Revista Cortina de Humo

Publicacin editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional de San Agustn
AO 8
NMERO 4
DICIEMBRE 2010
Ttulo de la obra: Juicio de Salomn

Autor: Rafael Sanzio
Fecha: 1509 1511
Lugar: Bveda de la Estancia de las Signaturas, Palacio Apostlico.
Ciudad del Vaticano
Material: Pintura al fresco
DIRECCIN GENERAL
CARLOS RENZO OLIVERA GONZALES
COMIT EDITORIAL
Carlos Renzo Olivera Gonzales
Cinthia Torres Fernndez
Daysi Remy Quicao Espinel
Eduardo Manuel Concha Calle
Ftima Gamero Hualpa
Fernando Carlos Molina Coaguila
Ntaly Milagros Apaza Castillo
COMIT CONSULTIVO
Christian Jess Mamani Caira
Javier Armaza Galdos
Jorge Sumari Buenda
scar Jove Quimper
TRADUCCIN (Introduction of Excerpts of the Constitutional Courts Ruling that Liberalized
Abortion in Colombia C-355/2006)
Rossana Paola Gonzales Ortiz
Foto de Cartula: Juicio de Salomn (Estancia de las Signaturas)

Las cuatro salas que formidablemente enarbolan el Alto Renacimiento europeo: Sala de
Constantino, Sala del Incendio del Borgo, Sala de Heliodoro y Sala de la Signatura, son frescos
trabajados por Sanzio y sus principales discpulos; El juicio de Salomn se encuentra en la bveda
de la ltima sala en mencin, este fresco que alude a la Jurisprudencia y Justicia es acompaado
por otras alegoras de las facultades del espritu: la Filosofa, la Teologa y la Poesa.
Presentacin
El siglo XX en ciernes brindaba a la palestra jurdica
arequipea un novel estudiante que con prolfico eloquio procuraba una actividad
acadmica enhiesta y honrosa; su insuflado verbo le otorgaba la vida polifactica que
tan exquisitamente relata la Historia; Francisco Mostajo, cono invaluable de la cultura
arequipea fue tal vez uno de los adalides que ms publicaciones promovi y dirigi;
aunque efmeras, cada escrito suyo era suficiente para dar vida y defuncin a sus
divulgaciones sociales, jurdicas, polticas, econmicas, artsticas, etc. Aquel hombre
inyecto de un hlito prodigioso fue docente universitario y procur la prctica de la
doble dimensin de toda verdadera Universidad: la autonoma y la libertad acadmica,
dentro de estos parmetros impuls la investigacin y divulgacin, en simples
palabras, l procur la ilacin de tradicin jurdica de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional de San Agustn.
El riguroso laconismo que exige esta seccin hace que precise sobre la
motivacin impelida por Mostajo a sus estudiantes en la orientacin para la
divulgacin de escritos jurdicos, nimo casi desaparecido en tiempos vigentes. Lo
antes mencionado es producto tal vez de la gazmoa Universidad pblica a la que nos
vemos sujetos, la misma que ha ido en detrimento no slo por engorrosas polticas
educativas de gobierno, sino por la improvisada adopcin de catedrticos, as tambin
como la aletargante actividad de estudiantes. Imbuidos nos encontramos, queramos o
no, en el entramado pblico universitario. Sin embargo, resquicios del pretrito
otorgan la posibilidad de reivindicacin por parte de verdaderos catedrticos y
estudiantes y tal vez son ellos los que llevan sobre sus hombros la litera devaluada de
la Universidad pblica.
Esa funcin adoptada deliberadamente por estudiantes y catedrticos hizo el
advenimiento de Cortina de Humo, que como tantas revistas de Derecho, propician la
mejor manera para perpetuar la divulgacin y debate en el coso jurdico. Cortina de
Humo se introyect aquellos elementos de primer orden que califican a una verdadera
Universidad, sobre todo el de la libertad acadmica que genera inexorablemente la
divulgacin, dicho carcter acompaa la peculiaridad de ser esta Revista trabajada en su
totalidad por estudiantes, todo ello crea la mstica y razn de ser de esta publicacin.
Detrs del trabajo final, presentado en esta oportunidad, aunque no visibles,
hallamos protagonistas annimos que brindaron gran parte de su tiempo para la
consecucin de este proyecto, y aunque si bien Cortina de Humo, en alguna oportunidad

estuvo desvalida al no encontrar el apoyo necesario para su continuacin, es menester
tambin extender agradecimientos debidos a las autoridades y catedrticos que
inyectados, tal vez, de ese hlito acadmico de Mostajo, apostaron por este ideal; es por
eso que brindo encomiable salutacin al Rector de la Universidad Nacional de San
Agustn, Valdemar Medina Hoyos; al Decano de la Facultad de Derecho, Raymundo
Nez Lozada y a los catedrticos: Javier Armaza Galdos, Jorge Sumari Buenda y
scar Jove Quimper; todos ellos propulsores de verdadera divulgacin acadmica,
aunque s que el escaso valor de mi homenaje, se compensa con el sano propsito de
testimoniarles mi cordialsima amistad y mi sincera admiracin.
Incompleta estara esta seccin si acaso obviara a quienes con su laudable juicio
jurdico no estimaran parte de su tiempo para escribir y as llenar plausiblemente estas
pginas de alto contenido acadmico; a todos aquellos Doctores y alumnos brindo las
calificaciones de mayor grado que pueda generar mi nimo de reconocimiento y
gratitud, esperando nuevamente poder honrar estas pginas con su presencia.
Finalizo este prefacio, instando a la juventud jurdica a la meditacin sobre el
rol que posee, pues ante las ineludibles urgencias sociales aqulla tendr enorme
responsabilidad en el futuro, y dicho rol no podr ser hallado en otro lugar que en la
Universidad, y sta, antes que Universidad tendr que ser Investigacin, pues sta es la
razn para alejarla del anquilosamiento, as, Investigacin devendr en Divulgacin y
ste es el umbral que brecha y que nutre, es dignidad en s misma.
Carlos Renzo Olivera Gonzales

Director
Noviembre, 2010
ndice
UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN AGUSTN

REVISTA DE DERECHO
NMERO 4
DERECHO CONSTITUCIONAL
EN BSQUEDA DEL ADN Y LAS INFLUENCIAS EN ALGUNOS SISTEMAS PRESIDENCIALES Y
PARLAMENTARIOS.
JORGE CARPIZO MCGREGOR ....................................................................................................... 11
EL PRECEDENTE VINCULANTE Y SU REVOCATORIA POR PARTE DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL. A PROPSITO DEL CASO PROVAS NACIONAL, EXP. 3908-2007-PA/TC.
DOMINGO GARCA BELANDE ................................................................................................... 37
PROPUESTAS PARA LA REFORMA DE LA ESTRUCTURA DEL ESTADO PARA FORTALECER LA
SEGURIDAD JURDICA DE VALORES DEMOCRTICOS. REFORMA DEL CONGRESO.
FERNANDO CALLE HAYEN............................................................................................................ 45
DIVISIN VERTICAL DEL PODER. DISTRIBUCIN COMPETENCIAL DEL PODER PBLICO EN EL
ESTADO PERUANO.
CARLOS RENZO OLIVERA GONZALES.........................................................................................77
DE QU HABLAMOS CUANDO HABLAMOS DE DERECHOS FUNDAMENTALES? UN ALEGATO
MS CONTRA EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO.
ROGER ALFONSN VILCA APAZA ................................................................................................91
DERECHO CIVIL
LEGITIMIDAD PARA CONTRATAR. PROTECCIN JURDICA DE LA SOCIEDAD DE
GANANCIALES VS. PUBLICIDAD REGISTRAL.
RMULO MORALES HERVIAS ...................................................................................................... 99
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LAS OBLIGACIONES CON CLUSULA PENAL.
FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE ..........................................................119
FUNDAMENTOS QUE EXPLICAN LA PRIMACA DEL TTULO FRENTE AL ASIENTO REGISTRAL.
CONTRIBUCIN QUE PONE PUNTO FINAL A UN DEBATE INNECESARIO.
GUNTHER GONZALES BARRN ................................................................................................... 131
CONCEPTO DE OBLIGACIN.
JAVIER ARMAZA GALDOS ............................................................................................................ 147
EL OBJETO DEL CONTRATO EN EL CDIGO CIVIL PERUANO.

FERNANDO VIDAL RAMREZ ........................................................................................................ 167
TO BE OR NOT TO BE. REFLEXIONES EN TORNO AL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN
PERSONAS CON AUTONOMA REDUCIDA EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA.
PAULA SIVERINO BAVIO...............................................................................................................177
EL REMATE JUDICIAL EN LA LEGISLACIN PERUANA.
MILTON HUALLPA MACEDO........................................................................................................ 197
DERECHO LABORAL
LA CONDENA POR DELITO DOLOSO COMO CAUSA JUSTA DE DESPIDO.
FERNANDO CARLOS MOLINA COAGUILA ..................................................................................207
DERECHO PROCESAL CIVIL

LOS COSTOS EN EL ARBITRAJE.
MARIANELLA LEDESMA NARVEZ .............................................................................................223
DERECHO PROCESAL PENAL

IMPORTANCIA DE REFLEXIONAR SOBRE CUL ES LA FINALIDAD DEL PROCESO PENAL
PREVISTO EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004.
JOS LUIS VELARDE HUERTAS ..................................................................................................... 235
DERECHO AMBIENTAL
EL DERECHO AL DESARROLLO SOSTENIBLE COMO DESAFO DEL SIGLO XXI.
PIERRE FOY VALENCIA ..................................................................................................................251
DERECHO GENTICO Y BIOTICA
EXCERPTS OF THE CONSTITUTIONAL COURTS RULING THAT LIBERALIZED ABORTION IN

COLOMBIA C-355/2006. THE CASE BEFORE THE COURT.
WOMENS LINK .............................................................................................................................269
EXTRACTOS DE LA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL QUE LIBERALIZ EL
ABORTO EN COLOMBIA C-355/2006. EXAMEN DEL CASO CONCRETO.
WOMENS LINK .............................................................................................................................281
AGRADECIMIENTOS .......................................................................................................... 295
DERECHO
CONSTITUCIONAL
Declaracin de Independencia
John Trumbull, 1819
EN BSQUEDA DEL ADN Y LAS INFLUENCIAS

EN ALGUNOS SISTEMAS PRESIDENCIALES Y
PARLAMENTARIOS
JORGE CARPIZO*
Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional
SUMARIO: I. El ADN de las Constituciones. II. El ADN de los sistemas presidenciales.

III. El sistema presidencial en la Constitucin mexicana de 1824. IV. Las Constituciones
mexicana de 1917 y brasilea de 1988. V. El presidencialismo parlamentarizado. VI. La
influencia de las Constituciones espaola de 1978 y portuguesa de 1976. VII. La
Constitucin francesa y la segunda vuelta electoral. VIII. La perspectiva acadmica.**
I.
EL ADN DE LAS CONSTITUCIONES
. Los avances cientficos respecto al conocimiento de nuestro ADN (cido

desoxidorribonuclico) son asombrosos. Uno de ellos permite establecer que las
diferencias genticas entre los diversos grupos tnicos son mnimas; otro seala el
comienzo de las migraciones desde el sureste de frica hace 90,000 aos, otro
ms precisa la identificacin de los ascendientes tnicos de una persona. Queda claro
que no existen grupos tnicos puros. En consecuencia, un mexicano o brasileo posee
genes africanos, europeos, asiticos e indgenas. Pero, tambin acontece situacin
similar con, por ejemplo, un escandinavo de piel blanca y cabello rubio, debido a que
sus antepasados vikingos provienen del este y, con posterioridad, del norte de frica,
el cercano Oriente y, miles de aos despus, de las relaciones que propiciaron las
migraciones y el comercio con sajones, celtas, dacios, las tribus del Mar Negro y las de
los nmadas de las grandes estepas.
En este sentido, qu decir de pases como Espaa e Italia; la mezcla de iberos,
lusos, celtas, romanos, fenicios, rabes, normandos y judos forma un verdadero
mosaico multitnico, por dems complejo.
Pues bien, al igual que el ADN en la persona humana se puede expresar como
metfora explicativa que las Constituciones son cuerpos normativos que no existen en
11
CORTINA DE HUMO
En bsqueda del ADN y las influencias en algunos sistemas presidenciales y parlamentarios
forma pura, sino que han recibido, unas ms que otras, mltiples influencias. A veces,
hasta por contraste, en virtud de que se persigue construir sistemas de gobierno o
instituciones diversas a los que se conocen, debido a que se est inconforme con
aqullos. Las ideas y los pensamientos constitucionalistas no pueden ser limitados, y
con el transcurso del tiempo se han alimentado de principios, instituciones y
procedimientos que se crearon en otras latitudes y que son adecuados a realidades
concretas que se encuentran en constante evolucin. Es, por ende, la gentica
constitucional.
2. Todos sabemos que una de las caractersticas del ser humano consiste en que sus
conocimientos son acumulativos, susceptibles de ser corregidos y progresivos, tanto en
las ciencias naturales como en las sociales y humansticas, tanto en la fsica, biologa,
medicina o astronoma como en la filosofa, historia, economa o sociologa. Lo mismo
acontece con el Derecho Constitucional.
Las fuentes del Derecho Constitucional son diversas. No obstante, en la mayora
de los pases del mundo, una de las importantes es la Constitucin escrita que persigue
primordialmente proteger y defender los derechos humanos y establecer el cauce
normativo dentro del cual deben desarrollarse los fenmenos relativos al poder.
El Derecho Constitucional representa un enjambre de instituciones, valores,
procesos y procedimientos, alimentados con pensamientos para alcanzar una
verdadera democracia con gobernabilidad. Todos estos elementos son de naturaleza
dinmica y progresiva que se dirigen a hacer frente a realidades cambiantes y diversas.
El genotipo constitucional persigue clarificar cules son los genes o ascendientes de
una determinada Ley Fundamental, y cules de esos genes se manifiestan
constituyendo un fenotipo constitucional, como en el caso del refrendo gaditano que se
incorpor en mltiples constituciones latinoamericanas.
Al continuar con la metfora, puedo decir que el fenotipo constitucional
obedece a la realidad de cada pas, a su medio ambiente especfico, poltico, histrico,
social y econmico. ***
La metfora explicativa que slo enuncio sin detenerme en ella, tal vez algn
da nos conduzca a hablar de lgica fenotpica constitucional, medio ambiente
constitucional e incluso de patologa constitucional, entendida esta ltima como las
mutaciones que ocurren cuando el medio ambiente o realidad altera el fenotipo
constitucional original; es decir, el que inspir la norma en otro pas.
Hoy como nunca, debido a las nuevas tecnologas electrnicas se conocen con
inmediatez, por ejemplo, las sentencias de las diversas cortes o tribunales
constitucionales, las reformas a las leyes fundamentales extranjeras o la expedicin de
nuevas leyes.
Dicho conocimiento es enriquecedor, constituye un patrimonio constitucional,
aun si no es aplicable a la realidad de otro pas determinado. Son los legisladores,
jueces, administradores y acadmicos los que han de precisar si esos pensamientos,
sentencias, normas e instituciones pueden ser adoptados y adaptables con efectos
positivos a su concreta circunstancia.
12
CORTINA DE HUMO
El Derecho Constitucional Comparado es hoy una disciplinada vigorosa,

porque resulta de especial utilidad, sin olvidar jams el contexto del pas con sus
mltiples peculiaridades y caractersticas propias.
II.
EL ADN DE LOS SISTEMAS PRESIDENCIALES
1. Desarrollar el tema de las formas o sistemas de gobierno y las influencias recprocas

entre las constituciones de seis pases: tres con sistema presidencial -las del continente
americano-, dos con sistema parlamentario y una con semipresidencial. Estas tres
ltimas corresponden a Europa. En este tema especfico pareciera que entre los
sistemas de gobierno de los tres pases americanos, Brasil, Estados Unidos y Mxico
que son presidenciales, y los europeos, Espaa, Francia e Italia, existen distancias
inalcanzables y difcilmente se pueden encontrar influencias entre ellos, pero no es as,
sino todo lo contrario, lo cual es el objeto de este ensayo.
2. Las caractersticas esenciales de un sistema presidencial son tres: a) la separacin de
poderes entre el Legislativo y el Ejecutivo slo es ntida desde el punto de vista que
cada uno de ellos es electo por el voto popular, origen de su legitimidad, b) los
periodos para los cuales son electos, tanto uno como el otro, son fijos y rgidos y, en
principio, uno de ellos no puede modificar el periodo del otro, y c) entre esos dos
poderes existen controles mutuos, que son diversos de aquellos que se dan en un
sistema parlamentario.
3. Los originales sistemas presidenciales en Amrica Latina nunca fueron una copia
exacta del norteamericano, mucho menos en la actualidad. ste, obviamente, influy en
forma decisiva, pero tambin encontramos otras ascendencias importantes.
En trminos generales, el constitucionalismo latinoamericano tuvo, en sus
albores, primordialmente cuatro influencias externas en la configuracin de sus
instituciones: la estadounidense; la espaola liberal proveniente de la Constitucin de
Cdiz, incluyendo Brasil; el pensamiento francs, en forma principal, las ideas de
Rousseau, Montesquieu y Siyes, y la de los cdigos fundamentales de 1791, 1793 y
1795; e, indirectamente, la inglesa, en las obras de Locke, Blackstone y otros. En
algunos documentos latinoamericanos de la poca se afirma que los constituyentes
tuvieron como gua a la Constitucin inglesa (1).
4. De los originales sistemas presidenciales latinoamericanos algunos estructuraron un
presidencialismo fuerte pero se quera que fuera controlado por el congreso; otros
fortalecieron el Poder Legislativo como el centro del poder, aunque posteriormente la
primera corriente haya prevalecido.
Cito algunas de las fuentes que los constituyentes norteamericanos tuvieron
presentes, su ADN respecto al sistema presidencial, debido a que, indirectamente, esas
fuentes no son ajenas a Amrica Latina, precisamente no lo son a travs del sistema
norteamericano:
13
CORTINA DE HUMO
a) El derecho pblico ingls, ya que en parte trataron de imitar, aunque

deformndolo, el sistema monrquico de Inglaterra; en lugar de un jefe de
Estado hereditario, se quera uno de eleccin popular con funciones limitadas
en el tiempo.
b) La Constitucin de Nueva York de 1777 y, en menor medida, la de
Massachussets de 1780, que configuraron ejecutivos independientes con los
rasgos principales que despus estructuraron la presidencia estadunidense. A
su vez, descartaron los modelos de las Constituciones de Carolina del Norte y
Rhode Island, donde existieron legislativos sin mayores contrapesos (2).
c) Las mencionadas obras de Locke, Montesquieu y Blackstone, en las que el
Poder Ejecutivo no est delineado en trminos de suspicacia o aversin (3), y
de las cuales realizo una acotacin en tres prrafos posteriores.
Sin embargo, hay que tener dos datos presentes: los constituyentes
norteamericanos deseaban alejarse del modelo de la mayora de las Constituciones de
las ex-colonias, que durante 1776-1787 contaron con legislaturas sin control alguno, que
aprobaban numerosas leyes con ligereza y sin cuidado, y con gobernadores dbiles,
cuyo periodo incluso era de slo un ao.
En cambio, en Amrica Latina el temor fue el contrario: a la existencia de un
ejecutivo muy fuerte que avasallara a los otros poderes, especialmente al legislativo.
Slo recurdese que Simn Bolvar tuvo la idea, y la logr plasmar
constitucionalmente, aunque por pocos aos, de la presidencia vitalicia.
El segundo dato lo tomo de la clsica obra de Charles C. Thach: la influencia de
Blackstone y Montesquieu, quienes fueron ampliamente citados en la Convencin de
Filadelfia, se encuentra en la idea, ampliamente arraigada en los constituyentes, de que
la confusin de poderes en las mismas manos conduce a la tirana; no obstante, no
implic una influencia determinante, porque de haber sido as, sus enseanzas no
hubieran significado una cosa en 1776: el fortalecimiento del legislativo y, otra
diferente en 1787: el ejecutivo vigorizado (4).
5. A su vez, existen mltiples ejemplos que verifican que los constituyentes
latinoamericanos, en los albores del siglo XIX, estaban pendientes de los desarrollos
polticos en los otros pases de la regin. Baste con mencionar los siguientes:
a) Muchos de los constituyentes mexicanos de 1823 y 1824 tuvieron acceso a la
labor legislativa de Bolvar, como fue la Constitucin de Ccuta de 1821. El
veracruzano Miguel Santa Mara haba servido como secretario del Congreso de
Ccuta; posteriormente se desempe como embajador de la Gran Colombia en
Mxico.
b) El jalisciense Tadeo Ortiz escribi a Juan Martn de Pueyrredn, director
supremo de Argentina, elogiando la Constitucin de ese pas (5).
c) A su vez, la Constitucin mexicana de 1824 influy en varias de las leyes
fundamentales de Centroamrica (6) durante ese periodo.
14
CORTINA DE HUMO
6. La inspiracin -no copia fiel- que las primeras Constituciones de los pases recin
independizados de la corona espaola en el continente americano recibieron de
Estados Unidos y que se reflej, entre otros aspectos, en la incorporacin del sistema
presidencial, puede considerarse lgica por las siguientes razones:
a) Todo parece indicar que el debate de la Convencin de Filadelfia fue conocido
por algunos constituyentes latinoamericanos (7).
b) Estados Unidos fue el primer pas que alcanz su independencia en el
continente, por lo cual se le admiraba; se consideraba que su Constitucin
aseguraba las libertades al alejarse de gobiernos monrquicos de corte
absolutista, y
c) Los diplomticos estadounidenses hicieron poltica activa a favor de la
adopcin de principios constitucionales similares a los suyos, lo cual se reforz
a partir de la doctrina Monroe, expuesta en 1823 (8).
7. Brasil, al independizarse, se constituy en una monarqua parlamentaria con la
Constitucin de 1824. En 1891 se expidi una Constitucin republicana que configur
un sistema presidencial, inspirado en el de Estados Unidos, aunque con elementos
endgenos que la fueron alejando de su fuente originaria (9).
8. La influencia espaola de la Constitucin de Cdiz de 1812 fue muy importante en la
configuracin del sistema de gobierno latinoamericano, por las siguientes razones:
a) Fue una Constitucin que estuvo vigente durante algunos aos en Amrica
Latina, incluso en Brasil durante un da (10).
b) Fue una Constitucin muy conocida por los constituyentes latinoamericanos.
Baste recordar que en las Cortes de Cdiz estuvieron presentes 63 diputados de
las provincias de ultramar, y que algunos tuvieron intervenciones decisivas
durante los debates.
c) Ex-constituyentes de Cdiz tambin lo fueron en las primeras asambleas
constituyentes de la Amrica Latina independiente.
d) Varias de las instituciones de Cdiz se aceptaron en las primeras Constituciones
latinoamericanas, y algunas de esas instituciones persisten hasta nuestros das
como el refrendo. Este aspecto lo vuelvo a aludir en prrafos posteriores al
examinar la Constitucin mexicana de 1824.
e) Esa Constitucin represent una de las banderas del liberalismo
latinoamericano y varias de sus frmulas fueron admitidas en las primeras
Constituciones de la regin, tales como: la definicin de nacin, el concepto de
soberana nacional, los derechos de las personas y sus garantas, la situacin de
la religin catlica. Con posterioridad, varios de estos postulados se fueron
transformando (11).
f) El distinguido tratadista brasileo Paulo Bonavides indica que para el
constitucionalismo imperial de Brasil, la Constitucin de Cdiz tuvo la misma
15
CORTINA DE HUMO
influencia y la misma fuerza inspiradora que la Constitucin norteamericana

para los sistemas presidenciales de Amrica Latina (12).
III.
EL SISTEMA PRESIDENCIAL EN LA CONSTITUCIN MEXICANA DE
1824
1. Mxico se independiz de Espaa en septiembre de 1821 y conoci la existencia de
un gobierno imperial por breve tiempo: de 1822 a 1823.
La Constitucin mexicana de 1824 fue republicana, representativa, presidencial
y federal.
No hay duda alguna que respecto al sistema de gobierno la mayor influencia
fue la de la Constitucin norteamericana (13). Sin embargo, debe tenerse presente que
Miguel Ramos Arizpe, el autor del proyecto de esa Constitucin, en este punto
especfico, se inspir en el documento elaborado por Esteban F. Austin, quien mezcl
principios de la Constitucin norteamericana y de la de Cdiz.
Austin escribi en su manuscrito que de la Constitucin de Cdiz se deban
copiar los artculos 133 al 139 respecto a la formacin de las leyes; del 225 al 227 en lo
relativo a los secretarios de Estado, y del 246 al 281 para la administracin de justicia.
El proyecto de Austin estaba redactado en ingls, y entre los artculos que se
tradujeron se encuentran aquellos relativos a la organizacin del poder ejecutivo (14).
2. Los principales aspectos en los cuales la Constitucin mexicana de 1824 se apart del
sistema presidencial norteamericano, y se inspir principalmente en la Constitucin
espaola de 1812 son:
a) El refrendo, institucin por medio de la cual los actos del presidente deben ser
firmados por el secretario del ramo para ser vlidos. A su vez, la Constitucin
de Cdiz haba tomado esta institucin de la francesa de 1791 en donde se
persegua que existiera una traba al poder del ejecutivo para expedir rdenes o
decretos (15) (artculo 118).
El refrendo fue aceptado en muchas de las Constituciones latinoamericanas del
siglo XIX, y subsiste en la actual mexicana de 1917 y en varias otras de la regin.
b) El presidente no poda ser reelecto para el periodo inmediato, sino hasta
despus de que hubiesen transcurrido cuatro aos de haber terminado su
periodo. Este es un aspecto esencial del constitucionalismo latinoamericano y,
en forma especial, del mexicano (artculo 77).
c) Las facultades del congreso y del presidente se fijaron escrupulosamente, y
ninguno poda actuar ms all de las que tena expresamente concedidas (16)
(artculos 50 y 110 respectivamente).
16
CORTINA DE HUMO
d) El centro del poder, por el cmulo de facultades, se encontraba en el Congreso

(17). Estas facultades estaban contenidas en el artculo 50. Adems, el artculo
165 atribuy la interpretacin constitucional ms relevante al propio Congreso.
e) El artculo 112 numer con toda precisin las restricciones al presidente, lo que
ste no poda realizar.
f) El presidente no tena la facultad de indultar (18); esta atribucin perteneca al
Congreso (artculo 50, fraccin XXV).
g) El presidente nombraba y remova libremente a los secretarios del despacho.
Para su nombramiento, no necesitaba de la ratificacin del Congreso y, en la
propia Constitucin, se estableci que la remocin era tambin en forma libre
(artculo 110, fraccin IV).
h) De acuerdo con los artculos 52, inciso 1 y 105, el presidente tena iniciativa de
ley (19).
i)
Los secretarios de Estado deban ser ciudadanos mexicanos por nacimiento y

deban dar cuenta del estado de sus respectivos despachos a cada cmara, al
comenzar sus sesiones anuales (artculos 120 y 121).
j)
El sistema de responsabilidades del presidente y de sus secretarios del

despacho se contemplaba en el artculo 38: cualquiera de las Cmaras poda
conocer la acusacin en calidad de gran jurado y por las causales -muy ampliassealadas en el propio artculo. Si la cmara determinaba que proceda la causa,
se suspenda al presidente de su cargo y se le pona a disposicin de un
tribunal.
Los secretarios del despacho eran responsables por delitos cometidos durante
sus funciones.
Por lo anterior, con acierto se ha afirmado que este sistema de
responsabilidades estaba inspirado ms en el constitucionalismo espaol que en
el norteamericano (20).
k) Los magistrados de la Corte Suprema de Justicia eran designados por las

legislaturas de los Estados, con intervencin del consejo de gobierno, el
congreso y, de forma particular, de la cmara de diputados.
l)
El sistema de eleccin para el presidente y vicepresidente era indirecto.

Ciertamente, estuvo inspirado en la Constitucin norteamericana original, pero
cuando la Constitucin mexicana lo adopt, en Estados Unidos ya no subsista,
debido a que haba sido modificado en 1804 a travs de la enmienda nmero 12
(21), sistema que en Mxico result nefasto (22), y a lo cual me refiero con
posterioridad.
3. Entre las Constituciones mexicanas de 1824, pasando por la de 1857 con las reformas
de 1874, y la actual de 1917 encontramos mltiples semejanzas y numerosos artculos
de 1824 que subsisten hoy en da, en lo relativo al sistema de gobierno. Quiero resaltar
17
CORTINA DE HUMO
con la anterior afirmacin que incluso en la Constitucin mexicana vigente se

encuentra la influencia de la Constitucin de Cdiz.
IV.
LAS CONSTITUCIONES MEXICANA DE 1917 Y BRASILEA DE 1988
1. En principio, los sistemas presidenciales actuales de Mxico con la Constitucin de

1917, y de Brasil con la Constitucin de 1988 constituyen sistemas presidenciales
puros. Lo anterior slo quiere decir que en el sistema de controles entre el ejecutivo y
el legislativo no existen mecanismos propios del sistema parlamentario.
Sin embargo, es necesario hacer dos precisiones: la primera, he manifestado en
este ensayo que no existen Constituciones puras, debido a que han recibido, unas ms
que otras, mltiples influencias. No obstante, en este punto especfico me refiero a
sistema presidencial puro y ya he expuesto las diversas influencias que recibieron los
sistemas norteamericano y mexicano en este aspecto. Reitero, por sistema presidencial
puro se entiende nicamente que dicho sistema no contiene controles caractersticos del
parlamentario. Al respecto, no quise cambiar la terminologa y hablo de puro por ser
la expresin tcnica que emplean los tratadistas, desde Karl Loewenstein y Luis
Snchez Agesta hasta Humberto Nogueira Alcal (23).
La segunda precisin: existen mecanismos de control, cuya incorporacin al
sistema presidencial no implican matices parlamentarios, sino que se establecen para
perfeccionar el sistema de pesos y contrapesos entre los poderes polticos, entre los
cuales se pueden mencionar: el refrendo ministerial, la asistencia de los secretarios de
Estado al congreso para informar, la interpelacin ministerial, la presentacin de
informes escritos al congreso por parte de los secretarios de Estado, la existencia de un
gabinete en el que sus integrantes pueden ser removidos libremente por el presidente,
comisiones legislativas de investigacin e incluso la existencia de censura novinculante de los secretarios de Estado, en la cual es el criterio del presidente el que
determina los efectos de la misma.
En mi opinin todos los mecanismos de control sealados en el prrafo anterior
no alteran la pureza de un sistema presidencial.
2. En la actual Constitucin brasilea de 1988, un ministro puede ser destituido si rinde
informe falso al congreso o si no informa en el plazo de 30 das a partir de que se le
solicit, de acuerdo con el inciso 2 del artculo 50. En Mxico no existe ninguna
disposicin de esa naturaleza.
Dicha disposicin no altera el sistema presidencial sino refuerza el rgimen de
responsabilidad de los funcionarios pblicos, y la colaboracin que debe existir entre
los poderes polticos.
Ambas Constituciones, a pesar de su lejana en el tiempo, guardan similitudes
en lo concerniente al sistema presidencial. Entre las ms destacadas se pueden
mencionar:
18
CORTINA DE HUMO
a) La libertad del Presidente para nombrar y remover a los ministros o secretarios

de Estado.
b) La obligacin de los ministros o secretarios de Estado de brindar informacin en
forma puntual, sobre un asunto previamente determinado, cuando alguna de
las cmaras o de sus comisiones lo solicite.
c) La comparecencia de los ministros o secretarios de Estado ante las cmaras o sus
comisiones, por iniciativa propia o de los legisladores, para exponer asuntos de
relevancia relacionados con su ramo.
d) El sometimiento del presidente a juicio poltico por parte de ambas cmaras del
Congreso.
e) Atribuciones de nombramiento de altos cargos, de forma compartida entre el
presidente y el Senado.
f) La potestad presidencial de ejercer el veto parcial o total.
g) El sistema de comisiones de investigacin.
h) El sistema de refrendo ministerial.
Algunas de las diferencias ms importantes del sistema presidencial entre los
dos pases, las pongo de relieve en este ensayo.
3. Un principio caracterstico del constitucionalismo latinoamericano ha sido y es la noreeleccin del presidente de la repblica. Este principio responde a la evolucin
poltica-constitucional de la regin, en donde con frecuencia el presidente encuentra
los medios constitucionales o extraconstitucionales para perpetuarse en el poder.
La original Constitucin mexicana de 1917 fue antireeleccionista, y despus de
hechos acontecidos en la dcada de los aos veinte del siglo pasado, el presidente de la
Repblica bajo ninguna circunstancia puede reelegirse. Cumple con un periodo de seis
aos y jams podr volver a ocupar dicho cargo. Este es uno de los principios en los
cuales descansa todo el sistema poltico mexicano (24).
En Estados Unidos, en varias pocas, se ha sugerido que el presidente
nicamente debe ocupar el cargo durante un solo periodo de cuatro, seis o siete aos:
en este sentido se han pronunciado los presidentes Andrew Jackson, Andrew Johnson,
Hayes y Taft, y Lyndon Johnson y Nixon no vieron con desagrado tal posibilidad (25).
Los senadores Mike Mansfield y George Aiken tambin se pronunciaron por un
solo periodo de seis aos, considerando que esto colocara al presidente por encima de
las polticas partidistas (26); desde luego que han existido crticas a esas proposiciones,
tal y como tambin se le han hecho a la enmienda 22 que limita a dos periodos el cargo
de presidente en dicho pas (27).
4. La Constitucin brasilea de 1988 estableci que el presidente de la Repblica no
poda ser reelecto para el periodo inmediato. Esta es una frmula que se encuentra con
frecuencia en la historia y en la actualidad de Amrica Latina.
19
CORTINA DE HUMO
Sin embargo, cuando un presidente tiene la fuerza o el prestigio para modificar

esta frmula, se encuentra inclinado a hacerlo; as ha acontecido y as aconteci en
Brasil en 1997. Fernando Henrique Cardozo logr la reforma constitucional para
permitir la reeleccin inmediata por una sola ocasin, la cual incluy tambin a los
gobernadores y los prefectos. Dicha reforma permiti a Cardozo ocupar el cargo
durante dos periodos consecutivos, situacin semejante a lo que acontece actualmente
con el presidente Lula da Silva. Recientemente se oyeron voces de dirigentes del
partido en el poder que proponan otra reforma constitucional que permitiera la
reeleccin de Lula para un tercer periodo consecutivo. Lula expres su oposicin y
consider que una reforma constitucional que permitiera un tercer mandato sera
insensatez pura, falta de sensibilidad poltica y que no se juega con la
democracia (28).
5. El tratadista peruano Domingo Garca Belaunde afirma que la reeleccin inmediata
en Amrica Latina es funesta y lo demuestra la experiencia Todos aquellos que han
querido intentar la reeleccin desde el poder, lo que buscaban era permanecer
indefinidamente. Esa es la realidad (29). Estoy de acuerdo con el insigne autor.
El principio de no-reeleccin presidencial y sus modalidades contina siendo
una de las grandes cuestiones constitucionales de Amrica Latina. Los acontecimientos
y reformas constitucionales respectivas de los ltimos quince aos demuestran que an
no se encuentra un derrotero preciso. La norma constitucional se ha doblado ante la
fuerza del titular del poder ejecutivo. Argentina, Brasil, Per, Venezuela, Colombia, y
Repblica Dominicana pasaron de la reeleccin mediata a permitir la inmediata.
Ecuador y Costa Rica han aceptado, en cambio, la reeleccin despus de transcurrido
un mandato presidencial, y en Costa Rica sin que se efectuara reforma constitucional
alguna.
Este principio de no-reeleccin debe ser parte de un sistema democrtico,
incluso en los regmenes parlamentarios debe existir un lmite a la permanencia en el
poder del jefe de gobierno: 8, 12 o 16 aos? La democracia implica tambin rotacin en
los cargos.
6. Otra caracterstica de la Constitucin mexicana de 1917 es el sistema de sustitucin
presidencial que establece. Todos los sistemas al respecto que conformaron las
constituciones del siglo XIX fracasaron. En la realidad mexicana result nefasto que se
conociera de antemano quien sucedera al presidente en caso de ausencia. Sealo
nicamente como ejemplos que el vicepresidente Nicols Bravo se rebel en 1827
contra el primer presidente Guadalupe Victoria. El segundo presidente Vicente
Guerrero fue derrocado por su vicepresidente Anastasio Bustamante, y as la historia
prosigui.
En la actualidad si el presidente falta, de antemano no se conoce quin lo
sustituir. En tal caso, el Congreso nombra a su sucesor de acuerdo con un sistema
peculiar; designa a:
a) Un presidente interino, si la falta del presidente ocurre en los dos primeros aos
del periodo, y el congreso expide convocatoria para la eleccin del presidente
20
CORTINA DE HUMO
que debe acabar el periodo, eleccin que habr de celebrarse no antes de catorce
meses ni despus de dieciocho a partir de la convocatoria,
b) Un presidente sustituto, si la falta del presidente ocurre en los cuatro ltimos
aos del periodo respectivo. El presidente sustituto deber concluir ste.
c) Si el congreso no se encuentra en sesiones, la comisin permanente designa a
un presidente provisional y convoca a sesiones extraordinarias al congreso para
que nombre un presidente interino o sustituto, segn sea el caso.
Este sistema ha funcionado en tres ocasiones y bien (30). No obstante, la
realidad mexicana ha cambiado y en el actual sistema tripartito de partidos, en el cual
tres coexisten con otros pequeos, se pudieran presentar problemas para conseguir un
qurum de asistencia de las dos terceras partes del nmero total de los legisladores y la
designacin en escrutinio secreto por la mayora absoluta de votos, sesionando las dos
cmaras legislativas como un solo colegio electoral. Hay que prever esta situacin para
que llegado el caso, no se convierta en una crisis constitucional.
En Brasil, ante la ausencia del presidente, lo sustituye el vicepresidente.
V.
EL PRESIDENCIALISMO PARLAMENTARIZADO
1. Bien conocido es el hecho de que ms all de las construcciones constitucionales, los

presidentes latinoamericanos adquirieron una fuerza y poder extraordinarios y que, en
muchas ocasiones, subordinaron a los otros poderes.
Entonces, la preocupacin fue como limitar dicho poder y conseguir el
equilibrio principalmente con el legislativo. Las frmulas que se presentaron fueron la
inclusin de algunos de los controles existentes en los sistemas parlamentarios
europeos, primordialmente el espaol de Cdiz, el francs, levemente el ingls y,
posteriormente el suizo en el caso de Uruguay. En esta forma, se fueron introduciendo
de forma gradual matices o aspectos parlamentarios en Amrica del Sur, y desde la
primera mitad del siglo XIX.
2. La Constitucin de Chile de 1833 dise un sistema presidencial, y agreg que los
ministros podan simultneamente ser legisladores, as como la facultad del congreso
de acusar constitucionalmente a los ministros y destituirlos del cargo.
Al principio, la mocin de censura tuvo efectos morales, y el gabinete
ministerial resisti exitosamente dichas mociones. Empero, a partir de 1871, se
desarroll una interpretacin pseudoparlamentaria, creci el pluripartidismo y al
vencer las fuerzas adictas a la interpretacin parlamentaria de la Constitucin, en la
guerra civil de 1891, el congreso estructur la direccin del gobierno de acuerdo con las
coaliciones que se formaban. De 1891 a 1924 se produjeron ochenta y ocho cambios
completos y treinta y tres cambios parciales de gabinete ministerial, pasando por el
gabinete quinientas treinta personas, los ministros permanecan en sus cargos un
periodo de cuatro meses (31); solamente en cinco aos, hubo 18 ministros de finanzas.
21
CORTINA DE HUMO
3. La Constitucin de Per de 1860 contuvo elementos que no son matices

parlamentarios y otros que s lo son. Entre los primeros, que se alejan del modelo de
control parlamentario, se pueden mencionar los siguientes: los ministros ofrecan
anualmente al congreso una memoria de su dependencia y, en cualquier tiempo,
deban entregar los informes que se le solicitaran; los ministros podan presentar
proyectos de ley y concurrir a los debates del Congreso, retirndose antes de la
votacin; aquellos podan ser interpelados por el Congreso.
Al mismo tiempo, dicha Constitucin s contuvo algunos matices
parlamentarios; aunque no muy claros -inspirados en el modelo de Cdiz y en el
francs-: el congreso examinaba los actos del presidente al concluir el periodo
constitucional, si no los aprobaba, por lesionar la Constitucin o la ley, fincaba la
correspondiente responsabilidad; la creacin del consejo de ministros; la
responsabilidad solidaria, colegiada y la individual de los ministros por los actos de su
ministerio; la cmara de diputados poda entablar acusacin contra uno o varios
ministros en determinados casos (32).
4. La Constitucin de Uruguay de 1918 estableci que cualquier legislador poda
solicitar a los ministros datos e informes; convocar a los ministros a las cmaras, por
resolucin de la tercera parte de sus miembros, con fines legislativos, de inspeccin o
de fiscalizacin, y ya no por mayora de votos como en la anterior Constitucin de
1830; el Congreso poda nombrar comisiones parlamentarias de investigacin; la
comisin permanente poda hacer las advertencias convenientes al presidente, y si
no surtan efecto a la segunda vez, decida si convocaba a la asamblea general; el veto
del presidente se superaba por simple mayora si exista divergencia entre el presidente
y el consejo nacional de administracin, y por los tres quintos de dicha asamblea si no
ocurra dicha discrepancia.
Lo sobresaliente de esta Constitucin estrib en que, aunque no lo seal
expresamente, de las facultades citadas se dedujo y se cre la costumbre constitucional
de la posibilidad de renuncias ministeriales como consecuencia de votos de censura
unicamerales o de declaraciones de falta de confianza (33).
5. Tal y como ya asent, considero que la interpelacin al ministro o secretario de
Estado no altera el rgimen presidencial, sino que es un control en manos del
Congreso, completamente aceptable en el sistema presidencial.
En Amrica Latina, en nueve Constituciones se encuentra la figura de la
interpelacin: Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Paraguay,
Per, Repblica Dominicana y Venezuela.
De acuerdo con el artculo 165 de la Constitucin de El Salvador, si un ministro,
un encargado del despacho o un presidente de institucin oficial autnoma no
concurre a la Asamblea Legislativa a contestar las interpelaciones que se le hicieren,
por este solo hecho, si no existe causa justa, queda depuesto de su cargo.
6. Por el contrario, elementos parlamentarios s se presentan en varios pases de la
regin. Existe la posibilidad de voto de confianza en Per (artculo 130) y Uruguay
(artculos 174 y 175) (34), aunque en la realidad no suelen operar.
22
CORTINA DE HUMO
7. La institucin de la censura se encuentra en 11 pases de Amrica Latina: Argentina

(artculo 101), Colombia (artculo 135, fracciones 8 y 9), Costa Rica (artculo 121.24),
Ecuador (artculo 130.9), El Salvador (artculo 165), Guatemala (artculo 167), Panam
(artculo 161.7), Paraguay (artculo 194), Per (artculo 132), Uruguay (artculos 147 y
148) y Venezuela (artculos 240 y 246). En la recin aprobada Constitucin de Bolivia,
sujeta an a referendo, se establece la censura en el artculo 159.18.
El tratadista argentino Ricardo Haro ha sealado que los artculos respectivos
de Argentina, Colombia y Paraguay estn inspirados en el artculo 113.1 de la
Constitucin espaola de 1978 (35). Cierto es que la redaccin no es idntica pero
guardan rasgos similares, aunque hay que precisar que la censura no se refiere al
gobierno, sino a los ministros en particular.
Otra precisin que debe asentarse: la censura no siempre trae consigo la
renuncia del ministro, o para que dicha censura prospere, existen requisitos especiales.
Veamos algunos ejemplos. En Costa Rica, la Asamblea Legislativa puede por
dos tercios de votos presentes, censurar a los mismos funcionarios (ministros) cuando a
juicio de la Asamblea fueren culpables de actos inconstitucionales o ilegales, o de
errores graves que hayan causado o puedan causar perjuicio evidente a los intereses
pblicos.
Ntese que para dicha censura se exige una votacin calificada, lo que
protege a los ministros; que las causas son ms de carcter penal que poltico; que la
Asamblea goza de un amplio margen de discrecionalidad a su juicio, y no se
especifica nada ms, tampoco un procedimiento, pero lo ms importante, es que la
censura no implica la renuncia del ministro, sobre la que el presidente de la Repblica
decide libremente.
Las Constituciones de Bolivia de 1878 y 1967 tambin dejaban los efectos de la
censura al criterio del presidente de la Repblica.
Ahora bien, no puede negarse que, aun en estos casos, la censura es importante
y tiene efectos polticos de relevancia, ya que el presidente puede verse presionado por
la opinin pblica y ante la necesidad de preservar buenas relaciones con el Congreso.
No obstante, la decisin ltima de la permanencia del ministro queda en manos del
titular del Poder Ejecutivo.
En Guatemala, si el congreso emite un voto de falta de confianza a un ministro,
cuando menos por la mayora absoluta del total de los diputados, el ministro debe
renunciar de inmediato. Empero, satisfacindose algunos requisitos, el ministro puede
recurrir la falta de confianza y despus de escucharlo, el congreso vuelve a votar, y
para ratificar dicha falta de confianza, se necesita la votacin aprobatoria de las dos
terceras partes del total de los diputados que integran el congreso. Si se ratifica el voto
de falta de confianza, el ministro se tiene que separar del cargo de inmediato. En cada
caso, el voto de falta de confianza no puede exceder de cuatro ministros (36).
La Constitucin de Argentina, reformada profundamente en 1994, cre la figura
de jefe de gabinete, quien es nombrado y removido por el presidente de la Repblica,
23
CORTINA DE HUMO
pero quien es polticamente responsable ante el congreso, que lo puede remover de su

cargo por la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada cmara, sin
necesidad de expresar causa. No obstante, los dems ministros no son responsables
ante el congreso. En la realidad, el jefe de gabinete es un representante del presidente
de la Repblica y un fusible, si surgen enfrentamientos graves entre los poderes
polticos (37).
Existe un rgano similar al gabinete en Bolivia, El Salvador, Guatemala,
Honduras, Nicaragua, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela que recibe la
denominacin de Consejo de Ministros. En Panam tiene la nomenclatura de
Consejo de gabinete.
8. Resulta claro y no necesita mayor comentario el distanciamiento de muchos de los
sistemas presidenciales de Amrica Latina del diseo norteamericano para ir
incorporando matices o controles parlamentarios a su sistema de gobierno, y desde
fecha tan antigua como las primeras dcadas del siglo XIX. En ese siglo y hasta la
dcada de los sesenta del siglo XX, la influencia mayor en dichos matices o controles
provino, como ya asent, primordialmente de los sistemas liberal espaol y francs,
segn el pas.
No obstante, en las dos ltimas dcadas del siglo pasado, las influencias ms
marcadas fueron las de las Constituciones espaola de 1978 e italiana de 1947, y en el
caso de Brasil, en alguna manera, de la portuguesa de 1976. Al respecto algo ya he
mencionado. Ahora, me ocupar con mayor detalle de este punto.
VI.
LA INFLUENCIA DE LAS CONSTITUCIONES ESPAOLA DE 1978 Y
PORTUGUESA DE 1976
1. Espaa y Portugal vivieron regmenes dictatoriales a partir de la dcada de los aos
treinta del siglo XX, Portugal a principios de la dcada y Espaa a finales de la misma.
Amrica Latina, despus de la segunda guerra mundial, conoci un breve
periodo democrtico, el cual se quebr con la llegada de dictadores y de caudillos
militares al poder. En dicha rea geogrfica slo podan ser considerados sistemas
democrticos, en la dcada de los setenta, Colombia, Costa Rica y Venezuela, y la
situacin muy particular de Mxico.
Portugal y Espaa regresaron a sistemas democrticos con sus Constituciones
de 1976 y 1978, respectivamente.
En Amrica Latina, a fines de los aos setenta y durante la dcada de los
ochenta del siglo XX, los pases fueron regresando a la eleccin libre de sus
gobernantes. El retorno al sistema democrtico se caracteriz por la promulgacin de
nuevas Constituciones o revisiones generales de las antiguas. La casi coincidencia
cronolgica de este retorno con la expedicin de las dos Constituciones europeas
24
CORTINA DE HUMO
mencionadas de los pases ms cercanos a Latinoamrica, constituy un factor decisivo

para que esta regin volviera sus ojos al desarrollo constitucional ibrico.
2. En toda Amrica Latina, incluido Brasil, el pacto de La Moncloa tuvo una
repercusin poltica de primera magnitud. Se segua con inters, y sintindolo como
algo propio, el proceso de las negociaciones. Si triunfaba ese proceso en Espaa, sera
un ejemplo a seguir: transitar de la dictadura a la democracia por medio del dialogo y
la negociacin, evitando cualquier vestigio de violencia.
En Brasil, en 1982, el senador Fernando Henrique Cardozo, posteriormente
presidente de esa nacin, propuso que como el primer y gran paso hacia la democracia
en ese pas, se deba celebrar algo similar al Pacto de La Moncloa.
En 2002, el candidato a la presidencia Luis Inacio Lula da Silva manifest que
persegua un pacto social inspirado en el de La Moncloa y, ya como presidente,
convoc a dicho pacto con empresarios, dirigentes sindicales y miembros de los
movimientos sociales (38).
En Mxico, durante toda la transicin a la democracia, se tuvo como un
referente trascendente al Pacto de La Moncloa. Incluso en la actualidad, mientras los
partidos polticos negocian una Reforma del Estado, se escucha mencionar dicho
Pacto como un ejemplo a seguir.
3. Respecto a la influencia de la Constitucin espaola en Amrica Latina, el tratadista
uruguayo Hctor Gros Espiell afirma que ms que contemplarla desde aspectos
estrictamente jurdicos y formales, lo ms importante, lo esencial, fue el impulso
democrtico que gener, la esperanza que aliment y la fe que hizo renacer en la
democracia como sistema constitucional y como forma de vida poltica (39).
Estoy de acuerdo con la afirmacin del jurista uruguayo, pero tambin es
importante examinar su influencia en las concepciones e instituciones concretas; a
algunas ya hice alusin.
La Constitucin espaola de 1978 inspir principios y preceptos en las
homlogas de: Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador,
Guatemala, Nicaragua, Paraguay y Per. He mencionado los pases en orden
alfabtico.
Ahora me voy a referir a influencias concretas en temas propios o relacionados
con el desarrollo de este ensayo.
4. El trmino Estado de Derecho era, en general, desconocido en las Constituciones
latinoamericanas y ms con el adjetivo de social.
El artculo 1o. de la Constitucin espaola y su referencia puntual al Estado
social y democrtico de Derecho, as como su alusin al pluralismo poltico como valor
superior, se refleja en las expresiones Estado social de Derecho y democracia pluralista de la
Constitucin de Paraguay; en el Estado social de Derecho de Colombia y Nicaragua, y en
la aceptacin del pluralismo poltico de Guatemala.
25
CORTINA DE HUMO
El prembulo de la Constitucin portuguesa de 1976 confirma la voluntad de

garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos, de establecer
los principios bsicos de la democracia y de asegurar el primado del Estado
democrtico de Derecho. De manera cercana el prembulo de la Constitucin brasilea
de 1988 se refiere al Estado Democrtico destinado a asegurar el ejercicio de los
derechos sociales e individuales, la libertad, la seguridad, el bienestar, el desarrollo, la
igualdad y la justicia como valores supremos de una sociedad fraterna, pluralista y sin
prejuicios. El artculo 1o. configura al pluralismo poltico como uno de los
fundamentos del Estado democrtico de Derecho, de manera similar a como lo hace la
Constitucin portuguesa. Las influencias de las Constituciones espaola y portuguesa
son claras, as como de la doctrina hispnica (40).
Como es natural, la Constitucin brasilea de 1988 recibi mayor influencia de
la portuguesa que de la espaola, aunque la de esta ltima no es de poca monta.
5. La Constitucin italiana de 1947 influy en la brasilea especialmente en lo relativo a
las medidas provisionales con fuerza de ley, y a las facultades de las comisiones
legislativas de investigacin.
En lo referente a las medidas provisionales con fuerza de ley, el presidente las
puede expedir en situaciones relevantes y urgentes. De inmediato las debe someter a la
consideracin del Congreso Nacional.
El artculo 62 de la Constitucin brasilea seala las materias sobre las cuales no
proceden esas medidas provisionales.
Dichas medidas, como regla general, pierden eficacia si no son aprobadas por el
Congreso en un plazo determinado -60 das-, que excepcionalmente puede ser
prorrogado.
Las dos Constituciones que vengo examinando en este apartado, ms la italiana
de 1947 y la alemana de 1949 jugaron un importante papel para el cambio de la
metodologa en esa ley fundamental brasilea al privilegiar la ubicacin y la primaca
de los derechos humanos, rompiendo con la clsica estructura de las Constituciones
brasileas (41).
6. La Constitucin espaola de 1978 seala en el artculo 75 que 1. Las Cmaras
funcionarn en Pleno y por Comisiones. 2. Las Cmaras podrn delegar en las
Comisiones Legislativas Permanentes la aprobacin de proyectos o proposiciones de
ley. El Pleno podr, no obstante, recabar en cualquier momento el debate y votacin de
cualquier proyecto o proposicin de ley que haya sido objeto de esta delegacin. 3.
Quedan exceptuados de lo dispuesto en el apartado anterior la reforma constitucional,
las cuestiones internacionales, las leyes orgnicas y de bases y los Presupuestos
Generales del Estado.
Este artculo tiene marcada influencia en el precepto 79 de la Constitucin
argentina; alguna en el 124 de la de Costa Rica. En este ltimo artculo es notoria la
ascendencia de la Constitucin italiana de 1947 (42).
26
CORTINA DE HUMO
7. El mencionado tratadista brasileo Paulo Bonavides seala que el Consejo de

Desarrollo Econmico y Social de ese pas se cre a semejanza del espaol (43).
8. El artculo 87.3 de la Constitucin espaola indica que una ley orgnica regular las
formas de ejercicio y requisitos de la iniciativa popular para la presentacin de
proposiciones de ley; establece el nmero mnimo de firmas y las materias en que no
procede la iniciativa popular.
Este artculo ha dejado huella en el 39 de la Constitucin argentina, en los 103 y
106 de la colombiana, en el 277, inciso d) de la guatemalteca, en el 140.4 de la
nicaragense y en el 123 de la paraguaya.
9. El artculo 92, incisos 1 y 3 de la Constitucin espaola norma que Las decisiones
polticas de especial trascendencia podrn ser sometidas a referndum consultivo de
todos los ciudadanos. La ley orgnica regula las condiciones, procedimientos y
modalidades del mismo.
Este precepto ha dejado su marca en los artculos correspondientes de las
Constituciones de Argentina, Colombia, Guatemala, Nicaragua y Paraguay.
10. El artculo 54 de la Constitucin espaola configura al defensor del pueblo como un
alto comisionado de las Cortes para la defensa de los derechos humanos, y con esa
finalidad podr supervisar las actividades de la administracin, de lo cual rendir
cuenta a las Cortes Generales. Este artculo configura una especie de ombudsman de
origen escandinavo.
Varias Constituciones latinoamericanas crearon esta institucin basndose en el
modelo espaol, desde la misma o muy parecida denominacin hasta su naturaleza
jurdica, aunque generalmente los preceptos constitucionales de la regin
latinoamericana son ms amplios y precisos que el espaol. Tal es el caso del artculo
86 de la Constitucin de Argentina, del 281 de Colombia, del 96 de Ecuador, de los 274
y 275 de Guatemala, y de los 276 a 279 de Paraguay.
11. El constitucionalismo latinoamericano de nuestros das est abierto a mltiples
influencias, principalmente de Europa Occidental y del desarrollo de las propias
Constituciones del rea. As, por ejemplo, se sostiene que la Constitucin peruana de
1979 tiene sus influencias ms claras en las Constituciones de Espaa, Alemania,
Francia e Italia y, en aspectos aislados, en las leyes fundamentales de Mxico,
Venezuela y Ecuador, amn de documentos internacionales de derechos humanos (44).
12. Tngase en cuenta que en este especfico tema del sistema de gobierno, en Amrica
Latina existen sistemas presidenciales de muy diversa naturaleza, y que en Europa
Occidental predominan los sistemas parlamentarios, cada uno con sus propias
caractersticas. En tal virtud, se podra pensar que las influencias seran escasas o de
pequea monta, lo que no es el caso. Al contrario, desde las primeras dcadas del siglo
XIX, y durante algunas del XX, pero especialmente a partir de la ola democratizadora
de mediados de la dcada de los ochenta del siglo pasado en Amrica Latina, las
influencias del constitucionalismo europeo se han fortalecido, a grado tal que se puede
27
CORTINA DE HUMO
hablar de un presidencialismo parlamentarizado, el que no deja de presentar

cuestiones preocupantes.
A partir de la segunda posguerra mundial las Constituciones de Italia y
Alemania fueron conocidas y comentadas en la regin y, como ya asent, la ola
democratizadora de los aos ochenta tuvo como paradigma primordialmente las
Constituciones democrticas de Espaa y Portugal.
As, existe una aproximacin del constitucionalismo europeo y latinoamericano
respecto del sistema de gobierno, pero hay que ser cautos. En la mayora de los pases
latinoamericanos los controles de naturaleza parlamentaria no se aplican en la realidad
o muy excepcionalmente. A veces donde s han funcionado, llevaron al sistema de
gobierno al fracaso, como en Chile de 1891 a 1924, y en Brasil de 1961 a 1964, lo cual, a
su vez, tuvo como consecuencia sendos golpes de Estado militares.
En relacin con el sistema de gobierno no hay recetas. Hay que conocer bien la
realidad sociopoltica del pas, su historia y evolucin poltica, y los resultados que se
pretenden alcanzar.
El Derecho Comparado es un instrumento invaluable, pero debe ser utilizado
con sabidura, combinando audacia con prudencia, y jams ignorando la realidad del
pas, ni los resultados precisos que se persiguen.
VII. LA CONSTITUCIN FRANCESA Y LA SEGUNDA VUELTA ELECTORAL

1. En Amrica Latina, debido principalmente a la influencia francesa de la Constitucin
de 1958, se ha venido aceptando que si en la votacin presidencial, ninguno de los
candidatos obtiene el 50, 45 o 40% de los votos, se realiza una segunda vuelta electoral,
generalmente entre los dos candidatos que obtuvieron los mayores porcentajes del
sufragio.
Actualmente, regulan la segunda vuelta las Constituciones de Argentina, Brasil,
Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Nicaragua, Per,
Repblica Dominicana y Uruguay. La recin aprobada Constitucin de Bolivia, sujeta
an a referendo, tambin introduce este procedimiento.
El artculo 77.3 de Brasil regula lo que se puede denominar la segunda vuelta
clsica: si ninguno de los candidatos obtiene mayora absoluta en la primera
votacin, se realiza una segunda, en la cual participan los dos candidatos ms votados,
y se elige como presidente aquel que obtenga la mayora de los votos vlidos.
En Costa Rica el umbral de la votacin no es de 50% sino 40%. En Argentina ese
umbral es de 45% de los votos vlidos o el 40% si existe una diferencia mayor de diez
puntos porcentuales entre el candidato que haya alcanzado ms votos y el que le sigue
en segundo lugar. En Nicaragua ese umbral se fij en 45% de los votos.
2. En un sistema presidencial, la segunda vuelta presenta ventajas y desventajas (45).
28
CORTINA DE HUMO
Las principales ventajas son:

a) Se refuerza la legitimidad democrtica del presidente as electo, a si, por el
contrario, llega al cargo, por ejemplo, con el 20, 25 o 30% de la votacin.
b) El presidente comienza su periodo con mayor representatividad y fuerza
poltica, lo que puede aprovechar para impulsar su programa de gobierno.
c) El electorado tiene nueva oportunidad de ponderar su voto entre los dos
candidatos que hubieren logrado el mayor nmero de aqullos, y permite ms
claridad respecto a las posibilidades reales del voto.
Las principales desventajas son:
a) El presidente as electo puede considerar que posee una fuerza poltica, de la
cual carece, si su partido no cuenta con mayora en el Congreso, y encontrarse
menos inclinado a la negociacin poltica basado en una fuerza poltica que
puede resultar una ficcin.
b) Auspicia la creacin de partidos oportunistas y chantajistas, cuya nica
posibilidad consiste en negociar o vender su fuerza poltica en la segunda
vuelta, sin la existencia de la cual, sera difcil que existieran.
c) Fomenta y auspicia el presidencialismo plebiscitario, fortalecindose el ejercicio
personal del poder.
d) La gobernabilidad en un rgimen presidencial se dificulta si existe un sistema
exacerbado de partidos, lo que la segunda vuelta propicia.
VIII. LA PERSPECTIVA ACADMICA

1. Fue precisamente en la dcada de los setenta, cuando los sistemas antidemocrticos
aumentaban en Amrica Latina, que comenz un gran esfuerzo editorial para impulsar
el Derecho Constitucional Comparado Latinoamericano con la obra Federalismo en
Latinoamrica de Jorge Carpizo. Hoy en da existen diversas publicaciones peridicas
sobre esa materia, destacando el Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano de la
Fundacin Konrad Adenauer, el Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional del
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales de Madrid, y la Revista LatinoAmericana de Estudos Constitucionais de la Universidad Federal de Cear, Brasil (46).
2. En 1974, en Buenos Aires, se cre el Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional que une a los constitucionalistas de Amrica Latina, Espaa y Portugal.
Sus actividades acadmicas son numerosas; ha propiciado el acercamiento de los
constitucionalistas de la regin y, a su vez, con los de la pennsula Ibrica; las
publicaciones sobre la materia se han multiplicado; se han realizado mltiples
coloquios, simposios y seminarios, entre los cuales destaca la celebracin de nueve
Congresos Iberoamericanos, donde se han examinado los temas ms importantes para
29
CORTINA DE HUMO
el desarrollo y fortalecimiento de la democracia y el constitucionalismo en

Iberoamrica.
Adems, muchos de los miembros del Instituto han tenido fuerte influencia en
los desarrollos constitucionales de sus pases, desde dos profesores en su calidad de
presidentes de la Repblica hasta incontables constituyentes, legisladores, ministros,
magistrados de tribunales constitucionales o cortes supremas (47).
En agosto de 2003 se fund el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal
Constitucional.
Muy importante resulta que los constitucionalistas agrupados en ambos
Institutos, principalmente en el primero, por razones cronolgicas, examinen las
nuevas Constituciones o sus reformas, y la jurisprudencia constitucional de la regin;
propongan la incorporacin de instituciones y cmo adaptarlas a la realidad, tomando
en cuenta la tradicin jurdica y las peculiaridades de cada pas.
El conocimiento constitucional comparado de Iberoamrica nunca ha sido, en
toda su historia, ms difundido, profundo, til y provechoso para el fortalecimiento de
la democracia y del Estado de Derecho de esos pases.
Concluyo con una precisin: en casi todos los Congresos Iberoamericanos de
Derecho Constitucional han participado distinguidos catedrticos y tratadistas de:
Alemania, Estados Unidos, Francia e Italia. Los enumer en orden alfabtico, y en
varios tambin se ha contado con la presencia de acadmicos de Gran Bretaa y
Polonia.
CIUDAD UNIVERSITARIA, MXICO D. F.
30
CORTINA DE HUMO
NOTAS
*Investigador Emrito de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, de la cual fue

Rector, adscrito al Instituto de Investigaciones Jurdicas donde se desempe como
Director. Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional.
**Agradezco a mis colegas Csar I. Astudillo, Enrique Cceres, Eugenia Lizalde e Ivn
A. Montes Flores las sugerencias que realizaron a este ensayo. Los errores que puedan
encontrarse en el mismo son responsabilidad exclusiva del autor.
***El genotipo es el conjunto de genes que dan identidad a una entidad como en el caso
del ser humano. Ahora bien, algunos de esos genes se manifiestan y otros permanecen
recesivos. Por ejemplo, un hijo tiene el cabello rubio; su madre lo tiene igualmente
rubio, y negro su padre. El hijo posee en su genotipo ambos genes, pero el que se
manifiesta es el de la madre. Los genes que se exteriorizan constituyen el fenotipo.
En una Constitucin, entonces, el genotipo es susceptible de expresarse a travs
de diversos fenotipos, que corresponden a diferentes Constituciones positivas.
Bien es sabido que una institucin constitucional para ser exitosa en un pas
tiene que adaptarse a esa realidad jurdica-poltica concreta o, de plano, si ello no es
posible, debe desechrsele en ese caso preciso. Al continuar con la metfora, puedo
decir que es algo parecido a lo siguiente: a pesar de que el genotipo de los africanos
haya tenido genes de otras razas, la expresin fenotpica del color de la piel
corresponde a necesidades de subsistencia bajo el sol de ese continente. Desde esta
perspectiva podra afirmarse que la manifestacin fenotpica que tiene lugar en una
Constitucin, obedece a su propia supervivencia poltica dentro de un medio ambiente
social, econmico, histrico y jurdico determinado?
(1)
Torre Villar, Ernesto de la y Garca Laguardia, Jorge Mario, Desarrollo histrico del
constitucionalismo hispanoamericano, Mxico, UNAM-Instituto de Investigaciones
Jurdicas, 1976, pp. 61, 63, 142; tambin vale la pena examinar las pp. 37-40, 45 y
46, 51, 59-63, 136 y 137. Hernndez Ruigmez, Manuel, Las races histricas del
presidencialismo iberoamericano, Revista Parlamentaria Iberoamericana, Madrid,
31
CORTINA DE HUMO
1988, nm. 7, pp. 246-248. Restrepo Piedrahita, Carlos, El hroe del Barroco.
Imagen del presidencialismo latinoamericano, Revista Parlamentaria
Iberoamericana, Madrid, 1986, nm. 2, p. 71.
(2)
Rossiter, Clinton, The American Presidency, Nueva York, Harvest Book, 1960, p. 75.
(3)
Corwin, Edward S., El Poder Ejecutivo. Funcin y poderes 1787-1957, Buenos Aires,
Bibliogrfica Argentina, 1959, p. 8. Duverger, Maurice, Instituciones polticas y
derecho constitucional, Barcelona, Ariel, 1962, p. 322.
(4)
Thach, Jr., Charles C., The Creation of the Presidency, 1775-1789. A Study in
Constitucional History, 3a. ed., Indianapolis, Amagi, Liberty Fund, Inc., 2007, pp.
64, 153 y 154.
(5)
Torre Villar, Ernesto de la, Labor diplomtica de Tadeo Ortiz, Mxico, Secretara de
Relaciones Exteriores, 1974, Coleccin del Archivo Histrico Diplomtico
Mexicano, nm. 4, pp. 123 y 124.
(6)
Torre Villar, Ernesto de la y Garca Laguardia, Jorge Mario, obra citada, nota 1,
pp. 107-109, 123, 129-131, 137 y 138.
(7)
Hernndez Ruigmez, Manuel, obra citada, nota 1, p. 246.
(8)
Carpizo, Jorge, Concepto de democracia y sistema de gobierno en Amrica Latina,

Mxico, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2007, p. 52.
(9)
Afonso da Silva, Jos, Influncia, coincidncia e divergncia constitucionais:

Espanha/Brasil, La Constitucin de 1978 y el Constitucionalismo Iberoamericano,
Francisco Fernndez Segado, coordinador, Madrid, Centro de Estudios Polticos
y Constitucionales, 2003, p. 225.
(10) Bonavides, Paulo, O constitucionalismo espanhol e seu influxo no Brasil (de

Cdiz a Moncloa), La Constitucin de 1978 y el Constitucionalismo Iberoamericano,
Francisco Fernndez Segado, coordinador, Madrid, Centro de Estudios Polticos
y Constitucionales, 2003, pp. 201 y 202, 218.
(11) Gros Espiell, Hctor, La Constitucin espaola de 1978 e Iberoamrica.
Evolucin constitucional y proceso poltico democrtico, La Constitucin de 1978
y el Constitucionalismo Iberoamericano, Francisco Fernndez Segado, coordinador,
Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003, p. 31.
(12) Paulo Bonavides, obra citada, nota 10, pp. 203 y 204.
(13) Carpizo, Jorge, Estudios constitucionales, 8a. ed., Mxico, UNAM-Instituto de
Investigaciones Jurdicas y Editorial Porra, 2003, p. 275.
(14) Gaxiola, F. Jorge, Orgenes del sistema presidencial (Gnesis del acta
constitutiva de 1824), Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, Mxico, tomo II,
nm. 6, 1952, pp. 23 y 26-32.
32
CORTINA DE HUMO
(15) Hauriou, Maurice, Derecho pblico y constitucional, Madrid, Instituto Editorial

Reus, s.f., p. 448. Martnez Bez, Antonio, El Ejecutivo y su gabinete, Revista de
la Facultad de Derecho de Mxico, Mxico, tomo II, nm. 6, 1952, pp. 59-62. Quiroga
Lavi, Humberto, Derecho constitucional latinoamericano, Mxico, UNAM-Instituto
de Investigaciones Jurdicas, 1991, p. 284. Carpizo, Jorge, El presidencialismo
mexicano, 19 ed., Mxico, Siglo Veintiuno Editores, 2006, pp. 33-36.
(16) Cueva, Mario de la, La Constitucin de 5 de febrero de 1857, El
constitucionalismo a mediados del siglo XIX, Mxico, UNAM-Facultad de Derecho,
tomo II, 1957, pp. 1245 y 1246. Tena Ramrez, Felipe, Leyes fundamentales de Mxico
1808-1964, 2a. ed., Mxico, Editorial Porra, 1964, p. 162. Thach, Jr., Charles C.,
obra citada, nota 4, pp. 122 y 123, 148 y 149.
(17) Reyes Heroles, Jess, El liberalismo mexicano, tomo I, Los orgenes, Mxico, UNAM,
1957, pp. 314 y ss. Del mismo autor y obra, tomo II, La sociedad fluctuante, Mxico,
UNAM, 1958, p. 30.
(18) Carpizo, Jorge, Estudios, obra citada, nota 13, pp. 283 y 284. Del mismo autor, El
presidencialismo, obra citada, nota 15, p. 188.
(19) Vase Thach, Jr., Charles C., obra citada, nota 4, p. 156.
(20) Mora, Jos Mara Luis, Mxico y sus revoluciones, Mxico, Editorial Porra, 1965,
tomo I, pp. 286-289.
(21) Findlay, Bruce y Esther, Your Rugged Constitution, Stanford, California, Stanford
University Press, 1969, p. 222.
(22) Carpizo, Jorge, Estudios, obra citada, nota 13, p. 282. Del mismo autor, El
presidencialismo..., obra citada, nota 15, pp. 63-64.
(23) Loewenstein, Karl, La presidencia fuera de los Estados Unidos, Boletn del
Instituto de Derecho Comparado de Mxico, ao II, nm. 5, 1949, pp. 22-27. Snchez
Agesta, Luis, Curso de derecho constitucional comparado, Madrid, Universidad de
Madrid, Facultad de Derecho, 1976, pp. 243-245. Nogueira Alcal, Humberto,
Tpicos sobre clasificacin de los tipos de gobierno constitucionales
democrticos, El derecho pblico a comienzos del siglo XXI. Estudios en homenaje al
profesor Allan R. Brewer Caras, Madrid, Civitas, 2003, tomo I, pp. 339-345.
Carpizo, Jorge, Concepto de democracia y, obra citada, nota 8, pp. 195-197.
(24) Carpizo, Jorge, El presidencialismo, obra citada, nota 15, pp. 56-59. Coso
Villegas, Daniel, La sucesin presidencial, Mxico, Joaqun Mortiz, 1975, pp. 113,
118-120. Lerner de Sheinbaum, Bertha y Ralsky de Cimet, Susana, El poder de los
presidentes. Alcances y perspectivas (1910-1973), Mxico, Instituto Mexicano de
Estudios Polticos, 1976, pp. 246-248. Tena Ramrez, Felipe, Derecho Constitucional
Mexicano, 33 ed., Mxico, Editorial Porra, 2000, p. 444.
(25) Schlesinger, Jr., Arthur M., The imperial presidency, Boston, Houghton Mifflin,
1973, pp. 386-387. Taft, William Howard, The president and his powers, Nueva
33
CORTINA DE HUMO
York, Columbia University Press, 1967, p. 4. Corwin, Edward S., obra citada, nota
3, p. 39.
(26) Schlesinger, Jr., Arthur M., obra citada, nota 25, p. 368.
(27) Sorensen, Theodore C., Watchmen in the night. Presidential accountability after
Watergate, Cambridge, Massachusetts, The MIT Press, 1975, pp. 27 y 77.
(28) Peridico El Pas, 7 de noviembre de 2007, p. 9.
(29) Garca Belaunde, Domingo, La Constitucin y su dinmica, Lima, Palestra Editores,
2006, p. 257.
(30) Carpizo, Jorge, El presidencialismo, obra citada, nota 15, pp. 63-69.
(31) Nogueira Alcal, Humberto, El sistema constitucional chileno, Los sistemas
constitucionales iberoamericanos, Garca Belaunde, D., Fernndez Segado, F. y
Hernndez Valle, R. (coords.), Madrid, Dykinson, 1992, pp. 276 y 277. Vase
Moulin, Richard, Le prsidentialisme et la classification des rgimes politiques. Pars.
Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1978, pp. 333-339.
(32) Ugarte del Pino, Juan Vicente, Historia de las Constituciones del Per, Lima,
Editorial Andina, 1978, pp. 434-435.
(33) Gros Espiell, Hctor, Las Constituciones
Iberoamericano de Cooperacin, 1978, p. 98.
del
Uruguay,
Madrid,
Centro
(34) Valads, Diego, El gobierno de gabinete, 2a. ed., Mxico, UNAM-Instituto de

