A possibilidade de utilizao de prova ilcita pro societate no mbito do

processo penal
Maximiliano Amaral de Souza Arruda
Trabalho de Concluso de Curso (Monografia) apresentada ao Curso de Direito do Centro
Universitrio Barra Mansa, como requisito parcial para a obteno do ttulo de Bacharelado
em Direito, sob a orientao do Professor Leonel Almeida Fontes de Oliveira.

Resumo
O presente estudo possui o objetivo de analisar criticamente a possibilidade
de aproveitamento das provas ilcitas no processo penal, aliado aplicao do princpio da
proporcionalidade. A inadmissibilidade das provas ilcitas no processo uma garantia do
cidado. Contudo, h ocasies em que a flexibilizao faz-se necessria, sob pena de
desigualar o jus puniendi do Estado e as garantias atribudas aos cidados. Por isso que em
alguns casos, a prova ilcita pro societate, se no tiver perfeito cabimento, por certo gozar de
ao menos um cauteloso e sopesado estudo, sob pena de esmorecimento dos ideais de justia.
PALAVRAS-CHAVE: Inadmissibilidade das provas ilcitas princpio da proporcionalidade
prova ilcita pro societate
Sumrio
Introduo. 1. Prova no Direito Processual Penal. 1.1. Breve histrico. 1.2. Conceito.
1.3. Conflito entre os princpios da verdade real, material e formal. 2. A Inadmissibilidade das
provas ilcitas. 2.1 Provas ilcitas. 2.2 Provas ilcitas por derivao. 3. O princpio da
proporcionalidade. 4. A prova ilcita pro reo e pro societate. 4.1. Prova ilcita pro reo. 4.2.
Prova ilcita pro societate. 4.2.1. Provas ilcitas e a macrocriminalidade. 4.2.2. Gravidade do
crime. 4.2.3. Prova produzida por particular. 4.2.4. Encontro fortuito de provas. Concluso.
Bibliografia.

Introduo

A misso do Direito Penal proteger os valores fundamentais para a subsistncia do

corpo social, tais como a vida, a sade, a liberdade, a propriedade etc., denominados de bens
jurdicos. Dada sua importncia, no seria exagero afirmar que o Direito Penal responsvel
imediato pela existncia da ordem social do Estado. Assim que este ramo da cincia jurdica
admite relevante importncia na evoluo de nossa sociedade. Na viso de Durkheim, o delito
no s um fenmeno social normal, como tambm cumpre outra funo importante, qual
seja a de manter aberto o canal de transformaes de que a sociedade precisa.1
Em decorrncia da aplicao de sanes gravosas que o Direito Penal concede ao
Estado, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, em seu art. 5, inc. LIV, garante a
todo o cidado o devido processo legal. Este princpio reza que para a aplicao de qualquer
sano de ordem penal devem ser observadas, estritamente, todas as formalidades previstas
em lei, sob pena de se ter prejudicado o jus puniendi do Estado. Por esta razo o tema das
provas ilcitas to relevante no Processo Penal, vez que estas assumem maior destaque em
discusses doutrinrias e jurisprudenciais. A importncia do tema ainda maior quando vista
sob a tica constitucional.
O presente estudo desenvolvido utiliza a metodologia de pesquisa explicativa,
desenvolvida com a utilizao de contedo bibliogrfico, visa analisar a possibilidade de
utilizao de provas processuais penais, obtidas ilicitamente, em benefcio da acusao, ou
seja, pro societate. Sero analisados, sob a tica do princpio da proporcionalidade, o conflito
de interesses e bens jurdicos tutelados por via constitucional, onde de um lado se estatui o
direito fundamental de proteo do acusado em processo penal contra a utilizao de provas
ilcitas, e de outro lado se encontra o interesse pblico, o jus puniendi, dentre outras
necessidades do Estado.

