embargo, el mismo autor es enftico al
sealar que la inclusin de las acciones fue hecha slo para superar el problema
presentado por el caso Barceloma Traction, y no para comprender dentro del alcance
de los acuerdos a la inversin portafolio.27
Como se ver a continuacin, la definicin de inversin contenida en los acuerdos es
tan amplia, que perfectamente puede ser interpretada en el sentido de incluir a la
inversin portafolio.

iii.

Tendencia de la definicin en tratados internacionales

La evolucin descrita anteriormente demuestra que la definicin del trmino

inversin es contingente, variable en el tiempo y que se ve afectada por el momento
en que la clusula o artculo que la contiene es redactada. Las definiciones
encontradas en los distintos tratados son un reflejo fiel de la evolucin que ha tenido
el concepto y de cmo ste es permeable ante las distintas tendencias mundiales.
La mayora de los acuerdos de proteccin de inversiones contienen definiciones del
trmino inversin muy similares, que ms bien describen y enumeran los bienes y
actividades que se consideran inversin para los propsitos del acuerdo. Casi todos
contienen una clusula general del tenor de cualquier tipo de bien seguida por una
lista no exhaustiva de bienes y derechos.

26

Asociacin de Naciones del Sureste Asitico ("ASEAN"), conformada por los gobiernos de Brunei
Darussalam, el Reino de Camboya, la Repblica Indonesia, la Repblica Democrtica de Laos,
Malaysia, la Unin de Myanmar, la Repblica de Filipinas, la Repblica de Singapur, el Reino de
Tailandia y la Repblica Socialista de Vietnam.
27
SORNARAJAH, M. Op. cit. p. 229.

16

Como se vio en la seccin 1, la lista de bienes y derechos generalmente incluye, entre

otros: 1) Derechos de propiedad y otros derechos reales y/o relacionados con la
tenencia de bienes; 2) Participacin en sociedades y compaas; 3) Derechos de
propiedad intelectual; 4) Derechos administrativos, entre otros.
El primer Tratado Bilateral de Inversiones, firmado en 1959 entre Alemania y
Pakistn, contiene en su artculo 8 la siguiente definicin:
(1) (a) The term "investment" shall comprise capital brought into the
territory of the other Party for investment in various forms in the shape of
assets such as foreign exchange, goods, property rights, patents and
technical knowledge. The term "investment" shall also include the returns
derived from and ploughed back into such "investment".
(b) Any partnerships, companies or assets of similar kind, created by the
utilization of the above mentioned assets shall be regarded as
"investment".28

Eli Lauterpatch ha sealado que esta definicin incluye elementos subjetivos: habla
de inversin aprobada, lo que introducira un elemento volitivo o de
consentimiento en la definicin.29 De esa misma forma se defini en el intercambio
de notas de ambos gobiernos:
It is our understanding that the term "investment" wherever it is used in
this Treaty or in the letters annexed refers in respect of Pakistan to
investments approved by the Government agencies authorizing such
investments. If at any time later free investment is allowed in Pakistan the
term "investment" will cover all investments made in the territory of
Pakistan.
The same term refers in respect of the Federal Republic of Germany to all
investments made in accordance with its legislation.30

Durante el auge de los APPIs en los aos 90, predominaron las definiciones que
listaban los bienes considerados como inversin, luego de una clusula general que
deca cualquier tipo de bien.
Posteriormente, se realizaron esfuerzos tendientes a objetivizar la definicin de
inversin, enfatizando sus caractersticas propias, esto es, la contribucin de capital,
la asuncin de riesgos, la duracin del proyecto, etc.

28

Texto del acuerdo en: http://www.unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/germany_pakistan.pdf

LAUTERPACHT, Eli. The Drafting of Treaties for the Protection of Investment. International &
Comparative Law Quarterly, N 3, (1962).
30
Anexo al APPI Alemania-Pakistn.
29

17

Un ejemplo de este tipo de definicin, lo encontramos en el Modelo de APPI de

Estados Unidos de 2004, que al definir inversin dispone:
Investment means every asset that an investor owns or controls,
directly or indirectly, that has the characteristics of an investment,
including such characteristics as the commitment of capital or other
resources, the expectation of gain or profit, or the assumption of risk.
Forms that an investment may take include:
(a) an enterprise;
(b) shares, stock, and other forms of equity participation in an enterprise;
(c) bonds, debentures, other debt instruments, and loans;
(d) futures, options, and other derivatives;
(e) turnkey, construction, management, production, concession, revenuesharing, and other similar contracts;
(f) intellectual property rights;
(g) licenses, authorizations, permits, and similar rights conferred pursuant
to domestic law; and
(h) other tangible or intangible, movable or immovable property, and
related property rights, such as leases, mortgages, liens, and pledges.31

Esta ltima definicin hace un intento por caracterizar el concepto de inversin. Al

hacerlo, impone ms requisitos a nivel convencional respecto de lo que se considera
inversin. Esta es una buena manera de limitar las definiciones amplias dadas en los
tratados de proteccin originales, lo que restringe a su vez la competencia de los
rganos internacionales a cargo de la solucin de controversias relacionadas con
inversiones.

iv.

Clusulas sobre inversin en acuerdos suscritos por Chile. Problemas y

evoluciones
La mayora de los APPIs chilenos fueron suscritos en la dcada de los noventa y, por
lo tanto, sus disposiciones corresponden a lo que denominamos acuerdos sobre
inversin tradicionales.
Para fines expositivos se utilizar el APPI Chile-Noruega, representativo de esta
tendencia tradicional en los acuerdos de inversin.32 Este tratado, en el N 2 de su
artculo 1 definiciones dispone que:
2. Inversin significa toda clase de bienes, siempre y cuando la inversin
se haya efectuado en conformidad con las leyes y reglamentos de la otra
Parte Contratante e incluir, en particular, pero no en forma exclusiva:

31

Ver texto del acuerdo en:

http://www.ustr.gov/assets/Trade_Sectors/Investment/Model_BIT/asset_upload_file847_6897.pdf
32
Suscrito en Oslo en 1993, promulgado y publicado en Chile en 1994.

18

a) bienes muebles e inmuebles y cualesquiera otros derechos de

propiedad tales como hipotecas, gravmenes o prenda;
b) acciones, debentures o cualesquiera otras formas de participacin en
compaas;
c) derechos sobre dinero o cualquier prestacin que tenga un valor
econmico;
d) derechos de propiedad intelectual e industrial, incluidos derechos de
autor, patentes, marcas comerciales, procesos y conocimientos tcnicos y
derechos de llave;
e) concesiones otorgadas por ley o en virtud de un contrato, incluidas las
concesiones para explorar, extraer o explotar recursos naturales.33

Chile ha suscrito 38 tratados bilaterales de inversin34, sin contabilizar los tratados de

libre comercio que contienen captulos sobre esta materia.35 La mayora de los APPIs
contienen una disposicin similar.36 La proteccin otorgada es amplia, ya que cubre
cualquier tipo de bien. Estos acuerdos no tienen una caracterizacin del concepto,
sino que ms bien siguen la enumeracin clsica de propiedad material, derechos
contractuales y reales, participacin en compaas, propiedad intelectual, derechos
administrativos, etc. Adems, incluyen dentro de la enumeracin derechos sobre
dinero y cualquier prestacin que tenga valor econmico. La clusula anterior puede
extender el margen de aplicacin de estos tratados a cualquier tipo de actividades con
tal de que tengan un valor econmico. Es difcil imaginar alguna actividad que no lo
tenga.
Este tipo de disposiciones han sido utilizadas para incluir dentro del trmino
inversin a operaciones contractuales singulares, que no cumplen con las
caractersticas objetivas de una inversin sealadas ms arriba. En el caso Salini e
Italstrate v. El Reino de Marruecos, se consider como inversin y, por lo tanto,
como sujeto a la jurisdiccin del CIADI, a un contrato de construccin civil de una
carretera, debido a que el artculo N 1 del APPI Italia-Marruecos inclua una
disposicin del tipo cualquier derecho de naturaleza econmica y, porque el

33

Texto del acuerdo en: http://www.direcon.cl/documentos/NORUEGA.pdf

El APPI Chile-Corea fue derogado por la suscripcin del Tratado de Libre Comercio Chile-Corea,
publicado en nuestro pas en abril de 2004, ya que ste ltimo contiene disposiciones relativas a
inversiones.
35
Chile ha suscrito 11 tratados de libre comercio con: la Asociacin Europea de Libre Comercio;
Australia; Canad; Centro Amrica; China; Corea; Estados Unidos; Japn; Mxico; Panam y Per.
Aquellos acuerdos que tienen captulos especiales de inversin son: Australia; Canad; Corea; Estados
Unidos; Japn; Mxico y Per. Los otros tratados confirman la vigencia de los tratados bilaterales de
inversin.
36
Ver tablas en apartado N 3 de este captulo.
34

19

contrato de construccin haba creado beneficios contractuales de naturaleza

econmica. En consecuencia, el tribunal arbitral rechaz las objeciones a la
jurisdiccin opuestas por Marruecos sobre la base que el contrato en cuestin no
constitua una inversin.37
Evidentemente, bajo el tenor literal de nuestros APPIs, operaciones contractuales
como la descrita arriba tambin pueden considerarse inversin para los efectos de
otorgar jurisdiccin a un tribunal internacional. Queda a discrecin del rgano
internacional encargado de decidir la disputa, el determinar si incluye o no elementos
objetivos en su anlisis para establecer si una actividad determinada constituye o no
inversin. Este riesgo es, no obstante, evitable si se definen ms restrictivamente los
trminos que otorgan competencia a los rganos internacionales. Utilizando
definiciones ms concretas, el riesgo de que un rgano no estatal sea el que califique
una operacin como inversin, disminuye.
Una restriccin de este tipo fue la buscada por el modelo estadounidense de 2004,
que se materializ en Chile con la conclusin del Tratado de Libre Comercio suscrito
con ese pas.38 El artculo 10.27 del captulo de inversin, incluye la siguiente
definicin:
inversin significa todo activo de propiedad de un inversionista o
controlado por el mismo, directa o indirectamente, que tenga las
caractersticas de una inversin, incluyendo caractersticas tales como el
compromiso de capitales u otros recursos, la expectativa de obtener
ganancias o utilidades, o la presuncin39 de riesgo.