Investigaciones Jurdicas, 2005, p. 65. Vase del mismo autor, La parlamentarizacin
de los sistemas presidenciales, Mxico, UNAM-Instituto de Investigaciones
Jurdicas, 2007, pp. 43-47.
(35) Haro, Ricardo, Algunas reflexiones sobre la influencia de la Constitucin
espaola de 1978 en el constitucionalismo latinoamericano, La Constitucin de
1978 y el Constitucionalismo Iberoamericano, Francisco Fernndez Segado,
coordinador, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003, p. 79.
(36) Carpizo, Jorge, Concepto de democracia y, obra citada, nota 8, p. 205.
(37) Vase Planas, Pedro, Regmenes polticos contemporneos, Lima, Fundacin Friedrich
Ebert, 1997, pp. 364 y 370.
(38) Bonavides, Paulo, obra citada, nota 10, pp. 198, 215-219.
(39) Gros Espiell, Hctor, obra citada, nota 11, pp. 38 y 39.
(40) Ibidem, p. 43. Haro, Ricardo, obra citada, nota 35, pp. 80 y 81. Afonso da Silva,
Jos, obra citada, nota 9, pp. 231-235.
(41) Afonso da Silva, Jos, obra citada, nota 9, p. 236.
34
CORTINA DE HUMO
(42) Hernndez Valle, Rubn, Las comisiones legislativas plenas, La Constitucin de

1978 y el Constitucionalismo Iberoamericano, Francisco Fernndez Segado,
coordinador, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003, pp.
337, 342 y 352.
(43) Bonavides, Paulo, obra citada, nota 10, p. 219.
(44) Garca Belaunde, Domingo, El sistema constitucional peruano, Los sistemas
constitucionales iberoamericanos, Garca Belaunde D., Fernndez Segado, F.,
Hernndez Valle, R., (coords.), Madrid, Dykinson, 1992, p. 698.
(45) Carpizo, Jorge, Concepto de democracia y, obra citada, nota 8, pp. 167-168.
Nohlen, Dieter, Sistemas electorales y sistemas de partidos en Amrica Latina,
El presidencialismo renovado. Instituciones y cambio poltico en Amrica Latina,
Nohlen, Dieter y Fernndez B., Mario (eds.), Caracas, Nueva Sociedad, 1998, pp.
178 y 179. Valads, Diego, La eleccin del presidente como parte de la
renovacin presidencial, El gobierno en Amrica Latina presidencialismo o
parlamentarismo?, Diego Valads y Jos Mara Serna (comps.), Mxico, UNAMInstituto de Investigaciones Jurdicas, 2000, pp. 240-245. Nogueira Alcal,
Humberto, obra citada, nota 31, p. 297. Shugart, Mattew Soberg y Carey, John M.,
Presidents and Assemblies. Constitutional Design and Electoral Dynamics, Nueva
York, Cambridge University Press, 1992; pp. 209 y 210, 213-219.
(46) Carpizo, Jorge, Concepto de democracia y, obra citada, nota 8, pp. 34-36.
(47) Vase Carpizo, Jorge, Treinta aos del Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional 1974-2004,
Mxico, UNAM e Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, 2004, 215
pp.
35
CORTINA DE HUMO
EL PRECEDENTE VINCULANTE Y SU
REVOCATORIA POR PARTE DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
A PROPSITO DEL CASO PROVAS NACIONAL, EXP. 39082007-PA/TC
DOMINGO GARCA BELAUNDE
Profesor de Derecho Constitucional
Pontificia Universidad Catlica del Per
a figura del precedente es una de las que puede considerarse fundamental en el

derecho anglosajn, nacido en Inglaterra y luego extendido a sus dominios, en
especial en los Estados Unidos de Amrica. Y que no solo contribuy a formar lo
que luego se llam el common law, sino que ha sido perfeccionado y ha tenido una
evolucin interesante y por cierto decisiva en la vida jurdica de estos pueblos1.
En sus orgenes, que se remontan a la invasin normanda del siglo XI, la
Corona trat de unificar los diversos derechos existentes en aquel entonces (esto es,
usos y regulaciones imperantes en la Isla) y fue as cmo los jueces de designacin real,
al reunirse peridicamente, adoptaron la costumbre de ver y analizar cmo se haba
fallado en casos similares y optaron por la formula de estarse a lo decidido en un caso
igual o parecido (stare decisis et non quieta movere). De manera tal que esta conjuncin de
situaciones fueron acumulndose y formando un cuerpo de doctrina, cuya
obligatoriedad se impuso lentamente. Y no obstante que los pases del common law
cuentan hoy con numerosa legislacin, los casos siguen siendo importantes, sea
porque han surgido del pasado y se han ido afirmando y ocupando un lugar
destacado dentro del ordenamiento, sea porque son la expresin de criterios que han
ido moldendose a partir de la interpretacin de las leyes previamente existentes. De
esta suerte, los casos y sobre todo los precedentes que surgen de ellos, son la columna
vertebral de este sistema jurdico.
Cf. Th. F. T. Plucknett A concise history of the common law, Little, Brown and Co., Boston 1956,pp. 293-350;
Roscoe Pound The spirit of the common law, M.J. Co, New Hampshire 1921, cap. VII, con reimpresiones y
Lawrence M. Friedman, Law in America. A short history, The Modern Library, N. York 2002
1
37
CORTINA DE HUMO
El precedente vinculante y su revocatoria por parte del Tribunal Constitucional
Lo importante del precedente en los Estados Unidos, que es el pas que nos
interesa para estos efectos, es que se trata de un criterio que surge a partir de un caso, y
que con el tiempo se va delineando hasta que va tomando forma en un cuerpo de
doctrina que sirve de orientacin para el futuro. A su vez, tal precedente puede ser
objeto de anlisis, sea limitndolo, es decir, precisando que no puede extenderse a
otros casos, sea distinguiendo o sea, sealar que no obstante su parecido, tienen
elementos diferenciales que no permiten aplicar a B el precedente A. O finalmente,
puede haber una revocacin (overruling) que puede ser parcial o total y con variedad de
matices e incluso cuestionamientos. Y as sucesivamente.
En cuanto al precedente, que sigue siendo la piedra clave del common law, cabe
afirmar esquemticamente que, a) Se forma paulatinamente con el tiempo, b) No
necesariamente se le llama vinculante, porque su naturaleza es que lo sea en forma
genrica e indefinida y porque adicionalmente tiene varias maneras de manifestarse
segn las cortes que resuelven; c) Las cortes inferiores estn obligadas a seguir un
precedente, salvo que consideren que por diversos motivos no se aplica a un caso
concreto, d) En principio, sobre la base de lo anterior, cabe que un tribunal se aparte de
un precedente y no lo aplique, y esto no se considera un delito ni inconducta funcional
si bien debe fundamentarlo adecuadamente, e) Los precedentes nunca nacen
completos, sino que surgen paulatinamente, tienen adiciones y ajustes continuos y
tampoco se elaboran en un solo da, f) El tiempo y los casos que se suceden pueden
terminar varindolo, matizndolo, amplindolo e incluso revocndolo y remplazarlo
por otro, g) Finalmente el sistema propicia el cambio cuando las cosas cambian,
fomentando la estabilidad, pero sin caer en el inmovilismo.
Esta institucin del common law que funciona en los Estados Unidos y en otros
pases de la misma familia jurdica, ha sido adoptada o seguida, por as decirlo, en
familias jurdicas que no tienen nada que ver con el common law, esto es, los llamados
sistemas romanistas o romano-civilistas. Y esto con el sano propsito de crear criterios
interpretativos que sirvan para resolver casos futuros y que se llevan a cabo con cierto
dinamismo pero sin descuidar la seguridad jurdica. Esto se observa en diversas reas
de la jurisdiccin ordinaria (sobre todo en materia penal y civil) y tambin en sede
administrativa (tribunales registrales, etc.)
Pero tratndose de un fenmeno de recepcin, ste no puede ser mecnico sino
prudente, viendo la realidad a la cual se aplica, y sin desnaturalizar la institucin, ms
aun cuando proviene de otro sistema jurdico.
Esta cautela se observ en dcadas pasadas en diversas reas del Derecho, pero
la situacin cambi radicalmente con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal
Constitucional en 2004, que lo introdujo en forma ms definida en el art. VII del Ttulo
Preliminar.
Lamentablemente, el Tribunal Constitucional peruano ha adoptado una versin
totalmente distinta y en veces hasta contraria- a la institucin originaria y ha creado
con un puro voluntarismo una cadena de precedentes elaborados de un solo plumazo,
y con pretensiones de imposicin casi autoritaria al resto de los operadores jurdicos. Y
por cierto, sin mayor elaboracin terica. Y si bien nominalmente son muy pocos (no
38
CORTINA DE HUMO
ms de cincuenta) en la prctica todos los criterios apuntados en las sentencias, que son
miles, pueden en su momento ser relevantes y definitivos para solucionar situaciones
futuras. Y an ms, son invocados por las partes para sus propios fines2.
Es decir, el Tribunal Constitucional, sobre todo en el perodo 2001-2006, ha
elaborado un curioso cuerpo de doctrina, con pretensiones de validez universal y que
impone o pretende imponer casi verticalmente y con razonamientos no siempre bien
elaborados, que contienen determinadas opciones doctrinarias que muchas veces son
debatibles. Y adems con una concepcin equvoca de lo que es un Tribunal
Constitucional, pues se piensa y esto ha sido puesto por escrito que incluso pueden
revertir la Constitucin o cambiarla a su antojo con una interpretacin caprichosa3
***********
Todo lo anterior ha servido en parte para afirmar la autoridad y el prestigio del

Tribunal Constitucional, que se ha convertido en un referente obligado en todas las
reas jurdicas, como consecuencia de un fenmeno que tiene ya sus aos y que se
conoce como de constitucionalizacin del Derecho. Con lo cual, toda rama o sector
del Derecho tiene que estar atento a lo que pasa a nivel constitucional y de manera
especial en la jurisprudencia existente. Pero por otro lado ha hecho que el propio
Tribunal Constitucional haya sido duramente criticado por sus excesos, con el
agravante de que algunos de sus fallos ms cuestionados han sido desobedecidos en la
prctica o se han dejado de lado sin muchas consecuencias. O simplemente son
inejecutables. Y algo parecido sucede con las continuas y reiteradas exhortaciones
dirigidas al ente legislativo, que han cado, casi todas ellas, en saco roto. Todo esta
realidad ha hecho posible, sobre todo con la renovacin parcial de sus miembros, que
el propio Presidente del Tribunal, en el discurso de asuncin del cargo en enero de
2009, haya hecho un honesto y valiente mea culpa y haya lamentado estos excesos, que
se han ido modificando lentamente, que por cierto es lo ms adecuado, como lo
veremos ms adelante.
***********
El reciente caso de Provas Nacional (Exp. 03908-2007-PA/TC) de 11 de febrero

de 2009 y dado a conocer das despus, configura una nueva poltica al interior de este
mximo Tribunal, continuando as lo iniciado sensatamente en un caso anterior
(Teodorico Bernab Montoya, Exp. 2008-HC-TC de 11 de diciembre de 2008). Y consiste
bsicamente en un pronunciamiento, de contenido laboral, en el cual la causa lleg al
Cf. Anbal Quiroga Len y Ma. Cristina Chiabra Valera El Derecho Procesal Constitucional y los precedentes
vinculantes del Tribunal Constitucional, APECC, Lima 2009
3 Cf. los Cuadernos editados por la editorial Palestra sobre crtica de enfoques jurisprudenciales; siete
publicados hasta la fecha; igualmente, Edgar Carpio Marcos y Pedro P. Grndez Castro, coordinadores,
Estudios al precedente constitucional, Palestra editores, Lima 2007).
2
39
CORTINA DE HUMO
Tribunal Constitucional pues la parte demandante alegaba que se haba violado un

precedente vinculante.
En esta oportunidad lo que hizo el Tribunal Constitucional fue analizar lo que
se haba hecho antes, sealar que lo que se haba establecido como precedente
vinculante era algo errneo, que nunca debi haberse hecho y en consecuencia al no ser
tal, no merece que la causa sea vista por dicho Tribunal. Explicar este primer punto
puede ser algo largo y complicado, pues habra que desplegar detalles que podr
hacerlo el propio interesado. Baste sealar por mi parte que me parece un planteo
hecho con un razonamiento interesante, pero no muy convincente.
Pero lo anterior no es en realidad lo determinante. Lo realmente importante es
que en un segundo razonamiento, el Tribunal Constitucional ha establecido que bajo
ninguna circunstancia se puede torcer el sentido de la Constitucin y trajinarla como si
fuera cualquier cosa para obligarla a decir lo que no dice. Y por tanto, cuando el
legislador y el constituyente dicen que el recurso de agravio constitucional solo
funciona para el caso de sentencias desestimatorias es solo para ellas y para nadie
ms. No para una palabra igual a la que se le da un sentido inverso, violando todas las
reglas de la semntica y del diccionario. Esto significa haber puesto las cosas en su sitio
y en donde siempre debieron estar. Y de ah la importancia de esta jurisprudencia, que
sin lugar a dudas abre un nuevo campo en la investigacin y en la actividad del
Tribunal Constitucional. No entra aqu en cuestin el caso sub judice ni su valorizacin,
que puede ser materia de otro anlisis.
Y aun cuando solo sea marginalmente, vale la pena tener presente que en toda
sentencia, y sobre todo las que son o constituyen precedente, hay dos partes bsicas: el
holding, que es el soporte bsico de lo que se resuelve, y el dicta, que es la
argumentacin adicional que generalmente se incluye en los considerandos pero que
no es lo decisivo. Solo los primeros son vinculantes. Los segundos no tienen ese valor
y son meramente ilustrativos y por cierto no obligan4.
***********
La reciente decisin bajo comentario es lo que debi haberse hecho y lo que

siempre debi respetarse, aun cuando no se hizo. Pero no por eso podemos dejar de
ver el problema que hay detrs de todo esto. Y es lo siguiente: que en el caso de que un
proceso constitucional quede finalizado en segunda instancia con sentencia
estimatoria, podra haberse violado algn principio constitucional bsico, algn
precedente acreditado o quiz crear una total indefensin en un caso concreto,
violando as la tutela procesal efectiva. Y esto puede suceder en cualquiera de las 29
Cortes Superiores en las cuales est distribuido el poder jurisdiccional del Estado (si
bien rematados por la Corte Suprema de Justicia a la cual no llegan estas causas).
Vid. la voz Obiter dictum en The Oxford Companion of the Supreme Court of the United States, edited by
Kermit L. Hall, Oxford University Press, N. York 2005
4
40
CORTINA DE HUMO
Qu hacer en estos casos? En realidad muy pocoY esto es algo que debera
pensarse, pues ello pasa, inevitablemente, por una reforma constitucional, sobre todo
por la envergadura del problema. Quiz la solucin sea introducir en muy contados
casos, la procedencia del recurso de agravio constitucional. O en su defecto, crear un
certiorari como existe en los Estados Unidos desde la dcada del veinte (y que por
cierto, fue creado por expresa ley del Congreso, y no por manipulacin
jurisprudencial).De tal manera se superara la incompleccin que existe en nuestro
modelo de jurisdiccin constitucional, que pese al tiempo transcurrido, no ha podido
superar esta carencia. U otro medio que sea razonable y que sea acogido en buena
forma y sin atropellos normativos.
La importante leccin que extraemos del caso bajo comentario, es que aun el
activismo tiene sus lmites y que no se puede utilizar un texto constitucional en
forma irresponsable, como algunas veces se ha hecho en el pasado. Pues una cosa es
interpretar sanamente una normativa constitucional y eventualmente completarla en
puntos menores, y muy otra es jugar a ser aprendiz de brujo y subvertirla desde
adentro. La legitimidad de todo Tribunal Constitucional radica en su ejercicio,
depende de la manera como acta, y sta debe tener una sintona adecuada, prudente y
atenta al aire de los tiempos y al sistema jurdico en el cual se mueve (cf. Jorge Carpizo,
El Tribunal Constitucional y sus lmites Edit. Grijley, Lima 2009) (*) (**)
(*)La figura del precedente tiene larga data en el Per, si bien con otro nombre
y distinto alcance. De hecho en el siglo XIX se daba atencin a la jurisprudencia de los
tribunales, en especial de la Corte Suprema de Justicia, la que era objeto de difusin,
especialmente en libros y folletos (el Repertorio Judicial publicado por Toribio
Pacheco en Lima y en 1864, es el primero de su genero).Y no solo de sentencias
supremas sino incluso de vistas o dictmenes fiscales (Jos Gregorio Paz-Soldn y
Manuel Toribio Ureta, etc.) Esta tendencia continuo en el siglo XX con la publicacin,
renovada, de los Anales Judiciales desde 1903 y luego con revistas dedicadas en
exclusiva a la publicacin de la jurisprudencia de inters, en especial del mximo
tribunal. Destacan la Revista de los Tribunales, fundada en 1931 y luego la Revista
de Jurisprudencia Peruana fundada en 1943, ambas de larga vida e influencia. Por lo
dems, la doctrina se hacia siempre cargo de la existencia de las resoluciones judiciales,
las que eran objeto de glosa, comentario y crtica. Igualmente, los cdigos editados
por los particulares, generalmente iban acompaados, en los correspondientes
artculos, de una relacin de las ejecutorias supremas recadas en ellos.
Esta costumbre tena sobre todo un carcter ilustrativo hasta mediados de la
dcada de 1960, en la cual se dio mayor importancia a la jurisprudencia, en cuanto
orientadora y en cierto sentido obligatoria para casos afines .Lo que explica el artculo
VI del Titulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional que establece en su ltima
parte que los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los
reglamentos segn los preceptos constitucionales, conforme a la interpretacin de los
mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.
41
CORTINA DE HUMO
Se trata, como es fcil apreciar, de una consecuencia lgica de lo que vena

desde antes y como una explicitacin del principio de la supremaca de la Constitucin
y de la interpretacin que pueda dar el Tribunal Constitucional en aquellos casos que
lleguen a su conocimiento. Es decir, principios generales que tienen ese carcter, a fin
de dar unidad al sistema y que deben entenderse as. No obstante esto, diversa
jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha creado todo un artilugio terico casi
inentendible y absolutamente innecesario para encasillar este principio, de por s
sabido. Y acompaado en este exceso por glosadores y posglosadores, que son legin
en nuestro medio.
Por otro lado, el artculo VII del Titulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional ha establecido expresamente el precedente vinculante, tambin de
manera genrica pero ms precisa que su antecedente inmediato, contenido en la Ley
23506 de Habeas Corpus y Amparo, sancionada en 1982. Podra decirse que lo anterior,
o sea, el articulo VI es simplemente precedente existente, mientras que ste del articulo
VII es ms contundente y adems ms preciso, pues requiere de toda una formalidad.
Lamentablemente, la interpretacin jurisprudencial del Tribunal Constitucional en esta
materia, o sea, en el artculo VII, ha ido en una direccin errtica y perturbadora, que
solo en parte est siendo superada, y que amerita un replanteo integral de lo que debe
ser el precedente en nuestro medio.
(**)Un aspecto importante y relacionado con el precedente en el common law,

es el concepto de leading case que se usa mucho sobre todo en el mbito periodstico
y que entre nosotros se emplea para llamar la atencin sobre una sentencia o causa
muy importante o que es considerada as. En realidad, el empleo de la frase leading
case se confa nicamente a los casos realmente trascendentes, que ocasionan una
inflexin importante en el mundo del Derecho y a partir del cual se vuelve un
precedente o se le consagra como tal, y es seguido por las cortes y jueces
norteamericanos.
Como norma general, en cada sector del Derecho existen determinados
precedentes que son importantes y que orientan la labor de los tribunales, pero no
todos ellos son leading cases ya que es probable que no hayan sido los iniciadores
del problema o tampoco el pronunciamiento ms importante en un determinado caso.
De esta suerte, si bien todo leading case es un precedente, no todo precedente es un
leading case. Pero, como lo he indicado, el trmino es sobre todo de uso informal y
propio del lenguaje ordinario por lo que su empleo est sujeto a una mayor
flexibilidad.
En cuanto al Per, es discutible que exista el leading case por cuanto su
Derecho no est hecho a base de casos ni tampoco los importantes crean rupturas o
cambian panoramas de manera sustancial. Y esto por la sencilla razn de que la
familia jurdica a la que pertenecemos, da especial importancia al texto escrito, es
decir, a la codificacin en sentido amplio. Y si bien la jurisprudencia de los tribunales
tiende a tener cada vez mayor significado y en especial la del Tribunal Constitucional,
no tiene la trascendencia ni el alcance que si lo tiene en los pases del common law. Y
42
CORTINA DE HUMO
aun as, es mejor llamarla precedente con lo cual evitamos confusiones y eventuales
malentendidos.
43
CORTINA DE HUMO
PROPUESTAS PARA LA REFORMA DE LA

ESTRUCTURA DEL ESTADO PARA
FORTALECER LA SEGURIDAD JURDICA DE
VALORES DEMOCRTICOS
REFORMA DEL CONGRESO
FERNANDO CALLE HAYEN
Magistrado del Tribunal Constitucional
I.
CONSTITUCIN POLTICA DE 1993
rt. 90: " El Poder Legislativo reside en el Congreso, el cual consta de Cmara nica.
El nmero de congresistas es de ciento veinte. El Congreso se elige por un perodo de

cinco aos mediante un proceso electoral organizado conforme a ley. Los candidatos a
la presidencia no pueden integrar las listas de candidatos a congresistas. Los
candidatos a vicepresidentes pueden ser simultneamente candidatos a una representacin a
Congreso.
Para ser elegido congresista se requiere ser peruano de nacimiento, haber cumplido veinticinco
aos y gozar del derecho de sufragio"
Las constituciones han tratado desde siempre de insertar en sus textos - para
que sean defendidas por sus pueblos - las libertades esenciales del ser humano, as
como la garanta de sus derechos; sin embargo, muchas constituciones han sido
violadas por autcratas y tiranos. En nuestra historia y realidad, no es ajena a esta
lamentable situacin causante de nuestro atraso, la presencia del militarismo y la
corrupcin.
El Dr. Marcial Rubio Correa1 sobre lo expresado por el ponente en el prrafo
precedente, refiere lo siguiente: " Siendo sumamente importantes para la vida humana,
estas libertades pronto devinieron en insuficientes, porque la propia revolucin liberal haba
permitido que el poder de la nobleza fuera sustituido por el poder del dinero: los seres humanos
RUBIO CORREA, Marcial, Para conocer la Constitucin de 1993 (Agosto 1994). 4 edicin, DESCO.
Pg.: 15
1
45
CORTINA DE HUMO
Propuestas para la reforma de la estructura del Estado para fortalecer la seguridad jurdica de valores democrticos
podan ser declarados libres e iguales, pero no necesariamente lo eran en la realidad. Por
ejemplo, quien vive en la miseria difcilmente puede ejercitar las libertades que le reconoce
formalmente el derecho".
Con relacin a los derechos sociales amparados en la constitucin de 1993; el
Dr. Marcial Rubio Correa2, dice lo siguiente: " La Constitucin de 1993 mantiene muchos
de los derechos que antes fueron reconocidos en la Constitucin de 1979. Sin embargo,
respondiendo a una ideologa neoliberal, ha recortado drsticamente todos aquellos que
significaban prestaciones del Estado a las personas. En adelante stos sern cubiertos
fundamentalmente por empresas privadas".
Es indiscutible que las Constituciones han velado por establecer un sistema de
controles sobre el poder poltico. Cuanto mas desarrollemos los controles en las
distintas instituciones y la autonoma de las mismas estaremos logrando que nuestra
incipiente democracia comience a desarrollarse y a establecerse con seriedad y
eficiencia en nuestro pas.
El sistema parlamentario y su funcin de legislar, ha venido siendo observado
con algo de insatisfaccin en muchos de nuestros pases latinoamericanos, en unos
casos por su forma de eleccin, gastos excesivos e innecesarios, su ineficiencia algunos casos - en el resultado de sus comisiones y esencialmente en su participacin
fiscalizadora con esperados resultados positivos. No se puede negar que la presin
ciudadana ha generado en muchos casos la creacin de comisiones extra instituciones;
como por ejemplo, la Comisin de la Verdad, la Comisin Anticorrupcin, la Comisin
de Reformas Constitucionales, etc., en gran parte por la poca identidad por parte del
Congreso con la angustiante realidad de los problemas que siente la nacin. Su
participacin en el control poltico es fundamental.
Sobre esta breve apreciacin, que tiene que ver con uno de los rganos ms
importantes del Estado, como es el Congreso de la Repblica o el Parlamento de un
pas con realizacin en su desarrollo y progreso, que tiene una directa vinculacin
con la necesaria fiscalizacin de la actuacin del Poder Ejecutivo en un sistema
democrtico, quiero citar a Karl Loewenstein3, cuando sobre el control del Poder
Poltico, refiere lo siguiente : " Con el fin de evitar ese peligro siempre presente, que es
inmanente a todo poder, el Estado organizado exige de manera imperativa que el ejercicio del
poder poltico, tanto en inters de los detentadores como de los destinatarios del poder, sea
restringido y limitado. Siendo la naturaleza humana como es, no es de esperar que dichas
limitaciones acten automticamente, sino que debern ser introducidas en el proceso del poder
desde fuera. Limitar el poder poltico quiere decir limitar a los detentadores del poder; esto es el
ncleo de lo que en la historia antigua y moderna de la poltica aparece como el
constitucionalismo. Un acuerdo de la comunidad sobre una serie de reglas fijas que obligan
tanto a los detentadores como a los destinatarios del poder, se ha mostrado como el mejor medio
para dominar y evitar el abuso del poder poltico por parte de sus detentadores. El mecanismo
de esas reglas que estn, ya formuladas en un documento formal, la constitucin, ya
RUBIO CORREA, Marcial, Para conocer la Constitucin de 1993" ltimo prrafo (Agosto 1994). 4
edicin, DESCO. Pg.: 16
3 LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin " (1998), 2 Edicin, Londres -Barcelona. P.:.29
2
46
CORTINA DE HUMO
profundamente enraizadas en las costumbres y conciencia nacional, es completo y exigir una

detallada exposicin ms adelante. Esa exposicin constituye el centro de cualquier teora de
la constitucin.
Aparte de esto, el control que se ejerce sobre los detentadores del poder es una cuestin
central de los respectivos valores sociopolticos o ideologas, bajo cuyo dominio se encuentra
cualquier comunidad estatal. Por una parte, los detentadores del poder necesitan la debida
autoridad para llevar a cabo las tareas estatales; por otra parte, es indispensable que bajo dicha
autoridad quede garantizada la libertad de los destinatarios del poder. Esto mismo, dicho de
una manera concisa: el establecimiento de un armonioso equilibrio entre estos dos valores
fundamentales es, en principio, el eterno problema del hombre en la sociedad. Segn se haga la
eleccin entre libertad y sociedad estatal. La libertad de los destinatarios del poder slo quedar
garantizada cuando se controle debidamente el ejercicio del poder llevado a cabo por sus
detentadores. La existencia o ausencia de dichos controles, su eficacia y estabilidad, as como su
mbito e intensidad, caracterizan cada sistema poltico en particular y permiten diferenciar un
sistema poltico de otro. As, pues, slo el anlisis del mecanismo de vigilancia y control del
poder, conduce a la comprensin del proceso poltico".
El poder lleva a la determinacin del origen de la autoridad y las condiciones
de su legitimidad. El debate sobre estos temas tiene ms de dos mil aos, nos
remontamos a los aos de la luz griega. Con los planteamientos de Platn, entre otros,
hemos caminado a buscar el fundamento del ejercicio de la soberana. Hoy frente al
reto de la globalizacin y basados en nuestra experiencia de los ltimos aos, creemos
en la legitimacin del Poder y la representacin nacional, es decir; en el asentimiento a
una autoridad basada en la decisin popular.
El tema de la representatividad, debemos verlo dentro de un marco completo
de la estructura del estado, pasando por definir qu tipo de estado queremos no solo
en cuanto al sistema presidencialista o parlamentario u otro, sino - considero apreciando fundamentalmente el tipo de descentralizacin que debemos aplicar
urgentemente en nuestro pas.
La descentralizacin basada en regiones autnomas o de otra naturaleza en
cuanto a su implementacin, puede darnos un alcance real sobre la necesidad prctica
de la bicameralidad o unicameralidad. Modestamente, creo que la experiencia de
asambleas descentralizadas - regionales u otros - en cuanto a su nmero, funciones y/o
su carcter ejecutivo, nos puede ayudar en el debate constitucional, sobre la presencia
o no de ambas cmaras en el rgano Legislativo.
El estudio y las propuestas, sobre la representacin nacional es de suma
trascendencia; por cuanto que, el Parlamento Nacional - lamentablemente - es un
rgano del estado que ha generado muchas frustraciones al ciudadano, motivando su
desprestigio, debilitando por lo tanto el propio sistema democrtico, por cuanto que
siendo la representacin del soberano que es el pueblo, compromete con su largo
perodo la insatisfaccin que siente el ciudadano por la impotencia de no poder
expresar su ratificacin o revocatoria en tiempo ms breve; ms an cuando el
congresista al parecer - en muchos casos - no aprecia el no tener un mandato
47
CORTINA DE HUMO
imperativo, su cargo es irrenunciable y no existe un slido sistema de partidos

polticos.
1.1
PROPUESTAS DE REFORMA AL CONGRESO DE LA REPBLICA

1.1.1 ELECCIONES NO SIMULTNEAS
La constitucin poltica de 1933 en su Art. 141 sealaba textualmente que: " la

eleccin de Presidente de la Repblica se har a la vez que la eleccin general de diputados ",
articulado sin antecedentes como seala el Dr. Vicente Ugarte del Pino en la pg. 593
de su libro " Historia de las Constituciones del Per. Las constituciones de 1979 y la
vigente de 1993 no hacen referencia al respecto y consideran la segunda vuelta en caso
de que ninguno de los candidatos alcance ms de la mitad de los votos; considerando
la Carta Poltica de 1993, que los votos viciados y en blanco no son computables. La
mayora de nuestras anteriores constituciones dejaban la potestad de la eleccin del
presidente al Congreso de la Repblica, en caso de que no llegara un candidato al
porcentaje sealado en las mismas.
Para todos est presente, las experiencias electorales vividas en nuestro pas a
partir de la Constitucin Poltica de 1979, en las que con voto preferencial y cifra
repartidora - 1980 no hubo voto preferencial - , se ha podido notar que el electorado ha
orientado su sufragio en la mayora de casos, en cuanto a la eleccin del Congreso , en
la misma proyeccin o cercana a la votacin del Presidente y Vicepresidentes de la
Repblica , con las consecuencias de la actuacin parlamentaria que todos conocemos.
Es palpable que el marcado de smbolos, la propaganda publicitaria y la
simultaneidad de la eleccin en este caso, alejan al ciudadano del elegido y sumado al
distrito nacional nico, la gran mayora no sabe ni quienes son sus representantes y las
apreciaciones destacadas sobre la actuacin del Congreso nos obliga a una reflexin y
a una actitud nacional al respecto. El elector, sea por estos motivos o por su
indiferencia que es salvada - opinan algunos - por la obligacin de la votacin,
pareciera que ha preferido ahorrarse tiempo marcando smbolos iguales, otorgando
una mayora no muy representativa ni a la altura de su eleccin.
Es importante destacar, que luego del auto golpe del 02 de abril de 1992, los
constituyentes de 1993 adoptaron el sistema Unicameral con 120 congresistas, sin
observar primero la necesidad de descentralizar el pas, sea va la regionalizacin o el
sistema federado, etc., que hubiera dado una mejor apreciacin sobre la bicameralidad
y/o unicameralidad existente a la fecha; es decir, se ha debido identificar la Carta
Poltica con la realidad nacional, cosa que al parecer no ha sucedido; segundo, sin
apreciarse el nmero de la representacin nacional en funcin de la cantidad de
electores y/o circunscripciones electorales, como generalmente se ha observado en el
anlisis respectivo para la conformacin del Congreso.
Considero entonces que, en aras de mejorar y fortalecer nuestra incipiente
democracia y de hacer posible que nuestros pueblos se sientan verdaderamente
representados y que exista una verdadera fiscalizacin como independencia por parte
48
CORTINA DE HUMO
del Congreso de la Repblica , debemos ir con toda seriedad a separar la fecha de la

eleccin del Presidente de la Repblica con la de los representantes del Parlamento
Nacional, fijndose de preferencia como norma en nuestra Constitucin Poltica; es
decir, acabar con la simultaneidad en la eleccin de estos rganos del estado.
Considero; que as se hablar de una mayora ms representativa y de ser el caso se
buscar el consenso como debe existir en toda democracia efectiva.
Todos los peruanos tenemos la obligacin de consolidar la democracia y
aprecio modestamente que distanciando la fecha de elecciones del Poder Ejecutivo con
la del Congreso de la Repblica, estamos colaborando a que esto se haga realidad.
Quiero acotar que, para las elecciones del 2001 la eleccin del congreso se
realiz mediante el sistema de distrito mltiple. Podemos encontrar un avance en la
participacin de los electores que podra contradecir alguno de los sustentos que he
manifestado, por cuanto que se ha notado por el resultado que no ha existido una
votacin tan cerrada a travs de los smbolos como era notorio en procesos electorales
anteriores, lo que hace ms interesante el debate.
1.1.2 RENOVACIN DEL CONGRESO CADA DOS O TRES AOS

Sugiero considerar el reflexionar que, el perodo de duracin del mandato del
Congreso de cinco aos - Constitucin de 1993 - es demasiado. Las propuestas de
revocatoria podra dejarse de lado, si el pueblo es consultado con mayor frecuencia,
para que madurando a su vez democrtica y cvicamente - como soberano - ratifique o
retire su confianza al legislador cada dos aos en el caso de la Cmara de Diputados y
tres en Senadores. Considero que la renovacin completa podra resultar ms
comunicativa al elector que la propuesta por tercios o mitades.
La experiencia vivida en estos ltimos tiempos - trnsfugas, corrupcin - nos
invita a pensar, que la mejor forma de permitir al ciudadano su sancin poltica, se
proyecta en otorgarle una consulta mas frecuente, pudiendo contemplarse adems la
renuncia en caso de la reeleccin; es decir que el concepto que el cargo es
irrenunciable puede ser analizado, contemplndose la posibilidad de una
modificacin al respecto a partir de la reeleccin que gozara determinado legislador.
Es importante apreciar, que casi un siglo ha durado la tendencia del Constituyente,
hacia periodos ms cortos en el mandato legislativo.
La consulta frecuente al ciudadano, de alguna forma mantiene su legitimidad,
situacin imprescindible en una poca en que la tica y muchos valores han sido
puestos de lado en el ejercicio de la representacin, que afecta al buen
desenvolvimiento de los otros rganos del estado y olvida la virtud del estado que es
la justicia.
Es importante tener presente que la delegacin del poder por el pueblo a sus
representantes en cuanto a su actividad de ejercicio, debe estar sujeta tambin a la
fiscalizacin popular, siendo por ello un perodo largo de mandato una contradiccin
con la autoridad que emana del pueblo mismo; por cuanto, no se podra en esta poca
49
CORTINA DE HUMO
hablar de representacin democrtica si aparte de la alternativa que debe tener el

elector en base a la pluralidad de candidaturas no es ratificado, renovado o elegido por
el ciudadano en consultas frecuentes.
Brevemente por no ser materia de esta captulo, pero si parte fundamental
para determinar el funcionamiento de la bicameralidad; considero que,
establecindose gobiernos regionales verdaderamente autnomos en cada
departamento y constituido su gobierno por un presidente y siete legisladores,
elegidos ambos por voto popular y por un perodo de mandato de tres aos; podemos
hablar de la restauracin del Senado, pero con la variante de que este sera de
representacin territorial eligindose a dos senadores por sufragio universal en cada
regin y por un perodo de tres aos.
Tomando la realidad actual de la unicameralidad y apreciando la necesidad en
mrito del trabajo, de la bicameralidad y no siendo incompatible estas apreciaciones
con relacin al perodo del mandato del Congreso - Cmara de Diputados y Senadores
- cada dos aos como propuesta para la Cmara Baja - Diputados - y tres aos para la
Cmara Alta - Senadores -, entenderamos entonces que esta variacin en el perodo
del mandato legislativo, podra ayudar a fortalecer el sistema democrtico en nuestro
pas
II.
ANTECEDENTES CONSTITUCIONALES
Destaco que en esta parte slo hago sntesis referenciales de las Constituciones
en cuanto al perodo del mandato del Congreso, para demostrar que la propuesta
planteada por el autor, tiene slidos antecedente histricos.
2.1
LA CONSTITUCIN DE 1823
Es importante destacar que el debate de esta Constitucin, estuvo amenazada

por la guerra con los realistas , que amenazaban tomar Lima y establecer el gobierno
de la monarqua espaola. Para nuestra propuesta, sealaba en su Art. 55 que, el
Congreso se renovara cada dos aos por mitades.
Diputados
Art. 55.- Se renovar el Congreso por mitad cada dos aos; de modo que cada
cuatro lo sea totalmente, designando en la primera vez la suerte de los
diputados existentes.
Senador Conservador
Art. 87.- Se compone de
elegidos por las provincias...
tres senadores por cada
50
departamento
CORTINA DE HUMO
Art. 88.- Cada provincia elegir dos Senadores propietarios, y un Suplente, y

remitir las actas de su eleccin al Congreso.
Art. 89.- El cargo de Senador durar doce aos, distribuyndose
su
nmero porque hace a su renovacin por cada departamento entre sus
rdenes. Los de la primera cesar al fin el cuarto ao: los de la segunda al del
octavo, y los de la tercera al duodcimo; de suerte que cada doce aos se
renueve la totalidad del Senado, saliendo por suerte en los dos primeros
cuatrienios los que deben cesar.
2.2
Conocida como la Constitucin Vitalicia, result paradjicamente la

Constitucin que menos tiempo perdur ; seala Vicente Ugarte Del Pino que su
permanencia fue solo de 49 das , reflejndose la voluntad del gobernante y no la del
pueblo, reflejndose esta situacin en la condicin de Presidente Vitalicio para el
Libertador Simn Bolvar; razn por la que no ha merecido mayor atencin,
precisamente por tener una duracin efmera y a razn de Rubn Vargas Ugarte: " slo
un episodio de la dictadura de Bolvar ".
Con relacin al antecedente de nuestro tema, esta Constitucin contemplaba
en su Art. 27 Tres Cmaras - Tribunos, Senadores y Censores - refera en su Art. 44
que los Tribunos se renovaban por mitades cada dos aos, siendo la duracin de esta
Cmara de 4 aos . El Senado cuyo perodo era de 8 aos se renovaba por mitades
cada 4 aos.
Art. 48.- La duracin de los miembros del Senado ser de ocho aos, y por
mitad se renovar cada cuatro aos, debiendo salir por suerte la
primera mitad de la primera legislatura.
Art. 49.- Los miembros del Senado podrn ser reelegidos.
2.3
El Congreso estaba compuesto de dos Cmaras Diputados y Senadores y la

eleccin se mantena todava por medio de colegios electorales de parroquias y de
provincias; por ejemplo, el Art. 13 sealaba que cada 200 individuos de la parroquia
se elega un elector parroquial y los diputados de acuerdo a su Art. 23 se renovaba
por mitades cada dos aos y el Senado por tercios cada dos aos.
Diputados
Art. 11.- La Cmara de Diputados se compondr de Representantes elegidos
por medio de Colegios Electorales de Parroquia y de Provincia.
51
CORTINA DE HUMO
Art. 23.- La Cmara de Diputados se renovar por mitad cada dos aos. La
suerte designar los diputados que deban cesar en el primer bienio.
Senadores
Art. 24.- El Senado se compondr de tres senadores por cada departamento,
pudiendo a lo ms ser, uno de los tres, eclesistico secular.
Art. 33.- El Senado se renovar por tercias partes de dos en dos aos. Los
Senadores nombrados en tercer lugar cesarn al fin del primer bienio; los
nombrados en segundo, al fin del segundo bienio; y en lo sucesivo, los mas
antiguos.
2.4
En su Art. 10 se mantiene la bicameralidad conservndose en el Art. 50 la

tendencia a renovar las cmaras por mitades cada dos aos.
Art. 10.- El Poder Legislativo se ejerce por un Congreso compuesto de dos
Cmaras.
Diputados
Art. 11.- La Cmara de Diputados se compone de representantes elegidos
por medio de Colegios Electorales de parroquia y de provincia.
Senadores
Art. 25.- El Senado se compone de cinco Senadores por cada departamento
pudiendo, a lo ms, ser eclesistico secular uno de los cinco.
Art. 26.- Su eleccin se har sobre las bases siguientes:
1. Los Colegios Electorales de provincia formarn listas de dos individuos por cada
Senador, cuya mitad precisamente recaiga en ciudadanos naturales, o vecinos de otras
provincias del departamento.
2. Estas listas pasarn al Senado que har el escrutinio, o elegir en la forma que
prescriba la ley.
Art. 49.- Los Diputados y Senadores pueden ser reelegidos; y slo en este
caso es renunciable el cargo.
Art. 50.- Las Cmaras se renuevan por mitad cada dos aos.
52
CORTINA DE HUMO
2.5 CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS NOR, SUD PERUANOS Y

BOLIVIA
Aprobada en Tacna, el 1 de mayo de 1837
Del Senado de la Confederacin
Art. 9.- La Cmara de Senadores se compondr de quince miembros: cinco
por cada una de las Repblicas confederadas.
Art. 10.- Los Senadores sern nombrados por el Jefe Supremo de la
Confederacin de entre los propuestos por los colegios electorales de cada
Departamento.
Art. 14.- Pueden ser Senadores, sin tener el requisito del ttulo precedente:
2.- Los Generales de mar y tierra
6.- Los Magistrados de las Cortes Supremas de las Repblicas confederadas.
Art. 15.- Los Senadores son inamovibles, y slo dejarn de serlo por
destitucin del cargo, o por haber sido condenados a pena corporal o infamante
en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada todo conforme a las leyes.
2.6
LA CONSTITUCIN DE HUANCAYO DE 1839
Se mantiene la bicameralidad y el Art. 22 establece que la Cmara de

Diputados era renovada por terceras partes cada dos aos y la de Senadores por
mitades cada cuatro aos.
Art. 15.- El Poder Legislativo se ejerce por un Congreso compuesto de dos
Cmaras: una de Diputados y otra de Senadores.
Art. 22.- La Cmara de Diputados se renovar por terceras partes cada dos
aos, y la de Senadores por mitad cada cuatro aos.
Art. 24.- Los Diputados y Senadores pueden ser reelegidos, y slo en este
caso es renunciable el cargo.
Art. 25.- Los Diputados sern elegidos por Colegios Electorales que designar
la ley.
Art. 36.- La Cmara de Senadores se compone de veintin ciudadanos. Su
eleccin se har por los departamentos conforme al nmero que les designe la
ley de elecciones, de entre los nacidos en ellos o avecindados al menos por
cinco aos.
Art. 37.- Se elegirn del mismo modo dos suplentes
Senadores.
53
por cada tres
CORTINA DE HUMO
2.7
LA CARTA POLTICA DE 1856

Estableca una renovacin por terceras partes anualmente.
Art. 53.- El Congreso se renovar anualmente por terceras partes. Los
representantes podrn ser reelectos y slo en este caso ser renunciable al
cargo.
Art. 56.- Instalado el Congreso, se sacar por suerte la mitad de los
Representantes para que formen la Cmara de Senadores; los dems formarn
la Cmara de Diputados.
2.8
Estableca la renovacin por tercios cada dos aos al terminar la legislatura

ordinaria.
Art. 48.- Se elegirn cuatro Senadores propietarios y cuatro suplentes, por
cada departamento que tenga ms de ocho provincias.
Tres propietarios y tres suplentes, por cada departamento que tenga menos de
ocho y ms de cuatro provincias.
Dos propietarios y dos suplentes, por cada departamento que tenga menos de
cinco provincias y ms de una; y
Un propietario y un suplente, por cada departamento que tenga una sola
provincia o por cada provincia litoral.
Art. 57.- Las Cmaras se renovarn cada bienio por terceras partes, al
terminar la Legislatura ordinaria.
Art. 58.- Los diputados y senadores podrn ser reelectos, y solo en este caso
sern renunciable el cargo.
2.9
Se vuelve a la bicameralidad y a la renovacin por mitades cada dos aos al

terminar la legislatura ordinaria.
Art. 45.- El Poder Legislativo se ejerce por el Congreso en una sola Cmara y
en la forma que esta Constitucin establece.
Art. 57.- El Congreso se renovar cada dos aos por mitad al terminar la
Legislatura Ordinaria.
54
CORTINA DE HUMO
2.10 LA CONSTITUCIN DE 1920

Encontramos la experiencia similar a la actual en cuanto a la renovacin del
Congreso cada cinco aos.
Art. 70.- La renovacin del Poder Legislativo ser total y coincidir
necesariamente con la renovacin del Poder Ejecutivo. El mandato de ambos
poderes durar cinco aos. Los Senadores y Diputados y el Presidente de la
Repblica sern elegidos por voto popular directo.
Art. 72.- El Poder Legislativo constar de un Senado compuesto de
treinticinco senadores y de una Cmara compuesta de ciento diez Diputados.
Ese nmero no podr alterarse sino por reforma Constitucional. Una ley
orgnica designar las circunscripciones departamentales y provinciales y el
nmero de Senadores y Diputados que les corresponda elegir.

Establece en su Art. 93 la renovacin ntegra de la Cmara de diputados cada
cinco aos y en Art. 94 que, el Senado era elegido por un perodo de 6 aos
renovndose por tercios cada dos aos.
Estos artculos fueron modificados por la Ley N 9178; establecindose que, la
Cmara de Diputados y Senado se elegan por un perodo de 6 aos, renovndose
ntegramente ambas cmaras al terminar su mandato. Al respecto sealaba
Art. 94.- El Senado es elegido por un perodo de seis aos, y se renueva por
tercios cada dos aos4 .

Sealaba en sus Arts. 166 y 167 que, la Cmara de diputados y de Senadores
se elegan por un perodo de cinco aos renovndose ntegramente al finalizar su
mandato. Destaca el Art. 165 al referir que el Senado era elegido por regiones,
sistema que no se cumpli por mandato de la ley respectiva, que estableca
transitoriamente la eleccin por distrito nacional nico; destacaba esta Constitucin
que los ex presidentes constitucionales de la Repblica eran senadores vitalicios y que
los candidatos a la presidencia y vicepresidencia, podran integrar las listas de
candidatos a senadores o diputados.
Modificado: El Senado es elegido por un perodo de seis aos y se renueva ntegramente al terminar su
mandato, mientras se organiza el Senado Funcional. Art. 2 Ley N 9178.
4
55
CORTINA DE HUMO
Al respecto; refiero algunos artculos importantes relacionados al Congreso de

la Repblica bajo el amparo de esta Constitucin:
Art. 164.- El Congreso se compone de dos Cmaras: El Senado y la Cmara
de Diputados. Durante el receso funciona la Comisin Permanente.
Art. 165.- El Senado es elegido por las regiones, de conformidad con la ley5.
Art. 166.- El Senado se elige por un perodo de cinco aos. El nmero de
Senadores elegidos es de sesenta. Adems, son Senadores vitalicios los ex
presidentes constitucionales de la Repblica, a quienes no se considera para
los efectos del Art. 169.
Los candidatos a la presidencia y vicepresidencias pueden integrar las listas de
candidatos a Senadores o Diputados.
Art. 167.- La Cmara de Diputados es elegida por un perodo de cinco aos.
Se renueva ntegramente al expirar su mandato o en caso de ser disuelta
conforme a la Constitucin.
El nmero de Diputados es de ciento ochenta. La ley fija su distribucin
tomando
en cuenta principalmente la densidad electoral. Toda
circunscripcin tiene por lo menos un Diputado.
Art. 171.- Para ser Senador o Diputado se requiere ser peruano de
nacimiento, gozar del derecho de sufragio y haber cumplido por lo menos 35
aos en el primer caso, y 25 en el segundo.
2.13 EN LA CONSTITUCIN DE 1993

Se retorna a la unicameralidad, sealndose que su eleccin es por un perodo
de cinco aos, renovndose ntegramente al terminar su mandato.
Sobre el tema del Congreso Unicameral de la Constitucin de 1993, considero
importante transcribir algunos artculos vinculados y una breve referencia sobre el
proceso electoral del 2001, con respecto al Parlamento:
Art. 90 El Poder Legislativo
El Poder Legislativo reside en el Congreso, el cual consta de Cmara nica. El
nmero de congresistas es de ciento veinte. El Congreso se elige por un perodo
de cinco aos mediante un proceso electoral organizado conforme a ley.6
Con respecto a este artculo, lamentablemente desde la puesta en vigencia de esta Constitucin
hasta el autogolpe del 05 de abril de 1992, no se puso en vigencia; por cuanto que , va
disposicin transitoria, se eligi el Senado por distrito nacional nico.
5
Por disposicin
1995 y 2000
6
transitoria se establece que las elecciones se realizaran por distrito nico - elecciones
56
CORTINA DE HUMO
Los candidatos a la presidencia no pueden integrar las listas de candidatos a

congresistas. Los candidatos a vicepresidentes pueden ser simultneamente
candidatos a una representacin a Congreso.
Para ser elegido congresista se requiere ser peruano de nacimiento, haber
cumplido veinticinco aos y gozar del derecho de sufragio.
III.
SLO COMO REFERENCIA COMPARADA
Habiendo analizado con anterioridad los antecedentes constitucionales

nacionales, pasaremos a analizar la composicin, atribuciones, entre otras cosas, del
Congreso, o Parlamento, en otros pases de todo el mundo; puesto que a partir de este
es que, en muchos casos, esta el xito de ciertos pases, as como la aceptacin de la
poblacin con su sistema.
3.1
HAIT (VIGENTE DESDE 1987; LTIMA MODIFICACIN EN EL 20057)
El Poder Legislativo esta divido en dos cmaras: la de diputados, y el senado.

La Cmara de Diputados est compuesta por miembros elegidos por sufragio directo;
este s tiene responsabilidad por sus actuaciones, junto con el Senado. La autoridad
municipal, responsable por un distrito electoral, elige a un diputado; en caso de ser el
rea ms grande, el nmero de diputados por distrito puede elevarse a tres. En total, el
nmero de diputados no puede ascender a ms de setenta. Son elegidos por mayora
absoluta de votos en las Asambleas, de acuerdo a la ley de materia electoral. La
duracin de su periodo es por cuatro aos; cabe la reeleccin indefinidamente. Cada
cuatro aos es cambiada por completo.
El Senado es la cmara compuesta por representantes elegidos por sufragio
directo de los pobladores; tambin son responsables por su actuacin en concordancia
con la Cmara de Diputados. El nmero de senadores es de tres por departamento; el
senador de la Repblica es elegido por mayora absoluta en la Primera Asamblea,
llevada a cabo en los departamentos.
Su periodo es de seis aos, y pueden ser reelegidos de manera indefinida; en
esta lnea, un terco del Senado es reemplazado cada dos aos. La sesin del Senado es
permanente.
Lamentablemente Hait ha sufrido una desgracia con el terremoto del 12 de enero del presente ao, lo
que seguramente llevar mucho tiempo su recuperacin y repercutir en los Tres poderes, por lo que
podra traer una recomposicin en su estructura de poder y cambios constitucionales; ms an, si su
tradicin no ha sido la vida en democracia.
7
57
CORTINA DE HUMO
3.2
CHILE (VIGENTE DESDE 1980; LTIMA REFORMA EN EL 20058)
De acuerdo a la Constitucin chilena, el Congreso Nacional se compone de dos

ramas, como lo postula el artculo 46: la Cmara de diputados, y el Senado. Es en
ambas cmaras donde recae el Poder legislativo.
La Cmara de diputados esta integrada por 120 miembros elegidos por los
distintos distritos electorales por medio de votacin directa; su renovacin es cada
cuatro aos. Estos debern vivir en su distrito electoral mientras estn en pleno
desarrollo de sus facultades.
Por otro lado, El Senado es elegido de acuerdo a la votacin directa por
circunscripciones senatoriales, en concordancia con las divisiones regionales del pas.
El periodo de los senadores durar ocho aos, renovndose alternadamente cada
cuatro aos entre las regiones de nmero impar, nmero par, y la Regin
Metropolitana.
Asimismo, tanto la Cmara de diputados, como la de Senadores, celebrarn sus
elecciones conjuntamente; se permite la reeleccin de los parlamentarios. En caso de
vacante, esta se proveer con el ciudadano que seale el partido poltico al cual
perteneca el parlamentario. En caso de parlamentarios elegidos como independientes
no sern reemplazados. En ningn caso habr elecciones complementarias. En caso un
diputado reemplazara a un senador, o viceversa, adems de cumplir los requisitos
para serlo y haber sido elegido por el partido poltico, deber renunciar a su cargo
anterior9.
3.3
BRASIL (VIGENTE DESDE 1988, LTIMA REFORMA EN EL 200410)
En el caso brasilero, cabe resaltar que hay una Asamblea Legislativa, la cual
est conformada por treinta y seis diputados, que podrn aumentar de acuerdo a los
que dispongan los estados federales. El mando de los diputados ser de cuatros aos,
con reglas especiales, dado su cargo, con respecto a temas de impedimentos, licencia,
prdida de mandato, entre otros.
En cuanto a la remuneracin que estos perciban, ser determinada por cada
legislatura para la siguiente Asamblea Legislativa. Asimismo, estas tienen la potestad
de regular su rgimen interno, de polica, los servicios administrativos, y proveer los
respectivos cargos.
El poder legislativo recae en el Congreso Nacional, compuesto por la Cmara
de Diputados, y el Senado Federal.
Con esta nueva constitucin se hace una gran reforma y se eliminan los ltimos enclaves del gobierno
autoritario de Pinochet, e introduciendo una suma de 58 reformas.
9 De acuerdo al artculo 51 de la Constitucin Poltica de Chile.
10 En materia de derechos constitucionales, como libertad de expresin, de prensa, entre otros
relacionados. Esta Constitucin fue instaurada al trmino de la dictadura militar, como medida de
fortalecimiento democrtico.
8
58
CORTINA DE HUMO
En el primer caso, los diputados sern elegidos por el pueblo, mediante

elecciones por el sistema proporcional: en cada Estado, territorio, y en el Distrito
Federal. El nmero de diputados sern establecidos por ley, de acuerdo a la cantidad
de poblacin, producindose los ajustes en el ao anterior al electoral, para que ningn
territorio tenga menos de ocho ni ms de setenta diputados. Cada territorio elegir
cuatro diputados.
En el segundo caso, el Senado Federal, se compone de representantes de los
Estados y del Distrito Federal, elegidos por el sistema mayoritario. Cada Estado y
distrito federal elegir tres senadores, cada uno con sus suplentes, cuyo mandato
durar ocho aos. Asimismo, la representacin del Estado y Distrito Federal ser
renovada cada cuatro aos, de manera alternada en uno y dos tercios.
3.4
ARGENTINA (VIGENTE DESDE 1853; LTIMA REFORMA EN 199411)
El Congreso de la Repblica de Argentina, por su parte, est compuesto por

dos Cmaras: una de Diputados de la Nacin, y otra de Senadores de las provincias y
de la Ciudad de Buenos Aires. En estas dos recae el poder legislativo.
La Cmara de diputados est compuesta por representantes elegidos por el
pueblo de las provincias, de Buenos Aires, y del a capital en caso de traslado. El
nmero de representantes ser de uno por cada treinta y tres mil habitantes, o fraccin
que no baje de diecisis mil quinientos. Para la segunda legislatura se realizar un
censo general, para as arreglar de acuerdo a este el nmero de diputados; el censo
ser renovable cada diez aos. La duracin de su mandato es de cuatro aos, con
posibilidad de reeleccin; pero la Sala se renovar por mitad cada bienio. En caso
hubiera vacancia, el Gobierno, o provincia, har procedes a leccin legal de un nuevo
miembro.
Como atribuciones exclusivas, a la Cmara de Diputados le compete la
iniciativa de leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas; solo esta tiene la
competencia de acusar al presidente, vicepresidente, gabinete de ministros y
miembros de la Corte Suprema frente al Senado.
El Senado est compuesto por tres senadores de cada provincia, y tres de la
ciudad de Buenos Aires, elegidos de forma directa y conjunta, correspondiendo dos
bancas al partido con mayor votacin, y una al que le sucediere. Cada senador tendr
un voto. El periodo de los senadores es de seis aos, con posibilidad de reeleccin por
indefinidas veces; pero se renovar cada dos aos a razn de una tercera parte de los
distritos electorales. El presidente del Senado ser el vicepresidente de la Nacin; no
tendr voto, a menos que haya empate en la votacin. Si hubiera ausencia de este, el
senado nombrar un presidente provisorio. Si hubiere vacante de algn senador, el
gobierno convocar a la eleccin del nuevo miembro.
Incorpor ciertos derechos a partir del reconocimiento del rango jerrquico de los tratados
internacionales en materia de derechos fundamentales.
11
59
CORTINA DE HUMO
En sus atribuciones est la de hacer juicio pblico a los acusados por la Cmara
de Diputados; en caso de que el acusado fuera el Presidente de la Nacin, el Senado
ser presidido por el Presidente de la Corte Suprema. Para que se declare la
culpabilidad se necesita del voto de ms de dos tercios de los miembros presentes. El
fallo solo podr destituir de su cargo al acusado, o incapacitarlo. Si tuviera que haber
alguna condena, se dejar sujeto a los tribunales ordinarios. Asimismo, le compete
autorizar al Presidente de la Nacin a declarar estado de sitio.
Tanto la Cmara de diputados, como el Senado, tendrn sesiones ordinarias
todos los aos. Pueden ser convocadas de manera extraordinaria por el Presidente de
la Nacin; sus sesiones empiezan y terminan de manera simultnea. Cada Cmara
formular su reglamento, y podr corregir a cualquiera de sus miembros a travs de
votacin, y hasta excluirlo de su seno. Por otro lado, no son responsables por las
opiniones o discursos que emitan desempeando su mandato de legislador; tampoco
podrn ser arrestados, a menos que sea agarrado en flagrante delito, y este merezca
pena de muerte. Por ltimo, no podrn recibir otro empleo del Poder Ejecutivo sin
previo consentimiento de la Cmara, excepto los empleos de escala; los eclesisticos no
pueden ocupar estos cargos.
3.5
BOLIVIA (VIGENTE DESDE EL 200812)
La Asamblea Legislativa Plurinacional tiene dos cmaras: la de Diputados, y la

de Senadores. Ambas tienen la facultad de aprobar y sancionar leyes. La Cmara de
Diputados est conformada por 130 miembros; estos sern elegidos en cada
circunscripcin plurinominal departamental mediante votacin universa, directa y
secreta por mayora simple. El nmero de diputados debe reflejar la votacin
proporcional obtenida por cada partido, agrupacin, o pueblo indgena. El rgano
Electoral determinar los escaos correspondientes a cada departamento; si el
departamento tiene menor poblacin y grado econmico, la ley asignar un nmero de
escaos mnimo.
Por su parte, la Cmara de Senadores est conformada por treinta y seis
miembros, elegidos cuatro por departamento. La asignacin de escaos de Senadores
se har de manera proporcional.
En caso de vacancia en la Asamblea Legislativa, los suplentes no percibirn
remuneracin alguna, a menos que ejerzan la sustitucin efectivamente. Por otro lado,
no tienen responsabilidad de ningn tipo por los comportamientos que desarrollen en
el desempeo de sus funciones; sin embargo, no gozan de inmunidad, no se les
aplicar detencin, a menos que sea por delito flagrante.
Las sesiones ordinarias de la Asamblea sern permanentes y contarn con dos
recesos cada quince das cada uno por ao; durante los recesos funcionar la Comisin
Nueva Constitucin, con muchas diferencias a la anterior; lo ms resaltante es el trato que le dan a los
derechos fundamentales, al desarrollarlos en 89 artculos, a diferencia de la anterior que solo dedicaba uno
solo.
12
60
CORTINA DE HUMO
de Asamblea. Por ltimo, la duracin del cargo es de cinco aos, con posibilidad de
reeleccin continua por nica vez.
3.6
ECUADOR (VIGENTE DESDE EL 200813)
El sistema ecuatoriano, a diferencia de los analizados con anterioridad, sigue la

tradicin del modelo peruano, puesto que se mantiene unicameral. Es as como la
facultad legislativa recae sobre la Asamblea Nacional, cuyos asamblestas son elegidos
cada cuatro aos.
Est compuesta por: quince asamblestas elegidos en circunscripcin nacional,
dos asamblestas elegidos por cada provincia. El nmero puede ascender a uno ms
por cada doscientos mil habitantes, o fraccin mayor a ciento cincuenta mil, de
acuerdo al ltimo censo. En caso de ausencia temporal o definitiva, el Vicepresidente
podr ocupar la Presidencia.
El mximo rgano de la administracin legislativa estar compuesto por la
Presidencia, as como los dos Vicepresidentes, y por cuatro vocales elegidos por la
Asamblea, pertenecientes a esta misma.
Las sesiones del pleno sern de manera permanente, con dos recesos al ao de
quince das cada uno. En el periodo de receso, el Presidente de la Asamblea podr
convocar sesiones extraordinarias a peticin de los asamblestas, o del presidente de la
Repblica.
Los asamblestas, cabe resaltar, s tienen responsabilidad poltica por sus
acciones en el ejercicio de sus funciones, y estn obligados a rendir cuentas a sus
mandantes.
Algunas incompatibilidades con la labor de asamblesta son el desempeo en
otros cargos pblicos (con excepcin de la docencia universitaria), gestionar
nombramientos de cargos pblicos, aceptar nombramientos, delegaciones, comisiones,
o representaciones remuneradas de otras funciones del Estado, entre otras.
3.7 COLOMBIA (VIGENTE DESDE 1991; LTIMA MODIFICACIN EN EL

200514)
El periodo de los senadores, tanto como de los representantes, es de cuatro
aos. Tienen responsabilidad poltica frente a la sociedad. En caso de vacancias, no se
podr reemplazar la vacante, salgo algunas causales de vacancias, como la muerte, la
Donde se refuerza el papel del Estado con respecto a la economa, as como la preocupacin por los
recursos naturales y problemas ambientales. Tambin se incluyen nuevos derechos a la Carta Magna
ecuatoriana.
14 Reforma que introduce la reeleccin inmediata a la presidencia.
13
61
CORTINA DE HUMO
renuncia injustificada, entre otras. En estos casos, la sustitucin ser efectuada por los
candidatos no elegidos, segn el orden de inscripcin en la lista.
Dentro de las atribuciones de las dos cmaras estn las de elegir su mesa
directiva, elegir a su secretario general, cuyo periodo ser de cuatro aos, solicitar al
gobierno los informes que necesite, organizar su polica interior, proponer mocin de
censura a los ministros, as como citar y requerir a los ministros para que concurran a
las sesiones.
El Congreso se reunir de manera ordinaria, en dos periodos que constituirn
una sola legislatura. Podr haber sesiones extraordinarias si el Gobierno lo dispone as.
Asimismo, este reunir en su totalidad; es decir, las dos cmaras, para la instalacin
clausura de las sesiones, para dar posesin al Presidente de la Repblica, para la
mocin de censura, para recibir a Jefes de Gobierno, o de Estado, de otros pases. En
este caso el presidente del Congreso ser el presidente de la Cmara de Diputados,
mientras que el vicepresidente ser el presidente del Senado.
Cada cmara elegir una Comisin Permanente que se encargar de tramitar
los proyectos de ley, la cual estar vigente por un periodo de un ao; los miembros de
estas no podrn ser reelectos en el periodo de duracin de la cmara. Las sesiones
sern pblicas.
3.8
CUBA (VIGENTE DESDE 1976; LTIMA MODIFICACIN EN EL 200215)
El caso de Cuba es bastante particular, puesto que, a diferencia de todos los

pases analizados, el poder legislativo y constituyente recae sobre un rgano
denominado Asamblea Nacional. Sus miembros son elegidos por el voto libre, directo
y secreto de los electores. La duracin de su periodo es de cinco aos, con la
posibilidad de extenderse en circunstancias excepcionales, como una guerra, que
impediran la celebracin de elecciones normales.
La Asamblea Nacional del Poder Popular elige a su presidente, vicepresidente,
secretario y veintitrs miembros ms. Por otro lado, la condicin de diputado no da
ningn tipo de privilegio personal, ni beneficios econmicos.
Un dato resaltante es que durante el tiempo que empleen en el desempeo
efectivo de sus funciones, los diputados seguirn percibiendo el mismo salario, o
sueldo, de su centro de trabajo; asimismo, mantienen el vnculo con ste, bajo todos
sus efectos. No obstante, como en los pases explicados con anterioridad, los diputados
son libres de responsabilidad pena, con excepcin de que se trate de flagrancia
delictiva.
Con notables rasgos socialistas, fue reformada en el 2002 donde se establece que el gobierno ser
socialista de manera irrevocable
15
62
CORTINA DE HUMO
3.9 COSTA RICA (VIGENTE DESDE 1949; LTIMA MODIFICACIN EN EL

200516)
La potestad de elegir es del pueblo, es as como los diputados, cuyo nmero es
de cincuenta y siente, sern elegidos por las provincias. Los nmeros de diputados por
provincia se asignarn de manera proporcional con la poblacin tras la realizacin de
un censo general17.
Los diputados tienen un periodo de cuatro aos; puede haber reeleccin de
manera sucesiva. Como incompatibilidades estn los puestos de Presidente de la
Repblica, los ministros, los magistrados de la Corte Suprema, los militares en
servicio, las gerentes de las instituciones autnomas, entre otros. Ningn diputado
podr aceptar otro cargo, u empleo, de los otros Poderes del Estado, o instituciones
autnomas, con excepcin de los ministerios; si es el caso, se reincorporar a la
Asamblea cuando acabase sus funciones. Tampoco podrn ejercer cualquier otro cargo
pblico de eleccin popular.
En cuanto a la responsabilidad por sus actos, no la tienen por los
comportamientos que produzcan en la Asamblea; es as como no tienen
responsabilidad civil, ni podrn ser arrestados sin previo consentimiento. Adems, en
cuanto al mbito penal, solo tendrn responsabilidad penal si han sido suspendidos
previamente por la Asamblea. Esta inmunidad no tiene efecto si hay flagrancia
delictiva, o cuando el diputado la renuncie; sin embargo, en el primer caso el diputado
puede ser soltado si la Asamblea lo ordenare.
La Asamblea elegir su Directorio al iniciar cada legislatura. Las sesiones
ordinarias durarn seis meses, divididas en dos periodos. Para que estas sean llevadas
a cabo se necesita como mnimo la concurrencia de dos tercios del total de sus
miembros.
3.10 EL SALVADOR (VIGENTE DESDE 1983; LTIMA MODIFICACIN EN EL

2009)
La atribucin de legislar le compete a la Asamblea Legislativa; para deliberar es
necesario la presencia y voto de la mayora. La duracin de su periodo es de tres aos,
con posibilidad de reeleccin. Cuentan tambin con inmunidad parlamentaria, ya que
son inviolables, y no tienen responsabilidad en tiempo alguno por opiniones o votos
que emitan.
Las incompatibilidades con el cargo de diputado son, adems de los cargos del
aparato gubernamental, aquellos que posean fondos del Estado o Municipio, los
parientes del Presiente de la Repblica, los deudores de Hacienda Pblica, quienes
tengan deudas con el Estado, y quienes tengan pendientes contratos o concesiones con
En donde se elimina la reforma de 1969, por la cual se haba anulado la reeleccin presidencial. Ahora s
est permitido.
17 Esto fue reformado por la Asamblea Legislativa por medio de la ley N 2741 el 12 de mayo de 1961.
16
63
CORTINA DE HUMO
el estado para la explotacin de riquezas del pas. Con excepcin de la docencia

universitaria y servicios profesionales de carcter cultural, los diputados no podrn
ocupar algn otro cargo pblico remunerado.
Sin embargo, pueden ocupar los cargos de Ministros o Viceministros de Estado,
Presidentes de Instituciones Oficiales Autnomas, Jefes de Misin Diplomtica,
Consular o desempear Misiones Diplomticas Especiales; solo en estos casos, al
terminar sus funciones sern reincorporadas en sus funciones en la Asamblea.
3.11 VENEZUELA (VIGENTE DESDE 199918)

El rgano legislativo de Venezuela es la Asamblea Nacional, que est integrada
por diputados elegidos por medio de votacin universal, directa, personalizada y
secreta con representacin proporcional, segn una base poblacional del uno coma
uno por ciento de la poblacin total del pas. Cada entidad federal podr elegir tres
diputados. La duracin del periodo es de cinco aos, cabiendo la reeleccin solo por
dos periodos consecutivos como mximo.
La Constitucin venezolana hace referencia a la eleccin de los pueblos
indgenas, postulando en su artculo 186 que los pueblos indgenas de la Repblica
Bolivariana de Venezuela elegirn tres diputados o diputadas de acuerdo con lo
establecido en la ley electoral, respetando sus tradiciones y costumbres.
En cuanto a las incompatibilidades del cargo, no podrn ser elegidos diputados
el presidente de la Repblica, Vicepresidente, ni cargos del gobierno, o directores de
empresas del Estado, hasta tres meses de separacin absoluta de sus cargos; condicin
misma para gobernadores y secretarios de Estados. Adems, tampoco podrn ser
elegidos los propietarios de empresas que negocien con empresas estatales. La
excepcin, como en la mayora de casos analizados, es ejercer la docencia universitaria.
3.12 MXICO (VIGENTE DESDE 1917; LTIMA MODIFICACIN EN EL 2009)

La Constitucin de Mxico postula que el poder legislativo est depositado en
el Congreso General, el cual est compuesto por dos Cmaras, una de diputados y otra
de senadores.
La Cmara de Diputados est compuesta por miembros que tendrn una
duracin de tres aos, eligiendo con ellos a un sustituto en caso de vacancia temporal.
Son elegidos trescientos diputados por medio de votacin mayoritaria relativa por
cada distrito unimonial (trescientos en total) teniendo en cuenta el ltimo censo del
Estado; y doscientos por medio del principio de presentacin proporcional, por medio
del Sistema de Listas Regionales, votadas en circunscripciones plurimoniales (cinco en
total); de ser necesarias ms circunscripciones, la ley lo determinar.
Nueva Constitucin promulgada durante la presidencia de Hugo Chvez; resalta el reconocimiento y
tutela que se le da a las comunidades indgenas, preservando etnias sobrevivientes.
18
64
CORTINA DE HUMO
La Cmara de Senadores est integrada por ciento veintiocho senadores de los

cuales, en cada Estado y Distrito Federal, dos sern elegidos por el principio de
votacin mayoritaria relativa y uno ser asignado a la primera minora. Los treinta y
dos senadores restantes sern elegidos segn el principio de representacin
proporcional, mediante el sistema de listas votadas en una sola circunscripcin
plurinominal. Su duracin es por seis aos.
Como aspectos comunes a las dos cmaras, en ningn caso se podr reelegir
para un periodo inmediato, a diferencia de los senadores y diputados suplentes que no
hayan estado en ejercicio. Asimismo, gozan de la inmunidad parlamentaria por las
acciones cometidas en el ejercicio de su cargo. Como incompatibilidades para los dos
cargos, ninguno de estos dos podr desempear ninguna otra comisin o empleo de la
Federacin o de los Estados por los cuales reciba un sueldo, sin previa autorizacin de
la Cmara a la que corresponde; la misma disposicin tienen los suplentes en ejercicio.
Las sesiones solo podrn darse cuando haya la mitad del nmero total de sus
miembros en cada Cmara respectivamente. Los presentes podrn reunirse los das
sealados y compeler a los ausentes a que concurran a los das siguientes, con la
posibilidad de que si no asistiesen, se declara vacante el puesto. SI no se presentarn
tambin puede aplicrseles las sanciones respectivas estipuladas por ley. Podr haber
sesiones extraordinarias cada vez que la Comisin Permanente lo convoque as.
3.13 ESTADOS UNIDOS (VIGENTE DESDE 1788)