1. A prova no Direito Processual Penal.

1.1. Breve histrico

Os sistemas de provas legais tm sua origem nas ordlias e a base no rigorismo e
formalismo do pensamento germnico. Ordlia, tambm chamada de Sentena Divina, era um
meio de comprovao em litgios particulares e pblicos, praticado em quase todas as

1 DURKHEIM, Emile. Las reglas del mtodo sociolgico, 1993, p. 83.

culturas, especialmente nas indo-germnicas. Foi um meio de prova usada em processos

penais em Portugal e na generalidade dos pases europeus at o sculo XIII.
Em Portugal, as ordlias foram utilizadas de dois tipos: o ferro em brasa e o duelo
judicial.
Contudo, o grande problema advindo com esse critrio a excessiva liberdade
atribuda ao magistrado. Podendo o mesmo decidir sem qualquer fundamentao legal, tendo
como base, exclusivamente, seu conhecimento particular. Nesse sistema, as partes estavam
fadadas a ser alvo de arbitrariedades.
O sistema do livre convencimento motivado do juiz, tambm chamado persuaso
racional, atribui ao magistrado uma maior liberdade para decidir, no estando cingido no que
tange a valorizao das provas pela lei. Assim, seria esse sistema uma mistura dos outros
supra declinados.
Atualmente, este o sistema probatrio que vem sendo utilizado, inclusive no Brasil,
como bem salienta o art. 93, inc. IX, da CF.

2. A inadmissibilidade das provas ilcitas.

2.1 Provas ilcitas
A busca pela verdade material, conforme j explicitado, se depara por diversos limites
estabelecidos em lei. O desrespeito a esses limites pode acarretar em violao aos direitos e
fundamentais do cidado, tendo em vista o disposto no artigo 5, inciso LVI da Constituio
da Repblica Federativa do Brasil: so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por
meios ilcitos.
Como sabido, doutrina e jurisprudncia ptria, em sua maioria esmagadora, abraam
a tese que repreende, por completo, a utilizao de provas ilcitas. Justificando tal
posicionamento, Paulo Rangel.
Conveniente enumerar alguns exemplos: confisso obtida atravs de tortura (art. 5,
III, CF c/c art. 1 Lei n. 9455/97); a busca apreenso domiciliar realizada sem mandado
judicial (art. 5, XI, CF c/c art. 150, CP); interceptao telefnica sem a respectiva autorizao
judicial (art. 5, XII, CF c/c art. 10, Lei n. 9.296/96).
Por conseguinte, a prova ilegtima seria aquela produzida em desconformidade s
normas de direito processual. No contrariam, portanto, preceitos de ndole material, mas sim
h o desacordo com as normas processuais. o caso da parte que junta documento no

procedimento do Tribunal do Jri sem respeitar a antecedncia mnima de trs dias teis e
vem a us-lo durante o julgamento (art. 479, caput, CPP); a prova fatalmente ser ilcita.
Salienta-se que a distino realizada entre as modalidades de prova acima explicitadas
possui cunho meramente explicativo, eis tanto a garantia fundamental estatuda na
Constituio Federal (art. 5, inc. LVI) como a redao do art. 157 do Cdigo de processo
Penal tratam de provas ilegais, posto que obtidas por meios ilcitos.

2.2 Provas ilcitas por derivao.

A Lei 11.690/2008, ao dar nova redao ao texto disposto no artigo 157 do Cdigo de
Processo Penal, acabou por estabelecer como garantia legal o que j era objeto de discusso
pacificada na doutrina e jurisprudncia ptria: a ilicitude da prova por derivada.
Questionou-se na Suprema Corte, se provas advindas de atos ilegais teriam o condo
de ser admitidas em juzo. Ponderou-se que com a utilizao de tais provas no processo,
aparentemente lcitas, o Estado estaria estimulando o abuso das autoridades policiais na
funo persecutria, em contrariedade a 4 Emenda da Constituio norte-americana. Assim,
foi decretada a inadmissibilidade das provas derivadas das ilcitas, ou seja, os frutos de uma
rvore envenenada so igualmente imprestveis.
Desta forma, a teoria acima nada mais do que a continuao da exclusionary rule,
um desdobramento lgico e necessrio no resguardo do cidado diante da pretenso punitiva,
muitas vezes incontrolada, do Estado. desdobramento do princpio da inadmissibilidade das
provas ilcitas, a teor do art. 5, LVI, da Magna Carta.
O que no de pode deixar de olvidar que a inadmissibilidade de utilizao das
provas ilcitas por derivao no adquiriu cunho absoluto.
A teoria da descoberta inevitvel pode ser encontrada em nosso ordenamento
jurdico, estatuda no art. 157, 2 do CPP.
A segunda teoria derivada dos frutos da rvore envenenada a independent source
doctrine. Essa teoria preconiza que se existirem outras provas no processo que no guardem
vinculao com a prova ilcita, resta afastada a ilicitude, haja vista se tratar de uma fonte
independente.
Encontramos a limitao da fonte independente (independent source exception),
estatuda no art. 157, 1 do CPP.
No Brasil, o Supremo Tribunal Federal tambm tem adotado a exceo doutrina dos
frutos da rvore envenenada, a chamada doutrina das provas absolutamente independentes,

ou, independent source. Neste sentido, traz-se colao o trecho do HC n. 74.599/SP, do

