Sustraccion Internacional de Menores Por Sus Propios Padres

LA SUSTRACCIN INTERNACIONAL DE MENORES
POR SUS PROPIOS PADRES. SU DESTIPIFICACIN EN MXICO
Esta obra fue dictaminada por sus pares acadmicos y aprobada para su publicacin por la Comisin Editorial del Instituto de Investigaciones Jurdicas
de la UNAM
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

Serie Doctrina JURDICA, Nm. 641
Coordinadora acadmica: Elvia Luca Flores valos
Asistente editorial: Karla Beatriz Templos Nez
Formacin en computadora y cuidado de la edicin: Isidro Saucedo
SONIA RODRGUEZ JIMNEZ
LA SUSTRACCIN INTERNACIONAL
DE MENORES POR SUS
PROPIOS PADRES
SU DESTIPIFICACIN EN MXICO
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

Mxico, 2012
Primera edicin: 24 de agosto de 2012

DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico
Instituto de Investigaciones Jurdicas
Circuito Maestro Mario de la Cueva, s/n
Ciudad de la Investigacin en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F.
Impreso y hecho en Mxico
ISBN
Con cario y gratitud:

A Mnica Gonzlez Soto,
por estar ah, por tu generosidad y amistad sincera.
A mis padres,
por tener siempre palabras de nimo y apoyo.
A mi hermano Javi,
por ser mi confidente ms especial
e incansable compaero de viaje.
A Lucas,
porque a pesar de la distancia es infinito mi amor,
porque cada minuto contigo es una maravillosa aventura.
Gracias por darme entereza y fuerza cada da.
CONTENIDO
Agradecimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I.. Primer objetivo: la reflexin . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Segundo objetivo: la difusin . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. A modo de cierre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Captulo primero. Propuesta para su ubicacin . . . . . . . . . . . .
XIII
1
1
11
14
17
I.. Las aristas presentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

II. El debate sobre su ubicacin jurdica conviccin o inercia? . .
III. La bsqueda de un nuevo posicionamiento para la sustraccin
17
31
56
Captulo segundo. La sustraccin internacional de menores de edad

como ilcito penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
61
I.. Lo sancionable en la esfera penal y lo resarcible en la civil . .

61
II. Hacia una reconsideracin de los elementos normativos del tipo
penal de la sustraccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
68
III. Bien jurdico tutelado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
IV. Principio de legalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
Captulo tercero. Los delitos sexuales y otros delitos frente a la sustraccin de menores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
145
I.. Los denominados delitos sexuales . . . . . . . . . . . . . . 145
II. Robo de infante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
III. Secuestro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
203
IX
CONTENIDO
Captulo cuarto. Diversidad de conductas sancionables . . . . . . .

I.. Desacato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Maltrato infantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Falsificacin de documento pblico . . . . . . . . . . . . . . .
IV. Lesiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V. Violencia intrafamiliar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VI. Amenazas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VII. Conclusin capitular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Captulo quinto. El estudio del derecho internacional privado . . . .
I.. Contextualizacin de la problemtica . . . . . . . . . . . . .
II. El destierro del concepto de menor, cuestin de lgica o de
moda? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. La necesaria diferencia entre sustraccin y restitucin . . . . .
IV. Las sustracciones following a court order y las prior to the court
order . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V. Patria potestad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VI. Residencia habitual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VII. Derechos de guarda/custodia internacional . . . . . . . . . . .
VIII. Derecho de visita/contacto/convivencia internacional . . . . .
IX. El inters superior del menor en la sustraccin . . . . . . . . .
Captulo sexto. Marco normativo del derecho internacional privado .
211
211
212
228
229
229
232
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239
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251
256
277
293
309
326
345
I.. El Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustrac345

cin Internacional de Menores . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. La Convencin Interamericana sobre Restitucin Internacional
415
de Menores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Captulo sptimo. El panorama de origen interno en Mxico . . . .
427
I.. Competencia judicial civil internacional . . . . . . . . . . . . 428

II. Derecho aplicable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 448
CONTENIDO
XI
III. Reconocimiento y ejecucin . . . . . . . . . . . . . . . . . .

462
463
IV. Cooperacin internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V. Lex specialis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464
Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I.. Tipificacin o destipificacin . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. El inters superior del menor . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Las denominadas relocation disputes . . . . . . . . . . . . . .
IV. El nacionalismo judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V. La nueva regulacin local/nacional/ad intra . . . . . . . . . .
VI. El necesario conocimiento de los instrumentos internacionales
Fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
469
469
475
476
477
477
486
489
I.. Bibliogrficas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 489

II. Electrnicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 497
La sustraccin internacional de menores por sus propios padres. Su destipificacin en Mxico, editado por
el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM,
se termin de imprimir en offset el 24 de agosto de
2012 en los talleres de Tipos Futura, S. A. de C. V.,
calle Francisco Gonzlez Bocanegra 47-B, col. Peralvillo, delegacin Cuauhtmoc, C. P. 06220, Mxico,
D. F. Se utiliz tipo Times New Roman de 9, 10 y 11
puntos. En esta edicin se emple papel cultural de
70 x 95 de 50 kilos para los interiores y cartulina sulfatada de 14 pulgadas para los forros; consta de 500
ejemplares.
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
www.bibliojuridica.org
AGRADECIMIENTOS
Quiero aprovechar estas breves lneas para agradecer a las personas que han
marcado esta ltima etapa personal y acadmica.
En primer lugar a Hctor Fix-Fierro, director del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, por su gran empeo en apoyar nuestra labor
investigadora.
Con especial gratitud y amor, una vez ms, a ti, Juan, por estar ah con el
cario, la paciencia y el respeto de siempre (por lo vivido y por lo que nos
falta).
A mi prima Mnica, en Londres o Legans, gracias por tu espontaneidad
y cario.
A Miguel ngel Eraa qu te puedo decir del cario que te tengo!; a
Nuria Gonzlez por compartir entre artculo y libro las risas y las lgrimas;
a Jos Luis Caballero por tu ayuda, compaa y paciencia; por escucharme
siempre con una sonrisa (que no es fcil), y a El Rodrguez, por tus valiosos
comentarios para mejorar estas lneas.
Resta agradecer a las personas que estuvieron en la mesa de discusin
de este trabajo y que con sus valiosos comentarios me ayudaron a seguir
apasionada por los temas que afectan a nuestros menores: Fernando Muoz (embajada de los Estados Unidos de Amrica en Mxico); Reyna Martnez Lpez (Secretara de Relaciones Exteriores); Andrs Linares (juez);
Montserrat Prez Contreras, Rosa Mara lvarez Gonzlez, Mnica Gonzlez y Manuel Becerra Ramrez (los cuatro del Instituto de Investigaciones
Jurdicas de la UNAM).
Mencin especial nos merece el apoyo editorial del Departamento de Publicaciones de nuestro Instituto. En primer lugar, Elvia Luca Flores valos,
de la jefatura, y Jos Isidro Saucedo Gonzlez, editor, y sin cuya participacin profesional esta obra no hubiera salido a la luz pblica.
Por ltimo, pero no por ello menos importante, la ayuda invaluable de
Efrn Chvez en la consulta bibliohemerogrfica y legislativa.
Gracias.
XIII
DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
INTRODUCCIN
En la actualidad contamos con un importante abanico de libros, artculos, reflexiones y aportaciones, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, que
desde distintos ngulos analizan todos y cada uno de los problemas sociales,
educativos, sicolgicos, culturales e incluso polticos, que presenta la figura denominada sustraccin internacional de menores. Igualmente sealamos
que son importantes, cuantitativa y cualitativamente hablando, los estudios
y comentarios que tenemos sobre el contenido, las implicaciones, las limitaciones y la aplicabilidad de los distintos instrumentos normativos, sean de
origen interno o convencional, que dan respuesta, ms o menos atinada, a
esta creciente, que no reciente, realidad social.
Es la suma del anlisis de esta doble tipologa de contribuciones escritas
sobre el tema de la sustraccin de menores de edad lo que nos ha permitido
configurar las presentes lneas, las cuales nacen paralelamente de la inquietud de reflexionar sobre la idoneidad de la tipificacin de esta figura per se
en los distintos y numerosos cdigos penales mexicanos (estatales, del Distrito Federal y federal) as como de la necesidad de dar a conocer los instrumentos normativos (de origen interno o autnomo y convencional) que a la
fecha Mxico ofrece para hacer frente a la prevencin y correlativa sancin
de la sustraccin internacional de los menores por sus propios padres. Dos
inquietudes personales que se han transformado en los objetivos centrales
de las presentes lneas, los cuales se exponen brevemente a modo de una
primera idea introductoria.
I. Primer objetivo: la reflexin
Como ya adelantamos, estas lneas quieren ofrecer el espacio necesario
para reflexionar sobre las ventajas y desventajas, la inconveniencia o idoneidad, que presenta la intromisin simultnea del derecho penal a la hora
de llevar a cabo el proceso restitutorio de un menor de edad que ha sido
sustrado internacionalmente por uno de sus progenitores.
1
INTRODUCCIN
El punto de partida necesario consiste en afirmar que la sustraccin es

la accin que conlleva la vulneracin de los derechos de guarda/custodia,
convivencia/visita/contacto,1 asignados o por asignarse por autoridad competente, o sencillamente acordado por los padres; una accin que implica
la necesidad de llevar a cabo un proceso restitutorio respecto del menor de
edad, eficaz, expedito, transparente, con reduccin de formulismos y formalidades, en el cual se respeten las debidas garantas.
Un proceso que direcciona en dos sentidos dependiendo de la etapa en la
que nos encontremos, a saber, en primer lugar, por su gnesis, va desde el
Estado de su ltima residencia habitual (Estado de origen) al Estado donde
se encuentra el menor de edad, tras haber sido trasladado (lcita o ilcitamente) y retenido ilcitamente (Estado de destino o refugio); y, en segundo
lugar, por el resultado lgico-jurdico esperado, debidamente apegado al
inters superior del menor, tras la conducta realizada, direcciona desde el
Estado de destino/refugio al Estado de origen (Estado de su ltima residencia habitual).
En definitiva, la conducta de sustraccin de un menor desencadena un
proceso de localizacin y restitucin del menor al Estado donde resida habitualmente antes de la vulneracin de los derechos tuitivos mencionados
(siempre que dicho retorno se ajuste al inters superior del menor).
Las implicaciones jurdicas derivadas de la sustraccin, respecto de la
figura paterna o materna, entendemos que deben medirse, civil y penalmente, de manera diferenciada. Civil mediante el retiro o suspensin de
los derechos derivados de la patria potestad, guarda o convivencia, asignados por autoridad competente; de forma diferida, posterior, a la tramitacin del proceso restitutorio y, penalmente, con multa y/o pena privativa
de libertad, de forma diferenciada e igualmente diferida al mencionado
proceso restitutorio si el caso lo amerita. La lgica prdida de la patria
potestad y de los derechos de familia que tuviera asignados el progenitor
sustractor respecto del menor (como resarcimiento civil por la conducta
1 Estos
trminos son usados como sinnimos en las presentes lneas siguiendo lo manifestado en la Gua de buenas prcticas relativas al contacto transfronterizo de nios, donde
se afirma que se ha sugerido que el uso de la palabra contacto en lugar de un trmino
como visita refleja un planteamiento centrado en el nio y concuerda mejor con conceptos
modernos como la responsabilidad parental o las responsabilidades parentales. En aquellas
ocasiones en que el contexto lo exige, se emplea el trmino visita con la misma amplitud
de significado. Contacto transfronterizo relativo a los nios. Principios generales y gua
de buenas prcticas, La Haya, Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado,
2010, p. XXVII. http://www.hcch.net/upload/guidecontact_s.pdf (consultada en febrero de
2012).

INTRODUCCIN
de sustraccin), as como la posterior privacin de la libertad y/o multa

(como sancin penal por conductas delictivas diferenciadas que se cometen con motivo de la sustraccin), que en su caso fuera necesario, no seran ms que el cmulo de consecuencias derivadas de la materializacin
de la conducta de la sustraccin de un menor.
Por lo anterior, es necesario determinar, por un lado, que la sustraccin consiste en una accin de vulneracin de unos derechos tuitivos que
caen en el mbito familiar y que, como consecuencia directa, implica un
proceso restitutorio, de localizacin y restitucin, que desencadena necesariamente la prdida de derechos civiles que tuviera asignados el padre
sustractor; por otro lado, dara paso, con posterioridad, a la imposicin
de penas como consecuencia e implicacin derivada de la realizacin de
dicha conducta. Unas consecuencias que de considerarse necesarias adquieren identidad y nombre propio para el derecho penal y que son viejas conductas conocidas para esta rama del derecho (desacato, maltrato
sicolgico infantil, falsedad en documento pblico, falsedad de declaracin ante autoridad, etctera). Lo anterior no debe generar equvocos y
en este sentido proponemos que la sustraccin sea una conducta que se
quede nicamente anclada en el plano civil, y que la desobediencia que
ello ocasiona, al vulnerar la determinacin de los derechos de guarda/custodia, visita/contacto/convivencia, el maltrato sicolgico, las lesiones que
se deriven de esa sustraccin, la falsedad de declaracin ante autoridad
o la falsedad en documento pblico, sean castigadas por la rama jurdica
habilitada para tal efecto, este es el derecho penal, si fuera pertinente para
el padre sustrado.
En la actualidad, la sustraccin internacional de un menor de edad representa una figura jurdica multidisciplinaria; lo anterior se sostiene desde que tiende puentes de comunicacin entre el derecho constitucional
(como marco de referencia necesario y genrico para la proteccin de los
derechos reconocidos a la niez), el derecho de familia (como rama jurdica originaria e indiscutible de proteccin de los derechos de los nios,
nias y adolescentes NNA en adelante en cuanto personas fsicas), 2
el derecho penal (como rama sancionadora de determinadas conductas y,
2 Como
se menciona en el Diccionario de derecho civil, el derecho de familia es la

parte del derecho civil que se encarga de estudiar las relaciones jurdicas derivadas del
matrimonio, base de la familia, la filiacin, el parentesco, producto del matrimonio y la
adopcin, tanto desde el punto de vista personal como los efectos patrimoniales que se dan
dentro de estas relaciones; vase Bustos Rodrguez, M. B., Diccionario de derecho civil,
Mxico, Oxford, 2006, p. 31.

INTRODUCCIN
en especfico, al tipificar y sancionar en la actualidad la comisin de la

conducta que acapara la atencin de estas lneas), 3 el derecho internacional privado DIPr en adelante (al tratarse de una relacin jurdica
privada, por razn de las personas fsicas implicadas: el menor de edad y
sus padres, e internacional al poner en contacto de manera relevante a
ms de un Estado) y el derecho procesal (al exigirse del Poder Legislativo, tanto del Estado de origen como del Estado de destino, el diseo
de un proceso gil, expedito, transparente y eficaz, que se encamine a la
localizacin y restitucin de los menores de edad al Estado que representa
jurdicamente su ltima residencia habitual). 4
Por ello, estimamos necesario hacer un examen interdisciplinario que
ofrezca una visin conjunta e ntegra de los elementos, implicaciones, caractersticas y alcance de la figura de la sustraccin internacional de un
menor de edad por uno de sus padres; un estudio multidisciplinar que pase
por el examen de las ramas de lo constitucional familiar-ius internacional
privatista procesal y, dada la actual realidad normativa, que abarque la esfera penal, de cara a ofrecer un panorama global del anlisis de esta figura.
Es en esta concurrencia de disciplinas jurdicas que dan respuesta total a
la sustraccin donde se sita el punto de partida de nuestras reflexiones. Si
bien la intromisin de las cuatro primeras ramas jurdicas es por dems obvia e incuestionable para dar respuesta ntegra a un supuesto de sustraccin,
nuestra inquietud surge respecto de la ltima, esto es, de la rama penal; en
este sentido, nos preguntamos acerca de lo atinado de introducir el derecho
penal en el universo que representa la figura de la sustraccin de menores
de edad per se y no nicamente cuando se trata de sancionar sus efectos y
consecuencias, tanto mediatas como inmediatas, las cuales desencadena la
aparicin de otras conductas penales con identidad propia. Consecuencias
e implicaciones que en la actualidad, dicho sea de paso, estn tipificadas en
casi todos los cdigos penales mexicanos, siendo indiscutible su sancin
junto con la figura de la sustraccin internacional.
3 El derecho penal debe entenderse como el conjunto de leyes o normas que describen
delitos mediante la asignacin de una pena, delimitando la circunstancia de su realizacin,
tendiendo a intensificar en esos casos la proteccin de bienes jurdicos mediante la acentuacin de su prevencin, delimitando a la vez la potestad del Estado de castigar con la pena al
determinar cules son las conductas ilcitas (prohibidas) punibles. Vase Creus, C., Derecho penal, parte general, 5a. ed., Argentina, Astrea, 2003, p. 1.
4 El derecho internacional privado debe entenderse como aquel sector del ordenamiento jurdico de cada Estado que se ocupa de la regulacin jurdica de las situaciones privadas
internacionales. Vase Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzlez, J., Derecho internacional privado, 2a. ed., Espaa, Comares, vol. I, 2000, p. 2.

INTRODUCCIN
Una sancin penal que debera sopesar el padre sustrado una vez resuelto el proceso restitutorio.
Por lo que hace a la reflexiva intromisin del derecho penal es justo partir del denominado principio de legalidad 5 reconocido por la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM),6 previsto concretamente en el artculo 14, prrafo tercero, el cual a la letra seala: En los
juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analoga,
y an por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una
ley exactamente aplicable al delito de que se trata. 7 Teniendo como base
este artculo constitucional y su traduccin en el supracitado principio de
legalidad penal es que sostenemos que en la actualidad, estemos ms o
5 En
el rubro de jurisprudencia encontramos el siguiente pronunciamiento: Tipicidad.

El principio relativo, normalmente referido a la materia penal, es aplicable a
las infracciones y sanciones administrativas. El principio de tipicidad, que junto con
el de reserva de ley integran el ncleo duro del principio de legalidad en materia de sanciones, se manifiesta como una exigencia de predeterminacin normativa clara y precisa de las
conductas ilcitas y de las sanciones correspondientes... dicho principio se cumple cuando
consta en la norma una predeterminacin inteligible de la infraccin y de la sancin; supone
en todo caso la presencia de una lex certa que permita predecir con suficiente grado de seguridad las conductas infractoras y las sanciones... Accin de inconstitucionalidad 4/2006. El
Tribunal Pleno, el 15 de agosto en curso, aprob, con el nmero 100/2006, la tesis jurisprudencial que antecede. Mxico, Distrito Federal, a 15 de agosto de 2006.
6 En este contexto, Sergio Garca Ramrez seala que de la norma constitucional se siguen el rgimen de legalidad en la previsin de delitos y penas, la llamada continuidad del
derecho penal y la proscripcin de la integracin judicial, particularmente, por medio del mtodo analgico, enlazado con el derecho penal totalitario para efectos normativos, basta
con la previsin legalista del texto constitucional. No es necesario reiterarlo en ordenamientos secundarios. Vase Garca Ramrez, S., Derecho penal, Mxico, Porra-UNAM, 2007,
p. 34. Siguiendo a Jescheck y Weigend, dicho principio ha encontrado un reconocimiento
internacional a travs de diferentes tratados internacionales. Vase Jeschek, Hans-Heinrich
y Weigend, Thomas, Tratado de derecho penal, parte general, 5a. ed., Granada, Comares,
2002, p. 142.
7 Leyes penales. Si bien el artculo 14 constitucional, prohbe imponer penas por
simple analoga y aun por mayora de razn, esto no quiere decir que las leyes penales no admitan interpretacin y que deban aplicarse segn su significado literal, que puede ser antijurdico y aun conducir al absurdo; los tratadistas mismos admiten que puede ser interpretada
la ley penal. La prohibicin del citado artculo constitucional, debe entenderse en un sentido
natural y razonable, haciendo uso de los diversos procedimientos de dialctica jurdica, tales
como la historia, los trabajos preparatorios, el fin de la ley, la concordancia de los textos,
etc. En este sentido, se ha podido muy justamente decir, que la interpretacin no debe ser ni
extensiva ni restrictiva, sino slo declarativa de la voluntad del legislador. Amparo penal
en revisin 3124/28. Semanario Judicial de la Federacin, quinta poca, t. XXVI, p. 1277,
Primera Sala.

INTRODUCCIN
menos de acuerdo, la sustraccin de un menor es una conducta delictiva,

esto es, versa sobre una accin que se cataloga como la conducta de un
hombre (no es un acontecimiento natural de su corporeidad), tpica, antijurdica (por ser contraria al mandato con el que el derecho protege el
bien jurdico), culpable (subjetivamente reprochable para el derecho)
y punible (al llevar aparejada una pena privativa de libertad y/o multa). 8
En definitiva, y a tenor de este principio, hoy en da, cuando se configura
la sustraccin de un menor por sus padres estamos ante un dao, ante la
lesin a un inters humano tutelado, valorado normativamente como antijurdico e imputable, objetiva y subjetivamente, cuyo origen y motivo
se encuentra en la conducta humana, la cual est ligada por una relacin
de causalidad. Por ello, debe ser atribuible a un sujeto (para los efectos de
estas lneas a uno de los padres), el cual necesariamente deber reparar,
conforme al correspondiente criterio de imputacin (culpa o riesgo), el
dao causado a dicho inters afectado.9
No descartamos que en la penalizacin de esta figura jurdica encontremos una normatividad cargada de buena voluntad, consecuencia de una
inquietud social que evidentemente ha sido su factor determinante. 10 Pero
la carga de buena voluntad que pueda subyacer en la tipificacin de la
conducta no es el punto sobre el que deseamos reflexionar desde que esto no
est en tela de juicio. Lo que deseamos medir es la aportacin que supone
la intromisin del derecho penal en trminos de proteccin al menor en un
proceso restitutorio. Esto es, qu tanto aporta, en signo positivo, el que la figura de la sustraccin aparezca en un rubro del Cdigo Penal. Resta sealar,
como un dato adicional a tener en cuenta, que el objetivo a perseguir ante
una sustraccin de un menor es la proteccin de ste, la cual se consigue
nicamente por la va civil, nunca por la penal.
Es por ello que adelantamos que, si no aporta nada la incorporacin del
derecho penal (no visibiliza de mejor manera el problema, no desincentiva
conductas y no ayuda a agilizar un proceso restitutorio), estamos agrandando gratuita e innecesariamente el catlogo de conductas penales.
8 Vase
Creus, C., Derecho penal, parte general, cit., p. 125.

Sinz-Cantero Caparrs, M. B., El ilcito civil en el Cdigo Penal, Granada, Comares, 1997, p. 8. En este sentido afirma que el concepto de dao... jurdicamente relevante,
ha de incorporar la antijuridicidad y la imputabilidad como notas necesarias para resultar
fuente de sanciones y de obligaciones: ha de ser objeto de imputatio iuris, p. 9.
10 Montn Garca, M., La sustraccin de menores por sus propios padres, Valencia,
Tirant Lo Blanch, 2003, p. 20.
9 Cfr.,

INTRODUCCIN
Hoy en da la va civil y penal, por rabia o despecho, o simplemente por

una reaccin natural, se accionan al mismo tiempo ante la materializacin
de la conducta de sustraccin. Es aqu donde situamos nuestra inquietud
acerca de la lgica y la necesidad que impregna tal dualidad jurdica cuando
se trata de proteger al menor y de que ste vuelva al Estado de su ltima
residencia habitual, si ello, obviamente, se corresponde con su inters superior.
Si bien partimos del principio supracitado de legalidad, no cabe desconocer que la figura de la sustraccin de un menor de edad por sus propios
padres es una institucin de corte, gnesis y lgica puramente civil, familiar
e ius internacional privatista, la cual en la actualidad es estudiada tambin por los penalistas debido a su diferente configuracin en los cdigos
penales. Es por la anterior caracterizacin y catalogacin penal que nos
preguntamos si tiene sentido que la sustraccin sea regulada y estudiada
paralelamente como una figura jurdica propia del derecho civil/familiar/
ius internacional privatista/procesal y penal. Entendemos que una cosa es
lo que tenemos que admitir ante la existencia del principio de legalidad establecido por el derecho penal y recogido por el derecho constitucional, y
otra muy distinta es si deberamos considerar la figura de la sustraccin per
se como una conducta delictiva, o si por el contrario deberamos mantener
nicamente en la va penal el estudio y la correlativa sancin de sus diversos efectos, impactos, resultados y consecuencias que configuran conductas
penales diferenciadas.
Derivado de lo anterior es que queremos trazar una doble lnea, la primera para dibujar el ser (principio de legalidad) y el deber ser (la lgica y
sencilla naturaleza civil-familiar-procesal-ius internacional privatista de la
sustraccin) y, formando un necesario tndem, una segunda lnea que limite
la figura de la sustraccin de un menor de edad por sus progenitores (derecho
familiar, ius internacional privatista, constitucionalista y procesalista), por
un lado, y sus implicaciones, efectos y consecuencias al generar otros delitos
(derecho penal), por el otro.
En definitiva, queremos examinar si la concreta regulacin del proceso
restitutorio, y en general de la figura de la sustraccin de un menor de edad
por sus propios padres (no de sus consecuencias e implicaciones), por varias ramas del derecho repercute en una mejor y ms efectiva proteccin a
este grupo que adquiere un alto grado de vulnerabilidad11 tras una crisis de
11 Siguiendo
a Prez Contreras, se entiende por grupos vulnerables a todos aquellos

que, ya sea por su edad, raza, sexo, condicin econmica, caractersticas fsicas, circunstancia cultural o poltica, se encuentran en mayor riesgo de que sus derechos sean violentados.

INTRODUCCIN
pareja; en concreto, nos preguntamos si se consigue una mejor proteccin al

reconocido derecho a una convivencia armnica, fluida y continuada,
al derecho a su identidad, que indiscutiblemente tienen los nios y adolescentes respecto de sus figuras paternas, si metemos en el proceso restitutorio
al derecho penal. As las cosas, nos cuestionamos si el estudio y regulacin
de la sustraccin, como figura jurdica en general, y del proceso restitutorio
en especial, por todas estas disciplinas incide en un mayor grado de proteccin a la hora de prevenir, visualizar, disminuir o incluso erradicar, la comisin o tentativa de comisin, de esta figura jurdica de trayectoria, impacto
y amplias repercusiones tanto en el plano nacional como en el internacional. Nos preguntamos si la conjugacin de todas estas ramas jurdicas, con
la presencia de la arista penal, se orienta y traduce en una proteccin total
del inters superior de la infancia, a travs del uso y recurso de sus herramientas y tcnicas normativas.
Hacemos hincapi en el proceso restitutorio (va civil) pues para nosotros es la pieza fundamental, la va necesaria, ante la materializacin de una
sustraccin de un menor de edad. El xito del proceso restitutorio (resuelto
en sentido positivo o negativo) es lo que debe buscar cualquier Estado pues
de ello depender el grado de desarraigo y desapego afectivo del menor de
edad y su consiguiente dao sicolgico. Un xito que se mide en diferentes
parmetros, por ejemplo, su simplicidad, economa, informalidad, celeridad
y transparencia.
Dependiendo del resultado que arrojemos a estas interrogantes nos podemos plantear destipificar esta figura de los cdigos penales estatales que
la contemplan, del Distrito Federal y federal, y dejar tipificado nicamente
los efectos y consecuencias que produce esta figura jurdica al ser la gnesis
de otras conductas delictivas. Nos estamos refiriendo a tipificar nicamente
la conducta de desobediencia/desacato, de maltrato sicolgico al menor, de
violencia intrafamiliar, de lesiones, amenazas, falsificacin en documento
pblico, falsedad de declaracin ante autoridad o incluso detencin ilegal.12
De esta forma nos centraramos principal y primariamente en el proceso
restitutorio, en el mbito civil y, de forma secundaria se dara entrada al
Para ver un estudio amplio, serio y detallado sobre la vulnerabilidad y los grupos vulnerables, su tipologa, implicaciones y consecuencias vase Prez Contreras, M. M., Aproximacin a un estudio sobre vulnerabilidad y violencia familiar, Boletn Mexicano de Derecho
Comparado, nm. 113, Mxico, 2005, p. 846.
12 Vase Carmona Salgado, C. et al., Manual de derecho penal (parte especial). Delitos
contra las personas, la libertad sexual, el honor, el estado civil, la libertad y la seguridad, y
los derechos laborales, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, 1990, p. 461.

INTRODUCCIN
derecho penal a travs de otras figuras ya contempladas, con la finalidad de

cerrar el crculo al imponer una pena a la conducta ejercida por el progenitor
sustractor.
En el contexto normativo actual, la regulacin penal de la sustraccin de
un menor de edad por sus propios padres representa una lex specialis respecto de la figura de desobediencia/desacato, maltrato infantil o violencia
intrafamiliar, conductas de lesiones, falsedad en documento pblico o detencin ilegal. El actual panorama normativo entendemos que lleva implcito el que el plano civil y el penal interacten en la misma etapa procesal,
de localizacin y restitucin, otorgndoseles el mismo grado de importancia
jurdica (y, por qu no, social).
En el fondo de esta reflexin subyace la preocupacin de si no estamos
ante una sobretipificacin de conductas y, por ende, un excesivo protagonismo por parte del derecho penal, derivado de una demanda social mal entendida y errneamente encauzada jurdicamente. Un ejemplo de este temor
se puede ver en el texto del siguiente pronunciamiento:
Arresto
dictado en juicio del orden familiar en contra del progenitor que tiene la guarda y custodia, antes de su imposicin deben tomarse las medidas pertinentes para la proteccin de sus menores hijos
a fin de no poner en riesgo su integridad, seguridad y salud. La medida
de apremio consistente en la imposicin del arresto hasta por 36 horas, constituye un medio idneo y eficaz para conminar al progenitor que tiene la guarda y
custodia de sus menores hijos, a que cumpla con el rgimen de visitas y convivencias fijado en juicio; sin embargo, previamente a hacer efectiva la medida de
arresto, en aras de salvaguardar el inters superior de los menores, el juez debe
tomar las providencias necesarias para que otra persona se haga cargo de ellos,
pudiendo ser los abuelos o bien prever su resguardo en una institucin social,
puesto que durante el tiempo en que el progenitor contumaz permanezca privado
de su libertad se encuentra impedido para desempear la guarda y custodia, poniendo en riesgo la integridad, seguridad y salud de los menores. 13
Despus de leer esta tesis aislada nos preguntamos si de manera colateral, indirecta, no se est castigando tambin a los menores de edad como
consecuencia del cambio de hogar impuesto, no consentido por ellos. El
arresto, la privacin de la libertad del progenitor contumaz, aun cuando
sea por un periodo de tiempo tan corto, puede producir en el menor un dao
sicoemocional que no cabe desconocer; desde cmo se puede llevar a cabo
13 Sptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisin
124/2008.

INTRODUCCIN
10
la detencin hasta la determinacin de con quin se les asignar para su corta convivencia pueden destantearlo, produciendo ms dao que beneficio.
No podemos perder de vista que lo que debe tenerse siempre presente es el
inters del menor, no el de los padres, el cual podr tenerse presente de
forma diluida y postergada.
Sea cual sea la opcin por la que nos inclinemos entendemos que debemos caminar hacia una cultura jurdica basada en la educacin y no en el
castigo que dibuje el perfil de un Estado represivo; una educacin que suponga otorgar menos papel protagnico al poder punitivo del Estado. No
todas las conductas humanas pueden transformarse en ilcitos penales pues
entendemos que la va penal no es la rama jurdica que debe impregnar todos los sectores sociales.
En este momento debemos romper una lanza a favor de Mxico y as sealar que en caso de existir sobretipificacin en los cdigos penales mexicanos se comparte esta caracterstica con otros pases como Espaa, Estados
Unidos, Gran Bretaa, Australia, Israel, Suecia, Noruega o Canad.14 Ahora,
si bien es cierto que
una consecuencia de la codificacin es que cada pas anda su propio camino:
adopta su propia concepcin de la conducta punible, da sus propias definiciones
de los delitos y elabora sus propios principios para determinar cuestiones como
la legtima defensa, el estado de necesidad, la enfermedad mental, la imprudencia o la complicidad...15
No es menos cierto que es en la previsin de la sustraccin de un menor

de edad como figura penal donde ubicamos un importante punto de convergencia en algunos ordenamientos jurdicos.
Para allegarnos de datos que nos convenzan de la idoneidad o no de la
tipificacin de esta conducta, y siguiendo la estructura y elementos constitutivos de la ley penal, a saber, por un lado, un supuesto de hecho (el cual
describe un determinado acontecimiento fctico con sus caractersticas
jurdicas ms relevantes la especialidad de las proposiciones jurdicopenales reside en que su supuesto de hecho tiene por objeto la descripcin
14 Cfr., Montn Garca, M.,
La sustraccin de menores por sus propios padres, cit., p. 41.

Fletcher, G., Conceptos bsicos de derecho penal, Valencia, Tirant Lo Blanch,
1997, p. 17. Como seala: es verdad que cada pas tiene su propio cdigo penal, pero
dichos cdigos deben entenderse como respuestas locales a las cuestiones universales que
constituyen el fundamento del derecho penal. Lo anterior nos lleva a sealar que parece una
necesidad comn hispano-mexicana tipificar la conducta de la sustraccin de menores.
15 Cfr.,

INTRODUCCIN
11
de un delito,16 en este caso el traslado y retencin de un nio que encarna

la sustraccin del mismo), y por otro lado una consecuencia jurdica (si
se da cumplimiento al supuesto de hecho debe imponerse la consecuencia jurdica las consecuencias jurdicas consisten en penas o medidas de
seguridad,17 en este caso multa y/o pena privativa de libertad del progenitor contumaz) queremos (re) pensar si para el supuesto de hecho que representa la figura de la sustraccin per se debe corresponderle una consecuencia jurdica traducida sta en la imposicin de una sancin penal, o si por
el contrario lo que amerita la pena o sancin son las consecuencias que esta
figura conlleva al dar lugar al nacimiento de otras coductas penales, lo cual
habr de medirse con carcter diferente y diferido a las consecuencias derivadas del mencionado proceso civil restitutorio y de sus correspondientes
prdidas de derechos tuitivos. Una sancin que debe ser meditada igualmente por el progenitor sustrado una vez concluido el proceso restitutorio.
II. Segundo objetivo: la difusin
Por lo que hace a este segundo rubro, el objetivo que se persigue es dar
difusin a la normatividad mexicana que aborda desde distintas aristas
(constitucional, procesal, penal y civil-familiar) y planos (nacional e internacional) la figura de la sustraccin de menores de edad por sus padres.
Es necesario que los operadores jurdicos, en especial, y la sociedad, en
general, conozcan la regulacin autnoma (de origen interno) y convencional (de origen internacional), que a la fecha la repblica mexicana tiene para
afrontar y dar una respuesta global e ntegra a esta figura de notoria responsabilidad social y jurdica. El debido conocimiento del marco normativo
mexicano y su correcta aplicacin repercute necesariamente en la prevencin, as como en la eficiencia y la eficacia a la hora de localizar y restituir
a la persona sustrada internacionalmente.
Hoy en da es indiscutible la necesidad y la utilidad de difundir qu cuerpos normativos tenemos para dar respuesta a todos los aspectos que rodean
16 Vase
Hans-Heinrich, Jeschek y Weigend, Thomas, Tratado de derecho penal. Parte

general, cit, p. 53.
17 Ibidem, p. 54. En este sentido los autores ofrecen algunos ejemplos, nos quedamos
con el siguiente: si alguien de modo doloso o imprudente lesiona ilegtimamente la vida,
el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad o cualquier otro derecho de otra persona, debe
hacer frente a una indemnizacin por daos y perjuicios. Quien mata a una persona dolosamente es castigado por un delito de homicidio a una pena de prisin no inferior a cinco
aos.

INTRODUCCIN
12
y se conectan a una sustraccin, las medidas de prevencin y reparacin,

las restituciones voluntarias, las relocation disputes, as como los requisitos
para poder garantizar el retorno seguro del menor, entre otros.
Por lo que hace a la necesidad de conocer las aristas normativas de un
proceso restitutorio encontramos el reclamo en la Gua de buenas prcticas
parte cuarta, Ejecucin, pginas 40 a 42, prrafo 9 (9.1 a 9.5).
Este segundo objetivo simplemente consiste, dentro de la esfera de los
tribunales, en abogar por la mxima iura novit curia; estimamos que es
fundamental no perder de vista este principio puesto que el conocimiento
adecuado del contenido, objeto e implicaciones de la diversa normatividad
mexicana orientada procesal y materialmente a la sustraccin, contribuir
de forma notable a afrontar las dificultades y eventualidades que puedan
surgir en un proceso restitutorio, as como en figuras conexas a ste.
Este necesario conocimiento no es exclusivo de las autoridades centrales,18
a quienes volteamos a mirar en primera instancia, sino de los mltiples operadores jurdicos que se hallan implicados en dicho proceso, principalmente
sealamos a los jueces, mxime cuando en sus manos est la toma de una
decisin tan importante que afecta, de por vida, a los NNA y a los adultos.
Ahora bien, no podemos minimizar la importancia del conocimiento de
los instrumentos, convencionales y autnomos, por parte de los padres, as
como de las implicaciones en la comisin de esta figura, desde que en buena
medida depende de ellos complicar o simplificar estas crisis familiares.
En cuanto a la necesidad de difundir socialmente las medidas de prevencin, encontramos dicho reclamo en la Gua de buenas prcticas tercera
parte, Medidas de prevencin, pgina 36, prrafo 4 al afirmar que la
informacin puede permitir a un progenitor mostrarle su vulnerabilidad y
permitirle prepararse para tomar las acciones que permitan evitar la sustraccin; y en la pgina 37, prrafo 4.1.1:
La palabra sustraccin es a menudo asumida en referencia a la sustraccin
por extraos y no por miembros de la familia, y los progenitores pueden no ser
conscientes de que el traslado de su propio hijo o llevrselo de vacaciones podra considerarse como ilcito tanto en su derecho interno como en el derecho
internacional. Esto es particularmente as cuando tanto el menor como el sustractor son ciudadanos del Estado de destino. Es por tanto esencial incrementar
el conocimiento para evitar que un desplazamiento o una retencin inicialmente
inocente se conviertan en sustraccin...
18 Cfr.,
Gmez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores. Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, Espaa,
Dykinson, 2002, p. 81.

INTRODUCCIN
13
En la pgina 37, prrafo 4.1.2, se sostiene que: es crucial que se proporcione informacin al pblico en general subrayando los medios ms efectivos para evitar la sustraccin. En este mismo tono encontramos la Gua de
buenas prcticas primera parte, Prctica de las autoridades centrales,
pgina 77, prrafo 6.2 y pgina 82, prrafo 6.7.1 al afirmar que: La publicidad concerniente al Convenio en s mismo tiene un efecto disuasorio en
un sustractor potencial o puede alertar al pariente para tomar medidas para
prevenir la sustraccin.
En tal sentido es necesario analizar, con la misma intensidad y con una
postura crtico-constructiva, dos planos, el nacional y el internacional.
Por lo que hace al nacional, entendemos que debe ser analizado el marco
normativo que el Poder Legislativo mexicano ofrece al Poder Judicial para
conocer y resolver eficaz y rpidamente (apegado al inters superior de
los menores), el proceso restitutorio. En la normatividad de origen interno debemos analizar en primer lugar los cdigos de procedimientos civiles
(CPC) y los cdigos de procedimiento familiar (CPF), de los cuales extraeremos tres datos: 1) la determinacin competencial de los tribunales mexicanos, esto es, la predeterminacin legal de la competencia judicial civil
internacional, la cual puede ser resuelta en sentido positivo (competente) o
negativo (incompetente); 2) las reglas procesales que se tendrn en cuenta para llevar a cabo los procesos restitutorios (lex fori regit processum),
y 3) los requisitos imprescindibles para el reconocimiento y ejecucin de
sentencias judiciales extranjeras que versen sobre esta materia, as como
los cauces para la cooperacin procesal internacional. En segundo lugar,
debemos analizar los cdigos civiles (CC) con la finalidad de determinar
la norma de derecho aplicable (conflictual, material especial/materialmente
orientada o de extensin) que nos indicar la norma material que el Poder
Judicial mexicano debe aplicar para solucionar el fondo de la pretensin
planteada. Una norma de tipo material que, dicho sea de paso, puede ser en
ltimo trmino la del tribunal mexicano declarado competente (lex fori) o la
de un tercer Estado. Igualmente, en el estudio de los cdigos civiles no slo
nos detendremos en la norma de derecho aplicable (artculo 13 del CCDF,
v. gr.) sino tambin, aunque de manera tangencial, en aquellos artculos que
resuelven los problemas aplicativos que puedan surgir como consecuencia de la aplicacin de una norma material extranjera (artculos 14 y 15
del CCDF, v. gr.), tales como la figura de la institucin desconocida, orden
pblico, renvo o cuestin previa, entre otros. Por ltimo, y derivado de la
soberana legislativa estatal existente en la repblica mexicana, debemos
revisar los distintos cdigos de familia (CF) y la Ley para la Familia (LPF)

14
INTRODUCCIN
que, en distintas formas y en focalizados estados, puedan contener disposiciones en materia de sustraccin de menores de edad.
Por lo que hace al plano internacional, el estudio debe abarcar necesariamente los dos instrumentos convencionales que a la fecha existen sobre
sustraccin internacional de menores y que Mxico tiene hoy da ratificados y que sin duda representan dos mecanismos destinados a garantizar los
derechos de los menores. Nos estamos refiriendo a la Convencin de La
Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores
(Convenio de La Haya) y a la Convencin Interamericana sobre Restitucin
Internacional de Menores (Convencin Interamericana). Un estudio que repercutir indiscutiblemente en un mejor manejo y conocimiento de los mismos, lo anterior en aras de facilitar y agilizar los procesos restitutorios. Es
por ello que iniciamos con el examen de los mbitos de aplicacin de los
instrumentos (material-personal, espacial y temporal), sus clusulas de compatibilidad, contenido, disposiciones generales y disposicin finales.
Este estudio ha de complementarse con la Ley Modelo sobre Normas
Procesales.
III. A modo de cierre
Como consecuencia de los dos objetivos centrales diseados para este
trabajo, queremos que estas lneas sirvan para reflexionar sobre la masiva
criminalizacin de las conductas, principalmente de aquellas que tienen una
gnesis civil/familiar; del uso y abuso que se hace del derecho penal al introducir en su esfera de estudio conductas de discutible insercin; de la necesidad de empezar a creer en una cultura de la educacin y no del castigo;
sirvan tambin para adentrarnos un poco ms en el entramado normativo
que ofrece en la actualidad la sustraccin internacional de menores de edad
por sus propios padres en el contexto mexicano; una red normativa que debe
ser conocida por todos y cada uno de los operadores jurdicos que puedan
estar implicados en un supuesto de sustraccin internacional. Lo anterior
con la nica finalidad de garantizar en todo proceso restitutorio el inters
superior de los NNA.
Creemos que ambos objetivos, independientes pero concatenados, deben
ser abordados si se quiere dar un panorama completo de las implicaciones
multifacticas y transdisciplinarias que presenta esta figura jurdica; de lo
contrario, estaramos reproduciendo, una vez ms, los textos normativos y
las opiniones doctrinales, las guas de buenas prcticas y la jurisprudencia

INTRODUCCIN
15
que tenemos a la fecha, abonando de esta forma an ms el terreno de las

narraciones y contribuyendo escasamente al terreno de la reflexin.
Resta sealar que la presente obra va dirigida a todos aquellos estudiosos
del DIPr que quieren continuar su andadura por el apasionante tema de la
sustraccin (nacional o internacional) de menores de edad. Por ello se advierte que el lector no encontrar el iter que supone un proceso restitutorio,
tampoco un compendio bsico de sustraccin como tampoco encontrar un
manual de derecho penal (no parte general ni especial); la obra cobra sentido si se estudia y analiza desde el DIPr, como una obra ubicada en su parte
especial. Es por ello que se ofrecen conceptos bsicos del derecho penal,
ideas de base, siempre que stos ayuden al ius internacional privatista a
comprender de mejor forma la sustraccin del menor y todo lo que rodea
a esta figura jurdica, tal como las medidas de prevencin diseadas para
disuadir a los padres a cometer esta conducta que hoy por hoy es un delito.

Captulo primero
Propuesta para su ubicacin
I. Las aristas presentes
En la configuracin de la conducta de sustraccin confluyen dos aristas genricas, las cuales han de tener la misma importancia a la hora de analizar
esta figura y lanzar propuestas de solucin, erradicacin y prevencin; nos
referimos a una arista social y a otra jurdica; ambas conforman un tndem
difcil (incluso sostenemos que imposible) de separar si queremos analizar de
forma global esta figura.
La creciente atencin que prestamos a travs del estudio y anlisis de esta
figura no deriva por ser una novedad, una situacin familiar de reciente aparicin, sino por su replanteamiento y reconfiguracin como consecuencia de
la nueva forma de ver y concebir a los menores y a sus derechos; una atencin que ha crecido exponencialmente por el alto ndice de consolidacin
de esta conducta y que corre paralelo a la aparicin de instrumentos normativos que tienen como objetivo brindar la necesaria proteccin en todas las
esferas de la vida de un menor y la alarma social que estos casos provocan.
Dreyzin de Klor afirma con justicia que
no es un tema nuevo, pero su incremento es alarmante. Los ndices de crecimiento de conflictos generados en este mbito no pueden causar sorpresa dado que se
ha abierto un abanico de vnculos y relaciones que naturalmente conlleva a que
tal aumento se convierta en una constante que funciona en paralelo a la internacionalizacin del instituto familiar.19
19 Dreyzin
de Klor, A., La influencia de la universalizacin de los derechos humanos

en la sustraccin internacional de nios, en Tenorio Godnez, L. y Tagle de Ferreyra, G.
(coords.), La restitucin internacional de la niez, Mxico, Porra, 2011, p. 24. De parecido tenor encontramos a Sifuentes al mencionar que casos de disputas internacionales
sobre el derecho de custodia y de visita de menores, por lo tanto, se estn volviendo cada
vez ms comunes en un mundo donde tanto las personas como los bienes circulan con ms
facilidad, Sifuentes, M., Cuestiones de fondo acerca de los derechos de custodia. Artculo
17
18
SUSTRACCIN INTERNACIONAL DE MENORES
1. La arista social
Por lo que hace a esta arista partimos de reconocer que la sustraccin internacional es un problema que atae a cualquier estrato social, por igual, y
que reviste gran complejidad a la hora de buscar una solucin desde que no
existe una frmula matemtica para alcanzar la mejor solucin de manera
inequvoca.
La sustraccin que se produce al interior de una familia marcar un antes
y un despus de su comisin, no slo para los padres y el menor directamente involucrados, sino tambin para los familiares ms prximos a dicho
ncleo familiar (abuelos, tos, primos, etctera). Es sin duda una situacin
familiar extremadamente dura y que marcar nuevos esquemas de vida personal y familiar para la partes. Lo anterior se agrava si en su solucin encontramos en un extremo a un ganador y de otro a un perdedor, y en el
medio a un NNA. Esta conducta impone situaciones crticas por la presin
emotiva y sentimental a la que se ve sometido el conjunto familiar (en sentido amplio) y donde la decisin judicial que se tome, sea cual sea sta, marca
para el resto de la vida a todos y cada uno de los miembros integrantes de
la misma al tener como principal ingrediente la dispersin y desintegracin
internacional del grupo familiar. Como bien pronostica Sifuentes, el hecho
de que un padre o una madre abandonen el pas en el que se estableci la
unin y huyan hacia un lugar distinto de su pas de residencia, con los hijos,
16 del Convenio de La Haya, en Tenorio Godnez, L. y Tagle de Ferreyra, G. (coords.),

La restitucin internacional de la niez, cit., p. 33. Coincidiendo en el crecimiento exponencial de esta figura encontramos a Gmez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores. Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de
25 de octubre 1980, cit., pp. 17, 18 y 22, al afirmar que el nmero de casos de sustraccin
internacional de menores es elevado en todo el mundo desde los aos setenta. En nuestro
pas, el primer supuesto que lleg al Tribunal Supremo fue el caso Bornes vs. Fuentes, resuelto en 1975 mediante sentencia de fecha 8 de abril; desde entonces los casos de sustraccin han crecido en nmero y trascendencia social no siendo siempre el tratamiento que
se les da desde los medios de comunicacin el ms adecuado Es un problema social de
gran complejidad, que ha alcanzado unas dimensiones preocupantes y que, aunque no es
una realidad nueva, s est en expansin. El 1o. de julio de 2009 apareca en el peridico
El Pas una noticia relacionada con la sustraccin de NNA y se afirmaba que los casos de
nios a los que uno de sus padres se lleva ilegalmente al extranjero tras una separacin han
crecido de forma espectacular en Espaa hasta alcanzar los 178 al ao, segn un informe
del Colegio de Abogados de Barcelona, que lo atribuye al auge de los matrimonios mixtos
fruto de la globalizacin. Vase http://www.elpais.com/articulo/sociedad/casos/sustraccion/menores/padre/extranjero/crecen/178/ano/elpepusoc/20090624elpepusoc_4/Tes.

PROPUESTA PARA SU UBICACIN
19
sin el consentimiento del otro, es revelador de situacin lmite, un conflicto

potencial o ya instaurado.20
No cabe desconocer que en otras pocas y contextos sociales se tena la
creencia de que los menores eran un asunto privado de sus madres y padres, donde los dems no deban ni opinar ni inmiscuirse, ya que todo lo
que se les haca era por su bien.21 Es as que los nios eran vistos como
una propiedad ms de los padres, donde las autoridades y el resto de la
sociedad poco tenan que decir y menos intervenir. Un claro ejemplo lo encontramos en el castigo corporal que como mtodo de disciplina se impona
a los NNA.22 Un castigo que se impona tanto por los padres como por las
autoridades cuando stas estaban a su cargo.
Es en este necesario y urgente cambio de mentalidad donde debemos
ubicar que todos los derechos que rodean a un menor de edad, y que estn explcitamente reconocidos normativamente, tanto nacional23 como
internacionalmente,24 representan un compromiso social, de todos, de conocerlos y respetarlos.
20 Sifuentes, M., Cuestin de fondo acerca de los derechos de custodia. Artculo 16 del
Convenio de La Haya, cit., p. 38.
21 Vase Guillo Jimnez, J., Nios, nias y adolescentes: los nuevos ciudadanos, en
Villagrasa Alcaide, C. y Ravetllat Ballest, I. (coords.), El desarrollo de la Convencin sobre los Derechos del Nio en Espaa, Espaa, Bosch, 2006, p. 12.
22 El 29 de diciembre de 2008, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos solicit a la Corte Interamericana de Derechos Humanos una Opinin Consultiva, en el marco
del artculo 64.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. En esta ocasin la solicitud se refera a la utilizacin del castigo corporal como mtodo de disciplina contra NNA.
La Corte, mediante una resolucin de 27 de enero de 2009, resuelve no responder dicha consulta al considerar que este punto ya estaba resuelto en la jurisprudencia de la Corte. A pesar
de esta negativa es coincidente mencionar que la la Corte emiti puntos y consideraciones
relevantes donde si bien la Corte reconoci ciertos estndares internacionales en la materia,
la falta de respuesta no permiti abordar ni profundizar en el tema de manera especfica, sobre todo lo que respecta a fijar un estndar regional sobre la forma de regular la proteccin de
nios, nias y adolescentes frente a toda forma de castigo corporal, ya sea mediante medidas
legislativas o de otra ndole y su eventual prohibicin. Vase Caldern Gamboa, J. F., El
castigo corporal como mtodo de disciplina contra nios, nias y adolescentes frente a la
Corte Interamericana de Derechos Humanos: un desafo internacional, Isonoma, Mxico,
nm. 31, 2009, p. 73.
23 Nos referimos a las leyes de proteccin de los NNA que estn redactadas y en vigor en
todas y cada una de las entidades federativas, incluido el Distrito Federal.
24 Principalmente a la Convencin de Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio,
adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea General en su Resolucin 44/25,
de 20 de noviembre de 1989.

20
Decir todos implica por igual al Ministerio Pblico (el cual est facultado ampliamente para intervenir en los negocios judiciales en que se interesan menores),25 a la autoridad administrativa (la cual puede, sin violar
garantas individuales, tomar medidas en beneficio de los menores, a fin de
impartirles proteccin gubernativa a los que necesiten de ella, por carecer
de personas que sobre los mismos ejerzan la patria potestad, recluyndolos
para su educacin en escuelas correccionales)26 y a la sociedad (desde que
en lo relativo a la guarda de su persona y bienes, est interesada, 27 pues
tiene la elevada misin de proteger a los menores y por estar interesados
en que los menores reciban la debida proteccin y cuidado).28 Lo anterior desde que las disposiciones legales relativas a ellos, son consideradas
como de inters pblico.29
Por dems est mencionar que lo idneo es que el NNA se desarrolle,
desde la ptica social, en un ambiente familiar 30 armonioso,31 donde
tenga un contacto continuo y fluido con ambos padres, una identidad personal, al constituirse ste como su ms cercano y primario centro de evolucin; un crculo familiar que le permita tener una infancia 32 rodeada de
25 Amparo
penal en revisin.
administrativo en revisin.
27 Amparo civil. Revisin del auto de suspensin.
28 Amparo civil. Revisin del incidente de suspensin.
29 Amparo penal. Revisin del incidente de suspensin.
30 Como se define en el Diccionario de Derecho Civil, debemos entender por familia
el grupo de personas unidas entre s por un lazo de parentesco. Estos lazos de parentesco
generan entre los miembros de la familia una serie de derechos y obligaciones que el derecho de familia se encarga de estudiar. En general, la familia tiene su base fundacional en el
matrimonio. Para los socilogos, es la clula mnima de la sociedad Esta palabra designa
tambin, en un sentido ms limitado, a los miembros de la familia que viven bajo el mismo
techo, sujetos a la direccin y con los recursos del jefe de la casa. ste era el sentido de
la palabra latina familia, que designaba especialmente la casa que an se encuentra en las
expresiones francesas vida de familia, hogar de familia En la actualidad, la familia se
reduce a la convivencia de descendientes y ascendientes, vase Bustos Rodrguez, M. B.,
Diccionario de derecho civil, cit., p. 59.
31 Para nosotros no existe una necesaria correlacin entre ambiente familiar armonioso
y ambiente familiar tradicional, de esta forma estamos dando cabida a las nuevas estructuras familiares que, en estos momentos, no cabe desconocer o ignorar dolosamente.
32 Como bien se define en el Diccionario de derecho civil, por infancia debemos entenderlo etapa de la vida de la persona anterior a la pubertad. A la persona que se encuentra en
esta etapa de la vida se le denomina infante o impber. En la legislacin actual no existe diferencia entre el infante y el puberto, ya que ambos son incapaces de ejercicio y deben estar
sometidos a la patria potestad o a la tutela. Vase Bustos Rodrguez, M. B., Diccionario de
derecho civil, cit., p. 70.
26 Amparo

21
juegos, sano esparcimiento, educacin, desarrollo ntegro de su personalidad y sexualidad, sanidad, vestimenta y alimentacin, entre otros, como
elementos necesarios y bsicos. Ahora bien, este breve y apriorstico catlogo de buenos deseos representa la otra cara de una moneda que puede
presentarse en la infancia y desarrollo de este sector altamente vulnerable; nos referimos a las reprochables y temidas patologas familiares 33
o familias disfuncionales34 que, sin duda alguna, alteran la convivencia
armoniosa que debe imperar entre los miembros de una familia, en beneficio de todos y cada uno de sus integrantes, principalmente los menores de
edad. Se seala en una tesis aislada que es incontrovertible que los hijos
que cuentan con la convivencia de ambos progenitores tienen una mejor
calidad de vida.35
La sustraccin tiene un origen social multicausal que se ramifica y manifiesta en problemas sicolgicos, polticos, culturales y educativos; es por
ello que debe ser tenido en cuenta a la hora de prevenirlo, enfrentarlo y
combatirlo en el plano normativo.
De forma escueta situamos la aparicin y crecimiento exponencial de la
sustraccin de un menor de edad por sus propios padres, como fenmeno
social en distintos puntos y criterios multifactoriales, los cuales deben ser
contextualizados y aterrizados en la sociedad mexicana actual.
Apuntamos que el factor social que origina y motiva la sustraccin radica en las crisis y rupturas de las relaciones de pareja y de los matrimonios
mixtos por razn de la nacionalidad.36 Por lo que hace a las crisis matri33 Seala
Montn Garca que dentro de esa que hemos denominado patologa familiar,
hay una conducta que desde hace tiempo viene producindose y que siempre ha causado una
importante sensibilizacin y alarma social. Nos referimos a cuando, producida una ruptura
entre los padres y otorgada la custodia del menor a uno de ellos, el otro aprovechando el
derecho de visita que le hubiera sido reconocido, o cualquier circunstancia favorable, se
apodera de su propio hijo apartndolo de aquel con quien legalmente debiera estar. Vase
Montn Garca, M., La sustraccin de menores por sus propios padres, cit., p. 13.
34 En estas lneas entendemos patologa familiar y familia disfuncional como sinnimos. En este sentido, una familia disfuncional nada tiene que ver con la combinacin de
sexos de las personas que la conforman.
35 Sptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisin
144/2008.
36 En este sentido se seala que en los matrimonios entre personas de distinta nacionalidad y distinta cultura son frecuentes las separaciones y los divorcios. Son parejas de
alto riesgo. Estos divorcios suelen terminar con el retorno del extranjero a su pas de origen. Cfr., Calvo Caravaca, A. L. et al., Derecho de familia internacional, 4a. ed., Espaa,
Colex, 2008, p. 358. Igualmente se apunta a que de lo que no existe ninguna duda es de
que las rupturas de estos matrimonios en los que la nacionalidad y muchas veces la cultura,

22
moniales, no cabe desconocer las facilidades (acrecentadas por la reciente

desaparicin de las causales) ofertadas para la consecucin de la separacin
y el divorcio de los matrimonios,37 as como los procesos expeditos para
llevar a cabo dicha separacin o divorcio. Como consecuencia directa de un
proceso de divorcio debe determinarse la situacin de patria potestad, de
responsabilidad parental, concretamente la guarda/custodia y visita/contacto/convivencia en la que quedan los menores, establecindose de esta forma
una relacin causa-efecto que no es nuevo reconocer.
Ahondando en esta ltima idea encontramos lo siguientes pronunciamientos aislados:
1. Menores hijos de matrimonio. Necesariamente debe fijarse
su situacin al decretarse el divorcio. Tratndose de la sentencia que decreta la disolucin del matrimonio corresponde al
juzgador proveer sobre el ejercicio de la patria potestad de dicho
descendiente.38
2. Patria potestad, situacin de los menores hijos. Debe estudiarse de oficio en toda sentencia que decrete el divorcio
(legislaciones de los estados de Colima y Michoacn) im-
ponen a los jueces la obligacin de fijar en toda sentencia de divorcio, la situacin de los hijos y resolver todo lo relativo a la patria
potestad.39
son diferentes, tienen para las familias unas consecuencias distintas y pueden llevar con
ms facilidad a que se produzca el traslado ilcito del menor al extranjero, frecuentemente
al Estado de origen del progenitor que lo sustrae. Cfr., Gmez Bengoechea, B., Aspectos
civiles de la sustraccin internacional de menores. Problemas de aplicacin del Convenio
de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., p. 20; de parecida opinin en este punto encontramos a Montn Garca, M., La sustraccin de menores por sus propios padres, cit., p. 43;
esta autora sostiene que nos encontramos ante una situacin que, en tiempos relativamente recientes est producindose con una cierta asiduidad como consecuencia de factores
muy diversos, pero en la que late siempre un elemento comn que acostumbra a ser su
causante ltimo: la desavenencia familiar entre los progenitores, siendo stos de distintas
nacionalidades y generalmente con importantes diferencias socioculturales entre ellos.
37 Vase Gmez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores. Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., p. 20.
38 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo directo
4648/89.
39 Novena poca, contradiccin de tesis 68/98. Entre las sustentadas por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito y el Tercer Tribunal Colegiado del Dcimo Primer Circuito, 29 de septiembre de 1999, Semanario Judicial de la Federacin y su

23
3. Divorcio. Situacin de los hijos menores (legislacin de Chihuahua). La situacin de los menores hijos habidos en matrimonio es
un problema que debe resolverse de inmediato en el juicio de divorcio
de los padres.40
4. Divorcio, situacin de los hijos menores en caso de (legislaciones de Puebla y del Distrito Federal)... al decretarse el
divorcio el juzgador tomar las precauciones necesarias para asegurar
las obligaciones de los cnyuges respecto a sus hijos, y en la sentencia
de divorcio debe fijarse la situacin de los hijos.41
5. Menores, guarda de los en caso de divorcio el mandamiento
de un juez determinando sobre la guarda de los hijos, mientras se ventila el divorcio, no puede considerarse acto fuera de juicio. 42
Invocando a Pereznieto Castro y Silva Silva afirmamos que en la mayor
parte de los casos, la sustraccin ilcita de menores deriva de las desavenencias conyugales de los padres.43 Partimos de que las crisis matrimoniales,
de pareja, se producen, entre otros motivos, por las diferencias sociales,
culturales, laborales, ideolgicas, personales, religiosas o polticas de las
personas que conforman e integran estos matrimonios o relaciones de pareja
de carcter mixto.
Igualmente encontramos otros motivos de crisis en la creciente incorporacin y protagonismo de la mujer al mundo laboral y la bsqueda de nuevas metas personal-laborales.
Otro motivo puede encontrarse en la existencia de violencia intrafamiliar
y la consecuente huida del progenitor maltratado.
Ahora bien, la Gua de buenas prcticas tercera parte, medidas de prevencin, pgina 38, prrafo 4.1.344 menciona que hay otras vas menos
reprochables, social y jurdicamente, para una madre que quiere proteger a
un menor de la violencia que se pueda llegar a vivir en el seno familiar y en
Gaceta, t. X, noviembre de 1999, p. 280, Primera Sala, tesis 1a./J. 54/99; vase la ejecutoria
en la misma pgina de dicho tomo.
40 Amparo directo 5754/56. Vase: Apndice al Semanario Judicial de la Federacin
1917-1985, novena parte, tesis relacionada con la jurisprudencia 215, p. 345, bajo el rubro
Divorcio, situacin de los hijos menores (legislacin de Chihuahua).
41 Amparo civil directo 4446/38.
42 Amparo civil en revisin 530/31.
43 Cfr., Pereznieto Castro, L. y Silva Silva, J. A., Derecho internacional privado, parte
especial, Mxico, Oxford, 2000, p. 186.
44 www.hcch.net/upload/abdguideiii_s.pdf (revisada en marzo de 2012).

24
este sentido, la informacin que se le pueda proporcionar es de alta importancia. Sostiene que:
algunos progenitores ven la sustraccin como un medio de protegerse ellos y sus
hijos de una situacin peligrosa o daina. Al respecto, la informacin disponible
para los progenitores sobre las medidas de proteccin en el Estado de su residencia habitual, as como informacin sobre como establecerse legalmente en otro
pas, puede reducir la voluntad de sustraccin. Dicha informacin debera estar
disponible a la mayor brevedad y podra distribuirse, por ejemplo, entre abogados de familia o mediadores. Los progenitores, especialmente aquellos que se
hallan en situacin vulnerable, necesitan ser informados de los servicios que
se les puede ofrecer para su proteccin y la de sus hijos. El conocimiento y el
acceso a dichos servicios pueden reducir la sensacin de temor o desesperacin
que podra conducir a la sustraccin, y es un elemento esencial para cualquier
poltica sobre proteccin de menores.
A priori, sea cual sea el motivo que origine la ruptura de la relacin

de pareja, creemos que las crisis que derivan en una sustraccin deben
ser vistas como una reaccin ilgica y completamente desmedida a una
situacin no entendida ni aceptada por los menores de edad (y que les
impacta de lleno). No importando la causa para la sustraccin, siempre
existe una va de solucin menos opresiva para el menor. La sustraccin
debe ser considerada una conducta muy reprochable, social y jurdicamente hablando, desde que afecta a un NNA, el cual viene a ser el sujeto
ms perjudicado y el eslabn ms dbil, sin haber tenido participacin
(ni activa ni pasiva) o culpa en la crisis de pareja. Sin duda, toda crisis de
pareja coloca a los menores de edad en una posicin indeseable, que perturba su estabilidad sicoemocional; es as que los NNA terminan pagando
un alto precio respecto de una crisis de la que ellos, desafortunadamente,
participan como espectadores privilegiados. Si a esta crisis matrimonial y
consecuente alteracin de la estructura familiar se aade la sustraccin, el
traslado y la retencin a otro Estado, fuera del que era su entorno natural,
entendemos que stos sufren un doble impacto que el derecho no puede
dejar de conocer y normar; por un lado, la sustraccin y traslado y, por
otro lado, la retencin y consecuente creacin involuntaria de un nuevo
entorno familiar, social y cultural.
Otro factor social, claramente vinculado con el anterior, que puede estar
implcito en la gnesis y composicin de esta figura en su plano internacional lo situamos en el desarrollo de los movimientos internacionales de

25
mano de obra,45 en la bsqueda de mejores condiciones de vida,46 en

la bsqueda de numerosas oportunidades y fuentes de trabajo seguras y
rentables,47 en el flujo constante de estudiantes a travs de intercambios,
en la circulacin internacional de personas, en general. Este flujo facilita la
consolidacin de la residencia habitual y domicilio de los miembros de una
familia en distintos Estados y puede, en caso de una crisis de pareja, facilitar
la materializacin de esta figura.
Un tercer factor social, en clara consonancia con los anteriores, lo ubicamos en el desarrollo de los medios de transporte y las comunicaciones internacionales los cuales han hecho que las relaciones humanas con lugares
45 Vase Gonzlez Campos, J. D. et al., Derecho internacional privado. Parte especial,
Madrid, Eurolex, 1995, p. 133. Como afirma Gmez Bengoechea los movimientos migratorios internacionales de personas que se desplazan a los pases econmicamente ms desarrollados en busca de trabajo provocan la mezcla de nacionalidades y culturas, y la aparicin
ms frecuente de esos matrimonios mixtos de cuya ruptura puede seguirse con ms facilidad
el desplazamiento ilcito de los menores. Esta misma autora apunta como otra causa del
incremento de esta figura la facilidad en el cruce de fronteras y en este sentido seala que
el progreso en los transportes los pasaportes familiares en los que an figuran los menores, y el avance, en Europa, hacia un espacio sin fronteras personales interiores (espacio
Schengen), en el que no es necesario presentar ninguna documentacin para pasar de un pas
a otro, hacen que el movimiento de los menores sea mucho ms fcil y mucho ms rpido.
Vase Gmez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores.
Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., p. 21. As se
ha sostenido que transportes internacionales veloces, pasaporte familiar en el que an figura
el menor y simple documento de identificacin personal, permiten al secuestrador del menor
trasladar a ste, fcilmente, lejos del pas de su residencia habitual. Cfr., Calvo Caravaca,
A. L. et al., Derecho de familia internacional, cit., p. 359.
46 Vase Capuay, L. M., Los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores, en Tenorio Godnez, L. y Tagle de Ferreyra, G. (coords.), La restitucin internacional de la niez, enfoque iberoamericano doctrinario y jurisprudencial, Mxico, Porra,
2011, p. 1.
47 Benavides, Santos, D. y Ramrez Solano, A., La ilicitud en el traslado del menor de
edad, en Tenorio Godnez, L. y Tagle de Ferreyra, G. (coord.), La restitucin internacional
de la niez, cit., p. 78. De parecido tenor encontramos a Mrquez Matamoros, quien afirma
que para los jueces de Latinoamrica no pasa inadvertido el fenmeno migratorio en las
economas de los pases, ni el tema de la movilidad humana, ni la fractura de las relaciones
parentales, ni las nuevas asimetras econmicas de un miembro de la pareja, ni la falta de
dilogos de stos en escenarios familiares. Sumados los aspectos descritos, nos llevan a concluir que el mundo familiar desde lo externo e interno, se encuentra afectado y/o amenazado
con enormes repercusiones en la vida de los nios y nias en sus facetas emocional, sicolgica, afectiva y econmica, Mrquez Matamoros, A., Los jueces, el derecho convencional
multilateral y el Convenio de La Haya sobre aspectos civiles de la sustraccin internacional
de menores, Tenorio Godnez, L. y Tagle de Ferreyra, G. (coords.), La restitucin internacional de la niez, cit., p. 270

26
y culturas distantes se incrementen notablemente.48 Sin duda, el traslado

(lcito o ilcito) que est implcito en la sustraccin internacional se ve claramente favorecido y agilizado con los modernos medios de transporte, de
las comunicaciones acompaado todo ello por una notable y creciente flexibilizacin de las fronteras.
Todos estos factores, aislados o en conjunto, desembocan, por un lado,
en el indebido ejercicio del derecho de visita/convivencia/contacto; como
bien se afirma
el progenitor que no detenta la custodia del menor pero s dispone del derecho
de visita suele utilizar con frecuencia los periodos de visita al menor para atraer
hacia s al hijo y alejarlo de quien lo tiene bajo su custodia. Utiliza, incluso, el
derecho de visita para trasladarlo lejos de su pas de residencia o para retenerlo en otro pas, con lo que se infringe la custodia del menor atribuida al otro
progenitor.49
As, en este contexto observamos que mientras que el traslado es lcito,

la retencin del menor se torna ilcita una vez pasados los das de visita
asignados o acordados sin que el NNA se devuelva al otro padre. Por otro
lado, se manifiesta en el ejercicio indebido del derecho de guarda/custodia
asignados, por asignarse, o acordados. En ste se apunta que en la actualidad, ms del 70% de los sustractores son las madres cuya custodia ostentan.
Se afirma que este dato supone un cambio radical respecto del pasado, en el
que la inmensa mayora de los sustractores eran los sujetos que no ostentaban la custodia. La justificacin se encuentra al sostener que las madres sustractoras que detentan la custodia huyen de la violencia y abusos del padre
maltratador que ostenta el derecho de visita.50
48 Cfr.,
Gmez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores. Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., p.
21. Como bien seala su autora, cada vez es ms fcil comunicarse con personas que antes
considerbamos demasiado lejanas, y cada vez es ms la gente que tiene acceso a este tipo
de transportes y comunicaciones. Estos avances tecnolgicos favorecen la aparicin de matrimonios mixtos, y facilitan el traslado rpido del menor de un pas a otro.
49 Vase Calvo Caravaca, A. L. et al., Derecho de familia internacional, cit., p. 358.
50 Idem.

27
2. La arista jurdica
Otros dos factores, que a veces se convierte en uno mismo, ahora de
carcter jurdico, que aparecen en la comisin o consolidacin de esta figura los ciframos, por un lado en el denominado nacionalismo judicial 51
y, por otro, en el trascurso de los aos,52 esto es, en el indeseable e inevitable paso del tiempo, el cual no slo dificulta y entorpece la labor de
todos los operadores jurdicos implicados en un proceso restitutorio sino
que adems inclina la balanza tendenciosamente a la hora de determinar
la suerte del retorno del menor al Estado de su ltima residencia habitual.
Entendemos por nacionalismo judicial la causa de la inadecuada solucin de los casos de sustraccin internacional, que puede llevar a un incremento de los mismos al confiar los sustractores en que los jueces del
Estado de refugio (muchas veces Estado de origen del sustractor) van a dar
cobertura legal a la situacin de hecho que ellos han provocado.53 Se trata
de evitar (o al menos intentar) que los tribunales que resuelven el proceso
restitutorio tomen una decisin favorable a su nacional, aunque sea de dudosa justicia54 desde que no es el derecho de la sangre el que mejor juzgar sobre la situacin del menor.55
51 Los
tribunales de un Estado suelen atribuir la custodia del menor al progenitor que

ostenta la nacionalidad de dicho Estado. Idem.
52 Mientras se eternizan los procedimientos legales, el menor crece y se integra rpidamente en el pas al que ha sido trasladado. Por ello, el retorno a su pas de origen le puede
comportar ms perjuicios que beneficios. Cfr., Calvo Caravaca, A. L. et al., Derecho de
familia internacional, cit., p. 359.
53 Gmez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores.
Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., p. 21. Esta
autora establece que combinando los datos referentes al sexo de los sustractores y la nacionalidad de los mismos, se puede apreciar que los hombres son con ms frecuencia que las
mujeres nacionales del Estado en el que buscan refugio. En cualquier caso, la diferencia es
pequea, ya que son mujeres el 48.4% (241 casos) de los sustractores que se desplazan con
el menor al pas del que son nacionales, y son hombres el 52% (104 casos), p. 26
54 Idem. La misma terminologa se utiliza por Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzlez, J., Secuestro internacional de menores, en Calvo Caravaca, A. L. et al., Derecho
internacional privado, 2a. ed., vol. II, Granada, Comares, 2000, p. 161. Calvo Caravaca, A.
L. y Carrascosa Gonzlez, J., Derecho de familia internacional, Madrid, Colex, 2003, pp.
279 y 280. Este trmino lo seguimos en Rodrguez Jimnez, S., La proteccin de los menores
en el derecho internacional privado mexicano, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurdicas, 2006, p. 48.
55 Canales Prez, A., Proteccin de menores, restitucin de menores, Revista de Derecho
Privado, Nueva poca, ao VI, nms. 16 y 17, 2007, p. 25.

28
Lo anterior desde que los tribunales pueden ser ms proclives a conceder los derechos de familia al padre que ostenta su nacionalidad y restarlos
a quien ostenta la de un tercer Estado; situacin que se eleva a la ensima
potencia y se visualiza de mejor manera cuando los tribunales consideran
que ese tercer Estado no observa un nivel de civilizacin adecuado para
el futuro desarrollo del menor.56 Es as que se presupone que las decisiones judiciales adoptadas por ese Estado tienden a favorecer a su nacional
a la hora de otorgar los derechos de guarda-custodia y/o visita-contactoconvivencia.
El nacionalismo judicial a veces se camufla bajo el pretexto del transcurso del tiempo, en una dilacin procesal ilgica e injustificada, formando
un tndem complicado de comprobar y derribar. As, puede ser que los jueces, el sistema jurdico o judicial, o los mismos abogados, a travs de argucias que potencian la mala fe procesal, favorezcan la dilacin del proceso en
aras de conseguir el indeseado nacionalismo judicial. Sin duda, la demora
dificulta la consecucin de los objetivos y de la ejecucin de los convenios
internacionales y con ello se obtiene la ventaja de que las autoridades donde se refugia expidan una resolucin que ampare su pedido.57 Este aspecto
jurdico no tiene que desconocer otro afectivo-sentimental en el sentido de
que cuanto ms tiempo permanezca el menor de edad sin contacto con el
otro progenitor, ms difcil ser despus restablecer el cario y la confianza
perdida y por ende normalizar un eventual derecho de contacto paternofilial. En este rubro sera ciertamente til la existencia de estadsticas por
parte de las autoridades centrales que manifestaran los tiempos y comportamientos de los Estados ante una solicitud de restitucin internacional. En
el caso de la autoridad central argentina, se afirma que de los casos que
obtuvieron sentencia, un 57.04% ha sido resuelto en un sentido favorable a
la peticin, en tanto en el 42.92% restante se ha rechazado la solicitud. 58
56 Gonzlez
Campos, J. D. et al., Derecho internacional privado, parte especial, cit.,

p. 133. En esta obra se afirma que el fenmeno migratorio ha agudizado hasta lmites insospechados esta peligrosa tendencia, asumiendo los tribunales de los pases de acogida de
trabajadores emigrantes unas atribuciones que en ocasiones pasan por encima de las normas
del derecho internacional privado, fundamentalmente cuando estn involucrados nacionales
de pases del Magreb (sentencia del Tribunal de Apelacin de Pars de 21 de junio de 1962) y
tambin nacionales espaoles y portugueses, pertenecientes a pases que han sido calificados
por la doctrina francesa como de cultura parcialmente diferenciada.
57 Vase Capuay, L. M., Los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores, cit., p. 5.
58 Seoane de Chiodi, M. C., Autoridades centrales. Su razn de ser en el mbito de la
Convencion de La Haya de 1980, cit., p. 185.

29
De estos datos sera ciertamente ilustrativo ver cules son los motivos para
rechazar dicha solicitud.
Partimos de afirmar que todos los operadores jurdicos deben buscar,
siempre en funcin de inters superior del menor, restituir la situacin al
Estado ltimo e inmediato en el que se encontraba ste antes de su sustraccin (mantenimiento del status quo anterior). Ahora bien, existen elementos
o factores jurdicos que pueden ayudar a desvirtuar dicho objetivo y que
oscilan entre el ms reprochable, menos visible y de mayor complejidad en
su comprobacin (nacionalismo judicial) al ms visible, ms remediable y
de menor dificultad en su comprobacin (transcurso del tiempo).
Ambos factores jurdicos, conjuntamente o por separado, favorecen irremediablemente al progenitor sustractor. Mientras que el nacionalismo judicial supone una defensa y proteccin ilgica y desmedida a la conducta
ilcita de su nacional, respaldndola y justificndola en nombre de otros
argumentos discutibles, el paso del tiempo torna lcita una conducta cuya
gnesis era ilcita. El sustractor sabe que el paso de un periodo mayor a un
ao juega a su favor, como un gran aliado, desde que cabe una alta probabilidad de que un juez niegue la restitucin del menor en orden a evitar una
doble sustraccin.
Mientras que el nacionalismo judicial tiene una solucin complicada desde que implica la concientizacin de los rganos de un Estado de que no
siempre cabe la proteccin y solapamiento de la conducta de un nacional, el
paso del tiempo cuenta con una solucin ms factible y tangible desde que
podra disearse e implementarse un proceso ex professo que ayude a tramitar las restituciones con la celeridad y premura que amerita; un proceso que
se caracterice, por ejemplo, por la concentracin de competencia en unos
cuantos tribunales, potenciando as la implementacin de una fase de capacitacin y especializacin de los jueces que conozcan de dichos procesos y
en cuyas manos estar una decisin tan complicada y sensible que sin duda
marcar a una familia completa.
Es en esta indeseable pero existente situacin de patologas familiares
o familias disfuncionales donde la arista jurdica debe entrar a complementar y ayudar necesariamente a la social, y viceversa, en orden a alcanzar un pleno y, en la medida de lo posible, sano desarrollo del NNA. Una
complementariedad que sin duda se ha visto respaldada por una creciente y
notable conciencia social y sensibilizacin jurdica, como consecuencia del
incremento de casos de sustraccin. Es incuestionable que estas situaciones

30
demandan una mayor y ms eficaz actuacin de los poderes pblicos.59 Una

intervencin ms protagnica por parte de los poderes pblicos que implicara un mayor esfuerzo a la hora de emitir normas que den eficaz y rpida
solucin a este fenmeno social de trascendencia jurdica; ahora bien, la
emisin de normas debe venir acompaada de una labor de difusin, de cara
a la sociedad en general y a los juristas en particular, en orden a alcanzar su
correcta interpretacin y por ende aplicacin.
3. Conclusin
Es palpable que estamos ante un fenmeno que despierta la curiosidad y
la sensibilidad de quienes entran en contacto con l, bien de manera directa
o indirecta, y que demanda cada vez ms un amplio espacio de tiempo tanto
en los medios de comunicacin60 como en el debate social y jurdico.61 As,
el punto convergente est en la preocupacin por el aumento en el nmero
de menores sustrados de su lugar de residencia habitual por uno de sus progenitores y la conciencia de las terribles consecuencias que este tipo de situaciones provocan en quienes las sufren, lo cual suscita preguntas acerca
de cules son los medios de prevenir y solucionar estos conflictos.62 Por lo
que hace a la Gua de buenas prcticas tercera parte, medidas de prevencin, pgina 41, prrafo 4.3.163 ofrece datos sobre los pros y los contras
de la intervencin de los medios de comunicacin. En este sentido afirma:
En algunos Estados, se utilizan los medios de comunicacin para difundir informacin general sobre la prevencin de la sustraccin. Las autoridades de un
Estado pueden considerar la utilizacin activa de los medios de comunicacin
para incrementar el conocimiento sobre las medidas preventivas. Un Estado registr un descenso del 26% en los casos de sustraccin entre el 2001 y el 2002, y
parte de este descenso se atribuye a la cobertura de casos de sustraccin por los
medios de comunicacin Se sugiri que esto creaba un elemento disuasorio
a la sustraccin. Por el contrario, una organizacin no gubernamental advirti
60 Nos preguntamos si la alarma social que se produce tras el conocimiento de algunos
casos de sustraccin del NNA que, por diversos factores o motivos salen a la luz pblica, es
motivo suficiente para que el Cdigo Penal recoja en su contenido esta figura?
62 Idem.
63 www.hcch.net/upload/abdguideiii_s.pdf (revisada en marzo de 2012).

31
que el incremento de la cobertura de las sustracciones de menores por parte de

los medios de comunicacin conlleva el riesgo de crear una falsa imagen. Otra
organizacin no gubernamental indic que, en su experiencia, los programas de
televisin, los peridicos y las revistas que solicitan informacin o una entrevista pueden tener una determinada perspectiva que quieren cubrir y puede ser
difcil que publiquen informacin ms bsica y til Adems los medios
de comunicacin tienden a informar sobre casos individuales, en especial sobre
aquellos que pueden ser difciles o ms llamativos. Algunos casos pueden ilustrar el fracaso de las medidas preventivas, lo que podra generar una publicidad
negativa de las medidas preventivas.
A estos factores sociales y jurdicos queremos unir uno de carcter mixto, a saber, el mayor reconocimiento de los menores como sujetos de
derecho.64 Sin duda asistimos a un interesante (y necesario) cambio en
el concepto que tenamos de nuestros NNA, del impacto e implicaciones
del catlogo de derechos justamente reconocidos a su favor, del papel que
desempea y representa en la sociedad as como del correlativo papel de
los padres (biolgicos y adoptivos) en la educacin y derecho de correccin.
A modo de resumen podemos sealar que es indiscutible que las circunstancias, motivos65 y situaciones que propician el traslado de un nio o de
un adolescente a un lugar diferente del que tena su residencia habitual o
domicilio, por uno de sus padres, son muy diversas y obedecen a causas tan
dispares (e incomprensibles) como los casos particularizados que puedan
presentarse. Estamos, en definitiva, ante una figura cuya composicin y aparicin obedece a factores sociales y jurdicos multicausales.
Por lo que hace a las presentes lneas, la arista que centrar nuestro anlisis y reflexin ser la jurdica. Lo anterior no implica desconocer o demeritar la importancia que presenta la social, sino que su estudio desborda con
creces nuestros dos objetivos centrales.
II. El debate sobre su ubicacin jurdica
conviccin o inercia?
Pudiera parecer que estamos suscitando un debate estril o retrico, vaco o balad; una discusin donde no la hay o donde no la debera haber, a la
64 Ibidem,
p. 20.
p. 17. La autora seala que no importan los motivos que mueven al secuestrador, que suele ser un progenitor al que se le ha retirado la guarda de un menor o que teme
perderla como consecuencia de un proceso matrimonial.
65 Ibidem,

32
hora de plantear la inquietud de la tipificacin de la sustraccin de un NNA

por sus propios padres, como figura jurdica per se. Partimos de afirmar que
la pregunta central que abordamos en estas lneas no presenta ni una sencilla
ni una unvoca respuesta.
Muestra indubitable de que es un debate vivo y de gran actualidad son
las comisiones especiales realizadas en el seno del Convenio de La Haya de
1980, en concreto en la Comisin de 1993, 1997 y 2006,66 donde la pregunta
central consiste en determinar cmo un procedimiento criminal y de extradicin se cruza con la operacin del Convenio de La Haya.
Estas lneas surgen a raz de escasas pinceladas doctrinales las cuales, al
preguntarse acerca de la atinada tipificacin de esta figura en los cdigos
penales, despertaron nuestra curiosidad. Sin ir ms lejos ya apuntbamos en
2006, en el libro de proteccin de los menores en el derecho internacional
privado mexicano, el interrogante de si es o no objeto de estudio por el derecho penal la conducta de la sustraccin per se de menores.67
Sabemos que no es muy comn que la doctrina ius internacional privatista, y an la penalista, aborden la tipificacin de la sustraccin por sus
propios padres como un punto conflictivo o meramente discutible, dando
por hecho, en su mayora, que as es y as debe ser. Ahora bien, es justo dar
mrito y reconocimiento a los pocos autores que se han preguntado si la intromisin del derecho penal es lgica o, por el contrario, cabe replantearse
esta participacin y, por consiguiente, reubicar exclusivamente en la disciplina civil-familiar-ius internacional privatista-procesal-constitucional la
figura de la sustraccin de un NNA por sus propios padres, dejando para el
derecho penal la sancin, diferenciada, meditada y diferida temporalmente
de las consecuencias derivadas de dicha conducta parental, cuando se motiva la aparicin de otras conductas delictivas, as como al derecho civil la
prdida de los derechos de familia asignados.
De nuevo estimamos necesario iniciar trazando una gruesa lnea entre lo
que representa la figura de la sustraccin (vulneracin de derechos de familia y su consiguiente proceso restitutorio) y lo que conlleva sus consecuencias e implicaciones al despertar otras conductas delictivas. Consideramos
que la primera cuestin permanece en el plano puramente constitucionalista, procesalista, civilista, familiar e ius internacional privatista y, la segun66 Vase http://www.hcch.e-vision.nl/upload/abdrpt93e.pdf; http://www.hcch.net/upload/
wop/abd_2006_rpt-e.pdf; http://www.hcch.net/index_es.php?act=text.display&tid=21, y
http://www.hcch.e-vision.nl/upload/abduc97e.pdf (consultadas el 2 de agosto de 2011).
67 Rodrguez Jimnez, S., La proteccin del menor en el derecho internacional privado
mexicano, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2006, p. 164.

33
da es una cuestin que debe ser regulada y tomada en consideracin por el

derecho penal (por lo que hace a la sancin penal) y por el derecho civil (por
lo que se refiere al reproche civil).
El objetivo final que perseguimos es saber si con la participacin del
derecho penal como una arista ms que entra en juego en un supuesto de
sustraccin, se protege al menor de una manera ms efectiva y real. Adelantndonos a nuestras conclusiones sostenemos que el derecho penal no
aporta nada en la meta de cualquier civilista o ius internacional privatista
de proteger a un menor sustrado.
Nosotros sostenemos que la rama sobre la que hay que prestar especial
atencin es la ius internacional privatista y en vertientes como: a) la bsqueda de un proceso restitutorio sencillo, rpido, transparente que respete y
garantice el debido proceso y que est basado en la cooperacin y eficiente coordinacin entre las autoridades centrales y las autoridades judiciales
meramente civiles/familiares, desde la presentacin de la solicitud hasta el
retorno seguro del menor; la anterior simplificacin ayudara a alcanzar
el xito del proceso restitutorio, cualquiera que sea el sentido, positivo o
negativo, que adquiera el mismo en funcin de la materializacin del inters superior de la infancia; b) la bsqueda de decisiones adecuadas en las
denominadas relocation disputes desde que stas pueden desincentivar las
conductas de sustraccin, etctera.
Por lo anterior, cabe mencionar que la va civil es la que real y efectivamente protege al menor, mientras que la va penal es la que sanciona al padre sustractor, al autor de un injusto penal; en otras palabras, la va penal
no protege al menor sino que sirve de consuelo al padre sustrado tras la
sancin que se imponga al padre sustractor por haber cometido desacato,
falsedad en documento pblico, lesiones, etctera. Es por ello que donde
necesitamos hacer hincapi es en la va civil/ius internacional privatista, la
cual materializa el proceso restitutorio del menor.
Es as que partimos de afirmar que lo ms recomendable es considerar
la sustraccin como una figura de corte civil-familiar-ius internacional privatista, esto es, como una conducta sencillamente civil que deriva de la
vulneracin de derechos de familia y que acarrea un necesario proceso restitutorio; la anterior concepcin implica que la restitucin del menor sea la
meta principal en un supuesto de sustraccin internacional, desde que sta
es la nica arista jurdica que protege de manera principal al menor, parte
dbil en este supuesto de hecho. Es por ello que la sustraccin debe buscar
el mantenimiento del status quo siempre en atencin al favor filii; una bsqueda que se da nicamente por la va civil.

34
As las cosas, entendemos que en la actualidad, al considerarse la sustraccin como una figura bicfala, conducta civil e ilcito penal, puede llegar
a confundirse la importancia de estas ramas jurdicas cuando se protege
al menor. As, lo primero que debemos buscar es llevar a buen trmino el
proceso restitutorio, con la consiguiente sancin derivada de la infraccin a
derechos civiles, familiares-tuitivos, a saber, prdida de la patria potestad o,
en su caso, de los derechos de familia asignados. Restara que la va penal,
de manera coadyuvante, reflexionada y diferida, sancionara la conducta del
padre sustractor, siempre por las consecuencias que se derivaron de la comisin de su conducta, y a travs de figuras delictivas que ya estaban en los
cdigos penales con nombre y apellidos propios, a saber, desacato, maltrato
sicolgico infantil, violencia intrafamiliar, lesiones o falsedad en documento pblico, por ejemplo.
De ms est sealar que lo que debe priorizarse es la localizacin y
restitucin del nio o del adolescente al Estado de su ltima residencia
habitual, si ello responde incondicionalmente a su inters superior, debiendo medir, en cada caso, penalmente las consecuencias que gener la
conducta civil del padre sustractor y que desencadenaron otras figuras
penales. Consideramos que dar la misma prioridad a la localizacin y
restitucin y a la imposicin de una sancin penal al padre sustractor
equivale a colocar en el mismo plano de atencin a la parte dbil de esta
relacin jurdica y al padre sustrado. El objetivo inmediato, a corto
plazo, debe ser localizar y restituir al NNA al Estado de su ltima residencia habitual; por su parte, el objetivo a largo plazo debe ser sancionar las implicaciones de la conducta del padre sustractor cuando ello se
considere pertinente. En este sentido entendemos que debe protegerse
primeramente al menor de edad y posteriormente prestar atencin al dao
ocasionado al padre sustrado.
Es as que entendemos que en aras de tener un proceso restitutorio marcado por la rapidez, es necesario abogar por la primaria coordinacin de
las autoridades centrales y judiciales civiles/familiares implicadas en el
mismo.
Concatenado a esta idea sostenemos que la apertura del proceso restitutorio por la va meramente civil tendr como consecuencia directa y necesaria
la interrupcin de la prescripcin de la accin penal. Lo anterior de cara a
evitar problemas (o fraudes) que pudieran hacer desaparecer el castigo penal al padre sustractor, si considera oportuno este plano punitivo.
Nuestra propuesta no es que desaparezca la sancin penal de manera automtica y generalizada, ni aun la civil, que en su caso deba imponerse al

35
padre sustractor; lo que sugerimos es que la conducta de sustraccin se quede exclusivamente en el mbito civil, y que el desacato, las lesiones, la falsedad en documento pblico, etctera, motivado por esa sustraccin, sea el
detonante de la imposicin de una sancin penal, siempre con posterioridad
a la resolucin del proceso restitutorio e incluso de la asignacin autnoma
y diferente de los derechos tuitivos teniendo presente siempre la necesidad
de sopesar la necesidad de privar de libertad a la madre o padre del menor,
motivando con ello que la parte dbil no pueda ver y convivir con su progenitor con total naturalidad y en un ambiente completamente sano. Lo que
resulta incongruente es que una sancin penal se imponga como consecuencia de la realizacin de una conducta puramente civil y que incluso pueda
entorpecer y confudir (o inlcuso justificar) a los jueces a la hora de resolver
la suerte del proceso restitutorio. Lo anterior por considerar que la va penal
no aporta una proteccin extra al menor y s puede llegar a confundir e incluso interferir en la va civil.
Derivado de lo anterior ponemos de manifiesto que hoy da la sustraccin
cuenta con la existencia de un doble castigo: penal y civil. Por un lado,
atendiendo al mencionado principio de legalidad reconocido por la CPEUM,
artculo 14 prrafo tercero, la sustraccin de un menor es una conducta delictiva que lleva aparejada una pena privativa de libertad y/o multa, la cual
vara dependiendo de la entidad federativa implicada. Por otro lado, desde
el punto de vista civil encontramos que en algunas entidades federativas se
establece una sancin civil, la cual viene materializada con la prdida de
la patria potestad o de los derechos de guarda/custodia, convivencia/visita
asignados. Por ello, nos encontramos con un doble castigo en la comisin
de la figura de la sustraccin, una penal (pena privativa de libertad y/o multa) y una civil (prdida de derechos asignados).
Como recuento final, aunando todas las afirmaciones anteriores concluimos que, debemos admitir que la pieza familiar que hay que proteger
es al NNA, por ser la parte dbil de cualquier relacin jurdica en la que se
halle inmerso (alimentos, adopcin, trfico, etctera). Una proteccin que,
para el ius internacional privatista, se alcanza a travs de la previsin de
normas competenciales que prevean foros de proteccin, de concurrencia
competencial, de normas de derecho aplicable materialmente orientadas,
as como con la previsin de procesos expeditos para su localizacin y
restitucin. La suma de estos vectores, en el supuesto de una sustraccin,
consigue proteger al menor, determinando si procede o no la localizacin
y restitucin al Estado de su ltima residencia habitual en un plazo no

36
superior a un ao, evitando la aparicin de los indeseados y supracitados

nacionalismos judiciales.
En otro orden de ideas, queremos poner a disposicin del lector los
puntos doctrinales, jurisprudenciales y aun de las comisiones especiales y
las guas de buenas prcticas sostenidas en el marco del Convenio de La
Haya,68 que de alguna u otra forma han abonado el terreno del debate que
aqu se presenta y que, con una opinin coincidente, aconsejan la no utilizacin de la via penal en estos supuestos, de hecho de tenor puramente
familiar.
1. Doctrina
Por lo que hace a la escasa doctrina ius internacional privatista y penalista que se ha pronunciado sobre lo atinado o no de tipificar esta figura,
debemos mencionar que se encuentra repartida geogrficamente.
A. Espaa
Por lo que hace a la doctrina ius internacional privatista espaola, con
la que coincidimos en todos sus extremos, concretamente Gmez Bengoechea, seala, en el marco del Convenio de La Haya, y especialmente en
las reuniones mantenidas por la Comisin Especial (enero de 1993 y marzo
de 1997), que
se contempla la criminalizacin de este fenmeno como una solucin poco correcta o poco beneficiosa, ya que puede resultar contraproducente para la consecucin de la restitucin del menor. En ambas reuniones, los representantes de los
Estados miembros hacen referencia a los inconvenientes que la existencia de un
procedimiento penal puede suponer para la adecuada aplicacin del Convenio y la
consecucin de sus objetivos:
Se menciona como motivo por el que se ha denegado, en varias ocasiones, la
restitucin de un menor. Se discute si esta cuestin podra ser considerada causa para denegar la restitucin basndose en el artculo 13 b). Se considera que
68 Primera parte. Prctica de las autoridades centrales: www.hcch.net/upload/abdguide_s.
pdf; segunda parte. Medidas de aplicacin: www.hcch.net/upload/abdguidez_s.pdf; tercera
parte. Medidas de prevencin: www.net/upload/abdguideiii_s.pdf; Contacto transfronterizo
relativo a los nios: www.hcch.net/upload/guidecontact_s.pdf; cuarta parte. Ejecucin: www.
hcch.net/upload/guide28enf_s.pdf

37
la existencia del procedimiento penal puede disuadir al sustractor de devolver

al menor voluntariamente.
Puede crear en la familia un clima que haga difciles las relaciones familiares
duraderas, y puede influir en las decisiones acerca del fondo del asunto, apartando indebidamente al sustractor de la custodia aunque esto no sea lo mejor
para el nio.
Interfiere en el derecho del nio a mantener relaciones normales con ambos
padres. Junto a estos inconvenientes, se reconocen tambin algunas ventajas.
En algunos casos se defiende como forma de disuadir a los posibles sustractores, es decir, como medio de prevencin.
En algunos pases la existencia de un procedimiento penal es necesaria para
que puedan llevarse a cabo determinadas acciones policiales que pueden ser
decisivas para evitar que la sustraccin se convierta en internacional (por ejemplo, evitar el despegue de un avin) y para localizar a los menores.
En otros Estados estas actuaciones son posibles sin necesidad de que la sustraccin est tipificada como delito. A este respecto es necesario mencionar que, tanto
en la reunin de la Comisin Especial de 1993 como en la celebrada en 1997, se
hace referencia a que la actuacin de Interpol en relacin con la localizacin
de los menores no precisa de la existencia de una denuncia penal, basta con un
informe que acredite la desaparicin de la persona. Aun cuando se reconoce que
la tipificacin penal puede conllevar algunas ventajas, se considera que, en lneas
generales, no debe fomentarse la existencia de procedimientos penales en este
mbito por resultar contraproducentes; se recomienda, adems que se tenga en
cuenta el estado en el que se encuentra la posibilidad de restitucin a la hora de
iniciar el procedimiento penal, suspenderlo o retirar los cargos69 (cursivas aadidas).
Por lo anterior concluye que

en el mbito del Convenio de La Haya se considera contraproducente la tipificacin penal de la sustraccin internacional de menores. Aunque se le reconocen
ciertas ventajas, se considera que sus inconvenientes, entre los que se citan el
obstculo que supone para el retorno voluntario y la dificultad que supone para
la normalizacin de las relaciones familiares, son mayores, y que obstaculiza la
solucin del problema de la forma ms beneficiosa para el nio70 (cursivas aadidas).
69 Gmez
Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores.

Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., pp. 115-118.
70 Ibidem, pp. 144 y 145.

38
Por su parte, Montn Garca seala que este tipo de conductas no afectan a la libertad ni a la seguridad de los menores, por lo que realmente no es
fcil conseguir por estas vas la recuperacin del menor ilcitamente sustrado, y menos si era desplazado de un pas a otro.71 De esta forma apunta hacia otro factor que no cabe desconocer a la hora de inclinar la balanza hacia
lo atinado o errneo de esta tipificacin, a saber,
la utilizacin de la va penal para solucionar el conflicto derivado del traslado
ilcito de un menor por alguno de sus padres de un pas a otro ofrece, como hemos indicado antes, serias dificultades si no existen como decamos convenios
de extradicin entre ellos o cuando simplemente tal conducta no sea delictiva
en alguno de ellos. Esto viene a darnos a entender que la solucin definitiva no
hemos de buscarla ah sino en convenios plurilaterales especficos cuyo objeto
es dar solucin civil a este tipo de conflictos.72
Si bien no se descarta la tipificacin de la conducta sustractora se entiende que sta es vista como ultima ratio a la hora de prevenir, erradicar o
solucionar la sustraccin; en este sentido se afirma que
el rgimen jurdico de estas situaciones queda as enfocado sobre dos campos
diferentes que responden a una filosofa aparentemente muy simple: a) habiendo datos indicativos, con la fuerza suficiente de una mnima verosimilitud, que
puede verse burlado el rgimen de custodia establecido sobre un menor, detrayndolo de aquel a quien legalmente hubiera sido atribuido, adoptemos las
medidas judiciales adecuadas para impedir, en lo posible, que esto se produzca;
b) si a pesar de estas medidas, o por no haberse adoptado, o no haberse hecho a
tiempo, un progenitor o determinados parientes del menor llegaran a apoderarse indebidamente de l, establezcamos mecanismos disuasorios tipificando tal
conducta como punible.73
Para Gonzlez Beilfuss, si en un caso de sustraccin

la sustractora hubiera dispuesto de mecanismos adecuados para poder trasladar al nio lcitamente, tal vez habra desistido de actuar unilateralmente, lo
cual en el largo plazo beneficiara sobre todo al nio, pues los mecanismos de
retorno y sobre todo la intervencin del derecho penal no hacen sino exacerbar
71 Montn
Garca, M., La sustraccin de menores por sus propios padres, cit., p. 18.
p. 41.
73 Ibidem, p. 19.
72 Ibidem,

39
el conflicto entre los padres, dificultando la necesaria colaboracin de cara al

futuro.74
Para la doctrina penal espaola tampoco ha pasado desapercibido este

debate e intenta esclarecer la tene lnea que puede haber entre la sustraccin y otra tipologa de delitos, y en este sentido se ha pronunciado sealando que: estim la jurisprudencia que no se estaba ante este delito, sino ms
bien ante otro de coacciones, desobediencia o de allanamiento de morada
o ante un hecho impune, si se trataba ms bien de un acto de traslado, ms
que de sustraccin, para atender a los hijos.75
Por su parte, Muoz Conde seala que lo primero que hay que decir es
que no se trata de unas detenciones ilegales sino ms bien de un delito
de desobediencia a la decisin judicial respecto a la custodia y guarda de
los hijos menores en caso de separacin o divorcio de sus progenitores. 76
Quintano Ripolls seala que
a las obvias consideraciones tico-sentimentales cabe, ya en el terreno de la fra
tcnica, aadir un argumento que me parece de inters y aun digno de prevalecer, llegado el caso, en el terreno de la prctica. Es el de que en la hiptesis que
ahora se contempla no hay, en puridad de principios, una lesin ni riesgo para la
libertad del menor, que deja de ser objeto material y jurdico de la infraccin, y
aun sujeto pasivo de ella, al menos si consintiere, para proyectarse ntegramente
la accin contra el titular legal de la patria potestad o tutelar, o bien contra la
autoridad que pronunci la decisin quebrantada.77
As, se afirma que esta figura estara ms cercana a la desobediencia del

237 o bien al de coaccin del 496, siendo ambas soluciones correctas. 78
74 Gonzlez Beilfuss, C., El traslado lcito de menores: las denominadas relocation

disputes, Revista Espaola de Derecho Internacional, Espaa, vol. LXII, 2010, p. 55.
75 Cobos Gmez de Linares, M. A. et al., Manual de derecho penal, parte especial I, 2a.
ed., Espaa, Akal/Iure, 1994, pp. 290 y 291.
76 Muoz Conde, F., Derecho penal, parte especial, 15a. ed., Valencia, Tirant Lo Blanch,
2004, p. 328.
77 Quintano Ripolls, A., La relativa sustantividad del delito de sustraccin de menores, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Espaa, t. XIV, fasc. I, enero-abril de
1961, p. 9.
78 Cobo del Rosal, M., Consideraciones tcnico-jurdicas sobre la sustraccin de menores (continuacin), Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Espaa, t. XIV, fasc.
III, septiembre-diciembre de 1961, p. 443.

40
B. Argentina
Otras afirmaciones las encontramos en la doctrina penalista argentina, la
cual seala que
se discute, sin embargo, si comete este delito el padre o madre del menor que
lo sustrae de la tenencia que legtimamente ejerca el otro cnyuge o un tercero
por l; la doctrina y la jurisprudencia argentinas han negado que esas personas
pudieran ser autores del delito, apoyndose en que ste es una pura ofensa a los
derechos familiares de patria potestad o a los nacidos de la tutela o guarda, aunque puedan constituir otros delitos (como el de desobediencia); sin embargo, la
actitud del padre que as procede vulnera la libertad del ejercicio de esos derechos, por lo cual aquella solucin no es del todo coherente con la inclusin del
tipo en los delitos contra la libertad.79
C. Mxico
Por su parte, la doctrina penalista mexicana seala, en concreto Inzunza
Czares, que
la huida al derecho penal ha trazado nuevas fronteras donde del comportamiento virtuoso se pasa, sin estadios intermedios, a la conducta criminalizada.
Hasta la familia, espacio en el que por definicin se espera que la relacin
entre sus integrantes se auspicie bajo valores de amor y fraternidad del todo
ajenos al consenso coactivo de la norma jurdica, se penaliza y resulta cada
vez ms difcil distinguir al buen padre del padre delincuente La llamada del
derecho penal a mbitos que le son ajenos est produciendo una escisin de la
comunidad en santos y pecadores, sin que sea posible encontrar ya hombres
de buena voluntad.80
Por su parte, Zamora Jimnez seala que: la sustraccin de un menor,

constituye una detencin ilegal cualificada consistente en sustraer al menor de la custodia de aquellos que legalmente la tienen.81
Ahora bien, no todos se extraan ni ven raro el hecho de que los cdigos
penales tipifiquen esta figura; en este sentido, Canales Prez seala que
79 Creus,
343.
C., Derecho penal, parte especial, 3a. ed., Buenos Aires, Astrea, 1990, t. I, p.
80 Vase
Inzunza Czares, E., La exacta aplicacin de la ley penal y el mandato de determinacin, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2009, pp. 41 y 42.
81 Zamora Jimnez, A., Manual de derecho penal, parte especial, anlisis de los delitos
en Mxico, 4a. ed., Mxico, ngel Editor, 2007, p. 278.

41
de ah la gravedad de las sanciones que recientemente se decidi por el Legislativo, incluir al Cdigo Penal, para que estas conductas sean severamente castigadas y se eviten as muchos abusos y prdidas para los menores, quienes sufren
inmensamente cuando son separados del lugar habitual en el que viven. 82
Por ello afirma que para la comisin del ilcito no es necesaria la resolucin definitiva, sino que puede darse desde la provisional.83
D. Uruguay
En este rubro queremos mencionar que la inquietud de escribir estas lneas nacieron despus de leer al profesor Tellechea Bergman, el cual sostena que
la razn de que los textos convencionales se concentren esencialmente en las
hiptesis de sustraccin y retencin irregular de menores por sus padres u otros
familiares, se debe tanto al nmero creciente de estas situaciones en nuestros
das, cuanto a la necesidad de dotar a los tribunales de una regulacin apta para
atender este tipo de situaciones de difcil tipificacin como delito, por su carencia de antijuridicidad por no poner, en principio, en peligro al nio un traslado
realizado por parientes y por la falta de espritu de lucro; y que an tipificadas,
en tanto las conductas punibles son realizadas por familiares, las sanciones tienden a ser mnimas y no resulta en consecuencia operable la extradicin 84 (cursivas aadidas).
Afirmaciones que son reproducidas de forma coincidente por Dreyzin de

Klor.85
82 Canales Prez, A., Proteccin de menores, restitucin de menores, Revista de Derecho Privado, Mxico, nueva poca, ao VI, nm. 16-17, 2007, p. 19.
83 Idem.
84 Cfr., Tellechea Bergman, E., Las convenciones interamericanas sobre restitucin internacional de menores y obligaciones alimentarias de Montevideo de 1989, Revista de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, Uruguay, ao XXXI, nm. 1-2,
1990, p. 112. Id., La Convencin Interamericana de Montevideo de 1989 sobre restitucin
internacional de menores. Consideraciones acerca de sus soluciones y su funcionamiento,
en Calvo Caravaca, A. L. y Castellanos Ruiz, E. (dirs.), El derecho de familia ante el siglo
XXI: aspectos internacionales, Espaa, Colex, 2003, p. 801.
85 Cfr., Dreyzin de Klor, A. (coord.), La proteccin internacional de menores. Restitucin. Adopcin. Trfico. Obligaciones alimentarias, Argentina, Advocatus, 1996, p. 45.

42
2. Autoridades y jurisprudencia
En 1974, el ministro de justicia francs, en un escrito dirigido al Senado
expres que:
La experiencia adquirida por los servicios de la cancillera muestra que las vas
legales tericamente ofrecidas para obtener la repatriacin de nios de padres separados o divorciados, llevados al extranjero por sus propios padres que no tienen
legalmente la guarda y custodia, son prcticamente inoperantes. Los medios preventivos tienen pues el propsito de jugar un papel fundamental. Los remedios
jurdicos son, en efecto: 1. En el plano civil, el ejercicio en el pas de refugio,
sea a travs de un proceso de exequtur de la decisin francesa que decidi sobre el derecho de guarda custodia, sea a travs de una accin de remisin directa
del nio. Pero desgraciadamente esas instancias raramente llevan a resultados.
2. Las sanciones penales incurridas en Francia por el que se declara culpable
de sustraccin de un menor o de no representacin de un nio. Pero la eficacia de
las diligencias penales son tambin ilusorias en caso de no regresar a Francia,
ya que estas diligencias no pueden darle la extradicin (independientemente del
hecho que la mayora de pases no extraditan a sus nacionales, en la hiptesis la
ms frecuente), donde el nio fue llevado por el otro padre dentro de su propio
pas de origen.86
De igual opinin encontramos al juez titular del Juzgado de Primera Instancia Nmero 5 de Mlaga, el cual determina que es un error derivar a
la jurisdiccin penal estas discrepancias en el ejercicio de la custodia de
menores.87
Igualmente en el 33 Juzgado Nacional de Instruccin de Argentina, en el
denominado Caso Lpez, donde se haba iniciado una causa penal contra un
padre por una denuncia de la madre sustrada, el juez resolvi que el derecho penal no era el mejor entorno para dirimir una controversia de familia,
donde la nica perjudicada era una nia.88
86 Mineur-parents divorcs-garde confie au parent domicili en France-Mineur emmen

letranger par lautre parent-prvention et remdes. Rponse du ministre (J. off., db. Senado, 16 de noviembre de 1973, p. 1736), Revue Critique de Droit International Priv, t.
LXIII-1974, nm. 1, enero-marzo de 1974, pp. 170 y 171.
87 http://www.elpais.com/articulo/sociedad/Exteriores/tramita/84/casos/sustraccion/internacional/hijos/elpepisoc/20090413elpepisoc_2/Tes, revisada el 2 de agosto de 2010.
88 Vase http://www.lexaustralis.com/lopez.htm, revisada el 2 de agosto de 2010.

43
3. Gua de buenas prcticas

Por lo que se refiere a las afirmaciones contenidas en las guas de
buenas prcticas, observamos que sin ser tajantes en sus afirmaciones
tambin cuestionan el papel que juega la va penal cuando se trata de solucionar una sustraccin. Sus afirmaciones nos recuerdan en gran medida
las vertidas por las distintas comisiones especiales. Resta remitir al lector a las guas de buenas prcticas para que tambin tenga un panorama
de sus contenidos e inclinaciones aadiendo nuevos ingredientes para la
reflexin.
a) Gua de buenas prcticas, en virtud del Convenio de La Haya del 25
de octubre de 1980, sobre los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores primera parte, Prctica de las autoridades centrales,
pgina 51, prrafo 4.10:
La Interpol puede jugar un papel constructivo y til en la localizacin de menores sustrados. No es necesario abrir un procedimiento penal para que pueda
acordarse esta ayuda que puede obtenerse con una simple declaracin de desaparicin; de hecho, el procedimiento penal puede ser contraproducente en determinados casos. Las autoridades centrales de un cierto nmero de pases desalienta
sistemticamente el inicio de tales procedimientos. Corresponde a cada pas determinar qu uso se puede hacer de la red de comunicaciones de la Interpol en
relacin con la sustraccin de menores.
Esta afirmacin la encontramos en Seoane de Chiodi.89 En la pgina 80,

prrfo 6.3 se seala:
Procedimientos penales. Los tribunales de algunos Estados parte son reticentes a ordenar el retorno del menor cuando el padre sustractor deber hacer
frente a una acusacin penal tras el retorno. En algunos casos, los tribunales
pueden considerar el retorno contrario al inters superior del menor al separarlo de la persona sustractora por el inicio de un procedimiento penal; o de darle
desventaja en el procedimiento relativo a la custodia por razn de la existencia
de estos procedimientos penales o de una orden de arresto. La incidencia de las
causas penales para la sustraccin de menores sobre la posibilidad de proceder
a su retorno es una cuestin que debera poder ser tomada en consideracin por

Convencion de La Haya de 1980, en Tenorio Godnez, L. y Tagle de Ferreyra, G. (coords.),
La restitucin internacional de la niez, cit., p. 164, nota al pie 7. Esta autora seala que la
apertura de un procedimiento penal puede ser, a veces, contraproducente.

44
las autoridades penales, en su marco de poder discrecional de iniciar, suspender

o abandonar las causas penales.
b) Por lo que se refiere a la Gua de buenas prcticas tercera parte,

Medidas de prevencin, pgina 14, prrafo 1.3 seala: Derecho penal:
Las disposiciones en el derecho penal nacional criminalizando el desplazamiento ilcito o el intento de desplazamiento de un menor de una jurisdiccin puede disuadir la sustraccin (cursivas aadidas). En este sentido
observamos que los trminos son tibios a la hora de calificar la intervencin
del derecho penal.
Contina la Gua ofreciendo un valioso recorrido por el escenario que se
presenta en los Estados relativo a la inclusin del derecho penal:
La sustraccin internacional de menores es un delito en muchos Estados. Sin
embargo, la definicin concreta de lo que constituye el delito vara de un Estado
a otro. Por ejemplo, en algunas jurisdicciones slo un desplazamiento ilcito de
un menor constituye un delito, mientras que en otras jurisdicciones la retencin
ilcita tambin puede considerarse como delito. En algunos Estados la sustraccin de los progenitores se considera delito slo si el progenitor sustractor no
tiene derechos parentales o de custodia. En otros Estados, un progenitor con
derecho de custodia puede considerarse culpable de sustraccin de un menor
si, al desplazar a un menor de la jurisdiccin, l o ella priva al otro progenitor
el ejercicio de sus derechos de visita. La legislacin de determinados Estados
ha creado un delito especficamente sobre la sustraccin por los progenitores,
mientras que en otros Estados slo existe un delito ms genrico sobre sustraccin, el cual en la mayora de ocasiones puede aplicarse tanto a progenitores
como a terceros por igual.
La definicin de un menor (o, ms en concreto, la edad en la cual una persona
deja de ser un menor a los efectos de un delito concreto sobre sustraccin) vara
de un Estado a otro. Las respuestas al Cuestionario indican que la edad correspondiente vara entre los 14 y los 16 aos. Tambin hay diferencias significativas
entre los Estados sobre la pena que se impone por la sustraccin de un menor. En
algunos Estados, el delito puede ser punible mediante un periodo de encarcelamiento de hasta 6 meses, mientras que en otros Estados un sustractor puede ser
condenado a ms de 10 aos. En una respuesta al Cuestionario se indic que las
penas rigurosas sirven para disuadir a potenciales sustractores [traduccin de la
Oficina Permanente]. En determinados Estados la culpabilidad penal se extiende
no slo al sustractor sino tambin a la persona que incita el acto de la sustraccin
o que acta como cmplice.
Aparte del delito especfico sobre sustraccin, muchos Estados contemplan
delitos adicionales o relacionados en su derecho penal. En algunos Estados, por
ejemplo, puede ser delito impedir el contacto o visita entre el menor y el proge-

45
nitor que no tiene el derecho de custodia o quebrantar una orden de custodia o de

visita. Otros delitos relacionados incluyen intentar obtener un pasaporte fraudulentamente, traficar y privar ilegalmente a una persona de su libertad.
Queda claro del Informe de la Tercera Reunin de la Comisin Especial que
el principal objetivo de la criminalizacin de la sustraccin parental de un menor
debera ser impedir tales sustracciones incluyendo las sustracciones entre Estados
que no son parte en el Convenio. Debera enfatizarse que, mientras una denuncia penal puede ser necesaria para aplicar determinadas medidas preventivas o
para actuar como impedimento a una sustraccin, si un sustractor tiene xito y
abandona la jurisdiccin, una denuncia penal puede tener un efecto contrario a la
aplicacin del Convenio de 1980.
En las pginas 33 y 34, prrafo 3.2.3, contina sealando que:

En algunos Estados se necesita una denuncia penal para que la polica pueda
actuar, incluyendo el impedir que un menor y/o el sustractor abandonen la jurisdiccin. En los Estados Unidos la legislacin sobre sustraccin internacional de
menores penaliza la tentativa de sustraccin, permitiendo a las autoridades actuar cuando una sustraccin se encuentra en proceso. En un Estado se discuti
sobre la necesidad de agravar las penas por el delito de sustraccin de menores
dado que as se otorgara el poder coercitivo a la polica. En otro Estado, la falta
de implementacin de medidas para evitar la sustraccin de un menor es punible segn su derecho penal. Si el menor ya ha sido sustrado al Estado, puede
ser posible evitar posteriores desplazamientos. La institucin de procedimientos penales es necesaria en algunos pases para iniciar una accin policial, la
cual puede ser vital para evitar que una sustraccin desarrollada en el mbito
interno se convierta en una sustraccin internacional (por ejemplo, impedir el
despegue de un avin) y para localizar al menor. En determinados pases, sin
embargo, la accin policial se permite en los casos de sustraccin por los progenitores bajo el derecho civil, no siendo por tanto necesario el inicio de un
procedimiento penal para tal accin [traduccin de la Oficina Permanente].
Al respecto debera indicarse que no es necesaria una denuncia para conseguir
la ayuda de la Interpol. Mientras que en algunos Estados ser necesaria una
denuncia para conseguir la ayuda de la ejecucin de la ley para evitar que un
menor abandone el Estado, debera indicarse que los procedimientos penales
pueden impedir la aplicacin del Convenio. Las Conclusiones y Recomendaciones de la Cuarta Reunin de la Comisin Especial afirmaron que: La incidencia de actuaciones penales por la sustraccin de un menor sobre la posibilidad
de proceder a su restitucin es una cuestin que debera poder tenerse en cuenta
por las autoridades actuantes, en el marco de su poder discrecional de iniciar,
suspender o archivar la causa penal.

46
c) En clara continuidad con las anteriores guas de buenas prcticas, cuarta parte, Ejecucin, en la introduccin, en el prrafo B.9 se afirma que:
La ejecucin de la orden de restitucin se demora porque el progenitor sustractor no puede reingresar en el pas de residencia habitual (por ejemplo, por
razones de inmigracin o por una orden de captura) en el caso de que tenga que
retornar con el menor Procesos penales en el Estado requirente. A) Una orden de arresto o denuncia penal contra el progenitor sustractor en el Estado de
residencia habitual amedrenta al progenitor sustractor e impide que restituya al
menor pronta y voluntariamente. B) El solicitante no puede o no quiere reclamar que se retire la orden de arresto o las autoridades del Estado requirente se
niegan a hacerlo.
En la pgina 7, prrafo 1.5.25, se afirma que:

En este contexto se considerar la reglamentacin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que dice que, para la ejecucin de las rdenes de restitucin en
virtud del Convenio La Haya en los Estados parte del Convenio Europeo de Derechos Humanos, no es suficiente establecer lo que el Tribunal llam medios de
coercin indirectos y excepcionales, por ejemplo, una multa impuesta al progenitor sustractor, su prisin o la instauracin de un proceso penal especialmente cuando estas medidas requieran que el solicitante acte. En su lugar,
la ley tambin deber disponer la aplicacin directa de la orden de restitucin
(es decir, la restitucin fsica del nio al solicitante o al Estado de residencia
habitual) por los rganos del Estado. No obstante, el Tribunal subray que la
utilizacin de medidas coercitivas con relacin al nio no es deseable, aunque
la utilizacin de sanciones no debe descartarse en el caso de que el progenitor
con el que el nio vive asuma un comportamiento ilcito. Aqu el nfasis se coloca sobre las medidas de preparacin del nio para la restitucin, especialmente
cuando el contacto con el progenitor perjudicado se haya interrumpido durante mucho tiempo.
En la pgina 8, prrafo 1.5.26, se sostiene que

Adems de las medidas coercitivas disponibles en los procesos civiles recientemente mencionadas, en numerosos sistemas legales existen sanciones/penas
en el derecho penal (tanto por sustraccin de nios como por incumplimiento
de una orden judicial). No obstante, slo estn destinadas al progenitor sustractor y su aplicacin no conducir generalmente a la restitucin del nio. Esto
tambin sucede en procesos penales contra el progenitor sustractor tanto en el
Estado requerido como en el requirente. Ni siquiera la posible extradicin del
progenitor sustractor al Estado requirente conducira a la restitucin del nio.

47
Adems, los procesos penales contra el progenitor sustractor en el Estado requirente, prcticamente hablando, pueden influir en tomar la decisin de no
restituir al menor.
Y el prrafo 1.5.27 seala que:

No obstante, en los casos en los que se percibe o cree que existe el riesgo de que
el padre sustractor huya de ese Estado con el nio, despus de que se le haya
ordenado restituirlo, se podr considerar la posibilidad de un proceso penal en el
Estado requerido. Esto sera particularmente posible en jurisdicciones en las que
el proceso de ejecucin civil puede ser lento y engorroso y darle al progenitor
sustractor sobrado tiempo y oportunidad para huir con el nio a otro pas, posiblemente a un Estado que no sea un Estado contratante del Convenio, haciendo
que la ejecucin sea difcil, cuando no imposible. En estos casos, podra ser ms
expeditivo emitir una orden judicial penal para evitar que el sustractor traslade al
nio fuera del pas, minimizando de esta manera el dao que se podra causar
al menor.
En la pgina 23 se sostiene que:

Los solicitantes que intentan hacer que se respete su derecho a mantener el contacto en el extranjero se encuentran con enormes obstculos debido a su desconocimiento del sistema jurdico y la cultura en cuestin y debido tambin a las
diferencias de idioma. A veces existen obstculos ms especficos. Por ejemplo,
el padre o la madre titular del derecho a mantener el contacto puede experimentar dificultades para cumplir los requisitos de visado o puede que haya un
procedimiento penal pendiente contra l o ella en el pas en que va a ejercerse el
derecho a mantener el contacto.
Y contina en su nota al pie 118 que:

A veces pueden surgir problemas cuando hay un procedimiento penal en curso
contra el padre responsable de la sustraccin del nio a otro pas. De acuerdo
a las respuestas al Cuestionario de 2006, la opinin general era que los procedimientos penales suelen tener un efecto negativo a pesar de ser disuasorios,
vase el Informe sobre la Quinta reunin de la Comisin Especial de octubrenoviembre de 2006 El hecho de que haya un procedimiento penal en curso
en el pas en que resida el nio antes de la sustraccin puede hacer que, en el
peor de los casos, el Tribunal rechace la solicitud de restitucin del nio. Esto
es ms probable cuando el padre o la madre sustractor(a) tiene el cuidado principal y la decisin conlleva la separacin de la persona que tiene el cuidado
principal del nio, ya que el padre o la madre se ve obligado a elegir entre no
volver con el nio o volver y entonces ser encarcelado, y la separacin de-

48
bido a la edad del nio u a otras circunstancias constituye un peligro grave

fsico o squico en el sentido del artculo 13 b) del Convenio de 1980. Este
problema se ha resuelto en ocasiones suspendiendo la ejecucin de la decisin de restitucin hasta la retirada de los cargos existentes contra el padre
o la madre sustractor(a). En realidad, puede ser que los mecanismos penales
resulten necesarios en algunos Estados a fin de obtener la ayuda de las autoridades policiales para localizar al nio. Una vez instituidos los cargos, puede
ser que la retirada de los mismos no sea facultad del padre o de la madre o de
la autoridad central.
4. Opinin de cierre
Partimos de afirmar, de manera rgida pero sin perjuicio de que casusticamente estas afirmaciones sean contextualizadas, por un lado, que la sustraccin es una conducta civil cuya comisin debe llevar aparejada la prdida
de la patria potestad, de los derechos de guarda/custodia y/o visita/contacto/
convivencia que en su caso tenga asignados o acordados sobre el menor; por
otro lado, entendemos que la comisin de dicha conducta conlleva una serie
de consecuencias que derivan en el nacimiento de otros delitos, los cuales
por entidad propia, pudieran ser castigados con pena privativa de libertad
o, en su caso, multa. La rigidez de estas afirmaciones desde un punto legal
pueden ser acopladas y flexibilizadas desde un punto casustico-sociolgico-econmico. As, estas afirmaciones que se lanzan de manera general y
despersonalizadas, desde la fra tcnica de la reglamentacin jurdica, pueden sufrir importantes flexibilizaciones contextualizadas y personalizadas,
teniendo como norte el inters superior del menor. Se nos ocurre que en
algunos supuestos familiares estas sanciones civiles y penales impuestas
al padre sustractor pueden producir un dao sicolgico-afectivo al menor
ciertamente importante desde que su entrada en prisin, como consecuencia
de la comisin de un delito, o la prdida de contacto con el menor, por
las consecuencias civiles de dicha conducta priven al menor de su derecho
a convivir con ambos progenitores. Igualmente puede suceder que la imposicin de la sancin penal no convenga al progenitor sustrado desde que
su entrada en prisin puede conllevar el impago de la pensin de alimentos
decretada para el menor.
Debe tenerse en el punto de mira de forma prioritaria el resarcimiento
del dao causado al NNA, esto es, regresarlo al Estado de su ltima residencia habitual, si ello responde a su inters superior; y mucho despus,
jurdicamente hablando, y si ello conviene, medir sus consecuencias, por
un lado, privar (o en su caso suspender) al progenitor que caus la rup-

49
tura del menor respecto de su original entorno familiar, de los derechos

que tena sobre el NNA y, de manera individualizada y separada, privar
de libertad y/o multa al progenitor sustractor por desobedecer una orden
judicial, provocar lesiones, dao sicolgico al menor o violencia intrafamiliar, en su caso.
La sancin, penal e incluso civil, impuesta a esta figura nos da la impresin de que est pensando ms en el padre sustrado que en el menor y en
su inters.
Una cuestin ms que debemos manejar a la hora de inclinar la balanza
hacia lo idneo o no de la tipificacin radica en preguntarse si por esta inclusin de figuras familiares en el Cdigo Penal no se llega a saturar y en
su caso enredar la funcin penal. Nos preguntamos si no estamos dando
demasiada, innecesaria e injustificada competencia a la va penal. En este
sentido se seala que
la cuestin de cmo redimensionar el sistema penal del control del delito se nos
presenta hoy vinculado, ante todo, con el problema de la eficacia y la legitimidad
del sistema. Ello es consecuencia de la superacin real de las posibilidades del
aparato judicial ante el creciente aumento de los hechos punibles que reclaman
su intervencin.90
La limitacin o extralimitacin del derecho penal no pasa desapercibida

para Inzunza Czares, al sealar que
en ningn otro momento de la historia se ha conocido un nmero tan elevado de
normas penales como en nuestras sociedades actuales. En las ltimas dcadas
se asiste en todo el mundo a un acrecentamiento del sistema punitivo, que lo ha
convertido en una especie de facttum que interviene en prcticamente todos
los mbitos de la sociedad. El signo de nuestro tiempo parece ser el recurso a la
tipificacin penal como medida taumatrgica capaz de exorcizar per se todos los
problemas sociales. Esta recurrencia ha desnaturalizado el carcter fragmentario
que antao se le atribua al recurso punitivo que de ultima ratio se ha venido
transformando paulatinamente en prima, cuando no en sola, ratio de la poltica
social.91
90 Bacigalupo, E., Hacia el nuevo derecho penal, Buenos Aires, Hammurabi, 2006, p. 493.
91 Vase
Inzunza Czares, E., La exacta aplicacin de la Ley penal y el mandato de determinacin, cit., pp. 36-37. En este sentido afirma el autor que se ha convertido en prctica
comn adosar a toda ley un catlogo de tipos penales como pretendida garanta de cumplimiento inexorable. Ni el ms avezado penalista podra hoy responder con puntualidad a la
pregunta de cuntas conductas se encuentran tipificadas como constitutivas de delito, no ya
en el pas, empresa que linda en lo imposible, sino en una entidad federativa, sin antes em-

50
En este sentido declara que La excesiva confianza en el derecho punitivo como medio para solucionar conflictos sociales no puede menos que
calificarse de irracional y de injustificada.92
Afirmaciones con las que coincidimos plenamente.
Para explicar un poco ms el contexto en el que ubicamos el origen de
esta afirmacin sostenemos que el derecho penal no debe ser considerado
ni utilizado como si fuera el remedio que cura todos los males que aquejan
a una sociedad; no creemos que esta rama del derecho deba considerarse la
panacea a la que debamos referir todas las figuras jurdicas (principalmente
las de corte familiar) para que se repriman o en su caso se sancionen. 93
El hecho de que se incluyan en los cdigos penales figuras de corte familiar despierta nuestra duda desde que
los tentculos de la ley penal alcanzan, como nunca, mbitos que tradicionalmente se consideraban confiados a la libre relacin entre particulares o,
cuando mucho, a la regulacin de materias desprovistas del carcter sancionatorio y estigmatizador de la pena, como el derecho civil o el derecho administrativo.94
barcarse en una farragosa investigacin de prcticamente todos los ordenamientos jurdicos

vigentes en ese momento es un hecho que el Estado moderno acude a la legislacin penal
de manera exagerada y adems desarreglada, ya mediante la creacin de delitos en leyes
especiales, ya acudiendo a la tcnica de las leyes penales en blanco, ya mediante el empleo
de conceptos vagos e indeterminados que dejan en lo incierto los contornos de lo prohibido,
p. 38.
92 Ibidem, pp. 42 y 43. En este sentido el autor afirma que es irracional, porque desborda
las funciones que puede desempear, incursionando en un espiral que ensancha sus competencias y agrava la forma de su intervencin. No slo existen ms tipos penales, sino que
las sanciones alcanzan cotas de violencia que en muchos casos llegan a superar la generada
hacia la vctima por el autor del hecho criminalizado; injustificada, porque la intervencin
punitiva no es capaz de lograr los fines que se le atribuyen, sino que, por el contrario, genera
un dficit de actuacin que deslegitima y pone en entredicho el entero funcionamiento del
Estado del que la justicia penal aparece como la cara ms visible.
93 Como seala Ferrajoli: el derecho penal es el terreno en el que, en forma ms emblemtica, se expresan los lmites de la democracia poltica, entendida esta expresin en el
sentido de poder y voluntad del pueblo, y por tanto de la mayora. Ferrajoli, L., Garantismo
penal, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2006, p. 20.
94 Vase Inzunza Czares, E., La exacta aplicacin de la Ley penal y el mandato de determinacin, cit., p. 40.

51
En esta concatenacin de ideas partimos de ver que el derecho penal es

el derecho de la pena95 al cual se le debe asignar el carcter de derecho
complementario, desde que la pena slo aparecera cuando el legislador
ha considerado insuficiente otro tipo de sanciones en vista de la importancia
social del bien jurdico protegido, cuyo desconocimiento trata de prevenir
del modo ms perfecto posible.96 Es as que entendemos que la norma
penal representa en cierta medida la ltima ratio en el instrumental del
legislador.97 Se trata, en definitiva, de que el protagonismo y el rol que
juega la rama del derecho penal sea equilibrado, lgico y medido, evitando
transformar nuestra sociedad en democracias penales98 que reflejen un ansia desmedida de intromisin penalista. Es en este contexto donde queremos
introducir la idea del derecho penal mnimo sealada por Luigi Ferrajoli. 99
Habra que analizar si efectivamente el que se contemple esta conducta
en los Cdigos penales y, por ende, se imponga una pena privativa de libertad lleva aparejada principalmente una minimizacin de las agresiones a
derechos fundamentales. En definitiva, justificamos la entrada del derecho
penal cuando permita reducir o minimizar, la cantidad y calidad de la violencia en la sociedad: no slo la violencia de los delitos, sino tambin la
violencia de las reacciones frente a los delitos.100 Es por ello que partimos
del necesario carcter subsidiario, de ltima llamada, del derecho penal. As
las cosas, se sostiene que
95 En este sentido Creus seala que lo que hace el derecho penal es elegir, entre el conjunto de los hechos ilcitos contenidos en el total ordenamiento jurdico, aquellos a los que
asignar una pena; no hace otra cosa que especificar los delitos en cuanto hechos ilcitos merecedores de pena mediante la sealizacin de los presupuestos de sta: la determinacin de
las caractersticas particulares de esos hechos para ser punibles y las condiciones en que ellos
efectivamente deben determinar una penal para el sujeto que los realiza, Creus, C., Derecho
penal, parte general, cit., p. 131.
96 Ibidem, p. 4.
97 Hans-Heinrich, Jeschek y Weigend, Thomas, Tratado de derecho penal, parte general,
cit., p. 3.
98 Vase Inzunza Czares, E., La exacta aplicacin de la ley penal y el mandato de determinacin, cit., p. 40.
99 Ferrajoli, L., Garantismo penal, cit., p. 56.
100 Ibidem, p. 12. En este sentido afirma el autor que el derecho penal, podramos decir, se
justifica si y slo si, adems de prevenir los delitos cosa que conseguiran hacer igualmente
bien los sistemas policiales desregulados y los de justicia privada salvaje, logra tambin minimizar la violencia de las reacciones frente a los delitos. Si y slo si, en consecuencia, logra
ser instrumento de defensa y garanta de todos: de la mayora no desviada, pero tambin de
la minora desviada. Si, en suma, es capaz de realizar, como derecho penal mnimo, un doble
objetivo: no slo la prevencin y la minimizacin de los delitos, sino tambin la prevencin
de las reacciones informales frente a los delitos y la minimizacin de las penas.

52
la reaccin penal no resulta adecuada sino all donde el orden jurdico no puede
ser protegido por medios menos gravosos que la pena. Si recurriendo a medios
no penales puede garantizarse una eficaz proteccin del orden jurdico, no se
debe acudir a la pena. El derecho penal solamente interviene en ltima instancia, cuando los restantes medios de que el derecho dispone han fracasado en su
funcin de tutela.101
Ahondando en esta idea sostenemos que el derecho penal tampoco debe

utilizarse como herramienta poltica para ganar votos en poca electoral,
vendiendo la idea de la imposicin de mayores penas a dolencias sociales
o tipificando figuras cuyas consecuencias y comisin ya de por s reciban
una sancin privativa de libertad, duplicando as la previsin de una conducta y por ende la sancin que en nada o poco ayuda en la prevencin y
erradicacin de cualquier figura jurdica. Lo que nos genera inquietud es
saber si la introduccin de esta conducta de corte meramente civil-familiarius internacional privatista en el derecho penal queda en el plano del discurso, de la retrica, y sirva a fines puramente electorales. En este sentido
se ha afirmado que
el delito define conductas que en un momento y lugar determinado son prohibidas o exigidas. Conductas que, en el mismo tiempo y lugar, pueden ser permitidas e incorporadas, sin discusin, a la dinmica social. El problema es que, a
veces, en ese proceso se vulneran bienes jurdicos fundamentales, o se deja de
proteger aquellos que as lo requieren. Es entonces cuando nos preguntamos si
los bienes jurdicos dejan de tener valor, o si la escala de valores se transforma;
y, muchas veces, nos cuestionamos si es ms importante el poder poltico y econmico, que la vida misma.102
Es por ello que nuestra preocupacin est centrada en que la nueva tipificacin de figuras de corte familiar puede usarse como una justificacin al
ejercicio del poder, como un discurso vendido con el objeto de ganar votos,
el cual, alcanzado el fin ltimo perseguido, se quede en el plano de la pura
retrica. Una inquietud que comparte Contreras Lpez al sealar que nuestra preocupacin fundamental es que la tutela penal de bienes jurdicos no
101 Cobo del Rosal, M. y Vives Antn, T. S., Derecho penal. Parte general I y II, Universidad de Valencia, 1981, p. 109.
102 Contreras Lpez, R. E., La tutela penal de bienes jurdicos, Mxico, Biblioteca Universidad Veracruzana, 2006, p. 52.

53
sea un discurso ms, que slo justifique el ejercicio del poder.103 Si bien es
cierto que
nada, desde luego, podra objetarse a que el Estado recurra al derecho penal
para afrontar los retos que conllevan nuevas conductas que emergen en la denominada sociedad del riesgo; lo que s resulta enteramente censurable es la
fuerte recurrencia a los instrumentos punitivos como remedio a situaciones que
exceden completamente la solucin criminalizadora que termina de esta forma
instrumentalizada polticamente.104
Es por lo sealado anteriormente que, volviendo a la pregunta originaria,

estimamos necesario replantearnos la ubicacin de esta figura en el mbito
civil de manera exclusiva (bien a travs de medidas preventivas, educativas,
de difusin as como del diseo de procesos restitutorios eficientes, expeditos), dejando al derecho penal la sancin de las consecuencias derivadas de
la conducta civil de sustraccin en tanto genera la aparicin de otros delitos,
y siempre que se considere necesario.
Posiblemente la tipificacin de esta figura en los cdigos penales en algn otro momento histrico-social tuvo su sentido y justificacin para crear
una conciencia social, incluso visibilizar ms, una figura que empezaba a
ser cada vez ms numerosa por el flujo transfronterizo de personas a diferentes Estados y que cada vez era ms notoria por el inters que despert en
los medios de comunicacin dada la vulnerabilidad del sector poblacional
al que afectaba; quiz la inclusin de estas figuras en el Cdigo Penal obedecieran a unas ganas de prevenir la sustraccin de menores, tanto nacional
como internacional.
No queremos mandar un mensaje errneo con estas reflexiones, y en este
sentido queremos puntualizar que no estamos induciendo a que no haya
que castigar (si el caso lo requiere, no de forma generalizada) a la figura paternal que comete una conducta cuyas consecuencias son perjudiciales para
los nios y los adolescentes, que afectan a un sector vulnerable, que involuntariamente se ve sometido a pagar las cuentas derivadas de estas crisis
Ibidem, p. 48.
Vase Inzunza Czares, E., La exacta aplicacin de la Ley penal y el mandato de determinacin, cit., p. 46. El autor en tono literario nos afirma que la espada del derecho penal
se blande con apresuracin y ligereza ante la ms mnima provocacin, con el riesgo de que
su uso desaforado termine mellando su filo y trocndola en instrumento intil, haciendo caso
omiso de la advertencia formulada hace ms de un siglo por Franz von Liszt y a la instancia
de prudencia y moderacin que en el terreno de la literatura haca Don Quijote a Sancho
cuando ste se aprestaba a asumir el gobierno de la nsula Barataria.
103
104

54
familiares. Sabemos del drama que cada situacin de sustraccin propicia

y lleva en la trastienda, es por ello que no queremos despertar equvocos
en nuestra reflexin. No estamos proponiendo ni reflexionando sobre lo
aceptable o no, de lo reprochable o no, de estas acciones de trascendencia
jurdica; al contrario, sostenemos que, por un lado, debe castigarse por la
va civil la conducta de la sustraccin a travs de la prdida de derechos de
familia asignados y, por otro lado, puede castigarse penalmente las conductas levantada como consecuencia de una sustraccin. Lo anterior sin perder
de vista que puede haber casos que hagan necesaria la flexibilizacin y
contextualizacin en la imposicin de dichas sanciones en claro contexto
al inters superior del menor.
Es por lo anterior que determinamos que la actual regulacin penal de
la conducta de sustraccin no nos debe llevar a engaos pues la sancin
por la va penal ya estaba contemplada a travs de otras figuras penales,
como tampoco que hay que perder de vista que no siempre es positiva la
intervencin del derecho penal y su consiguiente sancin. Es as que, por
un lado, se observa que la sancin de las consecuencias derivadas en otras
conductas delictivas ya estaba cubierta por los cdigos penales, por el principio de legalidad existente sobre maltrato infantil, violencia intrafamiliar,
desacato, falsedad de declaracin ante autoridad, detencin ilegal, falsedad
en documento pblico, etctera, y por otro lado, reiteramos, que no siempre trae ventajas la iniciacin de la va penal por la comisin de la conducta de sustraccin, como tampoco es unnime afirmar que trae ventajas las
repercusiones civiles de prdida de los derechos tuitivos sobre el menor.
Es as que consideramos que pasada esa etapa de informacin y, por qu
no, de concientizacin y visibilizacin, con fines puramente preventivos y
educativos, podemos preguntarnos qu sentido tiene considerar esta figura
civil-familiar-ius internacional privatista como penal. Por ejemplo, si bien
puede disuadir la comisin de esta conducta tambin puede disuadir al progenitor a que devuelva voluntariamente al menor. As, pasado un primer
impulso (visceral, de venganza) de querer imponer una pena privativa de
libertad y de prdida de derechos tuitivos, es necesario reflexionar y pensar
nicamente en el menor y en el dao que puede ocasionarle la imposicin
de dichas reprimendas al padre sustractor o, en una lnea ms interesada,
las repercusiones que tendra el posible impago de una pensin de alimentos
para el menor. No podemos obviar que se hace un dao al menor si ste deja
de ver al progenitor con el que ha convivido con motivo de la responsabilidad parental o que se le puede hacer dao si por un motivo econmico deja
de realizar actividades extraescolares, o merma su forma de vida, etctera.

55
A modo de cierre de este apartado queremos mencionar que la denuncia

penal por el padre sustrado interpuesta en el Estado de la ltima residencia habitual del menor se considera un aspecto negativo para la procedencia
del proceso restitutorio por parte de la autoridad del Estado de retencin del
menor. Es as que, en ocasiones, puede fungir ms como un obstculo que
como una ventaja. Los jueces que conocen del proceso restitutorio entienden que la denuncia en el Estado de la ltima residencia habitual del menor
en contra del progenitor sustractor entorpece la posibilidad de que este ltimo pueda en un futuro mantener contacto con el menor. Y as entendemos
la situacin: si efectivamente la denuncia por la conducta de sustraccin
contra el padre sustractor en el Estado al que en su caso deba proceder la
restitucin del menor sustrado es un elemento que juega claramente en
contra del padre sustrado, nos hace plantarnos con mayor fuerza por qu se
ha concedido este papel protagnico a la va penal cuando hablamos de una
sustraccin de un menor.
En este sentido Canales Prez nos ofrece una afirmacin que agrega ms
ndices para el debate, a saber: en innumerables ocasiones el derecho de
contacto se ve limitado tanto durante el procedimiento como resuelta la restitucin, cuando media alguna causa penal derivada de la propia sustraccin
o retencin.105
Contina afirmando que
las sentencias relacionadas con la situacin de fondo, una vez restituido el nio
al lugar de su residencia habitual, en ocasiones se hacen en rebelda del progenitor sustractor, quien no puede ingresar a ese pas porque existe alguna orden
de aprehensin en su contra, lo que puede arrojar en el nimo del juez una falsa
percepcin de desahogo, o bien calificar la conducta de la retencin o sustraccin que antecede al asunto, como una conducta que puso en riesgo al menor y
por ello negar los derechos de contacto.106
Ante este escenario nuestro dilema es: qu hacemos. Entablamos inmediatamente una denuncia contra el progenitor sustractor por la conducta de
sustraccin en el Estado de la ltima residencia habitual del menor, lo cual
puede ser usado en contra del padre sustrado a la hora de determinarse la
procedencia del proceso restitutorio? O hacemos caso omiso al Cdigo
Penal en los artculos que tipifican la conducta de sustraccin para no entorpecer el proceso restitutorio? O nos esperamos como estrategia de litigio a
105 Canales Prez, A., Derecho de contacto transfronterizo, en Tenorio Godnez, L. y
Tagle de Ferreyra, G. (coords.), La restitucin internacional de la niez, cit., p. 121.
106 Ibidem, p. 129.

56
que se resuelva el proceso restitutorio y entonces interponemos la denuncia

en la va penal haciendo uso de esa tipificacin, arriesgndonos incluso a
que pueda prescribir la conducta? O cmo evitar que la resolucin a un
asunto de esta ndole conceda finalmente la custodia del nio a quien en
un inicio violent su situacin jurdica sustrayndolo o retenindolo de forma ilcita en un pas distinto?107 No sera ms adecuado que dependiendo
de la situacin familiar, del menor, y las repercusiones de la sustraccin, el
padre sustrado pudiera valorar si le conviene iniciar la va penal y an los
reproches civiles?
Lo que s tenemos claro es que la imposicin de una sancin penal (aun
la civil) al padre sustractor no repercute en claras ventajas o beneficios al
menor sustrado. Lo anterior, por ejemplo, por el alejamiento que sufrir del
progenitor con el que ajeno a toda crisis, ha estado viviendo y creciendo,
por la merma del estatus socioeconmico que ha mantenido tras cerrar la
posibilidad de que el otro progenitor pueda pasar pensin de alimentos al
estar privado de su libertad, por la posibilidad de que el menor tenga que
disfrutar de su derecho de contacto en un ambiente ajeno al normal desarrollo y sano esparcimiento de cualquier menor.
III. La bsqueda de un nuevo posicionamiento
para la sustraccin
Los pasos que son necesarios recorrer en orden a ofrecer un panorama

general de las implicaciones civiles y penales de esta figura son tres y, en
este sentido, van de lo general hacia lo particular, con el fin de dar un mejor
sentido y seguimiento a nuestra reflexin central.
A) Por lo que se refiere al primer paso debemos partir de ubicar, de manera genrica, la figura de la sustraccin en el Cdigo Penal de las distintas entidades federativas, del Distrito Federal y en el federal. Lo anterior con la finalidad de determinar si pertenece a los denominados, delitos sexuales108
o, si por el contrario, debe ser necesariamente diferenciada de esta tipologa
de delitos, en atencin a la suma de un abanico de parmetros objetivos y
fcilmente medibles. Determinar la ubicacin sistemtica de esta figura ju107 Canales Prez, A., Derecho de contacto transfronterizo, cit., p. 122, mxime cuando
esa conducta no obedece a un acto desesperado del progenitor sustractor para escapar de una
situacin de violencia intrafamiliar o cualquier situacin familiar que amerite dicha huida.
108 Estimamos que este no es el momento de entrar a valorar la denominacin de delitos
sexuales como errnea, tradicional o equvoca; nos apegamos a la calificacin emitida por los
distintos cdigos penales.

57
rdica en los cdigos penales nos servir para hacernos una primera aproximacin de cul es el bien jurdico tutelado tanto en los delitos sexuales
como en la conducta de sustraccin; en una tesis aislada se afirm que la
finalidad del nombre de los captulos es slo identificar el bien jurdico tutelado por las conductas agrupadas en ese apartado para distinguirlas de otras
que tutelan bienes distintos.109 As las cosas, la denominacin otorgada al
ttulo o captulo de los diversos cdigos penales en los que se ubica nos ayudarn a perfilar una primera idea de la figura de sustraccin, de tinte, corte
y origen eminentemente civil y llevada al mbito penal. Es as que la ubicacin de la sustraccin en los cdigos penales, tal y como se encuentra caracterizada, estructurada y definida por el DIPr, nos ayudar a determinar si
estamos ante un delito de tipologa sexual o, si por el contrario, poco o nada
tienen en comn. La apreciacin que estimamos necesaria hacer aqu es si
la sustraccin se contempla entre el catlogo de delitos sexuales al coincidir
sus bienes jurdicos tutelados, o bien se aleja en su diseo y consolidacin.
Los extremos en los que nos podemos mover en este primer escenario
son dos y diametralmente opuestos: el primero, ciertamente descabellado,
consistira en afirmar que la figura de la sustraccin presenta el mismo bien
jurdico protegido que el contemplado en los denominados delitos sexuales. El segundo, infinitamente ms lgico, consistira en afirmar que el
bien jurdico protegido en esta figura jurdica es diferente al contemplado
en los delitos de corte sexual; de esta segunda posicin se deriva que esta
figura per se no est y no debe estar tipificada en este rubro, y por ende
no est y no debe ser sancionada con el mismo rasero de los denominados
delitos sexuales. Lo anterior implica buscar, de manera particularizada y
contextualizada, el bien jurdico tutelado en la figura de la sustraccin. Un
bien jurdico entonces que deber ser creado ex novo y ex professo para esta
figura jurdica desde que la misma se crea como lex especialis. Lo anterior
nos ayuda a determinar cul sera entonces ese bien jurdico que debemos
construir para justificar la intromisin del derecho penal en la figura de la
sustraccin.
La configuracin del bien jurdico tutelado debe estar ntimamente relacionado con el concepto del inters superior del menor; de esta forma,
el diseo del bien jurdico en la esfera penal impactar de lleno en la configuracin del inters superior en la esfera civil; es ms, nos atrevemos
a afirmar que el bien jurdico tutelado es la contracara penal del inters
superior del menor en la contracara civil.
109 Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito. Amparo en revisin
202/2007.

58
B) El segundo paso supone determinar si la sustraccin a la que hace

referencia la mayor parte de los cdigos penales estatales, del Distrito Federal y federal, coincide con la figura de igual nombre que se regula en los
distintos convenios internacionales que Mxico tiene ratificados, a saber: el
Convenio de La Haya y la Convencin Interamericana.
Con este segundo anlisis queremos comprobar si existe o no una absoluta coincidencia de los rasgos esenciales naturaleza, impacto social y
elementos constitutivos cualquiera que sea la rama jurdica que aborde
el estudio de la sustraccin; en definitiva, si se trata de la misma figura o,
por el contrario, estn utilizando el mismo nomen iuris pero con elementos,
impacto social y rasgos constitutivos completamente diferentes. As, en este
segundo escenario se pretende establecer una comparacin (en trminos de
divergencia o convergencia) de la sustraccin que se regula en los distintos
cuerpos normativos que sirven de herramientas a sus respectivas ramas, el
derecho penal y el DIPr.
Dos conclusiones que podemos adelantar tienen signo diametralmente
opuesto. La primera, ms cercana a la realidad y en la que nos posicionamos, es que se trate de la misma figura (mismo nombre, naturaleza, elementos constitutivos, efectos, impactos e implicaciones) por lo que se llegara
a establecer una correlacin absoluta entre ambas ramas jurdicas a la hora
de disear la figura de la sustraccin; de ser as nos surge la duda de saber si
esta doble previsin normativa repercute en dar plena proteccin al menor
y cabal cumplimiento al concepto jurdico indeterminado que representa
el principio del inters superior de la infancia. La segunda posibilidad,
ciertamente alejada del panorama normativo, es que se trate de dos figuras
jurdicas cuyo punto de convergencia es nicamente la cuestin semntica,
el nomen iuris, desde que sus elementos, implicaciones, impactos y rasgos
constitutivos son en algunos o en todos sus puntos ciertamente divergentes.
De ser el caso, de no existir una correlacin absoluta entre las figuras de
sustraccin contempladas por ambas ramas jurdicas, nuestra preocupacin se desvanece desde que daran cobertura a figuras diferentes unidas por
una cuestin conceptual, puramente terminolgica.
De estos dos primeros bloques queremos saber cmo est diseada la figura de la sustraccin tanto para el derecho penal como para el DIPr.
Las conclusiones que se pueden alcanzar son dos: la primera radica en
afirmar que la figura de la sustraccin est regulada por una doble arista (civil y penal) fungiendo ambas ramas un perfecto complemento (como infraccin y como sancin) para la proteccin de los menores; este complemento
deriva en una mejor proteccin de la infancia y la adolescencia desde que
ambos procesos no se estorban ni se atrasan y coadyuvan en la bsqueda del

59
inters superior del menor; la segunda posibilidad es que la figura de la

sustraccin no es vista de la misma manera por las ramas del derecho que
mencionamos, incluso sin haber una misma direccin en la que caminan las
disciplinas.
C) Por lo que hace al tercer paso, conectado fuertemente con la conclusin que obtengamos de estos dos primeros bloques, consiste en analizar si
la sustraccin, considerada una figura puramente civil, debe des-tipificarse en el derecho penal. En este sentido, siguiendo a Ferrajoli nos preguntamos si no habra que rescribir la tabla completa de los bienes penalmente
protegidos.110 Ahora bien, estas afirmaciones ameritan una aclaracin; en
caso de proponer la desregulacin de la figura de la sustraccin en los cdigos penales ello no implica la omisin generalizada de una sancin por el
derecho penal a las conductas delictivas derivadas como consecuencia de la
sustraccin (si ello es benfico para el menor, aspecto que ponemos en tela
de juicio).
Este ltimo interrogante nos lleva a manejar igualmente la posibilidad de
tener dos posturas. La primera es sostener que el derecho penal prevea un
proceso y una sancin propia para la sustraccin de un nio o adolescente,
lo cual repercutira en la bsqueda de una complementariedad eficiente entre el DIPr y el derecho penal, de sus autoridades, de cara a no obstaculizar
el objetivo de alcanzar la necesaria rapidez en el proceso restitutorio. Esta
postura implica partir de la consideracin de que la figura de la sustraccin
es una conducta tpica, punible, un ilcito penal, y no una conducta que
genera nicamente un resarcimiento civil. La segunda posibilidad radica
en sostener que el derecho penal prevea el desarrollo de un proceso y la
imposicin de una sancin, como consecuencia de considerarlo un ilcito
penal, que se desarrolle posteriormente a la conclusin de la va civil; por
lo anterior, la coordinacin entre autoridades civiles y penales no sera tan
necesaria de cara a agilizar el proceso restitutorio.
Al hilo de estas afirmaciones, la ltima inquietud que nos surge en el
contexto mexicano es saber cmo se resuelve un caso de sustraccin en
aquellas entidades federativas que contemplan como delito la sustraccin
(mxime cuando se configura como un delito de persecucin oficiosa). A
contrario sensu, nos surge la duda de saber cmo se soluciona en aquellas
entidades donde no se tipifica dicha conducta como delito, nos referimos en
concreto al estado de Guanajuato. En el Cdigo Penal de esta entidad federativa hemos hallado delitos contra la libertad y seguridad de las personas
(artculo 173), delitos contra la familia, concretamente trfico de meno110
Ferrajoli, L., Garantismo penal, cit., p. 26.

60
res (artculo 220); delitos contra la persona de los menores e incapaces

(artculos 236-239); violencia intrafamiliar (artculo 221); delitos contra
la filiacin y el estado civil (artculo 216) e incumplimiento de las obligaciones de asistencia familiar (artculo 215). Lo anterior desemboca en dos
inquietudes: a) en primer lugar, saber si un caso de sustraccin es tratado
como un supuesto de secuestro, de desaparicin de menores o cualquier
otra figura jurdica con la que tenga alguna semejanza y pueda ser confundida, tergiversando de esta manera su naturaleza jurdica, y b) en segundo
lugar, cmo afecta a eventuales fraudes al foro o, cuando menos, forum
shopping,111 el hecho de que cada entidad federativa juegue dentro de un
pequeo margen de discrecionalidad (que no arbitrariedad) con reglas parecidas y que todas tengan un punto convergente en la regulacin, previsin y
sancin de estas conductas.
Por ltimo, a modo de cierre queremos analizar la figura de la sustraccin en el marco normativo mexicano actual, detenindonos en las recientes reformas que se estn dando en materia de oralidad familiar al interior de la repblica. Ya no pasa desapercibido que esta nueva corriente de
procesos predominantemente orales, que inici en la esfera penal, se est
extendiendo a los procesos familiares en las entidades federativas. Esta
situacin afecta de manera directa a la sustraccin internacional y a las reformas que, con sus luces y sombras, estamos presenciando como un hecho
en la actualidad.
111 La Gua de buenas prcticas relativa al derecho de contacto transfronterizo de los nios
afirma en la pgina XII, prrafo 3.3 (www.hcch.net/upload/abdguidecontact_s.pdf consultada en marzo de 2012) que la existencia de normas comunes de competencia: aportan
seguridad a las partes y desalientan la bsqueda del foro ms favorable (forum shopping) y las
sustracciones. Afirmaciones que se reiteran en esta misma Gua, en la pgina 14, prrafo 3.3.