Las facultades legislativas estn conferido al Congreso de los Estados Unidos,
el cual cuenta con dos cmaras: Senado y Cmara de Representantes. Los miembros de
la Cmara de Representantes son denominados ministros; estos son elegidos por los
habitantes de cada Estado. Su periodo es de dos aos. En caso de vacante, el Poder
Ejecutivo expedir decretos para la eleccin para llenar esas vacantes. Por otro lado, la
Cmara de Representantes elegir su presidente y dems funcionarios; y tendr
diversas facultades, entres ellas, la de impugnar funcionarios.
En cuanto al Senado, est compuesto por dos senadores elegidos por cada
Estado; la duracin del periodo de estos es de seis aos. Cada uno tiene derecho a un
voto. Se dividirn en tres grupos de manera proporcional; siendo que los escaos de
los senadores del primer grupo quedarn vacos al concluirse un dos aos; los del
segundo al vencimiento del cuarto ao; mientras que los del tercer grupo al concluirse
el tercer ao. El Vicepresidente de los Estados Unidos ser el presidente del Senado; no
contar con voto, con excepcin de que hubiese empate. Como competencia exclusiva,
el Senado es quien juzga las acusaciones por Responsabilidades oficiales, as como
quien pone la sancin.
El Congreso, en su totalidad, se reunir por lo menos una vez al ao. Para las
reuniones ordinarias de las cmaras, cada una deber tener como qurum; de darse la
minora de gente, estos estn facultados para exigir la asistencia de los ausentes, de lo
contrario se aplicaran las sanciones previstas.
65
CORTINA DE HUMO
Ambos cargos recibirn una remuneracin estipulada por ley por el

desempeo de sus trabajos; tambin cuentan con la inmunidad parlamentaria. Por
ltimo, las incompatibilidades con estos cargos es que ninguno de estos puede obtener
otro empleo que este bajo cargo de un rgano estatal, sin previa autorizacin de su
cmara.
IV.
OBSERVACIONES CON RESPECTO A LA LEGISLACIN COMPARADA
He considerado necesario hacer estas referencias internacionales porque

podemos encontrar en ellas referentes importantes en cuanto a que demostraran que
no estamos muy alejados de las posibilidades de fortalecer nuestra democracia,
interpretando y viviendo las propias experiencias dadas durante nuestra experiencia
republicana.
Apreciemos por ejemplo que el Brasil, entendiendo en principio que es un
estado federal, cuyo nmero de congresistas va relacionado con el territorio del estado
federal al que corresponda la eleccin; as es como para estados regulares, en cuanto a
poblacin, se elegirn cuatro diputados, mientras que en estados grandes la ley
regular, velando en cada caso que no haya menos de ocho, ni ms de setenta
diputados, como se aplica en el caso de Sao Paulo. Por otro lado, lo rescatable es que
esta misma; es decir, la Cmara de Diputados, tiene tres aos, por lo que su renovacin
es constante. Pases como Chile, cuya Cmara de Diputados se renueva cada cuatro
aos, o Estados Unidos, en donde se renueva cada dos, tambin siguen periodos de
corto tiempo.
En el caso del Senado, si bien algunos de los pases analizados tienen la Cmara
Alta con periodos de seis aos, como el caso de Argentina, para estos efectos son
renovados por un tercio cada dos aos, lo que equivaldra la misma posicin, puesto
que se recoge la experiencia con la vida poltica, convirtindose este periodo en una
gran cadena que llevara al mejoramiento de la clase poltica, clase por la que nuestra
Repblica ha atravesado ms de 170 aos.
Resulta interesante reflejar el esfuerzo tanto de Bolivia como Ecuador en sus
nuevas constituciones con todas las circunstancias que pudiera rodar un fenmeno de
corte socialista en el Siglo XXI. Es por ello que es importante recoger algunos aspectos
de estos dos pases, no con respecto a sus convicciones ideolgicas, sino por la
sensacin que evoca sus respectivos textos constitucionales en cuanto a que los
pueblos mencionados tienen una ansiedad de mayor participacin popular y
fiscalizacin de su clase poltica gobernante, en este caso, parlamentaria. Asimismo, se
aprecia atisbos de preocupacin de cmo controlar y fiscalizar el sistema judicial, y sus
tribunales o cortes constitucionales respectivamente; es decir, se quiere vivir en
democracia, y, si es posible, cada vez mejor. Es por esto que, sin hacer referencia a la
identidad ideolgica de estos dos pases, sino a su expresin social que, por ser pases
que recientemente han sufrido reformas constitucionales importantes.
66
CORTINA DE HUMO
En Estados Unidos, desde su inicio, decidieron optar por el camino de periodos

legislativos cortos de dos aos, y, en el caso del Senado, cada seis aos, renovado por
tercios cada dos; es decir, en base a la Constitucin Norteamericana, una de las menos
enmendadas desde su origen, y a la cual siempre hemos tenido como referencias, a
pesar de las divergencias con la ideologa y frmula poltica; invita a pensar
brevemente cules son las razones por la que este sistema no se quiere adoptar. Los
opositores de esta propuesta podran sostener que sera un proceso muy oneroso, as
como que habra debilitamiento de la democracia por la continuidad, desorden, e
inseguridad. Sin embargo, encontramos por ejemplo en el caso de este pas que desde
1978 a la fecha, no se han presentado golpes de estado, ni frustraciones sociales en el
pueblo, y que, por el contrario, se ha transformado en una gran potencia mundial. Si
bien es cierto, esta realidad es totalmente distinta a la nuestra, por qu no dar una
oportunidad al paso de un sistema que desde sus inicios ha funcionado con plena
eficacia.
En ese sentido, queda demostrado que las reelecciones continuas no son
dainas para el sistema parlamentarista, y que, adems, profesionalizan la actividad
poltica al servicio de las instituciones del Estado. Cuando apreciamos esto obtenemos
y miramos hacia atrs, vemos como un pueblo en donde se produca la emancipacin
de las trece colonias, no iba a reproducir el sistema parlamentario de la corona
Britnica. Pero quizs s se podran adoptar el modelo de la vieja ciudad Atenas, que le
dio al mundo la cultura occidental y que elega y renovaba sus autoridades cada ao.
Entonces, no habra por qu no avanzar, y alcanzar de esa manera una vida cvica,
democrtica como al de estas grandes naciones, si ya han habido parlamentos con
duracin de seis aos en la esfera nacional, generalmente frustrados con golpes de
estado entre el quinto y sexto ao.
Otro problema a solucionar es el del transfuguismo, que, en los ltimos
tiempos, ha sido uno de los peores males que ha atacado a la poltica, en donde surge
las desconfianza por parte de la poblacin, ridiculizando al Poder Legislativo, y los
integrantes de este, que, en algunos casos, s buscan el mejoramiento de el sistema
democrtico; ahuyentando as a los jvenes y adolescentes, que sienten que no tienen
cerca la comunicacin con el poder. Por eso es que considero importante, esta y las
referencias de las constituciones de los pases hermanos para que apreciando su
permanencia en el tiempo desde sus independencias nos permitan ver
comparativamente dentro de lo rica que es la democracia, qu sistema podemos
adoptar. Esta reforma del Congreso, para el caso peruano, exige a su vez otra reforma,
que es la del voto voluntario, el cual explicaremos ms adelante, as como en la ley de
partidos.
Cada pas tiene sus originalidades, sus propias necesidades; es de recalcar que
mientras que en el mundo la bicameralidad adquiere cada vez ms presencia,
sobretodo en pases europeos, en el caso Latinoamericano son seis los pases que
siguen la misma tradicin que la del Per: la unicameralidad. Es as como Ecuador,
Colombia, Cuba, Costa Rica, y Venezuela, mantienen este sistema. El debate esta
entonces entre un sistema Parlamentarista, o el de la bicameralidad con periodos
67
CORTINA DE HUMO
cortos. Asimismo, El Salvador, pas que defiende la supremaca de la Constitucin por

sobre todo19, tambin mantiene la unicameralidad.
V.
EN NUESTRO PAS
En estos ltimos tiempos, se ha venido hablando mucho de la revocatoria del

mandato de los Congresistas, como de su renovacin por tercios.
Por los requisitos y las referencias del Jurado Nacional de Elecciones, en cuanto
a la inmensa solicitud de revocatoria de alcaldes, podemos apreciar que estas por lo
general no llegan a realizarse en su momento oportuno, frustrando este derecho
concedido. Esto nos permite apreciar que la revocatoria de existir en el caso de los
congresistas podra tener mayores frustraciones.
Asimismo, a dos aos del gobierno del Presidente Alan Garca y a pesar del
entusiasmo del respaldo ciudadano con el que ingres se refleja un serio desgaste no
solo lo expresado en las encuestas sino en el propio sentimiento nacional, cuya
frustracin es igual o mayor con la representacin parlamentaria, lo que ha motivado
una seria crisis poltica con falta de credibilidad que pone en riesgo la gobernabilidad.
No es motivo de este trabajo analizar los errores y/o aciertos del gobierno, pero
s resulta rescatable y til la referencia para la investigacin y desarrollo del tema que
venimos realizando; por cuanto que de existir una renovacin del Congreso cada dos
aos se estara oxigenando la crisis poltica y expresando seguramente una nuevo
sentimiento nacional a travs de una nueva eleccin de parlamentarios; sin perjuicio de
rescatar la experiencia y meditar tambin sobre la reduccin del mandato presidencial
a cuatro aos.
VI.
FACULTADES PARA EL CONGRESO
6.1
ANTECEDENTES CONSTITUCIONALES DEL SIGLO XX

6.1.1 EN LA CONSTITUCIN DE 1920
Artculo 83.- Son atribuciones del Congreso
1.- Dar leyes, interpretar, modificar y derogar las existencias;
2.- Abrir y cerrar sus sesiones en el tiempo fijado por la ley;
Es de recalcar que cuando firm la Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Pacto de San Jos
de Costa Rica, este fue el nico pas que se adhiri en todo en cuanto no este contra su Constitucin; a
diferencia de pases como Argentina, que solo pusieron algunas restricciones, como no adoptar la revisin
del Tribunal Internacional en cuestiones polticas-econmicas del gobierno argentino; o como pases como
el Per, que, lamentablemente, se adhiri sin restricciones.
19
68
CORTINA DE HUMO
3.- Designar el lugar de sus sesiones y determinar si ha de haber o no fuerza

armada, en qu nmero y a qu distancia;
4.- Examinar de preferencia las infracciones de la Constitucin y disponer lo
conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores;
5.- Imponer contribuciones con sujecin a lo dispuesto en el artculo 7 ,
suprimir las establecidas, sancionar el Presupuesto y aprobar o desaprobar la
cuenta de gastos que presente el Poder Ejecutivo conforme al artculo 129.;
6.- Autorizar al Poder Ejecutivo para que negocie emprstito empeando la
Hacienda Nacional y designando fondos para la amortizacin;
7.- Reconocer la deuda nacional y sealar los medios para consolidarla y
amortizarla
8.- Crear o suprimir empleos pblicos y asignarles la correspondiente dotacin;
9.- Determinar la ley, el peso, el tipo y la denominacin de la moneda
igualmente que los pesos y las medidas;
10.- Dictar tarifas arancelarias;
11.- Autorizar al Poder Ejecutivo para celebrar contratos que comprometan los
bienes o rentas generales del Estado, los cuales sern sometidos para su
aprobacin al Poder Legislativo;
12.- Proclamar la eleccin del Presidente de la Repblica y hacerla en los casos
consignados en el artculo 116 de esta Constitucin;
13.- Admitir o no la renuncia de su cargo al Jefe del Poder Ejecutivo
14.- Resolver sobre la incapacidad del Presidente en los casos a que se refiere el
inciso primero del artculo 115;
15.- Aprobar o desaprobar las propuestas que, con sujecin a la ley, hiciere el
Poder Ejecutivo para Generales del Ejrcito, Almirantes y Contralmirantes de la
Marina, y para Coroneles y Capitanes de Navo efectivos;
16.- Prestar o negar su consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras en
el territorio de la Repblica;
17.- Resolver la declaracin de guerra a iniciativa o previo informe del Poder
Ejecutivo y requerirle oportunamente para que negocie la paz;
18.- Aprobar o desaprobar los tratados de paz, concordatos y dems
convenciones celebradas con los Gobiernos extranjeros;
19.- Dictar las disposiciones necesarias para el ejercicio del derecho de
patronato;
20.- Conceder amnistas e indultos
69
CORTINA DE HUMO
21.- Dictar las leyes y resoluciones a que se refiere el artculo 36.;

22.- Determinar en cada Legislatura Ordinaria y en las Extraordinarias cuando
convenga, las fuerzas de mar y tierra que ha de mantener el Estado;
23.- Hacer la divisin y demarcacin del territorio nacional
24.- Conceder premios a los pueblos, corporaciones o individuos, por servicios
eminentes que hayan prestado a la Nacin en conformidad con el artculo 85;
25.- Aprobar o desaprobar las resoluciones de los Congresos Regionales que
hayan sido vetadas por el Poder Ejecutivo.
Cmaras Legislativas
Artculo 94.- La Presidencia del Congreso se alternar entre los Presidentes
de las Cmaras, conforme al reglamento interior.
Artculo 95.- Corresponde a la Cmara de Diputados acusar ante el Senado al
Presidente de la Repblica, a los miembros de ambas Cmaras, a los Ministros
de Estado y a los Vocales de la Corte Suprema por infracciones de la
Constitucin y por todo delito cometido en el ejercicio de sus funciones, que,
segn las leyes, deba penarse.
Artculo 97.- Corresponde al Senado:
1.- Declarar si hay o no lugar a formacin de causa a consecuencia de las
acusaciones hechas por la Cmara de Diputados; quedando el acusado, en el
primer caso, suspendido en el ejercicio de su empleo y sujeto a juicio segn la
ley;
2.- Resolver las competencias que se susciten entre la Corte Suprema y el Poder
Ejecutivo
3.- Aprobar o desaprobar los nombramientos de Ministros Diplomticos y de
los miembros del Consejo de Estado.
Artculo 98.- Las Cmaras en sesiones ordinarias o extraordinarias tienen
facultad para vigilar la observancia de las garantas y derechos reconocidos por
la Constitucin y las leyes y para exigir la responsabilidad de los infractores.
Artculo 99.- Las Cmaras podrn nombrar comisiones parlamentarias de
investigacin o de informacin. Todo Representante puede pedir a los
Ministros de Estado los datos e informes que estime necesarios en el ejercicio
de su cargo.
Artculo 100.- Cada Cmara elegir todos los aos una o ms comisiones
propuestas por el Presidente, para que durante el receso de ellas dictaminen
sobre los asuntos que hayan quedado pendientes.
70
CORTINA DE HUMO

Art. 121.- Corresponde a la Cmara de Diputados acusar ante el Senado al
de Estado y a los miembros de la Corte Suprema de Justicia, por infracciones de
la Constitucin, y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y
que, segn la ley deba penarse.
Art. 122.- Corresponde al Senado declarar si hay o no lugar a formacin de
causa por consecuencia de las acusaciones hechas por la Cmara de Diputados.
En el primer caso, quedar el acusado suspenso en el ejercicio de su funcin y
sujeto a juicio segn ley.
Art. 123.- Son atribuciones del Congreso:
1. Dar leyes; interpretar, modificar y derogar las existentes.
2. Abrir y cerrar la Legislatura Ordinaria y la Extraordinaria en el tiempo que
fija la Constitucin;
3. Designar el lugar de sus sesiones y determinar si ha de haber o no
fuerza armada, en qu nmero y a que distancia;
4. Examinar
las infracciones de la Constitucin y disponer
conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores;
lo
5. Imponer contribuciones y suprimir las establecidas ; sancionar el

Presupuesto ; aprobar o desaprobar la Cuenta General de la Repblica que
anualmente presente el Poder Ejecutivo, y aprobar los presupuestos de los
Consejos Departamentales;
6. Autorizar al Poder Ejecutivo para que negocie emprstitos empeando la
Hacienda Nacional y sealando los fondos para su amortizacin.
7. Dictar tarifa arancelarias;
8. Reconocer la deuda nacional y sealar los medios para consolidarla y
amortizarla;
9. Crear y suprimir empleos pblicos y asignarles la correspondiente
dotacin , a excepcin de aquellos cuya creacin o supresin correspondan a
otras entidades conforme a ley;
10. Fijar la ley, el peso, el tipo y la denominacin de la moneda, as como el
sistema de pesos y medidas;
11. Aceptar o no aceptar la dimisin que de su cargo haga el Presidente de la
Repblica;
12. Declarar la vacancia de la Presidencia de la Repblica en los casos que
seala la Constitucin;
71
CORTINA DE HUMO
13. Aprobar o desaprobar las propuestas de ascensos que, con sujecin a la

ley, haga el Poder Ejecutivo para Generales de Divisin y Vicealmirantes,
Generales de Brigada y Contralmirante, Coroneles y Capitanes de Navo; y
concederlos sin el requisito de la propuesta del Poder Ejecutivo, por servicios
eminentes que comprometan la gratitud nacional;
14. Elegir Arzobispo y Obispos, propuestas en terna doble del Poder Ejecutivo;
15. Hacer la demarcacin y divisin del territorio nacional;
16. Resolver los conflictos que se produzcan entre el Poder Ejecutivo y los
Consejos Departamentales;
17. Conceder premios a los pueblos, a las corporaciones o a los individuos, por
servicios eminentes que hayan prestado a la Repblica;
18. Prestar consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras en el territorio
de la Repblica, siempre que no afecte, en ninguna forma, la soberana
nacional;
19. Resolver la declaracin de guerra a iniciativa o previo informe del Poder
Ejecutivo, y requerirlo para que negocie la paz
20. Determinar en cada
legislatura ordinaria, y en las extraordinarias
cuando convenga, el efectivo de la fuerza armada;
21. Aprobar o desaprobar los tratados, concordatos y dems convenciones que
se celebren con los gobiernos extranjeros;
22. Ejercer el derecho de gracia. Slo durante el receso del Congreso, el Poder
Ejecutivo puede conceder indulto a los condenados por delitos polticossociales; y
23. Ejercer las dems atribuciones de la funcin legislativa.

Art. 183.- Corresponde a la Cmara de Diputados acusar ante el Senado al
de Estado, a los miembros de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal de
Garantas Constitucionales y a los altos funcionarios de la Repblica que seala
la ley, por infraccin de la Constitucin y por todo delito que cometan en el
ejercicio de sus funciones, aunque hayan cesado en stas.
Art. 184.- Corresponde al Senado declarar si hay o no lugar a formacin de
causa a consecuencia de las acusaciones hechas por la Cmara de Diputados.
En el primer caso, queda el acusado en suspenso en el ejercicio de su funcin y
sujeto a juicio segn ley.
72
CORTINA DE HUMO
Art. 186.- Son atribuciones del Congreso:

- Dar leyes y resoluciones legislativas, as como interpretar, modificar o
derogar las existentes.
- Velar por el respeto de la Constitucin y de las leyes, y disponer lo
conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores.
- Aprobar los tratados o convenios internacionales de conformidad con la
Constitucin
- Aprobar el Presupuesto y la Cuenta General
- Autorizar emprstitos, conforme a la Constitucin
- Ejercer el derecho de amnista
- Aprobar la demarcacin territorial que propone el Poder Ejecutivo; y,
- Ejercer las dems atribuciones que le seala la Constitucin y las que son
propias de la funcin legislativa.

Art. 102 Son atribuciones del Congreso:
1. Dar leyes y resoluciones legislativas, as como interpretar, modificar o
derogar las existentes.
2. Velar por el respeto de la Constitucin y de las leyes, y disponer lo
3. Aprobar los tratados, de conformidad con la Constitucin
4. Aprobar el Presupuesto y la Cuenta General
5. Autorizar emprstitos, conforme a la Constitucin
6. Ejercer el derecho de amnista
7. Aprobar la demarcacin territorial que proponga el Poder Ejecutivo
de la Repblica, siempre que no afecte, en forma alguna, la soberana nacional.
9. Autorizar al Presidente de la Repblica para salir del pas.
10. Ejercer las dems atribuciones que le seala la Constitucin y las que son
propias de la funcin legislativa.
73
CORTINA DE HUMO
VII. PROPUESTA
Podramos conciliar que las facultades y correspondencias de la Cmara de
Diputados como la del Senado, en esta propuesta, podra ser de la siguiente forma:
7.1
CORRESPONDE AL SENADO:
Declarar si hay o no lugar a formacin de causa a consecuencia de las

acusaciones hechas por la Cmara de Diputados. En el primer caso, queda el acusado
en suspenso en el ejercicio de su funcin y sujeto a juicio segn ley.
Actuar como Cmara revisora de su colegisladora de los proyectos de ley
aprobados a iniciativa de los rganos legitimados y de los diputados.
Ratificar los nombramientos de Embajadores, generales y almirantes de las
Fuerzas Armadas y la Polica Nacional del Per.
Designar a los miembros del Directorio del Banco Central de Reserva y
ratificar los propuestos por el Poder Ejecutivo.
Ratificar a propuesta del Poder Ejecutivo el nombramiento del Superintendente
de Banca y Seguros, del Superintendente de las Administradores de Fondos de
Pensiones, del Superintendente de Administracin Tributaria, del Superintendente de
Aduanas y del Superintendente de Defensa de la Competencia y Propiedad Industrial.
Ejercer las dems atribuciones que le sealan la Constitucin y su Reglamento.
7.2
CORRESPONDE A LA CMARA DE DIPUTADOS:

1. Aprobar o no los proyectos de ley presentados por quienes estn legitimados
por la Constitucin.
2. Hacer efectiva la responsabilidad poltica del Consejo de Ministros o de los
Ministros por separado a travs de la mocin de censura o de falta de
confianza.
3. Acusar ante el Senado al Presidente de la Repblica; a los miembros de
ambas Cmaras; a los Ministros de Estado; a los Vocales de la Corte Suprema; a
los Fiscales Supremos; a los miembros del Tribunal Constitucional; a los
miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los miembros del Jurado
Nacional de Elecciones, al Defensor del Pueblo y al Contralor General por
infraccin de la Constitucin y por todo delito que cometan en el ejercicio de
sus funciones y hasta cinco aos despus de que hayan cesado en stas.
4. Ejercer las dems atribuciones que le seala la Constitucin y su Reglamento.
74
CORTINA DE HUMO
7.3
SON ATRIBUCIONES DEL CONGRESO:

1. Autorizar los viajes al exterior del Presidente de la Repblica
2. Velar por el respeto de la Constitucin y de las leyes, y disponer lo
3. Dar leyes; interpretar, modificar y derogar las existentes;
4. Admitir o desechar los motivos de dimisin del Presidente o vicepresidentes
de la Repblica y de ser el caso convocar a elecciones.
5. Declarar la vacancia de la Presidencia y vicepresidencias de la Repblica,
conforme a la Constitucin.
6. Aprobar la vacancia de la Presidencia de la Repblica, con arreglo a la
Constitucin.
7. Aprobar el Presupuesto y la Cuenta General
8. Autorizar emprstitos, conforme a la Constitucin
9. Pronunciarse sobre el uso de la delegacin de facultades legislativas al
Poder Ejecutivo, as como de los Derechos de Urgencia.
10. Aprobar los tratados o convenios internacionales de conformidad con la
Constitucin.
11. Ejercer el derecho de amnista
12. Aprobar la demarcacin territorial que propone el Poder Ejecutivo, y
de la Repblica, siempre que no afecte en forma alguna la soberana nacional
14. Ejercer las dems atribuciones que le seala la Constitucin y su
Reglamento.
7.4
RENUNCIA AL CARGO
El Art. 95 de la Constitucin de 1993 concordante con el Art. 178 de 1979 y

Art. 96 de 1933, seala que el cargo de congresista es irrenunciable. Considero que
resultara importante debatir la vigencia de este imperativo; razn por la que, debera
estudiarse seriamente la necesidad de los motivos por los cuales vaca el cargo de
congresista, debiendo ampliarse el correspondiente a: por renuncia al cargo , que
podra darse en el caso del legislador electo - es mi propuesta - a partir de su primera
reeleccin; es decir, es irrenunciable en el primer perodo del mandato legislativo de la
primera eleccin, pero debera otorgarse el derecho de renuncia a partir del ejercicio de
un segundo mandato.
75
CORTINA DE HUMO
El hecho de la renuncia producira la declaracin de vacancia y de acuerdo a la

actual constitucin vigente debe llamarse al accesitario. Con la consulta electoral ms
frecuente - dos o tres aos - podra mantenerse este sistema; aunque, es modesta
opinin del ponente que los cargos electos en caso de vacancia deben de cubrirse por
una nueva eleccin; en este punto, tiene que analizarse juntamente con la Ley Electoral
respectiva con mayor alcance de comunicacin directa del elector con el elegido, que
pasa por la revisin del voto preferencial, las elecciones internas dentro de los grupos
polticos con participacin inicial del Jurado Nacional de Elecciones y la propia ley de
partidos polticos que debera existir.
Sera importante tambin sealar que, - si se tiene en cuenta renovacin del
Congreso cada dos aos en Diputados y tres en Senadores - el cargo podra vacar
tambin por la renuncia del Congresista al grupo parlamentario al cual fue elegido, en
razn de la necesidad de fortalecer ticamente la funcin del congresista y la situacin
de los llamadas trnsfugas en los ltimos tiempos, esto tiene su slida argumentacin
en el hecho que siendo el perodo del mandato de dos y tres aos, resulta un acto
coherente y de moral poltica el que un congresista que ya no est de acuerdo con el
grupo poltico que lo ha llevado al Congreso, pueda apartarse de este sabiendo que
pierde su escao. Siendo frecuente la consulta de eleccin del Congreso; los
parlamentarios en ejercicio que de una u otra cmara han renunciado a su grupo
poltico y por lo tanto producida la vacancia de su escao, pueden volver a
presentarse a las elecciones para Congreso en el siguiente perodo y rama legislativa
que a su voluntad corresponde, siendo el pueblo el que apruebe o desapruebe su
decisin. En expresin virtual podra decirse que un acto poltico de esta naturaleza apartarse del grupo parlamentario por el que fue elegido - por motivos
sustancialmente de conducta elevan al ciudadano que proceda de esa forma y por
mandato de su conciencia.
Considero que, siendo de esta forma el perodo del mandato parlamentario
relativamente corto, debe contemplarse esta situacin; ms an, cuando en los ltimos
tiempos hemos observado como distintos congresistas ingresaban con un partido
poltico al Congreso y durante el periodo del mandato de cinco aos, se pasaban a uno
u otro grupo abandonando y engaando de alguna forma la voluntad de los electores
que votaron por dicho grupo poltico; siendo paradjico que muchos de estos citados
ciudadanos han vuelto a ser elegidos. Considero que esta consulta popular ms
frecuente con relacin al Parlamento, permitir fortalecer la madurez cvica de nuestro
pas y encaminarse hacia su verdadera institucionalidad democrtica.
76
CORTINA DE HUMO
DIVISIN VERTICAL DEL PODER

DISTRIBUCIN COMPETENCIAL DEL PODER PBLICO EN EL
ESTADO PERUANO
CARLOS RENZO OLIVERA GONZALES
Alumno del Cuarto ao de Derecho
SUMARIO: I. Introito. II. Distanciamiento Terico entre Estado y Gobierno. III.

Verticalidad y horizontalidad de la divisin del poder. IV. Formas de Estado. 4.1.
Estado Unitario. [4.1.1] El fenmeno del Metracentralismo. [4.1.2] Desconcentracin y
Descentralizacin. Deslinde con el Estado unitario en strictu sensu. [4.1.3] Intentos de
descentralizacin peruana. 4.2. Estado Complejo. [4.2.1] El Estado Federal. [4.2.2]
Disimilitudes entre Estado Confederado y Estado Federal. [4.2.3] El Estado Regional.
V. El Estado peruano y la Regionalizacin.
I.
INTROITO
areciera que la urdimbre de la historia nunca diera a elegir el destino de un

acontecimiento social, o tal como seal en alguna oportunidad el Canciller de
Hierro Otto von Bismarck: No podemos hacer la historia, sino slo esperar a
que se desarrolle, no escapa a ello el forjamiento del Estado moderno; basta con
remontarnos al entroncamiento histrico que dio en definitiva el resultado de lo que
conocemos hoy como Estado en estricto sentido. Es as que los tericos tozudos en
someterse al busilis de un acontecimiento nos muestran que, hechos tales como: el
agotamiento de las tierras de cultivo del feudo y la posterior hambruna, las guerras entre
seoros y la prdida de podero de estos, la aparicin de la clase burguesa y la Peste negra son
slo algunos de los hechos que determinaron la ascensin al poder de los reyes y el
trastoque social e histrico del concepto feudal de lealtad por los de autoridad y
obediencia, estos ltimos, caracteres propios del Estado-centralizado moderno en
ciernes; es as que el siglo XVII se encargar de difuminar parte del vestigio del
concepto de feudalismo, luego se enarbolar en la escena social el Estado monrquico
absolutista, el mismo que luego de criticado fue desterrado, dando paso as al Estado
liberal y consecuentemente al germen del Estado de Derecho, el mismo que ser el quid
de lo que hoy conocemos como Estado Constitucional en strictu sensu.
77
CORTINA DE HUMO
Divisin vertical del poder. Distribucin competencial del poder pblico en el Estado peruano
A lo largo de este correlato nada prolijo, es entendible que vasta cantidad de

doctrinarios aportaron para la configuracin terica y jurdica del Estado; anegar este
tema no bastara con el presente trabajo, es por eso que se pretende focalizar en este
breve estudio ciertas formas de Estado con relevancia en la vida moderna,
precisamente: dilucidar algunos matices poco claros de ciertas instituciones
constitucionales tales como son el Estado Unitario, el Estado Federal, el Estado Confederado
y el Estado Regional, as como tambin distar conceptos entre lo que es Descentralizacin,
Desconcentracin y Centralizacin. No se terminar este trabajo sin antes brindar una
perspectiva de la forma del Estado peruano y el posible futuro de ste.
II.
DISTANCIAMIENTO TERICO ENTRE ESTADO Y GOBIERNO
La evolucin terica de Estado que apreciamos desde Maquiavelo, hasta Loewenstein

nos percata de la amplitud del mismo, irrisoria acaso resulta la voluntad de querer
unificar posturas y tendencias doctrinarias respecto a la gama de conceptos que lleva
consigo la propia definicin de Estado; sin embargo se ha conseguido llegar a un nivel
de perfeccionamiento terico en el devenir histrico poltico y social que ha
desembocado en la capacidad de distincin entre los elementos de lo que
denominamos Estado y la separacin conceptual y prctica de lo que es Gobierno.
Es as que entendemos que la sociedad polticamente organizada y autnoma
que posee titularidad soberana, la cual a su vez ejerce el poder de manera abstracta y
enmarca todos estos elementos bajo un sistema jurdico coactivo, el mismo que posee
imperativos afines destinados a la unidad coexistencial de las personas, es aquello que
denominamos Estado. El Gobierno, sin embargo, es aquel poder de naturaleza poltica
que ejerce dominio sobre el territorio y control sobre la poblacin de un Estado, y es
esta organizacin que ver expresada su actividad mediante un conjunto de rganos e
instituciones, los cuales conducirn el destino de la Nacin organizada.
En parfrasis y acudiendo a Alessandro Groppoli1, el Estado designa a una
unidad poltica titular de la soberana; y el gobierno expresa al conjunto de rganos
mediante los cuales se ejerce efectivamente dicho poder.
Puede entenderse as al gobierno como la expresin fctica de la actividad
estatal.
III.
VERTICALIDAD Y HORIZONTALIDAD DE LA DIVISIN DEL PODER
La abstraccin jurdica realizada por la doctrina en atencin a la divisin del

poder ha resultado beneficiosa para distinguir tanto las Formas de Estado y las Formas de
Gobierno; as, precisamente, el derecho constitucional cuando ha de referirse a las
relaciones existentes entre los poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) est
adoptando la Divisin horizontal del poder es decir est manifestando las Formas de
1
Groppoli, Alessandro. Doctrina del Estado. Miln, Guiffra, 1945.
78
CORTINA DE HUMO
Gobierno de un Estado; por otro lado, cuando se pronuncia sobre la Divisin vertical del
poder en atencin al territorio, se est aludiendo a las Formas de Estado. As tambin,
cabe resaltar que referirse a regmenes polticos no es aludir a las formas de Estado sino a
las formas de gobierno.
Como se mencion, la naturaleza del presente trabajo es ensayar teora sobre las
formas de Estado, es as que no nos ocuparemos por desarrollar las formas de
gobierno.
IV.
FORMAS DE ESTADO
Sobre las formas de Estado se tiene el mismo trajinar terico; precisamente la

doctrina peruana obsta de otras posturas de carcter constitucional2, en el sentido que
el paradigma de clasificacin de las formas de Estado a nivel de la teora nacional es la
siguiente: Estado unitario y Estado complejo; a decir de Georges Burdeau3, para el
presente trabajo nos importarn las Formas jurdicas de Estado, concretamente las
atinentes a la organizacin territorial del poder (o vertical), esto en contraste a las
Formas polticas de Estado (Formas de Gobierno) que como vimos, son expresiones de los
sistemas polticos que rigen un Estado.
Para el presente trabajo nos respaldaremos de la divisin siguiente:
Estado Unitario: Strictu sensu / Desconcentrado / Descentralizado

Estado Complejo: Confederado / Federal
4.1
EL ESTADO UNITARIO
Es concebido tericamente como la forma ms natural de configuracin de los

tres elementos que componen a un Estado, el poder poltico tendr la afluencia de un
nico centro de poder, la toma de decisiones es mondica en todo el territorio; el
pueblo se encontrar bajo un nico rgimen constitucional, las relaciones sociales se
enmarcarn dentro de leyes homogneas y los conflictos interindividuales se
resolvern ante un mismo ente de administracin de justicia.
El soporte social de un Estado unitario es la unidad nacional lo que lo convierte
en un ente imposible de ser dividido en partes que merezcan por s mismas el nombre
de Estado.
Tratadistas espaoles como Lucas Verd y Ferrando Bada, as como los italianos Virga y Ambrosini han
conceptualizado a las formas jurdicas del Estado, segn donde se ubiquen los centros decisorios
constituyentes y legislativos.
3 Burdeau, Georges. Institutions politiques et droit constitutionnel (Derecho constitucional e instituciones
polticas) Traduccin de Ramn Falcn Tello. Madrid, Editora Nacional, 1981.
2
79
CORTINA DE HUMO
Hablar de centralizacin del poder como carcter predominante de esta forma de

Estado no debe llevarnos a realizar la analoga con centralismo como poltica de gobierno,
puesto que la primera se refiere a la proteccin y vigilancia que se realiza desde un
nico rgano central, el cual desempear todas las atribuciones de gobierno para la
manutencin estatal; mientras que la segunda se refiere a la mala puesta en escena y
aglutinamiento de funciones que el Estado central se reserv y que por ende no supo
responder a las exigencias de su poblacin, sea por motivos personales de quien
detenta el poder o sea por la sobrecarga poblacional que acarrea el estancamiento y
poca fluidez para la administracin poltica-social.
Remitindonos a Javier Prez Royo4, histricamente el Estado unitario surge en
contra de la monarqua absoluta. En puridad nace a travs de un proceso de
concentracin y unificacin de los otrora poderes polticos intermedios, subordinados
y dependientes del Antiguo Rgimen; sin embargo resulta curioso que la revolucin
francesa haya resultado ms centralista que el absolutismo.
En la actualidad, es difcil pensar en un Estado unitario puro o estricto, puesto
que en la praxis es observable, o bien un grado de desconcentracin de funciones o bien
una descentralizacin del poder; aunque si bien aquel tipo de Estado es inviable debido a
la magnitud de las poblaciones, sin embargo podemos citar a pases como Ciudad del
Vaticano y las Maldivas los cuales se amoldan a un tipo stricto de Estado unitario
debido a la homogeneidad de su poblacin y a la reducida extensin territorial que
poseen.
Allan Brewer5 sostiene que los Estados unitarios tienden cada vez ms a
descentralizarse, pero sin llegar al esquema ideal e inexistente del Federalismo clsico,
caracterizado por la presencia de mltiples rganos constituyentes a nivel de las
entidades federadas; y del otro lado, los Estados federales se han caracterizado por el
desarrollo de un proceso de centralismo, que sin llegar a los extremos de un Estado
unitario, ha estructurado un verdadero y nico poder constituyente, fundado en el
principio de la descentralizacin poltica.
En prurito, la modalidad terica de un Estado unitario en strictu sensu se rige
por la relacin vertical, en extremo, de subordinacin; es as que se patentiza la
supremaca exclusiva de la autoridad del poder estatal concentrado.
4.1.1 EL FENMENO DEL METACENTRALISMO

Lneas arriba hemos deslindado la diferencia poltica y jurdica de
centralismo y centralizacin, que si bien es cierto, ambos trminos son susceptibles
de liarse, caracteres comunes nos ayudarn a ver marcadas diferencias. Veamos,
si bien ambos conceptos tienen el carcter de centro-periferia, en el centralismo
slo se ver reflejado el crecimiento del centro, en tanto se aprecia el
Prez Royo, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Madrid, Marcial Pons, 2000.
Brewer Carias, Allan. El proceso de descentralizacin poltica en Amrica latina: la perspectiva federal, en Revista
Iberoamericana de Administracin pblica. Madrid INAP, Julio Diciembre, 1998. N 1.
4
5
80
CORTINA DE HUMO
estancamiento de la periferia; a nivel nacional, podemos ver el claro ejemplo de

lo que ocurre y ms an apreciamos un fenmeno al que denominaremos
Metacentralismo, el cual se traducir en que si bien la Capital ha funcionado
como centro y las provincias como periferia; as tambin, en provincias las
ciudades principales han funcionado como centro y las zonas rurales como
periferia. As pues el centralismo es un fenmeno de organizacin de la vida en
sociedad que se produce en el plano nacional, pero tambin en el plano regional
y local.
4.1.2 DESCONCENTRACIN Y DESCENTRALIZACIN. DESLINDE

ESTADO UNITARIO EN STRICTU SENSU
CON EL
La doctrina constitucional moderna ha optado por colocar en los

compartimentos del Estado unitario a las instituciones jurdicas de la Desconcentracin
y Descentralizacin6. Polticamente, se funden los anteriores trminos y ambos son
antpodas a lo que es el centralismo; sin embargo, jurdicamente, aquellos trminos
difieren en su sema y marcan entre s diferencias conceptuales para la identificacin de
un tipo de Estado.
El Estado unitario desconcentrado se identificar por la atenuacin del poder
central, dejando escapar de su propensin aglutinadora algunos tintes de poder; como
bien afirma Luis Bustamante Belande7: La desconcentracin es una modalidad que
se emplea para distribuir atribuciones y responsabilidades entre los diversos niveles
que pertenecen a una misma organizacin, cuya instancia superior se reserva la
jurisdiccin final. Los agentes de la administracin estatal devienen en mensajeros de las
decisiones del poder central.
Se aprecia una suerte de habilitacin competencial o una mengua de
subordinacin intraorgnica. Si en el Estado unitario estricto se optaba por un dominio
de facultades administrativas, stas se vern acotadas por la relacin supervisindelegacin.
Una de las ventajas de la desconcentracin del poder es que contribuye al
descongestionamiento en la toma de decisiones, esto conlleva a soslayar los
inconvenientes que en definitiva se presentarn en una administracin frondosa y
verticalizada.
Dentro de los lineamientos de esta figura, se ha postulado tericamente una
divisin que responde con acierto a la praxis: la desconcentracin dinmica y la
desconcentracin esttica, que segn Humberto Nogueira Alcal y Francisco Cumplido
Cereceda8, la primera pone nfasis en el fenmeno plural de la traslacin de
Deseo resaltar que en el presente trabajo nos ocupamos por desarrollar el bagaje jurdico de las
instituciones mostradas, as tambin como deslindar conceptos polticos y generar el marcaje.
7 Bustamante Belande, Luis. El gobierno regional. Fundacin Friedrich Ebert. Lima 1988.
8 Nogueira Alcal, Humberto y Cumplido Cereceda, Francisco. Derecho poltico. Introduccin a la poltica y
Teora del Estado. Universidad Nacional Andrs Bello, Cuadernos universitarios. Caracas, 1990
6
81
CORTINA DE HUMO
competencias, en tanto que la segunda se interesa en el cuadro fijo y privilegiado de

ciertas competencias.
En resumidas cuentas, el objetivo que persigue el Estado unitario desconcentrado
es procurar la fluidez del funcionamiento de los servicios pblicos que presta y
procurar la vigilancia especializada del ente estatal.
Hablar de individualidad poltica, jurdica y administrativa, traducidas en la
sesin de competencia es referirse al Estado unitario descentralizado, este proceso de
gran relevancia administrativa contribuye en la creacin de entes de derecho pblico; a
esto Jean Dabin9 indica que la traslacin de competencias del gobierno nuclear a un
ente centralizado conlleve la posesin a ttulo propio de determinados atributos de la
potestad pblica, que se ejerce por medio de autoridades elegidas democrticamente e
independientes del poder central.
Los nuevos entes de derecho pblico se encontrarn dotados de: autonoma
poltica, administrativa y econmica. La autonoma poltica implanta la facultad de
adoptar lineamientos, planeamientos y normas en los asuntos en los que tenga
competencia, en otras palabras, ejerce atribuciones de un micro-gobierno. La autonoma
administrativa dar pie a la auto-organizacin, as como la reglamentacin de servicios
pblicos de su responsabilidad y la autonoma econmica brinda a estos entes la facultad
de crear, recaudar y administrar sus ingresos propios, los mismos que elaborarn su
presupuesto institucional; puede percibirse el aliviamiento de las responsabilidades del
gobierno central, dejando a los rganos descentralizados enristrar la marcha de los
servicios pblicos de orden local, departamental o regional, lo mismo que no indica
desdn por la vigilancia realizada en el centro estadual de poder.
Hans Kelsen10 sostiene la existencia dual de ordenamientos jurdicos, en donde
coexisten las normas centrales que son vlidas para todo el territorio del Estado y las
normas descentrales que slo imperan local o regionalmente; por eso le da importancia
a la transferencia de competencias de carcter legislativo.
En esencia, en el Estado unitario descentralizado se rompen los vnculos de
dependencia jerrquica y se mantienen nicamente aquellos con carcter de tutela.
Conceptos importantes resultan ser los remarcados, es por eso que nos remitiremos a
Humberto Nogueira Alcal y Francisco Cumplido Cereceda11 para acotar los mbitos
conceptuales de aquellos.
La jerarqua es el vnculo que une a los servicios centralizados y
desconcentrados. Otorga al rgano delegante el poder de dar rdenes
permanentemente al rgano delegado.
La tutela es el vnculo poltico por el cual una autoridad central otorga un poder
de carcter residual y sealado por la ley a los agentes de entes descentralizados.
Empero, mantiene una vigilia a efectos de proteger y salvaguardar el inters general. El
Dabin, Jean. Doctrina general del Estado. Jus. Mxico, 1961.

Kelsen, Hans. Teora general del Estado. Ed. Nacional. Mxico, 1965.
11 Nogueira Alcal, Humberto y Cumplido Cereceda, Francisco. Ob. Cit.
9
10
82
CORTINA DE HUMO
ejercicio de la tutela se encamina a obtener un control vinculado a la legalidad de la

actuacin del ente descentralizado.
Entonces, podemos marcar el coto que separa a ambas figuras, por un lado la
desconcentracin no es sino la delegacin de funciones y se halla muy sujeta a la
subordinacin. Por otro lado la descentralizacin correspondera a la transferencia de
competencias y funciones a un rgano de poder con autonoma residual, el cual se
halla en plena coordinacin con el gobierno central y, claro est, bajo un control y
tutela atenuados.
Agotando este tema, puede tomarse la perspectiva de las figuras de la
desconcentracin y descentralizacin como modos tcnico-jurdicos de acomodacin
del Estado unitario, esto es resultado de las diversas exigencias sociales que exige la
vida moderna.
4.1.3 INTENTOS DE DESCENTRALIZACIN PERUANA

Este acpite ha sido reservado para acercarnos de manera escueta al ter
histrico de la descentralizacin en nuestro pas, y si hablamos de aquella,
necesariamente nos adosaremos al concepto de centralismo.
Elucidar el problema del centralismo en el Per es una tarea complicada,
ameritara un trabajo extenso; sin embargo deseamos dejar con el siguiente pargrafo el
nomen que bien podra definir a la tragedia de la historia peruana.
En casi todos los pueblos de Cerro de Pasco, y en casi toda la
Repblica peruana, los mejores terrenos del pueblo son solares
insultados por las malolientes lluvias de las necesidades pblicas.
Esos terrenos son monumentos a la esperanza. La Municipalidad los
reserva para prometidos, imaginarios edificios pblicos. Cada vez
que el Prefecto o el Diputado prometen una escuela o una posta
sanitaria, el optimismo de la Municipalidad reserva un terreno. El
Ayuntamiento y el pueblo asisten a la solemne colocacin de la
primera piedra de los edificios pblicos. Nunca se coloca la
segunda. El ms modesto villorrio cuenta con docenas de primeras
piedras: mercado, escuelas, postas mdicas, oficinas agropecuarias,
avenidas imaginarias ofrecen su nica piedra al candor. El Per
ntegro es una primera piedra.12
Preocupacin constante ha sido el problema poltico del centralismo, este

problema que agobi desde los albores de la Repblica a los sectores menos
favorecidos y olvidados del territorio peruano se enraza incluso en la actualidad, claro
ejemplo es el metacentralismo, referido lneas atrs; sin embargo algunos gobiernos de
12
Fragmento extrado de la obra Redoble por Rancas de Manuel Scorza. Lima, Ed. 2003
83
CORTINA DE HUMO
turno intentaron solucionar este problema, pero en alusin a esa burda primera piedra,
todo qued en el papel o en la mera intencin.
La divisin poltica de la Repblica peruana carg desde sus inicios una fuerte
herencia colonial. Los corregimientos en el Virreinato del Per hubo
aproximadamente cien hasta ser desactivados en 1784 dieron origen a las provincias.
Las ocho intendencias que reemplazaron a los corregimientos en los ltimos aos de la
colonia, por su parte dieron lugar a la formacin de departamentos; iniciando la
independencia constitucional con la Carta Magna de 1823, se estableci la presencia de
una Junta Departamental en la capital de cada departamento, presidida por el Prefecto
y compuesta por un vocal por cada provincia, ste ultimo elegido en la misma forma
que los diputados, y siendo el Prefecto aquella autoridad nombrada en cada
departamento, el cual que dependa polticamente del mismo Presidente de la
Repblica. La Constitucin de 1828 no alter la propuesta ofrecida por la anterior
Carta, sin embargo se le concedi algunas atribuciones ms a la Junta Departamental.
Con las Constituciones siguientes se dejaron en stand by a las Juntas
departamentales para ser retomadas con la Constitucin de 1856, pero se prefiri un
desarrollo de carcter legislativo para las especificaciones de las atribuciones y
responsabilidades de estas juntas.
La Constitucin que naci bajo la sombra del caudillaje de Snchez Cerro, la
misma que fue instilada con las ideas de sus predecesoras de 1856 y 1860, estableci los
Consejos Departamentales cuyos miembros seran elegidos por votacin directa, con
representacin de las minoras. Los mismos tenan como objetivo organizar,
administrar y controlar aspectos como Instruccin, Sanidad, Agricultura, Ganadera,
Obras pblicas (de carcter departamental), Industria, Minera, Trabajo y dems que se
relacionen con las necesidades de sus circunscripciones.
Se aprecia que aquella habilitacin competencial dada a esos nuevos
organismos de derecho pblico (carcter aludido pargrafos atrs), fue tomando
verdadera relevancia a lo largo del desarrollo constitucional, esto muestra el inters
por enmendar el craso problema del centralismo; pero nosotros, porfiados en la idea
expuesta con antelacin, afirmamos que esos intentos por desterrar ese oscuro abismo
fueron crdulamente aquella grotesca primera piedra.
El primer cambio importante pero no definitorio, fue el que trajo la
Constitucin de 1979; se establecieron gobiernos regionales en todo el territorio
nacional y es a fines de 1980 en que se eligieron a las autoridades regionales,
exceptuando a la regin Lima Metropolitana. Aquellos gobiernos regionales tuvieron
una efmera vida, ya que perduraron hasta 1992 (tras el golpe del 5 de abril) y fueron
sustituidos por los CTAR (Consejos Transitorios de Administracin Regional) los
cuales debieran existir hasta la dacin de una legislacin en materia de regionalizacin;
se esper hasta la Constitucin de 1993 para su desarrollo, sin embargo, el Congreso de
la dcada del 90 no dict normas que la Constitucin requera sobre gobiernos
regionales y estos no pudieron existir hasta el ao 2002, momento en que se
convocaron y realizaron elecciones regionales. Actualmente hay autoridades regionales
en todo el pas, menos en Lima Metropolitana.
84
CORTINA DE HUMO
4.2
EL ESTADO COMPLEJO
La pluralidad de organizaciones poltico-jurdicas que se hallan

extremadamente unidas, da luz al denominado Estado de estados o Estado complejo,
dichas partes que lo componen son merecedoras de denominarse Estados, estos estn
ligados por asuntos de inters recproco. Si bien el Estado complejo tiene, tericamente,
manifestaciones diversas tales como: La Confederacin, el Estado Federal, el Estado libre
asociado y contemporneamente el Estado Regional. El presente trabajo se abocar a detallar
especficamente los caracteres principales tanto del Estado federal como del Estado
Regional; lo cual no obsta que marquemos, a grosso modo, particularidades de las
dems manifestaciones del Estado complejo.
4.2.1 EL ESTADO FEDERAL

Remitindonos a las races latinas de federalismo, encontraremos que la voz
foedus haca referencia a pacto, alianza o tratado; empero, si deseamos hallar el hito en
que fue acuado el trmino Estado federal, hemos de dirigirnos a la segunda mitad de la
centuria decimonnica, pues con el trmino teutn Bundesstaat se erigi
constitucionalmente dicho concepto.
La pionera experiencia norteamericana nos indica que al no encontrar una
frmula de organizacin estatal distinta a las clsicas del Estado unitario y Estado
confederado, se opt por una combinacin, y el sustento terico de esta idea eclctica
tuvo respaldo en las ideas de avanzada que propona El Federalista, que fue una serie
publicaciones a modo de ensayo dirigidas por James Madison, Alexander Hamilton y
John Jay; en las referidas divulgaciones de corte terico-poltico se expuso en alguna
oportunidad que La Constitucin propuesta no es estrictamente una Constitucin con Estado
unitario ni con Estado confederacional, sino una combinacin, un acomodamiento de ambas13.
Las vicisitudes polticas que dieron lugar al advenimiento de esta forma de
Estado, provinieron por la va de comunidades polticas independientes que se asocian
para constituir un cuerpo poltico federado, como es el caso de los Estado Unidos; sin
embargo, es apreciable que dicha frmula haya sido asumida por la va de la
reestructuracin de Estados, antes unitarios, como Mxico y la Federacin Rusa.
Se indica que el nacimiento de un Estado federal responde a un abanico de
factores que pueden ser: contigidad espacial, motivos econmicos, sociales y es de
suma importancia el factor de necesidad de defensa comn, este ltimo carcter se
engarza apropiadamente en la actual necesidad de concordacin econmica a la que se
ven impelidos los Estados conformados por esta divisin vertical del poder.
Esa dialctica de unidad y diversidad que compone a un Estado federal
presenta tal como aduce Manuel Garca Pelayo14 tres tipos de relacin jurdica:
13
14
Hamilton, Alexander y otros. El Federalista. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1974

Garca Pelayo, Manuel. Derecho Constitucional comparado. Ed. Alianza. Madrid, 1984
85
CORTINA DE HUMO
relaciones de coordinacin, relaciones de supraordinacin y subordinacin, y las relaciones de

inodinacin.
Las relaciones de coordinacin indican que las funciones estatales sean
cumplidas por la accin concertada del gobierno federal y de los gobiernos seccionales.
Luego, hablar de la supremaca del gobierno federal sobre los gobiernos seccionales es
remitirnos a las relaciones de supraordinacin y subordinacin, lo cual acarrear la
supremaca de la Constitucin federal, la supremaca del derecho federal y la
supremaca jurisdiccional de la Corte Suprema federal. Por ltimo, hablar de relaciones
de inordinacin es referirse a la participacin de los estados miembros como
personalidades autnomas en la formacin de la voluntad federal y en el proceso de
reforma constitucional.
Ahora bien, al presentar el Federalismo una multiplicacin de los estratos de
decisin poltica, la democracia se convierte como aquella divisin horizontal del
poder que se engarzara a la consecucin de objetivos mejor elaborados; a esto se
aade la variedad de autoridades y la no concentracin del ejercicio de poder en una
sola entidad.
Todo lo antes referido encuentra su quid principalmente en dos principios
rectores, los cuales han sido tericamente postulados por Juan Ferrando Bada15, as
como por Carl J. Friedrich16; tenemos as el Principio de Autonoma, el cual estima que los
Estados conservan una amplia libertad en la gestin de sus asuntos, que desde el punto
de vista poltico, proporciona al Estado miembro su carcter estatal; por otro lado, el
Principio de Participacin aduce que los Estados que forman parte de la federacin
asumen como propias las decisiones que adopta el Estado federal.
Es as que podemos indicar que los Estados miembros o seccionales gozan de
autonoma legislativa y constitucional por lo que comparten soberana con el Estado
federal, los estados seccionales encuentran sus lmites en la Constitucin federal, por lo
tanto la autonoma constitucional de los Estados federados no es total. Concluimos con
la idea que el Estado federal es una forma de descentralizacin de avanzada, caracterizada
por la frmula dictoma de autonoma-participacin.
4.2.2 DISIMILITUDES ENTRE ESTADO CONFEDERADO Y ESTADO FEDERAL

La exposicin de Juan Ferrando Bada17 respecto a las diferencias entre las
formas de Estado aludidas en este pargrafo hace que extraigamos los nomen rectores
que nos posibilitan dividir los compartimentos estancos de aquellas. As tenemos que a
partir de la soberana, el imperium, la posibilidad de secesin y la nacionalidad encontraremos
las principales diferencias.
Ferrando Bada, Juan. El Estado Unitario, el Federal y el Estado Regional. Madrid, 1978.
Friedrich, Carl J. Constitutional Government and democracy. Harvard University. 1950; citado por Jos Luis
Mirete Navarro en Anales de Derecho. Universidad de Murcia. 1990.
17 Ferrando Bada, Juan. Ob. cit.
15
16
86
CORTINA DE HUMO
Respecto a la soberana, en la Confederacin, los Estados miembros no perdern

sus personalidades independientes, en cambio el Estado federal es el nico sujeto
derecho internacional y slo los estados seccionales gozarn de autonoma.
Otra marcada diferencia se encuentra en el imperium que presentan los
miembros de la Confederacin para someterse ellos mismo a sus decisiones; empero,
en el Estado federal, es el gobierno nacional el que tiene el imperio sobre las
comunidades polticas seccionales, claro est, enmarcado en la Constitucin
consensualmente aceptada.
Otro tem de apuntar es el referido a la posibilidad de secesin, siendo as, en la
Confederacin, sus miembros tienen capacidad para dirimir por ellos mismos su nimo
secesionista y apartarse de la alianza; en cambio, el Estado federado carece de dicha
prerrogativa secesionista, pues ningn Estado miembro puede apartarse ni resistirse al
poder ejercido por el gobierno federal.
Por ltimo, la nacionalidad entendida como aquel hecho social de relacin,
aquella solidaridad efectiva de existencia de intereses y de sentimientos, junto a una
reciprocidad de derechos y deberes18 se conservar en la Confederacin, en cambio la
nacionalidad monista es el carcter que evidencia a contraparte el Estado federal.
4.2.3 EL ESTADO REGIONAL

Fueron las doctrinas espaola e italiana las que acuaron a la teora
constitucional el trmino de Estado Regional, precisamente Gaspare Ambrosini19 fue el
promotor de dicha denominacin, l considera a las regiones como comunidades
naturales con una serie de valores tnicos, culturales, econmicos, histricos,
lingsticos, etc. Que confluyen a la formacin del Bien comn del Estado. Sin embargo,
estas comunidades al irse afianzando, provocarn una firmeza situacional autnoma,
frente al poder central.
Acercarnos a la naturaleza jurdica de Regin ameritar remitirnos a la
conceptualizacin ms aceptada emitida por Pietro Virga20, l entiende la naturaleza
jurdica de regin como una entidad dotada de personalidad jurdica; con poderes,
derechos y deberes propios, de naturaleza pblica, es decir que tiene como finalidad la
satisfaccin del inters pblico de sus habitantes; que cuenta con un territorio que
forma parte del territorio estatal y que asimismo puede funcionar como circunscripcin
administrativa estatal para aquellas materias que no estn bajo la competencia
regional, y fundamentalmente se encuentra dotada de autonoma legislativa.
El sustento constitucional del Estado regional es observable en la Constitucin
de la Espaa republicana de 1931, la cual influenciar determinantemente a la
Constitucin italiana, y es a partir de este movimiento que aparecern en la palestra
Definicin de nacionalidad de la Corte Internacional de Justicia, extrado de los apuntes de clase del curso
de Derecho Constitucional. UNSA, 2008.
19 Ambrosini, Gaspare. Autonoma regionale e federalismo, Roma, 1949.
20 Virga, Pietro, Diritto Constituzionale. Ed. Giuffr. Miln, 1948.
18
87
CORTINA DE HUMO
doctrinal discusiones de corte terico atinentes al concepto de Estado regional; es as

que podemos citar a Lucas Verd21, el cual indica que el Estado regional no es un
Estado compuesto, sino unitario, caracterizado por una estructura muy
descentralizada; por su parte Ferrando Bada22 estima bien que el Estado regional tiene
una estructura similar al Estado federal, salvo que existe un solo ordenamiento
constitucional, un nico poder constituyente y titular de autonoma constitucional,
pero pluralidad de fuentes legislativas de igual naturaleza.
Las ideas anteriores nos permitirn realizar una suerte de distingo de relevancia
constitucional, con el cual debera partirse, es as que las unidades regionales que
presente un Estado regional no pueden ser consideradas como entidades de naturaleza
constitucional (no tienen Constitucin), sino que el legislador les concede un relieve
constitucional. Es decir, una cosa es la relevancia constitucional de la regin y otra, su
naturaleza constitucional23.
La generacin de conceptos y teora en torno a encontrar una adaptacin
prctica del Estado regional, ha encontrado la presencia de dos principios que
identifican a esta forma de organizacin estadual, as la Unidad del Estado, de su
territorio, con una sola soberana (la del Estado central); y Autonoma, que dentro del
marco superior del Estado central se reconoce la existencia de comunidades
autnomas24 con amplia libertad normativa, administrativa, poltica-participativa, etc.
V.
EL ESTADO PERUANO Y LA REGIONALIZACIN

Extrajo del bolsillo del saco una banderita peruana y en cada franja
un sol radiante bien dibujado diciendo que sta tiene que ser la
futura bandera del Per descentralizado, nor-Per capital Trujillo,
centro-Per capital Lima, sur-Per capital Arequipa25
En el Per, precisamente en Arequipa, a inicios del siglo XX, se escucharon

voces regionalistas, federalistas y descentralistas, tal vez, mucho antes de verse
positivizadas en normas constitucionales europeas; uno de los pensadores y
precursores de estos ditirmbicos debates fue el tribuno arequipeo Francisco
Mostajo26, dejando constancia de ello en el semanario El Ariete de fecha 14 de agosto de
1917, ser el primero que invoc al pie del Misti el regionalismo. Podemos tambin citar a
Lucas Verd, Pablo. Curso de Derecho Poltico, Vol. IV. Ed. Tecnos. Madrid, 1984
Ferrando Bada, Juan. Ob. Cit.
23 Mirete Navarro, Jos Luis. Anales de Derecho Federalismo y Regionalismo. Universidad de Murcia. Nm.
10. Espaa, 1990.
24 Trmino recogido de la Constitucin espaola de 1978.
25 Cfr. Sacca, Vctor Ral. Descentralismo, Regionalismo y Federalismo en Francisco Mostajo. Fragmento
extrado de la Conferencia magistral que realizara el exrector de la UNSA Dr. Javier Mayorga, por los
sucesos del movimiento sanchezcerrista del 30 en Arequipa.
26 Es en el Semanario La Federacin, en donde Mostajo har una diferencia conceptual, del Regionalismo dice
que no es un sistema, ni es una doctrina, es un sentimiento; de la Descentralizacin, que es una forma de
organizacin administrativa y de la Federacin, que es una forma de organizacin poltica.
21
22
88
CORTINA DE HUMO
Valdelomar, quien se agazapaba bajo el centralismo tradicional y que con tinte literario
y egocntrico afirmaba: El Per es Lima, Lima es el Jirn de la Unin, el Jirn de la Unin es
el Palais Concert y el Palais Concert soy yo. Ms all, el intelectual y autodidacta por
excelencia Jos Carlos Maritegui en su obra mxima 7 ensayos de interpretacin de
la realidad peruana atacaba al federalismo porque lo entenda como expresin de
latifundistas y gamonales de la sierra.
No es necesario hacer prolijo el anterior prrafo, puesto que la idea se haya
enmarcada: El Per desde los albores del siglo pasado presentar postulados para una nueva
forma organizativa del Estado peruano, quizs, todo ello acarreado por la etiqueta del
centralismo que a puntos escabrosos lleg en algn momento la realidad social peruana.
Las primeras intentonas constitucionales sobre la regionalizacin del pas,
tuvieron en la suprema Carta de 1920 la creacin de las legislaturas regionales, que eran
una especie de asambleas deliberativas que tomaban acuerdos para sus respectivas
regiones y las sometan al Poder Ejecutivo para su cumplimiento, con lo cual la
deliberacin era descentralizada, pero la ejecucin se mantena en el Gobierno nacional
Luego de los intentos de corte descentralista que ha presenciado el derrotero
histrico peruano, tenemos hoy en da una suerte de Estado descentralista con miras a
convertirse en un Estado regional, es as, que el Per est constituido por regiones,
departamentos, provincias y distritos, como divisin poltico-geogrfica y con tres
niveles de gobierno: nacional, regional y local, cada uno de los cuales es autnomo
poltica y administrativamente en sus respectivas jurisdicciones, debido a que tanto el
Gobierno intermedio o Regional es elegido por el pueblo y adems tiene la facultad de
promulgar normas con rango de Ley y lo mismo sucede con los Gobiernos Locales, los
ms inmediatos a la poblacin, que igualmente son elegidos democrticamente y que
pueden emitir Ordenanzas que poseen el rango del Ley.
Todo este parsimonioso proceso descentralista-regional del Estado peruano
tuvo su preludio en la Ley de Bases de Descentralizacin promulgada en julio de 2002,
la referida norma esgrima cuatro etapas para la consecucin de dicho proceso:
Preparacin del Proceso, Conformacin de las Regiones, Transferencia de las competencias
sectoriales sin incluir a las de salud y educacin y Transferencia de las competencias de salud y
educacin. Paralela a esta Ley, se promulg en el mismo mes la Ley de Demarcacin
territorial, que estimaba plazos para hacer posible la delimitacin de las
circunscripciones distritales, provinciales y departamentales. Actualmente en el Per,
existen Gobiernos regionales que funcionan en las actuales circunscripciones
departamentales luego del fallido referndum de 2005 para la conformacin de bloques
regionales.
Aquellas regiones que deberan formarse entre departamentos, consideramos,
no es la manera ms apropiada para la obtencin de un genuino Estado regional,
puesto que, como hicimos referencia pargrafos atrs, aquel tipo de Estado se
caracteriza por la concrecin de pueblos homlogamente culturales e histricos, cosa
que no es apreciable en algunos departamentos y tal vez en muchas provincias, ya que
su mesologa bsica es tan diferida que hara imposible la unin de estos grupos
humanos.
89
CORTINA DE HUMO
Si bien parece cernirse sobre la prctica que aquel proceso regional al que se
desea llegar presenta serias dificultades, no podemos desvirtuar dicho avance, ya que
nos hallamos en una de las etapas (no en una de las que alude la Ley de Bases de
Descentralizacin) sino en una real etapa de Descentralizacin poltica, pues, esta forma
es aplicada por Estados que transfieren ciertas competencias a micro-estructuras de
base local o regional; aqu las autoridades adquieren importancia poltica en razn a un
mecanismo calificado de designacin, o bien como indica Vctor Garca Toma27: En la
descentralizacin territorial poltica aparecen aspectos tales como la autonormatividad espacial
particularizada, la autocefala o capacidad para que los pobladores de dicho entorno elijan y
designen a sus autoridades, la capacidad para la posesin de recursos econmicos propios y la
libre disposicin de los mismos, la materialidad gubernativa o facultades de legislacin,
ejecucin y jurisdiccin administrativa, y la garanta poltica del reconocimiento al
autogobierno siempre que este se ejerza dentro del marco de la Constitucin y las leyes
nacionales referidas a la trasferencia de competencias. Actualmente hay autoridades
regionales en todo el pas, menos en Lima Metropolitana, estos gobiernos son
regionales, pero han sido elegidos en los departamentos y en la provincia
constitucional del Callo. La razn de ello, como indica Marcial Rubio28, es que el
proceso de constitucin de regiones, integrando diversos departamentos o partes de
departamentos, es muy complejo socialmente hablando, y el Estado prefiere ir paso a
paso, estableciendo las bases de la regionalizacin para, luego, ir construyendo
regiones de mayor tamao que los departamentos.
El objetivo final de crear regiones en el Per, es que tengan el tamao y la
conciencia de unidad suficientes como para ser unidades geogrficas con una
economa desarrollada, a tal grado que se puedan sostener por s mismas; como
indicamos, esta es tarea difcil, pero a la par presenta un desafo poltico-social para el
Per que es el de avanzar progresivamente para que todas las regiones tengan un
mnimo razonable de actividad econmica, focalizando y explotando sus ventajas
comparativas, para el desarrollo uniforme en todas las reas de desarrollo humano,
siempre tendente a un nivel y calidad de vida altos; el proceso est en marcha, pues la
descentralizacin es el punto de partida y la regionalizacin el objetivo inmediato y el
obsequio social del futuro.
Garca Toma, Vctor. Teora del Estado y Derecho Constitucional. Palestra Editores. Lima, 2005.
Rubio Correa, Marcial Antonio. Organizacin del Estado, en Enciclopedia temtica del Per. Ed. El Comercio.
Lima, 2004.
27
28
90
CORTINA DE HUMO
DE QU HABLAMOS CUANDO HABLAMOS

DE DERECHOS FUNDAMENTALES?
UN ALEGATO MS CONTRA EL ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DERECHO
ROGER ALFONSN VILCA APAZA1
Las concepciones de la justicia, de la libertad, de la
igualdad, de la moralidad, etctera, difieren de tal manera,
segn el punto de vista de los interesados que, si el derecho positivo
no consagra alguna de entre ellas, toda regla de derecho puede ser
justificada por una de las tantas concepciones positivas.
Hans Kelsen
esde el pinculo de nuestro sistema jurdico (el Tribunal Constitucional) viene

promovindose una nueva forma de concebir (entender y aplicar) el derecho;
una actitud poltica se repite hasta el cansancio que encuentra en el respeto
pleno e irrestricto a la Constitucin (a cada uno de sus preceptos!), la razn de la
validez jurdica del resto de normas que componen el ordenamiento jurdico. As se
repite y repite como estribillo, la Constitucin es el mximo referente para proteger
derechos fundamentales y el Tribunal Constitucional el supremo guachimn encargado de
interpretar sus normas y custodiar su plena vigencia. De modo que la interpretacin de
los jueces que se precien de constitucionales se dice debe tener como norte lo que
manden los derechos fundamentales reconocidos en la Carta constitucional,
pudiendo y debiendo decidir estos contra legem, siempre y cuando esa resolucin sea
pro constitutionem.
Al final, como resultado real y efectivo, lo que se aprecia es que siete
magistrados constitucionales2, va la interpretacin constitucional, suspenden
muchas veces la voluntad popular encarnada en las decisiones del parlamento, con el
argumento central de que hay cosas sobre las cuales el pueblo (representado en el
Este trabajo es una parte de un proyecto ms ambicioso que inici en el nmero anterior Cortina de
Humo, y que bien puede denominarse Contra el control de constitucionalidad de las leyes.
2 Contra los cuales nada tenemos a nivel personal y que incluso nos pueden caer sper bien, tal el caso del
doctor Landa Arroyo, cuyo desempeo celebramos, por poner un ejemplo destacable.
1
91
CORTINA DE HUMO
De qu hablamos cuando hablamos de Derechos Fundamentales?
parlamento, para bien o para mal) no puede decidir, como es el caso de los derechos
fundamentales.
En lo que viene de este trabajo, me ocupo de deslizar algunas ideas tendentes a
cuestionar la fuerza persuasiva de la expresin derechos fundamentales, que a
menudo utiliza una corriente de pensamiento en boga, el neoconstitucionalismo;
corriente que, con cierto xito, promueve un modelo ideal de organizacin poltica, el
llamado Estado constitucional de derecho. Para ello empezar fijando, digamos, un perfil
de esta corriente y del modelo poltico que pregona, para luego ir hasta donde el
espacio me lo permita en pro de una respuesta al ttulo de este artculo. Manos a la
obra.
Despus de la segunda guerra mundial o, ms precisamente, en el decurso de la
segunda posguerra (tramo en el cual, afortunadamente, todava estamos inscritos a
pesar de su promocin meditica), una nueva forma de organizar la vida del Estado y la
sociedad ha venido afianzndose fundamentalmente en pases como Alemania, Italia y
Espaa, al punto que hoy, vista su popularidad en los tribunales de muchos pases
latinoamericanos (luego de su inevitable importacin, claro est), podemos decir que se
ha puesto de moda3; el as llamado Estado constitucional de derecho. Con lo que
estaramos hablando de un tercer estadio en la constante evolucin del derecho4,
consistente ste en una novedosa manera de concebir al estrato ms alto del derecho
que en virtud de ello se convierte en parmetro absoluto de validez jurdica, la
Constitucin.
A su tiempo, en los recodos de la doctrina, la expresin neoconstitucionalismo,
aunque con muchas dificultades, se ha ido abriendo paso (empujando a positivistas de
todo pelaje) para designar a la corriente de pensamiento destinada a justificar su
concepcin del derecho y la poltica, sus mtodos y criterios de interpretacin, etc.5 La
promocin filosfica de esta ideologa (el sello intelectual) ha estado y sigue estando
sobre el hombro de tamaos autores entre los que cabe destacar a Ronald Dworkin,
Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky y Luigi Ferrajoli (para mencionar a los ms
citados), quienes, aunque no se consideren camaradas de un mismo movimiento
Ojo que aqu el trmino moda no se usa en su sentido, digamos, despectivo, es decir, como prctica
eventual y pasajera que se tiene por superficial en pobreza de sus escasos aportes de corte sociolgico.
Muy por el contrario, aqu, se desconfa de las personas que, creyendo juzgar con inteligencia, muestran
desdn por lo que simplemente es moda. Nos queda claro que la esencia de la vida, de la vida humana,
no es otra cosa que andar de moda en moda, o dicho ms precisamente, que es modi-ficacin. Ahora bien,
decir que estamos frente a una moda como el Estado constitucional significa aceptar que la concepcin que
tena la sociedad del derecho y sus cosas ha tomado un giro dramtico en la realidad social. As las cosas,
lo que toca no es desmerecer la vigencia prctica y los postulados de esa moda, sino, saber si ese giro ha
sido y es saludable desde y para la democracia.
4 Ver Luigi FERRAJOLI, Pasado y futuro del Estado de derecho, en Miguel CARBONELL (editor),
Neoconstitucionalismo(s), Espaa, Madrid, Trotta, 2003. En este trabajo (como en otros) FERRAJOLI distingue
conceptualmente tres momentos (paradigmas) en la evolucin del derecho: 1) el derecho pre-moderno, 2)
el Estado legislativo de derecho y 3) el Estado constitucional de derecho.
5 Hay que decirlo, este nombre no ha gozado de aceptacin pacfica en los territorios de la doctrina,
confundindose o perdindose a veces con el constitucionalismo tradicional. Nosotros la preferimos en
atencin a un elemento que nos parece fundamental en esa distincin (y en los cambios provocados por
esa distincin), la misma que ha desembocado en el denominado activismo judicial; nos referimos al control
de constitucionalidad (sobre todo al difuso), propio de los sistemas jurdicos neoconstitucionalizados.
3
92
CORTINA DE HUMO
iusfilosfico, queriendo o sin querer, han ayudado a forjarlo y exportarlo. Desde luego
que hay que marcar distancias graves entre sus teoras, pero es posible que podamos ir
por un denominador comn a la hora de discutir cuestiones importantes en los
postulados del Estado constitucional: rigidez constitucional, supremaca normativa de
la constitucin, control de constitucionalidad y derechos fundamentales6.
As pues, para recoger los caracteres un tanto difusos del neoconstitucionalismo
(y del tipo de Estado que fomenta) hay que ir desde el judicial review norteamericano,
pasando por los tribunales de la Europa continental, hasta los pasillos de nuestro
jovenzuelo Tribunal Constitucional.
El derecho se acostumbra decir de ser un simple instrumento del poder
(derecho premoderno) pas a ser una garanta contra el abuso de su ejercicio, con
diversos grados de sujecin para la actividad del Estado. As hemos ido del Estado
desptico al llamado Estado legislativo, y de ste al Estado constitucional como ideal
de organizacin poltica. Y es en este contexto nos dice el manifiesto
neoconstitucionalista que la hora del legislador omnipotente y el juez positivista ha
llegado inevitablemente a su fin7. Segn esto la ley ha dejado de ser el non plus ultra del
derecho, estando ahora, por encima de ella y, sobretodo, antes de ella, eso que
conocemos como Constitucin y en cuyo seno encontramos el entramado de derechos,
valores y principios que el poder constituyente de la sociedad democrtica ha
establecido como ineluctable parmetro para respetar derechos fundamentales en un
contexto de proliferacin legislativa. El ms redomado de los promotores de este
nuevo paradigma, Gustavo Zagrebelsky, ha visto los resultados de sta transformacin
as:
Quien examine el derecho de nuestro tiempo seguro que no consigue
descubrir en l los caracteres que constituan los postulados del Estado de
derecho legislativo. La importancia de la transformacin debe inducir a pensar
en un autntico cambio gentico, ms que en una desviacin momentnea en
espera y con la esperanza de una restauracin.
La respuesta a los grandes y graves problemas de los que tal cambio es
consecuencia, y al mismo tiempo causa, est contenida en la frmula del Estado
constitucional. La novedad que la misma contiene es capital y afecta a la
posicin de la ley. La ley, por primera vez en la poca moderna, viene so-metida
Para comenzar a recoger los caracteres ms representativos de lo que llamamos neoconstitucionalismo,

vase, entre muchos otros trabajos: Ronald DWORKIN, Los derechos en serio, traducido por Marta
Guastavino, Barcelona, Ariel, 1999; Robert ALEXY, El concepto y la validez del derecho (1992), traduccin de
Jorge Malen, Barcelona, Gedisa, 1994; Gustavo ZAGREBELSKY, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia (1992),
traduccin de Marina Gascn, Madrid, Trotta, 1997; y Luigi FERRAJOLI, Derecho y razn. Teora del garantismo
penal (1995), traduccin de Perfecto Andrs Ibez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayn, Juan
Terradillos y Roco Cantarero, Madrid, Trotta, 1999.
7 Habrase visto que cada que toca vapulear al juez que obedece puntillosamente lo que ordena el texto de
la ley, se le embiste, sin reparos, con aquella famosa y, francamente, ya vitanda frase que acuara tiempo
ha el barn de Montesquieu. Nos referimos a esa que deca (que sigue diciendo) que el juez no es ms que
la boca que pronuncia las palabras de la ley. Como se puede ver, lo que la hace aburrida, morbosa e
insustancial no es su falsedad, sino, su perniciosa exageracin.
6
93
CORTINA DE HUMO
a una relacin de adecuacin, y por tanto de subordinacin, a un estrato ms alto

de derecho establecido por la Constitucin.8
Ahora
bien,
el
neoconstitucionalismo
o,
ms
bien,
algunos
neoconstitucionalistas, han sabido explotar muy bien el significado moral y, claro, la
carga emocional de la expresin, derechos fundamentales. As, adonde han ido han
sacado del sobaco su pulcro catlogo de derechos humanos fundamentales, para
enfrentarlos a las enojosas objeciones que han salido a su paso9.
De qu hablamos cuando hablamos de derechos fundamentales. De todo, o sea,
de nada. Cuando se habla de derechos fundamentales se habla de tantas y tantas cosas
fundadas en la dignidad humana que, al final, se termina por no decir nada concreto.
Si sobrevolamos atentamente la mirada por las proposiciones del artculo 2 de la
Constitucin (abultado artculo que siempre o casi siempre aplica nuestro Tribunal
Constitucional), caeremos en la cuenta de que no estamos frente a normas jurdicas
(quiero decir, frente a enunciados lingsticos que manden algo determinado), sino,
antes, frente a frases moralmente bienjuzgadas, o si se quiere, frente a un repertorio de
conceptos. A este respecto, recordemos lo que en El concepto de derecho10 el maestro Hart
nos ense: los conceptos son frmulas demasiado generales y abstractas de la
consistencia de una idea cualquiera. Por ejemplo, decir que la justicia es dar a cada
quin segn sus necesidades o que es dar a cada quin segn sus mritos o, como
dicen que deca Ulpiano, dar a cada quin lo que es suyo, predicar esas cosas de la
justicia, repito, es dar un concepto (un concepto de lo que contiene la idea de justicia).
Pues bien, eso es lo que hace nuestra Constitucin en el artculo 2 empachado
de derechos fundamentales (y no solamente en el artculo 2). Cuando la Constitucin
dice, por poner un ejemplo paradigmtico, que toda persona tiene derecho a ejercer
libre y pblicamente su confesin siempre que no ofenda la moral ni altere el orden
pblico11, en realidad no est obligando a nada porque no ha hecho lo necesario (y est
bien que no lo haga) para precisar el sentido y los alcances de ese derecho.
Simplemente est reconociendo textualmente que todos los ciudadanos estamos de
acuerdo en que ese sea un derecho fundamental, un derecho comn, un derecho para
todos (o sea para nadie en concreto); es decir, algo que todos compartimos y sobre lo
que no queremos ni podemos discutir, nada ms. Pero no est diciendo nada sobre los
lmites impuestos a ese derecho fundamental (la libertad de ejercer pblicamente
confesin alguna) que es lo que a los ciudadanos realmente nos interesa en un conflicto
y antes de un conflicto. Porque para ello habra que responder por lo que cuenta y no
cuenta como derecho a ejercer pblicamente todas las confesiones, esto es, por lo que
El derecho dctil. Ley, derechos, justicia (1992), traduccin de Marina Gascn, segunda edicin, Espaa,
Madrid, Editorial Trota S. A., 1997.
9 Un preclaro ejemplo de esto es Robert Alexy, entre otros escritos, con su Teora de los derechos
fundamentales, traduccin de Ernesto Garzn Valds, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
10 El concepto de derecho, traduccin de Genaro Carri. Mxico, Editora Nacional, 1980.
11 Artculo 2, inciso 3.- [Toda persona tiene derecho:] A la libertad de conciencia y de religin, en forma
individual o asociada. No hay persecucin por razn de ideas o de creencias. No hay delito de opinin. El
ejercicio pblico de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden
pblico.
8
94
CORTINA DE HUMO
hay que entender por conceptos tan demasiadamente elsticos como moral (incluyendo
las formas de ofenderla) y orden pblico (incluyendo las maneras de alterarlo) 12.
Olvidamos que esos lmites no se encuentran en la Constitucin, a pesar de que
muchos sostengan que s es posible averiguar esos linderos va interpretacin;
olvidamos que esos surcos slo puede ponerlos la legislacin (porque est en mejores
condiciones de tiempo y espacio para hacerlo) y, slo excepcionalmente, un artculo
constitucional que tenga las caractersticas del artculo 90 por ejemplo. En suma, lo que
ha de entenderse por frases como moral y orden pblico es tarea encomendada a la
ley13 y no a la parte dogmtica de la Constitucin que los constitucionalistas a menudo
usan para proteger el mantecoso ncleo duro de los derechos fundamentales. Ese
ulterior desarrollo legislativo que dibuje lo que queda al interior (el contenido) y lo que
queda fuera del derecho a ejercer pblicamente las ideas religiosas es lo que Herbert
Hart llamara concepcin, y es esa precisamente la tarea de la ley, precisar la concepcin
de los conceptos constitucionales14.
En este punto el juez constitucional se levanta de su silln y protesta: esa visin
positivista no es capaz de ver que la misma Constitucin le impone lmites a los
derechos que consagra. As, dir: cuando la Constitucin anuncia que todos tenemos la
libertad de contratar con fines lcitos siempre que con ello no se contravengan leyes de
orden pblico, tambin impone lmites ciertos y claros a ese derecho a contratar (por
poner un par de ejemplos, dir), tales como el derecho a la vida y a la integridad fsica;
de manera que, interpretando los valores y principios de la Constitucin como un todo
orgnico, ella prohbe, con claridad meridiana, que las gentes, por ejemplo, puedan
contratar al amigo para que mate a la esposa o le ampute la pierna al vecino, sin ms ni
ms. En efecto, frente a esa objecin nada tenemos que argir. Pero el juez
constitucional que se ha levantado de su sitio tiene que recordar que esos casos tan
evidentes y de fcil resolucin no son los que van a parar al Tribunal Constitucional o a
la Corte Suprema del Poder Judicial. Al contrario, los conflictos que deben atender
estos rganos son aquellos casos sobre los cuales el fallo es harto complicado, porque
generalmente suponen que cada una de las partes, tomando como parmetro de
justicia los enunciados lingsticos constitucionales, que tienen un exageradsimo grado de
indeterminacin, interpretan (le atribuyen un significado) y resuelven que stos estn
de su lado, que su texto tiene un significado que les favorece.
Otro ejemplo. Todos estamos de acuerdo en que el derecho a la vida es un derecho fundamental y, en ese
punto, aprobamos plenamente lo que dice la Constitucin. El problema empieza cuando alguien quiere
ponerle oficialmente fronteras a ese derecho, o sea, cuando alguien quiere determinar en qu casos se
puede y debe matar. Es ah donde nacen las discrepancias (a menudo apasionadas), y es ah cuando entra
a tallar la ley para resolver las discusiones tomando una decisin entre varias posibles (estableciendo,
entre otras cosas, por ejemplo, que se podr sustraerle la vida a otro cuando sea la nica forma de salvar la
propia).
13 Y ya sabernos que si no lo hace la ley, su contenido concreto queda a discrecin del juez, cuando no a su
arbitrariedad.
14 As pues, una vez ms, la concepcin es el contenido especfico de un concepto. Volviendo al concepto
de justicia de Ulpiano, diremos que elaborar su concepcin, supondr determinar cules son y en qu
consisten cada uno de los criterios para decidir qu le pertenece a cada quin antes de entregrselo como
suyo.
12
95
CORTINA DE HUMO
Valga decirlo explcitamente; sobre los derechos fundamentales filiados en la