Ministro Ilmar Galvo.
Estas duas excees foram inseridas no ordenamento com a reforma protagonizada
pela Lei n. 11.690/08, juntamente com o caput do art. 157 do CPP, ainda que de forma no
muito clara.

3. O princpio da proporcionalidade.

O Poder Constituinte inseriu na ordem jurdica ptria um amplo rol de direitos e

garantias fundamentais, preconizados em sua maioria no art. 5 da Magna Carta. So normas
abstratas e gerais, tendo por destinatrio toda a sociedade. Certo que a proteo universal e
em tempo integral de toda a gama dos direitos fundamentais objetivo inalcanvel,
caracterizando, sem quaisquer exageros, grande utopia.
Foroso nos faz, antes de prosseguir ao estudo do princpio da proporcionalidade,
estabelecer distines entre princpios e regras, de forma idealizada por Robert Alexy.
As regras jurdicas podem ser conceituadas como um padro de comportamento que
se impe seja aos cidados, e, ao menos em tese, em benefcio deles prprios, pois que
viabilizariam a vida em sociedade. So comportamentos prefixados aos integrantes da
sociedade.
Sob essa tica, a proporcionalidade assumiu papel de destaque na jurisprudncia e
doutrina alem e estadunidense, funcionando como regra de excluso inadmissibilidade das
provas ilcitas, quando, com a devida ponderao do caso concreto, chegue-se concluso de
que a excluso da prova ilcita levaria absoluta perplexidade e evidente injustia. Manifesta
expresso dessa hermenutica jurdica a utilizao da prova ilcita em favor do ru, posto
que a inadmissibilidade da prova ilcita deve recuar diante da presuno de inocncia e da
ampla defesa.
No Brasil, doutrina e jurisprudncia so pacficas no sentido da aplicao do referido
princpio em prol do ru injustamente acusado. Nas lies do renomado jurista Guilherme
Nucci, a necessidade de se sopesar a utilizao das provas ilcitas s seria cabvel quando
estivssemos diante da possibilidade de condenao do acusado com base nas mesmas. Caso
contrrio, as provas obtidas em violao ao texto legal, ou seja, nos casos de absolvio do
acusado, seriam inquestionavelmente admissveis.

Em posicionamento mais rgido, o mestre Alexandre Moraes, noutra tomada, ensina

que tal princpio no deve ser imediatamente afastado quando o que se pretende a utilizao
da prova ilcita pro acusacciones, entretanto, sua utilizao deve dar-se nos casos de extrema
necessidade:
Diante das singularidades do caso, deve o aplicador do direito indagar se o fim
almejado compatibiliza-se com os meios utilizados, se so idneos consecuo do objetivo.
Trata-se da adequao da medida, refletida na real possibilidade de o meio utilizado promover
o fim que se deseja de uma forma idnea.

4. Prova ilcita pro reo e pro societate.

4.1. Prova Ilcita Pro Reo.
A prtica que traduz clara a adoo da razoabilidade em nosso ordenamento jurdico
ptrio a plena admissibilidade da prova ilicitamente obtida em favor do ru. E assim o
porque quando o acusado obtm a prova de modo ilcito, compreende-se que h o embate
entre o princpio da proibio da prova ilcita com o princpio da presuno de inocncia e da
ampla defesa, sendo que os ltimos devem prevalecer sobre o primeiro.
Determinadas excludentes so advindas do princpio da proporcionalidade, pois a
mxima de que a ningum exigido sacrifcio desarrazoado de um direito em prol de outro
caracteriza a prpria essncia do princpio.

4.2 Prova Ilcita Pro Societate.

Na seara da do interesse da sociedade em ver a aplicao da lei penal queles que
violam bens jurdicos de maior relevncia tutelados, o tema das provas ilcitas assume maior
relevncia.