Captulo segundo
La sustraccin internacional de menores
de edad como ilcito penal
I. Lo sancionable en la esfera penal
y lo resarcible en la civil
Una de las diferencias esenciales que debemos asentar, con la finalidad de

adoptar una postura acerca de la destipificacin o tipificacin de la sustraccin de un menor por uno de sus padres, es la que radica entre lo sancionable
en la esfera penal y lo resarcible en la esfera civil. Sin duda, esta delimitacin
servir para concretar qu tipo de ilcito se comete en la figura de la sustraccin de NNA.
Iniciamos sealando una tesis de jurisprudencia que sobre este concreto
punto hemos encontrado:
Fraude o dolo civil y fraude o dolo penal. Distincin entre. Hay que
distinguir el fraude o el dolo civiles, que otorgan simplemente a la persona lesionada una accin de reparacin del perjuicio del fraude penal o dolo penal,
que hace incurrir, adems, al que lo emplea, en una pena pblica As, cabe
distinguir: la represin penal se funda en el carcter perjudicial del acto desde el
punto de vista social. Su objeto es que se imponga una pena. La responsabilidad
civil se funda en el dao causado a los particulares, y su objeto es la reparacin
de este dao en provecho de la persona lesionada, pudiendo un hecho engendrar
tanto responsabilidad civil como penal.112
Creemos que es clara la necesidad de marcar una lnea tan clara como
gruesa entre el derecho pblico y el derecho privado; si bien pueden tener puntos convergentes entre ellos, nos interesa en este rubro desentraar
112 Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparos en revisin 295/94, 446/96 y
13/97; amparos directos 570/93 y 339/98. Vase Semanario Judicial de la Federacin, sexta
poca, vol. CV, segunda parte, p. 70.
61
62
aquellos que son divergentes, con el nico fin de ir tomando una postura
acerca de la reflexin que proponemos.
Con este fin esclarecedor, la Gua de buenas prcticas tercera parte,
medidas de prevencin, pgina 18, prrafo 2.1.2 afirma que:
En determinados Estados, un progenitor que sustrae a un menor, sin perjuicio
de la responsabilidad penal que le corresponda, habr cometido un acto ilcito
en derecho civil. Como consecuencia, el progenitor ser responsable de pagar al
progenitor que tenga la custodia del menor todos los costes y gastos que se le
hayan ocasionado con motivo de perseguir la restitucin del menor.
Si bien la jurisprudencia y la Gua de buenas prcticas son claras, la

doctrina tambin tiene su aportacin en este punto, y as seala que dao
civil y dao criminal son, a la luz de la normativa vigente, conflictos autnomos y de efectos distintos e igualmente independientes.113 De lo anterior
deducimos que son dos los principales parmetros que nos ayudan a separar
ambos conceptos y marcar esa necesaria lnea delimitadora.
Como primer ingrediente, y apegndonos a las afirmaciones vertidas por
Jescheck y Weigend, sostenemos que
el delito no se diferencia de la accin infractora del derecho civil y del derecho
pblico de un modo cualitativo, sino que tan slo lo hace cuantitativamente. La
intervencin del derecho penal es promovida por una elevada necesidad de proteccin a la colectividad por lo que, en correspondencia con ello, el delito debe
evidenciar un injusto y culpabilidad elevada: el delito es un injusto merecedor
de pena.114
Si nos quedamos con esta ltima idea observamos que mientras el dao
jurdicamente relevante en la esfera penal es sancionable (pena privativa de
libertad o multa), el dao jurdicamente relevante en la esfera civil es resarcible.115 Por ello, para que una sancin sea penal es necesario que haya
sido impuesta por un juez o tribunal penal competente, como consecuencia
de la violacin a un precepto del Cdigo Penal,116 al que es preciso reaccioSinz-Cantero Caparrs, M. B., El ilcito civil en el Cdigo Penal, cit., pp. 14 y 15.
Hans-Heinrich, Jeschek y Weigend, Thomas, Tratado de derecho penal, parte general,
cit., p. 55.
115 Sinz-Cantero Caparrs, M. B., El ilcito civil en el Cdigo Penal, cit., p. 11.
116 Fletcher, G., Conceptos bsicos de derecho penal, cit., p. 50. Como bien dice este autor,
la diferencia entre sanciones penales y otro tipo de sanciones que no son de carcter penal no
tiene slo una importancia terica sino tambin importantes repercusiones prcticas.
113
114

LA SUSTRACCIN DE MENORES DE EDAD COMO ILCITO PENAL
63
nar con la suprema fuerza de la pena,117 al vulnerar un bien jurdico protegido debido a su importancia e impacto social.
Como segundo ingrediente, y coincidiendo nuevamente con Sinz-Cantero, sostenemos que es en la imputatio iuris, en la valoracin normativa
del dao, donde ilcito civil y penal se separan en todo caso.118 En este orden de ideas el delito tiene implicaciones y ramificaciones negativas para la
comunidad, para el Estado, las cuales pueden asumir dos formas: la lesin o
la puesta en peligro; por su parte, el dao civil implica una lesin a un inters privado e individualizable.119
Las afirmaciones anteriores nos encaminan a determinar que el ilcito
penal se diferencia del dao civil tanto en su consecuencia final (imposicin o no de una pena privativa de libertad o, en su caso multa)120 como en
su afectacin (puntual/privada o general/social). Por lo que se refiere a su
consecuencia, afirmamos que mientras que el ilcito penal conlleva, en caso
de conductas graves, una pena121 privativa de libertad, el dao civil conlleva
una sancin que nunca pasar por la previsin de una pena privativa de libertad. De forma simplista sealamos que cuando un hecho ilcito se acopla
a un tipo penal es un delito y ste merece una pena privativa de libertad (o
en su caso una multa). Por lo que se refiere a su afectacin se afirma que
mientras el dao civil afecta los intereses privados del individuo o indiviGarca Ramrez, S., Derecho penal, cit., p. 83.
Sinz-Cantero Caparrs, M. B., El ilcito civil en el Cdigo Penal, cit., p. 13. Se afirma
que si ilcito civil y penal pudieran sostenerse sobre una misma imputatio facti (cuando la
lesin a un inters privado es sancionada con delito o falta), es en la valoracin jurdica del
dao (imputatio iuris), a efectos de considerarlo sancionable (dao criminal) o resarcible (dao
civil) cuando la configuracin del ilcito penal y civil se separa, mostrndose ambos conflictos
el dao penal y el dao civil, como distintos e independientes, p. 20.
119 Ibidem, pp. 14 y 15.
120 En este sentido seala Creus que la pena nada repara, no est concebida para restablecer el goce perdido, mira para adelante, trata de evitar nuevos ataques de la misma naturaleza;
para prevenir intensifica la proteccin del bien jurdico. Es, pues, sobre los trminos reparacin-prevencin donde se asienta la diferencia caracterizadora del derecho penal, Creus, C.,
Derecho penal, parte general, cit., p. 3.
121 Asimismo indica: al imponer la pena como sancin especial, que se suma a cualquier
otra prevista por el ordenamiento jurdico, convierte en una conducta prohibida en delito.
Ibidem, p. 1. Como bien seala en este orden de ideas Hans-Heinrich y Weigend, el poder
punitivo del Estado dirigido a la proteccin de la convivencia de las personas en la comunidad
no puede ser ejercido de cualquier modo o sin consideracin a su alcance. En verdad, el derecho penal debe contribuir a vencer el caos en el mundo y a poner coto a la arbitrariedad de las
personas a travs de una limitacin graduable de su libertad, pero nicamente puede hacerlo
de modo que sea compatible con el estado de la cultura del pueblo y con los derechos de los
individuos. Vase Hans-Heinrich, Jeschek y Weigend, Thomas, Tratado de derecho penal,
parte general, cit., p. 3.
117
118

64
duos sobre quienes recae, el ilcito penal altera los intereses ms generales
y de carcter pblico, social, al ver amenazada su seguridad y bienestar. 122
Es por ello que el anlisis est centrado ahora en distinguir, por un lado
qu intereses son los que se encuentran implicados y daados en la figura
de la sustraccin y, por otro lado, si stos afectan a la esfera individual o
colectiva. En definitiva, si el dao se queda en la esfera privada o si, por el
contrario, trasciende a la esfera de lo pblico, de lo social.
Para contextualizar estas ideas sostenemos que con la prevencin y en su
caso erradicacin de la sustraccin pretendemos mantener intacto el derecho de los nios a convivir equilibradamente con sus padres, a mantener
un contacto afectivo con ambos padres, tal como lo reconoce la Convencin
sobre los Derechos del Nio, concretamente en el artculo 9o., el cual a la
letra dispone que 3. Los Estados partes respetarn el derecho del nio que
est separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y
contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio (cursivas aadidas). Entendemos que con la
prevencin y erradicacin de la sustraccin lo que se busca es propiciar una
convivencia fluida y constante del menor respecto de ambos padres, evitando alterar o afectar sicoemocionalmente al NNA y asegurando su identidad;
se pretende que el impacto derivado de una convivencia familiar desgastada y hasta cierto punto conflictiva, tensa, se resienta lo menos posible
la persona del menor.
Lo que debemos entonces (re) pensar es si esta proteccin sicoemocional
del menor, si este derecho de convivencia continua con sus progenitores,
puede considerarse desde la fra tcnica jurdica como un ilcito penal, el
cual amerite una sancin penal, que lleve aparejada la pena privativa de
libertad, o en su caso multa. En otras palabras, si trasciende de la esfera privada y alcanza la esfera social.
De las afirmaciones anteriores nos surge la duda de saber qu tipo de
dao, si civil y/o penal, se comete, por un lado, con la comisin, o tentativa de comisin, de la conducta de sustraccin de un menor por uno de sus
padres y, por otro lado, saber cules son las consecuencias que genera y
desencadena dicha figura. Esta ser una primera conclusin parcial la cual
nos guiar a configurar si la figura de la sustraccin tiene corte y alcance sencillamente civil, siendo considerada una conducta civil y acarreando
slo como reproche jurdico la privacin, alteracin o suspensin de los
derechos civiles que ostentaba la figura paterna del sustractor. Siendo par122 Carranc y Trujillo, R. y Carranc y Rivas, R., Derecho penal mexicano. Parte general,
Mxico, Porra, 1999, pp. 421 y 422.

65
tidarios de esta afirmacin entonces conlleva a castigar, en su caso, por la

va penal las conductas delictivas que desencadena la sustraccin (si ello
responde al inters superior del menor).
Teniendo como base estas afirmaciones y con la intencin de tomar una
primera postura, mencionamos que pasan al terreno de la ilicitud penal las
conductas delictivas derivadas de la sustracin y que no corresponden con
la privacin de los derechos de familia; lo anterior se afirma desde que la
comisin o la tentativa de comisin de esta figura afecta en primera y nica
instancia a los particulares implicados; en concreto, a uno de los padres, por
un lado, y al menor de edad implicado, por otro; impacta, en definitiva, en
los derechos de guarda/custodia o convivencia/contacto/visita asignados o
por asignarse y por ello al derecho a convivir en armona, a desarrollarse y
crecer con el cario de ambos padres.
Afectara a la sociedad si el menor es puesto en peligro a travs de las
modalidades que ofrecen otras figuras penales como, el trfico internacional
de menores y que representan la explotacin sexual, laboral y la remocin de
rganos.
Es por ello que afirmamos que la infraccin que se debe imponer al infractor en el mbito de esta figura, en sentido estrictamente jurdico, es la
prdida o, en casos de devolucin voluntaria, la suspensin, de los derechos
de patria potestad, de guarda/custodia o convivencia/contacto/visita que le
correspondan al progenitor sustractor. Por otro lado, las conductas delictivas que desencadena la comisin de esta figura pueden conllevar pena privativa de libertad y, en su caso multa. Sealamos que desde el punto de vista
penal, lo que se debe castigar como ilcito penal es la conducta de la persona
de no respetar un acuerdo judicial o un acuerdo existente entre las partes, estableciendo los derechos de guarda/custodia o convivencia/contacto/visita,
as como las secuelas sicolgicas, lesiones, etctera, que se produzcan en la
persona del menor. Consecuencias jurdicas que como ya hemos mencionado pueden y deben contextualizarse en cada situacin familiar.
Por lo anterior, concluimos que desde el punto de vista jurdico, civil, familiar e ius internacional privatista, la figura de la sustraccin produce un
dao civil, el cual debe conllevar la sancin de la prdida o suspensin de
los derechos de familia asignados sobre el menor.
Prevista esta figura como un dao civil, reprochable, y previendo por tanto una infraccin a la comisin de la figura de la sustraccin, encontramos
los siguientes cdigos civiles al interior de la repblica mexicana:
a) El Cdigo Civil de Chihuahua en cuyo artculo 398 dispone que:

66
La sustraccin o retencin del menor fuera del lugar de residencia habitual, sin
la autorizacin de quienes estn ejerciendo la patria potestad o tengan su custodia, dar derecho a stos al procedimiento de restitucin que se establece en
el Cdigo de Procedimientos Civiles. La conducta ilcita del sustractor o retenedor dar lugar a la prdida de los derechos que tengan con relacin al menor
(cursivas aadidas).
b) El Cdigo Civil de Durango en el artculo 412 establece que El derecho de visita y convivencia podr suspenderse o perderse por decisin
judicial, en los casos en que el menor sea sustrado o retenido sin autorizacin de quien tenga la custodia. Por su parte el artculo 416 de este mismo
cuerpo normativo establece que El que sustraiga o retenga a un menor
fuera de su residencia habitual, sin consentimiento de quienes ejercen la
patria potestad, ser motivo para la suspensin o prdida de los derechos
que tenga con relacin al menor (cursivas aadidas).
c) El Cdigo Civil de Guanajuato en su artculo 500 dispone a la letra que
la patria potestad se suspende: V. Por no permitir que se lleven a cabo las
convivencias decretadas por autoridad competente o en convenio aprobado
judicialmente, sin causa justificada (cursivas aadidas).
d) El Cdigo Civil del Estado de Mxico en cuyo artculo 4.225 seala
que la patria potestad se suspende: IV. Por sustraccin o retencin indebida del menor por quien no tenga la custodia (cursivas aadidas).
e) El Cdigo Civil del Estado de Nuevo Len en cuyo artculo 447 bis a
la letra seala que:
la patria potestad se limitar cuando por resolucin judicial, cautelar o definitiva, se restrinja alguno o algunos de los derechos que la integran o se impongan
modalidades al ejercicio de stos. El juez podr imponer las limitaciones que
procedan a la patria potestad a fin de proteger la integridad fsica y sicolgica
de los menores.
f) El Cdigo Civil de Puebla en cuyo artculo 628 establece que los

derechos que la patria potestad confiere a quien o a quienes la ejercen, se
pierden: IV. Cuando el padre, madre, abuelo o abuela, en su caso: d) no permitan de manera reiterada que se lleven a cabo las convivencias decretadas
por autoridad competente o en convenio aprobado judicialmente; en el
artculo 634 de este cuerpo normativo se dispone que:
el juez puede en beneficio de los menores modificar el ejercicio de la patria potestad o custodia cuando la tenga decretada judicialmente, y a sea provisional o
definitiva sobre ellos, cuando quien la ejerce realice conductas reiteradas para

67
evitar la convivencia de los menores con la persona o personas que tengan reconocido judicialmente su derecho a la misma...
Por su parte, el artculo 637 menciona que

no podrn impedirse, sin justa causa, las relaciones personales ni la convivencia
entre el menor y sus parientes, ni siquiera cuando la patria potestad o la guarda
corresponda a uno de ellos, por lo que en caso de oposicin a la solicitud de cualquiera de ellos o incumplimiento del convenio en que las partes hubieren fijado
el tiempo, modo y lugar para que los ascendientes que no tengan la guarda del
menor lo visiten y convivan con el, el juez de lo familiar resolver lo conducente, en atencin al inters superior del menor. El Tribunal contar con los medios
eficaces que considere necesarios para decretar la convivencia en el modo y
forma que beneficie a los menores y en caso de incumplimiento parcial o
total podr decretar las medidas de apremio que concede la ley o dar vista al
Ministerio Pblico si del comportamiento de quien deba permitir la convivencia
se desprende algn delito. Slo por mandato judicial expreso y fundado en causa
justa podr impedirse, suspenderse o perderse el derecho de convivencia al que
se refiere este artculo.
En funcin del panorama normativo material ofrecido, se puede desprender que la conducta de la sustraccin de un menor en la actualidad cuenta
con una doble sancin: como dao civil, por el Cdigo Civil, y como ilcito
penal, en funcin del principio de legalidad, en el Cdigo Penal, con una
pena privativa de libertad y/o multa.
Entendemos que en el supuesto de sustraccin por uno de sus padres se
busca por la va civil una pretensin resarcitoria (localizar y restituir al nio
o al adolescente al Estado de residencia habitual) mientras que por la va
penal se busca una pretensin punitiva (sancionar al sustractor) a los delitos
derivados de la comisin o tentativa de comisin de la misma. Para nosotros
la prioridad en esta figura es que el nio o el adolescente tenga un proceso
restitutorio rpido, sea cual sea el resultado final del mismo; posteriormente, como premio de consolacin, podemos buscar, si es pertinente, que el
progenitor sustractor sea castigado por las consecuencias que desencaden
la conducta de sustraccin (siempre que ello no imponga una nueva situacin dolorosa para el menor, causndole un mayor dao sicolgico).
Es por ello que la diferenciacin de planos y prioridades nos lleva a sealar que desde el punto de vista jurdico estamos ante una figura cuyos
alcances se quedan meramente en la esfera privada, familiar. Afirmaciones
que cobran un distinto matiz cuando nos referimos a figuras como el trfico
de menores. Estas implicaciones privadas derivan del hecho de que lo

68
que se pretende garantizar con la prevencin y erradicacin es que el menor

disfrute del derecho a convivir con ambos progenitores. Un derecho a convivir con ambos progenitores que configura tanto el bien jurdico tutelado
como el inters superior del menor y que, apegndonos a la matemtica
tcnica jurdica, debe conllevar sanciones y que, alejados de la misma, puede o no imponerse.
II. Hacia una reconsideracin de los elementos
normativos del tipo penal de la sustraccin
La ausencia en el Cdigo Penal Federal de una definicin global y omnicomprensiva del concepto de delito que ofrezca sus elementos constitutivos, nos acerca a las afirmaciones del profesor Garca Ramrez al sealar
que el delito es un fenmeno unitario, desde que se integra de una vez y
en el que necesariamente deben concurrir varios elementos.123 De esta
forma se habla de la existencia de presupuestos generales y especiales, datos positivos (aspecto positivo del delito) y datos o circunstancias negativos
(aspecto negativo del delito),124 concluyndose que si se renen los mencionados elementos existe un comportamiento punible.125
Partiendo de estas premisas, en los siguientes rubros analizaremos con
cierto detalle el catlogo de los elementos que se renen a la hora de configurar la sustraccin de los NNA por sus padres como un delito, desde la
ptica de los actuales cdigos penales mexicanos. En una primera parte se
analizarn los elementos del delito de forma general y genrica; en una segunda parte se contextualizarn los mencionados elementos en la figura de
la sustraccin vista sta y configurada como un ilcito penal.
1. Definicin del delito. La sustraccin como delito
Dos notas creemos que son necesarias poner de relieve para la comprensin y jutificacin de la conformacin que ofrece este rubro. En primer lugar adelantamos que va de lo general a lo particular, describiendo de forma apriorstica qu es delito para que, a posteriori, podamos definir la
sustraccin tal cual aparece hoy en da dibujada en los cdigos penales. En
segundo trmino creemos que la construccin jurisprudencial de este rubro
123
124
125
Garca Ramrez, S., Derecho penal, cit., p. 79.

Idem.
Idem.

69
aporta los elementos necesarios para comprender qu es un delito y cmo se

configura hoy la sustraccin para el derecho penal mexicano.
De manera general podemos definir el delito, de conformidad con algunas tesis aisladas:
Delitos. El delito es, ante todo, accin tpica, antijurdica y culpable, y para
evaluar correctamente una conducta humana necesario es atender al resultado,
entendido ste como la total realizacin tpica exterior; por ello el resultado
comprende tanto la conducta corporal del agente, como el resultado externo causado por dicha conducta... es decir, que el delito no slo comprende los actos
materiales de ejecucin que producen la lesin del inters protegido por el derecho, sino que adems, quien hace la valoracin jurdica de una conducta humana, debe evaluar tambin las circunstancias que hicieron impacto para provocar
la voluntad del acto daoso.126
De manera particular ponemos a disposicin del lector las tesis aisladas

que definen como delito la sustraccin.
Menores, sustraccin o retencin de. Inexistencia del cuerpo del delito tratndose de los progenitores. Los padres de menores de doce aos no
incurren en la comisin del delito de sustraccin o retencin previsto por el artculo
206 del Cdigo Penal del Estado de Veracruz, salvo que la guarda o custodia se
decrete judicialmente en favor del otro o de un tercero.127
Menores, sustraccin de (legislacin del estado de Veracruz). El
tema relativo a quin debe ejercer la patria potestad en trminos de la legislacin
civil de la entidad debe ser dilucidado en procedimiento diverso del penal, y no
puede servir como excluyente de incriminacin en el caso de sustraccin de menores por mientras no sea resuelto por las autoridades judiciales competentes.128
Trfico de menores, sujeto activo. No tiene ese carcter el ascendiente del menor o quien ejerza sobre ste la patria potestad (legislacin del estado de Guanajuato). El sujeto activo del delito que describe
126 Amparo penal directo 6761/49. Semanario Judicial de la Federacin, quinta poca,
t. CXXI, p. 1545, Primera Sala; amparo penal directo 574/53. Semanario Judicial de la Federacin, quinta poca, t. CXIX, p. 2884, Primera Sala; amparos penales directos 1532/54,
2298/54 y 3360/54. Semanario Judicial de la Federacin, quinta poca, t. CXXI, p. 2339,
Primera Sala.
127 Segundo Tribunal Colegiado del Sptimo Circuito. Amparo directo 419/84. En el Informe de 1985, la tesis aparece bajo el rubro Sustraccin o retencin de los menores. Delito de. Inexistencia del cuerpo del delito del. En tratndose de los progenitores.
128 Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sptimo Circuito, amparo en revisin 86/93.
Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, t. XII, agosto de 1993, p. 484, tribunales
colegiados de circuito, tesis VII.P.103 P.

70
el artculo 199 bis, prrafo tercero, del Cdigo Penal del Estado de Guanajuato,
por el que se dict la orden de aprehensin reclamada, no otorga ese carcter al
ascendiente del menor ni a quien ejerza sobre ste la patria potestad, sino a la
persona que con el consentimiento de alguno de ellos lo entrega a un tercero para
su custodia definitiva, es decir, un intermediario entre el ascendiente y quien materialmente recibe al menor.129
Menores, sustraccin de (legislacin del estado de Veracruz). La
legislacin civil del estado de Veracruz seala que, en el caso de menores habidos
fuera del matrimonio, la tutela, la guarda y la custodia de los mismos la ejercern
ambos amasios si viviesen juntos, o cualquiera de ellos si viven separados de
comn acuerdo, y que en caso de diferencia de criterio proceder la decisin del
juez civil y de esta manera quedar legitimada la guarda, custodia y tutela de los
menores. Pero tratndose del derecho penal debe entenderse que, independientemente de lo antes dicho, lo que se tutela es el hecho y la circunstancia de que
quien est ejerciendo la custodia del menor, la contine hasta en tanto no se dirima
civilmente si procede o no la prdida de esa custodia; en otras palabras, si alguien
cree tener el derecho a que su menor hijo viva con l y a privar de ese derecho
a su amasia, no debe ejercer una decisin unilateral, sino que debe acudir a los
tribunales civiles para que en forma legtima y conforme a derecho se decida a
cul de los dos padres le corresponde la custodia del menor; pero si en el caso,
el inculpado sustrajo de la guarda de la madre al menor y se niega a devolverlo a
sta, con quien el dicho menor ha estado viviendo desde su nacimiento hasta la
fecha en que su padre lo llev con l, resulta que se tipifica el delito de sustraccin
de menores previsto en el artculo 206 del Cdigo Penal de la misma entidad. Es
importante hacer notar que el artculo 206 establece dos hiptesis del ilcito: una,
cuando el activo sustrae al menor sin la autorizacin de quien tena de hecho la
custodia de ese menor y la segunda, cuando habiendo recibido al menor, contando
con la voluntad de su madre, posteriormente se niega a devolverlo.130
Sustraccin de menores. Elementos del delito de (legislacin del
estado de Puebla). De lo dispuesto por el artculo 283 del Cdigo de Defensa
Social para el Estado, se advierte que para la configuracin del delito de sustraccin de menores, es menester que el padre o la madre de que se trate haya perdido
la patria potestad de su hijo o hijos menores de catorce aos, o que, en virtud de
una resolucin judicial carezca de la guarda y custodia de los mismos; y que a
pesar de tal prdida o carencia, se apodere de dicho hijo o hijos; por lo que el solo
129 Cuarto Tribunal Colegiado del Dcimo Sexto Circuito, amparo en revisin 40/99. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, t. XI, febrero de 2000, p. 1131,
Tribunales Colegiados de Circuito, tesis XVI.4o.2 P.
130 Amparo directo 4695/82. Semanario Judicial de la Federacin, sptima poca, volmenes 175-180, segunda parte, p. 95, Primera Sala.

71
apoderamiento de un hijo o hijos menores de catorce aos por parte de su padre o

madre, no configura dicho ilcito.131
Sustraccin de menores e incapaces. El artculo 35, segundo prrafo, de la legislacin penal para el estado de Aguascalientes, al sealar una pena especfica para el caso de que el responsable del delito
sea familiar del menor o incapaz, viola las garantas de legalidad y
exacta aplicacin de la ley en materia penal. El tercer prrafo del artculo
14 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos establece las garantas de legalidad y exacta aplicacin de la ley en materia penal, que recogen el
principio nullum crimen, nulla poena, sine lege, el cual no se limita a constreir
a la autoridad jurisdiccional a que se abstenga de imponer por simple analoga o
por mayora de razn pena alguna que no est decretada por una ley exactamente
aplicable al hecho delictivo de que se trata, sino que, adems, prev que un hecho
o conducta no descrito en la ley no pueda ser catalogado como delito ni engendrar
una penalidad para quien lo despliega, as como tampoco aplicar una sancin
penal cuando no existe disposicin legal que expresamente la establezca. Ahora
bien, el artculo 35 de la legislacin penal para el estado de Aguascalientes seala De lo anterior se advierte que el segundo prrafo de dicho precepto seala
una pena especfica para el caso de que el responsable del delito sea familiar del
menor o incapaz, sin embargo, tal conducta no se encuentra tipificada como delito
en el primer prrafo del mismo numeral, sino que, por el contrario, la excluye al
sealar que el activo debe ser quien no tenga relacin familiar o de parentesco con
tal menor.132
Posesin de derechos de padre sobre un menor. Se perturba sta con
la sola amenaza del que no tiene la custodia material de su hijo, en el
sentido de sacarlo del domicilio en que habita empleando la fuerza y
por propia voluntad (legislacin del estado de Nuevo Len). Si en un
juicio sobre posesin interina de menores, no se encuentra en controversia que la

actora, madre del menor (quien vive en diverso domicilio al del padre) ejerza de
hecho su custodia, de donde resulta lgico que tal estado de posesin del menor lo
adquiri aqulla mediante determinado acuerdo con el padre, o simplemente sin
oposicin de ste, pero sin mediar determinacin judicial alguna al respecto, bien
puede establecerse que dicho estado de posesin o custodia que la accionante ejerce sobre su menor hijo, no puede ser modificado o alterado por voluntad del padre
y de propia autoridad, sino nicamente mediando una resolucin judicial que
as lo determine, conclusin que resulta congruente con la primera parte del
artculo 17 constitucional, que reza: Ninguna persona podr hacerse justicia por
s misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho. En esa tesitura, puede
131 Tercer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. Amparo en revisin 368/90. Por ejecutoria del 31 de agosto de 2005, la Primera Sala declar inexistente la contradiccin de tesis
74/2005-PS en que particip el presente criterio.
132 Segundo Tribunal Colegiado del Vigsimo Tercer Circuito, amparo en revisin 294/2006.

72
establecerse que la sola amenaza por parte del demandado, en el sentido de sacar
de su domicilio a su menor hijo por la fuerza y sin el consentimiento de la madre
quien, como se dijo, ejerce su custodia material, constituye un acto de perturbacin o molestia en los derechos que sta tiene sobre el mencionado menor, ante
lo cual podr usar las acciones que establecen las leyes para que se le ampare o
restituya en la posesin.133
Sustraccin de menores. Se configura dicho delito cuando el cnyuge que no tiene el derecho de custodia en el convenio de divorcio
voluntario sustrae al menor del lugar de donde habita con quien s lo
tiene sin causa justificada (legislacin del estado de Tamaulipas). El
convenio suscrito por los cnyuges en un juicio de divorcio voluntario mediante

el cual se tiene a uno de ellos como titular del derecho de custodia sobre el hijo, y
que fue elevado a la categora de cosa juzgada por sentencia definitiva, constituye
una resolucin judicial que restringe el ejercicio de ese derecho para uno de los
padres. Ahora bien, un convenio de esta naturaleza participa de las caractersticas de una resolucin judicial a que alude el delito de sustraccin de menores
previsto en el primer prrafo del artculo 300 del Cdigo Penal para el Estado de
Tamaulipas, que establece De ah que el hecho de que el cnyuge que no tiene
el derecho de custodia en el convenio, sin causa justificada, sustraiga a un menor
del lugar de donde habita con quien s lo tiene, es suficiente para que se configure
el delito mencionado.134
Reparacin del dao en el delito de retencin de menores. La restitucin de la cosa obtenida mediante este ilcito, la constituye la
reintegracin del infante a la custodia legtima de quien la ostente
(legislacin del estado de Tabasco). De conformidad con el artculo 27,
fraccin I, del Cdigo Penal del Estado de Tabasco, la reparacin de daos y perjuicios comprende la restitucin de la cosa obtenida mediante el delito, de donde
se advierte que el trmino cosa no se refiere precisamente a su acepcin comn
relacionada con un bien material inanimado, mueble o inmueble, sino que, atendiendo al contexto en que se cita, se refiere al objeto del delito material y jurdico;
por lo que tratndose de delitos que impliquen la privacin ilegal de la libertad o
de derechos del orden familiar como lo es el ilcito de retencin de menores, el
objeto material lo constituye el sujeto pasivo (el menor), y el jurdico lo es la libertad personal de ste, as como los derechos de la familia de vivir con el infante;
por lo que en tal caso la reparacin del dao consiste en la reintegracin del menor
a la custodia legtima de quien legalmente la ostente, a fin de restituir a quien le
corresponde la cosa obtenida mediante el delito.135
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito, amparo directo 84/2004.
Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y de Trabajo del Dcimo Noveno Circuito, amparo en revisin 33/2008.
135 Primer Tribunal Colegiado del Dcimo Circuito, amparo directo 541/2005. Vase Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, t. XIII, mayo de 1994, p. 533, tesis XV.1o.61
133
134

73
2. Sujeto activo
Partiendo de afirmaciones genricas podemos determinar que sujeto activo del delito es aquel que realiza la conducta descrita en el tipo, esto es, el
que conjuga el verbo ncleo del tipo136 bien sea por accin, por omisin
(simple no hacer) o por comisin por omisin (quien teniendo el deber de
hacer algo lo omite); en definitiva, quien lesiona o pone en peligro, con su
conducta, un bien jurdico protegido.137
Como bien se apunta,
la mayor parte de los tipos penales se configuran sin ms exigencias respecto al
sujeto activo que las dimanantes de que sea una persona humana. Estaramos as
en presencia de un sujeto activo genrico e indiscriminado y, por tanto, la realizacin del tipo podra ser llevada a trmino por cualquiera. Habitualmente, en
tales casos el sujeto activo se designa en la proposicin legal con las expresiones
el que, los que, al que, etctera. Reveladoras todas ellas de una total indeterminacin, y de ah que su concrecin pueda ser verificada por toda persona
humana. Estos tipos se suelen denominar comunes. Lo anterior amerita una
matizacin el sujeto de la proposicin normativa que contiene el tipo, es decir,
el sujeto activo del delito ha de ser una persona fsica pues slo las personas fsicas pueden delinquir, ya que slo ellas poseen capacidad de accin. 138
En la figura de la sustraccin si bien partimos de la necesaria comisin

de la accin por una persona fsica debemos sealar que sta, como sujeto
activo, est identificada en un rubro especfico el padre o la madre, a los
efectos concretos de estas lneas, no constituyendo un tipo comn.
P, de rubro: Robo de infante. Reparacin del dao (legislacin del estado de Baja
California).
136 Cobo del Rosal, M., Consideraciones tcnico-jurdicas sobre la sustraccin de menores (continuacin), Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XIV, fasc. III, septiembre-diciembre de 1961, p. 442.
137 Cobo del Rosal, M. y Vives Antn, T. S., Derecho penal, parte general, 3a. ed., Valencia, Tirant Lo Blanch, 1991, p. 275. Estos autores sealan que en la proposicin normativa
no hay autores, sino sujetos activos; y, a la inversa, en la realidad no hay sujetos activos, sino
autores. La identificacin de ambos conceptos, que a menudo se efecta en la doctrina, no es
sino una de tantas confusiones categoriales, que se perpetan a pesar de, o quizs a causa de,
su tosquedad lgica, p. 275.
138 Idem. En este punto afirman que la capacidad criminal de las personas jurdicas es
defendida, como una especie de desidertum, por un sector de la doctrina Sin embargo, la
doctrina mayoritaria se inclina, correctamente, por la tesis que sustenta que slo las personas
naturales son susceptibles de incurrir en responsabilidad criminal, confirmando con ello el
viejo principio de que las personas jurdicas (sociedades) no pueden delinquir (societas delinquere non potest), pp. 275 y 276.

74
As, pasando a la contextualizacin de la figura de la sustraccin podemos sealar que sujeto activo de este delito puede serlo, a efectos de estas
lneas, cualquiera de los padres del nio o adolescente (personas fsicas),
con absoluta independencia de que sea el padre o la madre quien materialice la conducta o accin de la sustraccin. En principio puede hablarse de la
existencia de un sujeto activo indeterminado por razn de sexo, canalizado
a cualquiera de los padres del nio o del adolescente.139 Ahora bien, sealamos que sujeto activo puede ser cualquiera de los padres con la nica
excepcin obviamente del titular legitimado para el desempeo de las funciones jurdico-familiares de asistencia.140
Es as que se afirma que el sujeto activo es el progenitor; en definitiva:
el padre o la madre, por naturaleza o adopcin, tanto si el hijo es matrimonial como extramatrimonial Tambin se puede ampliar la condicin de
sujeto activo a los ascendientes del menor (abuelos, bisabuelos, etctera)
y a los parientes del progenitor,141 siempre bajo el requisito de que no sea
el titular efectivo de los derechos de guarda/custodia o convivencia/visita
designados.
Si bien es cierto que las personas que tienen el derecho de custodia sobre
el menor no slo son los padres, desde que tambin pueden ser los tutores
o guardadores, o cualquier institucin, inmediatamente antes de ocurrir la
sustraccin o retencin,142 no queremos abordar todas las posibilidades subjetivas que pueden caber en el derecho de custodia y que por ende pueden
cometer sustraccin; lo anterior por la extensin que pueden llegar a tener
estas lneas.143
139 Cobo del Rosal, M., Consideraciones tcnico-jurdicas sobre la sustraccin de menores (continuacin), Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, cit., p. 443.
140 Carmona Salgado, C. et al., Manual de derecho penal (parte especial), delitos contra
las personas; la libertad sexual; el honor; el estado civil; la libertad y la seguridad, y los
derechos laborales, cit., p. 459.
141 Cobo del Rosal, M. (coord.), Derecho penal espaol, parte especial, 2a. ed., Madrid,
Dykinson, 2005, p. 433.
142 Pereznieto Castro, L. y Silva Silva, J. A., Derecho internacional privado. Parte especial, cit., p. 188.
143 A pesar de lo anterior sostenemos que pueden cometer esta figura, siguiendo el Cdigo
Penal del Distrito Federal, artculo 173, el ascendiente, descendiente, cnyuge, pariente colateral o afn hasta el cuarto grado.

75
Respecto al sujeto activo, debemos considerar elemento determinante a

la hora de fijar el dolo que puede existir en su conducta que debe tener la
conciencia de no ser la persona con derecho a disponer del menor. 144
3. Sujeto pasivo
De nuevo iniciamos el rubro con afirmaciones genricas y en este sentido, siguiendo a Cobo del Rosal y Vives Antn, sealamos que sujeto pasivo del delito es el titular del bien jurdico protegido por la norma concreta o,
dicho desde otra perspectiva, el titular del bien jurdico lesionado o puesto
en peligro por el delito.145
Nos interesa precisar en estas lneas el concepto de sujeto pasivo, dejando a un lado aquellas figuras que puedan resultar afines, pero finalmente
diferenciables, como la de perjudicado o agraviado.146
Entendemos que son dos las posturas que podemos adoptar en esta figura
jurdica a la hora de determinar el sujeto pasivo en funcin de la orientacin
y diseo que tome el bien jurdico protegido.
Por un lado, si entendemos que ste se cifra en la libertad y la seguridad,
el sujeto pasivo de la accin ser exclusivamente el nio o el adolescente
en la medida en que slo a l afectan personal e intransferiblemente tales
bienes jurdicos personales.147 Es por ello que, si adoptamos esta primera
idea, desaparecera el sujeto pasivo, padre o madre, representado por el titular efectivo de los derechos de guarda/custodia y/o convivencia/contacto/
visita asignados y vulnerados.
Por otro lado, puede entenderse que al hablar de sujeto pasivo en la figura
de la sustraccin no debe hacerse en forma singular sino en plural, habida
cuenta de la naturaleza bifronte de las instituciones jurdico-familiares de
144 Cobos Gmez de Linares, M. A. et al., Manual de derecho penal, parte especial I, cit.,
p. 291.
145 Cobo del Rosal, M. y Vives Antn, T. S., Derecho penal, parte general, cit., p. 281. Asimismo, sealan en este punto que slo la titularidad del bien jurdico determina la condicin
de sujeto pasivo. Como consecuencia de lo expuesto ha de afirmarse, sin lugar a dudas, que
pueden ser sujetos pasivos todas las personas fsicas o jurdicas que ostenten la condicin de
titulares de derechos o intereses.
146 Cobo del Rosal, M., Consideraciones tcnico-jurdicas sobre la sustraccin de menores (continuacin), Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, cit., pp. 449 y 450.

76
asistencia al menor;148 en esta segunda postura se advierte la existencia

de dos sujetos pasivos,149 que en estricto orden de importancia son, por un
lado, el NNA (hombre o mujer) cuyas legtimas expectativas de asistencia
jurdico-familiar se garantizan penalmente en esta figura delictiva150 y, por
otro lado, a los padres (o en su caso ascendientes, tutores o cualesquiera
otras personas) que ejercan de modo efectivo la responsabilidad y patria
potestad, los derechos de guarda/custodia y/o convivencia/contacto/visita y
que fueron vulnerados.
En definitiva, en esta segunda postura tenemos dos sujetos pasivos: en
primer trmino el NNA y, en segundo lugar, aquella persona que detentaba
la situacin de poder, entendida sta como la persona que efectivamente
ejerca los derechos de guarda/custodia o visita/contacto/convivencia asignados por un juez o por asignarse o simplemente acordados por las partes.
Por ello es que atendiendo a esta postura los padres juegan un doble rol,
tanto en el terreno de los sujetos activos como en el de los sujetos pasivos.
En definitiva, sealamos que el sujeto pasivo presenta una doble vertiente,
en funcin de la ostentacin de especficas cualidades personales:151 bien se
trate de un NNA, bien se trate del padre sustrado, siempre que ostente
efectivamente los derechos civiles (familiares) vulnerados.152
En este orden de cosas se ha sealado que
si el bien jurdico lo constituye el conglomerado de derechos y tambin deberes,
que son esencia de la familia e inherentes, concretamente, la patria potestad o tutela, o cuanto menos, institucin afn, el sujeto pasivo forzosamente ser el titular
de los mismos. Habr, pues, que estar, en cada supuesto concreto, en orden a esa
titularidad, a lo previsto por el derecho de familia.153
Idem.
A lo anterior podramos aadir la posible consideracin como sujeto pasivo a la autoridad competente que decret los derechos de guarda/custodia, convivencia/visita, vulnerados
por uno de los padres. Afirmacin que se hace para dar coherencia a la entrada en juego del
delito de desacato en la comisin de la sustraccin de un nio o adolescente.
151 Cobo del Rosal, M. y Vives Antn, T. S., Derecho penal, parte general, cit., p. 282.
153 Cobo del Rosal, M., Consideraciones tcnico-jurdicas sobre la sustraccin de menores (continuacin), Anuario de DerechoPenal y Ciencias Penales, cit., p. 451.
148
149

77
La necesidad de que exista un derecho efectivo sobre el menor nos lo recuerda tambin la jurisprudencia mexicana, teniendo como norte normativo
la Convencin de La Haya y, en concreto su artculo 13. 1.
Falta de custodia efectiva, como motivo para negar la restitucin de
menores. Concepto. Del artculo 13 de la Convencin sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores se advierte que procede negar
la restitucin del menor requerido, si se demuestra que la persona que se hubiera
hecho cargo del menor no ejerca de modo efectivo el derecho de custodia en
el momento en que fue trasladado o retenido, lo cual se justifica porque en ese
supuesto, en realidad no existe el derecho que se pretende proteger con dicho
instrumento internacional. La efectividad del ejercicio de ese derecho conferido
por la ley, hace referencia a la situacin real existente entre el nio y quienes
deben custodiarlo, en el momento anterior al traslado o retencin ilcitas, por la
que se aprecie el inters de estos ltimos por el menor, manifestado en las conductas necesarias para su desarrollo en general, como su manutencin, educacin,
asistencia en caso de enfermedad, convivencia, cuidados generales, etctera, que
impliquen que los encargados de su custodia estuvieron al pendiente o al cuidado
de cualquier situacin que pudiera beneficiar o perjudicar al nio, y lo cual se
puede lograr viviendo bajo el mismo techo o, como en el caso de padres separados,
aunque se viva en distinto domicilio del menor. Por tanto, el concepto de custodia
efectiva no est relacionado con la formalidad de contar con alguna declaracin
judicial de su existencia.154
Custodia efectiva del nio. Constituye presuncin legal iuris tantum. En el artculo 13 de la Convencin sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores se prev como excepcin para otorgar la restitucin de un menor sustrado o retenido ilcitamente, que al momento de lo anterior,
la persona encargada de su custodia no la ejerciera efectivamente, y como esto se
refiere a la existencia real de la custodia, se deriva una presuncin iuris tantum
de la existencia de tal ejercicio, a favor de quien solicita la restitucin, que puede
desvirtuarse con prueba en contrario.155
Acudiendo al plano nacional encontramos:

Interdicto de recuperar la posesin de un hijo (legislacin del estado
de Puebla). El artculo 317 del Cdigo Civil de Puebla, de una manera expresa,
154 Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo directo
766/2008. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XXXI, enero de 2010, 2121,
tesis I.4o.C.234 C, registro 165,551.
766/2008. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, t. XXXI, febrero
de 2010, p. 2817, tesis I.4o.C.225 C, registro 165,296.

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establece que el que est en posesin de los derechos de padre o de hijo legtimo, cuando es despojado de stos o perturbado en su ejercicio sin que se dicte
sentencia por la que deba perderlos, podr usar las acciones que establezcan
las leyes para que se le ampare o restituya en la posesin Como se advierte,
esta legislacin permite y autoriza el ejercicio de la accin cuando el padre es
despojado, siempre que se llenen los siguientes requisitos: Primero, que se est
en posesin de los derechos de padre o hijo legtimo; segundo, que fuere despojado de esos derechos o perturbado en su ejercicio, y tercero, que ese despojo o
perturbacin se ejerzan sin que exista sentencia previa en contra del titular de
ese derecho. En consecuencia, cabe decir que en estos casos no est a discusin
ante la autoridad judicial el ttulo de la posesin, o sea, si se tiene en virtud de la
paternidad o maternidad del menor, pues la accin est encaminada nicamente
a demostrar la existencia precaria de la posesin de los derechos de padre o hijo
legtimo; por tanto, si los conceptos de violacin que se hacen valer no guardan
relacin alguna con el interdicto de recuperar la posesin de hijo, resultan infundados.156
Ahora bien, aunado a lo anterior somos conscientes de que adems de los

padres pueden tambin detentar estos derechos, igualmente de forma efectiva, otras personas, bien por ausencia de aqullos o bien por la existencia
de una decisin judicial. La afirmacin anterior debe contextualizarse y as
debemos saber que para los fines de estas lneas nos interesa nicamente la
figura de la sustraccin cuando sta es cometida por los padres (biolgicos
o adoptivos), convirtindose en los sujetos activos y/o pasivos de la misma,
en funcin del diseo del bien jurdico tutelado y del inters superior del
menor.
Por lo que se refiere a los sujetos pasivos queremos abordar un punto
ms, a saber, la divergencia a la hora de establecer la minora de edad respecto a la figura de la sustraccin en los distintos cdigos penales existentes
en las entidades federativas y del Distrito Federal; lo anterior ocasiona una
esquizofrnica relatividad de soluciones que afecta a la seguridad y previsibilidad jurdica y que resulta, en todo punto, poco recomendable tanto al
interior como al exterior de la repblica. En este sentido, debemos mencionar que se fija la edad de: 10 aos en el estado de Zacatecas; se eleva a
12 aos en los estados de Aguascalientes, Baja California, Baja California
Sur, Campeche, Chihuahua, Distrito Federal, Guerrero, Hidalgo, Jalisco,
Oaxaca, Sonora y Tlaxcala; se vuelve a subir el lmite mnimo de edad para
156 Amparo directo 1071/80, Mario Vidals Zenteno, 13 de julio de 1981, cinco votos, ponente Ral Lozano Ramrez, secretario Mario Alberto Adame Nava. En el Informe de 1981,
la tesis aparece bajo el rubro Interdicto de recuperar la posesin de un hijo en la
legislacin del estado de Puebla. Cuando procede.

79
fijar la cobertura de esta figura y se seala la edad de 14 aos en Colima y

Puebla; se fija la edad de 16 aos en dos estados, Nayarit y Veracruz; y, por
ltimo, un grupo ms nutrido de entidades fijan la edad del adolescente cubierto por este cuerpo normativo en 18 aos, de forma directa en Coahuila,
Michoacn, Quintana Roo y Yucatn, de forma indirecta al utilizar el trmino de menores de edad o de menores en Chiapas, Durango, Mxico,
Morelos, Quertaro, Sinaloa, Tabasco, Nuevo Len y Tamaulipas.
4. Accin/omisin
De forma genrica creemos necesario iniciar este rubro contraponiendo una accin jurdicamente relevante y una accin natural; cabe mencionar que
el concepto jurdico de accin, en el sentido de accin contemplada como presupuesto de hecho al que se ligan consecuencias jurdicas, ha de incorporar una
serie de elementos que distancian a la accin jurdicamente relevante de la accin natural. Ciertamente en la accin jurdicamente relevante deben identificarse como elementos fcticos de base, una conducta humana externa dirigida por
la voluntad y que produce (es su causa) un resultado.157
Aunado a la idea anterior Jeschek y Weigend sealan que

las normas jurdico-penales no protegen a los bienes jurdicos sencillamente en
su existencia, sino nicamente frente a acciones humanas. Por eso al derecho penal no le interesan catstrofes naturales inevitables, incluso aunque stas causen
graves daos. De significado jurdico-penal son nicamente las consecuencias
de la voluntad humana que desatiende la pretensin de validez del bien jurdico,
socavando as la base de confianza necesaria en la convivencia de las personas.
El desvalor de accin del hecho punible reside en la accin peligrosa objeto del
ataque.158
Para redondear esta primera idea sumamos que la conducta, causa del
resultado, puede consistir tanto en una actuacin positiva como en una
Sinz-Cantero Caparrs, M. B., El ilcito civil en el Cdigo Penal, cit., p. 11.

Jeschek, Hans-Heinrich y Weigend, Thomas, Tratado de derecho penal, parte general,
cit., p. 8.
157
158

80
omisin159 o actuacin negativa. Como sealan Cobo del Rosal y Vives

Antn,
la definicin legal del delito expresa dos formas bsicas del comportamiento
tpico: las acciones y las omisiones En principio puede, pues, afirmarse, que
los tipos delictivos se dividen en dos grandes grupos; tipos cuya realizacin exige una accin positiva (que sern aquellos de los que se deriven prohibiciones
de actuar en un sentido determinado), y tipos cuya realizacin tiene lugar por
un simple no hacer, por un omitir (que sern aquellos de los que se deriven
mandatos).160
En definitiva, la accin y la omisin constituyen los posibles modos de

infraccin del derecho, siempre atribuibles al sujeto humano.161
Como segunda idea debemos entender que
la voluntad en la accin, ha de extenderse tanto a la conducta como a su resultado, determinando la norma cuando existe voluntad en la conducta y en el
resultado. La conducta debe constituir una manifestacin externa de voluntad.
El dao ha de ser causado por una accin humana voluntaria, en el sentido de
controlable por su autor.162
Contextualizando estas afirmaciones debemos sealar que en la figura de

la sustraccin de un menor por sus propios padres la accin se proyecta contra tres sujetos, en diferentes grados; en orden de importancia: a) el NNA;
b) el titular legal y efectivo de los derechos tuitivos (padre sustrado), y c)
contra la autoridad competente que pronunci la decisin que es quebrantada por el padre sustractor (desacato o desobediencia).
En este sentido, entendemos que la figura de la sustraccin de un NNA
por sus propios padres implica, derivado de su mismo nomen iuris, una
accin ejecutiva activa de apoderamiento, de abductio de loco ad locum,163
esto es, consiste en sustraer (accin positiva) del mbito de poder de uno de
los padres (padre sustrado) a un menor; la gnesis de dicha accin positiva
159 En este sentido se afirma que la omisin debe ser concebida como ausencia de accin
esperada y exigida por el ordenamiento al sujeto que la omite; vase Sinz-Cantero Caparrs,
M. B., ibidem, p. 16.
161 Idem.
162 Sinz-Cantero Caparrs, M. B., El ilcito civil en el Cdigo Penal, cit., p. 19.
163 Como seala Quintano Ripolls esta accin ejecutiva activa de apoderamiento de abductio de loco ad locum est en perfecta asimilacin a las sustracciones patrimoniales; Quintano Ripolls, A., La relativa sustantividad del delito de sustraccin de menores, cit., p. 12.

81
la encontramos en una crisis matrimonial, que deriva en un divorcio o separacin, la cual desencadena una necesaria determinacin y atribucin de
la patria potestad, de los derechos de guarda/custodia y/o visita/contacto/
convivencia respecto de quienes la ejercan de modo efectivo. Como seala Carmona Salgado la conducta tpica consiste en el comportamiento de sustraer al menor, que ha de entenderse como realizacin de extraccin o apartamiento del mismo respecto del mbito jurdico-familiar
correspondiente.164
En resumidas cuentas, lo que constituye la accin en la figura de la sustraccin es el traslado (ilcito) y la consiguiente retencin (ilcita)165 del
nio o adolescente de un Estado a otro, siendo una importante implicacin
la vulneracin de los derechos efectivos que detentaba uno de los padres, en
concreto el sustrado. Es por ello que afirmamos que lo que en esta figura
se sanciona es la accin del padre que, sin causa justificada,166 sustrae a
su hijo del ncleo familiar en el que se encuentra una vez decretado (o por
decretarse) un divorcio o separacin y lo retiene sin dejar disfrutar al menor
del otro progenitor.
Como otra nota caracterstica encontramos que en la comisin de esta
accin, la voluntad, el consentimiento del nio o del adolescente sobre la accin del agente se vuelve completamente inoperante, indiferente,167 de nulo
peso, desde que el carcter de las ofensas no permite rechazar la tipicidad
cuando el menor presta su consentimiento.168 Quintano Ripolls seala que
lo que tcnicamente justifica la sustantividad es que en estos delitos, al contrario
que en los de detencin ilegal, no desempea el consentimiento tan decisivo papel, pudiendo perpetrarse aun con su concurrencia, bien por la incapacidad del
165 En este momento queremos dejar asentado que en la figura de la sustraccin, a diferencia del trfico internacional de menores o de la trata de personas, mientras el traslado puede
ser lcito o ilcito, la retencin siempre ser ilcita.
166 Cobo del Rosal, M. (coord.), Derecho penal espaol, parte especial, cit., 2005, p. 433.
167 Como seala Cobo del Rosal, su voluntad no tiene relevancia justificante en momento
alguno, independientemente de la existencia o no de titular alguno de potestad de derecho o de
hecho; vase Consideraciones tcnico-jurdicas sobre la sustraccin de menores (continuacin), Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, cit., p. 437.
168 Vase Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 341.

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nio para consentir vlidamente, bien en formas de induccin no imaginables en

otras infracciones contra la libertad.169
Ahora bien, si respecto a este eslabn de la cadena la existencia de su

consentimiento y de los medios de que se vale el agente son indiferentes, la
situacin gira 180 grados cuando nos referimos al padre sustrado, es decir,
a la persona a quien se despoja de la tenencia de los derechos familiares atribuidos y disfrutados efectivamente. Lo anterior desde que afirmamos que
debe ser inexistente su consentimiento hacia la conducta o accin del otro
progenitor; por ello, el uso de medios coactivos o engaosos y la ausencia
de voluntad o consentimiento deben ser elementos indispensables.170
Una ltima nota radica en la existencia de dolo y culpa respecto a la figura de la sustraccin. En este sentido encontramos dos corrientes diametralmente opuestas; por un lado, quien afirma que estamos ante un delito
doloso, donde resulta inviable la versin culposa,171 y, por otro lado, encontramos quien sostiene que el tipo de injusto no incorpora ningn elemento subjetivo, y conforme a su estructura puede ser realizado tanto dolosa como culposamente.172
Sea cual sea la postura que adoptemos en este punto, se afirma que se
configura tanto con la intencin de apropiarse del menor como con la intencin de desapoderar al padre que ostenta los derechos civiles atribuidos y
efectivamente disfrutados, esto es, al legtimo tenedor.173
5. Tipo penal o tipicidad
Iniciamos nuevamente con consideraciones genricas y en este rubro sealamos que el delito se suele analizar en funcin de la conjugacin de tres
169 Quintano Ripolls, A., La relativa sustantividad del delito de sustraccin de menores,
cit., p. 5.
170 Vase Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 342.
171 Vase lvarez Garca, J. et al., Cdigo penal comentado, Madrid, Akal, 1990, p. 915:
el error sobre los presupuestos de una causa de justificacin puede resultar impune, en base a
una poltica criminal fundada en el inters del menor. Es necesario el conocimiento de la edad
del menor y el no ser la persona con derecho a disponer de l.
173 Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 345.

83
elementos: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.174 Estos elementos queremos desmenuzarlos en las prximas lneas en aras de ofrecer una mayor
claridad en la delimitacin de la figura de la sustraccin como est configurada en los distintos cdigos penales mexicanos.
Como primera idea afirmamos que la tipicidad es la caracterstica del
hecho ilcito que en un caso concreto lo hace adecuado al tipo. 175 Los
tipos penales implican pues la desvalorizacin objetiva que el ordenamiento jurdico penal atribuye a cierta categora de hechos. Observamos que el
tipo delimita el mbito del injusto penalmente relevante. Derivado de lo
expuesto sealamos que al derecho penal le interesan solamente aquellos
injustos que se hallan explcitamente tipificados. Por lo anterior, se afirma
que los tipos penales expresan, pues, la desvalorizacin objetiva que el
ordenamiento jurdico penal atribuye a ciertas clases de hechos. 176 Para
Garca Ramrez
el tipo penal recoge la accin del agente, en sentido estricto, la omisin y la comisin por omisin. Tipicidad es la adecuacin del comportamiento (la conducta
o el hecho) a un tipo penal, esto es, a una determinada descripcin prevista en la
ley penal. La integracin del comportamiento en un supuesto de la norma penal
deriva del principio de legalidad.177
A su vez, Cobo del Rosal seala que para el derecho penal, el tipo es la
delimitacin de las caractersticas determinantes del injusto especfico de
cada figura delictiva.178
As, el tipo penal sealado para las diferentes figuras delictivas cumple
como funcin bsica delimitar el mbito del injusto penalmente relevante. 179
Para ello entendemos que el tipo debe ofrecer con absoluta claridad el bien
jurdico que el legislador tiene pensado a la hora de disear una norma penal, qu objetos de la accin toma en cuenta, si la conducta se materializa
174 Como bien seala Garca Ramrez: cada uno de estos datos puede ser eliminado por
una circunstancia o causa excluyente; vase Garca Ramrez, S., Derecho penal, cit., p. 79,
y de las teoras que se ocupan de este asunto, la ms aceptada durante mucho tiempo fue la
heptatmica, difundida entre nosotros por el profesor Celestino Porte Petit, que sostuvo
la existencia de siete elementos: conducta o hecho, tipicidad, antijuridicidad, imputabilidad,
culpabilidad, condiciones objetivas de punibilidad y punibilidad.
175 Creus C., Derecho penal, parte general, cit., p. 132.
177 Garca Ramrez, S., Derecho penal, cit., p. 82.
178 Cobo del Rosal, M. y Vives Antn, T. S., Derecho penal, parte general I y II, Universidad de Valencia, 1981, pp. 321 y 322.
179 Cobo del Rosal, M. y Vives Antn, T. S., Derecho penal, parte general I y II, cit., p. 314.

84
por la accin o por la omisin, si sta debe haber causado una lesin o slo
un peligro para el bien jurdico, y si es exigido el dolo y/o la culpa. 180
En el rubro de las tesis aisladas encontramos los siguientes pronunciamientos: Tipicidad. El tipo delictivo es indicio de antijuricidad, ms no
fundamento de la culpabilidad.181
Delito, tipificacin del. Conforme al derecho penal, el sujeto no acta antijurdicamente cuando en su accin concurre una causa de exclusin del injusto,
constituyendo el contenido de ste la lesin o el poner en peligro un bien jurdico,
ya que se trata del objeto de proteccin de la ley o como objeto de ataque. Por
otra parte, cuando el poseedor del bien jurdico atacado presta de modo vlido su
consentimiento a la accin, tal conducta est ausente de antijuricidad, as como
cuando el poseedor del objeto de la accin y el del objeto de proteccin sea la
misma persona, el consentimiento es eficaz para excluir la antijuricidad de dicha
accin. Como se ve y en orden a los principios jurdicos invocados, la cuestin
del consentimiento constituye un problema de tipicidad postulado en dos formas:
a) cuando el tipo penal exige una accin realizada contra la voluntad, como ocurre
tratndose del delito de robo; b) cuando presupone el tipo en actuar con el consentimiento, como ocurre tratndose del homicidio perpetrado con el consentimiento
de la vctima.182
Delitos. Bien sabido es que el tipo en el propio sentido jurdico penal significa
ms bien el injusto descrito concretamente por la ley en sus diversos artculos y a
cuya realizacin va ligada la sancin penal. De donde se sigue que la accin por
el solo hecho de ser tpica no es necesariamente antijurdica, pues cuando hay
ausencia de alguno de sus presupuestos, es inconcuso que el tipo penal no llega a
configurarse.183
En otro orden de ideas, como bien seala Garca Ramrez, para la exclusin de tipicidad hay que distinguir entre la falta de tipo (ausencia de
frmula legal incriminadora) y la falta de adecuacin tpica de la conducta
a la hiptesis penal (atipicidad). En ambos casos la conducta del agente resulta penalmente irrelevante. No hay delito; no hay sancin. 184
Como consecuencia de lo anterior creemos conveniente realizar aqu una
pequea aclaracin sobre las clases de tipos penales que destacan algunos
180 Jeschek, Hans-Heinrich y Weigend, Thomas, Tratado de derecho penal, parte general,
cit., p. 262.
181 Amparo directo 751/60.
182 Amparo penal directo 3360/54.

85
autores penalistas185 para ver cmo podemos ir configurando el tipo penal

previsto de sustraccin de los nios, las nias y los adolescentes. En este
sentido se distingue:
a) por la relacin entre la accin y el objeto material: delitos de resultado186 y de mera actividad;187
b) de acuerdo con la intensidad del menoscabo al objeto material: delitos
de lesin y delitos de peligro (concreto);188
c) de acuerdo con las dos formas bsicas del comportamiento humano, la
actividad y la pasividad: delitos de accin189 y delitos de omisin (omisin
propia y comisin por omisin u omisin impropia);
d) segn el nmero de bienes jurdicos protegidos por la disposicin penal: delitos simples y delitos compuestos;
e) de acuerdo con el nmero de acciones recogidas en el tipo: delitos de
un solo acto o de varios actos;
f) segn la delimitacin del posible crculo de autores: delitos comunes,
especiales y de propia mano;190
en Mxico, cit., pp. 283y 284.
186 Sealan Jescheck y Weigend: los delitos de resultado presuponen la existencia en su
tipo de una accin diferenciable en el espacio y en el tiempo del objeto material... ejemplos:
delitos de resultado son el homicidio doloso e imprudente, la injuria al ser exigido el requisito
de la comunicacin de la afirmacin lesiva del honor, la provocacin al escndalo pblico, el
hurto al ser necesaria la sustraccin posesoria, la estafa por la presencia del perjuicio patrimonial o la puesta en peligro del trfico viario por la produccin de un riesgo para el cuerpo o la
vida u otros valores materiales de importancia. Tratado de derecho penal, parte general, cit.,
pp. 278 y 279.
187 Segn Jescheck y Weigend: en los delitos de mera actividad el tipo de injusto se agota en
la accin del autor sin que el resultado (en el sentido de un efecto externo diferenciable espaciotemporalmente) deba sobrevenir ejemplos: la mayora de las infracciones sexuales son delitos
de actividad as como la apropiacin indebida y el falso testimonio. Ibidem, p. 282.
188 Como sealan Jescheck y Weigend el tipo presupone un perjuicio en el objeto material
protegido, as como Es suficiente el riesgo de su lesin como resultado de la accin, idem.
189 De conformidad con Jescheck y Weigend, De modo correlativo a los delitos de resultado y de actividad aqu existen delitos de omisin propia e impropia. Estos ltimos consisten
en no evitar el acaecimiento del resultado tpico frente a la vigencia de un deber de garante,
mientras que los primeros se fundan en la mera permanencia inactiva frente al mandato normativo de intervencin que impone una disposicin. En tanto que, por su propia definicin, los
delitos de omisin propia deben estar siempre contenidos en la ley, en cambio la mayora
de los delitos de omisin impropia se configuran a travs de la interpretacin de los tipos que
contienen delitos de comisin ya que tan slo algunos de aqullos han sido regulados expresamente por el legislador. Ibidem, p. 284.
190 Asimismo, en los delitos comunes el autor puede ser cualquiera, tal y como muestra el
annimo el que al comienzo de la mayora de las disposiciones penales; ibidem, pp. 285 y
286; y en los delitos especiales propios el tipo slo designa como autor a personas que poseen

86
g) segn el grado de realizacin de los elementos del tipo: consumacin

y tentativa.191
A la hora de dibujar doctrinalmente esta figura encontramos dos posturas que para nosotros resultan opuestas. En este sentido, por un lado se afima
que se configura como un tipo de delito instantneo, que en cuanto tal no
requiere, para su consumacin, persistencia en el tiempo, si bien admite
una permanencia relativa en la situacin generada por la conducta tpica, 192
por lo anterior y en funcin del nmero de actos y su duracin se trata de un
tipo penal de ejecucin inmediata;193 por otro lado, se sostiene que cuando el
una caracterizacin especial, ibidem, p. 286; igualmente en los delitos de propia mano el
tipo presupone la ejecucin de un acto corporal, o, por lo menos, personal, que el autor debe
llevar a cabo por s mismo pues de lo contrario faltara el especial desvalor de la accin de la
correspondiente figura de delito; idem.
191 Ibidem, pp. 286 y 287.
192 Vase Carmona Salgado, C. et al., Manual de derecho penal (parte especial), delitos
contra las personas; la libertad sexual; el honor; el estado civil; la libertad y la seguridad, y
los derechos laborales, cit., p. 459.
193 1. Delitos permanentes y continuos, diferencia entre. En el lenguaje doctrinario se dice que son delitos permanentes, aquellos en los que, mediante la manifestacin de
voluntad punible del sujeto activo, se crea un ulterior estado antijurdico duradero, como en
el rapto, en que el delito permanece prolongado en el tiempo, mientras dure la retencin de la
mujer (Mezger, Edmundo, Tratado de derecho penal, t. I, p. 380). As pues, no deben confundirse los delitos permanentes con los delitos continuos, pues en stos, su duracin no es esencial del delito, dado que la persistencia temporal de la accin no forma parte de su descripcin
legal, pero los diversos actos en que se descompone la accin respectiva, representan, segn
Franco, similitud del tipo delictivo, homogeneidad de ejecucin, carcter unitario del bien
jurdico violado, conexin temporal y utilizacin de las mismas relaciones y de la misma ocasin, como en los casos en que se comete repetidamente el adulterio con la misma persona o
cuando se roba al mismo propietario cosas semejantes, aprovechando las mismas ocasiones.
Competencia 103/68. Entre jueces de primera instancia de Salvatierra estado de Guanajuato y
de Tlalnepantla Estado de Mxico, para conocer proceso en contra de Leonardo Almanza Almanza. 3 de noviembre de 1969. 2. Delitos instantneos y continuos. Delito instantneo es el que tiene realizacin en un solo instante, a diferencia del delito permanente en que la
accin u omisin constitutiva tiene un periodo ms o menos largo de consumacin, durante el
cual permanece el estado antijurdico, cuya remocin depende de la voluntad del sujeto activo
del delito. En esta ltima categora de infraccin, el delito permanente es llamado continuo por
el Cdigo Penal Federal en su artculo 19, y con igual naturaleza lo sita para computar el trmino de la prescripcin de la accin penal, en su artculo 102. Amparo directo 7223/59. 18 de
abril de 1960. 3. Delito permanente y delito continuado. La ley contiene la nocin del
delito permanente, al hablar de la prolongacin en el tiempo de la accin u omisin criminal,
o sea, el que implica una persistencia en el resultado durante el cual el sujeto activo mantiene
su voluntad delictiva y, por ende, la antijuridicidad que es su consecuencia. Son ejemplos especficos el rapto y la privacin ilegal de libertad, en nuestro medio, o el secuestro y el plagio
en otras legislaciones, y se opone a dicho concepto el de delito instantneo, que termina con
la produccin del efecto, como el robo, que se agota con el apoderamiento; el fraude, con la
obtencin del lucro, o el homicidio, con la privacin de la vida. Amparo directo 4660/56, 4
de septiembre de 1957.

87
traslado y la retencin se califican de ilcitas en ambas modalidades tpicas

el delito es permanente, puesto que tanto el traslado como la retencin generan una situacin antijurdica de continua lesin de la seguridad del menor
que slo desaparece con su restitucin.194
Entendemos que en la actualidad la sustraccin se configura como un delito que por la relacin entre la accin y el objeto material se puede considerar de resultado material; de conformidad con la intensidad del menoscabo
al objeto material estamos ante un delito de peligro; por lo que se refiere al
sujeto pasivo, esto es, el NNA, no se requiere que se propicie una condicin de inseguridad o peligro; una inseguridad que, en otro orden de ideas
vemos que se puede manifestar en el menor por factores multicausales; por
lo que hace a su autonoma o dependencia frente a otros tipos se afirma que
en la actualidad y dado el estado en el que se encuentran los distintos cdigos penales es un tipo penal autnomo; de acuerdo con la forma bsica del
comportamiento humano se configura como un delito de accin (cuando el
sujeto activo realiza o lleva a cabo materialmente acciones tendentes a la
sustraccin. Esta calificacin la vemos ms clara cuando el traslado y la retencin se hacen de forma ilcita) o incluso de omisin propia (esto es, por
el no hacer consistente en no devolver al menor al progenitor que tiene el
derecho de familia adjudicado. Esta calificacin la vemos de forma ms clara cuando el traslado es lcito pero la retencin es ilcita); por lo que se refiere al medio de comisin se afirma que puede conllevar engao, violencia (en
concurrencia de delitos de lesin) o cualquier otra forma idnea que pudiese
generar ese resultado final; en funcin del sujeto activo se dibuja como un
delito especial desde que, a efectos de estas lneas, slo pueden cometer esta
figura delictiva los padres (en concreto aquel que no sea el legtimo tenedor
de los derechos tuitivos);195 aunado a lo anterior mencionamos que admite
coautora material, coparticipacin; as, por lo que se refiere a los sujetos se
establece que, en funcin de la forma de intervencin en el tipo, es un delito
que admite todas sus formas de autora y coparticipacin o coautora material; en este sentido encontramos la siguiente tesis aislada:
Sustraccin
de menores, coparticipacin en el delito de (legislacin

del estado de Puebla). El artculo 21 del Cdigo de Defensa Social para el
Estado de Puebla se refiere a los responsables de los delitos, que comprende
Cobo del Rosal, M. (coord.), Derecho penal espaol, parte especial, cit., p. 433.
Segn la cualidad del autor, admite una dualidad: 1. En algunos supuestos no se exige
cualidad alguna para configurar el sujeto activo; 2. En otros casos se exige una cualidad como
pudiera ser la de padre, descendiente, tutor o responsable del cuidado del nio o del adolescente.
194
195

88
a los autores y a los cmplices; esto es, slo admite dos categoras, pues por
cuanto a la de encubridores, el texto vigente de esa legislacin los ubica en su
artculo 209, no como grado de participacin, sino como delito especfico. Luego, tratndose del delito de sustraccin de menores, previsto en el artculo 283
del Cdigo de Defensa Social para el Estado de Puebla, en que se requiere que
un sujeto calificado, ya sea el padre o la madre de aqullos, se apodere de los
mismos, quitndolos de la custodia que corresponde al otro, admite la coautora
material de un tercero ajeno al parentesco, si quien, en forma voluntaria y consciente, participa en la comisin de l junto con el sujeto activo calificado, ya sea
en la concepcin, esto es, en la ideacin del evento criminoso, la preparacin, o
induciendo o compeliendo a otros a cometerlo, o bien, auxiliando o cooperando
en cualquier forma en su ejecucin con los agentes delictivos, aun posterior a
ella por concierto previo. Esto es as porque en la coparticipacin, tratndose de
un delito que slo admite sujeto calificado, no slo se comprende a los autores
materiales, sino tambin a aquellos que figuren como autores intelectuales o
cmplices, pues entre ambos existe un propsito comn, consciente, que sea ejecutado en forma voluntaria y que, precisamente, une al codelincuente con el hecho delictuoso, con independencia de su calidad; no considerarlo as, llevara a
la dificultad, en la prctica, de no reprimir la accin delictuosa, ya que estara
siempre supeditada a un proceso de encubrimiento, de acuerdo con la legislacin
penal local, lo que desde luego dejara a un lado a quienes, de acuerdo con la
estructura del referido artculo 21, debieran estar incluidos dentro del concepto
Son responsables de la comisin de un delito..., texto que implica un trmino
plural, para quienes intervengan en la concepcin, preparacin o ejecucin de
los delitos...196
Por lo que hace a su construccin semntica se afirma que es un tipo

penal abierto, ya que se requiere analizar los elementos de guarda/custodia, visita/contacto/convivencia, responsabilidad parental, patria potestad
custodia compartida, etctera; unos conceptos que resultan vitales para la
configuracin de esta conducta; por lo que se refiere a su objeto material,
se afirma que la accin recae en personas menores de edad; se trata de un
delito de sujeto pasivo cualificado desde que se cometer nicamente en
personas menores de edad; por el nmero de sujetos que intervienen puede
ser un tipo monopersonal o pluripersonal; por el nmero de bienes jurdicos
protegidos podemos afirmar que es un delito compuesto, pluriofensivo,
desde que afecta el orden familiar, o que es un delito no compuesto, desde
que afecta al derecho del NNA a convivir con ambos progenitores. En este
sentido se ha apuntado que
196
Cuarto Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo en revisin 550/97.

89
aceptar la pluralidad de objetos jurdicos es constatar la existencia de un delito

pluriofensivo. Si realmente es as, entonces determinamos que no hay necesidad
de elegir un bien jurdico prevalente, sino construir la figura como infraccin
pluriofensiva, y nada ms. Si se acepta tan slo uno, y a l se atribuye toda la
funcin que corresponde al bien jurdico, deja el delito de ser pluriofensivo,
como puede comprenderse fcilmente...197
En cuanto a la formulacin del tipo, se trata de uno penal que contiene

conductas bsicas y, en algunos supuestos, la existencia de figuras agravadas y atenuadas; por el nmero de acciones recogidas en el tipo, se configura como un delito de un solo acto; segn la delimitacin del posible
crculo de autores estamos ante un delito de propia mano y, segn el grado
de realizacin de los elementos del tipo, entendemos que admite la forma de
consumacin y tentativa. En este contexto se afirma que
el delito se consuma cuando se ha desapoderado al legtimo tenedor de la persona del menor o se ha impedido que se reanude la vinculacin interrumpida,
aunque el agente no haya consolidado su tenencia sobre aqul o cuando se
han realizado los actos de ocultacin o retencin de un menor sustrado por otro.
Todas estas conductas admiten tentativa.198
Por lo que se refiere a los aspectos procesales que surgen del tipo, concretamente en su forma de persecucin, podemos sealar que es un tipo penal
de persecucin oficiosa, como regla general; ahora bien, como toda regla
general presenta sus excepciones y en este sentido mencionamos los estados
de Baja California Sur (artculo 232), Coahuila (artculo 319), Chihuahua
(artculo 170), Durango (artculo 319), Hidalgo (artculo 233), Jalisco (artculo 179 bis), Mxico (artculo 263), Michoacn (artculo 224), Morelos
(artculo 203) y Nuevo Len (artculo 285). En el caso del Cdigo Penal de
Oaxaca se establece en su artculo 347 bis que este delito slo se perseguir por querella de la parte ofendida si el menor no sufri algn dao, en caso
contrario, si el dao constituyere un delito que deba perseguirse de oficio, la
querella ser inadmisible y se atender a las reglas del concurso de delitos.
Finalmente, y por lo que se refiere a la gravedad del tipo expresada en la ley,
se trata de un delito no grave.
De forma resumida afirmamos que la conducta tpica, tal y como estn
configurados los cdigos penales, consiste en la accin de sustraer a un
197 Cobo del Rosal, M., Consideraciones tcnico-jurdicas sobre la sustraccin de menores (continuacin), Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, cit., p. 435.

90
NNA del padre que ostentaba efectivamente la posicin de legtimo tenedor.

Esta afirmacin debe complementarse con las siguientes notas:
a) el traslado debe hacerse desde el lugar de su ltima residencia habitual
hacia un lugar distinto donde se producir su retencin (ilcita);
b) dicho traslado debe realizarse sin el consentimiento del progenitor con
el que conviva habitual y efectivamente el nio o el adolescente, siendo por
dems irrelevante el consentimiento prestado por el menor;
c) el traslado y en su caso la retencin debe incumplir gravemente el
deber de guarda/custodia, convivencia/contacto/visita establecido (definitiva o provisonalmente) por resolucin judicial o simplemente acordado por
las partes, y
d) si bien el traslado puede ser lcito o ilcito, sostenemos que la retencin siempre es ilcita. En este sentido, entendemos que retiene quien, como
sujeto activo, no entrega al menor de edad al otro progenitor quien hasta
ese momento lo tena, por ejemplo, en atribucin de un derecho de visita o
convivencia efectivo.
En este punto es menester preguntarnos si para determinar la existencia
de la sustraccin debe existir necesariamente una laminacin del rgimen
de custodia,199 si basta con un simple retraso en su entrega, o si bien necesitamos que ese retraso tenga carcter reiterado y/o prolongado de manera
temporal. En este cuestionamiento entendemos que el simple retraso en la
entrega del NNA no debe constituir el tipo de sustraccin. Tampoco si el
retraso en la entrega del nio es de carcter reiterado. Es por ello que entendemos que la sustraccin se configura cuando se agrede severamente el
rgimen de guarda/custodia y visita/contacto/convivencia acordado por los
padres o decretado por una autoridad competente (de forma definitiva o provisional). Somos conscientes de que determinar que la lesin sea severa,
se tornar difcil, y que estamos ante una categora abierta, indeterminada,
desde que no existe una frmula para determinar la gravedad de la conducta
de sustraccin; ahora bien, un parmetro (entre otros muchos) que puede ser
tenido en cuenta para su concrecin radica en el transcurso de un prolongado periodo de tiempo; as, la ausencia de criterios objetivos hace que la determinacin de la gravedad dependa de cada operador jurdico, en concreto
de la percepcin que ste tenga para delimitar entre un simple retraso y una
agresin severa a los derechos tuitivos.
199
Queralt Jimnez, J. J., Derecho penal espaol. Parte especial, Espaa, Atelier, 2008, p. 355.

91
6. Antijuridicidad
De forma genrica podemos afirmar que la antijuridicidad es la oposicin
o contradiccin de una determinada conducta humana a las normas reconocidas y establecidas por un Estado. Nos referimos a la contradiccin a unas
normas que se han catalogado como normas de cultura, las cuales representan los principios esenciales de la convivencia social, regulados por el
derecho como expresin de la cultura.200 En este sentido entendemos que
un comportamiento humano ser considerado constitutivo de delito cuando
sea calificado como disvalioso jurdicamente hablando, esto es, ser considerado antijurdico.201
No queremos entrar aqu en la diferencia que los penalistas establecen
entre la antijuridicidad formal (contradiccin del hecho con la ley) y la material (contraste con los intereses sociales, es decir, su lesividad social),202
la objetiva (lesin o puesta en peligro de un bien jurdico) y la subjetiva
(voluntad contraria a los mandatos del derecho),203 ya que supondra ahondar en un terreno que nos es ajeno y que aporta poco al punto sobre el que
queremos reflexionar.204
Tampoco queremos detenernos demasiado en la diferencia que existe entre antijuridicidad (la conducta humana que implica la infraccin a una nor200 Carranc y Trujillo, R. y Carranc y Rivas, R., Derecho penal mexicano. Parte general,
cit., pp. 353-355.
201 Vase Cobo del Rosal, M. y Vives Antn, T. S., Derecho penal, parte general, cit.,
p. 231; en el mismo sentido encontramos a Carranc y Trujillo, R. y Carranc y Rivas, R.,
Derecho penal mexicano. Parte general, idem, quienes afirman que para ser incriminable la
accin ha de ser antijurdica. Normativamente considerado el delito es la conducta antijurdica
por cuanto contradice una norma o ley cultural establecida para regular la vida en la comunidad de hombres libres. De parecida expresin encontramos a Fletcher, G., Conceptos bsicos
de derecho penal, cit., pp. 125 y 126, quien afirma que la antijuridicidad presupone la existencia de una norma y requiere una determinada conducta que la viole, o que sea lgicamente
incompatible con el mandato descrito en esa norma.
202 Como sealan Cobo del Rosal y Vives Antn: se entiende por antijuridicidad formal
la contradiccin del hecho con la ley, y por antijuridicidad material su contraste con los intereses sociales, es decir, su lesividad social, Cobo del Rosal, M. y Vives Antn, T. S., Derecho
penal, parte general, cit., p. 231.
203 Consecuentemente con la concepcin general del derecho que se sustente, la antijuridicidad puede ser entendida objetivamente (como lesin o puesta en peligro de un bien jurdico) o subjetivamente (como voluntad contraria a los mandatos del derecho), Cobo del Rosal,
M. y Vives Antn, T. S., ibidem, p. 232.
204 Petrocelli, B., La antijuridicidad, Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, nm.
47, 1962, pp. 439-485; Cobo del Rosal, M. y Vives Antn, Derecho penal, parte general I y
II, cit., p. 305; Jeschek, Hans-Heinrich y Weigend, Thomas, Tratado de derecho penal, parte
general, cit., pp. 249-252.

92
ma jurdica, en definitiva, al derecho, determinando que la infraccin a una

norma por una conducta ser considerada antijurdica)205 e injusto, el cual
no se deriva de la violacin de la norma sino de la forma especialmente peligrosa
y temida de hacer dao a otros. Los injustos que, en este sentido, recoge el derecho penal se asocian con los verbos que representan un dao: matar, apualar,
envenenar, hurtar, robar, allanar una morada, coaccionar, mutilar, violar. Cada
uno de estos verbos representa una imagen de violencia.206
En este orden de ideas Cobo del Rosal y Vives Antn, siguiendo a Welzel,
sealan que la antijuridicidad es una mera relacin de contradiccin entre
una norma y un objeto, hecho o acontecimiento cualquiera. El injusto, por
el contrario, es el objeto valorado, algo sustantivo: el hecho antijurdico en
s mismo considerado.207
As, y siguiendo las afirmaciones de Creus,
la accin es integrativa de un hecho ilcito en tanto sea antijurdica (es inconcebible una ilicitud que en algn estamento del ordenamiento sea jurdica), con
lo que se quiere decir que el hacer o el omitir que la constituyen tienen que ser
contrarios al mandato jurdico o, lo que es lo mismo, que la conducta del autor
tiene que ser distinta de la que el mandato impone o tiene que configurarse dentro de los lmites de la que el mandato prohbe.208
Por ello entendemos que la antijuridicidad es la contrariedad de un hecho

concreto, de una conducta humana, con una norma contenida en el ordenamiento jurdico.
La antijuridicidad vista as tiene que ser contextualizada en el tiempo y
en el espacio, y es en este sentido que Garca Ramrez seala que existe,
pues, una cultura con sus componentes ticos que exige cierta conducta: la valora como plausible y rechaza otra, a la que califica de ilcita,
Fletcher, G., Conceptos bsicos de derecho penal, cit., p. 124.
Ibidem, p. 125. En este sentido el autor mencionado seala que la antijuridicidad,
wrongfulness en ingls, refleja la contradiccin lgica que existe ente un determinado comportamiento y las normas del derecho penal. Cuando esta contradiccin se produce mediante la
infraccin de una norma, el hecho ser categricamente antijurdico no es posible establecer
una graduacin; por el contrario, el injusto (wrongdoing) s puede admitir graduacin.
207 Cobo del Rosal, M. y Vives Antn, T. S., Derecho penal, parte general, cit., p. 235; id.,
Derecho penal parte general I y II, p. 313.
208 Creus C., Derecho penal, parte general, cit., p. 129. En este sentido sostiene que sea
cual fuere la similitud que una conducta tenga con la que el mandato prohbe, ella no ser
antijurdica si no se la puede considerar como ataque al bien jurdico que el mandato protege.
205
206

93
injusta, delictiva.209 Entendemos que las conductas consideradas antijurdicas deben revisarse, actualizarse y contextualizarse peridicamente, teniendo en cuenta las necesidades y reclamos concretos de la sociedad.
Partiendo de lo anterior entendemos que las acciones y el comportamiento
humano se vuelve antijurdico al contradecir el dictado de una norma penal;
por ello, una conducta tipificada y sancionada por el Cdigo Penal se vuelve
irremediablemente antijurdica. A contrario sensu no ser antijurdica una
accin o conducta humana que no est prevista en el Cdigo Penal (tipificada y por ende sancionada). Para redondear esta idea afirmamos, siguiendo a
Daz Aranda, que la tipicidad es el indicio de la antijuridicidad. 210
Apegndonos a las lneas precedentes, nuestra inquietud es saber si la
conducta de la sustraccin de un menor por sus propios padres debe ser
considerada antijurdica. Una respuesta contundente y en sentido positivo
nos la ofrece la realidad normativa mexicana pues, teniendo como punto de
mira el multicitado principio de legalidad (artculo 14, CPEUM), la conducta de sustraccin est prevista en los distintos cdigos penales, tanto de las
entidades federativas (salvo Guanajuato),211 como del Distrito Federal212 y
el federal.213 En este momento sabemos con certeza que la accin de sustraer
encaja perfectamente dentro de una figura delictiva diseada y dibujada por
la norma penal vigente al interior de la repblica mexicana; esto hace que la

Daz-Aranda, E., Derecho penal. Parte general, conceptos, principios y fundamentos
del derecho penal mexicano conforme a la teora del delito funcionalista social, Mxico,
Porra-UNAM, 2003, pp. 301 y 302.
211 Estado de Aguascalientes (artculos 34 y 35), Estado de Baja California (artculos 237,
237 bis y ter), Estado de Baja California Sur (artculo 232), Estado de Campeche (artculo
331); Estado de Coahuila (artculos 319 y 320), Estado de Colima (artculo 164), Estado de
Chiapas (artculos 223-226), Estado de Chihuahua (artculos 168-170), Estado de Durango
(artculos 317-319), Estado de Guerrero (artculos 190 y 190 A y B), Estado de Hidalgo (artculos 232 y 233), Estado de Jalisco (artculos 179 y 179 bis), Estado de Mxico (artculos
262 y 263), Estado de Michoacn (artculo 224), Estado de Morelos (artculo 203), Estado de
Nayarit (artculo 264), Estado de Nuevo Len (artculos 284-287), Estado de Oaxaca (347 y
347 bis); Estado de Puebla (artculos 283, 283 bis, ter y 284), Estado de Quertaro (artculo
212), Estado de Quintana Roo (artculos 171 y 171 bis), Estado de San Luis Potos (artculos
137-141); Estado de Sinaloa (artculo 242), Estado de Sonora (artculos 301 B-301 I estando
derogadas las fracciones C y D), Estado de Tabasco (artculos 209 y 210), Estado de Tamaulipas (artculos 300, 300 bis y 301), Estado de Tlaxcala (artculo 232), Estado de Veracruz
(artculos 241 y 242), Estado de Yucatn (artculo 223) y Estado de Zacatecas (artculos 242 y
243). No se encontr tipificacin en el Cdigo Penal de Guanajuato.
212 Cdigo Penal del Distrito Federal, artculos 171-173.
213 Cdigo Penal Federal, artculo 366 quter.
209
210

94
conducta de la que hablamos tenga el signo externo distintivo de la antijuridicidad penal, que lo es la tipicidad penal.214
En el rubro de las tesis aisladas encontramos el siguiente pronunciamiento
Responsabilidad penal. La conducta tpica no es antijurdica ni culpable, cuando no lesiona ni pone en peligro el bien jurdico tutelado
(legislacin del Estado de Mxico) se advierte que slo se puede ser
responsable de un delito cuando, adems de haber realizado la conducta tpica,
sta resulta ser antijurdica y culpable. Ahora bien, la antijuridicidad, en tanto
constatacin de carcter negativo de que el comportamiento tpico no est amparado por alguna causa de justificacin o licitud (antijuridicidad material), presupone que ste lesiona o pone en peligro el bien jurdico tutelado. Sin embargo,
de manera excepcional ocurre que a pesar de que la conducta se adecue al tipo
no genera dicha afectacin y, por tanto, no es antijurdica ni, por ende, su autor
debe responder penalmente de ella.215
En este orden de ideas queremos sealar que existen causas que excluyen
la antijuridicidad; as, siguiendo a Garca Ramrez encontramos las causas
de licitud o atipicidad cifradas en: a) el consentimiento; b) la legtima defensa, c) el estado de necesidad, entendiendo por ste la justificacin del
comportamiento el cual elimina el deber de reparar el dao; en este punto
el autor seala que se entiende que hay justificacin cuando se sacrifica
un bien de menor entidad en aras del de mayor jerarqua,216 y d) cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho. De la redaccin y diseo de
la sustraccin de NNA por sus propios padres en la norma penal mexicana
(federal, estatal y del Distrito Federal) no se sigue que exista una, o alguna,
de las causas de atipicidad que han sido sealadas.
Por lo que se refiere a la contextualizacin de la antijuridicidad en la figura de la sustraccin, queremos mencionar las afirmaciones de Quintano
Ripolls, en el sentido de que
por descontado que siendo el trasfondo de la antijuridicidad del delito de sustraccin de menores una ilicitud de naturaleza originariamente civil, el tenedor
de la potestad superior no perpetra el delito sustrayendo al menor del que slo
214 Carranc y Trujillo, R. y Carranc y Rivas, R., Derecho penal mexicano. Parte general,
cit., p. 422.
215 Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, amparo directo
211/2004.
216 Garca Ramrez, S., Derecho penal, cit., pp. 84 y 89.

95
tuviere una de rango inferior o meramente de hecho. As, por ejemplo, el padre
no separado de su mujer que sustrajere el hijo a la madre, o la madre a otro pariente o al criado, etctera.217
Afirmaciones que no llegamos a comprender desde que lo importante

para la materializacin de la conducta de sustraccin no es la jerarqua entre
los diversos derechos que las personas involucradas ostentan sino la vulneracin de derechos familiares, tuitivos, respecto de la persona que los tiene
efectivamente como legtimo tenedor.
En este contexto queremos ver cmo se dibuja la conducta que es considerada antijurdica por los distintos cdigos penales de la repblica mexicana y que se denomina sustraccin. Los cdigos penales, en su mayora,
cubren las hiptesis que materializa la figura de la sustraccin de un NNA,
esto es, tanto la sustraccin materializada por un tercero como la realizada
por persona que guarde relacin familiar o de parentesco. Hay cdigos penales que regulan esta conducta con referencia especfica a la sustraccin
de menores por uno de sus padres cuando se violan derechos tuitivos que
ostenta efectivamente el otro progenitor.
1) Aguascalientes (artculo 35): la sustraccin de menores e incapaces
consiste en sustraer o retener a un menor de doce aos o a un incapaz,218
sin el consentimiento de quien legtimamente tenga su custodia, guarda o
retencin, por quien no tenga relacin familiar o de parentesco con tal menor; a continuacin, y tras establecer la pena correspondiente a este primer
supuesto, aborda la segunda hiptesis, la sustraccin accionada por la persona que guarda una relacin familiar, y as seala que si el responsable
es familiar del menor o incapaz y no ejerce sobre l la custodia, la tutela o
la guarda.
2) Baja California (artculos 237, 237 bis y 237 ter): al que sin tener
relacin familiar o de parentesco sustraiga a un menor de doce aos o a un
incapaz, sin el consentimiento de quien legtimamente tenga su custodia o
guarda, o lo retenga con la finalidad de violar derechos de familia; a continuacin prev una segunda modalidad, esto es, que lo cometa un familiar
del menor que no ejerza sobre el la patria potestad ni la tutela; por su parte,
el artculo 237 bis seala un tercer supuesto, a saber: al padre o la madre
ADPCP, 1961, p. 12.
218 De conformidad con la definicin ofrecida por el Diccionario de derecho civil, debemos entender por incapacidad la falta de capacidad jurdica. En las legislaciones modernas
apunta fundamentalmente a la falta de capacidad de ejercicio, ya que no existe incapacidad
de goce, slo algunas restricciones especiales; vase Bustos Rodrguez, M. B., Diccionario de
derecho civil, cit., p. 69.

96
que sustraiga a su hijo menor de doce aos de edad o incapaz, respecto del
cual no ejerza la patria potestad o la custodia, privando de este derecho a
quien legtimamente lo tenga.
3) Baja California Sur (artculo 232): a los parientes consanguneos o
civiles de un menor de doce aos o de un incapaz, que lo sustraigan de la
custodia legtima de quien ejerce la patria potestad o la tutela, o lo retenga
contra la voluntad de ste; a continuacin prev un segundo supuesto, a
saber, a quien sin ser pariente consanguneo o civil como se seala en el
prrafo anterior, sustraiga a un menor de doce aos o a un incapaz, sin causa
justificada o sin orden de autoridad competente, de la custodia o guarda de
quien legtimamente la tenga, o bien que lo retenga sin voluntad de ste;
por ltimo prev la hiptesis de si la persona que sustrae o retiene al menor
ejerce la patria potestad pero no la custodia.
4) Campeche (artculo 331):
V. Si se comete el robo de infante menor de doce aos, por quien sea extrao
a su familia y no ejerza la tutela sobre el menor. Cuando el delito lo cometa un
familiar del menor que no ejerza sobre l la patria potestad o que ejerciendo
sta, a virtud de desavenencias conyugales o familiares, no est encargado de su
guarda o custodia por mandato judicial, de carcter provisional o definitivo Si
espontneamente se pone en libertad a la persona antes de tres das y sin causar
ningn perjuicio.
5) Coahuila (artculo 319):

al ascendiente o pariente consanguneo hasta el cuarto grado de un menor de
dieciocho aos, que lo sustraiga sin causa justificada; o sin orden de autoridad
competente, de la custodia de quien legtimamente la posea; o bien lo retenga sin
la voluntad de aqul. Lo anterior proceder aun cuando la custodia se comparta,
si la sustraccin es sin consentimiento de alguno de quienes la posean.
6) Colima (artculo 164): a los parientes hasta el cuarto grado, de un

menor de 14 aos, o de un incapaz, que lo sustraigan de la custodia o guarda
de quien legtimamente la tenga, o lo retenga sin la voluntad de ste.
7) Chiapas (artculo 223): al que sin tener relacin familiar, de parentesco o de tutela con un menor de edad o con un incapaz, lo retenga sin el
consentimiento de quien ejerza su custodia legtima o su guarda... a quien
bajo los mismos supuestos del prrafo anterior sustraiga a un menor o a un
incapaz de su custodia legtima o de su guarda. Por su parte, el artculo
224 menciona la palabra sustraccin para hacer referencia a un supuesto
completamente distinto, a saber, un delito sexual (trfico, prostitucin, et-

97
ctera); en este sentido afirma que si la sustraccin tiene como propsito

incorporar al menor o incapaz a crculos de corrupcin de menores o incapaces o traficar con sus rganos. Por ltimo, el artculo 225 contempla otro
supuesto: si el sujeto activo de la sustraccin del menor o del incapaz no
tiene la finalidad de corromperlo, es familiar del sustrado pero no ejerce la
patria potestad o la tutela sobre el mismo, o no ejerce la guarda o custodia
por resolucin judicial.
8) Chihuahua (artculo 168): a quien sin tener relacin de parentesco
o de tutela de una persona menor de edad o de una persona que no tenga la
capacidad de comprender el significado del hecho, lo retenga sin el consentimiento de quien ejerza su custodia legtima o su guarda. Por su parte, el
artculo 169 seala el supuesto de si la retencin o sustraccin se realiza en
contra de una persona menor de doce aos de edad. Por ltimo, el artculo
170 seala el supuesto del:
ascendiente, descendiente, pariente colateral o afn hasta el cuarto grado, que
retenga o sustraiga a una persona menor de edad o que no tenga la capacidad
para comprender el significado del hecho, en los siguientes casos: I. Que haya
perdido la patria potestad o ejerciendo sta se encuentre suspendida o limitada;
II. No tenga la guarda y custodia provisional o definitiva o la tutela sobre l; III.
No permita las convivencias decretadas por resolucin judicial; o IV. Teniendo
la guarda y custodia compartida, no devuelva a la persona menor de edad en los
trminos de la resolucin que se haya dictado para ello.
9) Distrito Federal (artculo 171): al que sin tener relacin de parentesco o de tutela de un menor de edad o incapaz, lo retenga sin el consentimiento de quien ejerza su custodia legtima o su guarda... a quien bajo los
mismos supuestos del prrafo anterior los sustraiga de su custodia legtima
o su guarda. El artculo 172 prev la retencin o sustraccin realizada en
contra de una persona menor de doce aos de edad. A su vez, el artculo
173 prev el supuesto del ascendiente, descendiente, cnyuge, pariente
colateral o afn hasta el cuarto grado, que retenga o sustraiga a un menor
o incapaz y que sobre ste no ejerza la patria potestad, la tutela o mediante
resolucin judicial no ejerza la guarda y custodia; en este mismo artculo encontramos contemplada otra figura delictiva de signo diametralmente
opuesto, a saber, un delito de corte sexual (trfico, pornografa infantil, etctera) y as se establece que la sustraccin tiene como propsito incorporar a
la persona a crculos de corrupcin de menores o traficar con sus rganos.
En este contexto Canales Prez seala que

98
por lo que corresponde a la legislacin penal en el Distrito Federal, con relacin

a la custodia y convivencias con los hijos menores de edad, encontramos como
una novedad la regulacin de las consecuencias ante la inobservancia de lo ordenado en la legislacin civil, lo que tambin es una novedad, cuya aplicacin deber ser cuidadosamente estudiada en cada caso conforme las constancias y que
en opinin de ciertos grupos dicha situacin se encuentra con las consecuencias
lgicas de gnero por la situacin cultural, que tal parece se ha convertido en una
serie de castigos y penas contra las mujeres De todo lo anteriormente sealado
podemos resumir que los conflictos derivados del ejercicio de la guarda y custodia de menores puede darse por un ejercicio excesivo de la misma, que evita
que quien no tenga la custodia del menor ejerza el derecho de visitas, o bien que
quien no tenga la custodia y en ejercicio de las visitas retenga al menor, ambas
conductas estn sancionadas tanto en el Cdigo Civil, toda vez que modifique
el ejercicio de la patria potestad, en el caso del Distrito Federal en donde hasta
puede suspenderse el ejercicio de la misma en perjuicio de quien no permita la
convivencia, o bien, cambiarse la guarda y custodia a favor de quien tenga slo
el derecho de visitas, y en algunos casos la conducta se encuentra adems sancionada penalmente.219
10) Durango (artculo 317): prev el supuesto de los padres, abuelos o

parientes consanguneos hasta el cuarto grado, que sin causa justificada
sustraigan a los menores o incapaces del lugar donde se encuentren, desplazndolos del control de quien tenga materialmente la custodia, con la finalidad de violar derechos de familia, a lo cual aade que se entiende que
existe causa justificada, en caso de ebriedad, toxicomana, golpes, amenazas
y malos tratos. Por su parte, el artculo 318 prev la situacin del cnyuge
que habiendo perdido la patria potestad, o carezca a resultas de resolucin
judicial, de la guarda y custodia de sus hijos, se apodere de ellos.
11) Guerrero (artculos 190 y 190 bis). Artculo 190: al que sin tener relacin familiar o de parentesco sustraiga a un menor de edad o a un incapaz,
sin el consentimiento de quien legtimamente tenga su custodia o guarda, o
lo retenga con la finalidad de violar derechos de familia; igualmente prev la posibilidad de que el delito lo cometa un familiar del menor que no
ejerza sobre el la patria potestad ni la tutela; por su parte, el artculo 190-A
prev la existencia de separacin temporal o definitiva entre el padre y la
madre de un menor o incapaz decretada por un juez y cualesquiera de ellos,
lo sustraiga o retenga con la finalidad de suspender o privar de la guarda o
custodia a quien la vena ejerciendo, sin el consentimiento de ste y sin que
219 Canales Prez, A., Proteccin de menores, restitucin de menores, Revista de Derecho Privado, Mxico, nueva poca, ao VI, nms. 16 y 17, 2007, pp. 14 y 17.

99
medie una resolucin judicial; en este sentido tambin prev la comisin

del delito con los siguientes elementos: a) cuando el sustrado sea menor
de dos aos de edad; b) si en el momento de la sustraccin se emplea violencia en contra de quien ejerza la guarda o custodia del menor o incapaz,
y c) si la sustraccin del menor o incapaz se realiza aprovechndose de la
ausencia de quien ejerce la guarda o custodia; por su parte, el artculo 190B aborda
la entrega o recepcin de un infante menor de siete aos de edad, sin consentimiento de quien legalmente dependa con el propsito de obtener un beneficio
econmico, se le aplicar prisin de tres a seis aos y de doscientos a quinientos
das multa. Cuando el delito lo cometa un familiar del infante, que ejerciendo o
no la custodia legal se le impondr de cuatro a ocho aos de prisin y de trescientos a seiscientos das multa, sancionndose adems con la prdida de la patria potestad, tutela, custodia, guarda o educacin y en su caso, de los derechos
sucesorios con respecto de la vctima.
Este ltimo artculo, al prever la existencia y presencia de un nimo de

lucro, contempla una figura distinta a la sustraccin de un nio o adolescente por sus padres.
12) Hidalgo (artculo 232):
al que sin el consentimiento de quien legtimamente tenga su custodia o guarda,
sustraiga o retenga a un menor de doce aos o a un incapaz, sin tener con stos
relacin familiar o de parentesco... cuando el delito lo cometa un familiar del
menor, que no ejerza sobre l la patria potestad ni la tutela... si el familiar tiene
la patria potestad, pero no la custodia.
13) Jalisco (artculo 179):

al que sustraiga a un menor de doce aos, sin causa justificada o sin orden de
autoridad competente, de la custodia o guarda de quien legtimamente la tenga, o
bien que lo retenga sin voluntad de ste... cuando el delito lo efecten los padres,
abuelos o bisabuelos que no ejerzan la patria potestad, o terceros, por encargo
de alguno de stos...220
220 Violacin a las normas del procedimiento penal. Se actualiza la causal
prevista en el artculo 160, fraccin XVI, de la Ley de Amparo, cuando al dictar
sentencia el juzgador de instancia, para acreditar el delito se apoya en hechos
y circunstancias diversos que no quedaron comprendidos al pronunciar el auto
de formal prisin ni en las conclusiones acusatorias (legislacin del estado de
Jalisco). De la interpretacin del artculo 19 de la Constitucin Poltica de los Estados Uni-
dos Mexicanos se advierte que el proceso penal se rige por el principio de litis cerrada, el cual

100
Por su parte el artculo 179 bis seala el supuesto del ascendiente que
ejerza la patria potestad o al que tenga a su cargo la custodia de un menor
de catorce aos, aunque sta no haya sido declarada, que ilegtimamente
lo entregue a otro para su custodia a cambio de un beneficio econmico y
a quien reciba al menor y tambin al tercero que lleve a cabo la entrega de ste a
cambio de un beneficio econmico. Si el tercero a que se hace mencin tiene carcter de directivo de algn organismo a quien corresponda la custodia del menor,
se le aplicar adems la pena de destitucin y la inhabilitacin definitiva para
ocupar un cargo similar o en su caso suspensin en el ejercicio de su profesin u
oficio hasta por ocho aos...
si la entrega del menor se hace sin la finalidad de obtener un beneficio econmico... si se acredita que quien recibi al menor, lo hizo para incorporarlo a su
ncleo familiar y otorgarle los beneficios propios de tal incorporacin...
Este supuesto abarca tambin a todos los que participaron en la comisin

del delito, si no actuaron con la finalidad de obtener un beneficio econmico.
14) Mxico (artculo 263): al padre o la madre que se apodere de su hijo
menor de edad o familiares que participen en el apoderamiento, respecto del
cual no ejerza la patria potestad o la custodia, privando de este derecho a
quien legtimamente lo tenga.
15) Michoacn (artculo 224):
sujeta al juzgador a que el auto de formal prisin que dicte sea apegado al hecho fijado por
el Ministerio Pblico al ejercer la accin penal, de ah que a la autoridad judicial slo le sea
dable clasificar el delito en orden a su ubicacin legal, pero sin alterar aquel hecho, es decir,
nicamente puede cambiar la clasificacin o denominacin legal del hecho delictivo, pero
no el hecho mismo; de tal suerte que si se dicta auto de formal prisin y se sigue proceso
contra el inculpado por el delito de sustraccin de menores previsto en el primer prrafo del
numeral 179 del Cdigo Penal del Estado de Jalisco, en virtud de haber sustrado en una fecha
especfica a un menor de doce aos de quien tena legalmente su guarda y custodia, sin causa
justificada, de propia autoridad y sin que mediara orden de autoridad competente, y al dictar
sentencia definitiva la autoridad judicial toma en cuenta hechos diversos que no quedaron
comprendidos en el auto de formal prisin ni en las conclusiones acusatorias, resulta inconcuso que tal proceder actualiza la violacin procesal a que alude el artculo 160, fraccin XVI, de
la Ley de Amparo, toda vez que al emitirse dicha sentencia, aunque no se cambia la reclasificacin legal del delito, se actualiza con base en hechos que se presentan en diferente instante y
circunstancias de las precisadas en el auto de plazo constitucional, lo que no est permitido de
acuerdo con la interpretacin, a contrario sensu, del segundo prrafo de la invocada fraccin,
en el sentido de que no debe considerarse que el delito es diverso cuando el que se exprese en
la sentencia slo difiera en grado del que haya sido materia del proceso o cuando se refiere a
los mismos hechos materiales que fueron objeto de la averiguacin. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito, amparo directo 251/2006.

101
al padre, madre, abuelo, abuela o pariente consanguneo por afinidad o civil

hasta el cuarto grado, de persona menor de dieciocho aos de edad o que no
tenga capacidad para comprender el significado del hecho o de resistirlo; que lo
sustraiga o retenga sin causa justificada o sin orden de la autoridad competente,
de la custodia o guarda de quien legtimamente la posea...
Se regula cuando la sustraccin o retencin se realiza: I. En persona

menor de dos aos de edad; II. Aprovechando la ausencia de quien tenga la
custodia o guarda; o, III. Empleando violencia. Este delito se perseguir por
querella de parte ofendida.
16) Morelos (artculo 203): al que sin tener relacin familiar o de tutela
con un menor de edad o incapaz, lo sustraiga o lo retenga, sin el consentimiento de quien tenga su legtima custodia o guarda... si el agente es familiar del menor, pero no ejerce la patria potestad o la tutela sobre l.
17) Nayarit (artculo 264):
al familiar de un menor de diecisis aos que lo sustraiga, sin causa justificada o
sin orden de la autoridad competente, de la custodia o guarda de quien legtimamente la tenga, o bien que lo retenga sin la voluntad de ste... los progenitores
que incurran en los actos sealados, cuando medie causa justificada, entendindose por stas, toda conducta realizada por el desposedo que perjudique evidentemente la salud fsica o moral del menor... cuando la sustraccin o retencin de
un menor de diecisis aos se realice por una persona distinta a las indicadas en
el primer prrafo.
18) Nuevo Len (artculo 284):

a los padres, abuelos y parientes consanguneos hasta el cuarto grado, que sin
causa justificada sustraigan a los menores del lugar donde se encuentren, desplazndolos del control de quien tenga materialmente la custodia o la patria
potestad... se entiende que existe causa justificada, entre otras, en caso de ebriedad, toxicomana, golpes, amenazas falta de ministracin de alimentos de forma
reiterada y malos tratos.
Por su parte el artculo 285 regula la situacin del cnyuge que habiendo perdido la patria potestad, o carezca a resultas de resolucin judicial, de
la guarda y custodia de sus hijos, se apodere de ellos. Por su parte, en el
artculo 287 se contempla el supuesto de: los que ejerzan la patria potestad, guarda o custodia sobre un menor o menores, cuando con el nimo de
lucrar, convengan con otras personas la entrega del infante o infantes que

102
estn bajo su atencin y cuidado. Este ltimo supuesto al mediar nimo de

lucro se aleja de la figura de sustraccin de menores por sus propios padres.
19) Oaxaca (artculo 347 bis):
cuando se sustraiga a un menor de doce aos de edad, de su seno familiar por
un pariente sin limitacin de grado, que no ejerza la patria potestad o la tutela
sobre l, y con el propsito distinto a los sealados en el artculo 348 bis C221
Este delito slo se perseguir por querella de la parte ofendida si el menor no
sufri algn dao, en caso contrario, si el dao constituyere un delito que deba
perseguirse de oficio, la querella ser inadmisible y se atender a las reglas del
concurso de delitos.
20) Puebla (artculo 283): comete el delito de sustraccin de menores,

el familiar de un menor de catorce aos de edad que lo sustrajere de la custodia o guarda de quien legtimamente la tuviere, o bien lo retuviere sin la
voluntad de esta ltima. Artculo 283 bis: tambin comete el delito de sustraccin de menores el ascendiente, pariente colateral o afn hasta el cuarto
grado que retenga a un menor en los siguientes casos: I. cuando haya perdido la patria potestad o ejerciendo sta se encuentre suspendido o limitado.
Artculo 284: al que contando con el consentimiento de un ascendiente
que ejerciere la patria potestad sobre un menor de catorce aos de edad o de
quien lo tuviere legalmente bajo su cuidado, lo entregare a un tercero para
su custodia o para otorgarle derechos de familia que no le correspondieren.
21) Quertaro (artculo 212):
al que sin tener relacin familiar o de parentesco sustraiga a un menor de edad
o a un incapaz, sin el consentimiento de quien legtimamente tenga su custodia o
guarda, o lo retenga con la finalidad de violar derechos de familia.. cuando el
delito lo cometa un familiar del menor que no ejerza sobre l la patria potestad
ni la tutela...
22) Quintana Roo (artculo 171): al que sin tener relacin familiar o
de parentesco sustraiga a una persona menor de dieciocho aos o que no
tenga la capacidad para comprender el significado del hecho, sin el consentimiento de quien legtimamente tenga custodia o guarda, o lo retenga con
la finalidad de violar derechos de familia; por su parte el artculo 171 bis
prev la situacin del:
221 Este artculo se encuentra derogado en la actualidad pero se refera a la figura de trfico
de menores.

103
padre o la madre, que sin el consentimiento o autorizacin del otro progenitor

retuviere o trasladare a su hijo o hijos menores de dieciocho aos fuera o dentro
del pas con la finalidad de cambiar su residencia habitual o impida de algn
modo la convivencia del nio, nia o adolescente con su otro progenitor, de
acuerdo con la ley de la materia en el estado; salvo en los casos en los que el juez
competente hubiere condenado a alguno de los padres a no convivir o a hacerlo
de manera condicionada con sus hijos
23) Sinaloa (artculo 242):

al que sin tener relacin familiar o de parentesco sustraiga a un menor de edad
o a un incapaz, sin el consentimiento de quien legtimamente tenga su custodia o
guarda, o lo retenga con la finalidad de violar derechos de familia... cuando la
sustraccin de un menor o un incapaz, sin el consentimiento de quien legtimamente tenga su custodia o guarda, o lo retenga con la finalidad de violar derechos
de familia, lo cometa un familiar que no ejerza sobre l la patria potestad ni la
tutela.
24) Sonora (artculo 301 B):

al que con el consentimiento de un ascendiente que ejerza la patria potestad o
de quien tenga a su cargo la custodia de un menor de doce aos o de un incapaz,
aunque sta no haya sido declarada, ilegtimamente lo entregue a un tercero para
su custodia definitiva, a cambio de un beneficio econmico... al tercero que reciba al menor o incapaz... a quien ejerciendo la patria potestad o la custodia de un
menor o incapaz, injustificadamente otorgue su consentimiento para su ilegtima
entrega o cuando lo entregue directamente para su custodia definitiva a cambio
de un beneficio econmico... cuando el consentimiento, la entrega y recepcin
del menor o incapaz, se haga con el propsito de incorporarlo a un ncleo familiar y otorgarle los beneficios propios de esa incorporacin.
Artculo 301 E: cuando no exista el consentimiento de quien ejerza la

patria potestad o custodia del menor o incapaz. Artculo 301 G:
Cuando el ascendiente sin limitacin de grado o pariente consanguneo o por
afinidad hasta el cuarto grado de un menor de doce aos o de un incapaz, lo sustraiga o lo cambie de domicilio donde habitualmente reside, lo retenga o impida
que regrese al mismo, sin la autorizacin de quienes ejercen la patria potestad
o custodia judicial... si el familiar tiene la patria potestad, pero no la custodia.
25) Tabasco (artculo 209): al que con el fin de lesionar derechos de familia, sin tener relacin familiar o de tutela con un menor de edad o incapaz

104
lo sustraiga de su custodia legtima, o lo retenga sin el consentimiento de

quien tenga su legtima custodia o guarda. Artculo 209 bis:
cuando el ascendiente o pariente consanguneo colateral, sin limitacin de grado
o por afinidad, hasta el cuarto grado, de un menor, lo sustraiga del domicilio donde habitualmente reside o de algn otro lugar, en el que por razn de su educacin,
atencin mdica, sicolgica o equivalente, se encuentre, lo retenga o impida que
regrese a su domicilio, o lo cambie de ste injustificadamente, sin la autorizacin
de quienes ejercen la patria potestad o la guardia y custodia, o en desacato de una
resolucin de autoridad competente, no permitiendo a la madre o al padre o a
quien legalmente le corresponda convivir con el menor...
cuando se tratare de un incapaz, ste sea sustrado del domicilio donde habitualmente reside, o lo cambie de ste injustificadamente, lo retenga o impida que
retorne al mismo, sin la autorizacin de quien o quienes ejercen la tutela o curatela
o por resolucin de autoridad competente, no permitiendo a los dems parientes
convivir con el incapaz.
26) Tamaulipas (artculo 300):

cometen el delito a que se refiere este captulo los padres que habindoseles restringido o privado el ejercicio de la patria potestad o el derecho de custodia de
sus hijos, mediante resolucin judicial provisional o definitiva, los sustraigan sin
causa justificada del lugar donde habiten transitoria o permanentemente. Comete este delito cualquiera de los padres que sustraiga a los hijos arbitrariamente
del lugar donde habiten transitoria o permanentemente, aun cuando no exista
resolucin judicial que dirima la custodia de los menores, pero que de hecho se
encuentren bajo el resguardo de alguno de ellos. Slo se proceder contra el responsable a peticin de quien ejerza la patria potestad o el derecho de custodia.
Artculo 300 bis: comete el delito de retencin de menores cualquiera

de los padres que teniendo la custodia compartida de los hijos determinados
das, se resista o se niegue a devolver a los menores al hogar en que ordinariamente habitan. Slo se proceder a peticin de quien ejerza el derecho
de custodia.
27) Tlaxcala (artculo 232):
al ascendiente o colateral hasta el tercer grado de un menor de doce aos que lo
sustraiga sin causa justificada o sin orden de la autoridad competente, de la custodia o guarda de quien legtimamente la tenga, o bien que lo retenga sin la voluntad de ste... cuando la sustraccin o retencin de un menor de dos aos, se realice por una persona distinta de las indicadas en el artculo anterior, se impondrn
de cinco a treinta aos de prisin y multa de cincuenta a mil das de salario...

105
28) Veracruz (artculo 241): al que le un parentesco con persona menor

de diecisis aos de edad o incapaz, o al que por instrucciones de aqul,
sin causa justificada o sin orden de autoridad competente, lo sustraiga de la
custodia o guarda de quien la tenga de hecho o por derecho o bien lo retenga
sin la voluntad de ste.
29) Yucatn (artculo 223): al familiar de un menor de dieciocho aos
de edad que lo sustraiga, sin causa justificada o sin orden de la autoridad
competente, de la custodia o guarda de quien legtimamente la tenga o bien
lo retenga sin voluntad de ste... cuando la sustraccin o retencin de un
menor de dieciocho aos, se realice por una persona distinta de las indicadas.
30) Zacatecas (artculos 242 y 243). Artculo 242: al familiar de un
menor de diez aos que lo sustraiga, sin causa justificada o sin orden de la
autoridad competente, de la custodia o guarda de quien legtimamente la tenga, o bien que lo retenga sin la voluntad de ste. Artculo 243: cuando la
sustraccin o retencin de un menor de diez aos se realice por una persona
distinta de las indicadas en el artculo anterior.
No queremos dejar pasar esta oportunidad sin sealar el diseo que realiza el Cdigo Penal espaol. Contextualizando nuestras afirmaciones nos
remontamos a la Ley Orgnica 9/2002, por la cual se introduce el artculo
225 bis) y se adiciona un prrafo segundo al artculo 225, se modifica la
redaccin del 622 del Cdigo Penal espaol, por lo que hace a la esfera
penal, y se adiciona un nuevo prrafo en la medida 1 del artculo 103 del
Cdigo Civil as como una nueva redaccin al numeral 3 del artculo 158
del Cdigo Civil.222 En el ttulo XII titulado Delitos contra las relaciones
familiares, captulo III De los delitos contra los derechos y deberes familiares, seccin 2 De la sustraccin de menores, concretamente el artculo
225 bis afirma que
1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor
ser castigado con la pena de prisin de dos a cuatro aos e inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez
aos. 2. A los efectos de este artculo, se considera sustraccin: 1. El traslado de
un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien
conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese
confiada su guarda o custodia. 2. La retencin de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolucin judicial o administrativa. 3. Cuando el
menor sea trasladado fuera de Espaa o fuese exigida alguna condicin para su
222
Montn Garca, M., La sustraccin de menores por sus propios padres, cit., pp. 27 y 33.

106
restitucin la pena sealada en el apartado 1 se impondr en su mitad superior.

4. Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor
o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas
siguientes a la sustraccin con el compromiso de devolucin inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de
veinticuatro horas, quedar exento de pena. Si la restitucin la hiciere, sin la comunicacin a que se refiere el prrafo anterior, dentro de los quince das siguientes a la sustraccin, le ser impuesta la pena de prisin de seis meses a dos aos.
4. Estos plazos se computarn desde la fecha de la denuncia de la sustraccin. 5.
Las penas sealadas en este artculo se impondrn igualmente a los ascendientes
del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas anteriormente descritas.
Hasta 2002, la realizacin de esta conducta no era considerada delito en

Espaa, por lo que la antijuridicidad de la conducta se configuraba al encuadrarla en la figura de desobediencia, implicando en algunos casos una
sancin econmica. No pasa desapercibido que el enclave espaol tiene dos
ventajas que permite afirmar que la mitad de los casos presentan una solucin relativamente sencilla; la primera ventaja se cifra en que los nios sustrados residen en pases que tienen firmado el Convenio de La Haya,223 y
la segunda ventaja se cifra cuando los nios se encuentran en algn pas de la
Unin Europea, desde que en los ltimos aos se han aprobado reglamentos
comunitarios que regulan de forma expedita y casi automtica el reconocimiento y ejecucin de las sentencias de otro pas miembro de la Unin.224
Hasta aqu hemos analizado el primer elemento constitutivo de la estructura de la norma penal, a saber, el precepto;225 esto es, la conducta antijurdica como aparece diseada en los diversos cdigos penales mexicanos.
223 http://www.elpais.com/articulo/sociedad/Exteriores/tramita/84/casos/sustraccion/interna
cional/hijos/elpepisoc/20090413elpepisoc_2/Tes (revisada el 2 de agosto de 2010).
224 La cara opuesta a esta sencillez la muestra Japn, con quien las dificultades son notorias
por la conjugacin de varios factores: la falta de acuerdos de cooperacin judicial Madrid-Tokio; la falta de ratificacin del Convenio de La Haya por parte de Japn; porque en este ltimo
pas, tras un divorcio uno de los progenitores obtiene la patria potestad; no existe el concepto
de custodia y es raro conceder derechos de visita. Desde 1952 que se registr el primer caso no
se tiene documentada ninguna devolucin de menores; un nacionalismo judicial que se refleja
de igual manera en el dato de que los tribunales japoneses entregan la patria potestad, salvo
casos excepcionales, a los nipones. Vase elpais.com/articulo/reportajes/Japon/quedo/hijo/el
pepusocdmg/20101107elpdmgrep_5/Tes (revisada el 9 de noviembre de 2010).
225 Como bien seala Creus, el precepto designa la conducta (hecho) jurdicamente ilcita
(antijurdica) que es merecedora de pena, constituyndola as en delito; el precepto de la ley
penal, como dijimos, siempre hace referencia a una conducta ilcita, la que, como tal, en principio est prohibida (sin perjuicio de que en el caso particular se den permisiones que le
quiten dicho carcter. Vase Creus, C., Derecho penal, parte general, cit., p. 63.

107
Lo anterior da una idea de los supuestos de hecho que abarca la normativa

penal con la finalidad ltima de sancionarlos. Restara, a fin de ofrecer un
panorama completo poner en necesaria correlacin un anlisis detallado del
segundo elemento constitutivo de la norma penal, a saber, la sancin. Examen que se ofrece en las prximas lneas.
7. Culpabilidad
Nuevamente resulta idneo iniciar con las afirmaciones generales que
nos ofrecen algunos autores para poder aterrizarlas, con posterioridad, en
la sustraccin y seguir as en nuestro intento de disear esta figura jurdica
desde su arista penal.
En estas lneas nos referimos exclusivamente a la culpabilidad entendida
sta desde el punto de vista jurdico y no moral.226 Entre ambas tipologas es
sencillo marcar una lnea clara y as afirmar que la culpabilidad jurdicopenal se diferencia de la culpabilidad moral en que la primera hace referencia, exclusivamente, a la atribuibilidad del hecho cometido mientras que la
segunda representa una valoracin de la persona.227 El hecho de que nos
centremos en la primera de las tipologas no implica que no seamos conscientes de que ambas facetas de la culpabilidad puedan relacionarse estrechamente y estar presentes en una conducta de sustraccin.
En el rubro de las tesis aisladas encontramos los siguientes pronunciamientos que queremos destacar: Culpa. Esencia de la. La esencia de la
culpa radica en que la voluntad del agente no se dirija a la produccin del
226 Dolo, elemento tico del. Es bien sabido que para que exista el delito debe existir
culpabilidad, ello es un proceso anmico reprochable causal del resultado. El delito de dolo
requiere no solamente la voluntariedad de la accin, sino adems la conciencia de la antijuridicidad de la misma; antijuridicidad captada por el sujeto no en sentido tcnico, sino en forma
llana, pues basta que el activo tenga conciencia de que la accin representada y querida es reprobable, para que se afirme el elemento tico del dolo, amparo directo 4840/48, Semanario
Judicial de la Federacin, quinta poca, t. CXXVI, p. 461, sala auxiliar. 2. Dolo. El dolo no
se presume, sino que debe probarse en aquellos casos en que la ley exige la intencin dolosa,
para que haya delito, como pasa en el de peculado. El dolo no significa algunas maniobras
materiales en la ejecucin del acto delictuoso, que es lo que caracteriza al fraude, sino que es
un hecho subjetivo que se forma de dos elementos: la voluntad y la inteligencia, dando sta
como resultado una direccin consciente de la voluntad; de modo que para saber si hubo dolo
en los actos de un delincuente, hay que averiguar si existieron los dos elementos de conocimiento del acto que se ejecutaba y de conciencia de su valor antijurdico; y debe presumirse
que el delincuente conoca el carcter antijurdico e ilegal del acto que ejecut, si por razn
del puesto que desempeaba, deba conocer las leyes y poda distinguir entre el patrimonio
particular y el pblico, amparo penal directo 1340/28.
227 Cobo del Rosal, M. y Vives Antn, T. S., Derecho penal parte general I y II, cit., p. 97.

108
hecho tpico y antijurdico previsible y evitable, pero ste surge por la omisin de las cautelas y precauciones que deben guardarse.228
Culpabilidad. No debe confundirse, de acuerdo con la dogmtica del delito,
el tipo penal con la culpabilidad, pues bien sabido es que la antijuridicidad de la
accin es una caracterstica del delito pero no una caracterstica del tipo. As pues,
una accin por el solo hecho de ser tpica no es aun necesariamente antijurdica;
esta ltima propiedad est ausente en los casos en que existe una causa de exclusin del injusto.229
Culpa en el delito. Naturaleza. En trminos generales, se dice que una
persona tiene culpa cuando acta de tal manera que por su negligencia, su imprudencia, su falta de atencin, de pericia, de precauciones o de cuidados necesarios, se produce una situacin de antijuricidad tpica no querida directamente
ni consentida por su voluntad, pero que el agente previ o pudo prever y cuya
realizacin era evitable por el mismo. En otro orden de ideas, la culpa, como actitud mental en la ejecucin de un acto, puede existir aun cuando no se produzca
un efecto material tpicamente antijurdico Hay culpa en el delito y no delito de
culpa; esto es, no hay un delito de culpa como entidad autnoma y unitaria que pudiera sumarse al catlogo de los delitos, junto al fraude, robo, homicidio, etctera;
sino que culpa es uno de los grados, una de las formas con que puede presentarse
el factor subjetivo de culpabilidad en los delitos tipificados, mientras no sean stos
especialmente incompatibles con las caractersticas particulares de la culpa En
nuestro derecho positivo, no cabe dudar de tal interpretacin, pues ante todo rige
el principio de legalidad en los delitos y no existe tipo alguno especfico que
consagre el delito de culpa por s mismo...230
A la hora de determinar el grado de culpabilidad se afirma que debe tenerse en cuenta el estudio criminolgico del inculpado,231 la capacidad f-
Amparo directo 3064/61.

230 Tribunal Colegiado del Octavo Circuito. Amparo en revisin 148/77, nota en el informe
de 1977, tesis de: Culpabilidad en el delito.
231 Culpabilidad. Para determinar su grado al individualizar las penas debe
tomarse en consideracin el estudio criminolgico del inculpado. Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, amparos directos 179/2007, 184/2007,
246/2007, 245/2007 y 270/2007. Esta tesis contendi en la contradiccin 100/2007-PS resuelta
por la Primera Sala, de la que deriv la tesis 1a./J. 175/2007, que aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, t. XXVII, marzo de 2008, p. 100,
tesis de rubro: Individualizacin de la pena tratndose de delito no culposo. El juzgador puede
tomar en consideracin los dictmenes periciales tendentes a conocer la personalidad del inculpado (legislacin del Distrito Federal).
228
229

109
sica y/o squica para motivarse por la norma, as como la conciencia de la

antijuridicidad,232 dejando fuera de la graduacin su personalidad.233
Si bien estos datos no son contrapuestos en jurisprudencia ni en tesis, no
podemos sostener lo mismo cuando hablamos de tomar en cuenta234 o no235
los antecedentes penales del procesado.
232 Siguiendo a Garca Ramrez, existen diversos factores para la inimputabilidad: en primer trmino, la supresin de una capacidad especfica: que al momento de realizar el hecho
tpico, el agente no tenga la capacidad para comprender el carcter ilcito de aqul o de conducirse de acuerdo con esa comprensin. En segundo trmino, las causas o factores que llevan
a esa incapacidad: en virtud de padecer trastorno mental o desarrollo intelectual retardado.
En tercer trmino, una salvedad o correccin pertinentes, pues la incapacidad puede suscitarse
en forma preordenada al delito (esto es, para delinquir) o de manera imprudente: a no ser
que el agente hubiere proyectado su trastorno mental dolosa o culposamente, en cuyo caso
responder por el resultado tpico, siempre y cuando lo haya previsto o le fuera previsible,
233 Culpabilidad del procesado. Estudio de personalidad no debe tomarse en
cuenta para graduarla. Dcimo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito,
amparos directos 1540/2006, 1970/2006, 2110/2006, 2120/2006 y 2290/2006; la tesis citada
aparece publicada con el nmero 1a./J. 166/2005 en el Semanario Judicial de la Federacin
y su Gaceta, novena poca, t. XXIII, mayo de 2006, p. 111, de rubro: Culpabilidad. Para
determinar su grado al individualizar las penas, no deben tomarse en consideracin los antecedentes penales del inculpado, salvo que se trate de delito culposo (legislacin del Distrito
Federal). Esta tesis contendi en la contradiccin 100/2007-PS resuelta por la Primera Sala,
de la que deriv la tesis 1a./J. 175/2007, que aparece publicada en el Semanario Judicial de
la Federacin y su Gaceta, novena poca, t. XXVII, marzo de 2008, p. 100, de rubro: Individualizacin de la pena tratndose de delito no culposo. El juzgador puede tomar
en consideracin los dictmenes periciales tendentes a conocer la personalidad del inculpado
(legislacin del Distrito Federal).
234 Culpabilidad. Para determinar su grado, deben tomarse en cuenta los antecedentes penales del procesado, en trminos de la reforma al artculo 52 del
Cdigo Penal Federal, de 10 de enero de 1994. Novena poca, contradiccin de tesis
16/2000. Entre las sustentadas por los tribunales colegiados Primero y Segundo, ambos en
Materia Penal del Tercer Circuito. 4 de abril de 2001. Mayora de tres votos. Ausente: Humberto Romn Palacios. Disidente: Jos de Jess Gudio Pelayo. Ponente: Juan N. Silva Meza.
Secretario: Luis Fernando Angulo Jacobo. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta,
t. XIV, octubre de 2001, p. 79, Primera Sala, tesis 1a./J. 76/2001; vase la ejecutoria y el voto
particular, t. XIV, pp. 81 y 94, respectivamente.
235 Culpabilidad. Para determinar su grado al individualizar las penas, no
deben tomarse en consideracin los antecedentes penales del inculpado, salvo
que se trate de delito culposo (legislacin del Distrito Federal). 4 de noviembre de
2005. Cinco votos. Ponente: Jos de Jess Gudio Pelayo. Secretario: Jos de Jess Baales
Snchez. Tesis de jurisprudencia 166/2005. Aprobada por la Primera Sala de este alto tribunal,
en sesin de fecha 16 de noviembre de 2005. Culpabilidad. Su grado se determina exclusivamente con los aspectos objetivos que concurrieron al hecho delictuoso,
sin atender a los antecedentes penales del procesado (legislacin vigente del
estado de Coahuila). Cuarto Tribunal Colegiado del Octavo Circuito, amparos directos
1402/2003, 259/2004, 1304/2004, 633/2004 y 565/2004. Vase Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, t. XXI, junio de 2005, p. 698, tesis XX.2o. J/7, de rubro:

110
En definitiva, y como sealan Cobo del Rosal y Vives Antn, culpabilidad es el reproche personal que se dirige al autor por la realizacin de un
hecho tpicamente antijurdico. La esencia de la culpabilidad radica en la reprochabilidad de la verificacin del injusto tpico al autor.236 As las cosas,
la contrariedad entre la voluntad del agente,237 esto es, si ste pudo actuar
de modo distinto a como lo hizo y, concretamente, si pudo actuar conforme
a derecho, y la norma jurdica, origina, fundamenta y justifica el necesario y
merecido reproche (jurdica y socialmente hablando). En este sentido afirma
Cobo del Rosal y Vives Antn que
el fundamento de la culpabilidad remite as a una vexata quaestio a un problema que inquieta a la humanidad desde los albores de la civilizacin: el problema
del libre albedro En conclusin cabe afirmar que el fundamento de la culpabilidad se encuentra en la libertad humana: se es culpable de una infraccin en
tanto en cuanto quepa presuponer que pudo haberse evitado. 238
La anterior idea debe redondearse y sostener que la existencia de un

deber se halla conceptualmente vinculada a su exigibilidad;239 en este sentido debemos seguir la idea de que debido es lo que puede ser exigido.
Esta abstraccin en nuestras afirmaciones son aterrizadas al determinarse
que para que algo pueda ser exigido a un sujeto particular, es necesario,
en primer lugar, que pueda exigirse a cualquiera que se halle en idnticas
circunstancias, y, en segundo lugar, que el sujeto en cuestin sea capaz,
personalmente, de llevarlo a cabo.240 Por lo anterior, partimos de sealar
que el hombre es un ser libre y racional, capaz de saber y medir las consecuencias de la materializacin de sus actos. La racionalidad del ser humano
Individualizacin de la pena. No deben tomarse en cuenta los antecedentes penales para
determinar el grado de culpabilidad del sentenciado (legislacin del estado de Chiapas). Y t.
XXI, febrero de 2005, p. 1510, tesis I.10o.P. J/5, de rubro: Individualizacin de la pena.
Es violatorio de garantas tomar en cuenta los antecedentes penales del inculpado, atento a las
reformas a los cdigos penales del 10 de enero de 1994 (legislacin del Distrito Federal).
236 Cobo del Rosal, M. y Vives Antn, T. S., Derecho penal, parte general I y II, cit., p. 96,
e id., Derecho penal, parte general, cit., p. 407. De esta misma opinin encontramos a Jeschek, Hans-Heinrich y Weigend, Thomas, Tratado de derecho penal, parte general, cit., pp.
24 y 25. Estos autores sealan que el principio de culpabilidad significa que la pena estatal
nicamente puede estar fundada en la comprobacin de que al autor le puede ser reprochado
personalmente su hecho.
238 Cobo del Rosal, M. y Vives Antn, T. S., Derecho penal, parte general, cit., pp. 407-411.
239 Ibidem, p. 415.
240 Idem.

111
se traduce en un ser capaz de establecer sus propias reglas de conducta y

ajustar stas a las normas previamente establecidas. Por ello se anota que
la culpabilidad consiste en la infraccin de la norma como norma de deber,
exigible personalmente al obligado.241
Siguiendo a la doctrina penalista, la esencia del principio de culpabilidad
radica principalmente en las siguientes dos proposiciones:
1. La primera consiste en afirmar que no hay pena sin culpabilidad;
una vez que se ha demostrado la contrariedad entre la voluntad del
agente y la norma jurdica es cuando se justifica la imposicin de una
pena.242 Lo anterior implica la materializacin del principio nullum
crimen sine culpa, es decir, que a nadie se le puede atribuir un delito y
por ende sus consecuencias, si no hay culpabilidad.
2. La segunda implica afirmar que la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad.243 As, de conformidad con Jescheck y Weigend,
del principio de culpabilidad se deduce, de un lado, que la pena presupone siempre la culpabilidad, de modo que quien acta sin ella no puede sobrepasar la
medida de la culpabilidad (determinacin de la pena en el marco del lmite superior de la culpabilidad). La esencia de la culpabilidad no es vista, por ello, en
un defecto del carcter adquirido por una mala y culpable conduccin de la vida
(culpabilidad por el modo de vida), sino en que el autor en la situacin concreta no se ha avenido a las exigencias del derecho, a pesar de que ello habra sido
posible (culpabilidad por el hecho).244
Por su parte Garca Ramrez sostiene que

en trminos generales, la medida de la culpa es la medida de la pena; esto, en los
trminos de la ley misma, que inicia el proceso de individualizacin tomando en
cuenta, para prever la pena, bajo qu forma de culpabilidad se cometi el delito;
luego, el juzgador ejercer su arbitrio para avanzar en ese proceso hasta decidir
la sancin en el caso concreto.245
Cobo del Rosal, M. y Vives Antn, T. S., Derecho penal, parte general I y II, cit., p. 96.
Id., Derecho penal, parte general, cit., p. 407.
243 Idem.
cit., pp. 24 y 25.
241
242

112
Aterrizando las afirmaciones generales se afirma que si la tipificacin de

la conducta de la sustraccin impacta en la conciencia que los padres deben tener de la antijuridicidad de su actuar, al drsele mayor publicidad y
visibilidad, as como en la capacidad fsica y/o squica para motivarse por
la norma, entendemos que estamos ante el uso de una va vlida y efectiva
para alcanzar un fin. Ahora bien, no estamos del todo convencidos con esta
afirmacin. No creemos que se pueda establecer un binomio, una relacin
causa-efecto, entre la tipificacin de la conducta de sustraccin en los distintos Cdigos penales y una reduccin en la comisin (o tentativa) de esta
figura, derivado de la generacin de una motivacin en el actuar de los progenitores.
Para finalizar y a modo de introducir el apartado siguiente creemos oportuno reproducir una tesis aislada que concatena la culpabilidad con la imposicin de una pena.
Pena. Debe ser congruente con el grado de culpabilidad del sentenciado, la cual debe establecerse en forma inteligible y precisa el
juez deber de tomar en cuenta las circunstancias exteriores de ejecucin, las
peculiares del delincuente, as como las referidas al hecho y a la vctima, para
la individualizacin de la pena; si bien es cierto que la cuantificacin de la pena
corresponde exclusivamente al juzgador, que goza de plena autonoma para fijar
el monto que a su amplio arbitrio estime justo dentro de las mximos y mnimos
sealados en la ley; tambin lo es que ese arbitrio encuentra limitacin en el
acatamiento de las reglas normativas de la individualizacin de la pena. En este
orden de ideas, se tiene que para alcanzar claridad la resolucin del juzgador y
hacer verificable que la individualizacin de la pena sea acorde con el grado de
culpabilidad estimado, es menester que la nominacin que se atribuya al grado
de culpabilidad sea precisa, as, entre la mnima y la mxima pueden expresarse
las graduaciones: equidistante entre la mnima y la media, media o equidistante entre la media y la mxima, o las intermedias entre los puntos mnimo,
medio y mximo, en relacin con las equidistantes entre stos... De ah que se
deba establecer el grado de culpabilidad del sujeto activo en forma inteligible
y precisa, pues imponer una pena que no corresponda al grado de culpabilidad
resulta violatorio de garantas para el sentenciado.246
246 Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito; amparos directos
1225/99, 3717/99, 3313/99, 3821/99 y 857/2000, por ejecutoria del 11 de septiembre de 2002,
la Primera Sala declar inexistente la contradiccin de tesis 29/2002-PS en que particip el
presente criterio. Esta tesis contendi en la contradiccin 79/2005-PS resuelta por la Primera
Sala, de la que deriv la tesis 1a./J. 157/2005, que aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, t. XXIII, enero de 2006, p. 347, de rubro:
Individualizacin de la pena. Debe ser congruente con el grado de culpabilidad atribuido

113
8. Punibilidad
Nos queremos avocar en este rubro al anlisis de la segunda parte constitutiva de la estructura de la norma penal, o sea, la pena. Este rubro exige
tener presente dos mximas: nulla poena sine lege y nullum crimen sine
poena.
Es oportuno iniciar con una aproximacin conceptual a la pena y en este
sentido definirla como el castigo consistente en la privacin de un bien
jurdico por la autoridad legalmente determinada a quien, tras el debido
proceso, aparece como responsable de una infraccin del derecho, y a causa
de dicha infraccin.247
Para construir un puente entre los tres rubros anteriores y el actual debemos partir de sealar que la accin antijurdica, tpica y culpable para ser
incriminable ha de estar conminada con la amenaza de una pena, es decir,
que sta ha de ser la consecuencia de aqulla, legal y necesaria.248 En este
sentido encontramos a Garca Ramrez, al sostener que la punibilidad, elemento o consecuencia del delito, es la sancionabilidad legal penal del comportamiento tpico, antijurdico, imputable y culpable. 249
Una primera nota que debe acompaar la imposicin de la pena es que
su justificacin debe residir en la proteccin de un bien jurdico merecedor
de dicha previsin punitiva. As, las conminaciones penales no tienen que
extenderse a todas las infracciones, sean stas de la tipologa que sean. Derivado de lo anterior, sostenemos que no todos los bienes jurdicos precisan
de proteccin penal; es ms,
para que la proteccin penal de un bien o inters pueda estimarse adecuada, el
bien o inters de que se trate ha de ser digno de proteccin, susceptible de proteccin y, finalmente, ha de hallarse necesitado de proteccin. Pero, adems, la
proteccin penal no debe referirse a todos los ataques que pueda sufrir un bien
jurdico, sino solamente a los ms graves y ms intolerables.250
al inculpado, pudiendo el juzgador acreditar dicho extremo a travs de cualquier mtodo que
resulte idneo para ello.
248 Carranc y Trujillo, R. y Carranc y Rivas, R., Derecho penal mexicano. Parte general,
cit., p. 424 B.
250 Cobo del Rosal, M. y Vives Antn, T. S., Derecho penal parte general I y II, p. 109.

114
[As], el sentido que el derecho penal da a la pena es el de proteger bienes jurdicos, de tal manera que el derecho penal tiene el carcter delimitador del mnimo
tico-social necesario para proteger a la sociedad. En la mayora de las definiciones tericas del derecho penal, se encuentra como objetivo del derecho penal la
proteccin de la sociedad, de tal manera que quien detente la potestad punitiva
debe usar la misma con el objetivo de emplearla para ese fin.251
En el rubro de tesis aisladas encontramos el siguiente pronunciamiento:

Penas,
slo deben estudiarse los factores relevantes para la fijacin de las el rgano judicial slo tiene el deber de citar aquellas circuns-
tancias del agente o del hecho delictuoso que justifiquen el porqu de un menor
o mayor reproche (culpabilidad), y la aplicacin de la sancin correspondiente,
razonando en cada caso el motivo de la agravacin o de la atenuacin del quantum de la pena a que se hubiera hecho acreedor el enjuiciado. 252
Es en estos trminos que podemos hilar el principio de necesidad de la

pena, el cual se formula por Cobo del Rosal y Vives Antn, sealando que
se trata de un principio bsico del derecho penal, o, si se quiere, de un criterio
rector de la propia fijacin de la pena. Si la naturaleza de sta se concibe como
un mal, como una privacin de determinados derechos, parece obvio que slo
en la medida en que sea la pena imprescindible, es decir, necesaria, se formule
y utilice.253
251 Gonzlez-Salas Campos, R., La teora del bien jurdico en el derecho penal, Mxico,
Pereznieto Editores, 1995, p. 128.
252 Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, amparos directos
1032/94, 202/2005, 217/2005, 158/2005 y 187/2005.
253 Cobo del Rosal, M. y Vives Antn, Derecho penal parte general I y II, cit., p. 108.
Como sealan Jescheck y Weigend: la necesidad de pena presupone, sin embargo, el merecimiento de pena. Para este ltimo el valor del bien jurdico protegido tiene importancia aunque
no es lo nico decisivo slo unos cuantos bienes jurdicos como la vida o la integridad
corporal son protegidos con la amenaza penal frente a cualquier clase de ataque a causa de su
especial y alto valor. Sin embargo, con carcter general, tal y como evidencia el ejemplo de
la estafa, para el merecimiento de pena al valor del bien jurdico protegido debe aadirse la
especial peligrosidad del ataque que es el que da lugar a una mayor necesidad de proteccin de
la comunidad. En el modo y forma de ataque al objeto de la accin reside el injusto de accin
del hecho. En algunos tipos penales debe aadirse un grado especial de reprochabilidad de
la actitud interna del autor, que se expresa a travs del desprecio a valores fundamentales
de la convivencia social (desvalor de la actitud interna). El autor slo merece en estos casos
una grave reprobacin moral por medio de la pena criminal, cuando su hecho se basa en una
conviccin jurdica en gran medida reprobable que se expresa a travs del desprecio al bien
jurdico afectado y a los intereses de la vctima. Jeschek, Hans-Heinrich y Weigend, Thomas,
Tratado de derecho penal, parte general, cit., p. 55.

115
En este mismo tenor seala Fletcher: sin el castigo y sin las instituciones
designadas para medirlo y ejecutarlo no habra derecho penal.254 Derivado
de esta afirmacin sostenemos que la imposicin de una pena es la caracterstica ms notable del derecho penal respecto del resto de ramas jurdicas.
Ahora, si bien en la imposicin de la pena hay quien discute la utilidad de
la pena privativa de libertad para determinadas conductas, cuando se trata
de figuras delictivas que afectan a la vida o la integridad parece que tal debate se disipa. En este sentido Ferrajoli seala que
es posible, entonces, dar hoy, a una distancia de dos siglos, un nuevo salto de
civilizacin: destronar la reclusin carcelaria de su rol de pena principal y paradigmtica y, si no abolirla, al menos reducir drsticamente su duracin y transformarla en sancin excepcional, limitada a las ofensas ms graves contra los
derechos fundamentales (como la vida, la integridad personal y similares), las
nicas que justifican la privacin de la libertad personal, que es tambin un derecho fundamental garantizado.255
Podemos mencionar la existencia de cinco finalidades que debe cumplir

la imposicin de una pena, a saber:
Una primera finalidad de expiacin del delito, esto es, retributiva (quia
peccatum est), consistente en la realizacin de la justicia por medio del castigo; propia de la ya superada teora absoluta256 en la cual se reconoce al
delincuente como un actor humano responsable, como alguien que merece
el castigo por su delito.257 Una segunda finalidad, que algunos la engloban
en un rubro general denominado de proteccin social,258 sera la preven254 Fletcher, G., Conceptos bsicos de derecho penal, cit., p. 49. Este autor sostiene que
es correcto decir, pues, que la institucin del castigo ofrece la base de la que podemos esperar
el nacimiento del derecho penal y de sus elementos caractersticos.
255 Ferrajoli, L., Garantismo penal, cit., p. 27. Como seala el autor, es necesario reconocer, por otro lado, que la crcel ha sido siempre, en sentido contrario a su modelo terico y
normativo, mucho ms que la privacin de un tiempo abstracto de libertad. Inevitablemente
ella ha conservado mltiples elementos de afliccin corporal, manifestada en las formas de
vida y de tratamiento, y diferenciadas de las penas corporales antiguas slo en cuanto no se
concentran en el tiempo, sino que se prolongan por toda la duracin de la pena. Adems, a la
afliccin corporal la pena carcelaria agrega la afliccin sicolgica: la soledad, el sometimiento
disciplinario, la prdida de sociabilidad y de afectividad, y por tanto de identidad, adems de
la afliccin especfica ligada a la pretensin reeducativa y en general a cualquier tratamiento
dirigida a doblegar y transformar al prisionero. De hecho, en consecuencia, la reclusin posee
un contenido aflictivo que va mucho ms all de la privacin de la libertad personal, resultando afectada la mayor parte de los otros derechos vitales de la persona.
257 Fletcher, G., Conceptos bsicos de derecho penal, cit., p. 63.
258 Ibidem, p. 61.

116
cin general (ut ne pecetur), esto es, de evitar la comisin de nuevos delitos
por parte de la generalidad de los ciudadanos; esto es, una finalidad que se
basa en la prediccin de que el castigo de un delincuente influye en otros
para que se abstengan de cometer el mismo delito;259 objetivo propio de
las denominadas teoras relativas.260 Una tercera finalidad, englobada igualmente en un rubro general de proteccin social,261 consistira en una prevencin especial, es decir, evitar la comisin de nuevos delitos por parte del
infractor;262 en este sentido el condenado se abstendr de cometer delitos
en el futuro una vez que salga en libertad.263 Una cuarta finalidad, englobada en el concepto de proteccin social consistira en la rehabilitacin
del delincuente, la cual implica que ha tenido xito el tratamiento impuesto
durante el tiempo en que estuvo preso; el condenado es curado del impulso
que le llev a cometer el delito;264 y una quinta y ltima finalidad es el aislamiento, esto es, durante el tiempo que est en la crcel, el condenado no
constituye una amenaza para la gente que vive fuera.265
Si estamos convencidos de tipificar la sustraccin, las finalidades de prevencin/disuasin (general y especial), proteccin social y aislamiento deben ser buscadas en la imposicin de la pena. Ahora bien, la imposicin de
penas privativas de libertad no cumplen su funcin cuando son excesivamente largas (readaptacin social)266 o excesivamente cortas (disuasin de
la comisin de la conducta).267 Garca Ramrez seala que
se ha impugnado la duracin excesiva del encarcelamiento, que contradice sus
fines recuperadores, aunque en determinados casos no parece haber alternatiIdem.
Cobo del Rosal, M. y Vives Antn, T. S., Derecho penal, parte general, cit., p. 625.
262 Cobo del Rosal, M. y Vives Antn, T. S., Derecho penal, parte general, cit., pp. 617 y 618.
264 Idem.
265 Idem.
266 De parecida opinin encontramos a Jescheck y Weigend, quienes afirman que la pena
debe desarrollar para el autor mismo un efecto positivo, puesto que aqulla debe favorecer su
socializacin, o por lo menos, no debe obstaculizarla, Jeschek, Hans-Heinrich y Weigend,
Thomas, Tratado de derecho penal, parte general, cit., p. 14.
267 En el rubro de las tesis aisladas encontramos: Pena, la peligrosidad y el carcter ejemplar de la. Una sola actividad antijurdica puede denotar la extrema peligrosidad
del autor, hacindose acreedor a sancin severa por lo que juzgador cumpli con la poltica
criminal al otorgar a la pena, la doble finalidad: de ser aflictiva (para el delincuente) y ejemplar
(para ste y los dems) pretendiendo evitar en lo futuro la repeticin de esta clase de atentados
y, sobre todo, en la forma en que se consum el examinado, amparo directo 6610/59.
259
260

117
vas razonables. Tambin se combate la duracin muy reducida; en este rango,

han sido objetadas las penas breves privativas de la libertad. Para sustituirlas
existen diversos expedientes, entre ellos la condena condicional o suspensin
condicional de la ejecucin de la condena y, desde luego, los otros sustitutivos
penales de inclusin reciente en la ley penal (pero con antecedentes importantes
en la norma penitenciaria).268
En el segundo extremo se mueve la previsin de la pena privativa de libertad para el caso de la sustraccin de menores de edad por sus propios padres; es decir, la pena diseada en los cdigos penales para esta conducta es
ciertamente corta, quiz motivado por su calificacin de delito no grave,
lo que nos hace dudar del efecto preventivo/disuasorio (general y especial)
de la misma. Por lo anterior nos preguntamos por el sentido de la imposicin de una pena privativa de libertad corta al padre sustractor, por la comisin (o tentativa) de su conducta.269 Por este conglomerado de afirmaciones
dudamos de que el hecho de que la conducta de sustraccin se presente en
el Cdigo Penal ayude a visualizar la condena con efectos preventivos y
concientizadores; igualmente no entendemos que la imposicin de una pena
simblica ayude con los efectos disuasorios o preventivos, ni generales
ni especiales.
Ahora bien, si ya estamos en el escenario de que la conducta de sustraccin aparece en los cdigos penales, no cabe perder de vista el criterio
de proporcionalidad de la pena, la denominada justicia distributiva, la
cual de conformidad con Jeschek y Weigend, significa en derecho penal
que vulneraciones considerables del derecho no pueden ser bagatelizadas
a travs de atenuaciones arbitrarias ni tampoco dramatizadas con excesiva
dureza, sino que el autor se le impone, segn se merezca, una mengua de
su libertad, patrimonio o prestigio, que haga reconocible de modo general
el hecho antijurdico cometido y que impida su legitimacin por la concienGarca Ramrez, S., Derecho penal, cit., pp. 126 y 127.
Ferrajoli, L., Garantismo penal, cit., p. 28. Este autor seala que la crcel es entonces
una institucin al mismo tiempo iliberal, desigual, atpica, al menos en parte, extralegal y
extrajudicial, lesiva de la dignidad de la persona, penosa e intilmente aflictiva. Nacida del
proyecto iluminista de mitigacin y de racionalizacin de las penas, ella no parece a su vez
idnea porque no es pertinente o porque es innecesaria para satisfacer ninguna de las dos
razones que justifican la sancin penal: no la prevencin de los delitos, dado el carcter crimingeno de las crceles destinadas desde siempre a funcionar como escuelas de delincuencia
y de reclutamiento de la criminalidad; no la prevencin de las venganzas privadas ni de las
penas informales, satisfecha en las sociedades modernas por los medios de comunicacin
mucho ms que por la expiacin de la crcel, por la publicidad del proceso y por el carcter
simblico y estigmatizante de las condenas.
268
269

118
cia de la comunidad.270 Una proporcionalidad que parece no haber existido

siempre alrededor de esta figura jurdica. En este sentido, como sealaba
Quintano Ripolls en 1961 y en el contexto espaol, que
la dureza de la pena son datos elocuentes para comprender cmo en el nimo
del legislador se tuvieron presentes, antes que nada, los clsicos robos de nios
por gitanos o saltibanquis esa histrica consideracin, en la vida actual un
tanto arcaica, es la que ha motivado en los ordenamientos ms recientes la revisin de conceptos, separando las tipologas con arreglo a mviles o propsitos,
desde la de mxima gravedad del rescate a la mnima de burlar una disposicin
judicial de custodia.271
En consonancia con la postura que venimos adoptando respecto a la necesaria reflexin de la tipificacin de la sustraccin, advertimos que las mismas finalidades que se pretenden con la imposicin de una pena en esta
conducta civil se alcanzan con el castigo a las conductas delictivas que las
consecuencias e implicaciones de la sustraccin desencadenan. Es decir, el
efecto preventivo/disuasorio y de aislamiento que se persigue, a travs de
la imposicin de una pena proporcional a la conducta de la sustraccin, se
consiguen con la imposicin de penas a las conductas penales generadas
como consecuencia de la conducta de sustraccin; en otras palabras, nada
nuevo ni mejor aadimos a la tipificacin de la conducta de sustraccin
cuando lo que habra que perseguir, en su caso, son las conductas delictivas
derivadas de ella, que resultan ya viejas conocidas para la rama jurdica del
derecho penal.
As, si se visualizara mejor la problemtica de la conducta de sustraer a
un menor, se consiguiera una mayor concientizacin social y jurdica, se
lograra disuadir la comisin de estas conductas, fuera un incentivo para el
retorno voluntario del NNA o su activacin fuera un consejo de las autoridades en cualquier circunstancia, animaramos a su existencia en la esfera
penal; ahora bien, como no tenemos tan claro que estos objetivos se consigan en todos los casos es por lo que nos replanteamos su incursin en un
derecho de ltima llamada e intervencin mnina, esto es, el derecho penal.
cit., p. 3. Este autor seala que la pena es la respuesta a una considerable infraccin jurdica
a travs de la imposicin de un mal adecuado a la gravedad del injusto y de la culpabilidad del
autor, que expresa una desaprobacin pblica del hecho y que, por ello, supone una confirmacin del derecho, p. 14.
cit., p. 12.