Constitucin no se puede ni se debe discutir. Porque, como dira Kelsen, su
significacin no aporta nada. Los derechos fundamentales consignados en la
Constitucin no son normas jurdicas en el sentido en que los son, por ejemplo, las
normas del Cdigo civil. Y esto porque el corazn de la Constitucin (esto es, su parte
dogmtica) est redactado en trminos bastante vagos, en algunos casos con una
sobrecarga moral, lo que supone un terreno propicio para la discrecin judicial y,
paulatinamente, para la arbitrariedad; discrecionalidad que por supuesto no
desaparece en las normas civiles, pero que s se reduce considerablemente. Y es que
sucede simplemente que cuando la Constitucin sanciona, por ejemplo, el derecho a la
libertad, no dice qu es lo que cuenta como libertad, tarea que, por lo dems, est
encomendada a la ley (y por la misma Constitucin).
En suma, cuando se habla de derechos fundamentales se olvida que la parcela
dogmtica de la Constitucin solo contiene conceptos, esto es, frases o enunciados
incontrovertibles debido a su alto nivel de indeterminacin en el mbito poltico.
Vase, a guisa de ltimo ejemplo y con arreglo a lo distinguido por Hart, que el
derecho a la igualdad es un concepto y, como tal, no es capaz de generar discusiones, al
contrario, es un derecho que todas las corrientes polticas promueven (a nivel
conceptual)15. El problema, sin embargo, surge cuando toca darle contenido a ese
derecho a la libertad, mejor dicho, cuando a la ley (cuando al parlamento!) le toca
fijar sus lmites. Es ah cuando todos entramos en discusiones polticas y donde
echamos mano a perspectivas ideolgicas en disenso. Los derechos fundamentales
como norma constitucional no precisan nada, sino lo hace la ley. Y si no lo hace la
ley, lo hace el juez (y vaya usted a saber lo que hacen los jueces cuando no tienen ley al
frente, terminan diciendo qu son los derechos fundamentales).
As, si alguien dijera que es bueno que en la sociedad se respete el derecho a la libertad nadie pondra
sus reparos, pues generalmente todos estaramos de acuerdo con que as sea.
15
96
CORTINA DE HUMO
DERECHO
CIVIL
Los sndicos de los paeros

Rembrandt, 1662
LEGITIMIDAD PARA CONTRATAR

PROTECCIN JURDICA DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
VS. PUBLICIDAD REGISTRAL
RMULO MORALES HERVIAS*

Profesor de Derecho Civil
Pontificia Universidad Catlica del Per, Universidad Mayor de San Marcos y
Academia de la Magistratura
SUMARIO: I. Introduccin. II. Legitimidad para contratar. III. Conflicto de intereses entre
sociedad conyugal y terceros. IV. Propuesta de reforma del artculo 315 del Cdigo Civil.
V. Conclusiones.
I.
INTRODUCCIN
uestra jurisprudencia ha estado resolviendo algunos problemas jurdicamente

semejantes con diferentes soluciones predominantemente sobre dos casos que
a continuacin describiremos.
El primer caso consta de varios hechos jurdicos complejos de produccin

sucesiva. El bien est inscrito en los registros pblicos a nombre de un cnyuge. Tal
bien fue adquirido durante la vigencia de la sociedad de gananciales. Luego, el
cnyuge transfiere el derecho de propiedad a un comprador mediante un contrato de
compraventa. El comprador desconoca que el vendedor era casado al momento de la
celebracin de tal contrato. Quin se encuentra protegido? La sociedad de
gananciales o el comprador que desconoca que el cnyuge vendedor era casado?
Han existido varios pronunciamientos jurisdiccionales.
El cnyuge es tutelado porque el acto de disposicin de bienes sociales
realizado por uno solo de los cnyuges incurre en la causal de nulidad del acto jurdico
*
Abogado. Magster por la Universidad di Roma Tor Vergata. Diplomado en Derecho Romano; y en
Derecho de los Consumidores y de la Responsabilidad Civil por la Universidad di Roma La Sapienza.
Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per, de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos y en la Academia de la Magistratura.
99
CORTINA DE HUMO
Legitimidad para contratar. Proteccin jurdica de la Sociedad de gananciales vs. Publicidad registral
prevista en el numeral 1 del artculo 219 del CC en adelante CC-, por falta de
manifestacin de voluntad de ambos titulares del dominio del bien y por ser contrario
a las leyes que interesan el orden pblico1 segn el artculo V2 del Ttulo Preliminar del
CC. Otra solucin ha sido considerar que el primer prrafo del artculo 3153 contiene
una norma imperativa, en la que el ejercicio de la autonoma privada se ve ciertamente
limitado, en el sentido que se exige la intervencin de los cnyuges; norma imperativa
que atiende a la proteccin constitucional del mbito familiar, entre ellos del mbito
patrimonial de la familia; por ello, de no cumplirse con la norma imperativa4 contenida
en el artculo 315, se estara contraviniendo una norma de orden pblico, por lo que
resulta aplicable el artculo V del Ttulo Preliminar del CC.
Otra solucin ha sido aquella en que el comprador se encuentra protegido por
haber actuado de buena fe5 conforme el artculo 13626 del CC al no tener conocimiento
que el vendedor tena la condicin de casado o por el principio de la buena fe registral7
contenido en el artculo 20148 del CC.
El segundo caso tambin necesita de varios hechos jurdicos complejos de
produccin sucesiva. El bien est inscrito en los registros pblicos a nombre de un
cnyuge. Ese bien fue adquirido durante la vigencia de la sociedad de gananciales.
Luego, el cnyuge grava el bien a favor de un acreedor mediante la celebracin de un
contrato de mutuo. Despus, el cnyuge deudor incumple su obligacin y
consecuentemente el acreedor formula una medida de embargo sobre el bien en forma
de inscripcin si no existe garanta o inicia un proceso de ejecucin de garantas si el
contrato est garantizado. Ante ello, el otro cnyuge interpone una tercera. Es
necesario sealar que el acreedor desconoca el estado civil de casado del deudor.
Quin ser tutelado? La sociedad de gananciales o el acreedor que desconoca que el
cnyuge deudor era casado?
Para unos el contrato de mutuo con garanta hipotecaria es nulo porque para la
disposicin de un bien social se requiere la manifestacin de ambos cnyuges por la
imposibilidad de subsanar o de convalidar un acto jurdico afectado de invalidez
Considerando quinto de la Casacin N 1687-2003-Loreto de 22 de octubre de 2004 publicada en el

Diario Oficial El Peruano el 03 de mayo de 2005.
2Artculo V.- Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas
costumbres.
3
Primer prrafo del artculo 315.- Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la
intervencin del marido y la mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene
poder especial del otro.
4
Considerando quinto de la Casacin N 2117-2001-Lima de 08 de julio de 2002.
5
Considerando quinto de la Casacin N 2896-2001-Lima de 21 de octubre de 2003 publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 01 de junio de 2004.
6
Artculo 1362.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y
comn intencin de las partes.
7
Considerando cuarto de la Casacin N 3633-2002-Ucayali de 29 de octubre de 2004 publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 31 de agosto de 2005.
8
Artculo 2014.- El tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el
registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho,
aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en
los registros pblicos.
1
100
CORTINA DE HUMO
absoluta por ausencia de manifestacin de voluntad9 conforme al numeral 1 del

artculo 219 del CC.
Para otros el derecho de crdito es protegido aplicando el principio registral de
la fe pblica registral10 consagrado en el artculo 2014 del CC o los principios
publicidad registral y buena fe registral11 normados en los artculos 2012(12) y 2014 del
CC; o los principios de legitimacin13 y de buena fe registral14. En otro sentido se dice
que el inmueble debe quedar afectado respecto del cincuenta por ciento de los
derechos y acciones que corresponden al deudor cnyuge al haber asumido una deuda
personal15. Por otro lado, se arguye el principio constitucional de la libre contratacin
regulado en el primer prrafo del artculo 6216 de la Constitucin Poltica17 o slo el
principio de la buena fe registral18.
La norma en discusin es el primer prrafo del artculo 315 del CC. El problema
radicaba en establecer qu mecanismo de proteccin tiene la sociedad de gananciales.
En su momento interpretamos que tales contratos eran ineficaces para la sociedad de
gananciales por ausencia de legitimidad para contratar19 20. Mxime cuando el cnyuge,
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
Considerando stimo de la Casacin N 602-2002-Arequipa de 16 de setiembre de 2002 publicada en el

Diario Oficial El Peruano el 02 de enero de 2003. Considerandos octavo y noveno de la Casacin N
994-2004-Tacna de 19 de julio de 2005 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28 de febrero de
2006. Considerando sexto de la Casacin N 372-2005-Arequipa de 17 de enero de 2006 publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 31 de julio de 2006.
Considerandos sexto y stimo de la Casacin N 2758-2002-La Libertad de 09 de noviembre de 2004
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30 de marzo de 2005.
Considerandos tercero y cuarto de la Casacin N 2235-2003-Piura de 17 de mayo de 2005 publicada en
el Diario Oficial El Peruano el 01 de marzo de 2006.
Artculo 2012.- Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del
contenido de las inscripciones.
Artculo 2013.- El contenido de la inscripcin se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras
no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez.
Considerando stimo de la Casacin N 1134-2004-Lima de 10 de agosto de 2005 publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 28 de febrero de 2006. Tambin: Considerando sexto de la Casacin N 4032004-Piura de 28 de setiembre de 2005 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30 de enero de
2006.
Considerando dcimo cuarto de la Casacin N 590-2004-Lima de 08 de junio de 2005 publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 30 de noviembre de 2005.
Primer prrafo del artculo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar
vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden
ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la
relacin contractual slo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de
proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley.
Considerando noveno de la Casacin N 1435-2002-La Libertad de 01 de julio de 2005 publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 30 de noviembre de 2005.
Considerando dcimo de la Casacin N 1160-2005-La Libertad de 28 de marzo de 2006 publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 01 de agosto de 2006.
MORALES HERVIAS, Rmulo, Validez y eficacia de los actos de disposicin y de gravamen en la
sociedad de gananciales. El concepto oculto en el artculo 315 del Cdigo Civil en Revista Jurdica del
Per, Ao LV, N 64, Setiembre-Octubre, Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, pgs. 167-183.
Actualizado en: Estudios sobre teora general del contrato, Editora Jurdica Grijley, Lima, 2006, pgs. 487518.
GALVO TELLES, Inocncio, Manual dos contratos em geral, Refundido e actualizado, 4 Edio,
Coimbra Editora, 2002, pg. 400. Nota (370): Algunos autores de lengua portuguesa dicen legitimao
[legitimacin] en lugar de legimidade [legimitidad] o lo usan, indiferentemente, una palabra u otra. Pero
101
CORTINA DE HUMO
que no particip en la celebracin del contrato de compraventa o en el contrato de

mutuo, no otorg su asentimiento.
Muchas interpretaciones del artculo 315 del CC se han basado en el concepto
alemn de la apariencia ligado al principio general de la publicidad (Publizittsprinzip)
inspirado en la exigencia de proteger la fe pblica. Dicho principio comprende todos
los casos en que el acto realizado por el tercero con un sujeto que no tiene titularidad
del derecho es eficaz, de todos modos, como si hubiese sido realizado con el titular,
siempre que un ttulo de investidura formal de aquel sujeto cree una situacin de
confianza del tercero21. Este principio es inaplicable para interpretar el primer prrafo
del artculo 315 del CC como lo veremos ms adelante.
Este concepto, legitimidad para contratar, ha sido reconocido recientemente por
una jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia22:
TERCERO.- Que, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se ha
discutido sobre el supuesto de hecho previsto en el artculo 315 del Cdigo
sustantivo, siendo que con esta Sentencia Suprema, se procede a variar
criterios anteriormente establecidos, a fin de concluir que, el supuesto previsto
en la referida norma sustantiva no recoge un supuesto de nulidad del acto
jurdico, sino uno de ineficacia, el mismo que origina que el acto jurdico
cuestionado no sea oponible al patrimonio de la sociedad de gananciales.
CUARTO.- A mayor abundamiento, conforme lo establece el artculo 292 del
Cdigo Civil, la sociedad conyugal se encuentra representada por los dos
cnyuges, la misma que adems debe ser ejercida de manera conjunta;
atendiendo a ello, el artculo 315 del Cdigo en mencin establece que, para
disponer o gravar un bien social se requiere de la intervencin de ambos
cnyuges; supuesto que no descarta la posibilidad que uno de ellos pueda
otorgar poder al otro, posibilidad legal que se encuentra recogida tanto en el
artculo 315 como en el artculo 292 del Cdigo glosado, lo cual lleva a
concluir que, la presencia de ambos cnyuges en un acto de disposicin o
gravamen, no supone un requisito de validez del acto jurdico, sino supone
una adecuada legitimidad para contratar.
QUINTO.- Es decir, la intervencin de ambos cnyuges supone dar
cumplimiento a un requisito de eficacia denominado legitimidad para
contratar, el cual implica el "poder de disposicin que tiene el sujeto en
21
22
el trmino correcto es legimidade [legimitidad], porque la idea que se pretende expresar es de una
cualidad y no de un acto (el acto se vuelve legtimo). Tal vez, la influencia de la lengua italiana, por lo
menos de la lengua jurdica italiana, que usa legittimazione tanto en el sentido de acto de convertirse en
legtimo como en el sentido de legitimidad. Suscribimos totalmente las palabras del autor portugus.
Nosotros mismos hemos sido influenciados por una traduccin literal. Un ejemplo de ello es la
traduccin de Martn Prez de BETTI, Emilio, Teora general del negocio jurdico, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, s/f, pgs. 176 y ss. donde se usa el vocablo legitimacin. Por eso, en este
estudio hemos optado por usar el vocablo Legitimidad para contratar.
FALZEA, Angelo, Apparenza en Ricerche di teoria generale del diritto e di dogmatica giuridica, II.
Dogmatica giuridica, Guiffr Editore, Miln, 1997, pg. 815.
Casacin N 111-2006-Lambayeque de 31 de octubre de 2006 publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 31 de enero de 2007.
102
CORTINA DE HUMO
relacin a una determinada situacin jurdica" (Massimo Bianca. "Diritto

Civile". Tomo 3. Il Contratto. Giuffr Editore. Miln, 1998. Pginas 65-66). Tal
supuesto resulta plenamente reconocido por nuestro sistema jurdico, ya que
el mismo puede ser encontrado tambin en el artculo 161 del Cdigo Civil, a
propsito de los efectos realizados por el denominado "falsus procurator". La
diferencia con el caso materia de autos es que, en la celebracin del contrato
de constitucin de garanta hipotecaria, la demandada doa Monnsy de
Ftima Chong Arruntegui se present ante el Banco demandado como nica
propietaria del bien inmueble y adems declarando su calidad de soltera.
Adems del uso correcto del vocablo legitimidad para contratar, esta
jurisprudencia propone una nueva interpretacin del primer prrafo del artculo 315
del CC. Esto constituye un primer paso para entender completamente la norma pero
todava queda por aclarar si el comprador o el acreedor tienen alguna proteccin
jurdica para contraponerla a la sociedad de gananciales que es un tercero respecto de
los contratos mencionados. Basta leer la norma para responder que la norma no
protege al comprador o al acreedor. Pero el tema es mucho ms complejo.
El ordenamiento jurdico est compuesto de un conjunto de normas que estn
en una relacin de coherencia a fin de lograr una totalidad ordenada. La coherencia no
es una cualidad o caracterstica del ordenamiento sino el fin para realizar. El orden
coherente es el fin del ordenamiento23. Como veremos en el presente estudio existen
dos normas jurdicas que son incompatibles. Tal incompatibilidad debe ser eliminada o
desaplicada a fin de lograr la coherencia en el sistema jurdico.
II.
LEGITIMIDAD PARA CONTRATAR
La legitimidad puede definirse como la competencia para obtener o para soportar los
efectos jurdicos del reglamento de intereses del cual se ha aspirado: competencia, que
resulta de una especfica posicin del sujeto respecto a los intereses que se trata de regular.
El problema de la legitimidad es el de considerar quin y frente a quin, puede
correctamente celebrar el negocio para que ste pueda desplegar los efectos jurdicos
conformes a su funcin y congruentes con el conjunto de los intereses respectivos de
las partes24.
23
24
MODUGNO, Franco, Appunti pe una teoria generale del diritto, La teoria del diritto oggettivo, Terza
edizione, Con il contributo di Alfonso Celotto, Rosalia DAlessio e Marco Ruotolo, Giappichelli, Turn,
2000, pgs. 103-104. El Tribunal Constitucional peruano presupone que el ordenamiento jurdico
implica una normatividad sistmica y la existencia de una relacin de armona entre todas las normas
que lo conforman: Ver 2.2.1 (La normatividad sistemtica y la coherencia normativa) del Fundamento 2
de la Sentencia del Tribunal Constitucional N 047-2004-AI/TC de 24 de abril de 2006.
BETTI, Emilio, Teoria generale del negozio giuridico, Prima ristampa corretta della II edizione a cura di
Giuliano Crif, Edizioni Scientifiche Italiane, Npoles, 2002, pg. 221.
103
CORTINA DE HUMO
La regla fundamental de la legitimidad es la de la identificacin o coincidencia

entre el sujeto del negocio (o el sujeto para el que el negocio es realizado) y el sujeto de
intereses, y por ello, de las relaciones jurdicas sobre las que nacen del negocio25.
La legitimidad resulta siempre de una relacin privilegiada entre la persona
que se comporta y los concretos intereses o situaciones sobre los cuales ella est
habilitada a obrar26.
Tienen legitimidad para celebrar un negocio jurdico los titulares de los
intereses cuya reglamentacin forma el contenido de ese negocio jurdico27.
El constructor del concepto de legitimidad fue Betti quien dijo que existe
legitimidad conjunta del marido con la esposa en los actos de disposicin de bienes o
de crditos28.
La legitimidad es una cualidad de un sujeto que lo habilita a comportarse en el
mbito de una situacin jurdica considerada. Las personas disponen de libertades
generales de actuar. Adems de ello, ellas pueden beneficiarse de ciertas situaciones
jurdicas mxime de derechos subjetivos. Mientras, en abstracto, las libertades pueden
ser ejercidas por todos, las situaciones jurdicas slo son, en principio, ejercitables por
los sujetos a quienes corresponda o que, por tanto, tengan de una especial habilitacin
jurdica: tales sujetos tienen una necesaria legitimidad29.
Es importante poner en realce que la legitimidad para contratar es la
capacidad normativa, es decir, la capacidad de producir efectos jurdicos30. Entonces,
la ausencia de legitimidad para contratar produce la ineficacia del contrato y no la
invalidez31.
La ausencia de legitimidad para contratar conlleva a la ineficacia. El
antecedente legislativo de esta solucin est en el pargrafo 185 del Cdigo Civil
alemn de 1900:
185. Disposicin de un no titular
1. Una disposicin que lleve a cabo sobre un objeto un no titular, es eficaz si se
realiza con el asentimiento del titular.
25
26
27
28
29
30
31
BETTI, op. cit., pg. 221.

PAIS DE VASCONCELOS, Pedro, Teoria geral do direito civil, 3 Edio, Edies Almedina, Coimbra,
2005, pg. 91.
GALVO TELLES, op. cit., pg. 401.
BETTI, op. cit., pg. 224.
MENEZES CORDEIRO, Antnio, Tratado de direito civil portugus, I, Parte General, Tomo IV, Exerccio
jurdico, Livraria Almedina, Coimbra, 2005, pg. 15.
DI MAJO, Adolfo, Voz Legitimazione negli atti giuridici en Enciclopedia del Diritto, Tomo XXIV,
Giuffr, Varese. 1967, pg. 54.
FALZEA, Angelo, Voci di teoria generale del diritto, Terza edizione accresciuta, Giuffr, Miln, 1985, pgs.
229-230. En el mismo sentido: TRABUCCHI, Alberto, Istituzioni di diritto civile, Quarantesima prima
edizione, Dirigido por Giuseppe Trabucchi, Cedam, Padua, 2004, pg. 152. BIANCA, Massimo, PATTI,
Guido y PATTI, Salvatore, Lessico di diritto civile, Lessici di diritto, Terza edizione, Giuffr Editore, Miln,
2001, pgs. 440-441. PAIS DE VASCONCELOS, op. cit., pg. 270.
104
CORTINA DE HUMO
2. La disposicin es eficaz, si el titular la ratifica o si el disponente adquiere el

objeto o si se hereda por el titular y ste responde ilimitadamente por las
obligaciones sucesorias. En los dos ltimos casos, si se han realizado sobre el
objeto varias disposiciones incompatibles entre s, slo es eficaz la primera
disposicin.
La disposicin o el poder de disposicin es la declaracin de voluntad que

produce inmediatamente una prdida de derecho o una modificacin gravosa, o sea,
un negocio jurdico por el cual se transmite, se grava, se modifica en su contenido o se
extingue inmediatamente un derecho32.
La disposicin es ineficaz, en principio, si se realiza sin poder de disposicin.
No se produce ninguna transmisin de derechos33. Pero puede hacerse eficaz en virtud
de la ratificacin34.
El poder de disposicin es la legitimidad para contratar35.
Es claro que los actos de disposicin o de gravamen nombrados en el artculo
315 del CC estn incluidos en el concepto de disposicin el cual comprende tanto la
transmisin de un derecho como la constitucin de un gravamen.
Esta consecuencia jurdica eficacia o ineficacia segn sea el caso- ha sido
tomada en cuenta por nuestro CC. La legitimidad para contratar se aplica a varios
casos como por ejemplo a la representacin, a la disposicin de los bienes de la
sociedad de gananciales, a la disposicin de los bienes en copropiedad, a la
compraventa de bienes ajenos y al arrendamiento de los bienes en copropiedad.
En trminos generales, en todos los casos sealados existen tres caractersticas
comunes.
La primera caracterstica comn es que quien dispone, transfiere o grava un
derecho a un tercero sin asentimiento o sin autorizacin del verdadero titular del
derecho, carece de legitimidad para contratar. Ello implica que el ordenamiento
jurdico no permite que el contrato celebrado produzca efectos jurdicos en la esfera
jurdica del verdadero titular porque una parte no tena el poder de disponer, de
transferir o de gravar un derecho.
32
33
34
35
ENNECCERUS, Ludwig, Derecho Civil (Parte General), Dcimo tercera revisin por Hans Carl
Nipperdey, Traduccin de la 39 edicin alemana por Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer, Volumen
segundo, Bosch, Barcelona, 1935, pg. 34.
FLUME, Werner, El negocio jurdico, Traduccin de Jos Mara Miquel Gonzlez y Esther Gmez Calle,
Cuarta edicin, no modificada, Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 1998, Pg. 1043.
ENNECCERUS, op. cit., pg. 43. Otros lo llaman convalidacin: LARENZ, Karl, Derecho civil, Parte
general, Traduccin y notas de Miguel Izquierdo y Macas-Picavea, De la Tercera edicin original alemana
de 1975, Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1978, pag. 671.
FLUME, op. cit., pgs. 1057-1058.
TRABUCCHI, op. cit., pg. 97. TORRENTE, Andrea y SCHLESINGER, Piero, Manuale di diritto privato,
Diciassettima edizione, Giuffr, Miln, 2004, pag. 93. PERLINGIERI, Pietro y FEMIA, P, Dinamica
delle situazione soggettive en Manuale di diritto civile, Edizioni Scientifiche Italiane, Npoles, 1997,
pgs. 82-83.
105
CORTINA DE HUMO
En los ejemplos (el representante sin autorizacin, el cnyuge sin asentimiento

del otro cnyuge, el copropietario sin asentimiento de los otros copropietarios y el
vendedor sin autorizacin del verdadero titular), los sujetos mencionados no tienen
legitimidad para contratar, es decir, no son titulares de derechos y, por lo tanto no
pueden transferirlos o gravarlos. Los contratos celebrados no afectarn jurdicamente a
los verdaderos titulares de los derechos. Ellos sern inoponibles, es decir, tales
contratos no producirn efectos jurdicos en el verdadero titular del derecho.
Una segunda caracterstica es que el verdadero titular del derecho tiene el
poder de solicitar la inoponibilidad o de formular la excepcin de inoponibilidad del
contrato celebrado entre el no titular del derecho y un tercero. Este poder de pedir la
inoponibilidad o plantear la excepcin de inoponibilidad tiene como consecuencia
prctica que se declare que el contrato en mencin es ineficaz para el verdadero titular
o se impida la aplicacin de los efectos jurdicos. En otros trminos, la accin de
inoponibilidad o la excepcin de inoponibilidad otorgan al verdadero titular la
proteccin de declarar que los efectos del contrato celebrado entre un no titular del
derecho y el otro contratante no le afectan o que no se le aplican a su esfera jurdica. Su
titularidad permanece inclume e inatacable.
Por ltimo, una tercera caracterstica es que la accin de inoponibilidad no tiene
plazo de prescripcin. En el CC no se regula expresamente el plazo de prescripcin
para ejercer la accin de inoponibilidad. En ese sentido, toda persona tiene derecho de
pedir la inoponibilidad de un contrato para que no lo perjudique o afecte
jurdicamente. El inciso a) del numeral 24 del artculo 2 de la Constitucin Poltica
indica que toda persona tiene derecho a la libertad y por eso nadie est obligado a
hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. Como
quiera que no existe una ley expresa que impida ejercer la accin de inoponibilidad
dentro de un plazo determinado, el ordenamiento jurdico debe proteger al verdadero
titular de un derecho concedindole el poder de pedir que judicial o arbitralmente se
declare la inoponibilidad de un contrato celebrado entre un no titular de un derecho y
el otro contratante.
En efecto, ingenuamente se puede decir que la accin de inoponibilidad es una
accin personal o una accin revocatoria36 al amparo de los numerales 1 y 4 del
artculo 200137 del CC respectivamente. Ello es incorrecto por cuanto no existe
tipificado el plazo de la prescripcin de las acciones de inoponibilidad. El plazo
36
37
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo, Fraude del acto jurdico en Cdigo Civil comentado, Tomo I,
Gaceta Jurdica, Lima, 2003, pg. 839: De conformidad con el inciso 4 del artculo 2001 del Cdigo, la
accin revocatoria (debi decir de ineficacia, por cuestin de coherencia) de un acto fraudulento
prescribe a los dos aos. Concordante con esta opinin: TORRES VSQUEZ, Anbal, Acto jurdico,
Segunda edicin, Idemsa, Lima, 2001, pg. 577. Pensamos que no cabe hacer una interpretacin
extensiva del numeral 4 del artculo 2001 a todas las acciones de ineficacia. Ello vulnerara el derecho
de una proteccin de intereses jurdicamente relevantes.
Artculo 2001.- Prescriben, salvo disposicin diversa de la ley:
1. A los diez aos, la accin personal, la accin real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad del
acto jurdico.
4. A los dos aos, la accin de anulabilidad, la accin revocatoria, la que proviene de pensin
alimenticia, la accin indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la que corresponda contra
los representantes de incapaces derivada del ejercicio del cargo.
106
CORTINA DE HUMO
prescriptorio de 10 aos para las acciones personales es inaplicable para ejercer el

poder de inoponibilidad.
Las acciones personales estn reguladas, como regla general, para proteger
contratos vlidos y eficaces pero no para contratos ineficaces parcialmente38. Esta
interpretacin est acorde con la proteccin del derecho fundamental de toda persona
de no ser limitada en su derecho de pedir proteccin jurdica.
Es claro que el artculo 2001 es una norma imperativa y no cabe efectuar una
interpretacin extensiva. En todo caso se hacen interpretaciones extensivas en aquellas
normas que favorecen la libertad de los sujetos o les dispensan mejor trato pero no en
aquellas que imponen limitaciones a la libertad de los sujetos, o que restringen sus
derechos. La previsin de una norma imperativa es el resultado de una valoracin de
oportunidad que compete exclusivamente a la ley y de la cual el intrprete no puede
apartarse ni ampliar ni restringir.
III.
CONFLICTO DE INTERESES ENTRE SOCIEDAD CONYUGAL Y TERCEROS
El conflicto de intereses que subyace en el artculo 315 comporta que un

cnyuge tiene el poder de inoponibilidad a fin de proteger a la sociedad de
gananciales. Dentro de este contexto, no se regula una proteccin especial al
comprador o el acreedor. Ntese que la norma no hace mencin a ningn mecanismo
de proteccin para ellos. Existe una norma jurdica que resuelva este conflicto de
protecciones jurdicas? El artculo 2022 del CC resuelve este problema? Estudiemos
algunos casos referentes a esta norma para dar una respuesta satisfactoria.
Por ejemplo, la jurisprudencia judicial no es uniforme sobre la proteccin de un
propietario sin derecho inscrito y de un acreedor con derecho inscrito.
El artculo 105039 del Cdigo Civil de 1936 es el antecedente del artculo 2022 del
CC. Esta norma se ubicaba en el Ttulo II (Del registro de la propiedad inmueble) de la
Seccin Quinta (De los registros pblicos) del Libro Cuarto (De los derechos reales).
La exposicin de motivos del artculo 2022 afirma que tal norma se refiere no
slo a derechos como lo haca su antecedente, sino precisa que esos derechos deben
38
39
VIDAL RAMREZ, Fernando, Exposicin de motivos y comentarios de prescripcin y caducidad en

Exposicin de motivos y comentarios, Compiladora Delia Revoredo de Debakey, T. IX, Ocurra Editores,
Lima, 1985, pg. 821: La referencia a la accin personal debe entenderse en sentido genrico, es decir,
cuando no exista disposicin legal que para una accin personal especfica se fije un plazo distinto.
No compartimos esta opinin por cuanto no existe una norma indubitable que establezca que si no se
ha establecido expresamente un plazo para accionar, prescribir a los diez aos.
Artculo 1050.- Para oponer los derechos sobre inmuebles a quienes tienen tambin derechos sobre los
mismos, es preciso que el derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de aqul a quien se
opone.
107
CORTINA DE HUMO
ser reales. Expresa que la preferencia de derechos est determinada por la antigedad
de la inscripcin, o sea por el principio de prioridad40.
La segunda parte del artculo 2022 trata sobre derechos de diferente naturaleza,
con lo que, para la exposicin de motivos, quedan definitivamente resueltos los
problemas suscitados en este campo por el vaco legal del cdigo derogado, lo que
constituye para la exposicin de motivos, sin duda, uno de los tanto aciertos del cdigo
vigente:
Un ejemplo puede aclarar este punto: A transfiere un inmueble a B
(derecho real) pero no inscribe la compraventa y C acreedor de A, traba
embargo sobre el inmueble vendido que aparece inscrito a nombre de A
(Derecho de crdito). Por lo que, en aplicacin de la regla contenida en el
artculo que comentamos, tratndose de derechos de diferente naturaleza, se
aplican las disposiciones del derecho comn, es decir que si B acredita que
su ttulo emana de un documento de fecha cierta anterior al embargo, el
inmueble adquirido no responde frente al gravamen anotado. Contrario sensu,
si la transferencia del inmueble se efectu con posterioridad a la fecha de
anotacin del embargo, este prevalece sobre el derecho real41.
La Casacin N 1836-97-Lima42 ampar a quien adquiri primero el derecho de

propiedad y no a quien inscribi primero el embargo:
Sexto.- Que, como en este caso se trata de derechos de diferente
naturaleza, por un lado real y por otro personal, se tiene que aplicar el
derecho comn.
Stimo.- Que, el artculo 949 del cdigo antes citado dispone que la sola
obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor
propietario de l, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario.
Octavo.- Que, de acuerdo con este dispositivo legal la demandante es
propietaria del inmueble con anterioridad a la medida de embargo
porque lo adquiri por escritura del 21 de marzo de 1995 y la medida
cautelar se inscribi el 23 de octubre del mismo ao.
Noveno.- Que, la inscripcin en los registros pblicos no es constitutiva
de derechos, por lo que no exige dicha inscripcin para que la
transferencia quede perfeccionada.
La Casacin N 124-99-La Libertad43 comparti el mismo criterio:

40
41
42
ORIHUELA IBERICO, Jorge E., Comentarios de Registros Pblicos, Con la colaboracin de Manuel
Retegui Tomatis y Nelly Caldern Navarro en Exposicin de motivos y comentarios, Compiladora Delia
Revoredo de Debakey, T. IX, Ocurra Editores, Lima, 1985, pg. 849.
ORIHUELA IBERICO, op. cit., pg. 849-850.
Expedida el 22 de mayo de 1998.
108
CORTINA DE HUMO
Tercero.- Que, el derecho de propiedad que corresponde a las

terceristas es un derecho real de acuerdo con el Art. 881 del Cdigo Civil
y el derecho del Banco embargante es de carcter personal, por tratarse
del cobro de una suma de dinero, cumplimiento de una obligacin.
Cuarto.- Que, el Art. 2022 del Cdigo Civil dispone que para oponer
derechos reales sobre inmuebles a quienes tambin tienen derechos
reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone est
inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone y que si se trata de
derechos de diferente naturaleza se aplican las reglas del derecho
comn.
Quinto.- Que, como en este caso se trata de derechos de diferente
naturaleza, por un lado real y por otro personal, se tiene que aplicar el
derecho comn.
Sexto.- Que, el Art. 949 del Cdigo Civil, dispone que la sola obligacin
de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de l,
salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario.
Stimo.- Que, de acuerdo con este dispositivo legal, las demandantes
son propietarias del inmueble con anterioridad a la medida de embargo,
porque lo adquirieron por escritura del 30 de setiembre de 1995 y la
medida cautelar del Banco codemandado se inscribi el 16 de junio de
1997.
Octavo.- Que, la inscripcin en los Registros Pblicos no es constitutiva
de derechos, por lo que no se exige dicha inscripcin para que la
transferencia quede perfeccionada.
Estas dos resoluciones descritas protegen al titular del derecho de propiedad

que adquiri antes de la inscripcin de un embargo bajo la aplicacin de las normas de
derecho comn. As, el principio de prioridad registral solamente se aplicara para los
casos de conflictos entre derechos de la misma naturaleza.
Por otro lado, otras resoluciones judiciales, a diferencia de las anteriores
transcritas, protegen el derecho de crdito en detrimento del derecho de propiedad.
En la Casacin N 239-96-Lima44 se da realce al principio registral de la
prioridad:
Cuarto.- Que, en el caso de autos, se embarg el bien el 11 de mayo de
1994 cuando y porque apareca como codueo del bien el deudor Moiss
Ackerman Kriler de acuerdo con las partidas respectivas de los
Registros Pblicos y fue inscrito el gravamen el 26 de julio de 1994,
43
44
Emitida el 23 de junio de 1999.

Expedida el 26 de setiembre de 1997.
109
CORTINA DE HUMO
luego, si hubo una venta anterior de las acciones dominiales del

nombrado Ackerman como que efectivamente lo hizo, meses antes por
escritura pblica del 7 de enero de 1994, que no fue inscrita, no puede
afectar la validez del embargo inscrito.
Quinto.- Que, al haberse dado la aplicacin indebida del citado artculo
dej de aplicarse las otras normas sealadas que rigen en los Registros
Pblicos especialmente el Art. 201645 orientadas a dar valor al derecho
que surge de la citada inscripcin del embargo.
En la Casacin N 333-2003-Lambayeque46 se estableci lo siguiente:

Quinto.- Estando a que la norma contenida en el art. 202247 del Cdigo
Civil establece la primaca entre derechos reales inscritos y seala que
tratndose de derechos de distinta naturaleza se aplican las
disposiciones del derecho comn, entre las que encontramos al art.
113548 del Cdigo Civil, el cual precisa el criterio de que tiene
preferencia el acreedor de buena fe cuyo ttulo ha sido inscrito
primeramente, por lo que en el presente caso debe preferirse el embargo
inscrito a favor de la codemandada Silvia Maricela Neciosup Morales,
que ha sido registrado con anterioridad al derecho alegado por la
tercerista. Es ms, el numeral 2016 del citado Cdigo Civil, concordante
con el principio sealado anteriormente, prev que la prioridad en el
tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los derechos que
otorga el registro. De lo contrario no tendra sentido este principio
registral.
Las anteriores resoluciones judiciales han otorgado proteccin jurdica a

quienes tenan un derecho de crdito garantizado mediante un embargo inscrito en
detrimento de la adquisicin de un derecho de propiedad no inscrito. A pesar que los
contratos de compraventa se celebraron con anterioridad a la inscripcin de los
embargos se otorg tutela a los acreedores en perjuicio de los propietarios al amparo
del artculo 2016 del CC.
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Artculo 2016.- La prioridad en el tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los derechos que
otorga el registro.
Emitida el 02 de agosto de 2004 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03 de noviembre de
2004.
Artculo 2022.- Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes tambin tienen derechos reales
sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de aqul a
quien se opone.
Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho comn.
Artculo 1135.- Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo
deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo ttulo ha sido
primeramente inscrito o, en defecto de inscripcin, al acreedor cuyo ttulo sea de fecha anterior. Se
prefiere, en este ltimo caso, el ttulo que conste de documento de fecha cierta ms antigua.
110
CORTINA DE HUMO
Uno de los casos que hemos mencionado al inicio se vinculan con dos sub-casos
tipo segn el principio de inoponibilidad49.
En un caso de conflicto entre una transferencia de propiedad no-inscrita frente a
una hipoteca inscrita se aplicara el principio de inoponibilidad de lo no-inscrito
frente a lo inscrito, lo cual significa que la transferencia de propiedad no-inscrita es
inoponible (no afecta) a la hipoteca inscrita; de tal suerte que el acreedor hipotecario
resulta protegido por cuanto confa en los pronunciamientos del Registro50.
El otro caso es el conflicto entre una tercera sustentada en una propiedad noinscrita frente a la ejecucin de una hipoteca. En este caso el tercerista ser un
propietario sin oponibilidad frente al acreedor hipotecario51.
El primer prrafo del artculo 2022 del CC es la norma aplicable a los dos subcasos tipo referidos.
En cambio, para un sector de la doctrina, el segundo prrafo del artculo 2022
del CC sera una excepcin al principio registral de la inoponibilidad de los ttulos noinscritos. As, el propietario no inscrito podr oponer su derecho al acreedor
embargante, siempre y cuando se acredite fehacientemente que el negocio dispositivo
se ha producido con anterioridad a la anotacin del embargo52. El propietario no
deudor podr levantar el embargo sobre sus bienes iniciando un proceso abreviado de
tercera de propiedad de conformidad con los artculos 533 y siguientes del Cdigo
Procesal Civil. Tambin puede formularse una solicitud de desafectacin del embargo
segn lo dispuesto por el artculo 62453 del Cdigo Procesal Civil. Para la estimacin de
una demanda de tercera de propiedad es necesario cumplir tres requisitos54: a) Ser
propietario del bien afectado por el embargo, b) El propietario debe sustentar su
derecho, por lo menos, con documento de fecha cierta anterior a la traba del embargo;
y c) La demanda de tercera debe instarse antes de la diligencia de remate.
Pensamos que el artculo 2022 no se coloca en la situacin de otorgar proteccin
jurdica entre el titular de un poder de inoponibilidad y entre el titular de un poder de
oponibilidad por haber inscrito su situacin jurdica.
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54
GONZALES BARRN, Gunther, Tratado de Derecho registral inmobiliario, Segunda edicin, Jurista
Editores, Lima, 2004, pg. 905: El principio de inoponibilidad significa que el adquirente no inscrito
de un derecho sobre inmuebles, no lo puede ejercer frente al tercero con un derecho inscrito sobre el
mismo inmueble, ni tampoco aqul puede formular pretensiones perjudiciales en contra del dicho
tercero.
GONZALES BARRN, op. cit., pg. 911.
Artculo 624 del Cdigo Procesal Civil.- Responsabilidad por afectacin de bien de tercero.Cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta
del demandado, el Juez ordenar su desafectacin inmediata, incluso si la medida no se hubiera
formalizado. El peticionante pagar las costas y costos del proceso cautelar y en atencin a las
circunstancias perder la contracautela en favor del propietario.
Si se acredita la mala fe del peticionante, se le impondr una multa no mayor de treinta Unidades de
Referencia Procesal, oficindose al Ministerio Pblico para los efectos del proceso penal a que hubiere
lugar.
111
CORTINA DE HUMO
El artculo 315 del CC no dice nada sobre el comprador o el acreedor que de

buena fe desconocan el estado civil del cnyuge vendedor o deudor. La norma protege
a un patrimonio colectivo y no a un slo cnyuge. Este patrimonio colectivo es un
patrimonio autnomo que pertenece a una pluralidad de personas en donde hay una
autonoma patrimonial55.
Es preciso aclarar el concepto de inoponibilidad. Este concepto puede
confundirse con el principio de la inoponibilidad de lo no-inscrito frente a lo inscrito.
Para ello es necesario referirnos a la ineficacia. Por ejemplo, la ilegitimidad de
contratar o la falta de inscripcin son supuestos de ineficacia56. En estos casos, el
negocio jurdico es privado de eficacia jurdica por otras causas no valorativas
diferentes a las causas de invalidez del acto. La invalidez expresa un juicio negativo de
valor, de disconformidad entre el negocio, como valor, y el orden jurdico, tambin
como valor. La invalidez es un disvalor del acto57.
La ineficacia es absoluta cuando acta automticamente, erga omnes, pudiendo
ser invocada por cualquier interesado. Un caso de ineficacia absoluta es el contrato
sujeto a condicin suspensiva y ulteriormente el hecho condicionante no se produce. El
contrato nunca produce efectos ni para las partes ni para los terceros. El contrato es
ineficaz absolutamente. La ineficacia ser relativa si se verifica apenas en relacin a
ciertas personas (inoponibilidad), solamente ellas pueden ser invocarlas58. El negocio es
relativamente ineficaz producto de aquella posicin legtima del tercero acerca del
contenido del acto. El negocio solamente es ineficaz en cabeza del tercero, pero no en
cabeza de otras personas59.
De otro lado, el efecto jurdico de la inscripcin es, como regla general, la
oponibilidad de los actos inscritos a los terceros que tengan derecho sobre el mismo
bien en base a un acto no inscrito en fecha posterior. Esta oponibilidad tambin se
denomina como eficacia relativa (y la inoponibilidad como ineficacia relativa). Esta
eficacia relativa comporta al mismo tiempo: a) ser eficaz entre las partes pero ineficaz en
relacin a determinados terceros; b) ser eficaz en relacin de los terceros que no han
inscrito sucesivamente, e ineficaz en relacin de quien, por el contrario, ha inscrito
anteriormente60.
Entonces, la falta de inscripcin es un ejemplo de ineficacia relativa61 o de
inoponibilidad para los terceros que eventual y posteriormente inscriban sus
55
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57
58
59
60
61
OLIVEIRA ASCENSO DE, Jos, Direito civil, Teoria geral, Vol. III, Relaes e situaes jurdicas, 2
Edio, Coimbra Editora, Coimbra, 2002, pg. 127.
MOTA PINTO, Carlos Alberto da, Teoria geral do direito civil, 4 Edio por Antnio Pinto Monteiro y
Paulo Mota Pinto, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, pg. 616.
PAIS DE VASCONCELOS, op. cit., pgs. 590-591.
DOMINGUES DE ANDRADE, Manuel A., Teoria geral da relao jurdica, Vol. II, Facto jurdico, em
especial Negcio jurdico, 9. reimpresso, Livraria Almedina, Coimbra, 2003, pg. 412. Tambin: MOTA
PINTO, op. cit., pg. 616.
MOTA PINTO, op. cit., pg. 617.
ZATTI, Paolo, Pubblicit e prova dei fatti giuridici en ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio, Lineamenti
di diritto privato, 10.a ed, Cedam, Padua, 2005, pg. 984.
HRSTER, Heinrich Ewald, A parte geral do Cdigo Civil Portugus, Teoria Geral do Direito Civil, Edies
Almedina, Coimbra, 2005, pg. 504.
112
CORTINA DE HUMO
derechos62. As, el contrato no produce efectos slo frente al tercero que haya inscrito
primero una adquisicin incompatible: por eso, la eficacia de la inscripcin es,
simplemente, evitar que el acto resulte inoponible a los terceros que inscribieron despus63.
Para entender el artculo 2022 del CC, es necesario conocer el contenido de una
norma del Cdigo Civil italiano de 1942:
Artculo 2644. Efectos de la inscripcin.
Los actos mencionados en el artculo precedente no tienen efecto respecto a los
terceros que por cualquier ttulo han adquirido derechos sobre los inmuebles
en base a un acto inscrito anteriormente a la inscripcin de los mismos actos.
Realizada la inscripcin, no tiene efecto contra quien ha inscrito derechos
adquiridos mediante su autor, aunque la adquisicin sea de fecha anterior.
Esta norma regula el principio fundamental de la prioridad de la inscripcin

como ttulo prevaleciente por adquisicin. Este principio tiene efectos positivos y
negativos. El efecto positivo es la preferencia absoluta independientemente de la buena
fe64 salvo en el caso de fraude a los acreedores65. Quien ha inscrito primero adquiere el
derecho, aunque hubiese conocido la existencia de derechos ajenos que resulten de
actos no inscritos. El efecto negativo es que una vez inscrito el acto, no tendr eficacia
alguna las inscripciones de derechos aunque se basen en ttulos de fecha cierta
anterior66.
En realidad, la norma italiana se basa en el principio de prioridad: prior in
tempore potior in iure67.
La inscripcin sirve para dirimir un conflicto en funcin del inters a la certeza
de las contrataciones por la publicidad as como en base al criterio de la anterioridad
62
63
64
65
66
67
TRIMARCHI, Pietro, Istituzioni di Diritto privato, Sesta Edizione, Giuffr, Miln, 1983, pg. 550.
ROPPO, Vincenzo, Istituzioni di diritto privato, Monduzzi Editore, Bolonia, 1994, pg. 300.
PARADISO, Massimo, Corso di istituzioni di diritto privato, G. Giappichelli, Turn, 2001, pg. 457.
TRIOLA, Roberto, La trascrizione, Della tutela dei diritti, en Trattato di diritto privato diretto da Mario
Bessone, Volume IX, Seconda edizione, Giappichelli Editore, Turn, 2004, pgs. 13-14. Esta aseveracin
se aplica perfectamente al artculo 2022 del CC. En contra: ARIANO DEHO, Eugenio, Sobre la
procedencia de las terceras en la ejecucin de garanta en Problemas del proceso civil, Jurista editores,
Lima, 2003, pg. 482: Luego, no basta el dato objetivo de la inscripcin para dilucidar a quien se
prefiere (o sea quin consideramos como titular de un determinado derecho sobre el mismo bien) sino
que se requiere de la buena fe del adquirente, una buena fe (subjetiva) que, tratndose de bienes
inscritos, se presume si es que l obr en base a la fe que le daba el registro.
COMPORTI, Marco, Pubblicit e trascrizione en Istituzioni di diritto privato, A cura di Mario Bessone,
Terza edizione, Giappichelli Editore, Turn, 1996, pgs. 1132-1133.
TRABUCCHI, op. cit., pg. 225.
PUGLIATTI, Salvatore, La trascrizione, La organizzazione e lattuazione della pubblicit patrimoniale, Testo
curato e aggiornato da Giovanni Giacobbe e Maria Enza La Torre, en Trattato di diritto civile e
commerciale diretto da Antonio Cicu y Francesco Messineo, Volume XIV, T. 2, Giuffr editore, Miln,
1989, pg. 412. GALGANO, Francesco, Diritto privato, Decima edizione, Cedam, Padua, 1999, pg. 888.
113
CORTINA DE HUMO
del ttulo68. Quien inscribe primero convierte su derecho en inatacable69 la adquisicin.

La inscripcin hace oponible al acto70. El fin de la inscripcin es la proteccin del trfico
inmobiliario. Este fin se identifica con aquella proteccin de los terceros, quienes
solamente son los protegidos por la inscripcin71.
El primer prrafo del artculo 315 y el artculo 2022 del CC contienen conflictos
bilaterales, totales y necesarios72. Son bilaterales cuando el cumplimiento de cualquiera
de las normas en conflicto implica la violacin de la otra. Son totales cuando el
cumplimiento de una de las normas supone la violacin integral y entera de la otra.
Son necesarios cuando el cumplimiento de una de las normas implica
irreversiblemente la violacin de la otra.
El primer prrafo del artculo 315 otorga el poder de la inoponibilidad y el
artculo 2022 el poder de la oponibilidad.
Estos conflictos se refieren a dos intereses. Por un lado, el inters de la sociedad
de gananciales y, por otro lado, el inters del comprador o del acreedor. Ambos son
titulares de efectos jurdicos. Pero sucede que adems de este conflicto de intereses,
existe un conflicto de eficacia jurdica.
Ante tales conflictos, existen dos normas que otorgan protecciones diferentes.
Una es la inoponibilidad y la otra es la oponibilidad. Fjese que el artculo 2022 no se
coloca en el supuesto que la inscripcin otorga una proteccin oponibilidad- que
prevalece sobre los derechos no inscritos pero protegidos con la inoponibilidad sino
simplemente sobre derechos no inscritos. Obsrvese que la proteccin de la
oponibilidad puede ser ejercida por cualquiera sin especificar si es una sociedad de
gananciales. Por el contrario, el artculo 315 proporciona una proteccin especial
especfica- a la sociedad de gananciales sin considerar si el acto de disposicin o de
gravamen est inscrito.
Para solucionar esta incompatibilidad es menester aplicar un criterio de
solucin de incompatibilidades normativas. Proponemos usar el criterio de
especialidad o tambin denominado principio de especificidad.
El principio de especificidad dispone que un precepto de contenido especial
prima sobre el de mero criterio general. Ello implica que cuando dos normas de similar
jerarqua establecen disposiciones contradictorias o alternativas, pero una es aplicable a
un aspecto ms general de situacin y la otra a un aspecto restringido, prima esta en su
68
69
70
71
72
PERLINGIERI, Pietro y BRIGANTI, E, Dinamica delle situazione soggettive en Manuale di diritto

civile, Edizioni Scientifiche Italiane, Npoles, 1997, pg. 609.
VAZ DE SEQUEIRA, Elsa, Dos pressupostos da coliseo de directos no Direito Civil, Universidade Catlica
Editora, Lisboa, 2004, pg. 28.
GAZZONI, Francesco, La trascrizione inmobiliare, Tomo primo, Artt. 2643-2645-bis, en Il Codice Civile,
Commentario diretto da Piero Schlesinger, Seconda edizione, Giuffr editore, Miln, 1998, pg. 79.
FERRI, Luigi y ZANELLI, Pietro, Della trascrizione, Artt. 2643-2696, en Commentario del Codice civile
Scialoja-Branca, Libro Sesto Della tutela dei diritti, A cura di Francesco Galgano, Terza edizione,
Zanichelli Editore, Bolonia, 1995, pg. 11.
Ver 2.2.1.1.2 (Clasificacin de las antinomias) del Fundamento 2 de la Sentencia del Tribunal
Constitucional N 047-2004-AI/TC de 24 de abril de 2006.
114
CORTINA DE HUMO
campo especfico73. Este principio es denominado tambin como criterio de

especialidad que resulta de la aplicacin del principio de justicia suum cuique tribuiresegn el cual, al interior de toda categora o clase o species de un genus, debe
corresponder un tratamiento igual, pero diferenciado respecto a aquel de otras
categoras, clases o species74.
Conforme al criterio de especialidad, el ordenamiento jurdico privilegia la
proteccin de inoponibilidad a favor de la sociedad de gananciales frente a la
proteccin de la oponibilidad. El primer prrafo del artculo 315 es una norma
especfica.
A mayor abundamiento, cabe aplicar el argumento teleolgico75 segn el cual a
un enunciado normativo debe atribuirse aqul significado que corresponde a los fines
de la ley o de los intereses que el derecho protege.
Es claro que los fines del artculo 2022 es proteger la circulacin de los bienes
inmobiliarios y proteger a los terceros. Pero el fin del primer prrafo del artculo 315 es
proteger a los bienes de la familia para evitar dejar en desamparo al cnyuge que no
particip en los contratos de compraventa y de mutuo y, fundamentalmente para
proteger a los hijos y a otros miembros de la familia.
Ante los dos fines, el intrprete debe optar por uno o por otro. Es una opcin
axiolgica. Argumentar a favor del fin del artculo 2022 es privilegiar el valor
seguridad jurdica. Argumentar a favor del primer prrafo del artculo 315 es
privilegiar el valor justicia. Nos inclinamos decididamente por el segundo argumento.
IV.
PROPUESTA DE REFORMA DEL ARTCULO 315 DEL CDIGO CIVIL
Pensamos que es importante dedicar algunas lneas a la reciente propuesta de

modificacin del artculo 315 del CC.
Artculo 31576.- Disposicin o gravamen de los bienes sociales.
1. Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervencin
de ambos cnyuges. El acto practicado en contravencin de lo anterior es
anulable a solicitud del cnyuge que no intervino o de sus herederos.
73
74
75
76
Ver 2.2.1.1.4 (Principios aplicables para la resolucin de antinomias) del Fundamento 2 de la Sentencia
del Tribunal Constitucional N 047-2004-AI/TC de 24 de abril de 2006.
MODUGNO, op. cit., pgs. 106-107.
TARELLO, Giovanni, Linterpretazione della legge, Giuffr, Miln, 1980, pg. 370. Para este autor es un
mtodo de interpretacin. Para otros es un mtodo de integracin jurdica: ESPINOZA ESPINOZA,
Juan, Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano de 1984, Anlisis doctrinario,
legislativo y jurisprudencial, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2003,
pgs. 199-200.
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Reformas al Libro III: Derecho de familia, en Propuestas de reforma al
Cdigo Civil, Separata Especial del Diario Oficial El Peruano, 11 de abril de 2006, pg. 7. Por
Resolucin Ministerial N 043-2006-JUS, publicada el 05 de febrero de 2006 en el Diario Oficial El
Peruano, se otorgaron a las propuestas la calidad de reformas urgentes del Cdigo Civil.
115
CORTINA DE HUMO
2. No obstante lo establecido en el prrafo 1 cualquiera de los cnyuges puede

ejercer la facultad de disponer de los bienes sociales o gravarlos, si tiene poder
especial del otro.
3. Lo dispuesto en el prrafo 1 no rige para los actos de adquisicin de bienes
muebles, los cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los cnyuges.
Tampoco rige en los casos considerados en las leyes especiales.
4. Cualquiera de los cnyuges puede ser autorizado judicialmente a realizar
actos de disposicin que requieran el asentimiento del otro, siempre que
existan causas justificadas de necesidad y utilidad, atendindose el inters
familiar. La pretensin se tramita como proceso sumarsimo.
5. El acto es oponible al cnyuge sin cuyo asentimiento fue otorgado, pero de
dicho acto no surgir obligacin personal ni responsabilidad alguna para l.
En la exposicin de motivos de esta propuesta normativa se reconoce que la

actual regulacin de la disposicin o gravamen de los bienes sociales, prevista en el
artculo vigente materia de comentario, ha generado posiciones jurisprudenciales
diversas, as como criterios administrativos contrapuestos en el mbito registral
respecto a la contravencin de la regla de la intervencin conyugal conjunta para la
disposicin de los bienes sociales. Se expresa que con la propuesta se subsana la
omisin y se regla la diversidad de criterios que han tratado de hallar la solucin ms
correcta, establecindose que el acto practicado contraviniendo la regla general de la
intervencin conyugal conjunta para la disposicin de bienes sociales es sancionada
con la anulabilidad. En este sentido, cuando uno de los cnyuges disponga
unilateralmente de los bienes sociales, el cnyuge que no interviene en el acto de
disposicin o sus herederos podrn demandar la anulabilidad. Como se sanciona con
anulabilidad -y no con nulidad el acto de disposicin unilateral- es posible la
confirmacin de este acto por quienes estn facultados para demandar la anulabilidad.
No obstante ello, se consagra expresamente la facultad de que cualquiera de los
cnyuges solicite la autorizacin judicial para disponer de algn bien social, siempre
que se demuestre la necesidad y utilidad tomando en cuenta, en todo momento, el
inters familiar (fuente esencial para la solucin de conflictos en este mbito). A fin de
evitar un proceso largo y tedioso se indica que el trmite sea realizado mediante
proceso sumarsimo. Por ltimo, se dispone que la oposicin contra el cnyuge que no
interviene -por abstencin o negacin- en el acto de disposicin sea viable. Sin
embargo -como resulta lgico- se indica expresamente que de dicho acto no surgir
obligacin personal ni responsabilidad alguna para el cnyuge que no interviene en el
acto de disposicin77.
Esta propuesta, al igual que las soluciones jurisdiccionales, sobre el sentido del
primer prrafo del artculo 315, demuestra que la manualstica peruana sobre el
negocio jurdico ha sido pobre. En realidad, los autores de los manuales no han
estudiado a cabalidad la teora, la doctrina, la jurisprudencia ni la legislacin de los
77
VARSI ROSPIGLIOSI, op. cit, pg. 8.
116
CORTINA DE HUMO
pases que han desarrollado una teora del negocio jurdico. Salvo honrosas
excepciones y en algunos temas especficos, nuestra doctrina no ha sido feliz en
estudiar integralmente los temas fundamentales sobre el negocio jurdico. Cada uno
utiliza diferentes conceptos y teoras sin establecer para qu sirven y lo peor de todo
son incapaces de determinar qu problemas resuelven. Pero el tema que nos involucra
es el concepto de legitimidad para contratar. Basta revisar los manuales para
comprobar el silencio casi absoluto del tema78.
Ante tal situacin, no podamos esperar mucho de nuestra jurisprudencia. Por
eso es plausible lo opinado por la Casacin N 111-2006-Lambayeque.
La propuesta de reforma pretende subsanar una omisin y reglar los
diferentes criterios. No podemos compartir esta opinin porque tal propuesta
desnaturaliza el concepto de legitimidad para contratar.
Tampoco estamos de acuerdo que el acto de disposicin o de gravamen es
anulable. El contrato viciado o anulable es aquel contrato carente de las condiciones de
libertad y de conocimiento a fin de lograr consolidar la prohibicin del abuso de una
situacin de disminucin de la voluntad79.
Esta propuesta de la anulabilidad es comprensible porque se piensa
errneamente que el acto de disposicin o de gravamen ineficaz es confirmable80. Ello
no es as. El acto ineficaz se convierte en eficaz si hay ratificacin. La confirmacin se
produce en los contratos viciados. El problema que involucra el primer prrafo del
artculo 315 del CC nada tiene que ver con una anomala de la voluntad. El sentido
verdadero de la norma es que se refiere a un problema de eficacia jurdica.
En los numerales 4 y 5 de la propuesta se establecen soluciones engorrosas e
incomprensibles. Se debi aprovechar esta oportunidad para aclarar los problemas que
plantea el primer prrafo del artculo 315 frente al artculo 2022 del CC.
78
79
80
TORRES VSQUEZ, Anbal, Acto jurdico, Segunda edicin, Idemsa, Lima, 2001, pgs. 139-195. En el
Captulo IV se desarrolla el tema de la capacidad. VIDAL RAMREZ, Fernando, El acto jurdico, Sexta
edicin, Gaceta jurdica, 2005, pgs 109-116. En el sub-captulo II del captulo VI (Los requisitos de
validez del acto jurdico) se estudia el tema de la capacidad. TABOADA CRDOVA, Lizardo, Acto
jurdico, negocio Jurdico y contrato, Editora Jurdica Grijley, Lima, 2002, pgs. 153-180 y pg. 332. Se trata
de la incapacidad natural y de la incapacidad absoluta. MOREYRA GARCA SAYN, Francisco, El acto
jurdico segn el Cdigo civil peruano, Curso terico, histrico y comparativo, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 2005, pgs. 93-101. En el captulo IX estudia el tema del agente
capaz. Una excepcin es la obra de LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, El negocio jurdico,
Segunda edicin, Librera Studium, 1987, pg. 51. Se hace una diferencia, no muy feliz, entre capacidad
y legitimidad: En suma, la capacidad evoca la idea de una cualidad jurdica, la legitimacin una
situacin determinada.
MORALES HERVIAS, Rmulo, Contrato invlido, en Derecho, Revista de la Facultad de Derecho de
la Pontificia Universidad Catlica del Per, N 58, Lima, 2006, pg. 120. Actualizado en: Estudios sobre
teora general del contrato, op. cit., pgs. 545-546.
Es ms comprensible si la confusin nace de una lectura de las obras de Larenz y Flume. Ver nota (34).
117
CORTINA DE HUMO
V.
CONCLUSIONES
5.1.
El concepto de legitimidad para contratar fue ignorado por los manuales

de negocio jurdico en el Per.
5.2.
La Casacin N 111-2006-Lambayeque reconoce la existencia del

concepto de legitimidad para contratar. Esta opinin es un cambio
cualitativo frente a los criterios jurisprudenciales anteriormente
establecidos.
5.3.
El primer prrafo del artculo 315 del CC regula la ausencia de

legitimidad para contratar de la sociedad de gananciales.
5.4.
El ordenamiento jurdico protege el inters de la sociedad de gananciales

en detrimento del inters del comprador o del acreedor por razones de
especialidad y tomando en consideracin axiolgica los fines de la
justicia.
118
CORTINA DE HUMO
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LAS

OBLIGACIONES CON CLUSULA PENAL
FELIPE OSTERLING PARODI *
MARIO CASTILLO FREYRE**
SUMARIO: I. Consideraciones generales. II. Funcionalidad de la clusula penal. III.