De hecho, este tratado en la enumeracin siguiente a la definicin agrega en una nota

al pie:
El hecho de que un derecho particular conferido de acuerdo con la
legislacin interna, como el mencionado en el subprrafo (g), tenga las
caractersticas de una inversin depende de factores tales como la
naturaleza y el alcance de los derechos del tenedor de conformidad con la
legislacin interna de la Parte. Entre los derechos que no tienen las
caractersticas de una inversin estn aqullos que no generan derechos
protegidos mediante la legislacin interna. Para mayor certeza, lo anterior
es sin perjuicio de que un activo asociado con dicho derecho tenga las
caractersticas de una inversin.
37

Salini and Italstrate v. Kingdom of Morroco, Caso CIADI N ARB/00/4, citado por YALA, Farouk.
The Notion of Investment in ICSID Case Law: A drifting Jurisdictional Requirement? Some UnConventional Thoughts on Salini, SGS, and Mihaly. Journal of International Arbitration, Kluwer Law
International, (2005).
38
Texto del acuerdo en: http://www.direcon.cl/index.php?accion=tlc_eeuu_01
39
Esta palabra debera ser asuncin.

20

Esta nota evidencia una clara intencin de dejar en el mbito nacional, la calificacin
de aquello que se considerar inversin para efectos del tratado.
Lnea similar sigue el Tratado de Libre Comercio con Japn, el cual agrega a la
definicin de inversin contemplada en la letra (g) del artculo 105 la siguiente nota:
Las caractersticas de una inversin incluyen el compromiso de capitales
o de otros recursos, la expectativa de ganancia o utilidad, o la asuncin de
riesgo.40

Pero adems, los TLCs con captulos de inversin han incorporado en sus
definiciones indicaciones que sealan aquello que no es inversin. As, el TLC con
Corea dice expresamente en el artculo 10.1:
pero inversin no significa:
(i) reclamaciones pecuniarias derivadas exclusivamente de:
(i) contratos comerciales para la venta de bienes o servicios por un
nacional o empresa en el territorio de una Parte a una empresa en el
territorio de la otra Parte; o
(ii) el otorgamiento de un crdito en relacin con una transaccin
comercial, como por ejemplo el financiamiento al comercio; y
(j) una resolucin dictada en un procedimiento judicial o
administrativo41

Respecto a si nuestros tratados incluyen o no proteccin a la inversin de portafolio,

cabe sealar que lo acuerdos nacionales no contienen clusula o disposicin alguna
que margine este tipo de inversin del mbito de aplicacin de los acuerdos. Esto
ltimo en conjunto con las amplias definiciones estudiadas ms arriba, llevan a
concluir que efectivamente la inversin de portafolio no estara a priori excluida.

Por otro lado, nuestros APPIs incluyen la clusula de legalidad de la inversin, la

cual restringe la cobertura del tratado a aquellas inversiones que se hayan
materializado en conformidad con las leyes del pas receptor. La ubicacin
sistemtica de esta clusula en los APPIs no es uniforme. De hecho, se la puede
encontrar tanto en las definiciones del concepto de inversin como en los artculos
relativos al mbito de aplicacin del tratado.

40

En la misma lnea TLC con Canad, Corea y Mxico.

Texto del TLC en: http://www.direcon.cl/documentos/corea/Parte III - Inversiones-Servicios y
Asusntos Relacionados.pdf
41

21

En una reciente sentencia del CIADI en el caso Inceysa Vallisoletana, S.L. c.

Repblica de El Salvador42, el Tribunal Arbitral sostuvo que la legalidad de la
inversin no es una caracterstica de la inversin en s, sino que es ms bien una
condicin impuesta por los Estados para otorgar su consentimiento a la jurisdiccin
del CIADI (jurisdiccin rationae voluntatis).43 De esta forma, en el prrafo 145 de la
sentencia se seala que:
En efecto, la controversia sobre la competencia de este Tribunal, a partir
de presuntas violaciones al Acuerdo, se ha centrado en determinar si la
inversin realizada por la Demandante en el territorio de la Demandada
est o no protegida por el Acuerdo, es decir, en determinar si el
consentimiento otorgado por el Salvador comprende la inversin
realizada por la Demandada [sic], o por el contrario, la deja fuera de su
alcance y, por lo tanto la excluye de la aplicacin del Acuerdo y, en
consecuencia, de la jurisdiccin del Centro.

El Tribunal no sostiene que al controvertirse la legalidad de la inversin se

compromete la inversin en s, sino que acude al concepto de rationae voluntatis
para expresar que, a pesar de que se cumpla con los requisitos de jurisdiccin
rationae materiae (existencia de una inversin) y jurisdiccin rationae personae
(inversionista), faltaba un tercer requisito, que exiga que la inversin estuviera
cubierta por el APPI celebrado entre El Salvador y Espaa, es decir, que la inversin
se hubiere realizado en conformidad con la legislacin salvadorea.
La clusula de legalidad hace una clara referencia al ordenamiento interno, porque
los APPIs no contienen reglas sustantivas que determinen si la inversin es o no
legal. En definitiva, es el sistema legal interno el que define si la inversin es o no
digna de proteccin. Esta clusula se refiere tanto a la entrada de la inversin como a
su ejecucin y desenvolvimiento dentro del pas receptor.
Es importante destacar, que este requerimiento no slo apunta a los requisitos
formales para el ingreso, sino que se refiere tambin a una conformidad con el
ordenamiento completo.44 En el caso de referencia, la inversin -ingreso de los
capitales y compra de terrenos- se estaba desarrollando en conformidad con la
42

Inceysa Vallisoletana, S.L. c. Repblica de El Salvador. Caso CIADI N ARB/03/26. Decisin

sobre jurisdiccin, agosto 2006. [En adelante Laudo Caso Inceysa].Sentencia disponible en:
http://www.investmentclaims.com/decisions/ARB0326 Inceysa_Vallisoletana_sp_001.pdf
43
Ibid. pr. 144.
44
De hecho, en el caso Inceysa, el tribunal dictamina que la inversin se haba realizado en
contravencin al principio de buena fe y contra el principio Nemo auditur propiam turpitudinem
allegans. Laudo Caso Inceysa, prs. 234 y siguientes.

22

legislacin. Sin embargo, se haba incurrido en fraude en el proceso de licitacin que

adjudic el servicio.
Nuestros APPIs, incluyen la clusula de legalidad tanto en la definicin como en los
artculos de aplicacin y promocin y proteccin. De hecho, la mayora de los
acuerdos reitera el principio de legalidad en los tres artculos mencionados.45

A continuacin se analizar uno de los casos ms famosos de la jurisprudencia

CIADI, el denominado caso Pey, en el cual se interpreta y aplica uno de los
acuerdos nacionales: el APPI Chile-Espaa. Este caso trata diversas materias
desarrolladas en esta memoria, por lo tanto, su estudio se har de forma parcializada
en cada captulo que presente una conexin con el caso.

v.

Caso Pey y concepto de inversin

En el caso Vctor Pey Casado y Fundacin Presidente Allende c. La Repblica de

Chile, en adelante Caso Pey46, el tribunal arbitral tuvo que pronunciarse sobre la
definicin de inversin contenida en el APPI Chile-Espaa.
La controversia en este caso surgi por la confiscacin por parte del Gobierno de
Chile, durante la dictadura, de los bienes de las sociedades Consorcio Publicitario y
Periodstico S.A. (CPP S.A.) y Empresa Periodstica Clarn Ltda. (EPC).47
Dichas empresas haban sido adquiridas por el seor Pey Casado en 1972, mediante
contratos de transferencia de acciones suscritos fuera de Chile, con traspasos de
fondos en cuentas en el extranjero.

45

Es interesante notar que el APPI Chile-Malasia, en su artculo 1 definiciones letra b) agrega: El

mencionado trmino inversiones se referir a todas las inversiones aprobadas por los Ministerios o
autoridades pertinentes de las Partes Contratantes, en conformidad con sus legislaciones y polticas
nacionales. Este tratado fue aplicado en el fallo del caso MTD, donde la controversia surgi
precisamente por la negativa del Estado de Chile a cambiar la zonificacin de una determinada rea de
la regin metropolitana. Lo problemtico en este caso fue que se consideraron las expectativas del
inversionista como derechos protegidos, en relacin con una inversin constituida por la compra de un
determinado terreno. Este caso ser discutido en el captulo II de forma ms detallada.
46
Caso Vctor Pey Casado y Fundacin Presidente Allende c. La Repblica de Chile. Caso CIADI N
ARB/98/2. Laudo de fecha 8 de mayo de 2008. [En adelante Laudo Caso Pey]. Sentencia disponible
en: http://www.investmentclaims.com/ViewPdf/ic/Awards/law-iic-324-2008.pdf
47
La sociedad CPP fue creada en el ao 1967 por el seor Daro Sainte-Marie, quien era dueo del
93% de las acciones. Esta sociedad adquiri en el ao 1968 la empresa EPC, editora del diario El
Clarn.