119
Es en este contexto que nos preguntamos si no estaremos ante una inflacin del catlogo de delitos?, o ante una muestra de poltica criminal alocada y de cara a la galera,272 teniendo en cuenta que los casos de sustraccin
de un menor, con la consiguiente aplicacin de los mecanismos de localizacin y retorno, solivianta a la opinin pblica, enfrenta a los Estados y
tensiona en exceso los instrumentos jurdicos relativos a los secuestros de
menores.273
Analizado ahora el panorama que presentan los cdigos penales de la repblica mexicana, la sustraccin de un menor por sus padres lleva aparejada
una pena, la cual sin ser idntica representa la amenaza de ser consumada
en caso de realizar dicha conducta. En este caso se contempla penas privativas de libertad, das multa y el eventual plus de la reparacin de daos y
perjuicios.
Haciendo un sencillo y rpido recuento de la punibilidad establecida en
las distintas entidades federativas y del Distrito Federal encontramos:
a) Penas tabuladas cuando la sustraccin se comete por una persona con
la que no existe vnculo de parentesco: Aguascalientes de cuatro a diez aos
de prisin, multa de diez a 60 das y la reparacin de daos y perjuicios ocasionados; Baja California de cuatro a diez aos de prisin; Baja California
Sur de dos a seis aos de prisin; Campeche de cinco a 40 aos de prisin
y multa de 50 a 500 veces el salario mnimo diario vigente en el estado en
el momento de cometerse el delito; Chiapas de uno a cinco aos y multa de
100 a 500 das; Chihuahua de uno a cinco aos de prisin y 100 a 500 das
multa; Distrito Federal de uno a cinco aos de prisin y multa de 100 a 500
das; Guerrero de dos a seis aos de prisin y multa de 20 a 60 das; Hidalgo
de cinco a diez aos de prisin y multa de 25 a 100 das; Jalisco de dos a
seis aos de prisin; Morelos de uno a cinco aos de prisin; Nayarit de dos
a ocho aos de prisin y 10 a 60 das multa; Quertaro de dos a seis aos y
de 20 a 60 das multa; Quintana Roo de cuatro a ocho aos de prisin; Sinaloa de tres a seis aos de prisin y multa de 50 a 200 das; Sonora de tres a
nueve aos; Tabasco de uno a cinco aos de prisin; Tlaxcala de cinco a 30
aos de prisin y multa de 50 a 1,000 das; Yucatn de uno a ocho aos de
prisin y multa de 20 a 160 das, y Zacatecas de cinco a 20 aos de prisin
y cinco a 50 cuotas de multa.
b) Penas tabuladas cuando la sustraccin se comete por una persona con
la que s existe vnculo de parentesco: Aguascalientes de dos a cuatro aos
Queralt Jimnez, J. J., Derecho penal espaol. Parte especial, cit., p. 354.
Gonzlez Beilfuss, C., El traslado lcito de menores: las denominadas relocation disputes, Revista Espaola de Derecho Internacional, Espaa, Marcial Pons, vol. LXII, 2010, p. 58.
272
273

120
de prisin y multa de cinco a 40 das ms reparacin de daos y perjuicios

ocasionados; Baja California de uno a tres aos si es un familiar y si es el
padre o madre es de uno a tres aos de prisin y de 100 a 500 salarios con
la posibilidad de perder los derechos derivados de la patria potestad; Baja
California Sur de tres meses a dos aos y multa por 100 das de salario pero
si ejerce la patria potestad pero no la custodia ser de tres das a un ao
de prisin y multa de 50 a 200 das de salario; Campeche, la pena privativa de libertad de uno a nueve aos; Coahuila, de uno a cuatro aos y multa
sin especificar; Colima, de uno a seis aos de prisin y multa de hasta por
70 unidades; Chiapas, medio ao a dos aos y medio de prisin y multa de
50 a 250 das; Chihuahua, de uno a cinco aos de prisin y multa de 100
a 500 das ms la suspensin de los derechos; el Distrito Federal establece
uno a cinco aos y multa de 100 a 500 das; Durango, de dos a cinco aos
y multa de diez a 30 das; Guerrero, de uno a tres aos; Hidalgo, de uno a
tres aos y multa de cinco a 40 das pero si tiene la patria potestad, pero no
la custodia, ser de tres meses a un ao y multa de cinco a 25 das; Jalisco
fija seis meses a dos aos de prisin; el Estado de Mxico, de uno a cinco
aos de prisin y multa de 40 a 125 das; Michoacn, de uno a seis aos y
multa de 100 a 500 y se aumenta en un tercio si es menor de doce aos y si
se emplea violencia; Morelos, de medio ao a dos aos y medio; Nayarit, de
uno a seis aos de prisin y multa de cinco a 30 das; Nuevo Len, de dos a
cinco aos de prisin y multa de diez a 30 cuotas; Oaxaca contempla la pena
privativa de libertad de uno a cinco aos y multa de 50 a 500 das de salario;
Puebla, de dos a cinco aos de prisin y multa de 100 a 1,000 das de salario;
Quertaro, de uno a cuatro aos de prisin; Quintana Roo, de dos a seis aos
de prisin, igualmente se prev esta pena si se pretende un cambio de residencia habitual dentro o fuera del pas; Sinaloa marca de uno a tres aos de
prisin; Sonora de ao y medio a cuatro aos; Tabasco de uno a tres aos
de prisin y de 50 a 300 das de multa; Tamaulipas, de seis meses a tres
aos de prisin y de 15 a 50 das de multa; Tlaxcala, de uno a seis aos y
de cinco a 40 das de multa; Veracruz, de dos a seis aos y de 100 a 300 das
multa; Yucatn, de un mes a seis aos y multa de 10 a 60 das, en tanto que
Zacatecas seala de uno a seis aos y multa de cinco a 25 cuotas.274
274 Garca Ramrez, S., Derecho penal, cit., p. 146. Por lo que hace a la pena de multa,
seala que constituye una de las sanciones ms frecuentes previstas y aplicadas. Se estima
adecuada sobre todo en caso de delitos patrimoniales (cursivas aadidas). En este orden de
ideas menciona que por medio de la multa se requiere oponer al afn de lucro ilcito (impulso
delictivo), el quebranto patrimonial (contraimpulso) que disuada o al menos sancione racionalmente. Sin embargo, el rgimen de la multa tropieza con la insolvencia del penado.

121
c) Reduccin de la pena cuando se devuelve espontneamente al nio o

al adolescente: Baja California prev que si se devuelve espontneamente
en un plazo no superior a cinco das se reducir en un tercio la sancin tanto
para el supuesto de que sea un familiar o sea un padre o madre; Baja California Sur prev que si se devuelve espontneamente antes de ejercerse la accin penal y bajo la promesa de no reincidir, no se aplicar pena; Campeche
requiere que se devuelva espontneamente antes de tres das y sin perjuicio
alguno para el nio o el adolescente por lo cual se establecer la sancin de
prevista para la privacin ilegal de la libertad prevista en el artculo 329; en
Coahuila se prev que la devolucin del nio o del adolescente en un plazo
no superior a tres das y sin que se haya causado perjuicio se impondr una
pena de seis meses a uno ao y multa sin especificar; en Colima se establece
que la devolucin espontnea antes de tres das acarrea una pena de prisin
de tres das a un ao y multa de hasta por 10 unidades; en Chiapas la devolucin espontnea antes de las 24 horas lleva aparejada una reduccin de un
tercio de la pena prevista; en el Distrito Federal la devolucin espontneamente dentro de las 24 horas supone la reduccin de la pena en un tercio; en
Guerrero la devolucin espontnea dentro de los tres primeros das conlleva
una reduccin de hasta una mitad de la pena prevista; en Hidalgo la devolucin espontnea dentro de los tres primeros das no conlleva pena si sta es
la primera vez que se ha cometido; en Jalisco la devolucin espontnea del
nio o del adolescente antes de formuladas las conclusiones y sin causar daos conlleva una sancin de tres meses a un ao; en Morelos la devolucin
espontnea dentro de los tres primeros das conlleva una reduccin de una
tercera parte, pudindose prescindir de sancin; en Nayarit la devolucin
espontnea dentro de los tres primeros das y sin haber causado un perjuicio
conlleva una sancin de prisin de un mes a un ao; en Puebla la devolucin espontnea antes de dictar sentencia conlleva una sancin de un ao y
multa de 100 a 500 das; en Quertaro la devolucin espontnea del nio o
del adolescente dentro de los tres primeros das puede llevar a la reduccin
de hasta la mitad de la pena prevista; en Quintana Roo la devolucin espontnea dentro de los cinco primeros das puede reducir la pena hasta en un
tercio; en Sinaloa la devolucin espontnea dentro de los seis primeros das
puede reducir la pena hasta en un tercio; en Sonora cuando se devuelva dentro de los tres das siguientes a la consumacin de cualquiera de los delitos
previstos por este captulo, no se aplicar pena alguna, siempre que sea la
primera vez, excepto cuando se trate de la hiptesis prevista por el artculo
301-E; en Tabasco la devolucin espontnea dentro de los tres primeros das
puede conllevar una reduccin de hasta un tercio; en Tlaxcala la devolucin
espontnea dentro de los tres primeros das y sin causar perjuicio acarrea

122
una pena de entre seis meses a dos aos y multa de hasta diez das; en Veracruz la devolucin espontnea dentro de los siete primeros das conlleva una
reduccin de hasta un tercio de la pena prevista; en Yucatn la devolucin
espontnea del nio o adolescente sustrado dentro de los tres primeros das
y sin causar perjuicio conlleva una pena de un mes a un ao de prisin, pero
si se ha llevado a cabo antes de la vista pblica una reduccin de hasta un
tercio de la pena y en Zacatecas la devolucin espontnea dentro de los tres
primeros das y sin causar perjuicio puede conllevar una pena de seis meses
a dos aos.
d) Con la previsin de alguna otra eximente encontramos los cdigos penales de: Durango y Nuevo Len donde se habla de eximentes por ebriedad,
toxicomana, golpes, falta de ministracin de alimentos, o maltrato infantil;
en Nayarit se habla de que la sustraccin est justificada por una conducta
que perjudique la salud fsica o moral del nio o adolescente sustrado; en
Puebla se prev reducir hasta una mitad cuando se tenga la intencin de incorporarlo al ncleo familiar.
e) Con la previsin de aumento en la imposicin de la pena en los cdigos
penales, encontramos que Chiapas prev aumentar al doble la pena prevista
si existe corrupcin, lo cual parece estar pensando en la conversin de la figura de restitucin a la de trfico o trata de personas, lo mismo encontramos
en el Distrito Federal; en Guerrero se prev que sea menor de siete aos y
obtenga un beneficio econmico, para aumentar la pena de tres a seis aos
y multa de 200 a 500 das y si es familiar de cuatro a ocho aos, multa de
300 a 600 das y la posible prdida de patria potestad, guarda, custodia o
visita; en Jalisco se prev el aumento de la pena si el menor es de 14 aos y
se persigue un beneficio econmico, lo cual acarrea una pena de dos a ocho
aos de prisin y una multa de 20 a 100 das de multa, pero si es un directivo se prev su destitucin e inhabilitacin; estimamos que cuando intercede
la intencin de lucro estamos ante una figura distinta de la sustraccin de
menores; en Chihuahua se prev el aumento de hasta una mitad de las penas
si la persona es menor de 12 aos y se sustrae por una persona con la que
no guarda relacin de parentesco, de igual pronunciamiento encontramos al
Distrito Federal; en Michoacn se prev el aumento de hasta un tercio de la
pena si la persona es menor de 12 aos y se emplea violencia.
Un recuento que nos muestra una relatividad de soluciones ad intra que
resulta en todo punto indeseable por generar una inseguridad jurdica y una
eleccin de penas a la carta (forum shopping) para el padre sustractor.

123
III. Bien jurdico tutelado

En lneas anteriores hemos dejado asentado que la entrada del derecho
penal y su impacto punitivo se justifica en funcin del bien jurdico protegido en cada figura jurdica. As, dependiendo del bien jurdico tutelado
determinaremos la necesidad o no de la entrada del derecho penal as como
de las consecuencias e implicaciones sancionadoras que de ello se deriva.
Iniciamos nuevamente con afirmaciones genricas para posteriormente
contextualizarlas en la figura de la sustraccin internacional.
As las cosas, sealamos como primera idea que la definicin del bien
jurdico tutelado es uno de los puntos ms debatidos en la dogmtica jurdico-penal y en donde menos acuerdos existen.275 Por lo que se refiere a
la concrecin del bien jurdico protegido, en la figura de la sustraccin no
debera presentarse una excepcin a la regla manifestada.
En un primer acercamiento podemos definir el bien jurdico como todo
valor de la vida humana protegido por el derecho,276 dentro de lmites estrechos y con medios especficos;277 as,
los bienes jurdicos son intereses de la comunidad cuya proteccin garantiza el
derecho penal. La proteccin a travs del derecho penal significa que mediante
las normas jurdicas son prohibidas, bajo amenaza de una pena, aquellas acciones que son idneas para menoscabar estos intereses de un modo especialmente
peligroso.278
De esa forma, la individualizacin del bien jurdico adquiere destacada

importancia, por ejemplo, para proporcionar una perfecta gua en la ubicacin de quines son sujetos activos y pasivos.279
Por lo cual, se afirma que son tres las funciones que debe cumplir el bien
jurdico. Una primera funcin, la exegtica, consistira en llevar a cabo una
interpretacin de las figuras contenidas en los preceptos de los cdigos penales; en este sentido la doctrina seala que el criterio valorativo determinante de la esencia de la infraccin se halla representado, sin lugar a dudas,
275 Daz Aranda, E., Derecho penal, parte general (conceptos, principios y fundamentos del
derecho penal mexicano conforme a la teora del delito funcionalista social), cit., p. 75.
277 Contreras Lpez, R. E., La tutela penal de bienes jurdicos, cit., p. 69.
cit., p. 275.
279 Cobo del Rosal, M., Consideraciones tcnico-jurdicas sobre la sustraccin de menores, cit., pp. 210 y 211.

124
por el bien jurdico.280 Una segunda funcin, la sistemtica, para la cual el

bien jurdico desempea a su vez dos asignaciones: a) como fundamento
de la infraccin, desde que el delito se percibe como la lesin o puesta en
peligro de un bien jurdico concreto, individualizado; b) como criterio adecuado para clasificar las diferentes especies de infracciones. As, se afirma
que el bien jurdico aparece como el fundamento bsico de la estructura
abstracta de la infraccin y, a la vez, como criterio ordenador del conjunto
de las infracciones particulares contenidas en la parte especial.281 Una tercera funcin, de garanta, la cual cobra sentido solamente si se afirma que,
consistiendo el delito esencialmente en la lesin o puesta en peligro de un
bien jurdico, el poder punitivo del Estado queda sometido a determinados
lmites: el legislador no puede castigar cualesquiera conductas, sino solamente aquellas que lesionen o pongan en peligro bienes jurdicos. 282
280 Cobo del Rosal, M. y Vives Antn, T. S., Derecho penal parte general I y II, p. 337. De
conformidad con Jeschek y Weigend, el concepto de bien jurdico tiene que cumplir en derecho penal distintas funciones: a) los tipos delictivos estn orientados hacia uno o varios bienes
jurdicos. La cuestin de si existen disposiciones penales sin relacin alguna con un bien jurdico y de si aqullas seran admisibles desde una perspectiva liberal es negada mayoritariamente. Sin embargo, en delitos como la provocacin al escndalo pblico, maltrato de animales,
afrentas a confesiones religiosas, ofensas a la memoria de los fallecidos o las mentiras sobre
Auschwitz los bienes protegidos tienen su raz exclusiva en las convicciones valorativas de
la sociedad. Desde luego que stas tambin pueden definirse como bienes jurdicos pero su
fundamento punitivo no se aloja en que el hecho sea socialmente daoso, sino en el mantenimiento de determinadas convicciones de la moral social que, como tales, deben ser protegidas
a travs de la sancin penal. Pero, con carcter general, el bien jurdico es el concepto central
del tipo de acuerdo con el cual son determinados todos los elementos objetivos y subjetivos, y
con ello, simultneamente, viene a ser un importante medio de ayuda a la interpretacin b)
adems de pieza bsica en la estructura del tipo, el bien jurdico constituye un punto de vista
decisivo para la clasificacin de los distintos grupos de tipos penales y ms all de este aspecto la ordenacin global de las disposiciones penales en la parte especial (orden legal) sigue
la idea bsica de que, a travs de la agrupacin y clasificacin de los bienes jurdicos, debe ser
alcanzado un orden jerrquico de los valores protegidos c) hay bienes jurdicos del individuo (bienes jurdicos individuales) (por ejemplo, la vida, libertad y propiedad) dentro de los
cuales forman un subgrupo aquellos que poseen un contenido eminentemente personal (as,
integridad corporal, honor), as como bienes de la colectividad (bienes jurdicos universales)
(v. gr., la proteccin de secretos de Estado, la seguridad de la circulacin vial, la autenticidad
del dinero). La distincin es determinante, por ejemplo, para la admisibilidad de la legtima
defensa al igual que para la posibilidad de que el sujeto afectado de una forma inmediata por
el hecho, pueda consentir eficazmente en la lesin del bien jurdico. Asimismo el bien jurdico
tiene relevancia para el concepto de la accin continuada y para la determinacin del ofendido en el sentido de las disposiciones del derecho procesal penal que depende de quin sea
el titular del bien jurdico protegido, Tratado de derecho penal, parte general, cit., pp. 276 y
277.
281 Cobo del Rosal, M. y Vives Antn, T. S., Derecho penal, parte general, cit., p. 251; id.,
Derecho penal parte general I y II, cit., p. 337.
282 Ibidem, pp. 252 y 341.

125
Los rasgos caractersticos sealados sobre el concepto de bien jurdico

protegido podemos resumirlos en los siguientes puntos: en primer lugar el
bien jurdico tutelado tiene un fundamento sociolgico, lo cual implica su
determinacin conforme a cada sociedad en un momento y lugar determinado, cuyo fin es posibilitar a sus integrantes su desarrollo y realizacin
personal dentro del sistema social.283 Como segunda nota destacamos la
universalidad de determinados bienes como jurdicamente tutelados; dejamos atrs un enfoque puramente estatal, territorialista y hermtico, y en
este sentido se afirma que existen bienes cuya vala es reconocida por todas las sociedades a lo largo de la historia, como son: la vida, la integridad
fsica, el patrimonio, la libertad, y otros ms.284 Como una tercera caracterstica de los bienes jurdicos sealamos que tienen un carcter voltil, dinmico, desde que puede variar su concepto tanto en el espacio como en el
tiempo.285 Una cuarta nota que encontramos es el carcter abstracto de este
bien jurdico puesto que su valor se incorpora no slo en objetos materiales, sino tambin puede consistir en un valor o cualidad sumamente valiosa
para la sociedad.286 En apoyo a esta idea, Jescheck y Weigend sealan que
los bienes jurdicos no deben comprenderse como objetos accesibles a la
percepcin del sentido, sino que son valores espirituales del orden social
sobre los que descansa la seguridad, el bienestar y la dignidad de la existencia de la comunidad.287 Como quinta y ltima nota cabe diferenciar los
bienes jurdicos individuales (vida, libertad, salud, propiedad) de los bienes
jurdicos universales o colectivos (seguridad del Estado, administracin
de justicia, orden econmico, seguridad del trfico).288
Derivado de lo anterior afirmamos la necesidad de imponer un lmite
material, representado por parmetros mnimos y mximos, al ius puniendi,
283 Daz Aranda, E., Derecho penal, parte general (conceptos, principios y fundamentos del
derecho penal mexicano conforme a la teora del delito funcionalista social), cit., p. 78.
284 Idem.
285 Ibidem, p. 79. Asimismo seala que con el tiempo la sociedad puede llegar a despreciar el valor de un bien antes considerados como fundamental, haciendo necesario el retiro de
la proteccin penal.
286 Idem. En este sentido, Jeschek y Weigend sealan que el bien jurdico debe entenderse
como un valor abstracto del orden social protegido jurdicamente, en cuya defensa est interesada la comunidad y cuya titularidad puede corresponder a un individuo o a la colectividad.
La doctrina ms moderna, con razn, pone de relieve que los bienes jurdicos no deben ser
comprendidos como bienes materiales, sino que se trata de las relaciones de las personas con
los intereses reales, Tratado de derecho penal, parte general, cit., p. 275.
287 Jeschek y Weigend, Tratado de derecho penal, parte general, cit., pp. 277 y 278.
288 Gonzlez-Salas Campos, R., La teora del bien jurdico en el derecho penal, cit., pp.
128 y 129.

126
esto es, se trata de limitar al legislador a la hora de disear la imposicin de

las sanciones penales a conductas realizadas. Es por ello que el legislador
no debe sancionar comportamientos que no sean lesivos de bienes jurdicos
relevantes, y menos an si no los pone en peligro. Para determinar qu comportamientos son meritorios de una sancin y cules no, el derecho penal
ofrece tres variables: a) el valor del bien jurdico protegido; b) la peligrosidad del ataque y, c) reprochabilidad de la actitud interna del autor. 289
Por lo que se refiere a la primera variable afirmamos que debemos identificar los bienes jurdicos que merecen proteccin penal. As, la parte ms
complicada radica en tomar la decisin de qu bienes jurdicos ameritan
proteccin jurdica penal. Decisin que debe venir acompaada de una amplia y aclaratoria justificacin (social, cultural, social, jurdica). En este sentido se afirma que slo explicando el contenido material del bien jurdico
se podr encontrar un verdadero lmite material al ius puniendi, lmite que
estar sujeto a la explicacin de los criterios de seleccin que se hayan tenido para la formulacin del bien jurdico, y no a la mera enunciacin del
mismo.290 De esta forma se trata, en primer trmino, de discernir cundo
estamos en presencia de un bien jurdico que interesa al derecho penal proteger, y elevarlos por ello a la categora de bien jurdico penal, y cundo no.
Traspasado a la sustraccin, nos preguntamos por el bien jurdico que se
ve quebrantado por la accin de los padres al sustraer a un NNA del Estado de su residencia habitual. De tener identificado el bien jurdico es que
debemos buscar los criterios que justifican su nominacin. En esta concreta
categora jurdica entendemos que la vulneracin radica en el derecho del
menor a convivir con ambos progenitores a pesar de que stos vivan separados. Este bien jurdico se perfila igualmente para llenar de sentido y contenido al inters superior del menor, siguiendo lo establecido en el artculo
9.3 del Convenio sobre los Derechos del Nio. Volvemos a retomar aqu el
principio de intervencin mnima del derecho penal afirmando que
la intervencin penal en todo Estado de derecho slo se legitima en tanto proteja a la sociedad y a sus miembros. Pierde completamente su justificacin y, por
tanto, su legitimidad si su intervencin se demuestra intil, por ser incapaz de
servir para evitar delitos Ya que si no existe un bien jurdico digno de protegerse, el resultado fatal ser la utilizacin de un derecho penal deslegitimado por
su inutilidad.291
289
290
291
Jeschek y Weigend, Tratado de derecho penal, parte general, cit., p. 55.

Gonzlez-Salas Campos, R., La teora del bien jurdico en el derecho penal, cit., p. 74.
Ibidem, p. 75.

127
As, el derecho penal, y por su conducto la intervencin punitiva del

Estado, legitima su intervencin nicamente cuando se trata de proteger
bienes jurdicos de considerable trascendencia y calado social.292 En este
sentido Ferrajoli seala que
seran despenalizados, adems de los innumerables delitos bagatelares, todas las
contravenciones y todos los hechos castigados con penas pecuniarias, salvo que
se considere, por su gravedad pensamos en las violaciones en el mbito de la
seguridad del trabajo o del medio ambiente necesario castigarlos ms seriamente como delitos de peligro.293
En esta primera variable queremos abordar el interrogante que consiste

en descifrar si la Constitucin es la nica fuente de valores que configuran
los bienes jurdicos, esto es, si ella es el nico punto de partida a la hora
de delimitar y definir los bienes jurdicos. As, queremos saber si aquellos
valores que no aparecen en la Constitucin podran contar con sustentacin
jurdica o no a efecto de configurar el bien jurdico protegido.294 En este
sentido, en el contexto mexicano se afirma que el legislador podr darle
proteccin jurdico-penal o no a los bienes jurdicos que considere conveniente, independientemente de si estn o no previstos en la Constitucin. 295
As, se sostiene que
Ibidem, p. 104.
Ferrajoli, L., Garantismo penal, cit., p. 26.
294 Gonzlez-Salas Campos, R., La teora del bien jurdico en el derecho penal, cit., pp.
41 y 42. Este autor sostiene que se ha aducido en consecuencia la existencia de un catlogo
de bienes jurdicos de tutela penal que se debe obtener a partir de los bienes que la Constitucin reconoce: esto es, a partir de los valores e intereses reconocidos por ella, bienes que se
denominan constitucionales y que llegan a establecer una jerarqua en cuanto al valor que
se les da. Sin embargo, es claro que esta ponderacin de valores o intereses no queda resuelta
expresamente por la Constitucin hay quienes consideran que el orden penal de bienes jurdicos s est fijado en la Constitucin, pero a grandes rasgos y no en forma particular. Segn
esta posicin, el orden penal de bienes jurdicos es un orden tutelar independiente que no debe
mantenerse en forma casustica en el marco de la Constitucin.
295 Ibidem, pp. 44, 46 y 47. Gonzlez Campos seala que se insiste en la negativa de
considerar que la Constitucin sea el nico instrumento con el cual se pueda establecer la
democratizacin de la intervencin punitiva del Estado, pues eso equivaldra a concebir el
derecho penal bajo una base totalmente formal y piramidal en que la participacin ciudadana
no tendra lugar. En este sentido, quienes son partidarios de negar que la Constitucin sea la
plataforma a partir de la cual se logra encontrar el contenido material del bien jurdico, parten
de que el concepto material del bien jurdico rompe el esquema piramidal formal de la Constitucin, de tal manera que es la participacin de los miembros de la sociedad quienes deben
dar el contenido material a los bienes jurdicos. Se seala as que la Constitucin, si bien es
un marco de referencia fundamental del sistema, no puede, sin embargo, cerrar el sistema
pues ello contravendra las bases mismas democrticas del Estado es frecuente encontrar
292
293

128
en el caso concreto de la Constitucin mexicana, creo que en la Constitucin

al tener la funcin de ser norma jurdica y no solamente poltica, consistente en ser sta protectora de instituciones polticas del Estado resulta que el
legislador s se ve obligado a proteger penalmente bienes jurdicos superiores
a los que expresamente la Constitucin lo obliga, pues de lo contrario no sera
congruente con la norma jurdica. Ahora bien, no obstante lo anterior, es tambin de tomarse en cuenta que no se debe proteger penalmente todos los bienes
jurdicos contra cualquier ataque, sino, como lo establece el carcter fragmentario del derecho penal, solamente los ms peligrosos podrn ser sancionados
penalmente.296
Siguiendo de cerca estas afirmaciones entendemos que la Constitucin

representa el mnimo, que no el mximo, a la hora de reconocer los valores
que se tranforman en bienes jurdicos tutelados por el derecho. Un punto de
partida que debemos tener presente a la hora de configurar el bien jurdico
tutelado en la sustraccin de un menor desde que dicha figura aparece en los
cuerpos normativos penales.
Como segunda variable se trata de justificar la entrada del derecho penal,
y su elemento punitivo, por la peligrosidad del ataque que la conducta representa. En este punto podemos preguntarnos dnde radica la peligrosidad
en la conducta de un padre que se lleva a un NNA del Estado que configura
su residencia habitual (Estado de origen) a otro Estado (de destino o refugio). Entendemos que no existe peligrosidad en el traslado y posterior retencin del menor desde que se realiza con la finalidad de vulnerar derechos de
guarda/custodia o visita/contacto/convivencia asignados o por asignarse o
acordados. Si hubiera peligrosidad en la conducta del padre, por peligro de
exponerlo a una explotacin sexual, laboral297 o remocin de rganos, estaramos en presencia de otra figura delictiva: el trfico o la trata; si hubiera
tambin en muchas legislaciones la proteccin de valores o intereses colectivos, tipificando
conductas sin que stas lesionen bien jurdico alguno, constituyndose en autnticos delitos de
mera desobediencia, todo en atencin al modelo social que se requiera para afrontar determinada problemtica, lo que conduce a que ms que bienes jurdicos o valores constitucionales,
se protegen modelos econmicos o sociales, o instituciones del poder pblico o simplemente
el funcionamiento de las instituciones polticas.
296 Ibidem, pp. 44 y 45.
297 En el rubro de las tesis aisladas encontramos el siguiente pronunciamiento: Menores
trabajadores, intervencin obligatoria de la Procuradura de la Defensa del
Trabajo en los juicios en que sean parte los. Conforme a lo dispuesto por el artculo
691 de la Ley Federal del Trabajo, en los casos en que un menor de diecisis aos comparezca
en el juicio laboral como actor sin asesora alguna, la Junta de Conciliacin y Arbitraje deber
solicitar la intervencin de la Procuradura de la Defensa del Trabajo para que designe un representante al menor, ya que de no hacerlo se configura una violacin al procedimiento laboral
que lo deja en estado de indefensin, por no contar con la aptitud necesaria para hacer valer

129
un peligro de lesiones sera sta la conducta que tendramos que castigar;

si hubiera un peligro de maltrato infantil sera esta figura la que tendramos
que sancionar y as, sucesivamente. Es por ello que en este concreto punto
entendemos que no existe peligrosidad respecto de la persona del menor en
la conducta que lleva a cabo el padre sustractor.
En tercero y ltimo lugar aparece la variable que consiste en la reprochabilidad de la actitud interna del autor. En esta actitud interna podemos encontrar muchos y muy variados elementos reprochables que pueden llevar a
uno de los padres a trasladar y retener a un menor con la consiguiente vulneracin de derechos civiles/familiares que el padre sustrado tiene asignados;
mencionamos, por ejemplo, como objetivo pasar menos pensin alimenticia, el daar sicolgicamente, el presionar con fines personales, sentimentales, afectivos, de reconstruccin de su vida personal-afectiva, etctera.
Tampoco cabe desconocer que, en algunos casos, existe la posibilidad de
que la sustraccin del menor sea para huir del otro progenitor maltratador,
alcohlico, drogadicto o con problemas sicolgicos que hagan difcil o imposible la convivencia familiar armnica.
Contextualizando el bien jurdico en la figura de la sustraccin, la primera nota que queremos asentar es que no hemos encontrado unanimidad doctrinal ni normativa en su determinacin y sealamiento. Es por ello que nos
atrevemos a mencionar enunciativa y crticamente las posibilidades que se
ofrecen a la fecha. En este sentido se reconoce la dificultad que encierra la
determinacin del bien jurdico al sealar que la determinacin del bien
jurdico protegido en la presente figura legal de delito es controvertida. La
doctrina ha discrepado con profusin en la precisa delimitacin del objeto
de tutela.298 Apoyando la difcil tarea que se emprende a la hora de definir
y delimitar el bien jurdico tutelado, igualmente afirma que descifrar cul
sea el bien jurdico aqu protegido nos lleva a una nebulosa amalgama de
derechos e intereses que, atendidas las penas en liza, se presenta como una
ligereza ms del legislador.299
Partiendo de estas afirmaciones observamos que son varias las posturas
que podemos mantener a la hora de intentar disear el bien jurdico tutelado; ahora bien, antes de entrar en ello queremos puntualizar que para
comprender en toda su extensin las posturas que se exponen es necesario
sus derechos. Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito, amparo
directo 1667/85.
299 Queralt Jimnez, J. J., Derecho penal espaol. Parte especial, cit., p. 354.

130
partir de que el bien jurdico protegido que nos ofrecen los penalistas debe
contextualizarse dependiendo de la situacin histrica de la legislacin penal, la cual tienda a su tipificacin o destipificacin.300 Quiz sea aqu donde
encontremos la justificacin a esa falta de acuerdo en el sealamiento del
bien jurdico protegido. As, partimos de observar que los bienes se configuran en una poca concreta y en un contexto especfico (social, poltico,
econmico), de la que los operadores legislativos extraen la necesidad de
tutela y tipificacin penal. Ahora bien, como se afirma ello no resulta fcil
cuando aceptamos que la situacin poltico-social es el marco ineludible de
la caracterizacin del sistema penal.301
Derivado de lo anterior, las posturas que se pueden adoptar a la hora de
dibujar el bien jurdico tutelado podran ser: a) que el bien jurdico protegido en la sustraccin radique en la libertad motriz del nio o adolescente;
b) en la libertad en el ejercicio de un derecho determinado y decretado; c) en
la seguridad del nio o adolescente; d) en el orden familiar, y e) en el orden colectivo. Igualmente, como ya hemos advertido, se puede determinar
que el bien jurdico es nico o por el contrario que estamos ante un delito
pluriofensivo que amerita el diseo y la contemplacin de varios bienes
jurdicos.
Antes de abordar cada uno de los rubros mencionados queremos sealar
que en la determinacin del bien jurdico protegido uno de los parmetros que
se pueden tomar en consideracin es la ubicacin que la figura jurdica tiene
en los cdigos penales. En el contexto mexicano, y regresando a una peculiar esquizofrenia jurdica, esta figura no tiene una ubicacin uniforme y
unvoca al interior de la repblica mexicana desde que aparece en distintos
rubros que, por supuesto, dificultan la delimitacin y concrecin del bien
jurdico tutelado:
A) Delitos contra la familia o el orden familiar: Aguascalientes: captulo tercero: Tipos penales protectores de la familia; Baja California: ttulo
primero: Delitos contra el orden de la familia; Baja California Sur: ttulo dcimo: Delitos contra la familia; Campeche: Privacin ilegal de la
Contreras Lpez, R. E., La tutela penal de bienes jurdicos, cit., p. 70.
Ibidem, pp. 71, 75 y 76. La autora seala que parecera que el problema fundamental
en Mxico (y por supuesto en otros pases) es la ineficacia del sistema de justicia penal, que se
define fundamentalmente por la combinacin de diversas variables. Podemos considerar a tres
como variables dependientes: impunidad, corrupcin y ausencia de normas jurdicas integrales. Tenemos tambin tres variables independientes: delincuencia, influencia de los medios de
comunicacin y ambiente internacional o globalizacin. La ineficacia se define por la combinacin de todos estos factores. Se consideran dependientes los que se encuentran en el interior
del sistema penal y pueden ser controlables, y los que se caracterizan como independientes son
los extremos y no controlables por el sistema penal, aunque s insertos en el sistema social.
300
301

131
libertad y otras garantas; Coahuila: ttulo nico: Delitos contra el orden

familiar; Colima: ttulo nico, captulo I: Delitos contra la familia; Chiapas: ttulo quinto: Delitos contra la libertad personal y de otras garantas;
Chihuahua: ttulo cuarto: Delitos contra la libertad personal; Distrito Federal: ttulo cuarto: Delitos contra la libertad personal; Durango: ttulo
segundo: Delitos contra la colectividad; Guerrero: ttulo nico: Delitos
contra la familia; Hidalgo: ttulo octavo: Delitos contra la familia; Jalisco: ttulo dcimo segundo: Delitos contra el orden de la familia; Estado
de Mxico: ttulo tercero: Delitos contra las personas, concretamente en
el subttulo tercero: Delitos contra la libertad y seguridad; Michoacn:
titulo undcimo: Delitos contra el orden familiar; Morelia: ttulo dcimo:
Delitos contra la familia; Nayarit: ttulo dcimo quinto: Delitos contra el
orden de la familia; Nuevo Len: ttulo dcimo segundo: Delitos contra la
familia; Oaxaca: Delitos contra la libertad y violacin de otras garantas,
en el captulo I: Privacin ilegal de la libertad; Puebla: captulo duodcimo: Delitos contra la familia; Quertaro: ttulo nico: Delitos contra la
familia; Quintana Roo: seccin segunda: Delitos contra la familia, ttulo
primero: Delitos contra el orden de la familia; Sinaloa: parte especial,
seccin segunda: Delitos contra la familia, ttulo nico: Delitos contra
el orden de la familia; Sonora: ttulo decimonoveno: Privacin ilegal de
la libertad, violacin de otros derechos y secuestro y trata de personas;
Tabasco: libro segundo, parte especial, ttulo segundo: Delitos contra el
ejercicio de los derechos familiares; Tamaulipas: ttulo dcimo tercero:
Delitos contra la familia y el estado civil; Tlaxcala: ttulo decimocuarto: Delitos contra el orden de la familia; Veracruz: ttulo VIII: Delitos
contra la familia; Yucatn: ttulo noveno: Delitos contra la familia y, por
ltimo, Zacatecas: ttulo dcimo tercero: Delitos contra el orden de la familia.
Creemos que este es el rubro ms atinado a la hora de tener la ubicacin
sistemtica de esta figura como un parmetro que disea el bien jurdico tutelado. Estimamos que lo ms sensato, si decidimos contemplar la sustraccin de un menor por sus propios padres como delito, es que sta deba ubicarse en el rubro de los delitos considerados contra los derechos y deberes
familiares. Lo anterior desde que debe ser considerado un delito que se da
en el seno de las relaciones familiares, por quebrantamiento de los deberes
que surgen dentro de las mismas o por violacin de los derechos asignados,
por asignarse o simplemente acordados.
Encontramos posturas a favor de mantener el bien jurdico tutelado en la
figura de la sustraccin relacionado con la ubicacin sistemtica en los c-

132
digos penales cuando hablamos de forma genrica del orden familiar. En

este sentido y como bien seala Garca Ramrez
si hubiese en el CPF una rigurosa sistematizacin de los tipos, en orden a los
bienes, valores e instituciones que la punicin preserva, a ciertos ilcitos como el
incesto, el adulterio (si contina incriminado), la disposicin indebida de menores de edad, la suposicin o variacin del estado civil y la bigamia, apareceran
bajo el rubro de Delitos contra la familia.302
Por su parte, y en el contexto espaol, Cobo del Rosal seala que

Todos los supuestos que quepa imaginar, a la vista del texto legal, comportan,
inexorablemente, la ruptura de las relaciones, en toda su dimensin, del menor
con las personas encargadas de su tutela y cuidado. Dicha ruptura es, en consecuencia, la que nos da el quid de lo que hemos de entender por bien jurdico
protegido en el captulo de la sustraccin de menores. Es independiente, y
para nada afecta a la anterior afirmacin, que exista o no un ataque a la seguridad del nio o adolescente, y de hecho, puede suceder lo contrario. Ahora bien,
es irrefutable que siempre hay un quebrantamiento de la relacin antes aludida.
Sin embargo, sucede, que la alteracin de dicha relacin, del status que supone,
crea formalmente una inseguridad; pero, a lo sumo, puede hablarse de violacin
de la seguridad familiar, tutelar, etctera. Es decir, que la seguridad deparada
al menor por la vida de la familia o institucin afn se ve alterada con la realizacin de tales conductas. Dicha seguridad, no obstante, o por mejor decir, su
lesin, va implcita en la propia lesin a la familia, queda consumida en ella, sin
que tenga autonoma suficiente para configurar el bien jurdico, ni siquiera otro
bien jurdico (especialidad pluriofensiva). Lo cual da a entender que, en fin de
cuentas, sern dichos institutos los que se ven protegidos y no la mera libertad
o seguridad.303
Por su parte, Villanueva Castilleja seala que el bien jurdicamente tutelado es la libertad de crecer y desarrollarse dentro del contexto de su propia
familia.304
En este aspecto nos inquietan dos puntos: entendemos que la convivencia
del menor dentro de su familia ya se vio alterada tras la crisis de pareja (divorcio, separacin de hecho o de derecho) que se viva en su entorno
Cobo del Rosal, M., Consideraciones tcnico-jurdicas sobre la sustraccin de menores, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, cit., pp. 226 y 227.
304 Villanueva Castilleja, R., Retencin y sustraccin de menores o incapaces, en Garca
Ramrez, S. et al. (coords.), Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal comentado. Libro
segundo, artculos 123 al 249, Mxico, Porra-UNAM, 2006, t. II, p. 268.
302
303

133
y, segundo, el menor sigue dentro de su familia, protegido, educado, alimentado y, en definitiva, con todas sus necesidades, en principio, cubiertas.
Aun cuando la convivencia del menor con sus padres resulta alterada, y de
lo que podemos hablar aqu como bien jurdico es del derecho del menor
a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, as
como a convivir fluida y continuamente, aunque de manera separada.
Es esta afirmacin del bien jurdico lo que nos ayudar a construir el inters superior del menor.
B) Libertad motriz del menor de edad: Delitos contra la libertad personal y de otras garantas (Campeche, Chiapas, Chihuahua, Distrito Federal
y Oaxaca); Contra la libertad y la seguridad (Estado de Mxico) y Delitos de privacin ilegal de la libertad, violacin de otros derechos, secuestro
y trata de personas (Sonora). Entendemos que este rubro sera el ms engaoso a la hora de tomar en cuenta la ubicacin de la figura de la sustraccin
y en funcin de ello determinar el bien jurdico tutelado. Sin duda el mayor
grado de confusin se produce en el Cdigo Penal de Sonora.
Respecto a esta ubicacin sistemtica y su utilizacin como delimitador
del bien jurdico tutelado, encontramos posturas diametralmente opuestas,
pero con argumentos a favor y en contra.
A favor de esta ubicacin y su utilizacin en el diseo del bien jurdico
encontramos a Quintano Ripolls, quien propone que se quede ubicada en el
ttulo que se dedica a los delitos contra la libertad; para ello argumenta que
al fin y al cabo, el menor y aun el nio son personas con esferas de libertad, limitada sin duda, pero reales, singularmente, la de movimientos, y cuando no es as,
los padres o guardadores la ejercitan en su nombre por una especie de delegacin
temporal, cuyo desconocimiento en la sustraccin es asimismo atentatorio a la
libertad de dichas personas, la de decidir provisionalmente de los destinos del
menor El desvincular el delito de sustraccin de menores de la rbrica destinada a la proteccin de la libertad, me parece un cierto retroceso a concepciones
romanas, en que el raptus in parentes tena, en efecto, un significado de atentado
a la exclusiva patria potestas, reduciendo al menor a la categora de cosa.305
cit., p. 6. Ah mismo el autor agrega: No se niega, con lo dicho, que en los delitos de que aqu
se trata se menoscaben tambin los aludidos bienes ideales familiares, reducibles asimismo a
la libertad parental, pero la pluralidad de objetos materiales o jurdicos es un fenmeno harto
frecuente en las tipologas penales, lo que no excusa la eleccin por el que se estimare prevalente.

134
Por su parte Villanueva Castilleja seala que la permanencia ilegal, al

tiempo que lesiona la libertad del menor, tambin lesiona a los derechos de
familia.306
Con una postura detractora encontramos a Cobo del Rosal al afirmar que
tampoco se puede mantener que la libertad es el bien jurdico protegido, conectndola al menor. Dicha afirmacin nos lleva a interrogar acerca del concepto de
libertad o al menos de la idea aproximada, que el legislador tuvo para elevarla
a la categora de bien jurdico. Cul es la idea de libertad que se utiliza en el
articulado del ttulo De los delitos contra la libertad y seguridad?... a) que
el legislador espaol ha entendido la libertad como libertad de movimiento,
como libertad de actuacin de la voluntad; b) tambin ha usado un concepto ms
espiritualizado de libertad, en la formacin de la voluntad en el presente caso
no podemos afirmarlo: ni en el supuesto a) ni mucho menos el b), se protegen
jurdicamente, por una razn bien sencilla: porque el menor carece de las
mismas con la autonoma exigida para que tengan rango de bien jurdico... 307
As determina que no puede hablarse de libertad, entendida como

bien jurdico protegido, conectndola al menor de siete aos. 308 En este
sentido se indica que
otro sector de la doctrina ha entendido que los tipos de sustraccin de menores
constituyen el trnsito entre los delitos contra la libertad de la voluntad y los delitos de menosprecio de la voluntad de quienes legalmente sustentan la custodia
del menor, aunque puedan verse tambin afectadas la libertad y la seguridad del
menor, que no han de considerarse genuino bien jurdico protegido, por cuanto
el consentimiento del menor no excluye la tipicidad de la conducta ni deja de
ser punible.309
Por ltimo, una tesis aislada seala, de manera algo confusa:

Plagio. Sustraccin de menores (legislacin de Jalisco). Es indudable
que las expresiones de plagio y secuestro, en su connotacin vulgar incluyen el
propsito de obtener un rescate; pero no sucede as en la connotacin jurdica,
Villanueva Castilleja, R., Retencin y sustraccin de menores o incapaces, cit., p. 268.
Cobo del Rosal, M., Consideraciones tcnico-jurdicas sobre la sustraccin de menores, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, cit., fasc. II, p. 217.
308 Cobo del Rosal, M., Consideraciones tcnico-jurdicas sobre la sustraccin de menores (continuacin), Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, cit., fasc. III, p. 434.
306
307

135
pues como se ve del artculo 329 del Cdigo Penal de Jalisco, slo en la fraccin
I se habla de la obtencin del rescate, no as en las dems fracciones, en las que
se atiende a su forma de comisin. En cuanto a la sustraccin de menores, que es
el trmino correcto del llamado robo de infante y previsto en la fraccin V del
precepto que se comenta, constituye un ilcito autnomo y pudo destacarse en
un precepto separado, pero se le incluy en el que se comenta y que forma parte,
a su vez, del captulo Privacin ilegal de libertad, al estimarse que el menor
tiene, aunque muy limitado, el derecho a su libertad. Pero lo que ms importa
para el caso es que se trata de un ilcito en el que el sujeto pasivo tambin lo es
la familia del infante o menor y que no exige de suyo, ni la solicitud ni mucho
menos el pago de un rescate, pues la sustraccin obedece, en muchos casos, a
intereses o conveniencias de ndole muy diversa a la econmica.310
C) La libertad en el ejercicio de un derecho determinado. No hemos encontrado ubicada la sustraccin en este rubro en ningn cdigo penal. Si
desvinculamos el bien jurdico del lugar de su ubicacin se aprecia la vulneracin del ejercicio de los derechos de vigilancia y custodia respecto de
aquella persona a la que legalmente se le atribuye, sin que sea preciso que la
libertad ambulatoria o seguridad del NNA se pongan en peligro. Esta opcin
parte de afirmar que la sustraccin constituye un comportamiento delictivo
que atenta contra la libertad en el ejercicio de los derechos de custodia de
los menores de edad respecto de aquel progenitor a quien legalmente le estn atribuidos los derechos tuitivos.
En este sentido sus defensores sealan que
en el bien jurdico protegido en la configuracin legal de la sustraccin de menores, debe ser asimismo reconocida la totalidad de los derechos y deberes inherentes a las instituciones jurdico-familiares sealadas con tan escasa precisin
normativa en la descripcin positiva de los tipos legales... Los derechos-deberes
asistenciales del menor, al representar el ncleo de la tutela penal dispensada en
los siguientes tipos penales, constituyen el bien jurdico prevalente, al que habr
de adicionarse como eventuales bienes jurdicos implcitos en aqul la libertad
y la seguridad del menor.311
En este rubro mencionamos la tesis aislada que afirma:

Carmona Salgado, C. et al., Manual de derecho penal (parte especial), delitos contra
310
311

136
Menores, sustraccin de (legislacin del estado de Veracruz) tratndose del derecho penal debe entenderse que lo que se tutela es el hecho y
la circunstancia de que quien est ejerciendo la custodia del menor, la contine
hasta en tanto no se dirima civilmente si procede o no la prdida de esa custodia;
en otras palabras, si alguien cree tener el derecho a que su menor hijo viva con
l y a privar de ese derecho a su amasia, no debe ejercer una decisin unilateral,
sino que debe acudir a los tribunales civiles para que en forma legtima y conforme a derecho se decida a cul de los dos padres le corresponde la custodia del
menor; pero si en el caso, el inculpado sustrajo de la guarda de la madre al menor y se niega a devolverlo a sta, con quien el dicho menor ha estado viviendo
desde su nacimiento hasta la fecha en que su padre lo llev con l, resulta que
se tipifica el delito de sustraccin de menores Es importante hacer notar
que el artculo 206 establece dos hiptesis del ilcito: una, cuando el activo sustrae
el menor sin la autorizacin de quien tena de hecho la custodia de ese menor y
la segunda, cuando habiendo recibido al menor, contando con la voluntad de su
madre, posteriormente se niega a devolverlo.312
D) La seguridad del NNA como una cuarta posibilidad de configurar el

bien jurdico tutelado. Iniciamos sealando que la tipificacin de esta conducta se presenta de forma independiente del delito de detencin ilegal. En
este rubro encontramos dos posturas diferentes a la hora de determinar el
bien jurdico protegido.
Por un lado, se afirma que el bien jurdico tutelado no es slo la seguridad del menor, sino su derecho a la identidad familiar y el libre ejercicio de
sus libertades (sobre todo de traslacin).313 Se mantiene que el bien jurdico protegido es la seguridad del menor, que se ve lesionada por el hecho de
ser extrado del lugar en donde se encuentra, bajo la guarda o custodia de las
personas o instituciones con las que convive habitualmente.314
As, en esta nueva categora el bien jurdico sera
el derecho a la seguridad material que se deriva de esas relaciones familiares. El
trmino seguridad indica lo contrario de peligro o, mejor, significa ausencia
de todo peligro y, en este sentido, ni la ley penal ni nadie puede garantizar una
proteccin absoluta que excluya todo peligro, ya que es inevitable un cierto grado de peligro en toda actividad humana. La seguridad a la que aqu nos referimos debe ser entendida como la expectativa jurdicamente fundada que puede
tener toda persona de ser ayudada por sus familiares obligados a ello en el caso
Zamora Jimnez, A., Manual de derecho penal, parte especial, anlisis de los delitos
en Mxico, cit., pp. 283 y 284.
314 Cobo del Rosal, M. (coord.), Derecho penal espaol, parte especial, cit., p. 432.
312
313

137
de que as lo necesite, o, por lo menos, de no ser puesta en situacin peligrosa

por esos familiares.315
Por otro lado, y remontndonos a la dcada de los noventa, en Espaa el

delito de sustraccin apareca recogido en el ttulo XII De los delitos contra
la libertad y la seguridad, concretamente en el captulo II De la sustraccin
de menores, en los artculos 484,316 485317 y 486.318 En este contexto, como
atinadamente se afirma, aunque tiene un indudable paralelismo morfolgico con las detenciones ilegales no puede considerarse... la seguridad del
menor no es aqu el bien jurdico penalmente protegido. 319
En la actualidad en Espaa esta figura aparece dentro del rubro genrico
denominado Delitos contra las relaciones familiares.
En 1961, Cobo del Rosal afirmaba que por su ubicacin sistemtica estbamos hablando de que los bienes jurdicos que protege el legislador son la
libertad y la seguridad; ahora bien, representaba una cmoda solucin,
pero hasta cierto punto tan slo satisfactoria.320 Por ello se preguntaba:
hasta qu punto es imprescindible para que existan los citados delitos que se
atente contra esa seguridad individual? Es el nico bien que se protege? No
pudiera ser que no se quebrante ni se ponga en peligro, sino que se presuma que
sucede as? Qu quiere decirse con la expresin seguridad individual?... surgen una serie de interrogantes que nos hacen dudar de si en efecto es la seguridad individual el bien jurdicamente protegido Sucede, adems, que pueden
conjugarse los verbos delictivos sin que, efectiva y realmente, se quebrante la
seguridad del menor; es ms, sin que se ponga ni siquiera en peligro. Lo anterior
confirma, una vez ms, la base presuntiva, en que se fundan las figuras delictivas de la sustraccin de menores. Es decir, la Ley presume que siempre que
fenomnicamente se realicen dichas conductas, se lesiona o pone en peligro la
seguridad del menor, cuando bien pudiera ocurrir todo lo contrario. 321
315 Muoz Conde, F., Derecho penal, parte especial, 15a. ed., Valencia, Tirant Lo Blanch,
2004, p. 311.
316 La sustraccin de un menor de siete aos ser castigada con la pena de presidio mayor.
317 El que hallndose encargado de la persona de un menor no lo presentare a sus padres
o guardadores ni diera explicacin satisfactoria acerca de su desaparicin, ser castigado con
la pena de reclusin menor.
318 El que indujere a un menor de edad, pero mayor de siete aos, a que abandonare la
casa de sus padres, tutores o encargados de su persona ser castigado con las penas de arresto
mayor y multa de 100,000 a 1000,000 de pesetas.
319 Queralt Jimnez, J. J., Derecho penal espaol. Parte especial, cit., p. 354.
320 Cobo del Rosal, M., Consideraciones tcnico-jurdicas sobre la sustraccin de menores, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, cit., p. 211.
321 Ibidem, p. 220.

138
De parecido tenor se afirm que no media en la sustraccin material finalidad alguna atentatoria a la libertad o seguridad de la criatura. 322
Coincidiendo con este segundo sector doctrinal, nos preguntamos si la
seguridad individual del menor tiene peso y autonoma suficiente en esta
figura para ser considerado el bien jurdico tutelado. La respuesta es relativamente sencilla y as vemos que la seguridad se lesiona, se pone en
peligro, en infinidad de delitos, sin que se hable de que especficamente se
proteja,323 por lo que podemos concluir que la seguridad o la seguridad
individual carecen de la suficiente autonoma y peso para ser consideradas
bienes jurdicamente tutelados en esta figura.
E) El bien jurdico protegido radica en la proteccin a la colectividad
(Durango). Este rubro entendemos que es ciertamente genrico y ambiguo
por lo que puede ser tan acertado como errado a la hora de disear en funcin del mismo el bien jurdico tutelado.
En otro orden de ideas, como se ha sealado, la medicin del bien jurdico tutelado no necesariamente debe realizarse en singular, sino que
cabe una pluralidad de bienes tutelados; se tratara, por tanto, de un delito
pluriofensivo;324 ello se puede afirmar si se considera que afecta al orden
familiar;325 en concreto, se afirmara que se produce un dao tanto al menor
como a los titulares efectivos de los derechos de familia asignados y por ello
adquirira una naturaleza bifronte.326 En este contexto, los bienes jurdicos seran la patria potestad, su libertad ambulatoria, la vida y la integridad
corporal y squica del menor.327 Lo anterior a pesar de que no todo el mundo
coincide con este planteamiento.328
cit., p. 12.
323 Cobo del Rosal, M., Consideraciones tcnico-jurdicas sobre la sustraccin de menores, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, cit., fasc. II, pp. 222 y 223.
324 Cobo del Rosal, M., Consideraciones tcnico-jurdicas sobre la sustraccin de menores, (continuacin), Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, fasc. III, p. 435.
327 Cobos Gmez de Linares, M. A. et al., Manual de derecho penal, parte especial, cit.,
p. 290; Cobo del Rosal, M., Consideraciones tcnico-jurdicas sobre la sustraccin de menores (continuacin), Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, fasc. III, p. 435, y
lvarez Garca, J. et al., Cdigo Penal comentado, cit., p. 915.

139
A modo de conclusin, creemos que adoptada la postura de tipificar la

conducta de sustraccin de un menor por sus propios padres, el bien jurdico tutelado sera la otra cara del inters superior del menor; no en su
versin de concepto jurdico indeterminado, que en nada ayuda, sino concretado en el derecho del menor a convivir con ambos progenitores a pesar
de la ruptura existente entre ellos como pareja. Por ello, consistira en el
reconocimiento de los derechos mnimos atribuibles a los menores,329 para
cuya determinacin puede echarse mano del Convenio de Naciones Unidas
sobre los Derechos de los Nios (por ejemplo, los artculos 9o.,330 10,331
11,332 12333 y 18).334
Desde un punto de vista plural y contextualizado sealamos:
329 En este sentido sealamos que cuando hablamos del derecho de visita, de convivencia, de libre circulacin de los menores nos estamos refiriendo en general a un catlogo de
derechos humanos aterrizados en la figura de los menores; lo anterior a pesar de que se seala y reconoce que todava hoy una parte significativa de los tericos niega esta condicin,
de derechos humanos, a los derechos del nio, argumentando que no podemos considerar a
los nios como agentes morales porque no pueden acatar deberes y por tanto tenemos hacia
ellos deberes de beneficiencia pero no de justicia. Vase Guillo Jimnez, J., Nios, nias y
adolescentes: los nuevos ciudadanos, cit., p. 12. Este autor seala que esa inclusin (concepcin) de los derechos de los nios como derechos fundamentales es el requisito para crear
un nuevo espacio social para asegurar la contribucin y la participacin de los nios, nias
y adolescentes, lo que implica poner en marcha un nuevo concepto de ciudadana inclusiva,
donde los nios y nias ocupen su espacio.
330 Este artculo 9o. se encuentra supracitado.
331 El artculo 10 se encuentra transcrito en el captulo quinto, apartado VIII, Derechos de
visita/contacto/convivencia internacional.
332 Artculo 11. Los Estados partes adoptarn medidas para luchar contra los traslados
ilcitos de nios al extranjero y la retencin ilcita de nios en el extranjero. 2. Para este fin,
los Estados partes promovern la concertacin de acuerdos bilaterales o multilaterales o la
adhesin a acuerdos existentes.
333 Artculo 12. Los Estados partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que
afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la
edad y madurez del nio. 2. Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente
o por medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional.
334 Artculo 18. 1. Los Estados partes pondrn el mximo empeo en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta
a la crianza y el desarrollo del nio. Incumbir a los padres o, en su caso, a los representantes
legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del nio. Su preocupacin
fundamental ser el inters superior del nio. 2. A los efectos de garantizar y promover los
derechos enunciados en la presente Convencin, los Estados partes prestarn la asistencia
apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeo de sus funciones en
lo que respecta a la crianza del nio y velarn por la creacin de instituciones, instalaciones y
servicios para el cuidado de los nios. 3. Los Estados partes adoptarn todas las medidas apro-

140
a) Es el respeto a los derechos de familia asignados.335 Esto es, respetar

la convivencia del menor con ambos progenitores.
En este caso no creemos que se pueda hablar del derecho a la convivencia del NNA con ambos padres en un mismo tiempo y bajo el mismo
techo, de un orden familiar, desde que entendemos que esta convivencia estaba fragmentada, desvirtuada e incluso difuminada con el acto que motiv
la asignacin y reparto de los derechos tuitivos: el divorcio o separacin.
Ahora bien, si la convivencia con ambos padres al mismo tiempo ya no es
posible, s al menos lo es que el menor pueda tener contacto fluido y constante con ambos padres, de manera separada.
b) El derecho del menor a su identidad familiar, a conocer a su padre y a
su madre y guardarles el mismo afecto.
Por ello, la figura de sustraccin debera quedar encuadrada en el rubro
de los delitos de orden familiar desde que el bien jurdico tutelado en clara correspondencia con el inters superior del menor es el derecho del menor a convivir con ambos padres. Por lo anterior, la identificacin del bien
jurdico y del inters superior del menor es clara y sencilla.
La tarea de ubicar un bien jurdico en el mbito del derecho penal es relativamente sencilla a pesar de los obstculos que encontramos doctrinal y
normativamente; la necesidad de reflexionar sobre su inclusin en esta rama
jurdica viene por las desventajas que ello pueda tener a la hora de conocerse un proceso restitutorio o a la hora de devolver voluntariamente a un menor
sustrado por el padre sustractor. Mxime cuando el diseo de esta conducta
hace que sea un delito perseguible de oficio, lo que hace que el padre sustrado quiz no tenga los elementos suficientes para sopesar las ventajas y
desventajas de dicha accin penal.
IV. Principio de legalidad
Estamos ante otro punto fundamental para la necesaria contextualizacin
y entendimiento de la sustraccin; la delimitacin entre el ser y el deber ser
contribuir a reflexionar sobre la tipificacin de esta figura per se.
La formulacin de este principio es bastante simple y as consiste en
afirmar que nicamente puede imponerse una pena al sujeto que haya realizado una conducta considerada ilcita por una norma que est vigente al
momento de su realizacin y la cual ha sido descrita como merecedora de
piadas para que los nios cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios
e instalaciones de guarda de nios para los que renan las condiciones requeridas.
335 Montn Garca, M., La sustraccin de menores por sus propios padres, cit., p. 27.

141
una sancin penal; es as que se afirma que slo es delito, por consiguiente,
la conducta que como tal ha sido prevista por la ley penal al asignarle una
pena.336
Como ya hemos sealado, este principio se recoge en el artculo 14 de la
CPEUM, y en el artculo 9o. de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica).337
En este sentido entendemos que los elementos constitutivos de este principio se reducen a los siguientes:
a) nulla poena sine lege scripta: no pueden imponerse ms penas que las
establecidas por el legislador en cada caso, hallndose prohibido sustituir
por otra la penalidad prevista en cada figura delictiva y, ms an, inventar
penas (principio de legalidad penal);
b) nulla poena sine lege praevia;
c) nulla poena sine lege stricta; este dogma338 implica tipicidad en la
fijacin de la conducta punible, y atribucin legal (en calidad y cantidad)
por lo que hace a sus consecuencias (pena o medida).339 De lo contrario
estaramos ante un sistema penal impredecible e imprevisible que irremediablemente generara inseguridad jurdica para todos y cada uno de los
operadores jurdicos;
d) nullum crimen sine lege: ninguna conducta, por reprobable que parezca y por mucho que lesione el derecho, puede conceptuarse como delito si
la ley no lo prescribe as (principio de legalidad criminal);
e) nemo damnetur nisi per legale iudicium: nadie puede ser castigado
sino en virtud de un juicio formal ante sus jueces naturales, predeterminados legalmente, en el que se respeten las garantas establecidas por la ley
(principio de legalidad procesal o garanta jurisdiccional);
f) no puede ejecutarse pena alguna sino en la forma prevista por la ley
(principio de legalidad en la ejecucin).340
Vase, Creus, C., Derecho penal, parte general, cit., p. 52.
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse
no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave
que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin
del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de
ello.
339 Idem.
340 Cobo del Rosal y Vives Antn, Derecho penal, parte general I y II, p. 77, e id.,
Derecho penal, parte general, pp. 59 y 60. Estos autores sealan que el tenor literal del
principio de legalidad se identifica con la existencia de una reserva sustancial y absoluta de ley
que abarque la totalidad de la materia relativa a la definicin de delitos y al establecimiento de
las sanciones correspondientes, afectando, cuando menos, a la totalidad de las normas de las
336
337

142
Si partimos de Bacigalupo al sealar que el principio de legalidad ha

sido tratado por la teora desde la perspectiva de la proteccin de la libertad de los ciudadanos y de la limitacin del ius puniendi del Estado,341 su
contenido se limita a: 1. La exclusin de la creacin del derecho penal por
parte de los tribunales o de la costumbre (lex scripta);342 2. a exigir la configuracin de las leyes de manera tan precisa que permitan calcular y preveer
su aplicacin (lex certa); 3. A prohibir la extensin y aplicacin analgica
a casos no comprendidos en la ley (lex stricta);343 y 4. Su aplicacin retroactiva (lex praevia).344
Estas limitaciones del principio de legalidad se concretan en la exigencia
de claridad y taxatividad (el mandato de taxatividad) 345 en la determinacin de las conductas prohibidas as como de las sanciones aplicables, establecidas en una norma previamente establecida y vigente, derivando todo
ello en un incremento de la seguridad jurdica. Este principio y sus consignas superan aquellos tiempos donde la imparticin de justicia se haca de
forma arbitraria, la cual se afirma que exista a fines del siglo XVIII. 346
Aterrizando las ideas anteriores aseveramos que la sustraccin de menores por sus padres constituye en la actualidad una conducta tipificada en los
cdigos penales vigentes, considerndose por ello como un ilcito penal, a
la que se le asigna una pena privativa de libertad. As, existe una descripcin
penal de la conducta de sustraer al menor con una pena claramente asignada
a ella en un cdigo penal vigente.
Ahora bien, si esto es lo que hay normativamente hablando, lo que nosotros proponemos es reflexionar sobre el deber ser, esto es, sobre la idoneidad o no de la insercin de esta figura en los distintos cdigos penales. Lo
anterior desde que consideramos que las conductas que genera esta figura
ya estaban sancionadas penalmente a travs de figuras que tienen nombre y
apellidos propios y poco aporta el que ahora aparezca como lex specialis.
Una sancin penal que debe ser cuidadosamente examinada y calculada por
que quepa deducir la imposicin o agravacin de cualquier pena. Pero el significado esencial del principio de legalidad de los delitos y de las penas no se agota en el requisito formal
de reserva de ley, sino que comporta mltiples exigencias materiales, relativas al quomodo de
la legislacin penal.
341 Vase Bacigalupo, E., Hacia el nuevo derecho penal, cit., p. 105.
343 Idem.
344 Vase Bacigalupo, E., Hacia el nuevo derecho penal, cit., p. 105.

143
el padre sustrado, quien siempre debe pensar en el perjuicio que ello tendra sobre el NNA.
Quiz cabe preguntarse si, partiendo de la mxima de la mnima intervencin del derecho penal, la insercin en los cdigos penales implica necesariamente un elemento sicolgico que conlleve una reduccin manifiesta
de la comisin de estas conductas, incluso nos preguntamos si con la inclusin se llega a visualizar con mayor claridad el problema social que representa. Entramos, sin duda, en un terreno hipottico, de conjeturas, cargado
de cuestiones morales, sociales, aunque, a pesar de ello, entendemos que el
derecho penal no aade un plus cuando de proteger al menor se trata en esta
concreta figura.
No queremos dar por zanjado este apartado sin mencionar que la exposicin de motivos de los cdigos penales es fundamental a la hora de
justificar la insercin de una conducta delictiva, de cara a conocer el bien
jurdico tutelado y para dar, por ende, sustento al principio de legalidad. En
la Gaceta Parlamentaria, ao I, nmero 0, del 28 de noviembre de 1997,
encabezada Dictamen de la iniciativa de Decreto que reforma, adiciona
y deroga diversas disposiciones del Cdigo Civil para el Distrito Federal
en materia comn y para toda la Repblica en materia federal; del Cdigo
de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal; del Cdigo Penal para
el Distrito Federal en materia de fuero comn y para toda la Repblica en
materia de fuero federal, y del Cdigo de Procedimientos Penales para el
Distrito Federal, no encontramos una justificacin sobre la necesidad de
incluir esta figura en los cdigos penales; aun cuando est inmersa en la
figura de violencia intrafamiliar, tampoco se especifica el porqu de su insercin y contemplacin en un cdigo penal. Ello ahonda ms en la idea de
que, incluso teniendo un bien jurdico tutelado, que es la versin penal del
inters superior del menor en su vertiente civil, no queda clara la utilidad de
la insercin de esta figura en el derecho penal.

Captulo tercero
LOS delitos sexuales Y otros DELITOS
FRENTE A LA SUSTRACCIN DE MENORES
i. Los denominados delitos sexuales
Estimamos necesario dedicar estas lneas a delimitar los contornos que presentan los denominados delitos sexuales con el nico objetivo de diferenciarlos de la conducta desarrollada en la sustraccin.
La cuestin del nomen iuris, esto es, si es acertado o no el uso de la
denominacin de delito sexual rebasa por dems la intencin de estas
lneas, por ello, ser tratado de manera tangencial y con fines nicamente
delimitadores; as las cosas, no cabe desconocer que son mltiples los giros terminolgicos que se utilizan para referirnos a estas conductas delitos
contra la libertad sexual y el honor sexual, delitos contra la libertad y el
pudor sexual, delitos contra las buenas costumbres, delitos sexuales,347
delitos contra la honestidad sexual, delitos contra el ordenamiento de la
vida sexual, delitos contra la inviolabilidad carnal, delitos contra el ordenamiento sexual o delitos contra la moral sexual.348
347 En este contexto se seala que a mi juicio, quiz la ms apropiada denominacin que
hubiera correspondido a este ttulo IX que tratamos, hubiera sido la amplia y menos comprometida de Delitos sexuales, en general, lo que no obsta a la ulterior determinacin del
concreto bien jurdico protegido en cada infraccin o grupo de infracciones que lo integran
pues no en vano todos estos delitos se cometen mediante la realizacin de una u otra accin
sexual, entendiendo por tal la conducta a travs de la cual su autor pretende involucrar a otra
persona en un contexto sexual o situacin social, que para l representa una valoracin relativa
al instinto humano, que motiva la atraccin entre los sexos; vase Carmona Salgado, C. et al.,
Manual de derecho penal (parte especial), delitos contra las personas; la libertad sexual; el
honor; el estado civil; la libertad y la seguridad, y los derechos laborales, cit., p. 239.
348 Como seala Luis Fernando Tocora, la mayora de esas denominaciones y los bienes
que sealan son altamente vulnerables a la crtica, por su carcter difuso y relativo, que los
hace depender de las diversas concepciones ideolgicas-morales, tan volubles en el tiempo
como en las distintas mentalidades que coexisten en una misma poca. Corresponden a una
tradicin que est siendo superada por nuevas concepciones jurdicas, basadas en modernas
corrientes liberalizadoras de la conducta sexual, fundadas stas, a su vez, en desarrollos de la
145
146
Si bien unos son ms acertados que otros y unos estn ms superados social y culturalmente que otros, podemos ver que todos ellos son igualmente
alusivos a una conducta reprochable y por ende sancionable por el derecho
penal. Algunas conceptualizaciones que antao se usaron hoy en da estn
superadas.349
Con independencia de su posible superacin entendemos que cualquiera
de estas denominaciones puede servir como gua u orientacin, en la determinacin y delimitacin del bien jurdico protegido en las diversas figuras
jurdicas recogidas en este rubro. Creemos que la concepcin terminolgica
usada por el ttulo y el captulo donde se insertan estas conductas, puede
fungir de mera gua para determinar, siempre con carcter orientativo, el
bien jurdico protegido. Es por ello que entendemos que el aspecto semntico, terminolgico, puede jugar un papel importante, aunque no decisivo,
de cara a obtener un perfil de lo que se pretende proteger con su tipificacin.
Si bien en algunas ocasiones no es balad seguir las modas terminolgicas,
tampoco es lo ms adecuado caer en extremos y as entendemos que tampoco debe cegarnos y quitarnos tiempos valiosos, que pudieran utilizarse
para la configuracin de estas conductas que, sin lugar a duda, constituye
un delito.350
sicologa que han ido desmitificando la sexualidad, separndola de la visin moralista pecaminosa, y estudindola en una perspectiva ms clnica y crtica; vase Tocora, Luis Fernando,
Derecho penal especial, 3a. ed., Ediciones Librera del Profesional, 1991, p. 161. Por lo que
hace a la expresin de moral sexual se ha sealado que esta remisin a la moral sexual
es, en mi opinin, an ms entorpecedora que la anteriormente vigente para una ms clara
comprensin de la globalidad de las infracciones recogidas bajo dicho ttulo, pues cierto es
que en la actualidad no se persigue como finalidad primaria la proteccin de determinadas
formas ticas de comportamiento sexual, sino esencialmente la libertad del individuo en este
mbito de su actividad, Vase Carmona Salgado, C. et al., Manual de Derecho penal (parte
especial), delitos contra las personas; la libertad sexual; el honor; el estado civil; la libertad
y la seguridad, y los derechos laborales, cit., p. 238.
349 En este sentido se afirma que conviene aclarar la terminologa empelada para denominar estos delitos Delitos contra la libertad sexual en detrimento de la que el Cdigo ha
seguido tradicionalmente Delitos contra la honestidad. El cambio responde a una evolucin del bien jurdico protegido que, a su vez, conecta con la desmitificacin, secularizacin
y liberalizacin de toda la temtica sexual. Hoy no se centra la proteccin en una honestidad
como valor absoluto, patrimonio que era en ocasiones ms de la familia que de la propia
mujer, sino en el libre ejercicio de las relaciones sexuales, que cada cual somete a los principios ticos o religiosos que estime pertinentes, o en la intangibilidad o indemnidad sexual de
aquellos incapaces menores que an carecen de esa convencional libertad sexual; vase
Cobos Gmez de Linares, M. A. et al., Manual de derecho penal, parte especial I, cit., pp. 199
y 200.
350 En el contexto espaol el giro revolucionario se produce con la Ley Orgnica 3/1989,
de 21 de junio, con la que, coincidiendo con los autores que se pronuncian al sustituir la antigua y trasnochada expresin deshonestidad, que vena constituyendo desde el siglo pasado la

LOS deLITOS SEXUALES y otros delitos
147
Superado por lo que hace a estas lneas el debate sobre el nomen iuris
creemos que lo importante es saber cmo est contemplado el tipo de esta
clase de delitos, as como su pena, en los distintos cdigos penales. En este
sentido se sostiene que
en cualquier caso, se emplee la denominacin que se emplee, lo que parece hoy
da ya incuestionable, por imperativo del principio de intervencin mnima, es
que las directrices por las que en la actualidad debe orientarse un moderno derecho penal sexual, acorde con la realidad social vigente, sean aquellas que,
dejando naturalmente a salvo la esfera ntima y voluntaria del sujeto adulto,
mentalmente capaz, lo hagan intervenir exclusivamente cuando se lesione el derecho de otra persona; situacin que, segn la normativa existente al respecto,
concurre, bien si se emplean medios violentos o intimidatorios, se abusa de la
situacin de enajenacin o de la escasa edad de la vctima, cuando exista una
relacin de prevalimiento o engao, suficientemente probadas, se ejecuten actos
de exhibicionismo o provocacin sexual en los trminos legalmente sealados,
o se fomente o desarrolle el ejercicio de la prostitucin351 (cursivas aadidas).
Es por ello que nos enfocamos a ver cmo estn regulados los delitos de
corte sexual cuando en ellos se encuentra involucrado un menor de edad. Es
importante ver cmo cambia la fisonoma de estos delitos sexuales cuando
est implicado este sector poblacional vulnerable. Lo anterior con la finalidad de trazar una lnea que separe estas figuras sexuales de la conducta de
sustraccin; ello nos ayudar a entender qu es la sustraccin al tiempo que
nos hace reflexionar sobre su tipificacin.
De forma general y apriorstica podemos afirmar que el bien jurdico
tutelado en el tipo bsico de las agresiones sexuales es la libertad sexual, la
libre disposicin carnal, entendida sta como la capacidad de hacer o no
uso del propio cuerpo a efectos sexuales, as como de ejercer los medios de
defensa o proteccin personal pertinentes frente a actuaciones ajenas de esa
rbrica general de estos delitos, por la de libertad sexual, y no slo ya con la nica finalidad de
dar cumplimiento a la voluntad del legislador manifestada en la Exposicin de Motivos de la
citada Ley, consistente en respetar la idea de que las rbricas han de tender a expresar el bien
jurdico protegido en los diferentes preceptos, sino con la loable intencin tambin de proteger en el mbito penal un inters tan delicado y digno de tutela en el mbito punitivo, como es
la capacidad del individuo al libre ejercicio de su autodeterminacin sexual; vase Carmona
Salgado, C. et al., Manual de derecho penal (parte especial), delitos contra las personas; la
libertad sexual; el honor; el estado civil; la libertad y la seguridad, y los derechos laborales,
cit., p. 237. Como sealan estos autores con la rbrica de Delitos contra la honestidad estaba
dotada de fuertes connotaciones moralizantes.
351 Ibidem, pp. 239 y 240.

148
naturaleza.352 Es por ello que generalizando lo anterior sostenemos que el

catlogo de figuras incluidas en este rubro tienen como punto convergente
el que sus acciones estn constituidas por un acceso carnal ilcito, sin mediar consentimiento (violacin) o, en caso de mediar (estupro), ste estar
viciado de origen, en forma y en modo.
En este orden de ideas, por acceso carnal se entiende, en principio y de
manera general, la introduccin del rgano sexual masculino en el cuerpo
de la vctima. Pero se discute si tal concepto est limitado por el lugar de
la penetracin.353 Entendemos que el lugar de penetracin depender de la
figura sexual que manejemos, as, estimamos que para que exista violacin
o estupro la penetracin debe ser anal o vaginal, y para que exista abuso
deshonesto bastara con que el acceso carnal fuera oral. En este sentido se
apunta que
la penetracin tpica importa la llegada del rgano sexual masculino al interior
del cuerpo de la vctima, es decir, a zonas de l que normalmente no estn en
contacto con el exterior, aunque no interese ni el perfeccionamiento del coito
por medio de la eyaculacin, ni el alcance que haya adquirido la penetracin y,
mucho menos, que haya dejado rastros en el cuerpo de la vctima (como sera la
352 Cobo del Rosal, M. (coord.), Derecho penal espaol, parte especial, p. 244. Por su
parte Tocora seala que la libertad sexual ha sido entendida sin mayores discrepancias como
la facultad que a cada uno compete (naturalmente dentro de los lmites del derecho de las
costumbres sociales) de disponer del propio cuerpo para fines sexuales . Vase Tocora, Luis
Fernando, Derecho penal especial, cit., p. 166.
353 Creus C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 188. En este sentido se seala que
como la violacin tiene como sujetos pasivos posibles tanto a la mujer como al hombre, hay
que concluir que la penetracin es tpica tanto cuando se realiza por va vaginal como cuando
se la realiza por va anal. Las discrepancias se suscitan con relacin a los llamados coitos
abnormes, o sea, por vas totalmente anormales, como la boca, el odo, fosas nasales y otros
orificios naturales o abiertos artificialmente en el cuerpo. Particularmente la polmica recrudeci con respecto al llamado coito oral, que es el ms comn por sus posibilidades anatmicas:
gran parte de la doctrina acepta que en l se da un caso de acceso carnal (Gonzlez Roura, Ure,
Oderigo, Soler), en cuanto entienden por tal toda actividad directa de la libido, natural o no,
en la que existe una penetracin del rgano genital del autor, que puede representar el coito o
una forma degenerada o equivalente a ste (Fontn Balestra): para el sujeto activo la boca de
la vctima es el equivalente funcional de los orificios que permiten el coito, desempea para
l una funcin ertica y, por consiguiente, es un ataque de contenido sexual el que realiza
por lo cual, tanto el coito oral como otras penetraciones abnormes con las que el agente puede
desahogar su libido, no entran en el concepto de acceso carnal que es propio de la violacin
y del estupro, quedando, en su caso, reservadas para la punibilidad del abuso deshonesto. Se
advierte pues que peca por exceso la descripcin de la accin al decir acceso carnal que implica la penetracin del rgano sexual masculino en orificio natural de la vctima. El acceso
carnal tpico en la violacin y en el estupro es la penetracin del miembro viril en el cuerpo de
la vctima por va vaginal o rectal, nicamente.

149
desfloracin u otras lesiones). En virtud de esto la doctrina habla de la penetracin perfecta y de la penetracin imperfecta.354
Entendemos que en la actualidad los sujetos activos y pasivos que pueden estar implicados en este rubro son indistintos por razn del sexo. As,
el sujeto activo est completamente indiferenciado desde que cualquiera
puede atentar contra la libertad sexual o indemnidad sexual de otro, con
absoluta independencia de su sexo. La misma afirmacin se debe realizar
respecto a la persona del sujeto pasivo. Por ello, deja de identificarse la libertad sexual y la indemnidad sexual como el bien jurdico exclusivo de
la mujer, como si se tratara de un tndem necesario y exclusivo, y se extiende en los mismos trminos y condiciones a la persona del varn.
Sobre el peso de la declaracin de la ofendida encontramos varias tesis aisladas las cuales coinciden en todos sus extremos: la importancia de su obtencin,355
354 Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 189. Seala el autor que quedan
comprendidas en el concepto de la ley las penetraciones mnimas en que el rgano sexual
masculino alcanza algunas zonas del cuerpo de la vctima, que sin tener profundidad en l,
no estn en contacto con el exterior, como ocurre con el llamado coito vulvar o vestibular;
pero no se incluyen los acercamientos sexuales en los que el rgano masculino no alcanza esas
zonas, como es el denominado coito inter femora, que no pasa, en todo caso, de ser un abuso
deshonesto.
355 Segundo Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, amparo directo 516/93. Semanario
Judicial de la Federacin, octava poca, t. XIII, junio de 1994, p. 611, Tribunales Colegiados
de Circuito, tesis II.2o.124 P. Tercer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito; amparo en revisin 164/93. Vase, Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-1988, segunda
parte, jurisprudencia 1225, p. 1971; Primer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, amparo
directo 629/92. Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo directo 143/89. Sostiene la misma tesis: amparos directos 512/91 y 628/73. sexta poca, segunda parte, vol. XCVIII, p. 68; amparo directo 5986/64, vol. XCIV, p. 18; amparo directo 5096/63, vol. LXXXII,
p. 12; amparo directo 1509/63, vol. LXXXII, p. 12; amparo directo 5098/63, vol. LX, p. 24;
amparo directo 9002/61, vol. LVIII, p. 28; amparo directo 8454/61, vol. XXXVII, p. 141;
amparo directo 3138/60, vol. XXIV, p. 80; amparo directo 6847/58, vol. XVI, p. 178; amparo
directo 3428/57, vol. XII, p. 159; amparos directos 3335/56, 2137/56 y 3776/55; vol. III, p.
129; amparo directo 5493/56; en el vol. XCVIII, p. 68, la tesis aparece bajo el rubro Ofendida. Valor de su dicho en delitos sexuales. En el vol. LXXXII, p. 12, la tesis aparece bajo el
rubro Delitos sexuales, valor probatorio del dicho de la ofendida en caso de. En el vol. LX,
p. 24, la tesis aparece bajo el rubro Delitos sexuales, valor del dicho de la ofendida en los.
En el vol. LVIII, p. 28, la tesis aparece bajo el rubro Delito sexuales, prueba de la existencia
de los. En el vol. XXXVII, p. 141, la tesis aparece bajo el rubro Ofendida, valor de su dicho
(tentativa de violacion). En el vol. XXIV, p. 80, la tesis aparece bajo el rubro Ofendida, valor
de su dicho, estupro. En el vol. XVI, p. 178, la tesis aparece bajo el rubro Ofendida, valor de su
dicho (delitos sexuales). En los vols. IV y XII, pp. 98 y 159 respectivamente, la tesis aparece
bajo el rubro Ofendido, valor de su dicho (delito sexuales). En el vol. III, p. 129, la tesis
aparece bajo el rubro Ofendida. Valor de su dicho (rapto).

150
el valor probatorio,356 as como su contradiccin;357 todo lo anterior por el lugar

de comisin de estas conductas358 y la falta de testigos presenciales.359
Cuando se trata de menores las afirmaciones anteriores adquieren otro
tono y en este sentido se afirma Delitos sexuales, ofendido en los.
Valor de su declaracin. En tratndose de delitos sexuales, la declaracin del ofendido tiene singular importancia y cobra mayor relevancia si
proviene de un nio a quien no se le puede tachar de malicia o mala fe. 360
Est claro que esta figura debe entenderse a la luz del dao moral que
necesariamente produce.361
Podemos mencionar que, de forma contextualizada, cuando se trata de la
comisin de estos delitos, estando implicado un menor de edad, el bien jurdico debe ser necesariamente matizado. Siguiendo a la doctrina que sobre
este punto se ha pronunciado, sealamos que no podemos hablar de libertad sexual cuando estamos ante un NNA, sino que tenemos que referirnos a
356 Amparos directos 1509/63, 5098/63, 144/59, 3428/57, 4542/56 y 8450/62; amparo penal directo 2627/54.
357 Amparos directos 244/60, 393/90 y 5096/63, sexta poca, segunda parte: vol. LX, p.
24; amparo directo 9002/61, vol. LVIII, p. 28; amparo directo 8454/61, en el vol. LX, p. 24,
esta tesis aparece bajo el rubro Delitos sexuales, valor del dicho de la ofendida en los. En el
vol. LVIII, p. 28, esta tesis aparece bajo el rubro Delitos sexuales, prueba de la existencia de
los; amparo directo 5261/54.
358 Amparo directo 5285/57. Vase Semanario Judicial de la Federacin, sexta poca, vol.
XCVIII, segunda parte, p. 68, tesis de rubro Ofendida, valor de su dicho en delitos sexuales,
amparo penal directo 8568/46; amparo directo 9002/61.
359 Amparo penal directo 2309/52; amparo directo 3355/57, Semanario Judicial de la Federacin, sexta poca, vol. XII, segunda parte, p. 159, primera sala; amparo penal directo
9035/46; amparo directo 3335/56. Vase Semanario Judicial de la Federacin, sexta poca,
segunda parte: vol. IV, p. 98, tesis de rubro Ofendido, valor de su dicho (delitos sexuales).
vol. III, p. 129, tesis de rubro Ofendida. Valor de su dicho (rapto); amparos directos 2137/56
y 3776/55.Vase Semanario Judicial de la Federacin, sexta poca, vol. III, segunda parte, p.
129, tesis de rubro Ofendida. Valor de su dicho (rapto); amparos directos 8774/62, 8454/61
y 5986/64, sexta poca, segunda parte: vol. XXIV, p. 259; amparo directo 5285/57, vol. IV, p.
98; amparo directo 3776/55, vol. III, p. 129; amparo directo 5493/56, vol. XII, p. 159; amparo
directo 3335/56, en el vol. XXIV, p. 259, esta tesis aparece bajo el rubro Ofendida, valor de
su dicho. Delitos sexuales. En el vol. IV, p. 58, esta tesis aparece bajo el rubro Ofendido,
valor de su dicho (delitos sexuales). En el vol. III, p. 129, esta tesis aparece bajo el rubro
Ofendida, valor de su dicho (rapto). En el vol. XII, p. 159, esta tesis aparece bajo el rubro Ofendida, valor de su dicho (delitos sexuales); amparo directo 5915/58.
360 Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito; amparo directo 512/91; amparo directo 143/89. Vase Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, t. IX, abril de 1992, p.
476, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis VI.2o.298 P.
361 Amparo directo 3901/63; amparo directo 3578/65, sexta poca, segunda parte: vol. XC,
p. 19; amparo directo 3901/63, en el vol. XC, p. 19, esta tesis aparece bajo el rubro Dao
moral. Su prueba en los delitos sexuales.

151
su indemnidad sexual o intangibilidad sexual, como bien jurdico tutelado, protegido desde que dada la especial situacin en que se encuentran,
no pueden ejercer vlida ni eficazmente dicha libertad frente al ordenamiento jurdico. 362 Es por ello que debemos referirnos de manera ms adecuada
a trminos como indemnidad sexual, intangibilidad sexual o injerencias no permisibles en su intimidad cuando nos referimos a los menores,
y a trminos de libertad sexual cuando nos referimos a personas adultas
con capacidad de entender el alcance y consecuencia de sus acciones. As,
cuando nos referimos al menor de edad
mal puede entenderse que sea la libertad sexual el inters tutelado, en la forma
en que la hemos concebido, es decir, en definitiva, como capacidad de autodeterminacin en dicho mbito, al no hallarse tales personas en condiciones de ejercer eficazmente desde el punto de vista jurdico esa libertad, ya que carecen de
la capacidad de conocer y querer, antes mencionada, as como de la de prestar un
consentimiento vlido para la prctica de semejantes actos. En estos supuestos,
pues, lo que se pretende es tutelar la misma situacin de incapacidad en que se
hallan esas personas, consideradas legalmente intocables en el plano sexual.
De ah que resulte en estos casos preferible emplear el trmino intangibilidad
sexual o el de indemnidad sexual. El primero de estos trminos, ms que una
nueva forma de entender la libertad sexual, constituye precisamente una consecuencia de su ausencia: se trata de una cualidad, que se predica de aquellos
sujetos que no pueden ejercer dicha facultad por estar incapacitados para ello. 363
La razn que lleva a realizar esta diferenciacin de trminos consiste en

partir de que el menor de edad carece de madurez sicolgica sobre el discernimiento sexual, de autodeterminacin, por lo que la proteccin penal debe
ir ms all de la libertad sexual, misma que ostentan las personas mayores,
con la finalidad de precisar y diferenciar los bienes jurdicos en juego. 364
En este contexto observamos que la comprobacin de la minora de edad
se puede obtener con un certificado mdico Ofendida, edad de la (delitos sexuales). En delitos sexuales la edad de la vctima no tiene que
en Mxico, cit., pp. 220-222.
362
363

152
comprobarse precisamente con el acta de nacimiento, sino que es bastante

con un certificado mdico que la establezca.365
En este orden de ideas sealamos que estos trminos de indemnidad
sexual o injerencias no permisibles a su intimidad deben estar desprovistos de toda carga inercial bien social, cultural, ideolgica o religiosa, que
pueda distorsionar el bien jurdico protegido. Es por ello que coincidiendo
con Tocora sealamos que
los conceptos de buenas costumbres, honestidad sexual, moralidad sexual,
honor sexual o pudor sexual, entre otros, estn imbuidos de factores sociales, econmicos y culturales, que los tornan dismiles histrica y socialmente,
produciendo una ambigedad en la poltica criminal acerca de la descriminalizacin de varias conductas sexuales tradicionalmente prohibidas por el derecho,
y dificultades en la aplicacin de las normas, en la medida en que el transcurso
del tiempo modificaba el contenido de esos valores, produciendo contradicciones entre el texto y el espritu de la norma, y el criterio social predominante al
momento de la aplicacin, del cual participa el propio juzgador. 366
Con estas afirmaciones generales damos paso al examen de cada una de

las figuras que siendo delitos sexuales, pueden cometerse contra un menor
de edad. Como ya se apunt, el objetivo de estas lneas es establecer la diferencia entre la conducta de sustraccin de un menor de edad y una conducta
que materialice un delito sexual, en sus diversas modalidades.
1. Atentados contra el pudor
Estamos ante una primera categora de delitos sexuales, los cuales pueden cometerse contra un adulto y contra un menor de edad.
A. Bien jurdico tutelado
El bien jurdico protegido, en la esfera adulta, resulta desde un inicio obvio desde que ste viene apuntado ya en su nombre. En el rubro de las tesis
aisladas encontramos que el bien jurdico tutelado se cifra en el pudor,
esto es, debe existir nimo de ofender el pudor del sujeto pasivo.367 En una
tesis aislada se delimita qu debemos entender por pudor y as se afirma:
365
366
367

Vase Tocora, Luis Fernando, Derecho penal especial, cit., p. 164.
Amparo penal directo 1675/47.

153
Pudor la tutela penal en esta clase de delitos, tiende a resguardar el derecho a la libertad y seguridad sexuales y tambin el inters social de impedir la corrupcin prematura de impberes.368
Cuando se trata de menores de edad el bien jurdico tutelado debe ser matizado y en este sentido las tesis aisladas apuntan en una misma direccin:
Atentados al pudor, delito de. Tratndose de atentados al pudor cometidos
en impberes, ms que la guarda del pudor como objeto de la tutela penal, se
protege la corrupcin prematura a que se puede conducir a los menores, por esos
actos libidinosos, pues es imposible suponer que en ellos se ha formado, desde la
ms tierna edad, el concepto del pudor.369
...tratndose de una menor, no es el pudor el bien jurdico protegido por el
legislador, sino el inters social de impedir la corrupcin de los impberes, favorecida por la accin de actos libidinosos consentidos o no por ellos.370
B. Elementos constitutivos
De conformidad con una tesis aislada cabe mencionar que
los elementos estructurales del delito de atentados al pudor son: a) un acto
ertico-sexual, entendiendo ste como cualquier accin lujuriosa ejecutada fsicamente en el cuerpo el sujeto pasivo, como caricias, manoseos y tocamientos
corporales obscenos, o que el agente hace ejecutar a su vctima; b) ausencia de
propsito directo e inmediato de llegar a la cpula, pues de darse sta o un principio de la ejecucin del delito de atentado, desaparecera esta figura delictiva o
se quedara prendida dentro de la tentativa de violacin; y c) sin el consentimiento de la persona pber, o con el consentimiento del impber. 371
La ausencia de cpula se reitera en todas las tesis aisladas372 y es as que

se configura por la simple caricia libidinosa, sin ulterior propsito.373 Es
esta ausencia de cpula lo que diferencia este delito del de violacin. 374
370 Tercer Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito; amparo directo 326/96.
372 Amparo directo 3815/61 y amparo penal en revisin 6207/39. Vase Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-1985, segunda parte, primera sala, jurisprudencia 296,
p. 651, bajo el rubro: Violacion, atentados al pudor y tentativa de.
374 Amparo directo 7139/63, sexta poca, segunda parte: vol. XLV, p. 21; amparo directo 7655/60, vol. XXIX, p. 13; amparo directo 4388/59, vol. XXIV, p. 187; amparo directo
368
369

154
C. El consentimiento
Las tesis encontradas con respecto al consentimiento, son unnimes al
sealar que aun cuando ste exista, no debe tener peso en la configuracin
de esta conducta delictiva. Se afirma que comete delito de atentados al
pudor, el que sin consentimiento de una persona pber o impber, o con el
consentimiento de esta ltima, ejecuta en ella un acto ertico sexual.... 375
Podemos observar que el papel del consentimiento en esta figura se mantiene invariable respecto al sealado de forma genrica para el rubro de los
delitos sexuales.
D. Declaracin de la ofendida
Por lo que hace a la validez de la declaracin de la ofendida se afirma en
las tesis aisladas que sta tiene peso y valor probatorio, el cual ser valorado
a la luz de otras pruebas:
la declaracin de la ofendida u ofendidas no carece de valor probatorio y menos en infracciones como la que se imputa al quejoso, que, por su naturaleza,
se verifican casi siempre en ausencia de testigos pero esta declaracin tiene
un valor proporcional al apoyo que le presten otras pruebas recabadas en el
sumario376
5285/58, en el vol. XLV, p. 21, esta tesis aparece bajo el rubro Atentados al pudor y tentativa
de violacin no pueden coexistir. En el vol. XXIX, p. 13, esta tesis aparece bajo el rubro
Atentados al pudor y tentativa de violacin. En el vol. XXIV, p. 187, esta tesis aparece bajo
el rubro Atentados al pudor y tentativa de violacin; amparos directos 7932/61, 7655/60,
y 4388/59. Vase Semanario Judicial de la Federacin, sexta poca, vol. LXXXIV, segunda
parte, p. 10, tesis de rubro Atentados al pudor, y tentativa de violacion, incompatibilidad de
los delitos de; amparo penal en revisin 2287/48. Vase jurisprudencia 296, p. 651, segunda
parte del Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-1985, amparos penales directos 6154/44, 1783/28, 2097/34 y 897/36.
375 Amparo penal en revisin 6207/39. Vase Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-1985, segunda parte, primera sala, jurisprudencia 296, p. 651, bajo el rubro:
Violacion, atentados al pudor y tentativa de. Amparos penales directos 1783/28, 2097/34 y
897/36.
376 Amparos penales directo 1180/42 y en revisin 10372/42. Vase Semanario Judicial de
la Federacin, septima poca, segunda parte, vol. 70, p. 23, tesis de rubro Ofendido, valor
de la declaracion del.

155
2. Estupro377
La segunda figura specialis que queremos tratar en el rubro general y
genrico de los delitos sexuales es el estupro. La gran cantidad de tesis
aisladas que hemos encontrado referentes a esta conducta ha representado
la mayor dificultad a la hora de sistematizar la informacin y evitar que su
lectura resulte tediosa.
A. Elementos constitutivos
Esta figura supone, a diferencia de la anterior, el acceso carnal (cpula) con una persona casta, pber, honesta o doncella,378 mediante
engao, seduccin o haciendo valer una situacin de subordinacin o dependencia.
Los elementos constitutivos son los siguientes:
1. Existencia de cpula379 (acceso carnal,380 conjuncin sexual)381 normal,382
como lo admiti el sujeto activo y lo confirm la sujeto pasivo.383 Entendiendo por cpula cualquiera forma de ayuntamiento o conjuncin
sexual con eyaculacin o sin ella.384 Para su comprobacin la integridad del himen es el signo ms valioso de inexistencia de la cpula,
aun cuando esto no es de valor absoluto385
2. El sujeto pasivo de la infraccin debe ser un menor de edad, fluctuando la minoridad en cada entidad federativa: 18 aos386 (Nayarit
377
honra.
Proviene de stuprum: violacin de una doncella. Se relaciona con deshonor o des-
Amparos directos 3026/61 y 3021/51; amparo penal directo 3848/53.

Amparos directos 179/57, 1136/55, 2531/54 y 7394/59; amparos penales directos
1037/53, 8076/47, 7127/47, 5444/48; 6188/50, 5444/48, 8202/49, 8028/48, 986/50, 5229/49,
5066/50, 1360/48 y 6341/45. Amparo penal en revisin 3389/31.
382 Amparos directos 1589/59 y 6974/60.
386 Amparos directos 179/57, 1136/55, 2531/54 y 6974/60. Amparos penales directos
647/50, 7127/47, 5444/48, 6188/50, 5444/48, 8028/48, 986/50, 5229/49, 5066/50, 1360/48,
6085/45 y 1339/42. Amparos penales en revisin 5334/39 y 7082/36. Amparo 2027/33.
378
379

156
y Sonora);387 15 aos388 (entre 15 y 18 aos el Estado de Mxico); 16

aos389 (entre 12 y 16 aos, Aguascalientes, Coahuila, Michoacn, San
Luis Potos y Yucatn; entre 16 y 18, Sinaloa; entre 14 y 16, Veracruz,
y menos de 16 pero sin lmite mximo Guanajuato); con mujer doncella, mayor de 12 aos y menor de 18390 (Baja California Sur, Campeche,
Chiapas, Distrito Federal, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Morelos, Oaxaca, Puebla, Tamaulipa y Zacatecas); mujer mayor de 14 aos y menor
de 18 (Baja California, Colima, Chihuahua y Quintana Roo);391 de 14
aos, cuando el estuprador sea mayor de edad;392 de entre 13 y 18
(Nuevo Len); de entre 12 y 17 (Tabasco) y de 17 (Quertaro).
3. Se mostr o presumi poseer las cualidades de castidad393 y honestidad,394
probados dichos elementos con dos testimonios uniformes.395
La honestidad
est referida... a la inexperiencia sexual;396 el recato y la correcta manera de conducirse en la vida sexual;397 la buena reputacin de la mujer, por su buena conducta
ertica;398 comprende los atributos de recato, decoro, decencia y moderacin de
una persona.399 Comportamiento socialmente aceptable...400 la castidad tiene que
ver con la persona en s y la honestidad con el parecer o imagen de la persona
390 Amparo directo 7394/59. Amparo directo 4389/65. Amparo directo 2020/55.
391 Amparo penal en revisin 723/43.
392 Amparos penales directos 2150/39, 2350/34 y 5932/34.
393 Amparo directo 7221/56. Amparos penales directos 1037/53, 647/50, 8076/47, 6188/50,
5444/48, 8028/48, 5229/49, 5066/50 y 6085/45. Amparo penal en revisin 3389/31.
394 Amparos directos 179/57, 1136/55 y 2531/54. Amparos penales directos 7127/47,
5444/48, 986/50 y 1360/48.
398 Amparos penales directos 58/52 y 8076/47. Integra jurisprudencia 452/54. Primera
Sala, amparo directo 5989/56; amparo penal directo 842/55.
400 Cuarto Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. Amparo directo 421/98. Vase Semanario Judicial de la Federacin, sexta poca, vol. XLIX, segunda parte, p. 46, tesis de rubro:
Estupro, presuncin de castidad y honestidad. Amparo directo 5844/51.
387
388

157
ante la sociedad, pero en ambos casos es esencial la pureza y recato en la conducta sexual de la vctima;401 no mantiene subordinacin alguna con su situacin
moral interna.402
Implica un gnero de vida decente, correcta, en consonancia con el medio social.403

La castidad es
la abstencin fsica de toda actividad sexual ilcita,404 a la inejecucin de actos
como salidas nocturnas, trato poco decoroso con varios hombres, abandono de la
casa paterna, frecuentar o permanecer en la casa del amigo o en lugares de dudosa moralidad u otros que repugnan al pudor y al recato de mujer de corta edad; 405
pureza sexual de la vctima;406 virtud que se opone a los placeres carnales,407 refreno de los apetitos libidinosos, abstencin voluntaria de stos.408
Si en la mayora de las tesis aisladas se mantiene que la castidad y la

honestidad son elementos objetivos imprescindibles en la configuracin de
esta conducta delictiva, tambin hemos encontrado algunas tesis que sostienen lo contrario.409
En otro orden de ideas entendemos que no hay que confundir la castidad/
honestidad con la virginidad desde que tanto gramatical como jurdicamente, virginidad y castidad tienen una connotacin distinta.410 Se ha afirmado, de forma unnime por las tesis aisladas, que si bien las dos primeras
cualidades son imprescindibles para la configuracin del delito de estupro,
no se puede decir lo mismo respecto a la virginidad.411
Segundo Tribunal Colegiado del Segundo Circuito. Amparo directo 1082/93.

Sexta poca, amparos directos 4371/60, 28/61, 2902/61, 3401/61 y 6008/60. Apndice
1917-1995, t. II, primera parte, p. 86, primera sala, tesis 151.
404 Amparos penales directos 58/52, 3569/54 y 8076/47. Integra jurisprudencia 452/54.
Primera Sala. Amparo penal directo 842/55.
405 Sexta poca: amparos directos 28/61, 2902/61, 3401/61, 6879/62 y 8931/62.
406 Segundo Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, amparo directo 1082/93.
409 Amparos directos 4389/65, 2020/55, 5847/58 y 3476/57.
411 Amparos directos 179/57, 5859/54, 5083/55 y 7650/58; amparos penales directos
8028/48, 6780/45 y 1940/31.
401
402

158
Un punto en el que las tesis se polarizan radica en la necesidad o no

de comprobar ambas cualidades en la mujer. Por un lado, encontramos las
tesis que requieren comprobar fehacientemente ambas cualidades a fin de
integrar el cuerpo del estupro.412 Por otro lado, encontramos tesis que no
requieren su comprobacin, sino que dan por presuntas e inherentes en la
mujer ambas cualidades, salvo prueba en contrario;413 presunciones que se
asientan en diversos criterios, a saber, bien en la minoridad414 (11,415 13,416
14,417 15, 418 16419 o 18 aos),420 en el hecho de vivir con sus padres y ser hija
de familia,421 de no tener fama de conducta censurable anterior y la ausencia de toda relacin sexual ilcita con anterioridad a la conducta observada
412 Amparos directos 5991/54, 4189/51 y 5456/58. Amparos penales directos 22/55,
2339/52, 3306/52, 5291/53, 885/53, 4081/53, 3533/52, 2758/51, 423/53, 4579/52, 4762/51,
3021/51, 2339/52, 1005/49 (7 de mayo de 1953) y 3958/52; amparo penal en revisin 3448/37.
Amparo 3358/55. Ignacio Fonseca Plascencia, 11 de mayo de 1956. Unanimidad de cinco votos. Vase Semanario Judicial de la Federacin, quinta poca, t. CXXVIII, p. 361, tesis de
rubro Estupro, prueba de la honestidad y castidad como elementos del cuerpo del delito de.
Amparo directo 5476/53/2a. Gonzlez Delfn, ngel, 29 de abril de 1954, mayora de tres
votos de los ministros Tefilo Olea y Leyva, Genaro Ruiz de Chvez S. y Luis Chico Goerne.
Disidentes: Agustn Mercado Alarcn y Edmundo Elorduy.
413 Amparos directos 8931/62 y 3358/55; amparos penales directos 58/52 y 5066/50.
Este criterio ha integrado la jurisprudencia 452/54, publicada en el Apndice al Semanario
Judicial de la Federacin 1917-1954, p. 876. Amparos penales directos 1556/50, 2891/51,
2531/47, 486/40 y 4009/36; amparos penales en revisin 4913/49 y 6159/46..
414 Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo directo 349/88. Segundo Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, amparos directos 1082/93 y 769/56; amparos penales
directos 8563/50 y 5476/53.
415 Amparo penal directo 5348/35, quinta poca, t. XLVII, p. 3512. Amparo penal directo
5932/36.
416 Amparos directos 6015/60, 108/59 y 6771/46.
420 Amparos directos 4120/59, 4371/60, 6008/60, 28/61, 2902/61, 3401/61 y 6879/62.
Vase Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-1985, segunda parte, primera sala, tercera tesis relacionada con la jurisprudencia 110, p. 234, tesis de rubro: Estupro.
Castidad y honestidad, sexta poca, amparos directos 6930/57, 389/58, 2521/59, 254/60 y
191/63. Apndice 1917-1995, t. II, tercera parte, p. 558, primera sala, tesis 873, amparo directo
3416/50 y amparo penal directo 6297/48.
421 Amparos directos 6771/46 y 769/56; amparos penales directos 5348/35, 5932/36 y
4806/44, 8563/50, 6008/51 y 5476/53; amparos penales en revisin 8056/45 y 6226/44.

159
por el activo del delito,422 fama de ser una mujer casta y honesta,423 por ser
virgen424 o por el gnero de vida.425 Lo anterior deriva a contrario sensu
en que el reo tiene la carga de la prueba.426
4. Como cuarto elemento se exige427 disyuntivamente428 la obtencin
previa429 del consentimiento mediante engao o seduccin.430
Por seduccin debe entenderse la conducta maliciosa y lasciva encaminada a la sobreexcitacin sexual de la mujer431 que lleve a la aceptacin
de la cpula,432 o bien el halago hacia la misma, destinado a vencer su
422 Amparo directo 4120/59. Vase Apndice al Semanario Judicial de la Federacin

1917-1985, segunda parte, primera sala, tercera tesis relacionada con la jurisprudencia 110,
pgina 234, bajo el rubro: Estupro. Castidad y honestidad, amparo directo 2313/57. Vase
Semanario Judicial de la Federacin, sexta poca, segunda parte, vol. VIII, p. 29, tesis de
rubro: Estupro. Castidad y honestidad, vol. IV, p. 68, tesis de rubro: Estupro (legislacin
de Veracruz), vol. III, p. 79, tesis de rubro: Estupro (legislacin de Jalisco).
424 Sexta poca, amparos directos 6930/57, 389/58, 2521/59, 254/60 y 191/63. Apndice 1917-1995, t. II, tercera parte, p. 558, primera sala, tesis 873. Amparo penal en revisin
4857/40; amparo directo 769/56; sexta poca, amparos directos 6930/57, 389/58, 2521/59,
254/60 y 191/63.
426 Primer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, amparo directo 1562/92. Vase
Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-1988, segunda parte, jurisprudencia
811, p. 1347, amparos directos 6879/62 y 3401/61; amparo penal directo 1012/49. Sexta poca, amparos directos 4371/60, 28/61, 2902/61, 3401/61 y 6008/60. Informe de 1961, p. 33.
427 Amparos penales directos 5251/52 y 5255/52 acumulados. Amparo directo 2407/62.
Sexta poca, segunda parte, vol. CIX, p. 28. Amparo directo 8506/64, vol. CIX, p. 28. Amparo directo 5627/65. En el vol. CIX, p. 28, esta tesis aparece bajo el rubro Estupro, engao y
seduccion como elementos del. Deben ser la causa directa de la aceptacin de la cpula y no
la de colocar a la menor en el lugar de los hechos.
428 Amparo directo 254/60 y amparo penal directo 5869/46.
429 Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo en revisin 111/90.
430 Amparos directos 1589/59, 7394/59, 2531/54, 4389/65 y 276/79; amparos penales
directos 1037/53, 647/50, 8076/47, 7127/47, 5444/48, 6188/50, 5444/48, 8202/49, 8028/48,
986/50, 5229/49, 5066/50, 1360/48 y 6085/45. En el Informe de 1979, la tesis aparece bajo
el rubro Estupro, cuando no se configura, amparo penal directo 3372/50. Primer Tribunal
Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito, amparo en revisin 13/2007.

160
resistencia squica o moral,433 utlizando escritos, palabras, estampas,434 y

por engao la tendenciosa actividad para alterar la verdad o producir en el
agente pasivo un estado de error, confusin o equivocacin por el que accede a la pretensin ertica.435
Es necesario diferenciar el delito de estupro y el de violacin; se ha afirmado por las tesis aisladas,436 por la jurisprudencia437 y por la doctrina, 438
que el punto clave para diferenciar ambos delitos radica en la existencia o
no del elemento ratione voluntatis. Lo importante est en la existencia del
consentimiento por el sujeto pasivo, aun cuando ste resulte en todo punto viciado de origen439 al resultar del aprovechamiento de la inexperiencia
sexual de una persona y obtenerlo mediante seduccin o engao.440 Se trata,
en definitiva, de un fraude sexual.441
433 Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo en revisin 111/90. Vase
Semanario Judicial de la Federacin, Primera Sala, quinta poca, t. XCIII, p. 2076, amparos
penales directos 5444/48 y 10062/44. Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo
en revisin 111/90. Vase Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, t. XIV, julio de
1994, p. 584, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis VI.2o.424 P.
435 Segundo Tribunal Colegiado del Noveno Circuito, amparo directo 558/2001. Primer
Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Segundo Circuito, amparo directo
48/95. Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo en revisin 111/90. Vase
Semanario Judicial de la Federacin, primera sala, quinta poca, t. XCIII, p. 2076. Amparos
penales directos 986/50 y 4608/36.
436 Amparo penal en revisin 3389/31; amparo directo 7629/59; amparo penal directo
3372/50, y amparo directo 389/58.
437 Sexta poca, amparos directos 3906/53, 5749/57, 4112/58, 389/58 y 8247/60. Apndice
1917-1995, t. II, primera parte, p. 87, primera sala, tesis 153.
p. 212.
derechos laborales, cit., p. 286; Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 205.
441 Como bien seala Garca Ramrez: comete el delito de estupro quien tenga cpula
con persona mayor de doce aos y menor de dieciocho, obteniendo su consentimiento por
medio de engao.... En esta frmula qued la figura del fraude, que originalmente inclua
conceptos elementos constitutivos como los de castidad y honestidad de la mujer ofendida, y consideraba el medio comisivo de seduccin, adems del engao. Se trata, pues, de un
fraude sexual (diverso, desde luego, de la llamada violacin fraudulenta). Garca Ramrez,
S., Derecho penal, cit., p. 196, amparo directo 389/58.

161
La va ms usual de conseguir el consentimiento es proponer matrimonio,442

o el ofrecimiento de ponerles casa,443 por lo que se configura el dolo especfico del delincuente.444 Ahora bien, si
el acusado inmediatamente quiso legalizar la unin lo que no fue posible
sin que pudiera efectuarse el matrimonio por la causa indicada, y que l no ejercit presin de gnero alguno para que ella se fuera con l se desprende que
no existe prueba bastante para dar por justificado uno de los elementos del delito
de estupro.445
5. No es necesario que haya violencia para la existencia del delito de estupro.446

Por lo que hace a los sujetos implicados, todas las tesis y la configuracin
de todos los cdigos penales,447 se refieren a la mujer como nico sujeto
pasivo de este delito y, por ello, al hombre como nico sujeto activo. En
442 Vase Tocora, Luis Fernando, Derecho penal especial, cit., pp. 189-191. Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. Amparo en revisin 63/90, sexta poca, amparos directos
1589/59, 1587/59, 7014/59, 254/60 y 6974/60. Apndice 1917-1995, t. II, primera parte, p. 85,
primera sala, tesis 150. Quinta poca: amparos directos 2352/44 y 8492/44. Amparo en revisin 3460/47; amparos directos 1360/48 y 10045/49. Apndice 1917-1995, t. II, tercera parte,
p. 559, primera sala, tesis 876, amparo directo 3021/51; amparo penal en revisin 3460/47;
amparos penales directos 8492/44, 2952/44, 7272/42 y 5498/38. Quinta poca, amparos directo 2352/44 y 8492/44. Amparo en revisin 3460/47; amparos directos 1360/48, 10045/49,
1587/59, 7014/59, 254/60 y 6974/60. Apndice 1917-1995, t. II, primera parte, p. 85, primera
sala, tesis 150, amparo 1828/55; amparos directos 4710/56 y 5847/58; amparo penal directo
6188/50. Quinta poca, amparos directos 2352/44 y 8492/44; amparo en revisin 3460/47;
amparos directos 1360/48 y 10045/49. Apndice 1917-1995, t. II, tercera parte, p. 559, primera
sala, tesis 876, amparos penales directos 1360/48 y 2150/39. Segundo Tribunal Colegiado en
Materia Penal del Primer Circuito, amparo en revisin 442/89.
443 Amparos penales directos 1037/53 y 4009/36. Amparo directo 6974/60.
445 Amparo penal directo 486/40. Vase Apndice al Semanario Judicial de la Federacin
1917-1985, segunda parte, primera sala, p. 238, segunda tesis relacionada con la jurisprudencia 114, de rubro Estupro, cuando no se configura. Segundo Tribunal Colegiado del Segundo Circuito. Amparos directos 7/90 y 2349/67. Cuarto Tribunal Colegiado del Sexto Circuito.
Amparo directo 421/98. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, t.
IX, marzo de 1999, p. 1395, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis VI.4o.19 P.
447 Como ejemplo mencionamos el artculo 23 de Aguascalientes, el cual configura esta
conducta del siguiente modo: el estupro consiste en realizar cpula con mujer casta mayor de
doce y menor de diecisis aos de edad, obteniendo su consentimiento por medio de seduccin
o engao.

162
este punto existe discrepancia con la doctrina, desde que abogan por la equiparacin de sexos.
As, todo parece apuntar hacia la necesidad de eliminar conceptos tendenciosos de una orientacin sexual en la categora de sujeto activo y pasivo; quiz no deberamos identificar automticamente esta figura con la
mujer como vctima y al hombre como sujeto activo.448
B. El bien jurdico tutelado
Por lo que hace a la determinacin y configuracin del bien jurdico tutelado debemos hablar, de forma general, que parece centrarse exclusivamente en la libertad sexual,449 y de forma especfica de la indemnidad
sexual de la vctima. En definitiva ataca la moral social, la seguridad
sexual,450 la honestidad sexual, la libertad sexual,451 as como la voluntad sexual de una persona de corta edad, a la par que protege la inexperiencia sexual.452
Ahora bien, la inexperiencia sexual 453 es un extremo que puede presentar cierto grado de dificultad su comprobacin por lo que se ha afirmado que
no es menester demostrarla, por presumirla la ley.454
Esta conducta se encuentra en los cdigos penales estatales en los siguientes artculos: 23 Aguascalientes; 182 a 184 de Baja California; 290 a
derechos laborales, cit., pp. 286 y 287; Lencioni, L. J., Los delitos sexuales. Manual de investigacin pericial para mdicos y abogados, Trillas, 2008, p. 25.
p. 213.
450 Amparo directo 5516/58; amparo penal directo 8076/47. Integra jurisprudencia 452/54.
Primera Sala, amparo directo 6974/60; amparos penales directos 58/52, 8202/49, 5229/49 y
8775/45. Sexta poca, amparos directos 179/57, 2789/58, 5516/58, 1766/59 y 7650/58. Sexta
poca: amparos directos 179/57, 2789/58 y 5516/58. Mariano Jurez Ortiz, amparos directos
1766/59 y 7650/58. Apndice 1917-1995, t. II, primera parte, p. 87, primera sala, tesis 152.
451 Amparos directos 7629/59, 6015/60, 2789/58, 6711/57 y 2860/57; amparo penal directo 598/50.
en Mxico, cit., p. 183.
453 Inexperiencia que no importa desconocimiento de lo sexual, sino ausencia de experiencia en ese mbito (no deja de ser honesta la menor a quien, en el desarrollo de su educacin, se le han impartido exhaustivos conocimientos sobre sexualidad, pero que carece de esa
experiencia). Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 208.
454 Amparos penales directos 1037/53, 8028/48, 1360/48, 6085/45 y 1339/42; amparo directo 3319/62.

163
292 de Baja California Sur; 230 y 231 de Campeche; 394 a 396 de Coahuila;
211 a 213 de Colima; 239 y 240 de Chiapas; 177 de Chihuahua; 180 del Distrito Federal; 185 de Guanajuato; 145 de Guerrero; 185 a 187 de Hidalgo;
142 I y 174 a 174 ter de Jalisco; 271 y 272 del Estado de Mxico; 243 y 244
de Michoacn; 159 y 160 de Morelos; 258 y 259 de Nayarit; 262 a 264 de
Nuevo Len; 243 a 245 de Oaxaca; 264 a 266 de Puebla; 167 de Quertaro;
130 de Quintana Roo; 149 de San Luis Potos; 184 de Sinaloa; 215 a 217 de
Sonora; 153 de Tabasco; 270 a 272 de Tamaulipas; 185 de Veracruz; 311 y
312 de Yucatn, as como 234 y 235 de Zacatecas.
3. Prostitucin infantil
Los elementos caractersticos de esta figura se resumen en los siguientes
puntos:
En primer lugar hace referencia a aquella relacin sexual o acto ertico
que implique entrega carnal,455 con carcter profesional o no, relativamente
habitual, 456 con nimo de lucro,457 mediando retribucin en dinero o en especie, un lucro tangible o futuro (mediando promesa), bien para el menor o
para una tercera persona allegada al menor, que puede ser realizada entre un
hombre y una mujer o entre personas del mismo sexo.
Sin embargo, Creus cuestiona el nimo de lucro como un elemento constitutivo a la hora de configurar esta figura, y as seala que
no se puede decir que el lucro sea indispensable porque en l resida la depravacin de los motivos sexuales; tambin es una motivacin depravada la de entregarse habitualmente a sujetos indeterminados, no por lucro ni en razn del
propio vicio ertico, sino por otros motivos (como pueden ser las motivaciones
religiosas de alguna secta), con lo cual no parece que el lucro sea tpicamente
indispensable, aunque no dejara de ser una disposicin relativamente acadmi-
p. 235.
456 Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 217. Como seala este autor: para
que haya prostitucin exige la doctrina que el sujeto se entregue habitualmente a la prctica
sexual que puede estar constituida por acceso normales o anormales o cualquier otro modo de
aproximacin sexual, como el coito oral o la prestacin del cuerpo para otras clases de actividades sexuales) con sujetos indeterminados.
457 Segn Muoz Conde, por prostitucin debe entenderse el trato sexual por precio.
Vase Derecho penal, parte especial, cit., p. 241.

164
ca en nuestra realidad social actual, donde normalmente la prostitucin se ejerce

por lucro.458
Creemos que es fundamental la existencia de nimo de lucro para la configuracin de esta figura, entendiendo por lucro la ganancia o provecho
econmico que el agente espera obtener para s por haber corrompido, prostituido o facilitado, provenga el lucro directamente de la actual o posterior
actividad de la vctima o se trate de un provecho que se espera en virtud del
mismo estado en que aqulla se constituye.459 Una caracterstica que marca
la diferencia respecto a la figura de corrupcin,460 la cual puede ser vista en
una relacin gnero-especie.461
La conducta tpica se conecta necesariamente con los verbos promover
(instigar, inducir, determinar, impulsar, lanzar, iniciar), favorecer (allanar
obstculos, tutelar, amparar, proteger, propiciar, estimular o formular) o facilitar (auxiliar, ayudar, brindar oportunidades, hacerlo ms asequible o aunar
voluntades).462 Cuando estos verbos se acompaan de reiteracin y permanencia se marca una clara diferencia respecto a la figura de los abusos deshonestos.
Por lo que hace al bien jurdico tutelado, existe un punto convergente con
la figura de la explotacin sexual, estupro y corrupcin de menores, desde
que ste radica, de forma general, en el derecho a no sufrir interferencias
por parte de terceros en cuanto al bienestar squico y al normal y adecuado
458 Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 218. Este autor seala que de ms
est explicar que ese propsito se compatibiliza con el deseo de obtener beneficios materiales,
aunque no consistan en dinero, siempre que representen la transferencia de bienes por cualquier persona y no ventajas que slo puedan conceder determinadas personas (no se habr
prostituido la mujer que se entrega slo a cierto personal jerarquizado de una empresa para
obtener un puesto en ella o a los gerentes de los bancos de la localidad donde vive, para que
le permitan girar en descubierto. Cobos Gmez de Linares, M. A. et al., Manual de derecho
penal, parte especial I, cit., p. 238.
459 Creus C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 220.
p. 236.
461 Se considera que la corrupcin ha de estimarse en una acepcin conectada con la
propia actividad de la prostitucin, de suerte que por la prctica de sta se produzca degradacin en la formacin de la personalidad del individuo del educando. Conforme a este entendimiento, la corrupcin constituye una modalidad especfica de la prostitucin, en la que no
solamente se somete a una prctica venal la sexualidad del individuo, sino que se deteriora la
formacin de la personalidad del mismo por efectos de la psicolgica sumisin al ejercicio de
la prostitucin; vase Carmona Salgado, C. et al., Manual de derecho penal (parte especial),
delitos contra las personas; la libertad sexual; el honor; el estado civil; la libertad y la seguridad, y los derechos laborales, cit., p. 334.
p. 238.

165
proceso de formacin sexual de los mismos (en definitiva, derecho a su indemnidad sexual).463
En cuanto a los sujetos que intervienen debemos destacar la posibilidad
de que tanto el hombre como la mujer realicen de manera indistinta esta
conducta (sujeto activo) o la padezcan (sujeto pasivo). As las cosas, se afirma que aunque sea ms frecuente la prostitucin femenina, el tipo penal
incluye como sujeto pasivo prostituido o corrompido tambin al varn.464
En esta ocasin debe referirse a personas, como un todo indiferenciado,
siempre que sean menores de edad.465
Aunado al dato de la minora de edad es que se extraen dos notas caractersticas de esta figura, a saber, que puede haber error y que el dolo ha de extenderse al conocimiento de la edad, habiendo admitido la jurisprudencia
versin culposa por error vencible sobre la misma, aun cuando se presuma
iuris tantum el conocimiento y la voluntad delictuales.466
Las posiciones a adoptar frente a la figura de la prostitucin en general
son tres: reglamentacin, abolicin y prohibicin.467 Ahora bien, contextualizando a la figura de la prostitucin respecto de personas menores de
edad, la posicin slo es una y unvoca: la prohibicin.
El peso del consentimiento prestado en esta ocasin por el menor de
edad para mantener la relacin sexual, en caso de existir, es completamente
irrelevante; as, su concurrencia no excluye la responsabilidad del sujeto
activo.
463 Cobo del Rosal, M. (coord.), Derecho penal espaol, parte especial, cit., p. 311. Cobos
Gmez de Linares, M. A. et al., Manual de derecho penal, parte especial I, cit., p. 236.
p. 236.
465 Ibidem, p. 238.
466 Idem.
467 Ibidem, p. 234y 235. Este sector seala que ninguno de los tres sistemas es ptimo, y
hay que moverse en un campo de opciones entre males menores. En todo caso, interesa hacer
constar que sin olvidar una cierta prostitucin ms o menos selecta, que se anuncia incluso en
los peridicos bajo el disfraz de salas de masajes, seoritas de compaa, etctera, en general,
dedicarse a la prostitucin tiene que ver con pobreza, incultura, falta de puestos de trabajo,
ausencia de medicina preventiva, de educacin sexual, drogadiccin, etctera, junto a la incriminacin penal de conductas relacionadas con la prostitucin ajena, habra que seguir una
poltica ms amplia rozando todos los temas expuestos. Y en fin, la prostitucin masculina,
aunque no alcance estadsticamente las dimensiones de la femenina, va adquiriendo mayores
proporciones.

166
Dentro de las formas de ejecucin, adems de la consumacin cabe la

tentativa.468 Igualmente se afirma que no se admite la figura del delito continuado, cometindose tantos delitos cuantas vctimas haya.469
Esta figura se contempla en los cdigos penales en los artculos: 142 F y
142 H de Jalisco, 202 bis de Nayarit y en el artculo 169 A de Sonora.
4. Violacin agravada por razn de la minora de edad
En esta ocasin la conducta implica el acceso carnal con una persona
menor de edad, de cualquier sexo, mediando violencia fsica o moral,470 por
lo que se convierte en el delito sexual ms grave, por la modalidad de la
accin, cuya naturaleza elimina la voluntad de la vctima, venciendo toda
resistencia.471 Como seala Lencioni, la violacin se considera un crimen
violento y de los ms abominables, que afecta tanto a mujeres como a hombres, adultos o nios, y que es rechazado no slo por ciudadanos que respetan las leyes, sino incluso por los delincuentes, quienes, en las crceles,
desprecian al violador.472
p. 238.
470 Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sptimo Circuito, amparos directos 64/95,
70/95, 194/95, 124/95 y 291/95.
471 Vase Tocora, Luis Fernando, Derecho penal especial, cit., p. 175.
472 Lencioni, L. J., Los delitos sexuales. Manual de investigacin pericial para mdicos
y abogados, cit., pp. 42 y 45-49. Este autor seala como datos relevantes que el delito de
violacin es preponderantemente en el sexo femenino a mayor edad, disminuye la incidencia de violaciones en el hombre debido a la mayor frecuencia de la violacin en personas
jvenes, obviamente predominan los solteros en los violados predominan los estudiantes
de escuelas primaria o secundaria y las amas de casa, como lo demuestran las estadsticas de
diversos pases en muchos pases las vctimas son, en su mayora, de nivel socioeconmico
bajo la bibliografa mundial nos revela que es falsa la creencia generalizada de que la mayora de las violaciones suceden en lugares descampados las violaciones en los hospitales son
ms comunes de lo que se supone: las vctimas son nios enfermos, personas inconscientes
o con retardo mental Respecto a la hora y el da en las que con ms frecuencia acontecen
las violaciones, las estadsticas de diversas partes del mundo sealan que es la noche con
respecto al da de la semana, tambin las estadsticas muestran que en los fines de semana se
produce la mayor parte de las agresiones, con el mayor pico en la noche del sbado Es una
creencia generalizada de que el agresor es una persona desconocida por la vctima. Estadsticas actuales de diversos pases demuestran lo contrario.

167
Se requiere la existencia de violencia, la cual ha sido clasificada como

fsica y moral, subdividiendo en aquella la efectiva (vis absoluta) y la tcita
(vis compulsiva).473
La conducta est expresada por el trmino tener acceso carnal, del cual
se ha afirmado que,
en la versin actual, la coniuntio membrorum significar acceso carnal, es decir,
introduccin del miembro masculino por la vagina, ano o boca de la vctima,
que efectivamente podr ser hombre o mujer salvo en los supuestos de violacin
vaginal que slo podr ser lgicamente una fmina.474
Ahora bien, a la hora de adjetivar esta conducta encontramos dos posturas, por un lado se afirma que la Violacin, es delito instantneo y
no continuado475 y por otro lado se apunta que la Violacin. Delito
continuado.476
Esta conducta se agrava cuando se comete sobre la persona del menor
de edad desde que existe en ste una limitacin natural477 para comprender
el sentido del acceso carnal y es ms sencillo someterla mediando fuerza o
intimidacin. La limitacin que se presume al menor de edad es, como no
podra ser de otro modo, iuris et de iure, por lo que no hay que reconocerla
de forma casustica.478 Por lo anterior se afirma que
473 Ibidem,
pp. 176 y 177. Este autor seala que la violencia fsica es el despliegue de
energa o fuerza fsica que impide, doblega o rinde la resistencia de la vctima. En la efectiva
se da confrontando el respectivo despliegue de energa de la vctima que se resiste (repeliendo el cuerpo del agente, obstaculizando su accin, cerrando las piernas, etctera). En la tcita, la vctima no emplea su energa para resistir, pues la intimidacin producida en ella por la
inminencia de una violencia efectiva seria, la inhibe de cualquier reaccin, como cuando se
le coloca un pual sobre el cuello o un revlver sobre el cuerpo. La violencia moral ha sido
definida como la amenaza seria de un mal futuro. Ella infunde un temor a la vctima que la
determina a padecer sin resistencia la accin del agresor.
474 Cobos Gmez de Linares, M. A et al., Manual de derecho penal, parte especial I, cit.,
p. 204.
475 Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, amparo directo
717/89. Vase Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, t. IV, segunda parte-1,
julio-diciembre de 1989, p. 577, Tribunales Colegiados de Circuito.
477 Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito, amparo en revisin
149/2002. Vase Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, t. XVI,
septiembre de 2002, p. 1470, tribunales colegiados de circuito, tesis VI.1o.P.197 P.

168
la pena debe ser severa, cuando el ofendido en el delito es un menor, por considerarse que la violacin cometida en nios constituye un ataque de extrema
gravedad, por las tremendas consecuencias que a veces origina no slo corporalmente sino en la moral del mismo, pues la sicologa concede gran importancia
a las primeras experiencias sexuales; y si stas son prematuras, irregulares o
infortunadas, suelen producir perdurables perjuicios squicos.479
Por lo que se refiere al bien jurdico tutelado, en un contexto genrico,

reiteramos que ste radica en la libertad sexual480 de la persona, teniendo
en cuenta que sta puede tener una doble vertiente: positivo-dinmica y
negativo-pasiva.481
Estamos, en definitiva, ante una agresin a la libertad sexual, la cual se
vulnera invadiendo ilcitamente la esfera de reserva propia de ese mbito de
la persona, en la que ella, consciente y libremente, puede permitir penetrar
a quien desee e impedir que otros lo hagan.482 Las tesis encontradas sealan que el bien jurdico objeto de la tutela penal en el delito de violacin,
concierne esencialmente a la libertad sexual, contra la que el ayuntamiento
impuesto por la violencia, constituye el mximo ultraje, ya que el agente
activo realiza el acto sexual, bien por la fuerza material en el cuerpo del pasivo, anulando as su resistencia483 y no por la honestidad y la castidad.484
479 Amparo directo 5255/64, sexta poca, segunda parte, vol. LXXXVIII, p. 46; amparo
directo 390/64, vol. LXXVI, p. 48; amparo directo 7727/62; en el vol. LXXXVIII, p. 46, esta
tesis aparece bajo el rubro Violacion, pena adecuada al delito de (legislacion del estado de
Sonora). En el vol. LXXVI, p. 48, esta tesis aparece bajo el rubro Violacin. La pena debe
ser severa cuando el ofendido en el delito es un menor, amparo directo 4616/73; amparo
penal directo 3874/47.
480 Amparo directo 5067/72. Vase Apndice al Semanario Judicial de la Federacin
1917-1965, segunda parte, primera sala, tesis 298, p. 582, de rubro Violacion, delito equiparado a la; Cobos Gmez de Linares, M. A. et al., Manual de derecho penal, parte especial I,
cit., p. 199.
derechos laborales, op. cit., p. 241.
483 Amparo penal directo 8742/49. Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer
Circuito, amparos directos 633/88 y 635/88.
484 Amparos directos 1416/57 y 1414/57. Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del
Primer Circuito, amparos directos 633/88, 635/88 y 3310/73, sptima poca, segunda parte,
vol. 49, p. 44, amparo directo 4138/72, vol. 56, p. 67; amparo directo 1698/73, sexta poca,
segunda parte, vol. LXXV, p. 39, amparo 8670/62, vol. LXIV, p. 30, amparo directo 1576/62,
vol. LXI, p. 50; amparo directo 5614/57, vol. XIV, p. 227; amparo directo 1889/58. Jos Mercado Mora, 15 de agosto de 1958, unanimidad de cuatro votos, ponente Luis Chico Goerne,
vol. XII, p. 180, amparo directo 3505/57. Vase Semanario Judicial de la Federacin, sptima

169
Contextualizando estas afirmaciones a la intervencin de un menor de

edad, consideramos que en esta figura el bien jurdico tutelado vuelve a ser
nuevamente la indemnidad sexual o la intangibilidad sexual del menor,
la seguridad sexual y el normal desarrollo sicosexual, estos ltimos tratndose de menores de edad.485
Por lo que se refiere al peso del consentimiento, afirmamos que no media acto de manifestacin del consentimiento por la persona agraviada, en
concreto, del menor; ahora bien, puede ocurrir que ste lo manifestara mediando miedo insuperable, amenazas, violencia fsica o moral desde que el
modo de actuar del agente le pudo haber orillado a su manifestacin; con
absoluta independencia del porqu y del cmo de su manifestacin, debemos considerar que el otorgamiento del consentimiento no debe tener ningn peso a la hora de considerarlo una eximente.486
Es as que la conducta a castigar en este supuesto descansa en la presuncin legal iuris et de iure, la cual implica afirmar la ausencia de conocimiento y voluntad de la vctima menor respecto al acceso carnal que se
perpetra, y as la imposibilidad de prestacin de un consentimiento para la
materializacin del mismo.487
Por lo que se refiere a los sujetos, se lleg a afirmar que la penetracin
que se tiene en cuenta es slo la que se realiza con el miembro viril por
lo que no constituye violacin o estupro la introduccin en los orificios
vaginal o anal, de otras partes del cuerpo del agente (por ejemplo, los dedos)
poca, vol. 44, segunda parte, p. 66, tesis de rubro Violacin, prueba del delito de, en el vol.
LXXV, p. 39, la tesis aparece bajo el rubro Violacin, comprobacin del cuerpo del delito
de, en el vol. LXIV, p. 30, la tesis aparece bajo el rubro Violacin, delito de, en el vol. XII,
p. 180, la tesis aparece bajo el rubro Violacin, amparo directo 2957/73. Vase Apndice al
Semanario Judicial de la Federacin 1917-1965, segunda parte, primera sala, tesis 135 y sus
relacionadas, p. 273, bajo el rubro Estupro y violacin, incompatibilidad de los delitos de,
amparo directo 2957/73. Vase Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-1965,
segunda parte, primera sala, tesis 135 y sus relacionadas, p. 273, bajo el rubro Estupro y
violacin, incompatibilidad de los delitos de.
485 Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, amparo directo
350/2008.
487 Idem. Cfr., Cobos Gmez de Linares, M. A. et al, Manual de derecho penal, parte especial I, cit., p. 207. Primer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparos directos 428/93,
3686/63, 8670/62, 2687/52 y 402/63. Tercer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, octava
poca, amparos directos 16/90, 910/91, 204/92, 714/92 y 269/93. Apndice 1917-1995, t. II,
segunda parte, p. 489, tribunales colegiados de circuito, tesis 760; vase Semanario Judicial
de la Federacin, octava poca, t. XII, octubre de 1993, p. 379.

170
o de instrumentos o mecanismos, aunque se les asigne contenido sexual.488

La anterior afirmacin supone limitar el sujeto activo al hombre y, en este
sentido, implica rechazar la idoneidad de la mujer en esta categora desde
que nicamente el hombre puede acceder en el sentido precedentemente
expuesto.489 Sin embargo, estimamos superada esta primera idea,490 y as
afirmamos que el sujeto activo as como la vctima pueden ser de cualquier
sexo desde que la violacin se tiene que definir como la introduccin del
pene en el cuerpo de la vctima, o de cualquier elemento o instrumento
distinto del miembro viril491 tanto por va vaginal, anal u oral, siempre
que medie violencia fsica o moral, intimidacin o miedo insuperable. Estimamos que el considerar que sujeto activo puede ser tanto el varn como
la mujer, se estara dando cabida a toda clase de relaciones que impliquen
acceso carnal, sean stas de tendencia homosexual o heterosexuales, desde
que lo importante es que exista una conducta que consista en penetrar cualquier objeto en un orificio corporal (vagina, boca o ano). 492
Por ltimo, cabe hacer breve mencin a la violacin cuando sta se produce sobre un/a sexoservidor/a. En este contexto entendemos que se materializa la violacin desde que es indiferente la condicin de honesta que
debe recaer en la persona que es objeto de esta conducta delictiva. Por
ello, es perfectamente admisible493 la violacin que se comete sobre un/a
sexoservidor/a.
En este contexto observamos que el delito de violacin es de mera actividad, cuya ejecucin exige un proceso de varios actos, consecutivos y
488 Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 189. Este autor afirma que en cuanto
al sujeto pasivo... es evidente que tras las reformas de 1989 puede ser tanto la mujer como el
varn, sin ningn tipo de discriminacin, pues el bien jurdico protegido en este delito es hoy,
sin duda alguna, la libertad sexual de la vctima.
489 Idem.
491 Lencioni, L. J., Los delitos sexuales. Manual de investigacin pericial para mdicos y
abogados, cit., p. 26.
492 Ibidem, p. 261. En este sentido se ha mencionado la dificultad de calificar de violacin cuando se trata de dos mujeres desde que la esencia de esta figura radica en el acto de
penetracin. Sin embargo, superado que la violacin implique necesariamente la penetracin
del miembro viril podemos afirmar que cualquier penetracin en el cuerpo de otra persona,
mediando fuerza, intimidacin o miedo insuperable, debe constituir el tipo del delito de violacin.
493 Cobos Gmez de Linares, M. A. et al., L., Manual de derecho penal, parte especial I,
cit., p. 203.

171
concatenados que no representan compartimentos estancos, consumndose

con el acto de penetracin, sin necesidad de ningn ulterior resultado objetivo o material, como eyaculacin o embarazo.494 As, la violacin se consuma con la coniunctio membrorum, sin necesidad de una completa inmissio
penis ni mucho menos la inmissio seminis, bastando con la existencia de
penetracin.495 Por lo anterior se admite la consumacin y la tentativa por
estar ante una actividad fraccionable496 desde que la realizacin de actos
ejecutivos de la cpula sin que se alcance la penetracin, constituye el grado
de tentativa.497
Ahora bien, una cosa es la figura de la violacin y otra, de carcter distinto, es la corrupcin de menores.498 De igual forma una cosa es la violacin
y otra el rapto.499
495 Cobos Gmez de Linares, M. A. et al., L., Manual de derecho penal, parte especial I,
cit., pp. 208 y 209.
496 Ibidem, p. 209.
497 Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., pp. 194 y 195. Como seala este autor
para que sta se de no basta la mera finalidad de lograr cualquier acercamiento sexual; es
necesaria la de lograr el acceso. Constituyen actos ejecutivos los inicios de las acciones de
violencia o intimidacin que alcancen a recaer sobre la mujer misma, directa o indirectamente
(sobre terceros que la protegen, por ejemplo, o sobre aquellos que el agente utiliza como
vehculo de intimidacin). La tentativa puede ser imposible por falta de idoneidad del medio
(por ejemplo, la amenaza inidnea), en la que caben los casos de incapacidad fisiolgica del
sujeto activo para llevar a cabo el acceso, siempre y cuando no se trate de una incapacidad
transitoria originada en las mismas circunstancias del hecho (por ejemplo, por el cansancio
derivado de la prolongada resistencia de la vctima), ya que en este ltimo supuesto estaramos
ante la tentativa comn.
498 Tratndose del primer ilcito el acto se ejecuta para satisfacer un deseo ertico-sexual
y el segundo de ellos consiste en las maniobras inmorales tendentes a la corrupcin del menor, amparo directo 5593/71. Cuando la violacin de un impber es singular y tiene por
finalidad exclusiva la satisfaccin de un deseo ertico sexual, no existe propiamente el delito
de corrupcin; mas cuando aqulla est inspirada en un sentimiento de venganza, para convertir al menor en homosexual, las dos figuras delictivas tienen relevancia autnoma; amparo directo 5544/58. Cuarto Tribunal Colegiado del Dcimo Quinto Circuito, amparo directo
778/2008.
499 El rapto y la violacin son figuras delictivas que describen una conducta antijurdica
diferente, pues en tanto que en el rapto se requiere el apoderamiento por parte del sujeto o
sujetos activos, de una mujer, desplazndola del ambiente familiar en que antes viva, para
incorporarla a otro medio controlado por el raptor, en la violacin se requiere que el sujeto
del delito atente contra la libertad sexual de la parte ofendida al imponerle la cpula, sin su
consentimiento y ejerciendo violencia fsica o moral, adems de que no importa el sexo de la
vctima, amparo directo 1047/63.

172
Otro elemento caracterstico radica en que admite exclusivamente la comisin dolosa impidiendo por tanto la ejecucin impudente.500
La figura de la violacin agravada por razn de la minora de edad se
encuentra regulada en los cdigos penales estatales en los artculos: 25.I de
Aguascalientes; 176 de Baja California; 285 de Baja California Sur; 228 y
234 de Campeche; 386 de Coahuila; 206 de Colima; 235 de Chiapas; 172
de Chihuahua; 181 bis a quter del Distrito Federal; 394 de Durango; 180 de
Guanajuato; 140 de Guerrero; 180 de Hidalgo; 176 de Jalisco; 273 del Estado de Mxico; 240 de Michoacn; 154 de Morelos; 260 de Nayarit; 266
de Nuevo Len; 247 de Oaxaca; 267 de Puebla; 161 de Quertaro; 127 de
Quintana Roo; 152 de San Luis Potos; 180 de Sinaloa; 219 de Sonora; 150
de Tabasco; 274 de Tamaulipas; 221 de Tlaxcala; 183 de Veracruz; 315 de
Yucatn501 y 237 de Zacatecas.
5. Corrupcin de menores
Los elementos caractersticos pueden resumirse en los siguientes rubros:
En primer lugar puede analizarse como una figura con autonoma propia,
o bien puede considerarse un factor ms, concurrente, en la figura del trfico
internacional de menores y de la trata de personas.
La nocin implica la deformacin del sentido naturalmente sano de la
sexualidad, sea por lo prematuro de su evolucin (con respecto a la edad de
la vctima), sea porque el pasivo llega a aceptar como propia la conducta
de depravacin sexual;502 podemos distinguir entre: la promocin y el facilitamiento de la corrupcin503 y la promocin y facilitamiento de la prostitucin. Como se seala
501 Violacin equiparada. Interpretacin de la expresin doce aos de edad
o menos prevista en el artculo 315 del Cdigo Penal del Estado de Yucatn.
Segundo Tribunal Colegiado del Dcimo Cuarto Circuito, amparo en revisin 260/2002.
en Mxico, cit., pp. 220-222, y Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 215.
503 Como anota Creus, la corrupcin se promueve en dos supuestos: cuando se incita a
quien no est corrompido a que se corrompa, o sea, cuando se lo impulsa a que adopte una
conducta sexual prematura o depravada; as como cuando se incita a quien ya puede considerarse corrompido a mantenerse en ese estado o aumentar la intensidad de su propia corrupcin la corrupcin se facilita cuando se suministran los medios para que el sujeto pasivo
que quiere corromperse lo haga, o el que ya est corrompido desarrolle las actividades propias

173
en los delitos relativos a la prostitucin y a la corrupcin, se incriminan, por un

lado, las conductas que atentan contra la futura libertad sexual de la persona, degradando su personalidad al pervertirla y llevarla a comercializar sus relaciones
sexuales y, por otro, la explotacin de la prostitucin ajena.504
De conformidad con las tesis aisladas

Corromper tiene un sentido esencialmente sicolgico y moral, de manera que se
dice corruptora la accin que deja una huella profunda en el siquismo de la vctima, torciendo el sentido natural y sano de la sexualidad; la accin corruptora deja
una huella squica de carcter deformante o perverso, turba en definitiva, aquel
desarrollo que la ley tutela en su aspecto de salud sexual...505
...se entiende por corromper, inducir a un menor a modos deshonestos de vida,
alterar sus normas de conducta a modo de producir su perversin, su depravacin
o relajando su voluntad, en cada una de esas hiptesis, va implcita la necesidad
de que la accin delictiva se prolongue por ms o menos tiempo, esto es, se surten
estos elementos cuando sea una conducta reiterada, contumaz, como corresponde
cuando de costumbres se trata.506
Se trata de conductas perversas,507 precoces, prematuras508 en el mbito

sexual donde se procura evitar que el sujeto pasivo sufra una alteracin s-
de ese estado, mantenindose en l o incrementndolo, o no se las impida debiendo hacerlo,

Derecho penal, parte especial, cit., p. 215.
504 Cobos Gmez de Linares, M. A. et al., Manual de derecho penal, parte especial I,
cit., p. 200. Estos autores sealan que el exhibicionismo o los abusos deshonestos con menores, encuentran por el contrario su ms frecuente explicacin en taras mentales o afectivas,
que ms que un reproche penal merecen un tratamiento mdico.
505 Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. amparo en revisin 52/93.
506 Amparo directo 5091/55, 8 de junio de 1956, amparo directo 268/73.
507 Como atinadamente se indica: el acto es perverso cuando en s mismo es depravado,
porque implica un ejercicio anormal de la sexualidad. Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 216. Una crtica importante que queremos realizar en estas lneas es que el autor
pone como ejemplo de acto perverso adems de los coitos anormales, con manifestaciones
de sadismo o masoquismo, la homosexualidad. Desde estas lneas manifestamos nuestro ms
profundo rechazo a que se equipare la homosexualidad con un acto perverso. El peor mal que
aqueja a la sociedad es la intolerancia, la falta de respeto y de educacin. Valgan estas lneas
para solicitar que se deje de equiparar la homosexualidad con un delito o con una figura sexual
depravada; la homosexualidad es una tendencia sexual respetable de los seres humanos, que
debe ser respetada por todos.
508 Como se apunta es prematuro cuando no est de acuerdo con el desarrollo sexual que
es dable esperar de la edad de la vctima (por ejemplo, enseanza de actos de onanismo a un
nio de cinco aos), Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 216.

174
quica, la cual se provoca, entre otras cosas, por la induccin a la prctica de

conductas nocivas, por ejemplo, el consumo de drogas.509
Los elementos que constituyen el delito de corrupcin de menores son: a)
que se trate de un menor de 18 aos, b) procurar o facilitar la corrupcin, 510
y c) que el agente del delito, induzca, incite o auxilie a un menor de edad,
ya sea pber o impber, a la prctica de la mendicidad, hbitos viciosos,
la ebriedad, o formar parte de una asociacin delictuosa, o bien, a cometer
cualquier delito.511 Solicitando en alguna ocasin que se demuestre que
se caus un dao squico a un impber, sin que sea necesario que esto tenga
repercusin en su integridad fsica y que, con tal conducta ilcita, se inicie
al menor en la vida sexual o en otro tipo de degeneracin;512
se caracteriza no slo por despertar el deseo ertico, sino por la prctica de actos
sexuales que prostituyan al menor, llevndolo a la repeticin de ellos, no para la
mera satisfaccin orgnica de la funcin, sino en demanda de un lucro o para
satisfacer deseos torpes ajenos, que constituyan un verdadero comercio carnal,
procurado o facilitado por el corruptor;513
...consisten en facilitar mediante la induccin que los menores utilicen medios deshonestos de vida o bien alteren sus normas de conducta de modo que se
pueda producir o se produzca su perversin, depravacin o relajamiento moral,
509 Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito. Competencia
25/2008. Suscitada entre el Juzgado Segundo de lo Penal del Primer Partido Judicial y el
Juzgado Tercero de Distrito en Materia Penal, ambos en Jalisco.
510 Amparo penal directo 886/34; amparo directo 4816/56. Quinta poca, t. CXXIII, p.
1408; amparos directos 2049/50 y 4814/56. Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito,
amparo en revisin 280/93.
511 Amparo directo 31/92, esta tesis fue publicada en el Semanario Judicial de la Federacin, t. IX, junio de 1992, p. 367. Por oficio 3010 del 31 de agosto de 1992, se hizo la correccin de la palabra translad a traslad.
512 Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, amparo directo
117/88. Tercer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, amparos directos 754/89, 5608/74 y
5778/74. Sexta poca, segunda parte, vol. XCV, p. 10, amparo directo 6253/63. Vase Semanario Judicial de la Federacin, sptima poca, segunda parte, vol. 56, p. 29, tesis de rubro
Corrupcion de menores, delito de, no configurado, en caso de amenazas (legislacion del estado
de Michoacn), vol. 41, p. 16, tesis de rubro Corrupcion de menores (legislacin del estado de
Coahuila). Sexta poca, segunda parte, vol. CXX, p. 22, tesis de rubro Corrupcin de menores. Interpretacin del artculo 201 del Cdigo Penal para el Distrito y territorios federales,
antes de la reforma del mes de enero de 1966, vol. XLVIII, p. 25, tesis de rubro Corrupcin
de menores, vol. XXIV, p. 32, tesis de rubro Corrupcin de menores (legislacin de Michoacn).

175
entendindose que facilitar significa ayudar, auxiliar, contribuir, poner los medios.514
Como otras formas que puede revestir incluye la realizacin de la prctica de actos sexuales, actos de desnudo corporal con fines siempre lascivos, la mendicidad515 o la vagancia y ebriedad,516 la drogadiccin o el
sometimiento a cualquier vicio,517 as como formar parte de una asociacin
delictuosa o pandilla; es por lo anterior que entendemos que la figura de la
corrupcin de menores va ms all del plano puramente sexual.
A contrario sensu, no se configura:
[a] cuando por la escasa edad de la menor ofendida, siete aos, no es posible que
por su desarrollo fisiolgico se inicie en la vida o la depravacin sexual al no haber despertado en ella la lbido y por ende la prctica voluntaria de actos sexuales
prematuros...518
[b] no es necesario que el activo en un momento dado tenga o no cpula con el
sujeto pasivo del delito, pues basta con que haya ejecutado actos como despojar a
la afectada de su ropa interior, acariciarla, etctera...519
[c] el solo tocamiento del sexo de la ofendida en una sola ocasin, no puede
significar que se le haya corrompido, pues por su propia naturaleza los actos que
tienden a corromper tienen que examinarse en relacin a la evolucin mental del
sujeto pasivo, y deben procurar que dada su edad, ilustracin y carcter, tales
actos causen una transformacin desviada en la concepcin tica de su conducta
y en la especie.520
Por lo que se refiere a los sujetos pasivos de este delito, deben ser menores de edad siendo necesario que la menor ofendida comprenda el significado y trascendencia del acto sexual, que con ello se le despierte la libido
Amparo penal directo 8574/46. Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito; amparo en revisin 166/95.
516 Amparo penal directo 770/44; amparos directos 5022/57 y 5695/60; amparo penal en
revisin 1755/45.
517 Segundo Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito, amparo directo 105/95. Tribunal
Colegiado del Decimo Circuito, amparo en revisin 358/72, en el Informe de 1973, la tesis
aparece bajo el rubro Corrupcin de menores. Existencia.
220/92. Tercer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, amparo directo 754/89. Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, amparo directo 317/87.
519 Tercer Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito, amparo directo 161/90.
520 Amparo directo 2663/61. Agapito Aguilera Rodrguez.
514
515

176
y por ende la prctica voluntaria de actos sexuales.521 Volvemos a reiterar

que el sexo de la persona que es corrompida o de la persona que corrompe
es indistinto a efectos de configurar esta conducta delictiva.522
En cuanto al sujeto activo, sealamos que cabe la posibilidad de que se
propicie la corrupcin, bien para s o bien para otra persona,523 y puede ser
cualquiera que realice alguna de las conductas descritas en los respectivos
tipos; el sujeto pasivo ser, para los fines de estas lneas, el menor de edad,
siempre que comprenda el significado y alcance de los hechos.
Respecto a los bienes jurdicos protegidos, encontramos que ste se sita en la honestidad,524 la moral pblica y las buenas costumbres,525 la
amplia proteccin del desarrollo de los menores de edad e incapaces;526
esto es, se protege la corrupcin prematura a que se puede conducir a los
menores,527 la moral pblica y las buenas costumbres y no la pureza en el
mbito sexual personal del ofendido.528 En esta tipologa de delito, el bien
jurdico descansa una vez ms en la intangibilidad sexual de los menores
desde que se trata de proteger en el caso del menor de edad, una adecuada
educacin en el ejercicio de la sexualidad.529 Es as que se habla del normal desarrollo del trato sexual, la reserva sexual, la preservacin del pudor
pblico, etctera.530
Al igual que en las figuras precedentes, el peso del consentimiento es
nulo pues desde su origen est viciado por la falta de capacidad de entendimiento del menor sobre el alcance de sus actos.
Esta figura se regula en los siguientes cdigos penales: artculo 22 de
Aguascalientes; 261 de Baja California; 214 de Baja California Sur; 176179 de Campeche; 300 a 305 de Coahuila; 154-157 bis de Colima; 327-338
Tercer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, amparo directo 754/89.
Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, amparo directo 29/88.
524 Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo en revisin 52/93; amparos
directos 4868/64 y 4258/65.
525 Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, amparos directos
1102/90 y 1042/90. Octavo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, amparo directo 1578/2005.
526 Tribunal Colegiado en Materia Penal del Dcimo Sexto Circuito, amparo en revisin
49/2007.
130/89.
529 Muoz Conde, F., Derecho penal, parte especial, cit., p. 241.
521
522

177
de Chiapas; 290-293 de Durango; bajo el rubro de corrupcin y explotacin

sexual encontramos los artculos 236-239 A de Guanajuato; 142 A-142 C de
Jalisco; 162 y 163 de Michoacn; 211-212 y 213 quater de Morelos; 200202 de Nayarit; 196-201 de Nuevo Len; 195, 195 bis A, 196-198 de Oaxaca; 217 y 218 de Puebla; 236-237 de Quertaro; 180-184 San Luis Potos;
273 y 274 bis D de Sinaloa; 168 y 169 bis de Sonora; 329-333 de Tabasco;
pornografa y prostitucin, artculos 192-198 de Tamaulipas; 166-169 de
Tlaxcala; 285-289 de Veracruz,as como corrupcin, trata de menores y pornografa infantil artculos 208-213 de Yucatn.
6. Pornografa infantil
Esta figura se puede analizar de forma aislada, autnoma e independiente,
o como una parte integrante de la figura de trfico internacional de menores.
Adems, esta conducta atenta contra el libre desarrollo de la personalidad
y de la sexualidad de un menor; la seguridad sexual y personal del menor,
la indemnidad o intangibilidad sexual, la correcta educacin sexual, contra
el derecho a no ser degradado sexualmente, la dignidad del menor, as como
contra la privacidad de una necesaria intimidad; se apunta que indudablemente la obscenidad y la pornografa tienen que ver con la publicidad o divulgacin de la sexualidad (actos, palabras, objetos), cuando no es con fines
educativos, cientficos o artsticos, sino concupiscentes. Esto es lo que las
legislaciones tradicionalmente han reprimido.531
Hilado a lo anterior sostenemos que los atentados mencionados conforman el bien jurdico tutelado en esta figura. La multiplicidad de bienes nos
lleva a firmar que no es fcil determinar cules sean estos bienes jurdicos.
Posiblemente los menores de edad penal son titulares del derecho a una correcta educacin sexual, que pueda ser deteriorada con la difusin de material pornogrfico.532
La conducta tpica contempla los verbos producir, fijar, grabar, videograbar, fotografiar, publicar533 o filmar; una amalgama que conVase Tocora, L. F., Derecho penal especial, cit., p. 171.
533 Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 242, y agrega: los libros, escritos,
imgenes u objetos deben ser obscenos, lo cual requiere que objetivamente la obra tenga un
sentido obsceno Como dijimos, no basta la intencin del autor de otorgarle ese sentido si no
ha conseguido plasmarlo en su obra; pero parece exagerado reclamar una tendencia total de
la obra a lo obsceno, lo cual puede ser exacto con relacin a algunos de los objetos enuncia531
532

178
llevan una regulacin completa y necesaria de esta figura; en otras palabras,

supone producir o reproducir imgenes de actos de exhibicionismo corporal,
de naturaleza sexual o lascivos, o incluso la reproduccin de la voz de un menor (o incapaz), sea en forma directa, informtica, audiovisual, virtual o por
cualquier otro medio (Internet) en las que se manifiesten actividades sexuales o erticas, explcitas o no, reales o simuladas. Como se seala
junto a la difusin stricto sensu, las acciones de vender y exhibir comportan en
sentido genrico una forma de difundir, que es caracterizada, bien por la posibilitacin contractual de adquisicin de material mediante la compraventa del
mismo, bien por la exhibicin de ste, en una modalidad tcita pero eficaz de
difusin de un material de esta ndole.534
La reforma de 25 de noviembre de 2003 espaola tipific el delito de

trfico de pornografa infantil virtual. Esta figura consiste en la utilizacin
indirecta de menores e incapaces para estos fines mientras que en la figura
de trfico de pornografa infantil real la utilizacin de los menores se produce de manera directa y obvia. Como seala Muoz Conde en el caso de
la pornografa infantil virtual, ni siquiera es afectada la indemnidad sexual
de un menor o incapaz, castigndose directamente la pura alteracin grfica
o auditiva, lo que literalmente interpretado puede llevar a la punicin de la
utilizacin de imgenes virtuales sin ninguna base real.535
La manifestacin del consentimiento es completamente irrelevante para
la configuracin del tipo. Puede mediar lucro o no; as, no es imprescindible
la existencia de nimo de lucro para configurar este tipo penal.
Por lo que se refiere a los sujetos, cabe mencionar que el autor material
incluye una amplia variedad de sujetos activos, a saber, a quien produzca,
fije, grabe, videograbe, fotografe o filme y ejecute por los medios mecnicos la produccin o reproduccin de imgenes de naturaleza sexual; a quien
reproduzca, publique, publicite, distribuya, difunda, exponga, enve, transmita, importe, exporte o comercialice de cualquier forma dichas imgenes
o voces; a quien ofrezca, posea o almacene intencionalmente para cualquier
dos (imgenes, esculturas, etctera), pero no a todos, como los libros o escritos, que pueden
fragmentarse (un libro puede perfectamente contener un pasaje obsceno, vase, por ejemplo,
el Asno de oro de Apuleyo) y no cabe duda de que el fragmento obsceno puede perfectamente
atacar el bien jurdico protegido, aunque la tendencia general de la obra no sea sa.
535 Muoz Conde, F., Derecho penal, parte especial, cit., p. 246.