Exigibilidad de la clusula penal. [1]. Incumplimiento total o cumplimiento parcial,
defectuoso, fuera de tiempo o de lugar de la obligacin principal. [2]. Constitucin en
mora del deudor. [3]. Que el incumplimiento sea imputable al deudor.
I.
CONSIDERACIONES GENERALES
uchas veces la probanza de la cuanta de los daos y perjuicios no es labor

sencilla. No obstante que, en principio, esas dificultades son solucionadas
con la posibilidad que otorga la ley de que el juez realice una valoracin
equitativa de los daos, sa no es la nica solucin que brinda el Derecho.
Nuestro Cdigo Civil ofrece la posibilidad de que los sujetos de la relacin
obligacional, en ejercicio de su autonoma privada, establezcan una clusula penal en el
contrato que celebran.
La clusula penal es la estipulacin en un contrato que se refiere a la pena o
Felipe Osterling Parodi, Doctor en Derecho y Abogado en ejercicio, socio del Estudio Osterling;
profesor de Obligaciones en la Pontificia Universidad Catlica del Per y profesor extraordinario en la
Universidad de Lima y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn. Fue Presidente de la Comisin
que tuvo a su cargo el Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936, que dio origen al Cdigo Civil de 1984.
En tal condicin fue ponente del Libro VI sobre las Obligaciones. Ha sido Decano de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Ministro de Estado en la cartera de Justicia,
Senador y Presidente del Congreso de la Repblica, Decano del Colegio de Abogados de Lima y
Presidente de la Academia Peruana de Derecho.
**
Mario Castillo Freyre, Magster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio, socio del Estudio que lleva
su nombre; profesor de Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad Catlica del Per, en la
Universidad Femenina del Sagrado Corazn y en la Universidad de Lima. Director de la Biblioteca de
Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre. www.castillofreyre.com.
*
119
CORTINA DE HUMO
Algunas consideraciones sobre las Obligaciones con Clusula penal
penalidad convenida para el caso de incumplimiento. Es obvio, por lo dems, que toda
vez que las partes pacten una penalidad, lo harn a travs de una clusula en la que se
refieran a ella, independientemente de si dicha clusula slo aluda a tal penalidad o si
incluye, adems, disposiciones de otra naturaleza.
Por otra parte, al tener la clusula penal carcter accesorio (pues no podra
existir sin una obligacin cuyo cumplimiento resguarde o garantice), hablar de
obligacin con clusula penal no resulta errado, en la medida en que se estar
haciendo referencia a aquellas relaciones obligatorias que incluyen una penalidad
convenida por las partes.
Ms all de esas consideraciones, la clusula penal, a grandes rasgos, puede
definirse como un pacto anticipado de indemnizacin. En ella se dispone que si el
deudor incumple, tendr que pagar una indemnizacin de daos y perjuicios, cuyo
monto tambin se especifica en el pacto.
Debemos subrayar que la clusula penal, al igual que los daos y perjuicios,
puede tener naturaleza moratoria o compensatoria, dependiendo de si con ella se busca
indemnizar la mora en el pago o si lo que se pretende indemnizar es el cumplimiento
parcial o defectuoso o el incumplimiento definitivo de la obligacin.
No hay duda de que la importancia prctica, relevancia terica y normatividad
legal de la clusula penal determinar que desde antes y despus de la promulgacin
del Cdigo Civil Peruano, en julio de 1984, haya merecido el mayor debate acadmico.
Como podremos apreciar en el anlisis que iniciamos, el principal
cuestionamiento que se formula es el relativo a la primera parte del artculo 1346 del
Cdigo Civil, la misma que establece que el juez, a solicitud del deudor, puede reducir
equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva.
Resulta evidente, adems, que el tema suscita apasionados debates, pues sea
cual fuere la opcin que se elija, habr razones acadmicas, prcticas y ticas para
defender la tesis escogida. En esta materia, ciertamente, la solucin no es pacfica.
Parece que lo nico concreto es que no existe una solucin que quede exenta de crtica.
Tratando de conservar el menor apasionamiento y la mayor sindresis, hemos
decidido iniciar el tema de la clusula penal desde la perspectiva de su funcionalidad,
puesto que, en esencia, la definicin de la clusula penal pone de relieve, de alguna
manera, las distintas funciones que cumple esa modalidad obligacional.
II.
FUNCIONALIDAD DE LA CLUSULA PENAL
Nos corresponde analizar la funcionalidad de la clusula penal en el marco

concreto del Cdigo Civil Peruano de 1984.
Para tal efecto, vamos a estudiar a cada una de las funciones que en teora
cumple la clusula penal, confrontndolas con el rgimen legal peruano y expresando
nuestras opiniones al respecto.
120
CORTINA DE HUMO
En primer lugar tenemos que referirnos a su funcin compulsiva, la que estar

presente como un elemento que refuerce el cumplimiento de las obligaciones, sin
constituir, en estricto, una garanta en trminos jurdicos.
Dentro del rgimen legal peruano, tal como lo establecen los artculos 1341 y
1342 del Cdigo de 1984, la funcin compulsiva de la clusula penal puede ser tanto
compensatoria como moratoria:
Artculo 1341.- El pacto por el que se acuerda que, en caso de
incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago
de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a
esta prestacin y a que se devuelva la contraprestacin, si la
hubiere; salvo que se haya estipulado la indemnizacin del dao
ulterior. En este ltimo caso, el deudor deber pagar el ntegro
de la penalidad, pero sta se computa como parte de los daos y
perjuicios si fueran mayores.
Artculo 1342.- Cuando la clusula penal se estipula para el
caso de mora o en seguridad de un pacto determinado, el
acreedor tiene derecho para exigir, adems de la penalidad, el
cumplimiento de la obligacin.
Si fuera compulsiva y compensatoria, estara destinada a sustituir la prestacin

incumplida por la penalidad pactada (perdiendo el deudor incumpliente el derecho a
la contraprestacin, si la hubiere).
Por otra parte, la funcin compulsiva moratoria estar circunscrita a
indemnizar la mora en el pago.
Desde el punto de vista de la funcin compulsiva de la clusula penal, si ella
fuere compensatoria, el carcter compulsivo estara dado en conducir a que el deudor
no incumpla con la prestacin debida y a que no la cumpla de manera parcial o
defectuosa. En otras palabras, la clusula penal compensatoria buscar que el deudor
no deje de cumplir de manera ntegra e idnea.
En cambio, la clusula penal moratoria tendr como funcin compulsiva el
hacer que el deudor no deje de cumplir en tiempo oportuno, pues se vera expuesto a
incurrir en mora y a que se desencadene la sancin correspondiente.
Resulta claro que la norma contenida en el artculo 1346 del Cdigo Civil, en el
sentido de que el juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena
cuando sea manifiestamente excesiva, relativiza de alguna manera la funcin
compulsiva de la clusula penal, en la medida en que al haber adoptado el Cdigo
Civil Peruano de 1984, el sistema de la mutabilidad relativa, en la prctica se dan
numerosos casos de deudores que, siendo conscientes de la posibilidad legal de alegar
el exceso de la penalidad, decidan no cumplir o cumplir de modo tardo, teniendo
abierta la posibilidad para reclamar judicialmente la reduccin de la pena.
121
CORTINA DE HUMO
De otro lado, no hay que olvidar que la parte final del artculo 1346 del Cdigo
Civil permite al deudor solicitar al juez que proceda a reducir equitativamente la pena
cuando la obligacin hubiese sido en parte o irregularmente cumplida, situacin que si
bien no es discutida en el plano terico por la doctrina, s constituye un factor que resta
atribuciones compulsivas a la clusula penal pactada.
Luego, y en lo que respecta a la funcin indemnizatoria de la clusula penal,
dentro del marco legal peruano es indudable que sta tiene una finalidad claramente
indemnizatoria, de conformidad con lo establecido por el artculo 1341 de la ley civil.
En adicin, hacemos hincapi en que la clusula penal siempre cumplir una
funcin indemnizatoria, tanto cuando ella pudiera corresponder en su monto a la
cuanta de los daos y perjuicios verdaderamente causados, como cuando resultare
diminuta o excesiva.
Si la clusula penal fuera diminuta y no se hubiera pactado la indemnizacin
del dao ulterior, resulta evidente que el acreedor no podra demandar el aumento de
la pena estipulada, y aquello que cobre, en este caso, slo indemnizar parcialmente los
daos y perjuicios causados. En tal sentido, por ms que la indemnizacin de los daos
y perjuicios fuera slo parcial, resulta indudable que la clusula penal seguira
teniendo funcin indemnizatoria.
Y, en el otro extremo, si la clusula penal fuese excesiva en comparacin con los
daos y perjuicios causados, pero el deudor, por los motivos que fuere, no solicitara su
reduccin, quedara obligado a pagarla en su integridad. En este caso, si bien es cierto
que el deudor pagara una indemnizacin mayor que los daos y perjuicios realmente
causados, la misma indudablemente tambin cumplira una funcin indemnizatoria.
La tendr en la parte correspondiente a los daos y perjuicios realmente causados (lo
que resulta obvio), pero tambin en lo que respecta a los daos no causados, pues la
clusula penal constituye un pacto anticipado de indemnizacin ante un eventual
incumplimiento del deudor.
Adems, si el deudor no reclama ante los tribunales la eventual reduccin de la
penalidad convenida, tal renuncia a la reclamacin constituira, en nuestro concepto,
una ratificacin tcita de que los trminos pactados como penalidad constituyen fiel
reflejo de aqullos que posteriormente se causaron.
Otra funcin que la doctrina asigna a la clusula penal es la punitiva o
sancionatoria.
Resulta evidente que una penalidad tendra funcin punitiva en la medida en
que el monto de la misma exceda la cuanta real de los daos y perjuicios ocasionados,
y que, adicionalmente, se llegue a pagar por el deudor incumpliente.
Ahora bien, si tenemos en consideracin las facultades que el Cdigo Civil de
1984 otorga al deudor para solicitar judicialmente la reduccin de la penalidad, por
estimarla manifiestamente excesiva, y si el deudor lograse que la misma se redujera,
ello nos demostrara que el sistema adoptado por el Cdigo puede conducir a que la
clusula penal carezca de funcin punitiva.
122
CORTINA DE HUMO
Por otra parte, la funcin punitiva podra mantenerse vigente en la medida en

que el deudor, a pesar de que los daos y perjuicios sean menores que la penalidad
pactada, no reclame su reduccin. En estos casos, se debera entender que dicho
deudor estara aceptando tcitamente ser sancionado con la penalidad pactada.
Pero debemos reconocer que este ltimo supuesto resultara, en la prctica,
extrao, y que en el Per la funcin punitiva o sancionadora de la clusula penal se
encuentra totalmente relativizada.
Cabe aclarar, adicionalmente, que la doctrina asigna a la clusula penal una
funcin de simplificacin probatoria.
En efecto, como sabemos se critica al Cdigo Civil de 1984 porque la
posibilidad de modificar el monto de la penalidad desnaturalizara la institucin bajo
anlisis, pues si el deudor puede solicitar su disminucin cuando fuera
manifiestamente excesiva, y si se faculta al acreedor para pedir el aumento de la
penalidad cuando fuese diminuta (en caso de pacto de dao ulterior), las partes
tendran que ingresar, necesariamente, a la probanza de los daos y perjuicios, lo cual
importara incurrir en lo que se quiso evitar mediante la estipulacin de la clusula
penal.
Dicho en otros trminos, qu sentido tendra pactar una penalidad si, una vez
verificada la inejecucin, las partes se ven irremediablemente sumergidas en un
engorroso proceso en el que tendran que demostrar que los daos derivados del
incumplimiento son en verdad mayores o menores dependiendo del caso que el
monto de la clusula penal?
Cabe sealar que este problema no se soluciona atribuyendo a quien solicite la
modificacin de la pena, la carga de probar que los daos infringidos sean mayores o
menores que la penalidad pactada. En efecto, en los supuestos en que se solicite la
reduccin del monto de la pena, el deudor tendr la carga de probar que los daos
derivados de la inejecucin son menores a la suma estipulada.
Sin embargo, un acreedor diligente, consciente de la posibilidad de que pueda
reducirse el monto de la penalidad, necesariamente entrar al tema probatorio, aun
cuando esta carga no le sea impuesta legalmente, a efectos de demostrar que los daos
sufridos coinciden con el monto establecido en la clusula penal, o que, incluso, son
superiores a dicho monto.
Lo propio ocurre en el supuesto en que se solicite el aumento de la penalidad,
habida cuenta de que, aun cuando el acreedor tenga que demostrar que los daos
resultantes de la inejecucin se encuentran por encima de la pena pactada, el deudor
qu duda cabe buscar demostrar que la clusula penal no solamente es suficiente
sino, inclusive, excesiva, solicitando su reduccin proporcional.
En ambos casos la probanza de los daos y perjuicios es inevitable. Por ello la
desnaturalizacin de la clusula penal resulta manifiesta.
Por otra parte, un sector de la doctrina seala que la clusula penal tiene una
funcin resolutoria.
123
CORTINA DE HUMO
La clusula penal compensatoria tiene por finalidad sustituir la prestacin

incumplida. En tal sentido, si el acreedor perjudicado decidiera ejecutar la penalidad
pactada, es evidente que ya no podra subsistir la obligacin principal; o, dicho en otras
palabras, el deudor no podra continuar obligado a cumplir la prestacin principal.
Dentro de tal orden de ideas, si en los hechos ese deudor ya no est obligado a
cumplir con la prestacin principal, tal situacin configurara un caso muy similar al de
la resolucin de los contratos, pues la resolucin tiene por finalidad dejar sin efecto un
contrato por la existencia de un vicio sobreviniente al tiempo de su celebracin. En este
caso, analgicamente, dicho vicio se configurara por el incumplimiento de la
obligacin principal del deudor.
Es claro que si la obligacin principal ya no se debe, porque el acreedor
perjudicado prefiri sustituirla por la penalidad pactada, el contrato seguira
existiendo, por ser vlido, pero ya no surtira efectos ni sera capaz de generarlos.
En tal sentido, dicha situacin podra describirse como un acto de efectos
similares a los de la resolucin, pero sin ser, en estricto, un caso de resolucin
contractual.
Esta ltima afirmacin obedece a que el Cdigo Civil prescribe con claridad los
supuestos de resolucin contractual, los mismos que pueden tener carcter judicial o
extrajudicial, de conformidad con lo dispuesto por sus artculos 1428, 1429 y 1430. Y
entendemos, por tanto, que si el acreedor perjudicado no acudiera a alguno de estos
mecanismos, no podramos hablar de una resolucin contractual propiamente dicha.
Es factible, desde luego, que el acreedor perjudicado tambin recurra a resolver
el contrato, utilizando los mecanismos legales correspondientes. En estos casos no slo
tendremos una situacin similar, en los hechos, a las consecuencias de la resolucin de
un contrato, sino que estaramos ante un contrato jurdicamente resuelto.
De esta manera, es vlido sostener que si la prestacin incumplida garantizada
con la clusula penal fuese la de mayor importancia o una de importancia sustancial, o
incluso la nica asumida por el deudor, sera factible pensar que la clusula penal
tendra una finalidad resolutoria, debido a que el acreedor, en muchos casos, carecera
de inters en que el deudor siguiese ostentando jurdicamente tal condicin.
La conclusin es distinta, sin duda, cuando la clusula penal es moratoria. Aqu
no se resuelve contrato alguno y el deudor, adems de la penalidad por mora, deber
cumplir la prestacin principal.
Luego, otro sector de la doctrina seala que la clusula penal tiene la funcin de
pena acumulativa.
En el caso del Cdigo Civil Peruano, y salvo que se hubiese pactado algo
distinto, slo podra cumplir funcin de pena acumulativa en la medida en que se
tratara de una clusula penal moratoria, ya que el cobro de sta resultara
independiente del cobro de la prestacin principal. El Cdigo Civil seala
expresamente este concepto en su artculo 1342.
124
CORTINA DE HUMO
Por otra parte, si la clusula penal fuese compensatoria, y a pesar de que la

citada norma no lo diga, se desprende de la naturaleza de la clusula penal el que sta
no pueda acumularse a la prestacin in natura, prohibicin que, en cambio, s es
establecida expresamente por el artculo 1383 del Cdigo Civil Italiano de 1942.
Finalmente, la doctrina asigna a la clusula penal una funcin moratoria, lo que
se encuentra expresado en el artculo 1342 del Cdigo Civil.
III.
EXIGIBILIDAD DE LA CLUSULA PENAL
La doctrina seala dos condiciones generales para la aplicacin de la clusula

penal: la existencia de una obligacin principal vlida y la validez de la pena
estipulada.
En primer lugar, se requiere la existencia de una obligacin principal vlida,
pues dada la naturaleza de la clusula penal, como medida de garanta para el
cumplimiento de las obligaciones, aparece como primera condicin para que ella se
aplique.
La segunda condicin es la validez de la pena estipulada.
Partiendo de estas premisas, corresponde ahora referirnos a los requisitos de
exigibilidad de la clusula penal.
Este tema responde a la interrogante de cules son las condiciones que deben
cumplirse para que el acreedor tenga derecho a reclamar la pena convencional.
3.1
Incumplimiento total o cumplimiento parcial, defectuoso, fuera de

tiempo o de lugar de la obligacin principal
En torno al incumplimiento de las obligaciones como primer requisito de

exigibilidad de la clusula penal, no compartimos el parecer de los autores que piensan
que el incumplimiento debe recaer sobre alguna prestacin de carcter principal, y que
la penalidad no resulta exigible cuando el incumplimiento recae sobre una obligacin
de menor importancia.
Con absoluta independencia de la posibilidad que brinda el artculo 1346 del
Cdigo Civil, en el sentido de que el deudor puede exigir la reduccin de la pena
cuando considere que ha ejecutado parcial o defectuosamente la obligacin, resulta
evidente que el acreedor podr exigir la penalidad no obstante que el incumplimiento
se haya derivado de una obligacin de menor importancia.
Dentro de tal orden de ideas, es claro que el acreedor perjudicado no podra
exigir la ejecucin ntegra de la pena, pues el resto de prestaciones u obligaciones
objeto del referido contrato habran sido cumplidas.
Por lo dems, no resultara procedente empezar a distinguir entre el
125
CORTINA DE HUMO
incumplimiento de obligaciones que puedan calificarse como importantes y el

incumplimiento de obligaciones susceptibles de denominarse como poco
importantes, en la medida en que ingresaramos a un terreno fundamentalmente
subjetivo, en el cual resultara muy difcil distinguir cundo nos encontraramos ante
obligaciones cuya inejecucin diera lugar al reclamo de las penalidades pactadas y
cundo no.
En el Derecho de Obligaciones todas las relaciones jurdicas obligatorias
garantizadas con clusulas penales deben considerarse de igual importancia. Al fin y al
cabo, dentro de la legislacin nacional resultar aplicable la ltima parte del artculo
1346 del Cdigo Civil, precepto que establece que el deudor podr solicitar
judicialmente la reduccin de la pena cuando el cumplimiento hubiese sido parcial o
irregular.
3.2
Constitucin en mora del deudor
En el rgimen legal peruano, teniendo en consideracin que la regla general

adoptada por el Cdigo Civil en su artculo 1333 es la mora por intimacin y no la
mora automtica, debemos concluir en que un deudor no se encontrar en mora por el
incumplimiento de su obligacin, si no se hubiese producido la intimacin o
requerimiento por el acreedor, a menos que se hubiese generado alguno de los casos de
mora automtica.
Dentro de tal orden de ideas, asumiendo que el deudor se encuentre en mora,
ello implicara que el acreedor ya pueda exigirle el cumplimiento de la penalidad
moratoria.
Si el acreedor no exigiera de inmediato el pago de la penalidad moratoria, ello
significara que tal acreedor podra requerir su cumplimiento en el momento que lo
considere pertinente, permitiendo inclusive, en su caso, que el monto de la pena se
incremente.
Por otra parte, si no se constituyera en mora al deudor por el cumplimiento de
la obligacin principal, l no se encontrara en mora y, por lo tanto, no se le podra
exigir el pago de la clusula penal moratoria.
En consecuencia, cuando el deudor es constituido en mora por el
incumplimiento de la obligacin principal, automticamente se derivan las
consecuencias moratorias penales, no tenindose que exigir, necesariamente, su pago.
Cabe sealar, adicionalmente, que si las partes contratantes hubiesen convenido
una clusula penal para el caso en que el deudor incumpliera una obligacin de no
hacer, es claro que el acreedor usualmente tendra expedito su derecho para reclamar
el cumplimiento de la pena convencional compensatoria.
Conviene aqu recordar, como lo indicramos oportunamente, que en la gran
mayora de supuestos la constitucin en mora y por tanto la penalidad moratoria
es ajena a las obligaciones de no hacer. Se entiende que en estos casos la simple accin
126
CORTINA DE HUMO
del deudor viola la obligacin y no es necesario, por consiguiente, que el acreedor le

recuerde que debe abstenerse de actuar para exigirle la clusula penal.
No obstante, tambin debemos recordar que excepcionalmente, y de acuerdo
con la naturaleza de determinadas obligaciones, sobre todo de aquellas de ejecucin
continuada o peridica, podra resultar factible la constitucin en mora del deudor en
las obligaciones de no hacer.
De ser ello posible, tendramos que concluir en que, habindose pactado una
clusula penal moratoria, el acreedor, a partir del momento de la constitucin en mora,
tendra el derecho a exigir la referida penalidad moratoria.
Si en este caso tambin se hubiese pactado una penalidad compensatoria, esta
ltima slo podra ser exigida en la medida en que el incumplimiento moratorio se
hubiese convertido en incumplimiento absoluto de la obligacin, con la salvedad de
que la penalidad compensatoria podra ser adicionada a la penalidad moratoria, si esta
ltima se hubiere pactado y devengado.
3.3
Que el incumplimiento sea imputable al deudor
Un sector mayoritario de la doctrina concibe que la vigencia de la clusula

penal requiere que la inejecucin de la prestacin principal sea imputable al deudor,
esto es que medie dolo o culpa. Los autores agregan que si el incumplimiento se
debiera a caso fortuito o fuerza mayor, la pena no sera exigible.
Esta posicin se encuentra notoriamente influida por la doctrina francesa, la que
afirma que siendo la imputabilidad, a ttulo de culpa o dolo, uno de los requisitos para
la procedencia de la accin de daos y perjuicios del Derecho Comn, lo es tambin
para la aplicacin de la clusula penal.
Como vimos al desarrollar el tema de la inejecucin de obligaciones, basta,
como regla general, actuar con la diligencia ordinaria requerida, para no ser
responsable por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento irregular, y en
estos casos no sera exigible la clusula penal. Es justamente este principio el que
determina las consecuencias de la ausencia de culpa.
En caso de ausencia de culpa, el deudor no est obligado a probar el hecho
positivo del caso fortuito o de fuerza mayor, es decir la causa del incumplimiento por
un evento de origen conocido pero extraordinario, imprevisto e inevitable. En la
ausencia de culpa el deudor simplemente est obligado a demostrar que prest la
diligencia que exiga la naturaleza de la obligacin y que corresponda a las
circunstancias del tiempo y del lugar, sin necesidad de acreditar el acontecimiento que
ocasion la inejecucin de la obligacin.
Luego tenemos el caso en que el deudor incumple la obligacin principal
debido a culpa del acreedor. Aqu la clusula penal no se debe, pues el incumplimiento
del deudor es imputable al acreedor. sta era la solucin en el Derecho Romano y
actualmente es aceptada por la doctrina moderna, aun por aqullos que atienden
127
CORTINA DE HUMO
exclusivamente a la funcin compulsiva de la clusula penal.

Luego de lo expuesto, y como criterio general, podemos afirmar que para que
proceda el pago de la clusula penal, deber presentarse necesariamente la
culpabilidad del deudor. Sin embargo, cabra formularnos la siguiente interrogante:
podra pactarse que se exigir la pena aun en el supuesto de que el incumplimiento de
la obligacin principal no se deba a culpa del deudor?
La doctrina coincide en la validez de los pactos por los cuales el deudor asume
los riesgos de la contratacin, pero difiere en cuanto a la naturaleza jurdica de ellos
cuando se ha pactado una clusula penal.
El Cdigo Civil Peruano permite, en virtud del artculo 1343, que el
cumplimiento de la clusula penal pueda demandarse aun cuando la inejecucin de la
obligacin principal por el deudor no obedezca a dolo o culpa, en la medida en que
exista pacto expreso. Dicho precepto seala una caracterstica esencial de la pena
convencional:
Artculo 1343.- Para exigir la pena no es necesario que el
acreedor pruebe los daos y perjuicios sufridos. Sin embargo,
ella slo puede exigirse cuando el incumplimiento obedece a
causa imputable al deudor, salvo pacto en contrario.
En consecuencia, podemos afirmar que para la exigibilidad de la pena es

necesario el requisito de imputabilidad del deudor, a no ser que se pacte la clusula
penal para los casos en que el incumplimiento o cumplimiento defectuoso haya sido
sin culpa de ste.
Por ltimo, consideramos necesario mencionar un supuesto adicional. Nos
referimos al caso del incumplimiento producido por hechos imprevisibles cuando
existe mora del deudor.
En nuestra opinin, el deudor en mora responde necesariamente de la
indemnizacin de daos y perjuicios derivada del retraso en el cumplimiento de la
obligacin. Es decir, siempre resulta exigible el cumplimiento de la clusula penal
pactada. El deudor en mora tambin deber la pena convencional, desde luego, por el
deterioro o la prdida de la prestacin, aun cuando se produzca por causa que no le sea
imputable. Podr, sin embargo, evitar el pago si probara que la causa no imputable la
habra afectado aunque se hubiera cumplido a su debido tiempo.
Ahora bien, conforme acabamos de observar, el artculo 1343 del Cdigo Civil
Peruano exime al acreedor de la prueba de los daos y perjuicios.
Esta norma constituye una clara excepcin a la regla general del artculo 1331
de dicho Cdigo, que dispone que la prueba de los daos y perjuicios y de su cuanta
tambin corresponden al perjudicado por la inejecucin de la obligacin, o por su cumplimiento
parcial, tardo o defectuoso.
128
CORTINA DE HUMO
Como la pena convencional importa la fijacin anticipada de las prdidas y los

daos, estara de ms que el acreedor alegue y compruebe el perjuicio, ya que el
deudor no podra pretender liberarse demostrando que l no ha existido.
Esta prescripcin obedece a tres razones. En primer lugar, las partes acordaron
la pena para el caso de inejecucin o de mora; ocurrido el hecho previsto, la pena se
aplica. La inejecucin y la mora equivalen a condiciones suspensivas, a las que est
subordinada la pena. Luego, la pena se establece para evitar la discusin de las
prdidas y daos; consecuentemente, no hay que debatir esa materia. Las partes
previamente aceptaron que la inejecucin o la mora seran perjudiciales. Es una
presuncin que favorece al acreedor y que no se destruye por alegaciones contrarias
del deudor. En tercer lugar, la clusula penal, adems de ser una prefijacin de las
prdidas y los daos, tambin funciona como fuerza coercitiva para constreir al
deudor a cumplir su promesa y como reaccin punitiva contra el delito civil de
inejecucin o de mora. Bajo esta relacin, consideramos que est excusada la prueba
del perjuicio. Se aprecia, entonces, que la clusula penal tiene dentro de sus funciones
aqulla de simplificacin probatoria, vale decir, que no resultar necesario que el
acreedor pruebe la existencia de daos y perjuicios para poder reclamar la clusula
penal, ya que la misma constituye su valorizacin anticipada.
Aspecto distinto sera el considerar si en la realidad se producen o no los daos
y perjuicios y, de originarse, si se generan en la magnitud correspondiente a la
penalidad pactada. Pero, independientemente de tales circunstancias, resulta innegable
que dentro de cualquiera de los sistemas legislativos, bastar que el acreedor pruebe el
incumplimiento del deudor para que pueda exigir la penalidad. Corresponder al
deudor, por tanto, demostrar que la inejecucin de la obligacin se debi a causa que
no le es imputable, para eximirse del pago de tal penalidad. Estos principios son
plenamente aplicables en el Per.
Ahora bien, si analizamos el esquema expuesto dentro del rgimen legal
peruano, la solucin no ser exactamente la misma, en la medida en que, de producirse
el incumplimiento culposo o doloso del deudor, el acreedor podr exigir la penalidad
pactada, pero el deudor podr solicitar al juez su reduccin, de haberse producido un
incumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin o si el deudor considerase
que la penalidad es excesiva con respecto a la entidad de los daos y perjuicios
verdaderamente causados al acreedor.
As, ms all de las consideraciones negativas en torno a este sistema, conviene
advertir que dentro de la ley peruana es posible que el deudor exija la reduccin de la
penalidad y que, por tanto, el tema de la entidad de los daos y perjuicios termine
como materia probatoria.
129
CORTINA DE HUMO
FUNDAMENTOS QUE EXPLICAN LA PRIMACA

DEL TTULO FRENTE AL ASIENTO REGISTRAL
CONTRIBUCIN QUE PONE PUNTO FINAL A UN DEBATE
INNECESARIO
GUNTHER GONZALES BARRN
Pontificia Universidad Catlica del Per, Universidad de San Martn de Porres
y Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
Presidente del Tribunal Administrativo de la Propiedad de COFOPRI.
I.
ANTECEDENTES
esde que entr en vigencia el Cdigo Civil de 1984 se discute la prelacin que
existe entre el asiento registral y el ttulo material que le dio origen. As puede
verse, ya, en la exposicin de motivos oficial de dicho cuerpo normativo que el
problema se plantea en el caso de discrepancia entre el contenido del asiento frente al
contenido del ttulo, pues se debate cual de ellos debe tener preferencia1.
Un sector de la doctrina sostiene que la proteccin que otorga el registro,
especficamente en el mbito del principio de fe pblica (art. 2014 CC), debe
circunscribirse a los datos consignados por el asiento, por lo cual la nulidad que
aparece en el ttulo material (negocio jurdico o contrato) no afecta al tercero, quien
debe considerarse tutelado por su confianza exclusiva en el asiento. Se dice, por tanto,
que en virtud de la seguridad jurdica el deber de verificacin del tercero se reduce a
comprobar la inscripcin o asiento registral, pues demasiado costoso y complicado
exigir una consulta del ttulo2.
A pesar de la controversia el codificador dej constancia de su opinin a favor de la primaca del ttulo:
Debemos anotar, sin embargo, que la intencin del legislador del 84 es la de que el principio de fe pblica
registral y en general todas las garantas que el registro otorga, se extiendan al ttulo que motiv la
inscripcin: sera acorde, por lo tanto, con esta intencin, que los reglamentos correspondientes as lo
determinen (COMISIN REVISORA DEL CDIGO CIVIL. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil,
Registros Pblicos, separata especial del diario oficial publicada el 19 de noviembre de 1990, pg. 17).
2 Por cierto que se debe mantener la proteccin al tercero registral, pero restringiendo la buena fe a la de
carcter registral, es decir, a la que resulta del examen del asiento de inscripcin. En este sentido, debe
1
131
CORTINA DE HUMO
Fundamentos que explican la primaca del Ttulo frente al Asiento registral
Para efectos prcticos la adopcin de una u otra tesis puede resumirse en el

siguiente ejemplo: A es propietario de un inmueble en virtud de compra celebrada con
X; en dicho ttulo consta que A es casado, aun cuando el registrador por error hace
constar que es soltero. Hasta aqu no hay duda que el propietario es A, de estado civil
casado. Luego A vende el inmueble a B, y en este negocio A se declara como soltero
aprovechando el error del registrador. En este contrato existe una patologa derivada
del poder de disposicin insuficiente del vendedor. Posteriormente B vende el
inmueble al tercero C que se fa exclusivamente en los asientos e inscribe su
adquisicin. Si optamos por la tesis que da valor absoluto a la inscripcin, entonces C
est protegido por la fe pblica ya que la causal de nulidad no consta en los asientos
del registro; en cambio, la postura contraria seala que el defecto del negocio aparece
del propio registro (de los ttulos inscritos), por lo que el tercero C no merece tutela. En
buena cuenta, aqu se encuentra en contraposicin la tesis del asiento registral frente
a la del ttulo material.
Desde siempre he sostenido la postura favorable al ttulo material, y creo que
ha llegado el momento de articular en un solo escrito los diversos fundamentos que
amparan esta posicin, con lo cual espero contribuir a que se ponga punto final a un
debate que realmente es innecesario.
II.
CRTICA FILOSFICA A QUIENES SOSTIENEN QUE EL ASIENTO
REGISTRAL TIENE VIDA PROPIA O CREA UNA NUEVA SITUACIN JURDICA
El ttulo que contiene un acto o negocio de transmisin puede llegar al registro
y ser inscrito. Esto da lugar a que un funcionario administrativo (registrador) extienda
un asiento en el que hace un extracto de la situacin jurdica producida. Ante ello, los
autores que sostienen la primaca del asiento registral afirman que las discordancias
que existan entre ste y el ttulo, o las causas de nulidad que aparezcan solo en el ttulo,
devienen en irrelevantes para el tercero, por cuanto la inscripcin es lo nico que tiene
eficacia jurdica. Es decir, la inscripcin da lugar a una nueva situacin jurdica,
distinta al ttulo y que puede vivir con independencia de este ltimo.
El argumento es fcil de refutar si tenemos en cuenta que la publicidad y el
hecho son situaciones unidas en forma indisoluble, aunque se encuentren en
distintos planos3; ya que el hecho jurdico es aquel evento que una vez acaecido en el
mundo produce consecuencias jurdicas, y se encuentra en el mbito del ser (existe o
no); mientras tanto la publicidad es solo un instrumento para dotar de conocimiento
general a ese mismo hecho, y se encuentra en el mbito del conocer (lo conozco o
no). Por tanto, la publicidad por s misma no es nada, ya que sta simplemente existe
modificarse el artculo 2014 del Cdigo Civil: AVENDAO VALDZ, Jorge. Clasificacin de los bienes y
transferencia de propiedad. EN: VVAA. Por qu hay que cambiar el Cdigo Civil?, UPC, Lima 2001, pg. 175.
Si bien no compartimos la tesis que privilegia la inscripcin, sin embargo, vale resaltar la correccin
argumentativa del citado profesor cuando exige la modificacin legal, lo cual implica reconocer que el
sistema vigente, tal como est, no consagra la primaca del asiento registral.
3 RAGUSA MAGGIORE, Giuseppe. Il Registro delle imprese. EN: Il Codice Civile Commentario, dirigido por
Piero Schlessinger, 3 edicin, Giuffr Editore, Miln 2002, pg. 132.
132
CORTINA DE HUMO
para dar notoriedad a un hecho determinado. Dentro de esta lgica el hecho jurdico es
obviamente el concepto-prius (primero, fundamental), al cual sigue la publicidad. En
este orden de cosas la publicidad NO PUEDE EXISTIR SIN EL HECHO, ni puede ser
diferente a l, ya que la publicidad es un concepto relacional, que se encuentra en
relacin a un hecho preexistente, al cual le sirve. Es obvio, pues, que la publicidad
NUNCA PUEDE REEMPLAZAR O SOBREPONERSE AL HECHO, pues ello
implicara el absurdo lgico consistente en admitir la publicidad sobre el vaco, es
decir, sobre nada a qu referirse. As pues, un evento que sucede en la realidad (hecho)
puede ser objeto de narracin, como ocurre cuando lo relata un peridico (publicidad),
pero jams la narracin (publicidad) podr modificar o derogar el acaecimiento del
evento (hecho), el cual existe por s mismo, y se encuentra en el mundo del ser, de los
hechos reales, de las situaciones concretas.
En tal sentido, resulta falso que la inscripcin d lugar a una nueva situacin
jurdica, lo cual se demuestra en el siguiente ejemplo: si una sociedad annima decide
otorgar un poder, este hecho jurdico es el mismo ya sea que se encuentre inscrito o no;
si se inscribe sigue siendo un acto de apoderamiento, y el registro no tiene el efecto
taumatrgico de cambiarle de naturaleza; por tal motivo, no existe una nueva
situacin jurdica; sino que el registro da publicidad del mismo hecho (poder), que no
se convierte en otro distinto4. Es cierto que se pueden producir algunas consecuencias
jurdicas especiales por causa de la inscripcin, pero eso en ningn modo cambia la
naturaleza jurdica del hecho, que sigue siendo exactamente el mismo (un poder). La
publicidad no puede tener vida propia, pues se refiere siempre a un hecho; sin ste no
hay publicidad. Por tanto, la inscripcin no crea una nueva situacin jurdica que sea
distinta, lo cual significa que la publicidad no tiene la fuerza de originar por s sola un
hecho que no existe.
III. CRTICA JURDICA A QUIENES SOSTIENEN QUE EL ASIENTO

REGISTRAL TIENE VIDA PROPIA O CREA UNA NUEVA SITUACIN JURDICA
Un sector de la doctrina espaola sostiene que el contenido del documento y el
contenido de la inscripcin son distintos, por lo cual se disocia el ttulo (negocio
documentado donde consta el acto o negocio) con respecto al asiento registral
(situacin jurdica o derecho derivado del ttulo). Por tanto, solo este ltimo afecta a los
Por su parte, las siguientes palabras de la doctrina italiana resultan esclarecedoras: En el sistema del
Cdigo est fuera de toda duda que, all donde la publicidad tenga como objeto un acto negocial, es el
negocio mismo que debe ser inscrito (se piensa, por ejemplo, que requieren la inscripcin del poder
mercantil, del acto constitutivo de sociedad, de los acuerdos modificativos de estatuto: arts. 2206, 2296,
2300 y 2436 CC Italiano) y no una solicitud que reproduzca su contenido ms o menos integralmente o
ms o menos fielmente-. () A propsito la solucin que me limito por ahora a hipotetizar (luego buscar
de argumentar mejor la suposicin) es que el archivo sea a todos los efectos parte integrante del registro,
as todo aquello que est archivado es (como si fuese) inscrito: IBBA, Carlo. La pubblicit delle imprese,
Cedam, Padua 2006, pg. 10-11.
4
133
CORTINA DE HUMO
terceros, con lo cual se logra privilegiar exclusivamente el asiento, y el ttulo pierde

relevancia5.
Dnde nace esta idea referida a que una inscripcin registral pueda gozar de
autonoma con relacin al ttulo que es su causa-eficiente? Pues, esta idea se origina en
el Derecho alemn, en donde la transferencia de propiedad opera a travs del acuerdo
abstracto y la consiguiente inscripcin. El acuerdo abstracto es simplemente una
declaracin de voluntad comn de transferir por una parte y adquirir por la otra; la
misma que se halla completamente desligada del negocio causal que lo tenga por base
(compraventa, donacin, permuta, etc.). Si el negocio causal es nulo, la transferencia de
propiedad o de cualquier otro derecho real sigue siendo vlida, ya que el acuerdo
abstracto se encuentra desligado de su causa. En todo caso, el perjudicado slo tendr
derecho a una accin de repeticin de carcter obligacional (deuda), pero el derecho
real se mantendr inconmovible: Desde el punto de vista de la poltica jurdica, la actitud
del C.c. (alemn) puede justificarse por el deseo de evitar que las eventuales dudas sobre la
validez del negocio causal, eficaz slo inter partes, pudiera daar la claridad de la situacin
jurdica real6.
Como ejemplo puede citarse el siguiente texto: Desde el punto de vista de fondo, el acta de inscripcin
revela la funcin de la publicidad inmobiliaria. Esa funcin no es otra que la constatacin de que se ha
producido una determinada situacin jurdica, con el fin de reflejarla en el Registro y se produzcan,
respecto a ella, los efectos previstos por la ley. De dos precedentes la situacin jurdica previa que consta
en el Registro, y el nuevo negocio que consta en el documento presentado- resulta una nueva situacin
jurdica, que el Registrador, previa comprobacin de su legalidad, lleva a los libros registrales. El
contenido del documento y el contenido de la inscripcin son distintos; el primero consiste en un
negocio, y el segundo en una situacin jurdica. El primero afecta a las partes, y slo a ellas (), mientras
que el segundo afecta a los terceros. Por eso no es exacto decir que la inscripcin produce, simplemente,
una extensin de los efectos del documento a los terceros. Esto equivaldra a decir que es el negocio el que,
una vez inscrito, afecta a los terceros. Y eso no es cierto, por dos razones: primero, porque lo que se
inscribe y publica no es un negocio, sino un derecho; y segundo, porque lo que, tras la inscripcin, afecta a
los terceros, no es el negocio, sino el derecho real inmobiliario derivado del mismo: PAU PEDRN,
Antonio. El acta de inscripcin. EN: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, No. 650, Madrid, enero-febrero
1999, pg. 12-13.
En el Derecho peruano no se ha tardado en adoptar esta misma postura en forma poco reflexiva: el
asiento registral de inscripcin constituye la materializacin natural de toda calificacin positiva del ttulo
documento pblico, al ser extendido por funcionario pblico en ejercicio de sus funciones y dentro del
mbito de su competencia-, por lo que es all donde consta la nueva situacin jurdica publicitada, base
del trfico jurdico que reduce los costos de transaccin; concluyndose que el asiento goza de autonoma
respecto del ttulo archivado, en tanto no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez: ALIAGA
HUARIPATA, Luis. Apuntes sobre el Reglamento del Registro de Sociedades y sus aspectos generales. EN: Folio
Real, Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial, No. 6, Lima octubre 2001, pg. 129.
6 WOLFF, Martin. Derecho de Cosas. EN: ENNECCERUS- KIPP-WOLFF. Tratado de derecho civil, Traduccin
de Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1971, Tomo III-1, pg. 224.
En forma ms reciente se explica el fenmeno de la siguiente manera: Profundamente diversa es la
consiguiente reaccin contra las transferencias injustificadas en los dos sistemas: en los primeros, estando
a la abstraccin y, por tanto, la validez del acto de disposicin que realiza la transferencia, la tutela de la
parte enajenante es confiada a las acciones lato sensu recuperatorias de naturaleza personal. En los
segundos, en cambio, la falta de causa adecuada determina la invalidez del contrato y, por tanto, de la
transferencia por l producido que viene as destruido con efectos relevantes contra los terceros: PILIA,
Carlo. Circolazione giuridica e nullit, Universit degli Studi di Roma La Sapienza, Giuffr Editore, Miln
2002, pg. 143.
5
134
CORTINA DE HUMO
En este sentido, el negocio real abstracto sumado a la inscripcin, produce como

efecto la transferencia de la propiedad o de cualquier otro derecho real, quedando
desligado del negocio causal. Uno y otro tienen vida jurdica independiente y, en
consecuencia, dentro de los lmites del sistema jurdico alemn, s resulta admisible que
el asiento (constatacin de la transferencia de propiedad en vista a un negocio
abstracto) se disocie del ttulo mediato (negocio causal). Dentro del sistema alemn,
el negocio causal (compraventa) vendra a ser el ttulo mediato, completamente
desligado del negocio abstracto de atribucin que se publica a travs del asiento: La
transmisin de la propiedad, tal como est moldeada por el ordenamiento jurdico como tipo de
acto jurdico negocial, no puede, segn nuestro Derecho, contener en s misma su causa. No
existe, segn nuestro ordenamiento jurdico, un acto de transmisin de la propiedad por razn
de compraventa o de donacin, sino solamente el acto de transmisin de la propiedad per se, es
decir, sin consideracin a la causa por virtud de la cual se produce la transmisin de la
propiedad. En la medida en que el ordenamiento jurdico abstrae de la causa el tipo de acto del
negocio de atribucin, se designa con razn al negocio, negocio abstracto7.
Por tal razn, el presupuesto necesario para la existencia de una inscripcin
desligada del ttulo es el negocio real abstracto. Cuando no se presenta este
presupuesto, resulta incoherente la pretensin de separar el ttulo con respecto a la
inscripcin o asiento. Las grandes diferencias que existen entre el sistema alemn y el
peruano (en realidad, la diferencia es generalizada con todos los otros derechos
europeos o latinoamericanos) hacen inaplicable en nuestro medio la teora de la
inscripcin sustantiva8. Sin embargo, bien vistas las cosas, NI SIQUIERA EN EL
SISTEMA ALEMN se puede disociar el asiento registral con respecto al ttulo que le
da origen. En efecto, recurdese que, incluso en este mbito, la inscripcin da
publicidad de un ttulo: el negocio real abstracto (yo quiero transmitir y t quieres
adquirir), el cual se encuentra desligado del negocio causal obligatorio (compraventa,
permuta, donacin). Es decir, el asiento registral no puede vivir solo, ni siquiera en
Alemania, y por eso se ha creado el artificio tcnico del negocio abstracto, cuya
finalidad es que las vicisitudes o patologas del negocio causal (venta, permuta, etc.) no
afecten la transferencia del derecho. Ms o menos eso es lo que sucede con la tesis que
desliga el ttulo del asiento, por cuanto la nulidad que conste en el primero no se
traslada a la inscripcin. En suma, en el Derecho germnico existe una triloga en el
proceso de transmisin de derechos; primero, el negocio causal (compraventa,
permuta, donacin) que viene a ser el ttulo mediato de la transmisin, pues
constituye su base justificativa desde la perspectiva obligacional. En segundo lugar
viene el negocio abstracto, basado en el anterior, por el cual se declara la voluntad de
transmitir y que constituye el ttulo inmediato de la transferencia. En tercer lugar
tenemos la inscripcin que da publicidad del negocio abstracto y cierra el proceso de
transferencia. Ntese que el asiento registral contiene el ttulo inmediato, esto es, el
FLUME, Werner. El negocio jurdico, Traduccin del alemn de Jos Mara Miquel Gonzlez y Esther
Gmez Calle, Fundacin Cultural del Notariado, Madrid 1998, pg. 196.
8 El principio de abstraccin es caracterstico del derecho alemn, ya que la transmisin de la propiedad
opera automticamente con la celebracin del negocio dispositivo jurdico-real independiente de la validez
del negocio causal: MARTNEZ VELENCOSO, Luz Mara. La proteccin de los adquirentes de inmuebles en el
Derecho alemn: Caracteres y efectos de la Vormerkung. EN: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, No. 657,
Madrid, enero-febrero 2000, pg. 668.
7
135
CORTINA DE HUMO
negocio abstracto; por lo que la inscripcin siempre cumple la funcin publicitaria de

un negocio o ttulo transmisivo. El dato adicional es que esa inscripcin s aparece
desligada del ttulo mediato o negocio causal, pero siempre necesita del ttulo
inmediato.
En consecuencia, en el sistema alemn se ha tenido el cuidado de establecer
siempre un negocio distinto (abstracto) que justifique la transmisin, y que es
materia de la publicidad del registro. Por tanto, tampoco aqu se disocia el hecho
(negocio abstracto) de la publicidad (registro), y a lo ms, la separacin se da entre otro
negocio (causal) con el negocio de transmisin (abstracto). Ahora bien, en nuestro pas
NO EXISTE el negocio abstracto, por lo que ste no es objeto de publicidad; y si
tampoco se da relevancia al negocio causal (ttulo), entonces cabe preguntarse: qu
acto est contenido en nuestras inscripciones? Si el asiento no publica el negocio
abstracto (que no existe), ni tampoco el negocio causal (por vivir el asiento desligado
de ste, en teora), entonces la conclusin sera que la inscripcin en el Per NO
CONTIENE NINGN NEGOCIO. Es un absurdo pensar que pueda existir un derecho
(real o de cualquier tipo) sin un ttulo que lo haya originado. O es que el registrador al
extender el asiento, crea l el negocio? Cmo esta afirmacin evidentemente no puede
sostenerse, entonces resulta obvio que esa tesis queda refutada.
VALLET recuerda que no es lo mismo publicar unos derechos abstrados de su
ttulo, que publicar esos mismos derechos con su ttulo, unidos a l, reflejando su
causa, sus fines y sus especiales estipulaciones. El Registro no se limita a decirnos que
tal inmueble pertenece a una persona determinada, sino que nos informa que dicha
titularidad se ha producido en virtud de tal o cul negocio jurdico, y es precisamente
ese negocio el que tiene acceso al Registro de la Propiedad. El eminente autor espaol
pone como ejemplo la fiducia, en donde la efectividad real del acto traslativo contrasta
con la obligacin oculta impuesta al adquirente. No obstante ello, si la obligacin se
inserta en el acto, aquella se causaliza y evidentemente lo afecta. Por tanto, si se publica
el negocio fiduciario, el incumplimiento de la obligacin deber generar la ineficacia de
la transmisin al tercer sub-adquirente, ya sea por falta de legitimacin del transferente
(quien debi formalizar la transferencia slo con el beneficiario de la fiducia), o
simplemente por mala fe del tercero9. De esta manera se aprecia claramente que el
contenido complejo del negocio jurdico influye en la vida posterior del derecho
transmitido (y publicado en el Registro). Lo mismo sucedera con la declaracin
judicial de nulidad de un contrato de compraventa, cuyo resultado es dejar sin efecto la
transmisin de propiedad operada con el negocio, no siendo relevante que la causa de
nulidad se produzca por vicios en una clusula obligacional o en otra de carcter real.
En el mismo sentido se expresan LACRUZ y SANCHO, para quienes la
inscripcin no es un negocio jurdico, y solamente alberga al acto inscribible (ttulo)
VALLET DE GOYTISOLO, Juan. Determinacin de las relaciones jurdicas referentes a inmuebles susceptibles de
trascendencia respecto de tercero. EN: Estudio de derecho de cosas, Tomo I, Editorial Montecorvo, Madrid 1985,
pg. 278-279.
Aqu estamos siguiendo el ejemplo del autor espaol, sin prejuzgar su aplicacin directa a las
particularidades de nuestro ordenamiento.
9
136
CORTINA DE HUMO
que, en sentido filosfico, es la causa-eficiente de la inscripcin10. Con su natural

riqueza de conceptos NUEZ LAGOS dice que: El Registro de derechos, como si
dijramos en qumica el registro de cuerpos simples, es el resultado del aislamiento,
independencia y abstraccin de un elemento: el derecho subjetivo de naturaleza real. Slo se ha
producido en el BGB alemn en una palabra, en Espaa, como en las legislaciones
latinas, el derecho real nace y vive mezclado o en dependencia de las obligaciones 11.
Por tanto, el asiento no tiene vida propia porque est conectado causalmente
con el ttulo que le dio origen. En nuestro sistema causalista de atribuciones
patrimoniales no cabe que el asiento registral publique algo distinto del ttulo. Los
sistemas abstractos, como el alemn, pueden justificar una solucin legal de este tipo12,
pero no el nuestro que es causalista, y an as debe recordarse que la inscripcin
germana siempre est conectada a un negocio (abstracto), esto es, a un ttulo.
De ello se deduce que no basta hacer una comparacin normativa entre
sistemas legales de distintos pases, pues resulta necesario conocer los fundamentos de
cada institucin para evitar el error tpico de acogerse a una doctrina extranjera con
fundamentos jurdicos distintos e inaplicables. El transplante normativo no puede ser
automtico.
IV. CRTICA A QUIENES SOSTIENEN ARGUMENTOS ECONOMICISTAS A

FAVOR DEL ASIENTO REGISTRAL
El argumento filosfico y jurdico que se expone en los dos apartados
anteriores, respecto a la naturaleza de la publicidad, son ya motivo suficiente para
descartar la posicin criticada. Sin embargo, los sostenedores de la vida propia del
asiento registral no se quedaron con los brazos cruzados y acudieron a los consabidos
argumentos econmicos, como aquel referido a la necesidad de reducir los costos de
transaccin. En efecto, si el funcionamiento de una economa de mercado supone que
debe incentivarse los intercambios a efectos que naturalmente los bienes pasen a
manos de quien los valora en mayor medida, y de esa manera se logra que la riqueza
se use en la forma ms eficiente, con el consiguiente aumento de la utilidad general y
del beneficio de la sociedad, entonces parece lgico deducir que debe facilitarse la
LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Ass. Derecho Inmobiliario Registral,
Jos Mara Bosch Editor, Barcelona 1984, pg. 119.
11 NUEZ LAGOS, Rafael. El Registro de la propiedad espaol. EN: Actas del I Congreso del Notariado Latino,
Buenos Aires 1948, pg. 70-71.
12 ROCA SASTRE, Ramn Mara (Derecho Hipotecario, Tomo I, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1954, pg.
224) reconoce que la sustantividad del asiento se encuentra ligado a la abstraccin de los negocios
dispositivos, lo cual evidentemente se contrapone al sistema causalista espaol y peruano: Lo que
expresan los asientos tiene substantividad propia o autnoma, desconectada del ttulo que los produjo, o
sea, independientemente de los presupuestos necesarios para la prctica de tales asientos. El
pronunciamiento o expresin registral acerca de la existencia del dominio o derecho real respectivo valen
por s mismos con plena abstraccin, de momento, de los medios o elementos que provoc el asiento y
prescindiendo de si stos eran vlidos o idneos, e incluso si existieron (...) Puede afirmarse que aqu se
produce un juego semejante al de los negocios jurdicos abstractos.... Llama la atencin la incongruencia
aqu sostenida, ya que el eminente jurista es consciente que la sustantividad al asiento no es compatible
con el rgimen sustantivo espaol (causalista) de atribuciones patrimoniales.
10
137
CORTINA DE HUMO
realizacin de actos de intercambio voluntario, por lo cual se hace necesario reducir

los costos de transaccin13.
Desde luego nadie est en contra de la simplificacin, de la eliminacin de
formalismos innecesarios y de facilitar los intercambios dentro de un contexto de
seguridad jurdica. Sin embargo, de all no puede concluirse que la reduccin de los
costos de transaccin se convierta en un principio general del derecho o de un canon
cuasi-sagrado e inconmovible de justicia material14. De ser as entonces todos los
valores trascendentes sobre los que se asienta nuestra civilizacin deberan quedar en
segundo plano frente a este criterio meramente formal y de dudosa justicia cuando se
trata de relaciones entre poderosos y dbiles. No puede admitirse que los valores y
principios en que se asienta nuestra Constitucin, tales como la dignidad del hombre,
la igualdad, la libertad, etc., deban quedar sometidos a un criterio econmico de tipo
formal.
Tal vez podra bastar este anlisis terico para descartar la sobrevaloracin que
se pretende dar al criterio de reduccin de costos. Sin embargo, tambin vamos a hacer
un anlisis prctico a la luz del conflicto de intereses que se pretende solucionar en
virtud a las posturas de primaca del asiento o del ttulo.
El principio de fe pblica, regulado en el art. 2014 CC, busca responder a la
siguiente pregunta: qu pasa si en una cadena de transmisiones el acto previo es nulo?
En efecto, la consecuencia natural de la invalidez negocial pasa por privar de efecto al
negocio de transmisin, y si el bien es objeto de un nuevo acto de disposicin a favor
de tercero, entonces ste no adquiere nada por cuanto su enajenante actuara a non
domino15. Si A vende a B y luego B vende a C, entonces la nulidad del primer negocio
hace que B no sea propietario, por lo que el segundo negocio se tratara de una venta
de bien ajeno que no produce el efecto de convertir en propietario a C. Sin embargo, el
principio de fe pblica, cuya motivacin es dar seguridad jurdica con justicia en el
mbito de la circulacin de bienes, se sustenta en la creencia honesta del tercero en el
Registro, de tal suerte que C puede ser protegido frente a la nulidad del acto previo
siempre que adquiera de quien aparece como tal en el registro; y adems no haya causa
de contradiccin e inscribe su propio acto. Ntese que la fe pblica es un mecanismo
in extremis, por el cual el ordenamiento se encuentra en el conflicto tico de preferir el
inters de un sujeto frente al otro (A C?), pues uno de los dos quedar despojado de
su derecho. Aqu entra en controversia las razones del propietario originario, quien
resulta afectado por una nulidad que muchas veces no provoc pues resulta la vctima
de falsificaciones, fraudes, engaos, etc.; mientras que en el otro lado se encuentra las
razones del tercero que adquiere confiado en el registro. Ambas posturas merecen
CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Bienes muebles e inmuebles vs. Bienes registrables y no registrables.
EN: Revista del Magster en Derecho Civil, PUCP, Volumen 1, Lima 1997, pg. 129.
14 Esa situacin me hace recordar a todos aquellos que sostienen se apegan al dogma del Estado
Constitucional de Derecho, como si una etiqueta tuviese la virtualidad de cambiar la realidad mejor o
peor que nos circunda, o de solucionar todos los problemas.
15 As lo sostienen, por ejemplo, los autores italianos que no reconocen la existencia general del principio
de fe pblica del registro. Es el caso que describe, aun cuando l postule la importancia de proteger a
terceros en los fenmenos circulatorios: PILIA, Carlo. Circolazione giuridica e nullit, Universit degli Studi
di Roma La Sapienza, Giuffr Editore, Miln 2002, pg. 164.
13
138
CORTINA DE HUMO
proteccin jurdica, y el solo hecho de optar por una de ellas ya parece injusto. Ante tal
perspectiva es necesario que el sujeto preferido se encuentre simplemente con las
manos limpias (clean hands en ingls, o mani puliti en italiano) para merecer esta
especial y extraordinaria tutela. Por tal motivo, no sera admisible que un tercero que
ha incurrido en serias dudas o vaguedades en la adquisicin, resulte siendo premiado
por el ordenamiento en contra de un propietario afectado por la nulidad16. Ntese que
muchas veces los dos sujetos (propietario originario y tercero) son inocentes, pues
actan con desconocimiento del hecho motivador de la inexactitud, pero si el tercero
pudo conocer esa situacin con una simple consulta al ttulo material de su
transmitente, cmo puede recibir proteccin? en virtud de qu principio del derecho
se puede dar primaca a la culpa frente a la no-culpa? La fe pblica debe considerarse
un mecanismo excepcional por cuanto deroga la realidad jurdica, es decir elimina el
efecto de arrastre de la nulidad, e impone una ficcin. Siendo ello as, solamente puede
llegarse a ese extremo cuando el beneficiado con la proteccin ha actuado en forma
diligente y no tena forma racional de conocer la causa de nulidad. Por tanto, estamos
ante un concepto de moralidad social y jurdica que permite actuar la justicia en el caso
concreto, y sin estrechos moldes dogmticos.
La Corte Suprema ha interpretado en forma reiterada, y con una uniformidad
que llama la atencin en cien aos, que existe una evidente primaca del ttulo material
por sobre el asiento registral, ya que ste ltimo se considera un simple resumen de
aquel, sin sustantividad propia. Dentro de las mltiples ejecutorias pronunciadas en
este tema, y cuya recopilacin bien merecera una tesis, tenemos las signadas con los
nmeros: 2356-98-Lima17 (diario oficial: 12 de noviembre de 1999), 415-99-Lima18
(diario oficial: 01 de septiembre de 1999), 158-2000-San Martn19 (diario oficial: 30 de
octubre de 2000), 1322-2001-Lima20 (diario oficial: 01 de octubre de 2002) y 2580-2001Lima21 (diario oficial: 02 de mayo de 2002). Por lo tanto, debe concluirse en que existe
En este punto debe rescatarse la contribucin de MORALES HERVIAS, Rmulo (Nulidad y oponibilidad
del contrato vs. Principio de fe pblica registral. EN: Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, No. 103, abril
2007), quien resalta el inters tico-jurdico que subyace en la nulidad.
17 ... A fin de asegurar la buena fe registral no slo es necesario leer el resumen del asiento registral, sino tomar
conocimiento del ttulo archivado que le dio origen; por lo que si el recurrente hubiera tenido el cuidado de examinar
el ttulo que dio origen al asiento hubiera conocido la incapacidad del demandante y que por dicha razn el supuesto
poder que ste haba otorgado no tena validez y, como consecuencia de ello, no se poda hipotecar el inmueble sin
autorizacin judicial; de donde resulta que, basado en su propia negligencia, el recurrente no puede alegar buena fe
registral....
18 ... El artculo 2012 del Cdigo Civil consagra el principio de publicidad registral, el cual no slo est referido a los
asientos registrales, sino tambin a los ttulos archivados...
19 El artculo 2012 del Cdigo Civil recoge el principio de publicidad de las inscripciones registrales, el mismo que
conforme se desprende del artculo 184 del Reglamento General de los Registros Pblicos, se extiende a los ttulos
archivados y a todas aquellas anotaciones y dems documentos que existan en los registros.
20 En materia de derechos de propiedad, si bien el registro no cumple una funcin constitutiva de derechos sino
meramente declarativa, la publicidad que brinda permite que terceros ajenos a la celebracin del acto estn en
condiciones de tomar conocimiento de su contenido, constituyndose as el sistema registral en garante de la
seguridad jurdica.
21 Forman parte de la publicidad de los Registros Pblicos los ttulos archivados, lo que guarda concordancia con el
artculo 170 del Reglamento antes citado, porque como el asiento registral es solo un resumen, en el que consta el
ttulo que da origen al asiento, dicho ttulo est a disposicin de toda persona porque forma parte del asiento y de la
publicidad de los registros; por ello, y a fin de asegurar la buena fe registral, no solo es necesario leer el resumen del
asiento registral, sino tomar conocimiento del ttulo archivado que le dio origen, mas aun cuando el artculo 185 del
16
139
CORTINA DE HUMO
una consolidada corriente jurisprudencial que avala la posicin aqu sostenida, por la
cual los asientos registrales slo se entienden en concordancia con el ttulo del que
proceden, y jams priman sobre l.
Sin embargo, en forma reciente una Sala Civil de la Corte Suprema ha emitido
una descuidada sentencia en la cual sostiene que la verificacin de los ttulos
archivados solo es necesaria cuando en el asiento registral exista informacin
insuficiente, pues de otra manera se eleva el costo de los actos jurdicos22. Sobre el
particular ntese lo deleznable que significa PRIVARLE DE SU LEGTIMO DERECHO
A UN PROPIETARIO por la simple circunstancia de que el tercero no quiso gastar
CUATRO NUEVOS SOLES en la lectura de un ttulo archivado. Acaso eso es una
elevacin de los costos de transaccin?, y si lo fuera eso permite despojar a alguien?
Se puede eliminar derechos a favor de un tercero que acta con culpa? Desde cundo
la reduccin de los costos de transaccin es un principio general del derecho? No
puede colocarse en un mismo nivel la pretendida reduccin de costos con los
principios de justicia material, tales como la dignidad del hombre, su libertad,
autonoma privada y tutela eficaz de los derechos adquiridos.
La fe pblica representa una solucin radical que otorga la condicin de verdad
a aquello que no lo es, pues deroga los efectos absolutos de la nulidad, con lo cual se
deja en cuestin los valores, incluso fundantes en la propia dignidad humana, que
sustentan la decisin del ordenamiento para descalificar un determinado acto o
negocio23. Por tal razn, los sistemas jurdicos que acogen este principio registral lo
hacen en forma mediatizada, con la imposicin de distintos requisitos (buena fe,
onerosidad, que en el registro no consten las causas de nulidad, etc.), o en otros casos
simplemente no se le acoge por respeto a la realidad jurdica y a los valores que ella
encarna. Por lo tanto, la afirmacin referida a la hipottica primaca del asiento por
reduccin de costos no pasa de ser un terico canto de sirena sin ningn sustento en
los Principios Generales del Derecho.
Reglamento dispone que para conseguir la manifestacin de los libros y dems documentos, no se requiere tener
inters directo o indirecto en la inscripcin o documentos, ni expresar el motivo o causa por las cuales se solicitan.
22 Que, si bien es verdad el artculo 184 del Reglamento General de los Registros Pblicos, vigente a la fecha de los
hechos, establece que a fin de asegurar la publicidad de los Registros, los funcionarios de los mismos estn obligados a
manifestar a toda persona los libros, los ttulos archivados, ndices y dems documentos que obran en las oficinas
registrales, ello no debe ser interpretado como que el principio de publicidad registral se extiende tambin por regla
general a los ttulos archivados, sino en el sentido que dicha extensin alcanzar a los ttulos archivados si existiera
insuficiente informacin en el asiento de inscripcin; dado que estimar que los interesados deben recurrir a los
ttulos archivados o a procedimientos extraordinarios para la determinacin de con quien estn
contratando generara un obstculo para la realizacin de actos jurdicos y una elevacin del costo de los
mismos, lo cual atentara contra la fe pblica registral y la seguridad jurdica: Casacin No. 2458-2005Lima (diario oficial: 31 de enero de 2007).
En esta misma sentencia hubo un muy interesante voto en discordia del Vocal Ferreira Vildzola: Que, en
ese entendido, el principio de buena fe registral persigue proteger al tercero, que ha adquirido un derecho de quien
finalmente careca de capacidad para otorgarlo, lo que implica buscar la seguridad en el trfico inmobiliario, sin
embargo, la bsqueda de la seguridad en el trfico puede importar un sacrificio de la seguridad del derecho, por ello es
que para morigerar tal sacrificio el legislador ha dificultado el acceso al principio de la buena fe registral, el que para
ser alegado debe cumplir con los requisitos sealados en el considerando precedente, en consecuencia la norma que
contiene el mencionado principio debe ser interpretada en forma restrictiva.
23 Vase la opinin fundamentada de MORALES HERVIAS, Rmulo. Nulidad e inoponibilidad del contrato vs.
la publicidad registral. EN: Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, No. 103, abril 2007, pg. 25-40.
140
CORTINA DE HUMO
Afortunadamente hace poco una Sala de Derecho Constitucional y Social de la

Corte Suprema ha regresado a la buena doctrina mediante la emisin de una ejemplar
sentencia en la que analiza con gran detalle y precisin los requisitos de aplicacin del
principio de fe pblica. No es el caso hacer un anlisis de toda la decisin, que por
cierto es muy interesante, sino circunscribirse a la relevante definicin que hace del
asiento registral como simple resumen o extracto del ttulo material, por lo que nunca
puede tener independencia o sustantividad. De esta manera debe considerarse que la
ejecutoria aislada que se cit antes ha quedado superada a travs de una sentencia ms
reciente24, mxime si prcticamente existe un criterio jurisprudencia reiterado en un
siglo25.
Para terminar este punto quiero sealar que no existe un solo autor
norteamericano a quien se le pueda ocurrir que la redaccin de un documento hecha
por un funcionario administrativo pueda sobreponerse al ttulo de adquisicin o
contrato de transferencia. En el Derecho de los Estados Unidos, que algunos ven como
un ideal, sin embargo, nadie llega a esta atrevida conclusin. Por qu la queremos
imponer en nuestro pas? Sin dudas el tercermundismo no solo se origina por la
pretensin de copia de modelos jurdicos, sino fundamentalmente por querer extremar
la copia hasta el punto que la sucursal pretende ser todava ms radical que la casa
matriz. Eso no solo ocurre por cierto en el mbito del Law & Economics, sino tambin
en el Constitucionalismo sacrosanto. Por tanto, si queremos copiar, pues por lo menos
copiemos bien.
Cuarto: Que asimismo, el artculo 2012 del Cdigo Sustantivo debe de complementarse con lo dispuesto en el
artculo 184 del Reglamento General de los Registros Pblicos el que establece que a fin de asegurar la publicidad de
los registros los funcionarios de los mismos estn obligados a manifestar a toda persona los libros, los ttulos
archivados, ndices y dems documentos que obran en las oficinas registrales. Quinto: Que, la exposicin de motivos
del artculo 2012 bajo comentario, confirma esta apreciacin al sostener que la presuncin cerrada de conocimiento del
contenido registral, encierra solo un aspecto parcial de la publicidad al sostener una ficcin legal, pues su aplicacin
aislada sin otorgar la posibilidad efectiva de acceso al Registro implicara un grave problema, referido al hecho de que
las personas no puedan conocer materialmente aquello que la ley presume de su conocimiento y que la primera
publicidad, a la que podemos llamar sustantiva, no es posible considerarla sin que exista ampliamente garantizada la
segunda, que es la que se puede llamar procesal (Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil, Registros Pblicos,
Lima mayo 1998, Jack Bigio Chrem, pgina 191). Sexto: Que, esto determina que forma parte de la publicidad de los
Registros Pblicos, los ttulos archivados, lo que guarda concordancia con el artculo 160 del Reglamento antes
citado, porque como el asiento registral es solamente un resumen en el que consta el ttulo que da origen al asiento,
dicho ttulo est a disposicin de toda persona, porque forma parte del asiento y de la publicidad de los registros.
Sptimo: Que, por ello y a fin de asegurar la buena fe registral no solo es necesario leer el resumen del asiento
registral, sino tomar conocimiento del ttulo archivado que le dio origen, ms an cuando el artculo 185 del
Reglamento dispone que para conseguir la manifestacin de los libros y dems documentos, no se requiere tener
inters directo o indirecto en la inscripcin o documentos; ni expresar el motivo o causa por las cuales se solicitan:
Casacin No. 3088-06-Lima (diario oficial: 01 de octubre de 2007). Tngase en cuenta que el ponente de
esta importante ejecutoria es el ya citado Vocal Ferreira Vildzola.
25 La exposicin de motivos alude a una ejecutoria de 07 de junio de 1917, en la cual el tercero no es
amparado porque la nulidad aparece de los mismos documentos que sirvieron a la inscripcin:
COMISIN REVISORA DEL CDIGO CIVIL. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil, Registros
Pblicos, separata especial publicada en el diario oficial el 19 de noviembre de 1990, pg. 16.
24
141
CORTINA DE HUMO
V.
CRTICA A QUIENES SOSTIENEN ARGUMENTOS DE UTILIDAD
PRCTICA A FAVOR DEL ASIENTO REGISTRAL
Tambin se exponen argumentos de utilidad prctica a efectos a dar primaca al
asiento registral. En tal sentido se dice: Las partes, y para ser mas preciso, el Notario, son
responsables por los ttulos que ingresan al registro. Cuando el ttulo accede al registro la
responsabilidad se traslada al registrador, quien debe calificarlo y, de encontrarlo conforme,
proceder a la inscripcin. Cualquier error en la inscripcin, por tanto, debe ser responsabilidad
del registrador (o del registro). Exigirles a los interesados que revisen los ttulos archivados
equivale casi a que las partes realicen la funcin calificadora del registrador. Esto es
inadmisible26. Lo mismo puede decirse respecto a otros argumentos anlogos, tales
como la seguridad jurdica del adquirente o la mayor rapidez en la circulacin de
los bienes, etc.
Lamentablemente los argumentos de ndole utilitaria, en forma anloga a los
economicistas, no pueden prevalecer por sobre los valores fundantes del ordenamiento
y los principios generales. En efecto, no es posible sacralizar la actividad del
registrador hasta tal punto que su actuacin errada o dolosa pueda tener la gravsima
consecuencia de MODIFICAR O DEROGAR EL ACTO O NEGOCIO CELEBRADO
POR LOS PARTICULARES, por el simple hecho que existe discordancia entre el ttulo
y el asiento. Un sistema as implica dar preferencia a la mera forma por el solo hecho
de ser tal, o porque el Estado lo decret de esa manera a travs de un funcionario. Con
ello solo se logra un ordenamiento formalstico irracional, y que est incluso en
contradiccin con los postulados liberales que subyacen en las tesis utilitarias, pues la
arbitrariedad del Estado prevalece sobre los actos lcitos de los particulares. En efecto,
aqu se prefiere la publicidad vaca, sin necesidad del hecho jurdico al cual debe
necesariamente referirse.
Para refutar esta tesis, adems, debemos recordar que la labor de redaccin de
un funcionario referido a los datos del negocio jurdico nunca puede tener como efecto
CAMBIAR EL PROPIO NEGOCIO. Cuando una persona adquiere un derecho lo hace
en virtud de una compraventa, permuta o donacin, es decir, de un negocio atributivo
reconocido por la ley, y jams en mrito a la simple redaccin de un documento
administrativo realizado por funcionario. Cul sera el modo de adquisicin en tal
hiptesis? Quines seran las partes en ese acto adquisitivo, el registrador acaso? Es a
ttulo oneroso o gratuito? Todas estas preguntas surgen ante una tesis que no puede
sostenerse, pues en s llevara a que los modos de adquisicin de la propiedad,
regulados por el Cdigo Civil, deban incluir una hiptesis como la siguiente: la
decisin del registrador que conste en un asiento. En ningn sistema del mundo se admite
que la inscripcin reemplace el hecho adquisitivo; en el mejor de los casos se convierte
en la fase final del proceso de transmisin, pero jams se puede prescindir del hecho
jurdico atributivo, pues en caso contrario estaramos ante una publicidad cuyo objeto
es ella misma, ya que el hecho publicado no interesa.
AVENDAO ARANA, Francisco. Derechos Reales y de Garanta (documento de trabajo), Programa de

actualizacin y perfeccionamiento de la Academia de la Magistratura, captulo 4, pg. 119
26
142
CORTINA DE HUMO
VI.
SOBRE LAS NORMAS REGLAMENTARIAS
Es cierto que el nuevo Reglamento General de los Registros Pblicos (RGRP)

pretendi darle relativa autonoma al asiento registral27, separando ste del ttulo que
le dio origen. Si bien esa puede haber sido la intencin de los autores de la norma, sin
embargo, debe considerarse que un Reglamento no puede modificar el sistema causal
adoptado por las disposiciones sustantivas del Cdigo Civil. Por tal razn, son de
rechazar las opiniones que pretenden dar valor sustantivo autnomo al asiento
registral28. Por su parte, el Reglamento del Registro de Sociedades (RRS) tambin
intent precisar que las causales de inexactitud o invalidez deben constar solo en los
asientos registrales, con lo cual se pretende dar privilegio a la inscripcin por sobre el
ttulo. Empero, todas estas reformas deben considerarse fallidas por cuanto unos
modestos reglamentos de inscripciones o de procedimiento no pueden alterar el
rgimen sustancial de conformacin del negocio jurdico, causas de adquisicin de los
derechos, nulidades de los negocios y sus efectos; ni tampoco pueden introducir un
cambio radical como sera admitir el negocio abstracto de cuo germnico, en contra
de todas las normas y principios por ahora slidamente implantados en el Cdigo
Civil.
Por lo dems, de la lectura integral de esos mismos reglamentos se advierte que
no es posible darle vida independiente a una inscripcin (publicidad) con respecto al
acto del que trae causa (hecho jurdico). As, por ejemplo, se regula los actos
inscribibles (causales) en el art. 3 RRS; adems, en la inscripcin debe constar el ttulo
(acto causal) que es objeto de la publicidad (art. 13-d RRS), y lo mismo ocurre en el
RGRP en donde las rectificaciones se hacen en virtud del acto causal, y la nulidad de
ste determina la cancelacin de la inscripcin; adems, la inexistencia del acto implica
que se pueda cancelar administrativamente la inscripcin, etc. Por tanto, de las mismas
normas se infiere que existe una necesaria vinculacin entre el acto y el asiento, y ello
se debe a que la publicidad siempre se refiere a un hecho jurdico.
VII. QU ES EL ASIENTO REGISTRAL?

Se dice que el sistema peruano de inscripcin es uno propiamente de
extraccin, es decir, el registrador estara en la obligacin de extraer del ttulo
Artculo VIII del Ttulo Preliminar del R.G.R.P.: La inexactitud de los asientos registrales por nulidad,
anulacin, resolucin o rescisin del acto que los origina, no perjudicar al tercero registral que a ttulo oneroso y de
buena fe hubiere contratado sobre la base de aqullos, siempre que las causas de dicha inexactitud no consten en los
asientos registrales.
28 En todo caso, llama la atencin que uno de los miembros de la Comisin que dio lugar al Reglamento
General intente justificar la frustrada (y errnea) reforma con argumentos que no tienen ninguna relacin
con el problema de fondo: La Comisin Revisora puso especial nfasis en este punto, puesto que se haba
apreciado la existencia de una difundida (mala) prctica registral, en el sentido de negar efectos a distintos
elementos consignados en el asiento registral, cuando (a criterio del Registrador que efectuaba la
calificacin de un nuevo ttulo relacionado con el ya inscrito) consideraban que el contenido del ttulo
archivado era diferente al concepto publicado: GONZALES LOLI, Jorge Luis. Comentarios. Reglamento
General de los Registros Pblicos, Gaceta Jurdica, Lima 2002, pg. 53-54. Cmo es posible justificar una
reforma de tal magnitud en una cuestin intrascendente como la reseada?
27
143
CORTINA DE HUMO
nicamente el derecho relevante para terceros, y ese derecho es el que se publica en el

asiento. En tal sentido, se afirma que si el Registro ha realizado una labor compleja de
extraccin, entonces no es lgico que el tercero tenga que remitirse nuevamente al
ttulo archivado29. En realidad, DICHA AFIRMACIN NO PUEDE SOSTENERSE ya
que la publicidad no existe por s misma, es decir, sin que haya un objeto real al cual se
refiera. Nuevamente reiteramos que existen dos planos distintos: uno, la publicidad,
que necesita imperativamente del hecho porque ste es su objeto; y otra es el hecho,
que vive por s solo, sea con publicidad o sin ella, y que por obvias cuestiones lgicas
constituye el concepto-prius.
Si existiese un sistema de extraccin con efectos sustantivos, esto es que la
inscripcin, sin el ttulo, bastara para sustentar una adquisicin, entonces ello habra de
estar sealado en normas legales expresas que reconozcan ese indito sistema de
atribuciones patrimoniales; y para dicho fin no basta la descuidada redaccin de un
reglamento, sino de todo un conjunto de instituciones civiles que respondan a ese
criterio. Por ejemplo: si la inscripcin deroga el ttulo, y lo nico que importa es
aquella, entonces debera haber un mecanismo procesal que permita al adquirente de
un derecho tomar conocimiento previo de la redaccin del asiento a efectos de que
pueda impugnarla. La razn es obvia: si un funcionario pblico, por dolo, culpa o
ignorancia, tiene la potestad de abrogar un negocio jurdico adquisitivo por el solo
hecho de redactar una inscripcin, qu remedios da el ordenamiento para impugnar
esa decisin? Obligatoriamente debera otorgarse la posibilidad de apelar de la
inscripcin con el fin de tutelar el derecho de propiedad reconocido en la
Constitucin, o cualquier otro derecho sustentado en la autonoma privada. Dems
est decir que nada de esto existe, por cuanto la inscripcin no es ms que un resumen
del ttulo, un mero extracto formal con fines simplificadores, y que no encuentra
regulado en las leyes sustantivas, sino en reglamentos registrales. Por tanto, si se quiere
sostener que la extraccin produce ese radical efecto adquisitivo (que no existe en el
Derecho comparado), entonces primero hay que probar que ese sistema realmente
existe; y como no es posible probarlo a falta de normas y antecedentes, entonces todo el
argumento se cae por s mismo.
En tal sentido, la tcnica de extraer un resumen del ttulo, o de trascribirlo, son
simples elementos facilitadores de la publicidad formal desde distintas perspectivas.
Con la extraccin se le da al pblico una visin resumida y rpida de la situacin
jurdica, sin perjuicio que sta se produzca realmente en virtud de los negocios
atributivos; con la trascripcin, en cambio, se da al pblico un contenido completo de
la informacin sin seleccionario. Optar por uno u otro es una simple cuestin de
organizacin de la oficina registral, pero de all no se puede avanzar hasta el punto de
crear efectos mgicos o taumatrgicos a la inscripcin, y que llegan al punto de
desconocer la realidad misma, que en este caso es el hecho jurdico adquisitivo. Algo
ms: los sujetos tienen el derecho fundamental de autorregular sus intereses privados a
travs de contratos o negocios jurdicos, lo que incluye disponer de sus bienes; sin
embargo, con el sistema propuesto un funcionario del Estado tendra la potestad, a
Por ejemplo: DELGADO SCHEELJE, lvaro. Hacia la reforma del Libro IX de los Registros Pblicos del
Cdigo Civil Peruano de 1984. EN: Folio Real, Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial, No. 2, Lima
agosto 2000, pg. 70.
29
144
CORTINA DE HUMO
travs de un error suyo o de una mala interpretacin, de CAMBIAR EL CONTRATO O

MODIFICAR UNA ADQUISICIN O VARIAR EL CONTENIDO DE UNA
SENTENCIA JUDICIAL, y solo por el hecho de redactar en mala forma un asiento de
inscripcin. Ese sistema no existe, ni puede existir, pues atenta contra las bases
fundamentales del sistema jurdico que regula a los particulares, y contraviene la
misma funcin del Estado. En suma, la labor del registrador de extraer (o resumir)
del hecho jurdico las circunstancias relevantes a travs de una inscripcin, no significa
en lo absoluto que lo relevante sea la nica realidad, incluso con derogacin del
hecho jurdico adquisitivo. Un sistema de ese tipo, arbitrario hasta el extremo por
cuanto las relaciones de los privados quedaran a merced de un Estado todopoderoso,
NO EXISTE EN EL DERECHO COMPARADO.
Por otro lado, tambin podemos esbozar razones de orden prctico para cerrar
los argumentos a favor de nuestra postura. El primero consiste en reconocer que el
registrador no puede gozar de tanto poder que le permita decretar con su sola
inscripcin la adquisicin de los derechos, aun cuando el hecho materia de la
publicidad exprese una cosa distinta. En otras palabras, resulta inaceptable dotar a un
funcionario pblico de la potestad de derogar negocios jurdicos entre particulares, por
el simple hecho de haber realizado una inscripcin errnea. Un sistema as repugna a
los valores fundamentales de nuestro ordenamiento jurdico, y no puede ser admitido
ni siquiera en va especulativa.
Una segunda razn de orden prctico: si el asiento registral contiene toda la
informacin relevante, entonces cabe preguntarse para qu se archiva el ttulo si no
cumple ninguna funcin de oponibilidad? A veces se ha criticado esta postura
sealando que la publicidad sustantiva no tiene relacin con la publicidad formal, y la
realidad es que s la tiene, ya que solo puede haber oponibilidad (publicidad
sustancial) cuando la informacin sea susceptible de ser conocida de manera efectiva
(publicidad formal); de lo contrario estaramos ante una ficcin intolerable. Por lo
dems, la mejor doctrina seala que uno de los tres principios fundamentales del
registro (en este caso se refiere al de empresas, pero la conclusin puede perfectamente
generalizarse) es el de RELACIN ENTRE OPONIBILIDAD Y COGNOSCIBILIDAD:
la tutela de los terceros exige que a ellos puedan ser opuestos solo aquellos hechos de los cuales
ellos mismos puedan procurarse el conocimiento a travs de la consulta del instrumento
publicitario, o sea del registro30.
Por tal razn, en el sistema peruano, y creo firmemente que en todos los otros,
el asiento registral constituye un simple extracto formal del ttulo31. Es decir, cuando el
IBBA, Carlo. La pubblicit delle imprese, Cedam, Padua 2006, pg. 4.

