Libertad de testar en el Derecho comparado

En oposicin al Derecho civil, el sistema jurdico del Common Law ha establecido

sistemas de libertad testamentaria. En virtud de ellos, el testador puede disponer
libremente de sus bienes, sin reservas a favor de determinados parientes.
Actualemente, este sistema (vigente por ejemplo en Inglaterra, Australia y Estados
Unidos) ha matizado la libertad en principio aplicable, otorgando prestaciones
pecuniarias a favor de determinados parientes (usualmente, cnyuge e hijos), a su
peticin y bajo la condicin de no haber sido considerados adecuadamente en el
testamento. Los pases de Derecho civil, entre ellos Chile, carecen de una libertad
en este sentido. En particular, en Costa Rica se permite disponer libremente de los
bienes, en la medida que se aseguren alimentos a favor de determinados parientes.
I.

Inglaterra

El principio en el Derecho ingls es la libertad testamentaria 1. Sin embargo, en

supuestos donde el causante no ha considerado adecuadamente a determinados
personas, el Inheritance Family Provision & Dependants Act de 19752 permite
otorgar prestaciones pecuniarias para facilitar su sostenimiento.
Se trata de alimentos que debern ser ordenados judicialmente, en caso de
necesidad, con cargo a la herencia del causante. Las personas en favor de quienes
pueden concederse son:
Cnyuge del difunto;
Cnyuge divorciado del difunto que no hubiere contrado segundas nupcias;
Hijos;
Persona que hubiere sido tratada como hijo, durante cualquier tiempo en la
duracin del matrimonio; y
Persona que hubiere sido mantenida por el difunto, en el tiempo
inmediatamente anterior a su deceso.
Para obtener las prestaciones, estas personas debern acreditar la ausencia de una
provisin financiera razonable. Respecto del marido y la mujer, la provisin se
determina sea necesaria o no para su mantencin. En los restantes casos, ello es
un requisitos para la procedencia de la prestacin.
II.

Australia

Al igual que en Inglaterra, en Australia el principio es la libertad testamentaria, por

lo que no existe la obligacin legal de dejar una parte de los bienes a determinados
familiares.
En este sentido, RENTERA AROCENA, Alfonso. La libertad de testar en Derecho Comparado, en Revista
Crtica de Derecho Inmobiliario, 776 (2011).
2
Disponible en: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1975/63 (Abril, 2012).
1

Biblioteca del Congreso Nacional. Contacto: Annette Hafner y Pedro Harris Moya. Asesora Tcnica
Parlamentaria. rea de Anlisis Legal. Contacto: pharris@bcn.cl. 3185. 24/04/2012.

No obstante, la libertad de testar se ve restringida por normas, a nivel de todos los

estados, de proteccin a la familia 3. Ellas confieren el derecho de impugnar
testamentos que no aseguran adecuadamente la subsistencia familiar, tpicamente
de las esposas, ex esposas, concubinos, hijos, nietos y padres. En caso de
impugnacin exitosa, se otorga una parte de la herencia, segn las circunstancias
individuales y las necesidades efectivas.
Por ejemplo, en el caso de Nueva Gales del Sur la Succession Act 20064 excepciona
el principio de libre disposicin, mediante la llamada resolucin de sustento familiar
(family provision order). Se trata de una medida judicial que tiene por objeto
asegurar el sustento, la educacin y el avance en la vida de una persona elegible,
entre los que se consideran: esposos, ex esposos, concubinos, hijos, personas
dependientes (o los que lo fueron en algn momento), nietos, miembros de casa (o
los que lo fueron en algn momento), as como las personas con las que el causante
viva en una relacin cercana al momento de su muerte.
La solicitud tiene que hacerse a ms tardar un ao luego de la muerte del causante.
Para su decisin, el juez considerar las necesidades del solicitante, la capacidad
patrimonial del causante, la relacin que hubo entre ambos, y el comportamiento
del solicitante, entre otros aspectos. Las formas de pago incluyen: suma nica de
dinero, pago de una rentas, atribucin de una parte del patrimonio (actual o futuro),
atribucin de una expectativa, o cualquier otra forma que el juez crea conveniente.
Las resoluciones pueden ser posteriormente cambiadas o revocadas por el juez en
caso de necesidad.
III.