179
fin, dichas imgenes o voces y a quien financie, dirija, administre o supervise cualquiera de las actividades anteriores con la finalidad de que se realicen
las conductas previstas. Es por ello que atendiendo a los sujetos activos esta
figura puede retomar la calidad de unipersonal o pluripersonal; por lo que
se refiere a los sujetos pasivos stos, a efectos de configurar el tipo, necesariamente han de ser menores de edad. Por la cualidad del sujeto pasivo
debemos mencionar que se trata de sujeto pasivo y especial cualificado por
la minora de edad.
Segn la forma de intervencin en el tipo se admite todas las formas de
autora y participacin. El elemento subjetivo del tipo de injusto es doloso.
Por su grado de ejecucin estamos ante un delito que debe admitir, adems del grado de comisin, el grado de tentativa. Segn su forma de persecucin sealamos que es un tipo penal que se persigue de oficio.536
Se encuentra estipulado en los cdigos penales, en los artculos 157 bis157 bis 5 de Colima; artculo 185 de Chihuahua; artculos 187 y 188 del
Distrito Federal; artculos 294-296 de Durango; artculos 218 bis y 218 bis I
de Guerrero; artculo 142 D de Jalisco; artculos 164-166 de Michoacn; artculos 201 bis y 201 bis 2 de Nuevo Len; artculo 195 bis de Oaxaca;
artculos 219 y 220 de Puebla; artculo 239 bis de Quertaro; artculos 273274 bis D de Sinaloa; artculo 334 bis de Tabasco; corrupcin, pornografa y
prostitucin artculos 192-198 de Tamaulipas; artculos 290 y 291 de Veracruz; corrupcin, trata de menores y pornografa infantil artculos 208-213
de Yucatn, as como utilizacin de imgenes y voz de personas menores
o de personas que no tienen la capacidad para comprender el significado de
los hechos para la pornografa en los artculos 183-186.
Los instrumentos convencionales que encontramos ratificados a la fecha
por Mxico son:
1. Acuerdo relativo a la represin de la circulacin de las publicaciones
obscenas.537
537 mbito de aplicacin material. Represin de la circulacin de las publicaciones obscenas. mbito de aplicacin personal. No limita por edad ni gnero su aplicacin. mbito
de aplicacin temporal. Se firm en Pars el 4 de mayo de 1910, con entrada en vigor internacional el 7 de agosto de 1924. El Convenio entr en vigor a los seis meses despus de la
fecha del depsito de las ratificaciones. Mxico lo aprob por el Senado el 27 de diciembre
de 1946, pero no se public en el Diario Oficial de la Federacin para su aprobacin, la vinculacin de Mxico se realiza conforme al artculo X de la Convencin del 12 de septiembre

180
2. Protocolo que enmienda el Acuerdo para la Represin de la Circulacin de Publicaciones Obscenas, firmado en Pars el 4 de mayo de
1910.538
3. Convencin para la represin de la circulacin y el trfico de publicaciones obscenas.539
4. Protocolo que modifica la Convencin para la represin de la circulacin y el trfico de publicaciones obscenas.540
7. Turismo sexual
Estamos ante un tipo penal de creciente importancia y difusin. Su indeseable incremento se ve favorecido, a nuestro entender, por dos factores: el
primero lo situamos en los medios de transporte que hoy en da comunican
a los Estados de manera gil y que permite a las personas una movilizacin
rpida y sin lmites; el segundo lo situamos en los vacos (o ambigedades)
legales que encontramos en algunos Estados respecto a la tolerancia (social,
cultural o incluso econmica) hacia el turismo sexual. Como bien seala
Fumarulo:
de 1923, la entrada en vigor para Mxico sera el 9 de enero de 1948 y la publicacin en el

Diario Oficial de la Federacin para su promulgacin el 11 de marzo de 1948.
538 mbito de aplicacin material. Represin de la Circulacin de Publicaciones Obscenas. mbito de aplicacin espacial. Estados miembros y no miembros de Naciones Unidas.
mbito de aplicacin temporal. Se firma en Pars el 4 de mayo de 1910, con entrada en vigor
internacional el 1o. de marzo de 1950, segn el artculo 5o., este Protocolo entr en vigor en
la fecha en que dos o ms Estados consintieran comprometerse con l. En Mxico, se aprueba por el Senado el 27 de diciembre de 1950, se publica en el Diario Oficial de la Federacin
para su aprobacin el 22 de junio de 1951, se vincula Mxico mediante aceptacin el 22 de
julio de 1952, entra en vigor el 22 de julio de 1952 y se publica en el Diario Oficial de la
Federacin para su promulgacin el 8 de diciembre de 1952.
539 mbito de aplicacin material. Represin de la Circulacin de Publicaciones Obscenas. mbito de aplicacin temporal. Firmado en Ginebra el 12 de septiembre de 1923, con
entrada en vigor internacional el 7 de agosto de 1924. Mxico lo aprueba por el Senado el 27
de diciembre de 1946, se publica en el Diario Oficial de la Federacin para su aprobacin
el 13 de febrero de 1947, la vinculacin de Mxico se realiza por adhesin el 9 de enero de
1948, la entrada en vigor para Mxico es de 9 de enero de 1948 y se publica en el Diario
Oficial de la Federacin para su promulgacin el 11 de marzo de 1948.
540 mbito de aplicacin material. Represin de Circulacin y Trfico de Publicaciones
Obscenas. mbito de aplicacin temporal. Se firma en Lake Success, Nueva York, el 12 de
noviembre de 1947 y se publica en el Diario Oficial de la Federacin del 3 de diciembre
de 1953.

181
lamentablemente, los menores en muchos pases del mundo son vctimas de delitos graves que van desde el trfico de seres humanos, para alimentar el mercado
de trfico de rganos, hasta la prostitucin, donde el turismo sexual representa
una fuente de ganancia significativa que alienta la expasin de los mercados de
trfico manejados a travs de actividades de la delincuencia organizada. 541
El turismo sexual debe abarcar tanto la comisin, la permisin, la promocin publicitaria por cualquier medio (electrnico o impreso) como la
incitacin o invitacin, facilitacin o gestin de los actos que configuren o
supongan turismo sexual; contextualizado en el Distrito Federal se afirma
que comete este delito el que ofrezca, promueva, publicite, invite, facilite o
gestione, por cualquier medio, a que una persona viaje al interior o al exterior del Distrito Federal con este propsito.
El bien jurdico tutelado vuelve a ser el libre desarrollo de la personalidad y de la sexualidad de un menor, la seguridad sexual y personal del menor, la indemnidad o intangibilidad sexual, la correcta educacin sexual, el
derecho a no ser degradado sexualmente, la dignidad de la persona as como
la privacidad e intimidad.
Esta figura abarca, al igual que la anterior, no slo los actos sexuales reales sino tambin los simulados.
Debe admitir todas las formas de autora y por su grado de ejecucin admite la tentativa.
Atendiendo a los sujetos puede ser unipersonal o pluripersonal (incluye
tanto a quien los realice como a quienes los presencie).
Por lo que hace al sujeto activo, ste puede ser indistintamente hombre o
mujer; no cabe en este sentido diferenciar por razn de sexo. Por lo que hace
al sujeto pasivo estamos nuevamente, por la cualidad de ste, ante un sujeto
cualificado desde que debe estar implicado un menor de edad;
Segn su forma de persecucin, se persigue de oficio; segn la gravedad
del tipo expresada en la ley ser un delito grave.542
Esta figura se regula en los cdigos penales estatales en los artculos
262 a 263 de Baja California; 186 del Distrito Federal y 165 y 166 de Michoacn.
541 Fumarulo, S., Menores y delincuencia organizada, en Roemer, A. y Buscaglia, E.,

Terrorismo y delincuencia organizada, un enfoque de derecho y economa, Mxico, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2006, pp. 151 y 152.

182
8. Lenocinio
Esta conducta delictiva consiste, a grosso modo, en el acto de mediar, de
ser intermediario, entre dos o ms personas, con el objetivo de que una
de ellas facilite su cuerpo para actividades lascivas. Esta conducta delictiva
concurre cuando
se administre un lugar expresamente destinado a explotar la prostitucin, no la
prctica de la libertad sexual, o que se obtenga cualquier beneficio de los productos del comercio carnal, debindose entender esto ltimo, en el sentido de que el
beneficio obtenido sea producto del acto carnal mismo y no por otro concepto,
como es el derivado de alquilar cuartos a parejas, siempre que el administrador
no d participacin del mismo a las mujeres ni stas entreguen dinero a aqul,
del producto de sus actividades.543
La simple renta de cuartos no siempre contiene los elementos necesarios

para configurar este delito desde que sta se puede hacer con absoluto desconocimiento por parte del arrendador.544 Ahora bien, esta afirmacin adquiere
otro matiz cuando es conocido el propsito y fin de la renta de cuartos y ello
conlleva un nimo de lucro.545 Por lo anterior es importante que se obtenga un
lucro con la explotacin, o induccin,546 sexual (prostitucin) de una tercera
persona.547 Este nimo de lucro supone un acercamiento de esta conducta con
la prostitucin.
Tiene el carcter de delito instantneo548 y admite todas las formas de
autora.
El bien jurdico tutelado en esta figura vuelve a centrarse en la indemnidad sexual, en el libre desarrollo de la personalidad, la libertad sexual,
la seguridad personal y la salud del menor.
543 Quinta poca, amparos en revisin 4155/44, 750/45, 8/45, 9228/45 y 9178/45. Apndice 1917-1995, t. II, primera parte, p. 112, primera sala, tesis 198.
544 Amparo penal directo 5244/50. Segundo Tribunal Colegiado del Septimo Circuito, amparo directo 531/89. Vase Apndice de jurisprudencia de 1917 a 1985, segunda parte, p. 313,
amparo penal directo 5919/49, quinta poca, t. LXXX, p. 3547; amparo penal directo 4892/43.
545 Amparos penales directos 1308/51 y 6217/49; amparos penales en revisin 740/45 y
9178/45; amparo directo 3695/57. Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo
directo 609/96. Segundo Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, amparo directo 82/89.
547 Amparo en revisin 750/45; amparo penal en revisin 4155/44; amparo directo 7174/60.
Amparos penales directos 2578/34, 951/47 y 8178/48.
548 Amparo penal directo 6119/45, 17 de julio de 1954.

183
Segn la cualidad del autor o sujeto activo ste debe ser un autor comn
desde que cualquiera puede explotar a una persona (el proxeneta, el rufin o
el personaje de la celestina), hombre o mujer.
Por el nmero de personas que intervienen estimamos que puede ser unipersonal o pluripersonal y admite la coparticipacin;549 por el grado de ejecucin esta figura admite tanto el grado de comisin como el de tentativa.
Segn su forma de persecucin, se persigue de oficio; de acuerdo con la
gravedad del tipo expresada en la ley, ser un delito grave.550
Se contempla en los Cdigos penales, en los artculos: 264-268 bis de Baja
California; 215-218 de Baja California Sur; 180-182 de Campeche; 306-308
de Coahuila; 158-160 de Colima; 339-343 de Chiapas; 201 de Chihuahua; 189
y 190 del Distrito Federal; 297-299 de Durango; 240 A de Guanajuato; 218 de
Guerrero; 271 y 272 de Hidalgo; 139-141 de Jalisco; 209 y 210 de Mxico;
167 de Michoacn; 213 bis de Morelos; 203 de Nayarit; 202-204 de Nuevo
Len; 199-201 de Oaxaca; 226 y 227 de Puebla; 238 de Quertaro; 193 de
Quintana Roo; 186-188 de San Luis Potos junto con la figura de trata de personas; 275 de Sinaloa; 172-174 de Sonora; 199-201 de Tamaulipas; 170-172
de Tlaxcala; y trata de personas, 292 y 293 de Veracruz; lenocinio y trata de
personas, 214-216 de Yucatn y 187-189 de Zacatecas.
9. Trata de personas
Esta figura es la que tiende a generar mayor confusin con la sustraccin.
Tan es as, que a veces se utilizan de forma indistinta, confundiendo dos figuras totalmente diferentes.
De conformidad con Rodrguez Martnez, normalmente se habla indistintamente de trfico de personas y trata de personas como sinnimos, sin
embargo, son dos conceptos que es necesario diferenciar.551 Tras una cuestin semntica advertimos que se encierra una cuestin de fondo que justifica y amerita el que abordemos dicha diferencia. Ahora bien, cabe hacer una
549 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, amparo directo
1726/90. Vase Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, t. VII, junio de 1991, p.
316, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis I.3o.P. 21 P.
en Mxico, cit., pp. 238-241.
551 Rodrguez Martnez, E., Trfico de migrantes y trata de personas: crimen organizado
transnacional y el derecho a pedir refugio, Jurdica, Revista de la Universidad Iberoamericana, en prensa.

184
doble diferenciacin, la primera desde la ptica del DIPr y la segunda desde

la ptica del derecho humanitario.
Por lo que hace a la primera arista, la ius internacional privatista, afirmamos que la delimitacin entre la trata de personas y el trfico internacional
de menores se justifica por la existencia de la Convencin Interamericana
sobre trfico internacional de menores. El punto convergente entre estas
figuras se encuentra en la finalidad y en el elemento volitivo que ambas
persiguen, esto es, la explotacin sexual, laboral y la remocin de rganos.
Es por lo anterior que ambas conductas tienen cabida en la categora de los
denominados delitos sexuales. El punto divergente se encuentra, en primer lugar, en que la figura de la trata de personas puede ser indistintamente nacional o internacional, mientras que el trfico de menores siempre es
internacional al requerir un forzoso y necesario cruce de fronteras. As, la
accin consiste en promover la entrada o salida del pas del sujeto pasivo;
se afirma, en este contexto, que promueve el que por propia iniciativa organiza o toma a su cargo la tarea de hacer entrar o salir del pas al sujeto pasivo; facilita el que presta una ayuda o colaboracin en la obra de un tercero
emprendida con esa finalidad.552 En segundo lugar, se asienta que la trata
de personas incluye a personas mayores y menores de edad mientras que
el trfico internacional se comete siempre teniendo como sujetos pasivos a
los menores de edad; as, en forma resumida podemos ver que mientras la
trata de personas es el gnero por la amplitud de su configuracin, el trfico
internacional de menores viene a ser la especie por la reconduccin en la
configuracin de sus elementos constitutivos.
Por lo que hace a la arista del derecho humanitario, siguiendo muy de cerca
a Rodrguez Martnez, podemos cifrar las diferencias entre la trata (de personas) y el trfico (de migrantes) en los siguientes seis aspectos: a) consentimiento; b) transnacionalidad; c) explotacin; d) transportacin; e) gnero, y
f) beneficio.553
Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 237.
Consentimiento: en la trata de personas las vctimas son engaadas, coaccionadas o
an obligadas; en el trfico de personas, las vctimas siempre consienten en ser traficadas.
Transnacionalidad: la trata de personas no conlleva necesariamente al traslado fsico de las
vctimas de un Estado a otro, a veces ni siquiera de una localidad a otra en el mismo pas; en
cambio, el trfico de migrantes es por naturaleza propia de carcter transnacional.
Explotacin: en la trata de personas, los tratantes tienen y mantienen un control sobre las
vctimas con la finalidad de explotarlos laboral, comercial o sexualmente para la obtencin
de beneficios ilcitos; en tanto que en el trfico de migrantes no existe ningn control de los
traficantes sobre las personas una vez que se llega al pas de destino, y es indiferente para
el traficante la actividad que vayan a desempear las personas traficadas.
552
553

185
Esta diferenciacin multifactorial se puede extraer del Protocolo contra el Trfico Ilcito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire que complementa
la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional.554
Por lo que hace a los sujetos, el trmino personas tratadas se refiere a
quienes son mantenidas en trabajo forzado, esclavitud o servidumbre en,
entre otros, fbricas, fincas, burdeles y casas o lugares destinadas a estos
efectos. Otros trminos que pueden ser utilizados son persona sujeto de la
trata, persona objeto de la trata o vctimas de trata.
La definicin de esta figura debe pasar necesariamente por cuatro instrumentos internacionales, a saber: a) el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente mujeres y nios que
complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional; b) el Protocolo contra el Trfico Ilcito de
Migrantes por Tierra, Mar y Aire que complementa la Convencin de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional; c) la
Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores, y d) el
Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de los nios
en la pornografa.
De conformidad con el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la
Trata de Personas especialmente mujeres y nios,555 concretamente de su
artculo 3o., podemos extraer las siguientes notas.
Transportacin: en el trfico, la transportacin de las personas siempre es de forma ilcita
pues se realiza de forma clandestina; en tanto, que en la trata, la transportacin de las vctimas
no necesariamente ha de ser clandestina o ilcita.
Gnero: el trfico de migrantes implica mayoritariamente a hombres; en tanto que en la
trata de personas sus vctimas fundamentales son mujeres, nias y nios y en menor grado
vctimas masculinas, pues abusan de su grado de vulnerabilidad.
Beneficio: en el trfico de migrantes el dinero es un factor intrnseco en el traslado; en tanto
que en la trata de personas el dinero para el traslado no es un factor importante sino someter
a la persona a una deuda econmica que la fuerce a ser explotada. Rodrguez Martnez, E.,
Trfico de migrantes y trata de personas: crimen organizado transnacional y el derecho a
pedir refugio, cit., en prensa.
554 La entrada en vigor internacional se produce el 28 de enero de 2004. Se firma por Mxico el 13 de diciembre de 2000; se aprueba por el Senado el 22 de octubre de 2002; se publica
en el Diario Oficial de la Federacin para su aprobacin el 27 de noviembre de 2002; la vinculacin de Mxico se produce por ratificacin el 4 de marzo de 2003; la entrada en vigor para
Mxico se produce el 20 de enero de 2004 y se publica en el Diario Oficial de la Federacin
para su promulgacin el 10 de abril de 2003.
555 La entrada en vigor internacional es el 25 de diciembre de 2003. Mxico lo firma el 13
de diciembre de 2000; se aprueba por el Senado el 22 de octubre de 2002; se publica en el
DOF para su aprobacin el 27 de noviembre de 2002; Mxico se vincula por ratificacin el 4

186
En primer lugar, por lo que hace a la actividad, debemos mencionar que

engloba la captacin, el transporte, el traslado, la acogida o la recepcin
de personas; observamos la supresin de la necesidad de demostrar que las
amenazas, la coaccin o el fraude, son usadas para introducir a una persona
a una situacin de trata. Los trminos abuso de poder o de una situacin de
vulnerabilidad aclaran que la trata puede ocurrir sin mediar fuerza.
En segundo lugar, se destaca que el medio para mover a alguien a una
situacin de trata no es importante, pero el proceso de movilizar gente de un
lugar a otro para retenerlos, someterlos a trabajo forzados o a la esclavitud
son elementos constitutivos en la configuracin de este crimen.556 Es por
ello que en cuanto a los medios se puede cometer recurriendo a la amenaza
o al uso de la fuerza u otras formas de coaccin, al rapto, al fraude, al engao, al abuso de poder o una situacin de vulnerabilidad para obtener el consentimiento de la persona; no es necesario el consentimiento de la persona
desde que la trata puede materializarse an contra su voluntad. Aun cuando
la persona consienta en el trato recibido, dicho consentimiento se hace bajo
coaccin, por lo que lo vuelve irremediablemente nulo.
Como tercera nota podemos ver que como consecuencia de la clusula
abierta la definicin ofrecida por este artculo cubre todas las formas de trata
(desde la mendicidad forzada, el trabajo domstico o agrcola forzado hasta
la prostitucin). La finalidad que persigue esta figura consiste en la explotacin de las personas, la cual puede ser sexual (prostitucin, pornografa, u
otras formas de explotacin sexual) o laboral (trabajos o servicios forzados,
esclavitud, servidumbre o extraccin de rganos).557
Como cuarta nota se afirma que las personas pueden ser vctimas a travs
de alguien cercano (padre, esposo, etctera). En estas situaciones las personas quedan impedidas desde el punto de vista cultural o legal a rehusarse y
entonces se someten a una indeseable situacin.
Como quinta nota podemos mencionar que los trminos explotacin de
la prostitucin ajena y la explotacin sexual pasan a engrosar la
lista de conceptos jurdicos indeterminados convencionalmente, de forma
dolosa, intencional. Ahora bien, si los gobiernos incorporan estas figuras a
sus legislaciones de origen interno, autnomo, debern dar contenido y definicin a ambas figuras. Lo que s se advierte es que el Protocolo no toma
de marzo de 2003; entra en vigor para Mxico el 25 de diciembre de 2003 y se publica en el
Diario Oficial de la Federacin para su promulgacin el 10 de abril de 2003.
556 http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/3556.pdf.
transnacional y el derecho a pedir refugio, cit., en prensa.

187
ninguna posicin sobre el tratamiento dado al trabajo sexual voluntario de

una persona adulta y, explcitamente, deja su tratamiento legal a la discrecin de cada gobierno.
De conformidad con el Protocolo contra el Trfico Ilcito de Migrantes
por Tierra, Mar y Aire, concretamente de su artculo 3o., las notas que se
extraen se resumen en los siguientes rubros:
A) actividad: la facilitacin de la entrada de las personas de su pas de origen al
pas de destino, aun cuando para llegar al pas de destino deban pasar por otros
pases (pases de trnsito). B) medios: el medio empleado es irrelevante para
efectos del Protocolo, lo importante es la accin y la finalidad de la misma. Los
medios empleados pueden variar y consistir, por ejemplo, en la falsificacin de
documentos migratorios, corrupcin de agentes migratorios, esconder a las personas objeto de trfico en los vehculos en los que habrn de cruzar las fronteras.
C) finalidad: existe una finalidad de lucro, pues los traficantes buscan obtener,
directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material. 558
De conformidad con la Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores, concretamente en su artculo 2, b) Trfico internacional de menores significa la sustraccin, el traslado o la retencin, o la
tentativa de sustraccin, traslado o retencin, de un menor con propsitos o
medios ilcitos.
Siguiendo el Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos
del Nio relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin
de los nios en la pornografa,559 concretamente su artculo 2,
a) Por venta de nios se entiende todo acto o transaccin en virtud del cual un
nio es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneracin o de cualquier otra retribucin; b) por prostitucin infantil se entiende
la utilizacin de un nio en actividades sexuales a cambio de remuneracin o de
cualquier otra retribucin; c) por pornografa infantil se entiende toda representacin, por cualquier medio, de un nio dedicado a actividades sexuales explci-
559 La entrada en vigor internacional se da 18 de enero de 2002; la firma por Mxico es de 7
de septiembre de 2000; la aprobacin por el Senado es de 10 de diciembre de 2001; se publica en
el Diario Oficial de la Federacin para su aprobacin el 16 de enero de 2002; Mxico se vincula
por ratificacin el 15 de marzo de 2002; entra en vigor para Mxico el 15 de abril de 2002 y se
publica en el Diario Oficial de la Federacin para su promulgacin el 22 de abril de 2002.

188
tas, reales o simuladas, o toda representacin de las partes genitales de un nio

con fines primordialmente sexuales.
Por lo que se refiere al bien jurdico tutelado creemos necesario diferenciar sus tres aristas y atribuir de forma contextualizada su cobertura.
De la explotacin sexual sealamos que tratan de proteger la salud de
la persona, la libertad sexual, su libre desarrollo, incluyendo su libre
eleccin as como, una vez ms, la indemnidad sexual o intangibilidad
de un menor. Como seala Creus: se considera que aqu tambin hay
un atentado a la moralidad sexual en lo que hace al normal desarrollo
de la sexualidad.560
En la explotacin laboral el bien jurdico tutelado sera el desarrollo
integral del menor, su formacin e integracin al mundo laboral con la
edad y herramientas necesarias para un correcto desenvolvimiento, as
como la salud.
Por lo que se refiere a la arista de la remocin de rganos el bien jurdico tutelado podra cifrarse en la integridad corporal de la persona, en
la salud.
Admite todas las formas de autora y participacin; por su grado de ejecucin admite la tentativa. Segn la cualidad del autor estamos ante un autor comn desde que cualquiera puede explotar, laboral o sexualmente a una
persona o bien atreverse a removerle los rganos.
Por el nmero de sujetos que intervienen esta figura puede ser unipersonal o pluripersonal. Por la cualidad del sujeto pasivo, a los fines de estas
lneas, sealamos que ste es cualificado al tratarse de un menor de edad;
ahora bien, de forma general puede ser un sujeto pasivo comn o indiferenciado cuando se trate de personas mayores.
En este punto queremos hacer un alto para reflexionar sobre el trmino
trata de blancas utilizado por las convenciones. Como bien seala Rodrguez Martnez, este concepto
se utilizaba para hacer referencia a la movilidad y comercio de mujeres blancas, europeas y americanas, para servir como prostitutas o concubinas generalmente en pases rabes, africanos o asiticos. En ese momento surgieron las primeras hiptesis en
560
Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 236.

189
torno a que dichos movimientos eran producto de secuestros, engaos y coacciones

sobre mujeres inocentes y vulnerables con el objeto de explotarlas sexualmente.561
Si bien la utilizacin del trmino trata de blancas hay que contextualizarlo a la poca en la que se redactaron estos instrumentos convencionales,
debemos dejar asentado lo afortunado de su superacin actual.
Se persigue de oficio. Segn la gravedad del tipo ser un delito grave. 562
Los instrumentos convencionales que se destinan a regular este fenmeno en Mxico se pueden enumerar en los siguientes:563
1. Convencin de Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio.564 En
este instrumento encontramos el siguiente listado de artculos: 19, 32,
33, 34, 35 y 36.
2. Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio
relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de
los nios en la pornografa.565
563 Como bien seala Rodrguez Martnez, se estima que entre 1815 y 1957 se aprobaron
cerca de 300 acuerdos internacionales con el fin de suprimir la esclavitud en todas sus formas,
entre los cuales se incluye la Convencin Internacional para la Supresin de la Trata de Blancas de 1910, la Declaracin relativa a la Abolicin Universal del Comercio de Esclavos de
1915, la Convencin sobre la Esclavitud de 1926, la Convencin para la Supresin de la Trata
de Personas y de la Explotacin de la Prostitucin Ajena de 1949, y la Convencin Adicional
sobre la Abolicin de la Esclavitud, el Comercio de Esclavos y de instituciones y prcticas
anlogas a la esclavitud de 1956. De esa fecha a la actualidad no han parado de redactarse
convenios con la misma temtica y fin. Vase Rodrguez Martnez, E., Trfico de migrantes y
trata de personas: crimen organizado transnacional y el derecho a pedir refugio, cit., en prensa.
564 Su entrada en vigor internacional se produce el 2 de septiembre de 1990. Para Mxico
se firma el 26 de enero de 1990, se aprueba por el Senado el 19 de junio de 1990, se publica
en el Diario Oficial de la Federacin para su aprobacin el 31 de julio de 1990, Mxico se
vincula por ratificacin el 21 de septiembre de 1990, entra en vigor el 21 de octubre de 1990 y
se publica en el Diario Oficial de la Federacin para su promulgacin el 25 de enero de 1991.
565 Este Protocolo se firma en Nueva York el 25 de mayo de 2000. Su entrada en vigor
internacional se produce el 18 de enero de 2002. Para Mxico se firma el 7 de septiembre de
2000, se aprueba por el Senado el 10 de diciembre de 2001; se publica en el Diario Oficial de la
Federacin para su aprobacin el 16 de enero de 2002; Mxico se vincula por ratificacin el
15 de marzo de 2002; la entrada en vigor para Mxico se da el 15 de abril de 2002 y se publica
en el Diario Oficial de la Federacin para su promulgacin el 22 de abril de 2002.

190
3. Acuerdo Internacional para la Supresin del Trfico de Trata de Blancas, firmado en Pars, el 18 de mayo de 1904, enmendado por el Protocolo firmado en Nueva York el 4 de mayo de 1949.566
4. Convenio Internacional para la Supresin del Trfico de Trata de Blancas, firmado en Pars el 4 de mayo de 1910, enmendado por el Protocolo suscrito en Nueva York el 4 de mayo de 1949 (artculos 1o. y 2o.).567
5. Convencin internacional para la Represin de la Trata de Mujeres y
Menores.568
6. Convenio para la Represin de la Trata de Personas y de la Explotacin
de la Prostitucin Ajena y protocolo final (artculos 1o., 3o., 8o., 9o.
y 10).569
7. Convencin Internacional relativa a la Represin de la Trata de Mujeres Mayores de Edad.570
566 Su entrada en vigor internacional se da el 21 de junio de 1951. Mxico lo aprueba en el Senado el 29 de diciembre de 1954, se publica en el Diario Oficial de la Federacin para su aprobacin
el 28 de febrero de 1955, la vinculacin de Mxico es por adhesin el 21 de febrero de 1956, entra
en vigor el 21 de agosto de 1956 y se publica en el Diario Oficial de la Federacin para su promulgacin el 20 de junio de 1956.
567 Su entrada en vigor internacional es el 14 de agosto de 1951. Mxico lo aprueba por el
Senado el 29 de diciembre de 1954, lo publica en el Diario Oficial de la Federacin para su
aprobacin el 28 de febrero de 1955, se vincula por adhesin el 21 de febrero de 1956, entra en
vigor para Mxico el 21 de agosto de 1956 y se publica en el Diario Oficial de la Federacin
para su promulgacin el 20 de junio de 1956.
568 Se firma en Ginebra el 30 de septiembre de 1921; la entrada vigor internacional se
rige por la Convencin del 21 de marzo de 1950. La vinculacin de Mxico se produce por
adhesin el 10 de mayo de 1932; la aprobacin por el Senado se realiza el 13 de septiembre de
1933; se publica en el Diario Oficial de la Federacin para su aprobacin el 17 de octubre
de 1933, y para su promulgacin el 25 de enero de 1936; la entrada en vigor para Mxico es
el 21 de mayo de 1956.
569 Se firma en Nueva York el 21 de marzo de 1950, con entrada en vigor internacional el
25 de julio de 1951, de conformidad con el artculo 24, el Convenio entrar en vigor 90 das
despus de la fecha de depsito del segundo instrumento, ratificacin o adhesin. Mxico lo
aprueba por el Senado el 29 de diciembre de 1954, se publica en el Diario Oficial de la Federacin para su aprobacin el 28 de febrero de 1955, Mxico se vincula por adhesin el 21 de
febrero de 1956, entra en vigor el 21 de mayo de 1956 y se publica en el Diario Oficial de la
Federacin para su promulgacin el 19 de junio de 1956.
570 Fue firmado en Ginebra el 11 de octubre de 1933, con entrada en vigor internacional
de 24 de agosto de 1934, de conformidad con el artculo 8, la Convencin entrar en vigor
60 das despus de que el secretario general de la Sociedad de Naciones haya recibido dos
ratificaciones o adhesiones. Mxico lo aprueba por el Senado el 28 de diciembre de 1937, se
publica en el Diario Oficial de la Federacin para su aprobacin el 9 de marzo de 1938, y
para su promulgacin el 21 de junio de 1938; la vinculacin de Mxico se da por adhesin el
3 de mayo de 1938, entra en vigor para Mxico el 2 de julio de 1938.

191
8. Protocolo que enmienda la Convencin para la Supresin del Trfico

de Mujeres y Nios, concluida en Ginebra el 30 de septiembre de 1921
y la Convencin para la Supresin del Trfico de Mujeres Mayores de
Edad, concluida en Ginebra el 11 de octubre de 1933.571
9. Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer Convencin de Belm do Par (artculo
2o.).572
10. Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente mujeres y nios, que complementa la Convencin de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional.573
En este rubro no podemos finalizar sin comentar el decreto por el que se
aprueba el Programa Nacional para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas (2010-2012), publicado en el Diario Oficial de la Federacin del 6 de
enero de 2011. De manera general queremos resaltar los objetivos perseguidos por este Programa: 1: conocer el contexto actual en materia de trata
de personas as como sus causas y consecuencias en el pas; 2: prevenir el
delito de trata de personas y transformar el contexto de los patrones culturales de tolerancia hacia la explotacin sexual, laboral y dems conductas
vinculadas al mismo; 3: coadyuvar en el mejoramiento de la procuracin de
justicia en materia de trata de personas; 4: proporcionar una atencin integral y de calidad a las personas en situacin de trata, as como a familiares
y testigos.
571 Se firma en Nueva York el 12 de noviembre de 1947, con entrada en vigor internacional
de 12 de noviembre de 1947, es decir, entrar en vigor en la fecha en que sean parte en l dos
o ms Estados. Se firma por Mxico el 12 de noviembre de 1947, se aprueba por el Senado el
30 de diciembre de 1948, se publica en el Diario Oficial de la Federacin para su aprobacin
el 7 de marzo de 1949, se vincula Mxico mediante ratificacin el 17 de agosto de 1949, entra
en vigor para Mxico el 12 de noviembre de 1947 y se publica en el Diario Oficial de la Federacin para su promulgacin el 19 de octubre de 1949.
572 Se firma en Belm do Par, Brasil, el 9 de junio de 1994 y entra en vigor internacionalmente el 5 de marzo de 1995; la firma por Mxico es el 4 de junio de 1995, la aprobacin por
el Senado se produce el 26 de noviembre de 1996, se publica en el Diario Oficial de la Federacin del 12 de diciembre de 1996, Mxico se vincula por ratificacin el 12 de noviembre
de 1998, entrada en vigor para Mxico el 12 de diciembre de 1998 y se publica en el Diario
Oficial de la Federacin del 19 de enero de 1999.
573 Este Protocolo se firma en Nueva York el 15 de noviembre de 2000 y entra en vigor
internacionalmente el 25 de diciembre de 2003; respecto a Mxico se suscribe el 13 de diciembre de 2000, se aprueba por el senado el 22 de octubre de 2002; se publica en el Diario
Oficial de la Federacin para su aprobacin el 27 de noviembre de 2002; Mxico se vincula
por ratificacin el 4 de marzo de 2003; entra en vigor el 25 de diciembre de 2003 y se publica
en el Diario Oficial de la Federacin para su promulgacin el 10 de abril de 2003.

192
La regulacin de la figura de trfico en los distintos cdigos penales lo

encontramos en los siguientes artculos: 34 de Aguascalientes; 238 y 238 bis
de Baja California; 233 y 234 de Baja California Sur; 166 y 167 de Chihuahua; 365 y 366 para trfico de menores y 367-371 para trfico de rganos del
Cdigo Penal de Durango; 220 de Guanajuato; 191 de Guerrero; 234-238
de Hidalgo; 219 y 220 del Estado de Mxico; 229 bis-232 de Michoacn;
204 de Morelos; 265 de Nayarit; 348 bis de Oaxaca; 283 y 284 de Puebla; 213
de Quertaro; 172 de Quintana Roo; 140 y 141 de San Luis Potos; 243 de
Sinaloa; 301 B a I de Sonora; 211-214 de Tabasco; 318 bis de Tamaulipas;
243 y 244 de Veracruz y corrupcin, trata de menores y pornografa infantil,
208-213 y 224 de Yucatn.
Por lo que se refiere a la delimitacin entre sustraccin y trfico internacional de menores podemos mencionar que los puntos convergentes estn:
1. En primer lugar, en el elemento subjetivo de la relacin jurdica, esto
es, en quien comete el hecho. En este sentido hablamos indistintamente que son los propios padres quienes pueden llevar a cabo bien
la conducta de la sustraccin o del trfico internacional de menores.
2. En segundo lugar, destacamos que en ambas figuras se trata de proteger al menor, de ensalzar el inters superior del menor, dejando en
segundo plano los intereses de los progenitores;
3. En tercer lugar, mencionamos que en ambas figuras se atenta, eso s en
distinto grado, contra la estabilidad emocional del menor.
Por lo que hace a sus puntos divergentes sealamos que son ms destacables, cuantitativa y cualitativamente hablando; en este sentido el legislador ha previsto de manera alternativa, distintas conductas con diferencias
importantes entre s, de tal manera que no es lo mismo para efectos penales sustraer a un menor, que apoderarse o traficar con l.574
El primer punto divergente est en el objeto que persigue cada una de las
figuras.575 Mientras la sustraccin busca vulnerar los derechos de guarda/
575 Es por ello que afirmamos que la diferencia no est en el elemento subjetivo, esto es,
en quin comete la conducta, sino en el objetivo que se persigue alcanzar con dicha conducta;
es por ello que ponemos en reserva las afirmaciones vertidas por Benavides y Ramrez cuando
afirman que cuando la sustraccin ocurre entre estos familiares se habla de sustraccin y/o
retencin ilegal pero si involucra a terceras personas con fines comerciales, se trata de trfico
internacional de personas menores de edad, Benavides Santos, D. y Ramrez Solano, A., La
ilicitud en el traslado del menor de edad, cit., p. 95.

193
custodia y visita/contacto/convivencia, asignados judicialmente (provisional o definitivamente) o acordados por las partes, el trfico trata de obtener
la explotacin sexual, laboral, la remocin de rganos, el sometimiento a
una servidumbre involuntaria (domstica, sexual o reproductiva), a trabajos
forzados, en condiciones de esclavitud. Es por ello que el trfico implica
tanto el reclutamiento como el transporte, la compra, la venta, la recepcin,
el alojamiento de una persona, mediando engao, coercin, uso o amenaza
de emplear la fuerza o incluso abuso de autoridad. As, atendiendo a la ubicacin sistemtica de esas figuras en los cdigos penales, mientras el trfico
pertenece a la categora de los delitos sexuales, la sustraccin se incardina, en su mayora, en el rubro de los delitos contra el orden familiar.
El segundo punto divergente radica en la existencia de un nimo de lucro como elemento constitutivo de estas conductas; as, mientras que en la
sustraccin no existe nimo de lucro, o al menos no se busca ste de forma
directa, en la figura del trfico la persecucin de un beneficio, en principio
econmico, se erige como un elemento indispensable.
El tercer punto divergente lo encontramos en la puesta en peligro del menor; as, mientras en la sustraccin el progenitor no busca poner en peligro
al menor, en el trfico la existencia de un peligro, mediato o inmediato, es
un elemento constitutivo.576
El cuarto criterio, ciertamente polmico, se encuentra en la esfera a la que
cada conducta pertenece; en este sentido queremos proponer que mientras la
sustraccin internacional de un menor pertenece, a nuestro juicio, a la esfera
puramente del derecho civil (localizacin y restitucin del menor a la ltima
residencia habitual), quedando en el plano del derecho penal, en caso de ser
pertinente, las implicaciones y consecuencias derivadas que desencandenan
a su vez conductas delictivas (desacato y/o de ejercicio indebido de un derecho, por ejemplo), el trfico internacional pertenece tanto a la esfera del de576 En este punto Cobo del Rosal seala que Desde la perspectiva tcnica, en modo alguno se requiere la existencia de un peligro concreto aunque la sustraccin lo implique que
pudiera no ocurrir as, y el legislador en su da lo haya presumido. El peligro, que en este
caso sera abstracto, funcion tan solo como motivo del legislador; pero, desde luego, no es
obligada su afirmacin y concrecin para la existencia del delito en nuestro caso, pues, no
es posible configurar la sustraccin de menores como un delito de peligro concreto, y el
abstracto a pesar de carecer de valor funcional, en referencia con el juego del bien jurdico queda embebido, por as decir, en la verdadera y propia lesin de los derechos y deberes
que componen la patria potestad, tutela y guarda en referencia con la estimacin de que
supone un ataque o puesta en peligro de la seguridad individual de la vida o integridad fsica
del menor, si bien de facto pudiera suceder con frecuencia, no es exigible para que subsistan
como delictivas dichas conductas y sean inscribibles en los citados artculos, Cobo del Rosal,
M., Consideraciones tcnico-jurdicas sobre la sustraccin de menores, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XIV, fasc. II, mayo-agosto de 1961, p. 228.

194
recho civil (localizacin y restitucin del menor a su ltima residencia habitual) como a la esfera del derecho penal (la sancin de la/s persona/s que
cometieron o ayudaron a cometer o intentaron cometer dicho ilcito penal).
El quinto criterio diferenciador entre la figura de la sustraccin y el trfico internacional de un menor radica en el traslado y posterior retencin;
es decir, mientras la sustraccin puede llevarse a cabo mediante un traslado
lcito (durante los das asignados de visita o convivencia para ese progenitor) o ilcito, pero siempre con una posterior retencin ilcita, en el trfico
internacional de un menor tanto el traslado como la retencin siempre es
ilcito. Esta diferencia es importante de cara a fijar el criterio competencial
del forum loci delicti comissi (el foro de la comisin del hecho ilcito), mientras que en la sustraccin ser vital determinar si el traslado del menor a otro
Estado fue lcito o ilcito a fin de materializar este criterio competencial (no
siendo necesariamente el lugar de su traslado el mismo de la comisin del
hecho ilcito), en el trfico el forum loci delicti comissi siempre ser el del lugar
del traslado del menor desde que en este caso el acto del traslado siempre
se considerar ilcito.
10. Incesto577
Esta figura supone la unin carnal mantenida entre ascendientes y descendientes, por ello es imprescindible la intervencin de al menos dos personas unidas por una relacin parental; para Garca Ramrez
el incesto no es un delito sexual, en el sentido en que lo son los anteriormente
examinados, aunque la conducta incestuosa punible requiera, obviamente, un
elemento de aquel carcter. La punicin de esa conducta obedece a determinada
idea social cultural sobre las relaciones familiares (obviamente, la sancin
del incesto tiene sentido cuando en el desarrollo comunitario se ha pasado de
la etapa endogmica nuclear a la de endogamia en un grupo familiar mayor, o
577 Proviene de la palabra latina incestus. De conformidad con el Diccionario de Derecho

Civil debemos entender por incesto la relacin sexual entre personas cuyos lazos familiares
son tan estrechos que la ley prohbe su matrimonio. Esta figura est penada tanto en el derecho
civil como en el penal. En lo referente al derecho civil constituye un impedimento matrimonial dirimente. El matrimonio celebrado entre parientes consanguneos legtimos o naturales,
sin limitacin de grado en lnea recta, ascendente o descendente, o en lnea colateral igual,
entre hermanos o medio hermanos, es nulo. Asimismo es nulo el matrimonio celebrado entre
parientes colaterales en lnea desigual solamente hasta los tos y sobrinos en tercer grado y
siempre que no hayan obtenido dispensa para celebrar el acto, vase Bustos Rodrguez, M.
B., Diccionario de derecho civil, cit., pp. 69 y 70.

195
a la de exogamia) y la salud de la descendencia. Por ello es un delito contra la

familia.578
Sus elementos se pueden resumir en dos: a) acreditacin del vnculo de

parentesco entre el acusado y la vctima,579 y b) la existencia de relaciones
sexuales,580 las cuales comprenden cualquier clase de acceso sexual, aislado
o permanente, efectundose o no la cpula.581
Para la determinacin del consentimiento se afirma que no se requiere el
consentimiento de ambos sujetos desde que basta que la cpula se efecte
entre los parientes.582
El bien jurdico tutelado radica en el orden exogmico familiar y el inters eugensico colectivo; por ello, se afirma que el sujeto pasivo en este
delito es la sociedad.583
Segn la cualidad del autor se trata de un sujeto activo especial que deben estar unidos por vnculos de parentesco; como seala Garca Ramrez
son sujetos activos ambos participantes, salvo que alguno sea penalmente
irresponsable por otro motivo, como la menor edad, la enfermedad o la falta
de desarrollo mental, etctera. No hay lmites en el grado de parentesco por
consaguinidad vertical.584 Se trata de un delito de carcter pluripersonal
desde que para su integracin es necesaria la presencia de al menos dos personas con vnculo de parentesco.585
Admite solamente la forma dolosa. Se persigue de manera oficiosa. Segn la gravedad del tipo expresada en la ley es un delito considerado no
grave.586
578 Garca Ramrez, S., Derecho penal, cit., p. 198. El incesto es la relacin sexual entre
ascendientes y descendientes, o entre hermanos... una interpretacin estricta de aquel concepto entiende que se trata de cpula, y no de cualquier otra relacin sexual ms o menos ntima.
582 Primer Tribunal Colegiado del Decimo Primer Circuito, amparo directo 121/92.
583 Zamora Jimnez, A., Manual de derecho penal, parte especial, anlisis de los delitos en Mxico, cit., pp. 261 y 262. Tribunal Colegiado del Quinto Circuito, amparo directo
366/68. Vase Semanario Judicial de la Federacin, sptima poca, vol. 7, sexta parte, p. 43,
Tribunales Colegiados de Circuito.
585 Amparo directo 7018/65; amparo penal directo 4590/37.

196
Esta figura se encuentra regulada en los artculos de los siguientes cdigos penales: 30 de Aguascalientes; 242 de Baja California; 237 de Baja
California Sur; 241 de Campeche; 167 de Colima; 246 de Chiapas; 178 de
Chihuahua; 181 del Distrito Federal; 323 de Durango; 218 y 219 de Guanajuato; 194 de Guerrero; 242 de Hidalgo; 181 de Jalisco; 221 del Estado de
Mxico; 220 de Michoacn; 208 de Morelos; 268 de Nayarit; 277 de Nuevo
Len; 176 de Quintana Roo; 168 de San Luis Potos; 248 de Sinaloa; 226 de
Sonora; 221 de Tabasco; 285 a 286 de Tamaulipas; 248 de Veracruz; 227
de Yucatn y artculo 246 de Zacatecas.
11. Abuso sexual
Este delito, antes llamado atentados al pudor o abusos deshonestos,587
implica, como todo delito contra la honestidad, que se construyan sobre
acciones distintas, pero en todas ellas el acceso carnal queda explcita o
implcitamente excluido.588 Se destaca la ausencia de coito y menciona
que se describe como ejecutor de un acto sexual, es decir, de contenido
sexual, impdico, sin llegar al coito, en una persona (de uno u otro sexo)
sin su consentimiento, u obligarla a observar dicho acto o a ejecutarlo.589
As, los actos sexuales abusivos representan la realizacin de actos sexuales mediante el abuso de condiciones de inferioridad de la vctima. No se
logra el fin sexual, valindose de la violencia o del engao, sino en virtud
de aprovecharse de una condicin de inferioridad, natural o accidental, de la
vctima.590 En este tenor las tesis aisladas mencionan que
comete el ilcito de abuso ertico-sexual quien sin consentimiento de su vctima ejecute en ella un acto de esa naturaleza o la haga ejecutarlo sin el propGarca Ramrez, S., Derecho penal, cit., p. 196.
Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 232. En forma especfica: materialmente el delito de abuso deshonesto consiste en conductas de acercamiento o contactos
corporales con la vctima, de significacin sexual, sin que constituyan acceso carnal. Esa materialidad no existe, por tanto, si fata el acercamiento o el contacto (por ejemplo, la simple
contemplacin del cuerpo desnudo de la vctima, a quien se ha sorprendido en esa situacin,
contra la voluntad de ella). Tampoco existe si el acto deshonesto lo realiza el autor sobre su
propio cuerpo, aunque se lo haga contemplar al sujeto pasivo contra su voluntad (podra tratarse de una exhibicin obscena o hasta de un procedimiento corruptor).
589 Lencioni, L. J., Los delitos sexuales. Manual de investigacin pericial para mdicos y
abogados, cit., p. 25.
590 Condicin natural propia de la vctima como la de determinada minora de edad,
o condicin accidental circunstancial como la del estado de inconsciencia, Tocora, L. F.,
Derecho penal especial, cit., p. 195.
587
588

197
sito de llegar a la cpula...591 la expresin acto sexual debe entenderse como

cualquier accin dolosa con sentido lascivo que se ejerza en el sujeto pasivo,
sin su consentimiento...592 por actos erticos en el delito de abuso sexual deben
entenderse las caricias, fricciones y manejos ejecutados corporalmente sobre la
ofendida sin el propsito de llegar a la cpula y, por tanto, requieren la voluntad
del sujeto activo de ejecutarlos de manera persistente y continua sobre el sujeto
pasivo por un tiempo ms o menos prolongado, con la finalidad de encontrar en
ella su anuencia, o bien, llegar a satisfacer, aunque en forma incompleta y en
contra de la voluntad de aqulla, su apetito sexual.593
En esta figura se protege la libertad sexual de las personas,594 del sujeto

pasivo la cual es violada al atacar su pudor. Las tesis aisladas mencionan
que el abuso sexual es un delito instantneo, porque en el mismo momento
en el que se actualiza la conducta punible se produce el resultado, esto es,
se destruye o sufre un menoscabo el bien jurdico tutelado.595 En el rubro
de las tesis aisladas se afirma:
Abuso sexual y atentados al pudor. Diferencia de. Los delitos de abuso
sexual y atentados al pudor se refieren a un acto sexual realizado sin el consentimiento de la vctima y sin el propsito de llegar a la cpula por parte del activo,
pero con la diferencia bien marcada entre ambos delitos de que en el primero el
sujeto pasivo lo puede ser todo el mundo, sin limitacin de edad y que sea capaz,
en tanto que en el segundo la vctima slo lo es una persona menor de doce aos
591 Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y de Trabajo del Sptimo Circuito,
amparos directos 325/2005, 89/2006, 467/2006, 483/2006 y 309/2007.
592 Contradiccin de tesis 154/2004-PS. Entre las sustentadas por el Segundo Tribunal
Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito y el Tercer Tribunal Colegiado del Dcimo
Quinto Circuito. Tesis de jurisprudencia 151/2005. Aprobada por la Primera Sala de este alto
tribunal, en sesin del 4 de noviembre de 2005.
593 Tercer Tribunal Colegiado del Dcimo Quinto Circuito. Amparo en revisin 145/2002.
Vase Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, t. XVI, octubre de
2002, p. 1311, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis XV.3o.3 P, esta tesis contendi en
la contradiccin 154/2004-PS resuelta por la Primera Sala, de la que deriv la tesis 1a./J.
151/2005, que aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta,
novena poca, t. XXIII, enero de 2006, p. 11, con el rubro Abuso sexual. Elementos para su
configuracin.
594 Amparo directo en revisin 2088/2007.
595 Contradiccin de tesis 125/2005-PS. Entre las sustentadas por los tribunales colegiados
Segundo y Octavo, ambos en Materia Penal del Primer Circuito. 23 de noviembre de 2005.
Tesis de jurisprudencia 201/2005. Aprobada por la Primera Sala de este alto tribunal, en sesin
del 30 de noviembre de 2005.

198
de edad o incapaz, por carecer de la facultad de comprender el significado del

hecho o que por cualquier causa no pueda resistirlo.596
Esta conducta se encuentra regulada en los siguientes artculos de los cdigos penales estatales: 27 de Aguascalientes, 180 y 181 de Baja California,
241-243 de Chiapas, 173 a 175 de Chihuahua, 181 bis a quter del Distrito
Federal; 187 de Guanajuato; 143 y 144 de Guerrero; 245 y 246 bis de Michoacn; 161 y 162 de Morelos; 241 de Oaxaca; 165 y 166 de Quertaro;
129 de Quintana Roo; 156-159 de Tabasco; 220 de Tlaxcala; 186-188 de
Veracruz y artculo 309 y 310 de Yucatn.
12. Hostigamiento/acoso sexual597
Este rubro incrimina a quien con fines lascivos asedie reiteradamente a
persona de cualquier sexo, valindose de su posicin jerrquica derivada de
sus relaciones laborales, docentes, domsticas o cualquier otra que implique
subordinacin.598 La conducta tpica consiste en solicitar favores sexuales
en el mbito de una relacin laboral,599 docente o de prestacin de servicios,
continuadamente, colocando a la vctima en una situacin objetiva y gravemente intimidatoria, hostil y humillante.600
Como bien afirma Cobo del Rosal,
en lo que se refiere al bien jurdico, este delito conlleva un claro atentado a la
libertad sexual de la vctima, que se concreta en el constreimiento de que es objeto por parte del acosador para que tome una particular decisin respecto de sus
pretensiones sexuales, que slo puede recaer en una doble eleccin alternativa: o bien satisfacerlas por tal de no soportar la situacin objetiva y gravemente
2284/92.
597 Un estudio sobre la normativa nacional y convencional existente en este delito puede
consultarse el trabajo de Prez Contreras, M. M., Convenciones y legislacin en materia de
hostigamiento sexual, Revista Latinoamericana de Derecho Social, Mxico, nm. 10, 2010,
pp. 159-169.
599 Esta figura es conocida como mobbing laboral o sicoterror laboral. Se afirma que Suecia fue el primer pas en tipificar como delito esta figura, en 1983. En Espaa podemos destacar la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2001 como pronunciamiento pionero.
600 Cobo del Rosal, M. (coord.), Derecho penal espaol, parte especial, cit., p. 289. Es
por ello que se afirma que la conducta tpica se materializa con la mera solicitud de favores
sexuales, es decir, basta con que el acosador demande la realizacin de esta clase de actos a la
vctima sin que tenga que constar ningn tipo de implicacin directa por su parte en cuanto a
la ejecucin material de aqullos.

199
intimidatoria, hostil o humillante a que se encuentra sometida o con la finalidad de evitar que se materialice la amenaza de ser perjudicada en sus legtimas
expectativas laborales, docentes o de otra ndole o bien negarse a sus solicitudes sexuales, pese a tener entonces que aguantar las referidas consecuencias.601
Esta figura se recoge en los cdigos penales en los siguientes artculos:

20 de Aguascalientes; 184 bis y 184 ter de Baja California; 293 de Baja California Sur; 399 bis de Coahuila; 216 bis de Colima; 237 y 238 de Chiapas;
176 de Chihuahua; 179 del Distrito Federal; 145 bis de Guerrero; 188 y 189
bis de Hidalgo; 176 bis de Jalisco; 269 del Estado de Mxico; 158 de Morelos; 260 bis de Nayarit; 271 bis y bis 1 de Nuevo Len; 278 bis-278 septies
de Puebla; 167 de Quertaro; 130 ter de Quintana Roo; 185 de Sinaloa; 212
bis-214 de Sonora; 159 bis de Tabasco; 227 bis de Tlaxcala; 189 y 190 de
Veracruz; 308 de Yucatn y 233 de Zacatecas.
13. Rapto o privacin de libertad con fines sexuales
En el rubro de las tesis aisladas encontramos el siguiente pronunciamiento:
Rapto, relaciones sexuales en el delito de. Si bien es cierto que dicha infraccin no puede tener vida jurdica entre personas que conviven bajo el mismo
techo, dentro del rgimen concubinario, dado que esa situacin es incompatible
con los elementos apoderamiento, sustraccin o retencin, con las caractersticas de desmembramiento del medio ordinario de vida, para hacer ingresar a
la ofendida a otro controlado por el raptor, que integran la infraccin, puesto
que no puede haber apoderamiento ilcito de lo que ya se tiene, ni sustraccin o
retencin con propsito de control del que ya se disfruta; sin embargo, cuando
raptor y raptada no viven como concubinos o amasios, sino en domicilios separados, aunque haya relaciones sexuales previas entre ellos, que subsistieron al
consumarse el delito, los elementos configurativos del rapto se surten, ya que el
delito, incluso, puede cometerse hasta en perjuicio de una prostituta, con quien
se tenga relaciones sexuales, si no se presta el consentimiento, como acontece en
la violacin, ya que el medio ordinario de vida no est controlado por el raptor. 602
Esta figura delictiva se recoge en los cdigos penales en los siguientes

artculos: 236 de Campeche; 389-393 de Coahuila; 159 de Chihuahua y
130-133 del Cdigo Penal de Guerrero.
601
602
Idem.

200
14. Diversos
Explotacin laboral. Esta conducta la encontramos en el artculo 190
bis a ter del Cdigo Penal del Distrito Federal; simplemente como explotacin de menores y enfermos encontramos los artculos 252 de Nayarit y 219 de Tlaxcala.
Aprovechamiento sexual. Esta conducta la encontramos en los artculos
146 y 147 del Cdigo Penal de Guerrero.
Actos libidinosos. Esta conducta se recoge en los artculos 183 y 184
del Cdigo Penal de Hidalgo y en el artculo 270 del Cdigo Penal de
Mxico. De parecido tenor encontramos los delitos de exhibicionismo
y provocacin sexual cuando el sujeto pasivo es el menor de edad; estas
figuras implican conductas de exhibiciones obscenas y/o de difusin de
material pornogrfico donde lo que se trata es de custodiar el bienestar
squico de los menores de edad entendido en este contexto como
proteccin jurdico-penal de sus sentimientos personales frente a tales conductas exhibicionistas o relativas a la pornografa; o, lo que es lo mismo, de
su derecho a disfrutar de un adecuado proceso de formacin y desarrollo
evolutivo en el plano sexual sin interferencias ajenas interesadas.603
Exposicin de menores. Esta figura la encontramos en los cdigos penales en los artculos 213-216 de Michoacn; 262 y 263 de Nayarit; 278
y 279 de Nuevo Len; 292-294 de Tamaulipas; 230 y 231 de Tlaxcala;
157 de Veracruz y en los artculos 240 y 241 de Zacatecas.
Suministro de bebidas alcohlicas a menores de edad. Lo encontramos
tipificado en el artculo 190 del Cdigo Penal de San Luis Potos.
Exposicin pblica de pornografa y exhibiciones obscenas. Esta figura
se encuentra en los artculos 166 y 167 del Cdigo Penal del Estado de
Sonora.
Utilizacin de imgenes y voces de menores. Esta figura delictiva se
recoge en el artculo 169 bis I del Cdigo Penal de Sonora.
Cambio de menor. Esta figura delictiva se recoge en el artculo 218 del
Cdigo Penal de Tabasco.
Pederastia. Esta figura se recoge en el artculo 185 bis del Cdigo Penal
de Veracruz.
603
Cobo del Rosal, M. (coord.), Derecho penal espaol, parte especial, p. 299.

201
Induccin a la mendicidad. Esta conducta delictiva la encontramos en el

artculo 250 del Cdigo Penal de Veracruz.
Contra el desarrollo de las personas menores. Esta figura se encuentra
regulada en el artculo 181 y 182 del Cdigo Penal de Zacatecas.
Cabe concluir de las lneas precedentes que la figura de la sustraccin
internacional de menores se diferencia por completo de las conductas que
conforman el rubro de los delitos sexuales en los cdigos penales. La diferencia ms importante radica en los bienes jurdicos tutelados en los delitos sexuales (la indemnidad sexual, la intangibilidad sexual, el normal desarrollo sexual del menor) y en la sustraccin (el derecho del NNA de convivir
con sus padres aunque sea en tiempos distintos). No slo el bien jurdico
marca la gran diferencia entre estas figuras, sino tambin sus elementos
constitutivos, su punibilidad, su funcin y percepcin social, su gravedad
as como sus repercusiones (fsicas y sicolgicas) en el NNA.
Es por ello que concluimos que la sustraccin no es un delito sexual. Si
bien se tiende a confundir de forma ms recurrente con las figuras de trfico
o trata; este error debe ser resuelto invocando los bienes jurdicos protegidos en cada una de estas figuras, considerando sus objetivos, finalidades e
implicaciones.
II. Robo de infante
El robo de infante lo comete el que se apodere de un menor de edad de
cualquier sexo, sin derecho y sin consentimiento de sus padres o de quienes
legtimamente lo tengan para su cuidado. Esto es, roba un infante quien se
apodera de l; y por apoderamiento se entiende el acto mediante el cual el
sujeto activo del delito sustrae al menor de doce aos de la esfera de custodia de sus padres o tutores o guardadores y lo desplazan hacia la suya. 604
La finalidad que persigue esta figura consiste en la separacin o segregacin del menor del que era hasta ese momento su ncleo familiar. Como se
anota la conducta de apoderamiento en persona menor de edad deber tener una finalidad especfica, que ser el hecho de segregar a la vctima de su
medio familiar, ya que si el acto de aprehensin de la persona se lleva a cabo
con una finalidad distinta (por ejemplo, atacar sexualmente a la vctima o
604

202
pedir rescate por su libertad) ser motivo de otros delitos.605 Destacamos

dos notas de esta primera aproximacin, a saber, que el tipo se integra con
el apoderamiento del menor, lo cual puede darse mediante la utilizacin de
argucias, engaos, asechanzas, o incluso la violencia. Segundo, y por lo que
se refiere al sujeto pasivo, solamente podr ser una persona menor de edad.
Es un delito que admite el grado de tentativa.606
Encontramos esparcidas tesis que delimitaban esta figura en las distintas entidades federativas (Distrito Federal,607 Quertaro,608 Puebla,609
Veracruz,610 Jalisco,611 Colima,612 Tamaulipas,613 Estado de Mxico.)614
Este delito es considerado continuo o permanente.615 Y el supuesto tpico
recoge la necesidad de que exista dolo debiendo demostrarse la finalidad
del autor.
A su vez, consentimiento del sujeto pasivo vuelve a ser irrelevante. 616
Adems, el autor de esta conducta delictiva puede ser cualquier persona. 617
Esta figura delictiva la hemos encontramos en la actualidad configurada
nicamente en los artculos 137, 138 y 139 del Cdigo Penal de San Luis
Potos. La tesis aislada encontrada menciona:
607 Amparos directos 5497/70, 5875/75, 5875/75, 1636/62 y 3870/59; amparos penales
directos 1532/52, 9310/42, 4029/49, 9310/42 y 231/55. Tercer Tribunal Colegiado en Materia
Penal del Primer Circuito, amparo directo 247/93. Vase Semanario Judicial de la Federacin,
sptima poca, segunda parte, vol. 32, p. 51 y vol. 88, p. 27.
608 Amparos directos 5163/78 y 5163/78; amparo penal directo 6843/50).
609 Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo directo 612/96. Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito, amparo directo 497/2001. Segundo
Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo directo 612/96. Primer Tribunal Colegiado en
Materia Penal del Sexto Circuito, amparo directo 497/2001. Vase Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, novena poca, t. XV, marzo de 2002, p. 1455, Tribunales Colegiados
de Circuito, tesis VI.1o.P.186 P. Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito.
614 Amparo penal en revisin 5218/37. Vase Semanario Judicial de la Federacin, quinta
poca, t, XXVIII, p. 981, tesis de rubro ocultacion de infante..
616 Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, amparo directo 67/76.

203
Robo de infante, delito de (legislacin de San Luis Potos). Si el reo

es abuelo de la menor y la recogi al ausentarse la madre de sta, no existi el
apoderamiento de dicha nia por parte del reo, ni ste era extrao a la familia de
aqulla; de tal manera que no pudieron surtirse en el caso los requisitos previstos
por el artculo 386 del Cdigo Penal vigente en el estado, para la configuracin
del delito de robo de infante.618
De todo lo anterior se puede afirmar que la figura de robo de infante se diferencia de la sustraccin en el elemento ratione personae. En la actualidad,
y a travs del reducto que queda en el Cdigo Penal del Estado de San Luis
Potos, podemos mencionar que mientras que en el robo el sujeto activo es
una persona ajena a la familia, en la sustraccin quien la lleva a cabo es uno
de los progenitores, a efectos de estas lneas.
III. Secuestro
El secuestro es otra figura que se confunde con la sustraccin y aparece
muy a menudo en la literatura jurdica. Debemos iniciar diferenciando al
sustractor del secuestrador619 cuando hacemos referencia al elemento
subjetivo activo de la figura jurdica de la sustraccin y del secuestro; es
as que, por un lado encontramos a la persona que comete la conducta de
sustraer con fines de vulnerar derechos de familia asignados y, por otro, encontramos a la persona que secuestra con fines de privar de libertad a otra,
ambas referidas, a efectos de estas lneas, a un menor de edad. Por ello afirmamos que no es lo mismo hablar de secuestrador que de sustractor,
a pesar de ser frecuente su confusin as como su utilizacin indistinta. 620
Con la conducta de secuestro se est haciendo referencia a la retencin de
una persona en contra de su voluntad, privndole de su libertad ambulatoria,
o con la intencin de privarle de la misma,
Amparo penal en revisin 775/48.

Vase Montn Garca, M., La sustraccin de menores por sus propios padres, cit., p. 14.
620 Cervera afirma que el sustrado es un eufemismo del secuestrado, Cervera Rivero, .,
Los menores como titulares de la accin, en Tenorio Godnez, L. y Tagle de Ferreyra, G.
(coords.), La restitucin internacional de la niez, Mxico, Porra, 2011, p. 48; por su parte,
Maurique afirma que no se trata de secuestro criminal en su acepcin clsica, puesto que el secuestro internacional de menores no trata precisamente del secuestro tal y como es concebido
en el derecho penal; vase Maurique, J. A., Consideraciones generales sobre la Convencin
de La Haya, en Tenorio Godnez, L. y Tagle de Ferreyra, G. (coords.), La restitucin internacional de la niez, cit., p. 238.
618
619

204
no se concreta a exigir para su configuracin el acto material de la privacin de

la libertad de una persona, por cualquier medio, sino que se exige que ese acto
de privacin est finalsticamente regido, precisamente, por el fin de obtener
rescate o causar daos o perjuicios al secuestrado o a otra persona relacionada
con ste...621
Encontramos un apriorstico nimo de lucro, a travs de la solicitud de

un rescate (es indispensable que el o los sujetos activos no slo quieran
directamente la realizacin del resultado tpico que es la privacin de la libertad del pasivo, sino que el propsito de dicha privacin debe consistir en
obtener un rescate o en causar daos y perjuicios).622 Con alguna excepcin
marcada en las tesis aisladas,
para la configuracin del delito de plagio o secuestro previsto por el artculo
302 del Cdigo de Defensa Social para el Estado de Puebla, no necesariamente
se requiere el nimo de lucro del activo, ya que dicho delito no es de carcter
patrimonial...623 el delito de secuestro previsto en la fraccin I del artculo 302
del Cdigo de Defensa Social del Estado, no exige para su configuracin que
el sujeto activo obtenga el rescate por el plagiado el legislador estableci la
consumacin de este delito con la sola privacin de la libertad de una persona
en forma ilcita.624
621 Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, amparo directo
401/2000. La tesis que aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su
Gaceta, novena poca, t. XVI, septiembre de 2002, p. 1445, se publica nuevamente con la
modificacin en el precedente que el propio tribunal ordena, amparo directo 5580/65.
622 Primer Tribunal Colegiado del Vigsimo Circuito, amparo directo 188/98. Segundo
Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo en revisin 28/89, amparo directo 254/88.
Vase Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, t. XIV, julio de 1994, p. 710,
tribunales colegiados de circuito, tesis VI.2o.158 P. Cuarto Tribunal Colegiado del Dcimo
Quinto Circuito, amparo directo 555/2005. Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito,
amparo en revisin 28/89; amparo directo 254/88. Vase Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, t. XIV, julio de 1994, p. 710, tribunales colegiados de circuito, tesis
VI.2o.158 P. Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito, amparo directo 102/2000.
623 Tercer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo en revisin 560/95.
624 Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito, amparo directo
502/2001. Vase Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, t. XIII,
abril de 2001, p. 1104, tesis VI.1o.P.97 P, de rubro: Plagio o secuestro, configuracin del
delito de (legislacin del estado de Tlaxcala).

205
En la figura de sustraccin estudiamos la retencin y/o traslado de un

menor, sin privacin de libertad ambulatoria y sin nimo de lucro (al menos
directo).625
La anterior diferenciacin no es una cuestin de modas, simplemente semntica o del nomen iuris, sin trascendencia jurdica; al contrario, estamos
ante conceptos y figuras jurdicas de alcance, implicaciones, configuracin
y elementos totalmente diferentes y necesariamente diferenciables.
De igual forma, no es lo mismo hablar de sustrado que de secuestrado cuando nos referimos a la persona que soporta la conducta, esto es,
al sujeto pasivo. Por ello, la utilizacin del trmino secuestrador puede
conducir a confusiones as como a desdibujar la lnea que existe entre la
figura de la sustraccin y del secuestro de un menor. Se trata de dos figuras
que, desde un punto de vista finalstico, poco o nada tienen en comn. Quiz
la confusin pueda venir de la traduccin del trmino ingls legal kidnapping.626
Un ejemplo que puede levantar dudas es la tesis aislada que menciona:
Plagio. Sustraccin de menores (legislacin de Jalisco). Es indudable
que las expresiones de plagio y secuestro, en su connotacin vulgar incluyen el
propsito de obtener un rescate; pero no sucede as en la connotacin jurdica,
pues como se ve del artculo 329 del Cdigo Penal de Jalisco, slo en la fraccin
I se habla de la obtencin del rescate, no as en las dems fracciones, en las que se
atiende a su forma de comisin. En cuanto a la sustraccin de menores, que es
el trmino correcto del llamado robo de infante y previsto en la fraccin V del
precepto que se comenta, constituye un ilcito autnomo y pudo destacarse en un
precepto separado, pero se le incluy en el que se comenta y que forma parte, a
su vez, del captulo Privacin ilegal de libertad, al estimarse que el menor tiene, aunque muy limitado, el derecho a su libertad. Pero lo que ms importa para
el caso es que se trata de un ilcito en el que el sujeto pasivo tambin lo es la familia del infante o menor y que no exige de suyo, ni la solicitud ni mucho menos
625 Como acertadamente seala Montn Garca a la hora de abordar los objetivos de los
Convenios internacionales de proteccin de los menores, y nosotros estimamos que no es
fruto de la casualidad, que el concepto fundamental en que se asientan, es el del secuestro
internacional de menores, aun cuando a lo largo de su articulado se elude intencionadamente
la utilizacin de ese trmino quedando sustituido por el de desplazamiento o retencin
ilcita de un Estado a otro, para evitar las connotaciones penales a que pudiera inducir, vase
626 En este sentido hemos encontrado quien denomina como el Convenio sobre Secuestro
de 1980 al Convenio de La Haya sobre aspectos civiles de la sustraccin internacional de
menores; en este sentido vase Herranz Ballesteros, M., El inters del menor en los Convenios
de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, Valladolid, Lex Nova, 2004.

206
el pago de un rescate, pues la sustraccin obedece, en muchos casos, a intereses

o conveniencias de ndole muy diversa a la econmica627 (cursivas aadidas).
As, creemos necesario referirnos en la figura de la sustraccin a tres categoras subjetivas o ratione personae: sustractor, menor sustrado y legtimo custodiante o padre sustrado. En este sentido podemos sealar que es
indiferente la naturaleza del ttulo jurdico legal o judicial por el que se
atribuy el derecho de custodia que se est incumpliendo con el traslado o
la retencin628 desde que lo importante es la sustraccin del menor de edad,
de quien efectivamente ostentaba los derechos de guarda/custodia o visita/
contacto/convivencia. Mientras que en la figura del secuestro se habla de
dos categoras: secuestrador y secuestrado.
Es por ello que afirmamos que un error frecuente en el que caemos cuando hablamos de sustraccin de menores de edad es equipararlo (en forma
y fondo) a la figura del secuestro. Entendemos que hablar indistintamente
de ambas figuras entraa otorgar un tinte penal a una figura que no lo debe
tener.
Ahora bien, encontramos quien afirma que
en algunas circunstancias, el padre o la madre que ejecutan la sustraccin y/o
la retencin ilegal en el extranjero, busca el aislamiento absoluto de la persona
menor de edad respecto del otro progenitor por lo que podra hablarse de secuestro internacional y en otros casos lo que pretende es obstaculizar extraordinariamente y en forma sostenida la relacin de la persona menor de edad con el
otro progenitor por lo que se habla de sustraccin internacional. En la doctrina
el tema es tratado como secuestro interparental, traslado ilcito, detencin ilegal,
francfona, enlevement, kidnapping o abduction.629
Afirmaciones de las que tomamos cierta distancia. Son varios y de muy

diversa ndole los motivos que se imponen para diferenciar ambas figuras
jurdicas. Vamos a partir de la definicin del trmino secuestro y as, siguiendo a Cobo del Rosal, secuestrar es encerrar o detener a otro, privndole de su libertad, exigiendo alguna condicin para liberarle.630 Nos referimos a la libertad en sentido corporal, siendo suficiente que se restrinja
Gmez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores.
Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., p. 17.
629 Benavides Santos, D. y Ramrez Solano, A., La ilicitud en el traslado del menor de
edad, cit., pp. 94 y 95.
630 Cobo del Rosal, M. (coord.), Derecho penal espaol, parte especial, cit., p. 190.
627
628

207
cualquier libertad del movimiento, aunque quede a disposicin de la vctima

cierto grado de libertad ambulatoria (por ejemplo, impedirle el movimiento
de los brazos pero no el de las piernas).631 En la figura de la sustraccin
el menor de edad no es privado de su libertad corporal, as, el menor est
escolarizado y acoplado en un nuevo ambiente cultural, poltico y social, lo
que representa tener intacta su libertad de movimiento (salir a la calle, a la
escuela, cualquier movimiento que represente su derecho al sano esparcimiento, etctera); tiene libertad ambulatoria, la cual tambin se le facilita
en el plano internacional por la tenencia de su pasaporte, con el que sali
de su pas y con el que puede cruzar fronteras. En este sentido, como seala
Cobo del Rosal
normativamente no se distingue entre la detencin ilegal del incapaz y la del
capaz. Sin embargo, s se distingue, hasta el extremo de configurar un captulo
independiente, entre detencin ilegal y sustraccin de menores lo que sucede
es que son cosas distintas la sustraccin de menores y las detenciones ilegales,
y es tcnicamente incorrecto parificarlas.632
Siguiendo con nuestro propsito de generar una reflexin sobre la despresurizacin del derecho penal, la cual supondra sacar de su esfera las
conductas tpicas del derecho civil y dejar esa rama del derecho penal para
otros fines y figuras, proponemos que mientras la sustraccin debe ser estudiada por el derecho civil o el DIPr (dependiendo del nmero de Estados
implicados en calidad de Estado de origen y de destino), el secuestro debe
ser analizado, sin lugar a dudas, por el derecho penal.
Si bien ambas figuras pueden encontrar un punto comn denominador en
el elemento subjetivo activo de la relacin jurdica, esto es, en la realizacin
de la conducta por los propios progenitores, una primera diferencia radica
en el elemento volitivo que subyace en cada una. As, mientras que en la
631 Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., pp. 298 y 299. Ah mismo el autor indica:
objetivamente requiere que la privacin resulte verdaderamente un ataque a la libertad por
no mediar el consentimiento del sujeto pasivo a restringir sus movimientos y tratarse de una
imposicin no justificada dentro de los parmetros de las causas generales de justificacin, al
darse las situaciones de hecho o de derecho que condicionan su existencia, o porque, existiendo ellas, el agente priva de la libertad de modo abusivo: ms all de la necesidad justificada
o por medio de procedimientos prohibidos por la ley (como ocurre en el caso de la autoridad
marital, cuando el marido priva a la esposa de su libertad personal obligndola a convivir con
l, sin recurrir judicialmente para lograrlo). Subjetivamente, como veremos, es necesario el
conocimiento del carcter abusivo de la privacin de la libertad de la vctima por parte del
agente y la voluntad de restringirla en esa calidad.

208
sustraccin no encontramos un nimo de lucro, al menos de forma constitutiva, o en su caso una condicin para retornar a la persona del menor
en cuestin, en el secuestro podemos afirmar que el lucro, la obtencin de
un beneficio, no necesariamente econmico, es un ingrediente importante,
diramos incluso que fundamental. Una diferencia ms radica en que el secuestro exige que la condicin se refiera a la puesta en libertad del detenido,
pudiendo ser, dicha condicin, de cualquier naturaleza, no necesariamente
tiene por qu ser econmica, y tambin es irrelevante que sea lcita o ilcita,
pudiendo exigirse que la condicin la cumpla el secuestrado o una tercera persona.633 La tercera diferencia radica en la existencia (secuestro) o
inexistencia (sustraccin) de una puesta en peligro, en su faceta fsica, respecto de la persona del menor de edad.
Ahora bien, no podemos afirmar, al menos de manera general y apriorstica, que no se produzca dao sicolgico hacia la persona del menor de edad
tanto en la figura de la sustraccin como del secuestro.
Por lo anterior, apegados a estricto derecho, entendemos que mientras
en la figura del secuestro la sancin que se debe imponer al delincuente es
la pena privativa de libertad, en la figura de la sustraccin la sancin que
debe imponerse al infractor debe ser la prdida o suspensin de los derechos de familia asignados judicialmente (provisional o definitivamente) o
acordados respecto del menor, debiendo en su caso castigarse penalmente
las consecuencias generadoras de otros delitos.
Otra diferencia radica en la existencia de amenazas, maltrato o tormento,
mientras que se configura el delito de plagio o secuestro, cuando al perpetrarse ste o mientras dura la detencin arbitraria, se haga uso de amenazas
graves, de maltrato y de tormento,634 lo anterior no cabe en la configuracin de la sustraccin.
Una diferencia ms radica en el bien jurdico protegido por ambas figuras, as, en el secuestro se afirma que radica en la libertad ambulatoria y
la libertad en el mbito de la formacin de su voluntad del tercero que se
ve amenazado a cumplir con la condicin so pena de que no se libere al
detenido,635 es la libertad externa de las personas,636 la libertad de obrar
Tercer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. Amparo en revisin 560/95, amparo
directo 1987/72.
635 Cobo del Rosal, M. (coord.), Derecho penal espaol, parte especial, cit., p. 190. Tercer
Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo en revisin 560/95.
636 Tercer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo en revisin 560/95. Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito, amparo directo 102/2000.
633
634

209
y moverse;637 supone una reducin o desaparicin de forma abusiva o arbitraria de la libertad de una persona. En la sustraccin del NNA, podramos
cifrar, en singular o en plural, el bien jurdico tutelado en el derecho del menor a convivir con ambos progenitores, a mantener relaciones personales
y contacto directo con ambos padres en un entorno familiar desestructurado y disperso internacionalmente.
Como seala Creus
si bien la libertad del individuo es un presupuesto de cualquier delito, ya que
toda ilicitud penal se funda en la pretensin de que no se mengen abusiva o
arbitrariamente los medios que le permiten desarrollar su actividad a cubierto
de la indebida intromisin de terceros, hay hechos en los que la libertad aparece
como el inters preponderante que es objeto de la proteccin legal, y su ofensa
se muestra entonces autnoma con respecto a la de otros intereses a los que tambin puede referirse la libertad.638
Entendemos que ese es el supuesto del secuestro pero no de la sustraccin de un menor de edad.
637 Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo en revisin 28/89; amparo
directo 254/88. Vase Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, t. XIV, julio de
1994, p. 710. Tribunales colegiados de circuito, tesis VI.2o.158 P, amparo directo 5580/65.

Captulo cuarto
Diversidad de conductas sancionables
I. Desacato
La primera posibilidad que manejamos es que las consecuencias derivadas
de la accin de sustraccin sean sancionadas, en su caso, en la va penal a
travs de la configuracin del delito de desacato/desobediencia, al generarse
un incumplimiento de sentencia judicial, la cual determina los derechos de
familia.
Con el desacato se consigue no slo una frustracin de la actividad jurisdiccional, sino una verdadera burla y una falta de respeto hacia las decisiones judiciales. La administracin de justicia se resiente frente a hechos
de esta naturaleza, porque el incumplimiento de una condena impide que se
cumpla con la justicia.639
Dado lo anterior se sostiene, por un lado, que es un delito pluriofensivo
desde que la conducta que quebranta una sentencia o pronunciamiento judicial ataca varios y diferentes bienes jurdicos640 y, por otro, afirmamos que
su objetivo radica en el normal desarrollo y funcionamiento de la actividad
judicial.
En caso de considerarse oportuno por el padre sustrado, la pena debe
imponerse por la conducta de desobediencia o desacato.
Podemos decir que los padres, desposedos de la guarda de sus hijos menores
de siete aos tanto si no los entregan a las personas o instituciones fijadas judicialmente, como si, una vez entregados, los retiran, no lesionan los derechos de
dichas personas o instituciones, sino que desobedecen y quebrantan la decisin
o acuerdo judicial que determinaba y ordenaba tal limitacin.641
Vase Boumpadre, J., Derecho penal, parte especial, Argentina, Mave, t. 3, 2003, p. 522.
Ibidem, p. 240.
639
640
211
212
En el rubro de las tesis aisladas, encontramos que por esta figura se entiende:
al que: empleando la fuerza, el amago o la amenaza, se oponga a que la autoridad
pblica o sus agentes ejerzan alguna de sus funciones, o resista al cumplimiento
de un mandamiento ejecutado en forma legal. Como se advierte, el delito de que
se trata puede cometerse oponindose a que una autoridad ejecute algn acto
propio de sus funciones o resistiendo al mandamiento de una autoridad, ejecutado en forma legal.642
Estamos ante una figura delictiva specialis desde que el desacato no es

una especie de injuria especializada.643
II. Maltrato infantil
La segunda posibilidad consiste en la posibilidad de castigar las consecuencias derivadas de la conducta realizada por el padre sustractor a travs
de la figura de maltrato infantil, concretamente en la vertiente de maltrato
sicolgico. Una sancin que puede incluso entrar en concurrencia de delitos
con el desacato.
Queremos determinar si efectivamente se produce alguna tipologa del
maltrato (fsico o sicolgico; por accin o por omisin) en la comisin de
la sustraccin de un NNA. Esta interrogante puede arrojar dos resultados
diametralmente opuestos. El primero es que se determine que no existe maltrato alguno en la accin de sustraer a un menor por sus propios padres. El
segundo es que se determine que s se produce maltrato, en cualquiera de
sus vetas, en la accin de sustraer a un menor.
En el primer escenario cabe concluir de forma general y genrica que al
no haber algn tipo de maltrato sobre la persona del menor, las consecuencias producidas por la sustraccin quedaran en la cancha de otras figuras
penales. En el segundo escenario cabe concluir que, al haber algn signo de
maltrato infantil, se pudiera castigar el tipo del maltrato infantil como figura
penal autnoma y escindible de la figura de la sustraccin, quedando esta
ltima figura nuevamente en la esfera del derecho civil.
Iniciamos afirmando que el maltrato infantil debe ser visto como una figura que comparte y se nutre de elementos que pertenecen tanto a la esfera
civil como a la esfera penal. Cuando hablamos del maltrato infantil estamos,
642
643

Vase Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 239.

DIVERSIDAD DE conductas SANCIONABLES
213
a nuestro entender, ante una figura que presenta un carcter hbrido desde
que puede (y nos atrevemos a decir que debe) ser estudiada multidisciplinariamente, es decir, tanto desde un punto de vista penal como desde un
punto de vista civil, familiar e ius internacional privatista.
Igualmente entendemos que el maltrato infantil presenta tintes sociales y
culturales que no caben desconocer desde que permean en todas y cada una
de las ramas jurdicas y que, sin duda, influye en su diseo y configuracin.
Para comprobar si existe o no alguna tipologa de maltrato en la figura de
la sustraccin de un menor de edad por sus propios padres, queremos ir
de lo general a lo particular. As, iniciaremos por ofrecer una definicin de
esta figura; de sus elementos constitutivos; de los factores que lo producen;
de su tipologa ms usual, as como de los efectos que presenta para poder
concretarla y enfocarla a la figura de la sustraccin.
1. Definicin
Entendemos que el maltrato infantil es cualquier acto, por accin u omisin, realizado por un sujeto activo indistinto, que limite o prive a los menores de edad de cualquiera de sus derechos implcita o explcitamente reconocidos y que dificulte su normal desarrollo.
Como bien seala Prez Contreras:
resulta entonces necesario formular un concepto de lo que se entiende por violencia infantil, expresndola como: toda conducta de accin u omisin, basada
en la concepcin de superioridad y/o en el ejercicio abusivo de poder, que tiene
como objeto producir un dao fsico, sicolgico o sexual, alterando con ella el
adecuado, pleno y armonioso desarrollo del menor, y que se generan en el seno
familiar (ya sea que se trate de una familia nuclear o de una familia extendida
jurdicamente reconocida o de hecho), en la comunidad (en la calle, en el lugar
de trabajo, en las escuelas, en instituciones del sector salud, de asistencia social
y de readaptacin social o en cualquier otro lugar), o bien que sea tolerada por
el Estado (ausencia de legislacin y de medidas jurdicas y administrativas de
proteccin y atencin a las vctimas).644
La figura del maltrato debe tener como punto de partida normativo la

Convencin de los Derechos del Nio, concretamente los artculos 9o., 10,
11, 12 y 18.
644 Prez Contreras, M. M., Violencia contra menores; un acercamiento al problema en
Mxico, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nm. 96, 1999, p. 904.

214
2. Caractersticas
Desde la ptica del derecho civil podemos mencionar que los elementos
que a nuestro juicio constituyen las notas caractersticas del maltrato infantil, se resumen en las siguientes:
Un acto realizado por accin, por omisin o negligencia.
Realizado por la madre, el padre, por instituciones, por la sociedad en
su conjunto u otras personas responsables de sus cuidados.
Con la finalidad de dominar, corregir, controlar, someter o agredir (fsica, sicolgica o sexualmente) a un menor de edad.
Que causen dao o abuso en la salud fsica o mental o incluso en su seguridad personal, que lo ponga en peligro o que los priven de su libertad
y derechos que pudieran llegar a obstaculizar su desarrollo.
El maltrato, desde la ptica del derecho civil, es un grave problema
social que hunde sus races en aspectos culturales y sociolgicos, una situacin que puede producirse en familias de cualquier nivel econmico,
cultural-educativo; es por ello que sostenemos que es una grave enfermedad (que no debemos permitir que se torne crnica) de toda sociedad, que
est presente en todos los sectores y clases sociales y que sin duda afecta
al desarrollo ntegro y adecuado de cualquier menor de edad. Desde esta
ptica, la conducta de maltrato infantil debe llevar aparejado la prdida
de los derechos tuitivos que esa persona tenga sobre el menor, bien sean
los derechos de guarda/custodia, visita/convivencia o los derechos de
patria potestad.
Desde la ptica del derecho penal, la figura del maltrato infantil puede
aparecer como figura autnoma o imbuida como una arista de la figura de
violencia familiar. Como figura autnoma destacamos la regulacin del Cdigo Penal del Estado de Colima,645 donde encontramos la figura de agravio y maltrato a menores, regulada en el artculo 191 bis 4 as como el Cdigo Penal de Jalisco, artculo 205 bis646 y Veracruz, artculo 249.647 Como
parte de la figura de violencia familiar podemos destacar el artculo 200 y
201 del Cdigo Penal del Distrito Federal.
645 Libro segundo, ttulo I, Delitos contra la vida y la salud personal, captulo VII Agravio y maltrato a menores.
646 Libro segundo, De los delitos en particular, ttulo XVI, Delitos contra la vida y la
integridad corporal, captulo 1 Maltrato al infante.
647 Libro segundo, ttulo IX, Delitos de maltrato e induccin a la mendicidad, captulo 1
Maltrato.

215
A su vez, la arista del derecho penal, el maltrato infantil, bien sea entendido y regulado como figura autnoma o bien como arista de la violencia
familiar, el bien jurdico tutelado es la integridad fsica y sicolgica del
NNA. En esta contextualizacin de ideas consideramos que el peso e importancia del bien jurdico tutelado en la figura del maltrato infantil amerita
la previsin de una sancin que consista en la privacin de la libertad del
sujeto activo.
3. Factores
Los factores que contribuyen a configurar el maltrato infantil se pueden
agrupar en dos grandes rubros:
A. Por parte del grupo familiar
Puede producirse ante una situacin de desequilibrio al interior de la
familia, el cual puede desencadenarse por situaciones multicausales, entre las que podemos mencionar, sin nimo exhaustivo, el nmero elevado
de integrantes de la familia, por ser padres adolescentes o con algn tipo de
adiccin, las malas relaciones y la deficiente comunicacin entre las partes, la carencia de vnculos afectivos, la violencia intrafamiliar o la inexistencia de lmites o reglas familiares.
B. Por factores socioculturales
Este rubro obedece nuevamente a factores multicausales como pueden
llegar a ser la situacin laboral, es decir, el desempleo, la inestabilidad
laboral, la excesiva carga horaria de actividades laborales y domsticas;
a la situacin externa que llegue a presentar la vivienda, como puede ser
el hacinamiento, las viviendas compartidas con otras familias, las malas condiciones de habitabilidad (higiene, seguridad, contaminacin tanto
acstica como medioambiental); a las necesidades bsicas insatisfechas, a
los problemas de marginalidad; como a todo lo que rodea a un embarazo
no deseado, por ser un nio prematuro, por ser nios con impedimentos
fsicos o squicos o incluso por ser hiperactivos.
Estos factores, aislada o conjuntamente, pueden influir directamente en
las condiciones en las que se puede llevar a cabo la sustraccin de un menor
de edad por uno de sus progenitores, o indirectamente al provocar la crisis de
pareja; son factores que pueden reducir o eliminar la posibilidad de maltrato
sicolgico en el menor.

216
4. Clasificacin de maltrato infantil

La clasificacin se puede agrupar en dos grandes rubros en funcin de su
comisin:
A) Por accin. En esta tipologa encontramos:
1. El maltrato fsico.
2. El abuso sexual.
3. Maltrato sicolgico/emocional.
4. El maltrato institucional.
5. El abuso fetal.
6. El abuso laboral.
7. Sndrome de Mnchausen por poderes.
B) Por omisin. En esta segunda tipologa encontramos:
1. El abandono fsico.
2. El abandono emocional.
Estas modalidades se producen desde que los adultos consideran a los
menores un producto de su propiedad o una herramienta de presin
hacia el resto de los miembros de la familia; posiciones que no cabe desconocer que se pueden dar a la hora de sustraer a un menor de edad de su
ncleo familiar.
Veamos cada uno de ellos por separado y, en su caso, dnde se puede presentar el maltrato infantil en la figura de la sustraccin. Es decir, intentamos
demostrar si existe o no alguna veta de maltrato infantil en la sustraccin
que justifique que se pueda castigar el maltrato por la va penal (tras una
meditada reflexin) y la sustraccin por la del derecho civil.
A. Por accin
a. Maltrato fsico
Esta modalidad consiste en la accin intencional de un adulto que provoca un dao o lesin fsica en el nio, o que le coloca en grave riesgo de
padecerlo. Los signos externos pueden ser desde quemaduras, hematomas,
fracturas, golpes, moretones u otras lesiones corporales (oculares o cutneas), mordeduras, pinchazos o traumatismos severos diversos. En esta modalidad cabe tambin encuadrar la aparicin de cualquier lesin fsica que
se produzca con motivo de un tipo de castigo inapropiado para la edad del

217
NNA, aun cuando la intencin del progenitor no sea causar un mal. Como
consecuencia de lo anterior hay que hablar del castigo fsico, entendido ste
como el empleo de la fuerza con intencin de causar dolor a la persona del
menor, sin llegar a lesionar, con el nico propsito de corregir o controlar
una determinada conducta. Este castigo fsico ha sido (y es) una prctica
socialmente aceptada y justificada, escudada en la bsqueda de lo mejor
para el menor.
No creemos, de forma apriorstica y general, que esta tipologa de maltrato infantil se llegue a dar en la figura de la sustraccin de un menor por
sus propios padres, configurndose por ello esta tipologa de maltrato de
forma autnoma y diferenciada.
En este rubro podemos sealar que el maltrato fsico infantil puede aparecer como una figura autnoma (Colima, Jalisco y Veracruz), configurndose un tipo penal para esta conducta, o bien puede configurarse el castigo
correspondiente al maltrato fsico por los efectos, implicaciones y consecuencias que sta pueda desencadenar, encuadrndose en otras figuras penales; esta ltima posibilidad cabe perfectamente en aquellos cdigos penales
que no prevn la figura del maltrato infantil como figura autnoma.
En este ltimo supuesto se nos ocurre que podramos configurar los tipos
delictivos de: a) lesin en razn del parentesco;648 b) homicidio por razn de
parentesco;649 c) violencia familiar,650 o d) lesiones a menores.651
648 Esta figura la encontramos en los siguientes cdigos penales: Baja California (142), Campeche (181), Coahuila (346), Colima (177), Chiapas (168), Chihuahua (130), Distrito Federal
(131), Durango (336), Estado de Mxico (238.VII), Guanajuato (151), Guerrero (107), Hidalgo
(142 y 151), Jalisco (211), Michoacn (276), Morelos (125), Nayarit (311), Oaxaca (281), Puebla (309), Quintana Roo (102 y 104), San Luis Potos (121), Sinaloa (138), Sonora (247 y 248),
Tamaulipas (327 y 328), Tlaxcala (261 y 262), Yucatn (365), Veracruz (140) y Zacatecas (291).
649 Esta figura la encontramos en los siguientes cdigos penales: Baja California (127
y 128), Baja California Sur (256), Campeche (162), Coahuila (329), Colima (171), Chiapas (164), Chihuahua (125), Distrito Federal (125), Durango (332), Estado de Mxico (242),
Guanajuato (156), Guerrero (104), Hidalgo (138), Jalisco (223), Morelos (107), Nayarit (331),
Oaxaca (336), Quintana Roo (88), Sinaloa (152-153), Tabasco (111), Tlaxcala (276), Yucatn
(394) y Veracruz (132).
650 Esta figura la encontramos en los siguientes cdigos penales: Aguascalientes (36 A),
Baja California (242 bis), Baja California Sur (242), Campeche (283), Coahuila (310), Colima
(191 bis), Chiapas (198), Chihuahua (193), Distrito Federal (200), Durango (320), Estado de
Mxico (218), Guanajuato (221), Guerrero (194 A y B), Hidalgo (243 bis), Jalisco (176 Ter),
Michoacn (224 bis), Morelos (202 bis), Nayarit (276 bis), Nuevo Len (287), Oaxaca (284
Bis), Puebla (284 bis), Quertaro (217 bis), Quintana Roo (176 bis), San Luis Potos (177),
Sinaloa (241 bis), Sonora (234 A), Tabasco (208 bis), Tamaulipas (268 bis), Tlaxcala (no),
Yucatn (228), Veracruz (233) y Zacatecas (254 A, B y C).
651 Esta figura la encontramos en los siguientes cdigos penales:Baja California (143 bis),
Baja California Sur (263), Campeche (260), Colima (176), Chiapas (167), Chihuahua (131),

218
b. Abuso sexual
Esta veta que puede presentar la figura del maltrato infantil en el
DIPr la encontramos materializada en la figura de trata/trfico internacional de menores de edad; en otro apartado de este trabajo se mencionan
los instrumentos convencionales que Mxico tiene firmados y ratificados
para luchar contra esta lacra social. Es por ello que, desde el anterior razonamiento, consideramos que no se produce abuso sexual alguno en la figura
de la sustraccin de un menor de edad. Lo anterior desde que consideramos
que la configuracin del abuso sexual y por ende de la trata/trfico internacional de menores desplazara la conducta materializada de sustraccin, esto
es, de vulneracin de los derechos de familia de guarda/custodia-visita/convivencia.
c. Maltrato sicolgico o emocional
Esta figura se materializa a travs de insultos, rechazos, amenazas, humillaciones, chantajes emocionales, presiones emocionales, desprecios o
silencios denotativos de ignorancia, burlas, crticas o incluso aislamiento,
inculcacin de sentimientos de culpa, de inutilidad; todo lo que pueda llevar a temor o deterioro en el desarrollo emocional, social o intelectual de
un menor, sentimientos de inseguridad o de inutilidad, de autoestima, en
definitiva.
Los signos tanto externos como internos que manifiestan la vivencia de
este maltrato oscilan desde el miedo, el bajo rendimiento escolar, la inseguridad, la falta de autoestima, de socializacin hasta el comportamiento
defensivo e incluso agresivo que pueden llegar a presentar con una conducta
violenta.
Si bien el primer escenario es el maltrato fsico, el cual, qued descartado
como un elemento inherente a la figura de la sustraccin, el segundo escenario es el maltrato sicolgico, el cual no sera justo descartar. En esta vertiente podemos advertir que de forma apriorstica y general no se puede afirmar
que se produzca siempre y en todo caso o nunca y en ningn caso.
No podemos movernos hacia ninguno de los dos polos, siendo igualmente
reprochable ambos extremos. Por lo anterior, estimamos que ser de forma casustica la forma de analizar el impacto del maltrato o violencia siDistrito Federal (132), Durango (337), Estado de Mxico (238.VIII), Guanajuato (221 A), Guerrero (106), Nayarit (311), Nuevo Len (306 bis al bis 5), Oaxaca (309), Quertaro (129 y 130),
Quintana Roo (102), San Luis Potos (120), Sinaloa (137), Tabasco (119) y Tamaulipas (328).

219
colgica producido en la sustraccin del menor de edad. Los datos que se

pueden tener en cuenta para alcanzar una decisin en un sentido u otro son,
por ejemplo, por la brusquedad en su sustraccin, la rpida imposicin de
un nuevo entorno, por la alienacin parental (SAP), por la aoranza que el
menor pueda sentir hacia el otro progenitor y la imposibilidad y angustia
generada por esta situacin, la edad y madurez del menor; en definitiva, la
situacin vivida por el menor a la hora de materializarse la conducta de
la sustraccin. En este sentido, Canales Prez seala que el sufrimiento del
menor y los daos sicoemocionales al ser privado del contacto con uno de
sus progenitores durante el procedimiento que se ha visto no tiene la celeridad deseada.652
La posibilidad de que el NNA sufra un dao sicolgico antes, durante
o despus del proceso restitutorio, tambin se refleja en la Gua de buenas prcticas cuarta parte, Ejecucin, pgina 34, prrafo 7.2.104
al sealar que:
Ordenar (en la orden de restitucin misma o como medida de ejecucin) que el
nio sea separado del progenitor sustractor y entregado al solicitante o a otra
persona que se ocupar de su efectiva repatriacin, es una medida que afectar
directamente al nio. Por lo tanto, se tomarn todas las precauciones necesarias
para garantizar que el nio no se traumatice y que la ejecucin se complete exitosamente preferentemente en el primer intento.
Es por ello que afirmamos la posibilidad de que desde la ptica del DIPr
esta veta del maltrato se puede llegar a producir en la figura de la sustraccin de un menor por sus propios padres, tras la violacin de los derechos
de guarda/custodia-visita/contacto/convivencia que uno de los progenitores
tenga asignados y por ello el menor puede sufrir trastornos sicolgicos al
verse privados de la compaa, los valores y el afecto, de uno de sus progenitores. En este caso nos atrevemos a trazar un puente entre el maltrato
sicolgico infantil y la sustraccin internacional de NNA desde tres puntos
convergentes:
El primero desde que el menor puede ser utilizado como elemento de
presin por uno de los progenitores en contra del otro para aminorar la prestacin econmica correspondiente, por ejemplo; en este caso entendemos
que el menor puede ser utilizado como una moneda de cambio, un objeto
ms de trueque, ante la fijacin de una prestacin de alimentos como consecuencia de una separacin o divorcio y una necesaria y consecuente deter652
Canales Prez, A., Derecho de contacto transfronterizo, cit., p. 124.

220
minacin de derechos de guarda/custodia y convivencia/contacto/visita; en

esta hiptesis, el menor de edad puede ser manipulado por los progenitores
de conformidad con sus preferencias y beneficios econmicos, con chantajes emocionales o econmicos.
El segundo punto convergente estimamos que se presencia cuando el
menor tiene que escuchar continuos insultos, comentarios despectivos y
negativos, incluso constantes desprecios y situaciones de falta de respeto
hacia el otro progenitor (esta situacin se conoce como sndrome de alienacin parental SAP). Recordemos que estos procesos de sustraccin
son derivados de una situacin de crisis matrimonial (separacin, divorcio
o, incluso, nulidad). En este sentido creemos que es oportuno introducir el
artculo 411 in fine del Cdigo Civil del Distrito Federal el cual dispone que
quienes detente la patria potestad tienen la responsabilidad de relacionarse
de manera armnica con sus hijos menores de edad, independientemente de
que vivan o no bajo el mismo techo. Este artculo manifiesta el necesario
respeto as como el acercamiento constante de los menores con el otro progenitor que tambin tiene la patria potestad; en consecuencia, se exterioriza
que cada uno de los progenitores debe evitar cualquier acto de manipulacin
encaminado a producir en el NNA reacciones adversas al otro progenitor. 653
En este sentido, Canales Prez seala que
quien ejerza la patria potestad, debe procurar el respeto y el acercamiento constante de los menores con el otro ascendiente que tambin ejerza la patria potestad. En consecuencia, cada uno de los ascendientes debe evitar cualquier acto de
manipulacin, alienacin parental encaminado a producir en la nia o el nio,
rencor o rechazo hacia el otro progenitor.654
Como tercer punto convergente afirmamos que esta veta de maltrato infantil se produce igualmente cuando el menor de edad que ha sido sustrado por un progenitor de un Estado a otro y tras incorporarse a un nuevo
ncleo social, cultural y econmico, se vuelve a sustraer para regresarlo
al Estado donde inicialmente tena su residencia habitual, es lo que se ha
denominado como doble sustraccin.655 Para referirse a esta figura se
han destacado los siguientes elementos constitutivos:
653 Jimnez Garca, J. F., La patria potestad. Su actual concepcin en el Cdigo Civil para
el Distrito Federal, Revista de Derecho Privado, nueva serie, nm. 12, 2005, p. 3.
654 Canales Prez, A., Proteccin de menores, restitucin de menores, cit., p. 8.
655 Menores. Incorporacin a un nuevo hogar. La pretensin de uno de los progenitores de incorporacin de sus hijos a un nuevo hogar, es inatendible, si se acredita que stos
han permanecido siempre al lado del cnyuge de quien se pretende separarlos, ya que tal sepa-

221
primero: ambos progenitores comparten la custodia y uno de ellos traslada al

hijo comn a un pas extranjero, impidiendo as que el otro progenitor ejerza su
derecho de custodia (primer secuestro). Segundo: el progenitor que ya no puede
ejercer su derecho de custodia, guarda o visita en relacin con el menor, en vez
de acudir a los mecanismos legales establecidos para instar el retorno del menor, localiza a ste en el pas extranjero, y, por va de hecho, traslada consigo al
menor a otro Estado, impidiendo as que el otro progenitor ejerza su derecho de
custodia (segundo secuestro).656
Tanto en el caso de la primera como en la segunda sustraccin del menor,

el maltrato infantil puede venir ofrecida por la presencia de una brusca ruptura del menor con su entorno social, cultural, familiar, incluso econmico.
No cabe descartar que el maltrato sicolgico en la sustraccin puede venir, adems, tras la imposicin de una pena privativa de libertad para el
progenitor sustractor, por el nacimiento de un sentimiento de culpa, de reproches en el menor por la aparicin de dichas consecuencias legales. Estas
cuestiones no han pasado desapercibidas para Canales Prez, quien seala
que
ste es un aspecto en el que es necesario reflexionar, porque tenemos otro dao
irreparable, que ser la eventual privacin de la libertad del retenedor, lo que
ocasionar enormes dificultades para el menor, por todas las razones que nos
resultan obvias (sentimientos de autoculpa del menor principalmente, desconfianza y enojo hacia el progenitor que ejerce la accin, lstima hacia el retenedor,
etctera).657
racin podra redundar en perjuicio de los menores, pues los colocara en un ambiente distinto
a aquel en el que siempre han convivido, mxime si no se demostr que la parte actora tuviera
hogar propio. Amparo directo 2873/82.
656 Carrillo Carrillo, B., Doble secuestro internacional de menores y Convenio de La Haya
sobre aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores de 25 octubre 1980, en Calvo
Caravaca, A. L. y Castellanos Ruiz, E. (dirs.), El derecho de familia ante el siglo XXI: aspectos
internacionales, Espaa, Colex, 2004, p. 229; Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzlez,
J., Globalizacin, secuestro internacional de menores y Convenios de Luxemburgo (1980) y
La Haya (1980), en Calvo Caravaca, A. L. y Castellanos Ruiz, E. (dirs), ibidem, p. 160; Calvo
Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzlez, J., Globalizacin, secuestro internacional de menores y convenios de Luxemburgo (1980) y La Haya (1980), en Adam Muoz, M. D. y Garca
Cano, S., Sustraccin internacional de menores y adopcin internacional, Espaa, Colex, p.
33; Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzlez, J., Globalizacin, secuestro internacional
de menores y convenios de Luxemburgo (1980) y La Haya (1980), Internacional Law. Revista
Colombiana de Derecho Internacional, nm. 2, 2003, p. 166.

222
As las cosas, llegamos a la misma conclusin que Canales Prez al sealar que estos aspectos, al ser recientes y desconocer el comportamiento
estadstico, porque no se cuenta con este tipo de estudios que correlacione
los tipos de asuntos que estn ligados entre ambas materias (familiar y penal) no han sido suficientemente reflexionados.658
A modo de conclusin, si adoptamos las palabras de Capuay al afirmar que en los casos de sustraccin los menores de edad sufren un dao
sicolgico por el traslado inconsulto, la separacin de uno de sus padres,
el cambio de rutina, el alejamiento de sus familiares, amigos y de todo lo
que conocan,659 la figura de la sustraccin pudiera ser castigada penalmente por la comisin de este delito y/o en concurso con otros que hubiera podido cometerse, si ello no genera mayores problemas para el NNA.
Todo ello de manera meditada por el padre sustrado, teniendo siempre
presente el inters superior del menor, y alejado de cualquier sentimiento
de venganza.
d. Maltrato institucional
Esta tipologa de maltrato se orienta a la existencia de una legislacin,
procedimiento, actuacin u omisin, procedente de los poderes pblicos o
de la actuacin de un profesional que comporte abuso, negligencia, deterioro de la salud, la seguridad, el estado emocional, el bienestar fsico o su correcta maduracin. Igualmente podra producirse por la inexistencia de una
legislacin autnoma o convencional orientada a la proteccin del menor de
edad en todas las aristas de su vida y desarrollo.
No encontramos relacin alguna entre el maltrato infantil institucional y
la sustraccin de un NNA. Lo anterior se corrobora tras echar un vistazo al
marco normativo, tanto autnomo como convencional, que Mxico ofrece
para combatir, erradicar y prevenir, la figura de la sustraccin de menores,
tanto desde el plano del derecho civil como del penal.
Idem.
Capuay, L. M., Los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores, cit.,
p. 11. De parecido pronunciamiento encontramos a Prez Manrique, quien no descarta el dao
sicolgico en cada sustraccin: el dao sicolgico que produce un traslado o retencin ilcitos
se multiplica con el pasaje del tiempo, mxime cuando el mismo se ha desarrollado cambiando
el centro de vida del nio ms all de las fronteras de su estado de residencia habitual; Prez
Manrique, R. C., Ley Modelo sobre normas procesales para la aplicacin de los Convenios sobre sustraccin internacional de nios, en Tenorio Godnez, L. y Tagle de Ferreyra, G. (coords.),
La restitucin internacional de la niez, Mxico, Porra, 2011, pp. 191 y 192.
658
659

223
e. Abuso fetal
Este tipo de maltrato surge cuando la futura madre ingiere, deliberada y
continuadamente, bebidas alcohlicas, drogas o medicamentos, sin prescripcin y que, como consecuencia de estos excesos, el menor nace con
malformaciones o retraso mental severo.
No encontramos conexin alguna entre esta tipologa de maltrato infantil
y la sustraccin de un menor de edad.
f. Abuso laboral
Estamos ante otra forma de maltrato infantil, quiz una de las ms recurridas y aceptadas socialmente. Esta arista del maltrato infantil implica emplear y obligar a que el menor desarrolle distintas labores, lo cual le impide
acudir a la escuela, generarse un arte, profesin u oficio que le permitan desenvolverse socialmente y desempear trabajos con las mismas posibilidades
que cualquier otro menor; una explotacin laboral que en muchas ocasiones
cuenta con el consentimiento de los padres, de uno o de ambos, e incluso de
la misma sociedad y del Estado.
En este rubro podemos destacar algunas Convenciones que se destinan a
prohibir esta tipologa, entre otras y sin nimo exhaustivo encontramos: el
Convenio Internacional del Trabajo por el que se fija la edad mnima de admisin de los nios al trabajo martimo (Ginebra, 24 de octubre de 1936), 660
el Convenio relativo al trabajo de los menores en la industria (Estados Unidos, 10 de julio de 1948)661 o el Convenio sobre la Prohibicin de las Peores
660 Artculo 2o. Los nios menores de catorce aos no podrn prestar servicios a bordo
de ningn buque, con excepcin de aquellos que estn nicamente empleados los individuos de
una misma familia. Artculo 3o. Las disposiciones del artculo 2o. no se aplicarn al trabajo
de los nios en los buques escuela, siempre que dicho trabajo sea aprobado y vigilado por la
autoridad pblica.
661 El gobierno de los Estados Unidos Mexicanos al efectuar la ratificacin del presente
Convenio genera la declaracin a que se refiere la fraccin primera del artculo 7o. y hace
constar que la legislacin mexicana seala como edad lmite la de 16 aos. Artculo 2o. 1. Para
los fines del presente Convenio, el trmino noche significa un periodo de por lo menos ocho
horas consecutivas. 2. Para los nios menores de diecisis aos, este periodo comprender el
intervalo entre las diez de la noche y las seis de la maana. 3. Para los nios que tengan diecisis aos cumplidos, pero que sean menores de dieciocho aos, este periodo comprender
un intervalo fijado por la autoridad competente, por lo menos de siete horas consecutivas,
que transcurra entre las diez de la noche y las siete de la maana. Artculo 3o. 1. Los nios de
dieciocho aos de edad no deben estar empleados al trabajar durante la noche, en las empresas
industriales, pblicas o privadas o en sus dependencias. Artculo 5o. Cuando debido a circunstancias particularmente graves, el inters pblico lo exija, la prohibicin del trabajo nocturno

224
Formas de Trabajo Infantil y la accin inmediata para su eliminacin (Ginebra, 17 de junio de 1999). Estos convenios de la Organizacin Internacional
del Trabajo (OIT) deben ponerse en consonancia con el trmino trabajo
forzado, el cual es definido en el artculo 2.1 del Convenio sobre el Trabajo Forzoso Nmero 29 de esta Organizacin Internacional. En este rubro
podemos incluir tambin el Convenio de Naciones Unidas sobre la Esclavitud, el cual define la esclavitud en su artculo 1.1. Las prcticas anlogas a
la esclavitud estn contenidas en la Convencin Suplementaria de Naciones
Unidas sobre la Abolicin de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prcticas Anlogas a la Esclavitud (artculo 1o.).
Tampoco encontramos una relacin entre este tipo de maltrato y la sustraccin de un NNA.
g. Sndrome de Mnchausen por poderes
Este tipo de maltrato se materializa cuando los padres, madres o cuidadores someten al NNA a continuas exploraciones mdicas, suministro de medicamentos o ingresos hospitalarios, alegando sntomas ficticios o generados de manera activa por el adulto; por ejemplo, mediante la administracin
de sustancias al NNA. Se afirma que se materializa cuando
uno de los padres induce en el nio sntomas reales o aparentes de una enfermedad. Este trastorno casi siempre involucra a una madre que abusa de su hijo
buscndole atencin mdica innecesaria. Se trata de un sndrome raro, poco
comprendido, y cuya causa es desconocida. La madre puede simular sntomas
de enfermedad en su hijo aadiendo sangre a su orina o heces, dejando de alimentarlo, falsificando fiebres, administrndole secretamente frmacos que le
produzcan vmito o diarrea o empleando otros trucos como infectar las vas intravenosas (a travs de una vena) para que el nio aparente o en realidad resulte
enfermo. Estos nios suelen ser hospitalizados por presentar grupos de sntomas
que no encajan mucho en ninguna enfermedad conocida. Con frecuencia, a los
nios se les hace sufrir a travs de exmenes, cirugas u otros procedimientos
molestos e innecesarios. La madre generalmente es muy colaboradora en el escenario del hospital y, a menudo, es muy apreciada por el personal de enfermera
por el cuidado que le prodiga a su hijo. Con frecuencia, se la ve como una persona dedicada y abnegada, lo cual hace menos probable que el personal mdico
sospeche el diagnstico del Sndrome de Mnchaussen. Sus visitas frecuentes
infortunadamente tambin le dan fcil acceso al nio para poder inducirle ms
pueda suspenderse por la autoridad competente, en lo que respecta a los nios entre diecisis
y dieciocho aos de edad.

225
sntomas. Los cambios en la condicin del nio casi nunca son presenciados por
el personal del hospital y casi siempre ocurren slo en presencia de la madre. El
Sndrome de Mnchausen ocurre debido a problemas sicolgicos del adulto y es
generalmente un comportamiento que busca llamar la atencin de los dems. El
Sndrome puede ser potencialmente mortal para el nio implicado. 662
En esta categora tampoco encontramos relacin con la sustraccin de un

menor por sus propios progenitores.
B. Por omisin
a. Abandono fsico
Esta tipologa de maltrato infantil se produce cuando las necesidades fsicas bsicas del menor no son atendidas adecuadamente por los adultos
que conforman el grupo en el que convive. Las necesidades del menor que
no estaran cubiertas pueden ir desde su alimentacin, higiene, seguridad,
atencin mdica y vestido hasta su vigilancia y seguimiento para que cada
etapa evolutiva presente sus inquietudes genuinas. Aqu podra encuadrarse
el abandono educacional como una vertiente del maltrato por omisin y que
no necesariamente debe vincularse con clases sociales humildes.
No encontramos una relacin necesaria entre esta tipologa de maltrato y
la sustraccin de un menor por sus propios progenitores.
Los signos que puede presentar esta modalidad pueden ser tanto externos
como internos y stos pueden ser desde la desnutricin y desarrollo neurolgico retrasado hasta la falta de higiene.
b. Abandono emocional
El abandono emocional se produce cuando el NNA no recibe el afecto,
la estimulacin, el apoyo y la proteccin necesarios en cada etapa evolutiva
de su vida, lo cual repercute e impacta en su desarrollo emocional. En este
supuesto existe una falta de respuesta por parte de los padres, madres o cuidadores a las expresiones emocionales del NNA, sea a su llanto o a su risa,
a sus intentos de aproximacin y afecto, llamando la atencin, o interaccin.
Consiste simplemente en ignorar la llamada de atencin que realiza el menor a efecto de tener una respuesta de cario. Si bien no descartamos que
662 http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/001555.htm (consultada el
12 de agosto de 2011).

226
este tipo de maltrato se pueda producir tras una sustraccin de un menor, no

podemos afirmar que sea el panorama general en cada caso.
5. Las huellas del maltrato infantil
A temprana edad no se tiene capacidad para distinguir lo que es bueno de
lo que es malo, lo que es normal de lo que es atpico, y por ello en esta etapa
no se tienen los conocimientos ni herramientas suficientes para defenderse
ante las agresiones fsicas o emocionales que puedan proferir los adultos
que les rodean y con quienes convive; por lo anterior, ante esta falta de discernimiento el menor no pide ayuda y as lo sita en una posicin vulnerable
ante un adulto agresivo y/o negligente.
Esta situacin hace que los menores de edad que sufren maltrato tengan
mltiples modos de expresar la situacin familiar que viven y que se muestran en diversas dificultades en su desarrollo evolutivo, en la expresin de
sus emociones, de sus conductas sociales y personales; manifestaciones que
sin duda obstaculizan un desarrollo normal, ntegro y adecuado de su personalidad. Los problemas que tienen los menores maltratados se traducen en
tres grandes manifestaciones que, de forma conjunta, funcionan como indicadores de la existencia de maltrato: a) de conducta (cansancio, apata en la
escuela, cambio de conducta en la escuela con sus tareas, con sus compaeros; conducta sexual explcita e inapropiada para su edad, falta de apetito
o exceso en el mismo causado por ansiedad, inasistencia a clases, rebelda,
vandalismo, pequeos hurtos, inmadurez); b) fsicas (magulladuras, quemaduras, suciedad y otras muestras de abandono, uso de ropa inadecuada,
falta de cuidados mdicos), y c) emocionales (conductas agresivas, rabietas
continuas, desmedidas, absurdas, hostilidad, actitud distante, receloso, evita
ir a casa; introvertido, miedoso, triste, sufre depresiones).
Es por ello que destacamos la necesidad y la importancia de detectar, por
todos aquellos que rodean a los menores de edad, cuanto antes el maltrato
y darle una respuesta que ayude al NNA a conformar de manera ntegra el
inters superior del menor.
Ahora bien, los parmetros o indicadores para medir la presencia de maltrato infantil no necesariamente radican de forma nica en el menor de edad;
otros parmetros se ofrecen por los padres o cuidadores, por ejemplo, cuando no muestran preocupacin por el menor, cuando no acuden a las reuniones del colegio ni les interesa sus actividades extraescolares, cuando desprecian, ridiculizan e insultan al nio en pblico, cuando no permiten que se
relacione con sus compaeros, cuando los compensan con bienes materiales

227
para suplir un dficit de atencin, cuidado y cario, cuando dan un trato desigual y comparativo-despectivo con el resto de la familia, cuando imponen
una disciplina rgida y autoritaria, cuando culpan al menor de sus problemas, frustraciones personales o laborales o cuando protegen excesivamente
al menor de edad, intentando meterlo en una burbuja que, en poco o en
nada, le ayudan a relacionarse con el exterior.
6. Conclusiones preliminares
En el mbio del DIPr, el maltrato infantil se produce por situaciones que
van desde las ms sencillas a las ms sofisticadas, de las ms aceptadas a las
ms reprochadas socialmente. En este orden de ideas se dice que en el DIPr se
pueden presentar, de forma general, varias modalidades de maltrato infantil y
que debe ser analizado y combatido eficazmente desde esta rama del derecho.
Por un lado, encontramos el maltrato que se produce con la comisin de
la figura del trfico internacional de menores (explotacin sexual, laboral o
remocin de rganos), al tratar al menor como una fuente de ingresos, bien
por su explotacin laboral como mano de obra, bien por explotar su imagen
o voz de manera real o simulada, bien por remover sus rganos.
Por otro lado, encontramos el maltrato, que en su veta sicoemocional, se
puede llegar a producir en la figura de la sustraccin del menor de edad por
sus propios progenitores. Un dao que puede venir por la separacin del
otro progenitor con quien tena apego emocional, con la imposicin de un
nuevo ambiente cultural, educativo, familiar, sentimental, con la alienacin
parental que pueda sufrir, por la experiencia de vida que pueda recordar de
este proceso restiturio (desde las rias frecuentes entre los progenitores, las
medidas de apremio que se puedan tomar, hasta el proceso de restitucin
que pueda decretarse).
No cabe desconocer que el maltrato infantil se puede llegar a producir,
por ejemplo, cuando ste sea tratado como una moneda de cambio a la
hora de fijar la pensin de alimentos, presionndole a la hora de sealar el
progenitor con el que se quedar, con sobornos materiales y chantajes emocionales.
Sin duda, todo menor de edad maltratado necesita una ayuda adecuada
y pronta, pero an ms necesita ayuda el padre que agrede a su hijo, por
accin o por omisin, cualquiera que sea la forma que reviste el maltrato.

228
III. Falsificacin de documento pblico

Estamos ante la tercera posibilidad de que las consecuencias generadas
por la conducta de sustraccin queden castigadas penalmente por la realizacin de falsificar un documento pblico. Asimismo, la reflexin por parte
del padre sustrado, se convierte en un escenario altamente recomendable.
A travs de las tesis aisladas podemos dibujar los elementos esenciales de
esta figura sealando que
la falsificacin de documentos se ha considerado como un delito de resultado en
cuanto se caracteriza por producir un dao real o posible nuestra ley penal no
contempla el dao o posibilidad de dao como elemento constitutivo del delito
de falsificacin de documento, sino como requisito de punibilidad.663
As, el delito est constituido por dos exigencias: uso de documento (instrumento), falso y conocimiento por el actuante, de tal condicin
antijurdica.664 Si la falsificacin de que se trata no trascendi de la esfera
estrictamente particular o familiar del acusado, su conducta delictiva realmente no alter el orden y por lo mismo no puede ser punible no podra
ser perseguible sino hasta en tanto con motivo de la conducta del agente
tuviera efectos de exteriorizacin.665
Por su parte la Gua de buenas prcticas tercera parte, Medidas de
prevencin pgina 24, prrafo 3.1.1.1, seala que:
En algunos Estados, la obtencin de un pasaporte para un menor o un adulto
mediante afirmaciones falsas o mediante engao a sabiendas es un delito. En algunos Estados, si un progenitor teme que el otro progenitor podra intentar la utilizacin de medios fraudulentos para obtener un pasaporte, es posible introducir
el nombre del menor en un registro durante un determinado periodo de tiempo
para que as las autoridades estn alertadas.
663 Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, amparo directo 275/76. En el
Informe de 1977, la tesis aparece bajo el rubro delito de falsificacion de documentos. El dao
o posibilidad de dao que el falsario causa a la sociedad, al estado o a un tercero, no constituye
un elemento del delito, sino un requisito de punibilidad.
664 Amparos penales directos 10192/49 y 10192/49. Vase Semanario Judicial de la Federacin, sexta poca, vol. LII, segunda parte, primera sala, p. 28, tesis de rubro Documento
falso, delito de uso de.

229
IV. Lesiones
La cuarta posibilidad para el padre sustrado es castigar la conducta de
la sustraccin por va penal si en esa conducta se produjo lesiones al menor
de edad.
Este delito se puede dibujar a travs de tesis aisladas sealando que:
[a] El hecho de que no sea encontrado el instrumento con el cual se haya causado
una lesin, es irrelevante para justificar la existencia del cuerpo del delito, si se
acredita fehacientemente con otros elementos de prueba.666
[b] Mientras que las lesiones entraan necesariamente la alteracin en la salud, siendo por tanto un delito contra la integridad corporal, los golpes simples,
aun cuando tienen como presupuesto de orden naturalstico una conducta material
sobre el cuerpo del ofendido, no producen resultado objetivamente apreciable,
puesto que se trata de un delito contra el honor.667
[c] La naturaleza esencial de la lesin es que altere la salud o deje huella material en el cuerpo humano si es producida por una causa externa, y la naturaleza y
esencia del delito de golpes simples, es que no causen lesin alguna.668
[d] El delito de lesiones se caracteriza por toda alteracin de la salud o de la
integridad corporal del ofendido.669
[e] El cuerpo del delito de lesiones queda demostrado con los certificados mdicos provisionales y definitivo, dando fe de las causadas a la ofendida, y por las
declaraciones de los acusados y de la propia ofendida.670
V. Violencia intrafamiliar
La quinta opcin que creemos oportuno sancionar por la va penal en
caso de cometerse la sustaccin de un menor es la violencia intrafamiliar
como figura autnoma e independiente
ponderndolo con la exposicin de motivos correspondiente que diera vida
al delito de violencia familiar, destaca que ste no debe verse como una mera
agravante de otro delito, sino como una conducta tpica, antijurdica y culpable
totalmente independiente, sin pasar por alto, adems, que se transgreden diver-
666
667
668
669
670


230
sos bienes jurdicos tutelados por la norma penal, como son la seguridad de la
familia y la integridad personal, circunstancia que confirma su autonoma. 671
Asistimos desde la tipificacin de la conducta de violencia intrafamiliar

en los distintos cdigos penales a una figura specialis respecto de otras conductas delictivas.
Una tesis aislada importante de mencionar seala que:
Violencia
familiar. La separacin injustificada del menor de uno de

sus progenitores constituye la... As, cuando un padre a travs de con-
ductas de accin u omisin, separa injustificadamente a su hijo de meses de

edad de su progenitora, ejerce en perjuicio del infante violencia familiar, en
su modalidad de sicoemocional, porque lo somete, domina, controla y prohbe
tener amor, alimentacin y cuidados de su madre, as como relacionarse con la
familia materna. Ello, porque en el caso existe una imposibilidad material para
acreditar la alteracin en la estructura squica del menor (dao), en razn de
que el demandado se lo llev desde corta edad, y de manera reiterada se neg,
no obstante los mltiples requerimientos judiciales, a entregarlo a su madre, lo
que implica que no se tiene conocimiento del lugar y las condiciones en que el
enjuiciado actualmente tiene a su hijo y, por ello, en el juicio natural no se pudo
investigar o determinar la estructura squica del menor. Sin embargo, atendiendo
a la hermenutica jurdica, las normas legales no se pueden aplicar literalmente,
cuando no se toman en cuenta las imprevisiones del legislador ni los postulados
de la equidad en determinados supuestos, como el presente asunto, por lo que
el juzgador al interpretar la ley, debe hacer una exgesis generosa que permita
armonizar el contenido de la norma y limitar su alcance. Por ende, en el caso se
surte la presuncin de la causacin del dao en la estructura squica del infante,
porque la alteracin autocognitiva y autovalorativa que integran la autoestima
o alteraciones en alguna esfera o rea de la estructura squica de la persona, se
presume a partir de la existencia del deber y la accin de separacin injustificada
del menor, como una consecuencia necesaria entre esa conducta indebida y la
afectacin en el integrante del grupo familiar, toda vez que conforme a los artculos 4o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, 3.1, 7.1,
8.1, 9.1, 16.1, 19.1 y 27.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, 24 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos), Principios 2, 6 y 9 de la
Declaracin de los Derechos del Nio, 12.1 del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, y 16 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Protocolo de San Salvador), se desprende que el desarrollo y bienestar integral del nio comprende, en principio,
671 Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Cuarto Circuito, amparo en revisin
5/2002.

231
el derecho a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos; el derecho a preservar
las relaciones familiares; el derecho a que no sea separado de sus padres excepto
cuando tal separacin sea necesaria en el inters superior del nio; el derecho
a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su familia; el derecho de
proteccin contra toda forma de perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o
trato negligente, malos tratos o explotacin, incluido el abuso sexual. Luego, si
no se desvirta el incumplimiento de estas obligaciones y, como consecuencia,
la separacin injustificada del menor por parte de uno de sus progenitores, se
acredita la existencia de violencia en su modalidad de sicoemocional, ya que se surte
la presuncin de causacin del dao.672
Para la conformacin de esta conducta es necesaria la comprobacin de

dos elementos cumulativos; a) el dao fsico o emocional y b) la intencin
por parte del generador de violencia familiar para causarlo.673 A lo anterior
se suma que estamos ante un delito continuado,
pues para que se actualice requiere de una pluralidad de acciones, unidad e identidad de lesin del activo con el fin de someter, controlar, dominar o agredir fsica, verbal, sicoemocional o sexualmente a cualquier miembro de su familia, lo
que desde luego va mermando su salud fsica y mental, al provocar un ambiente
hostil y de inseguridad.674
Una de las consecuencias que produce esta figura consiste en la prdida

de la patria potestad y en este sentido se ha afirmado que
de conformidad con el artculo 444, fraccin III, del Cdigo Civil para el Distrito
Federal, procede la prdida de la patria potestad en los casos de violencia familiar en contra del menor de conformidad con el artculo 414 bis del Cdigo antes citado, quienes ejercen la patria potestad o la guarda y custodia de un menor,
independientemente de que vivan o no en el mismo domicilio, estn obligados a
procurar la seguridad fsica, sicolgica y sexual, fomentar hbitos adecuados de
alimentacin, de higiene personal y desarrollo fsico, as como impulsar habilidades de desarrollo intelectual y escolares; realizar demostraciones afectivas,
con respeto y aceptacin de stas por parte del menor y determinar lmites y normas de conducta preservando el inters superior del menor. En consecuencia, si
no se desvirta el incumplimiento de estas obligaciones y como consecuencia
Sptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo directo 647/ 2008.
Ibidem, amparo directo 451/2008.
674 Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Dcimo Sptimo Circuito, amparo directo 139/2007. Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y
Administrativa del Dcimo Sptimo Circuito, amparo en revisin 276/2003.
672
673

232
el abandono de los menores en el aspecto emocional, se acredita la existencia de

violencia por omisin y como consecuencia de ello, la hiptesis antes mencionada para la prdida de la patria potestad, ya que tambin se surte la presuncin
de la causacin del dao.675
Encontramos en esta afirmacin el comn denominador respecto a la

sancin que el derecho civil prev para los casos de sustraccin.
VI. Amenazas
Como sexta opcin de sancin por la va penal tenemos el delito de amenazas, el cual, como en los rubros anteriores, puede entrar de manera autnoma o de manera concurrente con otras figuras delictivas, de estimarse
pertinente.
En el rubro de las tesis aisladas encontramos los siguientes pronunciamientos que nos ayudan a delimitar los rasgos ms destacados de esta figura
penal:
Por lo que hace a sus elementos constitutivos, mencionamos que son:
1o. Una conducta tangible del sujeto activo por la que, de cualquier modo, se
enuncia que se va a causar un dao, en la persona, bienes, honor o derechos del
sujeto pasivo; o en la persona, honor, bienes, o derechos de alguien con quien
est ligado por algn vnculo. 2o. Que el sujeto activo acte dolosamente y que
su intencin sea alterar la paz y seguridad del pasivo. 3o. Que el sujeto pasivo
sufra la alteracin sealada.676
Elementos que se integran desde el momento mismo en que el sujeto activo amenaza al sujeto pasivo con causarle un mal determinado677 y futuro,678
bien a l, a un hijo679 o familiar directo, no siendo suficiente el solo intento
de causar un mal en forma inmediata.680
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo directo 273/2008.
Amparo directo 3306/66. Vase Semanario Judicial de la Federacin, sexta poca, vol.
CXV, segunda parte, p. 11, Primera Sala, amparos directos 1442/66 y 7426/65. Carlos Montes
Castaeda, amparo directo 286/57.
677 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, amparo directo 446/92.
CVIII, segunda parte, p. 41, tesis de rubro Amenazas, configuracion del delito de. Amparo
directo 4297/63.
675
676

233
Este delito requiere un impacto en el nimo y en el actuar del sujeto pasivo, provocando un estado de inquietud, zozobra681 y desasosiego en el
disfrute de los bienes legalmente protegidos, durante un lapso ms o menos
largo, pero siempre venidero.682 Por lo anterior afirmamos que no es suficiente la simple advertencia de un mal a una persona.683
Este delito se caracteriza por ser de ndole instantnea, que se consuma
desde el momento en que se da a entender material o verbalmente la ejecucin de un mal presente o futuro, notoriamente injusto, y logra perturbarse
el nimo de la vctima.684
Por lo que hace al bien jurdico protegido en esta figura radica en la paz
y seguridad de las personas, que constituyen una situacin sicolgica, 685 la
tranquilidad de espritu,686 la libertad y tranquilidad de las personas,687
requiere que se afecte la paz y seguridad futura de las personas .688 Un bien
jurdico que se pone en riesgo con la simple emisin de las palabras amenazantes, mxime si la expresin usada por el reo significa, en el lenguaje
popular, la promesa de causar un mal grave.689
681 Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. Amparos en revisin 355/89, 225/90 y
471/90; amparos directos 369/91 y 616/93. Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sptimo
Circuito, amparo en revisin 132/98. Vase Semanario Judicial de la Federacin, octava
poca, t. I, segunda parte-1, p. 86, tesis de rubro Amenazas, requisitos para la configuracin
del delito de.
682 Amparos directos 7203/62 y 5737/60. Queja en amparo administrativo 902/45.
CVIII, segunda parte, p. 41, tesis de rubro Amenazas, configuracion del delito de, amparo
directo 7203/62. Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, revisin
penal 15/88.
684 Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, amparo directo 299/86.
685 Amparo directo 3306/66. Vase Semanario Judicial de la Federacin, sexta poca,
vol. CXV, segunda parte, p. 11, Primera Sala, amparos directos 1442/66, 7426/65 y 5092/71.
Vase Semanario Judicial de la Federacin, sexta poca, vol. CVIII, segunda parte, p. 41,
tesis de rubro Amenazas, configuracion del delito de, amparo penal directo 7350/39. Vase
Semanario Judicial de la Federacin, quinta poca, t. LXIII, p. 935, Primera Sala, amparo
directo 5737/60.
687 Amparo penal directo. 6341/49. Vase Semanario Judicial de la Federacin, quinta
poca, t. LVII, p. 10, tesis de rubro Amenazas, delito de, amparos penales directos 3243/45
y 1609/38. Vase Semanario Judicial de la Federacin, quinta poca, t. CVI, p. 2401, tesis de
rubro Amenazas, delito de.
689 Amparo directo 5790/57; amparo penal directo 6341/49. Vase Semanario Judicial de
la Federacin, quinta poca, t. LVII, p. 10, tesis de rubro Amenazas, delito de, amparos penales directos 3243/45 y 1609/38. Vase Semanario Judicial de la Federacin, quinta poca,
t. CVI, p. 2401, tesis de rubro Amenazas, delito de.

234
VII. Conclusin capitular

En este captulo hemos ofrecido diversas conductas por las cuales el padre sustrado podra perseguir penalmente al padre sustractor. Ahora bien,
teniendo como punto de mira el principio del inters superior del menor,
creemos necesario que el padre sustrado reflexione sobre la oportunidad y
la conveniencia de la apertura de un proceso penal; debe sopesar el impacto que la apertura y consiguiente sancin penal pueda tener sobre el NNA.
Por ello ofecemos un catlogo de conductas que pudieran ser castigadas,
siempre imponiendo la casustica para determinar su conveniencia o no, sus
pros y sus contras.

Captulo quinto
El estudio del derecho internacional privado690
En 1961, Quintano Ripolls sealaba que
descartadas por el principio de especificidad tanto de la sustraccin deshonesta
como de la lucrativa de rescate, queda por considerar otra todava ms frecuente
y de muy distinto tenor moral, aunque entre de lleno en la tipicidad asignada a
la sustraccin de menores. Me refiero a la llevada a cabo sobre sus propios hijos
por alguno de los padres que hubiere sido privado legalmente del ejercicio de la
patria potestad. A nadie se le oculta, y el asunto apenas merece ser discutido en
este aspecto, la dimensin humana que muchas de estas sustracciones entraan, al moverse el padre o la madre que la perpetran por uno de los ms nobles e
innatos impulsos de atraccin a la propia prole de que le separaron normas, justas quiz, pero al fin y al cabo artificiosas, de la autoridad civil, en colisin con
las de la naturaleza, en cierto modo. Que con todo y eso el hecho no deba quedar
impune, no creo que haya nadie que lo sostenga, al menos como tesis general,
lo que equivaldra a privar de sancin el quebrantamiento de nuevos derechos y
situaciones jurdicamente protegidos, pero s cabe dudar y aun negar que tales
supuestos guarden relacin, a no ser en la mera dinmica material, con el clsico
odioso robo de nios que paradigmticamente sirvi para construir el tipo en
las legislaciones tradicionales.691
Sirvan estas valiosas afirmaciones para cerrar el captulo anterior y abrir

este nuevo enfocado a dar a conocer las herramientas normativas que en
Mxico existen para hacer frente a un supuesto de sustraccin de NNA. En
690 Adems de los dos instrumentos convencionales que comentaremos, el de La Haya y
el Interamericano, otro instrumento internacional que intenta dar solucin a la cuestin que
nos ocupa es el Convenio Europeo relativo al Reconocimiento y Ejecucin de Resoluciones
en materia de Custodia de Menores, as como al restablecimiento de dicha custodia, hecho en
Luxemburgo el 20 de mayo de 1980, Gonzlez Campos, J. D. et al., Derecho internacional
privado, parte especial, cit., p. 136.
cit., p. 8.
235
236
LA SUSTRACCIN internacional DE MENORES
esta parte el lector no encontrar una narracin exenta de crticas, al contrario, creemos que amparados por este ejercicio acadmico podemos darnos
el lujo de criticar y an proponer con miras a prevenir la comisin de esta figura (a travs, por ejemplo, de las denominadas relocation disputes y acuerdos voluntarios alcanzados por la autoridad central), o en su caso, agilizar
el proceso restitutorio (utilizando, entre otros, un sistema de competencias
concurrentes, normas materiales orientadas y procesos de reconocimiento
y ejecucin rpidos, plazos breves para la interposicin y resolucin de recursos).
As, y aunque en los captulos precedentes hemos buscado propiciar un
espacio para reflexionar sobre las ventajas y desventajas de la tipificacin
de la figura de la sustraccin de menores por sus propios padres, en ste y el
siguiente el objetivo es claramente diferente, aun cuando se haga en clave
de complemento.
Si bien la suma de los captulos busca exclusivamente fortalecer y contextualizar el bien jurdico tutelado y el inters superior del menor692 en
la sustraccin de un menor de edad por sus propios padres.
692 Con carcter general, y por lo que atae a la interpretacin, alcance e implicaciones de los
convenios internacionales en el contexto mexicano, se seala en varios pasajes que: de ah que
el magistrado constitucional, en todo momento, deba tener presente que el objeto de estudio en
su actividad inteligible tambin se encuentra vinculado al contenido de aquellos tratados internacionales signados en materia de derechos humanos. Vase, Carpizo, E., Derechos fundamentales. Interpretacin constitucional. La Corte y los derechos, Mxico, Porra-IMDPC, 2009,
pp. 16, 36 y 37. Lo anterior lleva a que este autor seale que interesa destacar lo infortunado
de contar con una jerarqua infraconstitucional de los tratados internacionales que contemplan
derechos fundamentales o humanos. El principio de supremaca constitucional, de herencia anglosajona, interfiere tajantemente en que los tratados internacionales no tengan igualdad jerrquica en relacin con la Constitucin Sin embargo, a ms de 100 aos de su existencia, y no
obstante que en Mxico la supremaca de la Constitucin ha cumplido su rol, el principio en
referencia amerita un anlisis detallado para determinar sus alcances, pues an queda pendiente
reflexionar respecto a si amerita una supresin o ajuste en pro de una armona internacional de
los derechos fundamentales, entre otros aspectos. Un punto importante en la interpretacin
de los textos constitucionales consiste en su apertura hacia clusulas internacionales de proteccin a los derechos humanos. Empero, uno de los principales problemas a que se enfrenta
el derecho internacional en Mxico no slo se limita a la falta de aplicacin o reconocimiento
del mismo, sino tambin al propio sistema judicial que, va interpretacin, les otorga un rango
inferior en relacin con la Constitucin. De ah que si un derecho fundamental es mejor protegido por un tratado internacional, pero en tajante contradiccin con el texto constitucional, su
contenido quede reducido a la nada. Es por ello que Carpizo propone y nosotros nos sumamos
a su propuesta que un criterio interpretativo importante que podra ver limitados sus efectos en
Mxico con motivo de la supremaca constitucional, es el criterio pro homine, en su variante de
preferencia normativa, que, en pocas palabras, consiste en aplicar la norma que mayor beneficio
otorgue al ciudadano, sin importar que sea inferior a la Constitucin, con tal de pasar por alto
disposiciones constitucionales que estn fuera de contexto real y preservar la vigencia de aquella
norma ordinaria o internacional ms acorde al derecho fundamental en juego.

El estudio del derecho internacional privado
237
En concreto, en esta parte del trabajo queremos dar paso al anlisis de los
convenios internacionales que Mxico tiene, a la fecha, firmados y ratificados en materia de sustraccin. El problema al que se apuntaba, ya en 2002, y
que creemos que sigue presente respecto a estos instrumentos convencionales, radica en su falta de conocimiento por parte de los diferentes operadores
jurdicos y sociales; nos inquieta principalmente el que pueda albergarse
en el mbito judicial desde que descansa en ellos los procesos restitutorios
y la toma de decisiones que marcan las relaciones paterno-filiales; en este
sentido se afirma que
la falta de conocimiento del texto y del espritu del Convenio por parte de los
jueces que intervienen en los procedimientos de restitucin supone por s misma, la aparicin de otros importantes problemas en la aplicacin: retrasos en los
procedimientos decisiones sobre el fondo de los asuntos uso inadecuado
del Convenio interpretacin inadecuada de algunos trminos importantes. 693
Los dos instrumentos convencionales que tenemos ratificados en materia

de sustraccin internacional manifiestan el desarrollo de estrategias, polticas y programas, tanto en el mbito local, regional, nacional, internacional,
que tienen como eje central la preocupacin por la proteccin de los menores de edad como un sector vulnerable de la sociedad.694
El orden a seguir en el anlisis de los dos convenios internacionales que
manejamos se justifica por ir del ms antiguo al ms reciente, siguiendo
exclusivamente un criterio ratione temporis. Ahora bien, consideramos que
puede ayudar al lector hacer comentarios intercalados de ambas convenciones en la medida en que converjan en su contenido o, por el contrario,
se separen en su previsin normativa. Lo anterior con la finalidad de que se
puedan contraponer, contrastar y comparar los dos instrumentos que, si bien
son ciertamente parecidos, tambin presentan puntos divergentes que debemos conocer por la trascendencia de los mismos.
Por otro lado, el orden expositivo iniciar por los distintos criterios aplicativos de los convenios internacionales (mbito de aplicacin materialpersonal, temporal y espacial), continuar con la enunciacin de los criterios de competencia judicial-administrativa, seguir con un anlisis de
aquellos artculos que consideramos relevantes y terminar con el anlisis
de las clusulas generales y finales previstas en ambos convenios.
694 Vase Guillo Jimnez, J., Nios, nias y adolescentes: los nuevos ciudadanos, cit., p. 11.

238
Igualmente se analizarn los cuerpos normativos de origen interno (CPC,

CPF, CF y Ley para la Familia, cdigos civiles), donde la crtica es mayor
al mismo tiempo que necesaria.
I. Contextualizacin de la problemtica
En este rubro no cabe desconocer que una de las consecuencias que se
originan con la materializacin de la sustraccin radica en la triple imposicin de un nuevo entorno familiar respecto a cada una de las personas
directamente implicadas en este supuesto de hecho. As, se impone la creacin de un nuevo entorno, en orden de importancia, para el NNA, el padre
sustrado y el padre sustractor. En este contexto nos importa esencialmente
la creacin del nuevo entorno familiar, social, cultural y educativo, as como
el consiguiente impacto que ello produce en el NNA; es por ello que nuestra
preocupacin est centrada principalmente en la esfera del derecho civil que
es la que protege directamente al menor. As, debe partirse de que el NNA
sustrado es obligado a vivir en un nuevo entorno familiar (geogrfico, social, educativo y cultural) no habindole preguntado su parecer u opinin.
Es as que no cabe perder de vista que al menor de edad sustrado se le
est obligando a vivir bajo nuevos parmetros y circunstancias, de manera
brusca y donde el elemento volitivo del mismo es inexistente. Esta ruptura
involuntaria y no consentida que supone la sustraccin respecto a su ncleo
familiar primario, de su derecho a la convivencia con ambos progenitores,
es lo que debe resarcirse de cara al menor de edad.
Por lo que hace a la creacin de un nuevo entorno, situacin y vivencia,
para el padre sustrado podemos mencionar que el resarcimiento por esta
ruptura podr venir impuesta tanto por la va civil (prdida de los derechos
de familia asignados al otro progenitor) como si se considera necesario
por la va penal (pena privativa de libertad para el sustractor), debiendo
concretarse en el incumplimiento de una orden judicial que le decretaba el
disfrute del NNA por un tiempo determinado.
Por lo que hace a la creacin de una nueva realidad familiar para el padre
sustractor, es evidente que es la consecuencia directa de sus propios actos,
sin entrar a valorar aqu los motivos que pueden generarlos. Lo anterior
conlleva:
Daos y perjuicios, reparacin de. Sustraccin de menores o incapaces (legislacin para el estado de Hidalgo). De una correcta interpretacin de los artculos 33 y 37 fraccin I, del Cdigo Penal para el Estado de
Hidalgo, se infiere que la reparacin de daos y perjuicios exigibles al reo, que

239
debe pagar como pena pblica, tiene por objeto coadyuvar al restablecimiento
del orden jurdico alterado por la comisin del ilcito; comprendida en stos,
la restitucin de la cosa obtenida por la infraccin; por lo que si el quejoso fue
condenado por el delito de sustraccin de menores e incapaces, que sanciona el
artculo 232 del cdigo punitivo antes sealado, es evidente que la condena al
pago de daos y perjuicios, debe consistir en la restitucin de la cosa obtenida,
entendida sta como la que contempla la fraccin I del artculo 37, del ordenamiento legal aludido; que en el caso especfico materia del ilcito, ser reintegrar
al menor o incapaz a la custodia de quien legtimamente la tenga. 695
Nuevamente nuestras afirmaciones se encaminan a proteger al menor de

edad en esta nueva situacin fruto de una ruptura de los padres.
II. El destierro del concepto de menor,
cuestin de lgica o de moda?
Al hablar de menor o menor de edad es necesario hacer referencia a
dos instrumentos claves, a saber, la Declaracin de los Derechos del nio de
1959 y la Convencin sobre los Derechos del Nio de 1989. Estos instrumentos son la pieza fundamental para cambiar la visin que se tena de los
menores; en este contexto, 1989 se convierte en un punto de inflexin en la
consideracin de este sector poblacional; si antes eran vistos como simples
objetos de proteccin, a partir de ese ao se les reconoce como sujetos de
pleno derecho, dotndoles de personalidad propia, hacindoles titulares
de derechos por ellos mismos, sin persona interpuesta.696
La primera de nuestras afirmaciones consiste en justificar el uso del trmino menor o menor de edad, el cual aparece tanto en el encabezado
que justifican estas lneas, como numerosas veces a lo largo del texto. Somos conscientes de que estamos utilizando un trmino que en la actualidad
se encuentra tan cuestionado como menospreciado al atribursele una innecesaria e injustificada carga negativa. Quiz el cambio terminolgico venga
motivado por la existencia de la Declaracin de 1959 y del Convenio de
1989, desde que ambos instrumentos vienen a replantear el concepto y sentido de este sector poblacional.
695
696
Tribunal Colegiado del Vigesimo Segundo Circuito. Amparo directo 49/96.

Vase Guillo Jimnez, J., Nios, nias y adolescentes: los nuevos ciudadanos, cit., p. 11.

240
La utilizacin del trmino menor o menor de edad697 se realiza por

inercia, por tradicin y por conviccin; lo anterior no quita que afirmemos
que en la actualidad se utilizan otros trminos como el de nios, nias y
adolescentes,698 con los que puede coexistir y ser utilizado indistintamente.
Al utilizar el trmino menor sabemos que estamos expuestos a la crtica; sin embargo, son varios los argumentos que queremos esgrimir a favor
de utilizarlo en una obra que se enfoca al estudio de la sustraccin desde la
ptica iusprivatista. En este sentido, queremos resaltar los siguientes puntos:
1. El DIPr utiliza en todos sus cuerpos normativos convencionales, bien
procedentes del foro de codificacin de La Haya o bien de la CIDIP, el
trmino menor; como ejemplos podemos mencionar la Convencin
sobre Proteccin y Cooperacin en materia de Adopcin Internacional de Menores; el Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin
Internacional de Menores y la Convencin Interamericana sobre Restitucin Internacional de Menores. Es por ello que por inercia y tradicin
se utiliza en esta disciplina jurdica el trmino menor. Cambiar de
nombre a estas alturas o criticar la utilizacin del mismo en todos los
instrumentos internacionales que tenemos en esta materia creemos que
no tiene sentido y que podra desviarnos de lo realmente importante,
esto es, la mejora de los aspectos de fondo y/o procesales, en defensa
del menor.
2. El trmino menor se utiliza como sinnimo de nios, nias o adolescentes, siempre denotando una carga positiva. No creemos que
el trmino menor implique un menosprecio o incluso un insulto;
de cualquier forma, esta cuestin es puramente semntica, del nomen iuris, no amerita una mayor atencin. Con gran maestra Garca
Ramrez seala que
697 El Diccionario de derecho civil determina que debe entenderse por menor de edad a la
Persona que no ha alcanzado la mayora de edad. En nuestra legislacin es el menor de 18
aos. El Cdigo Civil determina que la minora de edad es una restriccin a la personalidad
jurdica que no debe menoscabar en absoluto la dignidad de la persona ni atentar contra la
integridad de la familia. El menor de edad goza de una capacidad de ejercicio limitada y est
sujeto a la patria potestad o la tutela correspondiente. Respecto de los menores, la ley dispone
que el que est sujeto a la patria potestad no puede comparecer en juicio ni contraer obligacin
alguna, sin consentimiento expreso del que ejerza aquel derecho, vase Bustos Rodrguez,
M. B., Diccionario de derecho civil, cit., p. 86.
698 Para profundizar sobre este trmino, vase Gonzlez Martn, N. y Rodrguez Jimnez,
S., El inters superior del menor en el marco de la adopcin internacional y del trfico internacional de menores. Contexto mexicano, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurdicas, 2011.

241
las precisiones que siguen obedecen slo al propsito de evitar que la exposicin de fondo naufrague en cuestiones terminolgicas, que pudieran convertirse
en banderas para identificar corrientes en pugna y alejar la hora de los consensos que necesitamos en esta materia, hasta donde sea posible alcanzarlos. 699
3. Como tercera idea entendemos que el DIPr no utiliza el trmino

menor como correlativo inmediato del de incapaz, ni los identifica ni los utiliza indistintamente. Si en algn momento se lleg a confundir ambos trminos, hoy, sin duda, estamos ante una etapa superada
donde el distanciamiento entre ambos conceptos es tan claro como
indiscutible. Lo anterior contrasta apriorsticamente, por ejemplo, con
la previsin normativa del artculo 156 (fracciones IX y X) del Cdigo
de Procedimientos Civiles del Distrito Federal, donde siempre aparece
el trmino menor seguido del concepto de incapaz, como si de
una misma realidad social se tratara; a pesar de una primera y posible
errnea apreciacin entendemos que hablamos de categoras muy diferentes y necesariamente diferenciables. La anterior unin contrasta
con la clara separacin de ambos conceptos consagrada en los convenios internacionales existentes; por un lado, encontramos los que se
refieren exclusivamente al menor, y as destinan su contenido a este
sector (el de 2 de junio de 1902 sobre tutela de menores, el de 5 de
octubre de 1961 sobre competencia de autoridades y ley aplicable en
materia de proteccin de menores y el de 19 de octubre de 1996 sobre
competencia, ley aplicable, reconocimiento, ejecucin y cooperacin
en materia de responsabilidad parental y medidas de proteccin de
menores) y, por otro lado, encontramos los que se refieren al incapaz
y destinan su contenido a la proteccin y regulacin de este sector
poblacional igualmente vulnerable (el de 17 de julio de 1905 sobre
interdiccin civil).
Estamos asistiendo a una moda que impone el empleo de los trminos de
NNA; estos conceptos lo encontramos en los siguientes cuerpos normativos:
Aguascalientes (Ley para la Proteccin de la Niez y la Adolescencia,
artculo 2o.: se considerar nios y nias, las personas de hasta doce
aos de edad y adolescentes a los que sean mayores de doce y menores
de dieciocho aos).
699 Garca Ramrez, S., Derechos humanos para los menores de edad. Perspectiva de la jurisdiccin interamericana, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2010, p. 18.

242
Baja California (Ley de Proteccin y Defensa de los Derechos de los

Menores y la Familia, artculo 4o. V menor(es): toda persona menor de
dieciocho aos de edad).
Baja California Sur (Ley de los Derechos de las Nias y Nios, artculo
3o. XVI: nia o nio: a todo ser humano menor de 18 aos de edad);
Campeche (Ley de los Derechos de la Niez y la Adolescencia, artculo
1o.: se consideran nias y nios, las personas de hasta doce aos de
edad; y adolescentes a los mayores de doce y menores de dieciocho
aos, a quienes igualmente se les aplicar la presente Ley).
Coahuila (Ley para la Proteccin de los Derechos y Deberes de las Nias, Nios y Adolescentes, artculo 2o.: nia o nio. A las personas
hasta los doce aos de edad cumplidos. Adolescentes. Toda persona
desde los doce aos hasta que cumpla los dieciocho aos de edad).
Colima (Ley de los Derechos y Deberes de las Nias, los Nios y los
Adolescentes, artculo 3o.: para los efectos de esta Ley, se entiende por:
I. Nias y nios, las personas a partir de su concepcin y hasta antes de
cumplidos los doce aos de edad; II. Adolescentes, las personas que tienen entre los doce aos de edad y hasta los dieciocho aos cumplidos).
Chiapas (Ley para la Proteccin de Nias, Nios y Adolecentes, artculo 2: para los efectos de esta Ley son nias y nios las personas recin
nacidas y que no hayan cumplido los 12 aos y adolescentes desde los
12 aos hasta los que no hayan cumplido los 18 aos).
Distrito Federal (Ley de los Derechos de las Nias y Nios, artculo
3. XVII: nia o nio: a todo ser humano menor de 18 aos de edad).
Durango (Ley para la Proteccin de los Derechos de las Nias, los Nios y Adolescentes, artculo 2: para los efectos de esta Ley, se entiende por: I. Nia o nio. A las personas hasta los doce aos de edad
incumplidos; II. Adolescentes. Toda persona que tienen entre doce aos
cumplidos y dieciocho aos cumplidos).
Estado de Mxico (Ley para la Proteccin de los Derechos de las Nias,
Nios y Adolescentes, artculo 4o.: para los efectos de esta Ley, se
entiende por: II. Nia o nio: a todo ser humano menor de doce aos de
edad; III. Adolescente: todo ser humano mayor de doce aos y menor
de dieciocho aos de edad).
Guerrero (Ley para la Proteccin y Desarrollo de los Menores, artculo
2o.: la presente Ley tendr como objeto garantizar la proteccin y desarrollo pleno integral de los menores de dieciocho aos del estado de
Guerrero, y su aplicacin le corresponde, en el mbito de su competencia a los gobiernos estatal y municipales).

243
Hidalgo (Ley para la Proteccin de los Derechos de las Nias, Nios

y Adolescentes, artculo 2o.: para los efectos de esta Ley, son nias y
nios las personas comprendidas hasta los 12 aos de edad y adolescentes, de los 12 hasta los 18 aos cumplidos).
Jalisco (Ley de los Derechos de las Nias, los Nios y Adolescentes, articulo 3o.: para los efectos de esta Ley se entiende por: I. Nia o nio:
todo ser humano menor de 12 aos de edad; II. Adolescente: todo ser
humano mayor de 12 y menor de 18 aos de edad).
Michoacn (Ley de los Derechos de las Nias y Nios, artculo 3o.:
XV. Nia o nio: el ser humano menor de l6 aos de edad); Morelos (Ley para el Desarrollo y Proteccin del Menor, artculo 2o.: se
entiende por menor de edad: todo ser humano desde el momento en
que nace hasta antes de cumplir dieciocho aos de edad, salvo que por
disposicin legal y para ciertos efectos jurdicos, haya alcanzado antes
la emancipacin).
Nayarit (Ley de Proteccin de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes, artculo 3: para los efectos de esta Ley, son nias y nios las
personas menores de 12 aos de edad, y adolescentes los que tienen ms
de 12 aos y menos de 18 aos de edad).
Nuevo Len (Ley de Proteccin de los Derechos de las Nias, Nios y
Adolescentes, artculo 2o.: para los efectos de esta Ley se entender
por: I. Adolescentes: las personas mayores de doce y menores de dieciocho aos de edad; XII. Nios y nias: Las personas menores de doce
aos de edad).
Oaxaca (Ley de Proteccin de los Derechos de los Nios, Nias y Adolescentes, artculo 4o.: para los efectos de la presente ley se entiende
por: a) nio o nia: toda persona menor de doce aos. Si existieren
dudas de si una persona es nio, nia, o adolescente, se le presumir
nio o nia, salvo prueba en contrario; b) adolescente: toda persona que
tenga entre doce aos y menor de dieciocho aos. Si existieren dudas
acerca de si una persona es adolescente o mayor de dieciocho aos, se
le presumir adolescente, salvo prueba en contrario).
Puebla (Ley para la Proteccin de los Derechos de las Nias, Nios y
Adolescentes, artculo 5o.: Para los efectos de esta Ley, se entiende
por nia o nio toda persona hasta doce aos de edad cumplidos; y adolescentes a los que sean mayores de doce aos y menores de dieciocho
aos de edad).