El propio Reglamento General de los Registros Pblicos contiene disposiciones que claramente vinculan
el asiento con el ttulo, con lo cual se desmiente su fallida pretensin de separacin. As, el art. 50 establece
claramente que el sistema del extracto tiene carcter formal por cuanto el asiento no puede desligarse
del ttulo que dio origen al acto o derecho inscrito, por ello debe hacerse la indicacin precisa del documento
en que conste el referido acto o derecho.... Por otro lado, los artculos II del Ttulo Preliminar y 108 del
Reglamento se apresuran en aclarar que el "archivo registral" comprende los ttulos materiales que dieron
origen a los asientos. Para qu se da publicidad a los ttulos si stos no tienen relevancia alguna para el
tercero? Por ltimo, el artculo 46 seala que la inscripcin no convalida la nulidad, y en idntico sentido,
el artculo 99 establece que la nulidad del ttulo acarrea necesariamente la nulidad del asiento. Cmo se
30
31
145
CORTINA DE HUMO
Registrador considera que un ttulo es idneo para acceder a la publicidad registral,

procede a extender un resumen del acto o contrato en la hoja registral. Pero ese
resumen se efecta de manera exclusivamente formal, sin darle eficacia sustantiva o
material al contenido del asiento, ya que no existe separacin entre ambos. En realidad,
lo que se busca es facilitarle las cosas al pblico usuario mediante la extensin de
asientos con informacin extractada que permita una ms rpida comprensin de la
hoja registral; pero ese resumen de informacin tiene carcter formal por cuanto no
deroga o abroga la nica realidad jurdica contenida en el ttulo material. En buena
cuenta, se trata solamente de una medida de publicidad formal que permite simplificar
el acceso al pblico usuario de la informacin contenida en el Registro, pero nada ms.
VIII. CONCLUSIONES
Las transmisiones o adquisiciones de derechos se realizan en virtud de hechos
jurdicos reconocidos por la ley, entre otros, por los actos o negocios jurdicos de
disposicin. La inscripcin del ttulo de atribucin no cambia o muta su propia
naturaleza, pues el Registro tiene como funcin dar publicidad de determinados
hechos jurdicos, pero sin inventarlos o desnaturalizarlos. La publicidad, por tanto, no
puede existir sin el hecho publicado, de lo cual se deduce la natural primaca (concepto
prius) del ttulo por sobre la inscripcin.
Dentro de este contexto el asiento registral no pasa de ser un resumen formal
del ttulo, sin sustantividad propia, lo cual significa para efectos prcticos que el
tercero debe verificar el ttulo material a fin de descartar la existencia de alguna causal
notoria de nulidad o ineficacia, y a fin de lograr la proteccin de la fe pblica registral
contenida en el art. 2014 CC.
El principio de fe pblica trata de resolver un drama humano consistente en la
disputa de dos sujetos por la pertenencia de un bien. Aqu siempre existir un
perjudicado, ya sea el titular originario o el tercer adquirente. En determinadas
circunstancias se opta por este ltimo, pero ello exige imponerle que acte con las
manos limpias, lo que aplicado al presente caso implica la verificacin del ttulo. En
caso contrario, no existe razn moral o jurdica que haga prevalecer su posicin por
sobre la del propietario afectado por la nulidad.
puede sostenerse que el asiento tiene autonoma sustancial si es que la nulidad del ttulo le afecta
inexorablemente?
146
CORTINA DE HUMO
CONCEPTO DE OBLIGACIN
JAVIER ARMAZA GALDOS
SUMARIO: I. Etimologa de la palabra obligacin.- II. Antecedentes histricos.- III.
Concepto de obligacin en el actual cdigo.- IV. Nocin de obligacin.- V. Anlisis
de la nocin de obligacin.- VI. Desdoblamiento del dbito.
I. SIGNIFICADO DE LA PALABRA OBLIGACIN
o parece tener mucha utilidad indagar sobre el significado etimolgico de la

palabra obligacin, lo cierto es que la misma da una idea de sumisin
personal del deudor a manos del acreedor; sin duda que esta no es la idea que
hoy se tiene de la misma, sin embargo, en sus orgenes, como concepto fundamental
del derecho romano antiguo. Resulta de mucho inters sobre el asunto, lo que se afirma
por una autorizada doctrina1 al sealarse que el origen de la obligacin moderna se
encuentra en la prehistoria del Derecho en Roma, todava antes de que sobre las
<gentes> se organizase las civitas. La forma primitiva de la obligacin era la nacida del
delito, y representaba el estado de sumisin en que se encontraba el reo. La idea de
sumisin personal que est insinuada por la propia terminologa: obligare, obligatio,
vincullum, nexum, nectare, solvere, solutio. Si posteriormente estas palabras tienen un
valor netamente metafrico, en su origen tenan un valor completamente real. Y
obligare quera decir ligar con cuerdas o cepos; solvere liberar de las cuerdas, de los
vnculos, de las cadenas.
Entendida desde esta perspectiva, la obligacin romana denunciaba un nexum
(nectare) (atamiento) del deudor respecto del acreedor. Debe entenderse que este
atamiento tena lugar, de modo preciso, cuando el deudor no cumpla su deber de
prestacin, a no ser que, desde un inicio hubiese garantizado con su persona el
cumplimiento del mismo. Sin embargo, la calidad de deudor lo colocaba en situacin
de desventaja desde el momento que tiene lugar la vinculacin, y por este motivo es
que se vea al deudor en un estado de debilidad respecto al acreedor. Es justamente
Pascual Marn Prez, Derecho Civil, vol. II, Derecho de Obligaciones y Contratos, Editorial Tecnos, Madrid,
1983, p. 20
1
147
CORTINA DE HUMO
Concepto de Obligacin
como consecuencia de la concepcin romana de la obligacin que se ha dicho durante

mucho tiempo que el deudor es el dbil de la relacin obligatoria en la medida que el
acreedor ejerce sobre el mismo un innegable poder. Incluso el denominado favor
debitoris, no es sino la creacin de la figura para equilibrar la posicin del deudor en la
relacin jurdica patrimonial.
Sin embargo, del significado de la palabra obligacin se puede obtener una
conclusin importante: todo apunta a sealar a la obligacin como una vinculacin,
como una conexin; por lo tanto, se percibe la presencia cuanto menos de dos sujetos
conectados en consideracin a un objeto y una prestacin, independientemente de que
las definiciones que nos hayan llegado desde antao decreten un mayor nfasis en uno
de los extremos de la vinculacin. En los siguientes trminos se ha pronunciado una
connotada doctrina romanista2 cuando afirma que La obligacin es un vnculo entre
dos personas: es decir, supone necesariamente dos personas, una que tiene derecho a la
prestacin (creditor) otra obligada a realizar esta ltima (debitor). Esto hace suponer,
con cierto grado de certeza, que la obligacin, desde sus orgenes, haya significado
siempre una relacin jurdica o vinculacin y, como tal, configurada con dos sujetos
ubicados, cada uno de ellos, en uno y otro lado de la misma, con absoluta indiferencia
de que se ponga de relieve alguno de los puntos de la conexin, o se resalte el
sometimiento personal del deudor, situacin que no debilita la calidad relacionante de
la obligacin romana.
Si bien en el derecho romano el nexum implicaba un atamiento, hoy no existe
impedimento para designar a la obligacin como conexin o como vinculacin, pues se
entiende que los sujetos se hallan relacionados sin que se opere una injustificada
primaca de uno de los vrtices de la vinculacin, por lo tanto, no se da, en tiempos
actuales, el sometimiento al que aluda la significacin etimolgica del vocablo
obligacin. No se puede imaginar hoy da al deudor sometido al acreedor en trminos
tan drsticos como lo estaba en el derecho romano primitivo (e incluso hasta antes de
la Lex Poetelia Papiria); el hecho que el deudor sea constreido a cumplir lo prometido
no lo coloca por debajo del acreedor ni es pasible de sometimiento alguno, ni aun en el
caso de la ejecucin forzada por incumplimiento de su deber de prestacin y siempre
con intervencin judicial. Adems, el deudor responde no con su persona, sino con sus
bienes, de tal modo que el acreedor, cuando ejecuta al deudor lo hace dirigiendo su
atencin sobre el patrimonio del mismo, jams contra su persona. Debe admitirse que
el deudor, a pesar de todo, est en la potestad de no realizar la prestacin evitando que
el acreedor alcance el objeto de la obligacin, situacin legtima que parece no ajustarse
al pensamiento romano. Esta afirmacin, sin embargo, no ha sido compartida siempre,
y por este motivo entiende que existe un estado de subordinacin del deudor al poder
del acreedor una corriente del pensamiento jurdico3 al sealar que Ciertamente, toda
nocin, aunque genrica y provisoria, del deber jurdico como quiera que se entienda
este concepto y cualquiera que fuera la posicin que se le asigne respecto de la
norma confluye a designarlo como una situacin de subordinacin en la cual se
encuentra el sujeto comprometido a un comportamiento que le es impuesto por el
Felipe Serafini, Instituciones de Derecho Romano, tomo II, De las Obligaciones Derechos de Familia Derechos
de Sucesin, Espasa Calpe, S. A. Madrid, 1927, p. 2.
3 Michele Giorgianni, El concepto de obligacin, p. 90.
2
148
CORTINA DE HUMO
ordenamiento. Adems de no evidenciarse un autntico estado de subordinacin,

pues por lo general ambos se han vinculado con la finalidad de cooperar
recprocamente, el deber de prestacin no es impuesto por el ordenamiento, por lo
menos en las obligaciones que nacen del contrato o de otro acuerdo de voluntades;
asimismo, en tanto no se haya producido algn acontecimiento que comprometa el
deber de prestacin perjudicando el derecho de crdito o dificultando su obtencin, el
deudor no se halla propiamente en estado de sujecin. El denominado estado de
sujecin, por lo dems, constituye figura fundamental en cualquier concepto que se
tenga de la obligacin, pues l permitir alcanzar la dimensin que se le atribuye en el
sistema de los derechos. No obstante todo lo dicho, puede considerarse legtimo
establecer un estado de disparidad jurdica, con prescindencia de la posible
presencia del denominado desequilibrio en el poder econmico de uno de los sujetos
de la relacin, segn lo tiene sealado tambin una doctrina italiana4; sin embargo,
atendiendo a los argumentos esgrimidos por aquella doctrina, debo sealar lo
siguiente: 1) El asunto parece tener aceptacin en un supuesto de responsabilidad civil
aquiliana, la misma que dara nacimiento a una obligacin legal, en la que puede no
existir una autntica paridad debido a la situacin de privilegio en la que se hallara el
propietario por atribucin normativa (el ejemplo utilizado por aquella orientacin
disea una obligacin de resarcimiento del dao por la violacin de la propiedad
ajena); por lo tanto, no se veran incluidas el enorme nmero de obligaciones que nacen
de la voluntad de las partes. 2) Este estado de disparidad no significa, en forma alguna,
un sometimiento del deudor a las prerrogativas del acreedor, de tal modo que no se
presentara propiamente un estado de subordinacin.
Adems de todo ello sera oportuno sealar que, en las obligaciones que nacen
del contrato, no existe una sujecin inmediata del deudor con respecto al acreedor,
debido a que la misma aparece o se presenta nicamente cuando lo prometido
mediante el deber de prestacin se hace exigible. Siendo as, deber entenderse que la
exigibilidad de aquel deber de prestacin tiene lugar fundamentalmente en tres
situaciones importantes:
1. Al verificarse el plazo para el cumplimiento de lo prometido por el deudor.
Antes de ello, las relaciones entre acreedor y deudor son de entera coordinacin,
estando habilitado el deudor, sin provocar un estado de sujecin, a relacionarse con
cualquier tercero. Cuando se verifica el anotado plazo se produce un cambio en la
posicin del deudor, quedando automticamente en estado de sujecin frente al
acreedor. Se entiende que este estado de sujecin incide sobre los bienes o el
patrimonio del deudor, por cuanto su responsabilidad se limita a la afectacin de parte
de su patrimonio y excepcionalmente a todo su patrimonio cuando el crdito es
superior al mismo. Los lmites a esta responsabilidad, sin embargo, se dan tambin en
situaciones especiales, como acontece con la responsabilidad intra vires hereditatis en el
caso de la transmisin de las deudas de un sujeto a sus herederos, estos ltimos
nicamente responden hasta donde alcance el patrimonio dejado por el de cuius, a no
ser que se extienda su responsabilidad al pretender entorpecer o perjudicar la
obtencin del crdito del accipiens.
Carlo Augusto Cannata, Las obligaciones en general, en Derecho de las relaciones obligatorias de Leysser L.
Len, Jurista Editores, Lima, 2007, p. 101.
4
149
CORTINA DE HUMO
2. Cuando el deudor inejecuta su deber de prestacin en las obligaciones con

prestaciones peridicas. Aqu debe anotarse el hecho que provocara el incumplimiento
de parte de sus deberes de prestacin, por cuanto, a diferencia del supuesto anterior, se
dan por vencidos todos los plazos pactados. Es cierto que con el vencimiento del
primer plazo, se produce la sujecin del deudor respecto a sus bienes; sin embargo,
constituye efecto adicional el hecho que se habran de dar por vencidas las cuotas
restantes.
3. Cuando el deudor, realizando determinados actos, perjudica o pone en
peligro el derecho de crdito del acreedor, dificultando su ejecucin, caso tpico de este
supuesto es el relativo a la denominada ineficacia por fraude, tambin llamada accin
revocatoria o pauliana. Situacin de sujecin provocada por el deudor antes de que el
deber de prestacin se haga exigible con normalidad (vencimiento de los plazos).
Sin duda que esta no es la idea que se tena de la obligacin en el derecho
romano, en el que, se vea al deudor en un autntico estado de sujecin desde el
momento mismo en que se conecta con el acreedor y garantiza el deber de prestacin
con su persona, tal como se percibe el supuesto en el 9. Hoy no sera posible admitir
semejante situacin cuando el deber de prestacin a cargo del deudor no es todava
exigible, adems de que jams responde con su persona, la responsabilidad se limita
exclusivamente a su patrimonio, e incluso al patrimonio de otro, en el caso de que el
deudor haya garantizado el pago de sus deudas mediante la constitucin de garantas
reales y personales.
Sobre la sujecin, como momento a presentarse en muchas de las relaciones
de crdito, sin embargo, quedan pendientes algunas aclaraciones:
a) Es cierto que la sujecin es entendida, normalmente, sobre todo por la
literatura jurdica italiana5, como la situacin pasiva correspondiente al derecho
potestativo. Ella grava a aquel que se encuentra expuesto al derecho potestativo ajeno y sufre,
por ello, como consecuencia del ejercicio de tal derecho, la creacin, la modificacin o la
cancelacin de una situacin jurdica propia, sin poderlo impedir. Siendo as, se presenta
extraa la idea de sujecin utilizada en los prrafos anteriores, sin embargo, tambin en
la literatura jurdica nacional6 se ha ampliado el significado de la misma en los
trminos expuestos en este trabajo, lo que termina clarificando el asunto relativo al
estado en el que se halla en deudor en el momento que el acreedor pretende la
reclamacin de su crdito, situacin que slo se presenta en los casos antes anotados y
no cuando el deudor nicamente debe, perodo en el que se encuentra en efectiva
coordinacin con el otro sujeto de la relacin obligatoria. Sin duda alguna que, en esta
eventualidad, sera errneo calificar de subordinada la condicin del deudor con
respecto al acreedor.
Vicenzo Roppo, Situaciones jurdica y relaciones jurdicas, en Derecho de las relaciones obligatorias de Leysser
L. Len, p. 54. En el mismo sentido se ha pronunciado Paolo Zatti, al sealar que Usamos el trmino
sujecin para indicar la situacin de un sujeto que, sin estar obligado a un determinado comportamiento,
sufre las consecuencias del ejercicio de un poder ajeno (Las situaciones jurdicas, Revista Jurdica del Per
N 64, p.363).
6 Juan Espinoza Espinoza, Derecho de la responsabilidad civil, Gaceta Jurdica S. A. Primera Edicin, Lima,
2002.
5
150
CORTINA DE HUMO
b) Este estado de sujecin en el que normalmente se halla aqul que se

encuentra expuesto al derecho potestativo de otro, es exactamente igual al estado en el
que se halla el deudor cuando se presentan las situaciones a que me he referido
anteriormente (por incumplimiento, incumplimiento parcial o, finalmente, por impedir
o dificultar la satisfaccin del crdito de su acreedor). En efecto: 1) En la sujecin, en su
sentido estricto, un sujeto sufre las consecuencias del ejercicio de un poder ajeno, sin
la mnima posibilidad de poder evitarlo. De la misma forma, el deudor que decide no
cumplir su deber de prestacin y, en efecto, no lo cumple, sufre las consecuencias
advenidas como consecuencia de su comportamiento omisivo; este tambin es un
estado de sujecin pero provocado por el mismo deudor, y al que se podra denominar
estado de sujecin inducido. 2) La circunstancia que en el primer caso la persona no
se halle obligada frente a la persona que ejercita el poder, no constituye razn
suficiente que permita diferenciar los efectos entre uno y otro caso, pues en ambas
hiptesis dos sujetos padecen las consecuencias de determinado acontecimiento. 3) Si
el deudor tiene un deber en tanto se halle en la posibilidad de elegir entre realizar o
no el deber de prestacin, este deber desaparece cuando decide no ejecutar su
prestacin, en cuya circunstancia, simplemente sufre las consecuencias de su
comportamiento, es decir, provoc un estado de sujecin, el mismo que ha sido
inducido por el mismo deudor. Es como consecuencia de este estado de sujecin que el
deudor responde con sus bienes. La desaparicin del anotado deber acaece sin que,
por sus efectos, se compare a la extincin de la obligacin como consecuencia del
cumplimiento del deber de prestacin. 4) En el estado de sujecin, a diferencia del
momento en el que debe, el deudor autoriza la agresin del acreedor sobre su
patrimonio. Resultara intil negar la existencia de dos estados claramente
diferenciados, distincin que, por lo dems, facilita el entendimiento del concepto que
se maneje de la obligacin en sentido estricto.
En la doctrina alemana7 de hace ms de un siglo pueden hallarse las bases de
esta orientacin, cuando se seala que Aqu se apoya la opinin que quiere atribuir a
la obligacin un dominio visible, y que aprecia la esencia de la obligacin en la sujecin
del deudor a la ejecucin forzada, es decir, en el vnculo de la persona, y del
patrimonio del deudor, en el caso de la ausencia de la prestacin por parte de ste. La
doctrina italiana8 tambin se muestra receptiva a una apreciacin como la expuesta en
este anlisis, cuando seala que La esencia del deber (en todo campo, y no slo en el
campo jurdico) puede indicarse sintticamente, en una limitacin de la actividad del
individuo, cuya accin est orientada hacia cierto comportamiento. Puesto que se trata
de un lmite externo, el deber es tal slo en tanto y en cuanto el individuo conserve la
eleccin entre su observancia o violacin. La eleccin se pierde cuando el deber de
prestacin no es ejecutado, momento en el que el deudor se coloca en estado de
sujecin. Finalmente, no se podra evitar la posibilidad de que el deudor quede
sujeto al acreedor sin que se haya cumplido el plazo para el cumplimiento del deber
de prestacin, segn se tiene anotado (cuando realiza comportamientos destinados a
evitar o entorpecer la satisfaccin del crdito de su acreedor). Por lo dems, no hay
obstculo para que el deudor cumpla lo prometido aun estando en estado de sujecin
Heinrich Dernburg, El concepto de obligacin II, en Derecho de las relaciones obligatorias de Leysser L. Len, p.
78.
8 Michele Giorgianni, El concepto de obligacin, p. 90.
7
151
CORTINA DE HUMO
inducido.
II. ANTECEDENTES HISTRICOS

1.
EL DERECHO ROMANO
El concepto abstracto de obligacin no es romano y se le debe al racionalismo

jurdico, tal como lo afirma cierta doctrina9 al sealar que El concepto abstracto de
obligacin es moderno, nace con el racionalismo jurdico. Los juristas romanos no
fueron racionalistas sino realistas; no se dedicaron a construir sistemas de ideas sino
que describieron realidades, como dice Michel Villey. No emplearon la palabra
obligacin para designar una relacin abstracta, sino situaciones concretas, como eran
las condiciones en que estaban los deudores y los poderes que sobre ellos tenan los
acreedores. Lo que se busca, por lo tanto, es nicamente una apreciacin prctica de la
obligacin en el derecho romano. Las citas de los autores romanos incluidas
demuestran justamente la afirmacin que antecede.
Se ha comentado mucho la forma como en Roma, el deudor se hallaba sujeto
frente a su acreedor, llegando a responder, bajo la fuerza de un derecho romano muy
antiguo, hasta con su vida. Las sanciones eran extremadamente drsticas, al punto que
ni siquiera la muerte del deudor llegaba a satisfacer al acreedor cuando el solvens
inejecutaba su deber de prestacin, a pesar de haber recado la responsabilidad sobre la
persona misma del deudor. Un pasaje de la historia del quehacer romano nos muestra
la frialdad con la que se gobernaban la mayora de las relaciones de crdito en aquellos
tiempos: implicando la obligacin una atadura (situacin que se presentaba fsicamente
y no como mera metfora), cuando el deudor no cumpla su deber de prestacin era
atado a una columna durante das y noches, expuesto a las inclemencias del tiempo,
con la esperanza de que alguien (tercero), en actitud solidaria, se compadezca del
mismo y en su lugar cancele sus deudas. Sometido el deudor a estas condiciones
extremas, poda fallecer sin que el acreedor vea satisfecho su crdito, situacin que no
impeda a este ltimo esperar que, tambin alguien, interesado en la inhumacin el
cadver le pague la deuda. Este pasaje grafica claramente un estado de sometimiento
personal del deudor a manos de su acreedor. El estado de sujecin se daba desde el
inicio contra el mismo deudor o contra el tercero, segn alguno de ellos sea el que
garantice el cumplimiento del deber de prestacin.
La sumisin del deudor era tan intensa que el deber de prestacin no se
mostraba como lo ms importante de la relacin obligacional; sobre el particular se ha
dicho por un romanista10 con bastante propiedad que la obligacin en el derecho
romano no consiste en el puro y simple deber, libremente asumido, de observar frente
a alguno tal o cual otro comportamiento, sino en la sumisin al poder domstico del
acreedor propio o de otro, sumisin que es en la conciencia social del tiempo tan
notable como para relegar a segundo plano el deber de conducta a que se vincula. Es
Abelardo Levaggi, Historia del Derecho de las Obligaciones, contratos y Cosas, Editorial Berrot, Buenos Aires,
1982, p. 17
10 Vicenzo Arangio-Ruiz, Instituciones de Derecho Romano, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 318
9
152
CORTINA DE HUMO
por ello que resulta correcto afirmarse: Mientras que el nexum crea un estado de
sujecin personal, una ligadura actual de la propia persona, la sponsio da vida una
responsabilidad que slo se har efectiva en el caso de incumplir la prestacin11. Este
estado de sujecin era efectivo, por lo tanto, el atamiento o ligadura era real y no
solamente figurado.
El estado de sometimiento en el que se hallaba el deudor con respecto al
acreedor se debe fundamentalmente al hecho que, desde el punto de vista econmicosocial, las diferencias, y por ende el desequilibrio, venan impuestas antes de la
vinculacin, razn por la cual se afirma con bastante propiedad que Al nexum recuren
quienes tiene una posicin social y econmica dbil, e incluso se ha llegado a pensar
que slo es utilizado entre acreedor patricio y deudor plebeyo12. Es justamente debido
a la presencia de tremendo desequilibrio que la situacin de nexi en que se
encontraban numerosos individuos, llev a un estado de agitacin social, y tal se
cuenta como uno de los captulos de la lucha entre patricios y plebeyos. Una lex Poetelia
Papiria 236 a de C. aboli el nexum, sustituyendo la atadura o vinculacin de la
persona del deudor por la de sus propios bienes13.
Por ello se explica el hecho que si bien empezaron a atenuarse progresivamente
las sanciones con el pasar de los aos, stas se limitaban al deudor mismo, hasta que en
el ao 236 antes de Cristo, mediante la anotada lex, se elimina toda sancin personal al
deudor, recayendo la responsabilidad por incumplimiento exclusivamente sobre sus
bienes. Esta norma, sin duda alguna, tiene una trascendencia enorme en las nuevas
concepciones del derecho en cuanto a la responsabilidad del deudor y trae consigo un
cambio radical en el contenido normativo de los efectos por el incumplimiento del
deber de prestacin, pues se ha de considerar, en adelante y por influencia de aquella
disposicin, la eliminacin de toda sancin personal en el solvens para dar paso a la
responsabilidad del deudor con su patrimonio (no se concibe, en los actuales tiempos,
penalizar el incumplimiento de un deber de prestacin de naturaleza patrimonial).
Enfocado el asunto en relacin a la concepcin romana de la obligacin, dos
definiciones pueden ser suficientes para revelar la naturaleza de la obligacin romana
o, en todo caso, nos conceden la posibilidad de conjeturar sobre una de las ms
representativas figuras del derecho romano, la misma que se explicaba a travs de la
existencia de una vinculacin personal entre acreedor y deudor, a pesar de que, parte
de la doctrina ha puesto de relieve en aquellas definiciones romanas el aspecto pasivo
de las mismas (la posicin del deudor en la relacin).
a) Definicin de Justiniano. Segn Justiniano, La obligacin es un vnculo
jurdico por el que nos obligamos a cumplir algo, segn los derechos de nuestra
ciudad14. Esta definicin ve en la obligacin un vnculo jurdico, la misma que incide
exclusivamente sobre la entrega de un bien (obligacin de dar), de tal forma que se
verifica la ausencia de los otros deberes de prestacin que pueden formar parte del
Juan Iglesias, Derecho Romano, Instituciones de Derecho Privado, Editorial Ariel S. A., Barcelona, 1983, p.
387.
12 Juan Iglesias, Derecho Romano, Instituciones de Derecho Privado, p. 387.
13 Juan Iglesias, Derecho Romano, Instituciones de Derecho Privado, p. 387.
14 Manuel Jess Garca Garrido, Derecho Privado Romano, I, Instituciones, DIKINSON, Madrid, 1982, p. 253.
11
153
CORTINA DE HUMO
contenido de la obligacin (obligaciones de hacer y de no hacer). Asimismo, se insina

en la definicin que la obligacin slo est regida por el Ius Civile, lo que no parece ser
estrictamente cierto. Finalmente, no hay una indicacin expresa al acreedor; sin
embargo, debe entenderse que el deber de prestacin alude la existencia de un derecho
subjetivo, el mismo que es atribuido a un sujeto: el acreedor, de tal modo que, aun en
esta antigua definicin, la obligacin es considerada como un vnculo de derecho, el
mismo que, para ser tenido como tal, requiere de dos sujetos contrapuestos.
b) Definicin de Paulo. Indica Paulo que La substancia de las obligaciones no
consiste, en que haga algn cuerpo nuestro o alguna servidumbre nuestra, sino en que
constrie a otro a darnos algo, o a hacernos o a prestarnos15. A diferencia del
contenido de la definicin anterior, se pone de relieve el aspecto activo de la relacin
obligatoria, al darse realce a la actitud por la que se nos habilita a constreir a
alguien a hacer o prestarnos algo.
De ambas definiciones se obtiene una conclusin innegable: la obligacin
implicaba siempre una relacin jurdica. Sin duda que estas definiciones se hallan muy
alejadas de las que posteriormente ha dado la doctrina europea, como aquella que
seala: Dase el nombre de obligacin a la relacin jurdica establecida entre dos o ms
personas, por virtud de la cual una de ellas, el deudor, debitor, se constituye en el deber
de entregar a la otra, el acreedor, creditor, una prestacin. Enfocada desde el punto de
vista del acreedor, la obligacin implica un crdito; para el deudor supone una
deuda16; o como aquella otra que afirma: Por obligacin, o relacin obligatoria, debe
entenderse, en efecto, una relacin entre dos sujetos (al menos), en virtud de la cual
uno de ellos (deudor: llamado, a veces promitente) queda obligado, esto es,
sometido a un deber, o comprometido frente al otro (acreedor: llamado, a veces,
estipulante) a cumplir una prestacin, o sea, a desarrollar una actividad determinada
(comportamiento) patrimonialmente valorable; y se le atribuye al acreedor un
correspondiente poder que consiste en la pretensin a la prestacin17, pues en estas
definiciones se pone de relieve el aspecto relacionante, que es caracterstico en las
obligaciones, consagrndose la existencia de una vinculacin personal, tenindose
como punto de referencia un objeto y el desarrollo de determinada prestacin o
comportamiento.
Es justamente en mrito a una incompleta interpretacin de las definiciones
romanas que la doctrina clsica, a diferencia de las dos ltimas definiciones, ha puesto
de relieve, al definirse la obligacin, el deber del deudor, y sustancialmente
concentraba la obligacin en el dbito18. Las apreciaciones de la doctrina clsica, al
considerar el lado pasivo de la obligacin como extremo fundamental en su definicin,
nos ha legado una nocin restringida de la misma, limitando su contenido a uno de sus
componentes subjetivos. Sin duda alguna que esta orientacin est lejos de semejarse a
la que, por ejemplo, se ha edificado en la dcada del 70 del siglo pasado, en la que se ha
Domnico Barbero, Sistema del Derecho Privado, tomo III, Obligaciones, Ediciones Jurdicas Europa
Amrica, Buenos Aires, 1967, p. 2.
16 Adreas von Thur, Tratado de las Obligaciones, tomo I, Editorial Reus S.A., Madrid, 1934, p. 1.
17 Francesco Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo IV, Derecho de las Obligaciones, Parte
General, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires 1955, p. 3.
18 Domnico Barbero, Sistema del Derecho Privado, tomo III, Obligaciones, p. 5.
15
154
CORTINA DE HUMO
considerado a la obligacin como deber jurdico, esta conclusin es sustentada en

varios aspectos, siendo uno de los ms importantes aquel que sostiene que la
obligacin es el resultado de un acto de preceptuacin (de mando). Es la norma,
observada desde el punto de vista subjetivo. No hay verificacin posible de la
existencia de una obligacin sino a travs de la suposicin o constatacin de un acto
mandante19. Segn este criterio, tanto la obligacin como la norma estn constituidas
por la misma realidad, tanto la norma como la obligacin inciden sobre la conducta del
hombre; el deber jurdico lleva implcito un comportamiento, una conducta. A pesar de
los significativos aportes de esta doctrina a la ciencia jurdica, en esta investigacin la
orientacin es distinta.
2.
EL CDIGO CIVIL FRANCS
El cdigo civil francs regula a las obligaciones en la seccin III del libro III (De
los contratos o de las obligaciones convencionales en general) de modo muy peculiar,
pues las normas obligatorias aparecen acaso subordinadas al contrato, as lo entiende
tambin una connotada doctrina al sealar que: El Cdigo civil francs (Tit. III del
libro III) presenta las reglas generales de las obligaciones como un simple accesorio de
la teora de los contratos; estas reglas ocupan los artculos 1134 a 1303. Tal es plan antes
seguido por POTHIER, quien lo tom de las Institutas de Gayo y Justiniano20. Sin duda
que la influencia del derecho romano, a travs de POTHIER, fue enorme en la
configuracin del cdigo civil francs. Estas normas obligatorias estn referidas a las
obligaciones que nacen del contrato y otras convenciones. En el ttulo IV del mismo
libro, este cdigo, sanciona a las otras fuentes de las obligaciones (no convencionales),
considerndose entre ellas a los cuasicontratos, los delitos y los cuasidelitos.
En todas estas normas, el cdigo napolenico no nos brinda una definicin
general de la obligacin, y aun cuando define ciertas formas obligacionales, guarda
silencio con respecto a las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer. El no haberse
definido la obligacin en este cuerpo normativo constituye circunstancia que no
desmerece la vala del mismo, ha de entenderse que la doctrina francesa que se
sustenta en el mismo ha suplido con creces esta omisin, adems de que a los cdigos
no les corresponde suplir la labor de la doctrina y de la jurisprudencia.
3.
EL CDIGO CIVIL DE 1852
Si bien el cdigo civil peruano de 1852 tuvo influencia francesa, no se puede

negar el influjo de otras codificaciones como las espaolas de la poca. Aun cuando el
cdigo de 1852 en sentido estricto no define a la obligacin, en el artculo 1220 nos
seala en qu consiste el objeto de la misma, al establecer que El objeto de toda
obligacin es dar, hacer o no hacer alguna cosa. Lo curioso de este cdigo es el hecho que,
Hctor Negri, La obligacin, Editorial Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1979, p. 23.
Marcelo Planiol y Jorge Ripert, Tratado Prctico de Derecho civil, tomo sexto, Las Obligaciones, Cultural S.
A., La Habana, Cuba, 1946, p. 12.
19
20
155
CORTINA DE HUMO
en el numeral 1226, al definir al contrato, lo hace en trminos obligacionales, al

expresarse que el Contrato es un convenio celebrado entre dos o ms personas, por el que se
obligan a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Es fcil percibir en esta definicin del contrato
un enorme contenido obligacional; en efecto, el artculo 1226 define parte del contrato y
parte de la obligacin. Esta confusin no debera sorprendernos si se tiene en cuenta
que aun hoy el asunto de la distincin no parece tan clara para algunos sectores de la
doctrina, defecto que tambin reclama su presencia en la actual legislacin, por
ejemplo, cuando considera a la obligacin objeto del contrato.
4.
EL CDIGO CIVIL DE 1936
El Cdigo Civil de 1936 no nos prodiga una definicin de la obligacin; sin

embargo, del contenido del conjunto de disposiciones dedicadas a las obligaciones
(libro quinto) se puede entender que la obligacin implica una relacin jurdica, por la
que un sujeto, denominado deudor, se compromete a realizar una prestacin a favor de
otra, denominada acreedor. As se percibe del sistema cuando este cdigo, al sancionar
las diversas formas obligacionales, pone de relieve tanto el lado activo como pasivo de
esta relacin jurdica patrimonial. Este enfoque tambin ha sido asumido por los
comentaristas y estudiosos de anotado cdigo. Adems de ello, el libro quinto del
referido cuerpo normativo civil lleva por ttulo Del Derecho de Obligaciones,
sancionndose en el mismo todos los aspectos y efectos de una relacin jurdica de
naturaleza patrimonial; es decir, el trmino obligaciones utilizado por el cdigo de
entonces significaba vinculacin o relacin jurdica de naturaleza patrimonial y en
forma alguna puede ser entendida como deber de prestacin, se le da a la obligacin
un significado estricto.
III. CONCEPTO DE OBLIGACIN EN EL ACTUAL CDIGO

Tal y como aconteci con el Cdigo Civil de 1936, el actual no ha definido a la
obligacin; sin embargo, se mantiene aquella orientacin por la que se considera a la
obligacin como una relacin jurdica de naturaleza patrimonial. No es reprochable la
decisin de los legisladores en cuanto al hecho que este cdigo, como el anterior, no
haya definido a la obligacin, dejando que esta labor sea satisfecha por la doctrina y la
jurisprudencia. Slo una afirmacin reiterativa, tanto el libro sexto como el sptimo del
vigente Cdigo Civil, regulan aspectos y efectos de una relacin jurdica de naturaleza
patrimonial, sin la mnima posibilidad de involucrar, en esta concepcin, al deber de
prestacin, el mismo que coherentemente es considerado como parte de uno de los
elementos de la relacin obligatoria.
IV. NOCIN DE OBLIGACIN

Se ha dicho, con absoluta conviccin, que Si se presta atencin a la historia de
la ciencia jurdica, se podra concluir que una definicin de la obligacin es del todo
156
CORTINA DE HUMO
intil21. Sin duda que la veracidad de la anotada afirmacin se verifica si se hace un

examen del contenido de las legislaciones civiles en materia de obligaciones y se
confirma que, en efecto, stas no definen, por lo general, a la obligacin; sin embargo,
resultara arbitrario proclamar la inutilidad de las diversas definiciones que se han
dado en doctrina; prueba de ello es que el mismo autor citado, hace uso de lo que las
Inatitutas justinianeas y PAULO entienden por obligacin, independientemente de lo
que, al definir, terminan proyectando aquellas definiciones. A pesar de todo ello, en la
literatura jurdica mundial se pueden hallar muchsimas definiciones de la obligacin,
respecto de las cuales, admitiendo su importancia, omito toda transcripcin, pues
dicha tarea no pareciera tener mayor utilidad, por lo menos en un estudio como el
ahora realizado. Sin embargo, por lo general se percibe que, de modo frecuente, la
doctrina ha diseado dos conceptos de obligacin, uno en sentido amplio y otro en
sentido restringido. El asunto tiene relevancia si tenemos en cuenta que el cdigo
utiliza indistintamente los dos vocablos para referirse unas veces a la obligacin
propiamente dicha y otras al deber jurdico, motivo por el que ha de justificarse un
anlisis previo a la nocin de obligacin desde estas dos perspectivas.
1.
LA OBLIGACIN EN SENTIDO LATO: EL DEBER JURDICO
La obligacin en sentido amplio es considerada como deber jurdico, as nos

expresamos, por ejemplo cuando afirmamos que los padres tienen la obligacin de
alimentar a sus hijos. El Cdigo Civil se refiere a este tipo de obligacin, es decir,
como sinnimo de deber jurdico, en muchsimos artculos (51, 55, 76, 78, 91, 105, 126,
128, 131, 137, 148, 154, 164, 174, 182, 187, 188, 224, 227, 235, 239, 240, 249, 287, 291, 300,
305, 306, 316, 322, 323, 347, 350, 370, 413, 424, 426, 427, 439, 441, 444, 447, 454, 456, 473,
475, 477, 478, 479, 480, 481, 482, 483, 484, 486, 512, 520, 525, 529, 536, 540, 541, 548, 551,
558, 574, 579, 596, 600, 604, 605, 621, 627, 645, 647, 660, 666, 667, 671, 708, 728, 735, 762,
787, 830, 858, 871, 874, 878, 879, 910, 932, 933, 934, 941, 943, 949, 962, 966, 973, 976, 980,
981, 982, 984, 1006, 1007, 1013, 1094, 1097, 1099, 1104, 1110, 1111, 1116, 1118, 1127, 1130,
1132, 1133, 1136, 1138, 1141, 1148, 1150, 1151, 1153, 1154, 1155, 1156, 1158, 1161, 1164,
1172, 1174, 1180, 1184, 1188, 1195, 1206, 1209, 1212, 1213, 1218, 1219, 1222, 1223, 1235,
1237, 1240, 1246, 1249, 1250, 1251, 1256, 1260, 1263, 1268, 1270, 1272, 1276, 1283, 1296,
1214, 1315, 1316, 1317, 1318, 1321, 1325, 1328, 1329, 1230, 1331, 1333, 1335, 1336, 1338,
1339, 1340, 1341, 1342, 1347, 1348, 1349, 1363, 1380, 1382, 1383, 1396, 1414, 1418, 1437,
1438, 1442, 1457, 1461, 1462, 1470, 1471, 1473, 1476, 1468, 1479, 1485, 1487, 1488, 1489,
1495, 1497, 1498, 1503, 1511, 1512, 1519, 1524, 1528, 1529, 1538, 1549, 1558, 1564, 1565,
1574, 1576, 1582, 1587, 1602, 1604, 1615, 1618, 1619, 1620, 1621, 1627, 1642, 1648, 1653,
1662, 1666, 1678, 1680, 1681, 1682, 1693, 1696, 1697, 1708, 1709, 1713, 1723, 1728, 1733,
1735, 1737, 1738, 1747, 1751, 1764, 1771, 1774, 1776, 1781, 1782, 1787, 1788, 1790, 1793,
1794, 1795, 1796, 1799, 1800, 1805, 1810, 1811, 1812, 1814, 1825, 1827, 1828, 1842, 1850,
1851, 1854, 1855, 1859, 1868, 1873, 1876, 1877, 1880, 1883, 1886, 1887, 1891, 1896, 1897,
1898, 1899, 1902, 1903, 1929, 1937, 1938, 1942, 1950, 1952, 1954, 1956, 1957, 1959, 1962,
1969, 1970, 1972, 1975, 1996 y 2119). Varios de estos numerales, incluso, regulan
aspectos relativos a la relacin obligatoria. Sin duda alguna que todas las normas
21
Carlo Augusto Cannata, Las obligaciones en general, p. 99.
157
CORTINA DE HUMO
anotadas, si bien utilizan los vocablos, obligacin, obligaciones, obligado, obliga, etc.
No se refieren a una relacin jurdica, sino a un estricto deber jurdico. Asimismo, a
todos estos deberes se les contrapone un determinado derecho subjetivo, el mismo que
est referido a una enorme diversidad de supuestos, de tal modo que inciden sobre
derechos patrimoniales o no patrimoniales. Lo llamativo del asunto es que un buen
nmero de disposiciones se proyectan sobre la relacin obligatoria contemplada en el
libro sexto del Cdigo Civil, de tal manera que muy bien podran ser denominados
deberes jurdicos crediticios, y que, sin duda, son de naturaleza distinta a los deberes
jurdicos no patrimoniales. Definitivamente que, en este estudio, no se calificarn a
estos deberes especiales (patrimoniales) como obligaciones, pues no tienen, en sentido
estricto, la caracterstica de una autntica obligacin, entendida sta como relacin
jurdica de naturaleza patrimonial.
Este uso significativo de la palabra obligacin como sinnimo de deber, no
ha impedido al legislador a utilizar tambin este mismo vocablo en varios artculos,
como acontece, por ejemplo, entre muchos otros, en los numerales 106, 234, 288, 289,
290, 291, 326, 332, 360, 418, 423, 470, 518, 526, 590, 599, 794, 941, 945, 961, 1010, 1134,
1142, 1165, 1166, etc. del Cdigo Civil.
Una definicin de la obligacin que soslaye el aspecto activo de la misma y, por
lo tanto, se limite a disearla tomando como base el deber de prestacin (lado pasivo
de la obligacin), no es sino una obligacin pero entendida como sinnimo de deber
jurdico; por consiguiente, no se estara definiendo propiamente a una relacin
obligatoria, sino a una situacin jurdica, la misma que tiene como centro de atencin la
posicin del deudor en la trama obligacional. En suma, esta definicin no es
propiamente una que concepte a la obligacin pero entendida como relacin jurdica
patrimonial y a la que, sin mayor discusin, se refiere el libro sexto del Cdigo Civil,
pues este libro la entiende, de modo persistente, como una autntica relacin de
derecho, pero de naturaleza patrimonial.
2.
LA OBLIGACIN EN SENTIDO ESTRICTO: LA RELACIN JURDICA
PATRIMONIAL
El segundo significado que se le da a la palabra obligacin es de relacin
jurdica pero de naturaleza patrimonial. Una revisin histrica del asunto, nos ha
llevado a verificar que, en efecto, el derecho romano tena a la obligacin como vnculo,
como relacin, establecida entre dos sujetos: el acreedor y el deudor. Este es el sentido
que nuestro sistema le otorga a la obligacin (relacin obligatoria), razn por la que el
libro sexto del Cdigo Civil, se halla rotulado como Las Obligaciones. La voz
utilizada, por el ms importante cuerpo normativo del derecho privado, para
identificar esta parte del derecho civil patrimonial es inequvoca, por cuanto se refiere a
una autntica relacin jurdica. No poda ser de otro modo, dado que el libro sexto no
se limita a proyectar efectos jurdicos sobre uno de los extremos de la relacin
obligatoria, sino sobre toda la vinculacin. Lo mismo se puede predicar del libro
sptimo del Cdigo Civil (Fuentes de las Obligaciones), en razn de que este libro
contempla un importante nmero de fuentes que causan o dan nacimiento a la relacin
158
CORTINA DE HUMO
obligatoria. La obligacin a que se refieren, de modo general, los libros sexto y sptimo
del cdigo, es mucho ms que un deber jurdico, se incluye tambin, en el concepto
de obligacin al derecho subjetivo atribuido al acreedor; siendo as, implica siempre y
en todo momento una vinculacin.
Es cierto que, por ejemplo, en el derecho de familia se nos muestran un
significativo nmero de deberes jurdicos impuestos a una persona, los mismos que
se hallan contrapuestos a uno o ms derechos subjetivos atribuidos a un determinado
sujeto; siendo as, no hallo impedimento para designar a esta vinculacin especial
como relacin jurdica familiar, absolutamente distinta a la relacin obligatoria;
por lo tanto, entiendo que en el derecho de familia no hay propiamente obligaciones
o si se prefiere relaciones obligatorias. No obstante lo dicho, en doctrina suelen
designarse a estas relaciones jurdicas familiares como obligaciones institucionales,
las que tienen una calificacin llamativa para diferenciarlas de las obligaciones
propiamente dichas; estas obligaciones institucionales tienen una naturaleza propia
distinta de las relaciones obligatorias, as, por ejemplo, se pronuncia una calificada
opinin22 cuando seala que la doctrina ha hablado de una diferenciacin entre
obligaciones institucionales y obligaciones especficas, distincin que es perfectamente
aceptable. Las primeras existen entre personas que se hallan en una situacin
determinada respecto de un conjunto de relaciones jurdicas que se dan dentro de un
determinado marco institucional, entendiendo por institucin la situacin existente
entre personas y cosas, destinadas a una existencia duradera, y que el ordenamiento
jurdico regula conforme a criterios y normas arraigados en la vida social. Obligaciones
institucionales son, por lo tanto, las que derivan de la razn de ser de la institucin,
aunque no se puede decir que tengan carcter imperativo, generalmente, y que no
admitan pacto en contrario, pues esto depender nicamente de la naturaleza de los
intereses que persigan.
El asunto en lo tocante a los alimentos es sumamente peculiar, pues es aqu
donde toda diferencia pareciera diluirse; en efecto, se podran pensar que el hijo asume
la calidad de acreedor (portador de un derecho subjetivo), frente al padre que sera
considerado como deudor (sujeto al cumplimiento de un deber de prestacin); por lo
tanto, habramos identificado una autntica obligacin o relacin obligatoria. Entiendo
que el problema tiene solucin y todo parecera indicar que esta relacin jurdica,
aunque de naturaleza patrimonial es estrictamente institucional y, de consiguiente, no
es una tpica obligacin o relacin obligatoria aunque comparta muchos de sus
efectos. En una obligacin estricta (no institucional) se aplican todos los supuestos
sobre extincin y otros efectos de las obligaciones sin ninguna limitacin que las que,
por la naturaleza de la relacin obligatoria impida su aplicacin (no por la naturaleza
de la materia regulada, sino por la propia naturaleza de la figura); por lo tanto, en
trminos generales, el crdito contenido en una relacin obligatoria es trasmisible,
renunciable, transigible y compensable. En cambio, tratndose de una obligacin
institucional (como el caso de los alimentos), por expresa determinacin del artculo
487 del Cdigo Civil, el denominado crdito alimentario es intrasmisible,
irrenunciable, intransigible e incompensable. Sin duda que, desde una perspectiva
Jos Lus de los Mozos, Derecho Civil, Mtodo, Sistemas y Categoras Jurdicas, Editorial Civitas S. A.,
Madrid, 1988, pp. 310 y 311.
22
159
CORTINA DE HUMO
prctica, resultara sumamente difcil pretender identificar un crdito estricto (activo

de la obligacin propiamente dicha) con un crdito alimentario (activo de una
relacin jurdica familiar u obligacin institucional). No obstante lo dicho en este
prrafo, el alimentista tiene un derecho de crdito frente al alimentante; es decir, se da
una obligacin pero de naturaleza institucional, a la que desciframos atribuyen una
serie de caractersticas que no se hallan en la tpica relacin obligatoria.
Sea como fuere, es decir, entendiendo que en el derecho de familia nos
podramos hallar frente a una relacin jurdica familiar o ya frente a una obligacin
institucional, stas difieren claramente de la obligacin propiamente dicha o
relacin obligatoria, aun cuando, como se ha visto, en el derecho familiar se genere
una obligacin con incidencia patrimonial como lo es el caso de los alimentos, supuesto
en el que, deber entenderse, no convierte a esta relacin familiar en una relacin
obligatoria a pesar de participar de muchos de sus efectos.
3.
CONCEPTO DE OBLIGACIN
Asumiendo que nicamente la obligacin, considerada como relacin jurdica,

satisface nuestras expectativas, desde una ptica estrictamente personal, considero que
la obligacin puede ser conceptuada como una relacin o vnculo jurdico especial de
naturaleza patrimonial, establecido entre acreedor y deudor, por el cual los sujetos vinculados
buscan que el primero alcance un bien o una utilidad, valindose para ello, de una conducta
positiva o negativa a ser desarrollada por el segundo.
Se pueden verificar en la literatura jurdica un enorme nmero de definiciones
de la obligacin, tal vez la que se presenta parezca singular si se le compara con todas
aquellas otras, pues en la misma se incluyen como componentes de la vinculacin tanto
al objeto como a la prestacin lo que, seguramente, podra llamar nuestra atencin, al
haberse considerado tradicionalmente al elemento prestacin como la clave para
perfilar una genuina definicin de la obligacin, y que ahora, va acompaada de otro
elemento (objeto) que reclama su inclusin.
V. ANLISIS DE LA NOCIN DE OBLIGACIN

De la nocin que se ha proyectado de la obligacin se pueden extraer, entre
otros, tres ingredientes importantes, pues posibilitan perfilar una definicin de la
obligacin con inclusin de todos sus componentes; sin embargo, debido a su singular
orientacin, resulta oportuno realizar una explicacin de cada uno de ellos:
1.
LA OBLIGACIN ES UNA RELACIN JURDICA
La obligacin es, y esto es definitivo, una relacin jurdica, la misma que,

teniendo la caracterstica de ser patrimonial, se erige como una relacin jurdica
especial. Ahora bien, se trata de una relacin jurdica porque en la misma se hallan
160
CORTINA DE HUMO
vinculados dos sujetos: un sujeto activo denominado acreedor y otro sujeto pasivo
llamado deudor. Ha de notarse, en seguida, que el concepto dado se refiere a la
obligacin en sentido estricto y, en forma alguna, alude al deber jurdico, el mismo
que ser hallado, al interior de la relacin obligatoria, como atribucin efectuada a uno
o a los dos sujetos de la vinculacin. En un intento de coherencia terminolgica, de
aqu en adelante, por lo menos en este trabajo, el trmino obligacin slo es utilizado
en sentido estricto. El carcter vinculatorio otorgado a la obligacin es entendido hoy
de modo bastante similar a las concepciones romanas de todos los tiempos, entendida
la vinculacin como relacin. Queda pendiente dejar en claro, sin embargo, que si
bien la obligacin es una relacin jurdica, no todas las relaciones jurdicas son
obligaciones.
2.
EL DEBER DE PRESTACIN
El deber de prestacin constituye un deber especial, pero al fin y al cabo

deber jurdico, de tal modo que no viene a ser sino una de las tantas formas como se
manifiesta este concepto general. A nivel normativo pueden hallarse varias formas de
deber segn la naturaleza del derecho que se contraponga. El deber directamente
conectado con el derecho de crdito es el denominado deber de prestacin, este
deber importa, al igual que todos los dems, el desarrollo de un comportamiento, de
una conducta a cargo de la persona a la que se le impone dicho deber. Este deber se
materializa en un elemento de la relacin obligatoria denominada prestacin, la
misma que es utilizada con la finalidad de que el acreedor alcance el objeto. Siendo
as, desde ya se proyecta una separacin entre objeto y prestacin; elementos que
cumplen, cada uno de ellos, una determinada funcin: a) la prestacin se erige como el
medio hacia la obtencin del objeto, en tanto que b) el objeto es el resultado buscado
por el acreedor. Tanto objeto como prestacin no necesariamente tienen un efectivo
desarrollo en la trama que va entre el compromiso del deudor y el cumplimiento de su
deber, pudiendo ser considerados como meras posibilidades.
3.
EL RESULTADO
El resultado, es el objeto de la obligacin y como tal pretende satisfacer las

expectativas del acreedor. Es el punto de referencia obligacional y, por lo tanto, lo que
le da dinamismo a la obligacin; esta situacin no compromete la importancia de la
conducta debida, ni la posterga a un segundo plano, en razn de que resultara
imposible que el acreedor alcance el objeto sin que haya, de por medio, una prestacin.
VI. DESDOBLAMIENTO DEL DBITO

El asunto relacionado a los elementos internos hallados en el lado pasivo de la
obligacin, constituye tema de no pocas controversias. No obstante incidir el problema
en el lado pasivo de la vinculacin; sin embargo, la importancia de asumir una actitud
161
CORTINA DE HUMO
incluyente en el anlisis de los elementos internos, obliga a considerarlos en atencin a

la existencia de un derecho subjetivo, el mismo que permitir, en su momento,
materializar un estado de sujecin. Estos dos elementos no son sino la deuda y la
responsabilidad, los mismos que, omitiendo una averiguacin histrica, reclaman su
presencia en cada una de las relaciones obligatorias; sin embargo, se ha planteado en
doctrina dos situaciones distintas: a) si es que sera posible y se justificara el
desdoblamiento de estos dos elementos; y b) si, siendo esto factible, pueden prestarse
desligados uno del otro (responsabilidad sin deuda y, en sentido inverso, deuda sin
responsabilidad).
1.
RESPONSABILIDAD SIN DEUDA
Son muchos los ejemplos tericamente utilizados con la intencin de demostrar

que es posible se presenten casos en los que una persona, sin tener la calidad de
deudor termine respondiendo. Relacionados a esta temtica han de utilizarse tres
ejemplos ampliamente conocidos en la literatura jurdica:
a) El caso del fiador. Tratndose del fiador, se dice, que el mismo no tiene la
calidad de deudor y sin embargo, responde, siendo lgico que este podra ser un
supuesto de responsabilidad sin deuda. La doctrina nacional y la jurisprudencia han
rechazado esta conclusin, pues para ambas, el fiador debe y por lo tanto, al deber
tiene la condicin de deudor. La idea central por la que se rechazara un posible
desdoblamiento de la deuda y la responsabilidad radica en el hecho que el fiador
puede llegar a consolidar un estado de sujecin, pues normativamente el artculo 1868
del Cdigo Civil seala expresamente que: Por la fianza, el fiador se obliga frente al
acreedor a cumplir determinada prestacin, en garanta de una obligacin ajena, si esta no es
cumplida por el deudor. El vocablo obliga utilizado por el referido numeral no puede
significar sino deber de prestacin, por lo tanto, debe y si debe es deudor; la
posicin que ocupa el fiador en la relacin jurdica, de consiguiente, no es en calidad de
tercero, sino de autntico deudor. Asimismo, la relacin jurdica material que
trasciende al proceso no puede ser otra en la que se hallen extrapolados un acreedor
(en calidad de demandante) y un deudor (en calidad de demandado); pero resulta que
el deudor en realidad no es quien se comprometi a realizar el deber de prestacin,
sino el fiador que simplemente garantiz el cumplimiento de aquel deber; sin embargo,
la citada norma le impone un deber de prestacin; en otros trminos, el fiador no slo
garantiza el deber de prestacin sino que el mismo tiene este deber. El problema
parece complicarse si es que tenemos en cuenta los efectos originados por el pago
realizado por el fiador que, desde el punto de vista del cdigo, parece ser tenido como
un tercero interesado en el cumplimiento del deber de prestacin (artculo 1222 del
Cdigo Civil) y es por esta razn que se subroga al acreedor, segn lo establece el
artculo 1889 del Cdigo Civil (El fiador que paga la deuda queda subrogado en los derechos
que el acreedor tiene contra el deudor). En realidad el precepto contenido en la norma
(artculo 1222) no califica al fiador de tercero, pues en verdad no lo es por expresa
determinacin del artculo 1868; asimismo, el hecho que opere la subrogacin a su
favor no lo deslegitima como parte de la relacin jurdica material (como acontece en
los casos de subrogacin acaecidos cuando uno de los varios deudores solidarios o
162
CORTINA DE HUMO
indivisibles paga la deuda, situacin en la que estos sujetos realizaron el pago en

calidad de deudores y no de terceros. En suma, el fiador no es tercero sino deudor, esto
en mrito a la imposicin de un deber de prestacin impuesto por la norma.
El problema se presenta, sin duda alguna, cuando el pago es realizado por un
tercero no interesado. Aqu ya no se siente la presencia del fiador que, por lo dems, ha
quedado demostrado, no tiene la condicin de tercero sino de deudor. Un tercero es
cualquiera no vinculado con el acreedor; es decir, aqul que no forma parte de la
relacin obligatoria y por este motivo en momento alguno se halla en estado de
sujecin con respecto a determinado acreedor; sin embargo, termina cumpliendo un
deber de prestacin en momento alguno acordado con el sujeto activo de la
vinculacin. Esta posibilidad se halla contemplada, sin posibilidad de objecin, en el
anotado artculo 1222, incluso dispensando el pago por tercero no autorizado y contra
la voluntad del deudor. Cuando ello acontece, este acto provoca la extincin del deber
de prestacin; no obstante esta afirmacin, del sistema se puede entender que,
tratndose de las relaciones obligatorias simples, el pago efectuado por el deudor causa
la extincin de la relacin jurdica patrimonial simple; pero, si la relacin obligatoria es
compleja (solidaria, indivisible, pago realizado por tercero, etc.) lo que se extingue no
es la relacin obligatoria sino el derecho a la prestacin (derecho subjetivo del
acreedor), quedando latente el deber de prestacin del deudor, con las modificaciones
que implicaran el paso de una obligacin solidaria o indivisible, a una obligacin
mancomunada. En esta circunstancia, consiguientemente, si es posible comprobar la
presencia de un supuesto de responsabilidad sin deuda, lo que no determina la
presencia de este elemento desligado de la deuda, porque finalmente el pago ser
absolutamente vlido y adems proceder, de ser el caso, la subrogacin a favor del
tercero no interesado que pago por el deudor.
b) El caso de la obligacin natural. En las obligaciones naturales tambin se
presenta discutible en problema relativo a la posibilidad de darse una obligacin en la
que se responda sin deberse. Ejemplos tpicos de estas obligaciones son aquellos en los
que una persona creyendo tener el deber moral de cumplir con determinada prestacin
(entregar una limosna a un mendigo, hacer una contribucin a cierto grupo religioso,
etc.), realiza determinado pago. Sin objecin alguna que este supuesto pago es
vlido y es justamente por ello que en doctrina se suela afirmar que esta atribucin
producto del cumplimiento de un deber moral de prestacin constituye una obligacin
natural. Esta obligacin natural es denominada como tal porque aquella entrega
voluntariamente realizada surte todos sus efectos, a tal punto que no es viable su
recuperacin va devolucin de lo indebidamente pagado. Ninguna persona est
legalmente conminada a realizar un pago como el anotado, pero una vez realizado,
surte todos sus efectos. Se dice, por todas estas razones, que en estos supuestos
estamos frente a un clarsimo caso de responsabilidad sin deuda. Creo, sin embargo,
que no es correcta tal conclusin, debido a que lo que ha tenido lugar, en sentido
estricto es una atribucin patrimonial a favor del mendigo o de la iglesia (segn los
ejemplos utilizados), atribucin patrimonial que tiene la forma clarsima de un contrato
de donacin, por este motivo, y de modo concluyente, se puede decir que no es que se
haya respondido sin deber, sino que se ha plasmado entre las partes un autntico acto
de liberalidad, mediante el cual se materializa una atribucin patrimonial.
163
CORTINA DE HUMO
c) El caso de la deuda prescrita. Tratndose la deuda prescrita, se ha dicho en la

doctrina que, quien termina realizando el pago de una deuda cuya accin para su
reclamacin ha prescrito, en realidad est respondiendo sin deber, presentndose un
nuevo caso en el que se habra presentado la responsabilidad sin la deuda. Esta
solucin no se muestra conforme al sistema en la medida que no es que el deber de
prestacin (deuda) se haya extinguido, debido fundamentalmente al hecho que la
prescripcin, en atencin a nuestro sistema jurdico (artculo 1989 del Cdigo Civil)
nicamente extingue la accin, dejando intacto el derecho, situacin esta que la
distingue de la caducidad, hiptesis en la que se ve afectado el derecho mismo. Siendo
esto as, si alguien realiza el pago de una deuda cuya accin reclamatoria ha prescrito,
en verdad habra realizado un pago y, por lo tanto, respondido debiendo. El deudor,
en este caso, debe y adems estara cumplimiento el deber de prestacin. Prueba de
ello es el hecho que el artculo 1275 del Cdigo Civil seale textualmente que No hay
repeticin de lo pagado en virtud de una deuda prescrita. Dicho en otros trminos, quien
paga una deuda prescrita no est realizando un pago de lo que no debe y por este
motivo no puede solicitar la repeticin de lo que considera ha sido indebidamente
pagado.
2.
DEUDA SIN RESPONSABILIDAD
En sentido inverso al anterior, en doctrina se suele tambin afirmar que, en

circunstancias excepcionales, tenga lugar una obligacin en la que el deudor, estando
obligado, sin embargo, no responda. Siguiendo la metodologa utilizada para los
supuestos de responsabilidad sin deuda, se intentar descifrar la incgnita a travs de
dos hiptesis:
a) El pago de las deudas prescritas. De modo distinto al referido asunto con
relacin a los posibles casos de responsabilidad sin deuda, se podra afirmar que,
cuando ha prescrito la accin del acreedor para reclamar el pago de lo que le debe el
deudor y este ltimo hace alegacin de la prescripcin de la accin (proponiendo
judicialmente la excepcin de prescripcin), finalmente no se habra respondido a
pesar de que, por disposicin del artculo 1989 del Cdigo civil, la prescripcin
nicamente estropea el ejercicio de la accin sin afectar el derecho. Si esto es as, sin
duda que el deudor estara debiendo a pesar de haberse liberado del pago al haber
consolidado su reclamacin extintiva.
Si analizamos el contenido del artculo 1989 del Cdigo Civil, se llega a la
conclusin que la prescripcin tiene por exclusiva funcin liquidar la accin de una
reclamacin determinada. Si esta funcin es exclusiva, no se podra negar que la
prescripcin extintiva deja inclume el derecho subjetivo. Aplicando esto al caso
convocado, se dira que si el acreedor no hace su reclamacin (pago de la deuda) en el
plazo de 10 aos, si bien prescribe el ejercicio de la pretensin, sin embargo, se
mantiene inalterado su derecho subjetivo. Prueba de ello sera el hecho que el pago
efectuado por un deudor respecto a una deuda prescrita es absolutamente eficaz y no
se le considerada como si se hubiera realizado un pago de lo indebido, porque el
deudor sencillamente debe. El hecho que el acreedor tenga un derecho subjetivo
164
CORTINA DE HUMO
inalterado implica que, en contrapartida, su deudor tiene que tener un deber de

prestacin; de ser as, el efecto es inevitable, el deudor debe a pesar de que la deuda se
halle prescrita (incluso puede renunciar a la prescripcin ya ganada en forma
expresa o tcita) pero est en la potestad de no responder.
Avala lo dicho en el prrafo anterior el hecho que el deudor, en una deuda
prescrita, al no renunciar a la prescripcin, ya no se halla en estado de sujecin y como
consecuencia de ello no responder. Creo, a mi modo de ver, que se habra producido
un supuesto en el que el deudor, habiendo debido, sin embargo, no responde. No debe
olvidarse que nada impide que el acreedor, aun cuando la deuda se halle prescrita, est
en la facultad de ejecutar forzadamente al deudor, el mimo que se halla en la potestad
de: 1) pagar la deuda, 2) proponer una excepcin de prescripcin, 3) renunciar
expresamente a la prescripcin y ventilar sus diferencias con el acreedor en la va
judicial. nicamente en el punto 2) se presenta el supuesto denunciado: deuda sin
responsabilidad.
b) El caso del deudor insolvente. El asunto relativo al deudor insolvente
constituye un hipottico caso en el que tendra lugar la presencia de un deudor sin que
responda. Veamos el supuesto. Un deudor es insolvente cuando no tiene con qu
responder frente al acreedor. No ha de olvidarse que el deudor nicamente responde
con su patrimonio, jams con su persona, de tal modo que si no tiene bienes que
acrediten el activo de su matrimonio, o este es insuficiente para satisfacer al acreedor,
en realidad no responde en tanto se mantenga el estado de insolvencia. Incluso podra
hallarse en estado de sujecin, lo que significara que este estado no garantiza la
presencia del segundo momento: la responsabilidad. En suma, el deudor debe y esta
afirmacin se muestra irrebatible; sin embargo, y tambin la conclusin que sigue se
verifica concluyente, no responde.
3.
LA RESPONSABILIDAD Y LA SUJECIN
Normalmente se ha identificado a la sujecin con la responsabilidad, sin

embargo, todo pareciera indicar que nos hallamos frente a dos figuras distintas. El
deudor se halla en estado de sujecin, entiendo, en cualquiera de los momentos a los
que me he referido en el 8 de este captulo, con las observaciones all anotadas.
Adems de lo que se haya dicho en aquel lugar, completo la idea con lo que a
continuacin se expone:
a) Estado de sujecin con responsabilidad. Lo normal es que el estado de
sujecin determine la responsabilidad del deudor; es decir, que el acreedor obtenga la
satisfaccin de su crdito, ya sea porque la prestacin fue cumplida (por el deudor o un
tercero) o ya porque la misma fue sustituida (por equivalencia) con un pago
indemnizatorio. Por el estado de sujecin el deudor se coloca a expensas del deudor, de
tal manera que el mismo se ve obligado a responder en proceso. Este estado de
sujecin, por lo tanto, puede ser visto desde dos pticas: 1) Desde la ptica del
acreedor, ste se halla habilitado a exigir del deudor el cumplimiento forzado de su
deber de prestacin; sin embargo, esto no garantiza, de modo pleno, que el acreedor
165
CORTINA DE HUMO
obtenga lo que busca; es decir, que el deudor responda; lo que s acontece, en la casi
totalidad de supuestos, es que el acreedor obtiene lo que busca cuando ha cuidado
garantizar el cumplimiento del deber de prestacin con los bienes del deudor o de otra
persona (con una garanta real o una medida cautelar de embargo). 2) Desde la ptica
del deudor, ste se encuentra en tal situacin que no tiene ms remedio que someterse
a las reglas legalmente establecidas para los casos en que la prestacin se haya hecho
exigible; sin embargo, este sometimiento no necesariamente concluye con la
responsabilidad del deudor, como en el caso de insolvencia.
b) Estado de sujecin sin responsabilidad. No ha de concebirse ideal un
resultado obligacional en el que el acreedor, a pesar de que su deudor se hallaba en
estado de sujecin, no alcanza la satisfaccin de su crdito; es decir, que el deudor no
responda. Sin embargo, en ningn caso est garantizado al cien por cien que el
acreedor obtenga el resultado, el mismo que llega como consecuencia del
cumplimiento del deber de prestacin por el deudor, ya sea voluntariamente o ya por
va de ejecucin forzada. Es factible que el deudor, hallndose en estado de sujecin
termine no respondiendo, esto acaece, por ejemplo, cuando es insolvente. El caso del
deudor insolvente merece un detenido anlisis, pues si bien le debe al acreedor, debido
a su estado de insolvencia no responder en tanto se mantenga esta situacin. Cuando
el acreedor demanda al deudor insolvente (tal vez sin saber que se halla en este estado)
lo hace, seguramente, porque se cumplieron los plazos para el pago sin que el deudor
haya satisfecho al acreedor; es decir, porque el deudor se halla ya en estado de
sujecin, situacin en la que no se hallaba antes de que los plazos para el
cumplimiento del deber de prestacin se cumplan. No obstante hallarse en estado de
sujecin, al materializarse el estado de insolvencia del deudor, este simplemente no
responde; esto no significa que no deba, sino simplemente que no es posible la
afectacin de su patrimonio por la sencilla razn que no posee los suficientes activos
como para satisfacer las exigencias de su acreedor.
Sin duda que resultara difcil negar la existencia de dos situaciones distintas
que si bien pueden coincidir, no necesariamente se hallan presenten en una relacin de
crdito: el sujeto pasivo de la obligacin puede deber, pero no responder si no tiene
con qu responder. La responsabilidad del deudor, por lo tanto, se limita a cierto
aspecto de su patrimonio, podemos concluir afirmando que: quien no tiene con qu
pagar no responde, sin que ello determine la prdida de su calidad de deudor.
166
CORTINA DE HUMO
EL OBJETO DEL CONTRATO EN EL CDIGO

CIVIL PERUANO
FERNANDO VIDAL RAMREZ
Profesor de Derecho Civil Acto Jurdico
a nocin del objeto del contrato, como la del objeto del acto jurdico, es una
cuestin intrincada, compleja y difcil de conceptuar. En la codificacin civil ha
sido plasmada en distintos y diversos sentidos como puede comprobarse en el
Cdigo francs, que lo considera como la prestacin en que consiste la obligacin (art.
1126); en el colombiano (art. 1502) y en el chileno (art. 1445), que lo consideran como
un requisito para obligarse voluntariamente y que requiere de licitud; en el argentino,
en el que el objeto del acto jurdico y del contrato deben ser cosas que estn en el
comercio (arts. 953 y 1167); en el costarricense, que lo considera como requisito para
obligarse y como cosa cierta y posible que sirva de materia a la obligacin (art. 627); en
el espaol, que lo considera como requisito del contrato siempre que se trate de un bien
cierto que est en el comercio (arts. 1261 y 1271); en el mexicano para el Distrito
Federal, que lo considera como la cosa o el hecho de la obligacin (art. 1824); en el
italiano (arts. 1325 y 1346), en el boliviano (arts. 450 y 485) y en el venezolano (arts.
1141 y 1155), que lo consideran como un requisito con las caractersticas de posible,
lcito y determinado o determinable; en el paraguayo, que lo considera como requisito
y como la prestacin en que consiste la obligacin (arts. 673 y 418); y en el brasileo,
que lo considera como requisito del negocio jurdico con las caractersticas de posible,
lcito, determinado o determinable (art. 104).
La misma dispersin ha existido en la codificacin civil peruana. El Cdigo
Civil de 1852, que fue el primero luego de iniciada la Repblica en tener una vigencia
real y efectiva, hizo referencia al objeto como uno de los requisitos de validez de los
contratos y lo consider como "una cosa cierta que sea materia del contrato" (art. 1235),
agregando que "la cosa que es objeto de un contrato debe ser determinada, al menos en
su especie" (art. 1251). El Cdigo Civil de 1936, que lo derog, slo hizo referencia al
objeto, en su art. 1075, como uno de los requisitos de validez del acto jurdico. El
Cdigo Civil vigente desde 1984 introdujo una innovacin, no slo al legislar sobre el
objeto como la obligacin nacida del contrato (art. 1403) sino dndole un sentido
distinto al significado de objeto en su antecedente de 1852, al dejar establecido que "el
objeto del contrato es crear, regular, modificar o extinguir obligaciones" (art. 1402).
167
CORTINA DE HUMO
El Objeto del Contrato en el Cdigo Civil peruano
Como puede apreciarse, entonces, la misma dispersin con la que se ha

plasmado la nocin o el concepto de objeto conduce a una equivocidad que vamos a
tratar de desentraar, pero slo desde la perspectiva de la codificacin civil peruana.
La idea del objeto del contrato, como lo acabamos de indicar, no estuvo ausente
en nuestro Cdigo del siglo XIX, el cual, pese a ser un cdigo de aparicin temprana en
el concierto de la codificacin civil latino americana, no fue reflejo del modelo
napolenico de tan gravitante influencia en esa poca. El Cdigo de 1852 consider el
objeto como requisito de validez de los contratos pero lo conceptu como algo
material, como una cosa cierta que debe ser determinada al menos en su especie. Este
Cdigo no legisl sobre el acto jurdico e ignor la Teora que ya venan difundiendo
los autores clsicos franceses.
El Cdigo Civil de 1936, como tambin lo hemos ya indicado, no consider el
objeto como un requisito de validez del contrato sino del acto jurdico, cuyo concepto y
el desarrollo legislativo de su Teora introdujo. Pero no plante nocin alguna al
considerarlo como requisito de validez del acto jurdico, limitndose a sealarle como
caracterstica la licitud e instalndolo en el art. 1075, con el que abra el Libro Quinto
dedicado a las Obligaciones y a los Contratos.
En la consideracin de que el contrato era, como lo sigue siendo, un acto
jurdico, los requisitos de validez exigidos para el acto jurdico lo eran tambin para el
contrato, lo que llev al Codificador a estimar innecesario legislarlo en el articulado
correspondiente a ste. El Cdigo de 1936, siguiendo la orientacin germana, omiti
deliberadamente la incorporacin de nociones y pretendi ser manejado slo por
quienes tuvieran formacin y conocimientos jurdicos.
El Codificador Manuel Augusto Olaechea, que fue el ponente del Libro Quinto,
en su Exposicin de Motivos explic que en los actos jurdicos gratuitos el objeto se
confunda con el consentimiento mientras que en los onerosos se asimilaba a la causa1.
Anteriormente, al exponer el Proyecto, haciendo referencia al objeto, lo explic en el
sentido de que deba ser material, una cosa, que "estuviera en el comercio y que fuera,
por lo tanto, susceptible de adquirirse o de transmitirse"2. Olaechea, como puede
apreciarse, mantuvo la lnea conceptual planteada por el Cdigo de 1852 pero tambin
tom elementos de las obras de Andrs Bello en Chile y de Dalmacio Velez Sarsfield en
Argentina, especialmente de esta ltimo.
Jos Len Barandiarn, quien fue el constructor terico definitorio de la
conceptuacin del acto jurdico para el Derecho Civil peruano, dndole otro sentido al
objeto como requisito de validez del acto jurdico sostuvo que deba ser entendido en
su mas "ancha significacin", la que explic en el sentido de que no deba entenderse el
objeto como la cosa simplemente material ni tampoco como slo requisito para los
actos o negocios jurdicos patrimoniales, sino que era requisito de validez en la
generalidad de los actos jurdicos, tuvieran o no contenido patrimonial3.
Exposicin de Motivos del Proyecto de Cdigo Civil, pg. 4.