Estados Unidos

A diferencia de otros pases de Common Law, Estados Unidos establece mayores

limitaciones en materia de libertad testamentaria. Estas limitaciones vienen dadas
principalmente por los denominados elective shares5.
El rgimen de los elective shares ha sido aplicado en Estados Unidos para evitar que
sean excluidos de la herencia determinados parientes. Para ello, se concede a favor
del cnyuge una cantidad equivalente, en general, a un tercio de la propiedad del
causante. El clculo exacto de esta proporcin depender del Estado de que se trate
y, habitualmente, de la duracin que hubiere tenido el matrimonio, as como
tambin de los hijos que hubieren nacido en l6.
Los elective shares son consagrados a nivel estatal, en la mayor parte de los
Estados Unidos. Sin embargo, corresponde a la mujer o el marido del difunto
requerirlo. Por ello, si el cnyuge sobreviviente no demanda el pago, el testamento
La Corte Suprema australiana alienta una interpretacin uniforme, lo que, hasta el momento, segn las
fuentes disponibles, hubiera sido el caso, ver en: http://eprints.qut.edu.au/15464/1/15464.pdf (Abril,
2012).
4
Disponible en: http://www.austlii.edu.au/au/legis/nsw/consol_act/sa2006138/ (Abril, 2012).
5
En este sentido, RENTERA AROCENA, Alfonso, op. cit. (N 1).
6
Ver: http://www.law.cornell.edu/wex/elective_share (Abril. 2012).
3

se cumplir conforme la voluntad del causante, lo que supone la vigencia del

principio de libertad testamentaria.
Otra limitacin consiste en el otorgamiento de derechos de usufructo vitalicio sobre
la vivienda habitual (homestead), los que debern otorgarse en relacin con la
vivienda que el cnyuge hubiere mantenido con el causante, y siempre que ella
perteneciera a la propiedad del testador7.
Cabe finalmente agregar que las limitaciones son menores respecto de los hijos. En
general, slo se les conceden derechos de alimentos si ellos son menores de edad.
Sin embargo, si no hubieren sido intencionalmente omitidos del testamento como
puede suceder respecto de nacimientos posteriores a l, se suele contemplar su
participacin en la sucesin abintestato8.
IV.

Costa Rica

Los pases latinoamericanos contemplan sistemas propios del derecho continental o

derecho civil. A diferencia del Common Law, ste supone limitaciones para la
libertad testamentaria, razn por lo cual se restringe la libre disposicin de los
bienes del causante.
Sin perjuicio de ello, existen casos donde estas limitaciones han sido matizadas
como sucede en Costa Rica. El artculo 595 de su Cdigo Civil 9 dispone: El testador
podr disponer libremente de sus bienes, con tal que deje asegurados los alimentos
de su hijo hasta la mayora de edad si es menor y por toda la vida si el hijo tiene
una discapacidad que le impida valerse por s mismo, adems, deber asegurar la
manutencin de sus padres y la de su consorte mientras la necesiten.
Si el testador omite cumplir con la obligacin de proveer alimentos, el heredero slo
recibir de los bienes lo que sobre, despus de dar al alimentario, previa estimacin
de peritos, una cantidad suficiente para asegurar sus alimentos.
Si los hijos, los padres o el consorte poseen, al morir el testador, bienes suficientes,
el testador no estar obligado a dejarles alimentos.
Como se ha sostenido, esta facultad permite que el testador puede disponer
libremente de sus bienes, con la sola limitacin de dejar asegurados los alimentos
para sus hijos menores, para sus hijos incapaces, y para su cnyuge y sus padres
mientras lo necesiten y que esa restriccin queda condicionada a que todos esos
acreedores no tuvieren bienes suficientes al morir aqul10.

Cfr. RENTERA AROCENA, Alfonso, op. cit. (N 1).

Cfr. Ibdem.
9
Disponible en: http://www.cendeisss.sa.cr/etica/codcivil.pdf (Abril, 2012).
10
ALPIZAR ROJAS, Mara del Pilar. Anlisis del Artculo 595 de Cdigo Civil, a la luz de la jurisprudencia
costarricense: Una verdadera limitacin a la libertad de testar?, Universidad de Costa Rica, Costa Rica,
2010, p. 111.
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