23

En noviembre de 1997, Pey Casado y la Fundacin Allende interpusieron una

solicitud de arbitraje ante el CIADI, por supuestas violaciones al APPI Chile-Espaa.
La demanda ascenda a US$ 500.822.969 por concepto de daos y perjuicios.
El tribunal, luego de decidir que Pey Casado haba acreditado la adquisicin de las
sociedades CPP S.A. y EPC Ltda. mediante contratos de compraventa de acciones
celebrados fuera de Chile, procedi a determinar si las operaciones descritas
constituan una inversin para efectos de la competencia del Centro. En la sentencia
se analiz el concepto de inversin en dos niveles: 1. a nivel de la Convencin de
Washington (artculo 25); y 2. a nivel de APPI Chile-Espaa.
Respecto al artculo 25 de la Convencin, ambas partes sealaron que ste no
contena una definicin expresa de inversin. No obstante, el tribunal estim que en
la jurisprudencia CIADI existan dos corrientes en torno a la definicin de inversin
del Convenio de Washington. La primera interpretacin se limitara a identificar
ciertas caractersticas habituales de una inversin, que permitiran concluir su
existencia. El tribunal, sin embargo, no menciona ni seala cules eran estas
caractersticas.48
La segunda posicin, en cambio, establecera un concepto de inversin basado en
determinados criterios objetivos. Segn esta aproximacin, para que exista inversin
deben estar presentes todos los criterios, que de acuerdo al tribunal son: Contribucin
de capital; Duracin del proyecto; Riesgo; y Contribucin al desarrollo econmico
del pas receptor de la inversin. Este ltimo requisito se desprendera del prembulo
de la Convencin. El tribunal adopt la segunda interpretacin desestimando, sin
embargo, la cuarta exigencia de contribucin al desarrollo econmico del pas, por
considerar que aparte de ser subjetiva, corresponda al anlisis de fondo del litigio.49
Utilizando esta interpretacin, el tribunal decidi que en el caso en cuestin se
cumplan tres de los requisitos antes enumerados. El seor Pey haba aportado capital
propio para adquirir las empresas CPP y EPC, involucrndose en la gestin de las
mismas. Su inversin haba durado al menos varios aos (aunque respecto de este
requisito, el tribunal seala que dada las circunstancias histricas no podra haberse
invocado seriamente). En relacin al elemento de riesgo, se concluye que la
48
49

Laudo Caso Pey, pr. 231.

Laudo Caso Pey, pr. 232.

24

adquisicin y explotacin del peridico era una actividad que presentaba riesgos
debido a la especificidad del sector y lo complejo del marco econmico reinante en
esos aos. Por ltimo, y a pesar de haber descartado la exigencia de contribucin al
desarrollo del pas, el tribunal concluy que:
Si bien estima que la contribucin al desarrollo del Estado receptor no es
un requisito, el Tribunal considera, a mayor abundamiento, que en todo
caso estara satisfecho en el caso concreto. La adquisicin y la expansin
del diario El Clarn, cuya tirada era, segn las personalidades de la
poca, la ms importante del pas, contribuy sin duda alguna al progreso
econmico, social y cultural del pas.50

Ms adelante, y en relacin al consentimiento de las partes al arbitraje, el tribunal

examin el concepto de inversin en el APPI Chile-Espaa. La defensa de Chile
aleg que las operaciones efectuadas por Pey no constituan una inversin de
acuerdo al APPI, principalmente por tres razones: 1. Los activos debieron haberse
adquirido en conformidad a la legislacin vigente en la poca, esto es, en 1972; 2. La
inversin debi haber involucrado una transferencia de capitales hacia el Estado
receptor, en virtud del prembulo del APPI; y 3. La inversin deba calificarse como
inversin de un inversionista en el territorio de la otra parte contratante.51
El tribunal procedi a analizar las disposiciones del APPI, y decidi que la
adquisicin de los ttulos de CPP S.A. y EPC Ltda. se encontraba cobijada bajo los
trminos del artculo 1.2 del acuerdo, en la expresin acciones y otras formas de
participacin en sociedades. El tribunal consider que la nica condicin que se
requera cumplir bajo el APPI, era que la adquisicin se realizara en conformidad
con el derecho del Estado receptor.52
En relacin al requisito de transferencia de capitales hacia el Estado receptor, el
tribunal concluy que el prembulo no poda por s solo establecer requisitos
adicionales respecto a la calificacin de la inversin, si a su vez los requisitos extras
no estaban en el cuerpo del acuerdo. Al respecto el tribunal dice:
En el presente caso, los artculos 1.2 y 2.2 no plantean especiales
dificultades de interpretacin. El prembulo, compuesto de tres prrafos
breves redactados en trminos sumamente generales, refleja esencialmente
el deseo de crear condiciones favorables para la inversin entre los dos
Estados partes. Resulta evidente que estos tres prrafos no contienen
50

Laudo Caso Pey, pr. 232.

Laudo Caso Pey, pr. 328.
52
Laudo Caso Pey, pr. 368.
51

25

ninguna disposicin sustantiva susceptible de crear condiciones

suplementarias para el otorgamiento de la proteccin que ofrece el APPI.
Si el Tribunal aceptase la interpretacin de la Demandada, consagrara una
interpretacin particularmente restrictiva del trmino inversin de acuerdo
a los artculos 1.2 y 2.2 del APPI, contraria a la letra y el espritu del
prembulo. Esta decisin sera evidentemente contraria al artculo 31 de la
Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados.53

Es importante sealar que Chile haba invocado la interpretacin adoptada en

reuniones tcnicas celebradas con Espaa en octubre de 1998. En las actas de dichas
reuniones se haba acordado que En el prrafo tercero del prembulo, la expresin
Inversiones se refiere a la transferencia de capitales hacia el pas receptor de la
inversin, esto es, supone un ingreso de activos en el territorio de la Parte contratante
receptora de la inversin. En este sentido y segn lo establece dicho prembulo, el
Acuerdo tiene como objeto principal proteger y fomentar las inversiones que
impliquen transferencia de capitales.54
El tribunal desestim la interpretacin adoptada por las reuniones tcnicas, porque
consider que la invocacin de dicha interpretacin, realizada despus de la solicitud
de arbitraje, equivala a tratar a travs de canales diplomticos, argumentos
relacionados con un arbitraje en marcha. Situacin prohibida por el artculo 10.6 del
APPI.
Por lo tanto, el tribunal procedi a examinar las disposiciones relativas a la inversin
extranjera vigentes en 1972, fecha en que se materializ la inversin.
Chile argument que durante esos aos se encontraba vigente el Acuerdo de
Cartagena, tratado regional de integracin econmica que haba entrado en vigor en
julio de 1969. Este acuerdo regional cre la Comisin del Acuerdo de Cartagena,
rgano superior integrado por representantes de los Estados miembros, que en 1970
adopt la Decisin 24 que aprobaba el rgimen comn de tratamiento a los capitales
extranjeros y sobre marcas, patentes, licencias y regalas.55 La Decisin 24 impona
la obligacin de designar y comunicar a los otros Estados miembros, dentro de los 3
meses siguientes a la entrada en vigor del rgimen, el organismo competente que

53

Laudo Caso Pey, pr. 375.

Laudo Caso Pey, vase nota de pie N 310.
55
Laudo Caso Pey, pr. 382.
54

26

estara a cargo de la autorizacin, registro y control de la inversin extranjera y de la

transferencia de tecnologa.56
La defensa de Chile aleg que el pas haba designado como autoridad competente al
Comit de Inversin Extranjera y que, por lo tanto, para que la inversin de Pey
Casado fuera legal deba haber contado con la autorizacin de dicho organismo, cosa
que no haba ocurrido.
El tribunal concord con lo alegado por Chile respecto a las disposiciones vigentes
en esa poca, sin embargo, concluy que dicho rgimen no se haba llevado a la
prctica, y que la Decisin 24 no haba sido objeto de aplicacin efectiva, puesto que
no se haban adoptado las medidas necesarias al respecto.57
Dado que no se aplic la normativa del Acuerdo de Cartagena, el tribunal pas a
examinar las normas existentes antes de la entrada en vigencia de la Decisin 24, a
pesar de que el decreto que haba hecho entrar en vigor dicha decisin, estableca que
se derogaban todas las normas contrarias o incompatibles al nuevo rgimen
establecido (Decreto N 482).
Por eso se analizaron los Decretos Leyes N 258 de 1960 relativo al estatuto del
inversionista y el DL N 1272 denominado ley de cambios internacionales. El
tribunal determin que dichas normas tampoco eran aplicables, concluyendo
entonces que la normativa relativa a inversiones extranjeras vigente en Chile en
1972, no impona exigencias de autorizacin, como tampoco contaba con
definiciones del concepto de inversin extranjera al cual hubiera que atenerse. El
tribunal expres:
A la vista de lo precedente, el Tribunal concluye que no exista, en el
derecho chileno vigente en 1972, una definicin establecida del concepto
de inversin extranjera, y que la transaccin realizada por el Sr. Pey
Casado se realiz de conformidad con el derecho chileno aplicable a la
misma. En consecuencia, el Tribunal considera que la inversin del Sr.
Pey Casado, la compra de acciones de una sociedad chilena perteneciente
al sector de la prensa por medio de pagos en divisas extranjeras realizados
56

Laudo Caso Pey, pr. 394.