Acta de la Sesin de 25 de Julio de 1925. Cuarto Fascculo, pg. 206.
3 Acto Jurdico, pgs. 55 y 56.
1
2
168
CORTINA DE HUMO
Es conveniente advertir que en nuestro Derecho el acto jurdico guarda una

relacin de sinonimia conceptual con el negocio jurdico y que Len Barandiarn le di
al concepto de acto jurdico una gran latitud y comprensin para que le diera cabida a
todo otro concepto que pudiera ser calificado de acto jurdico y, por eso, reclam esa
"ancha significacin" para su objeto, pues era requerido tanto para ser objeto de un
contrato como para ser el objeto de un reconocimiento de filiacin. Para ello, el mismo
Len Barandiarn explic que en relacin al objeto deba precisarse su significado,
distinguiendo el "que" del "para que" del acto jurdico, esto es, el "que" como su objeto
material o inmaterial del "para que", entendido como la finalidad de su celebracin.
Planteada la reforma del Cdigo de 1936, que concluy con la promulgacin y
vigencia del Cdigo Civil de 1984, la desvinculacin del objeto en cuanto al "que" y al
"para que" planteada por Len Barandiarn tuvo acogida, como la tuvo tambin la
sustraccin del acto jurdico y su tratamiento legislativo del Libro de las Obligaciones y
de los Contratos para llevarlo a un Libro especial, que se instal como Libro II a
continuacin del Libro I dedicado a las Personas, a fin de que no quedara duda
respecto de la amplitud del concepto de acto jurdico y de su comprensin a los
contratos y a todo aquello que pudiera calificarse de acto jurdico.
El Cdigo Civil vigente, de este modo, incorpor una nocin de acto jurdico a
su art. 140, segn la cual "El acto jurdico es una manifestacin de voluntad destinada a
crear, regular, modificar y extinguir relaciones jurdicas", diferenciando en la
enumeracin de sus requisitos de validez, puntualizados en el mismo numeral, el
objeto, esto es, el "que", de la finalidad, esto es, el "para que" del acto jurdico. Al "que"
denomin objeto (inc. 2) y, al "para que", fin o finalidad (inc. 3). De este modo,
perfilado as el concepto de objeto en el acto jurdico, aunque sin plasmarse su nocin,
ese mismo perfil debi observarse respecto del objeto del contrato, lo que no ocurri.
En efecto, el art. 1402 hizo una referencia explcita al objeto del contrato
estableciendo que "El objeto del contrato es crear, regular, modificar o extinguir
obligaciones", para luego agregar en el art. 1403 que "La obligacin objeto del contrato
debe ser lcita. La prestacin en que consiste la obligacin y el bien que es objeto de ella
deben ser posibles".
Como puede apreciarse, entonces, la nocin de objeto, sea la del objeto del acto
jurdico o la del objeto del contrato, en el Cdigo Civil vigente deviene en una cuestin
sumamente compleja y debatible.
En relacin al objeto del acto jurdico nosotros hemos asumido una posicin,
entendindolo como los derechos y deberes u obligaciones que se integran a la relacin
jurdica a la que el acto jurdico da creacin, regula, modifica o extingue4. Esta posicin
la hemos asumido como consecuencia de la desvinculacin del objeto como requisito
de validez del acto jurdico, que debe ser fsica y jurdicamente posible, de su fin o
finalidad, que debe ser lcita. De este modo, se trata de dos conceptos, excluyentes el
uno del otro, pero integrados nicamente para ser requisitos de validez de los actos
jurdicos, incluidos los contratos.
El Acto Jurdico, pgs. 119 y ss.
169
CORTINA DE HUMO
El concepto de objeto en el acto jurdico, que hemos asumido, lo hemos

planteado con un desarrollo que atiende a su "ancha significacin", partiendo de una
contraposicin entre sujeto y objeto, en tanto que todo lo que no es sujeto es objeto, ya
que desde esa perspectiva la conceptuacin del objeto adquiere su mxima latitud,
pues es apodctico que todo lo externo al sujeto y que no sea otro sujeto, es objeto. De
ah, entonces, que las personas no puedan ser objeto de un acto jurdico y que en l,
como afirma Bueres5, la persona se distancie del objeto y que la relacin jurdica se
constituya entre ellas, por mas que, como efecto del acto jurdico que celebren, una
adquiera un derecho, que le confiere un poder jurdico, y la otra un deber, que la hace
pasible de la exigibilidad de una conducta o cumplir una prestacin de una cualidad
muy propia a sus habilidades, que se trasuntan en un servicio, como en los casos en
que se "vende" a un jugador de ftbol, y, an, a la donacin de un rgano o del propio
cadver.
El objeto, como se sabe, puede ser material, corporal o corpreo, segn pueda
ser percibido por los sentidos, sensorialmente, es decir, visto, odo, olido, gustado o
palpado; o, inmaterial, incorporal o incorpreo, si slo puede ser percibido
intelectualmente, como el derecho subjetivo, y el deber jurdico o la propia relacin
jurdica. As, cuando el objeto es material e inmaterial es un bien, pero cuando slo es
material es una cosa.
Ahora bien, como el objeto es un elemento esencial (essentiala negotii) o
requisito de validez del acto jurdico, cuyo concepto tiene la latitud comprensiva de
todo otro concepto que pueda ser calificado como tal, la "ancha significacin" de su
objeto debe tener tambin la misma latitud y ser requisito de validez tanto de los actos
jurdicos patrimoniales, como son los contratos, como de los no patrimoniales, como
vienen a ser el matrimonio o el reconocimiento de una filiacin. En uno y otro caso,
emergen derechos y deberes u obligaciones que se integran a la relacin jurdica
creada, que se regula o se modifica, o se extinguen con la relacin jurdica que a su vez
se extingue.
La posicin que hemos asumido, pues, hace radicar el objeto del acto jurdico en
los derechos y deberes u obligaciones que genera y que se integran a la relacin
jurdica.
Durante el proceso de reforma del Cdigo Civil de 1936, que concluy con la
promulgacin del vigente, Max Arias Schreiber explic que, conceptualmente, era
necesario incorporar en el articulado lo relativo al objeto del contrato6. En su
Exposicin de Motivos explic que doctrinariamente existen hasta dos posiciones: la
primera y tradicional, que sostiene que el objeto del contrato es la prestacin o
prestaciones que emanan del celebrado, las que consisten en un dar, un hacer o un no
hacer; y, la segunda, que va con la corriente moderna, segn la cual el objeto del
contrato es la creacin, regulacin, modificacin o extincin de las obligaciones, las que
quedan separadas de su propio objeto, que se expresa en una prestacin de dar, de
Objeto del Negocio Jurdico, pg. 59.

Cdigo Civil Peruano. Exposicin de Motivos y Comentarios. Compilacin de Delia Revoredo. T. VI, pgs. 61
y 62.
5
6
170
CORTINA DE HUMO
hacer o de no hacer. Arias-Schreiber enfatiz la importancia de esta distincin y tom

partido por la moderna.
El propio Arias Schreiber hizo posteriormente algunas precisiones al comentar
el art. 14027. Confirm su posicin en cuanto a que el objeto del contrato es la creacin
de obligaciones con prestaciones de dar, hacer o no hacer, as como de regularlas,
modificarlas o extinguirlas, pero precisando que la creacin consiste en la formacin de
una relacin jurdica de tipo contractual, que la regulacin de las obligaciones
presupone la vigencia de un contrato al que se le introducen elementos que estaban
presentes de modo implcito y que la modificacin de las obligaciones supone tambin
la preexistencia de un contrato al que se le introducen alteraciones y, por ltimo, la
extincin de las obligaciones es el acuerdo para la terminacin del contrato. Precis,
asimismo, que el art. 1402 podra ser repetitivo del art. 140, desde que el acto jurdico
es el gnero y el contrato una especie, pero justific el tenor de la norma contenida en
el art. 1402, por que el objeto del contrato es la obligacin y no su causa, a la que el art.
140 la denomina como fin o finalidad, con lo que Arias Schreiber atenda tambin a la
desvinculacin del "que" y del "para que" en la interpretacin del objeto como requisito
de validez del acto jurdico.
La idea del objeto del contrato incorporada al Cdigo Civil tuvo el respaldo de
Manuel de la Puente8, quien justific la opcin tomada por el Codificador en razn de
la nocin misma de contrato adoptada por el Cdigo en cuanto a que "es el acuerdo de
dos o mas partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica
patrimonial (art. 1351) y que sta es una relacin obligacional, en cuanto que es un
conjunto de obligaciones que, con sus respectivos derechos, liga a los contratantes.
Ahora bien, la nocin de contrato adoptada por el Cdigo Civil est
consustancialmente ligada a la de acto jurdico tambin adoptada por el Cdigo, desde
que todo contrato es, ineluctablemente, un acto jurdico. A ambos, el ordenamiento
civil les atribuye la necesidad de un objeto, an cuando, como en el caso del contrato, el
objeto no haya sido legislado como un requisito para su validez. Pero,
incuestionablemente lo es, porque el objeto viene a ser un elemento esencial al
contrato.
Como lo hemos ya expuesto, el objeto del acto jurdico est determinado por los
derechos, deberes u obligaciones que se integran a la relacin jurdica que se crea, se
regula o se modifica, as como a los que se extinguen con el fenecimiento de la relacin
jurdica. Lo mismo ocurre con el objeto del contrato, pues de l se generan obligaciones
con sus correlativos derechos que se integran a la relacin jurdico-contractual que se
crea, se regula o se modifica, as como a los que se extinguen con la rescisin,
resolucin o resciliacin del contrato.
El contrato, pues, por ser un genuino acto o negocio jurdico, est destinado a
crear una relacin jurdica de naturaleza patrimonial, que viene a ser la relacin
jurdico-contractual a la que se han integrado las obligaciones y derechos que ha
generado el contrato y que, por eso, se constituyen en su objeto. Es as como, en mi
7
8
Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. T. I. Contratos: Parte General, pg. 158.
El Contrato en General. Primera Parte. T. III, pgs. 287 y ss.
171
CORTINA DE HUMO
opinin, debe interpretarse el art. 1402 en consonancia con el significado de objeto en el

acto o negocio jurdico, pero salvndose tambin las caractersticas que el art. 1403 le
atribuye a la obligacin como objeto del contrato y las de la prestacin en que consiste
la obligacin.
En efecto, segn el acotado art. 1403, "La obligacin que es objeto del contrato
debe ser lcita. La prestacin en que consiste la obligacin y el bien que es objeto de ella
deben ser posibles". De este modo, la obligacin, como precisa la norma transcrita,
debe ser lcita, esto es, guardar conformidad con el ordenamiento legal, lo que es
indicativo que el contrato no debe contravenir el ordenamiento jurdico. La
conformidad con el ordenamiento jurdico determina que el contrato no sea contrario
al orden pblico o a las buenas costumbres y, que su contenido normativo no
contravenga normas imperativas.
Como puede apreciarse, el requisito de la licitud de la obligacin como objeto
del contrato se aparta de las caractersticas del objeto como requisito de validez del
acto jurdico, que prescribe el inc. 2 del art. 140, y lo hace coincidir con el de la finalidad
lcita que como requisito de validez prescribe el inc. 3 del mismo artculo, y que no es
otra que el propsito perseguido por los celebrantes del acto jurdico.
Es evidente, entonces, a nuestro juicio, que la norma afecta la unidad
conceptual entre el objeto del acto jurdico y el objeto del contrato. Como ya hemos
advertido, el Cdigo vigente, al introducir la causa o finalidad lcita como requisito del
validez del acto jurdico, le di mayor precisin al significado de objeto como requisito
de validez del acto jurdico, persiguiendo una mayor univocidad para un concepto, de
suyo, intrincado y complejo, pero que no ha sido mantenido por el articulado del
Cdigo en la materia que ahora nos ocupa. En el acto jurdico, su finalidad lcita es
apreciada luego de objetivarse la voluntad mediante su manifestacin y lo mismo debe
ocurrir con el contrato. Pero, en el contrato, cuyo objeto es crear, o regular o modificar
obligaciones, o extinguir a las ya creadas, que se integran o estn ya integradas a la
relacin jurdica de naturaleza contractual, el objeto, que debe ser lcito, aparece
confundido con la finalidad, pues la calificacin de licitud o de ilicitud slo ser posible
luego del consentimiento expresado por las partes para celebrarlo.
La doctrina nacional ha criticado esta ruptura de la unidad conceptual. Manuel
de la Puente la califica de desconcertante y aboga por la coincidencia del objeto del acto
jurdico con el objeto del contrato, para lo cual propone, por va de interpretacin, que
se entienda el objeto del acto jurdico como jurdicamente posible y lcito, que el
contenido del objeto del acto jurdico se entienda como fsica y jurdicamente posible y
determinable y que la finalidad del acto jurdico se entienda como lcita, para as
encontrar una solucin armnica con los arts. 1402 y 14039.
En lo que al objeto del acto jurdico se refiere, el inc. 2 del art. 140 indica que
debe ser fsica y jurdicamente posible, as como determinado o determinable por
interpretacin a contrario del art. 219, inc. 3, mientras que al fin o finalidad del acto le
precisa que necesariamente ha de tener licitud. La posibilidad fsica est referida a la
existencia o a la factibilidad de existir, con arreglo a las leyes de la naturaleza, de los
9
El Contrato en General. T. III, pgs. 326 y ss.
172
CORTINA DE HUMO
derechos y deberes u obligaciones integrados a la relacin jurdica que vincula a los

sujetos que celebraron el acto jurdico en relacin a los bienes materiales o inmateriales
sobre los que recaen. La posibilidad jurdica est referida a la conformidad con el
ordenamiento jurdico de los derechos y deberes u obligaciones integrados a la relacin
jurdica generada por el acto jurdico, lo que no debe confundirse con la licitud, que es
la conformidad al ordenamiento legal. La determinablidad del objeto est referida a la
posibilidad de identificacin de los derechos y deberes u obligaciones integrados a la
relacin jurdica tambin generada por el acto jurdico. Estos mismos conceptos,
llevados al objeto del contrato deben entenderse en el sentido de que los derechos y
obligaciones que se incorporan a la relacin jurdico-contractual deben tener los
mismos atributos y que la prestacin en que la obligacin consiste y que es exigible por
el derecho, sea un dar, un hacer o un no hacer, tengan posibilidad fsica, sean
susceptibles de trfico o de negociacin, que no deben tratarse de bienes extracomercio y que no deben contravenir el ordenamiento jurdico, no slo el legal.
El Cdigo Civil Peruano adems de haber plasmado la nocin de objeto del
contrato, la que hemos interpretado en su atingencia con la nocin del objeto del acto
jurdico, ha desarrollado aspectos complementarios que estimamos necesario
considerar atendiendo a las normas contenidas en los arts. 1404, 1405, 1406, 1407, 1408,
1409 y 1410.
En el art. 1404 plantea la apreciacin del objeto en contratos sometidos a
condicin o a plazo suspensivo, estableciendo que "La licitud de la obligacin o la
posibilidad de la prestacin o del bien que es objeto de ella en un contrato sujeto a
condicin o a plazo suspensivo, se apreciarn al momento del cumplimiento de la
condicin o al vencimiento del plazo".
Ya hemos expuesto que, en consonancia con el significado de objeto del acto
jurdico el objeto del contrato no slo son las obligaciones que se crean, regulan
modifican o extinguen, sino tambin los derechos que conjuntamente con ellas se
incorporan a la relacin jurdico-contractual y que deben ser fsica y jurdicamente
posibles, as como tambin la prestacin en que la obligacin consiste y que son
exigibles por el titular del derecho. Es en este sentido, como tambin lo hemos dejado
expuesto, como a nuestro juicio deben interpretarse los arts. 1402 y 1403.
La condicin y el plazo son dos modalidades del acto jurdico que el
Codificador ha llevado tambin, como no poda ser de otro modo, a la normativa de los
contratos. Por eso, para la interpretacin del acotado art. 1403 es pertinente recordar
que tratndose del plazo el Cdigo, conforme a su naturaleza, slo lo vincula al
decurso del tiempo sin hacerle calificacin alguna como hecho jurgeno de eficacia, lo
que no ocurre con el tratamiento de la condicin, respecto de la cual debemos
detenernos en la condicin suspensiva impropia y en la potestativa que dependa de la
voluntad del deudor.
Cuando la condicin suspensiva es ilcita o fsica o jurdicamente imposible, de
conformidad con lo que dispone el art. 171, el acto jurdico queda invalidado, lo que
conduce a que en la misma hiptesis el contrato quede tambin invalidado, pues el
Derecho no puede hacer depender su eficacia de un hecho contraventor de la licitud o
173
CORTINA DE HUMO
contrario a la posibilidad fsica o jurdica. Y, cuando la condicin suspensiva es

potestativa y depende de la sola voluntad del deudor, conforme a lo prescrito por el
art. 172, el acto jurdico es nulo, lo que conduce tambin a la nulidad del contrato, pues
la condicin es siempre un hecho caracterizado por la incertidumbre en cuanto a su
realizacin y no puede quedar librado al arbitrio de una las partes de la relacin
jurdica as entablada, particularmente si se trata de la parti debitoris.
Ahora bien, si el contrato, al igual que el acto jurdico, est sometido a una
condicin suspensiva es un contrato vlidamente celebrado, al igual que el sometido a
un plazo suspensivo, pero su eficacia depende del cumplimiento de la condicin o del
vencimiento del plazo, pues a partir de entonces surte todos sus efectos. Pero si la
condicin suspensiva es o deviene en impropia, por consistir en un hecho ilcito o de
imposible realizacin o contrario al ordenamiento jurdico, el contrato adolece de
validez y es nulo, como tambin si el cumplimiento depende de la sola voluntad del
obligado.
El art. 1404 debe interpretarse, entonces, en el sentido de que la posibilidad
fsica y jurdica de la obligacin integrada a la relacin contractual, as como la licitud
de la prestacin en que ella consiste, se aprecien al cumplirse la condicin, pues la
referencia al plazo nos parece irrelevante. Consideramos que la norma es acertada por
cuanto es in favorem del contrato, desde que la obligacin y su prestacin imposible o
ilcita sometidas a una condicin suspensiva no determinan a priori la invalidez o
nulidad del contrato, ya que el hecho pactado como condicin debe quedar cumplido y
slo a partir de ese momento determinarse la invalidez o nulidad del contrato, mxime
si el hecho puede perder su carcter de ilicitud o tambin devenir en un hecho
fsicamente posible o jurdicamente posible.
El art. 1405 prohbe que el objeto del contrato pueda ser un derecho transmitido
por quien est en la expectativa de suceder en los bienes de una persona que no ha
muerto o cuya muerte se ignora, lo que sanciona con nulidad. La prohibicin tiene
antigua raigambre. En el Derecho Romano no poda pactarse sobre los bienes de una
herencia an no causada y esta prohibicin ha sido uniformemente receptada en
nuestra codificacin civil, pues el art. 1405 tiene su antecedente en el art. 1338 del
Cdigo Civil de 1936 que, a su vez, lo tuvo en el art. 1252 del Cdigo de 1852.
La prohibicin debe entenderse no slo referida al contrato sobre bienes de una
persona que no ha muerto y que en su entorno familiar y social no se sabe si vive o si
ha muerto, sino tambin al contrato sobre los bienes de una persona desaparecida y
cuya ausencia no ha sido judicialmente declarada o de la que no se ha declarado su
muerte presunta. La prohibicin se hace extensiva a los bienes de una persona cuyo
fallecimiento se ignora, pues las personas que estn en la posibilidad de adquirirlos no
pueden enajenarlos ni gravarlos, ya que tiene que comprobarse la muerte o declararse
la muerte presunta y, en tal caso, procederse a la apertura de la sucesin.
En el orden de ideas que venimos desarrollando, no pueden constituirse en el
objeto de un contrato los derechos que se transfieren para que el adquirente suceda a
una persona que no ha muerto, o cuyo fallecimiento se ignora, pues la relacin
174
CORTINA DE HUMO
jurdico-contractual a la que se pretende incorporar esos derechos carece de posibilidad

jurdica.
El art. 1406 se refiere a que tampoco puede ser el objeto de un contrato el
derecho transferido por quien dispone de la totalidad o una parte sustancial de los
bienes que una persona pueda adquirir en el futuro, lo que implica una prohibicin
tambin sancionada con nulidad.
La prohibicin no rige para la venta de bienes futuros prevista por el inc. 1 del
art. 1409, del que nos ocuparemos ms adelante.
En el orden de ideas que venimos desarrollando, no pueden, pues, constituirse
en el objeto de un contrato los derechos que abarcan la totalidad o parte de los bienes
que una persona pueda adquirir en el futuro. El acotado art. 1406 se refiere a "la
totalidad o parte sustancial de los bienes", pero sin establecer pauta alguna para
determinar la "parte sustancial", por lo que entendemos que puede tratarse
simplemente de una parte de los bienes, pues la relacin jurdico-contractual a la que
se pretende incorporar los derechos sobre esos bienes carece tambin de posibilidad
jurdica.
El art. 1407 ha previsto que la determinacin del objeto del contrato sea por
encargo que se difiere a un tercero, precisando que, en tal hiptesis, si las partes no han
querido remitirse a su mero arbitrio el tercero debe proceder mediante una apreciacin
equitativa. Este modo de determinacin del objeto del contrato es, ciertamente,
confuso, como lo ha reconocido Max Arias Schreiber10, en opinin que comparte
Manuel de la Puente11.
La autonoma de la voluntad, que nutre al contrato, puede conducir a las partes
a encomendarle a un tercero que determine su objeto, esto es, la obligacin y el derecho
que se van a incorporar a la relacin jurdico-contractual. Pero conviene precisar que la
situacin jurdica prevista en el acotado art. 1407 debe interpretarse en el sentido de
que la determinacin del objeto debe entenderse referida, ms que a la obligacin
misma, a la prestacin en que ella consiste y sobre la que se puede hacer valer el
derecho incorporado, conjuntamente con la obligacin, a la relacin jurdicocontractual.
El tercero debe proceder conforme al encargo que recibe de las partes y
determinar el objeto a su mero arbitrio slo si as lo han autorizado, actuando a su leal
saber y entender pues, de lo contrario, debe hacerlo con sentido de equidad, siendo su
determinacin impugnable ante rgano jurisdiccional si se puede probar que obr de
mala fe.
El art. 1408 complementa el anterior y precisa que si la determinacin del objeto
del contrato qued librada al mero arbitrio del tercero tal determinacin es
inimpugnable, salvo que pueda probarse que el tercero obr de mala fe.
10
11
Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. T. I, pg. 179.

El Contrato en General. T. III, pg. 378.
175
CORTINA DE HUMO
El mismo art. 1408 ha previsto que el tercero no realice la determinacin del

objeto del contrato en cuyo caso, si las partes no se ponen de acuerdo para sustituirlo,
el contrato deviene en nulo, precisamente, por falta de objeto, lo que confirma que el
objeto es tambin requisito de validez (essentiala negotii) de los contratos.
El Cdigo Civil, por ltimo, se ha puesto en la hiptesis que el objeto del
contrato est constituido por derechos y obligaciones contingentes, pero no por tales
sin posibilidad fsica ni jurdica, y que con esta caracterstica se incorporen a la relacin
jurdico-contractual. Tales derechos y obligaciones, segn el art. 1409, nacen del
contrato cuando la prestacin en la que la obligacin consiste versa sobre bienes
futuros antes de que existan en especie y tambin sobre una esperanza incierta (inc. 1),
as como sobre los bienes ajenos, los afectados en garanta, los embargados o los sujetos
a litigio (inc. 2).
Como puede apreciarse, el objeto del contrato no queda determinado de
manera firme y el contrato mismo, por tanto, est sometido a la contingencia de los
derechos y obligaciones que nacen de l. La contingencia, lo hemos advertido ya, no
supone imposibilidad.
El art. 1410 plantea la solucin a la problemtica que genera el objeto del
contrato cuando es contingente. Si se trata de bienes futuros su obligacin de
entregarlos, como su derecho de exigirlos, queda subordinada a su existencia posterior
y, si se trata de una esperanza incierta, el art. 1410 calificando que la aleatoriedad del
contrato lo hace depender del caso fortuito. Si se trata de bienes ajenos, afectados en
garanta, embargados o en litigio, si su inejecucin es imputable al obligado, el
accipiens, en el ejercicio de su derecho, puede resolver el contrato y exigir la
indemnizacin por los daos y perjuicios.
176
CORTINA DE HUMO
TO BE OR NOT TO BE. REFLEXIONES EN

TORNO AL CONSENTIMIENTO INFORMADO
EN PERSONAS CON AUTONOMA REDUCIDA
EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA
PAULA SIVERINO BAVIO1
Profesora de Derecho Civil y Biotica
Universidad Inca Garcilaso de la Vega
I.
INTRODUCCIN
ctualmente en el Per somos testigos de una acalorada discusin sobre la

pertinencia, viabilidad y modos de implementacin de un Seguro de
Responsabilidad Civil por Mala Praxis (el mal llamado SOAT Mdico). Este
tema tom gran presencia meditica en razn de varios casos dramticos, entre ellos el
de un paciente del sistema pblico de salud al que debiendo en principio amputarle la
pierna derecha, cuyo pie estaba infectado por lceras, le amputaron la pierna
izquierda, debiendo luego amputarle tambin la pierna enferma, dejndolo sin
extremidades inferiores2. Frente a la denuncia formulada por su hija los mdicos
intervinientes alegan que al intervenir se dieron cuenta que la pierna tericamente sana
representaba un riesgo y deba ser amputada tambin. Sin embargo, y sin tratarse en el
caso de un procedimiento de urgencia, no se consult al enfermo sobre su autorizacin
para realizar esta doble amputacin (l slo conoca y haba consentido la amputacin
de la pierna derecha), ni tampoco se busc consultar a los familiares.
No es mi intencin sumarme a la discusin sobre el seguro de responsabilidad
civil en este artculo, pero s aprovechar el espacio para tomar como punto de partida
dos cuestiones estrechamente vinculadas: tener presente que cuando hablamos de mala
praxis debemos incluir en el debate el cmo priorizar las estrategias para prevenirla
Abogada, profesora titular de Derecho Civil I y Biotica y Derecho de la Pontificia Universidad Catlica
del Per e Inca Garcilaso de la Vega.
2 Anciano sufre amputacin de pierna saludable en Hospital Sabogal del Callao noticia del 25-1-2010
publicado en http://www.peru.com/noticias/PORTADA20100125/77561/Anciano-sufre-amputacion-depierna-saludable-en-Hospital-Sabogal-del-Callao1
177
CORTINA DE HUMO
Reflexiones en torno al consentimiento informado en personas con autonoma reducida en la Jurisprudencia peruana
(uniformidad de la exigencia a nivel acadmico, provisin de elementos estructurales

sanitarios adecuados para una buena praxis, educacin que evite la medicina
defensiva, salarios adecuados; por mencionar slo algunos) y entre ellas ocupa un
lugar central el proceso del consentimiento informado, pero no entendido como la
firma ritual de un formulario de letra pequea, sino como un verdadero proceso de
comunicacin y contencin entre el mdico y el paciente, tal como desarrollaremos
luego. Asimismo vale tener en consideracin, que la jurisprudencia comparada ha
considerado desde hace aos a las fallas u omisiones en el proceso del consentimiento
informado como causal autnoma de mala praxis, independientemente de otras
circunstancias, ya que representa una muy grave violacin a la autonoma e integridad
del paciente.
Por ello, presentaremos esquemticamente las caractersticas de los modelos de
beneficencia y autonoma para pasar al desarrollo sobre el consentimiento informado y
finalmente su recepcin jurisprudencial en el caso peruano donde destaca una
sentencia de Tribunal Constitucional de fines del ao 2008, que habiendo pasado casi
desapercibida creemos tiene muy importantes connotaciones en cuestiones relativas a
los derechos fundamentales de los pacientes y de las personas con capacidad
disminuida para tomar decisiones.
II.
MODELOS Y DILEMAS EN LA RELACIN MDICO-PACIENTE
La prctica mdica, tanto diagnstica como teraputica consiste en una continua

toma de decisiones en condiciones de incertidumbre. El proceso de toma de decisiones
morales en el rea sanitaria es muy complejo y necesita un tratamiento especfico.3Los
dilemas que surgen en la relacin mdico - paciente pueden ser analizados
tradicionalmente desde dos modelos de responsabilidad moral que comparten una
finalidad comn: procurar satisfacer los mejores intereses del enfermo. Cada modelo se
origina a partir de un punto de vista fundamental desde el que pueden interpretarse
dichos intereses: el principio de beneficencia/no maleficencia y el principio de autonoma. La
preeminencia o no de ciertos valores definir el tipo de relacin, aunque no hay que
olvidar que tanto mdicos como pacientes estn insertos en una sociedad, una cultura
particular y generalmente en instituciones que influyen y atraviesan la relacin.4
Qu significa para el mdico buscar el mayor predominio del bien sobre el mal
en la asistencia a los pacientes? El modelo de beneficencia responde a esta pregunta
desde lo que la medicina entiende es mejor para el paciente. Sus fuentes histricas
primarias se encuentran en la tica mdica desarrollada en Occidente a lo largo de los
ltimos dos mil quinientos aos, pudiendo sistematizarse dos perodos: el primero en
la antigua Grecia y los mdicos hipocrticos; el segundo en la Gran Bretaa del siglo
XVIII, con el escocs John Gregory.5 La entrega en manos del mdico era absoluta, y se
LUNA Florencia y SALLES Arleens, Decisiones de Vida y Muerte. Buenos Aires, Sudamericana, 1995.p.42
Ibidem.
5 BEAUCHAMP,Tom; Mc CULLOGH, Laurence. tica Mdica, Madrid, Labor Universitaria 1984, p. 31 y ss.
3
4
178
CORTINA DE HUMO
daba por ello una actitud de superioridad sobre el que todo lo espera en medio de su
impotencia.6
Los cambios en lo macrosocial han influido sobre esta relacin. El principio de
beneficencia deja de ser el nico criterio, para completarse ahora con el principio de
justicia. Se desarrollan los derechos de los enfermos como una exigencia que brota,
entre otros factores, de su condicin de consumidor; ste, como ser autnomo, ha
perdido su condicin de menor de edad y participar en las decisiones sobre su
salud.7 Pero esta nueva actitud con frecuencia pone freno a la capacidad del mdico de
lograr su objetivo, generando innumerables conflictos.
El modelo de autonoma estima los valores y creencias del paciente como la
principal consideracin moral en la determinacin de las responsabilidades del
mdico, sus obligaciones y virtudes brotan por lo tanto del principio de autonoma.
Segn Pellegrino la autonoma es la capacidad de autogobierno, una cualidad inherente a los
seres racionales que les permite elegir y actuar en forma razonada a partir de una apreciacin
personal de las futuras posibilidades evaluadas segn sus propios valores.8
Una de sus caractersticas supone el cambio estructural de la relacin, as
pasamos del modelo sacerdotal al modelo democrtico, tambin llamado
contractual. El mdico reconoce que el paciente debe mantener la libertad de
control sobre su propia vida cuando tiene que hacer decisiones significativas; si no es
capaz de aceptar estos trminos, el contrato no se hace o se rompe; y el enfermo confa
en que, una vez establecida esta estructura, las decisiones mdicas instantneas que
deben tomarse a diario para su atencin, sern ejecutadas por el profesional en ese
marco de referencia.9
Si bien sus formulaciones ms destacables se encuentran en la tica filosfica de
los siglos XVII y XVIII, en obras como las de Locke, Kant, Stuart Mill, el modelo de
autonoma se abre camino desde los tribunales, plasmando desde su nacimiento su
carcter de demanda social.
Este cambio de paradigma adems de conformar, y proteger, una rbita de
intimidad donde no es admisible la injerencia de terceros - incluido el mdico - lejos de
significar una exclusin del mbito de la responsabilidad, lo que hace es redefinir las
obligaciones del mdico frente al paciente, que es la relacin en anlisis. Aqu, dos
individuos o grupos interactan de forma tal que hay obligaciones y se esperan
beneficios para ambas partes, las normas bsicas de libertad, dignidad, veracidad,
mantenimiento de promesas y justicia son esenciales para una relacin contractual. La
premisa es fe y confianza, an cuando se reconozca que no hay una reciprocidad
completa de intereses.
Op.Cit., p. 103.
LOPEZ AZPITARTE, Eduardo. Los Hospitales: la tcnica frente al humanismo Jurisprudencia Argentina
Octubre 28, 1998 n 6113, pg. 44.
8 Citado por KRAUT, Alfredo Los Derechos de los Pacientes. Bs. AS., Abeledo Perrot p.69
9 VEATCH, Robert Modelos para una medicina tica revolucionaria An ethical Framework for Hospital
Ethical Comittes en Contemporary Issues on Bioethic, comp. Beauchamp & Walters. Walswoth
Publishing Company, California, 1982.
6
7
179
CORTINA DE HUMO
Se sostiene que en este modelo puede haber un verdadero compartir de

autoridad tica y profesional. Se busca una distribucin equitativa de
responsabilidades y cuidados en la medida en que el mdico reconoce que el paciente
debe mantener su libertad de control sobre su propia vida y destino cuando tiene que
hacer decisiones significativas, para lo cual requiere informacin y contencin
adecuada. Si el mdico no es capaz de sobrellevar la relacin bajo estos trminos, el
acuerdo no se concreta o se rompe; as el paciente posee legtimos motivos para
confiar en que, una vez establecida la estructura de valor para tomar las decisiones
mdicas instantneas que deben tomarse a diario para su atencin, stas sern
ejecutadas por el profesional dentro ese marco de referencia10.
Habiendo desarrollado en otra ocasin los elementos caracterizantes de ambos
modelos ticos11, partiremos de considerar cmo habiendo hecho la transicin de un
modelo de beneficencia, a un modelo donde el respeto por la autonoma exige que el
bien del paciente sea determinado por el mismo paciente o en su defecto, por quien
est legalmente autorizado a decidir por l, el consentimiento informado ocupa un
lugar central.
III. LA OBLIGACIN DE BRINDAR OPCIONES INFORMADAS: CMO SE

CONFIGURA EL CONSENTIMIENTO INFORMADO
Mucho se ha escrito sobre el consentimiento informado. Por cuestiones de
espacio y oportunidad no es nuestra intencin hacer aqu un exhaustivo estudio del
tema. Baste sealar algunos puntos que consideramos son relevantes para este anlisis.
Para poder hablar de consentimiento informado debemos partir de la base que
se trata de una regla producto de varias transformaciones: en lo macrosocial, ciertas
modificaciones en las estructuras polticas y sociales han hecho desestimar los
procesos absolutistas y totalitarios dando lugar a los procesos democrticos y por otro
lado se comienzan a desarrollar los derechos de los enfermos como una exigencia de la
justicia que brota, entre otros, de su condicin de consumidor. Este cambio de
mentalidad influye en la relacin mdico - paciente, la cual empieza a ser
cuestionada12. La revolucin biotica de la medicina ha transformado al enfermo en
un sujeto moralmente competente,13 capaz en principio de tomar decisiones sobre su
propia vida y bajo ciertas circunstancias sobre su propia muerte, verificndose una
apertura del modelo de beneficencia al modelo de autonoma, siendo el principio
rector de este modelo el principio de autonoma.
Ibidem.
SIVERINO BAVIO, Paula. La influencia del modelo de autonoma en la responsabilidad de los profesionales de
la medicina. Revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas Universidad Santa Mara de
Arequipa, Nro. 3, enero de 2009. Tambin est publicado en el Libro de Ponencias del IV Congreso
Nacional de Derecho Civil. Lima, Palestra Editores, 2009.
12 LUNA y SALLES, Op. Cit. p. 42
13 BRUSSINO, Silvia. Biotica, racionalidad y principio de la realidad. Bs. As. Cuadernos de Biotica. Ad
Hoc, 1996, p.39 y ss.
10
11
180
CORTINA DE HUMO
El principio de autonoma, en la medida que expresa el reconocimiento de la

dignidad e identidad del ser humano, es la base moral de la doctrina del
consentimiento informado, y establece que deben respetarse las decisiones autnomas14
y derechos del individuo en tanto no daen a terceros15. Es posible derivar del
principio de autonoma la regla del consentimiento informado.
Si bien fuertemente emparentada en sus inicios con el actuar en medicina y las
ciencias de la vida, la biotica brinda, en cuanto disciplina integrante de la tica
aplicada, ms all de las particularidades de sus diversos campos de trabajo,
herramientas de anlisis, desarrollo conceptual y sistemas de justificacin moral que
tendrn importantes derivaciones prcticas en el plano del Derecho.
En este sentido, conforme el desarrollo doctrinario-jurisprudencial anglosajn,
donde se origina la teora del consentimiento informado, es posible distinguir dos
enfoques relacionados: el moral y el legal.
Muy a grosso modo podra decirse que el enfoque moral pone nfasis en la
autonoma del paciente, mientras que el legal se centra en el mdico y las
consecuencias derivadas de su actuar respecto de su responsabilidad, ya sea por
negligencia o intrusin inconsulta de su intimidad corporal (battery).
El consentimiento informado ha sido definido segn dos sentidos o usos
generales. As un primer sentido (1), de contenido moral, lo ha definido como un tipo
de accin autnoma por la cual un sujeto o paciente da su autorizacin a un profesional para ser
parte de una investigacin o iniciar un plan teraputico; como una declaracin de voluntad
efectuada por un paciente, quien luego de recibir informacin suficiente referida al
procedimiento o accin quirrgica que se le propone como mdicamente aconsejable, decide
prestar su conformidad y someterse a tal procedimiento o intervencin16.
En un segundo sentido (2), podra decirse institucional, el consentimiento
informado no refiere tanto a la autorizacin autnoma cuanto a una autorizacin legal o
institucionalmente efectiva (o vlida), centrando el anlisis no ya en la autonoma del
acto de consentir, sino en la regulacin de la conducta de quien debe consentir de
modo de poder verificar si se cumplen los procedimientos o reglas prescriptos. Por
ejemplo, una autorizacin puede ser autnoma, en el sentido 1 pero no ser considerada
efectiva, dado que la persona que tomo la decisin no estaba legalmente autorizada,
porque era menor de edad.
Si bien mucho ms estrecho, este criterio suele ser preferido dado que posibilita
el control institucional y es muy afn a las nociones legales. Sin embargo, ambas
nociones no son incompatibles, ya que el sentido 1 puede servir de gua normativa, o
estndares de evaluacin para implementar el consentimiento informado en sentido 2
y facilitar su ponderacin en sede judicial.
La decisin ser autnoma si procede de los valores y creencias propias de dicha persona, se basa en una
informacin y comprensin adecuadas y no viene impuestas por coacciones internas o externas
15 BEAUCHAMP, Tom.; Mc CULLOGH, Laurence. tica Mdica, Labor Universitaria, Madrid, 1984, p.31 y
ss.,
16 HIGHTON Elena, WIERZBA , Sandra Consentimiento informado en Responsabilidad profesional de los
mdicos tica, biotica y jurdica : civil y penal, Oscar GARAY coordinador; Bs. As.; La Ley, 2002, p.. 191
14
181
CORTINA DE HUMO
En este orden de ideas creemos que es posible preguntarse, si la nocin de

autorizacin es idntica a la de asentimiento o conformidad; ya que en
definitiva quien expresa su consentimiento informado no est slo permitiendo o
tolerando una prctica, sino que, luego de evaluar las posibilidades que le asisten, est
haciendo uso de su poder, derecho o prerrogativa para drsela a un otro habilitado
para actuar. Autorizar implicar transferir tanto la autoridad para actuar cuanto la
responsabilidad por la accin.
Por otra parte, como hemos sostenido anteriormente y sin perjuicio de los
matices sealados en la doctrina, entendemos que la plataforma moral - hechos y
valores - que se tomen en consideracin determinarn en el caso concreto distinciones
decisivas en el mbito legal de la responsabilidad - y, podra agregarse, en sentido
amplio contractual - en tanto delimitar un conjunto de deberes y derechos y un arco
valorativo - principios, reglas y virtudes - bajo los cuales stos sern evaluados, en
orden al fin que se tenga en miras17.
Claramente, en el anlisis y la implementacin del consentimiento informado es
preciso distinguir dos situaciones diversas: la de las personas con plena capacidad de
decisin y la de las personas en situacin de vulnerabilidad con capacidad disminuida
para tomar decisiones.
Pueden darse situaciones en las que el paciente carezca de discernimiento, y por
tanto de la aptitud esencial para prestar una autorizacin autnoma, motivado, por
ejemplo en privaciones transitorias o permanentes de la razn o bien por falta de
madurez psicolgica (privados o disminuidos en sus capacidades mentales,
intoxicados, personas en estado de alienacin o inconsciencia, suicidas, menores de
edad, etctera). En esos casos, la ley prev que sea el representante legal quien debe
prestar su conformidad para la realizacin de las acciones teraputicas necesarias, o ser
el propio mdico quien decida en caso de no poder contactar a tiempo al representante
legal y encontrndose en un supuesto de estado de necesidad. Otras excepciones al
deber de informar estn dadas por: el grave peligro a la salud pblica; el uso del
privilegio teraputico; el supuesto que el paciente solicite renuncia o rechazo a recibir
informacin (derecho a no saber) 18. Estos supuestos deben ser interpretados de manera
restrictiva y considerando la situacin de vulnerabilidad de los sujetos involucrados.
Especial tratamiento merece la cuestin de la posibilidad otorgable a los
menores de edad, particularmente a los adolescentes, de consentir vlidamente
intervenciones sobre su propio cuerpo merced el principio de intervencin en razn del
desarrollo progresivo. En este sentido, el concepto de competencia reviste capital
inters.19 Asimismo merecen mencin particular las garantas requeridas por la
normativa internacional sobre regulacin de la investigacin en seres humanos en
condicin de vulnerabilidad.
SIVERINO BAVIO, La influencia del modelo y Ligadura de Trompas: delito o derecho? Revista
Bibliotecal N 3, Grfica Horizonte, Ilustre Colegio de Abogados de Lima, Lima, 2001. Seccin Doctrina
Internacional, pgs. 469 a 519.
18 Op. Cit. p 411.
19 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. El derecho de los menores a la disposicin del propio cuerpo
en BERGEL y MINSYERSKY Dir. Bs. As., Ad Hoc, 2001.
17
182
CORTINA DE HUMO
Por no tratarse aqu de un estudio especfico, profundo sobre el consentimiento

informado, trataremos en principio cuestiones que implican plena capacidad para
decidir. Al comentar la sentencia del Tribunal Constitucional retomaremos la mencin
a personas con capacidad reducida para tomar decisiones sobre su salud.
3.1
ELEMENTOS
DEL
CONSENTIMIENTO
INFORMADO:
INTENCIONALIDAD, COMPRESIN, NO COACCIN
Debido a que el consentimiento informado es una autorizacin autnoma,

analizaremos cmo se compone una accin autnoma.
En primer lugar, debe distinguirse la capacidad para actuar autnomamente de
la accin autnoma., ya que poseer la capacidad para decidir autnomamente no
garantiza que se realizar una decisin autnoma20. Una accin ser sustancialmente
autnoma cuando sea realizada por un sujeto que acta intencionalmente, con
comprensin y libre de control o influencias (estas dos ltimas susceptibles de
gradacin y admitiendo la presencia de zonas grises).
En apretada sntesis podramos decir que una accin intencional es aquella
querida, proyectada de conformidad con un plan. La intencionalidad requiere la
presencia de un plan de accin, hay una relacin directa entre ambos, ya que sta
implica la integracin de la cognicin en un detallado proyecto de accin. Para que una
accin sea intencional debe corresponder a la concepcin del plan de accin del acto en
cuestin. En este esquema, es esencial la comprensin de la accin.
Una accin no ser autnoma si el sujeto falla en la comprensin de su accin,
esta condicin es de especial importancia para la teora del consentimiento informado,
ya que la calidad del proceso de decisin autnoma diferir dramticamente segn
que tanto la persona comprenda21.
En una pretensin de mxima, se considerar que una persona tiene total
comprensin de su accin si: hay una aprehensin completa y adecuada de todas las
proposiciones relevantes (aquellas que contribuyen a obtener una apreciacin de la
situacin) que describen correctamente 1) la naturaleza de la accin y 2) las
consecuencias previsibles y posibles resultados que pudieran seguirse de con motivo
de llevarse a cabo o no una determinada accin.22 Las ideas de correspondencia, precisa
interpretacin, y efectiva comunicacin son bsicas.
As las cosas, es condicin esencial de una accin autnoma que sta est libre
de influencias por parte de otras personas; es decir que sea ejecutada libre de coercin,
persuasin o manipulacin.
FADEN, Ruth & BEAUCHAMP, Tom. A history and theory of informed consent; New York, Oxford, Oxford
University Press, 1986, p. 237 y ss.
21 Op.Cit. p. 252.
22 Ibidem
20
183
CORTINA DE HUMO
La coercin ocurre si una de las partes, intencional y exitosamente influencia a

otra mediante una amenaza creble de un dao evitable tan severo que la persona es
incapaz de resistir o actuar de modo de evitarlo.
La manipulacin se caracteriza por lograr que una persona haga aquello que el
manipulador desea, sin recurrir a la coercin o la persuasin sino alterando la
percepcin de las opciones que se ofrecen a quien debe tomar una decisin. La
persuasin refiere a la influencia mediante la apelacin a la razn; es el intento exitoso
de inducir a alguien apelando al razocinio para que libremente acepte como propias,
creencias, actitudes, valores o acciones impulsadas por otro.23
El consentimiento informado entraar esencialmente un proceso de
comunicacin efectiva, mediante el cual se brindar informacin clara, suficiente y
relevante de manera de asegurar una precisa interpretacin de los dichos e intenciones
del otro, a fin de proyectar un curso de accin entre las opciones posibles, libre de toda
influencia externa; proceso que culminar con una declaracin de voluntad que
instrumentar la autorizacin para proceder y deber reunir los requisitos que
comentamos previamente.
El consentimiento informado referenciar entonces, a un sustrato moral (el
respeto por la autonoma personal derivado de la dignidad humana) y a una realidad
legal, pero no ya solamente como autorizacin puntual en una situacin dada, sino
tambin, y podra decirse previo y esencial a esto, para establecer el marco relacional
contractual entre las partes, cuya tutela exigir la presencia de la accin autnoma, tal
como la hemos descripto, para entablar esta relacin, de lo que depender en buena
medida, las posteriores decisiones que debern tomarse, ya que situar la relacin en
un marco de confianza y comunicacin determinado, el que podr satisfacer o no los
cnones mencionados. El consentimiento informado cumplir entonces una funcin
como elemento constitutivo e ineludible del contrato.
Hablando de servicios mdicos, se sostiene que el modelo prevalente es el
contrato de adhesin. Si bien en este trabajo analizamos en abstracto la relacin mdico
paciente, sin entrar en los terceros que influencian esa relacin, tales como la
institucin hospitalaria o privada, la obra social o prepaga, el equipo que acompaa al
cirujano, los seguros, ni las personas con capacidad de discernimiento reducida, me
parece interesante dejar planteados algunos conceptos que pueden despus incidir en
lo analizado.
Se ha dicho que el contrato de adhesin individual es tpico de los contratos
celebrados por profesionales, que reposa fundamentalmente en la desigual posicin
jurdica en que las partes quedan situadas en el contrato, una posicin asimtrica
propia de la relacin profesional. Desaparece as la libertad de configurar el contenido
del contrato y aparece la figura del asentimiento: el profesional propone y el paciente
se limita a aceptar la decisin. Habra inconvenientes de comprensin, de aptitud del
paciente para procesar y valorar la informacin que recibe, de sus posibilidades
cientficas y psicolgicas para comprender y formular elecciones.
23
Op. Cit. p.262-3
184
CORTINA DE HUMO
Estos factores comprometeran la libre determinacin del paciente, reduciendo

su capacidad de tomar decisiones razonadas. Se ha dicho que en este cuadro de
situacin, al no estar presentes los requerimientos mnimos del consentimiento
informado, el instrumento donde debera plasmarse el proceso de comunicacin entre
mdico y paciente, carecera de la fuerza vinculante de los contratos negociados
individualmente, encontrndose sujetos a revisin judicial.
Por este motivo es fundamental el entender que el cmo se brinda la
informacin es una obligacin elemental, derivada adems del actuar tico (y por
tanto, conforme a la reglas de la profesin), del principio de la interpretacin y
actuacin de buena fe de los contratos, por lo que la violacin de este precepto entraa,
adems de una falta tica susceptible de ser evaluada en un procedimiento
disciplinario, un grave incumplimiento contractual.
Hay consenso en entender que los mdicos deben ofrecer una informacin
completa, suficiente y clara, adaptada a la comprensin y nivel cultural de cada
paciente a fin de que se comprendan los riesgos; las secuelas fsicas y psquicas, ciertas
y posibles; la evolucin previsible y las limitaciones que se puedan producir, as como
las posibilidades de mejora.
Entendemos que esto no necesariamente disipa buena parte de las dudas que
suscita el alcance del deber de veracidad; es claro que los deberes y derechos deben
ser estudiados dentro de la relacin individualizada
y que respecto de la
responsabilidad moral del mdico, las zonas grises seguirn presentando dificultades.
Adicionalmente, el reconocimiento progresivo y expansivo de los derechos
fundamentales ha puesto de relieve y ahondado la necesidad de contar con la voluntad
informada del paciente, el cual no hace otra cosa que ejercitar las facultades que nacen
de su dignidad, en la expresin de su derecho a la integridad psicosomtica y al libre
desarrollo de su personalidad.
En tal sentido la medicina va perdiendo una caracterstica que era propia de
las anteriores concepciones, las que no daban todo su lugar y respeto al ser humano,
sobreponiendo a ella aspectos ticos, religiosos, o sociales que en alguna medida, la
avasallaban. Durante mucho tiempo se estim que no era necesario el consentimiento
del paciente, considerando que ste debe presumirse de la actuacin en beneficio del
operado y an se exigi la actuacin quirrgica del mdico en oposicin del paciente,
para no incurrir en delito de omisin del deber de socorro.24
Partiendo entonces de definir al consentimiento informado como un proceso de
comunicacin entre el mdico y el paciente, proceso donde se intercambia veracidad,
informacin, confidencialidad y colaboracin, ste no debe ser confundido con el
formulario o instrumento donde queda plasmado este proceso, el cual, siendo
oportunamente firmado por el paciente,
funciona en la prctica como una
autorizacin para intervenir en el paciente y es tambin llamado consentimiento
informado.
24
CIFUENTES, Santos. Derechos Personalsimos. Buenos Aires, Astrea, 2.ed, 1995.
185
CORTINA DE HUMO
Hecha esta advertencia, puede decirse que esta concepcin es ms propia de un

Estado Constitucional y Democrtico de Derecho, respetuosa y reconocedora de la
voluntad del paciente capaz y apto para tomar decisiones sobre su salud.
Sin embargo, no puede soslayarse la asimetra jurdica, psicolgica y cientfica
de los contratantes en la relacin mdico - paciente. Estos factores desequilibrantes
de la relacin, lejos de ser interpretados como se haca bajo el modelo de beneficencia,
retaceando la capacidad del enfermo de tomar decisiones vlidas sobre su salud, son
fundamentales para resguardar su derecho a las opciones informadas y valorar la
eficacia jurdica del consentimiento informado.
Se ha entendido as que la falta de informacin an sin que exista mala praxis
en sentido estricto, constituye fuente de responsabilidad jurdica , dado que ha
impedido al paciente poder efectuar una libre eleccin en cuanto a tratarse o rehusar
el tratamiento, o entre distintas alternativas teraputicas25 26. Pero tambin debe
sealarse que en caso que el paciente no cumpla con su deber de brindar informacin
veraz al mdico y ello conlleve a un error de diagnstico, ste no le sera imputable al
profesional, lo mismo que si el paciente no cumpliera con su deber de colaboracin, y
contrariara las indicaciones mdicas precisas para asegurar su mejora, los malos
resultados generados por su conducta no seran en principio reprochables al
facultativo, operando como eximentes de responsabilidad.
IV.
DOS INTERESANTES CASOS DE LA JURISPRUDENCIA PERUANA
Respecto del tema que venimos comentando nos interesa llamar la atencin
sobre dos casos peruanos, uno resuelto por la Sala de Defensa de la Competencia del
Tribunal de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual de INDECOPI
relativo a una mala praxis derivada de la omisin de la recepcin del consentimiento
informado de una paciente que, estando siendo sometida a un legrado, se le ligaron las
trompas de manera inconsulta.
El otro, un hbeas corpus resuelto por el Tribunal Constitucional en noviembre
de 2008, mediante el cual se busca impugnar la privacin de libertad sufrida por un
grupo de pacientes internados por adicciones - no interdictos civilmente - sin que
mediara su consentimiento.
Debe entonces tenerse presente como en el caso peruano, la Ley General de
Salud en su artculo 4 establece que:
Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento mdico o quirrgico sin su
consentimiento previo o el de la persona llamado legalmente a darlo si correspondiere o
estuviera impedida de hacerlo.
Se excepta de este requisito a las intervenciones de emergencia.
25
26
HOOFT, Pedro. Biotica y Derecho. Buenos Aires. Depalma, 1999. p. 111.

GARAY, Oscar. Derechos fundamentales p. 41
186
CORTINA DE HUMO
La negativa a recibir tratamiento mdico exime de responsabilidad al mdico tratante y

al establecimiento de salud, en su caso
En caso que los representantes legales de los absolutamente incapaces o relativamente
incapaces, a que se refiere el numeral 1 al 3 del artculo 44 del Cdigo Civil negaren su
consentimiento para el tratamiento mdico o quirrgico de las personas a su cargo, el
mdico tratante o el establecimiento de salud, en su caso, debe comunicarlo a la
autoridades judicial competente para dejar expeditas las acciones que tuvieren lugar en
salvaguarda de la vida o la salud de los mismos.
El reglamento establece los casos y los requisitos de formalidad que deben observarse
para que el consentimiento se considere vlidamente emitido.
Por su parte, la plena capacidad se adquiere a los dieciocho aos y una vez
alcanzada la mayora de edad la incapacidad slo podr ser declarada mediante un
proceso de interdiccin, en los casos de los incisos 2 y 3 del artculo 43 y los incisos 2 a
7 del artculo 44. Las causales de incapacidad estn contempladas en el Cdigo Civil
en los artculos 43 y 4427.
Se establece como regla el respeto de la voluntad del paciente civilmente capaz
(persona mayor de dieciocho aos que no ha sido declarada interdicta), salvo que
estuviera impedido de manifestar su voluntad: situaciones de inconsciencia o bien de
estado de necesidad, donde es el mdico quien decide el curso de accin, circunstancias
que suelen presentarse ante casos de lesionados graves, accidentes, intentos de
suicidios o alineacin mental, ante la ausencia de representante legal2829. Por otro lado,
hay casos donde se requiere la autorizacin del representante legal: este es el caso de
las personas consideradas por la ley como absolutamente incapaces (menores de
diecisis aos, los que por cualquier caso estuvieren privados de discernimiento, los
sordomudos, ciego-sordos, ciegos-mudos que no puedan expresar su voluntad de
manera indubitable, todos estos supuestos del artculo 43 del Cdigo Civil peruano).
De la lectura del ltimo prrafo del artculo 4 de la Ley General de Salud
peruana se desprende tambin la necesidad de la autorizacin del representante legal
en casos como el de los adolescentes mayores de diecisis pero menores de dieciocho
aos; o el de los que padezcan retardo mental, o el de las personas que adolecen de
deterioro de sus facultades mentales que les impide expresar libremente su voluntad
Artculo 43: Son absolutamente incapaces: 1. Los menores de diecisis aos, salvo para aquellos actos
determinados por la ley. 2. Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento. 3. Los
sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable.
Artculo 44: Son relativamente incapaces: 1. Los mayores de diecisis aos y menores de dieciocho. 2. Los retardados
mentales. 3. Los que adolecen de deterioro mental que impiden expresar su libre voluntad. 4. Los prdigos. 5. Los que
incurren en mala gestin. 6. Los ebrios habituales. 7. Los toxicmanos. 8. Los que sufren pena que lleva anexa la
interdiccin civil.
28 GARAY, Oscar. Derechos fundamentales de los pacientes p. 386
29 Como se ha sealado, otras excepciones al deber de informar estn dadas por: el grave peligro a la salud
pblica; el uso del privilegio teraputico; o el supuesto en que el paciente solicite se respete su renuncia o
rechazo a recibir informacin (derecho a no saber). Todos ellos supuestos deben ser interpretados
restrictivamente y considerando la situacin de vulnerabilidad de los sujetos involucrados.
27
187
CORTINA DE HUMO
(supuestos 1, 2 y 3 del artculo 44 del Cdigo Civil). Vale sealar que las disposiciones
referidas a los menores de edad podran sin embargo presentar cuestionamientos y/o
matices para su interpretacin, ya que el Cdigo prev que el menor de edad con
discernimiento30 puede decidir en cuestiones personalsimas, y el Cdigo del Nio y el
Adolescente establece en su artculo 4 que el nio y el adolescente tienen derecho a que
se respete su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar.
Asimismo, el artculo 9 dice que cuando el nio y/o adolescente se encuentre en
condiciones de formarse sus propios juicios tendr derecho a expresar su opinin
libremente en todos los asuntos que les afecten y por los medios que elijan, incluida la
objecin de conciencia, y a que se tengan en cuenta sus opiniones en funcin de su
edad y madurez.
Siguiendo estos lineamientos, cabe preguntarse qu sucede con los dems
supuestos de incapacidad relativa del Cdigo Civil peruano, a saber: prdigos, malos
gestores, ebrios habituales, toxicmanos, o los sentenciados en sede penal a privacin
de libertad que llevan anexa una interdiccin civil. Parece evidente que en el caso de
los prdigos, los malos gestores y los condenados, an interdictos, conservan su
capacidad para decidir asuntos personalsimos como es el caso de intervenciones en su
integridad psicosomtica, incluido el internamiento en un establecimiento
mdico/psiquitrico.
Por otro lado, en el caso de las personas interdictas por ebriedad o
toxicodependencia, as como en las personas con enfermedades mentales, se desprende
de la norma que son sus representantes legales los encargados de decidir sobre los
tratamientos. El curador protege al incapaz, provee en lo posible a su restablecimiento,
y de ser necesario, en la colocacin de un establecimiento adecuado, y lo representa y
lo asiste, segn el grado de incapacidad, en sus negocios, (artculos 576, 590 y
concordantes del Cdigo Civil). Sin embargo, para internar a una persona interdicta en
un establecimiento especial, el curador necesita autorizacin judicial, previo dictamen
de los peritos mdicos (artculo 578 del Cdigo Civil).
En el caso de las personas ebrias o toxicmanas no interdictas que se
encontraran en un estado transitorio de alienacin mental, sus representantes legales o
el mdico tratante pueden tomar decisiones sobre su salud en casos de emergencia.
Pero qu sucede cuando lo que est en juego es la decisin de internar a una persona
que padece alguna adiccin o perturbacin de sus facultades mentales en un centro de
salud mental sin contar con su autorizacin? Veremos cmo ha resuelto esta cuestin el
Tribunal Constitucional peruano.
Asimismo, los artculos 531 y 532 del Cdigo Civil enumeran supuestos en los que el tutor necesita
autorizacin judicial para realizar actos de disposicin del patrimonio del menor, estableciendo en el
artculo 533 que a partir de los diecisis aos el juez debe or al menor antes de prestar su autorizacin.
Resulta difcil negar entonces que este mismo menor de edad debe ser aquel que deba consentir o no un
procedimiento mdico.
30
188
CORTINA DE HUMO
4.1
UN CASO EJEMPLIFICADOR RESUELTO EN SEDE ADMINISTRATIVA
El 4 de febrero de 2004 la Sra. B. denunci a la Sociedad Francesa de

Beneficencia (la Clnica) por infraccin a la Ley de Proteccin al Consumidor. En su
denuncia seala que el 18 de diciembre del 2002 fue atendida en la Clnica por
presentar un cuadro de aborto, siendo informada por los mdicos que la atendieron
que el propio tero expulsara los residuos del feto. El 16 de enero del 2003 fue
atendida nuevamente por sangrado vaginal - causado por la adherencia de los restos
trofoblsticos del embrin retenido a las paredes del tero - indicndosele en esa
oportunidad la realizacin de un legrado, intervencin que segn el mdico tratante
era rpida y sencilla.
Sin embargo, al momento de la intervencin se le perfor el tero
comprometiendo la arteria uterina, intervencin que termin con una laparotoma
exploratoria. Los mdicos concluyeron que en este contexto un nuevo embarazo
pondra en riesgo la vida de la mujer, por lo cual, en la misma intervencin y contando
solo con la autorizacin del marido (a quien se le inform que correra serio riesgo la
vida de su mujer), procedieron a ligarle las trompas. Pese al actuar negligente del
equipo mdico, la Clnica le cobr a la paciente la totalidad de los servicios. Esto
motiv la denuncia ante la Comisin de Proteccin al Consumidor a fin que se la
exonerara del pago y la Clnica asumiera las costas y costos del procedimiento
administrativo.
Mediante Resolucin Nro. 750-2003/CPC la Comisin declar fundada la
denuncia y sancion a la Clnica con 30 UIT (unidades impositivas), orden que se
abstuviera de cobrar a la Sra. B. y elev la denuncia al Colegio Mdico. Contra esta
Resolucin la Clnica interpuso recurso de apelacin ante la Sala de Defensa de la
Competencia.
En relacin a los extremos que comentbamos sobre las caractersticas del
consentimiento informado, la Sala de Defensa de la Competencia establece que es un
punto crtico determinar cules fueron las razones por la que la Sra. B. no concurri
inmediatamente luego de la primera consulta a que se le realizara el legrado, llegando
a la conclusin que la situacin se desencaden debido a la deficiente informacin
brindada a la paciente sobre su estado y correcto tratamiento, constituyendo esto una
prctica negligente (amn de la mala praxis ocurrida posteriormente con la perforacin
uterina).
Luego, se entra a considerar si la ligadura de trompas fue realizada conforme a
derecho y a las reglas del arte mdico.
Analizando el citado artculo 4 de la Ley General de Salud se concluye que para
la realizacin de una intervencin quirrgica es necesaria la autorizacin de la persona
que va a ser intervenida, y slo en caso que esa persona estuviese impedida de dar su
consentimiento, se consulta a la persona legalmente indicada para darlo, en este caso,
el marido; salvo que se trate de una emergencia, en cuyo caso los mdicos pueden
prescindir del consentimiento.
189
CORTINA DE HUMO
El Colegiado concluye que resuelta la situacin provocada por la perforacin

uterina, la posibilidad del riesgo por un embarazo ulterior no configuraba una
emergencia, ni la ligadura de trompas resultaba necesaria para preservar la vida o la
salud de la Sra. B. en lo inmediato: La Sala considera que no existe justificacin al respecto,
pues dicha intervencin pudo haberse realizado de manera posterior y con la autorizacin de la
propia Sra. B., luego de explicarle de manera clara por qu era necesario practicarle dicha
intervencin (ligadura de trompas, pudiendo ella optar por una decisin meditada
As las cosas, la Sala confirma en todos sus extremos lo resuelto por la Comisin
de Proteccin al Consumidor, imponiendo costas y costos a la vencida y ordenando se
remita copia de lo actuado al Ministerio de Salud.
4.2
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO ANTE LA VALORACIN

DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN PERSONAS VULNERABLES
En noviembre de 2008 el Tribunal Constitucional se expidi en el caso Miguel
ngel Morales Denegri a favor de los internados en la Sala de Hospitalizacin de
Adicciones del Instituto Nacional de Salud Mental Honorio Delgado-Hideyo
Noguchi (INESM HD-HN)31.
La demanda de habeas corpus es interpuesta por el Sr. Miguel ngel Denegri,
miembro de la ONG Pan y Vino, contra los mdicos psiquiatras don Luis Julio Matos
Retamozo, Subdirector y Jefe de Hospitalizacin, y doa Rommy Kendall Folmer,
Directora Ejecutiva, ambos miembros de la direccin de adicciones del Instituto de
Salud Mental del Instituto Nacional de Salud Mental Honorio Delgado-Hideyo
Noguchi (INESM HD-HN), en favor de los internados en la Sala de Hospitalizacin
de Adicciones de dicha institucin.
El quejoso alega que no se habra contado con el consentimiento de los
pacientes para ser internados y que adems, se los ha aglutinado en una misma sala de
tratamiento, haciendo convivir a pacientes adolescentes y adultos, hombres y mujeres,
lo que atentara sus derechos, sobre todo de los adolescentes internados, al compartir
su hospitalizacin con pacientes que sufren problemas de drogadiccin, y que tienen
conducta y carcter violento. Se alega la violacin de los derechos constitucionales: a la
dignidad (artculo 1); a la igualdad ante la ley (artculo 2, inciso 2); a la informacin y
a la expresin (artculo 2, inciso 4); a la libertad personal (artculo 2, inciso 24); y a la
salud (artculo 7).
Luego de ser declarada improcedente la demanda en primera y segunda
instancia, el demandante recurre por va de agravio constitucional al Tribunal
Constitucional, donde el caso es evaluado por la Sala Segunda de dicho Colegiado,
integrado por los magistrados Mesa Ramrez, Vergara Gotelli y lvarez Miranda.
Repasemos brevemente lo dicho en las instancias precedentes.
31
EXP. N. 05842-2006-PHC/TC
190
CORTINA DE HUMO
El 13 de marzo de 2006 el Quinto Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia

de Lima declara improcedente la demanda planteada, por considerar que el recurrente
no seala ningn caso concreto sino que hace una apreciacin genrica sobre la
hospitalizacin y tratamiento que se brinda a los pacientes. Respecto a los tratamientos
mdicos o quirrgicos sin consentimiento de los pacientes o sin que medie proceso de
interdiccin, entiende que debido a la naturaleza de la enfermedad que aqueja a los
pacientes, muchas veces estos tienen una representacin distorsionada de la realidad
por lo que mal podra pedrseles su consentimiento al respecto, ni tampoco podra
esperarse una resolucin judicial de interdiccin o que se les nombre un curador para
brindarles atencin mdica teniendo en cuenta que toda enfermedad requiere atencin
inmediata. En relacin a la violacin de derechos sustentada en una resolucin
directoral y procedimientos inconstitucionales, se seala que dicho pronunciamiento
no corresponde a este tipo de procesos, como tampoco le corresponde ordenar la
libertad de los pacientes internados. Por todo ello concluye que el petitorio no se
encuentra debidamente justificado.
Con fecha 11 de mayo de 2006, la Segunda Sala Penal de Procesos con Reos
Libres confirma la apelada. Alega que tratndose de una presentacin genrica no se
cumpla la condicin de identificar a los perjudicados, y que los hechos deberan
haberse denunciado ante el Ministerio Pblico y no ventilarse por proceso de hbeas
corpus. Contra esta sentencia se agravia el demandante ante el Tribunal Constitucional.
La sentencia es exhaustiva y cuestiona una gran cantidad de temas. Se basa en
buena parte en los Informes de la Defensora del Pueblo sobre Salud Mental y
Derechos Humanos (el Informe N102 de diciembre de 2005 y el Informe N 134 de
diciembre de 2008).
El caso aborda un tema que si bien ha sido desarrollado en otros pases, es muy
novedoso en el escenario peruano, donde no encontrbamos a nivel del ms alto
intrprete constitucional planteos relacionados con la tutela de la autonoma en
relacin con el consentimiento informado.32
La sentencia incursiona en una serie de temas que considera
constitucionalmente relevantes: la naturaleza del hbeas corpus y su procedencia para
remedar una violacin de la libertad individual ntimamente relacionada con la lesin
del derecho a la salud; la tutela constitucional de la salud mental; las condiciones y
parmetros de tratamiento mdico en los establecimientos de salud mental en relacin
con la proteccin de los derechos fundamentales de los pacientes; y la consideracin
del consentimiento informado respecto de la internacin y de la informacin sobre el
tratamiento en los pacientes internados en establecimientos de salud mental por
adicciones o perturbaciones mentales.
Remitimos a lo dicho en SIVERINO BAVIO, Paula La influencia del modelo de autonoma. Ligadura de
Trompas, delito o derecho?; y respecto de los avances en torno a la autonoma y desarrollo de la
personalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano, SIVERINO BAVIO, Paula.
Algunas precisiones en torno al derecho a la identidad personal y la identidad sexual. Ponencias
desarrolladas en el IX Congreso Nacional de Derecho Constitucional, Arequipa, Per, Adrus, Tomo I,
2008.
32
191
CORTINA DE HUMO
En sus apreciaciones el TC considera particularmente los Informes de la

Defensora del Pueblo sobre Salud Mental y Derechos Humanos (Informe N102 de
diciembre de 2005 y el Informe N 134 de diciembre de 2008), as como los Principios
Bsicos de las Normas para la atencin de la Salud Mental aprobadas por la OMS en
1991.
Por cuestiones de espacio, nos limitaremos a resear los puntos ms relevantes
para nuestro anlisis de la extensa sentencia del Colegiado.
Respecto de la procedencia del habeas corpus como medio idneo para
canalizar la peticin, el Tribunal entiende que en el caso, la violacin de la libertad
individual est ntimamente relacionada con la violacin del derecho a la salud de los
pacientes internados en la Sala de Hospitalizacin de Adicciones (SHA), siendo
innegable la relacin entre salud mental y libertad personal en el caso de las afecciones
a la salud mental que requieran internacin para su tratamiento. La tutela va hbeas
corpus es visible en tanto se trate de un habeas corpus reparador en el caso de personas
internadas sin mediar su consentimiento; o de un habeas corpus correctivo respecto de
las inadecuadas condiciones de internamiento (f.40).
Partiendo de la definicin de salud mental de la Organizacin Mundial de la
Salud, donde se le considera como aquel estado de bienestar que permite a cada
individuo canalizar su potencial, enfrentarse a las dificultades usuales de la vida, trabajar
productiva y fructferamente y contribuir con su comunidad, el Tribunal entiende que
cuando el tratamiento se administre en una institucin psiquitrica el paciente debe ser
tratado, siempre que sea posible, cerca de su hogar o el hogar de sus familiares y
siempre que se respeten sus derechos y se desenvuelva como una actividad dignificadora en su
cuidado (f.68).
De acuerdo a la OPS/OMS, el Centro de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas y la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, entre las
libertades fundamentales y derechos ms frecuentemente violados en hospitales
psiquitricos son: el derecho a una admisin voluntaria, el de proporcionar
consentimiento informado antes de recibir cualquier tratamiento y el derecho a recurrir
a un tribunal independiente e imparcial que determine la legalidad de la detencin en
un hospital psiquitrico.33 En relacin con la admisin voluntaria, cuestin
fundamental abordada por la sentencia, vale remitirse a los Principios para la
Proteccin de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atencin de la Salud
Mental34. La pauta general para la admisin en un instituto psiquitrico (principio 15),
es que debe tratarse de una admisin voluntaria: quien no haya sido admitido
voluntariamente tiene derecho a abandonar la institucin salvo que se cumplan las
condiciones de la retencin involuntaria.
A su vez, la regulacin de la admisin involuntaria es tratada por el principio
16. ste considera que, en tanto un mdico calificado certifique la enfermedad mental,
Recomendacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre la Promocin y Proteccin
de los Derechos de las Personas con Discapacidad Mental en:
http://www.cajpe.org.pe/rij/bases/nuevdh/dh2/si2.htm visitada el 20 de julio de 2009.
34 Adoptados por la Asamblea General de Naciones Unidas por resolucin nmero 47/119 de 1991.
33
192
CORTINA DE HUMO
vale la admisin involuntaria si ste estima: a) que en razn de la enfermedad la

persona representa riesgo grave de un peligro inminente para s o para terceros; b) el
que no se la admita involuntariamente llevara a un deterioro considerable de su
condicin o impedira que se le brindara tratamiento adecuado, siendo necesario el
dictamen de un segundo mdico; c) se har por un perodo breve, a los fines de la
observacin y tratamiento y los motivos de retencin o internacin se comunicarn de
inmediato al paciente y sus familiares; d) un instituto psiquitrico slo puede recibir
pacientes involuntarios cuando ha sido autorizado por la autoridad competente
establecida en la legislacin nacional. Segn el principio 11 el consentimiento
informado debe recabarse en todos los casos, salvo puntuales excepciones, una de las
cuales es que se trate de un paciente internado involuntariamente, requirindose all el
consentimiento de su representante legal.
El pronunciamiento de primera instancia rechaza el hbeas corpus por entender
que dada la naturaleza de la enfermedad que los aqueja, muchas veces los pacientes tienen una
representacin distorsionada de la realidad por lo que mal podra pedrseles su consentimiento al
respecto. Es claro que el elemento del consentimiento informado que ms dudas
suscita es el de la capacidad. Segn la Asociacin Americana de Psiquiatra mientras
que algunos trastornos anulan la capacidad de decisin del paciente, otros la limitan
parcial o temporalmente. Entendiendo clnicamente a la capacidad como la habilidad
mental para decidir conforme objetivos, intereses y valores, son aspectos importantes
en su evaluacin: poder elegir, comprender, razonar, apreciar, en la toma de
decisiones35.
As las cosas, de la apreciacin de los hechos denunciados,
concluye:
el Tribunal
El consentimiento determina el derecho de los pacientes a adoptar decisiones

racionales en forma autnoma y sin injerencia ni coercin, respecto a un tratamiento
especfico o un procedimiento en su cuerpo [Informe Defensorial Salud mental y
derechos humanos: La situacin de los derechos de las personas internadas en
establecimientos de salud mental], ms an si las personas que abusan de las sustancias
psicotrpicas no son buenos aspirantes al ingreso y tratamiento involuntarios [Manual
de Recursos de la OMS sobre salud mental. Derechos humanos y legislacin, presentado
en Ginebra el ao 2006]. Para que un paciente pueda ingresar a un EdS, sobre todo a
uno de tratamiento de la salud mental, como es INESMHNHD, debe contar
plenamente con su consentimiento, es decir, habra una especie de restriccin de la
libertad individual pero tolerada y admitida por el propio titular del derecho, o en su
defecto, por quien vela por sus intereses (fundamento 96).
El consentimiento informado de los pacientes se fundamenta en el principio de
la autonoma individual, al ser una determinacin del propio paciente si se adoptan
decisiones racionales en el cuidado de su salud mental [Informe Defensorial Salud
mental y derechos humanos: La situacin de los derechos de las personas internadas en
establecimientos de salud mental] y se sustenta en el respeto de derechos como a la
SNCHEZ CARO, Jess. El consentimiento informado en psiquiatra. Madrid, Daz de Santos, p.30
consultado en http://books.google.com.pe/books el 20 de julio de 2009.
35
193
CORTINA DE HUMO
integridad fsica y psquica y al libre acceso a las prestaciones de salud [artculos 2

inciso 1) y 11 de la Constitucin, respectivamente]. (Fundamento 92)
Para que una persona pueda consentir su internamiento debe tener pleno
conocimiento de lo que su decisin significa y de las consecuencias que sta acarrea,
exigencia que no se circunscribe al caso de los problemas de salud mental. Es as como
todos los EdS estn en la necesidad de informar al paciente y sus familiares sobre las
caractersticas del servicio, los aspectos esenciales vinculados con el acto mdico, las
condiciones econmicas de la prestacin y todo trmino y condicin del servicio [artculo
40 de la LGS]. Por tal razn, una exigencia bsica que incluye el consentimiento es que
ste debe ser con total conocimiento de causa. Las personas deben conocer que la
informacin que reciban ha de ser completa y necesaria para una decisin correcta [vid.,
artculo 15, inciso f) y g) de la LGS, sobre la base del artculo 2, inciso 4) y artculo
65 de la Constitucin] (fundamento 95).
El consentimiento informado de los pacientes se fundamenta en el principio de
la autonoma individual y se sustenta en el respeto de derechos como a la integridad
fsica y psquica y al libre acceso a las prestaciones de salud (f. 92). Para consentir
su internamiento debe tener(se) pleno conocimiento de lo que su decisin significa y de
las consecuencias que acarrea. . Una exigencia bsica que incluye el consentimiento es
que ste debe ser con total conocimiento de causa. Las personas deben conocer que la
informacin que reciban ha de ser completa y necesaria para una decisin correcta (f.
95). El consentimiento determina el derecho de los pacientes a adoptar decisiones
racionales en forma autnoma y sin injerencia ni coercin, respecto a un tratamiento
especfico o un procedimiento en su cuerpo, ms an si las personas que abusan de las
sustancias psicotrpicas no son buenos aspirantes al ingreso y tratamiento
involuntarios. Para que un paciente pueda ingresar a un establecimiento de salud, sobre
todo a uno de tratamiento de la salud mental, como es INESMHNHD, debe contar
plenamente con su consentimiento, es decir, habra una especie de restriccin de la
libertad individual pero tolerada y admitida por el propio titular del derecho, o en su
defecto, por quien vela por sus intereses (f. 96).
En este extremo el Tribunal Constitucional considera fundada la demanda.