Se por um lado temos a garantia concedida ao cidado contra os abusos

cometidos pelo Estado, de outro lado temos o interesse coletivo proteo dos bens jurdicos
tutelados pela legislao penal ptria, bem como o prprio jus puniendi do Estado Soberano
de Direito.
No se pode olvidar que a proibio do uso das provas obtidas por meios ilcitos na
esfera do processo penal deve ser acolhida pelo legislador como regra, no absoluta.
irrefragvel que o fenmeno da utilizao de provas ilcitas pro societate deve ser exceo.

4.2.1. Provas ilcitas e a macrocriminalidade.

A primeira idia intercorrente no presente estudo a proposta de utilizao das provas

ilcitas no combate macrocriminalidade. Nesta hiptese, caracteriza-se flagrantemente o
interesse de cunho pblico, pois os crimes de colarinho branco acarretam o desvio dos
recursos que poderiam ser usados em programas sociais, obras de infraestrutura,
investimentos na rea da educao, sade, alm de promover a insegurana e o descrdito
quanto ao mercado brasileiro. Ou seja, esses crimes so causadores de prejuzos inestimveis.
Os crimes de colarinho branco, tambm denominados de crimes dourados, podem
e devem ser considerados graves, no to somente pelo seu modus operandi, mas
principalmente pelos danos causados e sua repercusso negativa no cenrio internacional.
certo que o acolhimento de provas ilcitas deve ser feito com base na ponderao
pregada pelo princpio da proporcionalidade.

4.2.2 Gravidade do crime.

A regra da excluso da prova ilcita norteia o processo penal, pelo que deve a mesma
ser desentranhada dos autos, sem prejuzo algum de punio ao agente produtor da prova,
porquanto transgressor de normas imperativas.
Sob uma tica no comumente utilizada, pode-se dizer que a produo de provas no
ambiente do processo penal se d atravs de delitos tipificados, entretanto amparados pela
excludente de ilicitude do estrito cumprimento do dever legal (art. 23, III do CP), propiciando
a plena validade da prova colhida.
A Constituio Federal, por sua vez, objetivou a repreenso a delitos de natureza
grave, atribuindo tratamento diferenciado a estes tipos penais, tendo em vista a repulsa e
instabilidade social que os mesmos provocam. So os crimes de tortura, terrorismo, trfico
ilcito de entorpecentes e os crimes hediondos previstos na Lei n. 8.072/90 (art. 5, XLIII,
CF). Dada a natureza de gravidade destes delitos, no seria possvel em determinado caso
concreto a regra de excluso probatria a fim de estender a excludente de antijuridicidade
policial e possibilitar um efetivo combate criminalidade.

4.2.3 Prova ilcita produzida por particular.

A inadmissibilidade das provas ilcitas visa coibir, dissuadir o aparelho estatal de agir
arbitrariamente. Por no se dedicar persecuo penal, a prova casualmente colhida pelo
particular com infrao de disposies legais no deve resultar na peremptria excluso da
mesma, porquanto sobre ele no incide a teleologia do efeito dissuasrio. Coaduna-se do
raciocnio de que o particular no age pensando na possvel sano processual da invalidade

da prova, ou ulterior punio pessoal, isto porque ele no est propenso a burlar formalidades
procedimentais, tampouco, inclinado a faz-lo de forma reiterada.
Nossa Suprema Corte, deixou de reconhecer a possibilidade de utilizao de uma
prova ilcita produzida por particular, fazendo prevalecer a regra da excluso. Trata-se da
deciso proferida no RE 251.445/GO, cuja ementa denota, entre os interesses postos, a
prevalncia da regra de excluso.
O STF, no julgamento acima mencionado preferiu dar guarida inviolabilidade do
domiclio e privacidade do ru, pelo que foi a prova obtida contaminada pelo vcio da
ilicitude. A sobredita deciso descarta por completo todas as tcnicas de ponderao
defendidas nesse estudo, consagrando a impunidade, o que por certo no so os objetivos de
um Estado Democrtico de Direito.