Laudo Caso Pey, pr. 401.
Es importante sealar que la defensa de Chile present como evidencia de la designacin del Comit
de Inversin Extranjera, una carta escrita por la Presidente Allende dirigida a los miembros del
Comit, donde se les indica que seran provisionalmente la autoridad competente para autorizar y
controlar la inversin extranjera. (Vase pr. 395 del laudo). El tribunal manifiesta su sorpresa ante la
no constancia de una publicacin en el Diario Oficial de dicha designacin, para conocimiento de los
interesados. (Vase pr. 397 del laudo). Agrega adems que la demandada no habra presentado
documento alguno de la materializacin de las funciones del CIE.

57

27

en cuentas bancarias en Europa, cumple las condiciones impuestas por el

APPI, en concreto por sus artculos 1.2 y 2.2.58

El anlisis de la definicin de inversin tanto del Convenio como del APPI, le

permiti al tribunal declararse competente para conocer la disputa en virtud de este
requisito, sin embargo, an le quedaba por pronunciarse respecto a las otras
objeciones a la jurisdiccin interpuestas por la defensa de Chile, en particular, las
objeciones relativas a la nacionalidad del seor Pey Casado, y objeciones en torno a
la aplicacin temporal del tratado. Estas ltimas sern analizadas ms adelante.

2.

Definicin de inversionista

Los tratados o acuerdos sobre inversin representan un giro en la forma en que el

derecho internacional brindaba proteccin a los extranjeros y su propiedad.59 De la
institucin de la proteccin diplomtica se ha pasado a una especial forma de
adjudicacin, en la cual los mismos individuos o inversionistas tienen legitimacin
activa para recurrir directamente ante tribunales internacionales reclamando
proteccin.60 De esta forma, si antes era necesario establecer la nacionalidad de una
persona para poder conocer el Estado que tena derecho a intervenir por ella, hoy en
da la determinacin de la nacionalidad sigue siendo necesaria para saber si una
persona est o no amparada por un acuerdo de inversin, esto es, si la persona tiene o
no relacin o vnculo con alguno de los Estados partes en un acuerdo. La
nacionalidad de las partes tambin limita la jurisdiccin de los tribunales arbitrales
internacionales.61

58

Laudo Caso Pey, pr. 411.

La regla del derecho internacional era que el Estado que interceda en favor de un individuo daado
por las acciones de otro Estado, estaba en realidad defendiendo sus propios intereses. As lo estableci
la Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso Mavrommatis donde se sentenci que: By
taking up the case of one of its subjects and by resorting to diplomatic action or international judicial
proceedings on his behalf, a State is in reality asserting its own rights citado por ORREGO
VICUA, Francisco. Changing Approaches to the Nationality of Claims in the Context of Diplomatic
Protection and International Dispute Settlement. En: SCHLEMMER-SCHULTE, Sabine y TUNG,
Ko-Yung (Eds). Liber Amicorum, Ibrahim F.I. Shihata: International Finance and Development Law.
Kluwer International Law, (2001).
60
De hecho, el artculo 27 de la Convencin de Washington sobre Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, establece claramente una prohibicin de
recurrir a la proteccin diplomtica. Texto de la Convencin en:
http://www.worldbank.org/icsid//basicdoc-spa/partA.htm
61
Ver artculo 25 del Convenio CIADI que se analiza ms adelante.
59

28

El concepto de inversionista, definido en los acuerdos sobre inversin, determina

quines son las personas protegidas y qu se entiende por nacional de una parte,
como requisito para poder acceder a la proteccin de dichos acuerdos. A
continuacin, se revisa la tendencia internacional en materia de nacionalidad y
definiciones del trmino inversionista, para luego estudiar el concepto adoptado por
los APPIs chilenos.

i.

Tendencia internacional en torno al concepto inversionista. Criterio de

determinacin de la nacionalidad

El trmino inversionista comprende tanto personas naturales como jurdicas. La

nacionalidad de stas es uno de los elementos que califica a una inversin como
extranjera o nacional.62 En el caso de las personas naturales, el requisito es que sean
nacionales de una de las partes contratantes. Aqu hay, de nuevo, una expresa
remisin a las leyes domsticas, ya que son stas las que definen los requisitos
necesarios para adquirir la nacionalidad.
La nacionalidad corporativa, por otro lado, tambin se encuentra definida en las leyes
domsticas, razn por la cual las personas jurdicas son creadas por los sistemas
nacionales que reconocen su existencia. A nivel internacional han existido diversos
criterios para atribuir nacionalidad a las personas jurdicas. Dos de los criterios ms
utilizados por el derecho internacional son explicados en los considerandos del caso
Barcelona Traction. En el prrafo 70 de la sentencia de segunda fase de octubre de
1970, la CIJ dijo:
62

El elemento nacionalidad, en conjunto con el origen de los capitales, es lo que finalmente

caracteriza a una inversin como extranjera. No debe olvidarse que el propsito de los acuerdos sobre
inversin es el estimular el flujo de capitales de un pas a otro. Algunos tratados hacen explcito el
requisito de origen de los capitales, al aceptar que inversionistas que tienen residencia en el pas donde
establecen su inversin acudan a los mecanismos de proteccin internacionales. Por ejemplo, el
protocolo al APPI Chile-Suiza dispone: Ad Artculo 5 y 9. Nacionales de una o de la otra Parte
Contratante que tengan su residencia en el territorio de la Parte Contratante en la que est ubicada su
inversin, podrn, respecto de los artculos 5 y 9 de este Acuerdo, demandar solamente un tratamiento
igual a los nacionales de esta Parte Contratante, a menos que sus inversiones estn constituidas por
capitales ingresados desde afuera del territorio de esta Parte Contratante. [nfasis agregado]. Texto
de este acuerdo en: http://www.direcon.cl/documentos/SUIZA.pdf. En este mismo sentido APPI
Chile-Malasia.
En el caso CIADI Tokios Tokeles (analizado ms adelante) el tribunal arbitral descart que el origen
de los capitales invertidos fuera un requisito para otorgar proteccin a una inversin de una sociedad
lituana controlada en un 99% por accionistas ucranianos. De acuerdo al tribunal el APPI UcraniaLituania no contena tal requisito.

29

70. In allocating corporate entities to States for purposes of diplomatic

protection, international law is based, but only to a limited extent, on an
analogy with the rules governing the nationality of individuals. The
traditional rule attributes the right of diplomatic protection of a
corporate entity to the State under the laws of which it is incorporated
and in whose territory it has its registered office. These two criteria have
been confirmed by long practice and by numerous international
instruments. This notwithstanding, further or different links are at times
said to be required in order that a right of diplomatic protection should
exist. Indeed, it has been the practice of some States to give a company
incorporated under their law diplomatic protection solely when it has its
seat (sige social) or management or centre of control in their territory,
or when a majority or a substantial proportion of the shares has been
owned by nationals of the State concerned. Only then, it has been held,
does there exist between the corporation and the State in question a
genuine connection of the kind familiar from other branches of
international law. However, in the particular field of the diplomatic
protection of corporate entities, no absolute test of the "genuine
connection" has found general acceptance. Such tests as have been
applied are of a relative nature, and sometimes links with one State have
had to be weighed against those with another63 [nfasis agregado].

Tal como lo expresa la CIJ, los criterios para asignar nacionalidad han sido
principalmente dos: 1. La Incorporacin en un determinado pas en conformidad a las
leyes y reglamentos del mismo; y 2. El pas de asiento de la sociedad, esto es, el
lugar donde efectivamente se administra o maneja.
La teora de la incorporacin fue la regla que finalmente adopt la CIJ en el caso
Barcelona Traction. De acuerdo a este caso, el Estado en el cual la compaa se haba
incorporado era el que tena legitimacin activa para interceder a travs de la
proteccin diplomtica. Esta regla, sin embargo, no permita la proteccin de los
accionistas de la compaa, a menos que el dao afectara directamente a sus
acciones.64 En relacin a este ltimo tema, es necesario hacer un parntesis. En el
caso Barcelona Traction, fue la misma CIJ la que reconoci que la proteccin a los
accionistas deba hacerse a travs de tratados especiales sobre el tema. En este fallo
no se descarta la posibilidad de proteccin a los accionistas por daos directos a sus
acciones, tales como el derecho a recibir utilidades y a participar en las juntas de
accionistas.65
63

Ver nota de pie N 11.