244
Quertaro (Ley para la Proteccin de los Derechos de las Nias, Nios

y Adolescentes, artculo 3o.: para efectos de esta Ley, son nias y nios las personas menores de 12 aos y adolescentes los que tienen entre
12 aos cumplidos y menos de 18 aos).
Quintana Roo (Ley para la Proteccin de los Derechos de las Nias,
Nios y Adolescentes, artculo 2o.: para los efectos de esta Ley, se
entiende por: VI. Adolescente. Toda persona desde los 12 aos hasta
que cumpla los 18 de edad; XV. Nia o nio. A las personas hasta los 12
aos de edad cumplidos).
San Luis Potos (Ley sobre los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, artculo 1o.: se consideran nias y nios las personas de hasta
12 aos de edad; y adolescente a los mayores de 12 y menores de 18
aos).
Sinaloa (Ley para la Proteccin de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, artculo 3o.: Para los efectos de esta Ley, son nias y nios
las personas de hasta 12 aos incompletos, y adolescentes los que tienen
entre 12 aos cumplidos y 18 aos incumplidos).
Sonora (Ley para la Proteccin de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, artculo 2o.: se considerar nias y nios, a las personas de
hasta doce aos de edad y adolescentes a los mayores de doce y menores de dieciocho aos).
Tabasco (Ley para la Proteccin de los Derechos de las Nias, Nios
y Adolescentes, artculo 3o.: para los efectos de esta Ley son nias y
nios las personas de hasta 12 aos y adolescentes los mayores de 12
y menores de 18 aos. La distincin entre nios y adolescentes se hace
con el nico fin de prever medidas y mecanismos dirigidos a asegurar su
pleno desarrollo fsico y mental en condiciones de equidad, acorde con
las necesidades propias de su edad y sin menoscabo de las garantas a
sus derechos humanos que otorga esta Ley y los dems ordenamientos
jurdicos aplicables).
Tamaulipas (Ley de Derechos de los Nios y Nias, artculo 3o.: para
los efectos de la presente Ley se entiende por: XIX. Nia o nio. Todo
ser humano menor de 16 aos de edad).
Tlaxcala (Ley para la Proteccin de los Derechos de las Nias y Nios, artculo 3. I: nias y nios. A toda persona menor de 18 aos de
edad); Veracruz (Ley de Proteccin de Derechos de Nias, Nios y
Adolescentes, artculo 2o.: para los efectos de esta Ley, se entender
por nias y nios las personas de hasta doce aos incompletos, y por

245
adolescentes las que tienen entre doce aos cumplidos y dieciocho aos
incumplidos).
Yucatn (Ley para la Proteccin de los Derechos de las Nias, Nios y
adolescentes, artculo 2o.: para todos los efectos legales, se considerara nia o nio a toda persona menor de dieciocho aos de edad. esta
Ley y todos los ordenamientos relacionados, considerarn de manera
especial los derechos de los adolescentes, entendiendo como tales a las
nias y nios entre los doce aos cumplidos y los menores de dieciocho
aos de edad).
Zacatecas (Ley Estatal de los Derechos de los Nios, las Nias y los
Adolescentes, artculo 3o.: para los efectos de esta Ley, son nios y
nias las personas de hasta 12 aos incompletos, y adolescentes las que
tienen entre 12 aos cumplidos y 18 aos incompletos).
Nos llama la atencin el establecimiento de la minora de edad en los distintos instrumentos convencionales, civiles y penales que, de alguna u otra
manera brindan proteccin al menor en alguna de sus aristas. La nota que queremos manifestar es la falta de unanimidad en la fijacin de la edad,700 y es as
que encontramos una interesante y problemtica relatividad de soluciones que
contribuye a una innecesaria esquizofrenia jurdica. A esta variedad aadimos una diversidad de tcnicas utilizadas para el sealamiento de la edad.
Si bien la Declaracin sobre los Derechos del Nio no nos ofrece una
edad determinada para establecer la minoridad de edad, este dato s nos lo
da la Convencin de los Derechos del Nio, en su artculo 1o.701
Un primer grupo sita la minora de edad en los 16 aos, representando
as el lmite ms bajo registrado en los instrumentos convencionales. En
este rubro encontramos una tcnica de reglamentacin directa: la Convencin Interamericana sobre Restitucin Internacional de Menores (artculo
2o.); el Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de
Menores (artculo 4o.).
En un segundo grupo encontramos aquellos instrumentos que elevan la
minora de edad, y as sitan explcita y directamente el lmite en los 18
aos: el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente mujeres y nios, que complementa la Convencin de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada (artculo 3o.); la ConMontn Garca, M., La sustraccin de menores por sus propios padres, cit., pp. 62 y 63.
Para los efectos de la presente Convencin, se entiende por nio todo ser humano
menor de dieciocho aos de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya
alcanzado antes la mayora de edad.
700
701

246
vencin Interamericana sobre Obligaciones Alimenticias (artculo 2o.) y el

Convenio de La Haya relativo a la Proteccin del Nio y a la Cooperacin
en materia de Adopcin Internacional.
Un tercer grupo est conformado por un reducto de convenios donde la
edad para fijar la minora es la de 21 aos: el Convenio Internacional para
la Represin de la Trata de Mujeres y Nios.
Si estos instrumentos fijan la edad de forma directa, esto es, a travs de
una tcnica de reglamentacin directa, encontramos otros que lo harn por
deduccin o remisin, es decir, a travs de una tcnica de reglamentacin
indirecta y que constituiran el cuarto grupo: el Protocolo Facultativo de
la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la venta de nios, la
prostitucin infantil y la utilizacin de los nios en la pornografa; la Convencin Interamericana sobre Ley Aplicable a las Adopciones Internacionales.702
De lo anterior se desprende, de forma contextualizada a las presentes lneas, que no existe uniformidad entre la minora de edad sealada por los
convenios internacionales cuya temtica y mbito de aplicacin est centrada en la sustraccin de menores y el asignado a la mayora civil.
Es por lo anterior que nos preguntamos por qu se establece una edad de
16 aos para una cobertura internacional703 y de 18 para una cobertura na702 Otros ejemplos, fuera del contexto mexicano, son: para el primer grupo el Convenio
Europeo Relativo al Reconocimiento y Ejecucin de Decisiones en materia de Custodia de
Menores y restablecimiento de la custodia y el Convenio entre Espaa y Marruecos, sobre
asistencia judicial, reconocimiento y ejecucin de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y de derecho de visita y devolucin de menores; para el segundo grupo la
Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores (artculo 2o.), el Convenio de La Haya relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecucin y la
cooperacin en materia de responsabilidad parental y de medidas de proteccin de los nios
el Convenio de La Haya sobre la competencia de autoridades, ley aplicable y reconocimiento
de decisiones en materia de adopcin; para el tercer grupo el Convenio de La Haya sobre
Ley Aplicable a las Obligaciones Alimentarias respecto a Menores; el Convenio de La Haya
sobre el Reconocimiento y Ejecucin de decisiones relativas a las Obligaciones Alimentarias;
el Convenio de La Haya sobre el Cobro Internacional de Alimentos con respecto a los Nios
y otras formas de Manutencin de la Familia; para el cuarto grupo el Convenio de La Haya
de 5 de octubre de 1961 sobre competencia de autoridades y ley aplicable en materia de proteccin de menores; el Convenio Argentino-Uruguayo sobre proteccin internacional de
menores; el Convenio sobre competencia de las autoridades y la ley aplicable en materia
de proteccin de menores y el Reglamento comunitario 2201/2003 del Consejo relativo a la
competencia, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) N 1347/2000.
703 En este mismo sentido y derivado de la figura del menor, se puede afirmar como lo
hiciera Gonzlez Pedrouzo que: desde el punto de vista subjetivo, la cuestin del traslado
y retencin ilcitos de menores, se manifiesta como un tringulo, que tiene como vrtice la
figura del menor. En los extremos de la base se ubican, por un lado, el titular del derecho de

247
cional. Estamos ante una diferencia de dos aos que puede, en casos similares, marcar una importante diferencia en su tratamiento procesal y material.
Como mencionamos para los instrumentos convencionales, en materia de
sustraccin, se considera menor a quien no ha cumplido la edad de 16
aos. Respecto a esta determinacin y edad de corte se ha sealado que
este criterio es estricto, al punto de que si se hubiere iniciado el procedimiento
de restitucin antes que el menor alcance los 16 aos (en cuyo caso es aplicable
la Convencin), si ste llegara a dicha edad sin que se hubiera adoptado una
decisin al respecto, la clusula final del artculo 4o. impedira que sta fuera
dictada.704
El Informe Explicativo nos da un razonamiento del porqu de la edad de

16 aos como mbito de aplicacin personal del instrumento convencional
procedente de La Haya y en este sentido sostiene que: el motivo resulta de
los propios objetivos convencionales; en efecto, una persona de ms de diecisis aos tiene por lo general una voluntad propia que resultar difcil de
ignorar, ya sea por uno u otro de sus progenitores, ya sea por una autoridad
judicial o administrativa.705
Como conclusin, podemos ver que los instrumentos convencionales
cuyo contenido se refieren al DIPr hablan de menor; por un lado, como
grupo poblacional diferente al incapaz, por otro lado, como trmino que,
sin carga alguna despectiva, se refiere a un grupo vulnerable cuyas necesidades deben estar cubiertas en distintas materias. Suscitar en este punto un
debate sostenemos que es algo infundado y carente de sentido que, sin intencin, podra desviar la atencin de la problemtica realmente importante
que afecta a los menores. Es por ello que detenernos en estas cuestiones del
nomen iuris no hace sino distraer la atencin de lo verdaderamente importante. Como segunda nota mencionamos que es visible que la edad para fijar
la minora de edad es diferente en cada convenio internacional as como la
tcnica que se utiliza. Ahora bien, para efectos de la sustraccin la edad es
de 16 aos, fijada a travs de una tcnica de reglamentacin directa.
custodia y por la otra parte la figura de quien traslada o retiene al menor. Gonzlez Pedrouzo,
C., Aproximacin al Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores, Revista de la Facultad de Derecho, Uruguay, nm. 18, 2000, p. 14.
704 Ibidem, p. 15. En esta misma lnea de pensamiento encontramos a Tardif, E., La Convencin de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores: mitos
y realidades, Responsa, ao 3, nm. 13, 1998, p. 29. Este autor aade que aunque el nio
tenga menos de diecisis aos al momento del rapto o de una detencin ilegales, la Convencin deja de tener efecto cuando llega a los diecisis aos.
705 Vase www.hcch.e-vision.nl/upload/expl28s.pdf, pfo. 77.

248
III. La necesaria diferencia entre sustraccin y restitucin

Siguiendo a Cobo del Rosal, entendemos que la accin de sustraer slo
tiene sentido si se conecta a de: se sustrae de.706 As las cosas, debemos
mencionar que en la accin de sustraer tenemos, por un lado, al NNA como
un primer elemento pasivo y receptor de esta suma y, por el otro, al sustractor como segundo elemento, en esta ocasin activo, desde que, como bien
sostiene el Informe Explicativo del Convenio de La Haya, se refiere a las
personas fsicas que pueden ser responsables del traslado o del no retorno
de un menor.707
La diferencia entre restitucin y sustraccin internacional de menores
debe estudiarse dos pticas: la semntica y la teleolgica. Por lo que se refiere al primer escenario sealamos que los trminos sustraccin y restitucin se utilizan de manera indistinta a partir de que los convenios internacionales que abordan esta problemtica social nos han inducido a este
error; sin embargo, entendemos que el trmino ms adecuado para hacer
referencia a esta figura es el de sustraccin y no el de restitucin. Segn
el punto de vista teleolgico, podemos mencionar que mientras la sustraccin se refiere a la accin de llevarse al menor de edad, de trasladarlo,
suscitando ella misma la problemtica social que se pretende prevenir y
erradicar, la restitucin se refiere al resultado lgico-natural y jurdico (e
incluso social) esperado tras la accin de sustraer al menor de edad. Es as
que la restitucin significa volver a la situacin inmediatamente anterior
(status quo anterior) sin necesidad de cuestionar en este momento procesal
a quin corresponde el derecho de guarda/custodia y visita/contacto/convivencia o cmo se han determinado dichos derechos de familia. 708 As, la
sustraccin es la accin del padre sustractor cuyas consecuencias e implicaciones deben castigarse y sancionarse tanto por la va del derecho civil
(prdida de derechos) como por la del derecho penal en caso de considerarse necesario (pena privativa de libertad en cuanto a las consecuencias generan otras conductas delictivas) y la restitucin es la primera consecuencia
y resultado que busca el padre que tiene a su favor los derechos de guarda/
custodia o visita/convivencia sobre el menor de edad.
En sentido estricto, la sustraccin es la conducta que sirve de base para
justificar en su caso la sancin penal respecto a las consecuencias que de
706 Cobo del Rosal, M., Consideraciones tcnico-jurdicas sobre la sustraccin de menores (continuacin), Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, cit., p. 436.
707 Vase www.hcch.e-vision.nl/upload/expl28s.pdf
708 Jimnez Blanco, P., Litigios sobre la custodia y sustraccin internacional de menores,
cit., p. 13.

249
ella derivan y que suponen la configuracin de otras conductas delictivas

(desacato, maltrato sicolgico, violencia intrafamiliar, amenazas o lesiones,
por ejemplo); por su parte, la restitucin del menor persigue como fin el
mantenimiento del status quo;709 un propsito que conlleva tres aristas que
no cabe desconocer:
a) el respeto a los derechos de guarda/custodia, visita/contacto/convivencia prestablecidos de hecho o de derecho, bien en una orden judicial emitida
por el tribunal competente de la ltima residencia habitual del menor de
edad, o bien en un mero acuerdo entre las partes;
b) la defensa de la competencia predeterminada naturalmente a favor del
juez de la residencia habitual inmediatamente anterior al traslado del menor
(foro de proteccin); se trata de evitar que uno de los padres, ms all de una
inicial tentacin emocional o de un instinto protector, traslade al menor fuera de su lugar de residencia habitual, quiz buscando una jurisdiccin ms
favorable para sus intereses (forum shopping); intereses que, por otro lado,
debemos reconocer que no siempre coinciden con los del menor de edad implicado. Esto es lo que se ha llamado nacionalismo judicial, expresin que
refleja el punto ms lgido del denominado conflicto de civilizaciones.710
Como seala Montn Garca
en muchas ocasiones la razn de este comportamiento no es slo conseguir la
tenencia del menor, sino buscar una va de hecho para producir situaciones artificiales de competencia judicial internacional, con la intencin de obtener la
custodia de aquel en el lugar en el que ha sido desplazado o retenido ilcitamente. En unos casos, basndose en la inexistencia de una resolucin judicial
sobre el derecho de custodia, y en otras en la idea de que encontrarse en un determinado pas es suficiente para promover una demanda con aquella pretensin
ante sus tribunales, por ser el lugar del domicilio del menor en el momento de
presentarla, intentando forzar la aplicacin de su derecho interno al considerarlo
beneficioso para sus intereses. Contando adems con que en tales casos, los tribunales pueden jugar con criterios esencialmente nacionalistas sobre todo si el
secuestrador o el secuestrado son nacionales del mismo, burlndose con ello
Ibidem, p. 9.
Como se apunta: es ms, acaso sea esta la materia en que pueden apreciarse con mayor nitidez las consecuencias del denominado conflicto de civilizaciones, vase Gonzlez
Campos, J. D. et al., Derecho internacional privado, parte especial, cit., p. 133. Por su parte,
Maurique seala que la devolucin de un menor est dentro del ms legtimo y sincero sentimiento de cooperacin entre los pueblos, basado en la confianza y reciprocidad, por lo que es
preciso superar cualquier tipo de nacionalismo, Maurique, J. A., Consideraciones generales
sobre la Convencin de La Haya, cit., p. 244.
709
710

250
incluso normas o decisiones judiciales del Estado donde se encuentra el legtimo

custodiante.711
c) El mantenimiento de una igualdad procesal entre las partes implicadas

en este supuesto de hecho; una igualdad que se consigue al impedir que el
progenitor cuyo derecho de guarda/custodia o visita/convivencia ha sido
vulnerado quede en una situacin de desventaja.712
Ms all de la nomenclatura que se utilice, del nomen iuris que consideremos ms acertado para su uso en los convenios internacionales, debemos
entender que esa figura implica la vulneracin de los derechos de guarda/
custodia y/o visita/contacto/convivencia asignados, bien judicialmente o
bien acordados por los padres del menor, materializando esta conducta el
traslado de un menor fuera del Estado de su residencia habitual, por uno de
sus padres, arrebatndolo del que ostentaba dichos derechos de forma efectiva. Se trata en definitiva de
una persona que carece de derechos de guarda sobre ellos o que los comparte
con alguien ms, y que, con el traslado, est impidiendo que la persona bajo cuya
responsabilidad se encontraba el menor en el lugar de su residencia habitual
ejerza los derechos de guarda que le corresponden (en exclusiva o compartidos
con el sustractor).713
La vulneracin de estos derechos, decretados o acordados, se traduce en

la violacin del derecho del menor a convivir de forma ordenada y continua
con ambos padres, intentando normalizar de esta manera su desarrollo y
evolucin, en definitiva, en el principio de reintegracin familiar y el principio de integracin familiar714 reconocidos en el Convenio sobre los Derechos del Nio; estos objetivos se alcanzan al garantizar que el NNA conviva
ordenadamente con sus progenitores, de manera separada, en los tiempos
que se haya determinadopor va judicial o acordado en forma bilateral. Una
convivencia que peca de ser artificial y cuadriculada, desde cualquier punto
de vista que se examine.
Jimnez Blanco, P., Litigios sobre la custodia y sustraccin internacional de menores,
cit., p. 9.
714 Miranda Estrampes, M., La Convencin frente al desamparo del menor, en Villagrasa Alcaide, C. y Ravetllat Ballest, I. (coords.), El desarrollo de la Convencin sobre los
Derechos del Nio en Espaa, Espaa, Bosch, 2006, p. 112.
711
712

251
En definitiva, se busca dar un normal desarrollo a todos los derechos que

comprende la figura de la patria potestad, a la responsabilidad parental en
su mxima expresin.
IV. Las sustracciones following a court order
y las prior to the court order
El punto de partida para entender los trminos manejados en el ttulo de

este rubro se sita en el artculo 3o. del Convenio de La Haya, el cual dispone que:
El traslado o la retencin de un menor se considerarn ilcitos: a) cuando se hayan producido con infraccin de un derecho de custodia atribuido, separada o
conjuntamente, a una persona, a una institucin, o a cualquier otro organismo,
con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tena su residencia
habitual inmediatamente antes de su traslado o retencin; y b) cuando este derecho se ejerca de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del
traslado o de la retencin, o se habra ejercido de no haberse producido dicho
traslado o retencin. El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en
particular, de una atribucin de pleno derecho, de una decisin judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente segn el derecho de dicho Estado (cursivas
aadidas).
De este artculo debemos extraer la idea de que el Convenio de La Haya

comprende tanto las sustracciones de menores de edad que se han producido
con posterioridad a la existencia de una decisin judicial o administrativa en
la que se determinen los derechos de guarda/custodia-visita/contacto/convivencia del menor (following a court order) como aquellas sustracciones
producidas antes de dictarse dicha decisin judicial o administrativa (prior
to the court order).715
715 Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzlez, J., Secuestro internacional de menores, en Calvo Caravaca, A. L., Carrascosa Gonzlez, J. et al., Derecho internacional privado,
cit., p. 169; Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzlez, J., Derecho de familia internacional, cit., p. 290; id., Globalizacin, secuestro internacional de menores y convenios de
Luxemburgo (1980) y La Haya (1980), en Adam Muoz, M. D. y Garca Cano, S., Sustraccin internacional de menores y adopcin internacional, cit., p. 42; Calvo Caravaca, A. L. y
Carrascosa Gonzlez, J., Globalizacin, secuestro internacional de menores y convenios de
Luxemburgo (1980) y La Haya (1980), Internacional Law. Revista Colombiana de Derecho
Internacional, cit., p. 181; Capuay, L. M., Los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores, cit., p.10, y Maurique, J. A., Consideraciones generales sobre la Convencin de La Haya, cit., p. 239.

252
La diferencia anterior es importante desde que la sustraccin se materializa cuando existe una orden judicial/administrativa como cuando slo
existe un acuerdo vigente segn el derecho de dicho Estado.
En el marco del Convenio de La Haya seala Gmez Bengoechea que
esta atribucin de la custodia puede haberse realizado ex lege de acuerdo
con la ley interna del Estado en el que el menor tena su residencia, a travs
de una resolucin judicial o administrativa, o por un acuerdo vigente segn
el derecho de dicho Estado716 (cursivas aadidas). Contina afirmando que
esta es una particularidad del Convenio de La Haya especialmente significativa,
ya que, a diferencia de otros acuerdos internacionales permite incluir dentro
de su mbito de aplicacin los casos de sustraccin internacional en los que no
existe una resolucin judicial acerca de la custodia del menor.717
es por ello que sostenemos que para que el Convenio de La Haya se

aplique no es requisito sine qua non que el padre sustractor vulnere una
resolucin judicial o administativa que se pronuncie sobre los derechos de
guarda/custodia y visita/convivencia/contacto, sino que este instrumento se
puede llegar a aplicar por la simple vulneracin de una situacin de hecho
que suponga la alteracin de la situacin familiar.718
En este contexto se ha sostenido que,
este trmino introduce en el Convenio una de sus caractersticas esenciales: el
hecho de que pueda aplicarse a los casos en los que no existe una resolucin
judicial acerca de la custodia de los menores. Este rasgo resulta de gran trascendencia ya que desde el punto de vista estadstico, los casos en los que el
menor es trasladado antes de que se haya dictado una resolucin respecto a su
custodia son bastante frecuentes [y] en tales situaciones, las posibilidades existentes al margen del Convenio de que el padre desposedo pueda recuperar al
menor son casi nulas, salvo que recurra a su vez a vas de hecho siempre perjudiciales para el menor... Estos acuerdos pueden ser incluso simples transacciones
privadas entre las partes respecto a la custodia de los menores, y se entender
que estn vigentes siempre que no estn prohibidos por dicho derecho y puedan
servir de base a una pretensin jurdica ante las autoridades competentes. 719

717 Ibidem, p. 43.
718 Montn Garca, M., La sustraccin de menores por sus propios padres, cit., p .84.

253
Respecto al Convenio Interamericano, realizando una interpertacin literal, podemos afirmar que contempla nicamente las sustracciones de menores que se han producido con posterioridad a una decisin judicial o administrativa (following a court order). Ahora bien, si nos quedamos con
esta idea colocamos al Convenio Interamericano en una lnea de proteccin
diferente y ms reducida que la contemplada por el Convenio de La Haya.
Por ello, esta primera impresin puede quedar desplazada si entendemos
que al no excluir las sustracciones producidas antes de dictarse la decisin
deberan quedar tambin encuadradas las prior to the court order a efecto
de dar una regulacin ms completa y dar sentido y pleno alcance al inters
superior del menor. Queremos entender que las consecuencias que desencadena la sustraccin se producen y repercuten sobre los menores exista o
no resolucin judicial o administrativa y as, siguiendo un criterio teleolgico, podemos mencionar que tambin estaran incluidas.
El artculo 4o. de la Convencin Interamericana seala que:
se considera ilegal el traslado o la retencin de un menor cuando se produzca en
violacin de los derechos que ejercan, individual o conjuntamente, los padres,
tutores o guardadores, o cualquier institucin, inmediatamente antes de ocurrir
el hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual del menor.
Por ello entendemos que, lejos de una postura reduccionista, en ambos

cuerpos normativos se recoge la necesidad de que el derecho de custodia
venga determinado tanto por una decisin judicial/administrativa recada en
el Estado de origen (following a court order) como aquellas sustracciones
realizadas con anterioridad a que se emita una resolucin. Lo anterior no
quita que consideremos que un punto divergente radica en que el instrumento de La Haya explcitamente cubre las sustracciones following como
las sustracciones prior mientras que el Interamericano lo hace, a nuestro
parecer y siempre en funcin del inters superior del menor, de forma
implcita.
A nuestro entender todas las entidades federativas prevn en sus cdigos
civiles la sustraccin following al hablar de legtima custodia, pero nos
llama la atencin la regulacin vigente en Durango, Nuevo Len, Sonora y
Veracruz, donde parece que dan acogida a las sustracciones prior.
Por lo anterior, dos son las situaciones que podran sancionarse por la va
penal de conformidad con el momento en el que se produzca la vulneracin
de los derechos de familia.
Si la vulneracin se produce con posterioridad a la existencia de una
decisin judicial o administrativa (following a court order: artculo 3o. de

254
La Haya y 4o. del Convenio Interamericano) lo que se podra castigar es el

delito de desacato o tambin conocido como desobediencia y resistencia de los particulares, como consecuencia innata derivada de la figura de
sustraccin.
Ahora bien, si la vulneracin de estos derechos se produce antes (prior to
the court order: artculo 3o. de La Haya y 4o. del Interamericano) de que se
haya emitido una decisin judicial o administrativa, ya no podemos hablar
de la figura de desacato o de desobediencia y resistencia de los particulares desde que no existe un pronunciamiento judicial o administrativo emitido y vulnerado por el progenitor sustractor; por ello, deberamos recurrir
a otras figuras penales como violencia intrafamiliar, falsedad de documento
pblico, maltrato sicolgico o falsedad de declaracin ante autoridad. Lo
anterior siempre con la posibilidad de un concurso de delito (amenazas,
lesiones, etctera).
As, somos de la idea de que el derecho penal en caso de ser necesario
debe ocuparse de sancionar las consecuencias e implicaciones que representa el supuesto de la sustraccin de un NNA por sus padres teniendo en
cuenta dos situaciones procesales distintas: por un lado, las consecuencias
que produce la sustraccin antes de que exista un pronunciamiento judicial
o administrativa (prior to the court order). Por otro lado, regular las consecuencias que se presentan cuando la sustraccin del menor se ha producido
tras la existencia de una orden judicial o administrativa (following a court
order).
En este sentido las tesis mantienen:
[1.] Sustraccin
de menores, delito de. Para su integracin basta que

la custodia o guarda se tenga de hecho o por derecho (legislacin
del estado de Veracruz). Si bien es cierto que el entonces Segundo Tribunal
Colegiado del Sptimo Circuito sustent la tesis publicada a fojas 3618, t. XI,
1969-1987, sptima poca del Semanario Judicial de la Federacin, de rubro y
texto: Menores, sustraccin o retencin de. Inexistencia del cuerpo
del delito tratndose de los progenitores. Los padres de menores de doce
aos no incurren en la comisin del delito de sustraccin o retencin previsto por
el artculo 206 del Cdigo Penal del Estado de Veracruz, salvo que la guarda o
custodia se decrete judicialmente a favor del otro o de un tercero, tambin lo es
que ya no es aplicable, si se tiene en consideracin que ese criterio se sustent con
base en el mencionado precepto legal, antes de sus reformas ocurridas, la primera, el 23 de enero de 1991 y, la segunda, el 8 de septiembre de 1998, publicadas
en la Gaceta Oficial del Estado el 19 de febrero y el 8 de septiembre, de los
aos citados, respectivamente, cuyo texto original estableca: Artculo 206. Al
familiar de un menor de doce aos de edad o de un incapacitado de comprender,

255
o al que por instrucciones de aqul, lo sustraiga de la custodia o guarda de quien

legtimamente la tenga, o bien lo retenga sin la voluntad de ste, se le impondrn
de uno a seis aos de prisin y multa hasta de cinco mil pesos. El precepto legal
vigente dice: Artculo 206. Al familiar de un menor de doce aos de edad o de un
incapacitado de comprender, o al que por instrucciones de aqul lo sustraiga de la
custodia o guarda de quien la tenga de hecho o por derecho, o bien lo retenga sin
la voluntad de ste, se le impondrn de uno a seis aos de prisin y multa hasta
de cuarenta veces el salario mnimo. Como se advierte, el texto actual establece
que para que se actualice el delito en mencin, no se requiere que el sujeto pasivo
u ofendido deba tener la custodia o guarda del menor legtimamente y menos que
sea necesario un mandamiento judicial, sino basta que esa custodia o guarda se
tenga de hecho o por derecho.720
[2.] No acreditndose en el caso, la prdida de la patria potestad, porque a pesar
de que los padres de un menor se encuentren separados, se presume que existe un
acuerdo tcito entre ambos, ya que no se requiere la exhibicin de un documento
escrito para justificar la existencia de un convenio entre los padres del menor que
viven separados, sobre la guarda y custodia de su hijo, porque puede quedar acreditado el consentimiento tcito, a travs de la presuncin que surge al haber permanecido el menor con el padre en la casa paterna, sin oposicin de la madre, al no hacer
reclamacin alguna sobre este particular y haber consentido esa situacin durante un
lapso considerable, sin que tal separacin d lugar a la prdida de la patria potestad,
ya que en tal evento, se actualiza la hiptesis que contempla el artculo 437 del mismo ordenamiento continuando ejerciendo la patria potestad ambos padres, o en caso
de desacuerdo, el juez de lo familiar determinar quin de los progenitores continuar en el ejercicio de tal derecho, sin que esto implique prdida de la misma por el
progenitor no designado, mxime que la medida tampoco equivale a exonerarlo de
sus obligaciones para con el menor, salvo el caso de que eventualmente alguno
de dichos ascendientes d lugar a la aplicacin en su perjuicio de lo dispuesto por el
artculo 444 del Cdigo de la materia.721
[3.] Aun cuando la accin de prdida de la patria potestad no haya prosperado, las partes estn facultadas para convenir respecto de la guarda y custodia de
sus menores hijos, con el solo hecho de hacer del conocimiento de la autoridad
jurisdiccional tal determinacin y ratificar ante su presencia lo convenido, en trminos de lo dispuesto por los artculos 380 y 381 del Cdigo Civil para el Distrito
Federal.722
Por lo que hace al artculo 21, al derecho de visita, nos remitimos a la

Gua de buenas prcticas, donde aparece establecer los criterios following
720 Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sptimo Circuito, amparos directos
372/2001 y 82/2002; amparos en revisin 81/2001, 118/2002 y 337/2002.
721 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo directo 2108/90.
722 Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo directo 3880/89.

256
a court order y prior to the court order, relativos al contacto transfronterizo

del nio en la pgina 48, prrafo 9.6, al mencionar que:
El derecho a solicitar disposiciones destinadas a reconocer y asegurar el ejercicio efectivo de un derecho de visita en virtud del artculo 21 del Convenio de
1980 no debera quedar limitado a los casos en que exista una orden judicial que
reconozca o establezca un derecho de visita, sino que debe incluir los casos en
que el solicitante cuente con un derecho de visita resultante de una atribucin de
pleno derecho y aquellos en que tenga la capacidad de solicitar que se establezca
tal derecho.
V. Patria potestad723
La justificacin para examinar el trmino de patria potestad en el presente trabajo radica en la estrecha relacin que existe entre esta figura y la
sustraccin de un menor de edad por sus propios padres.724 La sustraccin
de un menor tiene su origen en la determinacin y sealamiento judicial, de
723 De conformidad con el Diccionario de derecho civil debemos entender por patria potestad el cmulo de derechos y deberes que tienen los padres, o los que ejerzan en su remplazo,
sobre la persona y los bienes de los hijos menores no emancipados. Todos estos derechos y
deberes hacen al desarrollo integral del menor El Cdigo Civil determina que todos los menores de edad no emancipados estn bajo la patria potestad. Se ejerce sobre la persona y los
bienes de los hijos. Comprende la guarda y educacin de los hijos. La patria potestad es ejercida
en primer lugar por los padres. Si alguno de ellos no puede ejercerla o falta, deber ejercerla
el otro. A falta de ellos, o por alguna circunstancia que haga imposible que la ejerzan ellos, la
legislacin prev que la ejercern los ascendientes en segundo grado, de acuerdo con decisin
judicial. Si los padres del menor se separan, ambos deben continuar ejerciendo la patria potestad y podrn acordar lo necesario para que el ejercicio de esta institucin no se vea afectado por
tal circunstancia. Si ambos padres no pueden ponerse de acuerdo lo resolver el juez, tomando
en cuenta las circunstancias del caso y pudiendo ser modificada la resolucin de acuerdo con el
devenir de los acontecimientos. Fundamentalmente lo que se tiene en consideracin en este tipo
de circunstancias es el inters superior del menor. Por ms que alguno de los padres no tenga
la custodia del menor, tiene derecho a la convivencia con l, con excepcin de que surja algn
peligro para el menor. En este ltimo caso slo una orden judicial podr impedir las visitas.
El domicilio del menor sujeto a patria potestad, ser el de quien la ejerza. El menor sujeto a la
patria potestad no puede dejar la casa de quien la ejerza sin autorizacin de stos o con autorizacin judicial. As tambin es obligacin de quienes ejercen la patria potestad velar por la buena
educacin y conducta del menor. Quien est sujeto a la patria potestad no puede comparecer en
juicio u obligarse de alguna forma sin el consentimiento expreso de quienes la ejercen; vase
Bustos Rodrguez, M. B., Diccionario de derecho civil, cit., pp. 102 y 103.
724 Derechos derivados de la patria potestad (Cdigo Civil del Estado de
Mxico) se entiende que el establecimiento y definicin de los derechos derivados de la
patria potestad no slo se refiere al derecho del nio a convivir con ambos padres o su representacin legal, sino tambin se refiere a la proteccin integral del menor en sus aspectos
fsico, moral y social, su guarda y su custodia, la administracin de los bienes y el derecho de
correccin. Amparo directo en revisin 1475/2008.

257
oficio,725 de la patria potestad, conjunta o no, as como de los derechos que

de ella derivan (guarda/custodia-visita/convivencia/contacto) a uno o ambos progenitores, derivado de una crisis, de una ruptura de pareja.
Entrando en el marco normativo, la figura de la patria potestad se regula
en el Cdigo Civil del Distrito Federal, concretamente en el ttulo octavo, el
cual se titula De la patria potestad, en su captulo I titulado De los efectos de la patria potestad respecto de la persona de los hijos, y en concreto
en los artculos 411 a 424.
La figura jurdica de la patria potestad ha sido reformada en los cdigos
civiles en ms de una ocasin; en este contexto de reformas y cambios tenemos conocimiento de los siguientes textos: a) Cdigo Civil para el Distrito y
Territorios Federales en materia comn, y para toda la Repblica en materia
federal; b) la reforma que se publica en el Diario Oficial de la Federacin
del 28 de enero de 1970; c) la reforma que se publica en el Diario Oficial
de la Federacin del 31 de diciembre de 1974, y d) la reforma publicada en
el Diario Oficial de la Federacin del 30 de diciembre de 1997. Este aspecto cuantitativo en las reformas que ha sufrido esta figura refleja el inters
que despierta para toda la sociedad en su conjunto; denota una importante
percepcin de necesidad de adaptacin de la figura de la patria potestad a
las necesidades voltiles y nuevas demandas de la sociedad actual; en este
sentido, afirmamos que estamos ante una institucin jurdica de tratamiento especial que constituye el sustento fundamental de toda sociedad.726
As, es indiscutible que las disposiciones que regulan la situacin de los
menores y el ejercicio de la patria potestad respecto de los mismos, son de
orden pblico.727
En el marco de las reformas podemos sealar que desde el Cdigo Civil
Mexicano de 1928 se estableci, de manera pionera, la patria potestad conjunta. Otro dato que queremos destacar en la positiva evolucin sufrida por
esta institucin es que el derecho del padre sobre los hijos se ha transfor725 En este sentido se ha afirmado Patria potestad, situacin de los menores hijos.
debe estudiarse de oficio en toda sentencia que decrete el divorcio (legislaciones de los estados de Colima y Michoacn). Contradiccin de tesis 68/98. Entre las
sustentadas por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito y el Tercer
Tribunal Colegiado del Dcimo Primer Circuito, tesis de jurisprudencia 54/99. Aprobada por
la Primera Sala de esta Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en sesin del 29 de septiembre
de 1999, por unanimidad de cinco votos de los seores ministros: presidente Humberto Romn Palacios, Juventino V. Castro y Castro, Jos de Jess Gudio Pelayo, Juan N. Silva Meza
y Olga Snchez Cordero de Garca Villegas.
el Distrito Federal, cit., p. 3.
727 Amparo civil. Revisin del incidente de suspensin 2465/43.

258
mado en un deber de proteccin hacia la parte dbil de la relacin paternofilial, esto es, el nio; por ello, el enfoque de estas instituciones ha cambiado
desde que el centro de atencin ha gravitado del inters mayor al inters por
proteger a los nios. As las cosas, en la actualidad se afirma que la patria
potestad es una funcin pblica en la que si bien el Estado se mantuvo
ajeno, es notorio que cada vez tiene una mayor intervencin al darse cuenta
de la necesidad de regular las relaciones al interior de la familia.
Una primera idea que queremos establecer es que la figura de la patria
potestad hay que distinguirla de la figura de la curatela,728 de curador729
y de tutela.730 Respecto a esta ltima se ha afirmado que
es fundamentalmente distinta la situacin jurdica de los menores que se encuentran sujetos a patria potestad y la de los que se encuentran sometidos a tutela,
porque una y otra de estas instituciones de derecho civil, se rigen por disposiciones especiales, sin que puedan confundirse, dado que la patria potestad excluye
a la tutela, desde el momento en que sta nicamente se realiza para la guarda de
728 Siguiendo el Diccionario de derecho civil podemos ver que curatela es la institucin
del derecho civil creada para asistir al incapaz en la administracin de sus bienes. Bustos
Rodrguez, M. B., Diccionario de derecho civil, cit., p. 28.
729 Curador es la persona nombrada judicialmente, que tiene el deber de asistencia sobre
un incapaz. Es importante destacar que el curador no autoriza, solamente asiste y en general
cumple sus funciones a la par del tutor. La Ley establece que todos los individuos sujetos a
tutela, adems de tutor tendrn un curador, salvo que se trate de expsitos o incapaces que
no tengan bienes. Es importante la figura del curador, porque solamente asistir al incapaz a
tomar decisiones, para guiarlo y vigilar sus intereses, ibidem, p. 27.
730 Institucin por medio de la cual las personas incapaces, que carecen de capacidad de
ejercicio, son representadas por un tercero, que acta como si el incapaz estuviese sometido a
su patria potestad No debe definirse la tutela como una carga legal, ni incluir en su definicin el carcter obligatorio que generalmente presenta. La tutela no siempre es forzosa; a veces es voluntaria El Cdigo Civil define al objeto de la tutela, como la guarda de la persona
y los bienes de los que no estando sujetos a patria potestad tienen incapacidad natural y legal,
o solamente la segunda, para gobernarse por s mismos. Tambin puede tener como objeto la
representacin interina del incapaz en los casos que determine la ley. La tutela es un cargo
de inters pblico; por tanto, nadie puede excusarse de ella sin que tenga una causa legtima
para hacerlo. Los sujetos de la tutela son el incapaz, el tutor, el Consejo Nacional de Tutela, el
juez de Familia y el curador, ibidem, pp. 125 y 126. La autora menciona como obligaciones
del tutor alimentar y educar al incapacitado, pero si las rentas de ste ltimo no alcanzaran
al efecto, el tutor deber informar al juez a fin de que ste decida sobre la necesidad de que
el pupilo deba aprender algn oficio para proveer a su subsistencia. Destinar los recursos del
incapacitado a la curacin de sus enfermedades o a su rehabilitacin. Hacer inventario de los
bienes del incapacitado, en un trmino que no exceda de seis meses. Administrar los bienes del
pupilo. En los actos importantes de administracin deber consultar a este ltimo. Tambin,
los bienes que adquiri el incapaz como fruto de su trabajo sern administrados por l mismo.
Representar al incapaz en todos los actos civiles en que deba intervenir, a excepcin de los
actos personalsimos, y adems tendr representacin legal en juicios.

259
la persona y bienes de los que no estando sujetos a la patria potestad, tienen incapacidad natural o legal, o slo la segunda, para gobernarse por ellos mismos.731
Respecto a la patria potestad destacamos que

la patria potestad o responsabilidad paterna, es una funcin, un conjunto de derechos y deberes correlativos ejercidos por el padre y la madre sobre la persona del
menor. No obstante, el ejercicio de estos derechos y deberes lleva en s mismo
numerosos conflictos de derechos potenciales entre padres, casados o no, y entre
padres e hijos menores.732
Es un conjunto de derechos y deberes que se ejerce tanto sobre la persona

como sobre los bienes de los hijos menores de edad no emancipados;733 la
cual engloba un conjunto de derechos y obligaciones, consecuencia directa
de la filiacin;734 derechos y deberes que pueden enumerarse en la guarda, educacin, derecho de convivencia y vigilancia, obligacin alimentaAmparo civil directo 6780/36.
Moya Escudero, M., Aspectos internacionales del derecho de visita de los menores,
Comares, Espaa, 1998, pp. 21 y 22. Amparo directo 3400/84, en el Informe de 1986, esta tesis aparece bajo el rubro patria potestad. Al resolver sobre su prdida debe resolverse tambin
sobre la posesin de los menores, puesto que sta es una cuestin accesoria estrechamente
vinculada con la controversia principal. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del
Sexto Circuito. Amparos directos 84/2002, 264/2002, 55/2004, 434/2005 y 140/2006. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sptimo Circuito. Amparo directo 627/2004, sobre
el tema tratado existe denuncia de contradiccin de tesis 123/2009 en la Primera Sala.
733 El artculo 413 del Cdigo Civil para el Distrito y Territorios Federales en materia comn, y para toda la repblica en materia federal seala: la patria potestad se ejerce sobre la
persona y los bienes de los hijos. Su ejercicio queda sujeto en cuanto a la guarda y educacin
de los menores, a las modalidades que le impriman las resoluciones que se dicten, de acuerdo
con la Ley sobre Previsin Social de la Delincuencia Infantil en el Distrito Federal.
734 Brena Sesma, I., Comentarios a las reformas del Cdigo Civil para el Distrito Federal
de 30 de diciembre de 1997 en relacin con la patria potestad, Revista de Derecho Privado,
Mxico, nm. 26, 1998, p. 124. El artculo 414 bis establece el alcance de la figura de la patria
potestad y en este sentido seala que: quienes ejercen la patria potestad o la guarda y custodia
provisional o definitiva de un menor, independientemente de que vivan o no en el mismo domicilio, deben dar cumplimiento a las siguientes obligaciones de crianza: I. Procurar la seguridad
fsica, sicolgica y sexual; II. Fomentar hbitos adecuados de alimentacin, de higiene personal
y de desarrollo fsico. As como impulsar habilidades de desarrollo intelectual y escolares; III.
Realizar demostraciones afectivas, con respeto y aceptacin de stas por parte del menor, y
IV. Determinar lmites y normas de conducta preservando el inters superior del menor. Se
considerar incumplimiento de las obligaciones de crianza, el que sin justificacin y de manera
permanente y sistemtica no se realicen las actividades sealadas; lo que el juez valorar en
los casos de suspensin de la patria potestad, de la determinacin de la guarda y custodia provisional y definitiva, y el rgimen de convivencias. No se considera incumplimiento de estas
obligaciones el que cualquiera de los progenitores tenga jornadas laborales extensas.
731
732

260
ria, facultad de correccin, y obligacin de observar una conducta ejemplar

de parte de los ascendientes,735 de representarlos en los actos jurdicos
que seala la ley, de administrar sus bienes,736 y que se dan con absoluta
independencia de la existencia o falta del vnculo matrimonial entre los
progenitores.737
Uno de esos derechos es el de convivencia, el cual configura tanto el
bien jurdico tutelado como el inters superior del menor y en este sentido
se afirma que
los padres al ejercer la patria potestad tienen pleno derecho a convivir con los
hijos es concluyente que tanto los menores hijos como su padre tienen pleno
derecho a la convivencia, por contar con la capacidad derivada de la paternidad
para orientar y atender las necesidades ms elementales de esos menores, como
cuidarlos y aconsejarles adecuadamente.738
Un reconocimiento que debe girar siempre alrededor de las necesidades

del menor de edad y as ha de conservarse o perderse en funcin de las relaciones especficas que medien entre el padre o la madre y sus hijos, y no
slo en funcin de los conflictos que hayan surgido entre los cnyuges.739
Lo anterior se justifica para prestarle un poderoso auxilio a su debilidad, su
ignorancia y su inexperiencia.740
De conformidad con el artculo 414, la patria potestad
sobre los hijos se ejerce por los padres. Cuando por cualquier circunstancia deje
de ejercerla alguno de ellos, corresponder su ejercicio al otro. A falta de ambos
de 30 de diciembre de 1997 en relacin con la patria potestad, cit., p. 124. Esta afirmacin
se debe poner en relacin con la reforma que se produce por el decreto publicado en el Diario
Oficial de la Federacin del 30 de diciembre de 1997, por el que se modifica el artculo 415,
el cual dispona: cuando los progenitores han reconocido al hijo nacido fuera del matrimonio
y viven juntos, ejercern ambos la patria potestad. El artculo 415 del Cdigo Civil para el
Distrito y Territorios Federales en materia comn, y para toda la repblica en materia federal,
de 1928, sealaba que cuando los dos progenitores han reconocido al hijo nacido fuera de
matrimonio y viven juntos, ejercern ambos la patria potestad. Si viven separados, se observar en su caso lo dispuesto en los artculos 380 y 381.
738 Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito. Amparo directo
433/2003.
739 Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sexto Circuito. Amparo directo 616/99.

261
padres o por cualquier otra circunstancia prevista en este ordenamiento, ejercern la patria potestad sobre los menores, los ascendientes en segundo grado en el
orden que determine el juez de lo familiar, tomando en cuenta las circunstancias
del caso.741
Este artculo se debe poner en relacin con los artculos 417 y 418;742 la
justificacin para esa unin es la redaccin que exista antes de la reforma
de 1997. En este sentido, Brena Sesma alaba la nueva redaccin al criticar
la injusta y absurda diferencia que se estableca en el artculo 414, el cual
lanza las reglas para la atribucin de la patria potestad respecto de los hijos
741 El artculo 414 del Cdigo Civil para el Distrito y Territorios Federales en materia
comn, y para toda la repblica en materia federal sealaba: la patria potestad sobre los hijos
de matrimonio se ejerce: I. Por el padre y la madre; II. Por el abuelo y la abuela paternos; III.
Por el abuelo y la abuela maternos. Con la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 30 de diciembre de 1997, seala este artculo que la patria potestad sobre los hijos
se ejerce por los padres. Cuando por cualquier circunstancia deje de ejercerla alguno de ellos,
corresponder su ejercicio al otro. A falta de ambos padres o por cualquier otra circunstancia
prevista en este ordenamiento, ejercern la patria potestad sobre los menores, los ascendientes
en segundo grado en el orden que determine el juez de lo familiar, tomando en cuenta las circunstancias del caso.
comn, y para toda la repblica en materia federal sealaba que cuando los padres del hijo
nacido fuera del matrimonio que vivan juntos se separen, continuar ejerciendo la patria
potestad, en caso de que no se pongan de acuerdo sobre este punto, el progenitor que designe
el juez, teniendo siempre en cuenta el inters del hijo. En la reforma publicada en el Diario
Oficial de la Federacin del 30 de diciembre de 1997 se sealaba que los que ejercen la
patria potestad, aun cuando no tengan la custodia, tienen el derecho de convivencia con sus
descendientes, salvo que exista peligro para stos. No podrn impedirse, sin justa causa, las
relaciones personales entre el menor y sus parientes. En caso de oposicin, a peticin de cualquiera de ellos, el juez de lo familiar resolver lo conducente en atencin al inters superior
del menor. Slo por mandato judicial podr limitarse, suspenderse o perderse el derecho de
convivencia a que se refiere el prrafo anterior, as como en los casos de suspensin o prdida
de la patria potestad, conforme a las modalidades que para su ejercicio se establezca en el
convenio o resolucin judicial. El artculo 418 del Cdigo Civil para el Distrito y Territorios
Federales en materia comn, y para toda la repblica en materia federal sealaba que a falta
de padres, ejercern la patria potestad sobre el hijo reconocido, los dems ascendientes a que
se refieren las fracciones II y III del artculo 414. Por lo que hace a la reforma publicada en
el Diario Oficial del 31 de diciembre de 1974, este artculo dispona que a falta de padres,
ejercern la patria potestad sobre el hijo los dems ascendientes a que se refieren las fracciones
II y III del artculo 414, en el orden que determine el juez de lo familiar, tomando en cuenta las
circunstancias del caso. Por ltimo, en la reforma del 30 de diciembre de 1997 este artculo 418
dispone que las obligaciones, facultades y restricciones establecidas para los tutores, se aplicarn al pariente que por cualquier circunstancia tenga la custodia de un menor. Quien conserva la
patria potestad tendr la obligacin de contribuir con el pariente que custodia al menor en todos
sus deberes, conservando sus derechos de convivencia y vigilancia. La anterior custodia podr
terminar por decisin del pariente que la realiza, por quien o quienes ejercen la patria potestad o
por resolucin judicial.

262
del matrimonio y los artculos 417 y 418 que se referan a los hijos nacidos
fuera del matrimonio;743 de esta forma se anota que
podemos afirmar que su principal soporte es un hecho de la naturaleza que se hace
manifiesto en la procreacin, y esto se aplica en forma indistinta para hijos nacidos dentro de matrimonio como para hijos nacidos al margen de tal institucin. Y,
desde luego aqu podemos incluir tambin a los hijos producto del concubinato.744
En cuanto segunda idea sealamos que la patria potestad se conforma

de elementos de diversa ndole. Esto es, presenta dos elementos estticos: la
titularidad y la potencialidad; y uno dinmico: el ejercicio. 745
Como tercera idea podemos afirmar que la patria potestad tiene su origen
en los distintos tipos de filiacin:746 a) la filiacin matrimonial: nacimiento
de un hijo bajo un legtimo matrimonio (artculo 324 del Cdigo Civil); b)
la filiacin extramatrimonial: nacimiento de un hijo fuera de matrimonio
(artculo 383 del Cdigo Civil); c) filiacin legitimada: reconocimiento de
un hijo habido fuera de matrimonio (artculo 360 del Cdigo Civil); d) filiacin adoptiva: la que se crea tras consolidarse una adopcin (artculos
390 y siguientes del Cdigo Civil); Convenio Interamericano sobre Ley
Aplicable a las Adopciones Internacionales y Convenio de La Haya de 29
de mayo de 1993 sobre proteccin de menores y cooperacin en materia de
adopcin internacional); e) filiacin por la reproduccin asistida (artculos
162, 293, 326 fraccin II del Cdigo Civil), la cual es una filiacin producto de avances cientficos, lo que da como resultado una familia, que por
medios naturales no ha podido lograrse, pues se obtiene una descendencia
de 30 de diciembre de 1997 en relacin con la patria potestad, cit., p. 124.
745 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito. Amparo directo 612/
2002.
746 Siguiendo el Diccionario de derecho civil por filiacin debemos entender la relacin
jurdica que existe entre padres e hijos como consecuencia del nacimiento de estos ltimos. La
filiacin produce parentesco de primer grado. Parte de la doctrina est de acuerdo en asegurar
que existen dos esferas al definir esta institucin. En sentido amplio, toma en consideracin la
relacin que existe entre ascendientes y descendientes sin limitacin de grado. La filiacin
produce una gran cantidad de efectos jurdicos entre ambas partes. Para determinar la filiacin de una persona deben tomarse en cuenta distintos aspectos: el momento del nacimiento
en relacin con la situacin de sus padres y, si ha operado, el reconocimiento de uno o ambos
padres. Al respecto, la ley determina que la madre no puede desconocer al hijo que acaba de
nacer Sobre la filiacin no puede haber ni transaccin ni compromiso en rbitros; vase
Bustos Rodrguez, M. B., Diccionario de derecho civil, cit., pp. 59 y 60.

263
que la naturaleza ha negado.747 Lo anterior pone de manifiesto que el matrimonio no es la nica forma de generar, justificar y asentar la figura de la
patria potestad.
El puente que existe entre la patria potestad y la asignacin y distribucin personalizada y dividida de los derechos de guarda/custodia y visita/
convivencia tiene su origen en los procesos de crisis y ruptura de una pareja,
donde los nios entran a vivir y a experimentar su crecimiento en un nuevo
entorno familiar. En este sentido se afirma que se imponen a los jueces la
obligacin de fijar en toda sentencia de divorcio, la situacin de los hijos y
resolver todo lo relativo a la patria potestad.748 Por ello, como una consecuencia derivada de estos procesos de crisis-ruptura encontramos la necesaria distribucin de los derechos de familia. La determinacin de la duracin
de estos derechos depende de factores multicausales; destacamos, por ejemplo, si se debe asignar estos derechos con carcter nacional o transfronterizo, sin que ello influya en la patria potestad. As las cosas, mientras que
el ejercicio de la patria potestad puede ser conjunto, la guarda, entendida
como el cuidado de los hijos, aunque lleva en s ejercicio de patria potestad,
difcilmente podr ser compartida entre padres que no conviven y residen
en pases diferentes.749 Ahora bien, la asignacin de estos derechos a cada
uno de los padres no exime de su responsabilidad en aquellos periodos en
que no estn haciendo uso efectivo de estos derechos; entendemos que la
responsabilidad de los padres no se extingue o disminuye en aquellos plazos
temporales en que corresponde tener al menor en cuidado efectivo y tangible al otro progenitor; el artculo 416 en este sentido seala que:
en caso de separacin de quienes ejercen la patria potestad, ambos debern continuar con el cumplimiento de sus obligaciones y podrn convenir los trminos
de su ejercicio, particularmente en lo relativo a la guarda y custodia de los me747 Jimnez Garca, J. F., La patria potestad. Su actual concepcin en el Cdigo Civil para
748 Contradiccin de tesis 68/98. Entre las sustentadas por el Tercer Tribunal Colegiado
en Materia Civil del Tercer Circuito y el Tercer Tribunal Colegiado del Dcimo Primer Circuito, 29 de septiembre de 1999, cinco votos,ponente: Jos de Jess Gudio Pelayo, secretario: Ramiro Rodrguez Prez. Tesis de jurisprudencia 54/99, aprobada por la Primera Sala de
esta Suprema Corte de Justicia de la Nacin, el 29 de septiembre de 1999, por unanimidad
de cinco votos de los ministros: presidente Humberto Romn Palacios, Juventino V. Castro y
Castro, Jos de Jess Gudio Pelayo, Juan N. Silva Meza y Olga Snchez Cordero de Garca
Villegas.
749 Moya Escudero, M., Aspectos internacionales del derecho de visita de los menores,
cit., p. 23.

264
nores. En caso de desacuerdo, el juez de lo familiar resolver lo conducente

Con base en el inters superior del menor, ste quedar bajos los cuidados y
atenciones de uno de ellos. El otro estar obligado a colaborar en su alimentacin y crianza conservando el derecho de convivencia con el menor, conforme a
las modalidades previstas en el convenio o resolucin judicial.750
Como bien afirma Brena Sesma tras la reforma de 1997, es posible que
la pareja en caso de separacin convenga sobre el ejercicio de la guarda
y custodia,751 lo cual puede contribuir a un mejor ambiente familiar y en
una repercusin positiva en el inters superior del menor al disminuir las
posibilidades de chantaje emocional, alienacin parental, o incluso presiones propiciadas por los progenitores a la hora de determinar los derechos
de familia. Si se separan los progenitores ambos siguen ejerciendo la patria
potestad sobre el menor, siguen cumpliendo sus deberes respecto al cuidado
del menor; ahora bien, tendrn que convenir el ejercicio de sus nuevos derechos de familia. Es as que se afirma que la patria potestad se divide entre
los que ejercen la guarda/custodia y quien tiene visita/convivencia/contacto.
Ahora bien, lo anterior se mantienen aun cuando el Convenio sobre los De-
750 El artculo 416 del Cdigo Civil para el Distrito y Territorios Federales en Materia
Comn, y para toda la Repblica en Materia Federal sealaba que en los casos previstos en
los artculos 380 y 381, cuando por cualquiera circunstancia deja de ejercer la patria potestad
alguno de los padres, entrar a ejercerla el otro. Por su parte, en la reforma publicada en el
Diario Oficial de la Federacin del 30 de diciembre de 1997 se seala que en caso de separacin de quienes ejercen la patria potestad, ambos debern continuar con el cumplimiento
de sus deberes y podrn convenir los trminos de su ejercicio, particularmente en lo relativo
a la guarda y custodia de los menores. En caso de desacuerdo, el juez de lo familiar resolver
lo conducente oyendo al Ministerio Pblico, sin perjuicio de lo previsto en el artculo 94 del
Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. En este supuesto, con base en el
inters superior del menor, ste quedar bajo los cuidados y atenciones de uno de ellos. El
otro estar obligado a colaborar en su alimentacin y conservar los derechos de vigilancia y
de convivencia con el menor, conforme a las modalidades previstas en el convenio o resolucin judicial.
751 Brena Sesma, I., Comentarios a las reformas del Cdigo Civil para el Distrito Federal de 30 de diciembre de 1997 en relacin con la patria potestad, cit., pp. 124 y 125.
Como bien escribe la autora: resulta provechoso que sean los padres los que convengan
los trminos del ejercicio de ciertos efectos de la patria potestad. Ellos son, dada la cercana con sus hijos, y de acuerdo con sus circunstancias especiales, los que pueden decidir
sobre el ejercicio de sus derechos, particularmente en lo relativo a la guarda y custodia de
menores.

265
rechos del Nio fracciona en dos artculos la responsabilidad de los padres

(artculo 18)752 y el derecho a relacionarse (artculos 9o. y 10).753
El artculo 416 bis por su parte nos ofrece una caracterstica ms inherente a la patria potestad y en este tenor determina que: los hijos que estn
752 Artculo 18: 1. Los Estados partes pondrn el mximo empeo en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la
crianza y el desarrollo del nio. Incumbir a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del nio. Su preocupacin fundamental ser el inters superior del nio. 2. A los efectos de garantizar y promover los derechos
enunciados en la presente Convencin, los Estados partes prestarn la asistencia apropiada a los
padres y a los representantes legales para el desempeo de sus funciones en lo que respecta
a la crianza del nio y velarn por la creacin de instituciones, instalaciones y servicios para el
cuidado de los nios. 3. Los Estados partes adoptarn todas las medidas apropiadas para que
los nios cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones
de guarda de nios para los que renan las condiciones requeridas.
753 Artculo 9.1. Los Estados partes velarn por que el nio no sea separado de sus padres
contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las autoridades
competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal
separacin es necesaria en el inters superior del nio. Tal determinacin puede ser necesaria
en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el nio sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando stos viven separados y debe adoptarse una decisin
acerca del lugar de residencia del nio. 2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el prrafo 1 del presente artculo, se ofrecer a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en l y de dar a conocer sus opiniones. 3. Los Estados partes respetarn el
derecho del nio que est separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales
y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio. 4. Cuando esa separacin sea resultado de una medida adoptada por un Estado
parte, como la detencin, el encarcelamiento, el exilio, la deportacin o la muerte (incluido el
fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona est bajo la custodia del Estado) de
uno de los padres del nio, o de ambos, o del nio, el Estado parte proporcionar, cuando se
le pida, a los padres, al nio o, si procede, a otro familiar, informacin bsica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar
del nio. Los Estados partes se cerciorarn, adems, de que la presentacin de tal peticin no
entrae por s misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.
Artculo 10.1. De conformidad con la obligacin que incumbe a los Estados partes a tenor
de lo dispuesto en el prrafo 1 del artculo 9, toda solicitud hecha por un nio o por sus padres
para entrar en un Estado parte o para salir de l a los efectos de la reunin de la familia ser
atendida por los Estados partes de manera positiva, humanitaria y expeditiva. Los Estados
partes garantizarn, adems, que la presentacin de tal peticin no traer consecuencias desfavorables para los peticionarios ni para sus familiares. 2. El nio cuyos padres residan en
Estados diferentes tendr derecho a mantener peridicamente, salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres. Con tal fin, y de conformidad con la obligacin asumida por los Estados partes en virtud del prrafo 1 del artculo
9, los Estados partes respetarn el derecho del nio y de sus padres a salir de cualquier pas,
incluido el propio, y de entrar en su propio pas. El derecho de salir de cualquier pas estar
sujeto solamente a las restricciones estipuladas por ley y que sean necesarias para proteger la
seguridad nacional, el orden pblico, la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de
otras personas y que estn en consonancia con los dems derechos reconocidos por la presente
Convencin.

266
bajo la patria potestad de sus progenitores tienen el derecho de convivir con

ambos, aun cuando no vivan bajo el mismo techo. No podrn impedirse, sin
justa causa, las relaciones personales entre el menor y sus ascendientes. En
caso de oposicin, a peticin de cualquiera de ellos, el juez de lo familiar
resolver lo conducente previa audiencia del menor, atendiendo su inters
superior. Para los casos anteriores y solo por mandato judicial, este derecho
deber ser limitado o suspendido considerando el incumplimiento reiterado
de las obligaciones de crianza o peligro para la salud e integridad fsica,
psicolgica o sexual de los hijos.
Dentro del nutrido artculos que regula esta figura queremos destacar el
contenido del artculo 411 el cual de manera introductoria seala que
en la relacin entre ascendientes y descendientes debe imperar el respeto y la
consideracin mutuos, cualquiera que sea su estado, edad y condicin. Quienes
detenten la patria potestad tienen la responsabilidad de relacionarse de manera
armnica con sus hijos menores de edad, independientemente de que vivan o no
bajo el mismo techo.
Siguiendo las afirmaciones de Brena Sesma observamos un cambio en

el contenido y alcance de este artculo desde su redaccin en 1928 hasta
su reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 30 de diciembre de 1997; si bien en su primera redaccin se impona el apego al
mandamiento bblico que estableca en forma unilateral, el deber para
los hijos de honrar y respetar a sus padres y dems ascendientes,754 ste ha
desaparecido con la actual redaccin, la cual abandona el carcter unilateralidad o unidireccional de las obligaciones y acoge correctamente el carcter
recproco y bilateral de las mismas. Este artculo, en su redaccin de 1928
cuando todava era el Cdigo Civil para el Distrito y Territorios Federales
en materia comn y para toda la repblica en materia federal, sealaba que:
los hijos, cualesquiera que sean su estado, edad y condicin, deben honrar
y respetar a sus padres y dems ascendientes. Este cambio en la redaccin
y el giro en la concepcin de la unilateralidad a la bilateralidad lleva a
Brena Sesma a afirmar que el anterior precepto careca de equidad al
limitar el deber de respeto a una parte de la relacin.755 La redaccin actual de este artculo muestra que la relacin entre los ascendientes, titulares
de la patria potestad, y descendientes debe estar caracterizada por notas de
755 Idem.

267
respeto y consideracin mutuos, independientemente de su estado, edad y

condicin.756
En otro orden de ideas cabe sealar las causas de prdida de la patria
potestad,757 la cual puede revestir dos formas:
a) por extincin natural (artculo 443 CCDF),758 esto es, cuando quien
est sometido a ella alcanza la mayora de edad; por la emancipacin conseguida por la celebracin del matrimonio del menor; por la muerte del que
la ejerce, cuando no hay quien lo remplace,759 con la adopcin del hijo, as
como cuando el que ejerce la patria potestad de un menor lo entregue a una
institucin pblica o privada de asistencia social legalmente constituida,
para ser dado en adopcin;
b) por resolucin judicial (artculo 444 CCDF),760 esto es, cuando quien
la ejerza haya sido condenado expresamente a perderla;761 en los casos de di756 Jimnez Garca, J. F., La patria potestad. Su actual concepcin en el Cdigo Civil para
757 Patria potestad, la prdida de la. Declarada en un juicio de divorcio, no
puede considerarse como pena impuesta al cnyuge que dio causa al mismo, amparo directo 3601/70.
comn, y para toda la repblica en materia federal sealaba que la patria potestad se acaba:
I. Con la muerte del que la ejerce, si no hay otra persona en quien recaiga; II. Con la emancipacin; III. Por la mayor edad del hijo. En la reforma publicada en el Diario Oficial de la
Federacin del 28 de enero de 1970 en el artculo 443 se dispona que la patria potestad de
acaba: II. Con la emancipacin, derivada del matrimonio.
759 Como se afirma respecto a esta norma, realmente la posibilidad de las personas que
dispone la ley para ejercer la patria potestad es amplia, as que esta situacin sera poco frecuente; vase Bustos Rodrguez, M. B., Diccionario de derecho civil, cit., p. 57.
comn, y para toda la repblica en materia federal sealaba que la patria potestad se pierde: I.
Cuando el que la ejerza es condenado expresamente a la prdida de ese derecho, o cuando es
condenado dos o ms veces por delitos graves; II. En los casos de divorcio, teniendo en cuenta
lo que disponga el artculo 283; III. Cuando por las costumbres depravadas de los padres, malos
tratamientos o abandono de sus deberes, pudiera comprometerse la salud, la seguridad o la
moralidad de los hijos, aun cuando esos hechos no cayeren bajo la sancin de la ley penal; IV.
Por la exposicin que el padre o la madre hiciere de sus hijos, o porque los dejen abandonados por ms de seis meses. En el texto que se deja reflejado en la reforma de 30 de diciembre
de 1997 el artculo 444 dispone que la patria potestad se pierde por resolucin judicial: I.
Cuando el que la ejerza sea condenado expresamente a la prdida de ese derecho; V. Cuando
el que la ejerza sea condenado por la comisin de un delito doloso en el que la vctima sea el
menor y V. cuando el que la ejerza sea condenado do o ms veces por delito grave.
761 Se afirma que tras la reforma de 1997 se deja claro que la patria potestad nicamente se
pierde tras la existencia de una resolucin judicial y no por el simple cumplimiento de los supuestos enumerados en el precepto. Brena Sesma, I., Comentarios a las reformas del Cdigo
Civil para el Distrito Federal de 30 de diciembre de 1997 en relacin con la patria potestad,
cit., p. 126.

268
vorcio, al fijarse la sentencia el juez puede disponer la finalizacin de la patria

potestad respecto de alguno de los padres; en casos de violencia familiar762
en contra del menor; en los casos de incumplimiento de la obligacin de alimentos763 por ms de 90 das sin causa justificada, de forma reiterada;764 por
762 Amparo directo 5401/87. Segundo Tribunal Colegiado del Decimo Sexto Circuito, amparo directo 538/94. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo
directo 273/2008.
763 Amparo directo 5878/87; en el Informe de 1988, la tesis aparece bajo el rubro Derecho
de visitar a los hijos es inherente al ejercicio de la patria potestad, Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sexto Circuito. Amparo directo 84/2002, amparos directos 264/2002,
55/2004, 434/2005 y 140/2006. Octava poca: contradiccin de tesis 12/93. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Tercero en Materia Civil del Primer Circuito y Primero del
Segundo Circuito. Apndice 1917-1995, t. IV, primera parte, p. 207, Tercera Sala, tesis 307;
vase la ejecutoria en el Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, t. XIII, marzo
de 1994, p. 100. Octava poca, Tribunales Colegiados de Circuito, Gaceta del Semanario
Judicial de la Federacin, 22-24, octubre-diciembre de 1989, p. 141, tesis I.3o.C. J/6. Tercer
Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparos directos 3158/88, 128/89,
638/89, 508/89 y 1033/89. El criterio contenido en esta tesis contendi en la contradiccin de
tesis 12/93, resuelta por la Tercera Sala, de la que deriv la tesis 3a./J. 7/94, que aparece publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, nm. 75, marzo
de 1994, p. 20, con el rubro: Patria potestad. Prdida de la misma en caso de incumplimiento
al deber de alimentos. Esta tesis contendi en la contradiccin 12/93 que fue declarada sin
materia por la Tercera Sala, toda vez que sobre el tema tratado existe la tesis 3a./J. 30/91
(31/91), que aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, t.
VIII, julio de 1991, p. 65, con el rubro: Patria potestad. Se pierde si se acredita el abandono
de los deberes de alguno de los padres, sin que sea necesario probar que el menoscabo en la
salud, seguridad y valores del menor se produzcan en la realidad, pero deben existir razones
que permitan estimar que pueden producirse (artculo 444, fraccin III, del Cdigo Civil para
el Distrito Federal).
764 Amparo directo 1858/87. En el Informe de 1987, la tesis aparece bajo el rubro Pensin
alimenticia. El incumplimiento reiterado de la obligacin de cubrirla supone, por lo general, el
abandono que da lugar a la prdida de la patria potestad, Dcimo Primer Tribunal Colegiado
en Materia Civil del Primer Circuito, amparo directo 509/2002. Esta tesis contendi en la contradiccin 137/2002-PS resuelta por la Primera Sala, de la que deriv la tesis 1a./J. 62/2003, que
aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, t. XIX,
marzo de 2004, p. 196, con el rubro: Patria potestad. Para que proceda decretar su prdida por
incumplimiento reiterado de la obligacin alimentaria, no es necesario acreditar la circunstancia de que se comprometa la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos, ni la existencia de
requerimiento judicial alguno (legislacin del Distrito Federal), Sexto Tribunal Colegiado en
Materia Civil del Primer Circuito, amparo directo 8316/2002. Vase Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, novena poca, t. XVI, noviembre de 2002, p. 1161, tesis I.13o.C.12 C,
de rubro: Patria potestad, prdida de la. Interpretacin de la fraccin IV del artculo 444 del Cdigo Civil para el Distrito Federal (en vigor a partir del mes de junio del ao dos mil), Segundo
Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo directo 280/92.

269
el abandono765 (total o parcial)766 que se hiciere de los hijos por ms de tres

meses sin causa justificada; cuando el que la ejerza hubiera cometido contra
la persona o bienes de los hijos un delito doloso por el que fuera condenado
por sentencia ejecutoriada; cuando el que la ejerza sea condenado dos o ms
veces por delitos graves.767
765 Amparo directo 3400/84. En el Informe de 1986, la tesis aparece bajo el rubro Abandono de menores. No puede considerarse probado, como causal para la prdida de la patria
potestad cuando existen indicios que permiten presumir que los padres vivan separados de
comn acuerdo, Tercer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, amparo directo 812/92.
Reitera criterio de la primera tesis relacionada con la jurisprudencia 1253, p. 2018, segunda
parte, vol. V del Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-1988, amparo directo
588/87. En el Informe de 1987, la tesis aparece bajo el rubro Patria potestad. Cuando existe
un convenio entre el padre y la madre sobre quin la ejercer, no se da la causal de su prdida
por abandono de deberes, amparo civil directo 4079/46; amparo directo 5878/87. Sptima
poca, cuarta parte, vols. 217-228, p. 241, amparo directo 1858/87, vols. 217-228, p. 241;
amparo directo 6323/85, vols. 199-204, p. 26; amparo directo 6509/84, Semanario Judicial de
la Federacin, octava poca, t. I, primera parte-1, enero a junio de 1988, p. 372; Tercera Sala.
Octavo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo directo 787/2005.
Esta tesis contendi en la contradiccin 47/2006-PS resuelta por la Primera Sala, de la que derivaron las tesis 1a./J. 14/2007 y 1a./J. 13/2007, que aparecen publicadas en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, t. XXV, abril de 2007, pp. 221 y 264, con
los rubros: Patria potestad. El cumplimiento parcial o insuficiente de la obligacin alimentaria sin causa justificada por ms de noventa das genera su prdida (interpretacin del artculo
444, fraccin IV, del Cdigo Civil para el Distrito Federal, vigente a partir del 10 de junio de
2004), y Patria potestad. Para pronunciarse sobre su prdida por cumplimiento parcial de la
obligacin alimentaria es indispensable que est predeterminado el monto de la pensin respectiva (interpretacin del artculo 444, fraccin IV, del Cdigo Civil para el Distrito Federal,
vigente a partir del 10 de junio de 2004), respectivamente. Tercer Tribunal Colegiado del
Dcimo Quinto Circuito, amparo directo 54/2007. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil
del Primer Circuito, amparos directos 3158/88, 128/89, 638/89, 508/89 y 1033/89. El criterio
contenido en esta tesis contendi en la contradiccin de tesis 12/93, resuelta por la Tercera
Sala, de la que deriv la tesis 3a./J. 7/94, que aparece publicada en la Gaceta del Semanario
Judicial de la Federacin, ctava poca, nm. 75, marzo de 1994, p. 20, con el rubro: Patria
potestad. Prdida de la misma en caso de incumplimiento al deber de alimentos. Esta tesis
contendi en la contradiccin 12/93 que fue declarada sin materia por la Tercera Sala, toda
vez que sobre el tema tratado existe la tesis 3a./J. 30/91 (31/91), que aparece publicada en el
Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, t. VIII, julio de 1991, p. 65, con el rubro:
Patria potestad. Se pierde si se acredita el abandono de los deberes de alguno de los padres,
sin que sea necesario probar que el menoscabo en la salud, seguridad y valores del menor se
produzcan en la realidad, pero deben existir razones que permitan estimar que pueden producirse (artculo 444, fraccin III, del Cdigo Civil para el Distrito Federal). Tercer Tribunal
Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito.
766 Amparos directos 5030/67 y 3337/87, sexta poca, cuarta parte, vol. CXXXIII, p. 11.
767 Como seala Bustos Rodrguez todos los casos de prdida de la patria potestad por
resolucin judicial indican en mayor o menor medida el mal accionar de quien la desempea
o el mal ejemplo que significa para el menor. Cfr., Bustos Rodrguez, M. B., Diccionario de
Derecho Civil, cit., p. 57.

270
De conformidad con las tesis aisladas se pierde cuando quien ejerce la

patria potestad tenga costumbres depravadas, de malos tratos a los hijos,768
o cuando haya desarrollado una conducta culposa e inexcusable.769
Ahora bien, de conformidad con la jurisprudencia encontrada se determina: Patria potestad. El supuesto normativo que impone su prdida
por abandono injustificado del hogar conyugal por ms de seis
meses, viola el artculo 4o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.770
No se pierde la patria potestad por el hecho de que la mujer tenga que trabajar para poder subsistir y carezca de elementos suficientes para tener una
cuidadora especial para su hija menor;771 cuando la madre permanece fuera
768 Amparo directo 7448/58, sexta poca, cuarta parte, vol. CXII, p. 112. Amparo directo
7947/63. Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparos directos
615/88 y 1489/59; amparo civil directo 8450/43. Vase Semanario Judicial de la Federacin,
quinta poca, t. CXVIII, p. 495, bajo el rubro: Patria potestad, prdida de la, por abandono.
769 Amparo directo 5305/85. En el Informe de 1986, la tesis aparece bajo el rubro Prdida
de la patria potestad por abandono de los deberes que comprometan la seguridad de los hijos.
Para decretarla, no basta con que el menor presente deficiencias fsicas o sicolgicas, sino
debe demostrarse que son consecuencia de una conducta injustificada de los padres, amparos
directos 5878/87 y 1858/87, sptima poca, vols. 217-228, cuarta parte, p. 241; amparo directo
6323/85, sptima poca, vols. 217-228, cuarta parte, p. 241; amparo directo 6509/84, sptima
poca, vols. 199-204, cuarta parte, p. 26. En el Semanario Judicial de la Federacin, sptima poca, vols. 199-204, cuarta parte, p. 26, esta tesis aparece bajo el rubro Patria potestad,
prdida de la, y en los vols. 217-228, bajo el rubro Patria potestad, prdida de la, por abandono de deberes (legislacin del estado de Nuevo Len). Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo directo 632/90. Esta tesis contendi en la contradiccin
30/90 resuelta por la Tercera Sala, de la que deriv la tesis 3a./J. 30/91 (31/91), que aparece
publicada en el Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, t. VIII, julio de 1991, p. 65,
con el rubro: Patria potestad. Se pierde si se acredita el abandono de los deberes de alguno de
los padres, sin que sea necesario probar que el menoscabo en la salud, seguridad y valores del
menor se produzcan en la realidad, pero deben existir razones que permitan estimar que pueden
producirse (artculo 444, fraccin III, del Cdigo Civil para el Distrito Federal), Primer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. Amparo directo 6/92, amparo directo 269/88.
770 Contradiccin de tesis 21/2006-PL. Entre las sustentadas por la Primera y la Segunda
salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 28 de junio de 2007. Mayora de seis votos.
Disidentes: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Margarita Beatriz Luna Ramos, Jos Fernando
Franco Gonzlez Salas, Mariano Azuela Gitrn y Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente:
Margarita Beatriz Luna Ramos; secretario: Fernando Silva Garca. El Tribunal Pleno, el 20 de
mayo en curso, aprob, con el nmero 62/2008, la tesis jurisprudencial que antecede. Mxico,
Distrito Federal, a 20 de mayo de 2008.
771 Amparo civil directo 349/49. Vase Semanario Judicial de la Federacin, quinta poca, t. LXIII, p. 2394, tesis de rubro Patria potestad, prdida de la, sptima poca, Informe
1988, p. 168, amparos directos 5401/87, 8362/87 y 6708/85, vols. 205-216, p. 131; amparo
directo 3607/84. En los vols. 205-216, p. 131, la tesis aparece bajo el rubro Patria potestad,
prdida de la. En el Informe de 1987, la tesis aparece bajo el rubro Patria potestad. No es
causa de su prdida el que la madre est fuera de su casa, trabajando para afrontar sus res-

271
de su casa durante determinadas horas del da, destinadas a desempear su

trabajo y a estudiar, de ninguna manera puede considerarse que configure el
abandono de deberes como causal de prdida de la patria potestad.772
Ahora bien, No requiere como condicin la realizacin efectiva del
dao a la salud, seguridad y moralidad de los hijos, sino la posibilidad de
que as aconteciera.773 Lo anterior si se infiere que ambos cnyuges han
utilizado a los hijos como arma ofensiva y defensiva en sus desavenencias
personales, con notorio perjuicio para los menores.774
ponsabilidades. En el Informe de 1988, la tesis aparece bajo el rubro Guarda y custodia
de un menor de siete aos. No es causa de su prdida el que la madre est fuera de su casa,
trabajando para afrontar sus responsabilidades. Esta tesis tambin aparece publicada en el
Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, t. I, primera parte-1, p. 363, bajo el rubro
Guarda y custodia de un menor de siete aos. No es causa el que la madre est fuera de su
casa, trabajando para afrontar sus responsabilidades.
772 Amparos directos 5401/87 y 6708/85, sptima poca, vols. 217-228, cuarta parte, p. 228.
Amparo directo 3607/84, sptima poca, vols. 205-216, cuarta parte, p. 131. En el Informe de
1988, esta tesis aparece bajo el rubro Patria potestad. El que la madre trabaje y estudie no implica
abandono de deberes; en los vols. 217-228, cuarta parte, p. 238, bajo el rubro Patria potestad,
prdida de la. No es causa en que la madre est fuera de su casa, trabajando para afrontar sus
responsabilidades, y en los vols. 205-216, p. 131, bajo el rubro Patria potestad, prdida de la.
773 Octava poca: contradiccin de tesis 12/93. Entre las sustentadas por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito y Primer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, 21 de febrero de 1994. Cinco votos, nota: tesis 3a./J.7/94, Gaceta nmero
75, p. 20; vase ejecutoria en el Semanario Judicial de la Federacin, t. XIII-marzo, p.
100. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo directo 1305/92. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo
directo 1437/88. Primer Tribunal Colegiado del Noveno Circuito, amparo directo 27/2002.
Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparos directos 615/88,
2865/88, 855/89, 1740/89 y 5045/89. Vase Apndice 1917-1995, t. IV, primera parte, tesis
309, p. 208. Esta tesis contendi en la contradiccin 30/90 resuelta por la Tercera Sala, de la
que deriv la tesis 3a./J. 30/91 (31/91), que aparece publicada en el Semanario Judicial de la
Federacin, octava poca, t. VIII, julio de 1991, p. 65, con el rubro: Patria potestad. Se pierde
si se acredita el abandono de los deberes de alguno de los padres, sin que sea necesario probar
que el menoscabo en la salud, seguridad y valores del menor se produzcan en la realidad,
pero deben existir razones que permitan estimar que pueden producirse (artculo 444, fraccin
III, del Cdigo Civil para el Distrito Federal), amparo directo 6509/84, tesis jurisprudencial
7/94, aprobada por la Tercera Sala de este alto tribunal, en sesin del 21 de febrero de 1994,
por cinco votos de los seores ministros: presidente Miguel Montes Garca, Mariano Azuela
Gitrn, Sergio Hugo Chapital Gutirrez, Jos Trinidad Lanz Crdenas y Carlos Semp Minvielle. Contradiccin de tesis 30/90. Entre las sustentadas por el Segundo y Quinto Tribunales
Colegiados, ambos en Materia Civil del Primer Circuito, 13 de mayo de 1991, unanimidad de
cuatro votos. Ponente: Sergio Hugo Chapital Gutirrez, secretario: Francisco Javier Crdenas
Ramrez. Tesis de jurisprudencia 31/91 aprobada por la Tercera Sala de este alto tribunal en
sesin privada celebrada el 20 de mayo de 1991, unanimidad de cuatro votos de los ministros:
presidente Salvador Rocha Daz, Mariano Azuela Gitrn, Sergio Hugo Chapital Gutirrez y
Jos Antonio Llanos Duarte. Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito.

272
Debe ser decretada judicialmente775 desde que su determinacin entraa graves consecuencias tanto para los hijos como para el que la ejerce,776
por ser dicha institucin de orden pblico, en la que la sociedad est
interesada,777 desde que afecta el orden y la estabilidad de la familia,778
al poner en peligro la salud o la seguridad del nio,779 as como la moralidad de sus hijos.780
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito, amparo directo 234/98.
Octava poca: contradiccin de tesis 30/90. Entre las sustentadas por el Segundo y
Quinto tribunales colegiados, ambos en materia civil del Primer Circuito, 13 de mayo de 1991,
unanimidad de cuatro votos. Tesis 3a./J.31/91, Gaceta nm. 42, p. 78; Semanario Judicial de
la Federacin, t. VIII-julio, p. 65. En la Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin 75,
correspondiente a marzo de 1994, p. 20, aparece la tesis de jurisprudencia 3a./J.7/94, del rubro: Patria potestad, prdida de la misma en caso de incumplimiento al deber de alimentos,
en donde se complementa el criterio sostenido en esta tesis de jurisprudencia.
777 Amparo directo en revisin 182/2000. Esta tesis contendi en la contradiccin 21/2006PL resuelta por el Tribunal Pleno, de la que derivaron las tesis P./J. 61/2008 y P./J. 62/2008,
que aparecen publicadas en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, t. XXVII, junio de 2008, pp. 7 y 8, con los rubros: Patria potestad. El supuesto normativo
que impone su prdida por abandono injustificado del hogar conyugal por ms de seis meses,
es una sancin civil que transgrede el artculo 22 de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos y Patria potestad. El supuesto normativo que impone su prdida por
abandono injustificado del hogar conyugal por ms de seis meses, viola el artculo 4o. de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, respectivamente. Contradiccin de
tesis 30/90, entre las sustentadas por el Segundo y Quinto tribunales colegiados, ambos en
materia civil del Primer Circuito, 13 de mayo de 1991, unanimidad de cuatro votos. Ponente:
Sergio Hugo Chapital Gutirrez; secretario: Francisco Javier Crdenas Ramrez. Tesis de jurisprudencia 31/91 aprobada por la Tercera Sala de este alto tribunal en sesin privada celebrada el 20 de mayo de 1991. Unanimidad de cuatro votos de los ministros: presidente Salvador
Rocha Daz, Mariano Azuela Gitrn, Sergio Hugo Chapital Gutirrez y Jos Antonio Llanos
Duarte. Genealoga: Gaceta, nm. 42, junio de 1991, p. 78.
779 Sptima poca: Informe de 1988, p. 172, amparo directo 5878/87. Sptima poca, cuarta parte, vols. 217-228, p. 241, amparo directo 1858/87, vols. 217-228, p. 241; amparos directos 6323/85 y 6509/84. En los vols. 199-204, p. 26, la tesis aparece bajo el rubro: Patria potestad, prdida de la. En los informes de 1987, pp. 243 y 1988, p. 172, esta tesis aparece bajo
el rubro: Patria potestad. Prdida de la misma por abandono de deberes (estado de Nuevo
Leon). En el Informe de 1987, p. 244, la tesis aparece bajo el rubro: Patria potestad. Procede
su prdida si el padre no provee a la subsistencia de los hijos. Esta tesis tambin aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, t. I, primera parte-1, p. 372,
bajo el rubro: Patria potestad, abandono de deberes como causal de prdida de la (legislacin
del estado de Nuevo Len). Amparo directo 5045/85. En el Informe de 1987, la tesis aparece
bajo el rubro Patria potestad. Costumbres depravadas como causa de su prdida. Segundo
Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo directo 1437/88. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo directo 637/2003.
780 Amparo directo 1314/68. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito, amparo directo 1325/98. Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del
Segundo Circuito, amparo directo 611/2001.
775
776

273
Por ello es una sancin de notoria excepcin,781 que requiere de pruebas plenas e indiscutibles.782 Debe ser decretada judicialmente desde que
la sociedad est interesada en la conservacin de las relaciones paternofiliales
y en que padres e hijos mantengan los vnculos legales que generan derechos y
obligaciones, el juzgador debe ser estricto a fin de que para determinar la prdida de la patria potestad se presenten claramente las causas que el Cdigo Civil
respectivo seale.783
Sin duda alguna el juez ordinario debe tomar en cuenta el inters superior del menor, pudiendo decretarlo en favor de la persona que estime ms
conveniente para ste,784 desde que
se ocasiona un dao al ncleo familiar y sobre todo al menor, muchas veces
irreparable, dado que es una forma de desmembracin de la familia que acarrea
graves consecuencias de ndole sicolgico y sociolgico que repercuten no slo
en las diferentes etapas de la vida de los hijos, sino tambin en la de los padres.785
781 Amparos civiles directos 757/53 y 4533/54; amparo directo 4414/77. En el Informe de
1978, la tesis aparece bajo el rubro Patria potestad, prdida de la, Tercer Tribunal Colegiado
en Materia Civil del Segundo Circuito, amparo directo 612/99.
782 Segundo Tribunal Colegiado en Materias Civil y de Trabajo del Segundo Circuito,
amparo directo 1676/96. Esta tesis contendi en la contradiccin 106/2004-PS resuelta por la
Primera Sala, de la que deriv la tesis 1a./J. 191/2005, que aparece publicada en el Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, t. XXIII, mayo de 2006, p. 167, con el
rubro: Menores de edad o incapaces. Procede la suplencia de la queja, en toda su amplitud,
sin que obste la naturaleza de los derechos cuestionados ni el carcter del promovente. Por
ejecutoria del 18 de marzo de 2005, la Segunda Sala declar inexistente la contradiccin de
tesis 48/2004-PL en que particip el presente criterio. Octava poca, Tribunales Colegiados
de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin, VI, segunda parte-2, julio a diciembre de
1990, p. 597. Segundo Tribunal Colegiado en materia civil del Primer Circuito, amparo directo 632/90. Esta tesis contendi en la contradiccin 30/90 resuelta por la Tercera Sala, de
la que deriv la tesis 3a./J. 30/91 (31/91), que aparece publicada en el Semanario Judicial de la
Federacin, octava poca, t. VIII, julio de 1991, p. 65, con el rubro: Patria potestad. Se pierde
si se acredita el abandono de los deberes de alguno de los padres, sin que sea necesario probar
que el menoscabo en la salud, seguridad y valores del menor se produzcan en la realidad, pero
deben existir razones que permitan estimar que pueden producirse (artculo 444, fraccin III,
del Cdigo Civil para el Distrito Federal).
783 Amparo directo 5140/87. En el Informe de 1987, la tesis aparece bajo el rubro Patria potestad. Para tener por comprobadas las causales de su prdida la confesin ficta es insuficiente.
784 Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sptimo Circuito, amparo directo
1358/2000. Por ejecutoria del 13 de agosto de 2003, la Primera Sala declar inexistente la
contradiccin de tesis 20/2003-PS en que particip el presente criterio.
785 Dcimo Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo directo 45/2005.

274
Es importante en el mbito del derecho internacional privado determinar que el juez nacional tenga competencia internacional para conocer
de las cuestiones de patria potestad, ms concretamente sobre las cuestiones de prdida y en este rubro encontramos los siguientes pronunciamientos:
[1.] Si bien es cierto que conforme a la fraccin IV del artculo 156 del Cdigo de
Procedimientos Civiles del Distrito Federal, es juez competente del domicilio del
demandado si se trata de acciones personales o del estado civil, tambin lo es, que
la fraccin IX del indicado precepto contempla una excepcin a esa regla y es la
consistente en que, en los negocios relativos a la tutela de los menores e incapacitados, es juez competente el de la residencia de stos, para la designacin del tutor,
y en los dems casos, el del domicilio de ste, criterio que por mayora de razn
legalmente se aplica en lo particular, al tratarse de una controversia inherente a la
patria potestad de un menor, en la que deber ser juez competente para su conocimiento, el del lugar del domicilio de quien ejerza su custodia.786
[2.] En las fracciones cuartas de los artculos 116 y 156, respectivamente, de
los cdigos de Procedimientos Civiles del Estado de Veracruz y del Distrito Federal, se previene que cuando se trate del ejercicio de acciones personales o del
estado civil, es juez competente el del domicilio del demandado, como sucede
si la accin ejercitada se refiere a prdida de la patria potestad, sin que resulten
aplicables las disposiciones legales contenidas en las fracciones IX y XI del mismo artculo 116 del Cdigo de Procedimientos Civiles del Estado de Veracruz,
porque la primera de ellas se refiere a los negocios relativos a la tutela de los
menores, nicamente, y no a la patria potestad que se ejercita sobre los mismos,
y la segunda slo se contrae a los casos de diferencias conyugales y a los juicios
de nulidad de matrimonio y cuestiones familiares, que no existen si las partes ya
estaban divorciadas legalmente por mutuo consentimiento, antes de que el actor
promoviera el juicio y porque, segn la doctrina, las acciones de estado civil slo
tienen por objeto comprobar el nacimiento o la defuncin de alguna persona, el
matrimonio o la nulidad de ste, la filiacin, el reconocimiento de hijos, la emancipacin, la tutela, el divorcio y la ausencia, pero no la patria potestad, o cuando
786 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo en revisin
993/86, En el Informe de 1987, la tesis aparece bajo el rubro Competencia por razn de territorio en asuntos de prdida de patria potestad.

275
se dirijan a atacar algunas de las constancias del Registro Civil, ya porque sean
nulas o porque se pida su rectificacin.787
El artculo 445788 en el contexto de la prdida de la patria potestad seala

que: cuando los que ejerzan la patria potestad pasen a segundas nupcias,
no perdern por ese hecho los derechos y obligaciones inherentes a la patria
potestad; as como tampoco el cnyuge o concubino con quien se una, ejercer la patria potestad de los hijos de la unin anterior.
A los anteriores artculos debemos aadirle el artculo 447789 del CCDF,
el cual prev las causas de suspensin de la patria potestad. En este sentido
seala que
la patria potestad se suspende: I. Por incapacidad declarada judicialmente; II.
Por la ausencia declarada en forma; III. Cuando el consumo del alcohol, el hbito de juego, el uso no teraputico de las sustancias ilcitas a que hace referencia
la ley general de salud y de las lcitas no destinadas a ese uso, que produzcan
efectos sicotrpicos, amenacen causar algn perjuicio cualquiera que ste sea al
menor; y IV. Por sentencia condenatoria que imponga como pena esta suspensin. V. Cuando exista la posibilidad de poner en riesgo la salud, el estado emocional o incluso su vida del o de los descendientes menores por parte de quien
conserva la custodia legal, o de pariente por consaguinidad o afinidad hasta por
el cuarto grado. VI. Por no permitir que se lleven a cabo las convivencias decretadas por autoridad competente o en convenio aprobado judicialmente. VII.
En los casos y mientras dure la tutela de los menores en situacin de desamparo
de acuerdo a lo dispuesto en el presente Cdigo y del artculo del 902 Cdigo de
Procedimientos Civiles para el Distrito Federal.790
787 Competencia 115/49. Suscitada entre los jueces Cuarto de lo Civil del Distrito Federal
y Segundo de Primera Instancia de Coatzacoalcos, Veracruz, 13 de febrero de 1951.
comn, y para toda la repblica en materia federal sealaba que la madre o abuela que pase
a segundas nupcias, no pierde por este hecho la patria potestad.
789 El artculo 447 del Cdigo Civil para el Distrito y Territorios Federales en materia comn, y para toda la repblica en materia federal sealaba que la patria potestad se suspende:
I. Por incapacidad declarada judicialmente; II. Por la ausencia declarada en forma; III. Por
sentencia condenatoria que imponga como pena esta suspensin.
790 Amparo directo 5596/78; amparo civil, revisin del incidente de suspensin 4884/50.

276
Este artculo debe contextualizarse con el Cdigo de Procedimientos Civiles del Distrito Federal, en concreto el artculo 73 bis,791 el artculo 114,792
el artculo 941 bis793 y el artculo 941 ter.794 Igualmente debemos contextualizar estas afirmaciones con la figura de la sustraccin de menores que se
791 Los jueces de lo familiar, respecto a la convivencia de menores, podrn emplear: I.
Arresto hasta por 36 horas. II. La reiteracin inmediata de no permitir la convivencia de quien
ejerza la custodia del menor, dar lugar a la intervencin del c. agente del Ministerio Pblico,
para el ejercicio de la accin correspondiente. El artculo segundo del decreto de reforma
publicado el 2 de febrero de 2007 seala que se deroga este artculo; sin embargo, en el texto
de la reforma no hay ninguna indicacin.
792 Ser notificado personalmente en el domicilio sealado por los litigantes: VII. Para
el supuesto de que dicha diligencia se refiera a entrega de menor, la misma se practicar en el
lugar en donde reside el requerido.
793 Cuando a peticin de parte interesada, se deba resolver provisionalmente sobre la custodia y la convivencia de las nias y los nios con sus padres, previamente se dar vista a la
parte contraria y, en caso de desacuerdo, se sealar da y hora para que tenga verificativo la audiencia que resolver sobre la custodia y la convivencia de los menores misma que se efectuar
dentro de los quince das siguientes. En la sesin donde sean escuchados los menores debern
ser asistidos por el asistente de menores correspondiente, adscrito al Sistema Integral de la Familia del Distrito Federal, quien no requerir comparecer para protestar el cargo. Para que tenga
verificativo la audiencia respectiva el juez de lo familiar tomar en consideracin la programacin de audiencias que tenga la institucin. Quien tenga a los menores bajo su cuidado, los
presentar a la audiencia, para que sean escuchados por el juez y el Ministerio Pblico adscrito.
El juez de lo familiar oyendo la opinin del representante social y valorando todos y cada uno
de los elementos que tenga a su disposicin, pudiendo incluir valoracin sicolgica del menor
y de las partes que solicitan la custodia, determinar a quin de los progenitores corresponder
la custodia provisional de los hijos menores de edad. A falta o imposibilidad de los progenitores
para tener la custodia de los menores se considerarn las hiptesis previstas en los artculos 414
y 418 del Cdigo Civil. Las medidas que se tomen debern tener como principio fundamental el
inters superior del menor. Cuando cambie de domicilio el ascendiente que conserva la guarda
y custodia, ste tiene la obligacin de informar al juez y a quien no ejerce la custodia los datos
del nuevo domicilio y nmero telefnico para efecto de mantener la comunicacin del menor
y del ascendiente que no ejerza la guarda y custodia. El incumplimiento de esta disposicin
dar lugar a lo establecido en el artculo 73 de este ordenamiento.
794 El ascendiente que no le sea otorgada la custodia podr convivir tal y como lo fije el
juez, diversos das de la semana, fuera del horario escolar y sin desatender las labores escolares y debiendo auxiliarlo en dichas actividades. Asimismo, en forma equitativa, se podr
regular la convivencia en fines de semana alternados, periodos de vacaciones escolares y das
festivos; cuando stos ya acudan a centros educativos. El juez de lo familiar, antes de regular
el derecho de convivencia de manera provisional, deber tomar en cuenta todos los elementos
que estn a su alcance para decidir bajo el principio del inters superior del menor. En especial valorar el hecho de que una de las partes manifieste que ha habido violencia familiar,
pudiendo solicitar valoracin sicoemocional que determine si existen sntomas en el menor,
de haber vivido cualquier tipo de violencia familiar, ya sea sicolgica, fsica o sexual, independientemente de que exista o no indagatoria al respecto, a fin de proteger la integridad fsica
y sicolgica de los hijos. En caso de duda, y para salvaguarda de los hijos menores de edad
o incapaces, deber ordenar que las convivencias se realicen en los centros e instituciones
destinados para tal efecto, nicamente durante el procedimiento. Las convivencias de manera

277
prev en Baja California (artculo 237 a 237 ter), Sonora (artculo 301 F) y
Guerrero (artculos 190 y 190 bis).
Por su parte, el artculo 448 del CCDF dispone que: la patria potestad no
es renunciable; pero aquellos a quienes corresponda ejercerla pueden excusarse: I. Cuando tengan sesenta aos cumplidos; II. Cuando por su mal estado habitual de salud, no puedan atender debidamente a su desempeo. En
este sentido, Jimnez Garca seala que su caracterstica de no renunciable
es la nota fundamental de esta figura desde que el papel de padre o madre no
puede ser por ningn motivo objeto de renuncia.795 A la caracterstica de la
irrenunciabilidad tenemos que aadir que es intrasmisible e imprescriptible.
VI. Residencia habitual
Uno de los conceptos que deben ser examinados necesariamente al abordar la parte civil de la sustraccin de un menor de edad es residencia habitual. Por sus implicaciones, sus mltiples funciones, sus confusas interpretaciones y definiciones, es que consideramos que no podemos pasar de
puntilllas por este trmino, el cual amerita, al menos, un intento de definicin, delimitacin y diseo. Este criterio va de la mano, formando un necesario tndem con el principio del inters superior del menor.
El primer esfuerzo que debemos hacer es buscar una definicin, o al menos unos parmetros. Debemos partir de afirmar que aun cuando estamos
ante un concepto fundamental en la configuracin de la sustraccin ste se
encuentra indefinido en los convenios internacionales que abordan esta materia, dando paso a una relatividad nacional de soluciones. Es por ello que,
a tenor de ambos instrumentos convencionales, el concepto de residencia
habitual se determinar conforme a la norma material del ordenamiento
jurdico del Estado que en concreto est conociendo del proceso restitutorio.
Estamos, en ambos convenios, ante una tcnica de reglamentacin indirecta,
la cual conduce irremediablemente a una interesante y compleja relatividad
de soluciones. Es as que cada Estado definir y dibujar los contornos que
deben acompaar a la determinacin de la residencia habitual del menor.
La destacada falta de definicin en los convenios internacionales consideramos que trae una carga de beneficios as como de desventajas que no
cabe desconocer. Entre las ventajas destacamos que es un concepto que se
provisional no se otorgarn por el juez de lo familiar cuando exista peligro para la integridad
fsica, sexual y sicolgica de los hijos menores de edad.

278
ir adecuando a las nuevas realidades y demandas sociales; se ir adaptando

y redefiniendo en cada caso y en cada poca, permitiendo que el convenio
en el que est inserto no quede obsoleto rpidamente y superado con nuevas concepciones que puedan llegar a surgir. As, facilita la adaptacin de
este concepto a cada contexto normativo-social. Estamos convencidos que
esta falta de conceptualizacin fue dolosa, esto es, con el propsito de no
interferir en la negociacin y futura entrada en vigor de los instrumentos
convencionales. Por otro lado, como desventaja no cabe desconocer que
genera una inseguridad jurdica motivada por esa relatividad nacional de
soluciones; cada Estado tendr plazos y condiciones para la configuracin
de la residencia habitual que puede generar soluciones desiguales en casos de
parecido tenor.796 Por lo anterior, se observa que esta ausencia no est exenta
de crticas doctrinales.797
Como consecuencia estimamos que implica un renvo al concepto que
cada uno de los Estados implicados tiene en su norma civil, material, de
residencia habitual; de tal suerte que estaremos a lo que cada Estado disponga para la determinacin legal de este concepto.
Siguiendo la definicin ofrecida en el Diccionario de derecho civil afirmamos que residencia es el
lugar donde la persona vive pero no con la intencin de radicarse. Para que haya
domicilio la residencia debe ser habitual. El anterior concepto no da idea de permanencia. El Cdigo Civil al definir el domicilio habla de la residencia como op796 Gmez Bengoechea, citando a Espinar Vicente y al comentario a la sentencia 604/1998
de la Primera Sala del Tribunal Supremo, seala que en nuestro ordenamiento jurdico son
necesarios al menos dos aos para ser considerado residente, y se necesitan tambin dos aos
para perder esa condicin, as como, por ejemplo, son necesarios dos aos de residencia en
Espaa para poder formalizar una adopcin ante el cnsul de nuestro pas, por lo que considera que es ste un plazo adecuado para afirmar que la residencia de un menor ha quedado
establecida en un determinado lugar. Este criterio es discutible, ya que los plazos de los que
habla Espinar Vicente no son los necesarios, por ejemplo, para la adquisicin de la residencia
en nuestro derecho de extranjera, y el paso del tiempo no parece un argumento suficiente para
certificar la adquisicin de la residencia habitual cuando, como se acaba de mencionar, sta
supone la existencia de ciertos vnculos personales y afectivos; vase Gmez Bengoechea,
B., Aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores. Problemas de aplicacin del
Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., p. 69.
797 En este sentido afirma Dreyzin de Klor que lamentablemente, la convencin no define
qu debe entenderse por residencia habitual. Estimamos no equivocarnos al afirmar que el
sentido que inspira la conexin es la presencia efectiva del menor en un Estado o aplicar al
vocablo la definicin que proporciona el convenio bilateral argentino-uruguayo, es decir, que
residencia habitual se emplea en el sentido de centro de vida de menor. Cfr., Dreyzin de Klor,
A. (coord.), La proteccin internacional de menores. Restitucin. Adopcin. Trfico. Obligaciones alimentarias, cit., p. 46.

279
cin para las personas que no cuentan con domicilio, y proporciona esta opcin
en tercer lugar. Es un concepto restringido de domicilio.798
En el plano normativo para suplir la ausencia conceptual de los convenios de sustraccin podemos acudir a instrumentos de carcter general y
as tener presente, y como referente, la Convencin Interamericana sobre
Domicilio de las Personas Fsicas, por un lado.799 A nivel local, por otro
lado, y en el contexto mexicano, debemos tener presente al artculo 29800 del
Cdigo Civil del Distrito Federal as como a sus correlativos en los distintos
cdigos civiles de las entidades federativas y del federal.
A pesar de esta falta de definicin podemos apoyarnos en ciertos parmetros, los cuales se cifran en la sentencia del Oberlandesgericht de Stuttgart
de 23 de junio de 1975 respecto a la aplicacin del Convenio de La Haya
sobre Proteccin de Menores de 1961.801 Esta solucin presenta un carcter
meramente orientativo, unos criterios inspiradores de la consolidacin de la
Vase Bustos Rodrguez, M. B., Diccionario de derecho civil, cit., p. 120.
Artculo 1o.: La presente Convencin regula las normas uniformes que rigen el domicilio de las personas fsicas en el derecho internacional privado. Artculo 2o.: EI domicilio
de una persona fsica ser determinado, en su orden, por las siguientes circunstancias: 1. El
lugar de la residencia habitual; 2. El lugar del centro principal de sus negocios; 3. En ausencia
de estas circunstancias, se reputar como domicilio el lugar de la simple residencia; 4. En su
defecto, si no hay simple residencia, el lugar donde se encontrare. Artculo 3o.: El domicilio de las personas incapaces ser el de sus representantes legales, excepto en el caso de
abandono de aqullos por dichos representantes, caso en el cual seguir rigiendo el domicilio
anterior. Artculo 4o.: El domicilio de los cnyuges ser aquel en el cual stos vivan de
consuno, sin perjuicio del derecho de cada cnyuge de fijar su domicilio en la forma prevista
en el artculo 2o.. Artculo 5o.: El domicilio de los funcionarios diplomticos ser el ltimo
que hayan tenido en el territorio del Estado acreditante. EI de las personas fsicas que residan
temporalmente en el extranjero por empleo o comisin de su gobierno, ser el del Estado que
los design. Artculo 6o.: Cuando una persona tenga domicilio en dos Estados parte se la
considerar domiciliada en aquel donde tenga la simple residencia y si la tuviere en ambos se
preferir el lugar donde se encontrare.
800 Artculo 29: El domicilio de las personas fsicas es el lugar donde residen habitualmente, y a falta de ste, el lugar del centro principal de sus negocios; en ausencia de stos, el
lugar donde simplemente residan y, en su defecto, el lugar donde se encontraren. Se presume
que una persona reside habitualmente en un lugar, cuando permanezca en l por ms de seis
meses.
801 Se nos ofrece el siguiente extracto de esta sentencia: Por residencia habitual del menor hay que entender una situacin efectivamente existente, creada despus de un periodo de
cierta duracin, el domicilio efectivo, el lugar del verdadero centro de gravedad determinante
del modo de vida del menor, lugar que no deriva del domicilio de los padres, y que est determinado de forma autnoma; una condicin de la existencia de la residencia habitual estriba
en una cierta integracin en el medio; las relaciones de tipo provisional an no establecidas
slidamente no son suficientes; la residencia debe haber durado cierto tiempo o haberse proyectado para un periodo de cierta duracin, Gmez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la
798
799

280
residencia habitual, pero que puesto en prctica y aplicado a la vida real

no facilita mucho la solucin al no ofrecer un plazo de tiempo para consolidar la residencia habitual.
Otro sector acude a la Resolucin del Comit de Ministros del Consejo
de Europa, y en este sentido dispone que
a este respecto resulta muy grfica la nocin ofrecida por la Resolucin del Comit de Ministros del Consejo de Europa para la unificacin de los conceptos
de domicilio y de residencia de 18 de enero de 1972 cuyos nms. 7 y 9 vienen
a sealar que la residencia se determina con base en criterios de hecho y no en
funcin de una autorizacin de residencia y para determinar su habitualidad habr de tenerse en cuenta su duracin, su continuidad y cualquier otro hecho que
revele lazos estables entre una persona y un lugar.802
Un criterio orientativo que podemos tener en cuenta para este concepto

lo podemos extraer de la jurisprudencia: Domicilio. Los elementos principales para determinar el domicilio son: la residencia constante, el asiento
principal de los negocios, unidos a la voluntad de permanecer en el lugar
en que reside.803 De lo anterior se infiere que la residencia habitual es un
requisito para tener domicilio, constituyndose el domicilio en un criterio
ms estable que la residencia habitual.
De la suma de las ideas expuestas podemos determinar que la residencia
habitual puede concretarse de manera exacta sealando que es donde el menor ha estado residiendo por seis meses, o bien, puede sealarse de forma
tentativa que es donde el menor ha sido trasladado con el objetivo primordial de residir o donde el menor tiene su centro de vida. Cuestin distinta
es la residencia y la habitacin. Por habitacin entendemos que es algo acsustraccin internacional de menores. Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de
25 de octubre 1980, cit., p. 69.
803 Quinta poca, t. V, p. 596. Competencia positiva, en materia civil. Suscitada entre los
jueces, de primera instancia de Tampico, Tamaulipas y de Pnuco, Veracruz, 7 de octubre
de 1919. Mayora de nueve votos. Competencia en materia civil 161/28. Suscitada entre los
jueces de primera instancia de Tulancingo, Hgo. y noveno de lo civil de Mxico, 18 de junio
de 1928. Unanimidad de ocho votos. Competencia en materia civil 76/28. Suscitada entre los
jueces de San Cristbal de Las Casas, Chiapas, y sexto de lo civil de Mxico, 27 de agosto de
1928. Unanimidad de nueve votos. Competencia 22/29. Suscitada entre los jueces segundo
de distrito del Distrito Federal y mixto de primera instancia del distrito judicial de Pnuco,
Veracruz. 13 de enero de 1930. Mayora de doce votos, t. XXVIII, p. 2265. Competencia entre
los jueces primero de distrito de Tamaulipas y de primera instancia de Pnuco, Veracruz, 10
de marzo de 1930, el precepto actual del Cdigo Civil, relativo al domicilio, slo contempla
el elemento objetivo.

281
cidental, anecdtico o puntual; en cambio, por lugar de residencia no hay

que entender el domicilio legal o lugar donde vive habitualmente el menor,
sino que se comprenden tambin los sitios en donde se encuentre con autorizacin de quien tiene su guarda o custodia. Por ejemplo, el colegio, la casa
de un amigo, etctera.804
Entendemos que el concepto de residencia habitual del menor est integrado por dos factores cumulativos: un factor material (el tiempo de permanencia en un territorio)805 y, un elemento volitivo (la voluntad de permanecer en l). Jimnez Blanco seala que
puede considerarse que se tiene la residencia habitual en un Estado, a pesar de
que la estancia todava haya sido relativamente breve, pero constan elementos
suficientes para entender que se va a permanecer en l; del mismo modo puede
entenderse que se conserva la residencia habitual en un Estado, a pesar de la
presencia fsica en otro, si sta se ha planteado como una estancia temporal. En
este sentido, un ejemplo especialmente claro se producira cuando el menor se
encuentra, por ejemplo, temporalmente en un Estado en cumplimiento de un
derecho de visita. En estos casos, ni el menor tiene su residencia habitual en ese
Estado, ni por tanto, seran competentes sobre la base de este foro sus tribunales,
evitndose con ello la consolidacin de un foro de competencia que, posteriormente, sirviera para legitimar un supuesto de retencin ilcita.806
Afirmamos que ambos criterios (material y volitivo) no pueden considerarse criterios rgidos que nos expongan a un riesgo altamente reprochable,
a saber, que se cree una residencia habitual artificial o meramente jurdica,
Para Uriondo y Cruz, en el contexto argentino, sealan que la residencia del menor
debe ser habitual, es decir, con vocacin de permanencia en el lugar, porque si es temporal (por ejemplo durante unas vacaciones) slo es residencia; y si es accidental, estamos en
presencia de la habitacin; vase Uriondo de Martinoli, A. y Cruz Pereyra, L., Residencia
habitual del nio o su centro de vida. Forum conveniens o non conveniens?, en Tenorio Godnez, L. y Tagle de Ferreyra, G. (coords.), La restitucin internacional de la niez, Mxico,
Porra, 2011, p. 152.
cit., pp. 27-35. En este sentido sostiene esta autora que En determinados supuestos de traslados de menores a terceros Estados, con los que no existe ningn instrumento convencional en
la materia, puede resultar til una interpretacin amplia del foro de la residencia habitual del
Estado de origen. El mantenimiento de la competencia judicial de los tribunales de origen en
los casos de sustraccin internacional, a pesar de que fsicamente el menor no se encuentre
en el territorio del Estado cuyos tribunales van a conocer, es consecuente con la garanta de
tutela judicial y con el desincentivo de las sustracciones. Reafirman la dosis de legalidad
existente en un concepto aparentemente fctico como es el de la residencia habitual cuando
se ha producido un traslado ilcito de un menor.
804
805

282
la cual no se corresponda con la vinculacin real del nio a un Estado, a su

centro de vida.807
Teniendo como referente el Informe Explicativo de este instrumento convencional, elaborado por la profesora Elisa Prez Vera,808 se seala que es
un concepto de hecho y distinto al concepto de domicilio, y que se ha elegido
como criterio determinante de la legalidad de la situacin trasgredida por la
sustraccin. Es el desplazamiento fuera del lugar donde se tiene la residencia
habitual el que marca el inicio de la situacin ilcita, y es el juez de la residencia habitual del menor ante el que se considera, por los Estados firmantes del
Convenio, que deben plantearse cuestiones relativas a la guarda y custodia o las
visitas del menor sustrado. Esta consideracin es una de las que lleva a poner en
marcha todo un proceso de restitucin rpida del menor a su lugar de residencia.
As, resulta fcil comprender la importancia de definir de forma adecuada qu se
entiende por residencia habitual del menor.809
En este contexto se entiende que

los tribunales han considerado, en algn caso, residencia habitual del nio el
lugar de residencia en el momento en el que se produjo la sustraccin Ante
esta situacin se pone de manifiesto que es preciso valorar si efectivamente el
nio haba adquirido ya como residencia habitual ese lugar, si se haba perdido la
residencia habitual anterior y, por tanto, se haba adquirido ya una nueva; entendiendo siempre que para que cambie la residencia habitual del menor es preciso
que se establezcan nuevos lazos sociales, vnculos escolares y afectivos, etctera. Se mencionan tambin dificultades en este mbito en los casos en los que
existen acuerdos de custodia compartida. Estos acuerdos pueden dar problemas
cuando establecen cul se considerar residencia habitual del nio, de forma que
se pretende que esta determinacin resulte vinculante para los tribunales encargados de decidir sobre su entorno en el caso de que se produzca una sustraccin
o no devolucin del nio una vez cumplido el plazo acordado. En este caso, la
Comisin concluye que las partes no estn legitimadas para fijar como residencia habitual del nio un lugar diferente a aquel que lo es tcticamente, y que esta
determinacin en ningn caso vincula a los tribunales.810
Ibidem, p. 36.
Se afirma en la Gua de buenas prcticas, segunda parte, Medidas de aplicacin, p.
48, pfo. 8.1, que El papel principal del Informe Prez-Vera es proporcionar una clarificacin
en cuanto a los objetivos de las disposiciones del Convenio.
Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., pp. 66 y 67.
810 Ibidem, p. 68.
807
808

283
En otro orden de ideas podemos mencionar que este concepto juega mltiples papeles en la sustraccin de un menor:
En primer lugar, funge como criterio aplicativo, en concreto como mbito de aplicacin espacial, para ambas convenciones (artculo 4o. del Convenio de La Haya y artculo 1o. de la Convencin Interamericana). As, en
el contexto de este instrumento, la residencia habitual es bsica a la hora
de hacer una aplicacin correcta del Convenio.811
En segundo lugar, juega como criterio atributivo de la competencia judicial civil internacional (artculo 6o. de la Convencin Interamericana) con
un doble efecto (derogatorio y atributivo). En este contexto se anota que:
De hecho, sta [la residencia habitual] condiciona la competencia de los tribunales del Estado de origen, al incidir en cundo y cmo el menor pierde su residencia en dicho Estado con efectos derogatorios de competencia, y, por consiguiente, tambin condiciona la competencia de los tribunales del Estado de la
sustraccin, al incidir en cundo y cmo el menor adquiere su residencia en este
ltimo Estado con efectos atributivos de competencia.812
La determinacin de fijar la competencia del tribunal de la residencia habitual como criterio que marca la predeterminacin legal de la competencia
en casos de sustraccin internacional de menores, entendemos que conlleva
una seguridad jurdica para el actor, que no cabe ms que alabar; es por ello
que el dilema entre el forum conveniens o el forum non conveniens no tiene
demasiada cabida desde que lo importante es la seguridad jurdica que se
debe brindar en un supuesto de sustraccin internacional de menores donde
el actor debe saber de antemano quin es el juez nacional que se declarar
con competencia internacional para conocer, exclusivamente, de su proceso
restitutorio. As, alabamos la solucin adoptada por el Convenio Interamericano, en su artculo 6o., al fijar, como regla general, la residencia habitual
del menor; una posicin que nos parece ms plausible que la elegida por el
Convenio de La Haya de 1996 sobre responsabilidad parental y medidas
de proteccin de la minoridad al recoger en los artculos 8o. y 9o. la posibilidad de que el juez altere la regla general de competencia, cuando as
lo aconseje el inters superior del menor. Esta opcin, entendemos que
Ibidem, p. 66.
Jimnez Blanco, P., Litigios sobre la custodia y sustraccin internacional de menores,
cit., pp. 27 y 28. Uriondo y Cruz tampoco desconocen que este criterio acta tanto para
conectar juez como para conectar derecho; Uriondo de Martinoli, A. y Cruz Pereyra, L.,
Residencia habitual del nio o su centro de vida, cit., p. 142.
811
812

284
supone un cmulo de dos cheques en blanco que dejan amplio margen de

actuacin al juez.813
En tercer lugar, sirve como criterio para establecer la internacionalidad
del supuesto; as, el cambio de residencia a otro Estado le da la internacionalidad necesaria para que ambas convenciones mencionadas sean aplicables al supuesto de hecho concreto. Debemos mencionar que la internacionalidad del caso viene por la implicacin de dos Estados, los cuales
intervienen interpretando distintos papeles, a saber, el Estado de origen en
cuyo territorio el menor tena su residencia habitual inmediatamente antes
de la sustraccin, y el Estado de destino o refugio del menor. Siguiendo a
Pereznieto y Silva Silva
la sustraccin de menores consiste en el caso de un menor que se encontraba en
un Estado y fue trasladado ilcitamente a otro pas. Pensemos aqu en el secuestro, la retencin de menores hace referencia al menor que est en un pas al que
fue trasladado de manera legal, pero es retenido ilegalmente. Pensemos aqu en
el ejemplo del menor que con el consentimiento de su madre, fue trasladado al
extranjero para visitar a su padre, pero ste lo retiene ms all del plazo previsto
813 Artculo 8o.: 1. Excepcionalmente, si la autoridad del Estado contratante competente

segn los artculos 5o. 6o., considera que la autoridad de otro Estado contratante est en
mejor situacin para apreciar, en un caso particular, el inters superior del nio, puede solicitar
a esta autoridad, directamente o con la colaboracin de la autoridad central de este Estado,
que acepte la competencia para adoptar las medidas de proteccin que estime necesarias, o
suspender la decisin sobre el caso e invitar a las partes a presentar la demanda ante la autoridad de este otro Estado. 2. Los Estados contratantes cuya autoridad puede ser requerida en
las condiciones previstas en el apartado precedente son: a) un Estado del que el nio posea la
nacionalidad; b) un Estado en que estn situados bienes del nio; c) un Estado en el que se est
conociendo de una demanda de divorcio o separacin de cuerpos de los padres del nio o de
anulacin de su matrimonio; d) un Estado con el que el nio mantenga algn vnculo estrecho.
3. Las autoridades interesadas pueden proceder a un intercambio de opiniones. 4. La autoridad
requerida en las condiciones previstas en el apartado primero puede aceptar la competencia,
en lugar de la autoridad competente segn los artculos 5o. 6o., si considera que ello responde al inters superior del nio. Artculo 9o.: 1. Si las autoridades de los Estados contratantes
mencionados en el artculo 8o., apartado 2, consideran que estn en mejor situacin para apreciar, en un caso particular, el inters superior del nio, pueden ya sea solicitar a la autoridad
competente del Estado contratante de la residencia habitual del nio, directamente o con la
cooperacin de la autoridad central de este Estado, que les permita ejercer su competencia
para adoptar las medidas de proteccin que estimen necesarias, o ya sea invitar a las partes a
presentar dicha peticin ante las autoridades del Estado contratante de la residencia habitual
del nio. 2. Las autoridades interesadas pueden proceder a un intercambio de opiniones. 3.
La autoridad de origen de la solicitud slo puede ejercer su competencia en lugar de la autoridad del Estado contratante de la residencia habitual del nio si esta autoridad ha aceptado
la peticin.

285
en el permiso otorgado. Como el padre slo tena derecho a la visita, la retencin

se convierte en un acto ilcito.814
De conformidad con el Informe Explicativo

el carcter internacional resulta de una situacin de hecho, es decir, de la
dispersin de los miembros de una familia por distintos pases. Una situacin
puramente interna en el momento de su nacimiento puede por tanto caer dentro
del mbito de aplicacin del Convenio por el hecho, por ejemplo, de que uno de
los miembros de la familia se haya trasladado al extranjero con el menor o del
deseo de ejercer un derecho de visita en otro pas en el que resida la persona que
pretende tener dicho derecho. Por el contrario, la diferencia de nacionalidad de
las personas afectadas no implica necesariamente que se est ante un caso internacional al que deba aplicar el Convenio aunque se trata de un indicio claro de
una posible internacionalizacin, en el sentido en el que se ha descrito. 815
La caracterstica nacional o internacional de la sustraccin es ciertamente

relevante desde que ello dar la pauta para la determinacin del cuerpo normativo que se aplicar. As, la sustraccin internacional de un menor debe
buscar su solucin, en primer trmino, en el contenido de los convenios
internacionales firmados y ratificados por Mxico, concretamente el instrumento Interamericano y el de La Haya; ahora bien, en caso de no ajustarse,
actualizarse, los tres mbitos de aplicacin de estos instrumentos internacionales (el mbito de aplicacin material-personal, temporal y espacial)
respecto del supuesto de hecho concreto, debemos buscar la solucin en la
normativa autnoma, local, de gnesis interna, mexicana que regula esta figura. Marcamos as un iter normativo que no coincide cuando la sustraccin
del menor se despliega nicamente en la cancha nacional. As, si bien la
sustraccin nacional y la internacional convergen en la problemtica social
que abordan, divergen en los cuerpos normativos a los que acude para combatirla. Por ello, es fundamental ver hacia dnde se desplaza la residencia
habitual del menor de edad; si sta es de una entidad federativa a otra o al
Distrito Federal, los cuerpos normativos que se apliquen sern los de origen
interno; si por el contrario el cambio de residencia habitual es de un Estado
(Mxico) a otro (por ejemplo, Espaa), los cuerpos normativos sern, en
principio, los de origen internacional y, en caso de no poder aplicarse, entonces se recurrir a los cuerpos de origen interno.
814 Pereznieto Castro, L. y Silva Silva, J. A., Derecho internacional privado, parte especial, cit., p. 188.
815 www.hcc.e-vision.nl/upload/expl28s.pdf, pfo. 56.

286
En cuarto lugar la residencia habitual sirve como criterio para determinar

la ilicitud del traslado del menor de edad de un Estado a otro; como ejemplo
podemos mencionar el artculo 3o. del Convenio Interamericano, el cual
dispone que
el traslado o la retencin de un menor se considerarn ilcitos: a) cuando se hayan producido con infraccin de un derecho de custodia atribuido, separada o
conjuntamente, a una persona, a una institucin, o a cualquier otro organismo,
con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tena su residencia
habitual inmediatamente antes de su traslado o retencin.
De igual contenido encontramos el artculo 3o. del Convenio de La Haya.816 Es as que la residencia habitual del menor juega un papel primordial
por ser el punto de partida para declarar la licitud o ilicitud de la sustraccin
del menor.
Como quinta funcin la residencia garantiza el mantenimiento del status
quo del menor respecto a su situacin anterior en tres aspectos importantes:
a) el respeto a los derechos de guarda/custodia-visita/contacto/convivencia
prestablecidos en una orden judicial emitida por el tribunal de la ltima residencia habitual del menor; b) la defensa de la competencia predeterminada
naturalmente a favor del juez de la residencia habitual del menor inmediatamente anterior a su traslado ilcito.817 Al hilo de esta afirmacin observamos
que uno de los miedos que se reflejan en la restitucin internacional es la
alteracin de la competencia atribuida de manera natural a los tribunales
del Estado de la residencia habitual del menor, as como la eventual legalizacin de la sustraccin en el Estado donde ha sido trasladado el menor. Es
por ello que: en caso de traslado ilcito, la integracin del menor en el Estado de la sustraccin no se cumplir automticamente y no se valorar con-
816 Artculo 3o.: El traslado o la retencin de un menor se considerarn ilcitos: a) cuando

se hayan producido con infraccin de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institucin, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho
vigente en el Estado en que el menor tena su residencia habitual inmediatamente antes de su
traslado o retencin.
817 Se afirma que desde la perspectiva de los convenios citados, la determinacin de la residencia habitual ejerce una funcin decisiva para el reconocimiento de la custodia y derecho
de relacin transfronteriza. Este criterio ampliamente reconocido en el derecho comparado
alcanza tanto para la determinacin de la competencia y la ley aplicable en materia de proteccin de derechos de la patria potestad y del inters del nio, Lucero, M. D. y Echegaray de
Maussion, C. E., El derecho de custodia (artculo 5o. CH de 1980), en Tenorio Godnez, L.
y Tagle de Ferreyra, G. (coords.), La restitucin internacional de la niez, cit., p. 115.

287
forme a los criterios generales.818 As, la idea clave gira en torno a que el
autor del desplazamiento no aproveche su actuacin para conseguir un cambio de competencia.819 Ahora bien, lo anterior no impide que si el traslado
se alarga en el tiempo las autoridades de la nueva residencia del menor
deban declararse competentes para tomar medidas de proteccin. El cambio
de la competencia a favor de las autoridades del Estado al que el menor ha
sido trasladado puede ser conveniente en orden a considerar y contextualizar el nacimiento de nuevas necesidades del menor como consecuencia de
la prolongacin temporal de la sustraccin,820 y c) el mantenimiento de una
igualdad procesal entre las partes implicadas en este supuesto de hecho,
la cual se consigue al impedir que el progenitor cuyo derecho de guarda/
custodia o visita/convivencia ha sido vulnerado quede en una situacin de
desventaja. En este contexto se afirma que se
introduce un criterio de competencia que garantiza el equilibrio procesal entre
los progenitores Garantiza, en principio la participacin en el proceso de
todas las partes afectadas por la decisin sobre la custodia del menor y un equilibrio procesal entre ellas, de manera que la sustraccin internacional no otorgue
ventajas evidentes al secuestrador frente al otro progenitor.821
La importancia que adquiere el concepto de la residencia habitual, como

conexin primoridal,822 es inversamente proporcional al concepto de la nacionalidad de las partes. Es as que, una vez ms constatamos que la nacionalidad no es un criterio actual, sino un punto de conexin superado, rancio
y obsoleto, que de poco o nada sirve para otorgar el carcter de internacionalidad a una sustraccin o para determinar que se materializ esta figura
jurdica. Por ello afirmamos que esta figura se origina cuando un sujeto, con
absoluta independencia de su nacionalidad, traslada a un menor de un pas a
otro con infraccin de lo decretado judicialmente o acordado bilateralmente.823 En tal virtud, una de las cuestiones que se plantea el DIPr consiste en
cit., p. 17.
819 Herranz Ballesteros, M., El inters del menor en los Convenios de la Conferencia de La
Haya de Derecho Internacional Privado, cit., p. 102.
820 Ibidem, p. 107.
821 Ibidem, pp. 27 y 28.
822 Lucero, M. D. y Echegaray de Maussion, C. E., El derecho de custodia (artculo 5o.
CH de 1980), cit., p. 115.
823 Calvo Caravaca, A. L. et al., Derecho de familia internacional, cit., p. 357. Estos autores sealan que el secuestro internacional de menores es un problema social. Es, por des-

288
determinar la idoneidad de la residencia habitual como criterio competencial y conflictual, con el correlativo desplazamiento y obsolescencia del
concepto de la nacionalidad. La respuesta que ofrecemos es que la cercana
y contextualizacin de las necesidades del menor en el punto geogrfico
materializado en su residencia habitual convierte a este tribunal (foro) y a
su norma material (ius), en el ms idneo.
Por lo que hace al foro, se afirma que
el criterio de la residencia habitual del menor ha ido imponindose como foro
comn de competencia judicial internacional en materia de proteccin de menores, tanto en derecho comparado como en los instrumentos convencionales e
institucionales, al tiempo que est implcito, como se ha venido reconociendo
doctrinal y jurisprudencialmente, en el CH 1980.824
Es por ello que la declaracin de competencia por parte del tribunal de

la residencia habitual del menor constituye un foro neutral, prximo y razonable que permite dar nacimiento al foro de proteccin, asegurando el
reconocimiento y la ejecucin de todo pronunciamiento emitido por este
tribunal en un tercer Estado. Las ventajas que ofrece el punto de conexin
residencia habitual pueden resumirse en dos: proximidad y realismo.825
Sin duda el foro de la residencia habitual del menor es el mejor posicionado para conocer del contexto en el que se encuentra el menor; representa
su centro vital y ms prximo, lo que las sita en un plano preferencial. 826
Respecto al ius, entendemos que la aplicacin de la norma material
(orientada) de la residencia habitual del menor asegura una respuesta prxima y contextualizada a su entorno. En este orden expositivo, la doctrina es
unnime a la hora de afirmar la cercana que refleja la residencia habitual
del menor; es as que se afirma que
gracia, un fenmeno cada vez ms frecuente en todo el mundo desde los aos setenta. Estos
casos han alcanzado relevancia periodstica por su politizacin, p. 357.
cit., pp. 27 y 28.
825 Como se afirma por Gonzlez Pedrouzo ,se trata de una conexin que viene a quebrar
la tradicional disyuntiva entre nacionalidad (adoptada principalmente por los pases europeos)
y domicilio (elegida en general por los Estados americanos) se revela como el lugar en el
que aqul se encuentra efectivamente, reflejando la realidad de su situacin, que puede tener
muy poco que ver con el Estado del que es nacional o aqul en el que tiene su domicilio legal
(que es el de sus representantes legales). Gonzlez Pedrouzo, C., Aproximacin al Convenio
de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores, cit., p. 21.
826 Calvo Caravaca, A. L. et al., Derecho de familia internacional, cit., p. 363.

289
las autoridades del Estado de la residencia habitual del menor son las encargadas
de resolver acerca de su inters. El Convenio sobre Secuestro de 1980, establece
la competencia de las autoridades del Estado al que ha sido trasladado el menor
para decidir sobre su devolucin o permanencia en el mismo pero no podrn
entrar en el fondo del asunto. Por tanto, sern las autoridades de la residencia
habitual del menor las que, tras su devolucin, determinarn su suerte de acuerdo con su ley interna.827
En definitiva supone una solucin notoriamente ms adecuada y tuitiva de la proteccin de los nios que el domicilio legal.828 Por lo anterior
entendemos que debe existir una necesaria y absoluta correlacin entre el
foro y el ius en esta materia; representada esta continuidad por el punto de
conexin de la residencia habitual del menor.
La afirmacin de que la residencia habitual es el mejor criterio tanto para
atribuir la competencia judicial civil internacional como para el sealamiento de la normativa material aplicable, radica principalmente en los siguientes
parmetros: a) su fcil determinacin al ser un criterio de carcter fctico,
de sencilla comprobacin. En este sentido se afirma que de acuerdo con el
Convenio de La Haya, la residencia habitual es una cuestin puramente fctica, y la interpretacin de este concepto no debe hacerse referida a ninguna
ley estatal, sino siempre desde un contexto y punto de vista internacional y
de acuerdo con el espritu del Convenio.829 Ahora bien, no cabe desconocer
que nos encontramos ante un concepto, el de la residencia habitual, que se
enmarca en el puro mbito de los hechos, sin las connotaciones jurdicas
que puede suponer, por ejemplo, la determinacin del domicilio;830 b) su
proximidad se traduce, en trminos procesales, en la exclusin de ejecutar
la decisin sobre la guarda/custodia-visita/convivencia en un tercer Estado;
827 Herranz Ballesteros, M., El inters del menor en los convenios de la Conferencia de La
Haya de Derecho Internacional Privado, cit., pp. 99 y 100.
828 Cfr. Dreyzin de Klor, A. (coord.), La proteccin internacional de menores. Restitucin.
Adopcin. Trfico. Obligaciones alimentarias, cit., p. 46; quien afirma que la solucin es
correcta ya que de otro modo, puede ocurrir que un nio incorporado efectivamente a una
sociedad en la que est formado, resulte ajeno a ella desde el punto de vista jurdico.
Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., p. 68. En
parecidos trminos se pronuncian Uriondo y Cruz al sealar que es un criterio de conexin
sociolgico, a diferencia del domicilio, que es de carcter normativo, y el centro de vida del
menor, est referido, tambin, a una situacin de hecho que alude al centro de gravedad de la
vida del menor, Uriondo de Martinoli, A. y Cruz Pereyra, L., Residencia habitual del nio o
su centro de vida, cit., p. 141.

290
c) la residencia habitual se convierte en su centro de inters vital831 por

ser el medio geogrfico donde el menor se encuentra ms integrado; as, ese
tribunal es el mejor posicionado para conocer sobre cualquier modificacin
en los derechos de familia asignados. Es as que se ha sostenido que De
este modo, la licitud/ilicitud en el cambio de la residencia se convierte en
un elemento cualificado para establecer si con el traslado del menor se ha
producido una sustraccin y, en caso afirmativo, conservar el criterio de
competencia de los tribunales de la residencia habitual anterior. 832 Por lo
anterior y con carcter general puede establecerse que los recaudos de permanencia, estabilidad, y dependencia de lazos familiares y sociales encuentran elementos de identificacin de la residencia habitual.833
En otro orden de ideas queremos mencionar que el concepto de residencia habitual no slo adquiere plena importancia y aplicabilidad en los
convenios que ratione materiae tratan la sustraccin de menores, al contrario, son muchos los convenios internacionales que al proteger al menor,
recurren como criterio atributivo de competencia, o bien, punto de conexin
de la norma de conflicto o criterio de aplicacin espacial a este concepto:
a) Convencin Interamericana sobre Obtencin de Obligaciones Alimentarias: artculo 8o. como normativa competencial Sern competentes en
la esfera internacional para conocer de las reclamaciones alimentarias, a
opcin del acreedor: a. El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la
residencia habitual del acreedor; b. El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor. Artculo 6o. como norma
de conflicto:
Las obligaciones alimentarias, as como las calidades de acreedor y de deudor de
alimentos, se regularn por aquel de los siguientes rdenes jurdicos que, a juicio
de la autoridad competente, resultare ms favorable al inters del acreedor: a. El
ordenamiento jurdico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del
acreedor; b. El ordenamiento jurdico del Estado del domicilio o de la residencia
habitual del deudor.
cit., p. 35, y Uriondo y Cruz quienes sealan que consideramos que ser la lex fori del lugar
de la residencia del menor, la encargada de proporcionar la respuesta, pues se deber consultar
el criterio vigente en el Estado donde la medida deba ejecutarse o surtir efectos, de modo de
asegurar la efectividad de las decisiones judiciales, Uriondo de Martinoli, A. y Cruz Pereyra, L., Residencia habitual del nio o su centro de vida, cit., p. 154.
cit., pp. 27-34.
CH de 1980), cit., p. 115.

291
b) Convencin Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de

Adopcin: artculo 15 como norma competencial sern competentes en el
otorgamiento de las adopciones a que se refiere esta Convencin las autoridades del Estado de la residencia habitual del adoptado. Artculo 3o. como
norma conflictual La ley de la residencia habitual del menor regir la capacidad, consentimiento y dems requisitos para ser adoptado, as como
cules son los procedimientos y formalidades extrnsecas necesarias para la
constitucin del vnculo.
c) Convencin sobre la Proteccin de Menores y Cooperacin en materia
de Adopcin Internacional de Menores: artculo 2.1 (mbito de aplicacin
espacial):
El Convenio se aplica cuando un nio con residencia habitual en un Estado contratante (el Estado de origen), ha sido, es o va a ser desplazado a otro Estado
contratante (el Estado de recepcin), bien despus de su adopcin en el Estado de origen por cnyuges o por una persona con residencia habitual en el Estado
de recepcin, bien con la finalidad de realizar tal adopcin en el Estado de recepcin o en el Estado de origen.
Artculo 4o. (norma determinante de las condiciones exigidas para la

adopcin):
Las adopciones consideradas por el Convenio slo pueden tener lugar cuando las
autoridades competentes del Estado de origen: a) han establecido que el nio es
adoptable; b) han constatado, despus de haber examinado adecuadamente las
posibilidades de colocacin del nio en su Estado de origen, que una adopcin
internacional responde al inters superior del nio
En este rubro queremos resaltar el desfase que existe entre las convenciones internacionales en materia de adopcin de menores ratificada por
Mxico y la normativa civil de origen interno mexicano donde la adopcin internacional o por extranjeros pasa por el concepto de la nacionalidad.
Como muestra resaltamos el artculo 433 E del Cdigo Civil del Estado de
Aguascalientes,834 el cual determina como adopcin internacional que sea
834 Adopcin internacional: Baja California (artculo 404); Campeche (artculo 426 J-426
M); Coahuila (artculo 511); Colima (artculos 410 Q a Y); Chiapas (artculos 405 y 405 bis);
Chihuahua (artculo 387); Distrito Federal (artculos 410 E y 410 F); Durango (artculos 405
D a H); Guanajuato (artculo 464 K); Jalisco (artculos 551, 553 y 554); Estado de Mxico (artculos 4.199 y 4.200); Nayarit (artculos 402 C a J); Nuevo Len (artculos 410 B VI y VII);
Puebla (artculo 591); Quertaro (artculo 377); Sinaloa (artculo 410 bis 5); Tlaxcala (artculos 245 y 246); Veracruz (artculo 339 F); Yucatn (artculo 324). Adopcin por extranjeros:
Baja California (artculo 406); Baja California Sur (artculos 446-449); Campeche (artculo

292
promovida por ciudadanos de otro pas, con residencia habitual fuera del territorio nacional y tiene como objeto incorporar en una familia, a un menor que no
puede encontrar una familia en su propio pas de origen. Esta adopcin se regir
por los tratados internacionales suscritos y ratificados por el Estado mexicano, y,
en lo conducente, por las disposiciones de este Cdigo. Las adopciones internacionales siempre sern plenas...
Y como adopcin por extranjeros la promovida por ciudadanos de otro

pas, con residencia permanente en el territorio nacional.
Una idea ms resulta de observar que en los convenios de sustraccin
aparece la conexin residencia habitual tras la cual se aade una clusula
temporal, a saber, inmediatamente antes de su traslado o de su retencin.
En este contexto entendemos que el carcter mvil y voltil que pueda tener la residencia habitual justifica la inclusin de una clusula temporal que
perpete este criterio fctico. La facilidad con la que se puede cambiar la
residencia habitual puede generar la aparicin de conflictos de jurisdiccin,
tanto negativos como positivos, que deriven en una indeseable denegacin
de justicia al generar un foro de necesidad o, en el mejor de los casos, en
la aparicin de litispendencia o conexidad internacional. Uriondo y Cruz
sealan que
residencia habitual, sociolgicamente es la residencia de la persona que tiene al
menor y que puede demostrar que ha constituido un nuevo centro de vida. La residencia habitual que tena el nio antes del secuestro, en la realidad deja de serlo. Los convenios acentan, sin embargo, la importancia de la anterior conexin
personal a los fines de la exigencia de la restitucin, aun cuando por el transcurso
del tiempo, resulte visible que se ha generado una nueva. Ello demuestra que las
convenciones sobre restitucin privilegian la relacin personal del menor con la
persona que tena la guarda o custodia, a la mejor situacin del menor en su nueva residencia o a la soberana jurisdiccional que pueda corresponder al Estado
donde el menor se encuentre.
426 K); Coahuila (artculo 511 in fine); Distrito Federal (artculo 410 in fine); Durango (artculo 405 D in fine); Guerrero (artculo 588 bis); Jalisco (artculo 552); Nuevo Len (artculo 410
B VI I in fine); Quertaro (artculo 377); Yucatn (artculo 324). En las entidades federativas
que tienen cdigos de familia encontramos: Hidalgo (artculo 214 para la adopcin internacional); Michoacn (artculo 386 in fine para la adopcin por extranjeros y artculos 386 y 387
para las adopciones internacionales); Morelos (artculos 371 a 374 para las adopciones internacionales); San Luis Potos (artculos 263 a 267 para la adopcin internacional) y Zacatecas
(artculos 369 bis a quintus para la adopcin internacional).

293
Un ltimo apunte que deseamos hacer respecto a este concepto aparece

en el rubro de las disposiciones generales del Convenio de La Haya, en el
artculo 31, y que dice:
Cuando se trate de un Estado que en materia de custodia de menores tenga dos o
ms sistemas de derecho aplicables en unidades territoriales diferentes: a) toda
referencia a la residencia habitual en dicho Estado, se interpretar que se refiere
a la residencia habitual en una unidad territorial de ese Estado; b) toda referencia a la ley del Estado de residencia habitual, se interpretar que se refiere a la
ley de la unidad territorial del Estado donde resida habitualmente el menor.
Es por lo anterior que concluimos que el punto de conexin (competencial y conflictual) que hoy representa la residencia habitual viene permeado de una importancia tal que no cabe desconocer; un criterio multifactico
cuando a la sustraccin aunque no exclusivamente nos referimos.
VII. Derechos de guarda/custodia internacional
Sin duda, cuando hablamos de los derechos de guarda/custodia nos estamos refiriendo a otro de los conceptos claves a la hora de hablar de la
materializacin de la sustraccin de menores por sus propios padres.835 Lo
anterior desde que la vulneracin de estos derechos de familia representa el
detonante y la justificacin para poder hablar de sustraccin. La funcin que
cumple la asignacin de estos derechos de familia es clara: saber cundo
estamos ante la sustraccin de un menor de edad por sus propios padres al
ser violentados los derechos tuitivos.
La primera aseveracin es que los derechos de guarda/custodia y los de
visita/contacto/convivencia deben otorgarse teniendo como norte interpretativo el inters superior del menor, debiendo desterrarse la idea de que
es un derecho exclusivo y prioritario de los padres a mantener contacto con
sus hijos. En este punto encontramos dos posturas, por un lado, inclinndose hacia un extremo Seoane seala que: el derecho de visita es un derecho
que tiene el menor y no los progenitores, l es el que tiene derecho a tener
contacto con sus padres, siempre que no medie alguna causal que pueda ponerlo en peligro.836 En este rubro encontramos el siguiente pronunciamien835 Montn Garca, M., La sustraccin de menores por sus propios padres, cit., p. 79; Gmez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores. Problemas
de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., pp. 69 y 70.

294
to: Al tener importancia prioritaria lo que ms beneficie a los infantes, slo

de manera secundaria prevalecera el inters de las personas con derecho a
reclamar su custodia.837 Por otro, en un tono ms conciliador, la Gua de
buenas prcticas relativa al contacto transfronterizo afirma pgina 4, prrafo 1.1 que
el principio general del derecho al contacto transfronterizo se aplica tanto si se
expresa en trminos de los derechos del nio como de los padres, o del nio y
de los padres al mismo tiempo; en esta consideracin optar por un punto intermedio refleja una aptitud ms prudente; as, debemos entender que si bien estos
derechos tuitivos tienen un carcter recproco,838 stos deben ser medidos en
funcin del inters superior del menor.
En tal sentido coincidimos con Brena Sesma al sealar que: respetar el

derecho a la convivencia resulta tan benfico tanto para los ascendientes
como para los menores, pues mantiene entre ellos el vnculo afectivo generado por la cercana.839
Cabe recordar que la gnesis de estos derechos radica en la ausencia de
una convivencia entre los padres, como consecuencia de una crisis y ruptura
entre ellos, y por ende la imposibilidad de que el menor conviva con ambos
padres al mismo tiempo y bajo un mismo techo. Derivado de esta ruptura
el juez tiene la obligacin de asignar estos derechos y el menor el derecho
a saberlo. No considerarlo as, provocara inseguridad jurdica al menor,
dada la indeterminacin de su paradero y en cul de los padres debe recaer
dicha obligacin de cuidado....840
Esta nueva situacin familiar no debera implicar mayores sufrimientos
sicolgicos para el menor ni para los padres; y en ese objetivo se encamina
la concepcin de que estos derechos deben ser recprocos cuando ello est
en plena consonancia con el inters superior del menor. Una reciprocidad
que no debe verse afectada por una leve alteracin sicolgica de uno de los
837 Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito, amparos directos
743/2002, 801/2002, 165/2003, 363/2003 y 316/2003. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sexto Circuito, amparos directos 298/2001 y 3355/86.
838 De parecido tenor se expresa Canales Prez al afirmar que el derecho a mantener contacto no slo es del nio para con ambos progenitores ya que el Convenio lo entiende como
derecho recproco y este derecho de contacto debe considerarse como el inters superior del
nio, Canales Prez, A., Derecho de contacto transfronterizo, cit., pp. 118 y 134.
840 Segundo Tribunal Colegiado del Dcimo Primer Circuito, amparos directos 798/2006,
152/99, 367/2000, 226/2002, 234/2002 y 270/2002.

295
progenitores derivado del proceso de separacin o divorcio; as nos lo hace

saber una tesis aislada:
Guarda y custodia de menores de edad. El hecho de que pericialmente
se haya determinado que la madre, debido a su proceso de separacin
con el padre del menor, deba someterse a tratamiento sicolgico, no
es motivo para considerar que no es apta para el cuidado de su hijo...
Ahora bien, el hecho de que pericialmente se haya determinado que la madre
debe someterse a tratamiento sicolgico, para estar en mejores condiciones para
hacerse cargo del nio, ya que se encuentra afectada emocionalmente por el proceso de separacin que enfrenta con el padre del infante, no es motivo para considerar que aqulla no sea apta para el cuidado del menor, sobre todo si no hay
prueba de que la progenitora presente problemas relacionados con la siquiatra o
la sicologa, en forma grave, que le impidan hacerse cargo de su hijo. 841
Es innegable que estos derechos estn ntimamente relacionados con la

patria potestad as como con los procesos de divorcio o separacin. Se afirma que
la guarda integra las relaciones paterno-filiales emergentes de la patria potestad,
y comprende, respecto de padre y madre, la obligacin de proteger a sus hijos,
educarlos, vigilar su conducta y en su caso corregirlos, y respecto de los hijos, la
obligacin de convivir en el hogar con sus apdres, o donde ellos determinen. 842
El artculo 283 CCDF seala en su encabezado que: la sentencia de divorcio fijar la situacin de los hijos menores de edad. En este sentido
se anota en las tesis aisladas que
es del todo indispensable el ejercicio de las facultades inherentes a dicha potestad, entre las que se encuentran de manera destacada la guarda y custodia de
los hijos y la convivencia con ellos Consecuentemente, cuando el que ejerce
841
2006.
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito, amparo directo 577/

CH de 1980), cit., pp. 107 y 108. Ambos autores agregan que lejos de que el distanciamiento
personal confiera a los padres una total libertad de accin y el derecho de no procurar sino sus
intereses singulares con relacin a la persona de sus hijos, los obliga a construir una especial
afinidad, dotada de una energa suficiente para sobreponerse al propio conflicto de sentimientos y permanecer en el deber inclaudicable de actuar de consuno la responsabilidad paterna,
con la absoluta conciencia de que ambos, padre y madre, son imprescindibles en la etapa de
maduracin de la prole.

296
la patria potestad es condenado expresamente a la prdida de ese derecho, es

inconcuso que en modo alguno puede subsistir la convivencia con el menor. 843
Igualmente se sostiene que

la patria potestad es un derecho fundado en la naturaleza de la relacin paterno
filial con todas las facultades inherentes a la misma, entre las que se encuentra
de manera destacada la de su guarda y custodia, por lo que el cumplimiento de
los deberes y el ejercicio de las facultades que la patria potestad conlleva implica
la convivencia del menor con quien detente su ejercicio.844
En esta misma lnea la patria potestad, implica no slo derechos, sino

tambin deberes En ese complejo de derechos y deberes, o funcin de
paternidad, en que se conjuga el inters paterno con el familiar y social, se
encuentra la custodia del menor, ubicndola en el campo social. 845
Nos enfrentamos nuevamente a la difcil tarea de definir, o al menos delimitar los parmetros, de conformidad con el marco normativo mexicano,
de lo que implican los derechos de guarda/custodia. En este rubro hay quien
reclama una unificacin de trminos al sealar que en los Estados parte
se da diferente denominacin a las instituciones de familia por lo que es
necesario se unifiquen los conceptos referidos a estas y otras instituciones,
a fin de evitar confusiones en su denominacin.846 Lo anterior debe ponerse en conexin con las afirmaciones que lanza la Gua de buenas prcticas
843 Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sptimo Circuito. Amparo directo
627/2004. Sobre el tema tratado existe denuncia de contradiccin de tesis 123/2009 en la
Primera Sala.
844 Amparo directo 3400/84. Semanario Judicial de la Federacin, sptima poca, vols.
205-216, cuarta parte, p. 144, Tercera Sala.
845 Amparos directos 5725/86 y 4139/78, sptima poca, cuarta parte, vol. 30, p. 69; amparo directo 3601/70, quinta poca, t. CXXXII, p. 355; amparo directo 5361/56. En el vol.
30, p. 69, la tesis aparece bajo el rubro Patria potestad. Para su ejercicio es necesario que los
padres tengan la guarda del menor. En el t. CXXXII, p. 355, la tesis aparece bajo el rubro
Patria potestad, para el ejercicio de la, es necesario que los hijos convivan con los padres.
En el Informe de 1979, la tesis aparece bajo el rubro Patria potestad, para el ejercicio de la,
es necesario que los hijos convivan con los padres.
846 Capuay, L. M., Los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores, cit.,
p. 12; en parecidos trminos entendemos que se pronuncian Lucero y Echegaray al mencionar
que muchas han sido como se ven, las aproximaciones que se han dado sobre la definicin
de la guarda o el derecho de guarda, pero no hay suficiente unidad de criterio en cada una de
ellas, ni en los diferentes textos legales se efecta una definicin precisa, Lucero, M. D. y
Echegaray de Maussion, C. E., El derecho de custodia (artculo 5o. CH de 1980), cit., pp.
106 y 110.

297
primera parte, Prctica de las autoridades centrales, pgina 20, prrafo

1.4.3, donde se afirma que:
Los conceptos clave sobre los que se circunscribe el mbito de aplicacin del
Convenio no dependen de su significado en un sistema jurdico en particular. Por
ejemplo, el significado de la expresin derecho de custodia no coincide con un
concepto concreto en el derecho interno, pero apunta su significado de las definiciones, estructura y finalidades del Convenio.
De lo anterior se deduce la autonoma de su calificacin jurdica respecto al derecho interno de los Estados.847 Pero a esta autonoma de calificacin hay quien le ha buscado un sencilla solucin, la cual nos parece a todas
luces coherente: Siempre que el progenitor al que el traslado o retencin
ha privado de la presencia del menor tuviera algn derecho en relacin con
la determinacin de la residencia del menor, cabe defender que detenta un
derecho de guarda a efectos del Convenio.848
A diferencia del concepto de residencia habitual donde mencionbamos la ausencia tanto de una definicin como de parmetros mnimos convencionales, en esta ocasin, s contamos con una aproximacin, con un
contenido mnimo, de lo que debe entenderse por estos derechos de familia.
En este sentido debemos apuntar al artculo 5 del Convenio de La Haya, el
cual determina que a los efectos del presente Convenio: a) el derecho de
custodia comprender el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia. En el rubro
de las disposiciones generales del Convenio de La Haya se establece en su
artculo 32 que: Cuando se trate de un Estado que en materia de custodia de
menores tenga dos o ms sistemas de derecho aplicables a diferentes categoras de personas, toda referencia a la ley de ese Estado se interpretar que
se refiere al sistema de derecho especificado por la ley de dicho Estado.
De igual forma, la Convencin Interamericana, en su artculo 3o. dibuja
estos derechos: a. El derecho de custodia o guarda comprende el derecho
relativo al cuidado del menor y, en especial, el de decidir su lugar de residencia.
CH de 1980), cit., p. 106; Gmez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores. Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980,
cit., pp. 70 y 71; Pereznieto Castro, L. y Silva Silva, J. A., Derecho internacional privado,
parte especial, cit., p. 185.

298
En contraste con esta ausencia de definicin convencional, encontramos

la Ley Modelo sobre Normas Procesales,849 la cual establece que
sin perjuicio del nomen iuris previsto por la legislacin nacional, a los efectos
de esta Ley se entiende por derecho de guarda o de custodia, aquel comprensivo
del derecho de cuidado y a decidir sobre el lugar de residencia del nio incluyendo su traslado al extranjero de conformidad con la ley del Estado de su
residencia habitual. Tal derecho puede resultar de una aplicacin de pleno derecho, de una decisin judicial o administrativa o de un acuerdo vigente segn el
derecho de dicho Estado.850
Son habituales las decisiones en las que se reconoce el derecho de custodia con limitaciones geogrficas y en estos casos, si es provisional, puede
entenderse que el propio tribunal es el titular del derecho a fijar la residencia del menor, lo que supone que asume el derecho de custodia del menor,
conforme al artculo 5o. CH 1980; adems, le sirve para retener la competencia judicial internacional para decidir sobre los derechos de custodia con
carcter definitivo.851 Lo anterior se complementa con el sealamiento de
Calvo Caravaca y Carrascosa Gonzlez al disponer que el progenitor que
tiene limitado territorialmente su derecho de custodia
849 Una Ley Modelo que, como sealan Dreyzin de Klor y Prez Manrique, ha sido elaborada por un grupo de expertos conformado por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado y el Instituto Interamericano del Nio y que ha sido tomada en consideracin
por la Repblica Dominicana e implementada por Resolucin nm. 480-2008 del 6 de marzo
de 2008; por Chile, al estar pensando tener como norte normativo las disposiciones de esta
Ley Modelo; por Ecuador donde la autoridad central estara intentando resolver los problemas
procesales a travs de una gua elaborada teniendo como referente la Ley Modelo; por Guatemala donde estara en discusin en el Consejo de la Judicatura; por Honduras donde hay un
proyecto en el Congreso basado en dicha Ley; en Uruguay, donde estn siendo incorporadas
las bases en el proyecto de ley de DIPr., se encuentra actualmente en el Parlamento de dicho
pas; por Mxico donde se intenta redactar una norma de carcter federal; en Per por tener un
proyecto para modificar el Cdigo de la Niez e incorporar un proceso especial y en Uruguay
donde exista un proyecto de ley aprobado por el Senado y que se encontraba en estudio por
la Cmara de Diputados y que debido a un cambio de legislatura debe iniciar su tramitacin.
Vase Dreyzin de Klor, A., La influencia de la universalizacin de los derechos humanos en
la sustraccin internacional de nios, cit., notas al pie 39 y 40, p. 30; Prez Manrique, R. C.,
Ley Modelo sobre normas procesales para la aplicacin de los convenios sobre sustraccin
internacional de nios, cit., p. 196, nota al pie 2.
850 Prez Manrique precisa: el documento avanza sobre los conceptos no definidos en los
convenios y que provocan diferencias en su interpretacin y determina el consenso llegado
en cuanto al concepto de guarda y custodia, Ley Modelo sobre normas procesales para la
aplicacin de los convenios sobre sustraccin internacional de nios, cit., p. 198.
cit., pp. 39 y 40.

299
no dispone del derecho de custodia en el sentido del Convenio, pues no tiene el

derecho a decidir la residencia del menor (artculo 5o. del Convenio). Por tanto,
si dicho progenitor traslada al menor a otro pas, est quebrantando un derecho
de custodia que no le pertenece a l, sino a ambos progenitores, por lo que el
Convenio es aplicable.852
Derivado de las pinceladas anteriores podemos enumerar los parmetros

en los que movernos en aras de una correcta interpretacin de este concepto:
a) implica la obligacin de estar al cuidado de la persona del menor, lo
que conlleva proteger su bienestar fsico, moral, intelectual y social; 853
b) implica tener el derecho de fijar la residencia habitual del menor, teniendo en cuenta que donde se fije sea lo ms favorable posible para el desarrollo de los derechos y obligaciones de cuidado, correccin, formacin
fsica y sano esparcimiento de los menores;
c) implica escuchar al menor en todo aquello que le afecte y consecuentemente implica tomar una decisin teniendo como referente el favor filii.
Una obligacin que corresponde tanto al juez como a los padres.
Por lo que se refiere a los jueces estimamos que si bien escuchar al menor
es un elemento importante y que debe tenerse en cuenta a la hora de determinar estos derechos, sostenemos que no deben serlo de manera absoluta e
insulada;
el juez durante el procedimiento, de oficio o a peticin de parte, se allegar los
medios necesarios debiendo escuchar a ambos progenitores y a los menores,
a fin de justificar la necesidad de la medida y, en todo caso, con el propsito de
proteger el derecho a la convivencia con los padres procurando, hasta donde lo
estime oportuno, respetar la eleccin de los propios hijos expresada libremente,
salvo que exista peligro para el menor. Sin embargo, aun cuando la voluntad
del hijo debe ser tomada en cuenta, esa sola exteriorizacin no puede ser determinante para que el juzgador decida su situacin, pues debe analizar cuidadosamente las circunstancias particulares del caso concreto a travs de todos los
medios probatorios que obren en autos.854
La obligacin de escuchar al menor debe ser atendido con las debidas

precauciones y excepciones que casusticamente puedan presentarse (ma852 Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzlez, J., Derecho internacional privado, vol.
II, Granada, Comares, p. 170.
854 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sptimo Circuito, amparo directo
348/2002.