4.2.4 Encontro fortuito de provas.

Outro ponto discutido na doutrina o encontro fortuito de provas numa interceptao
telefnica judicialmente autorizada. Primeiramente, antes de adentrarmos no estudo do caso,
devemos distinguir os termos interceptao telefnica e escuta telefnicos, corriqueiramente
confusos na doutrina.
A interceptao telefnica em nosso ordenamento fruto da Lei 9.296 de 24.07.1996,
diploma que veio regular a disposio constitucional contida no art. 5, XII da CF, assim
redigido: inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados
e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na
forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal.
Verifica-se, claramente, que a Constituio reafirma que o sigilo a regra; a quebra, a
exceo.
Insta salientar que o provimento autorizador da medida interventiva tem natureza
cautelar, devendo a operao ser precedida do fumus boni juris e do periculum in mora, o que
refora assim seu carter excepcional.
Assim como a utilizao das provas ilcitas no processo penal, o acolhimento das
provas encontradas fortuitamente encontrar amparo no sopesamento dos critrios da
proporcionalidade, mormente pela gravidade dos crimes.

Consideraes Finais.

Diante de todas as consideraes, resta claro que a proibio da utilizao das provas
ilcitas pro societate no processo penal no pode simplesmente ser soberana, sem que se faa
ao menos uma anlise crtica dos direitos e garantias postos em jogo, razo pela qual merece o
assunto especial abordagem do aplicador do direito.
Em decorrncia da aplicao de sanes gravosas o Direito Penal concede ao, que a
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, em seu art. 5, inc. LIV, garante a todo o
cidado o devido processo legal. Da decorre toda a polmica acerca das provas no processo
penal.
Acerca do conceito de prova ilcita, a doutrina faz a seguinte diviso: prova ilcita a
produzida em desrespeito s normas de direito material; a prova ilegtima a produzida em
desrespeito s normas de direito processual. Contudo, as modalidades de prova so
meramente explicativas, j que a garantia Constitucional abrange ambas.
A Lei 11.690/2008 veio a dar posicionamento legal ao que j era pacfico na
jurisprudncia: a ilicitude da prova por derivao, consoante o disposto no art. 157, 1, CPP.
certo que tal proteo no absoluta, eis que no prprio Direito estadunidense
destacou-se a teoria da inevitable discovery exception, chamada de descoberta inevitvel,
prevista em nosso ordenamento no art. 157, 2, CPP, segundo a qual ser afastada a
contaminao da prova derivada caso o Poder Judicirio entenda que, inevitavelmente, aquela
seria obtida.
A segunda doutrina derivada a independent source doctrine, a doutrina das fontes
independentes, tambm inserida em nosso ordenamento pela lei 11.690, acrescentando o art.
157, 1 do CPP. Essa teoria preconiza que se existirem outras provas no processo que no
guardem vinculao com a prova ilcita, resta afastada a ilicitude, haja vista se tratar de uma
fonte independente.
Dada a possibilidade de utilizao de provas ilcitas, deve-se pautar a utilizao do
princpio da proporcionalidade, ou seja, proibio do excesso.
A adoo da possibilidade de utilizar provas ilcitas em benefcio do ru, garantia
constitucional, traduz clara a adoo da razoabilidade em nosso ordenamento jurdico ptrio.
Em que pese a vedao da Magna Carta, a utilizao de provas ilcitas pro societate
no pode ser excluda por completo da seara processual penal, sendo certo que seu uso deve
ser de carter excepcional.
A primeira hiptese sugerida para a utilizao das provas ilcitas no caso da
macrocriminalidade, crimes de colarinho

branco: Nesta

hiptese, caracteriza-se

flagrantemente o interesse de cunho pblico, j que esses crimes so causadores de prejuzos

inestimveis.
A segunda idia trazida a de acolhimento de provas ilcitas consoante a gravidade do
crime. Contudo, nesta hiptese deve ser observado com extrema cautela o princpio da
proporcionalidade, eis que equacionar a ilicitude da prova produzida com a gravidade do
delito poderia levar o nosso sistema probatrio ao regresso do Sistema de Valorao das
Provas.
Adiante, temos a defesa do acolhimento da prova ilcita produzida por particular, que
deve ser abraada, pois apenas ocasionalmente o particular produzir prova, sendo certo que
no sua atribuio, ao contrrio das autoridades pblicas. Logo, no h falar em incremento
das prticas abusivas ou agigantamento do poderio estatal, nem mesmo em finalidade
dissuasria efetiva.
Outro ponto defendido a utilizao das provas fortuitamente produzidas por
intermdio de interceptao telefnica, quando no curso da atividade policial fatos outros so
revelados, diferentes daquele que deu ensejo violao da intimidade do particular. Deve-se
ressaltar que no qualquer prova que pode ser admitida, to somente aquelas que possurem
conexo com o fato criminoso que deu ensejo ao procedimento.

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