SORNARAJAH, M. Op. cit. p. 228.
65
De esta forma, la CIJ estableci: Considering the important developments of the half-century, the
growth of foreign investment and the expansion of international activities of corporations, in particular
of holding companies, which are often multinational, and considering the way in which the economic
interests of states have proliferated, it may at first sight appear surprising that the evolution of the law
64

30

La otra tcnica mencionada por la CIJ para atribuir nacionalidad, es la teora de la

siege social, que asigna a la compaa la nacionalidad del Estado donde sta sea real
o efectivamente manejada.66 Esta teora parece, en principio, opuesta a la teora de la
incorporacin, la que slo requiere requisitos formales para establecer el vnculo de
nacionalidad. La teora del asiento, en cambio, requerira ms que papel al exigir
que la nacionalidad sea la del lugar donde se toman las decisiones de la compaa. La
combinacin del criterio del asiento en conjunto con el de incorporacin busca evitar
el denominado forum shopping, esto es, la posibilidad de incorporar sociedades o
compaas que no poseen una real conexin econmica con un pas, slo para
prevalecerse de sistemas de proteccin establecidos en tratados de inversin.67
Un estudio de la OECD menciona criterios adicionales a los ya expuestos. Uno de
ellos es el lugar de constitucin de la sociedad en conformidad a las leyes de un pas
determinado; y el otro, es el lugar donde se ejerce el control de la compaa.68
El criterio de constitucin no hace ms que remitirse a la ley nacional de las partes
contratantes de un tratado, para as establecer la nacionalidad de la persona jurdica.69
La idea de control, por otra parte, ha sido algo difcil de precisar. La Declaracin de
Algiers (que estableci el Iran-US Claims Tribunal), constituyen un intento por
definir qu significa control efectivo. En ella se consider como nacionales a
corporaciones organizadas bajo uno u otro Estado (Irn y Estados Unidos), si los
ciudadanos de esos pases tenan un inters directo o indirecto equivalente al 50 % o
ms del capital social.70 De manera semejante se pronuncia la Cuarta Edicin de la
OECD Benchmark Definition of Foreing Investment, que postula la utilizacin de un
criterio objetivo para establecer si una empresa se encuentra o no sometida a control
extranjero. El criterio sera examinar si la mayora de las acciones ordinarias de una
sociedad o el poder de voto (ms del 50% del capital) se encuentra en manos de
inversionistas extranjeros.71
has not gone further and that no generally accepted rules in the matter have crystallized on the
international plane. En SORNARAJAH, M. Op. cit. p. 214.
66
ORREGO VICUA, Francisco. Op. cit. p.520.
67
OECD 2008, p. 23.
68
OECD 2008, p. 19.
69
OECD 2008, p. 19.
70
Algiers Declaration on the Settlement of Iran-United States Claims. En ORREGO VICUA,
Francisco. Op. cit. p. 521.
71
OECD 2008, p. 24.

31

Actualmente, la mayora de los acuerdos sobre inversin utiliza una combinacin de

los tests antes enumerados, en lugar de adherir slo a uno.72 Un ejemplo de esta
tendencia lo encontramos en el APPI Francia-Per, que en su artculo 1 (3) dice:
El trmino "sociedades" designa toda persona jurdica constituida en el
territorio de una de las Partes Contratantes conforme a la legislacin de
esta parte y que posee all su sede social, o es controlada directa o
indirectamente por nacionales de una de las Partes Contratantes, o por
personas jurdicas que poseen su sede social en el territorio de una de las
Partes Contratantes y constituidas conforme a la legislacin de esta
parte.73 [nfasis agregado].

Este ltimo acuerdo incorpora el criterio de control sobre la compaa, que adems
de ayudar a establecer la nacionalidad de una persona jurdica, permite dar aplicacin
al artculo 25(b) del Convenio de Washington. As, entes legales que poseen la
nacionalidad del Estado receptor de la inversin (por aplicacin de los otros
criterios), pero que estn bajo el control de nacionales de la otra parte contratante
pueden, de todas formas, acceder a la proteccin del APPI.
ltimamente, ha surgido un nuevo concepto denominado presencia comercial. Este
test adscribe la nacionalidad al inversionista del lugar donde tiene presencia
comercial. 74 Este concepto tiene su origen en el Acuerdo General sobre Comercio de
Servicios (AGCS), el que al definir el modo de suministro de los servicios contempla
como modo 3, la presencia comercial de un proveedor en un pas miembro, dentro
del territorio de otro pas miembro.75 Este modo de suministro corresponde al
establecimiento de un proveedor en un pas determinado, y es uno de los puntos en
los cuales el derecho internacional sobre comercio se relaciona con el derecho sobre
inversiones, pues el establecimiento no es sino una forma de inversin, a travs del
cual una compaa extranjera crea compaas subsidiarias en otro pas para poder
prestar sus servicios.76

72

OECD 2008, p. 19.

Texto del acuerdo disponible en:
http://www.unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/france_peru_esp.pdf
74
International Investment Arrangements: Trends and Emerging Issues. UNCTAD Series on
International Investment Policies for Development, (2006), [en adelante UNCTAD 2006]. Disponible
en: http://www.unctad.org/en/docs/iteiit200511_en.pdf
75
Texto del AGCS en: http://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/26-gats_01_s.htm
76
JOHNSON J., Hazel. Trade Agreements and Financial Services. EEUU. World Scientific
Publishing, (2002). p. 68.
73

32

ii.

Artculo 25 del Convenio de Washington. Aplicacin jurisprudencial

El Convenio de Washington por su parte, tambin define lo que se entiende como

nacional de la otra parte contratante para determinar as la jurisdiccin. El artculo 25
del convenio distingue entre personas naturales y jurdicas:
(2) Se entender como "nacional de otro Estado Contratante":
(a) toda persona natural que tenga, en la fecha en que las partes
consintieron someter la diferencia a conciliacin o arbitraje y en la fecha
en que fue registrada la solicitud (), la nacionalidad de un Estado
Contratante distinto del Estado parte en la diferencia; pero en ningn caso
comprender las personas que, en cualquiera de ambas fechas, tambin
tenan la nacionalidad del Estado parte en la diferencia; y
(b) toda persona jurdica que, en la fecha en que las partes prestaron su
consentimiento a la jurisdiccin del Centro para la diferencia en cuestin,
tenga la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte
en la diferencia, y las personas jurdicas que, teniendo en la referida fecha
la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes hubieren
acordado atribuirle tal carcter, a los efectos de este Convenio, por estar
sometidas a control extranjero.

Este artculo, en conjunto con el prembulo del Convenio, sugerira que los
nacionales deberan ser adems entidades privadas, de esta forma, lo protegido sera
la inversin privada y no pblica.77 Esta ltima distincin, sin embargo, sera difcil
de realizar. As lo expres tambin el consejero del Banco Mundial A. Broches,
quien seal que la distincin no poda basarse en el origen del capital, ya que hoy en
da existen muchas compaas que combinan capital privado y pblico, que son
prcticamente indistinguibles de las empresas estatales. Por lo tanto, para los
propsitos de la Convencin, las compaas mixtas deban ser consideradas como un
nacional de la otra parte contratante, a menos que estuvieren actuando como agente
del Estado o ejerciendo funciones esenciales de gobierno.78
Como se observa, la Convencin de Washington no incluye definiciones de
nacionalidad, pero utiliza este concepto como exigencia para establecer la
competencia del CIADI. El artculo citado contempla un requisito negativo y otro
positivo en cuanto a la nacionalidad del inversionista se trata. El inversionista debe
poseer la nacionalidad de un Estado miembro de la Convencin y, a la vez, no debe

77

El prembulo de la Convencin de Washington dice: Considerando la necesidad de cooperacin

internacional para el desarrollo econmico y la funcin que en ese campo desempean las inversiones
internacionales de carcter privado.
78
SCHREUER. Op. cit. p. 160.

33

tener la nacionalidad del Estado receptor de la inversin.79 Esta ltima regla presenta
una excepcin respecto de las personas jurdicas que son controladas por nacionales
del Estado exportador. De esta forma, las partes de una disputa pueden acordar tratar
a estas personas como nacionales de la otra parte, para efectos de otorgarle
jurisdiccin al Centro. Esta disposicin, que cubre a aquellos inversionistas que
deben operar a travs de empresas locales, fue incorporada con el claro propsito de
extender la competencia del Centro.80 Los problemas que ha presentado esta
excepcin sern analizados ms adelante.
El requisito de nacionalidad, por ltimo, es ms estricto respecto de las personas
naturales, porque debe cumplirse en dos fechas distintas (fecha de consentimiento y
solicitud de arbitraje). En cambio, respecto de las personas jurdicas, slo debe
cumplirse en una fecha (fecha de consentimiento).

Jurisprudencia CIADI
El anlisis del artculo 25 del Convenio de Washington establece claramente, que
para que los tribunales arbitrales constituidos a su alero tengan jurisdiccin, el
inversionista no puede tener la misma nacionalidad del Estado parte en la disputa. Lo
anterior es evidente en el caso de las personas naturales. Cuando se trata de personas
jurdicas, en cambio, esta regla puede presentar una excepcin (artculo 25 (b)). Las
partes de un tratado pueden acordar que tratarn como extranjeras a las sociedades
locales que estn sujetas a control extranjero, para efectos de otorgar jurisdiccin al
Centro. En el ltimo tiempo, esta disposicin ha sido problemtica en su aplicacin,
especialmente en dos tipos de casos. En uno de ellos, a pesar de haber un respeto
formal por la regla citada, su aplicacin al caso concreto ha tenido un resultado
contrario al propsito final del artculo en cuestin; y en otros casos, en cambio, la
redaccin del artculo ha devenido redundante. A continuacin se analizar el caso
Tokios Tokeles, en el cual la sociedad demandante era controlada en su totalidad por
personas nacionales del Estado parte de la disputa; y adems, se har referencia a la
proteccin a accionistas minoritarios.