300
durez/edad, alienacin parental, etctera). Por cuanto hace a la edad encontramos un pronunciamiento que asocia la edad de 15 aos con un grado de
madurez suficiente como para tener en cuenta su opinin, eso s, junto con
el resto del caudal probatorio.
Para determinar sobre la guarda y custodia de una menor, no basta que el juzgador atienda exclusivamente los resultados que arrojen los medios probatorios
ofrecidos por las partes, ya que atendiendo las circunstancias del caso, es indispensable que sea escuchada la opinin de la menor, que es la que puede verse
afectada y perjudicada con la decisin que se adopte, toda vez que al tener quince aos de edad puede discernir con quin de sus padres desea convivir y con
quin de ellos podr desarrollarse mejor sta tiene la capacidad de determinar con cul de sus progenitores desea convivir, lo que aunado a los medios de
conviccin aportados al juicio, permitir al juzgador sealar a la persona que
deba ejercerla, tomando en cuenta adems si no hay obstculo que lo impida y
que lo lleve a la conviccin de que la persona escogida por aqulla es la adecuada855 (cursivas aadidas).
Esta obligacin la encontramos en el artculo 282 del Cdigo Civil del

Distrito Federal: III. El juez de lo familiar resolver teniendo presente el
inters superior de los hijos, quienes sern escuchados, las modalidades
del derecho de visita o convivencia con sus padres.856
En este contexto se ha afirmado:
[1.] Los menores tienen derecho a emitir su opinin en los asuntos que les afecten,
y a ser escuchados, en los trminos de la legislacin aplicable, en todo procedimiento judicial o administrativo, ya sea directamente o por medio de representante. Sin embargo, la opinin del menor en un juicio de guarda y custodia no se
traduce apriorsticamente en salvaguardar su garanta de audiencia prevista en el
artculo 14 constitucional, al no ser parte procesal que deba orse y vencerse en
juicio, sino que su llamado es para conocer su sentir en el conflicto suscitado. De
ah que aun cuando el menor por conducto de su representante realice esa manifestacin de manera extempornea al trmino procesal otorgado, no es factible
desconocer la postura exteriorizada en virtud del principio de preclusin, porque
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo directo 873/95.
Cervera apunta a la reforma de los artculos 417 del Cdigo Civil y el 941 del Cdigo
de Procedimientos Civiles del Distrito Federal para establecer que en la audiencia en la que se
escuche al menor ste debe asistir el representante del menor, quien debe ser un profesional
en las reas de sicologa, educacin o trabajo social para actuar como facilitador de la comunicacin de ste con el juez; Cervera Rivero, ., Los menores como titulares de la accin,
cit., pp. 54 y 55.
855
856

301
el llamamiento del infante slo tiene el alcance de que se escuche su opinin en el

proceso administrativo o judicial.857
[2.] En todos aquellos juicios civiles donde tenga que resolverse sobre la patria
potestad, guarda y custodia de menores de edad, sin importar la accin intentada,
el juzgador, aun de oficio, debe escucharlos, a fin de evitar conductas de violencia
familiar y normar correctamente su criterio sobre la situacin que guardan con sus
progenitores, as como al Ministerio Pblico de cualquier persona, sea parte o
tercero, cosa o documento conducente al conocimiento de la verdad, como podra
ser, a guisa de ejemplo, la investigacin de trabajadores sociales, anlisis sicolgicos en relacin no slo con el menor sino tambin con los padres, apoyndose
para ello en instituciones como el Desarrollo Integral para la Familia (DIF) o los
servicios de salud pblicatodo con el fin de salvaguardar el inters superior de
los menores.858
[3.] Tratndose de un juicio donde se discuta el ejercicio de la guarda y custodia de un menor, la cual queda a cargo de la madre, y en el hogar o domicilio respectivo vive el infante junto con sus hermanas, sin demostrarse que tal situacin
pudiere causar algn dao o tener una influencia negativa en el desarrollo fsico,
emocional e intelectual de dicho menor, debe estimarse adecuado y acorde a la ley
lo decidido por la responsable sobre todo si la controversia no se sustent en la
falta de las condiciones ideales sobre dicha convivencia familiar en ese ncleo,
aunado ello a que el pequeo interesado ha externado su deseo de estar a lado
de su madre, por prevalecer un mejor clima de convivencia en dicho ambiente
familiar primario conformado adems por las hermanas, lo cual incuestionablemente le favorecer y no es contrario a los principios de legalidad y de seguridad
jurdica.859
Por cuanto hace a los padres y su obligacin de escuchar a los menores,

especialmente cuando se trata de fijar una residencia, Benavides y Ramrez
afirman que a mayor edad del menor ms posibilidades habr de orle y,
por consiguiente, el derecho de guarda se ver ms debilitado. 860
Un apunte ms a tener en cuenta es que la determinacin de estos derechos debe ponerse en estrecha conexin con el Convenio sobre los Derechos
del Nio y el principio del inters superior del menor previsto en l. En
este rubro encontramos las siguientes tesis:
857 Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y Civil del Dcimo Noveno
Circuito, amparo directo 64/2007.
858 Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sptimo Circuito, amparos directos
1020/2002, 1088/2002, 992/2002, 1502/2002 y 422/2003.
859 Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito, amparo directo
80/2003.
edad, cit., p. 87.

302
[1.] Guarda y custodia. Debe determinarse considerando el inters superior de

nias, nios y adolescentes conforme a la convencin sobre los derechos del nio.
El derecho a la guarda y custodia de una nia, nio y adolescente, implica considerar no slo las pruebas ofrecidas por las partes con las que pretendan demostrar
una adecuada capacidad para el cuidado del menor, sino que atendiendo al beneficio directo de la infancia, el juzgador tambin debe considerar el inters superior
de la nia, nio y adolescente como presupuesto esencial para determinar quin
tiene derecho a la guarda y custodia. Ello, porque conforme a lo dispuesto por
el artculo 4o. constitucional que establece el desarrollo integral, el respeto a la
dignidad y derechos de la niez, as como los artculos 3o., 7o., 9o., 12, 18, 19,
20 y 27 de la Convencin sobre los Derechos del Nio... que establece que los
Estados garantizarn que los tribunales judiciales velen por el inters superior del
nio, los juicios en los que se vean involucrados derechos inherentes de las nias,
nios y adolescentes, como el caso en que se demande la guarda y custodia, debe
tenerse como presupuesto esencial el inters superior del nio y darle intervencin
al Ministerio Pblico, para que en su carcter de representante de la sociedad, vele
por los derechos de los infantes y adolescentes.861
[2.] De conformidad con el artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos
del Nio en todas las medidas concernientes a los nios y nias que tomen las
instituciones pblicas y privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, considerarn primordialmente que
se atienda al inters superior del nio con el propsito de determinar que no
exista obstculo que impida otorgar a alguno de los progenitores dicha guarda
se tenga plena conviccin para determinar quin es el idneo al respecto, razonndose con objetividad y de manera justa el porqu la conducta de la persona a
quien se entregue el cuidado del infante no le resultar nociva, ni contraria a su
formacin, educacin e integracin socio-afectiva.862
[3.] Respecto al inters superior de la niez a que se refieren la Convencin
sobre los Derechos del Nio, la Ley para la Proteccin de los Derechos de Nias,
Nios y Adolescentes, y la Ley de los Derechos de las Nias y Nios en el Distrito
Federal, toda vez que dicho concepto implica que las polticas, las acciones y la
toma de decisiones relacionadas con ese periodo de la vida, tienen que darse de tal
manera que, en primer trmino y antes de cualquier otra consideracin, se busque
el beneficio directo del infante y del adolescente a quien van dirigidas, y que las
861 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito. Clave: II.3o.C. , nm.
J/4, amparos directos 170/2000, 935/2000, 980/2000, 701/2001 y 367/2002, Jurisprudencia por
Reiteracin de Criterios, Derecho Civil. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sexto
Circuito, amparo directo 298/2001. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena
poca, t. XV, abril de 2002, p. 1290, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis VI.20.C.224 C.
Sptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo en revisin 347/2008.
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo en revisin 189/2006.
726/2004.

303
instituciones de bienestar social, tanto pblicas como privadas, los tribunales,

las autoridades administrativas y los rganos legislativos debern responder, vindolo como prioritario, a ese inters superior del menor, de modo y manera tales
que quien pretenda fundamentar una decisin o medida en el inters superior del
nio, deber regirse por la interpretacin que se desprende del conjunto de las
disposiciones de la Convencin y ordenamientos legales antes citados; requisitos
a los que la autoridad jurisdiccional da cumplimiento escuchando la opinin del
o los menores en relacin con la controversia planteada por sus progenitores en
el juicio, y al agente del Ministerio Pblico de la adscripcin, a fin de allegarse
elementos que le permitan resolver conforme a derecho y atendiendo al inters
superior del menor o menores implicados en la controversia.863
[4.] De los artculos 4o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos; 3o., apartados 1, 2 y 3; 9o., apartados 1 y 2, y 12, apartados 1 y 2 de
la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio; 1 y 41 de la Ley para la
Proteccin de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes; 1 y 5 de la Ley de
los Derechos de las Nias y Nios en el Distrito Federal; y del 416 del Cdigo
Civil para el Distrito Federal, se desprende que debe otorgar al nio la proteccin
y el cuidado necesarios para su bienestar, y adoptar todas las medidas legislativas,
administrativas, sociales y educativas apropiadas para salvaguardar el inters superior de la infancia, escuchando dentro de un procedimiento judicial su opinin
respecto a la controversia de guarda y custodia que tienen sus padres y con ello
resolver su situacin jurdica. Ahora, la garanta de audiencia, prevista en el artculo 14 constitucional, se traduce en una garanta de seguridad jurdica para los
gobernados, que impone la ineludible obligacin a cargo de las autoridades para
que, de manera previa al dictado de un acto de privacin cumplan con una serie
de formalidades esenciales, necesarias para or la defensa de los afectados, es decir,
que la garanta de audiencia consiste en que todo procedimiento o juicio ha de estar
supeditado a que en su desarrollo se observen, ineludiblemente, distintas etapas
que configuran la garanta formal de audiencia en favor de los gobernados En
consecuencia, la opinin del menor de edad que debe escuchar el juzgador para
resolver su situacin jurdica dentro de un juicio de guarda y custodia, no se traduce en garanta de audiencia, dado que el infante no reviste el carcter de parte procesal y que, por ello, tenga que ser odo y vencido en juicio, sino que nicamente
se le escucha para saber su sentir respecto a la controversia; por tanto, tampoco es
necesaria la intervencin de un representante especial o tutor interino para que el
menor sea debidamente representado y odo en juicio, en virtud de que conforme
a los artculos 940 y 941 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito
863 Dcimo Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo en
revisin 21/2006.

304
Federal el juez de lo familiar, de manera oficiosa, debe velar por el inters del
menor a efecto de que no sean transgredidos sus derechos.864
En este punto vale aclarar, siguiendo la Gua de buenas prcticas primera parte, prctica de las autoridades centrales p. 43, pfo. 3.20, que el
papel de la autoridad central en materia de determinacin de la custodia
puede ser extremadamente limitado si es que no inexistente.
Tres elementos debemos considerar indispensables para conectar estos
derechos y la sustraccin de un menor:
a) la atribucin de estos derechos por parte del Estado de la residencia
habitual del menor, la cual, de conformidad con el artculo 3o. in fine del
Convenio de La Haya, puede resultar bien de una atribucin de pleno derecho, tanto por una decisin judicial o administrativa como por un acuerdo
vigente segn el derecho del Estado en que se otorga. Este texto lo encontramos recogido con idnticas palabras en la Ley Modelo sobre Normas Procesales al sealar, en su artculo 1o. objeto Tal derecho puede resultar de
una aplicacin de pleno derecho, de una decisin judicial o administrativa o
de un acuerdo vigente segn el derecho de dicho Estado.
En este sentido se sostiene que la
fuente de esa custodia que se considera afectada es cualquiera que permita fundamentar una solicitud restitutoria de un menor en el sistema jurdico interno de
un Estado concreto, suponiendo proteger internacionalmente aquello que ya se
encuentra protegido por un ttulo vlido en el Estado de la residencia habitual de
ese menor La primera de estas fuentes sera la ley (se habla de una atribucin
de pleno derecho). Esta ley podr ser la interna del Estado de la residencia habitual del menor o la que se designe por las normas de conflicto de cada Estado. La
segunda fuente la constituye una resolucin judicial o administrativa que puede
haber sido dictada tanto por los tribunales de la residencia habitual del menor
como por los de un tercer Estado. (El derecho de custodia se ejerce en el Estado
de su residencia pero en base a [sic] una sentencia dictada en otro diferente. Bastara simplemente con que en aqul se considerase como vlida para el ejercicio
de la custodia en su territorio, sin necesidad de que hubiera sido formalmente reconocida). La tercera fuente es un acuerdo sobre la tenencia del menor obtenido
conforme al derecho del Estado en que hubiera tenido lugar. 865
864
865
Ibidem, amparo en revisin 414/2005.


305
b) Se requiere el ejercicio efectivo de dichos derechos desde que supone una forma de garantizar el equilibrio vital del menor.866 No cabe desconocer que la falta del ejercicio efectivo de este derecho constituye una de
las excepciones que de acuerdo con el artculo 13 del Convenio de La Haya
pueden oponerse a la restitucin inmediata del menor. Un requisito que viene marcado por una interesante flexibilizacin cualquiera que sea el ttulo
del que derive, se estuviera ejerciendo de manera efectiva por su legtimo
detentador en el momento de verse privado de ella.867 Ahora bien, la duda
que nos surge en este punto se refiere a la carga de la prueba respecto a esa
efectividad. En este punto cabe diferenciar la postura del solicitante y del
demandado. Mientras al actor no se le exige una prueba de este ejercicio
efectivo al momento de la sustraccin, siendo suficiente su simple afirmacin y el sealamiento de los datos que se requieren en la solicitud inicial,
para el demandado, si quiere argumentar que aqul no se estaba ejercitando
de manera efectiva en ese momento, asiste a una inversin de la carga de la
prueba, donde se le obliga a probar lo contrario.868
c) Debemos aadir la nota de la vulneracin, la cual se produce por un
desplazamiento del menor sin existir o mediar el consentimiento del otro
progenitor.869 Se afirma en este punto que
el interdicto para recuperar la posesin de los derechos de madre, en concreto, el
relativo a la guarda y custodia del menor, presupone dos elementos: la posesin
del menor por parte de su madre, en exclusiva, si la accin interdictal se ejercita
contra el padre, y el despojo de dicha posesin, entendindose que no habr tal si
existe sentencia por la que se condena a su prdida. Ahora bien, si la madre de un
menor ejercita interdicto para recuperar la posesin de su menor hija en contra
del padre de la misma y el demandado reconoce que la menor viva con su madre
en distinta ciudad a donde l tena su domicilio y que en ausencia de la actora
se llev a su hija a vivir con l, debe considerarse que estn acreditados los dos
elementos de la accin interdictal ejercida, sin que obste para ello el hecho de

867 Montn Garca, M., La sustraccin de menores por sus propios padres, cit., pp. 80 y 81.
868 Idem; Benavides Santos, D. y Ramrez Solano, A., La ilicitud en el traslado del menor
de edad, cit., p. 95; Gmez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sustraccin internacional
de menores. Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit.,
pp. 76-78.
869 Montn Garca, M., La sustraccin de menores por sus propios padres, cit., p. 83;
amparo directo 6320/75.

306
que la madre de la actora haya consentido o no que se llevaren a la menor, pues

ello en nada influye en el despojo.870
En otro orden de ideas debemos considerar que la atribucin de estos

derechos no es inamovible, al contrario, puede sufir cambios ratione personae conforme a nuevas circunstancias, ciertamente justificadas, que puedan
aparecer en el dibujo casustico. De igual manera en esta situacin deben
primar unos criterios mnimos, a saber, que el menor sea escuchado,871 que
ese cambio esencial redunde en el inters superior del menor, de manera
que el cambio de guarda y custodia, en lo relativo a la persona que en lo sucesivo la ejerza, concrete un beneficio real y efectivo que incida en el desarrollo y ejercicio pleno de los derechos del menor872 y que las condiciones
bajo las que se decretaron dichos derechos han cambiado o que el menor
corra un grave peligro en su desarrollo.873
Lo anterior sin desconocer que las tesis aisladas inclinan mayoritariamente sus sealamientos a favor de la madre respecto de los hijos menores
de siete aos874 desde que dada su condicin fsica y natural, es quien
puede proporcionar los mayores cuidados y atencin con la eficacia y esmero necesarios para su normal desarrollo,875 por lo que slo en los casos
870 Amparo directo 875/78. En el Informe de 1986, la tesis aparece bajo el rubro Interdicto para recuperar la posesin de un menor. Sus elementos son la posesin del menor, en
exclusiva, si se ejercita la accin por la madre del menor contra su padre, y el despojo de dicha
posesin (legislacin del estado de Tamaulipas).
871 Dcimo Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Clave:
I.11o.C., nm. 203 C, amparo en revisin 6/2009.
872 Dcimo Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo en
revisin 226/2007.
874 Tribunal Colegiado del Vigsimo Circuito, amparo directo 1016/95. Segundo Tribunal
Colegiado en Materia Civil del Sexto Circuito, amparo directo 298/2001. Semanario Judicial
de la Federacin y su Gaceta, novena poca, t. XV, abril de 2002, p. 1290, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis VI.20.C.224 C. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito, amparo directo 726/2004. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del
Segundo Circuito, amparos directos 743/2002 y 801/2002. 18 de febrero de 2003. Amparos
directos 165/2003, 363/2003 y 316/2003. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del
Segundo Circuito, amparo directo 80/2003. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil
del Sexto Circuito, amparos directos 298/2001, 8362/87 y 6069/72.
875 Idem. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sexto Circuito, amparos directos 298/2001, 8362/87 y 5057/73. Esta tesis tambin aparece publicada en el Semanario
Judicial de la Federacin, sptima poca, vol. 75, cuarta parte, p. 23, bajo el rubro Menores
que deben quedar en poder de la madre. En el Informe de 1988, la tesis aparece bajo el rubro
Menor. En principio su custodia debe otorgrsele a la madre. Quinto Tribunal Colegiado en

307
de excepcin puede privrsele a la madre de la custodia o, en su caso, la

patria potestad,876 no computndose como tal la circunstancia de que el
quejoso, en el carcter de progenitor del menor, goce de una situacin econmica ms holgada en relacin con la madre;877 en este supuesto concreto
corresponde la carga probatoria de esta situacin al padre, por tratarse de
la excepcin a la regla general;878 ni tampoco se reputa como excepcin
que la madre de un menor permaneca fuera de su casa durante determinadas horas del da, destinadas a desempear su trabajo puesto que tales ausencias deben reputarse razonablemente justificadas, por tener como finalidad la de cumplir con las tareas que pueden proporcionarle lcitamente los medios econmicos
para subsistir y obtener as los recursos que le permitan dar vivienda, educacin
y sustento al menor...879
Lo que s se reputa como excepcin es proferir amenazas de muerte al

menor desde que constituye un acto sumamente grave por la fuerte impresin que puede causar en la mente del menor, al pensar que el sentimiento
de seguridad y cario que le hace depender del progenitor, ha desaparecido
o se ha debilitado;880 esta atribucin materna se debe a que existe inters
Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisin 715/89. Amparo directo 5285/78. En el
Informe de 1984, la tesis aparece bajo el rubro Guarda del menor. Derecho preferente de la
madre, en el interdicto de recuperar la posesin, novena poca, Tribunales Colegiados de
Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, IV, septiembre de 1996, p. 628,
tesis I.8o.C.55 C, tesis aislada. Octavo Tribunal Colegiado en materia civil del Primer Circuito. Amparo directo 141/96.
876 Idem. Esta tesis tambin aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federacin,
sptima poca, vol. 75, cuarta parte, p. 23, bajo el rubro Menores que deben quedar en poder
de la madre. En el Informe de 1988, la tesis aparece bajo el rubro Menor. En principio su
custodia debe otorgrsele a la madre, amparo directo 8362/87.
877 Vase nota 874. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sexto Circuito, amparos directos 298/2001 y 8362/87.
878 Novena poca, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. IV, septiembre de 1996, p. 628, tesis I.8o.C.55 C, tesis aislada. Octavo
Tribunal Colegiado en materia civil del Primer Circuito, amparo directo 141/96.
879 Amparo directo 5401/87. Informe de 1988, Tercera Sala, tesis 142, p. 168. Amparo
directo 8362/87, octava poca, t. I, primera parte-1, p. 363, amparo directo 6708/85, sptima
poca, vols. 217-228, cuarta parte, p. 238, amparo directo 3607/84, sptima poca, vols. 205216, cuarta parte, p. 131. Esta tesis tambin aparece publicada en el Semanario Judicial de la
Federacin, sptima poca, vols. 217-228, cuarta parte, p. 238, bajo el rubro Patria potestad,
prdida de la. No es causa el que la madre est fuera de su casa, trabajando para afrontar sus
responsabilidades. En los vols. 205-216, p. 131, esta tesis apareci bajo el rubro Patria potestad, prdida de la.

308
social 881 desde que se tuvo como sustento el que el legislador atendiera a la realidad social y costumbres imperantes dentro del ncleo social
nacional.882 Los anteriores sealamientos van en consonancia con el artculo 282 del Cdigo Civil del Distrito Federal:
los menores de doce aos debern quedar al cuidado de la madre, excepto en los
casos de violencia familiar cuando ella sea la generadora o exista peligro grave
para el normal desarrollo de los hijos. No ser obstculo para la preferencia maternal en la custodia, el hecho de que la madre carezca de recursos econmicos.
Respecto a este artculo se ha afirmado que es acorde con lo previsto por

el artculo 4o. constitucional.883
De manera ms neutral y por ende acertada se afirma en otra tesis que:
Si bien es cierto que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha sostenido que
cuando se trata de menores de edad lo ms benfico para su desarrollo y estabilidad es que se encuentren bajo el cuidado de su madre, tambin lo es que esto
no significa que tal criterio deba aplicarse indiscriminadamente a todos los casos, pues es obligacin del juzgador tomar en cuenta, el inters del menor sobre
cualquier otro.884
Pero no todo es sencillo, puede ocurrir que cada uno de los hermanos
menores de edad quede bajo la guarda/custodia de un progenitor diferente;
en este sentido, teniendo como punto de partida nuevamente el inters superior del menor, se ha afirmado que
si en un juicio natural se decreta el divorcio de los padres y cada uno tiene bajo
su guarda y custodia a un menor (el progenitor al hijo y la madre a la hija), es incuestionable que de acuerdo con la litis, las particularidades del caso, las caractersticas de los progenitores y las situaciones de hecho prevalecientes, la Sala
Familiar debe decidir conforme a sus facultades jurisdiccionales y su prudente
881 Amparos directos 8362/87 y 5057/73. Esta tesis tambin aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federacin, sptima poca, vol. 75, cuarta parte, p. 23, bajo el rubro
Menores que deben quedar en poder de la madre. En el Informe de 1988, la tesis aparece
bajo el rubro Menor. En principio su custodia debe otorgrsele a la madre.
882 Vase nota 878.
883 Novena poca, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. VIII, agosto de 1998, p. 845, tesis I.9o.C.53 C, tesis aislada. Noveno
Tribunal Colegiado en materia Civil del Primer Circuito, amparo directo 5689/98.
884 Segundo Tribunal Colegiado en Materias Civil y de Trabajo del Segundo Circuito, amparo directo 344/95. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito, amparos directos 743/2002, 801/2002, 165/2003, 363/2003 y 316/2003.

309
arbitrio sobre la conveniencia de establecer un rgimen de convivencia de los

menores hermanos entre s.885
VIII. Derecho de visita/contacto/convivencia internacional

1. Introduccin
Con la asignacin del derecho de visita/contacto/convivencia, espejo del
derecho de custodia,886 se garantiza el derecho de todo menor de edad a
mantener una convivencia continua y relaciones personales y directas con
el otro progenitor desde que el hijo es titular de un derecho transfronterizo
a relacionarse con el progenitor con el que no convive,887 pues la convivencia es una relacin bsica para el desenvolvimiento del ser humano, que
tiende a facilitar la participacin activa del nio en la comunidad, tutelando
un sano desarrollo fsico y mental de los nios, nias y adolescentes.888
En un segundo momento se reconoce el derecho de uno de los progenitores a relacionarse, convivir, educar, crecer y tener el cario y afecto del
menor, aun cuando residan en pases diferentes y distantes geogrficamente.
Este doble reconocimiento se contiene en la Gua de buenas prcticas relativas al contacto transfronterizo al sealar (pgina 4, apartado 1.1, donde
adems se reclama la adopcin de las medidas que sean necesarias para hacerlos efectivos y que no se queden nicamente en el terreno de lo abstracto
o deseable):
433/2004.
886 Canales Prez, A., Derecho de contacto transfronterizo, cit., p. 123; Seoane de Chiodi, M. C., Autoridades centrales. Su razn de ser en el mbito de la Convencion de La Haya
de 1980, cit., p. 174. Este derecho de visita es objeto de estudio por parte de la Gua de
buenas prcticas, primera parte, pp. 65 y ss., pfo. 5. Guarda y custodia. El juicio en
que se reclama este derecho y el procedimiento relativo a la visita, convivencia
y correspondencia, que se promuevan en relacin a un mismo menor, deben conocerse, tramitarse y resolverse en una misma causa y por la misma autoridad.
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sexto Circuito. Amparos directos 458/2006
y 3818/68. En el Informe de 1969, la tesis aparece bajo el rubro Patria potestad. El lmite en
su ejercicio, cuando uno de los cnyuges conserva la guarda y custodia de los menores.
cit., p. 15. Esta autora seala que el derecho de visita de los padres tiene en todos los casos
su fundamento en la especial naturaleza de las relaciones paterno-filiales y, como tal, ha de ser
considerado indisociable de la naturaleza humana, p. 29.
888 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito. Clave II.3o.C., nm.
62 C. Amparos directos 790/2002 y 695/2002.

310
deberan adoptarse todas las medidas posibles para garantizar el derecho de los
nios a mantener relaciones personales y un contacto regular con sus padres, as
como el derecho de los padres a mantener relaciones personales y un contacto
regular con sus hijos, a menos que se determine que dicho contacto podra ser
contrario a los intereses de los nios. Esto se aplica igualmente en aquellos casos
en que los padres viven en pases distintos. En este contexto se entiende como
excepcin a esta regla general el hecho de que existan antecedentes de abusos o
el contacto sea motivo de continuos conflictos entre los padres.
Si bien existe una importante e innegable conexin entre la sustraccin

y el derecho de visita no cabe mimetizarlos procesalmente a efectos de los
convenios sobre sustraccin y, en ese sentido, ayudndonos de la Gua de
buenas prcticas relativas al contacto transfronterizo apuntamos que:
Hay importantes diferencias de fondo entre una solicitud de restitucin y una
solicitud cuyo fin es establecer o modificar el derecho a mantener el contacto.
Una audiencia de restitucin no es una audiencia sobre la cuestin de fondo del
derecho de custodia y no debe implicar una investigacin minuciosa del inters superior del nio. Sin embargo, cuando un tribunal estudia una solicitud de
contacto, incluso en un contexto internacional, suele aplicarse el principio del
inters superior. Hay quienes ven en esto una justificacin ms para canalizar
las solicitudes de contacto transfronterizo mediante procedimientos internos y
aplicarles los mismos requisitos procesales, incluidos los que determinan la celeridad con que se tramitan las solicitudes (pgina 30, prrafo 5.2).
Ahora bien, Canales Prez seala que sin excluir el derecho del nio a
mantener contacto con ambos progenitores, ni mucho menos, la decisin sobre la restitucin debe ser base para prejuzgar y negar dicho derecho de contacto, por considerarse que la mera convivencia pone en riesgo al nio. 889
2. Diferencias entre el derecho de custodia y de visita890
A pesar de haber mencionado que estos derechos son espejo el uno
del otro, dando la idea de que son derechos fcilmente diferenciables y por
De conformidad con la Gua de buenas prcticas relativa al contacto transfronterizo, p.
45, pfo. 9.1, el trmino contacto se utiliza en esta Gua en un sentido amplio y hace alusin a
las diversas maneras en que un padre o una madre que no tiene la custodia (y en ocasiones una
persona que no es padre o una madre) mantiene relaciones personales con un nio y viceversa.
Por consiguiente, se entienden como contacto el derecho de visita y las comunicaciones a
distancia. Se considera que derecho a mantener el contacto en el contexto de los convenios
889
890

311
ende sin mayores problemas para ponerles su propia etiqueta, a veces dicha
tarea no resulta tan fcil; en ocasiones nos topamos con dificultades para
marcar una lnea clara entre ellos debido a la gran variedad estatal existente
en su diseo normativo, por ello nos remitimos a la Gua de buenas prcticas relativa al contacto transfronterizo, la cual nos apunta valiosos criterios
diferenciadores:
[a] En algunos de los sistemas que mantienen las denominaciones de custodia
y visita, puede que el padre o la madre titular del derecho de visita, conserve
de hecho importantes responsabilidades en la toma de decisiones en relacin con
el nio que van ms all del mero derecho de visita. Por ejemplo, ste puede ser el
caso en sistemas en que el padre o la madre con derecho de visita sigue siendo tutor conjunto del nio o titular de la patria potestad. Al mismo tiempo, en lo que
se refleja una tendencia a la coparentalidad, algunos sistemas han abandonado los
trminos de custodia y visita y han aceptado un principio general de responsabilidad parental compartida que se combina con decisiones en materia de residencia
o contacto, segn la necesidad, en los casos de separacin de los padres (pgina
45, prrafo 9.1).
[b] Un caso ms difcil es aquel en que existe una lnea divisoria ms clara
entre un padre o madre titular de un derecho exclusivo de custodia y un padre o
madre titular de un derecho de visita que, no obstante, sigue teniendo derecho a
vetar el traslado del nio fuera de la jurisdiccin. El derecho de veto puede surgir
por atribucin de pleno derecho, por orden judicial o a raz de un acuerdo entre los
padres. En este caso, hay diferentes opiniones judiciales en cuanto a si un derecho
de visita, combinado con el derecho de veto, puede considerarse un derecho de
custodia a efectos del Convenio (pgina 46, prrafo 9.2).
La jurisprudencia dominante respalda la idea de que un derecho de visita combinado con el derecho de veto al traslado de un nio fuera de la jurisdiccin constituye un derecho de custodia a efectos del Convenio de 1980 (pfo. 9.3).
Un ltimo apunte que cabe realizar en este apartado consiste en saber si

el tribunal que decide sobre una solicitud de restitucin est o no vinculado
por la calificacin que de esta figura realice otro tribunal. La solucin nos
la facilita la Gua de buenas prcticas relativa al contacto transfronterizo:
Una complicacin ms surge del hecho de que los tribunales de los dos pases
afectados lleguen a diferentes conclusiones sobre si el derecho en cuestin es
un derecho de visita o de custodia. Esto puede suceder cuando el tribunal que
decide sobre una solicitud de restitucin utiliza el mecanismo del artculo 15
para pedir que las autoridades del Estado en que el nio tiene su residencia hade La Haya de 1980 y 1996 es lo mismo que derecho de visita. No obstante, cuando se
abordan cuestiones de definicin, se mantiene el trmino visita.

312
bitual decidan o determinen que el traslado o retencin era ilcito en el sentido

del artculo 3o. del Convenio de 1980 (es decir, con infraccin del derecho de
custodia atribuido en virtud del derecho del Estado de la residencia habitual del
nio). Se ha juzgado que el tribunal que decide sobre una solicitud de restitucin
no est vinculado por esta decisin o determinacin, sino que debe determinar
por s mismo si el derecho atribuido al padre o madre solicitante constituye o no
un derecho de custodia en el sentido autnomo de ese concepto en el Convenio
(pgina 47, prrafo 9.4)
3. Regulacin del derecho de visita

Este derecho se contiene, segn Gonzlez Beilfuss de manera ciertamente deficiente,891 en los dos convenios internacionales cuya temtica se dedican a la sustraccin de menores.
Por lo que se refiere al Convenio de La Haya, el artculo 5o. afirma que:
a los efectos del presente Convenio: b) el derecho de visita comprender el derecho de llevar al menor, por un periodo de tiempo limitado, a otro
lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual. Una regulacin
ms completa de las implicaciones de este derecho se ofrece en el artculo
21 (captulo V) donde se dispone que
una solicitud que tenga como fin la organizacin o la garanta del ejercicio efectivo del derecho de visita podr presentarse a las autoridades centrales de los
Estados contratantes, en la misma forma que la solicitud para la restitucin del
menor. Las autoridades centrales estarn sujetas a las obligaciones de cooperacin establecidas en el artculo 7o. para asegurar el ejercicio pacfico del derecho
891 Gonzlez Beilfuss, C., El traslado lcito de menores: las denominadas relocation disputes, Revista Espaola de Derecho Internacional, Espaa, Marcial Pons, vol. LXII, 2010,
p. 60. Entendemos que la deficiencia sea dolosa en el sentido de que el Convenio ha redactado
trminos dejando un amplio margen de implementacin por parte de cada uno de los Estados
parte. En este sentido la Gua de buenas prcticas, segunda parte, medidas de aplicacin, p. 5:
Las disposiciones del Convenio de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores estn formuladas en trminos suficientemente precisos y neutros para poder ser aplicadas fcilmente por los tribunales y las autoridades
nacionales. Lo que sea necesario para la aplicacin del Convenio en el derecho interno de un
Estado parte es una cuestin que depende del orden constitucional de cada Estado. Sea cual
sea la situacin constitucional, sern necesarias algunas medidas de aplicacin para que el
Convenio funcione eficazmente. La Gua de buenas prcticas relativa al contacto transfronterizo reconoce la deficiencia de la regulacin del derecho de visita o contacto en el convenio
de La Haya del 80 y reconoce la utilidad de la convencin de La Haya del 96. Vase las pp.
XXI y XXII. Canales Prez afirma que el espritu del Convenio de ninguna manera pretende
regular exhaustivamente el derecho de visitas, en estos casos, puesto que no es esa la directriz
para la que fue creado, Canales Prez, A., Derecho de contacto transfronterizo, cit., p. 127.

313
de visita y el cumplimiento de todas las condiciones a que pueda estar sujeto el

ejercicio de ese derecho. Las autoridades centrales adoptarn las medidas necesarias para eliminar, en la medida de lo posible, todos los obstculos para el
ejercicio de ese derecho. Las autoridades centrales, directamente o por va de
intermediario, podrn incoar procedimientos o favorecer su incoacin con el fin
de organizar o proteger dicho derecho y asegurar el cumplimiento de las condiciones a que pudiera estar sujeto el ejercicio del mismo.
Este sistema de cooperacin a cargo de las autoridades centrales para

asegurar el pacfico ejercicio del derecho de visita es el culpable de que
encontremos pocos asuntos en los tribunales, ya que en principio se prev
que las autoridades centrales organicen o protejan el derecho de visita. 892
La Gua de buenas prcticas relativa al contacto transfronterizo pgina 25, prrafo 4.6, apuesta por una interpretacin amplia del contenido de
esta disposicin:
Algunos tribunales consideran que el artculo 21 del Convenio de La Haya de
1980 se aplica nicamente al derecho a mantener el contacto establecido y que
no es aplicable cuando se solicita por primera vez a un tribunal que determine
el derecho a mantener el contacto. Esta visin limitada del alcance del artculo
21 no resulta aceptable a la luz del objetivo primordial, que es hacer efectivo
el derecho del nio a mantener el contacto con ambos padres. La obligacin de
respetar el derecho del nio existe tanto si un tribunal ya ha emitido una decisin
en materia de contacto como en caso contrario.
Por su parte, la Convencin Interamericana, de conformidad con el artculo

3o., entiende que: para los efectos de esta Convencin: b) el derecho de
visita comprende la facultad de llevar al menor por un periodo limitado a un
lugar diferente al de su residencia habitual. Nuevamente, una regulacin
ms extensa de este derecho lo encontramos en el artculo 21, que si bien
cuantitativamente hablando es inferior al ramillete de artculos que regula la
figura de la guarda y custodia, es importante destacarlo. Quiz esta atencin
(marginal) prestada a los derechos de visita viene justificada en la vida real
por el reducido nmero de casos que acaparan su atencin. Lo anterior se
correlaciona con los datos que ofrece la autoridad central argentina al sealar que el nmero de peticiones de restitucin es ampliamente superior al
892 Canales Prez, A., Derecho de contacto transfronterizo, cit., pp. 131 y 132. Esta autora menciona que el Convenio deja a las autoridades centrales la responsabilidad de garantizar
ese contacto. Considero en lo personal que, lamentablemente al no tener todos los Estados
miembros la misma problemtica ni los mismos recursos, el tratamiento que se recibe al problema es variado, y no siempre en garanta del respeto del derecho de contacto.

314
nmero de solicitudes de derecho de visita, siendo el 79.92% de los casos

pedidos de restitucin, contra un 20.28% de casos en los cuales se han solicitado visitas internacionales.893
Esta escueta redaccin del derecho de visita encuentra su mejor aliado,
en clave de complemento, con el Convenio de La Haya de 19 de octubre de
1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, reconocimiento y ejecucin
y cooperacin en materia de responsabilidad parental y medidas de proteccin de menores,894 cuya ratificacin en ciertamente recomendable para
la repblica mexicana;895 en distinta medida (a modo de ejemplo) Mxico puede encontrar una importante ayuda en el Reglamento Comunitario
2201/2003 (Bruselas II bis) del Consejo relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE)
nm. 1347/2000, en el Convenio Europeo relativo al Reconocimiento y
Ejecucin de Decisiones en materia de Custodia de Menores, as como al
restablecimiento de dicha custodia, hecho en Luxemburgo el 20 de mayo
de 1980,896 as como en el Convenio entre el Reino de Espaa y el Reino de
Marruecos, de 30 de mayo de 1997, sobre asistencia judicial, reconocimien893 Seoane de Chiodi, M. C., Autoridades centrales. Su razn de ser en el mbito de la
894 La conexin entre ambos convenios es indubitada, de hecho podemos mencionar la
Gua de contacto transfronterizo relativo a los nios de 2008 que comparten ambos convenios. Vase el primer apartado (pgina VII) de dicha Gua. Artculo 3o.: Las medidas previstas
en el artculo primero pueden referirse en particular a: b) el derecho de guarda, incluyendo el
derecho relativo al cuidado de la persona del nio y, en particular, el de decidir sobre su lugar de
residencia, as como el derecho de visita, incluyendo el derecho de trasladar al nio durante un
periodo limitado de tiempo a un lugar distinto del de su residencia habitual.
895 En el nimo de ratificar el Convenio de La Haya de 1996 no somos los nicos y en
este sentido la Gua de buenas prcticas primera parte, pgina 75, prrafo 6.6 seala
que: El Convenio de 1996 tiene ventajas potenciales como complemento al Convenio de
1980, y se recomienda a los Estados contratantes que consideren su ratificacin o adhesin al
mismo, www.hcch.net/upload/abdguide_s.pdf; afirmaciones que se reiteran en el mismo tono
en las pginas 81 y 82, prrafo 6.6, en la Gua de buenas prcticas tercera parte, Medidas de prevencin, pgina 7, prrafo 1.1.2 (www.hcch.net/upload/abdguideiii_s.pdf)y en
la Gua de buenas prcticas relativas al contacto transfronterizo del nio, pgina XI, prrafos 3.2.1 y 3.2.3, pgina 13, prrafo 3.2.1, y pgina 14, prrafo 3.2.3 (www.hcch.net/upload/
abdguidecontact_s.pdf).
896 Este tratado se aplica a cualquier resolucin cuando se refiera al cuidado del menor
as como al derecho de visita en territorio distinto a aquel en que se ejerza la custodia. El
reconocimiento del derecho a relacionarse se materializa en su artculo 11.3 al mencionar que
la autoridad central del Estado requerido podr disponer que las autoridades competentes de
ste, resuelvan cuando no exista resolucin alguna sobre el derecho de visita o se niegue el
reconocimiento y la ejecucin de la resolucin relativa a la custodia.

315
to y ejecucin de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia

y de derecho de visita y devolucin de menores.897
El derecho de visita tambin aparece regulado en el artculo 20 visita de la Ley Modelo sobre Normas Procesales al afirmar que
la solicitud que tiene por objeto hacer efectivo el derecho de visitas por parte de
sus titulares en los casos previstos en los convenios internacionales de restitucin, seguirn el procedimento establecido en la presente ley. El derecho de visita comprender el derecho de llevar al nio por un periodo de tiempo limitado a
otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual. No son requisitos
necesarios para la procedencia de la solicitud de visitas en el marco de los convenios internacionales de restitucin, la existencia de un traslado o retencin ilcitos previos, ni la existencia de un rgimen de visitas establecido previamente.
Todos estos instrumentos deben ponerse en relacin con el Convenio sobre los Derechos del Nio, concretamente con sus artculos 9o., 10 y 18. Derivado del Convenio es que podemos establecer los parmetros en los que
se debe mover este concepto: a) todo menor es titular del derecho a relacionarse y convivir con ambos progenitores (en clave de complemento con los
convenios de sustraccin aadimos: el derecho a no ser sustrado, de forma
unilateral, sin consenso, del Estado que funge como residencia habitual y el
derecho a ser restituido inmediatamente desde el Estado de refugio al Estado de su ltima residencia habitual, si ello responde a su inters); b) debe
tomarse en cuenta a la hora de determinar este derecho el inters superior
del menor; c) en caso de considerar que el menor tiene capacidad para formarse una opinin, teniendo en cuenta su grado de madurez, la inexistencia
de presiones externas y manipulaciones,898 debe ser odo por la autoridad
competente con la finalidad de determinar el alcance de este derecho. 899 Pa897 Artculo 1.1. El presente convenio tiene por objeto: a) Garantizar la devolucin de los
menores desplazados o retenidos, ilegalmente, a uno de los dos Estados contratantes. b) Hacer
que se reconozcan y ejecuten las resoluciones judiciales relativas a la custodia y al derecho
de visita, dictadas en uno de los dos Estados contratantes en el territorio del otro Estado. c)
Favorecer el libre ejercicio del derecho de visita en territorio de ambos Estados.
898 Si en un procedimiento judicial de orden familiar se pretende hacer valer en contra de
uno de los padres la declaracin rendida por los hijos, cuando stos se encuentran en poder del
otro, slo podr tener validez y eficacia la misma, si previamente se demuestra que no ha sido
influenciada por el que los tiene consigo. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del
Segundo Circuito, amparo directo 125/2007.
899 Como afirma Canales Prez, la Conferencia no desconoce que en determinados casos,
generalmente del artculo 13 como excepciones de la restitucin del propio Convenio reconoce la incorporacin en el estudio, de la opinin del menor, tomando en cuenta su edad y
madurez, situacin considero que tambin tendr observancia en el ejercicio del derecho de

316
rmetros de parecido tenor que los mencionados para la determinacin de

los derechos de guarda/custodia.
En este contexto entendemos que son los ordenamientos jurdicos, en primera instancia, y los rganos jurisdiccionales, en segunda instancia, quienes deben adaptar y aplicar de manera casustica este derecho de visita/contacto, teniendo siempre presente que negar su disfrute debe ser excepcional,
justificado y motivado desde que constituyen public policies,900 puesto
que es una cuestin de orden pblico e inters social, dado que en su observancia est interesada la sociedad y el Estado.901 As, este derecho al
contacto con uno de los progenitores debe ser limitado o cercenado exclusivamente cuando existan causales graves y ciertamente limitadas que puedan
afectar negativamente al inters superior del menor;902 en este sentido se
pronuncia la Gua de buenas prcticas relativas al contacto transfronterizo
al darnos dos notas necesarias a tener en cuenta a la hora de dibujar estas
limitaciones: a) deben ser las necesarias para proteger los intereses del nio
(pgina X, prrafo 1.2) y b) el principio expresado es el de proporcionalidad (pgina 5, prrafo 1.2). Afirmaciones que deben complementarse con
tesis aisladas al sealarse que
visitas que existe entre el hijo y quien no tendr su custodia, Canales Prez, A., Derecho
de contacto transfronterizo, cit., p. 127.
cit., p. 15. En este sentido seala que puede calificarse como norma positiva mnima en
cuanto necesita normas ms detalladas en relacin a la efectividad de los derechos que recoge
y, por tanto, de un desarrollo ms jurdico, teniendo en cuenta que en su elaboracin intervinieron numerosas organizaciones internacionales no gubernamentales, muchas de ellas sin
carcter jurdico.
901 Sexto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Clave I.6o.C., nm.
J/49, amparos directos 3656/2003, 2686/2004, 6066/2004, 2666/2005 y 2716/2005. Vase
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, t. XXI, abril de 2005, p.
1469, tesis II.3o.C.62 C, de rubro Rgimen de visita y convivencia con los padres. El juez
debe resolver ese tema aunque las partes no lo hayan planteado, atendiendo al inters superior
del nio, y t. XIX, abril de 2004, p. 1407, tesis I.11o.C.96 C, de rubro Convivencia familiar.
En las sentencias que se dicten en los juicios de divorcio o de guarda y custodia de menores,
es obligacin del rgano jurisdiccional pronunciarse, aun de oficio, respecto a ese rgimen
(legislacin del Distrito Federal), Jurisprudencia por reiteracin de criterios, derecho civil.
902 Rgimen de visita y convivencia con los padres. El juez debe resolver ese
tema aunque las partes no lo hayan planteado, atendiendo al inters superior
del nio. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito, clave II.3o.C.,
nm. 62 C. Amparos directos 790/2002 y 695/2002. Menores de edad. Suspensin temporal de las relaciones de convivencia. La afectacin a su inters slo se justifica en aras de tutelar su integridad y correcta formacin. Cuarto Tribunal
Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo directo 812/2008, novena poca, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XXXI,
enero de 2010, tesis I.4o.C.238 C, p. 2149.

317
slo podr suspenderse, limitarse o perderse por resolucin judicial expresa y

cuando se haya perdido la patria potestad teniendo slo como limitante para
que se suspenda el ejercicio del derecho de visita y convivencia, que exista peligro para el menor, caso en que el juzgador podr aplicar las medidas correspondientes a fin de salvaguardar el inters superior del menor, contra alguno de los
progenitores.903
De igual importancia es saber que en el contexto mexicano la falta de

asistencia a una visita establecida no motiva la privacin o suspensin de este
derecho:
no constituye una circunstancia que motive la privacin o suspensin del derecho a la convivencia entre padres e hijos, pues no es, salvo prueba en contrario,
un hecho grave que implique un peligro inminente en el desarrollo fsico, sicolgico o mental del menor y s, por el contrario, la preservacin del trato frecuente
entre ambos tiende a desarrollar una formacin estable y fuerte en beneficio del
menor.904
En otro orden de ideas cabe mencionar que la determinacin de este derecho (horas, das, traslados, medidas de disfrute versus medidas de proteccin/garanta, etctera) debe realizarse de manera detallada, milimtrica, de
cara a facilitar su materializacin y evitar resquicios que deriven en ulteriores situaciones crticas. Esta necesidad aparece contenida en la Gua de
buenas prcticas cuarta parte, Ejecucin, en el anexo, prrafo 7.2 al
establecer como principio general que:
La decisin en materia de contacto debera fijar de manera precisa los detalles
prcticos del contacto. Los trminos han de ser claros e inequvocos. Las fechas
y las horas deben ser precisas. Cuando vaya a producirse un viaje, la decisin
debe aclarar asimismo quin debe correr con los gastos que ste ocasione. Los
tribunales deben invitar a las partes a elaborar de manera conjunta las disposiciones prcticas que vayan a incorporarse en la decisin en materia de contacto o
tener al menos en cuenta las sugerencias de las partes. Cuanto ms precisos sean
los trminos de la decisin, ms fcil resultar su ejecucin.
903
904
Vase nota 901.

Menores de edad. La falta de asistencia a una de las visitas establecidas,
no motiva la privacin o suspensin del derecho a la convivencia entre padres e

hijos, pues no constituye, salvo prueba en contrario, un hecho grave que implique
un peligro inminente en su desarrollo fsico, sicolgico o mental (legislacin
del estado de Puebla). Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sexto Circuito,
amparo directo 451/2005.

318
Afirmaciones que se reiteran en la Gua de buenas prcticas relativas al

contacto transfronterizo (pgina 38, prrafo 7.2). Esta precisin tiene un
doble cometido: por un lado, permitir que el progenitor que tiene el derecho
de visita lo disfrute plenamente y sin interrupciones y, por otro lado, prever las medidas necesarias para que el progenitor que tiene los derechos de
custodia lo disfrute sin preocupaciones. As deben tomarse medidas para el
disfrute de uno de los progenitores y medidas de garanta para el otro progenitor. Tarea ciertamente complicada como bien comenta Canales Prez:
la propia Conferencia es consciente de que el cumplimiento del derecho de visitas deja a la persona que tiene la custodia del nio en un estado de incertidumbre, por ello, la autoridad central es la responsable de construir un blindaje que
respete el derecho de contacto, sin poner en riesgo el derecho de custodia, sin
duda, tarea nada sencilla.905
En esta misma lnea la Gua de buenas prcticas906 primera parte, prrafo 5, prev las visitas supervisadas (institucional o familiarmente) con
el fin de correr riesgos de traslados ilcitos; intencin que se repite en esta
misma Gua tercera parte, medidas de prevencin, pgina 21, prrafo
2.2.2 afirmando que:
Es estas situaciones, un tribunal puede considerar proporcionar proteccin adicional para que acte como elemento disuasorio. Un tribunal puede, por ejemplo, emitir una orden de visita condicional o sujeta al cumplimiento de determinados requisitos, tales como la supervisin de la visita por un profesional o por
un miembro de la familia; el depsito de una garanta econmica por la persona
con el derecho de visita; la exigencia de que el progenitor con derecho de visita informe regularmente a la polica o a otra autoridad durante el periodo de la
905 Canales Prez, A., Derecho de contacto transfronterizo, cit., p. 127. Esta autora menciona que la Conferencia a travs de estudios de campo con los reportes entregados por las
autoridades centrales, se ha percatado de que en algunos casos, la sustraccin o retencin deriva de limitaciones al derecho de visitas, por lo que se estima que cuando se den las garantas
suficientes para el ejercicio de ese derecho, podrn reducirse los casos relacionados con esta
problemtica, pp. 128 y 129; Seoane de Chiodi, M. C., Autoridades centrales. Su razn de
ser en el mbito de la Convencion de La Haya de 1980, cit., p. 174.
906 Como seala Canales Prez respecto a estas Guas de buenas prcticas, ofrecen consejos sobre los principios generales y las prcticas que pueden conducir a una implementacin
y una aplicacin ms eficaz de las disposiciones del Convenio La Gua recibi la aprobacin general de la Comisin Especial; sin embargo, se estableci que los principios generales
expuestos en ella, tendran un carcter meramente facultativo y seran los Estados parte, y en
particular las autoridades centrales designadas en virtud de los convenios, quienes habran de
revisar sus propias prcticas y mejorarlas en caso de ser necesario, Canales Prez, A., Derecho de contacto transfronterizo, cit., p. 133.

319
visita; y/o, que la llegada y la salida del menor se registre en la embajada en el

Estado de destino. El tribunal tambin puede exigir que el progenitor que ejercite su derecho de visita proporcione uno o ms de los siguientes datos: datos
de contacto en el extranjero; nmero de pasaporte; datos de la tarjeta de crdito;
nmero del permiso de conducir; datos del trabajo y de amigos; fotocopias de los
billetes de avin; itinerario de viaje.
Afirmaciones que se repiten en esa misma Gua tercera parte, p. 31,

pfo. 3.2.1; igualmente se puede solicitar, como seala esta Gua, un aval
al tribunal como condicin para la visita, la cual ser ejecutada en caso que
se produzca la sustraccin (en algunos casos, el dinero puede utilizarse por
el otro progenitor para solicitar la restitucin). Afirmaciones que se reiteran en la Gua de buenas prcticas relativa al contacto transfronterizo (pgina XVII, prrafo 6.3).
Otra medida acordada por el Poder Judicial mexicano consiste en la posibilidad de suspender los efectos de aquel convenio donde se establecan
dichos derechos:
Interdictos de retener la posesin de un menor. En la sentencia que resuelve el interdicto de retener la posesin de un menor, promovido por la madre
ante la amenaza del padre de perturbar dicha posesin, s es factible acceder a la
peticin de la actora de suspender los efectos del convenio, aprobado judicialmente en el divorcio por mutuo consentimiento, en lo tocante a la adquisicin,
por la primera, de la custodia del citado menor, y del segundo, al derecho de
sacar a ste determinados das de la semana pero con la obligacin de retornarlo
el mismo da, si la causa en que se apoya tal solicitud se hace consistir en que al
ejercitar el padre ese derecho en una ocasin anterior, retuvo al hijo por varios
meses con palpable violacin al mencionado convenio907
Respecto a la exigencia de una fianza y la posible discriminacin que supone solicitud e imposicin, encontramos dos posturas, por un lado Canales
Prez afirma que el Convenio
limita la posibilidad de fijar fianzas a los extranjeros en ejercicio del derecho de
visita para que puedan ejercerlo. La Comisin Especial ha concluido que se trata
de una prctica discriminatoria y nicamente se aceptan las fianzas o cualquier
medida de apremio nicamente para que se garantice el ejercicio del derecho
907 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito. Amparo directo 846/88,
Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, t. III, segunda parte-1, enero a junio de
1989, p. 411, Tribunales Colegiados de Circuito.

320
de visita por parte del padre custodio cuando el otro tenga que trasladarse para
dicho contacto.908
Por otro, la Gua de buenas prcticas relativa al contacto transfronterizo

afirma pgina XVI, prrafo 6.3 que: Entre otras garantas y salvaguardias que aseguran el respeto de las condiciones generales del contacto se
encuentran las siguientes el depsito de una garanta financiera o fianza.
Afirmaciones que se repiten pgina 33, prrafo 6.3.909
Igual que ocurra con el derecho de guarda/custodia, aseveramos que el
derecho de visita/contacto deba estar ejercindose de manera efectiva por
uno de los progenitores para poder hablarse de una vulneracin a la asignacin de estos derechos y por ello traducirse en una sustraccin del menor.
Para determinar en especfico los rasgos delimitadores de esta vulneracinefectividad como binomio inseparable nos remitimos al apartado anterior.
Por lo que se refiere al tema de las fianzas, las tesis aisladas mencionan Interdicto
de recuperar la posesin de menor. Ejecucin de sentencia sin fianza (legislacin del estado de Nuevo Len) ningn motivo existe para considerar necesario el
otorgamiento o la exigencia de una caucin como garanta econmica del padre, demandado
en el juicio interdictal, ni del menor, pues aun cuando no se alega aqulla a favor de ste, es
pertinente observar que la fianza sera inocua en relacin con la ejecucin de la sentencia de
referencia ya que a la luz de una observancia general al padre, aun privado de la posesin material del menor, podra asistirle la obligacin de procurarle la satisfaccin de sus necesidades
(alimentos, por ejemplo) y en tal virtud la determinacin del interdicto, cuyo objetivo tuvo la
guarda y proteccin del menor, debe ejecutarse sin sujecin al otorgamiento de fianza, mxime
si se considera que al ser resuelto tal interdicto y dar posesin interina del menor a uno de los
progenitores, el padre perdidoso, si bien es privado de sus derechos actuales sobre la posesin
del menor, tales derechos no son estimables en dinero, y la ejecucin de la sentencia de que
se trata en manera alguna repercute inmediata y directamente sobre su situacin econmica
ni mucho menos le merma ganancia patrimonial alguna. Todava ms, aun cuando no haya
concluido el juicio por estar pendiente la resolucin del recurso de apelacin interpuesto en
contra de la sentencia interdictal, es claro que la privacin de tales derechos no es definitiva
y los efectos de aqulla pueden ser reparables si el fallo se revoca, condenndose en este caso
no slo al pago de costas del juicio, sino tambin a la restitucin del menor, por lo que no hay
privacin definitiva de derechos; y aun cuando las costas comprenden solamente los gastos
judiciales necesarios y los honorarios del abogado, es de estimarse que su condena, junto con
la restitucin mencionada, restablecen las cosas al estado que tenan antes de la ejecucin de
la sentencia interdictal, se satisfacen las exigencias de la justicia y de la celeridad de sta, no
se deja sin materia la segunda instancia y se conserva el equilibrio de las partes litigiosas en la
tramitacin del juicio interdictal y del recurso de apelacin hecho valer contra la sentencia que
en aqul recaiga. No se pretende, pues, privar al quejoso de sus posesiones o derechos, sino
mediante juicio seguido ante tribunales establecidos y con justo apego a las leyes aplicables.
Amparo en revisin 1964/76. Horacio Moreno Caballero. 28 de junio de 1977. Unanimidad
de 16 votos. Ponente Arturo Serrano Robles, Semanario Judicial de la Federacin, sptima
poca, vols. 97-102, primera parte, p. 111, Pleno.
908
909

321
En su arista penal encontramos el Cdigo Penal de Tamaulipas donde

se habla especficamente de la violacin a este derecho de visita asignado
en el artculo 300 bis, y en este sentido menciona que comete el delito
de retencin de menores cualquiera de los padres que teniendo la custodia
compartida de los hijos determinados das, se resista o se niegue a devolver
a los menores al hogar en que ordinariamente habitan. Slo se proceder a
peticin de quien ejerza el derecho de custodia.
A modo de cierre cabe sealar que, a pesar de que nuestras lneas se
concentran en las relaciones paterno-filiales, no cabe desconocer que cada
uno de los Estados puede prever y admitir las visitas a la familia en sentido
amplio, lo que se ha denominado visitas a la familia ampliada910 (abuelos,
tos, etctera), lo anterior con la finalidad de conseguir la estabilidad emocional del menor y conservar el contacto con sus orgenes.
4. Las denominadas relocation disputes
En esta efera civil no cabe desconocer que el derecho de contacto viene ntimamente relacionado con las denominadas relocation disputes, por
ejemplo,
si los jueces no estn dispuestos a permitir la reubicacin es posible que ello
lleve a la persona que tenga el cuidado principal a sustraer al nio. Asimismo, si
no se respetan las decisiones de contacto una vez desplazado el nio al extranjero, puede que el padre titular del derecho a mantener el contacto lleve a cabo la
sustraccin del nio en su deseo de mantener este contacto911
La tenue lnea se traspasa cuando el cambio de residencia habitual se produce de un Estado a otro, de manera unilateral, discrecional y arbitraria, sin
el consentimiento del otro progenitor que tambin tiene derechos tuitivos.
El derecho de vista/contacto puede solicitarse oportunamente en varios
contextos y momentos, orientndonos en lo establecido por la Gua de buenas prcticas relativo al control transfronterizo, pginas XXV y XXVI:
a) el solicitante puede desear establecer contacto con el nio mientras espera una
decisin sobre la restitucin. Se ha sugerido que, en un caso en que se produce
una demora al decidir sobre la solicitud de restitucin, negar al padre o madre
solicitante el contacto puede contribuir a alienar al nio respecto de ese padre o
Convencin de La Haya de 1980, cit., p. 175.
911
Gua de buenas prcticas relativa al control transfronterizo, pp. XXV y XXVI.

322
madre, por lo que puede que aumenten las posibilidades de xito de una excepcin
basada en el artculo 13 b). En cualquier caso, para preservar la continuidad de la
relacin del nio con el padre o madre solicitante es necesario que la cuestin del
contacto se resuelva lo antes posible.
b) 1. Cuando se desestima una solicitud de restitucin, por ejemplo con base
en una excepcin en virtud del artculo 13, se plantea inmediatamente la cuestin
de si se han tomado las disposiciones adecuadas para el contacto entre el nio y
el padre o madre privado del mismo. 2. Si la solicitud de restitucin prospera, la
cuestin del contacto entre el nio y el padre o madre sustractor(a).
c) situaciones en las que se pide una modificacin del rgimen de contacto o
visita que se tena, bien para ampliar o bien para reducir el tiempo de este derecho
tuitivo.
d) en el contexto de las denominadas relocation disputes, el caso tpico suele
ser que un tribunal del pas en que el nio tena su residencia habitual anterior
permite que el padre o madre que tiene el cuidado principal del nio se mude a
otra jurisdiccin con ste, emitiendo al mismo tiempo una decisin en materia de
contacto con respecto al padre o madre que se ve privado del nio.
La Gua buenas prcticas relativa al contacto transfronterizo, en su apartado 8, pginas 41 y siguientes, hace detenida referencia a la figura de las
relocation disputes:
Los problemas en torno a la reubicacin se plantean cada vez ms en los tribunales de numerosos Estados contratantes del Convenio de 1980. La reubicacin
implica un traslado permanente del nio, normalmente junto al padre o madre
que tiene el cuidado principal, para vivir en un nuevo pas. El resultado suele
ser que el nio vive a una distancia mucho mayor del padre o madre privado del
nio y que para ese padre o madre es ms difcil y costoso ejercer el derecho a
mantener el contacto.
La naturaleza y justificacin de esta ltima figura se basa en dos situaciones igualmente legtimas: por un lado, encontramos al progenitor que
ostenta el derecho de visita y que tiene el temor fundado de que la distancia que se imponga con su hijo marque su relacin paterno-filial. Por otro
lado, igualmente lgico y legtimo, el otro progenitor puede buscar para l
y el menor un entorno mejor y de mayor proteccin en varias y diferentes
aristas (afectiva, econmica, profesional, amorosa, etctera). Si bien ambas
pretensiones son igualmente legtimas cabe recordar que en el medio est
el menor.
En esta complicada situacin las autoridades deben tomar una decisin
bien a favor de mantener el derecho de contacto con el padre o bien autorizar el traslado del menor con el otro progenitor a un contexto social diferen-

323
te. Una decisin donde deben conjugarse una serie de parmetros desde que
sta afectar para bien a uno de ellos y supondr un sacrificio para el otro.
En esta difcil situacin, como seala Gonzlez Beilfuss,
no es infrecuente que las autoridades judiciales contrapongan la situacin presente, previa al traslado, con la situacin futura, posterior al cambio de domicilio, lo que implica desconocer la libertad de movimiento de la madre, que en
funcin del rol materno parece haber perdido la libertad individual de establecer
su residencia donde le parezca oportuno.912
Por la trascendencia que tienen estos pronunciamientos entendemos que

las autoridades no deben tener en cuenta y potenciar la importancia de un
parmetro sino que debe ser analizado en conjunto la situacin, presente y
futura del menor con el cambio de residencia (y me atrevo a decir tambin
de los padres). Entendemos que debe autorizarse el cambio conjunto de un
progenitor con su menor cuando sean esgrimidas razones de peso y no solamente por una decisin tomada por rabia, capricho o despecho. Igualmente
cuando existe violencia intrafamiliar el rumbo de estas relocation disputes
parece muy simple dictndose a favor de su traslado lcito, pues como anota
Gonzlez Beilfuss, no tiene ningn sentido que se dicten rdenes de alejamiento y, en cambio, no se permita a las vctimas autoprotegerse, poniendo
distancia con la situacin de violencia.913
En este contexto quiz, la nueva situacin que genera el traslado del menor, sea esgrimida como un nuevo pretexto para enfrentar a los progenitores,
aludiendo por ejemplo el mayor coste que generara y por ende la merma
de las nuevas economas familiares. Puede fungir no slo como un pretexto
para un nuevo enfrentamiento sino tambin como verdadero obstculo para
el efectivo derecho de visita. Como recomienda la Gua de buenas prcticas
relativas al contacto transfronterizo, pgina XVIII, prrafo 6.9: Los gastos
que conlleve la organizacin y el ejercicio del derecho a mantener contactos
transfronterizos debera poder contabilizarse en la evaluacin de los alimen-
912 Gonzlez Beilfuss, C., El traslado lcito de menores: las denominadas relocation disputes, Revista Espaola de Derecho Internacional, Espaa, Marcial Pons, vol. LXII, 2010,
p. 67; esta autora agrega que debera, en efecto, tambin tenerse en cuenta la posibilidad de
que la madre decida trasladarse, pese a no ser autorizada a llevar a su hijo consigo, e intentar
determinar cul sera la situacin del nio, si permanece en la jurisdiccin y ha de cambiar de
guardador, pues en definitiva es la madre la que ha de escoger si mantiene o no su proyecto
de trasladarse, a pesar de no poder llevar consigo a su hijo. La nica matizacin que hara a
las anteriores palabras sera el uso indistinto de madre y padre.
913 Ibidem, p. 73.

324
tos para los nios. Afirmaciones que se reiteran en la pgina 35, prrafo 6.9
y que pone igualmente de manifiesto Gonzlez Beilfuss
cabe, de una parte, establecer una regulacin ad hoc o integrar tal cuestin en la
determinacin de la pensin de alimentos. Desde un punto de vista jurdico, se
plantea un problema de calificacin, pues tendr que decidirse si la decisin es
una obligacin alimenticia o una obligacin vinculada al derecho de visitas, lo
cual determinar la aplicacin de distintos instrumentos.914
Lo anterior amerita una nueva decisin, la cual puede venir facilitada si

la decisin de la relocation dispute se pronuncia ex ante a una sustraccin.
Entendemos que esta figura ayuda a prevenir las sustracciones.
Lo que queda claro es que en caso de aceptarse el traslado del menor debe
dictarse una nueva resolucin para la fijacin del rgimen de visitas, en el
entendido de que no es lo mismo un derecho de visita nacional que uno internacional en tminos de plazos, das, horas, gastos, etctera. En este sentido la Gua de buenas prcticas relativa al contacto transfronterizo (pgina
XIX, prrafo 8, y pginas 17 y 18, prrafos 3.4.2 y 3.4.3) advierte que
Es importante que los trminos y condiciones de una decisin en materia de contacto emitida en un contexto de reubicacin sean respetados al mximo en el pas
de destino de la reubicacin(8.2) [as como que] Las decisiones en materia de
contacto emitidas en un contexto de reubicacin deberan ser acreedoras de reconocimiento y ejecucin en el pas de destino. Debera preverse una forma de
reconocimiento anticipado de estas decisiones (8.3) [y en caso de no ser posible]
debera poder solicitarse una decisin en el pas de destino que refleje a modo de
espejo las disposiciones relativas al contacto establecidas por el juez que haya
dictado la reubicacin (8.4).
Por lo que se refiere a las tesis aisladas encontramos dos pronunciamientos en los que se ensalza la importancia de no cambiar de forma unilateral y
arbitraria la residencia habitual del menor.
[a] Menores. Su cambio de domicilio no puede ser determinado unilateralmente por el progenitor titular de la guarda y custodia, si ambos
padres conservan el ejercicio de la patria potestad. De la interpretacin
armnica de los artculos 164, 168, 413, 414, 416, 418 y 422 del Cdigo Civil para
el Distrito Federal, se desprende que la patria potestad se ejerce por los padres
sobre la persona y los bienes de los hijos, y en caso de la separacin de los progenitores, ambos debern continuar con el cumplimiento de sus deberes, quedando
914
Ibidem, p. 63.

325
el menor bajo los cuidados y atenciones de uno de ellos (custodia), mientras que el
otro tendr la obligacin de contribuir con el que custodia al menor en todos sus
deberes, conservando sus derechos de convivencia y vigilancia, si no fue privado de la patria potestad. Por consiguiente, el progenitor que detenta la guarda y
custodia sobre el menor, no puede cambiar unilateralmente el domicilio de ste,
ya que la titularidad de esos derechos no implica un poder omnmodo y exclusivo
para determinar el lugar en que debe vivir el infante, porque tratndose de esa
decisin tan importante debe intervenir tambin el otro progenitor, ya que al estar
en pleno ejercicio de la patria potestad, conserva el derecho de convivir con su
hijo e, incluso, la obligacin de velar por la formacin fsica, espiritual y moral de
l, as como atender a la preparacin para una profesin o actividad determinada,
que le represente utilidad, lo que no podra llevar a cabo si ste es trasladado a un
lugar distante sin su consentimiento o sin que se fijen previamente las bases de
la convivencia y visitas entre ambos, por lo que es inconcuso que los dos padres
deben resolver de comn acuerdo ese cambio y en defecto de convenio, debe ser
el juez competente el que determine todo lo conducente a la formacin y educacin del menor, entre lo que destaca lo relativo al lugar y ambiente en que ha de
desenvolverse, pues no es posible que sin una debida justificacin se distancie a
los hijos de sus padres, en tanto esto puede implicar una separacin fundamental,
ya que de cambiar el domicilio a un lugar muy lejano, sea dentro o fuera del pas,
es patente que el progenitor que no tiene la guarda y custodia no podr disfrutar de
la convivencia con su menor hijo en la forma en que lo vena haciendo, toda vez
que no es lo mismo visitarlo en la propia ciudad a tener que salir incluso del pas
para lograr esa convivencia, lo que evidentemente acarrea notorios perjuicios no
solamente para el progenitor sino inclusive para el menor, pues ya no se fomentaran con la misma intensidad y frecuencia los lazos afectivos entre ellos; de ah
que sea significativo valorar la conveniencia de que el menor cambie su residencia
o, en su caso, fijar las condiciones bajo las cuales debe llevarse a cabo ese cambio,
en virtud de que esta facultad y correlativa obligacin es una cuestin inherente
al ejercicio de la patria potestad y coetnea de la vigencia del derecho de visita y
convivencia con el menor.915
[b] Custodia de menores. Quien por mutuo consentimiento de las partes, elevado a la categora de cosa juzgada tenga la, para cambiar
del domicilio previamente establecido a otro distinto, ya sea dentro del
pas o fuera de ste, debe solicitarlo a travs de un juicio autnomo
y no por la va incidental. Si en un divorcio voluntario, las partes celebran
un convenio en el que establecen que la custodia de sus menores hijos la tendr
la madre, sealndose el domicilio en que debern vivir y este convenio se eleva
a la categora de cosa juzgada, no puede revocarse ninguna de sus clusulas a
travs de una interlocutoria que recaiga al incidente por el que aqulla solicita
915
2002.
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo directo 6123/

326
autorizacin para salir con sus hijos del domicilio establecido, a otro distinto, ya
sea dentro del territorio nacional o del extranjero, toda vez que tal peticin debe
abordarse a travs de un juicio autnomo en el que por fuerza, recaiga una sentencia constitutiva que normalmente debe producir efectos hacia el futuro, es decir,
que el nuevo estado jurdico que sobrevenga, slo empiece cuando el fallo pase a
la categora de cosa juzgada, ya que el derecho potestativo para obtener el cambio
del estado jurdico mediante la sentencia, slo se da si el titular de este derecho,
acude ante el juez y demanda el pronunciamiento de esa resolucin, en virtud de
existir un aspecto familiar importante en el que est implcito, ante todo, el bienestar de menores procreados por los padres contendientes, siendo slo por medio
de un procedimiento formal, que verdaderamente se traduzca en un juicio que
facilite ponderar una serie de cuestiones que se tengan presentes para llegar a la
conclusin final de, si es o no, en beneficio de los menores, que se pueda revocar
alguna clusula del referido convenio, a efecto de conceder la autorizacin para
que aqullos vayan a residir a otro domicilio, ya sea dentro del pas o fuera de ste,
bajo la misma custodia de la progenitora sealada con anterioridad.916
IX. El inters superior del menor en la sustraccin

1. Introduccin
La importancia de tratar el concepto del inters superior cada vez que se
aborda la proteccin de los menores de edad, desde cualquier arista jurdica,
es indiscutible. En este sentido y como bien apunta Moya Escudero, en la
actualidad todo gira en inters del menor, hasta el punto de que nuestro siglo
ha sido llamado el siglo de la infancia917 o el siglo del puerocentrismo.918
Son afirmaciones que sin duda reflejan la posicin privilegiada del menor
en cualquier relacin familiar. As, el inters superior del menor... se vincu-
916 Sexto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisin
1906/95, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, t. II, noviembre de
1995, p. 519, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis I.6o.C.25 C.
cit., pp. 6 y 7.
918 Como bien sealan destacados iusprivatistas, esta afirmacin significa que, hoy da,
las normas de DIPr, relativas a los menores estn construidas sobre el principio del inters del
menor y que se interpretan tambin con arreglo a dicho principio del inters del menor.
Vase Calvo Caravaca, A. L. et al., Derecho de familia internacional, cit., p. 326. El trmino
puerocentrismo puede ser utilizado en contraposicin al trmino centro adultista utilizado
por Mrquez Matamoros en Los jueces, el derecho convencional multilateral y el convenio
de La Haya sobre aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores, cit., p. 268.

327
la directamente con el principio de dignidad, separando definitivamente al

nio de la esfera de inmunidad paterna.919
Para abordar normativamente el concepto del inters superior debemos hacer referencia a la Declaracin Universal de los Derechos del Nio,
aprobada por la Resolucin de la Asamblea General de las Naciones Unidas
1836 (XIV), de 20 de noviembre de 1959.920 Desde su aprobacin, la Declaracin ha sido una gua para la actuacin tanto pblica como privada encaminada a proteger a los menores de edad. Este instrumento se ha convertido
en un slido marco moral para dibujar los derechos de los menores. Esta
Declaracin con el tiempo cedi paso a la elaboracin de un Convenio, el
cual, por su propia naturaleza, podra precisar las obligaciones estatales de
cara a proteger ntegramente al menor; en esta necesidad de contar con un
instrumento ms vinculante es que situamos la gnesis del Convenio sobre
los Derechos del Nio, considerado el escaln ms alto en la proteccin y
promocin de los derechos del nio.921 As, tras la existencia de la Declaracin se perciba la necesidad de dar fuerza de tratado a los derechos que
deban ser reconocidos respecto a los menores; lo anterior propici que durante los preparativos del Ao Internacional del Nio (1979) se diera inicio
a la elaboracin de un proyecto de tratado, con una iniciativa que proceda
de Polonia, siendo Adam Lopakta, presidente del grupo de trabajo. De aqu
sali este Convenio que hoy se ha convertido en el necesario punto de mira
y de partida para la proteccin de los derechos de los menores pues supone
919 Gonzlez Contr, M., Derechos humanos de los nios: una propuesta de fundamentacin, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2008, p. 403.
920 Los derechos que se consagran son: 1. El derecho a la igualdad, sin importar raza,
color, religin, sexo o nacionalidad. 2. El derecho a un desarrollo mental y fsico sano. 3. El
derecho a un nombre y a una nacionalidad. 4. El derecho a suficiente alimentacin, vivienda y
cuidado mdico. 5. El derecho a un cuidado especial en caso de sufrir alguna deficiencia. 6. El
derecho al amor, la comprensin y el cuidado. 7. El derecho a la educacin gratuita, al juego
y la recreacin. 8. El derecho a la asistencia mdica en casos de desastres y emergencias. 9. El
derecho a la proteccin contra la crueldad, el abandono y la explotacin. 10. El derecho a la
proteccin contra la persecucin y a la crianza en un espritu de hermandad y paz mundiales.
cit., pp. 2 y 15. All mismo agrega: el Convenio sobre los Derechos del Nio de 1989 hace
a la sociedad legalmente responsable de encontrar las obligaciones que dan sentido a estos
derechos. Su objetivo es el mejor inters del menor. Marca el punto final de la vieja idea
de que los nios, al menos en trminos legales, no son ms que posesiones de sus tutores. La
expresin inters superior deja un cierto margen de interpretacin, pero su inclusin en tanto
que principio rector constituye un progreso importante.

328
su consideracin como centro independiente de intereses y su reconocimiento como persona moral.922

Han sido varios los artculos de este instrumento que se han mencionado
en las presentes lneas, ahora le corresponde acaparar la atencin a los artculos 3.1 y 9.3.
En el contexto del artculo 3.1 y con la finalidad de tener una idea general de los parmetros que deben rodear al concepto del inters superior del
menor debemos referirnos a la opinin consultiva OC-17/2002 de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, sobre condicin jurdica y derechos
humanos del nio (OC-17/2002, en adelante). Los parmetros que ofrece
esta opinin se pueden resumir:
[a] se funda en la dignidad misma del ser humano, en las caractersticas propias
de los nios, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de stos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades;
[b] a este criterio han de ceirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo
que respecta a la proteccin de los nios y a la promocin y preservacin de sus
derechos;
[c] el prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio establece que
ste requiere cuidados especiales, y el artculo 19 de la Convencin Americana
seala que debe recibir medidas especiales de proteccin. En ambos casos, la
necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la situacin especfica
en la que se encuentran los nios, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o
inexperiencia,923
[y d] es preciso ponderar no slo el requerimiento de medidas especiales, sino
tambin las caractersticas particulares de la situacin en la que se halla el nio.924
Una direccin marcada por el artculo 3 de este Convenio y de la que no

se apartan las tesis aisladas emitidas en el contexto mexicano, cuyo punto
922 Gonzlez Contr, M., Derechos humanos de los nios: una propuesta de fundamentacin, cit., p. 403.
923 No queremos dejar pasar esta ocasin para mencionar los casos que hasta la fecha han
surgido al amparo del artculo 19 de dicha Convencin Americana de Derechos Humanos: 1.
Caso de los Nios de la Calle Villagrn Morales y otros vs. Guatemala; 2. Caso Bullacio vs. Argentina; 3. Caso Molina Theissen vs. Guatemala; 4. Caso de los Hermanos Gmez
Paquiyauri vs. Per; 5. Caso Instituto de Reducacin del Menor vs. Paraguay; 6. Caso Carpio
Nicolle y otros vs. Guatemala; 7. Caso de las Nias Yean y Bosico vs. Repblica Dominicana;
8. Caso de la Masacre de Mapiripn vs. Colombia; 9. Caso de la Masacre de Ituango vs. Colombia; 10. Caso Servelln Garca y otros vs. Honduras; 11. Tiu Tojn vs. Guatemala; 12. Caso
Gonzlez y otras Campo Algodonero vs. Mxico; 13. Chitay Nech vs. Guatemala; 14.
Comunidad indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay y 15. Rosendo Cant vs. Mxico.
924 Vase www.iin.oea.org (revisada el 3 de agosto de 2010).

329
de referencia son tanto los artculos 4o. de la Constitucin Poltica de los

Estados Unidos Mexicanos y 3o., 4o., 6o. y 7o. de la Ley para la Proteccin
de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, como que las acciones
estatales que se tomen deben tener presente en todo momento el inters
prioritario del menor.925
En el contexto del artculo 9.3 del Convenio de los Derechos del Nio se
afirma en las tesis aisladas que:
A) De los artculos 3o., 9o., 12, 19, 20, 21 y 27 de la Convencin sobre los Derechos del Nio se desprende la importancia fundamental que tiene el menor
de crecer bajo al amparo y responsabilidad de los padres, y particularmente rodeado de afecto, seguridad moral y material; adems, en dicha Convencin se
proclama el derecho del nio a recibir la oportuna y debida educacin, dado que
el inters del nio resulta un principio rector en quienes tienen la responsabilidad de su educacin y alimentacin. Asimismo, el artculo 9o., numeral 3, de la
citada Convencin se advierte que es un derecho del nio que est separado de
su padre, el mantener relaciones personales y contacto directo de modo regular,
salvo si ello es contrario al inters superior del nio, entendindose por inters
superior de la niez, el conjunto de acciones y procesos tendentes a garantizar
un desarrollo integral y una vida digna, as como las condiciones materiales y
afectivas que permitan a los nios vivir plenamente y alcanzar el mximo de
bienestar posible.926 B) La prdida de la patria potestad del menor conlleva la imposibilidad de la convivencia de ste con el progenitor, pero no existe precepto
que le prohba, suspenda o limite al menor, su propio derecho de convivir con su
padre, pues en atencin a que el artculo 9o., numeral 3, de la Convencin sobre
los Derechos del Nio atendiendo al inters superior del nio, quien tiene derecho a un desarrollo integral, tal restriccin no debe aplicarse de manera genrica, pues si de constancias de autos no se advierte que exista algn peligro para el
925 Amparo directo en revisin 908/2006. Accin de inconstitucionalidad 11/2005. Procurador General de la Repblica, 8 de noviembre de 2007, mayora de seis votos; ausentes
Genaro David Gngora Pimentel y Jos Ramn Cosso Daz; disidentes Margarita Beatriz
Luna Ramos, Jos Fernando Franco Gonzlez Salas y Jos de Jess Gudio Pelayo; ponente
Sergio A. Valls Hernndez; secretaria Laura Garca Velasco. El Tribunal Pleno, el 12 de mayo
en curso, aprob, con el nm. XLV/2008, la tesis aislada que antecede. Mxico, Distrito Federal, a 12 de mayo de 2008. La ejecutoria relativa a la accin de inconstitucionalidad 11/2005,
aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, t.
XXVII, febrero de 2008, p. 1292, Accin de inconstitucionalidad, derecho constitucional.
Menores de dieciocho aos. El anlisis de una regulacin respecto de ellos debe
hacerse atendiendo al inters superior y a la prioridad de la infancia. Finalmente
nos referimos al Sptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo
directo 190/2008.

330
menor por la convivencia con el padre o la madre, la autoridad judicial, de oficio,

puede decretarla, debiendo hacer un anlisis cuidadoso en cada caso concreto.927
A las afirmaciones asentadas debemos sumar, siendo conscientes de que

no representa una novedad, que el inters superior del menor es un concepto jurdico indeterminado,928 una definicin marco.929 Al lanzar la anterior aseveracin no queremos dar a entender que es un concepto jurdico vaco o carente de parmetros (mnimos) que haga imposible siquiera
realizar una aproximacin que pueda llegar a suplir dicha indeterminacin
dolosa.
Como primera idea general sealamos que acta como un principio general del derecho, informador del resto del ordenamiento jurdico,930 el
cual se identifica con la proteccin de los derechos fundamentales que
el ordenamiento jurdico le atribuye, 931 y que actuar como criterio rector
de la toma de decisiones cuando se suscite un conflicto con otros intereses
legtimos, especialmente el inters de los progenitores,932 de forma tal que
constituye una regla en virtud de la cual en caso de conflicto el inters de
los hijos y menores prepondera y lleva en DIPr a buscar un resultado a favor
de una persona determinada. La pregunta es cmo puede determinarse en
concreto ese beneficio.933 As, en este primer acercamiento
927
2007.
Noveno Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo directo 460/
928 Miranda Estrampes, M., La Convencin frente al desamparo del menor, en Villagrasa Alcaide, C. y Ravetllat Ballest, I. (coords.), El desarrollo de la Convencin sobre los
Derechos del nio en Espaa, Espaa, Bosch, 2006, p. 109.
929 Uriondo de Martinoli, A. y Cruz Pereyra, L., Residencia habitual del nio o su centro
de vida, Forum conveniens o non conveniens?; Tenorio Godnez, L. y Tagle de Ferreyra, G.
(coords.), La restitucin internacional de la niez, cit., pp. 141 y 142; estos autores sealan
que dicho concepto encuadra dentro de las llamadas definiciones-marco, ya que no resulta
sencillo establecer su alcance, pues es una idea en permanente evolucin y transformacin,
que necesariamente vara entre los distintos Estados ratificantes segn sus pautas culturales
y sociales. Y que la definicin de este concepto resulta dificultosa en el mbito del derecho
interno, y la dificultad se acenta en el del derecho internacional privado de la minoridad.
930 Miranda Estrampes, M., La Convencin frente al desamparo del menor, cit., p. 109.
931 Idem.
932 Ibidem, pp. 109 y 110; Uriondo de Martinoli, A. y Cruz Pereyra, L., Residencia habitual del nio o su centro de vida, cit., p. 146.
cit., pp. 33 y 34. Como bien advierte la autora: es indudable que cuantos ms elementos de
concrecin facilite la norma abstracta, menor ser el riesgo de atentado, derivado de la libertad
de apreciacin de la autoridad que la aplica, a la seguridad jurdica que ha de presidir todo
procedimiento.

331
significa que el inters moral y material de los menores debe tener prioridad
sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en el caso concreto,
pues apunta a dos finalidades bsicas: constituirse en pauta de decisin ante un
conflicto de intereses y en un criterio para la intervencin institucional destinada
a proteger al menor.934
Como segunda idea sostenemos que estar ante un concepto jurdico indeterminado representa dos extremos, uno positivo y uno negativo.
Por lo que hace a la arista positiva sealamos la adaptabilidad motivada
por la volatilidad social del concepto.935 No son pocas las ocasiones en las
que se delimita, o al menos se intenta una aproximacin, al concepto del
inters superior del menor. En este rubro podemos ver que estamos ante
un concepto amoldable a cada situacin teniendo en cuenta las circunstancias que rodean a cada caso;936 una concrecin que debe hacerse por medio
de un criterio de temporalidad; por ello decimos que se convierte en un concepto atemporal al no estar sometido a un cors que le cia a una realidad y
a un tiempo, por lo que necesita estar ajustndose conforme las necesidades
de una sociedad cambiante, voltil. Por ello cabe destacar su relativismo al
traducirse en una nocin que evoluciona temporal y espacialmente. 937
Hablamos en estas lneas de un relativismo ratione temporis pero igualmente cabe hablar de un relativismo ratione materiae. Para entender esta
ltima afirmacin debemos partir del nuevo debate que se est suscitando
sobre si deben analizarse los derechos y el inters en forma conjunta o,
si por el contrario, deben diferenciarse entre el derecho (inters abstracto)
y el inters (inters concreto, esto es, el dato que emerge de la realidad
especfica).938 Para Uriondo y Cruz,
de vida, cit., p. 140.
935 Uriondo y Cruz sealan que resulta difcil establecer de manera unvoca criterios y
valores que le permitan al juzgador la aplicacin prctica de tal inters, frente a situaciones
que presentan una serie de opciones y tiene que decidir por una de ellas, idem.
936 Como escriben Uriondo y Cruz, la consideracin del inters del nio impone su preminencia sobre cualquier otro inters, no puede ser descontextualizado de la situacin particular de cada menor, de la de sus progenitores, del mbito familiar, social, econmico y cultural
en que debe ser respetado, para que el principio no devenga en un concepto vaco y abstracto,
idem.
Haya de Derecho Internacional Privado, cit., pp. 47-55.
de vida, cit., p. 143.

332
el derecho (inters abstracto) se sita en la esfera jurdica, obedece a una lgica

jurdica y se presta a un enfoque global. Es el mbito de los derechos legalmente consagrados en el cual corresponde establecer cul es el sentido o contenido
de esos derechos y cules son sus objetivos es un molde rgido que no tiene
en cuenta las particularidades que necesariamente deben tenerse en cuenta en
cada caso el inters concreto, en cambio, se asienta en situaciones de hecho,
es decir, atiende las particularidades de la cuestin, se compone de elementos
fcticos.939
Lo anterior les lleva a determinar que el inters necesariamente debe

contar con un derecho subjetivo el que determinar sus lmites; mientras
que el derecho encuentra en el inters concreto un instrumento de interpretacin legal.940 Uniendo la relatividad ratione materiae a la separacin
entre inters concreto-abstracto es que concluimos que dependiendo de la
categora jurdica en la que nos centremos y el caso especfico al que nos
enfrentemos, el inters concreto tomar una ruta diferente. Por ello nos atrevemos a afirmar que no es lo mismo el principio del inters superior del
menor en alimento, que en adopcin, trfico o sustraccin. En este rubro, el
inters abstracto puede venir marcado por lo dispuesto en el artculo 416 ter
del Cdigo Civil del Distrito Federal:
para los efectos del presente Cdigo se entender como inters superior del menor la prioridad que ha de otorgarse a los derechos de las nias y los nios respecto de los derechos de cualquier otra persona, con el fin de garantizar, entre
otros, los siguientes aspectos: I. El acceso a la salud fsica y mental, alimentacin y educacin que fomente su desarrollo personal; II. El establecimiento de
un ambiente de respeto, aceptacin y afecto, libre de cualquier tipo de violencia
familiar; III. El desarrollo de la estructura de personalidad, con una adecuada
autoestima, libre de sobreproteccin y excesos punitivos; IV. Al fomento de la
responsabilidad personal y social, as como a la toma de decisiones del menor
de acuerdo a su edad y madurez sicoemocional; y V. Los dems derechos que a
favor de las nias y los nios reconozcan otras leyes y tratados aplicables.
Por lo que hace a los aspectos negativos que presenta un concepto jurdico indeterminado encontramos: a) inseguridad jurdica (motivada, en cierto
939 Ibidem, pp. 143 y 144. As, afirman que mientras el derecho constituye un molde
rgido que toma en cuenta los derechos legalmente consagrados, el inters parte desde lo
fctico, lo particular, lo especfico, y la solucin o soluciones que deben darse en un supuesto
individualmente considerado.
940 Ibidem, p. 144.

333
modo, por la relatividad ad intra y ad extra de soluciones) y b) la apertura

de un margen discrecional y arbitrario en manos de los distintos operadores.
Para reducir y mitigar lo ms posible estos dos contrapuntos negativos,
se han perfilado tres tcnicas, todas ellas con sus pros y sus contras. La
primera de las tcnicas consiste en identificar el inters del menor a travs
de criterios explcitos, esto es, integrar una lista de situaciones en las que
se incluye este concepto y que se orienta a que la autoridad encargada de
interpretarlo lo use a modo de gua interpretativa. Si bien con esta primera
tcnica se lanzan unos parmetros entre los que se puede mover este concepto, se cuestiona la posibilidad de que deje fuera situaciones que surjan de
la propia evolucin social. La segunda de las tcnicas es la incorporacin
de clusulas generales que permitan un amplio margen de actuacin para los
tribunales. Este margen de interpretacin debe venir en contrapeso con una
seria y balanceada valoracin de los datos tanto fcticos como jurdicos que
rodean a cada situacin en la que se encuentra implicado un menor. En esta
concrecin puede tomarse en cuenta muchos elementos (jurisprudenciales,
doctrinales, tcnicas de soft law, entre otras). La tercera de las opciones
podra ser la utilizacin de una calificacin autnoma941 en funcin del
instrumento convencional que lo tiene como referente en su contenido. Esta
tcnica potenciara la armonizacin y unificacin de estos trminos que sin
duda estn plagados de particularismos sociales y culturales.942
Ahora bien, la Ley Modelo sobre Normas Procesales (artculo 2o. in fine
normas procesales y criterio interpretativo) se anima a ofrecer parmetros
ms contextualizados al sostener que
se consagra como criterio orientador de interpretacin y en su caso de integracin, el del inters superior del nio. Considerndose por tal a los efectos de la
presente Ley, el derecho a no ser trasladado o retenido ilcitamente y a que se
dilucide ante el juez del Estado de su residencia habitual la decisin sobre su
guarda o custodia; a mantener contacto fluido con ambos progenitores y sus familias y a obtener una rpida resolucin de la solicitud de restitucin o de visita
internacional.943
Idem.
Idem.
p. 12; Prez Manrique, R. C., Ley Modelo sobre normas procesales para la aplicacin de
los convenios sobre sustraccin internacional de nios, cit., pp. 199 y 200; este autor indica
que en la misma lnea, la LM identifica como inters superior del nio: 1) derecho a no ser
trasladado o retenido ilcitamente; 2) el derecho a que se dilucide ante el juez del Estado de
su residencia habitual la decisin sobre su guarda o custodia; 3) a mantener contacto fluido
941
942

334
2. El inters superior del menor y la sustraccin

Aterrizando las ideas generales al terreno de la sustraccin internacional de menores, podemos destacar algunas notas orientativas. Se trata, en
definitiva, de tener elementos suficientes para tomar una decisin lo ms
ajustada a la idea que tenemos de lo que debe ser el contenido del inters
superior del menor:
a) El inters superior del menor es una norma de garanta944 obligatoria para las autoridades central y judicial implicadas en un proceso restitutorio y que debe dibujar la hoja de ruta de su retorno o no al Estado de su
ltima residencia habitual.
b) Hay quien se anima a sostener que debe anteponerse el inters superior de los menores incluso, a lo que con rigidez se da en llamar, debido
proceso legal.945
c) En esta indeterminacin jurdica queda claro que el inters superior
del menor pasa por una lucha contra la multiplicacin de las sustracciones,
el cual
debe basarse siempre en el deseo de protegerles, interpretando su verdadero inters. Verdadero inters que, objetivamente, tiene una de sus manifestaciones ms
claras en el derecho a no ser trasladado o retenido en nombre de derechos ms o
con ambos progenitores y sus familias; 4) a obtener una rpida resolucin de la solicitud de
restitucin o de visita internacional.
945 Por miedo a descontextualizar la afirmacin del autor mencionado queremos brindar al
lector el prrafo completo en el que se contiene la frase transcrita: el propsito de este trabajo
es, partiendo de los derechos fundamentales contenidos en nuestra Constitucin; de su definicin, contenido y alcance, analizar muy brevemente, las obligaciones asumidas por el Estado,
tanto en el mbito internacional como en el local; tratar de ubicar en donde se encuentran
las fallas ms evidentes e intentar una reflexin, que pueda eventualmente, traducirse en una
propuesta, para que desde el punto de vista del operador del derecho, se maticen las decisiones
que se toman, anteponiendo el inters superior de los menores, incluso a lo que con rigidez se
da en llamar debido proceso legal y refirindolas a los conceptos que manejan las convenciones suscritas por el pas, analizar la forma de cumplimiento de los compromisos celebrados,
sin vulnerar los derechos fundamentales de los menores. Cervera Rivero, ., Los menores
como titulares de la accin, cit., pp. 47 y 48.

335
menos discutibles sobre su persona,946 evitar que se llegue a convertir en algo

que puede trasladarse de un lugar a otro como una simple mercanca. 947
d) El inters del menor debe estar abiertamente enfrentado al nacionalismo judicial desde que debe prescindirse de planteamientos en los que
el criterio de la nacionalidad sea determinante a la hora de que un menor
secuestrado retorne o no con quien lo reclama, si ste es originario de un
Estado distinto al que se encuentra aqul.948
e) Igual de reprochable que el nacionalismo judicial entendemos que
resulta el otorgamiento de estos derechos de familia obedeciendo a la tradicin y a modelos de familia heredados, donde la inercia nos lleva a afirmar
que la madre siempre es la mejor posicionada para tener los derechos de
guarda/custodia y el padre los de visita/convivencia. Por ello, son igual de
peligrosos los convencionalismos sociales. A pesar de haber demostrado en
lneas anteriores que las tesis se inclinan a afirmar que el menor de una determinada edad debe quedarse al cuidado de la madre, a travs de diversos
argumentos, creemos en extremo peligroso afirmarlo de manera absoluta,
irrefutable e inamovible. La valoracn debe ser objetiva y desprendida del
sexo que tengan los progenitores.
En contrapartida a estas afirmaciones en las que la sustraccin normalmente se comete por el padre al tener stos los derechos de visita/convivencia y pasar menos tiempo con el menor, encontramos la figura de las relocation disputes. En este punto Gonzlez Beilfuss afirma que
si se tiene en cuenta que son las madres quienes mayoritariamente ejercen la
mayor parte del cuidado cotidiano de los nios tras las rupturas de pareja, se
advertir asimismo que las relocation disputes tienen un impacto distinto sobre
hombres y mujeres, pues son mayoritariamente las mujeres las que desean trasladarse con sus hijos y los hombres quienes se oponen a los traslados.949
Con idnticos trminos se expresan Benavides Santos, D. y Ramrez Solano, A., La ilicitud
en el traslado del menor de edad, cit., p. 81.
948 Ibidem, pp. 55 y 56.
949 Gonzlez Beilfuss, C., El traslado lcito de menores: las denominadas relocation disputes, Revista Espaola de Derecho Internacional, cit., pp. 53 y 54. Como bien apunta esta
autora, las relocation disputes son de difcil resolucin porque invariablemente implican la
confrontacin de tres intereses diferenciados, el de la madre que desea rehacer su vida, trasladndose al extranjero, el del padre que desea poder seguir manteniendo frecuentes relaciones
personales con su hijo y justificadamente teme que la distancia geogrfica las reduzca o im-

336
f) Debe estar dibujado en plena consonancia con el bien jurdico protegido por lo que deducimos que este principio debe estar guiado por el derecho
del menor a convivir con ambos padres. Para ello es necesario establecer un
rgimen que garantice una peridica, continua y verdadera relacin afectiva
paterno-filial, y ello ser factible slo si dicho rgimen es suficientemente
generoso.950 Hablamos, en definitiva, del derecho de los menores de edad
a mantener contacto estable, fluido y relajado951 con sus progenitores, al
derecho a crecer en un ambiente familiar de contencin afectiva necesario
para su crecimiento armnico y desarrollo de la personalidad. 952 En definitiva, y siguiendo a la Gua de buenas prcticas tercera parte, medidas de
prevencin pgina 37, prrafo 4.1.1 afirmamos que: el mayor inters del
menor reside en el mantenimiento del contacto con ambos progenitores.
g) De manera apriorstica sealamos que el inters superior pasa por
concluir en forma positiva el proceso de localizacin y restitucin del menor al Estado de su ltima residencia habitual. Se trata de proteger al menor
de los efectos negativos derivados de un cambio radical, rpido e indeseado
en su entorno, en su residencia habitual, en el que se est desarrollando ntegramente. No cabe olvidar que un cambio de residencia habitual implica
necesariamente una importante variacin en el entorno familiar, social, cultural y educativo que deber ser asimilado por el menor.
En este rubro la Gua de buenas prcticas cuarta parte, Ejecucin,
pgina 34, prrafo 7.2.106 ofrece parmetros para determinar el inters
superior del menor cuando se ordena el regreso de ste al Estado de su ltima residencia habitual:
Segn las circunstancias del caso, y los Estados en que se permite esta medida,
habr que considerar si la ejecucin en un lugar neutral como la escuela o el jardn de infantes, evitando la presencia del progenitor sustractor, es deseable o no.
Aunque esto evitara un enfrentamiento entre los dos progenitores y por lo tanto
contribuira a disminuir el nivel de tensin, tambin hay que tener en cuenta que
el nio puede no haber estado en contacto con el progenitor perjudicado durante
mucho tiempo y que el progenitor sustractor fue la persona que ejerci el cuidado primordial del nio durante ese lapso. Por lo tanto, es importante permitir
pida, y los intereses del nio que tiene derecho a mantener relaciones personales con ambos
progenitores.
cit., p. 31.
edad, cit., p. 94.
CH de 1980), cit., p. 103.

337
que el nio se despida del progenitor sustractor. Para que el agente de ejecucin
(o quien sea responsable de tomar estas decisiones) se encuentre en posicin de
decidir en favor del inters superior del nio, es importante proporcionar a esta
persona u organismo la informacin ms completa posible de los antecedentes
legales, y, especialmente, de los hechos del caso, por ejemplo, preferentemente
una copia completa de la orden judicial y una descripcin de los antecedentes
fcticos que condujeron a la decisin de la restitucin.
En aras de reducir el dao sicolgico que se le puede producir al menor

con el proceso de restitucin y mejorar la implementacin del inters superior, la Gua de buenas prcticas cuarta parte, Ejecucin, pgina 37,
prrafo 7.6.114, seala que:
Si existe cierto grado de discrecionalidad para ordenar o requerir la presencia
del solicitante en el lugar efectivo de la ejecucin, los tribunales, las autoridades
centrales, los agentes de ejecucin y otros que puedan tener la responsabilidad
de decidir sobre este tema, debern considerar cuidadosamente las circunstancias del caso. Estas circunstancias podrn ser, por ejemplo, si el nio estuvo
con el progenitor sustractor sin mantener contacto con el progenitor perjudicado
durante mucho tiempo, quin fue la persona que ejerci el cuidado primordial
del nio en el pasado reciente y otros factores pertinentes. En algunos casos, la
presencia del solicitante podra reconfortar al nio particularmente cuando el
contacto no se interrumpi durante demasiado tiempo. En otros casos, la presencia del solicitante en el lugar efectivo de la ejecucin y el posible encuentro
con el progenitor sustractor podran contribuir a que el conflicto se agrave. Una
manera posible de evitarlo sera que en el lugar de la ejecucin estuviera presente una persona que no fuera el solicitante y que tuviera una relacin cercana
con el nio para reconfortarlo. Tambin, o en su lugar, el solicitante podra estar
esperando cerca de all, pero sin ser visto.
Ahora bien, no siempre es aconsejable regresar al menor al Estado que

fungi como su ltima residencia habitual. As, la materializacin del inters superior no siempre tendr como parmetro la devolucin o retorno
por lo que en cada caso las autoridades competentes debern ponderar el
inters del menor y el inters de los padres en reunirse de nuevo con l.953
Si bien la primera impresin es que el inters superior se refleje en la localizacin y restitucin del menor, no debe mantenerse en todos los casos
puesto que se justifica la existencia de excepciones al no retorno cuando
953 Miranda Estrampes, M., La Convencin frente al desamparo del menor, cit., pp. 113
y 114; Capuay, L. M., Los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores, cit.,
p. 11.

338
razones superiores inclinen a pensar que lo ms beneficioso no es retornar

a su pas de origen, sino precisamente permanecer en el que se encuentra
secuestrado.954 Por lo que el inters del menor se debe medir en funcin
de que contine viviendo en el lugar donde efectivamente se encuentre
ms arraigado social, familiar y culturalmente, o ms protegido.955
Las excepciones convencionales a los procesos restitutorios las encontramos en el artculo 13 del Convenio de La Haya956 y en el artculo 11 de la
Convencin Interamericana.957 En este rubro las tesis aisladas sealan
Ibidem, pp. 57 y 58.
956 Artculo 13. No obstante lo dispuesto en el artculo precedente, la autoridad judicial
o administrativa del Estado requerido no est obligada a ordenar la restitucin del menor si
la persona, institucin u otro organismo que se opone a su restitucin demuestra que: a) la
persona, institucin u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejerca de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido
o haba consentido o posteriormente aceptado el traslado o retencin; o b) existe un grave
riesgo de que la restitucin del menor lo exponga a un peligro grave fsico o squico o que
de cualquier otra manera ponga al menor en una situacin intolerable. La autoridad judicial
o administrativa podr asimismo negarse a ordenar la restitucin del menor si comprueba
que el propio menor se opone a la restitucin, cuando el menor haya alcanzado una edad y
un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones. Al examinar
las circunstancias a que se hace referencia en el presente artculo, las autoridades judiciales
y administrativas tendrn en cuenta la informacin que sobre la situacin social del menor
proporcione la autoridad central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual
del menor (cursivas aadidas). De parecido tenor encontramos el artculo 20 del Convenio
de La Haya, el cual seala que la restitucin del menor conforme a lo dispuesto en el artculo
12 podr denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido
en materia de proteccin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.
957 Artculo 11: La autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estar
obligada a ordenar la restitucin del menor, cuando la persona o la institucin que presentare
oposicin demuestre: a. Que los titulares de la solicitud o demanda de restitucin no ejercan
efectivamente su derecho en el momento del traslado o de la retencin, o hubieren consentido o prestado su anuencia con posterioridad a tal traslado o retencin, o b. Que existiere un
riesgo grave de que la restitucin del menor pudiere exponerle a un peligro fsico o squico.
La autoridad exhortada puede tambin rechazar la restitucin del menor si comprobare que
ste se opone a regresar y a juicio de aqulla, la edad y madurez del menor justificase tomar
en cuenta su opinin. Este artculo debe ponerse en relacin con el artculo 12 del Convenio
Interamericano, el cual seala que la oposicin fundamentada a la que se refiere el artculo anterior deber presentarse dentro del trmino de ocho das hbiles contados a partir del
momento en que la autoridad tomare conocimiento personal del menor y lo hiciere saber a
quien lo retiene. Las autoridades judiciales o administrativas evaluarn las circunstancias y las
pruebas que aporte la parte opositora para fundar la negativa. Debern enterarse del derecho
aplicable y de los precedentes jurisprudenciales o administrativos existentes en el Estado de
la residencia habitual del menor, y requerirn, en caso de ser necesario, la asistencia de las
autoridades centrales, o de los agentes diplomticos o consulares de los Estados parte. Dentro
de los 60 das de calendario siguientes a la recepcin de la oposicin, la autoridad judicial o
954
955

339
Sustraccin
internacional de menores. El inters superior del nio

est inmerso en la Convencin Internacional que la regula. Del anli-
sis de la Convencin sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional

de Menores, se advierte que para resolver sobre la procedencia de la restitucin de un menor, o para negarla, el juez respectivo debe atender a los supuestos
establecidos en dicha Convencin, sin necesidad de invocar el inters superior
del menor, como motivo distinto o al margen de los supuestos que ah se establecen, pues debe considerarse precisamente que, al emitir esa normativa, la
comunidad internacional ya tuvo en cuenta dicho inters superior. En efecto,
el inters superior del nio, que se refleja en el cuidado diferenciado y especial
hacia la proteccin de sus derechos fundamentales de alimentacin, vivienda, recreo, salud y educacin, para lograr su ptimo desarrollo fsico, mental, espiritual,
moral y social, est inmerso en la convencin mencionada, porque su emisin
obedece a la problemtica de multiplicacin de sustracciones y retenciones ilegales internacionales de menores, para evitar que los nios sufran los perjuicios
que acarrea cambiarlos del lugar de su residencia habitual, y de las personas de
su familia, para lo cual se establece su restitucin inmediata, ante la comprobacin de su sustraccin o retencin ilegales; y tambin se atendi a dicho inters
al establecer los casos en que procede negar la restitucin, que como son de excepcin deben interpretarse restrictivamente, pues se refieren a la inexistencia
del derecho que se trata de proteger, evitar el peligro squico o fsico que pueda
representar la restitucin, la integracin del menor al nuevo ambiente, la prueba
de su traslado a un Estado distinto, o cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido, en materia de proteccin a los derechos humanos
y libertades fundamentales. De esa manera, se puede concluir que, en materia
de sustraccin y restitucin de menores, la mejor forma de proteger su inters
superior, es decretando su restitucin inmediata, cuando proceda, y ceirse a
los supuestos de excepcin ah admitidos.958
Teniendo en cuenta las afirmaciones anteriores podemos mencionar que

el inters del menor no est insulado, es decir, no es un concepto completa
y absolutamente autnomo desde que entendemos que depende en gran medida del bienestar de los progenitores.
administrativa dictar la resolucin correspondiente, as como con el artculo 25 que apela

que no sea manifiestamente violatoria de los principios fundamentales del Estado requerido.
958 Novena poca, tribunales colegiados de circuito, Semanario Judicial de la Federacin
y su Gaceta, t. XXXI, enero de 2010, tesis I.4o.C.253 C, p. 2239. Cuarto Tribunal Colegiado
en Materia Civil del Primer Circuito, amparo directo 766/2008.

340
3. El inters superior del menor y el derecho a ser escuchado

Este principio debe disearse escuchando al menor, cuando por su edad
el menor pueda manifestarse, y siempre teniendo presente su grado de madurez desde que a medida que los nios adquieren competencias cada vez
mayores, disminuye su necesidad de orientacin y direccin a la vez que
aumenta su capacidad para asumir responsabilidades tomando decisiones
que afectan a su vida.959 Este reconocimiento se encamina a que se puedan
tomar decisiones autnomamente en los distintos contextos y situaciones en
las que se puedan encontrar.960
En el marco de estas afirmaciones es primordial tener en cuenta el artculo 12 del Convenio sobre los Derechos de Nio,961 segn el cual, si bien no
se otorga a los menores una legitimacin activa a la hora de ejercer el catlogo de derechos reconocidos, s se le concede la oportunidad de ser escuchado en cualquier tipo de procedimiento, siendo lo ms parecido a gozar
de capacidad de obrar.962
Como primer apunte debemos sostener que la edad no debe ser ms que
un criterio orientador de la madurez del menor de edad, por lo que no podemos establecer una relacin matemtica entre la edad del menor y su grado de madurez. En ese Convenio se omite ofrecer el dato de la edad a la que
debe presumirse cierto grado de madurez desde que, con toda razn, las
cifras tenan un cierto carcter artificial.963 Coincidiendo con Yez Vivero
Vase Guillo Jimnez, J., Nios, nias y adolescentes: los nuevos ciudadanos, cit., p. 16.
Ibidem, pp. 16 y 17. Como advierte Guillo Jimnez: si unimos este concepto de evolucin de las facultades del nio con el concepto de la participacin activa de los propios nios,
que impregna el articulado de la CDN, encontraremos una transformacin radical del enfoque
tradicional, que atribuye a los nios el papel de receptores pasivos de los cuidados protectores
de los adultos, para pasar a la exigencia de ser reconocidos como protagonistas activos, con
derecho a participar en las decisiones que afectan a sus vidas.
961 1. Los Estados parte garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio
propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio,
tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez
del nio. 2. Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado, en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio de
un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento
de la ley nacional.
962 Cots I Moner, J., Los antecedentes de la Convencin. Sntesis de un logro, en Villagrasa Alcaide, C. y Ravetllat Ballest, I. (coords.), El desarrollo de la Convencin sobre los
Derechos del nio en Espaa, cit., p. 35.
959
960

341
cuando de lo que se trata es de que el menor disfrute y ejercite otro tipo de derechos los denominados derechos sobre la personalidad, la edad queda eclipsada por otro criterio: el de la madurez del menor. Y sobra decir que determinar
la madurez de un menor no siempre ser tarea fcil porque hay nios que nacen
maduros y maduros que no dejan de ser nios toda su vida.964
En la Gua de buenas prcticas relativas al contacto transfronterizo se

reafirma este derecho del menor (pgina X, prrafo 2.4.1): El marco jurdico que se ofrezca deber garantizar la equidad en las negociaciones entre
los padres, y respetar los derechos del nio, incluido su derecho a expresar
sus opiniones y a que stas se tengan en cuenta en funcin de su edad y
madurez.
En la Ley Modelo sobre Normas Procesales, en su artculo 16.3 se afirma
que se oir al nio cuando a juicio del tribunal est en condiciones de formarse un juicio propio.
Como segundo apunte entendemos que este derecho no se puede dejar en
meras intenciones o en reconocimientos en papel sino que debemos tomar
las medidas necesarias para implementarlo. Lo anterior aunado a que debe
tenerse en cuenta su opinin, no slo para cuestiones de mero trmite sino
para cuestiones de peso. Intenciones que parecen contrastar con la realidad al sostenerse que
es cierto que las iniciativas dirigidas a escuchar a los nios, nias y adolescentes
se han multiplicado, tanto en los niveles locales, nacionales como internacionales; sin embargo, el inters por la participacin de los nios se limita al mbito
de lo consultivo o de lo perifrico, dando a los nios pocas oportunidades de
intervenir activamente e influenciar en el proceso real de toma de decisiones que
afectan y repercuten en sus vidas.965
Como tercer apunte no cabe desconocer que la participacin del menor

debe ser voluntaria, desde que ste tambin tiene derecho a no emitir su
opinin.
En este rubro cabe dar un paso ms y as, siguiendo a Prez Manrique,
afirmamos que los procesos en los que interviene deben ser: transparentes,
964 Yez Vivero, F., La capacidad del menor en el mbito de sus derechos de la personalidad, en Villagrasa Alcaide, C. y Ravetllat Ballest, I. (coords.), El desarrollo de la Convencin sobre los Derechos del Nio en Espaa, cit., p. 89.
965 Guillo Jimnez, J., Nios, nias y adolescentes: los nuevos ciudadanos, cit., p. 17.

342
rpidos, informativos, voluntarios, respetuosos, pertinentes, incluyentes y

seguros.966
La Gua de buenas prcticas parte primera, prctica de las autoridades
centrales (pgina 21, prrafo 1.5.3) une el inters superior del menor
con un proceso restitutorio rpido:
La experiencia muestra que las acciones rpidas, inmediatas y expeditas en aplicacin del Convenio de La Haya son el medio ms seguro para proteger el inters de los menores. Un procedimiento expedito podr: minimizar las perturbaciones o desorientaciones al menor sustrado de su entorno familiar; minimizar
los perjuicios al menor por el hecho de su separacin del otro padre; reducir una
mayor perturbacin para el menor que pueda resultar cuando se ordena su retorno despus de un periodo largo en el extranjero; evitar que el sustractor obtenga
una ventaja por el hecho del paso del tiempo.
Una rapidez que no reclamamos de forma exclusiva de los procesos restitutorios sino tambin de los procesos de reconocimiento y ejecucin de la
decisin que se tome respecto al retorno del menor, as como de los procesos de reconocimiento y ejecucin de las decisiones referentes a la asignacin de los derechos tuitivos (en clara consonancia con el segundo objetivo
convencional del Convenio de La Haya, artculo 1o.). Se trata, de manera
global, de disear procesos sumarios,967 donde se respeten los principios de
debido proceso y equidad procesal.
Estos principios deben ponerse en consonancia con la necesidad de que
este derecho a ser escuchado sea respetado en todas y cada una de las etapas
del proceso restitutorio; de esta necesidad da buena cuenta la Gua de buenas prcticas cuarta parte, ejecucin, pgina 31, prrafo 6.1:
Cuando corresponda, teniendo en cuenta la edad y madurez del nio sustrado,
se deber indagar sobre los deseos y sentimientos del nio desde los comienzos del proceso de restitucin y, cuando se ordene la restitucin, stos debern
tomarse debidamente en cuenta al momento de considerar la mejor manera de
aplicar la restitucin.
En clara continuidad esta Gua (pgina 32, prrafo 6.2.100) menciona:

966 Prez Manrique, R. C., Ley Modelo sobre normas procesales para la aplicacin de los
convenios sobre sustraccin internacional de nios, cit., p. 212; Observacin General nm.
12, El derecho del nio a ser escuchado, Comit de Derechos del Nio, CRC/IC/GC/12, del
20 de julio de 2009.
967 Las fases del proceso estn claramente delimitadas, con todas sus posibles eventualidades, en los artculos 10 a 19 de la Ley Modelo.

343
Para evitar el fracaso de la ejecucin coercitiva debida a la oposicin del nio en

el ltimo minuto, es decir, cuando la ejecucin est teniendo lugar, es importante
considerar la postura del nio lo antes posible durante el proceso de restitucin
y tambin cuando se est trabajando con denuedo para lograr una solucin amigable. Cuando se emite una orden de restitucin pero no se puede ejecutar porque el nio se rehsa enrgicamente a viajar aun habiendo estado de acuerdo el
progenitor sustractor, se malogra igualmente el propsito del Convenio y de la
orden de restitucin. El explorar de manera anticipada los deseos y sentimientos
del nio durante el curso del proceso de restitucin permitir que haya tiempo
para preparar al nio para la restitucin, con la asistencia de expertos de las profesiones del mbito sicolgico-social cuando sea necesario. No obstante, habr
que tener cuidado a fin de garantizar que mientras se analizan los sentimientos
y deseos del nio ste no sea alentado a oponerse a su restitucin, lo que de otra
manera no hara.
Este derecho a ser escuchado y a darle la necesaria intervencin pasa por

el derecho a informarle del proceso en el que est inmerso, principalmente
cuando se haya decretado la restitucin al Estado de su ltima residencia
habitual. En este sentido se pronuncia la Gua de buenas prcticas cuarta
parte, Ejecucin, pgina 31, prrafo 6.2 : De conformidad con su edad
y madurez, el nio deber, en lo posible, ser informado sobre el proceso de
ejecucin en su totalidad y sobre lo que suceder una vez que sea restituido
al Estado de residencia habitual.
Igualmente cabe destacar la necesidad de que el menor goce de la debida
defensa tcnica, ya sea representado, asistido o que el nio comparezca
slo en virtud de su armona progresiva de voluntad. El principio de autonoma progresiva, determina que el NNA adquiere paulatina y progresivamente la posibilidad de formarse un juicio propio.968
Por ltimo, cabe mencionar que de nada sirve que diseemos el inters
superior del menor y lo centremos en varios aspectos si, con posterioridad
a la emisin de la decisin del tribunal, ste no tiene impacto en un tercer
Estado o el proceso de reconocimiento y ejecucin es ciertamente lento. En
este sentido la Gua de buenas prcticas cuarta parte, Ejecucin seala en la introduccin, prrafo 5, la necesidad de implementar un sistema
eficiente para ejecutar las rdenes de restitucin en virtud del Convenio de
La Haya para favorecer el inters superior de los nios involucrados. As,
esta Gua (p. 3, pfo. 1) advierte de la necesidad de un proceso rpido para
la ejecucin desde que ello puede prevenir, por ejemplo, una nueva sustrac968 Prez Manrique, R. C., Ley Modelo sobre normas procesales para la aplicacin de los
convenios sobre sustraccin internacional de nios, cit., p. 211.

344
cin del menor o un ocultamiento del mismo, dejando en el aire la decisin

adoptada por un tribunal de restituir al menor. Por ltimo, la misma Gua
(pgina 7, prrafo 23) reclama, en clave de complemento, que: es importante contar con medidas coercitivas efectivas disponibles para su ejecucin. Estas medidas coercitivas apuntan a: 1) multas pecuniarias, 2) prisin
del progenitor sustractor, y 3) la separacin fsica del nio del progenitor
sustractor por los agentes de ejecucin.

Captulo sexto
MARCO NORMATIVO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
I. El Convenio de La Haya sobre aspectos civiles
de la sustraccin internacional de menores969
Son varias las aproximaciones que a modo de introduccin amerita hacerse
de los dos instrumentos convencionales que ratione materiae se dedican a la
sustraccin internacional de menores en la realidad mexicana.
La primera afirmacin que debemos hacer es que los dos convenios internacionales cuya temtica versa sobre la sustraccin, representan en la
actualidad la va ms eficiente para afrontar los procesos restitutorios.970
Como se afirma,
la prueba ms palpable de ello se encuentra precisamente en las dificultades que
surgen para el retorno del menor cuando la sustraccin se produce hacia terceros
Estados con los que no se encuentra vigente ningn instrumento convencional,
supuestos en los que resulta necesario acudir a las vas diplomticas y consulares
con escasas garantas de xito para obtener la restitucin del menor. 971
Adems de ser la va ms extendida de armonizacin y unificacin de

criterios para los procesos restitutorios, ambos instrumentos han demostrado, de forma palpable, su eficacia a la hora de resolver normativamente las
969 El anlisis de este instrumento convencional tambin puede encontrarse en Gonzlez
Martn, N., Familia internacional en Mxico: adopcin, alimentos, restitucin, trfico y trata,
Mxico, Porra-UNAM, 2009.
970 Calvo Caravaca, A. L. et al., Derecho de familia internacional, cit., p. 359; Benavides
Santos, D. y Ramrez Solano, A., La ilicitud en el traslado del menor de edad, cit., p. 79.
Ahora bien, como venimos mencionando en claro apoyo a estos instrumentos convencionales
tenemos la reciente Ley Modelo sobre normas procesales que sin duda conseguir ser una
eficiente herramienta en la medida en que los Estados decidan incorporarla en sus ordenamientos.
cit., pp. 12-18.
345
346
situaciones de los menores sustrados. Una eficacia que se potencia por dos
motivos:
El primero por el nmero de Estados parte que en la actualidad se han
comprometido por su contenido, incorporndolo a sus respectivos ordenamientos jurdicos. De manera constante venimos sealando que uno de los
parmetros para ver el xito de un instrumento convencional es el nmero
de Estados que lo tienen integrado en sus ordenamientos jurdicos. Este criterio numrico refleja el impacto de estos instrumentos en los Estados. Si
revisamos este parmetro de eficacia-impacto en el Convenio de La Haya
nos damos cuenta de que es un instrumento que tiene un elevado nmero de
Estados parte, y por ello un gran impacto en la prctica de los procesos restitutorios; como seala la Gua de buenas prcticas tercera parte, Medidas de prevencin, pgina 5, prrafo 1.1.1.1:
Actualmente el Convenio funciona en todos los continentes y en muy diversos sistemas legales. Hay 75 Estados parte en el Convenio en el momento de
redaccin de este documento. Si el Convenio se implementa con xito, y se
aplica con efectividad, se puede disuadir a alguien que pretenda la sustraccin
entre dos Estados contratantes. Al respecto, cuantos ms Estados ratifiquen o
se adhieran al Convenio, mayor ser el efecto disuasorio. As pues, los Estados
contratantes deberan animar a otros Estados a ratificar o adherirse al Convenio.
Sin duda el proceder de un foro de codificacin de corte universal, La

Haya, facilita elevar su acogida, y por ende su impacto y eficacia, mejorando todo pronstico. Estamos ante un Convenio que ha sido ratificado por
ms de 70 Estados, lo cual da una idea del xito de dicho instrumento.972
As, derivado de este criterio, podemos afirmar que aun cuando no es el nico instrumento convencional que aborda esta materia, es el ms conocido y,
972 Los Estados que lo han ratificado son: Alemania, Argentina, Australia, Austria, Bahamas, Belice, Bosnia Herzegovina, Burkina Fasso, Canad, Chile, Croacia, Dinamarca, Ecuador, Eslovenia, Espaa, Estados Unidos de Amrica, Finlandia, Francia, Gran Bretaa, Grecia,
Hungra, Irlanda, Israel, Italia, Luxemburgo, Mauricio, Mxico, Mnaco, Noruega, Nueva Zelanda, Panam, Pases Bajos, Polonia, Portugal, Rumania, Suecia, Suiza, Colombia, Chipre,
Honduras, San Cristbal, Zimbabwe, Blgica, Belars, Brasil, China, Costa Rica, Eslovaquia,
Estonia, Turqua, Uruguay, Uzbekistn, Venezuela, Yugoslavia, Repblica Checa, Sri Lanka,
Sudfrica, Trinidad y Tobago, Turkmenistn, Nicaragua, Paraguay, Per, Reino Unido, El
Salvador, Fiji, Georgia, Guatemala, Islandia, Letonia, Macedonia, Malta y Moldova. De esta
larga lista destacan los 17 Estados latinoamericanos, lo que sin duda manifiesta y refleja la
intencin de proteger a los menores.

MARCO NORMATIVO del derecho internacional privado
347
por ende, el ms utilizado en la prctica.973 Ello ha motivado que se califique como una de las joyas de la corona de la Conferencia.974 Lo anterior
no quiere decir que el Convenio Interamericano, con 14 Estados parte,975
sea un Convenio de bajo pefil y poco impacto. Al contrario, debemos tener
como necesario referente que este instrumento internacional procede del
foro de codificacin de la CIDIP (OEA), foro de codificacin regional, por
lo que el nmero de Estados participantes necesariamente es inferior. En
definitiva, el nmero de Estados parte debe contextualizarse por el foro del
que procede cada instrumento para poder determinar su xito en trminos
de impacto. Un dato importante para ver que la aplicacin de la Convencin
Interamericana no es marginal, lo ofrecen las estadsticas de la autoridad
central argentina al sealar que
del anlisis general de las peticiones de retorno y visitas enviadas y recibidas
por nuestro pas, entre los aos 1999 y 2009 han tramitado ante esta autoridad
central 1,016 casos de restitucin y visitas internacionales. De ellos, el 71.36%
lo hizo a travs del Convenio de La Haya, hacindolo el 28.64% restante a travs
de la Convencin Interamericana sobre Restitucin Internacional de Menores. 976
El segundo motivo que funge como justificante del impacto-eficacia de

ambos convenios, deriva de la orientacin que toma su contenido; ambos
instrumentos estn enfocados principalmente a la cooperacin internacional entre Estados. Una cooperacin que se establece a travs de las autoridades centrales teniendo como norte aplicativo el principio de aplicacin
progesiva, el cual ha sido sealado por la Gua de buenas prcticas par973 Gmez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores.
974 Gonzlez Beilfuss, C., Sustraccin internacional de nios y ejercicio transnacional de
los derechos de visita, en Adam Muoz, M. D. y Garca Cano, S., Colex, Sustraccin internacional de menores y adopcin internacional, Espaa, 2004, p. 98. En este sentido, la Gua
de buenas prcticas, segunda parte, Medidas de aplicacin, prrafo 8.2, pginas 48 y 49,
menciona que esta tipologa de instrumentos convencionales plantean desafos considerables
para ser interpretados con coherencia. El Convenio funciona en un amplio abanico de sistemas
legales dotados de culturas jurdicas diferentes y con variedad de enfoques en la prctica legal
y en los procedimientos; afirmaciones que se repiten en parecidos trminos en la Gua de
buenas prcticas, tercera parte, Medidas de prevencin, introduccin.
975 La lista de Estados parte de este Convenio Interamericano son: Antigua y Barbuda,
Argentina, Belice, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Mxico, Nicaragua, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela. Vase www.sre.gob.mx o www.oea.org (consultada el 27 de
julio de 2010).

348
te primera, prctica de las autoridades centrales, pgina 22, prrafo 1.7:

Reconocer la aplicacin progresiva como un principio clave de funcionamiento garantiza que todas las Autoridades centrales, tanto las ya establecidas como las nuevas, as como los Estados parte, den los pasos necesarios
para mejorar el funcionamiento del Convenio en sus respectivos pases. Lo
anterior se reitera en la Gua de buenas prcticas segunda parte, medidas
de aplicacin, pgina 12, prrafo 1.7.
Consideramos que la importancia de este cuarto sector constitutivo del
contenido del DIPr977 no debe ser minimizada en ningn momento y debemos hacer nfasis en l a la hora de normar este tipo de problemticas
sociales;978 sin duda la previsin de autoridades centrales constituye el
mecanismo ms ptimo para agilizar los procesos restitutorios en la esfera
internacional. As, dentro de la temtica que representa la sustraccin es
fundamental establecer las vas y mecanismos de cooperacin interestatal
que ayuden a dar el impulso necesario que agilice la localizacin y restitucin de los menores.979 Esta cooperacin entendemos que no tendra
pleno sentido si no se complementara con tres aristas interconectadas:
a) el establecimiento de vas rpidas para el reconocimiento y ejecucin
de sentencias extranjeras en los Estados requeridos en dos temticas procesales diferentes: 1) en lo referente a las rdenes sobre custodia y derechos
de visita, con fines de prevenir la sustraccin. En este sentido se pronuncia
la Gua de buenas prcticas tercera parte, Medidas de prevencin, prrafo 2.3 as como la Gua de buenas prcticas relativas al contacto transfronterizo pgina XII, prrafo 3.4.1 donde se afirma que
977 Recordemos que los sectores constitutivos del DIPr., siguiendo una teora intermedia,
son tres, a saber, la competencia judicial internacional, el derecho aplicable y la cooperacin
procesal internacional con la arista incluida del reconocimiento y ejecucin de sentencias
judiciales extranjeras. Vase Rodrguez Jimnez, S., Competencia judicial civil internacional,
Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2009, pp. 13 y ss.
978 Se afirma que se estima como nico mecanismo de solucin, la existencia de relaciones de cooperacin judicial y administrativa entre Estados, pilar fundamental de los convenios
que contemplan la posible eficacia extraterritorial de los derechos de guarda y visita internacional, Lucero, M. D. y Echegaray de Maussion, C. E., El derecho de custodia (artculo 5o.
CH de 1980), cit., p. 104.
979 Como bien seala Dreyzin de Klor, la cooperacin jurisdiccional internacional influye
en la eficacia de las sentencias extranjeras, y es la va por la que se canaliza el dilogo y el
intercambio, vase Dreyzin de Klor, A., La influencia de la universalizacin de los derechos
humanos en la sustraccin internacional de nios, cit., p. 21. En este sentido afirma que no
negamos entidad a la determinacin del derecho aplicable que resulta fundamental en los
conflictos iusprivatistas internacionales y de hecho constituye uno de los objetivos que hacen
a la materia empero lo que nos interesa es destacar que el DIPr funciona en la medida que
se avanza en la circulacin de los pronunciamientos entre los Estados.

349
El reconocimiento y la ejecucin deberan producirse con rapidez. Un elemento

esencial de la cooperacin internacional es un sistema que estipule el reconocimiento y la ejecucin entre Estados de decisiones en materia de contacto y de
custodia que hayan sido emitidas con base en los criterios de competencia convenidos o aprobados. Los procedimientos de reconocimiento y ejecucin deben ser
simples, econmicos y rpidos.
Afirmaciones que se reiteran en la Gua de buenas prcticas relativa al

contacto transfronterizo (pgina 29, prrafo 5.2. 2) en lo referente a decisiones de retorno de menores.
En ambas aristas creemos que la piedra angular pasara por el establecimiento de un principio de confianza competencial directa, siendo procesos sin formulismos ni formalidades enredadas; en definitiva, de forma ms
general, establecer un proceso restitutorio rpido que ayude a asegurar el
cumplimiento de las metas convencionales.
Para ello, como venimos anunciando contamos con una reciente herramienta que es la Ley Modelo sobre normas procesales, la cual sin duda
prev plazos breves para la toma de decisiones que reduciran considerablemente los tiempos procesales previstos en la actualidad en cada ley procesal. En este sentido no cabe confundir rapidez con la toma de decisiones al
vapor, esto es, la rapidez no debe corresponderse con la improvisacin o la
toma de decisiones sin meditar; el proceso, aunque sea rpido, debe seguir
contando con el respeto a todas las garantas del debido proceso. En este
sentido los principios procesales que se recogen en la Ley Modelo se resumen en: a) celeridad; b) inmediacin; c) concentracin; d) contradiccin, y
e) especializacin;980
b) directamente derivado de la anterior, la necesaria supresin de los foros competenciales exorbitantes y, en consecuencia, la implementacin de
980 En este sentido cabe destacar el artculo 3o. de la Ley Modelo competencia al
sealar que se determinar conforme a las normas generales, con especial aplicacin de los
principios de concentracin y especializacin, tanto en primera instancia como en apelacin.
Prez Manrique en este rubro seala que el principio de concentracin procesal para los
casos de sustraccin responde a la propuesta de la Conferencia de La Haya de concentrar la
jurisdiccin para entender en los procesos de restitucin en determinados tribunales de cada
pas. Si bien es de utilidad y de aplicacin el principio de concentracin procesal en los convenios, a l se le aade la propuesta novedosa de concentracin de jurisdiccin: slo atiende
casos de sustraccin un nmero limitado de tribunales. Estos tribunales debern responder al
principio de especializacin, es decir, tener una preparacin especial para intervenir en este
tipo de asuntos con sus particularidades, Prez Manrique, R. C., Ley Modelo sobre normas
procesales para la aplicacin de los convenios sobre sustraccin internacional de nios, cit.,
p. 201.

350
foros competencialmente orientados a la proteccin de la parte dbil de la

relacin jurdica (los denominados foros de proteccin),981 y
c) el establecimiento de vas rpidas para la adopcin (o en su caso reconocimiento) de medidas cautelares (sean stas declarativas o ejecutivas) as
como para la realizacin de pruebas.
Dos autoridades centrales se contemplan en los artculos 6o., 7o., 9o.,
10 y 11 del Convenio de La Haya, as como en el artculo 7 del Convenio
Interamericano, cuyo desempeo resulta fundamental y donde su accionar
no se reduce a la simple transmisin de los pedidos de cooperacin como
si esas autoridades fueran solamente buzones o simples correos que transmiten papeles, criterio que an hoy en da, en algunos mbitos, mantienen
esa creencia.982 Por ello, las autoridades centrales son pieza clave en la
cooperacin.
Es por la suma de las anteriores afirmaciones (aceptacin estatal y vocacin de cooperacin) que sostenemos que estamos ante dos excelentes
instrumentos.983 Respecto al Convenio de La Haya entendemos que la necesidad de buscar una solucin eficaz a la sustraccin de menores
se traduce en un esfuerzo internacional en el que se implican gran nmero de
pases para lograr un progresivo marco de cooperacin entre ellos con el que,
sino se impiden este tipo de conductas, que es la labor privativa de cada Estado
a travs de su ordenamiento interno, al menos se intente darles solucin una vez
producidas.984
Afirmaciones que deben tener perfecto eco cuando nos referimos a la

Convencin Interamericana.
Como ltimo apunte queremos dejar sentado que la idea primigenia que
subyace en el espritu de estos instrumentos convencionales parte de reconocer que los derechos de los padres sobre un menor no son ilimitados, infinitos. Es por ello que, cuando esta idea no se tiene clara por parte de quienes
cuidan a los menores, la norma nacional como la internacional legitima la
actuacin y la intervencin protectora del Estado; es por ello que, partiendo
Gonzlez Campos, J. D. et al., Derecho internacional privado, parte especial, cit., p. 134.
Vase Seoane de Chiodi, M. C., Autoridades centrales. Su razn de ser en el mbito
de la Convencin de La Haya de 1980, cit., pp. 157 y 158. Esta autora, y nosotros con ella,
est convencida de que las autoridades centrales han favorecido la eliminacin de obstculos
y ha proporcionado celeridad, eficacia y garantas en la aplicacin de los tratados en vigor.
981
982

351
de que la familia a veces sufre interferencias externas en su normal desarrollo, se justifica la intervencin de los poderes pblicos quienes deben asegurar que la familia sea el medio idneo de desenvolvimiento y crecimiento
de todos sus miembros y, principalmente, de los menores. As las cosas,
tambin es adecuado reconocer que la actuacin e intervencin protectora
de los poderes pblicos debe estar encuadrada en los trminos delineados en
la Convencin sobre los Derechos de los Nios, principalmente en el principio de convivencia armoniosa, de reintegracin e integracin familiar. 985
1. Objetivo convencional
El punto de partida para entender este instrumento es el Informe Explicativo de la profesora Elisa Prez Vera;986 un Informe que se redacta con la
finalidad de aclarar los trminos y el alcance de las condiciones establecidas
en el contenido de este instrumento.
Se afirma que este Convenio fue adoptado, en sesin plenaria celebrada
el 24 de octubre de 1980, por el decimocuarto periodo de sesiones de la
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, por unanimidad
de los Estados presentes. El 25 de octubre de 1980 los delegados firmaron
el acta final del periodo de sesiones que incorpora el texto del Convenio y
una recomendacin que contiene un formulario modelo de las demandas de
retorno de los menores desplazados o retenidos de forma ilcita.987 Respecto
a esta recomendacin, el Informe Explicativo aclara dos puntos en concreto, a saber, su valor jurdico as como su mbito de aplicacin. Respecto al
primer aspecto seala que:
una recomendacin es en esencia una invitacin no vinculante dirigida por una
organizacin internacional a uno, varios o todos los Estados miembros. Por consiguiente, los Estados no estn obligados stricto sensu a utilizar el formulario
Miranda Estrampes, M., La Convencin frente al desamparo del menor, cit., p. 112.
Debemos anotar aqu los dos objetivos que persigue para su autora dicho Informe Explicativo: poner de manifiesto de la forma ms fiel posible los principios en los que se basa
el Convenio y, cuando resulte necesario, la evolucin de las ideas que han llevado a consagrar
ciertos principios de entre las distintas opciones existentes y proporcionar a quienes tengan
que aplicar el Convenio un comentario detallado de sus disposiciones. Lo anterior justifica,
si es que caba alguna duda, nuestra remisin a dicho documento. www.hcc.e-vision.nl/upload/
expl28s.pdf, pfos. 5 y 6.
987 Vase www.hcc.e-vision.nl/upload/expl28s.pdf, pfo. 1.
985
986

352
modelo contenido en esa recomendacin: incluso se ha puesto gran cuidado en

evitar presentarlo como anexo al Convenio.988
Respecto al segundo punto seala: el formulario propuesto se limita a

ofrecer una solicitud modelo con vistas al retorno del menor. 989
Destacamos, de conformidad con el artculo 1o. del Convenio de La
Haya, que los objetivos trazados son: a) garantizar la restitucin inmediata
de los menores trasladados o retenidos de manera ilcita en cualquier Estado
contratante; b) velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes
en uno de los Estados contratantes se respeten en los dems Estados contratantes. Un artculo que coincide con el artculo 1o. de la Convencin
Interamericana, el cual a la letra dice que
la presente Convencin tiene por objeto asegurar la pronta restitucin de menores que tengan residencia habitual en uno de los Estados parte y hayan sido
trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado parte o que habiendo sido trasladados legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente. Es tambin
objeto de esta Convencin hacer respetar el ejercicio del derecho de visita y el
de custodia o guarda por parte de sus titulares.990
Estos objetivos convencionales se encuentran ntimamente relacionados,

como no podra ser de otra forma, con los objetivos que persigue la Ley Modelo sobre normas procesales; en su artculo 1 dispone, en su primera parte,
de forma ms amplia que:
[O]bjeto. Ser objeto del proceso regulado en la presente Ley, determinar si ha
existido traslado y/o retencin ilcitos de un nio, toda vez que se haya verificado en violacin a un derecho de guarda o de custodia y a preservar el derecho de
visita. Asimismo asegurar el tratamiento conforme a los principios de los convenios citados, la resolucin de los casos en forma rpida y en caso de accederse a
la restitucin, que la misma se realice en forma segura para el nio. 991
www.hcc.e-vision.nl/upload/expl28s.pdf, pfo. 48.
990 Pereznieto Castro, L. y Silva Silva J. A., Derecho internacional privado, parte especial,
cit., p. 187; Gonzlez Campos, J. D. et al., Derecho internacional privado, parte especial, cit.,
p. 135.
991 Prez Manrique seala que el objeto del proceso comprende: 1) la determinacin si
existe traslado o retencin ilcitos, 2) si el mismo se produjo en violacin de un derecho de
guarda o custodia; 3) la proteccin del derecho de visita transfronterizo; Prez Manrique, R.
C., Ley Modelo sobre normas procesales para la aplicacin de los convenios sobre sustraccin internacional de nios, cit., p. 197.
988
989

353
Unos objetivos convencionales que merecen dos comentarios:

Por un lado, sostenemos que el principal deseo de ambos instrumentos es
proteger a la persona del menor, una proteccin que se lleva a cabo a travs
de la frrea defensa del inters superior de ste. Esta proteccin convencional, en un plano idealista, debera marcarse tanto ex ante, durante como
ex post a la sustraccin.
La fase de proteccin ex ante est cubierta por el Convenio de La Haya,
como lo recuerda la Gua de buenas prcticas tercera parte, Medidas de
prevencin, pgina 5, prrafo 1.1.1.1 al mencionar:
Queda claro del Informe Explicativo que no se previ que el Convenio fuese
exclusivamente un instrumento de reaccin, proporcionando una solucin cuando se produce una sustraccin, sino tambin, y quizs de forma predominante,
la existencia del Convenio se diriga a prevenir la sustraccin. Ciertamente, las
respuestas al cuestionario indican que la existencia del mismo Convenio es una
buena medida de prevencin.992
Ahora bien, hay quien sostiene que ambos instrumentos no previenen

este tipo de conductas (esfera ex ante) sino que, una vez que se han producido, ofrecen y facilitan los mecanismos para que se pueda llevar a cabo una
adecuada y rpida respuesta en funcin de la localizacin y restitucin de
un menor al Estado de su ltima residencia habitual. Es por ello que algunos autores no proclaman de estos instrumentos un carcter preventivo en la
comisin o en la tentativa de comisin de estas conductas en el nivel internacional, sino que presentan un carcter meramente reparador e integrador
de las situaciones al estado inmediatamente anterior a su produccin. 993 No
cabe desconocer que la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya
ha elaborado Guas de buenas prcticas para la aplicacin y funcionamiento del Convenio de La Haya al tiempo que ha tratado sobre las medidas de
992 Como bien seala la Gua de buenas prcticas tercera parte, medidas preventivas
en su introduccin: La prevencin de la sustraccin es una aspiracin clave del Convenio de
1980 y es ampliamente conocido que es mejor prevenir la sustraccin que tener que solicitar
la restitucin del nio tras la sustraccin.
993 Gonzlez Campos, J. D. et al., Derecho internacional privado, parte especial, cit.,
p. 135. Estos autores mencionan que su eficacia pretende instrumentalizarse en la aludida
cooperacin administrativa, manifestada en un doble momento: cuando el menor ha sido ya
desplazado y antes de que produzca el desplazamiento en la medida en que se trata de garantizar el goce efectivo de los derechos de guarda y visita, haciendo desaparaecer una de las causas ms frecuentes del desplazamiento de nios. Esta declaracin de intenciones, que puede
leerse en los trabajos peparatorios no se vio reflejada en el texto del Convenio, el cual centra
todos sus esfuerzos no en la prevencin, sino en el restablecimiento de la situacin anterior al
secuestro ya producido.

354
prevencin para evitar casos de sustraccin as como de un documento sobre principios generales y Gua de buenas prcticas para el contacto transfronterizo relativo a los nios.994 Por lo que hace a la fase durante, el Convenio tambin se presenta como un buen instrumento desde que lo menciona
la Gua de buenas prcticas tercera parte, pgina 5, prrafo 1.1.1.1:
El Convenio establece procedimientos para asegurar que, en caso de desplazamiento o retencin ilegal, el menor sea retornado con rapidez para permitir a las
autoridades de la residencia habitual del menor decidir las cuestiones relativas
a la custodia, derechos de visita o de contacto y, en algunos Estados, al cambio
de residencia.
Igualmente en esta tercera Gua se afirma que:

Disposiciones para proteger a los menores durante los procedimientos judiciales: por ejemplo, puede ser posible para el tribunal, a solicitud de cualquiera de
los progenitores, emitir una orden que impida temporalmente el desplazamiento
del menor de la jurisdiccin mientras dure el proceso. Tambin puede ser posible
ordenar que se retengan los pasaportes mientras dure el proceso. Adems, cuando en un Estado, se emite un decreto en un divorcio, es una disposicin normal
que no se desplace al menor de la jurisdiccin.
El nico punto que creemos que podra mejorarse en el contenido de los

instrumentos es la previsin de un mecanismo de seguimiento post-restitucin, en este sentido se advierte que no existe en el Convenio ninguna disposicin dirigida a regular la situacin derivada del post-retorno del menor
(si la decisin adoptada ha sido la restitucin) o la situacin derivada de la
permanencia del menor en el Estado de la sustraccin (si la decisin adoptada ha sido el rechazo a dicha restitucin).995
994 Vase Capuay, L. M., Los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores, cit., p. 3. Sobre estas guas de buenas prcticas encontramos cuatro partes: a) la primera
se refiere a la prctica de las autoridades centrales (2003); b) la segunda se refiere a las medidas de aplicacin (2003); c) la tercera se refiere a las medidas de prevencin (2005), y d) la
que se refiere a la ejecucin (2010). Vase www.hcch.net (consultada el 12 de julio de 2011).
cit., pp. 13 y 19. Afirma que la ausencia de preocupacin que muestra el CH 1980 por el
post retorno en muchas ocasiones no concuerda con las realidades que provocan el traslado
ilcito, que impiden regresar a la situacin anterior y que reclaman un replanteamiento de los
derechos de custodia.

355
Por otro lado, el segundo objetivo convencional implica que los derechos
de familia vigentes en un Estado parte se respeten en los dems Estados.996
Ambos propsitos a pesar de estar ntimamente relacionados presentan un
carcter autnomo.997 Este segundo objetivo requiere que la discontinuidad
en el espacio que caracteriza a las relaciones jurdicas privadas internacionales quede reducida a su mnima expresin. As, los pronunciamientos judiciales (definitivos o provisionales) que son emitidos en un determinado
Estado sobre la determinacin de los derechos de familia, deben ser respetados en terceros Estados, haciendo que sean efectivos.998 De ser posible, en
tanto no se contrapone, sera ciertamente beneficioso que dicha efectividad
sea reconocida a travs de procesos rpidos, como ya hemos reclamado en
lneas anteriores. Notas de rapidez y positividad en el reconocimiento de
estos derechos decretados desde que el respeto a los derechos de custodia
y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes por parte del resto
constituye un presupuesto de la restitucin.999 Derivado de este segundo
objetivo se pretende eliminar el mal uso o el uso fraudulento derivado de la
atribucin de los derechos de guarda/custodia y visita/contacto/convivencia.1000
En definitiva, se limita a regular la accin directa de restitucin como
instrumento para garantizar la tutela del inters del menor y el ejercicio
efectivo del derecho de custodia.1001
De los dos objetivos convencionales manifiestamente expuestos derivan
otros que mencionamos brevemente:
996 Cfr., Vargas Gmez-Urrutia, M., El inters del menor como principio inspirados en
el derecho convencional de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado,
Revista de Derecho Privado, Mxico, ao 10, nm. 28, 1999, p. 114.
edad, cit., p. 92. Gmez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sustraccin internacional
de menores. Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit.,
p. 40. Como bien escribe la autora: no es posible establecer una jerarqua entre dos objetivos
que, como acabamos de ver, son complementarios, ya que facilitar el retorno de un menor desplazado viene a ser lo mismo que tomar las mediadas adecuadas para evitar el incumplimiento
de los derechos de guarda que lleva a su desplazamiento.
999 Ibidem, p. 40.
1000 Gonzlez Beilfuss, C., Sustraccin internacional de nios y ejercicio transnacional de
los derechos de visita, cit., p. 93.
1001 Vase Capuay, L. M., Los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores, cit., p. 3.

356
1. El mantenimiento del status quo anterior, esto es, una vuelta al estado
inmediatamente previo de las cosas, el cual implica, entre otras aristas,
la declaracin competencial.
Es necesario mantener el debido respeto a la competencia que determin
los derechos de familia antes de producirse la sustraccin. Es as que partimos de la regla de la inalterabilidad de las normas de competencia judicial
por el hecho de la sustraccin internacional: los criterios de competencia
que eran operativos antes del traslado ilcito deben seguir sindolo a pesar
de que ste se haya producido.1002 Se garantiza que el foro de la residencia
habitual del menor se establezca como el juez natural para examinar las
cuestiones relativas a los derechos de familia. Es as que este Convenio pretende impedir que el sustractor
obtenga beneficios derivados de la sustraccin a travs de dos vas diferentes, ya
sea alterando el juego normal de la residencia habitual cuando se produce una
situacin de sustraccin o evitando que los tribunales del Estado de la sustraccin legalicen la situacin a travs de una decisin sobre el fondo. 1003
Otra arista del status quo anterior radica en el respeto a los derechos de
guarda/custodia, visita/convivencia prestablecidos, bien en una orden judicial emitida por el tribunal de la ltima residencia habitual del menor, o bien
en un acuerdo. Se trata de evitar que uno de los progenitores, llevado por
una tentacin meramente emocional, traslade al menor a un Estado distinto
de aquel en el que tiene la residencia habitual, buscando una jurisdiccin
ms favorable a sus intereses. Lo anterior auspiciado por el indeseado nacionalismo judicial que pueda estar presente en el Estado de traslado. Se
trata de no alterar el tribunal competente para conocer del fondo de los derechos de familia, acudiendo a los tribunales de su nacionalidad al presuponerse de ellos una actitud nacionalista.1004 En esta misma lnea el Informe Explicativo llama la atencin sobre la creacin de vnculos artificiales
de competencia judicial internacional cuyo propsito es obtener ventaja a
la hora de determinar la custodia del menor, legalizando la situacin de he1002 Jimnez Blanco, P., Litigios sobre la custodia y sustraccin internacional de menores,
cit., pp. 12-18.
1003 Idem.
1004 Idem. En parecidos trminos se expresan Benavides Santos, D. y Ramrez Solano, A.,
La ilicitud en el traslado del menor de edad, cit., p. 93. Ambos autores sealan que se trata
as de privar de efectos prcticos y jurdicos a la accin del sustractor, tratando de disuadirle,
ya que lo que pretende es que su accin sea legalizada por las autoridades del Estado refugio.

357
cho que se crea, al obtener un ttulo jurdico suficiente para legalizar una
situacin de hecho no deseada.1005
La tercera arista del status quo anterior la ciframos en el mantenimiento
de una igualdad procesal entre las partes implicadas en un supuesto de sustraccin. Una igualdad que entendemos se consigue al impedir que el progenitor cuyo derecho tuitivo ha sido vulnerado quede en situacin de desventaja. As, se afirma que un objetivo del Convenio es el restablecimiento del
statu quo del menor alterado a partir de la sustraccin o retencin ilcitas,
mediante la restitucin inmediata puesto que se trata as de privar de efectos prcticos y jurdicos a la accin del sustractor, tratando de disuadirle, ya
que lo que pretende es que su accin sea legalizada por las autoridades del
Estado de refugio.1006
2. Desincentivar las sustracciones como segundo objetivo subyacente.
Lo anterior se consigue, por ejemplo, al garantizar procesos rpidos (tanto restitutorios, cualquiera que sea su suerte final, tanto para la adopcin
de medidas cautelares como para el reconocimiento de los derechos tuitivos emitidos en un tercer Estado y la realizacin de pruebas); al garantizar,
primero, un proceso donde el menor sea considerado parte del mismo, por
ejemplo, al ser escuchado1007 y, segundo, un proceso donde la autoridad cen1005 www.hcc.e-vision.nl/upload/expl28s.pdf, pfos. 11, 13, 14 y 15. En este sentido encontramos a Sean D. Murphy, Contemporary practice of the United States relating to International Law: Private International Law: Interpretation of Rights of Custody Under Hague
Convention on Child Abduction, A. J. I. L., octubre de 2004, quien seala que los Estados
estn obligados a cooperar para procurar el retorno de los menores que son sustrados ilegalmente de un Estado a otro, incluyendo los casos en que uno de los progenitores esperaba que
una audiencia sobre la custodia en un segundo Estado le permitiera alcanzar y obtener una
decisin de custodia ms favorable.
Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., p. 40. Como
bien destaca la autora: no es posible establecer una jerarqua entre dos objetivos que, como acabamos de ver, son complementarios, ya que facilitar el retorno de un menor desplazado viene
a ser lo mismo que tomar las medidas adecuadas para evitar el incumplimiento de los derechos
de guarda que lleva a su desplazamiento.
1007 Cervera seala que en ese proceso, el menor no es considerado parte; prcticamente
carece de representacin legal, ya que al sostener los padres intereses opuestos, derivados
del conflicto que enfrentan, no existe persona alguna que hable en inters del menor y todo
ello lo coloca en una situacin de aparente invisibilidad durante el proceso, llegando a recibir
un trato similar a un objeto, lo que desde cualquier punto de vista es reprobable, en razn de
que se deja de respetar su dignidad humana y sus derechos fundamentales son prcticamente
eliminados, para el efecto del trmite de la solicitud de restitucin, Cervera Rivero, ., Los
menores como titulares de la accin, cit., pp. 48, 62, 64, 71 y 75. Entendemos que la Ley

358
tral est dotada de medios suficientes (personales y materiales) y tenga una

posicin de garante privilegiada.1008
Situacin que vuelve a despertar nuestra curiosidad principal: establecer
la figura del derecho civil de la sustraccin en los distintos cdigos penales
desincentiva la comisin (o tentativa de comisin) de estas conductas por
uno de los progenitores?, hace ms visible esta problemtica social y
por ende reduce el nmero de casos?, el padre que va a cometer el acto de
sustraer al menor deja de hacerlo por el hecho de que est tipificado en el
Cdigo Penal?, estamos mandando un mensaje correcto a la sociedad con
la incorporacin de estas conductas de derecho civil en los cdigos penales?
O, por el contrario, se considera un obstculo para la restitucin del menor
por parte de las autoridades del Estado de refugio? se considera un problema a la hora de determinar los derechos de familia por las autoridades competentes? interrumpe el normal desenvolvimiento de los derechos tuitivos
una vez decretados, si el progenitor est en la crcel?
Entendemos que realmente se desincentiva y previene la comisin de
esta conducta con la adopcin de simples medidas que requieren organizacin y comunicacin debida entre autoridades, por ejemplo, entre las autoridades judiciales, las migratorias y diplomticas o consulares, a la hora de
verificar el documento de viaje de un menor (pasaporte, salvoconducto,1009
etctera), en el resguardo de los documentos que permitan la salida del menor, principalmente en un proceso del que pueda derivarse esta figura, en el
otorgamiento de visas humanitarias que posibiliten al padre asistir a buscar
al menor, o en la rpida transmisin de una orden judicial que impida al padre salir del pas a las autoridades migratorias que pongan en conocimiento
de sus agentes dicha orden, comunicacin de cierre de fronteras, etctera.
Se desincentiva y previene esta conducta con campaas de informacin
en los medios de comunicacin que hagan ver, de modo simple pero conModelo sobre Normas Procesales viene a corregir esta deficiencia en su artculo 6o. (asistencia o representacin del nio). De conformidad con las leyes de proteccin vigentes, se podr
designar un abogado defensor al nio, que lo asista y represene segn la evolucin de sus
facultades, apreciado a criterio del tribunal que entiende en la causa. Derivado de lo anterior,
Prez Manrique afirma que el menor es un verdadero sujeto procesal su participacin debe
ser amplia y tener intervencin en los actos procesales, Prez Manrique, R. C., Ley Modelo
sobre normas procesales para la aplicacin de los convenios sobre sustraccin internacional
de nios, cit., p. 203.
1009 Como seala la Gua de buenas prcticas, cuarta parte, Ejecucin, pgina 24, prrafo
4.6: Las autoridades de los Estados interesados debern tener la posibilidad de emitir un salvoconducto provisional (laissez-passer), que se utilizar por nica vez y permitir que el nio
salga del pas y sea restituido al Estado de residencia habitual.

359
tundente, las implicaciones de la sustraccin en el conjunto de la familia, a

nivel jurdico, social y personal.
Se desincentiva la comisin de esta figura con una resolucin adecuada
emitidas en las relocation disputes, ya que esto puede evitar un traslado
ilcito (ex ante) por parte del progenitor que considere que sus intereses no
han sido adecuadamente satisfechos,1010 o bien, ex post, esto es, durante el
procedimiento posterior a la sustraccin como tras el retorno del nio.1011
Por lo que hace a la Gua de buenas prcticas tercera parte, Medidas de
prevencin, pginas 18 y 19, prrafo 2.2 se afirma que:
Un enfoque restrictivo a los asuntos de establecimiento en otro pas puede tener
un efecto negativo en el funcionamiento del Convenio de 1980 y puede fomentar la sustraccin. Cuando un progenitor con el derecho de custodia se establece en otro Estado con el menor, el otro progenitor puede desear que se tomen
medidas para proteger sus derechos de visita. De igual modo, si un progenitor
con derechos de visita se establece al extranjero, el progenitor con derecho de
custodia puede desear tomar medidas para protegerse de una eventual retencin
ilcita del menor por el progenitor con derechos de visita cuando el menor debe
realizar su visita en el extranjero. Los Estados enfocan de maneras diferentes la
cuestin de los establecimientos en otro pas. En algunos Estados normalmente
se exige el consentimiento de todas las personas con derechos de custodia antes
de aprobar una orden para permitir el establecimiento de un menor en otro pas.
Puede exigirse, adems, el consentimiento del progenitor con derechos de visita.
En algunos Estados corresponde a los tribunales decidir sobre las cuestiones de
establecimiento en el extranjero, mientras que en otros, esta decisin corresponde a los progenitores y no a los tribunales. Tambin puede ser un requisito conforme al derecho interno, que el progenitor con el derecho de custodia d aviso
de cualquier intencin de cambio del lugar de residencia. Al decidir sobre cuestiones de establecimiento en otro pas, los tribunales pueden incluir condiciones
a las rdenes incluyendo la necesidad de garantizar que las rdenes relativas a
los derechos de visita de otro progenitor puedan reconocerse en ese segundo
Estado. Los tribunales tambin pueden exigir un determinado periodo de aviso
para la propuesta de establecimiento en otro pas para dar al progenitor que
se queda la oportunidad de combatir la solicitud si lo desea. Varias respuestas
al cuestionario indicaron que cuando algn progenitor no est satisfecho con la
decisin sobre el establecimiento en otro pas puede haber un elevado riesgo de
sustraccin. El progenitor al que no se le permite el derecho a trasladarse puede,
en consecuencia, intentar la sustraccin; y el progenitor que permanece en el
1010 Gonzlez Beilfuss, C., El traslado lcito de menores: las denominadas relocation disputes, Revista Espaola de Derecho Internacional, cit., p. 54.
1011 Ibidem, p. 57.