79
80

SCHREUER. Op. cit. p. 265.

OECD 2008, p. 34.

34

Tokios Tokeles81
En el caso CIADI Tokios Tokeles, la teora de la incorporacin analizada ms arriba
fue aplicada de forma extrema.
Tokios Tokeles era una empresa establecida o incorporada bajo las leyes de Lituania.
En 1994 esta empresa cre una subsidiaria en Ucrania (completamente controlada
por la sociedad lituana) llamada Taky Spravy. Esta ltima sociedad era una empresa
de publicidad y actividades relacionadas, que alegaba haber sido sometida a
continuos hostigamientos por parte del gobierno ucraniano.
Fue as como en 2002 Tokios Tokeles, en conjunto con su subsidiaria Taky Spravy,
demandaron al Estado ucraniano ante el CIADI, en conformidad al APPI UcraniaLituania. Sin embargo, la subsidiaria debi ser posteriormente retirada de la
demanda, luego de que el CIADI notificara a las partes que el APPI respectivo no
contena una autorizacin como la que requera el artculo 25 2 (b) del Convenio de
Washington.
Ya en el proceso, Ucrania objet la jurisdiccin del tribunal arbitral basndose
principalmente, en la nacionalidad de los accionistas de Tokios Tokeles. Ucrania
aleg que los inversionistas no eran genuinamente inversionistas de Lituania y que,
por ende, no merecan proteccin. De ser as, se estara permitiendo que nacionales
de Ucrania demandaran internacionalmente a su propio gobierno, lo que atentaba
contra del objeto y fin de la Convencin de Washington. Para evitar este resultado, el
demandado pidi que se levantara el velo corporativo y que se determinara la
nacionalidad de la sociedad en base a la nacionalidad de los accionistas que la
controlaban. Asimismo, el demandado pidi que se considerara la falta de
actividades econmicas reales y efectivas en Lituania, en conjunto con el lugar donde
la sociedad tena su sede social como criterios para definir la nacionalidad de Tokios
Tokeles.
El tribunal arbitral procedi a revisar la definicin de inversionista del APPI
Ucrania-Lituania. Al examinar el artculo 1 (2) de este tratado, el tribunal seal que
este artculo no contena requisitos adicionales, aparte del de incorporacin, como
81

Tokios Tokeles v. Ucrania. Caso CIADI N ARB/02/18. Decisin sobre Jurisdiccin 29 de

abril de 2004. [En adelante Decisin sobre Jurisdiccin Tokios Tokeles]. Decisin disponible
en: http://www.investmentclaims.com/ViewPdf/ic/Awards/law-iic-258-2004.pdf
35

criterio para calificar a un inversionista como ucraniano o lituano. El considerar los

criterios alegados por el demandado, como la nacionalidad de los accionistas
mayoritarios, hubiese implicado restringir el mbito de aplicacin del tratado. Si las
partes hubiesen querido dichas limitaciones, as lo habran estipulado. El tribunal dijo
en el prrafo 36 de la sentencia: We regard the absence of such a provision as a
deliberate choice of the Contracting Parties.82
Esta interpretacin literal del criterio de incorporacin -independiente de otros
requisitos-, como por ejemplo, el exigir actividades efectivas en el lugar de donde se
dice ser nacional, tuvo como consecuencia que una sociedad lituana, cuyas acciones
estaban en un 99% en manos ucranianas, fuera objeto de proteccin bajo el APPI
correspondiente.83 El tribunal dijo haber tenido en consideracin la voluntad de las
partes. Sin embargo, la bsqueda de la voluntad de las partes slo se limit a lo
literal del artculo 1 (2) del APPI Ucrania-Lituania, y en la ausencia de otros criterios
de determinacin de la nacionalidad. El tribunal no se hizo cargo del argumento de
Ucrania respecto a que la interpretacin seguida otorgara proteccin a nacionales del
propio Estado parte en la disputa, lo cual evidentemente queda fuera de la
jurisdiccin del Centro. Tampoco considera las consecuencias futuras del fallo, esto
es, el que futuros inversionistas ucranianos creen sociedades de papel con el slo
propsito de acceder a foros internacionales para obtener proteccin. Esto ltimo s
desvirtuara el fin ltimo de los APPIs y del Convenio de Washington, que es brindar
proteccin a la inversin extranjera.84

Accionistas minoritarios
Otra forma de expansin del mbito de jurisdiccin del Centro se relaciona con la
proteccin a los accionistas minoritarios. Como se dijo ms arriba, a propsito del
caso Barcelona Traction, el derecho internacional ha concedido desde hace mucho
proteccin a los accionistas por daos directos a sus acciones. Esto se ha traducido en
que los accionistas tienen legitimidad procesal para interponer demandas por daos a
82

Decisin sobre Jurisdiccin Tokios Tokeles, pr. 36.

El dominio de las acciones era un punto no controvertido en el juicio. Decisin sobre Jurisdiccin
Tokios Tokeles, pr. 21.
84
En todo caso en el caso Tokios Tokeles, la sociedad haba sido creada 6 aos antes de la entrada en
vigor del APPI respectivo. Decisin sobre Jurisdiccin Tokios Tokeles, pr. 56.
83

36

sus acciones, independientemente de la sociedad o empresa emisora, e

independientemente de si tienen o no control sobre sta ltima. Sin embargo, en la
actualidad, la exigencia de los daos directos ha cado en desuso. Los tribunales
CIADI han asumido que los daos que afectan a las compaas emisoras afectan a
los accionistas. Y aunque esto no se niega, si se destaca que este desarrollo se ha
alejado del derecho internacional general, donde los accionistas no tenan una
legitimacin independiente de la sociedad para interponer acciones contra los
Estados. Al otorgar esta legitimacin separada de la sociedad, la jurisprudencia ha
convertido en redundante, en muchos casos, la exigencia del control del artculo 25
(b). De esta forma, aquellas empresas que no cumplen con el requisito de control
exigido por el artculo 25 (b), o empresas establecidas en pases cuyos APPIs
simplemente no contemplan el artculo 25 (b), pueden de todas formas acudir al
CIADI por daos ocasionados a la empresa. Esta extensin no se ha logrado a travs
de interpretaciones extensivas del artculo 25 (b), sino que mediante interpretaciones
del concepto inversin de los mismos APPIs. La mayora de las definiciones de
inversin incluyen a las acciones como parte del concepto. As, a nivel de CIADI no
se cuestiona esta facultad de los accionistas minoritarios y, de hecho, se ha sealado
que el problema de los accionistas minoritarios podra slo afectar el quatum de una
posible indemnizacin, pero no podra afectar la jurisdiccin de los tribunales
arbitrales.85

A continuacin se analizarn los APPIs nacionales. Se examinarn las definiciones

del concepto inversionista, y los criterios exigidos para determinar su nacionalidad.
Con este estudio se podr concluir si los problemas expuestos aqu, se pueden
presentar tambin en la interpretacin y aplicacin de nuestros APPIs.

85

ALEXANDROV, Stanimir. The Baby Boom of treaty based arbitrations and the jurisdiction of
ICSID tribunal: Shareholders as investors and jurisdiction ratione temporis. The Law and Practice
of International Courts and Tribunals, vol. 4, Pases Bajos, (2005). pp. 20-59.
Para casos en los cuales se ha aceptado la proteccin de accionistas minoritarios ver: Lanco
International Inc. v. Argentina. Caso CIADI No. ARB/97/6, Decisin Preliminar sobre Jurisdiccin de
8 de diciembre de 1998; CMS Gas Transmission Company v. Argentina, Caso CIADI No. ARB/01/8;
Enron Corporation y Ponderosa Assests, L.P. Caso CIADI No. ARB/01/3, Decisin sobre Jurisdiccin
de 14 de enero de 2004, entre otros.

37

iii.

Definicin de inversionista en acuerdos suscritos por Chile

Para analizar la definicin de inversionista en los acuerdos nacionales,

continuaremos con el APPI Chile-Noruega. En el artculo 1.1 establece que:
"inversionista" significa:
a) personas naturales que, en conformidad con la ley de esa Parte
Contratante, sean consideradas sus nacionales;
b) personas jurdicas, incluidas compaas, sociedades, asociaciones
comerciales y otras organizaciones constituidas o formadas en
conformidad con la legislacin de esa Parte Contratante y que tengan su
domicilio, conjuntamente con actividades econmicas reales, en el
territorio de esa misma Parte Contratante. [nfasis agregado].

Esta definicin, cuya formulacin bsica vara escasamente en los APPIS chilenos,
contempla como inversionistas a personas naturales y jurdicas. El criterio para
establecer la nacionalidad es, en el caso de las personas naturales, una remisin a la
ley local, lo cual en nuestro sistema significa una remisin a la Constitucin Poltica
de la Repblica, especficamente al Captulo II Nacionalidad y Ciudadana.86
Con respecto a las personas jurdicas, nuestros APPIs exigen en tres requisitos. La
nacionalidad corporativa corresponde a la del Estado de constitucin o de la debida
organizacin y adems, de forma copulativa, se requiere que tengan su sede y
ejecuten actividades reales y efectivas en el pas donde la persona se encuentra
constituida u organizada. Los APPIs chilenos no siguen una teora simple para
establecer la nacionalidad, ms bien exigen la concurrencia de constitucin, sede y
actividades efectivas.87
Aquellos APPIs que prescinden del requisito de actividades efectivas exigen de todas
formas la combinacin de constitucin y sede. Ejemplo de esto es el APPI ChileDinamarca, que en su artculo artculo 1 N 3 b) establece:
3) "Inversionista" significa, en relacin con cualquiera de las Partes
Contratantes:
()
b) Cualquiera institucin establecida en conformidad con, y reconocida
como una persona jurdica por la ley de esa Parte Contratante, y que tenga
su domicilio social en el territorio de esa Parte Contratante, tales como
corporaciones, empresas, sociedades, instituciones financieras de

86

Vase ms adelante Caso Pey y nacionalidad.

Siguen este modelo los APPIs celebrados entre Chile y: Austria; Blgica; Croacia; Finlandia;
Islandia; Polonia; Portugal; Noruega; Repblica Checa; Rumania, Suiza; Ucrania; Malasia; Filipinas;
Bolivia; Costa Rica; Cuba; Ecuador; El Salvador; Guatemala; Honduras; Nicaragua; Panam;
Paraguay; Per; Uruguay y Venezuela. (Ver tablas en seccin 3 de este captulo).

87

38

desarrollo, fundaciones e instituciones similares ya sea que sus

actividades tengan o no fines de lucro.88 [nfasis agregado].

Por otra parte, el criterio del control aparece escasamente en la definicin de

inversionista (a excepcin del APPI Chile-Francia). Sin embargo, la mayora de los
APPIs lo incorpora en los artculos de solucin de controversias, como una repeticin
del artculo 25 (b), para autorizar que empresas locales controladas por extranjeros
puedan acceder a esos mecanismos de solucin de conflictos.
El APPI con Francia establece expresamente el criterio de control social al decir en
su artculo 1:
3. El trmino "sociedad" significa cualquier persona jurdica constituida
en el Territorio de una de las Partes Contratantes en virtud de la
legislacin de dicha Parte, que tenga su oficina principal en el Territorio
de dicha Parte, o sea controlada directa o indirectamente por nacionales
de una de las Partes Contratantes o por personas jurdicas que tengan su
sede principal en el Territorio de una de las Partes Contratantes y estn
constituidas de conformidad con la legislacin de dicha Parte.89 [nfasis
agregado].

El tribunal arbitral en el caso Aguas del Tunari S.A. v. Bolivia90 aclar el sentido de
la frase controlada directa o indirectamente por, al decir que sta indicaba
claramente que una entidad puede controlar a otra de dos formas: directamente, si no
hay intermediarios entre las dos entidades; e indirectamente, en el caso de que si
existan terceras personas.91
Algunos acuerdos regulan la prueba del control efectivo. En este sentido el APPI
Chile-Francia dispone en el Protocolo del Acuerdo:
En lo que respecta () control directo o indirecto de una persona
jurdica () podr establecerse en particular mediante las siguientes
evidencias:
- la calidad de sucursal;
- un porcentaje de participacin directa o indirecta que represente un
control efectivo y, en especial, una participacin que exceda del 50%;

88

Texto del acuerdo en: http://www.direcon.cl/documentos/DINAMARCA ESPANOL.pdf

De forma similar los APPIs de Espaa, Suecia, China y Argentina.
89
Texto del acuerdo en: http://www.direcon.cl/documentos/FRANCIA.pdf
90
Aguas del Tunari v. Bolivia, caso CIADI N ARB/02/03. Decisin sobre Jurisdiccin de 21 de
octubre de 2005. Texto de la sentencia en http://www.iisd.org/pdf/2005/AdT_Decision-en.pdf
91
The Word controlled is modified by the phrase directly or indirectly. This phrase clearly
indicates that one entity may control another entity in one of two ways. An entity that is directly
controlled implies that there is no intermediary between the two entities, while an entity that is
indirectly controlled implies that there is one or more intermediary entities between the two. Ibid.
pr. 236.

39

- posesin directa o indirecta de derecho a voto que represente una

posicin decisiva en los rganos ejecutivos, o una influencia decisiva, por
otros medios, sobre su actividad.92

Otros APPIs protegen incluso a personas jurdicas de terceros pases que sean
controladas por nacionales de una de las partes. As el APPI Chile-Suiza estipula en
su artculo 1.1 c):
las entidades jurdicas constituidas conforme a la legislacin de
cualquier pas, que fueran efectivamente controladas por nacionales de
esa Parte Contratante o por entidades jurdicas cuya sede se encuentre en
el territorio de esta misma Parte Contratante, donde la persona jurdica
ejerza tambin su actividad econmica real.93

Este tipo de disposiciones, cuya inclusin es an escasa en Chile, facilita el

fenmeno denominado treaty shopping o eleccin de tratados. En efecto, un
inversionista cuya empresa est constituida en conformidad a la legislacin de
cualquier pas puede demandar y acceder a la proteccin del APPI del pas de donde
es nacional y tambin a la del pas donde est constituida su sociedad o empresa.
Por otro lado, el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos contiene una
definicin distinta de inversionista. Primero hace referencia al concepto de empresa,
que de acuerdo al TLC es una entidad constituida y organizada de conformidad con
la legislacin de las partes del tratado, con o sin fines de lucro, y sucursales
localizadas en el territorio de una parte, y que llevan a cabo actividades comerciales.
Y luego, define inversionista en la Seccin C del Captulo 10, artculo 10.27 como:
inversionista de una Parte significa una Parte o una empresa del Estado
de la misma, o un nacional o empresa de dicha Parte, que tiene el
propsito de realizar, est realizando o ha realizado una inversin en el
territorio de la otra Parte; considerando, sin embargo, que una persona
natural que tiene doble nacionalidad se considerar exclusivamente un
nacional del Estado de su nacionalidad dominante y efectiva.94

92

APPI Chile-Francia.
Ver texto del acuerdo en: http://www.direcon.cl/documentos/SUIZA.pdf
En este mismo sentido el APPI Chile-Australia, el que en el artculo 1 dice que por inversionista se
entiende: Una persona jurdica que sea propietaria o controle efectivamente una inversin en el
territorio de una Parte Contratante donde esa persona jurdica, incluidas compaas, sociedades,
asociaciones comerciales y otras entidades legalmente reconocidas, independientemente de si esa
entidad ha sido constituida con fines de lucro o no, est constituida en conformidad con la legislacin
de un tercer pas pero es propiedad de o es controlada efectivamente por un inversionista como el que
se define en los incisos a) y b) de este prrafo. Ver texto del acuerdo en:
http://www.direcon.cl/documentos/AUSTRALIA.pdf
94
Ver texto del acuerdo en:
http://www.direcon.cl/documentos/TLC EEUU/10_ Inversiones.pdf
93

40

Este tratado incluye expresamente a las empresas estatales bajo la definicin de

inversionista, con lo cual se despeja la duda planteada ms arriba respecto de las
inversiones privadas.
Adems, permite que las personas naturales que tengan doble nacionalidad accedan
a los mecanismos de solucin de controversias, al incorporar el concepto de
nacionalidad dominante y efectiva.
Fue precisamente un problema de doble nacionalidad, lo que debi enfrentar el
tribunal arbitral en el Caso Pey que se estudiar a continuacin.

iv.

Caso Pey y nacionalidad bajo derecho chileno

El caso Pey puso en evidencia la importancia de la determinacin de la nacionalidad
de un inversionista como criterio para limitar la competencia de los rganos
internacionales a cargo de la solucin de disputas concernientes a inversiones. El
seor Pey Casado, nacido en Espaa en 1915, emigr a Chile en 1947 y en virtud del
Convenio Bilateral de Doble Nacionalidad95, celebrado entre Chile y Espaa en
1958, contaba adems con la nacionalidad chilena.
Ante esta situacin, el tribunal debi determinar si Pey era todava nacional de Chile
para efectos de su competencia, porque como se dijo ms arriba, en virtud del
artculo 25 del Convenio el demandante debe tener una nacionalidad distinta a la del
Estado parte en la controversia, para poder entablar un proceso de arbitraje o
conciliacin ante el Centro.
Luego de analizar los principios y reglas de derecho internacional pblico aplicables
a la nacionalidad, el tribunal concluy que las normas sobre esta materia son
cuestiones que pertenecen a la esfera domstica de los Estados y que, por lo tanto,
corresponda aplicar el derecho chileno para determinar si Pey tena o no la
nacionalidad chilena en cualquiera de las fechas crticas (fecha de consentimiento al
arbitraje y fecha de registro de la solicitud).96

95

Ver biblioteca Congreso Nacional:

http://www.bcn.cl/lc/tinterna/tratados_pdf/tratado_uli24.pdf
96
Es importante sealar que el tribunal aclara que, independientemente de que el derecho aplicable
sea el de un Estado determinado, las facultades de analizar el contenido y efectos de ste no se ven
afectadas por el hecho que el derecho aplicable sea local.