360
Estado y no est conforme con las disposiciones para proteger sus derechos de
visita, puede intentar retener al menor en una visita posterior.
2. mbitos de aplicacin
Una vez ms recordamos que los convenios presentan tres mbitos de
aplicacin: material-personal, temporal y espacial. El anlisis de estos tres
mbitos y su perfecto acoplamiento al supuesto de hecho concreto determina su aplicacin. A contrario sensu, si los mbitos de aplicacin no encajan perfectamente respecto al caso concreto, ste vendr solucionado por la
normativa de origen autnomo, interno. Lo anterior deriva necesariamente
de la relacin de jerarqua aplicativa existente entre ambos instrumentos
normativos y el consecuente desplazamiento y destierro de una relacin basada en la derogacin-validez.
A. mbito de aplicacin material
A) Este instrumento convencional se aplica, con carcter exclusivo, a los
aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores. Es por ello que
afirmamos, a contrario sensu, que este instrumento no cubre la arista penal
que pueda estar presente en la figura de la sustraccin. Del propio ttulo del
Convenio se extrae la idea de que se cubre nicamente los aspectos civiles,
entendiendo por ellos alcanzar la restitucin inmediata del menor trasladado (lcita o ilcitamente) y/o retenido de manera ilcita, al tiempo que
busca velar por que los derechos de familia vigentes en uno de los Estados
contratantes sean respetados en el resto de Estados (artculo 1o.). Un lmite
y un objetivo que coincide, en todos sus trminos, con el establecido en el
artculo 1o. de la Convencin Interamericana.1012
Lo anterior nos lleva a afirmar que el propsito de ambos instrumentos
no es el de establecer un tabulador de penas que pretenda sancionar al progenitor sustractor. Ahora bien, la exclusin convencional de los aspectos
penales no impide una relatividad de soluciones a la hora de que se permite
implcitamente que cada Estado pueda configurar en sus cdigos penales
1012 Artculo 1o.: La presente Convencin tiene por objeto asegurar la pronta restitucin
de menores que tengan residencia habitual en uno de los Estados parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado parte o que habiendo sido trasladados
legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente. Es tambin objeto de esta Convencin hacer
respetar el ejercicio del derecho de visita y el de custodia o guarda por parte de sus titulares.

361
esta conducta.1013 En este rubro incluimos a la Convencin Interamericana

a pesar de que tiene un artculo que hace referencia breve a la arista penal.
Nos estamos refiriendo al artculo 26 el cual seala que la presente Convencin no ser obstculo para que las autoridades competentes ordenen la
restitucin inmediata del menor cuando el traslado o retencin del mismo
constituya delito.
Una vez ms recordamos que en el Convenio de La Haya
la versin castellana ha adoptado un sustantivo ms neutro que el que correspondera a la traduccin literal de los trminos utilizados en las versiones oficiales
inglesa y francesa abduction y enlvement. En efecto, estos trminos corresponderan al trmino castellano de secuestro, trmino que en su acepcin normal
tiene connotaciones indiscutiblemente penales, las cuales podran dar lugar a
equvocos, teniendo en cuenta que el Convenio se refiere a situaciones que se
producen en el mbito familiar.1014
Es as que a la hora de aplicar estos instrumentos convencionales debe

dejarse de lado la utilizacin del trmino secuestro desde que ste no refleja con fidelidad el contenido de este Convenio al conllevar una innegable
carga penal de la cual prescinde en todo punto este instrumento normativo.
B) Como segunda idea dentro de este mbito de aplicacin sealamos
que para que pueda ponerse en marcha este instrumento debe alegarse (condicin sine qua non) que el menor ha sido trasladado y/o retenido de manera
ilcita.1015 El traslado de la residencia habitual no debe sorprendernos en el
contexto de la sociedad contempornea desde que stos pueden obedecer a
causas ciertamente variadas y que son alentadas por los modernos medios
de transporte, y que sin duda ayudan a consolidar el derecho a la libertad de
movimiento que todos poseemos. Ahora bien, lo que debe constituir una
anomala en este contexto es que el traslado se haga de manera ilcita, esto
es, sin el consentimiento de quien ejerce alguna tipologa de derechos tuitivos sobre un menor. Para conceptualizar de ilcito tanto el traslado como
la retencin debemos acudir al artculo 3o. de este Convenio,1016 el cual
1014 Gonzlez Pedrouzo, C., Aproximacin al Convenio de La Haya sobre los aspectos
civiles de la sustraccin internacional de menores, cit., p. 13.
1016 Artculo 3o.: El traslado o la retencin de un menor se considerarn ilcitos: a) cuando
se hayan producido con infraccin de un derecho de custodia atribuido, separada o conjunta-

362
utiliza una tcnica de reglamentacin directa, reduciendo as la relatividad

de soluciones a la hora de disearlo. Cuando se menciona este artculo es
necesario recurrir al Informe Explicativo, el cual dispone que
slo impone la obligacin de devolver al menor cuando ha habido un traslado o
un no retorno considerado como ilcitos por el Convenio. Ahora bien, al sealar
los requisitos que debe cumplir una situacin para que su alteracin unilateral
pueda ser calificada de ilcita, este artculo pone indirectamente de manifiesto las
relaciones que el Convenio pretende proteger; dichas relaciones estn basadas
en un doble elemento: primo, la existencia de un derecho de custodia atribuido
por el Estado de la residencia habitual del menor; secundo, el ejercicio efectivo
de dicha custodia, antes del traslado.1017
Como seala Montn Garca respecto a la resolucin judicial decretando

los derechos de guarda/custodia-visita/convivencia se acudir a las previsiones del Convenio de La Haya si se utiliza simplemente como elemento
fctico-jurdico para determinar la ilicitud del desplazamiento y, sobre su
base, solicitar su retorno inmediato.1018
En parecidos trminos encontramos el artculo 4o. de la Convencin Interamericana.1019 De conformidad con ambos instrumentos convencionales
el traslado o retencin debe ser ilcito al vulnerar el derecho de familia atribuido, ttulo legal de custodia,1020 por el derecho del Estado en el que el
menor resida habitualmente antes de su traslado o retencin, incluyendo
esta ley el conjunto de normas referidas al DIPr.
Por lo que se refiere a la Ley Modelo sobre Normas Procesales se afirma,
en su artculo 1o. objeto que el nio, en consecuencia, debe haber sido
desplazado ilcitamente de su centro habitual de vida, encontrndose en otro
Estado.
mente, a una persona, a una institucin, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho
vigente en el Estado en que el menor tena su residencia habitual inmediatamente antes de su
traslado o retencin; y b) cuando este derecho se ejerca de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retencin, o se habra ejercido de no haberse
producido dicho traslado o retencin. El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar,
en particular, de una atribucin de pleno derecho, de una decisin judicial o administrativa, o
de un acuerdo vigente segn el derecho de dicho Estado.
1019 Artculo 4o.: Se considera ilegal el traslado o la retencin de un menor cuando se
produzca en violacin de los derechos que ejercan, individual o conjuntamente, los padres,
tutores o guardadores, o cualquier institucin, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de
conformidad con la ley de la residencia habitual del menor.
1020 Vase Calvo Caravaca et al., Derecho internacional privado, cit., p. 169.

363
En este punto es necesario recordar la figura de las relocation disputes

por la estrecha relacin que guarda con los traslados de los menores, desde
que una correcta o incorrecta determinacin de la reubicacin del menor
puede hacer que el traslado tome un carcter lcito o ilcito. Gonzlez Beilfuss menciona que
se plantean tpicamente cuando es el progenitor que tiene a su cargo a los nios
quien desea trasladarse al extranjero, pues al afectar dicho traslado a los menores
que lo acompaaran, no es infrecuente que el ordenamiento jurdico subordine
dicho cambio de domicilio, a la previa obtencin de la autorizacin o consentimiento del otro progenitor. De prescindirse de dicho consentimiento, el traslado
se considera ilcito desencadenando la aplicacin de los instrumentos relativos a
los aspectos civiles de la sustraccin de menores y la sancin penal.1021
C) Otra nota consiste en saber si este Convenio se aplica nicamente para

las sustracciones simples o tambin cubre las denominadas sustracciones
internacionales dobles. Afirmamos que el Convenio da cobertura tanto a la
primera como a la segunda sustraccin que pueda cometerse en la persona
de un NNA. La condicin sine qua non para que se aplique a una o a ambas
es que cumplan con los requisitos de aplicabilidad del Convenio. Afirmacin que aplicamos mutatis mutandi al Convenio Interamericano.
D) Por ltimo, queremos mencionar que el Convenio regula el aspecto de
la cooperacin mixta1022 entre autoridades (judiciales o administrativas)
con el fin de lograr la localizacin y restitucin de los menores. 1023 Lo anterior se desprende del artculo 29 de esta Convencin: el presente Convenio
no excluir reclame directamente ante las autoridades judiciales o administrativas de un Estado contratante.
1021 Gonzlez Beilfuss, C., El traslado lcito de menores: las denominadas relocation disputes, cit., pp. 52 y 53.
1022 Vase Seoane de Chiodi, M. C., Autoridades centrales. Su razn de ser en el mbito
de la Convencion de La Haya de 1980, cit., p. 159. Esta autora afirma que se sostuvo la
necesidad de mantener una cooperacin mixta, no slo basada en las autoridades centrales
sino tambin en las autoridades judiciales y administrativa. Ello ha quedado confirmado en el
texto de la Convencin cuando dispone que el progenitor que solicita la restitucin de su hijo
pueda hacerlo ante la autoridad judicial o administrativa del Estado de refugio, en donde se
encontrara el nio retenido o trasladado ilcitamente.
Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., p. 41. Como
seala Capuay: el Convenio al prescribir sobre el traslado o retencin ilcita y sobre el derecho de visita, requiere para su operatividad de la cooperacin interestatal entre jueces y entre
las autoridades centrales a fin de lograr el entendimiento adecuado y la confianza necesaria,
Capuay, L. M., Los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores, cit., p. 3.

364
Si bien, como afirma el Informe Explicativo, el Convenio est condenado a coexistir inevitablemente con las normas relativas a la ley aplicable y al reconocimiento y la ejecucin de las resoluciones extranjeras de
cada Estado contratante, con independencia de que su origen sea interno o
convencional.1024
Lo anterior da como resultado inevitable una fragmentacin de cuerpos
normativos a la hora de resolver de forma general un supuesto de sustraccin desde que presenta
una naturaleza sui generis que escapa a calificaciones rgidas. No se trata de un
convenio sobre derecho aplicable a la relacin jurdica que le sirve de objeto
(aunque tal dimensin pueda ser tenida en cuenta para apreciar la existencia de
un desplazamiento o retencin ilcitos), ni tampoco de reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras. Posee un carcter autnomo tendente a resolver
eficazmente el problema del traslado ilcito de menores, sobre la base del exclusivo inters del menor y de la cooperacin entre autoridades. 1025
B. mbito de aplicacin personal

A) Cubre a todo aquel menor que ha sido sustrado o retenido ilcitamente, considerando menor a toda persona que no alcanza la edad de 16
aos (artculo 4o.). El Informe Explicativo nos da un razonamiento del porqu de dicha edad de corte: el motivo resulta de los propios objetivos convencionales; en efecto, una persona de ms de 16 aos tiene por lo general
una voluntad propia que resultar difcil de ignorar, ya sea por uno u otro
de sus progenitores, ya sea por una autoridad judicial o administrativa. 1026
Esta misma edad se recoge en el instrumento interamericano, el cual establece en el artculo 2o. que para los efectos de esta Convencin se considera menor a toda persona que no haya cumplido 16 aos de edad y se
mantiene invariable en la Ley Modelo sobre Normas Procesales (artculo
1o. objeto se considera nio a efectos de este proceso, toda persona
que no haya cumplido los 16 aos de edad. Tal expresin comprende ambos
gneros).
B) Derivado de este criterio nos preguntamos qu ocurre si el menor
cumple los 16 aos en pleno proceso recuperatorio. El anterior interrogante
1026 www.hcch.e-vision.nl/upload/expl28s.pdf, pfo. 77. De exacta opinin encontramos a Gmez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores. Problemas de
aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., p. 43.
1024
1025

365
surge de la redaccin del artculo 4o. in fine del Convenio de La Haya, el

cual dispone que el Convenio dejar de aplicarse cuando el menor alcance
la edad de 16 aos. En este sentido se afirma que
en cuanto a que el menor pudiera cumplir los 16 aos una vez iniciado un procedimiento recuperatorio, no hay una solucin general al respecto en los convenios, pudiendo optarse o por su suspensin al faltar uno de sus presupuestos
esenciales como parece hacerse en algunos Estados; o continuar con su tramitacin pero contando entonces necesariamente con la opinin del menor. 1027
Una solucin pasara por considerar que

este criterio es estricto, al punto de que si se hubiere iniciado el procedimiento
de restitucin antes que el menor alcance los 16 aos (en cuyo caso es aplicable
la Convencin), si ste llegara a dicha edad sin que se hubiera adoptado una
decisin al respecto, la clusula final del artculo 4o. impedira que sta fuera
dictada.1028
En esta misma lnea de pensamiento encontramos la afirmacin de que

aunque el nio tenga menos de 16 aos al momento del rapto o de una detencin ilegales, la Convencin deja de tener efecto cuando llega a los 16
aos.1029
Nuestra postura, sin ser tan tajante en la edad de corte, se inclina por
ponderar una vez ms el inters superior y su inherente derecho a ser
escuchado; por ello creemos que debe tenerse en cuenta criterios sociales/
personales, alejndonos de criterios y apegos estrictamente jurdicos. Quiz la solucin jurdica pase por preguntarnos si estamos ante una situacin
privada internacional que se desarrolla instantneamente (es decir, ante una
situacin que se verifica en un momento concreto y en ese mismo momento
agota sus efectos jurdicos) o, si por el contrario, estamos ante una situacin
privada duradera. Afirmamos que se trata de una situacin duradera la cual
se extiende necesariamente en el tiempo. Ahora bien, estimamos que no
quedaran en automtico excluidas las sustracciones en las que el menor supera la edad de 16 aos de edad en pleno proceso restituorio a pesar de estar
uno de sus puntos de referencia fuera del mbito de cobertura personal. En
Gonzlez Pedrouzo, C., Aproximacin al Convenio de La Haya sobre los aspectos
civiles de la sustraccin internacional de menores, cit., p. 15.
1029 Tardif, E., La Convencin de La Haya sobre aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores: mitos y realidades, cit., p. 29.
1027
1028

366
este supuesto y, debido a la madurez del menor, debe tener peso especfico
las declaraciones y opiniones vertidas por el menor.
C) En otro orden de ideas afirmamos que si bien el menor se encuentra en
un extremo de esta operacin, el otro extremo necesario es la presencia del
sustractor. Un sustractor que a efectos de estas lneas est restringido a
la figura de los padres, pero que acalaramos puede ser ms extenso. En este
sentido el Informe Explicativo seala que
se refiere a las personas fsicas que pueden ser responsables del traslado o del no
retorno de un menor. Sobre tal cuestin el Convenio mantiene el punto de vista
adoptado por la Comisin Especial de no atribuir dichas acciones exclusivamente a los progenitores. Y es que, siendo el concepto de familia ms o menos
amplio segn las distintas concepciones culturales, es preferible atenerse a una
visin amplia que permita, por ejemplo, calificar de sustraccin de un menor, de
acuerdo con el Convenio, los traslados realizados por un abuelo o un padre adoptivo. La segunda observacin se refiere a la posibilidad de que una institucin o
cualquier otro organismo acte como secuestrador.1030
C. mbito de aplicacin espacial

El Convenio exige que el menor tenga su residencia habitual, inmediatamente antes del traslado y/o retencin ilcita, en alguno de los Estados parte
del Convenio.1031 El artculo 4 de este instrumento seala que el Convenio
se aplicar a todo menor que tuviera su residencia habitual en un Estado
contratante inmediatamente antes de la infraccin de los derechos de custodia o de visita. A pesar de la simplicidad de la redaccin de este artculo,
no cabe desconocer que en la sustraccin internacional hay por lo menos
dos pases: el pas de origen del menor, que es el de su residencia habitual,
y el pas al cual es llevado ese menor, conocido como pas de destino. 1032
De lo anterior se derivan los siguientes comentarios; primero, que el
Convenio se aplica slo entre Estados parte; es decir, si el menor procede
de un Estado parte pero ha sido trasladado a un tercer Estado no parte, este
Convenio no es aplicable. Tampoco se aplica si el destino del menor es un
www.hcc.e-vision.nl/upload/expl28s.pdf, pfos. 81 y 82.

Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., p. 43; Gonzlez Campos, J. D. et al., Derecho internacional privado, parte especial, cit., p. 135.
1030
1031

367
Estado parte pero procede de un Estado no parte.1033 Segundo, este requisito

determina al mismo tiempo la internacionalidad de la sustraccin. As, el
Convenio se aplica nicamente cuando el menor tiene su residencia habitual
en un Estado parte y es trasladado a otro Estado parte en el que no tiene dicha residencia habitual. Tercero que, como bien afirma Gonzlez Pedrouzo,
el mbito de aplicacin espacial por la conjuncin de ambos artculos sera
que el Convenio fuera aplicable cuando se produzca un traslado ilcito desde el Estado contratante donde el menor tenga la residencia habitual hacia
otro Estado contratante, o cuando tenga lugar una retencin ilcita en cualquier Estado contratante distinto al de la residencia habitual del menor.1034
Los Estados de trnsito no influyen en la suerte aplicativa de este instrumento convencional. Ahora bien,
el problema se mantiene, sin embargo, cuando el desplazamiento sea entre Estado que no sean parte de ninguno de aquellos convenios. Y es que en estos supuestos s que se ha acudido a las vas penales, pues aunque no parece que sea
el camino ms adecuado, puede ser el nico que quede abierto para dar solucin
al conflicto Fuera de la solucin penal, generalmente rechazada, comienza a
propiciarse la va de la cooperacin jurdica internacional, mediante el uso de las
comisiones rogatorias dirigidas por la autoridad judicial del Estado requirente
a la del Estado en que el menor se encontrara secuestrado, con la finalidad de
lograr su devolucin por esta va.1035
En este rubro hay que destacar que la doctrina es unnime a la hora de

determinar que estamos ante un convenio de carcter inter partes.1036 El Informe Explicativo seala al respecto que
1033 Gonzlez Pedrouzo, C., Aproximacin al Convenio de La Haya sobre los aspectos
civiles de la sustraccin internacional de menores, cit., pp. 13 y 14.
1034 Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzlez, J., Globalizacin, secuestro internacional de menores y convenios de Luxemburgo (1980) y La Haya (1980), en Adam Muoz, M.
D. y Garca Cano, S., Sustraccin internacional de menores y adopcin internacional, cit., p.
41; Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzlez, J., Globalizacin, secuestro internacional
de menores y convenios de Luxemburgo (1980) y La Haya (1980), Internacional Law. Revista Colombiana de Derecho Internacional, cit., p. 179.
1036 Calvo Caravaca y Carrascosa Gonzlez ponen de manifiesto tambin el carcter inter
partes de este Convenio. Vase Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzlez, J., Secuestro
internacional de menores, en Calvo Caravaca, A. L. et. al., Derecho internacional privado,
cit., p. 168; Carrillo Carrillo, B., Doble secuestro internacional de menores, cit., p. 230;
Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzlez, J., Globalizacin, secuestro internacional de
menores y Convenios de Luxemburgo (1980) y La Haya (1980), en Calvo Caravaca, A.
L. y Castellanos Ruiz, E. (dirs.), El derecho de familia ante el siglo XXI: aspectos interna-

368
slo trata de resolver las situaciones que caigan dentro de su mbito de aplicacin y que afecten a dos o varios Estados parte. En efecto, la idea de un convenio
universalista (es decir, cuyo mbito se extienda a cualquier caso internacional) es difcil de sostener fuera de los convenios en materia de ley aplicable. En
este sentido, cabe recordar que los sistemas previstos, ya se trate del retorno del
menor o de garantizar el ejercicio efectivo del derecho de visita, se basan en
gran medida en una cooperacin entre las autoridades centrales que se produce
a travs de derechos y deberes mutuos. De la misma forma, cuando los particulares se dirigen directamente a las autoridades judiciales o administrativas de un
Estado contratante, amparndose en el Convenio, la aplicacin de los beneficios
convencionales responde asimismo a una idea de reciprocidad que, en principio,
excluye su extensin a los ciudadanos de terceros Estados.1037
Esta nota la comparte el instrumento interamericano en su artculo 1o.

Por otro lado, el criterio de conexin a tener en cuenta para la internacionalidad de la relacin es el cambio de la residencia habitual del menor,
dejando explcitamente de lado la nacionalidad. As, el Informe Explicativo
afirma que
resulta de una situacin de hecho, es decir, de la dispersin de los miembros de
una familia por distintos pases. Una situacin puramente interna en el momento
de su nacimiento puede por tanto caer dentro del mbito de aplicacin del Convenio por el hecho, por ejemplo, de que uno de los miembros de la familia se
haya trasladado al extranjero con el menor o del deseo de ejercer un derecho de
visita en otro pas en el que resida la persona que pretende tener dicho derecho.
Por el contrario, la diferencia de nacionalidad de las personas afectadas no implica necesariamente que se est ante un caso internacional al que deba aplicar
el Convenio aunque se trata de un indicio claro de una posible internacionalizacin, en el sentido en el que se ha descrito.1038
cionales, cit., p. 167; Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzlez, J., Derecho de familia
internacional, cit., p. 289; Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzlez, J., Globalizacin,
secuestro internacional de menores y convenios de Luxemburgo (1980) y La Haya (1980),
en Adam Muoz, M. D. y Garca Cano, S., Sustraccin internacional de menores y adopcin
Internacional Law. Revista Colombiana de Derecho Internacional, cit., p. 179.

369
Como venimos afirmando en esta y otras situaciones, la nacionalidad

es un criterio rancio y en clara obsolescencia para convertir una situacin
jurdica en una categora objeto de estudio del DIPr.1039
Por ltimo, sealamos que se trata de un convenio semi-abierto,1040 desde
que cualquier Estado puede suscribirlo, sin necesidad de formar parte de la
Conferencia de La Haya; ahora bien, su adhesin surtir efecto nicamente
entre el Estado adherido y los que hayan aceptado su adhesin. Una disposicin que aclara este mbito de aplicacin es el artculo 38, el cual seala
que: la adhesin tendr efecto slo para las relaciones entre el Estado que
se adhiera y aquellos Estados contratantes que hayan declarado aceptar esta
adhesin.
D. mbito de aplicacin temporal1041
El Convenio tiene una aplicacin irretroactiva de conformidad con el
artculo 35: slo se aplicar entre los Estados contratantes en los casos de
traslados o retenciones ilcitos ocurridos despus de su entrada en vigor en
esos Estados. El Informe Explicativo afirma que:
en el transcurso del decimocuarto periodo de sesiones se propusieron varias soluciones a la cuestin de determinar si el Convenio deba aplicarse a las sustracciones que se hubiesen producido entre dos Estados contratantes con anterioridad a su entrada en vigor o slo a aquellas que hubiesen tenido lugar con
posterioridad a dicha fecha. La primera era sin duda la ms generosa, puesto
que prevea la aplicacin del Convenio a cualquier sustraccin, independientemente del momento en que se hubiera realizado. No obstante, esta decisin
fue seguida ms tarde de la aceptacin de la posibilidad, para cualquier Estado
contratante, de hacer una declaracin a fin de limitar la aplicacin del Convenio
a las sustracciones que se hubieran producido con posterioridad a su entrada
1039 Rodrguez Jimnez, S., La proteccin del menor en el derecho internacional privado
mexicano, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2006, p. 158.
Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., pp. 48 y 49;
Vase Seoane de Chiodi, M. C., Autoridades centrales. Su razn de ser en el mbito de la
Convencion de La Haya de 1980, cit., pp. 158 y 159.
1041 El Convenio se firma en La Haya el 25 de octubre de 1980, con entrada en vigor internacional de 1o. de diciembre de 1983, Mxico lo aprueba senatorialmente el 13 de diciembre
de 1990, se publica en el Diario Oficial de la Federacin para su aprobacin el 14 de enero de
1991, la vinculacin de Mxico se produce por adhesin el 20 de junio de 1991, entra en vigor
para Mxico el 1o. de septiembre de 1991 y se publica en el Diario Oficial de la Federacin
para su promulgacin el 6 de marzo de 1992.

370
en vigor en ese Estado. De este modo, la situacin quedaba muy abierta, a la vez
que se reconoca a cada Estado la posibilidad de limitar la aplicacin del Convenio, si lo estimaba necesario. Ahora bien, resulta claro que la existencia de declaraciones de este tipo en el contexto de un convenio de aplicacin marcadamente
bilateral planteaba problemas tcnicos. Para resolverlos, la primera Comisin
se pronunci finalmente a favor de la solucin contraria a la adoptada en primer
lugar, es decir, a favor de la solucin ms restrictiva.1042
Con el apartado de las disposiciones finales se completa este mbito de

aplicacin al disponer, artculo 43, que:
El Convenio entrar en vigor el da uno del tercer mes siguiente al depsito del
tercer instrumento de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin a que se
hace referencia en los artculos 37 y 38. Despus, el Convenio entrar en vigor:
1. Para cada Estado que lo ratifique, acepte, apruebe o se adhiera con posterioridad, el da uno del tercer mes siguiente al depsito de su instrumento de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin; 2. Para los territorios o unidades
territoriales a los que se haya extendido el Convenio de conformidad con el artculo 39 40, el da uno del tercer mes siguiente a la notificacin a que se hace
referencia en esos artculos...
En el artculo 44, el cual marcando una gran diferencia respecto al Convenio Interamericano, dispone que:
El Convenio tendr una duracin de cinco aos a partir de la fecha de su entrada
en vigor de conformidad con lo dispuesto en el prrafo primero del artculo 43,
incluso para los Estados que con posterioridad lo hubieran ratificado, aceptado,
aprobado o adherido. Salvo denuncia, el Convenio se renovar tcitamente cada
cinco aos. Toda denuncia ser notificada al Ministerio de Asuntos Exteriores
del Reino de los Pases Bajos, por lo menos seis meses antes de la expiracin
del plazo de cinco aos. La denuncia podr limitarse a determinados territorios o
unidades territoriales a los que se aplica el Convenio. La denuncia tendr efecto
slo respecto al Estado que la hubiera notificado. El Convenio continuar en vigor para los dems Estados contratantes. 3. Se utiliza el trmino retirada como
sinnimo de retiro.
Como colofn a este apartado queremos mencionar una tesis aislada la

cual nos asegura la validez del acto de firma y ratificacin de esta Convencin:
1042
www.hcch.e-vision.nl/upload/expl28s.pdf. pfo. 144.

371
Convencin
de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores. Cumple con los requisitos legales y constitucionales para su validez. De acuerdo con el artculo 76, fraccin I, de la
Constitucin General de la Repblica, es facultad exclusiva del Senado aprobar

los tratados internacionales y convenciones diplomticas que celebre el Ejecutivo de la Unin. A su vez, el artculo 63 establece que las cmaras legislativas
no pueden abrir sus sesiones, sin la concurrencia, en cada una de ellas, de ms
de la mitad del nmero total de sus miembros. Adems, conforme al artculo 60
del Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de los Estados
Unidos Mexicanos, ninguna proposicin o proyecto podr discutirse, sin que
primero pase a la comisin correspondiente, y sta haya dictaminado, lo cual
es acorde con lo que al efecto seala el artculo 4o. de la Ley sobre la Celebracin de Tratados. Por otra parte, de acuerdo con el artculo 33 del Reglamento
mencionado, se presentan en sesin secreta, entre otras cuestiones, los asuntos
relativos a relaciones exteriores, como lo es la aprobacin de tratados o convenciones internacionales. A este respecto, la Convencin de mrito fue aprobada
por el Senado, en sesin secreta, el trece de diciembre de mil novecientos noventa, fecha en la que el nmero de legisladores que integraba dicha Cmara era
de sesenta y cuatro; por lo que, si dicha Convencin internacional fue aprobada
por cuarenta y cinco votos, existi el qurum necesario para la validez jurdica
de dicho instrumento, el cual, por su naturaleza jurdica, difiere de la que corresponde a las leyes o reglamentos, en lo que ve a su proceso de formacin, razn
por la cual no contiene exposicin de motivos, pues no se trata de una iniciativa
de ley, sino que dada la naturaleza y alcances del decreto promulgatorio que
la contiene y conforme al procedimiento para su aprobacin, estrictamente, no
necesita contener una exposicin de motivos. No obstante, lo que s es indispensable para la validez de la Convencin internacional es la existencia del instrumento de adhesin, expedido por el presidente de la Repblica, quien, despus
de la aprobacin del Senado, en uso de la facultad que le confiere el artculo 89,
fraccin X, constitucional, acepta y confirma el texto aprobado del instrumento
internacional, como ocurri en el caso de la Convencin sobre Aspectos Civiles
de la Sustraccin Internacional de Menores.1043
3. El carcter autnomo del Convenio

Otra caracterstica relevante es que se trata de un Convenio de carcter
autnomo1044 respecto a los convenios cuya temtica versa sobre la proteccin de menores o los derechos tuitivos.
Amparo en revisin 1134/2000.
1043
1044

372
El Convenio de La Haya no entra a determinar lo acertado o lo errneo en

la atribucin y sealamiento de los derechos de guarda/custodia y/o visita/
contacto/convivencia. Sus funciones y atribuciones se limitan a ordenar o
no la localizacin y restitucin de un menor dependiendo del inters superior del menor al Estado de su ltima residencia habitual. La cuestin
sobre la que debe pronunciarse el tribunal a la luz de este instrumento es
si el traslado y/o retencin del menor a un Estado diferente al de su ltima
residencia habitual es lcito o ilcito, de conformidad con lo determinado en
su contenido.
Este principio lo encontramos en el artculo 16 del Convenio de La
Haya,1045 en clave de complemento con el artculo 19.1046 Afirmaciones que
se repiten en el artculo 15 del Convenio Interamericano.1047
1045 Despus de haber sido informadas de un traslado o retencin ilcitos de un menor en el
sentido previsto en el artculo 3o., las autoridades judiciales o administrativas del Estado contratante a donde haya sido trasladado el menor o donde est retenido ilcitamente, no decidirn
sobre la cuestin de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado que no
se renen las condiciones del presente Convenio para la restitucin del menor o hasta que
haya transcurrido un periodo de tiempo razonable sin que se haya presentado una solicitud en
virtud de este Convenio. Siguiendo a Sifuentes, este artculo junto con el 13 forma el par
de artculos que han sido objeto de las mayores discusiones en los foros internacionales, Sifuentes, M., Cuestin de fondo acerca de los derechos de custodia. Artculo 16 del Convenio
de La Haya, cit., p. 37. Se afirma que el mantenimiento del derecho de custodia existente en
el Estado de origen, sin cuestionar su contenido, se realiza a travs de una doble prohibicin:
que los tribunales de la sustraccin vinculen la decisin de la restitucin a cuestiones sobre el
fondo (artculo 17) y que entren a conocer sobre esas mismas cuestiones mientras se encuentre
pendiente el procedimiento de restitucin (artculo 16 CH 1980). Jimnez Blanco, P., Litigios
sobre la custodia y sustraccin internacional de menores, cit., p. 13.
1046 Una decisin adoptada en virtud de la presente Convencin sobre la restitucin del
menor no afectar la cuestin de fondo del derecho de custodia.
1047 La restitucin del menor no implica prejuzgamiento sobre la determinacin definitiva
de su custodia o guarda. Benavides y Ramrez sealan que entre los objetivos del Convenio de
La Haya no se encuentra resolver el problema de la atribucin del derecho de custodia. En este
punto, el principio no explcito sobre el que descansa el Convenio es que el debate respecto al
fondo del asunto, es decir, el derecho de custodia impugnado, si se produce, deber iniciarse
ante la autoridad correspondiente del Estado en que el menor tena su residencia habitual antes
del traslado, tanto si ste ha tenido lugar antes de que se dictara una resolucin respecto a la
guarda, situacin en la que el derecho de custodia violado se ejerca ex lege como si el desplazamiento se ha producido incumpliendo la resolucin preexistente, Benavides Santos, D.
y Ramrez Solano, A., La ilicitud en el traslado del menor de edad, cit., p. 93. De parecido
tenor Lucero, M. D. y Echegaray de Maussion, C.E., El derecho de custodia (artculo 5o.
CH de 1980), cit., p. 109; Canales Prez, A., Derecho de contacto transfronterizo, cit., pp.
118 y 119; Tagle de Ferreyra, G., Excepciones en el Convenio de La Haya y la Convencin
Interamericana de Montevideo, en Tenorio Godnez, L. y Tagle de Ferreyra, G. (coords.),
La restitucin internacional de la niez, cit., p. 219; Mrquez Matamoros, A., Los jueces,
el derecho convencional multilateral y el Convenio de La Haya sobre aspectos civiles de la
sustraccin internacional de menores, cit., p. 274.

373
Este criterio se reitera en la Gua de buenas prcticas primera parte,

prctica de las autoridades centrales, pgina 49, prrafo 4.8.
Lo anterior no es ms que una reafirmacin de la mxima solve et repete
(primero se retorna al menor y luego se discute quin ostenta legtimamente
los derechos de familia y dnde y cmo pueden ejercerse tales derechos);1048
una mxima que ha sido calificada por Calvo Caravaca y Carrascosa Gonzlez como una regla de competencia judicial internacional negativa, esto
es, impide conocer.1049 Esta regla negativa competencial es una de las
caractersticas ms destacadas de ambos instrumentos convencionales y es
la responsable de que se califique a este instrumento como un Convenio de
carcter fctico.1050
1048 Cfr., lvarez Gonzlez, S., Inters del menor y cooperacin jurdica internacional
en materia de desplazamiento internacional de menores: los casos difciles, Cooperacin
Jurdica Internacional, Coleccin Escuela Diplomtica, Madrid, nm. 5, 2001, p. 131. En el
Informe Explicativo de Elisa Prez Vera se afirma por una parte, es claro que el Convenio no
se refiere al fondo del derecho de custodia (artculo 19) pero, por otra parte, resulta asimismo
evidente que el hecho de calificar de ilcito el traslado o el no retorno de un menor est condicionado por la existencia de un derecho de custodia que da un contenido jurdico a la situacin
modificada por las acciones que se pretenden evitar, www. hcc.e-vision.nl/upload/expl28s.
pdf, pfo. 9.
1049 Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzlez, J., Globalizacin, secuestro internacional de menores y Convenios de Luxemburgo (1980) y La Haya (1980), en Calvo Caravaca,
A. L. y Castellanos Ruiz, E (dirs.), El derecho de familia ante el siglo XXI: aspectos internacionales, cit., p. 166; Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzlez, J., Derecho de familia
en Adam Muoz, M. D. y Garca Cano, S., Sustraccin internacional de menores y adopcin
internacional, cit., p. 40. Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzlez, J., Globalizacin,
Internacional Law. Revista Colombiana de Derecho Internacional, cit., p. 177.
Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., pp. 86-89;
Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzlez, J., Secuestro internacional de menores, en Calvo
Caravaca, A. L. et al., Derecho Internacional Privado, cit., p. 167. En este sentido sealan los
autores que es un convenio de carcter fctico: no entra en el fondo jurdico de la cuestin.
Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzlez, J., Globalizacin, secuestro internacional de
menores y Convenios de Luxemburgo (1980) y La Haya (1980), en Caravaca, A. L. y Castellanos Ruiz, E. (dirs.), El derecho de familia ante el siglo XXI: aspectos internacionales,
cit., p. 165; Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzlez, J., Derecho de familia internacional, cit., p. 288; Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzlez, J., Globalizacin, secuestro
internacional de menores y convenios de Luxemburgo (1980) y La Haya (1980), en Adam
Muoz, M. D. y Garca Cano, S., Sustraccin internacional de menores y adopcin internacional, cit., p. 40; Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzlez, J., Globalizacin, secuestro
internacional de menores y convenios de Luxemburgo (1980) y La Haya (1980), Internacional Law. Revista Colombiana de Derecho Internacional, cit., p. 177.

374
Con estas disposiciones se pone un freno y un lmite infranqueable a la

decisin del juez, el cual, bajo ninguna circunstancia o pretexto, deber
entrar a resolver sobre el fondo, entendiendo por fondo el hecho de determinar a quin corresponde el ejercicio de los derechos tuitivos. 1051 As, no
puede entrar a conocer ni a prejuzgar1052 sobre la atribucin de estos derechos; tampoco llegar a soluciones salomnicas, como conceder la restitucin solicitada al reclamante y al mismo tiempo el derecho de custodia al
progenitor frente al que se reclam y al que se hubiera obligado a restituir
al menor.1053
Ahora bien, una cosa es el carcter limitado que tiene el proceso restitutorio diseado en este Convenio, al no poder entrar a conocer de la asignacin de estos derechos, y otra muy distinta es el necesario respeto del que se
debe partir respecto al reconocimiento en la atribucin de estos derechos al
ser stos decretados por otro tribunal.1054
Por ello es necesario separar entre el proceso restitutorio y el proceso
de asignacin de los derechos de familia. Separacin que no debe implicar
falta de respeto y acatamiento de la decisin previa de atribucin de dichos
derechos.
En consecuencia, entendemos que hay que examinar la naturaleza de la
accin que se quiere ejercitar, de manera que si pretende solventarse un desapoderamiento fctico con la restitucin del menor, sin entrar al fondo del
1051 Calvo Caravaca, A. L. et al., Derecho de familia internacional, cit., p. 363. En este
mismo sentido se pronuncia Gmez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores. Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre
1980, cit., p. 48 al sealar que es preciso mencionar que no se trata de un convenio relativo
a la ley aplicable a la custodia, ni un convenio de reconocimiento y ejecucin de resoluciones
extranjeras. Es un Convenio de carcter fctico, que no entra en el fondo de la cuestin, no
resuelve sobre la titularidad de los derechos de guarda y visita, la atribucin o privacin de la
patria potestad, etctera.
1052 Para Berraz: esta caracterstica tan importante de la Convencin, que marca el punto
de partida hacia un futuro derecho procesal americano, es original en el mbito de las CIDIP,
sienta las bases sobre las que se apoya el proceso de restitucin de menores y reconoce su
fuente en el artculo 16 del Convenio de La Haya. En este sentido contina afirmando que:
esta misma norma suscit discusiones en el seno de la Convencin respecto de su verdadero
alcance. Cfr., Berraz, C., La proteccin internacional del menor en el derecho internacional
privado, Argentina, UNL, 2000, p. 35 y 37.
1053 Montn Garca, M., La sustraccin de menores por sus propios padres, cit., pp. 114-120.
cit., p. 23; Dreyzin de Klor, A., La influencia de la universalizacin de los derechos humanos
en la sustraccin internacional de nios, cit., p. 29. Montn Garca, M., La sustraccin de
menores por sus propios padres, cit., pp. 114-120.

375
derecho de custodia, parece (tampoco se manifiesta de manera rotunda) que

debera utilizarse preminentemente el Convenio de La Haya.1055
La separacin es ms fcil cuando el proceso de localizacin y restitucin del menor (de carcter sumario)1056 se realiza con posterioridad al de la
asignacin de los derechos tuitivos, siendo foros diferentes, resultando ms
complicado cuando ambos procesos se desarrollan de forma simultnea.1057
Lo anterior permite dibujar dos esferas competenciales. Esta diferenciacin
de planos supone
una confianza en el sistema (de derecho procesal y material) del Estado de la residencia habitual para otorgar una adecuada proteccin a los menores. Estamos,
por tanto, ante la pauta general de los casos fciles. El problema se encuentra
en los denominados casos difciles, en los que, a partir del supuesto concreto,
debe valorarse el rechazo al retorno del menor entrando en cuestiones que, en
muchos casos, estn prximas al derecho de custodia.1058
Como seala el Informe Explicativo,

las autoridades de uno de ellos las de la residencia habitual del nio son
en principio las que estn mejor situadas para decidir, con justicia, sobre los
derechos de custodia y visita Las normas convencionales descansan en gran
medida en la idea subyacente de que existe una especie de competencia natural
de los tribunales de la residencia habitual del menor en un litigio relativo a su
custodia.1059
La mezcolanza de ambas funciones y planos judiciales ha sido calificada

de fraude por Sifuentes.1060
Tellechea afirma que la accin de restitucin constituye un procedimiento sumario. Tellechea Bergman, E., Derecho internacional privado y derecho procesal internacional, Montevideo, Ediciones Jurdicas, 1982, p. 205.
1057 Como se aclara cuestin de fondo que podr deducirse concomitantemente, antes
o despus de la accin de restitucin y cuyos jueces coincidirn o no con los de aqulla.
Tellechea Bergman, E., Las convenciones interamericanas sobre restitucin internacional
de menores y obligaciones alimentarias de Montevideo de 1989, Revista de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, ao XXXI, nms. 1-2, 1990, p. 122.
cit., p. 23.
1059 www.hcc.e-vision.nl/upload/expl28s.pdf, pfos. 34 y 66.
Convenio de La Haya, cit., p. 46. La autora afirma que la disposicin contenida en el artculo 16 busca prevenir una decisin de mrito del derecho de custodia en el Estado de refugio,
1055
1056

376
Esta misma diferencia se recoge en la Ley Modelo sobre Normas Procesales, al mencionar, en su artculo 1o. objeto que
queda expresamente excluida, la decisin sobre el fondo del asunto de la guarda,
la que es materia privativa, de la jurisdiccin del Estado de residencia habitual
del nio. Mientras tramita la solicitud de restitucin, quedan en suspenso los
procesos tendentes a resolver sobre el fondo de la guarda o custodia, que puedan
encontrarse en trmite.
Tal separacin no siempre es sencilla1061 y a veces se asiste a una inevitable contaminacin entre ambos procesos. Se afirma que en algunos casos la
decisin de restituir al menor se ver condicionada por un proceso posterior
sobre el fondo. Es inevitable establecer a veces un vnculo entre ambos procesos que tienen como comn denominador al mismo menor.1062
La separacin es difcil pues deber tenerse en cuenta que el mecanismo
previsto en el Convenio se asemeja a un procedimiento para la adopcin de
medidas provisionales1063 y que su caracterstica de sumario implica que no
es el cauce adecuado para analizar con profundidad las circunstancias que
deben determinar la concesin de la custodia.1064
El hecho de que se renve al Estado de su ltima residencia habitual para
que sea l y no otro el foro que entre a determinar estos derechos, pretende
evitar que, de forma artificial y engaosa, se produzca una alteracin de la
competencia judicial civil para decidirlos.1065
Si la solicitud de localizacin y restitucin del menor procede y se determina que se regrese al menor al Estado de su residencia habitual, afirmamos
que se presupone la competencia de sus rganos judiciales para decidir sobre el tema de fondo, es decir, de la asignacin de los derechos de guarda/
custodia y visita/convivencia, si stos no han sido ya fijados. Ahora bien, si
en sentido contrario se determinara que no procede la localizacin y restitucin del menor al Estado de su ltima residencia habitual, la situacin cobra
considerando como fraude al juicio natural para decidir sobre la cuestin de fondo, que es el
juez del local de la residencia habitual.
Convenio de La Haya, cit., p. 37; Jimnez Blanco, P., Litigios sobre la custodia y sustraccin
internacional de menores, cit., p. 21.
1062 Ibidem, pp. 9 y 10.
1063 Idem.
1064 Ibidem, p. 21.

377
necesariamente una mayor complejidad a la hora de determinar el foro que

deber decidir sobre la asignacin de los derechos de guarda/custodia y visita/convivencia, si no se hubieran fijado ya. En este sentido creemos que si se
desestima la localizacin y posterior restitucin, los trminos competenciales sufren un giro inevitable de 180 grados, de tal suerte que los tribunales
de la residencia habitual del menor asumen competencia para resolver sobre
la cuestin de fondo. As, se ha mencionado que
es cierto que vincular la decisin sobre la restitucin a la situacin posterior del
menor entraa el peligro de insertar la problemtica de fondo de la custodia en
la cuestin de la restitucin, aspecto que expresa y lgicamente se ha querido
evitar en el CH 1980. Pero tambin lo es que en la mayora de las sustracciones,
y de los consiguientes procedimientos sobre la restitucin, subyace la necesidad
de ese nuevo proceso sobe la custodia. As ocurre, sobre todo, cuando se haya
decidido la no restitucin del menor, ya que habindose adoptado una decisin
de este tipo normalmente tambin habr una modificacin del derecho de custodia. Pero la necesidad de un nuevo proceso tambin puede aparecer cuando
se haya decidido el retorno al Estado de origen, pues con la sustraccin afloran
muchas situaciones que, aunque ajenas al procedimiento mismo de restitucin,
condicionan el futuro inmediato del menor.1066
Igualmente no cabe desconocer que aun cuando este Convenio no entre

a determinar la atribucin de los derechos tuitivos s repercute, sin duda, en
una mayor celeridad a la hora de resolver el proceso restitutorio.1067 Rapidez
que hemos reiterado clave a la hora de solucionar estas difciles situaciones
familiares.
4. Regla general: localizacin y restitucin
La localizacin y la restitucin al Estado de su ltima residencia habitual
depender, nica y exclusivamente, del inters superior del menor.
La primera afirmacin que se puede desprender despus de leer este instrumento convencional, igual que ocurre con el Convenio Interamericano,
es que el NNA sea localizado y restituido al Estado de su ltima residencia
habitual, lo anterior con una doble finalidad: por un lado, restablecer las
cit., p. 19.
Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., pp. 86-89;
Capuay, L. M., Los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores, cit., p. 5.

378
cosas al estado inicial; por otro, no alterar la competencia natural del juez
de la residencia habitual del menor para conocer de la atribucin de los
derechos de fondo. Es as que se parte de una idea, que puede resultar casusticamente errnea, de que el inters superior del menor se encuentra
en la rpida localizacin del menor y su restitucin al Estado de su ltima
residencia habitual.
La regla general la encontramos en el artculo 12 del Convenio de La
Haya:
cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilcitamente en el sentido previsto en el artculo 3o. y, en la fecha de la iniciacin del procedimiento ante la
autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo inferior a un ao desde el momento en que
se produjo el traslado o retencin ilcitos, la autoridad competente ordenar la
restitucin inmediata del menor. La autoridad judicial o administrativa, aun en
el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos despus de la expiracin
del plazo de un ao a que se hace referencia en el prrafo precedente, ordenar
asimismo la restitucin del menor salvo que quede demostrado que el menor ha
quedado integrado en su nuevo ambiente. Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga razones para creer que el menor ha sido
trasladado a otro Estado, podr suspender el procedimiento o rechazar la solicitud de retorno del menor.
Disposicin que se repite en el artculo 14 de la Convencin Interamericana:

los procedimientos previstos en esta Convencin debern ser instaurados dentro del plazo de un ao calendario contado a partir de la fecha en que el menor
hubiere sido trasladado o retenido ilegalmente. Respecto de menores cuyo paradero se desconozca, el plazo se computar a partir del momento en que fueren
precisa y efectivamente localizados. Por excepcin, el vencimiento del plazo del
ao no impide que se acceda a la solicitud de restitucin si a criterio de la autoridad requerida lo justifican las circunstancias del caso, a menos que se demostrare que el menor se ha integrado a su nuevo entorno.
Ambos artculos establecen la necesidad de que no transcurra un plazo

superior de un ao puesto que, se presume, por esta ficcin temporal, que
el menor se ha integrado a un nuevo entorno. Plazo que se mantiene invariablemente en la Ley Modelo sobre Normas Procesales, en su artculo 18
del contenido de la sentencia numeral 4,

379
si ha transcurrido un lapso mayor a un ao entre la fecha de la solicitud o demanda de restitucin y la de sustraccin o retencin ilcitos, podr asimismo ser ordenada la restitucin, segn las circunstancias del caso, salvo demostracin durante el proceso de que el nio ha quedado integrado a su nuevo ambiente, y en
este caso, si a juicio del juez la permanencia en ste resulta favorable a su prioritario inters. En caso contrario, podr siemrpe ordenar la restitucin (artculo
18 de la Convencin de La Haya y artculo 17 de la Convencin Interamericana).
Para alcanzar no superar este plazo de un ao, Prez Manrique apunta

como herramienta eficaz a la Ley Modelo, la cual
recoge los consensos recogidos en el continente sobre: a) la necesidad de ajustar los procedimientos internos a los plazos establecidos en los convenios Es
en definitiva una suerte de gua de buenas prcticas con fines de promover las
reformas legislativas internas que se entienden necesarias en los Estados de la
regin.1068
De las disposiciones normativas transcritas se desprende que los dos elementos necesarios para emprender un proceso restitutorio son: a) que el
traslado y/o la retencin tenga el calificativo de ilcito o ilegal1069 y b) que
no se haya sobrepasado el plazo de un ao desde la comisin de la sustraccin, o, que habiendo transcurrido ese plazo, el menor no est integrado en
su nuevo entorno. Lo anterior amerita dos aclaraciones: a) que este plazo
convencional comienza a computarse desde la fecha en que debera ser devuelto el menor con el titular de los derechos tuitivos y dicha entrega ha
sido frustrada por el otro progenitor; es por ello que la rpida actuacin del
titular permite interrumpir el transcurso de ese plazo, y b) que son varios los
elementos que debemos tener en cuenta para determinar el apego o integracin del menor a un entorno (escolarizacin, vida y actividades extra escolares, atencin mdica, acoplamiento alimenticio, amistades, idioma, etctera). La prueba del aquerenciamiento1070 est a cargo de quien lo invoca.
En este punto la jurisprudencia ha sealado:
1068 Prez Manrique, R. C., Ley Modelo sobre Normas Procesales para la Aplicacin de
los Convenios sobre Sustraccin Internacional de Nios, cit., pp. 194 y 195; este autor nos
recuerda que esta Ley Modelo fue discutida y aprobada en la Conferencia de Expertos realizada en Buenos Aires, del 19 al 21 de septiembre de 2007.
1070 Tagle de Ferreyra, G., Excepciones en el Convenio de La Haya y la Convencin Interamericana de Montevideo, cit., p. 221.

380
Iintegracin
del nio a su nuevo ambiente, como motivo para negar

su restitucin. Slo es invocable cuando el procedimiento inicia despus de un ao desde la sustraccin o retencin ilcitas. Del artculo
12 de la Convencin sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional

de Menores se hacen patentes los distintos efectos de la determinacin que el
juez del Estado requerido debe adoptar en un procedimiento de restitucin de
menor, segn si dicho procedimiento inici antes o despus de un ao, desde
que la sustraccin o retencin ilcitas tuvieron lugar: en el primer caso, se debe
decretar la restitucin inmediata; y en el segundo, puede negarse la restitucin
si est demostrado que el menor ha quedado integrado a su nuevo ambiente. Lo
anterior, pues se consider razonable un ao como plazo para que el interesado
iniciara el procedimiento de restitucin, pero se admite su inicio posterior en
atencin a diversas circunstancias que pueden presentarse en la realidad que pudieran retrasar tal gestin, como las dificultades para localizar al menor, aunque
en este ltimo caso, se considera ms perjudicial el retorno del nio, si ste ya
se adapt al lugar donde ahora se encuentra. Por tanto, la consideracin acerca
de si el nio ya est adaptado al nuevo ambiente, slo cabe invocarla cuando el
procedimiento hubiera iniciado despus de ese plazo, y en cambio, la dilacin en
la resolucin de la restitucin no debe ser motivo para legitimar la ilicitud de la
sustraccin, pues el posible retraso en la accin de las autoridades competentes,
no debe perjudicar los intereses de las partes amparadas por la Convencin. 1071
Entendemos que la superacin de este plazo acaba beneficiando al padre

sustractor desde que le resultar sencillo demostrar que es difcil volver a
recomponer los lazos familiares con el otro progenitor y adaptarlo de nuevo
a otro ambiente social y cultural.
Finalmente tenemos que mencionar el artculo 18 del Convenio de La
Haya, el cual dispone que las disposiciones del presente captulo no limitarn las facultades de una autoridad judicial o administrativa para ordenar la
restitucin del menor en cualquier momento; este artculo se corresponde
con el artculo 17 del instrumento interamericano, el cual dispone que las
disposiciones anteriores que sean pertinentes no limitarn el poder de la
autoridad judicial o administrativa para ordenar la restitucin del menor en
cualquier momento. Ambos artculos establecen una previsin amplia al
aumentar los motivos y circunstancias que, aun cuando no estn contenidos
en el Convenio, el juez puede tomar en cuenta a la hora de ordenar la restitucin reclamada.1072
766/2008, novena poca, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XXXI, enero de 2010, tesis I.4o.C.236 C, p. 2136.

381
5. A toda regla general le sigue una excepcin

Enlazando con el apartado inmediatamente anterior mencionamos que
ambos instrumentos convencionales establecen como regla general la restitucin inmediata de los menores al Estado de la residencia habitual inmediatamente anterior a la comisin de la sustraccin. Ahora bien, hay ocasiones en las que el propio inters superior del menor aconseja que se deje a
un lado esta regla general y apriorstica para que la suerte del proceso restitutorio sea diametralmente opuesta, es decir, resuelta en sentido negativo.
Por lo que hace al Convenio de La Haya estas excepciones se recogen,
con carcter ms concreto y taxativamente, en el artculo 13, transcrito en
el captulo previo.
Del artculo 13 se ha afirmado:
Convencin sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores. Respeta las garantas de audiencia y defensa. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha sostenido que en todo procedimiento
deben respetarse las formalidades esenciales que garanticen a los gobernados
una defensa adecuada y oportuna, para lo cual es necesario que se notifique su
inicio, que se d la oportunidad de alegar, ofrecer y desahogar pruebas, y que
se dicte la resolucin procedente. En congruencia con lo anterior y del anlisis
relacionado de los artculos 7o., inciso f), y 13 de la Convencin sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores se concluye que
este ordenamiento respeta las garantas de audiencia y defensa previstas en los
numerales 14 y 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos,
al establecer, por una parte, que las autoridades centrales deben colaborar entre
s y con otras competentes en sus respectivos Estados, a fin de iniciar la apertura de un procedimiento judicial o administrativo con el objeto de conseguir la
restitucin del menor y, por otra, que la autoridad del Estado requerido que conozca de la solicitud respectiva no est obligada a ordenar dicha restitucin si la
persona, institucin u organismo que se opone a ello demuestra que se actualiza
alguno de los supuestos a que se refiere el aludido artculo 13, de lo que se sigue
que tales dispositivos permiten a la parte que puede resultar afectada y que
por tanto se opone a la restitucin comparecer a alegar y demostrar lo que a
su derecho convenga.1073
De manera ms abstracta y general se recogen en el artculo 20: la restitucin del menor conforme a lo dispuesto en el artculo 12 podr denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado reque1073
Amparo en revisin 1576/2006.

382
rido en materia de proteccin de los derechos humanos y de las libertades

fundamentales.1074 Las tesis aisladas mencionan
Permanencia de un nio de corta edad con la madre. No es un derecho
fundamental que permita negar su restitucin. De lo establecido en el
artculo 4o. constitucional, en relacin al artculo 20 de la Convencin sobre los
Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores, se puede colegir
que para el Estado mexicano, la preferencia por la permanencia de un nio de
corta edad con su madre no es un derecho fundamental y, por tanto, no puede
ser invocado con base en el segundo precepto para negar la restitucin del nio
sustrado o retenido ilcitamente. En primer lugar, porque en la resolucin sobre
la procedencia de la restitucin no cabe hacer anlisis alguno sobre el derecho
de custodia. En segundo lugar, el derecho fundamental previsto en dicho mandato constitucional es el de lograr el desarrollo integral del menor, sin que ah se
prevea como regla forzosa o exclusiva, que un menor de corta edad slo podra
alcanzarlo al lado de su madre, por lo que tambin es factible lograrlo junto a su
padre, o algn otro familiar, segn lo permita la ley.1075
Por lo que hace a la Convencin Interamericana, los motivos de oposicin a la regla general se recogen en el artculo 11, transcrito igualmente en
el captulo precedente.
De manera ms casustica, en el artculo 12:
la oposicin fundamentada a la que se refiere el artculo anterior deber presentarse dentro del trmino de ocho das hbiles contados a partir del momento en
que la autoridad tomare conocimiento personal del menor y lo hiciere saber a
quien lo retiene. Las autoridades judiciales o administrativas evaluarn las circunstancias y las pruebas que aporte la parte opositora para fundar la negativa.
Debern enterarse del derecho aplicable y de los precedentes jurisprudenciales o
administrativos existentes en el Estado de la residencia habitual del menor, y requerirn, en caso de ser necesario, la asistencia de las autoridades centrales, o de
los agentes diplomticos o consulares de los Estados parte. Dentro de los sesenta
1074 Como se afirma la regla de los convenios, segn la cual la vctima de un fraude o de
una violencia debe ser, ante todo, restablecida en su situacin de origen, cede cuando la persona, institucin u organismo que se opone a la restitucin demuestra que, ante una situacin
extrema, se impone, en aras del inters superior del nio el sacrificio del inters personal del
guardador desasido, Benavides Santos, D. y Ramrez Solano, A., La ilicitud en el traslado
del menor de edad, cit., p. 81.
766/2008, novena poca, tribunales colegiados de circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XXXI, enero de 2010, tesis I.4o.C.241 C, p. 2174.

383
das calendario siguientes a la recepcin de la oposicin, la autoridad judicial o

administrativa dictar la resolucin...
De modo ms general y abstracto, en el artculo 25: la restitucin del

menor dispuesta conforme a la presente Convencin podr negarse cuando
sea manifiestamente violatoria de los principios fundamentales del Estado
requerido consagrados en instrumentos de carcter universal y regional sobre derechos humanos y del nio.
Los convenios imponen que la interpretacin de estas excepciones que
siguen a la regla general sean interpretadas de manera restrictiva, 1076 esto es,
debe conocerse una vez que se ha probado suficientemente su concurrencia
casustica, y no deben ponerse en prctica de forma automtica, sino suponer la posibilidad de que el juez decida denegar la restitucin basndose en
ellas,1077 pues de lo contario se dificultara el cumplimiento de los objetivos
convencionales.1078
Tanto el Convenio de La Haya como el Interamericano coinciden al sealar los motivos de oposicin a la localizacin y restitucin de un menor de
edad. Motivos que se pueden agrupar en los siguientes rubros. Los causales
a a c se califican como ordinarios.1079
a) Que los titulares de la solicitud o demanda de restitucin no ejercan
efectivamente su derecho en el momento del traslado o de la retencin. Entendemos que es necesario que exista una relacin estable y continua, en
Haya de Derecho Internacional Privado, cit., p. 108; Tagle de Ferreyra, G., Excepciones en
el Convenio de La Haya y la Convencin Interamericana de Montevideo, cit., pp. 223 y 227;
Maurique, J. A., Consideraciones generales sobre la Convencin de La Haya, cit., p. 240.
Esta autora adverta en 1999 que, de conformidad con el estudio estadstico de la aplicacin
del Convenio realizado por la Comisin Especial para su seguimiento, que en el 26.4% (19
de los 72 supuestos estudiados) la autoridad judicial o administrativa encargada de resolver
fundamenta su decisin en el artculo 13 b), es decir, en la existencia de un grave riesgo de
peligro para el nio. En el 12.5% de los casos (9 de los 72 estudiados), la negativa est basada
en la consideracin de que el menor no tena su residencia habitual en el Estado requirente.
A continuacin, ambos con una incidencia del 7.5%, aparecen como motivos del no retorno
que el solicitante no era titular de derechos de custodia sobre el menor en el momento del
traslado, y el artculo 12, es decir, la integracin del menor en los casos en los que haba transcurrido ms de un ao entre la sustraccin y el inicio de los trmites encaminados a lograr la
restitucin en el 6.9% de los supuestos el motivo es la negativa a regresar del propio menor
cuando tiene entre 13 y 16 aos, el 2.8% corresponde a la negativa de menores de entre 11 y
12 aos, y el 2.8% tambin, a menores de 8 a 10 aos que prefieren no retornar.
1078 Idem.

384
definitiva efectiva, entre el menor de edad y la persona titular del derecho de familia, al momento del traslado o la retencin.1080 Los objetivos del
Convenio de La Haya se trazaron en funcin de un contexto en el que el
porcentaje mayoritario de sustracciones se realizaba por el progenitor que
no estaba al cuidado del menor y que, por tanto, tena menos relacin con l
que el titular de la custodia, cuyo derecho se infringa mediante la sustraccin internacional.1081 Ahora bien, entendemos que ejercicio efectivo de
la custodia no siempre lleva aparejado la convivencia paterno-filial diaria,
puede ser que sta no pueda llevarse con razones de mucho peso, como
pueda representar una enfermedad o un trabajo, y sea valorada por el juez
de forma casustica.1082
Ahora bien, la efectividad en el ejercicio de los derechos de familia
era una cuestin de hecho que no precisaba demostrarse por el reclamante,
sino que se produca una inversin de la carga de la prueba, de forma tal que
la demostracin de que las cosas no eran as corresponda a quien se opusiera al retorno en base a esta causa.1083
La Ley Modelo sobre Normas Procesales determina en su artculo 1o.
objeto que
este derecho debe haber sido ejercido en forma efectiva, ya sea individual o
conjuntamente, por padres, tutores, guardadores o instituciones, inmediatamente antes del hecho. Se considera incluso que la custodia es ejercida de manera
conjunta cuando, en virtud de una resolucin judicial o por ministerio de la ley,
uno de los titulares de la responsabilidad parental no pueda decidir sin el consentimiento del otro titular sobre el lugar de residencia del nio.
Entendemos que en esta lnea se pronuncia la siguiente tesis

Menor, interdicto para recuperar la posesin de un. Elementos son la
posesin del menor, en exclusiva, si se ejercita la accin por la madre
contra el padre, y el despojo de dicha posesin (legislacin del estado de Tamaulipas). De los artculos 590 y 598 del Cdigo de Procedimientos
Civiles del Estado de Tamaulipas se deriva que el interdicto para recuperar la
cit., pp. 12-18.

385
posesin de los derechos de madre, en concreto, el relativo a la guarda y custodia

del menor, presupone dos elementos: la posesin del menor por parte de su madre, en exclusiva, si la accin interdictal se ejercita contra el padre, y el despojo
de dicha posesin, entendindose que no habr tal si existe sentencia por la que
se condena a su prdida. Ahora bien, si la madre de un menor ejercita interdicto
para recuperar la posesin de su menor hija en contra del padre de la misma y el
demandado reconoce que la menor viva con su madre en distinta ciudad a donde l tena su domicilio y que en ausencia de la actora se llev a su hija a vivir
con l, debe considerarse que estn acreditados los dos elementos de la accin
interdictal ejercida, sin que obste para ello el hecho de que la madre de la actora
haya consentido o no que se llevaren a la menor, pues ello en nada influye en el
despojo, ya que para ello hubiera sido necesario el consentimiento de la propia
quejosa o bien que existiera sentencia que la condenara a la prdida de la posesin
de conformidad con el numeral 591 del ordenamiento citado. 1084
b) Que hubieren consentido o prestado su anuencia con posterioridad al

traslado o retencin.1085 Es importante delimitar que no estamos ante simples traslados o meros cambios de residencia del menor sin consecuencias
jurdicas. Se trata, en definitiva, del principio de que nadie puede ir contra
sus propios actos.1086 La prestacin del consentiento y por ello la licitud
o ilicitud es lo que marca la diferencia entre una sustraccin y una relocation dispute.
c) Que existiere un riesgo grave de que la restitucin del menor pudiere
exponerle a un peligro fsico o squico o ante una situacin intolerable. Esta
fraccin se caracteriza por la indefinicin de lo que se debe considerar grave riesgo, peligro grave o situacin intolerable; lo anterior deja un amplio margen de actuacin a las autoridades judiciales y administrativas que
deben decidir sobre el sentido que adquiere la restitucin. Esta indefinicin
puede llevarnos a una interpretacin excesivamente amplia y peligrosa, la
cual podra suponer la proteccin encubierta de los intereses del nacional
1084 Amparo directo 875/78. Velia Acua Ocejo. 20 de febrero de 1986. Unanimidad de
cuatro votos. Ponente Mariano Azuela Gitrn. Secretaria Lourdes Ferrer MacGregor Poisot,
nota: en el Informe de 1986, la tesis aparece bajo el rubro Interdicto para recuperar la
posesion de un menor. sus elementos son la posesion del menor, En exclusiva, Si se
ejercita la accion por la madre del menor contra su padre, Y el despojo de dicha
posesion (legislacion del estado de Tamaulipas)..
1085 Idem.
1086 Idem. Ahora bien, como seala Tagle la actitud tolerante debe intrpretarse en forma
cabal pues no podra confundirse una actitud de rencor o resentimiento para con el sustractor
con una actitud de tolerancia, Tagle de Ferreyra, G., Excepciones en el Convenio de La
Haya y la Convencin Interamericana de Montevideo, cit., p. 225.

386
o la toma de decisiones sobre el fondo de los asuntos por parte de los jueces
y tribunales.1087
La falta de definicin conceptual levanta, como es de esperar, nuestros
miedos acerca de la concrecin que hagan las autoridades competentes de
esta excepcin; una vez ms dejamos asentado que la interpretacin de estas
causales de excepcin debe hacerse de forma restrictiva para evitar que se
vuelva a la regla general. Adems, tenemos que tener presente que esta excepcin se puede volver de fcil alegacin en un cruce de acusaciones entre
los padres cuando el nivel de friccin es ciertamente elevado.
En un intento de delimitar el concepto de riesgo, entendemos que puede caber un amplio abanico variado de situaciones como guerra, epidemias,
maltratos familiares.
Por lo que se refiere a la carga de la prueba, la cual debe ser contundente,1088
para comprobar la existencia del grave riesgo de peligro fsico o squico corresponde a la persona que la alega.1089 Esta afirmacin es sostenida de forma unnime por la doctrina.1090
d) Que el menor se oponga a regresar tras ser escuchado; que su opinin
tenga el peso que su madurez permita; de esta forma entendemos que este
multicitado derecho debe ser evaluado y sopesado en conjunto con el caudal
probatorio que se aporte en dicho proceso restitutorio. En este punto se ha
afirmado que
lo que s parece importante es tener siempre presente que la voluntad de los menores no debe ser considerada, por s sola, como elemento decisivo a la hora de
adoptar una decisin, sino que debe ser valorada en funcin del contexto, peculiaridades fsicas o squicas del menor, y del grado de conflicto familiar entre los

1088 Tagle de Ferreyra, G., Excepciones en el Convenio de La Haya y la Convencin Interamericana de Montevideo, cit., p. 225; esta autora menciona que la prueba debe ser contundente, ya que se trata de situaciones fcticas de riesgo intolerable y actual y comprobable por
la autoridad en su contacto con el menor desechando aquellas basadas en hiptesis, conjeturas
o planteos banales cuyo juicio quedar en definitiva a cargo del juez que resuelva la cuestin
de fondo a plantearse en su caso.
1089 Idem. Cfr., Montn Garca, M., La sustraccin de menores por sus propios padres, cit.,
pp. 101-105.
Haya de Derecho Internacional Privado, cit., pp. 110-112; Gmez Bengoechea, B., Aspectos
civiles de la sustraccin internacional de menores. Problemas de aplicacin del Convenio de
La Haya de 25 de octubre 1980, cit., pp. 90-93.

387
adultos implicados y entre stos y el menor, debiendo siempre y en todo momento evitarse la manipulacin del menor y de sus propios deseos.1091
Es loable la insercin de este derecho en el Convenio de La Haya cuando al momento de su redaccin no se tena pleno convencimiento del mismo. Este punto nos lo recuerda la Gua de buenas prcticas cuarta parte,
ejecucin, pgina 31, prrafo 6.2.98.1092 Ahora bien, este reconocimiento
expreso supone un importante punto de inflexin desde que, como seala
Tagle el reconocimiento de este derecho parte de la nueva concepcin del
nio definido no ya desde sus carencias sino como seres humanos completos vistos desde lo que son, lo que pueden, lo que tienen y de lo que son
capaces.1093 As, con la previsin de esta excepcin el Convenio abre la
posibilidad de que el menor se convierta en el protagonista a la hora de dibujar su propio inters superior,1094 que le permita al menor ser intrprete
de su propio inters,1095 siempre, y una vez ms, tiene que ser examinado
con cautela.1096
Ahora bien, reiteramos, escuchar al menor en este concreto punto no significa resolver conforme a su deseo y pretensin desde que efectivamente de
no ser as implicara el absurdo de erigirlos en jueces.1097
1091 Forcada Miranda, F. J., Derecho del nio a ser odo, en Tenorio Godnez, L. y Tagle
de Ferreyra, G. (coords.), La restitucin internacional de la niez, cit., p. 248.
1092 En 1980, cuando se adopt el Convenio, en muchas jurisdicciones no era comn escuchar declaraciones de nios en procesos judiciales. En consecuencia, el Convenio no contiene
una obligacin explcita que indique que el nio tiene que ser escuchado. No obstante, la
restitucin puede rechazarse de conformidad con el artculo 13(2), en el caso de que el nio se
oponga a su restitucin y haya alcanzado una edad y grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones. En los procesos en virtud del Convenio, es frecuentemente
el progenitor sustractor el que indica la postura del nio cuando se invoca la defensa incluida
en el artculo 13(2).
1094 Montn Garca, M., La sustraccin de menores por sus propios padres, cit., pp. 98-100;
Benavides Santos, D. y Ramrez Solano, A., La ilicitud en el traslado del menor de edad,
cit., p. 80.
Haya de Derecho Internacional Privado, cit., pp. 113-115; Tagle de Ferreyra, G., Excepciones en el Convenio de La Haya y la Convencin Interamericana de Montevideo, cit., p. 228.
cit., pp. 111 y 112.

388
Hay quien ve con recelo el que el menor sea escuchado y en este sentido
afirma que
si bien en principio es una medida adecuada la de escuchar al menor, que se encuentra en sintona con la Convencin de los Derechos del Nio, y puede entenderse como un esfuerzo por respetar su dignidad, lo cierto es que al ser incompleta, por no darle el Estado seguimiento a lo que ocurre despus de la referida
entrevista, al interior de esa familia, puede traducirse en perjuicio, lo que en un
inicio intent ser benfico.1098
Nosotros entendemos que si bien puede planear cierto miedo a la hora de

hacer frente a este derecho del menor, por el dao que se le pueda propiciar
con el interrogatorio, ste puede venir reducido si la indagacin se lleva a
cabo con especial cautela, y en presencia de especialistas. Por lo que hace
a la primera pauta entendemos que la prudencia puede cobrar realismo si
se evita hacer preguntas que puedan agredir o conflictuar al menor. En este
contexto Tagle considera que un ejemplo es cuando se le interroga en relacin a con quien quiere vivir, si con el padre o la madre pues ello revictimiza al menor.1099 Otro ejemplo es tener las preguntas ordenadas, considerar
la edad del menor y la hoja de vida que ste tiene, etctera.
En forma muy resumida Forcada nos ofrece los siguientes puntos prcticos a tener en cuenta en la audiencia de un menor:
a) la exploracin judicial de un menor en el mbito del proceso civil ha de ser
considerada una diligencia judicial a travs de la cual el menor ejerce su derecho
a ser odo antes que un medio de prueba en el procedimiento de que se trate; b)
en un proceso familiar en el que est directamente implicado en ningn caso
ser convocado como testigo; c) slo se les oir en caso de que el juez lo estime
necesario, no en todo caso; d) se consdierar que no es necesario cuando pueda
conllevar un perjuicio al menor. Decisin que debe ser motivada por el Tribunal;
e) de cara a la fase de reconocimiento y ejecucin debe hacerse constar que el
menor ha sido escuchado si es el caso o bien motivar el porqu de dicha omisin; f) con el fin de salvaguardar la intimidad del menor se aconseja no grabar
la sesin; g) debe dejarse constancia judicial de las manifestaciones del menor
Cervera Rivero, ., Los menores como titulares de la accin, cit., p. 56.
Tagle de Ferreyra, G., Excepciones en el Convenio de La Haya y la Convencin Interamericana de Montevideo, cit., pp. 229 y 232. Esta autora indica que la dilucidacin de tal
interrogante debe llegar a travs de la valoracin de sus dichos interpretados por un especialista en sicologa, que es la disciplina que brinda las armas para decodificar los dichos de los
nios vale decir que preguntar al nio con quin le gustara vivir, si quiere permanecer con
el progenitor que est conviviendo en el estado de refugio es irrelevante y ms que aclarar crea
confusin a la hora de interpretarlo, a ms de ser victimizador para el nio.
1098
1099

389
al hilo de este derecho; h) en aras de reducir la presencia de adultos que puedan

incomodar al menor se aconseja la no intervencin del secretario judicial; i) se
debe evitar a toda costa que el menor sufra de esperas innecesarias en sede judicial as como evitar las exploraciones reiteradas que puedan llevar aparejada una
revictimizacin del menor; j) llevar, como primera diligencia, el interrogatorio
del menor en un espacio cmodo, adecuado y sin formalidades en las vestimentas (es decir, toga); k) debe aplicarse un protocolo de acogida y de despedida al
menor.1100
Indicaciones que se ponen en consoncia con la siguiente tesis aislada:

en los juicios de controversia del orden familiar en los que interviene un nio
o nia no es prudente someterlo a responder un interrogatorio de prueba testimonial con las formalidades estrictas que dicha prueba requiere, pues precisamente por su corta edad, no est en condiciones de expresar sus conocimientos
en relacin con las cuestiones debatidas, atendiendo al principio contenido en
el artculo 12 de la Convencin de los Derechos del Nio que establece que los
Estados parte garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio
propio, el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que le
afecten; de manera que es necesario que su opinin sea escuchada libremente a
fin de que el juzgador tenga bases para determinar si la convivencia del nio o
nia con determinada persona puede lesionar su inters superior; de ah que ser
el prudente arbitrio del director del proceso el que sirva de gua para establecer el
mecanismo del interrogatorio y su contenido, para lograr que se cumpla cabalmente y de modo objetivo con la tutela especial del infante y el compromiso de
dirimir la contienda relativa bajo el principio rector del inters superior del nio,
pues las partes deben sujetar sus propios derechos procesales a la observancia
de este alto principio, mxime que ste cobra mayor relevancia en el sentido de
que no sera deseable someter al infante a una estructura formal o rgida de un
interrogatorio que pudiera ocasionarle perturbacin.1101
Igualmente, entendemos que el que intervengan profesionales puede repercutir en obtener mayores datos al observar el lenguaje corporal del menor e incluso poder identificar el grado de alienacin parental al que se
puede estar sometiendo el NNA. Todo ello desde que consideramos que
cuando las audiencias de menores se hacen correctamente y con la debida
Forcada Miranda, F. J., Derecho del nio a ser odo, cit., pp. 261-264.
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito. Clave: II.3o.C., nm.
55 C, amparo directo 765/2002.
1100
1101

390
discrecin, pueden ayudar al menor a expresar sus puntos de vista y a evitar

sentimientos en l de responsabilidad o de culpa que son inapropiados. 1102
Lo que nos queda claro es que es preferible frente a la duda, escuchar al
nio que negarle la posibilidad de expresarse.1103
e) Que la devolucin sea manifiestamente violatoria de los principios
fundamentales del Estado requerido en materia de proteccin de derechos
humanos y libertades fundamentales. Cabe mencionar que esta excepcin
extraordinaria,1104 por su ubicacin en el texto del Convenio, podra tener
un trato diferente a las anteriores y, si bien en las primeras excepciones la
carga de su prueba es de quien las alega, a instancia de parte, en esta excepcin de orden pblico, es de oficio.1105
f) El paso de un periodo de tiempo razonable sin iniciar procedimiento
restitutorio presupone otra circunstancia que pudiera llegar a justificar el no
retorno del menor al Estado de su ltima residencia habitual. De conformidad con el artculo 16, tanto del Convenio de La Haya como del Interamericano, se establece que
despus de haber sido informadas del traslado ilcito de un menor o de su retencin en el marco del artculo 4o., las autoridades judiciales o administrativas
del Estado parte a donde el menor ha sido trasladado o donde est retenido, no
podrn decidir sobre el fondo del derecho de guarda hasta que se demuestre que
no se renen las condiciones de la Convencin para un retorno del menor o hasta
que un periodo razonable haya transcurrido sin que haya sido presentada una
solicitud de aplicacin de esta Convencin.
Es por ello que afirmamos que debe haber una promocin de demanda
restitutoria en un plazo prudente para, entre otras cosas, poder dar efectividad en el Estado de su acogida a las decisiones que se pronuncien sobre
los derechos de fondo.
g) El paso de un plazo mayor de un ao; en este sentido el artculo 12 del
Convenio de La Haya, prrafo primero, dispone que cuando hubiera transcurrido un periodo inferior a un ao desde el momento en que se produjo el
Forcada Miranda, F. J., Derecho del nio a ser odo, cit., p. 248.
Tagle de Ferreyra, G., Excepciones en el Convenio de La Haya y la Convencin Interamericana de Montevideo, cit., p. 230.
1104 Ibidem, p. 233; asimismo, agrega que se describe como extraordinaria en oposicin a
las ordinarias tratadas lo interesante radica en que la causal de denegacin puede ser alegada a instancia de la parte pero en caso que no sea invocada, el juez podr apicrla de oficio por
impero del principio iura novit curia.
1102
1103

391
traslado o retencin ilcitos, la autoridad competente ordenar la restitucin

inmediata del menor.1106
Por su parte el Convenio Interamericano, en su artculo 14, seala que
precisa y efectivamente localizados. Por excepcin el vencimiento del plazo del
ao no impide que se acceda a la solicitud de restitucin si a criterio de la autoridad requerida lo justifican las circunstancias del caso, a menos que se demostrara que el menor se ha integrado en su nuevo entorno.
En todo proceso restitutorio el inters superior del menor tiene uno de

sus parmetros en un factor meramente temporal; son dos los motivos: el
primero, por los perjuicios que se pueda ocasionar al menor si el proceso se
extiende en el tiempo (no podemos desconocer que para el padre sustrado),
y, segundo, por los beneficios que se pueden derivar para el padre sustractor
al ver cmo se consolida una situacin que naci irregular tras la vulneracin de los derechos de familia.1107 Entendemos que el padre sustractor
intentar legitimar la sustraccin pidiendo la determinacin de los derechos
de familia en el Estado donde est retenido el menor. El sustractor busca legitimar su conducta a travs de litigios locales en el Estado de retencin del
menor, el cual no coincide con el de su ltima residencia habitual. Partiendo
de que la anterior argucia debe derivar en la imposibilidad de legitimar esta
situacin, solicitamos la rpida localizacin y restitucin del menor al Estado de su ltima residencia habitual (si este retorno no va en contra del multicitado inters superior del menor). Adems no debemos perder de vista
que los sustractores tienen una situacin ventajosa al conocer de antemano
y de forma premeditada cundo lo van a hacer, cmo se lo van a llevar y a
dnde lo va a trasladar y as, elige la jurisdiccin que pretende que juzgue
el caso.
Para conseguir dicho objetivo convencional es necesario, como venimos
reclamando, contar con un proceso rpido, con plazos breves, que ayude
a no superar dicho trmino y donde las actuaciones de las diversas autoridades, administrativas y judiciales, sean accionadas con carcter de ur-

1107 Ibidem, p. 41.

392
gencia.1108 Por ello, el mayor fantasma que circunda estos procesos son los
retrasos (justificados o no; sean legales o meras argucias), todos ellos igualmente reprochables.1109
Esta celeridad procesal se reclama en el artculo 1o. de la Convencin
Interamericana al sealar que la presente Convencin tiene por objeto asegurar la pronta restitucin de menores, propsito que se repite cuando
se prev la instauracin de una autoridad central (artculo 7o.: llevar a
cabo los arreglos que faciliten el rpido regreso y la recepcin del menor
cooperarn entre s e intercambiarn informacin sobre el funcionamiento
de la Convencin con el fin de garantizar la restitucin inmediata de los
menores), en el artculo 10 dispondrn sin demora su restitucin,1110 en
el artculo 19 debern adoptar de inmediato todas las medidas que sean
conducentes para asegurar su salud y evitar su ocultamiento o traslado a
otra jurisdiccin, en el artculo 26 las autoridades competentes ordenen la
restitucin inmediata del menor, lo anterior tiene como colofn la previsin
de un plazo considerado adecuado para proceder a la restitucin del menor.
Una necesaria rapidez que tiene como punto lgido el artculo 14, el cual
dispone:
precisa y efectivamente localizados. Por excepcin, el vencimiento del plazo del
ao no impide que se acceda a la solicitud de restitucin si a criterio de la autoridad requerida lo justifican las circunstancias del caso, a menos que se demostrare que el menor se ha integrado a su nuevo entorno.
Por lo que se refiere a la Convencin de La Haya, la necesidad de rapidez en la localizacin y restitucin del menor queda patente en parecidos
trminos y desde su Prembulo, al sealar la necesidad de establecer los
procedimientos que permitan garantizar la restitucin inmediata del menor, as como en los artculos 1o., que habla de garantizar la restitucin
inmediata, el 2o., que habla de procedimientos de urgencia, en el 6o.,
al instaurar la figura de las autoridades centrales y en su continuidad en el
7o., que establece el fin de garantizar la restitucin inmediata de los meMontn Garca, M., La sustraccin de menores por sus propios padres, cit., pp. 95 y 96.
1110 Este artculo 10 est conectado con el artculo 7.c).
1108
1109

393
nores; el 9o., al disponer la transmisin de la solicitud sin demora a

la autoridad central del Estado donde se presuponga que se encuentra el
menor;1111 y el 11, que establece procedimientos de urgencia en los procedimientos que tengan por finalidad y meta la restitucin del menor.
Ahora bien, la previsin de estos plazos no debe entenderse de forma
inflexible, y as afirmamos que aun cuando en principio pareciera significar
un plazo improrrogable, perentorio, si el inters superior del menor lo
requiere se podra autorizar la superacin del mismo, siempre y cuando las
circunstancias del caso lo llegaran a justificar. Por ello,
a pesar de la aparente imperatividad legal, hay que entenderlo como una mera
declaracin programtica de deseable cumplimiento, pero si no fuera de esta
manera y no se cumpliera por concurrir razones que lo justificaran, hay que
entender que el retraso quedara convalidado; y, si no se cumpliera y no se justificara su por qu, las consecuencias son muy poco pragmticas y lo ms que
puede causar son las discutibles consecuencias ejemplarizantes de una sancin
disciplinaria.1112
En 1999, Gmez Bengoechea ofreca datos que pueden servir para ahondar en esta problemtica y en este sentido sealaba que
el 62% de las solicitudes son rechazadas porque los menores no son localizados
o son encontrados en otro pas. El hecho de que los menores no sean localizados puede poner de manifiesto la falta de recursos para buscarles, y el que lo
sean en otro Estado puede deberse tanto a los errores en la investigacin como
a los esfuerzos de los sustractores por no ser descubiertos De las 447 solicitudes que terminaron con un acuerdo entre las partes, el retorno judicial o la denegacin del mismo, slo en 395 existen datos acerca del tiempo que llev la
resolucin del caso. La media de das empleados en la consecucin de un retorno
voluntario es de 78, en el caso del retorno acordado por la autoridad judicial el
nmero de das es de 87 y, finalmente, cuando la restitucin es denegada por un
juez se emplea una media de 133 das. Sin embargo, vuelven a darse grandes diferencias en funcin de los pases que intervengan. El nmero de das necesario
para lograr un acuerdo de restitucin voluntaria oscila entre los 12 das en las
solicitudes tramitadas por Portugal (tres casos), hasta los 215 das empleados por
Noruega (tres casos). Escocia emplea una media de 27 das en los cinco casos
que han sido resueltos de esta manera, y los Estados Unidos 103 das de media
en los 42 casos en los que el acuerdo ha sido posible. En relacin con los retor1111 Una misin que entendemos que est incluida en las funciones de cooperacin que
tiene la autoridad central.

394
nos ordenados judicialmente, el ms rpido es Hong Kong, con una media de 26

das y cuatro casos, Inglaterra y Gales emplean una media de 58 das en resolver
cada uno de los 70 casos, y los Estados Unidos, Holanda y Francia son los ms
lentos, necesitando, respectivamente 143, 137 y 126 das.1113
Como se observa de estos datos, se rebasa con creces el ao aconsejado

por los instrumentos convencionales, y en este sentido se cifran, a modo de
ejemplo, las causas que motivan los retrasos:
1. El desconocimiento del juez de la determinacin y asignacin de los derechos de familia procedentes de un proceso llevado a cabo con anterioridad. 2.
Las actuales formas de testificar las cuales deberan permitir flexibilidad en orden a evitar desplazamientos que retrasen el procedimiento.1114 3. El desconocimiento de los convenios internacionales... por parte de los distintos operadores
jurdicos...1115 4. Al uso de tcnicas dilatorias, tal como la invocacin de grave
riesgo de que la restitucin suponga un peligro grave, fsico o squico, como causa para negar la restitucin (posibilidad recogida en el artculo 13 b) del Convenio), la solicitud de informes sociales referidos a la situacin del nio en relacin
tambin con el artculo 13 b), o los recursos y apelaciones a las resoluciones ya
dictadas1116 y 5. El diseo de los plazos y procesos estatales rgidos y formalistas.
Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., pp. 32, 33 y 38.
De esta manera, la autora expresa como conclusin que el tiempo medio que transcurre entre
el inicio de los trmites y la finalizacin de los mismos oscila entre los dos meses y medio y
los cuatro meses y medio, dependiendo del tipo de solucin a la que se llegue. Existen, sin
embargo, grandes diferencias en funcin de los casos y de los pases implicados.
1114 Ibidem, pp. 81 y 82.
1115 El desconocimiento de estos instrumentos internacionales puede impactar en la dilacin o falta de accin por parte de las autoridades implicadas, lo cual implica un incumplimiento del convenio. Cmo podemos reportar estos incumplimientos. Ser por las autoridades
centrales como los pases se calificarn unos a otros, al recibir los reportes manifestados segn
su experiencia. Y es aqu donde se ve quin est cumpliendo y quin no. El punto es que Mxico al firmar el Convenio Internacional se est obligando por este instrumento y por ende se
compromete a conocerlo y para ello es necesario hacer una necesaria funcin de difusin del
contenido del mismo.
All mismo se aade: en cuanto a la alegacin de grave riesgo, tal y como se recoge en
el ltimo prrafo del artculo 13, la necesidad de verificarlo supone la posibilidad de que
los jueces o autoridades competentes valoren la informacin que les sea facilitada sobre la
situacin social del nio a travs de informes remitidos por las autoridades administrativas
competentes. De forma que, la solicitud de tales informes puede suponer importantes retrasos
en el desarrollo del procedimiento, retrasos que siempre juegan a favor del sustractor. Por
esta razn, y dado que esta documentacin puede tardar meses en ser preparada y enviada,
si no estuviera disponible en ese momento, el Tribunal no debera retrasar el procedimiento

395
Lo anterior se ejemplifica con las siguientes afirmaciones:

existen otros supuestos en los que se presenta una franca oposicin, ya sea por
parte del menor o de quien se haya hecho cargo del mismo, que puede ser el otro
progenitor, tambin con derecho de la tenencia legal del nio, y por ello el procedimiento de restitucin se realiza en un plazo mayor sobre todo cuando se recurre al amparo, que es cuando mayor problemtica representa, primero, porque
en este supuesto ya se tiene localizado al nio, en ocasiones hasta se encuentra
ya en el juzgado el menor, el sustractor o retenedor y la autoridad central, para
recibirlo y restituirlo, pero puede presentar el caso de que la autoridad federal
concede la suspensin de la entrega, y en estos casos los nios, para su seguridad, son institucionalizados, y es mayor la prdida, estrs e inseguridad que
viven los menores, con las consecuencias naturales en perjuicio de su desarrollo
integral.1117
De las afirmaciones anteriores podemos ver que es una realidad que los
procesos cada vez son ms largos y complejos y mientras stos se eternizan el menor de edad crece, se educa y se integra en otra realidad, en otro
Estado, determinndose en estos casos que existe un mayor perjuicio que
beneficio sobre el menor en caso de restituirlo.1118
Como punto final a este apartado de excepciones cabe mencionar la siguiente tesis:
Hijos menores, tenencia de los. Si la madre solicit la intervencin de la autoridad judicial, para que se declarara que era a ella a quien corresponda la tenencia
esperndola. Con respecto al uso de los recursos y apelaciones como medio para retrasar la
restitucin del menor, aparece mencionado por la Comisin Especial para el seguimiento de
la aplicacin del Convenio en su reunin de 1989, en la que se comenta que las apelaciones
a las decisiones sobre la restitucin de los menores son frecuentes, sin embargo no suponen la
no ejecucin de la resolucin apelada, suelen suponer un retraso breve, y los procedimientos
en primera instancia dejan al sustractor un estrecho margen para llamar testigo. Tambin en
el informe de las reuniones mantenidas en 1993 se menciona este problema; se discute acerca
de la posibilidad de agilizar las comparecencias y establecer plazos de apelacin breves, y se
concluye que una de las formas de evitar que los recursos y/o apelaciones se utilicen de forma
inadecuada tratando de retrasar los procedimientos es hacer efectiva la orden de retorno del
menor aunque la resolucin del recurso siga pendiente. Se plantean entonces las dificultades
que pueden surgir en los casos en los que estos recursos lleguen a buen trmino; se presenta
como solucin que la autoridad central del Estado al que ha retornado el nio, se encargue, en
la medida de lo posible, de llevar a la prctica la resolucin en apelacin. Tambin se plantea la
posibilidad de que sea el sustractor el que deba obtener de los tribunales de su propio Estado
una orden de retorno del menor al lugar en el que estaba pendiente el recurso como condicin
para hacer efectiva la orden de retorno del Tribunal de primera instancia.
1118 Calvo Caravaca, A. L. et al., Derecho de familia internacional, cit., p. 359.

396
del menor hijo, el cual estaba en poder de su padre, y la autoridad resolvi negativamente, los efectos de dicha resolucin no pueden ser otros que los de que
el menor quede en poder del padre, y planteado as el problema, al hecho de
que el propio menor se encontrase en un momento dado, en poder de la madre,
porque sta se hubiera apoderado de l o por cualquiera otra circunstancia, no
puede cambiar la situacin de derecho establecida por la sentencia, ni menos
hacer valedero el argumento de la madre, en el sentido de que para quitarle la
tenencia del hijo, fuera necesario un nuevo juicio, pues esto pugnara con los
mandamientos que rigen la cosa juzgada.1119
6. Legitimacin activa
Por lo que se refiere al Convenio de La Haya, encontramos la legitimacin activa en los artculos 8 y 29:
Artculo 8. Toda persona, institucin u organismo que sostenga que un menor ha
sido objeto de traslado o retencin con infraccin del derecho de custodia, podr
dirigirse a la autoridad central de la residencia habitual del menor, o a la de cualquier otro Estado contratante, para que, con su asistencia, quede garantizada la
restitucin del menor.
...
Artculo 29. El presente Convenio no excluir que cualquier persona, institucin u organismo que pretenda que ha habido una violacin del derecho de
custodia o del derecho de visita en el sentido previsto en los artculos 3o. 21, reclame directamente ante las autoridades judiciales o administrativas de un Estado
contratante, conforme o no a las disposiciones del presente Convenio.
El Informe Explicativo seala que:

En relacin con el derecho de visita, es evidente que, por la propia naturaleza
de las cosas, sus titulares siempre sern personas fsicas cuya determinacin depender de la ley aplicable a la organizacin de este derecho. En principio, estas
personas formarn parte del crculo familiar del menor y se tratar normalmente
del padre o de la madre. En cambio, tambin las personas jurdicas pueden ser
titulares de un derecho de custodia de acuerdo con el Convenio. A tal respecto, el
artculo 3o. prev la posibilidad de la atribucin del derecho de custodia a una
institucin o cualquier otro organismo, utilizando conscientemente una expresin imprecisa y amplia.1120
1119 Amparo civil en revisin 9874/43. Martnez de Ruiz Manuela. 31 de enero de 1945,
unanimidad de cuatro votos, ausente Carlos I. Melndez, ponente Vicente Santos Guajardo.
1120 www.hcc.e-vision.nl/upload/expl28s.pdf, pfos. 79 y 80.

397
Por lo que hace al instrumento interamericano, encontramos la regulacin de la legitimacin activa en el artculo 5o., el cual dispone: podrn
instaurar el procedimiento de restitucin de menores, en ejercicio del derecho de custodia o de otro similar, las personas o instituciones designadas en
el artculo 4o., y ste apunta a: padres, tutores, guardadores o cualquier
institucin.
Finalmente, la Ley Modelo sobre Normas Procesales no se aparta de estos textos convencionales y en este sentido determina: artculo 4o. legitimacin activa ser titular de la accin de restitucin aquel padre, tutor,
guardador u otra persona, institucin u organismo que fuere titular del derecho de guarda o el derecho de custodia, conforme el rgimen jurdico del
pas de residencia habitual del nio, inmediatamente antes de su traslado o
retencin.1121
7. Competencia administrativa
Tanto el Convenio de La Haya como la Convencin Interamericana establecen en su contenido la obligacin estatal de designar autoridades centrales, cuya finalidad es iniciar un proceso restitutorio lo ms gil posible,
sea cual sea el resultado (positivo o negativo) de dicho proceso, siempre en
funcin del inters superior del menor.
La previsin de la autoridad central representa, sin duda, la columna vertebral de este instrumento, constituye el eje principal del funcionamiento
del Convenio de La Haya.1122 Afirmaciones que pueden extrapolarse a la
1121 La Ley Modelo da un paso ms que los textos convencionales y en este sentido regula
la legitimacin pasiva (artculo 5o. estar legitimado pasivamente, aquel que es denunciado
por quien detenta la titularidad activa, como la persona que ha sustrado o retenido en forma
ilegtima al nio cuyo desplazamiento-retencin, constituye la causa de la solicitud).
Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., p. 47; para
Seoane la falta de designacin o una inadecuada eleccin de estas autoridades derivan en una
ineficacia del Convenio, Seoane de Chiodi, M. C., Autoridades centrales. Su razn de ser
en el mbito de la Convencin de La Haya de 1980, cit., p. 161; Gonzlez Campos, J. D.,
Fernndez Rozas, J. C. et al., Derecho internacional privado, parte especial, cit., p. 135. Estos
autores afirman que el mecanismo del convenio gravita sobre dos extremos: de un lado, la
designacin por cada Estado contratante de una autoridad central, encargada de satisfacer
las obligaciones impuestas; de otro, la presentacin de una demanda de retorno del menor o
relativa a la organizacin o proteccin del ejercicio efectivo del derecho de visita. De parecida opinin encontramos a Pereznieto Castro, L. y Silva Silva, J. A., Derecho internacional
privado, parte especial, cit., p. 190 quienes afirman que Las solicitudes de restitucin podrn
ejercerse mediante exhorto o carta rogatoria a travs de la va diplomtica o consular, o me-

398
Estas autoridades, a grandes rasgos, sern las encargadas de coordinar y

canalizar todas las acciones de cooperacin1123 necesarias para llevar a buen
trmino el proceso restitutorio del menor; por ello, afirmamos que descansa
en ellas buena parte de la correcta puesta en prctica del texto convencional. La previsin de estas autoridades es uno de los pilares fundamentales
de ambos convenios, de su conocimiento y buen hacer depende en gran medida la eficacia de este instrumento convencional y por ende el xito de los
procesos restitutorios.1124
El contenido del Convenio se destina a facilitar a todos los ciudadanos de
los Estados parte la va ms cmoda, corta y eficaz para lograr la restitucin
de un menor que ha sido sustrado o, en caso de que el inters superior del
menor apunte en otra direccin, a determinar la no procedencia de dicho
proceso.1125 Esta meta se alcanza con la previsin de autoridades centrales,
las cuales
estn facultadas para realizar los actos necesarios tendentes a la localizacin
del menor, as como a su restitucin y para efectuar los arreglos que faciliten su
rpido regreso. La autoridad central est obligada adems a auxiliar a los interesados para que obtengan los documentos requeridos en los procedimientos de
restitucin.1126
En este punto es necesario hacer un pequeo parntesis y as sostenemos

que para cumplir tan delicado cometido, esta obligacin de hacer,1127 las autoridades centrales debern contar con el apoyo necesario, con los recursos
personales y materiales suficientes. No cabe escatimar recursos en este rudiante la autoridad central, que es la va ms expedita y recomendable segn la Convencin de
La Haya.
1123 Gua de buenas prcticas primera pate, prctica de las autoridades centrales, p. 14,
pfo. 1.2.1. Una buena cooperacin es esencial para el buen funcionamiento del Convenio.
1124 Herranz Ballesteros, M., La sustraccin internacional de menores. A propsito de la
S.T.C. 120/2002, de 20 de mayo de 2002, Revista de Derecho Privado, 2002, p. 758; Seoane
de Chiodi, M. C., Autoridades centrales. Su razn de ser en el mbito de la Convencion de
La Haya de 1980, cit., pp. 157 y ss.; Prez Manrique, R. C., Ley Modelo sobre normas
procesales para la aplicacin de los convenios sobre sustraccin internacional de nios, cit.,
p. 192. Este autor reconoce que ha significado un histrico avance en cuanto ha colaborado a
la fluidez y ha facilitado las comunicaciones y la necesaria articulacin de esfuerzos entre los
distintos Estados.
1127 Vase la Gua de buenas prcticas relativa al contacto transfronterizo de los nios, en
las pginas XIV, prrafo 4.4.3, y 23, prrafo 4.4.3.

399
bro ni caben recortes presupuestarios, alegando otros intereses ms o menos

discutibles, que hagan ms complicada esta noble tarea. En este sentido se
pronuncia la Gua de buenas prcticas primera parte, Prctica de las autoridades centrales, pgina 12, prrafo 1.1:
Las autoridades centrales deberan tener un mandato suficientemente amplio,
un personal cualificado y los recursos necesarios, incluidos medios modernos
de comunicacin, para actuar de forma dinmica y ejercer de manera eficaz sus
funciones. Las autoridades centrales deberan estar dotadas de un personal permanente capaz de desarrollar sus competencias relativas a la aplicacin del Convenio;
Afirmaciones que se reiteran en la Gua de buenas prcticas segunda

parte, Medidas de aplicacin, pgina 10, prrafo 1.1 y pgina 23, prrafo.
4.1 y 4.2 as como en la Gua de buenas prcticas tercera parte, Medidas de prevencin, pgina 6, prrafo 1.1.1.2.1128
Aprovechando este tono reivindicativo entendemos que es igualmente
necesario que cuando las autoridades centrales dan paso a los procesos restitutorios, giran la solicitud de restitucin sin oponerse, sean tenidas muy en
cuenta por los jueces a la hora de dictar la sentencia restitutoria. Como se
seal en las lneas anteriores deberan tener un mandato suficientemente
amplio. Por ello, creemos que cuando las dos autoridades centrales implicadas en un proceso restitutorio (del Estado de su ltima residencia y la del
Estado de refugio) estn de acuerdo y luchan por que el menor sea restituido, dicho accionar debe tener un peso especfico y no debera ser revocado
sin ms por el juez que conoce de la restitucin; lo anterior con la excepcin de que este juez observe situaciones de riesgo o peligro para el menor
con su retorno. Situacin que deber justificar y motivar en su decisin. De
no ser as, esto es, si el juez no tiene en cuenta para nada la solicitud de las
autoridades centrales, entendemos que el rol de stas se ve disminuido y su
autoridad puesta en entredicho. Seoane seala en parecido tono que
las autoridades centrales deben tener el poder suficiente, mediante un mandato
amplio concebido en la legislacin interna de cada pas, quien en definitiva determinar su estructura y capacidad de actuacin, para cumplir con las obligaciones asumidas en el citado artculo y los objetivos contemplados en el Prembulo.1129
En esta misma Gua vase la pgina 13 el prrafo 1.1.1. Poderes suficientes.
Vase Seoane de Chiodi, M. C., Autoridades centrales. Su razn de ser en el mbito
de la Convencin de La Haya de 1980, cit., p. 160.
1128
1129

400
Por su parte, la Gua de buenas prcticas seala que la falta de designacin o la carencia de infraestructura suficiente que conlleve el incumplimiento de las funciones que prev el Convenio, llevar irremediablemente
a la frustracin de las personas implicadas a la par que elevar el nivel de
friccin entre los Estados, reduciendo la confianza en este sistema convencional.1130
Cerrado el parntesis anterior ponemos de manifiesto la regulacin que
hace el Convenio de La Haya de estas autoridades, concretamente, en los
artculos 6o. y 7o.
El artculo 6o. seala:
Cada uno de los Estados contratantes designar una autoridad central encargada
del cumplimiento de las obligaciones que le impone el Convenio. Los Estados
federales, los Estados en que estn vigentes ms de un sistema de derecho o los
Estados que cuenten con organizaciones territoriales autnomas tendrn libertad para designar ms de una autoridad central y para especificar la extensin
territorial de los poderes de cada una de estas autoridades. El Estado que haga
uso de esta facultad designar la autoridad central a la que puedan dirigirse las
solicitudes, con el fin de que las transmita a la autoridad central de dicho Estado.
Por su parte, el artculo 7o. dispone:

Las autoridades centrales debern colaborar entre s y promover la colaboracin
entre las autoridades competentes en sus respectivos Estados, con el fin de garantizar la restitucin inmediata de los menores y para conseguir el resto de los
objetivos del presente Convenio. Debern adoptar, en particular, ya sea directamente o a travs de un intermediario, todas las medidas apropiadas que permitan: a) localizar al menor trasladado o retenido de manera ilcita; b) prevenir que
el menor sufra mayores daos o que resulten perjudicadas las partes interesadas,
para lo cual adoptarn o harn que se adopten medidas provisionales; c) garantizar la restitucin voluntaria del menor o facilitar una solucin amigable; d) intercambiar informacin relativa a la situacin social del menor, si se estima conveniente; e) facilitar informacin general sobre la legislacin de su pas relativa a
la aplicacin del Convenio; f) incoar o facilitar la apertura de un procedimiento
judicial o administrativo, con el objeto de conseguir la restitucin del menor y,
en su caso, permitir que se regule o se ejerza de manera efectiva el derecho de
visita; g) conceder o facilitar, segn el caso, la obtencin de asistencia judicial y
jurdica, incluida la participacin de un abogado; h) garantizar, desde el punto de
vista administrativo, la restitucin del menor sin peligro, si ello fuese necesario
1130 Gua de buenas prcticas primera parte, Prctica de las autoridades centrales,
pgina 12, prrafo 1, 1.1; pgina 13 prrafo 1.1.3 y pgina 25, prrafo 2.1.2.

401
y apropiado; i) mantenerse mutuamente informadas sobre la aplicacin del presente Convenio y eliminar, en la medida de lo posible, los obstculos que puedan
oponerse a dicha aplicacin.
Una disposicin que amerita ser desmenuzada y analizada.

La primera nota que destacamos es que estas autoridades pueden ejercer
sus funciones directamente, involucrndose en todas las fases del proceso
restitutorio, o bien puede delegarlas en otros organismos pudiendo ser stos
tanto pblicos como privados.
La segunda nota es que la lista de funciones que enumera este artculo no
es taxativa ni imperativa de cumplir en todos y cada uno de los casos; todo
depende de la situacin familiar y del Estado en el que nos encontremos.1131
Respecto a la variable estatal, la Gua de buenas prcticas primera
parte, Prctica de las autoridades centrales, introduccin pgina 8, prrafo, seala que: sus poderes y funciones varan a menudo en cuestiones de detalle segn la legislacin o las disposiciones nacionales que las
han creado. As, una de las cuestiones ms importantes que se reflejan del
contenido convencional es que la estructura y capacidad de accin de las
autoridades centrales, al no quedar determinadas, encorsetadas, en su texto,
manifiestan un profundo respeto a las diferencias existentes en los Estados miembros. Por ello, la estructura de esta autoridad as como el impacto
y alcance de sus actuaciones queda en manos de cada Estado contratante,
provocando as una lgica variedad de previsiones.1132 Esta soberana se
recoge en el siguiente pronunciamiento
Convencin sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Mmenores, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el
seis de marzo de mil novecientos noventa y dos. Tratndose del proceso, tramitacin y resolucin de la restitucin relativa, debe estarse a lo que prevn los cdigos Civil y de Procedimientos Civiles,
Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., p. 47. Compartiendo esta idea encontramos a Seoane de Chiodi, M. C., Autoridades centrales. Su razn de
ser en el mbito de la Convencin de La Haya de 1980, cit., p. 160; aade que la CH 1980
no regula como se debe estructurar la autoridad central, esto lo deja supeditado a la legislacin
interna de cada Estado contratante, consecuencia lgica ante la diversidad de sistemas que
tienen los Estados, a los cuales no se les puede imponer qu organismo asumir las funciones
como autoridad central, valorizacin que llevar a cabo cada Estado en razn de su ley interna,
as como el alcance de las acciones que le competan a la autoridad central y el apoyo logstico
que deber tener para dar cumplimiento a las obligaciones asumidas en la CH 1980.

402
ambos del estado de Quertaro. De la interpretacin literal y teleolgica del artculo 7o., pfos. primero y segundo, inciso f), de la Convencin sobre
los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores, en cuanto
establece que para lograr los objetivos de la propia Convencin, los Estados
participantes deben incoar o facilitar la apertura de un procedimiento judicial o
administrativo, con el objeto de conseguir la restitucin del menor y, en su caso,
permitir que se regularice o se ejerza de manera efectiva el derecho de visita; es
dable colegir, que los Estados participantes en el pacto, previeron dejar que cada
uno de ellos, implantara el procedimiento relativo, adecuarlo a su sistema de derecho e instaurarlo acorde a su propia legislacin, por lo que aunque conforme a
la citada Convencin habr de resolverse el fondo de lo relativo a la restitucin,
el proceso correspondiente debe sujetarse a lo que, en lo conducente, prev el
captulo XIV, intitulado De la restitucin de menores, ttulo dcimo, libro primero, del Cdigo Civil, as como ante la falta de reglas y formas especiales en la
Convencin, para la tramitacin y resolucin de este tipo de asuntos, debe estarse a lo que dispone el Cdigo de Procedimientos Civiles, ambos ordenamientos
del estado de Quertaro.1133
Una tercera nota, quiz la que ms comentarios ha desatado, se refiere a

la previsin de la letra c) de este artculo 7o., al sealar la funcin de facilitar una solucin amistosa;1134 esta promocin de arreglo voluntario por parte
de la autoridad central puede dar dos resultados: a) en sentido positivo conseguir la restitucin voluntaria del menor, y b) el desistimiento de la accin
de retorno del menor por parte de quien est interesado nicamente por el
disfrute de su derecho de visita.
Si bien sera ideal que la autoridad central parara un alto porcentaje de
asuntos antes de llegar a la va judicial, no cabe desconocer que debe afrontar un gran reto para darse cuenta cundo esta etapa prejudicial puede ser
una estrategia fraudulenta, con fines dilatorios, para el progenitor sustractor,
a fin de que el menor se habite de mejor manera a su nuevo entorno.1135
1133
2008.
Segundo Tribunal Colegiado del Vigsimo Segundo Circuito, amparo en revisin 31/
1134 Seoane seala que un alto porcentaje de casos (20% del total) ha finalizado por acuerdo de partes. Seoane de Chiodi, M. C., Autoridades centrales. Su razn de ser en el mbito de
la Convencin de La Haya de 1980, cit., p.185.
1135 Una estrategia que no escapa a los ojos de Seoane de Chiodi, M. C., Autoridades
centrales. Su razn de ser en el mbito de la Convencin de La Haya de 1980, cit., pp. 165 y
166. Asimismo advierte que en esta etapa la autoridad central deber mantener el equilibrio
entre las obligaciones asumidas: restituir inmediatamente al menor que ha sido trasladado o
retenido ilcitamente a su residencia habitual y el de garantizar la restitucin voluntaria del
menor o facilitar una solucin amigable. Por ello menciona que: la autoridad central, en
su caso, deber evaluar cuando las negociaciones de retorno voluntario no tendrn xito: existencia de riesgo de fuga, actitud hostil de uno o ambos padres o cuando ha existido un historial

403
Vale recordar que esta sustraccin de un menor deriva de una situacin familiar tensionada, fragmentada y poco fluida por lo que ser un logro que
se consiga que todos los interesados acudan a dialogar1136 desde que el nivel de friccin entre las partes es ciertamente elevado.
En este cometido Prez Manrique menciona que
se inserta aqu una de las tareas ms importantes y delicadas de las autoridades
centrales, como es la del contacto con la persona que est a cargo del NNA, brindarle asesoramiento sobre su situacin procesal e intentar un retorno voluntario.
Ello se dar siempre que no se corra peligro de que el sustractor se escape con el
nio. Inclusive, ser necesario en algunos casos contar prima facie con el consentimiento del requirente para intentarlo. Esta actividad puede tomar distintas
formas (conciliacin, mediacin, negociacin, etctera), el trabajo no se agota
en el asesoramiento y sugerencia al sustractor, sino que se intermedia entre las
dos partes. No es propiamente una mediacin, pues la otra parte no estar pre-
de violencia entre las partes. Como tampoco escapa a la Gua de buenas practicas, primera
parte, pgina 53, prrafo 4.12.
1136 Nez Verdin, D., Medios alternativos de solucin de conflictos en el mbito de la sustraccin internacional de menores, en Tenorio Godnez, L. y Tagle de Ferreyra, G. (coords.),
La restitucin internacional de la niez, cit., p. 285. Siendo muy sinceros no creemos que las
soluciones amistosas y los medios de solucin alternativos, funcionen cuando estamos ante
un supuesto de sustraccin; nos declaramos incrdulos de estas vas cuando se trata de una
ruptura matrimonial que ocasiona, en un altsimo porcentaje, una fragmentacin ciertamente
dolorosa familiar. Por ello, no tenemos muchas esperanzas de que la solucin venga por la entrega voluntaria del menor por el padre sustractor con motivo de la intevencin amistosa de la
autoridad central o de la intervencin de un juez (transaccin judicial, de conformidad con
la Gua de buenas prcticas, parte primera, Prctica de las autoridades centrales, glosario,
p. 9) o de tercero (mediador) que intente allegar a las partes antes de acudir a la va judicial.
Con ello no queremos decir de forma sistemtica que la mediacin familiar sea un fracaso
puesto que puede tener altos ndices de xito en otras situaciones y contextos familiares, nada
ms estamos expresando que no creemos que sea una va exitosa en esta concreto supuesto de
hecho donde los cruces de acusaciones entre los padres se viene arrastrando y erosionando las
relaciones matrimoniales y familiares. La Gua de buenas prcticas, tercera parte, medidas de
prevencin, seala en la pgina 17, prrafo 2.1.1 que: Ciertamente, la mediacin tendr probablemente ms xito en una fase temprana que cuando hay una creciente aversin entre los
progenitores motivada por una amenaza o miedo a la sustraccin. Si los progenitores pueden
mantener la comunicacin entre ellos respecto a sus hijos habr menos probabilidad de que se
acte unilateralmente. Sobre el rol de la mediacin tambin se pronuncia la Gua de buenas
prcticas, cuarta parte, Ejecucin, pgina 28, prrafos 5.1 a 5.4, puntos 89 a 96. Finalmente
apuesta igualmente por el arreglo voluntario, por la mediacin, en la fase de ejecucin; una
fase donde estimamos que se eleva a la ensima potencia la dificultad de este arreglo; vase el
anexo de la Gua de buenas prcticas en su cuarta parte, prrafo 7.3. Por ltimo, la Gua de
buenas prcticas relativa al contacto transfronterizo de menores tambin se pronuncia sobre
la mediacin y su impacto en esta fase, pgina X, prrafo 2.2.

404
sente, sino de asesoramiento y sugerencia de un retorno consentido por la persona y el NNA al Estado de residencia habitual.1137
Una funcin de asesoramiento-mediacin a cargo de la autoridad central y un retorno voluntario tanto del menor como del padre sustractor que
se complica exponencialmente cuando se tiene una va penal abierta contra
el padre sustractor en el Estado de residencia habitual. Aun cuando algunos
cdigos penales rebajen la pena ante la devolucin voluntaria del menor
al padre sustrado, no creemos que sea un incentivo lo suficientemente relevante como para devolver al menor. Ello puede entorpecer que se vean
los beneficios del retorno voluntario del menor; unos beneficios que son
expuestos brevemente por la Gua de buenas prcticas primera parte,
pgina 52, prrafo 4.12:
a) las perturbaciones sufridas por el menor son mnimas; b) se evita la polarizacin de la actitud de las partes que resulta de un procedimiento judicial; c)
las posibilidades de obtener una solucin satisfactoria a largo plazo son mayores; d) la hostilidad entre las partes para organizar un derecho de visita ulterior
puede evitarse; e) el menor ser menos traumatizado; f) un acuerdo entre los
padres puede reducir las tensiones en el momento del retorno; g) los gastos y la
duracin del procedimiento judicial se reducen; h) los padres pueden ponerse de
acuerdo en cuanto a las condiciones para facilitar el retorno.
Sobre este acuerdo voluntario y la mediacin se pronuncia tambin la

Gua de buenas prcticas tercera parte, medidas de prevencin, introduccin, prrafo 2.1.1.
Este intento de arreglo amistoso a cargo de la autoridad central la encontramos igualmente en la Ley Modelo sobre Normas Procesales, artculo 10
fase preliminar La autoridad central del estado solicitar o adoptar
las medidas adecuadas tendentes a conseguir la restitucin voluntaria del
nio.
La cuarta nota, letras d) y e), establecen la posibilidad de intercambiar
informacin relativa al menor y la obligacin de facilitar informacin sobre
la normativa del Estado relativa a la aplicacin del Convenio. Un apoyo de
informacin (en versin original y traducida) que viene reiterado tambin
en la Gua de buenas prcticas primera parte, prctica de las autoridades
centrales, pgina 37, prrafo 3.5:
1137 Prez Manrique, R. C., Ley Modelo sobre normas procesales para la aplicacin de los
convenios sobre sustraccin internacional de nios, cit., p. 205.

405
Algunas autoridades centrales aportan la legislacin relevante en su lengua original y una traduccin de la misma en francs o en ingls, o en la lengua del Estado requerido. Algunas autoridades centrales han adoptado la buena costumbre
de adjuntar a cada solicitud una nota detallada que: describe las leyes relevantes;
explica el derecho de custodia del solicitante; resume los aspectos importantes
de la solicitud.1138
La quinta nota est centrada en la necesidad de un retorno seguro del menor, desde que ste debe estar en todo punto exento de peligro; es por ello
que en este punto la cooperacin de las autoridades centrales de ambos Estados debe ser milimtrica (desde quin acompaar al menor en ese viaje
de regreso, a quin sufragar los gastos del viaje, en qu fecha se realizar
el traslado, o qu medidas se tomarn para evitar una doble sustraccin).1139
La Ley Modelo sobre Normas Procesales en su artculo 18.3 del contenido de la sentencia. 3. Restitucin segura determina que
el Tribunal no podr denegar la restitucin de un nio basndose en lo dispuesto
en el literal b) del artculo 13 del Convenio de La Haya de 1980 y literal b) del
artculo 11 de la Convencin Interamericana de 1989, si se demuestra que se han
adoptado las medidas adecuadas para garantizar la proteccin del mismo tras la
restitucin.
En este sentido y teniendo presente la Gua de las buenas prcticas primera parte, prctica de las autoridades centrales, pgina 42, prrafo 3.19,
entendemos que el retorno seguro del menor al Estado de su ltima residencia habitual comprende tanto el que la autoridad central conozca la decisin
del tribunal requerido ordenando la restitucin como el hecho de saber que
el procedimiento del Convenio ha finalizado con el retorno efectivo del menor.
La ltima nota que queremos introducir respecto al contenido de este artculo 7o. viene de la mano de la Ley Modelo sobre Normas Pocesales que
seala, artculo 9o. autoridad central:
a los efectos del cumplimiento de sus cometidos naturales atribuidos por el
artculo 7o. de la Convencin de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la
1138 Vase tambin la Gua de buenas prcticas primera parte, pgina 14, prrafo 1.2.3,
pginas 17 y 18, prrafo 1.3.4.
1139 Siguiendo a Seoane: la confirmacin del retorno del menor es importante a los fines de
establecer si los objetivos de la CH 1980 fueron respetados, esta es una prctica que debern
tener en cuenta las autoridades centrales, Seoane de Chiodi, M. C., Autoridades centrales.
Su razn de ser en el mbito de la Convencin de La Haya de 1980, cit., p. 169.

406
Sustraccin Internacional de Menores de 1980 y artculo 7o. de la Convencin

Interamericana sobre Restitucin Internacional de Menores, se consagra que
deber ser informado por el Tribunal de las actuaciones y tendr libre acceso a
las mismas.
De forma global el Informe Explicativo advierte:

el artculo est estructurado en dos apartados; el primero, redactado en trminos
generales, establece una obligacin global de cooperacin mientras que el segundo enumera, de la letra a a la letra i, algunas de las principales funciones que
las autoridades centrales deben cumplir. Ambos son el resultado del consenso
entre, por una parte las delegaciones que deseaban autoridades centrales fuertes
con competencias de accin e iniciativas amplias y, por otra parte, las delegaciones que vean esas autoridades centrales como simples mecanismo administrativos para facilitar la actuacin de las partes Como acabamos de sealar, la
norma incluida en el apartado primero enuncia la obligacin general de cooperar impuesta a las autoridades centrales, con el fin de garantizar el cumplimiento
de los objetivos del Convenio. Dicha cooperacin debe desarrollarse a dos niveles: ante todo las autoridades centrales deben cooperar entre ellas; pero adems,
deben promover la cooperacin entre las autoridades competentes en la materia
en sus Estados respectivos Las funciones detalladas en el apartado segundo
tratan de seguir, en sus grandes lneas, las distintas fases de la intervencin de
las autoridades centrales en un caso tipo de traslado de menores. No obstante,
es obvio que esta enumeracin no es exhaustiva. Por otra parte, es evidente
tambin que las autoridades centrales no estn obligadas a cumplir, en todos los
supuestos, cada una de las obligaciones enumeradas en el presente artculo; en
efecto, son las circunstancias del caso concreto las que determinarn los trmites
a cumplir por parte de las autoridades centrales1140
Otra nota que cabe resaltar es que la aludida cooperacin mixta se manifiesta en un doble momento: cuando el menor ha sido ya desplazado y antes
de que produzca el desplazamiento en la medida en que se trata de garantizar el goce efectivo de los derechos de guarda y visita, haciendo desaparecer
una de las causas ms frecuentes del desplazamiento de nios.1141
En clave de complemento a estas funciones administrativas resaltadas
por los convenios, cabe citar dos artculos que aportan datos diferentes: por
un lado, el 8o., que establece la posibilidad de que el solicitante acuda a la
autoridad central de la residencia habitual del menor o ante cualquier otra
1140
1141
www.hcch.e-vision.nl/upload/expl28s.pdf, prrafos 88, 90 y 99.


407
autoridad. Esta flexibilidad no pasa desapercibida para Seoane y seala que

no debe ser vista o interpretada como algo excepcional.1142
Por otro lado, el artculo 26 establece que
Cada autoridad central sufragar sus propios gastos en la aplicacin del presente
Convenio. Las autoridades centrales y otros servicios pblicos de los Estados
contratantes no impondrn cantidad alguna en relacin con las solicitudes presentadas en virtud de lo dispuesto en el presente Convenio ni exigirn al solicitante pago alguno por las costas y gastos del proceso ni, dado el caso, por los
gastos derivados de la participacin de un abogado o asesor jurdico. No obstante, se les podr exigir el pago de los gastos originados o que vayan a originarse
por la restitucin del menor. Sin embargo, un Estado contratante, mediante la
formulacin de una reserva conforme a lo dispuesto en el artculo 42, podr
declarar que no estar obligado a asumir gasto alguno de los mencionados en el
prrafo precedente que se deriven de la participacin de un abogado o asesores
jurdicos o del proceso judicial, excepto en la medida que dichos gastos puedan
quedar cubiertos por un sistema de asistencia judicial y asesoramiento jurdico.
Al ordenar la restitucin de un menor o al expedir una orden relativa a los derechos de visita conforme a lo dispuesto en el presente Convenio, las autoridades
judiciales o administrativas podrn disponer, dado el caso, que la persona que
traslad o que retuvo al menor o que impidi el ejercicio del derecho de visita,
pague los gastos necesarios en que haya incurrido el solicitante o en que se haya
incurrido en su nombre, incluidos los gastos de viajes, las costas de representacin judicial del solicitante y los gastos de la restitucin del menor.
Este artculo se relaciona con la previsin del artculo 7o. f), y como recuerda Seoane sobre el particular se ha aconsejado a los Estados que faciliten la obtencin de asistencia judicial y jurdica para evitar perjudicar los
intereses de los nios involucrados.1143
A la competencia de las autoridades centrales debemos unir, de conformidad con las tesis aisladas, la competencia de la va ordinaria, la cual depende de la eleccin del actor.
Competencia para conocer de las cuestiones relacionadas con la restitucin de menores derivadas de la Convencin sobre los Aspectos
Civiles de la Sustraccin Internacional de aqullos adoptada en La
Haya. Corresponde al juez que elija el actor. la finalidad de la Convencin sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores,
1143 Ibidem, p. 167.

408
adoptada en La Haya, Pases Bajos, el 25 de octubre de 1980, es la de garantizar

la restitucin inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilcita
en cualquier Estado contratante y velar por que los derechos de custodia y visita
vigentes en uno de estos Estados se respeten en los dems Estados contratantes;
lo cual se refleja en una proteccin de intereses particulares de los afectados con
el traslado o la retencin ilcita de menores, mientras que la designacin de una
autoridad central encargada del cumplimiento de las obligaciones que impone
la citada Convencin es slo con el objeto de promover la colaboracin entre
las autoridades competentes, a fin de garantizar la restitucin inmediata de los
menores y conseguir el resto de los objetivos de la propia Convencin, de suerte
que su gestin no involucra intereses de la Federacin, sino que slo interviene
para la proteccin de intereses particulares. Consecuentemente, se actualiza la
hiptesis de competencia concurrente que contempla el artculo 104, fraccin I,
de la Constitucin federal, ya que en las controversias del orden civil o criminal
suscitadas sobre el cumplimiento y aplicacin de leyes federales o tratados internacionales en los que slo se afectan intereses particulares, corresponde al actor
elegir el fuero al que se somete la controversia.1144
Tesis que debe ponerse en necesaria relacin con la siguiente:

Controversias
familiares sobre el otorgamiento de rgimen de visitas de un menor. El juez de distrito es incompetente para conocer de
aqullas, aun cuando se sustenten en leyes federales o tratados internacionales. El simple hecho de invocar en una controversia la aplicacin
o cumplimiento de una ley federal o tratado internacional no es suficiente para

actualizar el supuesto de la competencia concurrente establecida por la fraccin
I del artculo 104 constitucional, porque para que sta se actualice, es necesario
primero que realmente sea aplicable la ley o tratado invocado y, segundo, que
el derecho sustantivo que constituye la base de la reclamacin se encuentre ampliamente regulado por dicha ley o tratado, esto es, que no solamente se tutele
de manera genrica, sino que establezca los lineamientos especficos necesarios
sobre la tutela de tal derecho. Por ello, es inexacto pretender que en una controversia familiar relativa al otorgamiento de un rgimen de visitas, en la que se invocan como aplicables la Ley (federal) para la Proteccin de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, la Convencin (internacional) sobre los Derechos del
Nio y la Convencin (internacional) sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin
de Menores, se actualice la citada competencia concurrente, cuando que para resolver tal controversia ninguno de esos cuerpos normativos sern el fundamento
esencial, ya que stos slo hacen referencia de manera genrica al derecho que
1144 Competencia civil 72/94. Suscitada entre los jueces Mixto de Primera Instancia del
Ramo Civil del Distrito Judicial de Cintalapa, Chiapas y Segundo de Distrito en este mismo
Estado, 16 de mayo de 1994.

409
tienen los nios para convivir con sus padres, pero no regulan de manera especfica la forma y trminos en que puede y debe otorgarse dicha medida sino que,
por el contrario, remiten a las legislaciones locales para tal efecto y, por tanto,
sern stas las que deben tomarse en cuenta para determinar la competencia de
los tribunales, a menos de que en tal controversia se suscitara la intervencin
de otro Estado, con motivo de que el derecho que se pretende tutelar tiene que
ejercerse en dicho Estado, porque en ese supuesto, s existe regulacin especfica
de las citadas convenciones.1145
Por ltimo, por lo que hace a la Convencin Interamericana encontramos

la regulacin de la competencia administrativa en el artculo 7o.:
para los efectos de esta Convencin, cada Estado parte designar una autoridad
central encargada del cumplimiento de las obligaciones que le establece esta
Convencin, y comunicar dicha designacin a la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos. En especial, la autoridad central colaborar
con los actores del procedimiento y con las autoridades competentes de los respectivos Estados para obtener la localizacin y la restitucin del menor; asimismo,
llevar a cabo los arreglos que faciliten el rpido regreso y la recepcin del menor, auxiliando a los interesados en la obtencin de los documentos necesarios
para el procedimiento previsto en esta Convencin. Las autoridades centrales de
los Estados parte cooperarn entre s e intercambiarn informacin sobre el funcionamiento de la Convencin con el fin de garantizar la restitucin inmediata
de los menores y los otros objetivos de esta Convencin.1146
8. Disposiciones generales
Este instrumento convencional presenta un ramillete de artculos que
conforman sus disposiciones generales y que, aun cuando se pase por ellas
1145
2004.
Octavo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo directo 543/
1146 Respecto a la autoridad central en el Convenio de La Haya, seala Vargas Gmez

Urrutia que: la tcnica del Convenio sobre los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores de 25 de octubre de 1980, y reiterada en el Convenio relativo a la proteccin
del nio y a la cooperacin en materia de adopcin internacional, de 29 de mayo de 1993,
se ha revelado quiz como una cuarta tcnica en la cual se advierte la evolucin de la cooperacin hacia una forma ms concreta y efectiva de colaboracin, tcnica que se presenta
particularmente idnea para la proteccin de los menores. Cfr., Vargas Gmez-Urrutia, M.,
La proteccin internacional de los derechos del nio, Mxico, 1999, pp. 124 y 125. Dreyzin
de Klor indica que la implementacin de autoridades centrales es un mecanismo de probada
eficiencia ya que agiliza y facilita la cooperacin internacional. Prueba de ello es la marcada
preferencia que se refleja en su incorporacin en diversos tratados y convenios bilaterales y
multilaterales. Dreyzin de Klor, A. (coord.), La proteccin internacional de menores. Restitucin. Adopcin. Trfico. Obligaciones alimentarias, cit., p. 26.

410
de puntillas, no cabe desconocer. Unas disposiciones que pueden ser completadas con lo dispuesto en la Gua de buenas prcticas segunda parte,
Medidas de aplicacin, pginas 14 a 17, prrafo 2 con sus diversos numerales.
El primero de estos artculos es el 22 el cual dispone que: No podr exigirse fianza ni depsito alguno, cualquiera que sea la denominacin que se
le d, para garantizar el pago de las costas y gastos de los procedimientos
judiciales o administrativos previstos en el Convenio.
El segundo es el artculo 23 el cual dispone que:
No se exigir, en el contexto del presente Convenio, legalizacin ni otras formalidades anlogas. Este artculo se debe poner en contexto con el Convenio de
La Haya sobre la Apostilla. De igual forma cabe contextualizar esta disposicin
con lo dispuesto en la Gua de buenas prcticas primera parte, Prctica de las
autoridades centrales pgina 20, prrafo 1.5.1, as como con la Gua de buenas prcticas cuarta parte pgina 11, prrafo 1.9.40 al sealarse la ausencia
de legalizacin: a un certificado o cualquier otro documento que autorice a la
persona designada por el solicitante a llevarse al nio.
Otro artculo es el 25 el cual a la letra dispone que:

Los nacionales de los Estados contratantes y las personas que residen habitualmente en esos Estados tendrn derecho en todo lo referente a la aplicacin del
presente Convenio, a la asistencia judicial y al asesoramiento jurdico en cualquier otro Estado contratante en las mismas condiciones que si fueran nacionales
y residieran habitualmente en ese otro Estado.
Este artculo se pone en relacin con el contenido del artculo 7.g) de este
mismo instrumento convencional.
El Convenio de La Haya presenta una serie de requisitos de formalidad
necesaria a la hora de regular la solicitud. Los artculos que lo recogen son
varios, a saber, el 8o.:
La solicitud incluir: a) informacin relativa a la identidad del solicitante, del
menor y de la persona que se alega que ha sustrado o retenido al menor; b) la
fecha de nacimiento del menor, cuando sea posible obtenerla; c) los motivos en
que se basa el solicitante para reclamar la restitucin del menor; d) toda la informacin disponible relativa a la localizacin del menor y la identidad de la
persona con la que se supone que est el menor; e) una copia autntica de toda
decisin o acuerdo pertinentes; f) una certificacin o declaracin jurada expedida por una autoridad central o por otra autoridad competente del Estado donde
el menor tenga su residencia habitual o por una persona cualificada con respecto

411
al derecho vigente en esta materia de dicho Estado; g) cualquier otro documento

pertinente...
El contenido de este artculo es comentado por la Gua de buenas prcticas primera parte, prctica de las autoridades centrales, pginas 35 y 36,
prrafo 3.2, donde se advierte que: No aportar la informacin esencial
en la solicitud entraar sin duda alguna retrasos que podran: perjudicar las
expectativas de obtener con xito el retorno del menor; frustrar y enfadar al
solicitante, que hostiga al personal de la autoridad central; y hacer perder el
tiempo de la autoridad central requerida.
En clave de continuidad y respecto de este artculo, lo encontramos en el
artculo 10 fase preliminar de la Ley Modelo sobre Normas Procesales
al mencionar que
la demanda o solicitud de restitucin, que deber ajustarse a los requisitos establecidos en los artculos 8o. de la Convencin de La Haya sobre los Aspectos
Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores, y 9o. de la Convencin Interamericana sobre Restitucin Internacional de Menores se podr presentar en
forma directa ante el Tribunal competente, va exhorto o carta rogatoria, o solicitud directa ante la autoridad central (artculo 8o., Convencin Interamericana).
El artculo 24:
Toda solicitud, comunicacin u otro documento que se enve a la autoridad central del Estado requerido se remitir en el idioma de origen e ir acompaado de
una traduccin al idioma oficial o a uno de los idiomas oficiales del Estado requerido o, cuando esta traduccin sea difcilmente realizable, de una traduccin
al francs o al ingls. No obstante, un Estado contratante, mediante la formulacin de una reserva conforme a lo dispuesto en el artculo 42, podr oponerse a la
utilizacin del francs o del ingls, pero no de ambos idiomas, en toda solicitud,
comunicacin u otros documentos que se enven a su autoridad central...
La Gua de buenas prcticas primera parte, prctica de las autoridades

centrales sostiene, en un claro tono de conciliacin, en la pgina 38 en el
prrafo 3.7, que Para resolver los problemas asociados a la lengua, hay que
recordar el espritu de cooperacin que sostiene el Convenio Una solicitud incomprensible para la autoridad central requerida comportar retrasos
inevitables o su rechazo.
El artculo 27 establece:
Cuando se ponga de manifiesto que no se han cumplido las condiciones requeridas en el presente Convenio o que la solicitud carece de fundamento, una auto-

412
ridad central no estar obligada a aceptar la solicitud. En este caso, la autoridad

central informar inmediatamente de sus motivos al solicitante o a la autoridad central por cuyo conducto se haya presentado la solicitud, segn el caso...
Esta facultad de rechazar la solicitud debe ser ejercida con extrema

cautela,1147 y como seala la Gua de buenas prcticas primera parte,
Prctica de las autoridades centrales, pgina 49, prrafo 4.9, las autoridades centrales deben ser extremadamente prudentes antes de rechazar
una solicitud, especialmente si existe una divergencia de opinin entre las
autoridades centrales sobre la residencia habitual o el derecho de custodia,
en la medida que estas cuestiones debern resolverse por el juez.
A su vez, el artculo 28 precisa: Una autoridad central podr exigir que
la solicitud vaya acompaada de una autorizacin por escrito que le confiera
poderes para actuar por cuenta del solicitante, o para designar un representante habilitado para actuar en su nombre, y el artculo 30:
Toda solicitud presentada a las autoridades centrales o directamente a las autoridades judiciales o administrativas de un Estado contratante de conformidad con
los trminos del presente Convenio, junto con los documentos o cualquier otra
informacin que la acompaen o que haya proporcionado una autoridad central,
ser admisible ante los tribunales o ante las autoridades administrativas de los
Estados contratantes.
En este sentido la Gua de buenas prcticas segunda parte, Medidas

de aplicacin, pgina 38, prrafo 6.5.2, seala que:
El Convenio suaviza ciertas reglas sobre la prueba para acelerar los procedimientos de retorno. El artculo 30 del Convenio tiene como objeto facilitar la
presentacin de pruebas documentales, incluyendo declaraciones juradas. Segn
el artculo 30, toda solicitud presentada a la autoridad central o al Tribunal, as
como todo documento o informacin que se adjunte, son admisibles en los tribunales. Se exhorta a los Estados para que aseguren, si es necesario a travs de la
ley de aplicacin, que tal prueba documental tenga la debida importancia segn
las normas nacionales de administracin de la prueba. Los casos de retorno de
La Haya se prestan a procedimientos sumarios. Un juicio completo, consistente
en una audiencia sobre las pruebas, no ser normalmente necesario o deseable.
Otro artculo que compone la parte de las disposiciones generales es el

34, el cual establece una doble clusula de compatibilidad. La primera, de

413
corte ms especfico y concreto, se refiere al Convenio de 5 de octubre

de 1961, el cual no afecta a la repblica mexicana al no tenerla ratificada.
La segunda, de carcter ms abierto y general, podra referirse al Convenio
Interamericano para el caso que tanto el Estado de origen y el destino lo
tuvieran ratificado. Es as que fuera de esos dos instrumentos convencionales no conocemos de otro para el que se pueda establecer dicha clusula de
compatibiliad. En concreto afirma que
El presente Convenio tendr prioridad en las materias incluidas en su mbito de
aplicacin sobre el Convenio de 5 de octubre de 1961 Sobre competencia de las
autoridades y ley aplicable en materia de proteccin de menores entre los Estados parte en ambos convenios. Por lo dems, el presente Convenio no restringir
la aplicacin de un instrumento internacional en vigor entre el Estado de origen
y el Estado requerido ni la invocacin de otras normas jurdicas del Estado requerido, para obtener la restitucin de un menor que haya sido trasladado o retenido ilcitamente o para organizar el derecho de visita.
Finalmente el artculo 36 indica que:

Nada de lo dispuesto en el presente Convenio impedir que dos o ms Estados
contratantes, con el fin de limitar las restricciones a las que podra estar sometida la restitucin del menor, acuerden mutuamente la derogacin de algunas
de las disposiciones del presente Convenio que podran originar esas restricciones.
9. Disposiciones finales
La ltima parte de este instrumento convencional aborda las disposiciones finales.
En cuanto al apartado de los Estados que pueden ratificar este instrumento, el artculo 37 establece que:
El Convenio estar abierto a la firma de los Estados que eran miembros de la
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado en el momento de su
Decimocuarta Sesin. Ser ratificado, aceptado o aprobado, y los instrumentos
de ratificacin, aceptacin o aprobacin se depositarn en el Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de los Pases Bajos.
Por su parte, el artculo 38 seala en continuidad con el anterior que:

Cualquier otro Estado podr adherirse al Convenio. El instrumento de adhesin
ser depositado en el Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de los Pases

414
Bajos. Para el Estado que se adhiera al Convenio, ste entrar en vigor el da uno
del tercer mes siguiente al depsito de su instrumento de adhesin. La adhesin
tendr efecto slo para las relaciones entre el Estado que se adhiera y aquellos
Estados contratantes que hayan declarado aceptar esta adhesin. Esta declaracin habr de ser formulada asimismo por cualquier Estado miembro que ratifique, acepte o apruebe el Convenio despus de una adhesin. Dicha declaracin
ser depositada en el Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de los Pases
Bajos; este Ministerio enviar por va diplomtica una copia autntica a cada
uno de los Estados contratantes. El Convenio entrar en vigor entre el Estado
que se adhiere y el Estado que haya declarado que acepta esa adhesin el da uno
del tercer mes siguiente al depsito de la declaracin de aceptacin.
En complemento, el artculo 39 dispone que:

Todo Estado, en el momento de la firma, ratificacin, aceptacin, aprobacin o
adhesin, podr declarar que el Convenio se extender al conjunto de los territorios a los que representa en el plano internacional, o a uno o varios de ellos. Esta
declaracin surtir efecto en el momento en que el Convenio entre en vigor para
dicho Estado. Esa declaracin, as como toda extensin posterior, ser notificada
al Ministerio de Asuntos Exteriores de los Pases Bajos.
El artculo 40 afirma que:

Si un Estado contratante tiene dos o ms unidades territoriales en las que se aplican sistemas jurdicos distintos en relacin a las materias de que trata el presente
Convenio, podr declarar, en el momento de la firma, ratificacin, aceptacin,
aprobacin o adhesin, que el presente Convenio se aplicar a todas sus unidades territoriales o slo a una o varias de ellas y podr modificar esta declaracin
en cualquier momento, para lo que habr de formular una nueva declaracin. Estas declaraciones se notificarn al Ministerio de Asuntos Exteriores de los Pases
Bajos y se indicar en ellas expresamente las unidades territoriales a las que se
aplica el presente Convenio.
El artculo 41 dispone que:

Cuando un Estado contratante tenga un sistema de gobierno en el cual los poderes Ejecutivo, Judicial y Legislativo estn distribuidos entre las autoridades
centrales y otras autoridades dentro de dicho Estado, la firma, ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin del presente Convenio, o la formulacin de cualquier declaracin conforme a lo dispuesto en el artculo 40, no implicar consecuencia alguna en cuanto a la distribucin interna de los poderes en dicho
Estado.

415
El artculo 42 establece que:

Cualquier Estado podr formular una o las dos reservas previstas en el artculo
24 y en el tercer prrafo del artculo 26, a ms tardar en el momento de la ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin o en el momento de formular una
declaracin conforme a lo dispuesto en los artculos 39 40. Ninguna otra reserva
ser admitida. Cualquier Estado podr retirar en cualquier momento una reserva
que hubiera formulado. La retirada 3 ser notificada al Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de los Pases Bajos. La reserva dejar de tener efecto el da uno
del tercer mes siguiente a las notificaciones a que se hace referencia en el prrafo
precedente.
Por ltimo, el artculo 45 seala:

El Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de los Pases Bajos notificar a
los Estados miembros de la Conferencia y a los Estados que se hayan adherido
de conformidad con lo dispuesto en el artculo 38, lo siguiente: 1. Las firmas,
ratificaciones, aceptaciones y aprobaciones a que hace referencia el artculo 37;
2. Las adhesiones a que hace referencia el artculo 38; 3. La fecha en que el
Convenio entre en vigor conforme a lo dispuesto en el artculo 43; 4. Las extensiones a que hace referencia el artculo 39; 5. Las declaraciones mencionadas en
los artculos 38 y 40; 6. Las reservas previstas en el artculo 24 y en el prrafo
tercero del artculo 26 y las retiradas previstas en el artculo 42; 7. Las denuncias
previstas en el artculo 44. En fe de lo cual, los infrascritos, debidamente autorizados, firman el presente Convenio.
II. La Convencin Interamericana sobre Restitucin

Internacional de Menores
Este instrumento es considerado por Tellechea Bergman como aquella
Convencin que cumple en el mbito continental con la exigencia resultante del mandato del texto de Naciones Unidas de concretar una regulacin
internacional en la materia.1148 Lo anterior no viene ms que a demostrar la
gran interrelacin de los convenios internacionales referentes a la minora
de edad, con independencia de su origen y foro de creacin.
1148 Tellechea Bergman, E., La Convencin Interamericana de Montevideo de 1989 sobre

restitucin internacional de menores. Consideraciones cerca de sus soluciones y su funcionamiento, cit., p. 799.

416
1. Objetivos convencionales
Los objetivos que persigue este instrumento convencional han sido abordados de forma conjunta con el Convenio de La Haya. A pesar de ello podemos mencionar, de forma resumida, que de manera expresa radican en
dos objetivos inmediatos y manifiestos: a) proteger al menor y, en concreto, todo aquello que represente y abarque el concepto del inters superior
del menor; lo anterior aterrizado bien a una respuesta positiva respecto al
proceso restitutorio del menor o bien a una respuesta negativa al mismo; b)
respetar los derechos de guarda/custodia y visita/convivencia decretados en
un tercer Estado; lo anterior impactara, indiscutiblemente, en darle continuidad a los procesos judiciales estatales.
Por su parte, de manera implcita, entendemos que los objetivos de trasfondo son dos: a) el mantenimiento del status quo anterior, y b) el desincentivo a la comisin, o tentativa de comisin, de estas conductas jurdica y
socialmente reprochables.
2. mbitos de aplicacin
A. Material
Este instrumento convencional se aplica a los aspectos civiles de la sustraccin internacional de NNA. Como venimos afirmando en lneas precedentes este instrumento convencional, como ocurra con el Convenio de La
Haya, se especializa exclusivamente en la regulacin de la esfera civil de la
figura de sustraccin, con exclusin de los aspectos que pueda conllevar el
derecho penal; la nica referencia a la arista penal se encuentra en el artculo 26 de este instrumento, una mencin puntual y breve que no supone una
tabulacin de penas, ni la imposicin de multas ni una sancin que implique
pena privativa de libertad. Como bien se afirma
la Convencin incluye una norma de derecho penal entre sus disposiciones, cosa
que resulta absolutamente novedosa en la trayectoria de la CIDIP La incorporacin de la norma inicia una senda que profundiza la CIDIP V de manera
innegable a pesar de las resistencias ofrecidas por algunos pases, especialmente
Estados Unidos.1149
1149 Cfr., Dreyzin de Klor, A. (coord.), La proteccin internacional de menores. Restitucin. Adopcin. Trfico. Obligaciones alimentarias, cit., p. 44.

417
Estamos ante una Convencin de carcter bipartito desde que regula, por
un lado, a travs de la contemplacin de tres foros competenciales neutrales
y prximos, la autoridad nacional judicial internacionalmente competente
(artculo 6o.); por otro, a travs de la inclusin del artculo 7o., regula el
papel de las autoridades centrales y por ello el sector de la cooperacin procesal internacional. Si consideramos que el cuarto sector constitutivo del
contenido del DIPr es la cooperacin procesal internacional, entonces regulara los dos sectores constitutivos del contenido del DIPr que se encuentran
en los extremos, la competencia judicial civil internacional y la cooperacin
procesal civil internacional; esto es, el primer y el ltimo de los sectores de
esta disciplina jurdica.
El carcter bipartito que ofrece este instrumento convencional presenta
como consecuencia inevitable el que deber coexistir con los cuerpos normativos autnomos, de origen interno, para dar una respuesta integral al
caso de la sustraccin internacional de menores de edad. As, por ejemplo,
si bien acudiremos al Convenio Interamericano para determinar la competencia o incompetencia de los jueces mexicanos y las vas de cooperacin
procesal internacional, tambin lo haremos con la normativa conflictual de
origen interno para dar respuesta a este sector, es decir, recurriremos al artculo 13 del CCDF, as como sus correlativos en el resto de entidades federativas.
B. Personal
En el mismo tenor de la Convencin de La Haya, esta Convencin fija
la edad de corte en los 16 aos,1150 representando este dato la cobertura personal de este instrumento. En esta ocasin, como ocurra con el Convenio
de La Haya, se utiliza una tcnica de reglamentacin directa de cara a fijar
la minora de edad, de tal suerte que se elimina la relatividad de soluciones
y se aumenta, en este sentido, la seguridad jurdica al conocer de antemano
la edad de cobertura convencional. Es as que este Convenio evita recurrir
a la legislacin del Estado de residencia habitual del menor para fijar la
1150 En un periodo anterior a la elaboracin de esta Convencin Interamericana se afirmaba que indudablemente que sera mejor una norma material convencional que estableciera
directamente la edad del sujeto menor o por lo menos se fijara un tope que fuera el comn
denominador de los distintos Estados parte para asegurar la suscripcin de la futura Convencin. Claro que una definicin material requiere un grado tal de integracin jurdica entre los
Estados que quizs todava en Amrica no estn dadas las condiciones para ello, por lo menos
en lo atinente a este aspecto del derecho. Vase, lvarez Cozzi, C., Restitucin internacional
de menores, Montevideo, Editorial Universidad, 1988, p. 16.

418
minora de edad, la cual podra variar de Estado a Estado. Tanto en la edad

de corte como en la tcnica de reglamentacin utilizada encontramos una
misma lnea en los dos instrumentos convencionales.
En este sentido vuelve a llamarnos la atencin que la edad de corte no
se site en los 18. Es por ello que nuevamente nos asalta la duda de si este
corte de edad no se confrontara con el orden pblico al ser considerada
la minora civil en Mxico la edad de 18 aos. En este sentido, Tellechea
Bergman seala respecto a esta presunta contrariedad con el orden pblico
nacional que
la solucin aprobada armoniza con los fines de certeza y celeridad perseguidos
por el Convenio y tal como se explicara en la Comisin I, la edad legislada no
modifica el lmite de la mayora previsto por las legislaciones internas de los
Estados parte, sino que nicamente fija el mximo de edad de quien puede estar
sujeto a las hiptesis del Tratado.1151
Es as que debemos diferenciar entre la edad de cobertura convencional,

la cual se corta a los 16 aos, y la minora de edad que se establezca civilmente en cada Estado.
C. Temporal1152
Esta Convencin presenta un carcter irretroactivo, es decir, se aplicar
para todos aquellos procesos restitutorios que se presenten con posterioridad a la entrada en vigor para cada Estado en particular. En concreto, para
la repblica mexicana se aplicar para todos aqullos procesos iniciados
con posterioridad al 5 de noviembre de 1994.1153 A contrario sensu, afirma1151 Tellechea Bergman, E., Las convenciones interamericanas sobre restitucin internacional de menores y obligaciones alimentarias de Montevideo de 1989, cit., pp. 113 y 114.
1152 Se firma en Montevideo, el 15 de julio de 1989, con entrada en vigor internacional el
4 de noviembre de 1994, de conformidad con el artculo 36 de este instrumento entrar en
vigor el trigsimo da a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento
de ratificacin. Disponindose en este sentido en el artculo 37 que este instrumento regir
indefinidamente. Mxico la firma el 6 de abril de 1992, se aprueba por el Senado el 22 de junio
de 1994, se publica en el Diario Oficial de la Federacin para su aprobacin el 6 de julio de
1994, la vinculacin de Mxico se produce por ratificacin el 5 de octubre de 1994, la entrada
en vigor para Mxico es el 4 de noviembre de 1994 y se publica en el Diario Oficial de la
Federacin para su promulgacin el 18 de noviembre de 1994.
1153 Aun cuando el Convenio de La Haya de sustraccin habla en su artculo 35 de una
irretroactividad teniendo en cuenta el acto mismo del traslado o la retencin ilcita, estimamos
que da igual hablar de irretroactividad del acto de traslado o retencin ilcita o del momento

419
mos que aquellos procesos restitutorios que se inicien con anterioridad no

tendrn cobertura convencional sino autnoma, local, de origen nacional.
En este rubro debemos sealar los artculos 36 y 37 de esta Convencin
que a la letra sealan:
Artculo 36:
La presente Convencin entrar en vigor el trigsimo da a partir de la fecha
en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificacin. Para cada
Estado que ratifique la Convencin o se adhiera a ella despus de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificacin, la Convencin entrar en vigor
el trigsimo da a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificacin o adhesin.
Artculo 37:
La presente Convencin regir indefinidamente, pero cualquiera de los Estados
parte podr denunciarla. El instrumento de denuncia ser depositado en la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos. Transcurrido
un ao, contado a partir de la fecha de depsito del instrumento de denuncia, la
Convencin cesar en sus efectos para el Estado denunciante, quedando subsistente para los dems Estados parte.1154
D. Espacial
Afirmamos que el impacto de este Convenio, traducido en el nmero de
Estados parte, no es tan elevado como el que presenta el Convenio de La
Haya; ahora bien, como ya afirmamos, debe contextualizarse en el hecho de
que procede del foro de codificacin regional que representa la CIDIP. Por
lo anterior no creemos que se pueda establecer comparacin alguna en estos
extremos entre ambas convenciones.1155
mismo de la presentacin de la solicitud puesto que no creemos que el lapso que transcurre
entre el acto y la presentacin de la solicitud sea amplio.
1154 Estamos en presencia de una diferencia entre la Convencin Interamericana y el de
La Haya, en este caso se trata de una diferencia ms bien literal o de contenido que real. En
este sentido, mientras la Convencin Interamericana seala que regir con carcter indefinido
(artculo 37) el Convenio de La Haya determina (artculo 44) que tendr una duracin de cinco
aos a partir de la fecha de su entrada en vigor, incluso para los Estados que con posterioridad
lo hubieran ratificado, aceptado o adherido. Afirmbamos que la diferencia es ms bien de
contenido debido a que el Convenio de La Haya a continuacin afirma que salvo denuncia,
el Convenio se renovar tcitamente cada cinco aos.
1155 Pereznieto Castro, L. y Silva Silva, J. A., Derecho internacional privado, parte especial, cit., p. 187. Estos autores sealan que conviene dejar constancia de la escasa cobertura
que tiene la Convencin Interamericana sobre sustraccin, pues slo cuenta con cinco pases,

420
Esta Convencin est firmada y ratificada, a la fecha, por catorce Estados.

En otro orden de ideas vemos que este instrumento requiere, en este requisito aplicativo, que el menor tenga su residencia habitual en uno de los
Estados parte y que haya sido trasladado ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado parte o que habiendo sido trasladado legalmente hubieran
sido retenidos ilegalmente.1156 El artculo 1o. de este instrumento presenta
una triangulacin complicada desde que parece imponer el paso del menor por tres Estados diferentes (el Estado A donde el menor tuviera su
residencia habitual, el Estado B donde haya sido trasladado el menor, y
el Estado C, el Estado de destino del menor). Sin embargo, frente a una
apriorstica complicada triangulacin que establece este artculo vemos que
finalmente exige que el Estado de origen (residencia habitual) y el Estado
de destino del menor sean Estados parte de la Convencin. Es as que, al
igual que en el Convenio de La Haya, los Estados de trnsito del menor no
influyen en la aplicacin o no de este instrumento convencional, bastando
nicamente que el de origen y el de destino o refugio sean Estados parte.
Es por lo anterior que afirmamos que, al igual que el instrumento de La
Haya, el Interamericano es tambin un instrumento inter partes, es decir, se
aplica slo entre Estados parte; as, si el menor procede de un Estado parte
y destacar la amplitud de la Convencin de La Haya, que incluye a 55, entre ellos los tradicionalmente considerados de destino, como Estados Unidos de Amrica. El panorama descrito
por ambos autores ha cambiado ligeramente a la fecha desde que el mbito de aplicacin
espacial de este instrumento est conformado por 14 Estados parte.
1156 Como anotara lvarez Cozzi: la conexin de residencia habitual viene a eliminar
todos los problemas derivados de los domicilios forzosos o legales la superioridad tcnica
de esta conexin para regular la categora en relacin con la conexin domiciliar clsica y
con la de la nacionalidad resulta evidente. lvarez Cozzi, C., Restitucin internacional de
menores, cit., pp. 17 y 18. En este sentido se pronuncia Tellechea Bergman quien afirma que
la eleccin de una conexin objetiva, la residencia habitual permite superar los inconvenientes derivados de la participacin de elementos subjetivos, animus manendi, presentes en
la concepcin clsica de domicilio y que al ser irrelevantes en el incapaz, determinan como se
indicara, que se les adjudique el domicilio de sus representantes legales. Tellechea Bergman,
E., Derecho internacional privado y derecho procesal internacional, Montevideo, Ediciones
Jurdicas, 1982, p. 199; Tellechea Bergman, E., Las convenciones interamericanas sobre restitucin internacional de menores y obligaciones alimentarias de Montevideo de 1989, cit.,
p. 113. En este sentido encontramos tambin a Blumkin, quien seala que se eligi como
punto de conexin la residencia habitual del menor y no su nacionalidad, o el domicilio de
sus padres o tutores porque la primera garantiza la existencia de un vnculo efectivo entre la
persona del incapaz y el Estado cuyo ordenamiento jurdico le sea aplicable. La nacionalidad
como punto de conexin no slo no asegura la existencia de tal vnculo efectivo sino que
adems la nacionalidad puede resultar incierta: un menor puede tener doble nacionalidad
Por eso la nacionalidad fue descartada como punto de conexin. Blumkin, S. B., La sustraccin internacional de menores, Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, t. 55, nm.
1, 1995, pp. 33 y 34.

421
pero ha sido trasladado a un tercer Estado no parte, este instrumento no es

aplicable. Tampoco se aplica este instrumento si el destino del menor es un
Estado parte pero procede de un Estado no parte.
En cuanto al concepto de residencia habitual nos encontramos, al igual
que ocurra con el Convenio de La Haya, ante una falta de determinacin
conceptual. Si bien alabamos la decisin de no incorporar una definicin que
posiblemente hubiera dificultado las negociaciones de esta Convencin, tambin creemos que es necesario tener parmetros estatales mnimos y mximos, siempre claros, en los que se debe mover la determinacin y delimitacin de este importante trmino; es as que ante esta falta de conceptualizacin,
debemos remitirnos a la normativa material del ordenamiento de cada Estado implicado. Estamos ante una tcnica normativa indirecta que potencia la
relatividad de soluciones.
El hecho de que aparezca la residencia habitual como el punto de conexin a tener en cuenta consolida nuevamente nuestra idea de que la nacionalidad ya no es el punto de referencia ni para la aplicacin espacial de
los convenios ni para la aplicacin de sus normas de competencia. Como
bien seala Sabido Rodrguez en este punto: la nacionalidad como punto
de conexin tradicionalmente utilizado no resulta el ms adecuado para la
tutela de los intereses de sujetos que, generalmente, debido a los constantes
desplazamientos suelen tener ms vinculacin con pases distintos al de su
nacionalidad.1157
3. Competencia judicial
Si bien no estamos ante el instrumento convencional ms ambicioso si a
su contenido nos referimos,1158 de los que se han negociado en el seno de la
1157 Sabido Rodrguez, M., Algunas cuestiones sobre el rgimen legal de la sustraccin internacional de menores a partir de su prctica judicial, en Calvo Caravaca, A. L. y Castellanos
Ruiz, E. (dirs.), El derecho de familia ante el siglo XXI: aspectos internacionales, cit., p. 724.
1158 Esta afirmacin se lanza desde que el Convenio Interamericano sobre restitucin internacional de menores es un instrumento bipartito puesto que da respuesta en su articulado nicamente a la competencia judicial civil internacional y a la cooperacin entre autoridades. Por
el contrario, si lo contraponemos con el Convenio Interamericano sobre alimentos observamos que es un convenio tripartito desde que da respuesta al sector competencial, del derecho
aplicable y de la cooperacin procesal internacional. Si lo contraponemos con el Convenio
Interamericano sobre adopcin internacional de menores vemos que es un Convenio bilateral
desde que da respuesta al sector competencial y del derecho aplicable. Lo anterior nos lleva a
alcanzar la conclusin de que si bien su contenido no es tan ambicioso como los otros instrumentos interamericanos que mencionamos, s es un importante instrumento en el sector que
aborda, el cual lo hace de manera magistral.

422
CIDIP hasta la fecha, podemos sealar que es un Convenio muy generoso a

la hora de disear la predeterminacin legal de la competencia internacional
(artculo 6o.).
La inclusin de tres foros competenciales representa una de las ms destacadas caractersticas de este instrumento interamericano frente al Convenio de La Haya. Aun cuando esta Convencin Interamericana presenta una
fuerte influencia de los trabajos realizados aos antes en la Conferencia de
La Haya, estimamos que la CIDIP aprovecha la experiencia de La Haya y
elabora un instrumento, a nuestro parecer, ms completo.
Este instrumento ofrece tres foros competenciales, a saber, como regla
general las autoridades judiciales o administrativas de la residencia habitual del menor inmediatamente antes de su traslado o retencin; y como
regla excepcional se une la posibilidad de que a opcin del actor y en caso
de urgencia, sean competentes las autoridades donde se encontrare o se supone que se encontrare el menor al momento de efectuarse dicha solicitud,
as como las autoridades donde se hubiere producido el hecho ilcito que
dio motivo a la reclamacin (forum loci delicti commissi). La inclusin
convencional del forum loci delicti commissi es de alabar a pesar de que en
un elevado nmero de casos coincidir con el lugar de la residencia habitual
del menor (cuando el traslado es ilcito) o con el lugar de destino del menor,
esto es, donde est retenido ilcitamente al ser ste el lugar donde se encuentre o se presuma que se encuentre (cuando el traslado ha sido lcito). Ahora
bien, a pesar de que en un elevado nmero de casos coincida con estos dos
foros no est de ms que se prevea este foro competencial.
Como cierre a esta idea sealamos que la oferta convencional de varios foros competenciales viene a consolidar una forma sofisticada de forum
shopping, as como de una correlativa relatividad de soluciones.1159 Una
mezcla explosiva que, sin duda, debe tenerse cuidado a la hora de aterrizar
de forma casustica. En este sentido observamos que al ser tres los foros
nacionales internacionalmente competentes se oferta un interesante forum
shopping, el cual busca evitar un foro de necesidad, una denegacin de
1159 Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzlez, J., Derecho de familia internacional, cit.,
p. 278. Por su parte, Dreyzin de Klor admite que difcilmente se podr apelar a los derechos
de los progenitores o representantes legales o a la localizacin de stos para determinar la regulacin. Pinsese que el progenitor que sustrae o retiene ilcitamente al menor, con frecuencia lo
hace con la esperanza de obtener el acogimiento a sus pretensiones por los tribunales del pas en
el cual radica. Es por ello que a la hora de establecer cul es la ley aplicable y la jurisdiccin que
rene los requisitos de ser la ms idnea y la que brinda mayor certeza de proteccin al menor,
debe tenerse en cuenta que el objetivo es devolver el nio a quien ejerce y conserva su tenencia
o guarda legal, Dreyzin de Klor, A. (coord.), La proteccin internacional de menores. Restitucin. Adopcin. Trfico. Obligaciones alimentarias, cit., p. 26.

423
justicia. Mientras ms foros nacionales se ofrezcan como competentes se

reducen las posibilidades de que el supuesto quede sin resolver y derive en
un indeseable foro de necesidad. Obviamente este abanico de posibilidades
competenciales tiene como objetivo la proteccin del menor, concretamente
de su inters superior.
La ausencia de una definicin del concepto de urgencia refuerza la idea
de la existencia de foros alternativos.
Los tribunales ya mencionados sern igualmente competentes para conocer de la solicitud que tuviere por objeto hacer respetar el ejercicio de los
derechos de visita por parte de sus titulares (artculo 21).1160
4. Competencia administrativa
Este instrumento, adems de establecer una competencia centrada en tres
foros competenciales, uno como regla general y dos como reglas excepcionales, tambin ofrece una importantsima va administrativa representada
por las autoridades centrales.1161 Una previsin que coincide plenamente
con el Convenio de La Haya.
El artculo 7o. y la transcendencia del mismo se han abordado en el homlogo apartado referido al Convenio de La Haya. Como resumen se ha
sealado que
las funciones de la autoridad central se equiparan, en gran medida, a las que
corresponden a los jueces del proceso, destacndose la colaboracin que debe
prestar para que la restitucin se efectivice y obtener, de ser necesario, datos que
permitan localizar al menor, a efectos de facilitar a los actores la obtencin de la
documentacin necesaria.1162
1160 Como bien seala Sabido Rodrguez: cuando se efecta el traslado ilcito del menor
vulnerado o imposibilitando el ejercicio del derecho de visita, tal vulneracin no puede fundamentar una accin de restitucin. La proteccin del derecho se efectuar mediante la cooperacin de autoridades centrales que debern adoptar todas las medidas que sean necesarias para
eliminar los obstculos que impiden el ejercicio de este derecho de visitas. Sabido Rodrguez,
M., Algunas cuestiones sobre el rgimen legal de la sustraccin internacional de menores a
partir de su prctica judicial, cit., pp. 169, 733 y 734.
1161 Como bien recuerda Berraz, refirindose al Convenio Interamericano, la figura de la
autoridad central no es nueva, por el contrario aparece en la Convencin sobre Exhortos o
Cartas Rogatorias de 1975, en la Convencin sobre Recepcin de Pruebas en el Extranjero de
1975, y en la Convencin sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares de 1979. Berraz, C., La
proteccin internacional del menor en el derecho internacional privado, cit., p. 34.
1162 Dreyzin de Klor, A. (coord.), La proteccin internacional de menores. Restitucin.
Adopcin. Trfico. Obligaciones alimentarias, cit., p. 48.

424
5. Compatibilidad de convenios
Un aspecto vital que debe resolverse es la determinacin de qu cuerpo
normativo aplicamos cuando estamos en presencia de dos Estados que tienen firmado y ratificado tanto la Convencin Interamericana como el Convenio de La Haya; sta sera la situacin que interconectara Estados como
Argentina, Belice, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Nicaragua, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela con Mxico. Es decir, 12 (incluido a
Mxico) de los 14 Estados que tienen firmado tanto el Convenio Interamericano como el instrumento de La Haya. Las dos destacables excepciones
la representan Antigua, Barbuda y Bolivia que tienen firmada y ratificada la
Convencin Interamericana pero no el Convenio de La Haya.
El primer escenario se dara cuando la restitucin involucra a Mxico
con Bolivia o Antigua y Barbuda; el instrumento a aplicar para solucionar
la sustraccin del menor en este caso sera el instrumento interamericano,
siempre que sus mbitos de aplicacin coincidan con el supuesto de hecho
planteado; el segundo escenario, ms complejo apriorsticamente se dara
cuando la restitucin involucra a Mxico con un Estado distinto a Bolivia y
a Antigua y Barbuda, es decir, con uno de los once sealados anteriormente.
Nos enfrentamos a la determinacin de la compatibilidad entre estos dos
convenios internacionales cuyo mnimo comn denominador es el criterio
ratione materiae que abordan.
La solucin a la compatibilidad entre dos instrumentos convencionales,
de manera general, hay que buscarla en el ltimo instrumento elaborado,
basndose exclusivamente en un criterio temporal. En este caso concreto, la
clusula de compatibilidad hay que buscarla en la Convencin Interamericana desde que es el ltimo en el tiempo y tiene la posibilidad de determinar
la suerte aplicativa de ambos convenios.1163 As, este instrumento convencional establece en su artculo 34:
entre los Estados miembros de la Organizacin de los Estados Americanos que
fueren parte de esta Convencin y de la Convencin de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores,
regir la presente Convencin. Sin embargo, los Estados parte podrn convenir
entre ellos de forma bilateral la aplicacin prioritaria de la citada Convencin de
La Haya del 25 de octubre de 1980.1164
1163
1980.
El Convenio Interamericano es de 1994 mientras que el Convenio de La Haya es de
1164 En el caso de Mxico no tenemos noticias de que existan acuerdos bilaterales que alteren lo dispuesto en el artculo 34 y que hagan aplicable lo dispuesto en el 34 in fine.

425
Esta compatibilidad entre instrumentos convencionales se produce de

manera pacfica desde que el artculo 34 in fine del Convenio de La Haya
de sustraccin dice que
por lo dems, el presente Convenio no restringir la aplicacin de un instrumento internacional en vigor entre el Estado de origen y el Estado requerido ni
la invocacin de otras normas jurdicas del Estado requerido, para obtener la
restitucin de un menor que haya sido trasladado o retenido ilcitamente o para
organizar el derecho de visita.
Como seala el Informe Explicativo del Convenio de La Haya

el Convenio no pretende ser aplicado de forma exclusiva: desea, ante todo,
el cumplimiento de los objetivos convencionales, por lo que reconoce de forma
explcita la posibilidad de invocar, a la vez que el Convenio, cualquier otra norma jurdica que permita lograr el retorno de un menor trasladado o retenido de
forma ilcita, o la organizacin de un derecho de visita.1165
Lo anterior facilita y da mayor sentido a la previsin incorporada en la

1165

Captulo sptimo
El panorama de origen interno en Mxico
A continuacin se ofrece un anlisis que comprende la red normativa emitida
por cada una de las entidades federativas, del Distrito Federal, que dan respuesta a los cuatro sectores constitutivos del DIPr.1166
Partimos de sealar que estamos ante una materia que ha sido revestida, en principio, de carcter estatal y no federal.1167 Lo anterior nos suscita
como primer comentario la existencia de una indeseable relatividad de soluciones ad intra que, sin duda, repercute en una esquizofrenia jurdica cuestionable para el iusprivatista. La existencia de distintas entidades previendo
diferentes soluciones, civiles y penales, a la figura de la sustraccin de un
NNA, si bien puede no generar dudas en el plano nacional s las suscita en
el plano internacional.
La afirmacin de que esta materia es de carcter estatal y no federal1168 la
encontramos en la suma de dos artculos contenidos en la norma suprema
1166 Para ver un estudio de la teora general del DIPr, puede consultarse Gonzlez Martn,
N. y Rodrguez Jimnez, S., Derecho internacional privado. Parte general, Mxico, Oxford,
2010.
1167 As es reconocido por Pereznieto Castro, L. y Silva Silva, J. A., Derecho internacional
privado, parte especial, cit., pp. 191 y 192. En este sentido sealan que al igual que en el caso
de adopciones internacionales, en 1994, la SRE y cada una de las entidades federativas celebraron convenios de coordinacin que permiten hacer frente a verdaderos problemas de trfico
jurdico internacional. Estos convenios han sido signados, en lo que respecta a las entidades
federativas, por los gobernadores, los sistemas de Desarrollo Integral de la Familia Estatal
(DIF) y las procuraduras. El mismo convenio entre entidades federativas y Federacin, que
relaciona la Convencin de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional
de Menores establece internamente que ser el DIF local el que reciba de extranjero las peticiones que garanticen el retorno de los menores trasladados o retenidos ilcitamente, as como
la institucin que asegure el derecho de visita a los menores. De igual manera, el DIF de cada
entidad federativa podr solicitar a la autoridad central extranjera su intervencin para lograr
la restitucin de menores que hubiesen sido sustrados o retenidos ilcitamente. Asimismo,
pedir que se asegure el derecho de visita establecido en la ley.
1168 Lo anterior se confronta con la opinin vertida por Canales Prez, quien considera que
es el Cdigo Federal Procesal el aplicable a las restituciones internacionales, vase Canales
Prez, A., Proteccin de menores, restitucin de menores, cit., p. 17.
427
428
mexicana, la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, a saber, los artculos 73, fraccin XXX-P,1169 y 124.1170 As, afirmamos su estatalidad aun cuando se hable de competencias concurrentes. En este sentido
siguen teniendo aplicacin las tesis de Trigueros Gaisman:
su actuacin se dio en relacin con una materia que constitucionalmente le corresponde conocer, por ser los problemas relacionados con menores, de competencia local... De ah la primaca de los tribunales locales para aplicar las
convenciones internacionales dentro de sus territorios El hecho de que sea el
Poder Ejecutivo federal quien est facultado para celebrar tratados internacionales en un estado federal, sin importar la materia sobre la que versen, no significa
que tal materia, por estar contenida en el tratado entra a formar parte de la competencia de los poderes federales, no puede considerarse federalizada Por lo
anterior, parece que debe concluirse en el sentido de que los tribunales locales
son los competentes para aplicar las convenciones y los tratados internacionales
cuyo objeto lo constituyan materias de competencia local.1171
I. Competencia judicial civil internacional1172

El primer escaln a recorrer cuando estamos ante la arista civil de la sustraccin internacional de un menor de edad, es la determinacin de la competencia judicial civil internacional, esto es, quin es el juez nacional que se
debe declarar con competencia internacional.
Con carcter prioritario debemos partir de los convenios internacionales ratificados por Mxico, tanto de carcter general como especial, para
derivar, en caso de inaplicacin convencional, a los distintos cdigos de
procedimientos civiles (CPC) y Cdigo Penal Federal (CPF). Lo anterior
se desprende del artculo 1331173 de la CPEUM, as como de las dos ltimas
1169 Adicin publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 12 de octubre de 2012.
1170 Artculo 124 de la CPEUM: Las facultades que no estn expresamente concedidas por
esta Constitucin a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los estados.
1171 Trigueros Gaisman, L., Restitucin internacional de menores. Aplicacin interna de una
convencin, Alegatos, nms. 25 y 26, septiembre-diciembre/enero-abril, 1993-1994, pp. 44-46.
1172 Para un estudio detallado de este sector competencial vase Rodrguez Jimnez, S.,
Restitucion internacional de menores, Lecciones de derecho internacional privado mexicano. Parte especial. Derecho civil internacional, Mxico, Porra-UNAM, 2008, pp. 291-345.
1173 Artculo 133 CPEUM: Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que
emanen de ella y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se
celebren por el presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la ley suprema de

El PANORMA de ORIGEN INTERNO EN MXICO
429
interpretaciones que ha formulado la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.1174

Un artculo que, por otra parte nos recuerda que los convenios internacionales deben estar en todo momento en plena sintona y armona con la
Constitucin mexicana. Esto lo reafirma la tesis
Convencin sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional
de Menores. Actos de las autoridades administrativas en su aplicacin. Si se toma en consideracin que conforme a lo previsto en el artculo 133
de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos que establece que
la propia ley fundamental, las leyes que de ella emanen y los tratados internacionales que estn de acuerdo con ella, celebrados por el presidente de la Repblica con la aprobacin del Senado, sern la ley suprema de toda la Unin,
orden jurdico al que deben sujetarse los jueces de cada estado, es indudable
que los actos que las autoridades administrativas o judiciales realicen al cumplimentar las convenciones y los tratados internacionales deben estar debidamente
fundados y motivados, y originarse en un procedimiento en el que se observen
las formalidades esenciales que seala la propia Constitucin, ya que debe considerarse como premisa insoslayable o requisito sine qua non el que aqullos
estn inspirados en una armnica relacin y conformidad con las garantas que
otorga el ordenamiento supremo, por lo que es claro que dichos instrumentos
internacionales deben ajustarse a los procedimientos y requisitos legales y constitucionales, pues resulta absolutamente inadmisible que una convencin o un
tratado internacional faculte a las autoridades a violar los preceptos de nuestra
carta magna.1175
Debemos recordar que los instrumentos convencionales de los que disponemos en el contexto mexicano estn firmados y ratificados por un gran
nmero de Estados; afortunadamente han tenido un alto grado de impacto-eficacia derivado de este aspecto cuantitativo; tal cuantificacin reduce
mucho las posibilidades de que debamos acudir al DIPr autnomo, local, de
origen nacional, para determinar la competencia judicial civil internacional.
Se nos ocurre que la aplicacin de la normativa autnoma (de origen intoda la Unin. Los jueces de cada estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados,
a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los
estados. (Reformado mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin del
18 de enero de 1934.)
1174 Novena poca, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. X, noviembre de 1999, tesis P. LXXVII/99, p. 46, constitucional, tesis aislada y amparo en revisin
1277/2004, Comercializadora de crnicos San Francisco de Ass, Sociedad Annima de Capital Variable.
1175 Amparo en revisin 1134/2000.

430
terno/nacional) se puede reducir a aquellos casos en que la sustraccin nos

llega a vincular con los pases islmicos, que no tienen ratificados dichos
instrumentos convencionales; en estos reducidos y anecdticos ejemplos la
determinacin de la competencia judicial civil internacional se har de conformidad con lo establecido en los CPC y CPF de cada entidad federativa y
del Distrito Federal.
Por lo que hace a la normativa convencional competencial, podemos afirmar, sin miedo a equivocarnos, que Mxico ha cumplido con creces una
tarea importante al ratificar los dos nicos instrumentos convencionales que
existen en la temtica de sustraccin internacional de menores; comentario
aparte merece el conocimiento y correcta aplicacin por parte de los operadores jurdicos. Eso es otra cosa. As, si bien estatalmente se ha cumplido
con la obligacin de ratificar los instrumentos convencionales necesarios
para dar efectiva respuesta a la sustraccin internacional de un menor por
sus propios padres, debemos movernos ahora a la cancha de los operadores
jurdicos quienes deben conocer y aplicar estos instrumentos de manera correcta. El cmulo de ambas situaciones repercute en un excelente contexto
normativo-aplicativo de estos instrumentos internacionales.
Podemos enumerar los siguientes instrumentos convencionales competenciales:
1. Convencin Interamericana sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras.
2. Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de
Menores.
3. Convencin Interamericana sobre Restitucin Internacional de Menores.
Ahora bien, si estatalmente hemos afirmados que la tarea est hecha con
la ratificacin de varios convenios internacionales, generales y particulares,
no podemos mantener estas mismas afirmaciones cuando al plano autnomo, local, nos referimos. Si bien Pereznieto y Silva sealaban hace tiempo
que en el derecho interno mexicano no existe ninguna disposicin que facilite la restitucin internacional de menores1176 creemos que esta afirmacin
debe sufrir una importante matizacin, fruto de la volatilidad que sufren
los ordenamientos jurdicos como consecuencia de su necesaria contextualizacin y actualizacin. As las cosas, debemos mencionar los siguientes
cambios normativos positivos en el sector de la competencia judicial civil
1176 Pereznieto Castro, L. y Silva Silva, J.A., Derecho internacional privado, parte especial, cit., p. 187.

431
internacional; unos cambios que implican la previsin en los CPC y CPF de

la figura de la sustraccin:
a) El CPC de Quertaro. Artculo 154: Es juez competente: XV. En los
casos de restitucin de menores, el de la residencia del menor hasta antes
de su traslado o su retencin ilcita; en casos de urgencia, el del lugar donde
aqul se encontrare. Seala Silva que:
a pesar de que Mxico es suscriptor de la Convencin sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores, de la Convencin Interamericana sobre Restitucin Internacional de Menores, as como de la Convencin
Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores, prcticamente es difcil
encontrar en la legislacin interna alguna de las ideas establecidas en el derecho
convencional. El Cdigo que ms se le acerca es el de Quertaro, pues al regular
la tutela contiene algunas disposiciones que, al parecer, han sido inspiradas del
derecho convencional.1177
b) El CPC del Estado de Mxico. Artculo 1.42. Es juez competente: IX.

En los asuntos relativos a la tutela, el de la residencia de los menores o incapacitados, para la designacin del tutor, y en los dems casos el del domicilio
de ste; artculo 1.42, CPC del Estado de Mxico, XIV: en los procedimientos de violencia familiar, el del domicilio del receptor de violencia.
Artculo 2.361
Objeto. Si en trminos de la Convencin sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores o convenio internacional en la materia, se
pretende la restitucin de un menor que hubiere sido sustrado ilcitamente del
pas de su residencia habitual o trasladado legalmente y retenido ilegalmente, se
proceder de acuerdo con lo previsto en este captulo.
Artculo 2.362:
Juez competente. Ser competente el juez en materia familiar en cuya jurisdiccin territorial de esta entidad federativa se encuentre el ltimo domicilio del
menor sustrado del Estado mexicano. El que ejerza jurisdiccin en el lugar donde se localice el menor, cuando se solicita la restitucin de ste por una autoridad
central de otro pas.
Artculo 2.363:
1177 Silva Silva, J. A., Panorama del derecho internacional privado mexicano de familia: su
fuente interna, Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, Mxico,
nm. 12, 2002, p. 50.

432
Legitimacin. Podrn promover este procedimiento quienes ejerzan la patria potestad o la persona o institucin que tenga designada la guarda y custodia del
menor. Las actuaciones se practicarn con intervencin del Ministerio Pblico,
quien en todo momento velar y resguardar los intereses del menor y de las
personas o instituciones con los derechos ya mencionados.
Artculo 2.364:
Restitucin de menor al Estado mexicano. Cuando una persona, institucin u organismo sostenga que un menor ha sido objeto de traslado o retencin ilcita en
el extranjero, podr acudir ante la autoridad judicial para que, por su conducto,
se haga llegar su peticin a la autoridad central mexicana conforme a la convencin respectiva, y con su asistencia se gestione la restitucin del menor.
Artculo 2.365:
Restitucin de menor por la autoridad central de otro pas. Cuando se solicite la
restitucin de un menor por la autoridad central de otro pas al Estado mexicano,
se proceder conforme a lo siguiente: I. Verificar que se acompae la documentacin requerida por las convenciones internacionales en la materia; II. De
no existir prevencin alguna, dictar resolucin en la que adoptar las medidas
necesarias para impedir la salida del menor del territorio de su jurisdiccin as
como cualquier otra para salvaguardar el inters superior del mismo; se requerir
a la persona que ha sustrado al menos con los apercibimientos legales; ordenar
el emplazamiento con el traslado de la solicitud de restitucin, anexos que se
acompaen y texto de la convencin respectiva, para que el da y hora sealado,
que no podr exceder de cinco das, comparezca en el juzgado con el menor y
manifieste: a) si accede voluntariamente a la restitucin del menor a la persona
o institucin que la solicite y que acredite ejercer la guarda y custodia; o b) por
escrito oponga excepciones y defensas al existir alguna de las causas establecidas en la correspondiente convencin y ofrezca pruebas.
Artculo 2.366:
Si el requerido no comparece a la audiencia, se tendr por precluido su derecho
para oponer excepciones y defensas y ofrecer pruebas. El juez citar a los interesados y al Ministerio Pblico a una audiencia oral que tendr lugar en un plazo
no superior a los cinco das siguientes. En la audiencia se oir a ambas partes
quienes podrn expresar alegatos, al Ministerio Pblico y, en su caso, al menor.
El juez resolver en la audiencia o dentro de los tres das siguientes, si procede
o no la restitucin, conforme al inters del menor y en los trminos de las convenciones aplicables.

433
Artculo 2.367: Restitucin voluntaria. Si comparece el requerido y accediere a la restitucin voluntaria del menor, el juez dar por concluido el
procedimiento y ordenar su entrega a la persona o institucin que acredite
tener la guarda y custodia.
Artculo 2.368:
Oposicin a la restitucin. Si en la primera comparecencia el requerido opusiera
excepciones y defensas, sern resueltas al amparo de las causas establecidas en
el correspondiente convenio, en concordancia con el derecho nacional, a este fin:
I. En la audiencia, el juez tendr por opuestas las excepciones y defensas que se
funden en las convenciones y citar a la audiencia principal que tendr verificativo dentro de los cinco das siguientes; II. El juez de considerarlo, oir la opinin
del menor en atencin a la edad y circunstancias; y III. El juez podr recabar
todos aquellos elementos que estime pertinentes a favor del menor.
Artculo 2.369:
En la audiencia principal, se recibirn las pruebas y alegatos. El juez resolver
en la audiencia acorde al inters superior del menor y a las convenciones aplicables en correspondencia con el derecho nacional. Por la complejidad del asunto,
la sentencia se podr dictar dentro de los cinco das siguientes. El juez dictar la
sentencia en la que precisar los motivos y fundamentos del fallo. La lectura podr efectuarse de manera resumida. De la sentencia quedar constancia ntegra
por escrito.
Artculo 2.370: Restitucin favorable del menor. Si el juez resolviera

favorablemente la restitucin del menor, solicitar la colaboracin de la autoridad central del Servicio Exterior Mexicano y de las que considere pertinentes a fin de lograr la reincorporacin del menor al lugar de su residencia
habitual. Artculo 2.371: Supletoriedad. En lo que no se oponga al presente captulo, se aplicarn los lineamientos que este Cdigo establece para las
controversias relacionadas con el estado civil de las personas y del derecho
familiar. Artculo 2.372: Medios de impugnacin. La sentencia definitiva
que conceda la restitucin del menor ser apelable con efecto suspensivo;
la que la niegue, sin efecto suspensivo.
c) CPC de Durango. Artculo 159 bis:
en el caso de las sustracciones o retenciones ilcitas internacionales de menores,
se estar, cuando sea aplicable, a lo dispuesto por los tratados internacionales
que se hayan celebrado entre Mxico y otros pases. Ser competente para ordenar la restitucin inmediata de un menor de edad cuya residencia habitual se

434
encontrare establecida en el extranjero, y que haya sido objeto de un traslado o

retencin ilcita en Mxico, en los trminos previstos para tal efecto por los tratados internacionales celebrados por Mxico, el juez de lo familiar del lugar en
que ste se encuentre, sin que para ello resuelva sobre la cuestin de fondo del
derecho de custodia. Disposiciones que deben venir complementadoas con el
artculo 973 de este mismo Cdigo...
d) CPC de Michoacn. Artculo 177: De las cuestiones sobre estado o

capacidad de la persona, sea cual fuere el inters pecuniario que de ellas
dimanare, conocern los jueces de primera instancia. Las cuestiones relativas a la sustraccin y restitucin internacional de menores, se encuentran
comprendidas dentro del Cdigo Familiar para el Estado de Michoacn de
Ocampo: artculo 435:
Cuando se sustraiga, traslade o retenga a un menor de manera ilcita, la persona
o institucin que ejerza individual o conjuntamente la custodia o guarda legal,
podr solicitar a las autoridades judiciales y administrativas, la restitucin. Se
entiende por sustraccin, traslado o retencin ilcita, cuando se afecten los derechos de custodia o de convivencia del menor, y se prive de los mismos sin el conocimiento y consentimiento de la persona o institucin a cuyo cargo se encuentre, o bien que se realicen a travs de la violencia fsica, moral o de forma dolosa;
Artculo 436:
Son competentes para conocer de la solicitud de restitucin de menores, las autoridades judiciales, el Sistema Integral para el Desarrollo Integral de la Familia
michoacana y la Secretara de Relaciones Exteriores de conformidad a su normativa; esta ultima en los casos de sustraccin, traslado o retencin de menores
que se encuentren en el extranjero, o bien, cuando stos se encuentren en el estado y hayan sido trasladados ilegalmente de su residencia habitual en otro pas;
Artculo 437 del CF de Michoacn:

La persona, institucin u organismo que ejerza una custodia a favor de un menor que haya sido sustrado, trasladado o retenido de modo ilcito en cualquier
parte del estado, en otra entidad federativa o en el extranjero, y con infraccin a
sus derechos de custodia, podr solicitar su restitucin. La solicitud incluir: I.
Nombre y fecha de nacimiento del menor; II. Informacin relativa a la identidad
del solicitante, del menor y de la persona que lo ha sustrado o retenido; III. Los
motivos para reclamar la restitucin y la informacin disponible para localizarlo; IV. Documento que acredite el derecho de custodia; y, V. Certificacin expe-

435
dida por autoridad competente en donde el menor tenga su residencia habitual,

tomando en cuenta si la sustraccin es nacional o internacional.
Artculo 438: La autoridad judicial competente ser la de la residencia

habitual del menor que ha sido sustrado, trasladado o retenido ilegalmente,
y en los casos de urgencia ser el del lugar en donde aqul se encuentre.
Artculo 439:
Las autoridades judiciales y administrativas competentes en la restitucin de menores, actuarn con eficacia y adoptarn las medidas necesarias para conseguir la
pronta restitucin, lo que incluye la custodia provisional si fuere procedente. Se
procurar en todo momento, la devolucin voluntaria. Cuando exista oposicin
o resistencia, se har a travs de los medios de apremio que la ley previene.
e) Disposiciones que deben tener presente tambin lo dispuesto en el artculo 520, CPC. Hidalgo, artculo 154 CPC: Es juez competente: IX. En
los negocios relativos a la tutela de los menores e incapacitados, el juez de
la residencia de stos, para la designacin de tutor, y en los dems casos
el del domicilio de ste; artculo 157: De las cuestiones sobre estado o
capacidad de las personas, sea cual fuere el inters pecuniario que de ellas
dimanare, conocern los jueces de primera instancia. El Cdigo de Procedimientos Familiares para el Estado de Hidalgo seala en el artculo 27 que:
Los jueces familiares en el estado de Hidalgo, tendrn competencia en los siguientes aspectos: I. Procesos relativos a controversias en materia de: matrimonio o su nulidad, rgimen de bienes en el matrimonio, divorcio necesario,
nulificacin, reposicin, convalidacin y rectificacin de las actas del registro
del estado familiar, parentesco, alimentos, concubinato, filiacin y patria potestad; II. De los procedimientos especiales relativos a e) Tutela; y f) III. En
los procedimientos no contenciosos, relacionados con la ley para la familia para
el estado de Hidalgo; IV. Los concernientes a otras acciones relativas al estado
familiar, o a la capacidad de las personas y las derivadas del parentesco; V. Despacho de los exhortos; y VI. Las providencias cautelares y dems cuestiones que
afecten los derechos de menores e incapacitados. En general, todas las cuestiones relacionadas con la familia.
Artculo 28:
Es juez competente: I. El del domicilio del demandado; cuando son varios los
demandados y tuviesen domicilios diversos, ser competente el juez del domicilio que escoja el actor; II. En los procedimientos no contenciosos, el del domicilio
del que promueve; III. Para la designacin de tutor, rendicin y aprobacin de

436
cuentas de ste y en los dems casos, el del domicilio del menor o incapacitado;
IV. En los negocios relativos a suplir el consentimiento de quien ejerce la patria
potestad o impedimentos para contraer matrimonio, el del lugar donde se hayan
presentado los pretendientes
f) Morelos, artculo 34 del CPC: Competencia por razn de territorio.

Es rgano judicial competente por razn de territorio: VII. En los negocios
relativos a la tutela, el tribunal de la residencia de los tutores, salvo para su
designacin en el que lo ser el del domicilio del menor o del incapaz.
Por su parte, el Cdigo Procesal Familiar para el Estado Libre y Soberano de Morelos seala: artculo 73:
Competencia por razn de territorio. Es rgano judicial competente por razn de
territorio: I. El juzgado de la circunscripcin territorial en que el actor o el demandado tengan su domicilio a eleccin del promovente, salvo que la ley ordene
otra cosa. Si el demandado no tuviere domicilio fijo dentro del estado, o fuere
desconocido, ser competente para conocer del proceso el rgano donde est ubicado el domicilio del actor, salvo el derecho del demandado para impugnar la
competencia III. En los negocios relativos a la tutela, el tribunal de la residencia de los tutores, salvo para su designacin en el que lo ser el del domicilio del
menor o del incapaz V. Cuando sean varios los demandados y tuvieren diversos domicilios, ser competente el rgano del domicilio que escoja el actor; VI.
En los negocios para suplir el consentimiento de quien ejerza la patria potestad
o sobre impedimentos para contraer matrimonio el tribunal del domicilio de los
pretendientes
A su vez, aunque en forma preventiva, el artculo 487 establece la autorizacin para que un menor salga del pas cuando faltare el consentimiento
de uno de los progenitores:
La solicitud de autorizacin para que un menor salga del pas cuando faltare
el consentimiento de uno de los progenitores se tramitar en un procedimiento
no contencioso ante el juez de lo familiar, quien decidir tomando en cuenta el
tiempo que el menor necesite permanecer fuera del pas, lugar del arribo, personas con las que viajar y con las que permanecer durante su estancia en el
extranjero as como el objetivo del viaje. La autorizacin a que se refiere este
artculo en ningn caso podr exceder de un ao.
Sin embargo, ms que prevenir la sustraccin internacional de menores,,

con este artculo se est corriendo el peligro de fomentarla, pues el contenido del mismo hace permisible que un juez conceda la salida de un menor a
un tercer Estado sin el consentimiento de uno de los progenitores.

437
Artculos 440-451 del CF de Michoacn:

Artculo 440. En los casos de oposicin de la persona que retenga al menor, sta
tendr el trmino de tres das hbiles contados a partir del momento de su notificacin, por parte de la autoridad competente requerida, para hacer valer sus intereses, para lo cual las autoridades dictarn la resolucin dentro de los ocho das
siguientes. Las mismas procurarn que el menor no sea trasladado a otro lugar de
donde se le hubiere localizado y asegurado.
Artculo 441. Cuando la sustraccin, traslado o retencin haya ocurrido en un
periodo menor a un ao, la autoridad competente ordenar, con carcter de provisional, la restitucin inmediata, sin sujetarse a mayores formalidades. Transcurrido dicho plazo, la restitucin ser mediante mandato de la autoridad competente
requerida, tomando en cuenta el inters superior del menor y sin perjuicio del
artculo anterior. No obstante, no proceder la restitucin cuando: I. Las personas,
instituciones u organismos encargados del cuidado del menor, no ejercieren efectivamente su derecho de custodia en el momento del desplazamiento o hubieren
consentido con posterioridad la retencin; o, II. Que existiere un grave riesgo de
que la restitucin pudiere exponerle a un peligro fsico o sicolgico o de cualquier
manera ponga al menor en una situacin de peligro.
Artculo 442. La autoridad requerida en los casos de restitucin, tomar en
cuenta la opinin del menor cuando, a su juicio, la edad y madurez de aqul, lo
justifiquen, dejando constancia de la misma en las respectivas actuaciones.
Artculo 443. Las disposiciones del presente captulo no limitarn las facultades de las autoridades judiciales y administrativas para diligenciar la restitucin
del menor en cualquier momento. Las decisiones que stas adopten, no afectarn
la cuestin de fondo del derecho de custodia.
Artculo 444. Para los efectos de este captulo: I. El derecho de custodia comprender el derecho relativo al cuidado del menor y, en particular, el de decidir
sobre su lugar de residencia, sin perjuicio de los dems establecidos para esta
institucin; y, II. El derecho de convivencia comprender el derecho de llevar al
menor, por un periodo de tiempo limitado, a otro lugar diferente a aquel en que
tiene su residencia habitual.
Artculo 445. La restitucin podr ser tramitada por los titulares de los derechos de custodia afectados, por conducto de la autoridad judicial, por la va
diplomtica o consular o directamente por la Secretara de Relaciones Exteriores
de conformidad a su normatividad, segn sea su naturaleza y el lugar de traslado
ilegtimo de un menor.
Artculo 446. Las autoridades que intervengan en estos procedimientos no exigirn fianzas, garanta ni depsito alguno a la parte que alegue la perturbacin de
sus derechos de custodia o de convivencia, en los casos de sustraccin, traslado o
retencin de un menor de manera ilegal.

438
Artculo 447. La restitucin por la autoridad judicial podr ser negada cuando
sea manifiestamente violatoria del orden pblico del Estado requerido y sobre
todo cuando se afecten garantas constitucionales.
Artculo 448. La restitucin de menores por parte de la autoridad judicial, ser
tramitada a manera de medida provisional, y para el solo efecto de lograr la recuperacin y el aseguramiento del menor, dejndose a salvo los derechos de los
interesados para promover las acciones correspondientes.
Artculo 449. Cuando una persona que ejerce el derecho de convivencia hacia
un menor y es perturbado en el mismo, se aplicarn las disposiciones anteriores.
Artculo 450. La persona que haya sustrado, retenido o trasladado indebidamente a un menor de su residencia habitual, perturbando los derechos de custodia
o de convivencia, ser responsable de los daos y perjuicios ocasionados tanto al
menor como a las personas, instituciones u organismos que ejercen dichos derechos.
Artculo 451. En caso de conflicto de leyes, cuando el menor se encontrare
en otra entidad federativa o en el extranjero, se le aplicar la ley ms favorable,
teniendo en cuenta el inters superior del menor.
Si bien podemos sealar que prevn en una de sus mltiples fracciones

el supuesto de la sustraccin, siendo la cara positiva de estos CPC y CPF,
podemos mencionar que la declaracin competencial, aunque no es contradictoria con los convenios de La Haya y el Interamericano, tampoco es
coincidente en todos sus trminos, siendo la cara negativa de los mismos.
Es por ello que nos atrevemos a proponer que las entidades federativas
y el Distrito Federal, sin distincin, podran recurrir a la hora de disear la
normativa competencial, a una incorporacin material del artculo 6o. de
la Convencin Interamericana. Lo anterior con un pequeo matiz, a saber,
que mientras la norma de competencia convencional distribuye, esto es, reparte bilateralmente competencia (v. gr., son competentes para conocer de
la solicitud de restitucin de menores a que se refiere esta Convencin, las
autoridades judiciales o administrativas del Estado parte) la norma competencial de origen interno debe atribuir, esto es, repartir unilateralmente
competencia (v. gr., ser competente el juez de Chihuahua). Es por ello que,
teniendo como teln de fondo la regla de la unilateralidad en el reparto de
competencia en la norma de origen interno, podra quedar la redaccin de la
norma competencial de cualquier entidad federativa y del Distrito federal,
de la siguiente manera:
Ser competente el juez del (Distrito Federal, Chihuahua, Sonora, etctera) para
conocer de la solicitud de restitucin de menores cuando el menor tuviere su
residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o de su retencin en di-

439
cha entidad. Cuando existan razones de urgencia, podr presentarse la solicitud

de restitucin ante estas autoridades cuando se encontrare en su territorio o se
supone se encontrare el menor ilegalmente trasladado o retenido, al momento de
efectuarse dicha solicitud; igualmente, si en esta entidad se hubiere producido el
hecho ilcito que dio motivo a la reclamacin.
Ahora bien, el resto de los CPC y CPF en la actualidad no ofrecen una

fraccin que se destine ex professo a la regulacin de la competencia judicial en materia de restitucin internacional de menores de edad. Quiz
estemos ante una laguna histrica por imprevisin.1178 De ser as, restara
ponernos a trabajar para superar esta laguna y adecuar nuestro marco normativo de origen interno, a travs de una fraccin (o de varias) en los CPC
o CPF que determinen legalmente la competencia de los tribunales mexicanos en estos supuestos de hecho. Para el caso de que no se pueda llegar a
aplicar los convenios internacionales, nos encontramos ante un vaco normativo competencial, el cual nos lleva a que, de manera forzada, acudamos
a fracciones genricas. Ahora bien, entendemos que el supuesto de hecho
que representa la sustraccin de menores por sus padres en un plano internacional est alcanzando tanta actualizacin y entidad propia que necesitamos
plantearnos cubrir este vaco legislativo para aquellos supuestos en que se
involucren Estados con los cuales no nos vincula a un Convenio.1179
Las fracciones de los CPC donde podemos encuadrar la figura de la sustraccin seran: Aguascalientes (artculo 142, CPC): Es juez competente:
IX. En los negocios relativos a la tutela, el juez de la residencia de los menores o incapacitados; para la designacin de tutor y en los dems casos, el
del domicilio del tutor; Baja California Norte (artculo 157, CPC): Es juez
competente: IX. En los negocios relativos a la tutela de las personas menores de dieciocho aos de edad o personas que no tengan capacidad para
comprender el significado del hecho, el juez de la residencia de stos,
para la designacin del tutor, y en los dems casos, el del domicilio de ste.
Igualmente el artculo 160 de ese ordenamiento establece que de las
cuestiones sobre estado o capacidad de las personas y en general de las cues1178 Dreyzin de Klor, A. (coord.), La proteccin internacional de menores. Restitucin.
Adopcin. Trfico. Obligaciones alimentarias, cit., p. 28.
1179 Ibidem, p. 29. En este sentido contina afirmando, y nosotros apoyando, que en definitiva lo que debe efectuarse, sin apartarnos por ahora de las pautas precedentemente formuladas,
es una actualizacin de la legislacin interna, incorporando una normativa acorde con el actual
desarrollo del trfico internacional, que contemple la restitucin como medida autnoma para
los casos en que se plantea con pases no vinculados convencionalmente, en todo caso admitiendo que la reciprocidad asuma un papel importante.

440
tiones familiares que requieran intervencin judicial, sea cual fuere el inters pecuniario que de ellas dimanare, conocern los jueces de primera
instancia de lo familiar. Debemos complementar lo anterior con el artculo
926 del CPC.
Baja California Sur, artculo 156 del CPC: Es juez competente: IX. En
la residencia de stos, para la designacin del tutor, y en los dems casos
el del domicilio de ste, artculo 159 del CPC: De las cuestiones sobre
estado o capacidad de las personas y en general de las cuestiones familiares
que requieran intervencin judicial, sea cual fuere el inters pecuniario que
de ellas emanare, conocern los jueces de lo familiar. Artculo que se debe
complementar con el artculo 927 de este mismo CPC.
Campeche, artculo 168: En los negocios relativos a la tutela de menores
e incapacitados, es juez competente el de la residencia de stos, para la designacin del tutor; y en los dems casos, el del domicilio de ste y artculo
176: De las actuaciones sobre estado o capacidad de las personas, sea cual
fuere el inters pecuniario que de ellas dimanare, conocern los jueces de
primera instancia.
Coahuila, artculo 31, CPC: en los negocios de naturaleza civil y de lo
familiar la competencia se fijar atendiendo al inters jurdico preponderante del negocio civil o familiar. Esta ltima materia abarca controversias
sobre derecho de familia y personas; artculo 40:
Reglas especiales para establecer la competencia por territorio. Es rgano judicial competente por razn de territorio en el estado de Coahuila: VII. En los negocios relativos a la tutela de menores e incapacitados, el juzgado de la residencia de stos, para la designacin de tutor y en los dems casos, el del domicilio
del tutor designado.
Disposicin que debe complementarse con lo dispuesto en el artculo 548

del CPC.
Colima, artculo 155 del CPC: Es juez competente: IX. En los negocios
relativos a la tutela de los menores e incapacitados, el juez de la residencia
de stos, para la designacin del tutor, y en los dems casos el del domicilio de ste. Disposicin que debemos complementar con el artculo 940
del CPC.
Chiapas, artculo 158: Es juez competente: IX. En los negocios relativos
a la tutela de los menores e incapacitados, el juez de la residencia de stos,
para la designacin del tutor, y en los dems casos, el del domicilio de ste.
Debemos aadir los artculos 981 y 982 del CPC.

441
Chihuahua, artculo 155 del CPC: Es juez competente: IX. En los negocios relativos a la tutela de los menores e incapacitados, el juez de la residencia de stos, para la designacin del tutor; y en los dems casos, el del
domicilio de este ltimo.
Jalisco, artculo 161 CPC: Es juez competente: IX. En los negocios relativos a la tutela de los menores o incapacitados, el juez de la residencia de
stos, para la designacin de autor y en los dems casos, el del domicilio
de ste.
Distrito Federal, artculo 156 fraccin IX del CPC: Es juez competente:
IX. En los negocios relativos a la tutela de los menores e incapacitados, el
juez de la residencia de stos, para la designacin del tutor y en los dems
casos el del domicilio de ste. Disposiciones que deben complementarse
con lo dispuesto en el artculo 941 del CPC.
Guanajuato, artculo 31 del CPC: En los negocios relativos a la tutela
de los menores o incapacitados es juez competente el de la residencia del
menor o incapacitado.
Guerrero, artculo 29 del CPC: Competencia exclusiva de los juzgadores de primera instancia. Cualquiera que sea el valor del negocio, los juzgadores de primera instancia, con exclusin de juzgadores de paz, conocern
de los siguientes asuntos: I. Del estado civil o capacidad de las personas.
Artculo 36 bis del CPC:
Reglas de competencia en violencia intrafamiliar. Para conocer de la violencia
intrafamiliar sera competente el juez que lo sea para conocer de la demanda principal. Por las repercusiones propias de la violencia intrafamiliar, podr recibir
la comparecencia cualquier juzgador, efectuada sta remitir las actuaciones al
competente.
Nayarit, artculos 30 y 33 del CPC; 30: Es juez competente: VIII. En

los asuntos relativos a la tutela de los menores e incapacitados, el juez de
la residencia de stos, y 33, de las cuestiones sobre el estado o capacidad
de las personas y en general de las cuestiones familiares que requieran intervencin judicial, cualquiera que fuere el inters pecuniario, conocern
los jueces de lo familiar y a falta de stos los jueces de primera instancia
del ramo. Disposiciones que deben complementarse con lo dispuesto en el
artculo 463.
Nuevo Len, artculo 114 del CPC: conocern los jueces de primera
instancia sobre las cuestionas de estado y capacidad de las personas, y el
artculo 111 seala que: Es juez competente: IX. En los negocios relativos

442
a la tutela de los menores e incapacitados, el juez de la residencia de stos,

para la designacin del tutor y en los dems casos el del domicilio de ste...
Artculo 111, fraccin XIV: En los juicios especiales sobre prdida de la
patria potestad, el juez del domicilio de la institucin pblica de asistencia
social que haya acogido al menor. Fraccin XV: En el caso de juicios relativos a la investigacin de filiacin, el juez del domicilio del menor, y en
general en todos los juicios donde se vean involucrados directamente derechos de menores, el juez del domicilio de stos.
Oaxaca, artculo 146 fraccin IX del CPC: Es juez competente: IX. Para
la residencia de stos, respecto a la designacin del tutor; y en los dems
casos, el del domicilio de ste. Debemos aadir el artculo 963 del CPC.
Puebla, artculo 108: Es tribunal competente: XVII. Para la designacin
de tutor, rendicin y aprobacin de cuentas de ste, el del domicilio del menor o incapacitado. Aadimos a la lectura anterior el artculo 683 del CPC.
Quintana Roo, artculo 157 del CPC: Es competente: IX. En los negocios relativos a la tutela de los menores e incapacitados, el juez de la residencia de stos, para la designacin del tutor, y en los dems casos el del
domicilio de ste. Disposicin que debe complementarse con el artculo
881 del CPC.
San Luis Potos, artculo 155, fraccin IX del CPC: Es juez competente:
IX. En los negocios relativos a la tutela de los menores o incapacitados, el
juez de la residencia de stos, para la designacin de tutor y en los dems
casos, el del domicilio de ste; la Ley Orgnica del Poder Judicial del Estado de San Luis Potos establece en el artculo 52: Los jueces del ramo
civil conocern, tramitarn y resolvern todos los negocios del orden civil,
con exclusin de aquellos cuyo conocimiento corresponda especficamente
a los jueces de lo familiar y, en su caso, a los jueces menores, as como de
aquellos en que la ley expresamente los faculte.
Artculo 53:
Los jueces de lo familiar conocern, tramitarn y resolvern: I. De los negocios
de jurisdiccin voluntaria relacionados con el derecho familiar; II. De los juicios contenciosos relativos al matrimonio, a la ilicitud o nulidad de matrimonio
y al divorcio, incluyendo los que se refieren al rgimen de bienes en el matrimonio; de los que tengan por objeto modificaciones o rectificaciones en las actas del
registro civil, de los que afecten al parentesco, a los alimentos, a la paternidad
y a la filiacin legtima, natural o adoptiva; de los que tengan por objeto cuestiones derivadas de la patria potestad, estado de interdiccin y tutela, y las cuestiones
de ausencia y presuncin de muerte; de los que se refieran a cualquier cuestin

443
relacionada con el patrimonio familiar, as como su constitucin, disminucin,

extincin o afectacin en cualquier forma IV. De los asuntos concernientes a
otras acciones relativas al estado civil y a la capacidad de las personas; V. De las
diligencias de consignacin en todo lo relativo al derecho familiar; VI. De los
exhortos, suplicatorios y despachos, relacionados con el derecho familiar; VII.
De las cuestiones relativas a los asuntos que afecten los derechos de los menores
o incapacitados, y VIII. En general de todas las cuestiones familiares que reclamen la intervencin judicial.
Disposiciones que deben ponerse en complemento con el artculo 1138

CPC.
Sinaloa, artculo 157 del CPC para las cuestiones de capacidad y estado
civil conocern los jueces de primera instancia; artculo 153: Es juez
competente: X. En los procedimientos relativos a la patria potestad y a la
tutela, el juez de la residencia de los menores de edad o de las personas incapacitadas... XV. En los juicios especiales de prdida de patria potestad, el
juez del domicilio de la institucin de asistencia social, sea pblica o privada, que haya acogido a la persona menor de edad.
Sonora, artculo 109 del CPC: En los casos que se enumeran en este
artculo, ser juez competente: VIII. En los negocios relativos a la tutela
de los menores e incapacitados, el juez de la residencia de stos, para la
designacin de tutor, y en los dems casos, el del domicilio de ste; artculo 106: cualquiera que sea el valor del negocio, los jueces de primera
instancia, con exclusin de los jueces locales y menores, conocern de los
siguientes asuntos: I. De las cuestiones sobre estado civil o capacidad de las
personas; artculo 109, fraccin IX bis: en los juicios especiales sobre
prdida de la patria potestad, el juez del domicilio de la institucin pblica
de asistencia social que haya acogido al menor. Disposiciones que complementamos con el artculo 553 del CPC.
Tabasco, artculo 24 del CPC: Competencia exclusiva de los juzgadores
de primera instancia. Cualquiera que sea el valor del negocio, los jueces de
primera instancia, conocern de los siguientes asuntos: I. Del estado civil y
la capacidad de las personas, a excepcin de los juicios de registro extemporneo y de rectificacin de actas del estado civil.
Tamaulipas, artculo 195 del CPC: Es juez competente: IX. En los negocios relativos a la tutela de los menores e incapacitados, el juez de la residencia de stos para la designacin del tutor, y en los dems casos el del
conocimiento de ste.
Tlaxcala, artculos 165 y 169 del CPC; artculo 165: En los negocios de
los menores e incapacitados se observarn las reglas establecidas en este ca-

444
ptulo, con las excepciones siguientes: I. En lo relativo a tutela, ser competente el juez del domicilio del incapaz; artculo 169: Para la designacin
del tutor es competente el juez del domicilio del menor o del incapacitado.
Veracruz, artculo 116 CPC: Es juez competente: IX. En los negocios
relativos a la tutela de los menores e incapacitados, el juez de la residencia
de stos, para la designacin del tutor, y en los dems casos el del domicilio de ste.
Yucatn, artculo 82 del CPC: En los negocios a la tutela de los menores
e incapacitados, es competente el juez del domicilio de stos para la designacin del tutor; y en los dems casos el del domicilio de este ltimo.
Zacatecas, artculo 109 fraccin VIII: En los casos en que se enumeran
en este artculo, ser juez competente... En los negocios relativos a la tutela de los menores e incapacitados, el juez de la residencia de stos, para
la designacin de tutor, y en los dems casos, el del domicilio de ste. La
Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin del Estado de Zacatecas
establece que en caso que nos ocupa sern competentes los jueces de primera instancia en materia familiar: artculo 35: Competencia de los jueces
de primera instancia en materia familiar. Los jueces de lo familiar conocern de las cuestiones que les correspondan de conformidad con los cdigos
Familiar y de Procedimientos Civiles. Con carcter supletorio el CFPC en
sus artculos 24 a 27.
Por ltimo queremos mencionar la LOPJF, en su artculo 53, en el que se
establece:
los jueces de distrito federales conocern: I. De las controversias del orden civil
que se susciten sobre el cumplimiento y aplicacin de leyes federales o tratados
internacionales celebrados por el Estado mexicano. Cuando dichas controversias
slo afecten intereses particulares podrn conocer de ellas, a eleccin del actor,
los jueces y tribunales del orden comn de los estados y del Distrito Federal.
En este rubro nos preguntamos por lo afortunado de prever una concentracin de competencia, obteniendo una respuesta positiva. Creemos que
sera beneficioso contar con la concentracin de competencia en unos pocos tribunales nacionales en aras de conseguir especializacin, coherencia
y armona interpetativa y aplicativa, agilidad y economa procesal en todo
proceso restitutorio. La anterior propuesta implica la creacin de tribunales
que ratione materiae conozcan con carcter de especialidad de los procesos restiturios; ello en claro beneficio de los plazos marcados por los convenios internacionales y por ello del inters superior del menor.

445
En este sentido las guas han sido ciertamente detalladas e inclinan la

balanza hacia la concentracin (Gua de buenas prcticas segunda parte,
Medidas de aplicacin, pginas 30 y 31, prrafo 5.1), desde que ello
contribuyen a la rpida resolucin de los procedimientos, permite una
acumulacin de experiencia entre los jueces implicados, potencia la confianza mutua entre los jueces y las autoridades en los distintos sistemas legales, crea un alto nivel de comprensin interdisciplinar de los objetivos
del Convenio, en particular la distincin de los procedimientos de custodia, disminuyendo los retrasos y aportando una elevada dosis de coherencia. Entendemos que se potencia la uniformidad en la jurisprudencia
y en consecuencia se puede conseguir una importante reduccin de los
casos en los que se potencia el nacionalismo judicial, al crear una cultura de
la especialidad de los jueces. Lo anterior sin perder de vista que la celeridad
en la resolucin de estos casos es fundamental de cara a evitar las dobles
sustracciones de menores. Afirmaciones que se repiten en la Gua de buenas
prcticas cuarta parte, ejecucin, pgina 12, prrafo 2.1.42 y en la parte relativa al contacto transfronterizo, pgina XVI, prrafo 5.3.
Esta misma Gua reitera las ventajas de la concentracin de competencia
(pgina 31, prrafo 5.3) al tiempo que llama la atencin sobre las peculiaridades que trae dicha concentracin cuando nos referimos al derecho de contacto. Lo anterior en funcin de las conexiones del derecho de contacto con
otras relaciones jurdicas como alimentos, derechos tuitivos, entre otros:
Se han realizado numerosas encuestas sobre las ventajas de concentrar la competencia en casos de sustraccin, y esta concentracin se ha producido en varias
jurisdicciones. Como consecuencia de la concentracin, los jueces han desarrollado conocimientos especializados y experiencia y a veces tambin se ha dado
una concentracin paralela de conocimientos en los profesionales del derecho.
La especializacin conlleva un incremento en la pericia que supone a su vez una
mejor aplicacin de los convenios, con los consecuentes beneficios para los nios.
Sin embargo, se reconoce que los casos de contacto no son nicos, como pueden
serlo los casos de restitucin.
Los principios generales aplicados no son, como en los casos de restitucin, sui
generis, sino que son los principios generales con los que estarn familiarizados
los jueces que dirimen litigios en materia de custodia y contacto a nivel nacional.
Es ms probable que los asuntos de contacto estn vinculados a otros asuntos de
derecho de familia, como la custodia o los alimentos, que puede ser necesario
determinar simultneamente. Asimismo, cuando se requiere la cooperacin entre
el tribunal y las autoridades encargadas del bienestar y la proteccin del nio, la
concentracin de competencia en los tribunales puede hacer necesaria la realizacin de modificaciones paralelas en la organizacin de estos servicios de los

446
tribunales. Los argumentos a favor de la concentracin de la competencia son

por tanto menos imperativos pero merecen, no obstante, consideracin. Los casos
internacionales implican ciertamente algunas caractersticas especiales.
En suma a esta propuesta entendemos, siguiendo la Gua de buenas prcticas relativas al contacto transfronterizo, que:
Es importante que las normas relativas a la competencia estn estructuradas de
forma que se eviten los conflictos de competencia o que se produzca una carrera
entre los padres por llegar a los tribunales de diferentes pases. stos son objetivos principales del Convenio de La Haya de 1996, que confiere la competencia
primaria a los tribunales del pas de residencia habitual del nio. Los procedimientos judiciales simultneos que se dan en materia de contacto en dos pases
conllevan gastos extra, decisiones contradictorias, y constituyen un freno para
los acuerdos amigables.
En este sentido llamamos la atencin sobre la necesidad de prever la

litispendencia y la conexidad internacional en aras de evitar dobles pronunciamientos que pudieran ser incluso contradictorios, generando gastos
innecesarios.
Ahora bien, esta litispendiencia no se genera en puntuales situaciones
donde por cuestiones de urgencia o de cooperacin pueden ponerse en funcionamiento en clave de cooperacin dos foros, as se reconoce que
Aunque los tribunales del pas donde el nio tiene su residencia habitual ostenten el derecho principal a tomar decisiones en relacin con el derecho a mantener el contacto, los tribunales del pas donde el nio tan slo est presente a veces deben intervenir temporalmente. ste puede ser el caso, por ejemplo, cuando
el nio se encuentra temporalmente presente en un pas para visitar al padre que
no tiene la custodia y se estima que es necesario adoptar medidas de emergencia
para su proteccin, o simplemente cuando el ejercicio efectivo del contacto en el
pas en que tiene lugar la visita requiere que se practique una modificacin mnima en las condiciones de contacto. Tambin sera ste el caso cuando, tras una
presunta sustraccin, se solicita a los tribunales del pas al que ha sido llevado el
nio o en el que ste se encuentra retenido una decisin de contacto provisional
a favor del padre o la madre que se ha visto privado del nio. Una vez ms, si un
nio ha sido retenido ilcitamente despus de un periodo de visita en el extranjero, es evidente que los tribunales o las autoridades del pas donde se ha producido la retencin deben tener competencia para ordenar su restitucin al pas de
residencia habitual. Por ltimo, a veces puede ser necesario que los tribunales o
las autoridades de un pas a que el nio est a punto de dirigirse para visitar al
padre titular del derecho a mantener el contacto, tengan competencia para emitir

447
una decisin de contacto espejo de la emitida por los tribunales o las autoridades
del pas donde el nio tiene su residencia habitual (Gua de buenas prcticas
relativa al contacto transfronterizo, pginas 14 y 15, prrafo 3.3).
Por lo que hace a la competencia en las relocation disputes, siguiendo la

Gua de buenas prcticas relativa al contacto transfronterizo, se afirma (pginas 15 y 16, prrafo 3.3) que:
la reubicacin es otra situacin en la que ha de actuarse con prudencia antes
de ejercer la competencia para dejar sin efecto las condiciones de contacto establecidas. Pongamos por caso que un juez del Estado A autoriza al padre o la
madre que tiene la custodia a mudarse con el nio al Estado B, a condicin de
que respete el derecho a mantener el contacto del padre o la madre que no tiene
la custodia y a reserva de disposiciones ms detalladas en relacin con el tiempo
que el nio vaya a pasar con el padre o madre que no tiene la custodia en el Estado A. En tal caso, hay varias razones por las que las condiciones de contacto
fijadas por el juez en el Estado A han de ser respetadas en el Estado B. Las condiciones fueron fijadas por un juez competente que se encontraba en una buena
posicin para evaluar la capacidad y la aptitud del padre o madre que no tiene
la custodia para cuidar del nio durante los periodos de visita. Adems, el juez
del Estado A puede estar menos inclinado a autorizar la reubicacin si sabe que
las disposiciones relativas al derecho a mantener el contacto no se respetarn
en el Estado B. Es tal la preocupacin por garantizar que se respetan las condiciones de contacto fijadas por un juez en estas circunstancias, que determinados
regmenes de competencia exigen que el juez que haya formulado la decisin
original siga siendo competente, ya sea por un periodo de tiempo determinado o
hasta que ambos padres y el nio pierdan todo vnculo con la jurisdiccin de origen. En el Convenio de La Haya de 1996 no hay ninguna norma de este tipo. Por
consiguiente, en el contexto de la reubicacin, la competencia pasar del tribunal de origen al tribunal del pas al que se haya mudado el padre o la madre que
tiene la custodia en cuanto el nio establezca su residencia habitual en ese pas.
El hecho de que la residencia habitual, y por consiguiente la competencia puedan
cambiar rpidamente cuando se produce una reubicacin, no implica que un juez
de la nueva jurisdiccin deba o pueda cambiar rpidamente las condiciones de
contacto fijadas por el juez que ha autorizado la reubicacin.
Las decisiones que se tomen en aquellos procesos en los que se concreten

las relocation disputes entendemos que deben venir igualmente marcadas
por la celeridad. Este deseo viene recogido en la Gua de buenas prcticas
relativa al contacto transfronterizo de los nios (pgina XV, prrafo 5.2).

448
II. Derecho aplicable

El segundo escaln que debemos recorrer en orden a dar una solucin
global a un supuesto de sustraccin internacional es la determinacin del
derecho aplicable, esto es, saber la normativa material que debe aplicar al
fondo el juez que se declar competente; una normativa sustantiva, material que, de forma general, puede ser la suya (lex fori) o la de un tercer Estado; para dar esta respuesta es necesario aplicar las normas de derecho aplicable vigentes en el Estado donde el tribunal se declar competente (normas
de conflicto, normas materiales especiales, normas materialmente orientadas
o normas de extensin); para Mxico debemos tener en cuenta los distintos
cdigos civiles y familiar con el fin de responder a este sector desde que,
como hemos sealado, los convenios no lo hacen en este sector constitutivo
del contenido del DIPr.
Por lo que hace a la normativa convencional destacamos en este rubro:
1. Convencin Interamericana sobre Normas Generales de DIPr.
2. Convencin Europea sobre Informacin relativa al Derecho Extranjero.
3. Protocolo Adicional de la Convencin Europea sobre Informacin relativa al Derecho Extranjero.
4. Convencin Interamericana sobre Prueba e Informacin acerca del
Derecho Extranjero.
Por lo que se refiere a la normativa autnoma (local) destacando un panorama ms desolador que el presentado por los CPC, destacamos los siguientes artculos de los CC:
Aguascalientes, artculo 1o.: Las disposiciones de este Cdigo regirn
en todo el territorio del estado de Aguascalientes en asuntos del orden comn; artculo 9o.: Las leyes del estado de Aguascalientes, incluyendo las
que se refieren al estado y capacidad de las personas, se aplicarn a todos los
habitantes del mismo, ya sean nacionales o extranjeros, estn domiciliados
en el, o sean transentes.
Baja California, artculo 12: Las leyes del Estado de Baja California, incluyendo las que se refieren al estado y capacidad de las personas se aplican
a todos los habitantes del propio Estado, ya sean nacionales o extranjeros,
estn domiciliados en l o sean transentes.
Baja California Sur, artculo 12:

449
Las leyes del Estado de Baja California Sur, incluyendo las que se refieren al estado y capacidad de las personas, se aplican a todos los habitantes del mismo, ya
sean nacionales o extranjeros, estn domiciliados en l o sean transentes; pero
tratndose de extranjeros se tendr presente lo que dispongan las leyes federales
sobre la materia...
Campeche, artculo 12:

Las leyes campechanas, incluyendo las relativas al estado y capacidad de las
personas, se aplicarn a todos los habitantes del Estado, sean campechanos, originarios de otros estados de la Repblica o extranjeros, domiciliados, residentes
o transentes, de acuerdo con las disposiciones del Cdigo Civil de la Federacin...
Chiapas, artculo 11:

Las leyes del estado de Chiapas, incluyendo las que se refieren al estado y capacidad de las personas, se aplican a todos los habitantes del mismo, estn domiciliados en l o sean transentes, ya sean nacionales o extranjeros; pero tratndose
de estos ltimos, se tendrn en cuenta las disposiciones de las leyes federales
sobre la materia...
Coahuila, artculo 2o.:

Las leyes del Estado se aplicarn a todos los habitantes de Coahuila sin distincin de personas, cualquiera que sea su sexo o nacionalidad, estn domiciliados
en el Estado o se hallen en l de paso. Las leyes que establecen excepciones a
las reglas generales no son aplicables a caso alguno que no est expresamente
especificado en las mismas leyes;
Colima, artculo 12: Las leyes del estado de Colima, incluyendo las que
se refieran al estado y capacidad de las personas, se aplicarn a todos los
habitantes del mismo, sean domiciliados o transentes; pero tratndose de
extranjeros, se tendr presente lo que dispongan las leyes federales sobre la
materia;
Chihuahua, artculo 15:
Para la aplicacin del derecho extranjero y el de otra entidad federativa, se observarn las siguientes reglas: I. No debern contener disposiciones o efectos
contrarios a principios de orden pblico mexicano; II. No deber implicar la
intencin de evadir artificiosamente principios fundamentales de derecho mexicano; III: El juez tiene obligacin de informarse sobre el texto, vigencia, sentido

450
y alcance legal, como lo hara el juez extranjero correspondiente; IV. No ser

impedimento para su aplicacin que en el derecho mexicano no se prevea alguna institucin o procedimiento relativos a la figura extranjera aplicable si existe
alguna anloga en el derecho mexicano, a menos que se encuentre expresamente
prohibida o que sin estarlo pugne con otras disposiciones; V. Cuando diversos
derechos regulen diferentes aspectos de una misma relacin jurdica, se procurar su aplicacin armnica, encaminada a realizar los fines que cada uno de los
derechos persiga. En caso de dificultad para la aplicacin simultnea, se deber
resolver aplicando la equidad; VI. El derecho sustantivo se aplicar, a menos
que las circunstancias del caso permitan tomar en cuenta de manera excepcional
las normas de ese derecho que admitan la aplicacin del derecho mexicano o de
un tercer Estado; y VII. Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que
deriven de una principal, no debern resolverse necesariamente aplicando el derecho que regule a esta ltima...
Distrito Federal (artculos 13 y 14). Artculo 13:

La determinacin del derecho aplicable en el Distrito Federal se har conforme
a las siguientes reglas: II. El estado y la capacidad de las personas se rige por las
leyes aplicables en el Distrito Federal; artculo 14. En la aplicacin del derecho
extranjero se observar lo siguiente: I. Se aplicar como lo hara el juez extranjero correspondiente, para lo cual el juez podr allegarse la informacin necesaria acerca del texto, vigencia, sentido y alcance legal de dicho derecho; II. Se
aplicar el derecho sustantivo extranjero, salvo cuando dadas las especiales circunstancias del caso, deban tomarse en cuenta, con carcter excepcional, las normas conflictuales de ese derecho, que hagan aplicables las normas sustantivas
mexicanas o de un tercer estado; III. No ser impedimento para la aplicacin del
derecho extranjero que el derecho mexicano no prevea instituciones o procedimientos esenciales a la institucin extranjera aplicable, si existen instituciones o
procedimientos anlogos; IV. Las cuestiones previas, preliminares o incidentales
que puedan surgir con motivo de una cuestin principal, no debern resolverse
necesariamente de acuerdo con el derecho que regule a esta ltima; y V. Cuando
diversos aspectos de una misma relacin jurdica estn regulados por diversos
derechos, stos sern aplicados armnicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada uno de tales derechos. Las dificultades causadas por la
aplicacin simultnea de tales derechos se resolvern tomando en cuenta las exigencias de la equidad en el caso concreto. Lo dispuesto en el presente artculo se
observar cuando resultare aplicable el derecho de otra entidad de la Federacin;
Artculo 15:
No se aplicar el derecho extranjero: I. Cuando artificiosamente se hayan evadido principios fundamentales del derecho mexicano, debiendo el juez determi-

451
nar la intencin fraudulenta de tal evasin; y II. Cuando las disposiciones del
derecho extranjero o el resultado de su aplicacin sean contrarios a principios o
instituciones fundamentales del orden pblico mexicano...
Durango, artculo 12: Las leyes del estado, incluyendo las que se refieren al estado y capacidad de las personas, se aplican a todos los habitantes
del estado, ya sean nacionales o extranjeros, estn domiciliados o sean transentes.
Guanajuato, artculo 11: Las leyes del estado de Guanajuato, incluyendo
las que se refieren al estado y capacidad de las personas, se aplicarn a todos
los habitantes del mismo, sean domiciliados o transentes; pero tratndose
de personas de nacionalidad extranjera se cumplir con lo que dispongan las
leyes federales sobre la materia.
Guerrero, artculo 1o.: Las disposiciones de este Cdigo regirn, en el
estado de Guerrero, las situaciones y relaciones civiles de derecho comn,
no sometidas a las leyes federales y sern supletorias, en lo conducente, de
las otras leyes del estado, salvo disposicin en contrario.
Hidalgo, artculo 12: Las leyes del estado de Hidalgo, incluyendo las
que se refieren al estado y capacidad de las personas, se aplicarn a todos
los habitantes del mismo, sean domiciliados o transentes; pero tratndose
de extranjeros, se estar a lo que dispongan las leyes federales sobre la materia; por su parte, la Ley para la Familia del Estado de Hidalgo seala en
su artculo 1o.: Las disposiciones de esta Ley son de orden pblico y de
observancia obligatoria; artculo 7o.:
Corresponde a las autoridades judiciales en el mbito de su competencia, asegurar a las nias, nios y adolescentes, la proteccin y el ejercicio de sus derechos
y la toma de medidas necesarias para su bienestar, considerando los derechos y
deberes de sus madres, padres y dems ascendientes, tutores y custodios u otras
personas e instituciones pblicas o privadas que sean responsables de los mismos. De igual manera y sin perjuicio de lo anterior, es deber y obligacin de la
comunidad a la que pertenecen y, en general, de todos los integrantes de la sociedad, el respeto y el auxilio en el ejercicio de sus derechos...
Jalisco, artculo 15, fracciones I, VI y VII:

La determinacin del derecho aplicable se har conforme a las siguientes reglas:
I. El estado civil y la capacidad de las personas fsicas se rige por el derecho del
lugar de su domicilio; VI. Las disposiciones de este Cdigo en todo lo relativo a
los derechos sobre alimentos; derechos de familia o derecho sucesorio, se aplicarn fuera del estado cuando esas relaciones jurdicas se hubieren originado

452
dentro del mismo; y VII. El derecho extranjero ser aplicable en el estado en casos de reciprocidad, siempre y cuando, con su aplicacin, no se infrinjan normas
prohibitivas o de inters pblico vigentes en Jalisco...
Estado de Mxico, artculo 1.1: Las disposiciones de este Cdigo regulan, en el Estado de Mxico, los derechos y obligaciones de orden privado
concernientes a las personas y sus bienes; artculo 1.9: Las leyes vigentes
en el estado se aplican a todos sus habitantes, cualquiera que sea su nacionalidad, vecinos o transentes.
Michoacn, artculo 1o., CC: Este Cdigo regir en el estado de Michoacn de Ocampo; pero podr aplicarse a actos y contratos que se verifiquen fuera del territorio del estado en los casos establecidos por el derecho
internacional privado. El Cdigo Familiar para el Estado de Michoacn
establece las siguientes reglas para la determinacin del derecho aplicable.
Artculo 9o.: Este Cdigo regir en el Estado de Michoacn de Ocampo;
pero podr aplicarse a actos que se verifiquen fuera del territorio del Estado,
en los casos previstos por el mismo...
Artculo 10:
Los extranjeros casados o que contraigan matrimonio o vivan en concubinato,
domiciliados en el estado, quedan sujetos a las disposiciones de esta ley por lo
que toca a los bienes que posean y a los efectos que en relacin con los mismos
producen el matrimonio y el concubinato. En s, los artculos 435 al 451 de este
ordenamiento sealan las disposiciones a regular los aspectos de una sustraccin
y restitucin internacional de menores. En este sentido, estaremos a lo dispuesto por las normas de este ordenamiento para dar respuesta al sector del derecho
aplicable en los casos de sustraccin y restitucin internacional de menores...
Encontramos en el Cdigo Familiar de Michoacn el artculo 451, el cual

a la letra establece que: en caso de conflicto de leyes, cuando el menor se
encontrare en otra entidad federativa o en el extranjero, se le aplicar la ley
ms favorable, teniendo en cuenta el inters superior del menor....
Morelos, artculo 5o. del CC:
mbito personal de aplicacin de la ley civil. Las leyes de Morelos, incluso las
que se refieren al estado civil y a la capacidad de las personas, se aplicarn a
todos los habitantes del estado, estn domiciliados o no en l, o sean transentes; respecto de los extranjeros se observar, adems, lo dispuesto por las leyes
federales...

453
Por su parte, el Cdigo Procesal Familiar para el Estado Libre y Soberano de Morelos establece en el artculo 1o.:
mbito de aplicacin por materia. Las disposiciones de este Cdigo regirn en
el estado de Morelos en asuntos relativos a las personas, a la familia y a las sucesiones, en dichos asuntos debern respetarse las leyes, los tratados y convenciones internacionales en vigor, segn lo ordena el artculo 133 de la Constitucin
General de la Repblica...
Nuevo Len, artculo 12: Las leyes del estado de Nuevo Len y las dems leyes mexicanas en su caso y siempre que no sean contrarias al orden
pblico, incluyendo las que se refieren al estado y capacidad de las personas, se aplican a todos los habitantes del estado, ya sean nacionales o extranjeros, estn domiciliados en l o sean transentes...
Artculo 21 bis:
Las normas conflictuales en asuntos de derecho civil, determinan las que deben
ser aplicables a situaciones jurdicas creadas, con contacto del derecho extranjero. Asimismo se aplicarn a aquellas que tuvieren contacto con normas de otras
entidades federativas. Las normas conflictuales no se aplicarn en cuanto fueren
incompatibles, con tratados o convenciones internacionales, de los cuales el Estado mexicano sea parte actualmente, o lo sea en el futuro;
Artculo 21 bis I:
Para la solucin de situaciones jurdicas que requieran la aplicacin de normas
conflictuales, se aplicar el orden jurdico que tenga la ms estrecha relacin con
ellas. Este principio dominante se observar en la interpretacin de las siguientes disposiciones conflictuales creadas con esta finalidad, por lo tanto el texto
de cualquier disposicin conflictual podr ser pospuesto en todos aquellos casos
en los cuales se justifique la presencia de una solucin directamente basada en
dicho principio...
Artculo 21 bis II:

El derecho extranjero se aplicar de oficio como se hara en el territorio de su
creacin y vigencia original, de lo cual resulta tambin la obligacin de las autoridades del estado para proveerse de l, por lo tanto no queda sometido a la
carga de prueba de las partes en cuanto a su existencia, contenido y vigencia,
sin perjuicio de que las partes puedan probar, alegar o coadyuvar, para obtener
la informacin necesaria sobre dicho derecho extranjero. Para su aplicacin se
observarn los criterios judiciales y doctrinales que se relacionen con el derecho

454
extranjero, en la medida en que no sean incompatibles con las normas interpretativas del estado. Si no se obtuviere la informacin que se requiera para aplicar
el derecho extranjero a un caso determinado en el plazo que discrecionalmente
se fije por la autoridad, se aplicar en su lugar el derecho local, observndose
en cada caso las circunstancias especficas que exijan reduccin del plazo hasta
determinar la aplicacin inmediata del derecho local, as como para el dictado de
providencias precautorias...
Artculo 21 bis III:

Las remisiones a un derecho extranjero incluyen tambin las disposiciones remisorias contenidas en el mismo a no ser que estos renvos sean incompatibles con
la finalidad de remisiones establecidas en el derecho local o en un derecho extranjero, o que se disponga otra cosa en la propia legislacin conflictual en forma
de remisiones expresamente limitadas al derecho sustantivo de un estado extranjero. Se observarn renvos solamente hasta el grado de que ellos conduzcan en
forma de regreso a las propias leyes o a las de un Estado extranjero ya incluido
en la serie de envos, casos en los cuales se aplicarn nicamente las normas
sustantivas locales o las de dicho estado extranjero, respectivamente, sin tomar
en consideracin normas conflictuales del propio derecho local o, en su caso, del
Estado extranjero mencionado. Los convenios relativos a la aplicacin de un derecho extranjero tienen validez en las situaciones expresamente admitidas para
tal objeto en el derecho local conflictual. Estos convenios deben tener forma
escrita. El establecimiento de la aplicacin de cierto derecho en un convenio, se
entiende solamente relacionado con el derecho sustantivo correspondiente, sin
inclusin de las normas conflictuales del mismo orden jurdico, a no ser que en
el convenio se refiera expresamente a la inclusin de estas normas. La posicin y
los intereses jurdicos de terceros de buena fe no son afectables por tal convenio,
si ste se celebra con posterioridad a la constitucin de dicha posicin...
Nayarit, artculo 12: Las leyes del estado de Nayarit, incluyendo las que
se refieran al estado y capacidad de las personas, se aplicarn a todos los
habitantes del mismo, sean domiciliados o transentes; pero tratndose de
extranjeros, se tendr presente lo que dispongan las leyes federales sobre la
materia.
Oaxaca, artculo 11: Las leyes del estado de Oaxaca, incluyendo las que
se refieren al estado y capacidad de las personas, se aplicarn a todos los
habitantes del estado ya sean nacionales o extranjeros, estn domiciliados
en l o sean transentes.
Puebla (artculos 14 y 19). Artculo 14:

455
Las leyes del estado de Puebla se aplicarn a todas las personas que estn en su
territorio, as como a los actos y hechos ocurridos en su jurisdiccin o mbito
territorial y aquellos que se sometan vlidamente a dichas leyes, salvo cuando
en stas proceda la aplicacin del derecho de otra entidad federativa, o de un
derecho extranjero, o adems en lo previsto en los tratados de los que Mxico
sea parte...
Artculo 19:
Respecto de la determinacin del derecho aplicable y la forma de aplicacin o no
del derecho extranjero, se estar a lo dispuesto por las leyes federales. Las situaciones jurdicas vlidamente creadas en un estado extranjero o en otras entidades
federativas, debern ser reconocidas en el estado de Puebla. El estado civil y capacidad de las personas fsicas se rigen por el derecho del lugar de su domicilio);
Quertaro (artculos 13 y 14). Artculo 13. La determinacin del derecho

aplicable, se har conforme a las siguientes reglas: II. El estado y capacidad
de las personas fsicas se rige por el derecho del lugar de su domicilio....
Artculo 14:
En la aplicacin del derecho extranjero se observar lo siguiente: I. Se aplicar
como lo hara el juez extranjero respectivo, para lo cual el juez podr allegarse
la informacin necesaria acerca del texto, vigencia, sentido y alcance legal de dicho derecho; II. Se aplicar el derecho sustantivo extranjero, salvo cuando dadas
las circunstancias del caso, deban tomarse en cuenta, con carcter excepcional, las
normas conflictuales de ese derecho, que hagan aplicables las normas sustantivas del estado o de un tercer Estado; III. No ser impedimento para la aplicacin del derecho extranjero, que el derecho del Estado no prevea instituciones o
procedimientos esenciales a la institucin extranjera aplicable, si existen instituciones o procedimientos anlogos; IV. Las cuestiones previas, preliminares o
incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestin principal, no debern
resolverse necesariamente de acuerdo con el derecho que regule a esta ltima,
y V. Cuando diversos aspectos de una misma relacin jurdica estn regulados
por distintos derechos, stos sern aplicados armnicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada uno de tales derechos. Las dificultades
causadas por la aplicacin simultnea de tales derechos, se resolvern tomando
en cuenta las exigencias de la equidad en el caso concreto. Lo dispuesto en el
presente artculo se observar cuando resultare aplicable el derecho de otra entidad federativa:
Artculo 15:

456
No se aplicar el derecho extranjero: I. Cuando artificiosamente se hayan evadido principios fundamentales del derecho mexicano, debiendo el juez determinar la intencin fraudulenta de tal evasin, y II. Cuando las disposiciones del
derecho extranjero o el resultado de su aplicacin sean contrarios a principios
o instituciones fundamentales del orden pblico mexicano. Lo dispuesto en el
presente artculo tambin se observar cuando pretenda ser aplicado el derecho
de otra entidad federativa.
Por su parte, en el Cdigo Civil de Quertaro encontramos el libro primero De las personas, ttulo dcimo De la tutela y la curadura, captulo
decimocuarto De la restitucin de menores, en sus artculos 618 a 630, de
los que se desprende que: artculo 618:
Cuando se traslade o retenga a un menor de manera ilcita, la persona o institucin que ejerza individual o conjuntamente la custodia o guarda legal de ste,
podr solicitar a las autoridades judiciales o administrativas su restitucin. Se
entiende traslado o retencin ilcita, cuando se afecten, sin consentimiento alguno, los derechos de custodia o de visita del menor y de la persona o institucin a
cuyo cargo se encuentra, o bien, que se realicen a travs de la violencia fsica o
moral o de cualquier maquinacin dolosa o fraudulenta.
Artculo 619:
La restitucin slo podr operar cuando la persona que sea retenida o trasladada
ilegalmente sea menor de diecisis aos. Son competentes para conocer de la
solicitud de restitucin de menores, las autoridades judiciales, el procurador de
la defensa del menor y la familia y la Secretara de Relaciones Exteriores; esta
ltima en los casos de traslado o retencin de menores que se encuentren en el
extranjero, o bien, cuando stos se encuentren en esta entidad, habiendo sido
trasladados ilegalmente de su residencia habitual en otro pas.
Artculo 620:
La persona, institucin u organismo que ejerza una custodia respecto de un menor que haya sido trasladado o retenido de modo ilcito en cualquier parte del
estado, en otra entidad federativa o en el extranjero y con infraccin a sus derechos de custodia, podr solicitar su restitucin. La solicitud incluir: i. Nombre
y fecha de nacimiento del menor; ii. Informacin relativa a la identidad del solicitante, del menor y de la persona que lo ha sustrado o retenido; iii. Los motivos
para reclamar la restitucin y la informacin disponible para localizarlo; iv. El
documento que acredite el derecho de custodia; y v. La certificacin expedida por autoridad competente en donde el menor tenga su residencia habitual,

457
tomando en cuenta si la sustraccin es nacional o internacional. La autoridad

judicial competente ser la de la residencia habitual del menor que ha sido trasladado o retenido ilegalmente y, en los casos de urgencia, la del lugar en donde
aqul se encuentre.
Artculo 621:
las autoridades judiciales y administrativas competentes en la restitucin de menores actuarn con eficacia y adoptarn las medidas adecuadas para conseguir la
pronta restitucin, lo que incluye la custodia provisional, si fuere procedente. Se
procurar en todo momento la devolucin voluntaria. Cuando exista oposicin o
resistencia, se har a travs de los medios coactivos que la ley previene. En los
casos de oposicin de la persona que retenga al menor, sta tendr el trmino
de tres das hbiles contados a partir del momento de la notificacin, por parte de
la autoridad competente requerida, para hacer valer sus intereses, para lo cual,
las autoridades dictarn la resolucin dentro de los ocho das siguientes. Las
mismas, procurarn que el menor no sea trasladado a otro lugar de donde se le
hubiere localizado y asegurado.
Artculo 622:
cuando el traslado o retencin hayan ocurrido en un periodo menor a un ao,
la autoridad competente ordenar la restitucin inmediata y automtica, sin sujetarse a mayores formalidades. Transcurrido dicho plazo, la restitucin ser
mediante mandato de la autoridad competente requerida, tomando en cuenta el
inters superior del menor y sin perjuicio del artculo anterior. No obstante, no
proceder la restitucin cuando: i. Las personas, instituciones u organismos encargados del cuidado del menor, no ejercieren efectivamente su derecho de custodia en el momento del desplazamiento o hubieren consentido con posterioridad la retencin; o ii. Que existiere un grave riesgo de que la restitucin pudiere
exponerle a un peligro fsico o sicolgico o que de cualquier manera ponga al
menor en una situacion intolerable.
Artculo 623 la autoridad requerida en los casos de restitucin, tomar

en cuenta la opinin del menor cuando, a su juicio, la edad y madurez de
aquel, lo justifiquen, dejando constancia de la misma en las respectivas
actuaciones. Artculo 624: las disposiciones del presente captulo no limitarn las facultades de las autoridades judiciales o administrativas para
diligenciar la restitucin del menor en cualquier momento. Las decisiones
que stas adopten, no afectarn la cuestin de fondo del derecho de custodia.

458
Artculo 625:
para los efectos de la presente ley: i. El derecho de custodia comprender el derecho relativo al cuidado del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar
de residencia, sin perjuicio de lo dems establecido para esta institucin; y ii.
El derecho de visita comprender el derecho de llevar al menor, por un periodo
de tiempo limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual.
Artculo 626:
la restitucin podr ser tramitada por los titulares de los derechos de custodia
afectados, por conducto de la autoridad judicial, por la via diplomtica o consular o directamente por la Secretara de Relaciones Exteriores, segn sea la naturaleza y el lugar de la retencin o traslado ilegtimo de un menor.
Artculo 627:
Las autoridades que intervengan en estos procedimientos, no exigirn fianzas,
garanta ni depsito alguno a la parte que alegue la perturbacin de sus derechos de custodia o de visita, en los casos de traslado o retencin de un menor
de manera ilegal. Los exhortos o cartas rogatorias que se tramiten oficialmente,
a travs de las autoridades competentes, no requerirn de legalizaciones; en los
casos de requerir a autoridades extranjeras, stas se enviarn en el idioma del
pas correspondiente y cuando sean las autoridades locales requeridas, aquellas
debern constar en idioma castellano.
Artculo 628: La restitucin por la autoridad judicial podr ser negada

cuando sea manifiestamente violatoria del orden pblico del Estado requerido y, sobe todo, cuando se afecten garantas constitucionales. Artculo
629: cuando una persona que ejerce el derecho de visita hacia un menor
y es perturbado en el mismo, se aplicarn las disposiciones anteriores, y
artculo 630:
La persona que haya retenido o trasladado indebidamente a un menor de su residencia habitual, perturbado los derechos de custodia o visita, ser responsable
de los daos y perjuicios ocasionados tanto al menor como a las personas, instituciones u organismos que ejercen dichos derechos. En el caso de conflicto de
leyes, cuando el menor se encontrare en otra entidad federativa o en el extranjero, se le aplicar la ley ms favorable, teniendo en cuenta el inters superior
del menor.

459
Quintana Roo, artculo 2o.:

Las leyes del Estado se aplicarn a todos los habitantes de Quintana Roo sin distincin de personas cualquiera sea su sexo, o nacionalidad, estn domiciliadas
en el Estado o se hallen en l de paso. Las leyes que establecen excepciones a
las reglas generales, no son aplicables a caso alguno que no est expresamente
especificado en las mismas leyes...
San Luis Potos, artculo 8o. del CC: Las leyes concernientes al estado y
capacidad de las personas, son obligatorias para los mexicanos del estado,
aun cuando residan en el extranjero, respecto de los actos que deban ejecutarse en todo o en parte en esta demarcacin. El Cdigo Familiar seala
que los jueces de lo familiar sern los competentes en esta materia, y que
el derecho aplicable se regir conforme a las siguientes reglas: artculo 7o.:
Las y los extranjeros integrantes de una familia, que se encuentren en el
estado de San Luis Potos, quedan sujetos a las disposiciones de este Cdigo; artculo 9o.: En caso de conflicto de derechos que tenga relacin con
las o los menores de edad, y a falta de disposicin expresa en este Cdigo,
se aplicar lo establecido en la Ley sobre los Derechos de Nias, Nios y
Adolescentes del Estado de San Luis Potos.
Sinaloa, artculo 12:
Las leyes del estado de Sinaloa y las dems leyes mexicanas en su caso y
siempre que no sean contrarias al orden pblico, incluyendo las que se refieren al estado y capacidad de las personas, se aplican a todos los habitantes
del Estado, ya sean nacionales o extranjeros, estn domiciliados en l o sean
transentes...
Sonora, artculo 13:

Las leyes del estado de Sonora, incluyendo las que se refieran al estado y capacidad de las personas, se aplicarn a todos los habitantes del propio estado, ya sean
nacionales o extranjeros, estn domiciliados dentro de su jurisdiccin territorial
o sean transentes; pero tratndose de extranjeros, se tendr presente lo que dispongan las leyes federales sobre la materia;
Tabasco, artculo 2o.:

Aplicacin de las leyes. Las leyes del estado de Tabasco, incluyendo las que se
refieren al estado y capacidad de las personas, se aplicarn a todos los habitantes
del mismo estado, ya sean nacionales o extranjeros, estn domiciliados dentro de
su jurisdiccin territorial o sean transentes, pero tratndose de extranjeros, se
tendr presente lo que dispongan, en su caso, las leyes federales sobre la materia;

460
Tamaulipas, artculo 1o.: Las disposiciones de este Cdigo rigen en el

estado de Tamaulipas, sin perjuicio de la aplicacin, en su caso, de las leyes
federales, y artculo 5o.: Las disposiciones de este Cdigo se aplican a
todos los habitantes del estado.
Tlaxcala, artculo 15: Las leyes del estado de Tlaxcala benefician e imponen deberes a todas las personas que se hallen en cualquier parte del territorio de ste, sean tlaxcaltecas o no, tengan su domicilio o su residencia en
l o sean transentes; pero respecto de los extranjeros se observar adems
lo dispuesto por las leyes federales.
Veracruz, artculo 5-A: La determinacin del derecho aplicable se har
conforme a las reglas siguientes: II. El estado y capacidad de las personas
fsicas se rige por el derecho del lugar de su domicilio; artculo 5-B:
En la aplicacin del derecho extranjero se observar lo siguiente: I. Se aplicar
como lo hara el juez extranjero correspondiente, para lo cual el juez podr allegarse la informacin necesaria acerca del texto, vigencia, sentido y alcance legal
de dicho derecho; II. Se aplicara el derecho sustantivo extranjero, salvo cuando
dadas las especiales circunstancias del caso, deban tomarse en cuenta, con carcter excepcional, las normas conflictuales de ese derecho que hagan aplicables las
normas sustantivas mexicanas o de un tercer Estado; III. No ser impedimento
para la aplicacin del derecho extranjero, que el derecho mexicano no prevea
instituciones o procedimientos esenciales a la institucin extranjera aplicable, si
existen instituciones o procedimientos anlogos; IV. Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestin principal,
no debern resolverse necesariamente de acuerdo con el derecho que regule a
esta ltima; y V. Cuando diversos aspectos de una misma relacin jurdica estn
regulados por diversos derechos, stos sern aplicados armnicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada uno de tales derechos. Las dificultades causadas por la aplicacin simultnea de tales derechos se resolvern
tomando en cuenta las exigencias de la equidad en el caso concreto. Lo dispuesto
en el presente artculo se observar cuando resultare aplicable el derecho de otra
entidad de la Federacin;
Artculo 5-C:
No se aplicar el derecho extranjero: I. Cuando artificiosamente se hayan evadido principios fundamentales del derecho mexicano, debiendo el juez determinar la intencin fraudulenta de tal evasin; y II. Cuando las disposiciones del
derecho extranjero o el resultado de su aplicacin sean contrarios a principios o
instituciones fundamentales del orden pblico mexicano...

461
Artculo 12: El que funde su derecho en leyes de otra entidad federativa

o pas extranjero, nicamente queda obligado a probar su aplicabilidad al
caso concreto.
Yucatn, artculo 6o.: Las leyes yucatecas, incluyendo las que se refieren al estado y capacidad jurdica, se aplican, sin distincin de personas ni
de sexos, a todos los habitantes del estado, ya sean nacionales o extranjeros,
estn domiciliados en l o sean transentes.
Zacatecas, artculo 1o.:
Las disposiciones de este Cdigo regirn en el estado de Zacatecas, incluyendo
las que se refieren al estado civil y capacidad de las personas; se aplicarn y obligarn a los habitantes del propio Estado as como a los transentes, cualquiera
que sea su nacionalidad, estn domiciliados o no dentro de su territorio; pero
tratndose de extranjeros se tendr presente lo que dispongan las leyes federales
o las convenciones y tratados internacionales sobre la materia.
En cuanto al derecho aplicable en materia familiar, tenemos que el Cdigo Familiar del Estado de Zacatecas prev, artculo 8o.: Los extranjeros
casados o que contraigan matrimonio o vivan en concubinato, domiciliados
en el estado, quedan sujetos a las disposiciones de esta ley por lo que toca a
los bienes que posean y a los efectos que en relacin con los mismos producen el matrimonio y el concubinato).
Afirmbamos en lneas anteriores que el panorma es ms desolador en
este segundo sector, desde que no encontramos una fraccin dedicada a la
aplicacin de una norma material de cara a dar respuesta al fondo del proceso restitutorio. Si tuviramos que inclinarnos por una tcnica de reglamentacin en este segundo sector, optaramos por la norma materialmente
orientada dado que sta es la que mejor puede proteger al eslabn dbil de la
relacin jurdica, el menor. Lo anterior desde que esta tcnica determina que
el derecho aplicable al fondo debe ser la norma material del tribunal de la
residencia habitual del menor, como regla general coincidente con la determinacin general de la competencia. De la afirmacin anterior se desprende
la necesaria relacin y coincidencia del foro y el ius.
Independientemente de la tcnica que pudiera preferirse, aspecto del que
no queremos hacer aqu un debate, proponemos que la redaccin podra
quedar de la siguiente manera:
La determinacin del derecho aplicable en el (Distrito Federal, Sinaloa, San Luis
Potos, etctera) se har conforme a las siguientes reglas: I. En un supuesto de
sustraccin internacional se aplicar la norma material ms favorable al inters

462
superior del menor de entre: la norma material de la residencia habitual del menor al momento de la sustraccin, la norma material de la ubicacin o presuncin
de su ubicacin o la norma material del lugar de comisin del hecho ilcito.
III. Reconocimiento y ejecucin

El tercer escaln sera el anlisis del sector del reconocimiento y ejecucin de pronunciamientos judiciales extranjeros donde, en esta materia
concreta, encontramos convenios internacionales as como la necesidad de
volver nuevamente al anlisis y aplicacin de los distintos cdigos de procedimientos civiles. Es as que estos cuerpos normativos servirn para la
determinacin de la competencia judicial tanto directa como indirecta. Este
sector normativo nos seala los requisitos y las condiciones que se establecen por un Estado para que un pronuniamiento extranjero pueda tener reconocimiento, exequatur y ejecucin per se.
Por lo que se refiere a la normativa convencional debemos sealar:
1. Convenio entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de Espaa
sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias judiciales y laudos
arbitrales en materia civil y mercantil.
2. Convencin Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros.
Por lo que se refiere a la normativa autnoma (local) encontramos los
siguientes artculos:
Aguascalientes: 432-442; Baja California: 585-594; Baja California Sur:
582-591; Campeche: 890-899; Coahuila: 1004-1008; Colima: 598-607;
Chiapas: 577-586; Chihuahua: 766-770; Distrito Federal: 599-608; Durango: 588-597; Guerrero: 485-489; Hidalgo: 587-596; Jalisco: 509-519;
Estado de Mxico: 2.185; Michoacn: 755-767; Morelos: 763-767; Nayarit: 413-420; Nuevo Len: 486-495; Oaxaca: 581-590; Puebla: 443-447;
Quertaro: 603-607; Quintana Roo: 552-561; San Luis Potos: 1011-1021;
Sinaloa: 518; Sonora: 475-482; Tabasco: 452-456; Tamaulipas: 718-725;
Tlaxcala: 596-605; Veracruz: 442-451; Yucatn: 420-433 y Zacatecas: 475482. Con carcter supletorio encontramos los artculos 564-577del CFPC.
En cuanto la necesidad de eliminar o, en su caso, reducir los procesos
formales en los supuestos en que se involucra un menor, encontramos el artculo 903 del CPC de Chihuahua en su fraccin II, al disponer que

463
No se requiere formalidades especiales para acudir ante el juez de lo familiar

cuando se solicite la declaracin, preservacin, restitucin o constitucin de un
derecho o se alegue la violacin del mismo, el cumplimiento de una obligacin,
tratndose de alimentos, de calificacin de impedimentos de matrimonio o de las
diferencias que surjan entre marido y mujer sobre la administracin de bienes
comunes, educacin de hijos, oposicin del marido, padres y tutores, de sustraccin ilegal o retencin indebida de menores, y en general todas las cuestiones
familiares similares que reclamen la intervencin judicial.
IV. Cooperacin internacional

Por ltimo, es posible que necesitemos recorrer un cuarto escaln, representado por el sector de la cooperacin procesal internacional; en este sector
encontramos como normativa convencional:
1. Convencin Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias.
2. Protocolo Adicional a la Convencin Interamericana sobre Exhortos o
Cartas Rogatorias.
3. Convenio sobre Legalizacin de Firmas entre los Estados Unidos de
Mxico y Espaa.
4. Acuerdo entre los Estados Unidos de Mxico y la Repblica Federativa de Brasil por el cual se Excepta de la Legalizacin Consular los
Documentos Expedidos por los Tribunales de Ambos Pases.
5. Convenio por el que se Suprime el Requisito de la Legalizacin de los
Documentos Pblicos Extranjeros (apostilla).
6. Convencin sobre la Obtencin de Pruebas en el Extranjero en materia
Civil o Comercial.
7. Convencin Interamericana sobre Recepcin de Pruebas en el Extranjero.
8. Protocolo Adicional a la Convencin Internacional sobre Recepcin de
Pruebas en el Extranjero.
9. Protocolo sobre Uniformidad del Rgimen Legal de los Poderes.
10. Convenio sobre la Notificacin o Traslado en el Extranjero de Documentos Judiciales y Extrajudiciales en materia Civil y Comercial.
11. Convencin Interamericana sobre Rgimen Legal de los Poderes para
ser utilizados en el extranjero.

464
V. Lex specialis
Este esquema normativo debe complementarse necesariamente con el siguiente elenco de normas estatales especficas encaminadas a la proteccin
de los menores:
1. En el estado de Aguascalientes encontramos: A. Ley del Sistema Estatal de Asistencia Social y de Integracin Familiar, de 19 de enero de
2009; B. Ley para la Proteccin de la Niez y la Adolescencia del Estado de Aguascalientes, de 19 de enero de 2009; C. Ley para la Proteccin de la Niez y la Adolescencia, publicada en el Peridico Oficial
del Estado del 5 de febrero de 2001.
2. En Baja California encontramos: A. Ley de Proteccin y Defensa de
los Derechos de los Menores, de 27 de febrero de 2009; B. Ley de Proteccin y Defensa de los Derechos de los Menores y la Familia, publicada el 4 de julio de 2008 en el Boletn Oficial del Estado.
3. En California Sur encontramos: A. Ley de los Derechos de las Nias
y Nios del Estado de Baja California Sur, de 7 de enero de 2002; B.
Ley de los Derechos de las Nias y los Nios, publicada en el nmero
extraordinario al Boletn Oficial del Estado de Baja California Sur, el
7 de enero de 2002.
4. En el estado de Campeche encontramos: A. Ley de los Derechos de la
Niez y la Adolescencia del Estado de Campeche, de 5 de julio de
2004; B. Ley de los Derechos de la Niez y la Adolescencia, publicada
en el Peridico Oficial del Estado de Campeche del 5 de julio de 2004.
5. En Coahuila encontramos: A. Ley para la Proteccin de los Derechos
y Deberes de las Nias, Nios y Adolescentes del Estado de Coahuila,
de 27 de febrero de 2006; B. Ley para la Proteccin de los Derechos y
Deberes de las Nias, Nios y Adolescentes, publicada en la primera
seccin del Peridico Oficial del Estado de Coahuila del 27 de octubre de 2006.
6. En el estado de Colima encontramos: A. Ley de los Derechos y Deberes de las Nias, los Nios y los Adolescentes del Estado de Colima
de 28 de febrero de 2009; B. Ley de los Derechos y Deberes de las
Nias, los Nios y los Adolescentes, publicada en el peridico oficial
El Estado de Colima del 19 de junio del 2004.
7. En Chiapas encontramos: A. El Cdigo de Atencin a la Familia y
Grupos Vulnerables para el Estado Libre y Soberano de Chiapas de 2

465
de mayo de 2006; B. Ley para la Proteccin de Nias, Nios y Adolescentes, publicada en el Peridico Oficial del 25 de junio del 2003.
8. En el estado de Chihuahua encontramos: A. El Cdigo para la Proteccin y Defensa del Menor del Estado de Chihuahua, de 2 de febrero de
1994; B. Ley de Justicia Especial para Adolescentes Infractores, publicada en el Peridico Oficial del 16 de septiembre del 2006.
9. En el Distrito Federal encontramos: A. Ley de las y los Jvenes del
Distrito Federal de 25 de julio de 2000; B. Ley de los Derechos de las
Nias y Nios en el Distrito Federal de 31 de enero de 2000; C. Ley
para Prevenir y Erradicar la Trata de Personas, el Abuso Sexual y la
Explotacin Sexual Comercial Infantil en el Distrito Federal de 24 de
octubre de 2008; D. Ley de los Derechos de Nias y Nios, publicada
en la Gaceta Oficial del Distrito Federal del 31 de enero de 2000.1180
10. En el estado de Durango encontramos: A. Ley para la Proteccin de
los Derechos de las Nias, los Nios y los Adolescentes en el Estado
de Durango, de 23 de mayo de 2002; B. Ley para la Proteccin de los
Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes, publicada en el Peridico Oficial del 23 de mayo del 2002.
11. En el estado de Guanajuato encontramos la Ley de Justicia para Adolescentes, publicada en el Peridico Oficial del 1o. de agosto de 2006.
12. En Guerrero encontramos: Ley para la Proteccin y Desarrollo de los
Menores en el Estado de Guerrero publicada en el Peridico Oficial
del 15 de enero de 2002.
13. En Hidalgo encontramos: A. Cdigo de Procedimientos Familiares del
Estado de Hidalgo de 9 de abril de 2007; B. Ley para la Familia del Estado de Hidalgo de 9 de abril de 2007; C. Ley para la Proteccin de los
Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes en el Estado de Hidalgo
de 20 de octubre de 2003; D) Ley para la Proteccin de los Derechos de
las Nias, Nios y Adolescentes, publicada en Peridico Oficial del 20
de octubre del 2003.
14. En Jalisco encontramos: A) Ley de los Derechos de las Nias, los Nios y Adolescentes en el Estado de Jalisco de 25 de octubre de 2003;
B) Ley de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes, publicada
en el Peridico Oficial del 25 de octubre 2003.
15. En el Estado de Mxico encontramos: A) Ley para la Proteccin de los
Derechos de las Nias, los Nios y Adolescentes del Estado de Mxico
1180 Para un estudio completo de esta Ley puede consultarse Prez Contreras, M. M., Las
leyes federal y del Distrito Federal sobre proteccin de los derechos de nias y nios, Boletn
Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nm. 102, 2001, pp. 965-989.

466
del 10 de septiembre de 2004; B) Ley para la Proteccin de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes, publicada en el Peridico
Oficial del 10 de septiembre del 2004.
16. En Michoacn encontramos: A. El Cdigo Familiar para el Estado de
Michoacn de Ocampo del 11 de febrero de 2008; B. La Ley de los
Derechos de las Nias y Nios del Estado de Michoacn de Ocampo
de 13 de abril de 1989; C. Ley de los Derechos de las Nias y Nios,
publicada el Peridico Oficial del 5 febrero de 2002.
17. En Morelos encontramos: A. Cdigo Familiar para el Estado de Morelos de 6 de septiembre de 2006; B. Ley para el Desarrollo y Proteccin
del Menor, publicada en el Peridico Oficial del 12 de marzo de 1997.
18. En Nayarit encontramos: A. Ley que crea la Procuradura de la Defensa del Menor y la Familia en el Estado de Nayarit del 31 de diciembre
de 1977; B. Ley de Proteccin de las Nias, Nios y Adolescentes,
publicada en el Peridico Oficial del 30 de julio del 2005.
19. En Nuevo Len encontramos: A. Ley de la Procuradura de la Defensa
del Menor y de la Familia del 21 de octubre de 1992; B. Ley de Proteccin de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes, publicada en
el Peridico Oficial del 17 de febrero del 2006.
20. En el estado de Oaxaca encontramos: A. Ley para la Proteccin de los
Derechos de los Nios, Nias y Adolescentes para el Estado de Oaxaca de 23 de septiembre de 2006; B. Ley de Proteccin de los Derechos
de Nias, Nios y Adolescentes (publicada en el Peridico Oficial del
23 de septiembre del 2006).
21. En el estado de Puebla encontramos: A. Ley para la Proteccin de los
Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes (publicada en el Peridico Oficial del 6 de agosto del 2007).
22. Para el estado de Quertaro tenemos: A. La Iniciativa de Ley que crea
la Ley de Proteccin de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes; B. La Iniciativa de Ley que crea la Ley Estatal sobre los Derechos
y Compromisos de las Nias, Nios y Adolescentes; C. Ley de Justicia
para Menores (publicada en el Peridico Oficial del 15 de septiembre
de 2006).
23. En Quintana Roo encontramos: A. Ley que crea la Procuradura de la
Defensa del Menor y la Familia en el Estado de Quintana Roo del 30
de septiembre de 1978; B. Ley para la Proteccin de los Derechos de
las Nias, Nios y Adolescentes (publicada en el Peridico Oficial del
4 de mayo del 2004).

467
24. En el estado de San Luis Potos encontramos: A. Cdigo Familiar para

el Estado de San Luis Potos de 18 de diciembre de 2008; B. Ley sobre
los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes (publicada en el Peridico Oficial del 13 de agosto del 2003).
25. Para Sinaloa encontramos la Ley para la Proteccin de los Derechos
de Nias, Nios y Adolescentes (publicada en el Peridico Oficial del
15 de octubre del 2001).
26. En Sonora encontramos: A. Ley para la Proteccin de los Derechos de
las Nias, Nios y Adolescentes del Estado de Sonora del 24 de octubre de 2002; B. Ley para la Proteccin de los Derechos de las Nias,
Nios y Adolescentes (publicada en el Peridico Oficial del 24 de octubre del 2002).
27. Para Tabasco contamos con: A. Ley para la Proteccin de los Derechos
de Nias, Nios y Adolescentes (publicada en el Peridico Oficial el
3 de enero del 2007).
28. Para Tamaulipas contamos con la Ley de los Derechos de las Nias y
Nios (publicada en el Peridico Oficial del 5 de junio del 2001).
29. Para el estado de Tlaxcala tenemos: A. Ley de Procuracin e Imparticin de Justicia para Adolescentes (publicada en el Peridico Oficial
del 25 de septiembre del 2006); B. Ley para la Proteccin de los Derechos de las Nias y Nios.
30. En el estado de Veracruz encontramos: A. Ley de Proteccin de los
Derechos de Nios, Nias y Adolescentes para el Estado de Veracruz
de Ignacio de la Llave de 25 de noviembre de 2008; B. Ley de Asistencia Social y Proteccin de Nios y Nias (publicada en la Gaceta
Oficial del 8 de septiembre de 1998).
31. En Yucatn encontramos: A. Ley para la Proteccin de la Familia del
Estado de Yucatn del 9 de agosto de 1999; B. Ley para la Proteccin
de los Derechos de las Nias, Nios y adolescentes (publicada en el
Peridico Oficial del 8 de agosto del 2008).
32. En el estado de Zacatecas encontramos: A. Cdigo Familiar del Estado
de Zacatecas de 10 de mayo de 1986; B. Ley Estatal de los Derechos de
las Nias, Nios y Adolescentes (publicada en el Peridico Oficial del
16 de junio de 2007).

CONCLUSIONES
I. Tipificacin o destipificacin
Las presentes lneas tienen un doble cometido: por un lado, reflexionar sobre
las ventajas y desventajas que presenta la tipificacin de la sustraccin internacional de menores por sus propios padres en los distintos cdigos penales
al interior de la repblica mexicana; por otro, difundir los distintos instrumentos convencionales que Mxico tiene ratificados, as como la normativa
de origen interno que este pas ofrece para prevenir y, en su caso, solucionar
un supuesto de sustraccin. Al hilo de este segundo cometido hemos presentado algunas problemticas con el nico fin de mejorar y agilizar los procesos
restitutorios de cara a concretar el inters superior del menor.
En primer lugar cabe aclarar que en cualquier supuesto de sustraccin se
encuentran implicadas tres personas, por orden de importancia: el NNA, el
progenitor sustrado y el progenitor sustractor. En funcin del principio del
inters superior del menor, la pieza fundamental en este rompecabezas
es el menor, y por ello es que toda nuestra inquietud gira a su alrededor, en
orden a ponernos en plena consonancia con el denominado siglo del puerocentrismo.
Por ello, debemos buscar la va jurdica ms adecuada para proteger al
eslabn ms dbil en toda estructura familiar, mxime cuando nos enfrentamos a un supuesto de sustraccin internacional de menores. En este sentido
afirmamos que la va civil es la nica que supone la iniciacin de un proceso
restitutorio encaminado a proteger al menor. Una proteccin que se otorga
tanto si el proceso se resuelve en forma positiva, es decir, con el retorno del
menor al Estado de su ltima residencia habitual, o en forma negativa, es
decir, evitando dicho retorno. La suerte que corra dicho proceso entendemos que debe ser adoptada en funcin de las caractersticas y peculiaridades
que rodean tanto a cada menor como a cada entorno familiar.
Por lo que hace a la va penal entendemos que en ningn momento protege al menor de edad en el proceso de localizacin y restitucin, es decir,
esta arista jurdica, al imponer una pena privativa de libertad o multa, est
469
470
CONCLUSIONES
dando una consolacin al progenitor despojado del NNA e impone un cdigo de conducta para aquellos progenitores que pudieran encontrarse en esa
misma situacin.
Sumando ambas afirmaciones entendemos que toda la atencin (normativamente hablando) debe centrarse en la va civil si lo que queremos es un
proceso restitutorio exitoso en funcin de alcanzar una proteccin total del
menor desplazado, evitando el desarraigo que pueda sufrir.
Nos preguntamos si con la consideracin de la sustraccin como figura
penal estamos mandando un mensaje correcto y esperanzador a la sociedad.
Una pregunta que tiene una respuesta negativa. Esta tajante respuesta parte
de afirmar que la conducta de sustraer a un menor ya estaba sancionada a
travs de otras figuras penales conocidas, desde que la comisin de la sustraccin desencadena unas consecuencias que derivan en la comisin de
otras figuras delictivas (maltrato sicolgico, violencia intrafamiliar, desacato, falsedad de documento pblico, falsedad de declaracin, lesiones, etctera). Por ello, el castigo a esta conducta no es nuevo ni ms severo tras su
inclusin en el Cdigo Penal como lex specialis.
Ahora bien, qu ventajas y desventajas tiene la tipificacin de esta conducta?
Por un lado, entendemos que el problema que representa la sustraccin
no se visualiza mejor ni de forma ms clara con su inclusin en un cdigo
penal desde que el progenitor que sustraiga al menor no necesariamente
conoce el mundo jurdico o pocas veces ha tenido algn contacto; por otro,
su inclusin tampoco repercute en una clara disminucin de esta tipologa
de conductas; no estamos convencidos de que se llegue a disuadir a los progenitores de llevar a cabo dicha conducta tras su inclusin en los cdigos
penales. Entendemos que la comisin de esta conducta obedece a un impulso emocional, afectivo, que difcilmente se puede reprimir con la mera
inclusin de esta conducta en un cdigo penal.
Partimos de la Gua de buenas prcticas primera parte, prctica de las
autoridades centrales, pgina 74, prrafo 6.3 en materia de procedimiento penal, la cuestin es tener en cuenta el impacto de las acusaciones penales
por la sustraccin de menores sobre la posibilidad de conseguir el retorno
del menor. En este punto mencionamos que el impacto que puede tener la
iniciacin de la va penal puede ser negativo a los ojos del juez que est conociendo del proceso de retorno del menor. As, puede ocurrir que este juez
(de refugio) determine el disfuncional disfrute de los derechos tuitivos que
le correspondieran en su caso al otro progenitor desde que stos se vern
dificultados por la iniciacin de la va penal en el Estado de su ltima resi-

conclusiones
471
dencia habitual. Una consideracin que impacta negativamente en la suerte

del proceso de retorno. As, ms que ayudar al arreglo de esta situacin, la
previsin de esta conducta en los cdigos penales supone una piedrita en
el camino que puede complicar el resultado final del proceso restitutorio; lo
anterior desde que se puede entender que la apertura de la va penal impide
llevar a cabo el derecho de visita del otro progenitor; mxime cuando el
progenitor se ha refugiado en el Estado de su nacionalidad (situacin en la
que no se puede descartar el nacionalismo judicial).
En tal sentido, una de las primeras preguntas que realizan los jueces del
Estado de refugio es si se ha iniciado y aperturado la va penal en el Estado
de la ltima residencia habitual del menor contra el progenitor sustractor; la
respuesta a esta pregunta conduce al proceso restitutorio en sentido negativo. Ahora bien, no cabe desconocer que quien tenga abierta una va penal
por el padre sustrado es la reaccin ms normal (jurdica y emocionalmente hablando); lo que hara cualquiera de nosotros y lo que podra aconsejar
cualquier abogado llevado por una carga emocional que no cabe desconocer. Lo anterior puede servir, ilgicamente, para premiar (incluso camuflar
el nacionalismo judicial) a aquella prctica ilcita de sustraer a un menor
del pas donde reside, validando una situacin que desde su inicio se revela
contraria a derecho.
Entendemos que la intervencin del derecho penal potencia el conflicto
entre los padres y dificulta cualquier comunicacin que pudiera haber entre
ellos, en claro perjuicio del NNA. Si el grado de friccin es elevado la comunicacin entre las partes empeora al interponer accin penal.
Como ventaja podemos apuntar a aquellos Estados en los que el inicio
de la va penal puede ser fundamental para dar inicio a la localizacin del
NNA por la polica. Entendemos que podramos encontrar una ligera justificacin para la tipificacin de esta conducta de sustraccin si ello fuera la va
necesaria para poder pedir la colaboracin policial en el Estado de refugio,
para el caso de la necesaria localizacin del menor. En este sentido la Gua
de buenas prcticas primera parte, prctica de las autoridades centrales,
pgina 50, prrafo. 4.10, se afirma que: Como mnimo, las autoridades
deberan emplear todos sus esfuerzos para localizar al menor. Debe recordarse que para algunas autoridades centrales es difcil utilizar los servicios
de la polica para localizar a un menor si la sustraccin no est sancionada
penalmente.
Por lo anterior sostenemos que cuantitativa y culitativamente hablando
las desventajas superan con creces a las ventajas a la hora de proponer que
esta conducta figure en la lista de delitos de cualquier cdigo penal.

472
CONCLUSIONES
Si caminamos de una cultura de un Estado represivo (represin y castigo)

a una cultura de la educacin, esta inquietud se diluye necesariamente desde
que el derecho penal tendr una intervencin mnima y ser as una verdadera ltima ratio. En una etapa preventiva, si se difunde entre la sociedad
esta conducta y sus implicaciones, y si conseguimos en aquellos casos en
los que se solicita una relocation disputes, emitir una decisin razonable
para todas las partes implicadas, la reduccin de esta conducta puede ser
ciertamente visible. En una etapa de materializacin de la conducta, si se
tiene un proceso restitutorio rpido, con etapas breves y poco formales (sin
minimizar el derecho/garanta de audiencia), y alejado de cualquier nacionalismo judicial, podramos prevenir muchos daos colaterales a la familia;
igualmente se obtiene dicha reduccin cuando la ejecucin de las sentencias
en materia de derechos tuitivos se realiza de una manera gil, basada en la
confianza.
Como segundo ingrediente nos centramos en el bien jurdico tutelado en
esta figura. Un bien jurdico que debe ser (y es) lo suficientemente importante para justificar su inclusin en los cdigos penales. En este sentido y
tras identificar el bien jurdico, nos preguntamos si merece la pena incorporarlo como delito pues son varias las inquietudes que nos asaltan.
Una primera observacin est en la ubicacin de estas figuras en los cdigos penales, la cual podra darnos una idea y marcar una gua de cul es
el bien jurdico tutelado; en esta bsqueda nos encontramos con que no es
unnime desde que cada cdigo penal ubica esta figura en un rubro diferente lo cual no ayuda a orientarnos en la concrecin de este bien jurdico.
En este punto sera aconsejable contar con unanimidad por parte de los cdigos estatales para armonizar su ubicacin sistemtica y apuntaran todos
en una misma direccin al disear dicho bien jurdico.
Para ubicar el bien jurdico tutelado hemos diferenciado la sustraccin
de otras conductas con las que se pudiera llegar a confundir y que estn
relacionadas con diversos y distintos ataques a los menores de edad. Tambin marcamos una lnea entre las figuras que tienden a ser confundidas en
aras de conseguir un mejor perfil de la figura de la sustraccin. As, diferenciamos la indemnidad sexual, la intangibilidad sexual, la libertad de circulacin, la explotacin laboral, la remocin de rganos, la integridad y la
dignidad del menor del derecho a convivir y disfrutar de la convivencia y
enseanza de ambos padres.
Una vez diferenciados los bienes tutelados en las figuras, entendemos
que stos deben venir diseados ex novo y ex professo por ser la otra cara
del inters superior del menor; as, el bien jurdico tutelado en la va penal

conclusiones
473
es lo que el inters superior del menor en la va civil. De esta afirmacin entendemos que el bien jurdico es la proteccin de la convivencia continua y
fluida con ambos progenitores, la cual aporta al menor un normal desarrollo
y crecimiento al mismo tiempo que este derecho a la convivencia del menor
con ambos progenitores disea de igual forma el inters superior.
El tercer ingrediente de esta reflexin, y que ciertamente nos inquieta,
apunta al forum shopping penal que ofrece la repblica mexicana. A la hora
de tipificar esta figura cada cdigo penal lo hace de forma diferente, con
tabulaciones distintas y con eximentes puntuales y diversas. La anterior relatividad de soluciones da como resultado la posibilidad de que el progenitor que trame perpetrar esta conducta acuda a aquella entidad federativa
que impone una pena menor. No creemos que en esta figura concreta se
justifique la diferenciacin de trato y penas segn la entidad federativa en
la que se cometa. No creemos que se justifique una diferencia de penas dependiendo de la entidad federativa en la que se cometa, desde que el dao
que se pueda producir y la crisis familiar que ello conlleva es la misma con
absoluta independiencia del lugar de su comisin. En este sentido nos atrevemos a sugerir que todos los cdigos penales fueran uniformes a la hora de
disear la conducta de sustraccin (penas, eximentes, etctera) si ya hemos
optado por esta salida.
Un ingrediente ms para ver las desventajas de la tipificacin es que se
puede llegar a revictimizar a uno de los padres. Queremos exponer dos casos que nos ofrece Jcome Cid para ilustrar la doble victimizacin de una
persona cuando la conducta de sustraccin es calificada autnomamente
como delito.
La primera situacin:
una migrante mexicana detenida en un centro de trabajo producto de una redada
efectuada por autoridades federales y quien inmediatamente es puesta en proceso de deportacin. Si la orden de las autoridades es que la seora debe abandonar
el pas y opta por llevarse con ella a sus menores hijos, se puede producir una
disputa familiar por obtener la custodia de los menores si el padre permanece
en Estados Unidos. Si la madre regresa con sus hijos a Mxico producto de una
orden de salida, es implcito que no existe la voluntad en esa persona para realizar un traslado, sino que es forzada a hacerlo y por ende no existe la intencin
de impedir el ejercicio de los derechos de custodia del otro padre y, sin embargo,
el traslado ocurre.

474
CONCLUSIONES
Segunda situacin:
ms complejo todava resulta el caso de una madre que debe salir de territorio
estadounidense para ser entrevistada por el personal de los consulados de ese
pas en Mxico con objeto de tomar la decisin final sobre la procedencia de su
solicitud de residencia permanente, tal y como se procesan algunas de las solicitudes de ese tipo. Si la seora viene a Mxico con su menor hijo y en la oficina
consular se le informa que su peticin de residencia es rechazada y por lo tanto
no puede regresar a ese pas, la seora queda obligada a permanecer en Mxico por una decisin de autoridad. A pesar de ello se ha interpretado en alguna
ocasin que la madre est cometiendo una retencin ilcita de menor, a pesar de
que es el propio acto de gobierno lo que le impide retornar al lugar de residencia
habitual.1181
Lo anterior debe contextualizarse con las afirmaciones que nos ofrece la

Gua de buenas prcticas primera parte, Prctica de las autoridades centrales, pgina 74, prrafo 6.3: En materia de inmigracin, la cuestin
es tomar medidas para asegurar que generalmente al padre sustractor se le
permitir entrar en el Estado requirente con la finalidad de tomar parte en
los procedimientos judiciales relativos a la custodia o al derecho de visita,
y (pgina 80 prrafo 6.3):
Cuestiones de inmigracin. En el transcurso de los ltimos aos, se han presentado un cierto nmero de casos en los que: a. El menor no ha sido retornado (por
riesgo de peligro sicolgico) porque una prohibicin de inmigracin del padre
que lo haba sustrado impeda su entrada en el Estado requirente; o b. El menor
fue retornado... incluso cuando el padre sustractor que lo haba llevado no poda
entrar en territorio del Estado requirente por una prohibicin de inmigracin. En
consecuencia, este padre no poda participar en persona en el proceso ulterior
relativo a la custodia, lo cual podra tener consecuencias contrarias al inters superior del menor. Los Estados parte deberan, en la medida de lo posible, tomar
las medidas para garantizar, salvo casos excepcionales, que el padre sustractor
pueda entrar en el Estado al cual el menor es retornado, con la finalidad de tomar
parte en los procedimientos judiciales relativos a la custodia o a la proteccin
del menor.
En este contexto, y teniendo presente que Mxico comparte con los Estados Unidos de Amrica ms de 3,000 kilmetros de frontera, y donde el
1181 Jcome Cid, J., El aspecto migratorio en los procesos de restitucin en Mxico, en
Tenorio Godnez, L. y Tagle de Ferreyra, G. (coords.), La restitucin internacional de la niez,
cit., pp. 309 y 310.

conclusiones
475
trasiego de personas es ciertamente impresionante, y por ende las relaciones

humanas son de una mezcla sin igual y que poducen los casos que menciona
Jcome, podemos replantearos si a Mxico le conviene tipificar la conducta
de sustraccin internacional de menores como figura specialis en los cdigos penales, o si mejor tipificamos otras conductas que puedan ser sancionadas y donde evitemos revictimizar a los padres que caen en este supuesto
de manera involuntaria; incluso me atrevera a decir que de manera ignorante, culposa que no dolosa.
II. El inters superior del menor
En estas lneas hemos mantenido la necesidad de que el inters superior
del menor deba ser considerado en todo momento por los operadores jurdicos cuando se enfrentan a un proceso en el que se encuentra implicado
un NNA. ste debe ser el norte interpretativo, la piedra angular, el sustento
mnimo y necesario para toda accin pblica o privada que se tanga en relacin con un menor.
Ms all de que se establezca una diferenciacin entre el derecho (inters
abstracto) y el inters o no (inters en concreto), lo que s tenemos claro es
que el inters superior del menor se identifica con el moderno y actual paradigma en materia de la infancia: la doctrina de la proteccin integral1182
frente a la denominada doctrina de la situacin irregular. Un paso ms
all que viene representado por el derecho del menor a ser escuchado, a ser
el mximo y principal representante de sus propios intereses, siempre que
su madurez (que no tanto su edad) y la prestacin del consentimiento del
menor lo permita.
Si bien partimos de que es un concepto jurdico indeterminado, ello no
significa que no podamos llenarlo de forma contextualizada. Por eso es que
dependiendo de la categora jurdica y de la situacin de cada menor, el inters superior del menor adquiere un tinte. As, en funcin de la categora
jurdica, de la situacin familiar y del menor, el inters de ste adquiere
distintos matices.
Por lo anterior entendemos que el inters superior del menor en el caso
de la sustraccin pasa de carcter general, por evitar su multiplicacin, y
con carcter particular, por buscar que el menor no sea desarraigado de su
entorno social y familiar por la conducta de uno de los padres derivada de
de vida..., cit., p. 145.

476
CONCLUSIONES
una crisis de pareja, as como por buscar la convivencia con ambos progenitores de manera natural y fluida.
III. Las denominadas relocation disputes
Junto con una mayor atencin a la cultura de la educacin y de la difusin, ya hemos mencionado que debemos otorgar mayor peso a las relocation disputes desde que un correcto conocimiento y aplicacin por parte de
las autoridades puede ayudar considerablemente a reducir los casos de sustraccin; ahora bien, para ello necesitamos que estos procesos en los que se
decide si un menor puede o no ser trasladado lcitamente por el progenitor
que tiene el derecho de guarda o de contacto, en el ejercicio de la responsabilidad parental, sean conducidos a travs de procesos sencillos, rpidos
y transparentes donde los parmetros que se van a seguir para llegar a una
solucin sean conocidos y caminen en una misma direccin, de tal manera
que se llegue a un resultado ms o menos predecible.
De lo contrario, el no contar con un mnimo de seguridad jurdica, ni contar con el conocimiento y eficiencia necesaria en esta etapa, el no contar con
una campaa de difusin de esta figura y de sus implicaciones y su funcin
preventiva, no existir un incentivo para iniciar un proceso para solicitar el
traslado lcito del menor a un tercer Estado.
Al hilo del caso conocido ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Gran Sala) Neulinger Shurunk versus Suiza, Gonzlez Beilfuss comenta acertadamente que
lo censurable no es el traslado en s, que incluso puede ser una opcin razonable
para la sustractora y el nio, sino su carcter unilateral y, por consiguiente, ilcito. Por tanto, una reaccin tan tajante como la prevista en los instrumentos en
materia de sustraccin internacional de menores slo se justifica si como contrapeso existen mecanismos jurdicos que hagan viables los traslados lcitos, si la
sustractora tuvo la opcin de actuar lcitamente y deliberadamente la rechaz, y
opt por tomarse la justicia por su mano.1183
Apostar ms por las relocation disputes y menos por la sancin a los traslados ilcitos puede dar lugar a una ecuacin en la que se reduzcan drsticamente los traslados ilcitos y por ende las sustracciones de menores.
1183 Gonzlez Beilfuss, C., El traslado lcito de menores: las denominadas relocation disputes, Revista Espaola de Derecho Internacional, cit., p. 57.

conclusiones
477
IV. El nacionalismo judicial

El nacionalismo judicial es una figura ciertamente indeseable y que se
ha convertido en un arma peligrosa y fcilmente esgrimible en estos procesos de restitucin; un nacionalismo que puede camuflarse fcilmente al
exponer otros argumentos ms convincentes o simplemente retardando
los plazos de restitucin. En la lucha de esta figura evitamos que una situacin fctica, como es el traslado y la retencin de un menor, se consolide
utilizando como medio un pronunciamiento judicial desde que este comportamiento ilegal no puede generar un acto de legalidad que sea validado judicialmente, ya que esto supondra enaltecer el fraude y la mala fe procesal.
Entendemos que cualquier excusa sirve para que ponindola de frente en
un papel que representa un pronunciamiento judicial pueda esconderse el
tan indeseable nacionalismo judicial que tienda a proteger la conducta de su
nacional por el simple hecho de serlo.
La poteccin al nacional no debe confundirse con legitimar una conducta
ilcita a travs de cauces judiciales. Sea nacional o no, esta conducta debe
tener repercusiones jurdicas (y por qu no? sociales).
V. La nueva regulacin local/nacional/ad intra
Aunado a lo anterior entendemos que si efectivamente estamos preocupados por la sustraccin de nuestros menores y el aumento incontrolado de
los casos que tenemos, deberamos plantear soluciones rpidas y efectivas
en tres frentes:
1. Garantizar una coordinacin eficiente entre las autoridades que estn
involucradas;
2. Concatenado al anterior objetivo y de cara a su efectiva implementacin sera necesario contar con los recursos personales y materiales
que pudieran de forma eficiente, con carcter de exclusividad, conocer
de los casos de sustraccin internacional; y,
3. Establecer un marco normativo adecuado que se destine a dar solucin
de manera ex nova y ex professa a esta problemtica social. Un marco
normativo que debera buscar:
a) Una norma competencial local adecuada (neutral y de proteccin) que
est plenamente acorde con la establecida en los dos convenios internacionales que a la fecha Mxico tiene firmados y ratificados; lo anterior sin

478
CONCLUSIONES
perder de vista lo previsto en clave de complemento por el Convenio de La

Haya de 1996, a pesar de no estar ratificado. No nos basta con la redaccin
actual que nos ofrecen los distintos cdigos de procedimientos civiles, la
cual resulta, a todas luces, ampliamente deficitaria al no contemplar, en
la mayora de los casos, un supuesto especfico para la sustraccin de menores. Lo anterior con sus cuatro honrosas excepciones (Quertaro, Estado
de Mxico, Durango y Michoacn).
Esta norma competencial, partiendo del principio de reparto unilateral de
competencia, sera conveniente que ofreciera el foro mexicano con varias
opciones a la hora de predeterminar su competencia: a) residencia habitual
del menor, b) en casos de urgencia: b.1. el forum loci delicti comissi, y b.2.
el lugar donde se encuentra o se presupone que se encuentra el menor de
edad.
Creemos que la importancia de contar con normas competenciales de
proteccin y que tengan como base los convenios de La Haya e Interamericano radica en el sector de la competencia judicial indirecta, esto es, en la
fase de reconocimiento y ejecucin de decisiones. En este mismo sentido se
pronuncia la Gua de buenas prcticas relativa al contacto transfronterizo
del nio, la cual sostiene, pgina 16, prrafo. 3.4.1: Un elemento esencial
de la cooperacin internacional es un sistema que estipule el reconocimiento y la ejecucin entre Estados de decisiones en materia de contacto y de
custodia que hayan sido emitidas con base en los criterios de competencia
convenidos o aprobados. Afirmaciones que se reiteran en la Gua de buenas prcticas relativa al contacto transfronterizo (pgina X, en el prrafo.
3.1):
Existen dos elementos bsicos para lograr una cooperacin jurdica interestatal
eficaz que respalde el derecho a mantener el contacto respeto mutuo de las
decisiones relativas al contacto adoptadas a partir de normas de competencia
comunes, que comprender tanto el reconocimiento como la ejecucin de las
mismas.
Por ltimo, creemos ciertamente ventajoso considerar la posibilidad de

concentrar la competencia en unos pocos tribunales en el punto de los procesos restitutorios, en aras de conseguir agilidad, especializacin, coherencia y armona aplicativa e interpetativa a la par que la tan deseada economa
en dichos procesos. Esta opinin la encontramos en Gmez Bengoechea al
afirmar que en varias ocasiones se ha hecho referencia a la posibilidad de
que las autoridades competentes para decidir sobre estos casos fueran slo
aquellas que estuvieran especialmente formadas para ello, favorecindose

conclusiones
479
as el conocimiento del Convenio y la especializacin en su aplicacin.1184

Aunado a la anterior propuesta y en clave de redondear la idea, creemos que
es ciertamente beneficioso contar con un nmero considerable de jueces de
enlace que puedan ayudar en la labor de difusin y conocimiento de esta
importante figura jurdica.
b) Una norma de derecho aplicable protectora de los intereses del menor,
considerando que la mejor tcnica para ello es la norma materialmente
orientada. La actual redaccin de los cdigos civiles estatales es ciertamente deficitaria al no contemplar en su contenido una fraccin que especficamente se enfoque a la sustraccin de menores; esta situacin se podra
mejorar contemplando un supuesto especfico para la sustraccin internacional de menores donde la norma material aplicable fuera la vigente en
la residencia habitual del menor (con absoluta exclusin de las normas de
DIPr); a esta regla general podra ofrecerse la aplicacin de la norma material de donde se encuentre el menor o de donde se presuma el menor, as
como la opcin de la norma material del lugar de comisin del hecho ilcito.
La exclusin de las normas de DIPr se hace con el objetivo de evitar que
la aparicin de figuras como el renvo (primer grado o segundo grado) pueda llegar a desvirtuar la aplicacin de la norma material que ms convenga
al NNA.
Si la norma de competencia contemplada en los cdigos procesales civiles debe ser mejorada, la situacin empeora cuando nos referimos al segundo bloque constitutivo del contenido del DIPr. La eleccin de esta tcnica
de reglamentacin se justifica por la existencia de una parte dbil en la relacin jurdica y que justifica que la balanza se incline a favor de la norma
material de una de las partes, en este caso el NNA.
c) Una norma procesal adecuada, ex nova, ex professa, que establezca
un proceso restitutorio de impulso oficioso,1185 transparente,1186 rpido,1187
1185 Artculo 941 del Cdigo de Procedimientos Civiles del Distrito Federal.
1186 Gua de buenas prcticas, primera parte, Prctica de las autoridades centrales, pgina 21, prrafo 1.6: A travs del procedimiento de solicitud del Convenio de La Haya,
debera haber transparencia tanto en el procedimiento jurdico como en el administrativo. La
transparencia en el procedimiento administrativo requiere que las partes interesadas tengan
acceso a la informacin sobre esos procedimientos. Lo mismo se reitera en la Gua de buenas
prcticas, segunda parte, pgina 12, prrafo 1.6, donde se hace radicar la transparencia en el
conocimiento de los procedimientos administrativos y judiciales de los otros Estados.
1187 Vase la Gua de buenas prcticas, primera parte, Prctica de las autoridades centrales, pgina 20, prrafo 1.5.1, Los procedimientos expeditos son esenciales en todas las etapas
del proceso del Convenio.

480
CONCLUSIONES
basado en el principio de concentracin, inmediacin,1188 economa,1189 contradiccin y que descanse en una significativa reduccin de formalismos.1190
La redaccin de esta norma procesal es de exclusiva responsabilidad y competencia de cada Estado, partiendo de la mxima lex fori regit processum.
Sobre ese punto ahonda la tesis
Menores extranjeros. Carta rogatoria. El juez de origen debe analizar su procedencia legal. En la solicitud de restitucin de un menor a su pas
de origen, el juez que intervenga en la atencin de una carta rogatoria de restitucin de un menor extranjero a su pas de origen, deber cuidar que el acto procesal encomendado se encuentre debidamente fundamentado y se lleve a cabo
de acuerdo a las leyes procesales vigentes en territorio nacional, considerando
que a toda persona que se encuentre en territorio mexicano la protegen las leyes
nacionales, atento lo preceptuado por el artculo 1o. de la Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos y lo dispuesto en el artculo 27 del Decreto
promulgatorio de la Convencin sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin
Internacional de Menores.1191
Estas caractersticas deben mantenerse en el proceso de reconocimiento y

ejecucin de decisiones a la hora de exigirse bajar los decibeles1192 de los
formalismos y formulismos solicitados en esta fase, evitando as un injustificado atraso a la hora de cumplir las rdenes de retorno del menor.1193 Lo
anterior estara en plena consonancia con la Gua de buenas prcticas
segunda parte, medidas de aplicacin, pgina 12, prrafo 1.5. Estas
afirmaciones llevan como contraprestacin, si queremos un reconocimiento
y ejecucin rpido, que el juez del Estado de refugio, motive y justifique su
sentencia. La rapidez en esta etapa ayudar a que el menor sufra menos consecuencias derivadas de un posible arraigo al Estado de refugio, as como
evitar una doble sustraccin del menor. Lo anterior queda manifestado en
1188 Artculo 16 de la Ley Modelo sobre Normas Procesales al mencionar que la audiencia
ser presidida por el tribunal.
1189 Vase la Gua de buenas prcticas relativa al contacto transfronterizo del nio, pgina
16, prrafo. 3.4.1.
p. 12.
1191 Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisin
20/97.
1192 Dreyzin de Klor, A., La influencia de la universalizacin de los derechos humanos en
la sustraccin internacional de nios, cit., p. 22.

conclusiones
481
forma clara y contundente en la Gua de buenas prcticas cuarta parte,

ejecucin, por ejemplo en la pgina 8 en los prrafos 1.6 y 1.7. Por ello,
nos atrevemos a hablar de una libre circulacin de sentencias, un proceso
que debe ser igualmente transparente. En este sentido y como se afirma en
la Gua de buenas prcticas primera parte, prcticas de las autoridades
centrales, pgina 41, prrafo 3.16:
una vez que se ha tomado la decisin de retorno, el solicitante ha de iniciar un
procedimiento judicial distinto para la ejecucin de la decisin. Muchos Estados
requirentes ignoran la necesidad de este paso adicional causado por una falta de
informacin por parte del Estado requerido. Hacer todo lo posible para asegurarse de que los procedimientos del Estado requerido sean entendidos, y as evitar
desventajas para el solicitante como resultado de una falta de comunicacin.
Mismas afirmaciones de prontitud y reduccin de formalismos que reiteramos a la hora de hablar de la correspondiente y casi inevitable interposicin de recursos y que nos recuerda la tesis:
Menores. Trmino para promover amparo contra la orden de restitucin a su pas de origen. En los casos a que se refiere el decreto promulgatorio
de la Convencin sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de
Menores el juicio de garantas contra la orden de restitucin de menores a su
pas de origen puede promoverse en cualquier tiempo y sin exigir formalidad
alguna, segn lo dispuesto en el artculo 22, fraccin II, de la Ley de Amparo, en
virtud de que dicha orden de restitucin constituye una virtual deportacin. 1194
Un derecho a recurrir que no puede ser eliminado en esta figura, as lo

deja ver la tesis aislada:
Interdicto de recuperar la posesin de menor. Apelacin en el efecto
devolutivo. Constitucionalidad del artculo 709 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Estado de Nuevo Len que permite ejecutar la sentencia recurrida. Caso en el que la resolucin de segunda
instancia fuere favorable al apelante. En el caso de que la sentencia
del superior jerrquico fuere favorable al apelante, cabe estimar que en este supuesto el artculo 709 del Cdigo Procesal Civil del Estado de Nuevo Len no
adolece del efecto de inconstitucionalidad consistente en infringir las garantas
de audiencia, legalidad y seguridad que consagran los artculos 14 y 16 constitucionales, ni viola las formalidades esenciales del procedimiento, ni produce
1194
20/97.
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo en revisin

482
CONCLUSIONES
un estado de indefensin en perjuicio del apelante, toda vez que el demandado

y vencido en primera instancia tiene, a travs de la alzada, adems de la posibilidad de intervenir en defensa de sus derechos y de que en cumplimiento de las
formalidades esenciales del procedimiento y de las leyes aplicables obtenga sentencia favorable en segunda instancia, la de recuperar la posesin de referencia;
lo que permite considerar, en consecuencia, que la privacin o desposesin del
menor no es concluyente e irreparable; ms si se toma en cuenta que la sentencia
interdictal, nicamente resuelve la posesin del menor en forma momentnea,
actual e interinamente a favor de la actora del juicio interdictal, y no podra ser
de otra manera, pues el interdicto como medida de seguridad que es, tambin
llamado providencia precautoria o accin preventiva o de cautela, no conlleva
cuestiones de posesin (o de propiedad) definitiva, sino la sola posesin interina,
puesto que su real y positiva finalidad es sta y no la de resolver en forma terminante la posesin a favor de quien obtiene el interdicto, dado que despus de
la proteccin obtenida mediante sentencia judicial, puede, por as disponerlo la
ley (artculo 710 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Estado de Nuevo
Len), discutirse la posesin definitiva en el juicio ordinario correspondiente.1195
La Gua de buenas prcticas cuarta parte, ejecucin, pgina 14, prrafo 2.2.51 menciona que:
La obligacin del Convenio de procesar solicitudes de restitucin con urgencia
tambin se extiende a los procedimientos de apelacin y los recursos judiciales
extraordinarios. Por consiguiente, algunas leyes recientes que ponen en prctica
el Convenio establecen plazos para presentar recursos judiciales contra la decisin del tribunal de primera instancia y/o para que el tribunal de apelaciones
tome una decisin sobre esa apelacin.
As, sera positivo en aras de esa rapidez reducir los plazos para la interposicin y correspondiente solucin de recursos que puedan llegar a ser
resueltos. Interposicin de recursos que deben ser claramente informados a
los padres, llamando la atencin de que esta interposicin no es un medio
ms para conseguir una nueva y ms desgastante dilacin del proceso, re1195 Amparo en revisin 1964/76. Horacio Moreno Caballero, 28 de junio de 1977, unanimidad de 16 votos. Ponente: Arturo Serrano Robles, secretario: Efran Polo Bernal. Vase
Semanario Judicial de la Federacin 1917-1975, primera parte, pleno, tesis 13, p. 39, tesis
de rubro Apelacin admitida slo en el efecto devolutivo, constitucionalidad
del artculo 451 del Cdigo de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo Len,
en cuanto establece la posibilidad de ejecutar la resolucin recurrida en. En
el Informe de 1977, la tesis aparece bajo el rubro Apelacin en el efecto devolutivo,
constitucionalidad del artculo 709 del Cdigo de Procedimientos Civiles para
el Estado de Nuevo Len que permite ejecutar la sentencia recurrida. Caso en el
que la resolucin de segunda instancia fuere favorable al apelante.

conclusiones
483
tardando y aumentando el desgaste econmico y emocional para los padres.

En este sentido, la Gua de buenas prcticas primera parte, prctica de
las autoridades centrales, pgina 41, prrafo 3.17 seala que La autoridad central debera conocer los procedimientos de recurso en el Estado
requerido. Cuando un padre es informado de que el retorno no tendr lugar,
su primera pregunta ser sobre si se puede interponer un recurso contra la
decisin y sobre la forma de hacerlo. En este sentido se expresa la Gua de
buenas prcticas cuarta parte, ejecucin, pginas 16 y 18, prrafos 2.3 y
2.4. Respecto a la interposicin de recursos encontramos una tesis aislada
que puede arrojar una luz acerca de cundo es lgica la interposicin de un
recurso:
Menores, suspensin tratndose de la sentencia que ordena entregarlos. Si se interpone el amparo contra el auto que ordena la entrega de un hijo
al marido, sin haber sido oda ni vencida en juicio de divorcio la esposa, puesto que en rebelda suya se pronunci la sentencia respectiva, y la quejosa alega
que no fue emplazada legalmente, debe concederse la suspensin, no obstante la
jurisprudencia sentada por la Suprema Corte de Justicia en el sentido de que es
improcedente la suspensin cuando se trata de actos que tienden a cumplimentar
una sentencia ejecutoria, en la que se establece la verdad legal, porque, en el caso,
no se afecta el inters general, ni se contravienen disposiciones de orden pblico,
si se mantiene la situacin de hecho en que est colocada la quejosa, con relacin
a su mejor hijo, esto es, que lo conserve a su cuidado, mientras se decide el fondo
del amparo, pues de ejecutarse el acto que se reclama, se causara a la quejosa un
perjuicio de difcil reparacin.1196
Suspensin definitiva. No procede contra el auto que ordena la restitucin de la menor al cnyuge que ejerce la custodia que le fue otorgada mediante un convenio de separacin. Si entre los cnyuges se celebr
un convenio de separacin provisional fundamentado en lo establecido en el artculo 174, del Cdigo de Procedimientos Civiles vigente en el Estado de Nuevo
Len, pactando las partes que la esposa tendra la custodia de la menor habida en
el matrimonio y posteriormente contraviniendo dicho convenio el esposo tiene
en custodia a la menor citada, resulta improcedente la suspensin definitiva solicitada contra el auto que ordena la restitucin de la menor a la esposa, ya que de
concederse sta se estara contraviniendo el artculo 174 antes citado, en el cual
1196 Amparo civil. Revisin del Incidente de suspensin 6144/40. Nieto Beatriz, 7 de octubre de 1940, unanimidad cuatro votos, ausente: Jos M. Ortiz Tirado.

484
CONCLUSIONES
se fundamenta el convenio de separacin provisional, disposicin que resulta ser

de orden pblico.1197
As, nuestra inquietud se concentra en alcanzar la necesaria rapidez en

cualquier etapa procesal de una sustraccin; lo anterior por dos motivos:
a) cuando el menor ha convivido regularmente con el padre al que se le ha
concedido la restitucin del menor para que no se desacostumbre a su convivencia, y b) cuando el menor no ha podido disfrutar de la compaa del
padre con el que se ordena la restitucin para que no se le haga tan complicado retomar esa convivencia. En este sentido, el anexo de la Gua de buenas prcticas cuarta parte, Ejecucin en el prrafo 7.1.3 seala que:
El marco jurdico debe permitir una rpida ejecucin de las decisiones extranjeras en materia de contacto. Debe tenerse presente que cuanto ms tiempo permanezca interrumpido el contacto entre padres e hijos, ms difcil ser restablecerlo
y hacer que funcione. Dada la importancia que tiene para el desarrollo del nio
su contacto con ambos padres, la ejecucin de las decisiones de contacto debe
ser rpida.
Afirmaciones que se reiteran en la Gua de buenas prcticas relativa al

contacto transfronterizo (pgina 37, prrafo 7.1).
Ahora bien, la reduccin de tiempo no debe dejar escapar que el proceso
restitutorio debe seguir contando con dos etapas: una administrativa y otra
judicial. Por lo que hace a la primera, sta debe seguir en manos de la autoridad central (bien como requirente o bien como requerida). Una autoridad
que debe imponerse, en clave de respeto, confianza y cooperacin; ser un
puente eficiente y gil entre ella y las dems autoridades centrales, as como
entre ella y los jueces. Una etapa en la que la autoridad central intente conseguir su gran reto sin camuflar medidas dilatorias por el padre sustractor la restitucin voluntaria del menor. Por lo que hace a la etapa judicial,
sta debe tener ms en cuenta y con mayor respeto la solicitud emitida por
la autoridad central al tiempo que debe tener cierta amnesia respecto al nacionalismo judicial. Lo anterior desde que la conducta debe ser sancionada
con absoluta independencia de la nacionalidad de la persona que la comete.
Una rapidez que tampoco est reida con la previsin de medidas provisionales adecuadas y protectoras del menor, como queda evidenciado en la
1197 Tercer Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito. Incidente en revisin 232/94. Ernesto
Reyes Padilla, 2 de diciembre de 1994, unanimidad de votos, ponente: Enrique Cerdn Lira,
secretario: Ral Alvarado Estrada.
conclusiones
485
Gua de buenas prcticas segunda parte, medidas de aplicacin, pgina

35, prrafo 6.2, que en este sentido seala:
En algunos casos, puede ser necesario que los tribunales protejan el bienestar del
menor antes de una decisin definitiva. En otros casos, puede ser necesario que
los tribunales prevengan la huida de uno de los padres y del hijo fuera de la jurisdiccin o que se le esconda en el interior de la jurisdiccin. A tal efecto, la ley
de aplicacin puede contemplar la posibilidad que el juez pueda dar una orden
previniendo el desplazamiento del menor para evitar una solicitud de retorno, u
ordenar la colocacin de un menor en situacin de custodia temporal a modo de
proteccin si existe riesgo de que el menor sea desplazado fuera de la jurisdiccin o escondido en sta antes de una orden de un tribunal. La ley podr igualmente prever que las autoridades competentes puedan solicitar del tribunal una
orden de mantenimiento del menor en el interior de la jurisdiccin o una orden
para la colocacin de un menor en situacin de custodia a modo de proteccin
en vistas a proteger al menor de abusos.
En este rubro contamos con la Ley Modelo sobre Normas Procesales, la

cual representa en la actualidad el norte legislativo para los Estados que estn realmente preocupados por conseguir un proceso restitutorio gil, dando
cumplimiento as a los objetivos y metas convencionales. Ahora bien, no
nos engaemos pensando que la incorporacin de esta Ley Modelo en nuestros ordenamientos jurdicos solucionar todos lo problemas que venimos
arrastrando en esta materia; esto es un parche ms que debe venir acompaada necesariamente de cursos de capacitacin a los operadores jurdicos,
con campaas de difusin de lo que es y lo que implica esta figura as como
de esfuerzos por evitar la corrupcin que pueda acompaar en estas situaciones familiares extremas. No queremos terminar sin sealar que el proceso que prev la Ley Modelo es monitorio, como seala Prez Manrique, al
establecer una estructura
caracterizada por una decisin inicial sobre el fondo solicitada por el actor
y sin audiencia de la contraparte. El demandado puede oponerse en un plazo
determinado, generndose el clsico procedimiento dialctico, mantenindose
o no la primera resolucin. La falta de oposicin hace que aqulla adquiera la
calidad de cosa juzgada. En consecuencia, la decisin inicial constituye una verdadera sentencia definitiva condicionada a su no impugnacin en un trmino
perentorio.1198
1198 Prez Manrique, R. C., Ley Modelo sobre Normas Procesales para la Aplicacin de
los Convenios sobre Sustraccin Internacional de Nios, cit., p. 206. Este autor menciona
que no es una providencia de trmites, ni una interlocutoria ya que no se limita al examen de
486
CONCLUSIONES
En definitiva, demandamos la creacin de un marco normativo adecuado

en los siguientes frentes: competencial, de derecho aplicable, procedimental, de cooperacin y de reconocimiento y ejecucin de sentencias, el cual
impactar necesariamente en el xito de los procesos restitutorios y, por
ende, en el inters superior de la infancia, sea cual sea en cada caso. En
este contexto, nuestras propuestas podran ser dos: a) la determinacin de
que esta materia sea de carcter federal y no estatal, dando as una armona
y unificacin necesaria a la hora de hablar de las aristas civil y penal, y b) la
emisin de una norma o cdigo modelo nico que sea uniforme para toda
la repblica. Ahora bien, con independencia de la va y el mtodo que se
considere ms adecuado y sencillo (que sea federal o que se cree un modelo
nico) lo que importa es el fin. As, da igual el medio jurdico siempre que
el fin sea uniformar y armonizar la materia de sustraccin de menores, tanto
en la rama civil como en la penal.
De conformidad con la Gua de buenas prcticas realtiva al contacto
transfronterizo del nio se afirma pgina 27, prrafo 5 que
Al garantizar la rapidez y la eficacia de la tramitacin de las solicitudes internacionales en materia de contacto, se crea un estmulo para que los padres utilicen
estos procedimientos en lugar de emprender acciones unilaterales o incoar una
solicitud de restitucin en virtud del Convenio de 1980 cuando lo que persiguen
es en realidad garantizar el mantenimiento de un contacto con el nio.
VI. El necesario conocimiento

de los instrumentos internacionales
En este rubro la conclusin que alcanzamos es el necesario conocimiento
de los cuerpos normativos de origen internacional que Mxico ha ratificado
a la fecha; una tarea que debe ser sencilla por dos aspectos cuantitativos: el
nmero de convenios que ratione materiae conocen de la sustraccin y por
el nmero de artculos que tienen ambas convenciones. Estamos sin duda
ante instrumentos sencillos y fciles de conocer y aplicar (esto ltimo correctamente); adems, el Informe Explicativo ayuda, sin duda, a un mejor
entendimiento y conocimiento. Por ello hemos considerado que la reflexin
y la divulgacin son dos aristas que debamos ofrecer para conocer y com-
los requisitos o presupuestos procesales, sino que analiza el fondo de la pretensin, resuelve
lo principal y no una cuestin conexa.
conclusiones
487
prender las implicaciones de la sustraccin de menores por sus propios padres.

Para conseguir el objetivo de alcanzar una correcta aplicacin de los convenios nos adherimos a la propuesta de Capuay al mencionar que
surge la necesidad de instaurar redes de jueces a fin de facilitar la colaboracin, comunicacin y del intercambio de experiencias que favorece la confianza
mutua y propia del acercamiento entre los operadores jurdicos de los distintos
pases y tambin debe propiciarse una red nacional, igualmente es importante la
designacin de jueces de enlace que tiene como una de sus principales funciones
el asesorar a los jueces sobre el Convenio, su aplicacin y prctica, asimismo
absolver consultas sobre la legislacin y si fuere el caso la remisin de la norma.1199
1199 Vase Capuay, L. M., Los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores, cit., p. 8. En parecidos trminos lo afirma Canales Prez, A., Derecho de contacto
transfronterizo, cit., p. 130. Una propuesta que ya ha sido aceptada e implementada en Argentina, Seoane de Chiodi, M. C., Autoridades centrales. Su razn de ser en el mbito de la
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Sustraccion Internacional de Menores Por Sus Propios Padres

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LA SUSTRACCIN INTERNACIONAL DE MENORES

POR SUS PROPIOS PADRES. SU DESTIPIFICACIN EN MXICO

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

SONIA RODRGUEZ JIMNEZ

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

Primera edicin: 24 de agosto de 2012

Con cario y gratitud:

I.. Las aristas presentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Captulo segundo. La sustraccin internacional de menores de edad

I.. Lo sancionable en la esfera penal y lo resarcible en la civil . .

Captulo cuarto. Diversidad de conductas sancionables . . . . . . .

I.. El Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustrac345

I.. Competencia judicial civil internacional . . . . . . . . . . . . 428

III. Reconocimiento y ejecucin . . . . . . . . . . . . . . . . . .

I.. Bibliogrficas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 489

El punto de partida necesario consiste en afirmar que la sustraccin es

DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,

de sustraccin), as como la posterior privacin de la libertad y/o multa

se menciona en el Diccionario de derecho civil, el derecho de familia es la

DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,

en especfico, al tipificar y sancionar en la actualidad la comisin de la

DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,

el rubro de jurisprudencia encontramos el siguiente pronunciamiento: Tipicidad.

DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,

menos de acuerdo, la sustraccin de un menor es una conducta delictiva,

Creus, C., Derecho penal, parte general, cit., p. 125.

DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,

Hoy en da la va civil y penal, por rabia o despecho, o simplemente por

a Prez Contreras, se entiende por grupos vulnerables a todos aquellos

DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,

pareja; en concreto, nos preguntamos si se consigue una mejor proteccin al

DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,

derecho penal a travs de otras figuras ya contempladas, con la finalidad de

DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,

No es menos cierto que es en la previsin de la sustraccin de un menor

14 Cfr., Montn Garca, M.,

La sustraccin de menores por sus propios padres, cit., p. 41.

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de un delito,16 en este caso el traslado y retencin de un nio que encarna

Hans-Heinrich, Jeschek y Weigend, Thomas, Tratado de derecho penal. Parte

DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,

y se conectan a una sustraccin, las medidas de prevencin y reparacin,

DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,

DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,

DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,

que tenemos a la fecha, abonando de esta forma an ms el terreno de las

DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,

de Klor, A., La influencia de la universalizacin de los derechos humanos

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16 del Convenio de La Haya, en Tenorio Godnez, L. y Tagle de Ferreyra, G. (coords.),

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PROPUESTA PARA SU UBICACIN

sin el consentimiento del otro, es revelador de situacin lmite, un conflicto

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moniales, no cabe desconocer las facilidades (acrecentadas por la reciente

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