41

Pey Casado alegaba que ya no poda ser considerado chileno, porque en primer lugar,
haba sido privado por las autoridades chilenas de su nacionalidad; y en segundo
trmino, el habra renunciado a su nacionalidad chilena mediante carta dirigida al
departamento de Extranjera y Migracin chileno.
Respecto a la supuesta privacin, Pey Casado alegaba que durante el golpe militar le
haban sido denegados todos los derechos protegidos por el Convenio de Doble
Nacionalidad. Las autoridades se habran negado a renovar su pasaporte y a
otorgarle proteccin diplomtica. Adems, le habran prohibido regresar al pas
libremente.97
Ante este ltimo argumento, el tribunal -basndose en un informe de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos de 1985-, analiz si alguna de las causales de
prdida de la nacionalidad contempladas en la Constitucin de 1925 se haba
presentado. Las causales contenidas en ese cuerpo legal eran: 1. Nacionalizacin en
pas extranjero; 2. Anulacin de los documentos de nacionalizacin; y 3. Caso de
prestacin de servicios a los enemigos de Chile o a sus aliados durante una guerra.98
El tribunal resolvi que no se haba dado ninguna de esas causales. Agreg que, a
pesar de las violaciones y actos arbitrarios cometidos por el gobierno militar en
Chile en 1973, la parte demandante no haba logrado probar que las autoridades de
la poca le haban privado de iure de su nacionalidad chilena.99
El tribunal procedi a examinar el argumento de la renuncia a la nacionalidad
chilena. Pey Casado alegaba que haba renunciado a su doble nacionalidad al fijar su
residencia en Madrid desde junio de 1974 y comunicando este hecho al
departamento de Extranjera y Migracin chilenos el 10 de diciembre de 1996.100
El tribunal estudi entonces la validez, bajo derecho chileno, de los supuestos actos
de renuncia. Para eso, se remiti al artculo 11 de la Constitucin chilena.
97

Laudo Caso Pey, pr. 263.

Laudo Caso Pey, pr. 267.
99
Laudo Caso Pey, pr. 273.
100
A su vez, en el ao 1998, un funcionario del Registro Civil de Chile inscribe a la renuncia del sr.
Pey a la nacionalidad chilena (ver Laudo Caso Pey, pr. 292).
De acuerdo al Convenio de Doble Nacionalidad, la ley que regula el ejercicio de los derechos civiles y
polticos es la ley del pas del domicilio de la persona (ver artculos 3 y 4 del Convenio). El cambio de
domicilio no significa una renuncia a la otra nacionalidad, sino que slo un criterio para determinar la
ley aplicable al doble nacional. Es una regla de solucin de conflicto de normas, y no una regla que
establezca una especie de renuncia.
98

42

Las causales de prdida de la nacionalidad que contemplaba el artculo 11 de la

Constitucin eran:
1 Por nacionalizacin en pas extranjero, salvo en el caso de aquellos
chilenos comprendidos en los nmeros 1., 2. y 3. del artculo anterior
que hubieren obtenido otra nacionalidad sin renunciar a su nacionalidad
chilena y de acuerdo con lo establecido en el N. 4 del mismo artculo.
La causa de prdida de la nacionalidad chilena sealada precedentemente
no regir respecto de los chilenos que, en virtud de disposiciones
constitucionales, legales o administrativas del Estado en cuyo territorio
residan, adopten la nacionalidad extranjera como condicin de su
permanencia en l o de igualdad jurdica en el ejercicio de los derechos
civiles con los nacionales del respectivo pas;
2 Por decreto supremo, en caso de prestacin de servicios durante una
guerra exterior a enemigos de Chile o de sus aliados;
3 Por sentencia judicial condenatoria por delitos contra la dignidad de la
patria o los intereses esenciales y permanentes del Estado, as considerados
por ley aprobada con qurum calificado. En estos procesos, los hechos se
apreciarn siempre en conciencia;
4 Por cancelacin de la carta de nacionalizacin, y
5 Por ley que revoque la nacionalizacin concedida por gracia.

Como se puede apreciar, la Constitucin chilena no contemplaba expresamente la

renuncia como causal de prdida de la nacionalidad. sta slo se incorpora con la
reforma de agosto de 2005.
El Tribunal arbitral en sus considerandos sobre el tema (prrafos 307 a 322), rechaz
la posicin chilena relativa a la inexistencia de la renuncia como causal vlida de
prdida de la nacionalidad. De hecho, consider que la reforma del ao 2005 no era
propiamente una modificacin, sino que un reconocimiento de una situacin
anterior. En el fondo, y tomando en cuenta un informe del profesor Jos Luis Cea, el
tribunal estim que si de la renuncia no se segua una situacin de aptrida, como en
el caso de la doble nacionalidad, entonces no existan buenas razones para negar
efectos a la renuncia de la nacionalidad.101
El tribunal afirm que su decisin estaba en armona con el desarrollo del tema en el
mbito del derecho internacional de los derechos humanos, donde se sostiene que un
Estado no puede negar arbitrariamente a una persona su derecho a cambiar de
nacionalidad. Asimismo, el Tribunal agreg que su solucin se encontraba en
conformidad con el espritu de la legislacin chilena, que siempre buscaba
conformarse con la Convencin Interamericana de Derechos Humanos.102
101
102

Laudo Caso Pey, pr. 309.

Laudo Caso Pey, pr. 315.

43

El Tribunal no consider que su interpretacin validaba los actos de renuncia por

propsitos meramente estratgicos, esto es, para as acceder a las acciones que
otorga un acuerdo sobre inversin. Sin embargo, lo relevante no es que se admitan
este tipo de maniobras, sino que por medio de ellas se permita burlar el verdadero
sentido de los APPIs, que es brindar proteccin a nacionales distintos de los del
Estado parte en la disputa.

Conclusiones
El significado del trmino inversin resulta clave para determinar el alcance de los
tratados internacionales que tienen por objetivo su proteccin. Este concepto define
el mbito de aplicacin de los referidos acuerdos, esto es, fija los bienes y
actividades cubiertas, el tipo de proteccin que reciben, y limita la competencia de
los organismos encargados de resolver las disputas concernientes a esta materia.
Los acuerdos de inversin, sin embargo, optan por incorporar descripciones del
trmino en lugar de definiciones acotadas. Casi todos contienen una clusula general
del tenor de cualquier tipo de bien, seguida por una lista no exhaustiva de bienes y
derechos que se considerarn inversin para propsitos del acuerdo.
ltimamente, en un intento por objetivizar el trmino, se han observado nuevas
definiciones que enumeran las caractersticas propias de una inversin. Entre dichas
caractersticas estaran la contribucin de capital, la asuncin de riesgos y la duracin
del proyecto.
La mayora de los APPIs chilenos sigue la opcin tradicional de definicin de
inversin: clusulas generales y listas de bienes y derechos. Adems, incluyen dentro
de la enumeracin a los derechos sobre dinero y cualquier prestacin que tenga
valor econmico. La disposicin anterior extiende el margen de aplicacin de estos
tratados a cualquier tipo de actividades con tal de que tengan un valor econmico.
Los TLCs, por su parte, han adoptado esta nueva tendencia de definiciones objetivas.
Como los acuerdos no cuentan con conceptos limitados de inversin, queda a
discrecin del rgano encargado de resolver las disputas el decidir qu considerar
inversin para efectos de su competencia. Lo anterior, es sin duda riesgoso, porque la
jurisprudencia en materia de inversiones ha visto una expansin significativa de las
44

actividades, proyectos y acuerdos que se consideran inversin. Adems, queda

tambin al arbitrio de estos tribunales el considerar las denominadas caractersticas
objetivas en la interpretacin de acuerdos que no las incluyen explcitamente.
Utilizando definiciones ms concretas, el riesgo de que un rgano no estatal sea el
que califique una operacin como inversin disminuye.
En cuanto al concepto de inversionista, se puede decir que ste tambin delimita el
alcance de los acuerdos sobre inversin, al determinar el mbito de personas
protegidas. En concreto, pueden acceder a los mecanismos de solucin de conflictos
contemplados en estos tratados, las personas naturales o jurdicas que no sean
nacionales del Estado parte en la disputa. Por lo tanto, la nacionalidad sigue jugando
un rol importante, ya que si antes determinaba el Estado que tena derecho a ejercer
proteccin diplomtica, hoy en da define quines estn legitimados para ejercer las
acciones que otorga un APPI.
Actualmente, el concepto de inversionista -en particular la exigencia de una
nacionalidad distinta a la del Estado parte de la disputa- ha visto mermada su
capacidad de limitar el alcance de un APPI. Esto especialmente en el caso de las
personas jurdicas, que con sus particulares formas de organizacin pueden
fcilmente burlar dicho requisito. En efecto, hoy en da las multinacionales operan a
travs de subsidiarias y afiliadas que tienen distintas nacionalidades, pues son
creadas o incorporadas en distintas legislaciones. Esto permite que un inversionistapersona jurdica pueda elegir el acuerdo en el cual basar su demanda. Asimismo, las
personas naturales tras esas sociedades o empresas, generalmente accionistas, pueden
optar por el acuerdo del pas del cual son nacionales, aunque no sean accionistas
mayoritarios y aunque no hayan sido daados directamente, o peor an, pueden
decidir desconocer su propia nacionalidad por ser la del Estado parte en la disputa.
Esta prctica de treaty shopping resulta nociva para los Estados, en el sentido que
difumina las personas respecto de las cuales el Estado receptor est obligado a
brindar proteccin. Adems, crea situaciones de incertidumbre, as por ejemplo,
respecto de una misma persona puede haber estndares u obligaciones distintas
dependiendo del acuerdo que decida aplicarse.

45