Advierte que algunos menores de edad ingresaron con consentimiento brindado por
personas que no poseen patria potestad ni son sus tutores, e incluso se observa falta de
consentimiento en el ingreso de algunos mayores de edad.
Seala adems que si bien se haba operado la sustraccin de la materia por
irreparabilidad del dao (dado que, conforme las regulaciones de la institucin, el
tiempo mximo que las personas podan encontrarse bajo tratamiento intramural es de
45 das, plazo superado al momento de emitirse la sentencia, deviniendo imposible
ordenar la libertad de personas que al resolver no se encontraban hospitalizadas),sin
embargo, advierte a los codemandados que no deben incurrir nuevamente en las
omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, ya que en caso de no
cumplir con lo prescrito se les aplicarn las medidas coercitivas previstas, sin perjuicio
de la responsabilidad penal que corresponda.
194
CORTINA DE HUMO
As se hace necesario examinar la situacin actual de los pacientes internados,

para comprobar si se cuenta con el consentimiento adecuado (f. 136). Luego ordena
implementar mecanismos de revisin peridica de las rdenes de interdiccin, toda
vez que ellas slo pueden ser dispuestas cuando media una imposibilidad para la toma correcta
de decisiones, y si es sta ya no existe, debe restituirse a la persona sus plenas capacidades
civiles. El Tribunal enfatizar que en los casos en los que pueda prescindirse del
consentimiento debe primar una interpretacin restrictiva: siempre y cuando la bsqueda
de proteccin de los derechos de los paciente sea la gua de su intervencin y est absolutamente
justificada y sustentada.
El Tribunal considera que la sentencia, si bien gira en torno a un caso de
perturbacin mental por adicciones, puede tambin ser aplicada en lo resulte
pertinente a personas con discapacidad mental. Por ello, la sentencia no solamente
ordena que, dentro de las previsiones presupuestarias, la Sala de Hospitalizacin de
Adicciones ejecute las correcciones adecuadas en el espacio destinado a sus pacientes,
sino que a la vez exhorta a que se contine con el desarrollo de programas de
formacin y capacitacin para el personal vinculado a la atencin de salud mental.
Finalmente, exhorta al Congreso a avanzar en la promulgacin de una ley de salud
mental, lo que sin duda sera un importante progreso en la tutela de los derechos de las
personas con disfunciones en su salud mental.
Por el contrario, se considera infundada la demanda en lo relativo a la
vulneracin del derecho a la informacin como parte del tratamiento intramural y se
declara improcedente en lo relativo al cuestionamiento constitucional de la Resolucin
Directoral N 144-2004-SA-DG-IESMHD-HN.
V.
COLOFN
Como se ha mencionado, el debate relativo a cuestiones vinculadas a la mala

praxis mdica que han tomado estado pblico en las ltimas semanas, torna
importante reflexionar sobre la configuracin y caractersticas de un elemento
fundamental para el respeto de la dignidad de las personas como es el derecho a
consentir (o rechazar) los procedimientos mdicos; lo cual si bien no es en trminos
doctrinarios un tema novedoso, s es una cuestin siempre actual, sobre todo teniendo
en cuenta que en el Per recin estamos incursionando en la toma de conciencia de los
derechos de los pacientes y su empoderamiento frente al sistema de salud.
En este contexto, he querido hacer visible una sentencia del Tribunal
Constitucional que, partiendo de algunos antecedentes en el tratamiento de las
cuestiones relacionadas con la salud mental36, avanza sobre un tema difcil y poco
tratado por la jurisprudencia local como es el de la posibilidad que las personas con
afecciones a su salud mental puedan consentir el tratamiento mdico o el
internamiento psiquitrico.
36
Exp.3081-2007 PA/TC, caso R. J. S. A. Vda. de R.
195
CORTINA DE HUMO
Sin duda, el avanzar sobre criterios o pautas de delimitacin frente a situaciones

que involucran la integridad psicosomtica, la salud, la libertad y el desarrollo de la
personalidad resulta vital para una adecuada proteccin de los derechos humanos de
las personas involucradas, cambiando el foco de la consideracin de estas personas
como seres enfermos, disfuncionales o estigmatizables, a la de sujetos valiosos,
plenamente provistos de dignidad y proyectos de vida.
Pero tambin representa un hito valioso en la construccin de una reflexin
tica y legal sobre los derechos de los usuarios del sistema de salud en relacin a temas
complejos como los son el derecho a consentir y rechazar tratamiento mdico, sobre los
que esperamos ver desarrollos jurisprudenciales en un futuro cercano, igualmente
respetuosos de la autonoma y la dignidad humana.
196
CORTINA DE HUMO
EL REMATE JUDICIAL EN LA LEGISLACIN

PERUANA
MILTON HUALLPA MACEDO
Abogado por la Universidad Nacional de San Agustn
Martillero Pblico
INTRODUCCIN
a problemtica procesal que abordare en el presente articulo, esta regulado, en el

capitulo V subcaptulo 2, 3 y 4 sobre el procedimiento que deber efectuarse
para el remate pblico producto de una ejecucin judicial. La informacin
procesal en esta materia es complementada con la Ley y Reglamento del Martillero
Pblico (Ley 27728 y Decreto Supremo N 008-2005-JUS) respectivamente. Debe
entenderse que el procedimiento de remate de inmuebles o muebles a nivel judicial o
publico que es materia de comentario, tiene como finalidad el pago de la acreencia al
ejecutante y por consiguiente es el objetivo final de todo proceso de ejecucin, ya sea
de ejecucin de garantas o de una obligacin de dar suma de dinero con bien
inmueble embargado.
Sin duda que en el remate de bienes, es inevitable la intervencin de Martillero
Publico hbil, salvo en casos en los cuales no exista Martillero inscrito en la
dependencia judicial. Es necesario entonces establecer de una manera clara y precisa el
desarrollo de este procedimiento; as como, el resultado final que es la trasferencia del
bien rematado y su inscripcin en los Registros Pblicos a favor de adjudicatario si el
bien es inmueble y la tradicin definitiva si el bien es mueble.
I.
LA TASACIN
Sin duda, la tasacin resulta ser un requisito indispensable para la realizacin

del remate, por cuanto seala de modo tcnico el precio a partir del cual se procedera
a determinar la base del remate y protege los intereses tanto del deudor como del
acreedor ejecutante. La tasacin es el resultado del procedimiento de fijar oficialmente
por un perito el precio de un bien. El valor que se obtiene mediante una tasacin es
ajeno a las condiciones comerciales prevalecientes en el mercado para el intercambio de
bienes. A partir del concepto expuesto, es evidente encontrar que en muchos procesos
de ejecucin no existe la intervencin del ingeniero perito, este caso se puede presentar
197
CORTINA DE HUMO
El remate judicial en la legislacin peruana
solo cuando existe tasacin convencional, el mismo que ha sido fijado previamente en
la escritura de mutuo con garanta hipotecaria.
El supuesto en el cual no ser necesario realizar la tasacin por un perito
profesional, se encuentra regulado por el Art. 729 del C.P.C. el mismo que seala que
cuando existe un tasacin donde las partes han convenido el valor del bien para el
caso de ejecucin forzada, no es necesario nueva tasacin ; sin embargo, esta podr ser
solicitada por el Juez del proceso o a peticin de parte siempre y cuando considere que
el valor convenido por las partes se encuentra desactualizado. Al respecto de
considerar si una tasacin se encuentra actualizada la Jurisprudencia ha establecido
como criterio, que no hayan transcurrido ms de dos aos, desde la fecha del pacto
contenido en el titulo de ejecucin a la fecha de presentacin de demanda.1
Cuando existan dos valorizaciones, una convencional y otra tasacin
actualizada, el Juez esta facultado a resolver en la causa cual de ellas debe aplicarse, si
el Juez considera que la tasacin actualizada es menor que la convenida, esta facultado
para ordenar el remate por la que considere pertinente, pero ello no dar origen que
se declare fundada la contradiccin sustentada en la disminucin del valor del
predio. 2
II.
EL MARTILLERO PBLICO
El Martillero Pblico, es la persona natural debidamente inscrita y con registro

vigente, autorizada para llevar a cabo ventas en remate o subasta pblica, en la forma y
condiciones que establece la ley o las especficas del Sector Pblico.3 El Martillero
Pblico tiene competencia a nivel nacional y puede ejercer sus funciones en las Cortes
Superiores del territorio del departamento o departamentos en los que se inscriba. El
rgano encargado de llevar el registro de Martilleros Pblicos es la SUNARP
(Superintendencia Nacional de Registros Pblicos)
Es importante precisar que para ser Martillero Publico, no es necesario ser
abogado, el requisito es tener titulo profesional universitario, adems el Martillero
como funcionario pblico esta impedido de ejercer los siguientes cargos: a) Ser
funcionario o empleado de la Administracin Pblica, ni de entidades e instituciones
pertenecientes al sistema financiero nacional, pblicas o privadas, o en los casos que
representen intereses del organismo o entidad del que formen parte o dependan hasta
despus de tres aos de haber dejado definitivamente su cargo; b) Ser eclesistico; c)
Miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional.
El martillero Pblico debe cumplir las siguientes funciones4:
Expediente Nro. 160-2005-Lima DATA 3,500 Gaceta Jurdica.

Cas Nro. 3632-2001-Ica DATA 3,500 Gaceta Jurdica.
3 Art. 2 de la ley 27728, ley de Martillero Publico.
4 Art. 12 de la ley 27728, ley de Martillero Pblico
1
2
198
CORTINA DE HUMO
1. Efectuar en forma personal y con sujecin a las normas sobre la materia, la venta,
permuta, gravamen o alquiler de bienes muebles e inmuebles, derechos, acciones,
valores y semovientes de procedencia lcita en remate pblico;
2. Presentar informes;
3. Recabar directamente de las oficinas pblicas y de toda institucin financiera,
pblica o privada, los informes o certificados necesarios para el cumplimiento de las
obligaciones previstas en el artculo 16 de la presente ley;
4. Solicitar a las autoridades competentes las medidas necesarias para garantizar el
normal desarrollo del acto de remate
Las prohibiciones del Martillero estn reguladas tambin en la ley, dentro de las
mas relevantes y visibles esta la de Delegar el cargo a otro, comprar para s,
directamente o por interpsita persona, los bienes confiados por su comitente; retener
el monto pagado, en lo que excede los gastos y honorarios y por tiempo mayor al plazo
fijado en esta ley para rendir cuentas; abandonar la gestin o suspender el remate, sin
orden fehaciente del juez o del comitente.
Es importante destacar que el Martillero Pblico por cuya culpa se suspendiere
o anulare un remate, perder su derecho a cobrar honorarios y gastos; y responder
por los daos y perjuicios ocasionados, para los cual todo Martillero Publico inscrito
tiene un fondo de garanta para cubrir estos perjuicios el mismo que asciende a 1.5 UIT.
III.
REGLAS COMUNES DEL REMATE
Cuando es aprobada la tasacin o siendo innecesaria esta el Juez convoca a

remate publico nombrando a la Martillero Publico que ser designado de acuerdo al
orden correlativo del registro de cada Corte facultndolo para que seale da y hora de
remate, notificado el Martillero deber de aceptar y jurar el cargo dentro del plazo
fijado por el Juez bajo apercibimiento de ser subrogado y adems sealar fecha y hora
de remate. Si el Juez no ha facultado al Martillero Publico para que seale fecha de
remate y este ha sealado fecha, puede pedirse en su oportunidad la nulidad del
remate, en todo caso lo que debi de hacer el martillero Publico es, solicitar al Juez
para que lo faculta a sealar fecha y hora de remate, este es un caso por el que
comnmente se plantea la nulidad del remate.
Sealada la fecha de remate por el Martillero Publico, deber de redactar el
cartel de remate el mismo que debe contener: 1. El lugar en que debe efectuarse. 2. Las
especies, es decir los bienes que se sacaran a remate y de ser viable sus caractersticas y
descripcin de las mismas. 3. El nombre del Martillero Publico que se encargara del
remate, as como su numero de matricula o inscripcin. 4. El nombre de la entidad o
persona que convoca el remate. 5. La indicacin del nmero de convocatoria, en caso
de remates forzados. 6. El nombre de las partes y terceros legitimados de ser el caso. 7.
El monto de la garanta que debe depositarse para participar en el remate, en caso no se
199
CORTINA DE HUMO
cumplan con los requisitos antes expuestos, puede dar lugar tambin a la nulidad del
remate.
Cuando se trate de remates en la Provincia de Lima, el Martillero Pblico
mandar publicar en el Diario Oficial "El Peruano" y otro de mayor circulacin, con
anticipacin no menor de dos das tratndose de bienes muebles y tres das si son
inmuebles, las condiciones del remate y las especies que estn en venta, as como el
monto de la base, la tasacin y los gravmenes si los tuviere. Asimismo se deber
sealar el da y hora en que aqul debe efectuarse y la forma en que se llevar a cabo el
remate segn lo dispuesto por la entidad convocante. La publicidad del acto de remate
no podr omitirse aunque medie renuncia de las partes. Entre la ltima publicacin
realizada y la fecha del remate deber mediar un periodo no menor de dos (2) das
tratndose de bienes muebles y de tres (3) das cuando se trate de bienes inmuebles.
Cuando se trate de remates fuera de la ciudad de Lima, las publicaciones se
harn, en el diario que publica los avisos judiciales del Distrito Judicial y por carencia
de ste, mediante carteles colocados en el local del Juzgado y de las Municipalidades
Provincial y Distrital donde se halla el bien, si se trata de inmuebles. Ningn Martillero
Publico puede admitir postura por signo, ni anunciar puja alguna sin que el mayor
postor lo haya expresado de palabra. Las ventas en martillo no podrn suspenderse y
las especies se adjudicarn definitivamente al mejor postor, cualquiera que fuere el
precio ofrecido. Sin embargo, podr el Martillero suspender y diferir el remate, si
habiendo fijado un mnimo para las posturas no hubiera licitadores por ese mnimo o
no se presentaran postores al acto de remate.
En el da y hora sealados para el acto de remate y hasta con una tolerancia que
no exceda de los quince minutos, el Martillero Publico dar inicio al mismo con la
lectura previa del aviso de convocatoria en su integridad. Posteriormente, el Martillero
Publico invitara a los asistentes o sus representantes debidamente facultados mediante
poder inscrito a participar en el acto, para lo cual debern depositar la garanta
respectiva, que no podr ser menor al diez (10) por ciento del valor de la tasacin y
pagar el arancel judicial por derecho de participar en remate. El valor de los aranceles
por derecho de participacin en remates de inmueble se paga en el Banco de la Nacin
y corresponde a: a) Hasta cien (100) URP se paga S/. 180,00 nuevos soles b) Ms de cien
(100) URP hasta mil (1000) URP S/. 360,00 nuevos soles c) Ms de mil (1000) URP S/.
720,00 nuevos soles. En caso de remate de bienes muebles el pago realizado asciende a:
a) Hasta diez (10) URP. S/. 54,00 nuevos soles b) Ms de diez (10) URP hasta treinta (30)
URP. S/. 108,00 nuevos soles y c) Ms de treinta (30) URP. S/. 180,00 nuevos soles. 5
Cumplido los requisitos antes sealados, los postores pueden formular sus
propuestas en forma oral. El Martillero Publico otorgara la buena pro al postor que
ofrezca pagar el mayor precio dentro de la puja y luego de que realice el doble anuncio
del mismo sin que se mejore dicho precio.
Dentro del tercer da de realizado el remate, el Martillero Publico har entrega
al funcionario (Juez), el informe, adjuntando el acta de remate, el precio obtenido y
Aranceles judiciales publicados en el diario El Peruano, mediante Resolucin Administrativa N 0932010-CE-PJ del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial
5
200
CORTINA DE HUMO
dems aspectos ocurridos durante el remate, bajo responsabilidad. La pliza de

adjudicacin, se entregara solo en caso se trate de una subasta forzada. Los Martilleros,
en ningn caso podrn vender al crdito, bajo fianza o a plazos, sin autorizacin escrita
del comitente.
Los depsitos de garanta de los postores que no obtuvieron la Buena Pro, son
devueltos inmediatamente despus de finalizado el remate. Si no se presentaran
postores, el Martillero Pblico declara desierto el acto de remate y lo pone en
conocimiento de la autoridad correspondiente procediendo a realizar nueva
convocatoria con deduccin del precio en el porcentaje. El acreedor puede ser postor,
sin obligacin de constituir garanta; es decir, pagar el 10 % de la tasacin del bien, si
se le adjudicara la Buena Pro, la documentacin respectiva se le entregar cuando haya
abonado todos los gastos del remate.
IV.
EL ACTA DEL REMATE: QU DEBE CONTENER?
El acta de remate es el documento por el cual el Martillero Publico, da cuenta de

lo sucedido en la diligencia de remate, el acta debe contar con una serie de datos que
sern determinantes al momento de evaluar su validez, el mismo que debe contener: 1.
Lugar, fecha y hora del acto; 2. Nombre del ejecutante, del tercero legitimado y del
ejecutado; 3. Nombre del postor y las posturas efectuadas; 4. Nombre del
adjudicatario; y 5. La cantidad obtenida. El acta ser firmada por el Martillero Publico
o en caso de no existir Martillero inscrito en la Corte Superior ser firmado por el Juez,
por el Secretario del Juzgado en caso de presenciar la diligencia, por el adjudicatario y
por las partes, si estuvieran presentes. El acta de remate se agregar al expediente
mediante el informe presentado por el Martillero Publico, la que ser notificada a las
partes del proceso. Es importante sealar que, para declarar la nulidad de remate, la
solicitud deber de presentarse a los 3 das de realizado el acto y no a los tres das de
notificado, situacin que se presenta en algunas procesos en los cuales la parte
ejecutada cuestiona la validez del remate computando el plazo desde su notificacin, lo
que acarrea que el Juez declare improcedente el pedido por extemporneo.
V.
LA ADJUDICACIN Y EL ADJUDICATARIO.
El trmino adjudicacin deriva del verbo adjudicar que, significa asignacin o

atribucin, efectuada por una autoridad pblica o persona competente previo juicio o
juzgamiento a favor de un sujeto de derecho. Equivale a una acepcin general, a
otorgar, conceder, entregar por autoridad pblica al mejor postor o licitador, la
posesin o propiedad de un bien mueble o inmueble, mediante subasta pblica. La
adjudicacin es el acto de entrega del bien y consolidacin de un derecho.6
Diccionario de Derecho privado (espaol), t. 1, pg. 205, Barcelona, 1950. Diccionario razonado de
legislacin jurisprudencia, Madrid, 1847
6
201
CORTINA DE HUMO
En el Derecho Pblico es el acto realizado por la autoridad administrativa,

mediante el cual se asigna o confiere la cosa que ha sido rematada en un concurso o
subasta pblicos. (Verbigracia- adjudicacin. Licitacin). La ley 27728, establece que al
bien rematado deber ser adjudicado a quien ofreci la postura mayor, el Martillero
adjudicara luego de un doble anuncio de la postura ofrecida. Una vez declarado
adjudicado el inmueble el Martillero presenta dentro de los tres das hbiles siguientes
el informa al Juez, quien emitir el auto de adjudicacin. Los postores que no fueron
favorecidos con el remate se les devuelven el oblaje ofrecido, quedndose el Martillero
con los recibos por derecho de participar en remates de inmuebles, a efecto de
presentar su informe al Juez.
Si el adjudicatario procede a depositar el exceso dentro del tercer da, el Juez
emite el Auto de adjudicacin conforme a lo dispuesto en el Artculo 739
(Transferencia de inmueble y destino del dinero obtenido). El Auto de adjudicacin del
bien, genera una orden de entrega del bien rematado, cuyo plazo de entrega lo
establece el Juez. Cuando el adjudicatario no deposita el exceso dentro del tercer da
de realizado el remate, la adjudicacin queda sin efecto y el adjudicatario pierde el
oblaje ofrecido. Una vez emitido el Auto de adjudicacin, el adjudicatario deber de
solicitar al Juez se le emita copia certificada del Acta de Remate, el Auto de
adjudicacin, la constancia de que la resolucin de adjudicacin ha quedado
consentida y el oficio del Juez dirigido al Registro Publico para su inscripcin.
El adjudicatario, solicitara al Registrador Publico se proceda a la inscripcin de
su propiedad por adjudicacin en remate, pagando los derechos correspondientes
presentando la documentacin certificada por el Juzgado as como tambin el pago del
Impuesto Predial.
Debe tenerse en cuenta que, el adjudicatario es quien paga los honorarios del
Martillero Publico de acuerdo a la comisin fijada en el articulo Artculo 18 del
Reglamento de la Ley de Martilleros Pblicos,7 el mismo que corresponde a el 5% mas
IGV, sobre el primer precio por el que se adjudico el bien teniendo como tope mximo
hasta 25 UIT; el 3% mas IGV, sobre el precio marginal (exceso) que supere las 25 UIT
por el que se adjudico el bien teniendo como tope mximo hasta 50 UIT; el 2% mas
IGV, sobre el precio marginal (exceso) que supere las 50 UIT por el que se adjudico el
bien teniendo como tope mximo hasta 100 UIT; el 0.5% mas IGV, sobre el precio
marginal (exceso) que supere las 100 UIT por el que se adjudico el bien. En los remates
judiciales, el Juez fijara los honorarios en concordancia con el arancel antes consignado;
en los remates administrativos, y privados o particulares se aplicara dicho arancel, solo
cuando no se haya pactado previamente los honorarios entre el Martillero Publico y la
persona o entidad que solicito su servicio.
Decreto Supremo N 008-2005-JUS
202
CORTINA DE HUMO
VI.
CONCLUSIONES.
El ejecutante puede participar como postor desde el remate publico en primera

convocatoria, no siendo necesario para su caso presentar el 10% del valor de la
tasacin del Bien.
A efectos de pedir la nulidad de remate, el plazo para interposicin del recurso

es a los tres das de realizado el acto y no a los tres das no notificado.
Los remates pblicos deber ser realizados por Martillero Pblico hbil, solo en
los casos en los cuales no exista en la Corte Superior Martillero inscrito puede
realizarlo El Juez, esto bajo sancin de nulidad.
Los remates Pblicos pueden realizarse con una tolerancia de 15 minutos de

fijado el remate, caso contrario son declarados nulos.
El pago del arancel judicial por derecho de participar en remate, debe contener
el numero del documento de identidad de la persona que se presenta como postor,
debe adems sealarse el expediente del proceso y tiene que ser firmada por el postor,
caso contrario no se admitir su participacin.
Si no se llegara a rematar el bien dentro de la ronda del tercer remate, el Juez a

pedido de la parte ordenara nueva tasacin y a una nueva convocatoria de remate.
El Martillero Publico, en ninguna caso puede suspender la diligencia de remate,

salvo que exista resolucin judicial que as lo ordene, en cuyo caso cobrara los
honorarios profesionales que designe el Juez de acuerdo a su intervencin y
participacin.
203
CORTINA DE HUMO
DERECHO
LABORAL
Un momento de descanso
Julien Dupr, 1883
LA CONDENA POR DELITO DOLOSO COMO

CAUSA JUSTA DE DESPIDO
FERNANDO CARLOS MOLINA COAGUILA
Alumno del Cuarto ao de Derecho
1.
INTRODUCCIN
a flexibilizacin de los 90`, sin ninguna duda, gest un cambio en las relaciones
trabajador empleador, uno de ellos es justamente la estabilidad laboral.
El principio de la proteccin al trabajador contra el despido arbitrario es uno de

los ms importantes que le otorga la Constitucin al trabajador y no se le puede restar
tal calidad ya que es el derecho que le otorga tranquilidad y seguridad al trabajador, en
la medida que le garantiza que no podr ser despedido sino por alguna causa justa,
legal y razonable.
En la actualidad, los trabajadores han conseguido un gran respaldo normativo
que resguarda sus derechos, estos que con el paso del tiempo incluso han sido
reconocidos por la Constitucin, logros que de ninguna manera pueden verse
afectados por un retroceso normativo.
La flexibilizacin, probablemente fue uno de los factores que para muchos dej
en el desamparo a los trabajadores, por ejemplo la contratacin a plazo fijo o temporal
slo poda servir para atender necesidades transitorias, nicamente por excepcin, sin
embargo, ahora parece que todas las necesidades de las empresas son transitorias y
slo algunas, excepcionalmente, requieren una contratacin indeterminada. Se afect el
principio de continuidad.
Sin duda, el avance que se consigue con respecto a la proteccin de los derechos
de los trabajadores no tiene que ser detenido ni mucho menos sometido a un retroceso.
Si antes la estabilidad laboral estaba garantizada con la contratacin indeterminada,
luego se retrocedi a una contratacin temporal, no se puede permitir que otro
retroceso siga afectado los derechos de los trabajadores.
El artculo 24 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728
(Decreto Supremo N 003-97-TR) menciona tres causas justas de despido y entre ellas
a la condena por delito doloso, situacin que le otorga la facultad al empleador para
207
CORTINA DE HUMO
La condena por delito doloso como causa justa de despido
despedir a un trabajador cuando ste ha sido condenado por un delito doloso, incluso
cuando el delito cometido no tenga vinculacin su la actividad laboral que desempea.
Ante tal atentatoria norma, creemos que las facultades del empleador tienen
que ser administradas con la mxima objetividad y con la mnima discrecionalidad.
2.
REGULACIN JURDICA DEL DESPIDO EN EL PER
El ordenamiento jurdico establece como causas de despido aquellas

relacionadas con la capacidad o la conducta del trabajador. El art. 24 del T.U.O. del D.
Leg. N 728 (D. S. N 003-97-TR) refiere que: Son causas justas de despido relacionadas con
la conducta del trabajador:
a) La comisin de falta grave
b) La condena por delito doloso
c) La inhabilitacin del trabajador.
De los cuales ser materia de anlisis del presente trabajo el segundo inciso,
referido a la condena por delito doloso como causa justa de despido.
El presente artculo en el inciso b, desde ya, esgrime un carcter extensivo en
su alcance cuando debiera ser al contrario, es decir, cuando una norma no beneficie al
trabajador o se oponga a cualesquiera de sus derechos -en este caso la estabilidad
laboral- debe ser dictada con carcter restrictivo, a guisa de ejemplo, en el mismo
artculo, en el inciso a se propone como causal de despido a la comisin de una falta
grave, cuyo baremo de gravedad no lo establece el empleador sino que la ley las
restringe a siete conductas establecidas en el Art. 25 del Decreto Supremo N 003-97TR.
No obstante, que el contenido de esta norma expresa gran amplitud,
entendemos que ninguna norma se aplica tal cual, ms por el contrario en un Estado
Constitucional de Derecho, dicha norma surte efecto despus de una interpretacin de
acuerdo a los principios constitucionales y a los derechos fundamentales de la persona,
en tal caso, creemos que la presente norma debe ser interpretada de manera restrictiva,
de tal forma que no vulnere los derechos del trabajador. La interpretacin debiera ir,
entonces, en el sentido de que la condena por delito doloso no es causa justa de
despido, sino slo cuando la conducta delictuosa tenga vinculacin con la actividad
laboral que desempea el trabajador.
3.
DESDE EL PUNTO DE VISTA JURDICO
Segn el artculo en cuestin (el inciso b del art. 24 del T.U.O. del D. Leg. 728)
el empleador est facultado para decidir o no el despido del trabajador que haya sido
condenado por la comisin cualquier delito doloso.
208
CORTINA DE HUMO
Es del caso verificar, que la conducta sancionada tiene que tener la calidad de
cosa juzgada, es decir, la sentencia ha tenido que ser consentida o ha tenido que haber
agotado todas las instancias.
As, diremos que no ser vlido aquel despido que ejecute el empleador por el
solo hecho de tener conocimiento de que el trabajador ha sido condenado por la
comisin de un delito (sentencia), sino que tendr que esperar el plazo de ley
correspondiente para una posible apelacin, ya que el presupuesto de procedencia es
que la sentencia haya adquirido el carcter de firme (Art. 27 del T.U.O. del D. Leg. 728).
a)
Desde el mbito penal
Para efectos de un mejor anlisis desdoblaremos este punto y nos referiremos

entonces a dos aspectos: la gravedad del delito y el tipo de pena.
Respecto de la gravedad del delito.
El inciso b del art. 24 no hace mayor clasificacin de los delitos los cuales
pueden ser considerados como causales de despido, es decir, incluye a todos los delitos
tipificados en el Cdigo Penal y en las dems normas conexas.
Quiere decir que se le otorga al empleador el mismo derecho para despedir a un
trabajador que ha cometido un delito de genocidio que para despedir a uno que
cometi un delito de injuria o usura.
En este sentido, no le encontramos un asidero justo al hecho de no tomar en
cuenta, como causa justa de despido, la diferenciacin de los tipos penales, lo cual
creemos que s debera serlo en la medida que la gravedad del delito cometido muchas
veces importa la seguridad de las personas en el centro de trabajo y en muchos otros
no.
As por ejemplo, para una enfermera no sera lo mismo realizar guardia en una
clnica dos noches por semana acompaada de un mdico que ha sido condenado por
delito de violacin a la libertad sexual u homicidio calificado que con un mdico que
ha sido condenado por falsificacin de documentos.
Respecto de la clase de la pena.
La Pena Privativa de libertad y su efectividad aparentemente podra llevarnos a
pensar que es un factor determinante a tomar en consideracin para otorgar al
empleador la facultad de decidir o no el despido de un trabajador. Ya que si es efectiva
el empleador no estara obligado a tener que pagar a un trabajador cuando no labora
porque est cumpliendo una condena.
Tratndose de una pena privativa de libertad suspendida, qu duda cabe, el
trabajador puede seguir laborando en su puesto de trabajo con total normalidad. Sin
embargo, tal situacin no es la misma cuando la pena privativa de libertad es efectiva.
209
CORTINA DE HUMO
Los empresarios, probablemente, no querrn tener en su planilla a una persona

que ha sido condenada y que va a cumplir una pena privativa de libertad efectiva; esto
los llevar a pensar que, ante una eventualidad como sta, tendrn sustituir a este
trabajador por otro, lgicamente, la primera intencin ser despedir al trabajador
condenado.
Sin embargo, consecuentes con la preservacin de los derechos de los
trabajadores, pensamos que no se podra permitir el despido; primero, porque al ser la
conducta delictuosa muy diferente a la actividad que el trabajador desempea en su
centro de labor no habra causa objetiva y razonable para despedirlo, y segundo:
porque durante el tiempo que permanezca cumpliendo su condena privativa de
libertad se suspender el contrato.
La norma laboral ha establecido que ante un caso como ste, se suspenden las
obligaciones de las partes respecto del cumplimiento de sus prestaciones, del
trabajador a laborar y del empleador a pagar la remuneracin (suspensin perfecta). Y
para esto, la ley afirma que se podr sustituir a este trabajador por otro durante el
tiempo que demande el cumplimiento de su condena.
Por otro lado, creemos que el sistema normativo debe guardar coherencia entre
unas y otras normas, es decir no se puede permitir una conducta en una norma y a la
vez que esta sea sancionada en otra, as una rama del Derecho no puede amparar el
derecho de una persona que su ejercicio va a ser reprimido por otra.
En este sentido, la norma penal establece como tipos de pena, dentro de las
limitativas de derechos a: 1. La prestacin de servicios a la comunidad, 2. La limitacin
de das libres y 3. La inhabilitacin.
Respecto del primer punto, el Art.34 del Cdigo Penal refiere que: La pena de
prestacin de servicios a la comunidad () ser asignada, en lo posible, conforme a las aptitudes
del condenado, debiendo cumplirse en jornadas de diez horas semanales, entre los das sbados y
domingos, de modo que no se perjudique la jornada normal de su trabajo habitual.
Este artculo, claramente, prev que el cumplimiento de la condena que asumir
el trabajador que fue condenado por cometer un delito no perjudique el
desenvolvimiento de sus labores cotidianas, es decir, que si el condenado va a realizar
labores en un colegio, hospital, etc. estas labores sern realizadas los das sbados y
domingos, probablemente cinco horas cada da.
Entonces, las normas tienen que ser consecuentes y si no, mnimamente su
interpretacin tiene que estar destinada a ello, en este caso, si la norma establece que el
cumplimiento de la pena sea los das sbados o domingos (sin perjuicio de que el
condenado pueda pedir otro da) es por una sencilla razn, para que el trabajador
contine laborando en su centro de trabajo. El derecho penal ha visto por conveniente
introducir esta clusula protegiendo al trabajador y no puede ser posible que una
norma penal otorgue mayor proteccin al trabajador que la norma laboral en s.
Con respecto a la limitacin de das libres, la situacin es similar: la limitacin de
das libres consiste en la obligacin de permanecer los das sbados, domingos y feriados, por un
210
CORTINA DE HUMO
mnimo de diez y un mximo de diecisis horas en total por cada fin de semana, en un
establecimiento organizado con fines educativos y sin las caractersticas de un centro carcelario
(Art. 35 del Cdigo Penal).
En el mismo sentido que la anterior, la norma requiere que el condenado
cumpla la pena que le ha sido impuesta los das sbados, domingo y feriados.
Por otro lado, en lo referente a la inhabilitacin la importancia es mayor en la
medida que, si el juez encuentra fundamentos razonables para que el trabajador deje
de laborar, es decir, lo prive de ejercer profesin, comercio, arte o industria ordenar su
inhabilitacin, y por ende, el empleador podra recin evaluar la posibilidad de un
despido del trabajador, sin embargo mientras no los haya el juzgador no lo har.
Por ejemplo, cuando una persona es condenada por haber conducido un
vehculo en estado de ebriedad, seguramente el juez ordenar su inhabilitacin para
conducir. En este caso, si quien comete este delito es un conductor del servicio pblico
(bus interprovincial) es razonable que pueda ser despedido.
Por el contrario si
este mismo conductor del servicio pblico comete un delito de injuria contra una
persona que lo hostig, el juez, lgicamente, no lo inhabilitar para conducir porque el
hecho de que haya lanzado un improperio contra otra persona nada tiene que ver con
su desenvolvimiento como conductor; entonces, as como no es razonable en este caso
aplicar la inhabilitacin tampoco tendra porqu serlo el despedir a este trabajador.
Finalmente, en lo referente a la pena de multa el cdigo establece que: La pena
de multa obliga al condenado a pagar al Estado una suma de dinero fijada en das-multa ().
(Art. 41 del Cdigo Penal).
El cobro de la multa se podr efectuar mediante el descuento de la remuneracin del
condenado cuando se aplica aisladamente o cuando se aplica acumulativamente con pena
limitativa de derechos o fuere concedida la suspensin condicional de la pena. (Art. 44 del
Cdigo Penal).
Como vemos, la multa se determina segn el ingreso diario del condenado y
lgicamente, para cumplir con el mandato del juez, pagar la multa, el condenado
debera seguir laborando. Qu pasara en el caso de que bajo la premisa de que el
trabajador es condenado a una cumplir una pena de multa por cometer un delito
doloso el empleador lo despida?, acaso habra que anticipar al juez que vare la pena
porque el empleador est a la expectativa de la resolucin para proceder al despido?
Este punto considera que la permanencia del trabajador en su centro de labor es
indispensable para el cumplimiento de la pena. En este sentido, mal podra en
empleador decidir el despido de un trabajador que ha sido condenado a esta pena.
b)
Desde el mbito constitucional
El derecho al trabajo como muchos otros no se puede aplicar individualmente,

sino que tiene que ser aplicado con un conjunto de principios y otros derechos.
211
CORTINA DE HUMO
Tal es as que cuando se vulnera algn derecho del trabajador es casi siempre
probable que se le est vulnerando tambin su derecho al trabajo.
Por ejemplo, cuando se vulnera el derecho a la estabilidad laboral de un
trabajador, es decir que se lo despide sin causa justa, tambin se le est vulnerando su
derecho al trabajo.
En los nos convoca, nos vemos obligados a hacer mayor hincapi en lo referente
al derecho a la igualdad, reconocido como fundamental por nuestra Constitucin.
Sin duda que cuando hablamos de derecho a la igualdad, tenemos tambin que
pronunciarnos sobre el derecho a la no discriminacin.
Sobre esto ltimo aclaramos que existe cierta confusin ya que algunas
conductas pueden parecer discriminadoras, y sin embargo no lo son; nos estamos
defiriendo a la discriminacin y su parecido con la diferenciacin.
La distincin entre ambas radica en dos factores que nos permitirn delimitar
nuestra conducta como discriminatoria o no, y esto es que la diferenciacin es tal
cuando existen motivos objetivos y razonables que la justifican, as por ejemplo,
cuando se suspende a un trabajador que padece de tuberculosis (con alto riesgo de
contagio), la accin de apartar a este trabajador de su centro de trabajo no deviene en
discriminatoria ya que en base a un criterio de razonabilidad y objetividad deducimos
que si el trabajador permanece en l es muy probable que contagie la enfermedad a sus
dems compaeros.
Dicho esto, ahora podremos saber si norma en cuestin (Art. 24 Inc. b del
TUO del D. Leg. 728) es discriminatoria o no. Existen motivos objetivos y razonables
que permitan despedir a un trabajador que fue condenado por un delito, an cuando
su conducta delictuosa no tenga nada que ver con la actividad laboral que desempea?
Parece que no.
Creemos que la materializacin de esta norma en un caso concreto de despido
pone en tela de juicio el anlisis de que si tiene o no causas objetivas y razonables para
ejecutarse. As por ejemplo, definitivamente no ser discriminatorio si se despide a un
profesor de primaria que ha sido condenado por delito de violacin a menores de
edad; ms por el contrario no encontramos causa objetiva y razonable en despedir a un
odontlogo que ha sido condenado por un delito contra los smbolos patrios.
c)
Desde el mbito laboral
La ley otorga al trabajador el derecho a presentar sus descargos1, esto quiere

decir que despus de que el empleador ha optado por despedir al trabajador y le haya
notificado de esta decisin, en base a una causal prevista en la ley, le corresponde un
ltimo derecho al trabajador mediante el cual se pronuncia sobre la decisin que tom
el empleador (el despido); y naturalmente, esto lo har con la finalidad de rebatir
1
Art. 31 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728 (Decreto Supremo N 003-97-TR)
212
CORTINA DE HUMO
aquello que se le imputa o justificar la causa que lo motiv a actuar de determinada

manera y por consiguiente que el empleador se desista en la intencin de despedirlo.
Quedando clara la finalidad del derecho al descargo, no encontramos una
manera que pueda rebatir las imputaciones que fueron probadas en un proceso penal y
terminaron con una condena con carcter firme, tampoco encontraremos una causa de
justificacin ya que de haber habido una no hubiera existido delito.
En tal caso, si el trabajador ha sido condenado por la comisin de un delito
doloso no habr manera de fundamentar una pretensin que haga que el empleador se
desista de su decisin; en este caso el derecho a pronunciar sus descargos se har no
til?, as parece.
Sin embargo, an en este caso creemos encontrarle una utilidad y que puede
estar muy bien fundamentada, esto es que nuestra justificacin no estara orientada a
rebatir los hechos imputados en el proceso penal, puesto que estos incluso han
terminado en una sentencia, sino que habra la necesidad de hacer notar al empleador
que la permanencia en su puesto de trabajo no generar riesgo alguno ni para la
empresa ni para su personal en general ya que el delito que se ha cometido no guarda
ningn tipo de relacin con la actividad que realiza en el centro de trabajo.
A esto, el Convenio 158 de la OIT en su art. 7 menciona que no deber darse por
terminada la relacin de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su
rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos
formulados contra l, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda
esta posibilidad. Por lo que vimos, creemos que en este caso s es necesario ofrecer la
posibilidad al trabajador para defenderse.
Por otro lado, todo ejercicio de despido para que sea vlido ha tenido que haber
sido ejecutado en base a una causal prevista en la ley, y ests causales tienen que
motivar razonablemente el despido, es decir que la conducta reprochada tiene que
tener vinculacin con las actividades que realiza el trabajador, que su permanencia
como tal genere riesgo actual o inminente para la empresa o su personal.
Lo que se busca, finalmente, es el desarrollo de la empresa y la armona en ella,
para esto coincidimos en que sera razonable apartar a un trabajador que genere
perjuicio para empresa o su presencia en ella genere algn riesgo grave e inminente, en
tal caso la negacin del acceso o la permanencia en el cargo que desempea estara
justificada.
A guisa de ejemplo, nos parece coherente que un requisito para acceder a algn
puesto de direccin (tesorera) en una sociedad sea la de no haber sido condenado por
delito contra el patrimonio2, como sucede en la constitucin de una junta directiva en
una comunidad campesina. As como tambin parece razonable el despido a un cajero
(promotor de servicios) que ha sido condenado por el delito de hurto de dinero.
Reglamento de la Ley General de Comunidades Campesinas, Decreto Supremo N 008-91-TR

Artculo 51.- No pueden ser elegidos miembros de la Directiva Comunal:
b. Los que hubieran sido condenados por delito contra el patrimonio ()
2
213
CORTINA DE HUMO
Pero no parece coherente ni razonable despedir a un mdico cirujano que fue

condenado por girar un cheque sin fondos a un tercero.
d)
Desde el mbito del Derecho Penitenciario
El derecho penitenciario guarda en su seno principios como los de

resocializacin, rehabilitacin y reinsercin del delincuente en la sociedad, los cuales
han sido recogidos por nuestra carta magna.
De plano, no se estara contribuyendo a la concrecin de los objetivos de estos
principios cuando a un condenado a cumplir una pena se le impide que desempee
algn cargo o funcin en la sociedad.
Evidentemente, la mejor alternativa para que una persona se resocialice no es
permanecer encerrado entre cuatro paredes, mas por el contrario la probabilidad de
que una persona que cometi un delito se resocialice es mucho mayor cuando est
cerca de su familia, de sus amigos, en un centro de labor, realizando sus labores
cotidianas, en sociedad.
4.
DESDE EL PUNTO DE VISTA SOCIAL
Un punto que requiere un mayor nfasis, en esta rama del Derecho y en las
dems, es acercar el Derecho a la Sociedad, es decir, que los principios recogidos por el
Derecho, aquellos referidos a la proteccin de los derechos fundamentales deben ser
absorbidos tambin por la poblacin.
La generalidad del Derecho y sus normas no se puede limitar y satisfacer slo a
los que la conocen, a los que las dictan, o a los que la utilizan frecuentemente, sino que
su impacto debe alcanzar a todos sin excepcin.
El Derecho y la Sociedad estn estrechamente vinculados, en ese sentido, la
Sociedad no puede estar al margen de lo que postula el Derecho y el Derecho no puede
regular al margen de las necesidades de la Sociedad.
Probablemente, los argumentos que se vierten en el presente artculo tengan o
no aceptacin por los que conocemos un poco de derecho y de derechos
fundamentales, pero tal aceptacin o crtica no ser la misma que pronuncie la
sociedad en general.
Sin duda, un punto trascendental que hemos descuidado, es involucrar a la
Sociedad como un agente activo en el manejo del Derecho. Es decir, que no solamente
conozca la cara de la norma sino tambin que conozca el fondo, que sepa de la
importancia que reviste aceptar a un delincuente en la sociedad, por ejemplo.
214
CORTINA DE HUMO
5.
A DECIR DE LA OIT
La Organizacin Internacional del Trabajo reconoce que una piedra angular,

cuando se habla de despido, es la idea de fundamentar el despido en una causa
justificada.
As, la OIT en el Convenio 1583, en su artculo 4 afirma que No se pondr
trmino a la relacin de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa
justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de
funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio.
En lo que nos concierne (despido vinculado a la conducta del trabajador), la
OIT reconoce algunas faltas que puedan merituar un despido y estas son por ejemplo:
la negligencia en el trabajo, la violacin del reglamento de la empresa o la
desobediencia de rdenes legtimas; la indisciplina, violencia, agresin, injurias, la
perturbacin de la tranquilidad del lugar de trabajo, entre otros.
La OIT, en todo momento, expresa su inters en que la normatividad que regula
el despido, en los pases miembros, resguarde una debida proteccin de la estabilidad
del trabajador; as, reafirma que la fundamentacin de estos despidos tiene que tener
base en el principio de justificacin.
Tal exigencia (fundamentacin) en estas decisiones (despido) tiene gran
relevancia, ya que se pone en tela de juicio un derecho fundamental del trabajador.
La existencia de una causa justificada implica objetividad y razonabilidad,
adems stas deben estar tipificadas en la norma, entonces slo esta ltima situacin
no es suficiente para proceder a un despido, es decir no es causa de despido el simple
amparo en la norma, la causa tienen que estar objetiva y razonablemente justificada.
As, si un empleador decide el despido de un trabajador por haber cometido un
ilcito penal, sin tomar en cuenta la naturaleza de ste y su vinculacin con la actividad
que desempea, no podr encontrar fundamento para el despido.
En lo que nos concierne, el inciso b del Art. 24 la causa de despido de
condena por delito doloso tiene alguna justificacin objetiva y razonable? Tal vez
podamos encontrarle una respuesta si se le agregamos a la norma en cuestin que
procede el despido slo cuando el delito que se cometi tiene vinculacin con la
actividad que realiza el trabajador. Como no la hay, se cumple la ley de la gravedad y
la norma cae por su propio peso.
Por otro lado, con respecto al Convenio 1114 el convenio establece que el trmino
discriminacin comprende tambin cualquier otra distincin, exclusin o preferencia que tenga
por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupacin
Convenio 158 de la OIT, Convenio sobre la terminacin de la relacin de trabajo por iniciativa del
empleador.
4 Convenio 111 de la OIT, Convenio relativo a la Discriminacin en materia de Empleo y Ocupacin.
3
215
CORTINA DE HUMO
Y acaso con esta norma no se le abre una puerta a la discriminacin?, acaso al

despedir a un trabajador que cometi un delito sin vnculo alguno con el tipo de
labores que realiza no se le est tratando con desigualdad, an cuando su produccin
es igual a la de sus compaeros?, y dnde est la igualdad de trato para los iguales?
A esto, la Comisin de Expertos de la OIT ha comprobado que los motivos que
no fueron aceptados por el convenio como la distincin por razn idioma, edad, la
invalidez y la afiliacin o no a un sindicato han sido incorporados en la legislacin de
numerosos pases; y que incluso a dichos motivos se agregaron otros como, por
ejemplo, la acusacin o condena por delito doloso o los antecedentes penales, el indulto, el
grado de instruccin, el lugar de nacimiento, los lazos de parentesco con otros
trabajadores en la empresa, el acento, la apariencia fsica, la herencia celular o
sangunea5.
6.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL TIRO DE GRACIA
El Tribunal Constitucional resolvi dos jurisprudencias muy relacionadas con

respecto a este controversial artculo, de las cuales resulta necesario extraer algunas
partes, en la medida que consideramos que necesitan ser sometidos a un anlisis.
La primera jurisprudencia6 nos precisa el alcance de algunos artculos que son
tambin materia de estudio del presente trabajo, as refiere por ejemplo:
Respecto del preaviso de despido carta- al trabajador para que realice sus
descargos, Art. 31 del T.U.O. del Decreto Legislativo 728, afirma que: tratndose de la
causal de delito doloso como causa justa para el despido, no resulta aplicable el artculo 31 del
referido decreto, toda vez que el derecho de defensa y la posibilidad de presentar sus descargos ya
han sido ejercidos por el trabajador en el respectivo proceso penal donde se ha establecido su
responsabilidad penal.
En el proceso penal interviene el Imputado y el Fiscal (representando a la
sociedad y al agraviado), en ningn momento interviene su empleador, salvo se que
haya constituido como parte en el proceso. Entonces los descargos que realiza el
imputado se refieren a aquello que le atribuye el fiscal y no su empleador, estos
descargos estn direccionados a rebatir las imputaciones de la comisin de un supuesto
delito que nada tiene que ver con que el estado laboral en que se encuentra el acusado.
Los descargos en la va penal los har respecto del delito mientras que los
descargos respecto de su situacin laboral los har ante su empleador.
En el mismo sentido, el TC respecto de queEl empleador no podr despedir por
causa relacionada con la conducta del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo
razonable no menor de seis das naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos
que se le formulare [...], refiere que tal mandato debe referirse de manera estricta a la causal
VON POTOBSKY, Geraldo y BARTOLOMEI DE LA CRUZ, Hctor. La Organizacin Internacional del
Trabajo. Ed. Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Primera Edicin, Argentina, 2002, p.458.
6 EXP. 05412-2005-AA/TC
5
216
CORTINA DE HUMO
de despido por la comisin de falta grave (Inc. a del Art. 24), la misma que para su invocacin
requiere necesariamente la instauracin de un procedimiento de despido previo o posterior.
Tal como expusimos puntos arriba, creemos que el Art. 31 de la norma
comentada s tiene una utilidad, incluso cuando se trata de la causal del inciso b del
mismo artculo, ya que aqu se demostrar, de ser el caso, que el delito cometido no
tiene vinculacin alguna con las labores que realiza el trabajador.
Esta jurisprudencia, sin duda, debilita la defensa de los trabajadores que
enfrenten una situacin similar ya que se les est arrebatando una herramienta que s
tiene utilidad, y que probablemente sea la nica inmediata que le sirva para exigir al
empleador se desista de su intencin.
Esto sin perjuicio de que el juez penal determine como pena principal o
accesoria la inhabilitacin de realizar las labores que vena realizando el imputado en
su centro de labor.
Por otro lado, la segunda jurisprudencia7 est ms enfocada en el Art. 24 Inc.
b y su constitucionalidad, sin embargo el Tribunal no le otorg el espacio
correspondiente que necesitaba para que se aclare este controversial aspecto.
As, esta sentencia no hace otra cosa que terminar por dejar al trabajador a la
intemperie y sin ninguna herramienta de defensa que le sirva para rebatir un despido
sin causa justa.
Segn el proceso materia de la citada sentencia, la trabajadora despedida aleg
que los hechos imputados en el proceso penal son ajenos a su conducta laboral y que,
en todo caso, considerando que el delito no est relacionado con su conducta laboral, la
causal de despido prevista en la ley laboral resultara inconstitucional.
Cabe resaltar que incluso en el proceso penal seguido contra la trabajadora, la
Universidad de San Martn de Porres (empleador) ha sido excluida como parte
agraviada.
A este respecto el TC afirma que la norma citada no es inconstitucional toda vez
que:
1) El trabajador en ese entonces mantena un vnculo laboral con la Universidad de San Martn
de Porres y la sentencia fue expedida por la Segunda Sala Penal con fecha 18 de mayo de 2005,
mientras que el despido fue ejecutado en febrero de 2006. Es decir, el despido se realiz con fecha
posterior a la sentencia condenatoria
2) La condena por delito doloso supone el quebrantamiento de varios principios fundamentales
de una relacin laboral, entre ellos, la buena fe contractual, honradez, lealtad, diligencia, etc.; es
decir, frente al incumplimiento de una de las obligaciones asumidas por las partes, la ley prev
la conclusin del vnculo laboral por causa justa relacionada con la conducta del trabajador (la
condena penal por delito doloso); por ende, mal puede afirmarse que la norma cuestionada se
EXP. N. 01807-2007-PA/TC
217
CORTINA DE HUMO
trata de una sancin no tipificada por la ley; en consecuencia, no es posible afirmar que para el
presente caso en concreto la aplicacin de la norma resulte inconstitucional.
Una cuestin tan controvertida como sta, lgicamente, necesitaba una mayor
explicacin, una mejor fundamentacin, en la medida que aqu no se est discutiendo
una cuestin formal (sin quitarle la relevancia que tambin tiene), se trata de la
proteccin del derecho madre que tiene un trabajador, el derecho al trabajo.
Se dice que existe el quebrantamiento de principios fundamentales de una
relacin laboral. Pero, cul es el alcance es esa relacin laboral? Creo entender que
para que se genere un aire de armona en una relacin laboral, se tiene que cumplir las
obligaciones de ambas partes, es decir, que el trabajador cumpla con realizar la
prestacin materia de contrato y el empleador con la respectiva contraprestacin, que
si el trabajo eficaz del trabajador contribuye al desarrollo de la empresa y ste no
genera ningn perjuicio ni riesgo para la misma o sus compaeros y el empleador
cumple con pagar la remuneracin se est conservando la armona que requiere una
empresa y sus integrantes para su funcionamiento.
Para que exista una relacin saludable entre empleador y trabajador, por
supuesto que tiene que cumplirse ciertos principios y lgicamente, estos tienen que
estar vinculados a la relacin laboral.
Todos tenemos un pull de principios que los cumplimos en cada lugar, a cada
momento y con cada persona, esta gran esfera de principios que nos rodea es para
nosotros un todo, pero este todo no puede ser aplicado al mismo tiempo a todos; ya
que habrn principios que tengan que cumplirse y respetarse slo en determinados
lugares y con respecto a determinadas personas, por ejemplo, los principios rectores en
una relacin conyugal (morada, esposa esposo) son distintos a los de una relacin
laboral (centro de trabajo, empleador - trabajador), y estos a los de una relacin
educacional (universidad, estudiante profesor), entre otras.
Todo esto, sin perjuicio de los principios generales que rigen todo tipo de
relaciones.
Entonces, el empleador para despedir a un trabajador tiene que tomar en cuenta
slo los principios que rigen la relacin laboral y no todos, ya que de no ser as, se
estara cometiendo una arbitrariedad porque el empleador podra despedir sin
restricciones a cuantos trabadores quisiera cuando hayan vulnerado cualquier
principio.
Ahora, la pregunta es Quin no ha vulnerado algn principio? Estamos
despedidos?
Uno de los principios que refiere el TC es el principio de la buena fe contractual.
Me pregunto, si con la holgura que posee este principio es razonable fundamentar un
despido aduciendo simplemente que se ha vulnerado la buena fe contractual?
Tal vez, el Tribunal debi establecer lo que quiere decir buena fe con respecto a
lo laboral.
218
CORTINA DE HUMO
Existir quebrantamiento de estos principios cuando, por ejemplo, se revela

algn secreto de la empresa a una rival o cuando un trabajador que es la primera
imagen de la empresa atiende mal a los clientes con la finalidad de que no vuelvan;
pero no cuando la conducta delictuosa no guarda ningn tipo de relacin con su
actividad laboral.
En puridad, el quebrantamiento de la buena fe contractual, honradez, lealtad,
diligencia, y un etctera, con la amplitud que tiene cada palabra, realmente,
constituyen causas justas de despido?
Y refirindonos estrictamente al artculo en comentario, se puede concluir,
razonablemente, que el fundamento de un despido por la comisin de un delito
doloso, que no tiene vinculacin alguna con la labor que se realiza, radique en el
quebrantamiento de la buena fe, honradez, lealtad o diligencia?
Si as fuera, podemos inferir entonces que cuando un operador de maquinaria
pesada cometi un delito de usura, es decir le prest dinero a un tercero fijndole una
tasa de inters por encima del permitido por ley, quebrant el principio de diligencia
que prima para con su empleador, o sea, se debi cuidarse de no cometer un delito, por
lo tanto se le puede despedir?, acaso cuando se adquiere un bien inmueble de alto
valor y no se lo registra como propio en los RR.PP. no se est siendo diligente?, acaso
cuando un estudiante no present a tiempo su trabajo, cuyo plazo es prescriptorio, no
est faltando al principio de diligencia?
Entonces si la causa de despido es la falta de diligencia tendramos que
despedir al operador de maquinaria pesada, al propietario y al estudiante ya que
ninguno de ellos fue diligente.
Sin ninguna duda, que el fundamento que plantea el Tribunal Constitucional
para ratificar la constitucionalidad de esta norma resulta carente de un anlisis de
razonabilidad exhaustivo que claramente necesitaba y es por dems insuficiente.
7.
REFLEXIONES FINALES
La presencia de este artculo desde ya es atentatoria contra los derechos de los

trabajadores en la medida que considera, ampliamente, que es causa justa de despido
la condena por delito doloso, an cuando el ilcito penal cometido no tenga relacin
alguna con la actividad que desempea el trabajador.
Ante normas con caractersticas similares, que revistan tal amplitud, la
interpretacin debe realizarse de manera restrictiva, cuando vulneren los derechos de
los trabajadores; y de manera genrica, cuando los beneficie.
El Estado peruano incumple la obligacin de proteccin al trabajador al no
regular medidas que estn destinadas a la defensa de la estabilidad laboral y otros
derechos, esto es, cuando el Estado se abstiene de regular la normatividad vigente que
vulnera de manera latente los derechos fundamentales de los trabajadores.
219
CORTINA DE HUMO
Se debe acercar ms el Derecho a la Sociedad, es decir, hacer de conocimiento

de las personas en general la importancia que reviste de la proteccin de los derechos
fundamentales y su materializacin en la produccin de normas, de tal manera que se
adquiera mayor legitimidad y el cambio sea no slo jurdico sino tambin social,
completo.
Finalmente, El Tribunal Constitucional declar constitucional una norma que a
todas luces no reviste tal calidad y que si pretendi ampararlo, en todo caso, el
fundamento que esgrimi no fue razonable ni mucho menos suficiente, situacin que
una vez ms pone en tela de juicio su capacidad (por no referirme de otra manera ya
que por la seriedad del tema y el respeto a la Revista, que gentilmente me permite este
espacio, no lo har). Gracias.
220
CORTINA DE HUMO
DERECHO
PROCESAL CIVIL
Teatro de la Comedia Francesa

Acuarela del siglo XVIII
LOS COSTOS EN EL ARBITRAJE

MARIANELLA LEDESMA NARVEZ1
Profesora de Derecho Procesal Civil
Jueza Supernumeraria en lo Civil - Lima
SUMARIO: I. La libertad para regular los costos. II. La teora del vencimiento en el
proceso arbitral. III. La exoneracin de los gastos. IV. Los costos en la ejecucin arbitral.
V. La naturaleza jurdica del gasto. VI. Los costos en el recurso de anulacin del laudo.
VII. Los costos judiciales en la ejecucin de los costos arbitrales. VIII Conclusiones.
niciar una discusin sea a nivel judicial o en sede arbitral encierra gastos que
atender, como los honorarios del abogado, el traslado de los medios de prueba al
proceso, los gastos administrativos y en especial, los honorarios de los rbitros en
caso del arbitraje. La pregunta que surge frente a ello, es quin asume los gastos? y
cmo se hace ese reparto? En este trabajo abordamos esas inquietudes a la luz de la
nueva legislacin y planteamos algunas reflexiones sobre la discrecin de los rbitros
para graduar la devolucin del gasto.
I.
LA LIBERTAD PARA REGULAR LOS COSTOS
Todas las actividades e insumos que se requieran para el proceso judicial o

arbitral, encierran un costo que luego ser trasladado a la parte vencida, si la contienda
se ha desarrollado en la escenario judicial; en cambio, si se trata de una contienda
sometida al procedimiento arbitral, el reparto de esos gastos se har teniendo en cuenta
en primer orden- el acuerdo que las partes hayan asumido al respecto, pero si no se
pact nada, se recurrir a la vieja frmula: el que pierde paga.
Tanto la derogada Ley N 26572 como la vigente (D. Leg. 1071)2 afirman en
primer orden, el principio de libertad para determinar los costos procesales; pero se
Bachiller y doctora en Derecho, Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Jueza supernumeraria en lo
civil de Lima. Profesora ordinaria de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
1
223
CORTINA DE HUMO
Los costos en el Arbitraje
mantiene la frmula del vencimiento, si no hay pacto. El reparto de esos gastos se

har teniendo en cuenta el acuerdo que las partes hayan asumido al respecto, pero si
no se pact nada se recurrir a la vieja formula: el que pierde paga.
Una reflexin que surge al respecto es acerca del momento en que se debe
pactar el reparto de los costos. Hubo un caso, cuya discusin se centr en determinar si
el pacto del reparto de los costos realizado en el acta de instalacin no vinculaba a las
partes por no aparecer ello en el convenio arbitral, pues, como lo sealaba el art. 52 de
la Ley No No26572 derogada:
Los rbitros se pronunciarn en el laudo sobre los gastos arbitrales, teniendo presente,
de ser el caso, lo pactado en el convenio.
Por tanto se sostena que como en el convenio no haba pacto alguno sobre los
costos, debera operar la teora del vencimiento: el que pierde paga; a pesar que
pudieren las partes haber pactado ese reparto en el acta de instalacin del arbitraje. 3
El problema central en este caso, no pasa por deslindar en qu momento se
pact el reparto, si fue en el convenio o en el acta de instalacin?, sino por definir si
realmente hubo ese acuerdo de voluntades para distribuir el gasto; no estamos ante un
tema de preclusin, en el que si no se hace determinado acto en una determinada etapa
del proceso se pierde la oportunidad de hacerlo posteriormente. Hay que recordar que
el principio eje de la actividad arbitral es la autonoma privada de partes, por tanto, si
en el camino, luego del convenio y al momento de la instalacin del tribunal arbitral,
las partes quieren arribar a un reparto consensuado de los costos del arbitraje, nada
impide que lo puedan hacer ni tampoco resultara ineficaz esa vinculacin para ellas,
todo lo contrario, el ejercicio de la autonoma de la voluntad se reafirmara una vez
mas en este acto, pues, el eje central de toda esta actividad es el ejercicio de la libertad
de autorregulacin que pueden ejercer las partes frente al conflicto delegado para su
solucin a los terceros rbitros.
Seala el art: 69 del D. Leg. 1071: las partes tienen la facultad de adoptar, ya sea directamente o por referencia a
reglamentos arbitrales, reglas relativas a los costos del arbitraje. A falta de acuerdo, el tribunal arbitral dispondr lo
conveniente, con sujecin a lo dispuesto en este ttulo.
3 Vase el caso contenido en la Casacin No 856-2006-Lima (24 de enero del 2007) promovida por el
Estudio Blume Abogados SCRLtda contra EMAPE sobre anulacin de laudo. La 2 Sala Civil de Lima,
Res: 20 de mayo 2005, declara la nulidad del laudo, slo en el extremo que castiga a la parte actora Emape,
con el pago de costas y costos del arbitraje. La Sala Superior considera que ya est pactado el pago de los
costos sobre la base de que este se acord en el acta de instalacin de rbitros: el prorrateo del 50% para
cada parte. En la Casacin se argument que la 2 Sala Civil no ha tenido en cuenta que en el Convenio
arbitral pues no se pact respecto al pago del proceso arbitral, por lo que de acuerdo con el art. 52 LGA
derogada, corresponda en total libertad a los rbitros fijar los costos del arbitraje. Esta Casacin aparece
comentada por Santisteban de Noriega Jorge inconvenientes y confusiones sobre el convenio arbitral y
sus alcances. Comentarios a la sentencia casatoria No 856-2006-Lima en Jus, Jurisprudencia No 3, 2007,
Grijley, Lima, pp.135-154
2
224
CORTINA DE HUMO
Nuestra actual legislacin no hace especial referencia al convenio, como el

escenario y la etapa del procedimiento para determinar los costos, todo lo contrario, el
art. 69 D. Leg. 1071 reafirma el ejercicio de esa libertad as:
Las partes tienen la facultad de adoptar, ya sea directamente o por referencia a
reglamentos arbitrales, reglas relativas a los costos del arbitraje. A falta de acuerdo, el
tribunal arbitral dispondr lo conveniente, con sujecin a lo dispuesto en este ttulo.
El art. 56.2 D. Leg. 1071 hace una especial referencia al laudo y a los costos, sealando:
El tribunal arbitral se pronunciar en el laudo sobre la asuncin o distribucin de los
costos del arbitraje, segn lo previsto en el artculo 73.4
II.
LA TEORA DEL VENCIMIENTO EN EL PROCESO ARBITRAL
En el proceso civil, si bien opera la frmula del vencimiento, ella no es absoluta

pues se permite al juez cierta discrecionalidad al graduar el monto de los gastos
procesales, en atencin a las incidencias del proceso (ver art- 414 CPC)5
En el procedimiento arbitral tambin
discrecionalidad. Dice el art. 73 D. Leg. 1071:
encontramos
regulado
dicha
El tribunal arbitral podr distribuir y prorratear estos costos entre las partes, si estima
que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
Esto significa que los rbitros podan modificar el monto de los gastos, an
sobre la voluntad de las partes o sta discrecionalidad slo operara cuando no hay
pacto expreso y rige el principio del vencimiento? Al respecto hay que precisar que la
teora del vencimiento se aplicar al arbitraje, solo cuando las partes no han expresado
acuerdo alguno para el reparto del gasto; pero si han adoptado, directamente o por
referencia a reglamentos arbitrales, reglas relativas a los costos del arbitraje, ellas sern
las que prevalecern; esto implica que la teora del vencimiento solo operar cuando
Artculo 73.- Asuncin o distribucin de costos.

1. El tribunal arbitral tendr en cuenta a efectos de imputar o distribuir los costos del arbitraje, el acuerdo
de las partes. A falta de acuerdo, los costos del arbitraje sern de cargo de la parte vencida. Sin embargo, el
tribunal arbitral podr distribuir y prorratear estos costos entre las partes, si estima que el prorrateo es
razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
2. Cuando el tribunal arbitral ordene la terminacin de las actuaciones arbitrales por transaccin,
desistimiento, declaracin de incompetencia o por cualquier otra razn, fijar los costos del arbitraje en su
decisin o laudo.
3. El tribunal arbitral decidir tambin los honorarios definitivos del rbitro que haya sido sustituido en el
cargo, de acuerdo al estado de las actuaciones arbitrales, en decisin definitiva e inimpugnable.
5 Artculo 414 CPC: El juez regular los alcances de la condena en costas y costos, tanto respecto del monto
como de los obligados y beneficiados, en atencin a las incidencias del proceso, fundamentando su
decisin.
4
225
CORTINA DE HUMO
hay falta de acuerdo, por tanto, la posibilidad de la discrecionalidad del rbitro, solo se
aceptar bajo las reglas del vencimiento; situacin que no sucedera si las partes han
pactado la formula para el reparto de los gastos.
Otro tema que convoca nuestra reflexin es sobre la necesidad que los costos
arbitrales hayan sido exigidos en la demanda. En el caso de los procesos civiles, no
requieren ser demandados, pero si se requiere que exista una declaracin expresa de
condena al reparto de stos. En esa lnea consideramos que los costos en el arbitraje
necesariamente tienen que ser materia de pronunciamiento por los rbitros, sea para
asumir el pacto de las partes o para fijar el reparto, bajo la regla del vencimiento: el que
pierde paga. Sin esa condena expresa no hay ttulo que ejecutar, por ms que el monto
se torne en una cantidad lquida o liquidable, si fuere el caso.
III.
LA EXONERACIN DE LOS GASTOS
Tanto la legislacin vigente como la derogada, afirman en primer orden, el

principio de libertad para determinar los costos procesales; pero se mantiene la
formula del vencimiento, si no hay pacto. El reparto de esos gastos se har teniendo
en cuenta el acuerdo que las partes hayan asumido al respecto, pero si no se pact nada
se recurrir a la vieja formula: el que pierde paga.
Esta regla tambin era contemplada en la Ley No26572 derogada pero con la
salvedad, que el tribunal arbitral tena la posibilidad de optar no slo por la condena
sino tambin por la exoneracin del gasto. El art. 52 deca:
Si el convenio no contiene pacto alguno sobre gastos, los rbitros se pronunciarn en el
laudo sobre su condena o exoneracin, teniendo en consideracin el resultado o sentido
del mismo.
Frente a ello, la inquietud que surge es averiguar cmo se reparta el gasto en

la exoneracin? El texto derogado sealaba que cada parte cubra sus gastos y los que
sean comunes en iguales proporciones, entendindose como comunes las de los
rbitros, la del secretario, si ste no fuera rbitro y la de la institucin arbitral.
La Ley arbitral vigente (D. Leg. 1071) no contempla expresamente la posibilidad
de la exoneracin de los costos arbitrales. Permite que a falta de acuerdo, los costos
sean asumidos por la parte vencida. Bajo ese supuesto, el tribunal arbitral podr
distribuir y prorratear estos costos entre las partes, si estima que el prorrateo es
razonable. Como se podr apreciar de la cita legal, esta frmula no hace referencia a la
exoneracin, como si lo haca la ley derogada.
A pesar de ello, se podra sostener que la exoneracin est regulada tcitamente
en el art. 73 (D.Leg. 1071) cuando dice:
El tribunal arbitral podr distribuir y prorratear estos costos entre las partes, si estima
que el prorrateo es razonable.
226
CORTINA DE HUMO
Para ello, el tribunal arbitral tendra que hacer una distincin entre el costo
propiamente dicho, del gasto arbitral.
Los costos en el arbitraje son los gastos efectuados directamente en el proceso
por una de las partes, para la persecucin y defensa de su derecho, como seria el pago
de los honorarios del abogado; a diferencia de los gastos arbitrales (comprende los
honorarios y gastos del tribunal arbitral, del secretario, de la institucin arbitral y de
los peritos o de cualquier otra asistencia requerida por el tribunal arbitral) que son
comunes y que ambas partes han desembolsado para que sea viable el procedimiento
arbitral, por tanto, cuando el actual texto contempla la posibilidad de la distribucin y
del prorrateo, comprende estos dos rubros: los costos de la defensa y los gastos
comunes arbitrales, operando para los costos la distribucin y para los gastos el
prorrateo; sin mayor diferencia con la ley derogada donde la exoneracin operaba bajo
la siguiente regla: cada parte cubre sus gastos y los que sean comunes (los arbitrales) en
iguales proporciones.
Recapitulando podemos sostener que los costos del arbitraje cuando no hay
pacto expreso sern repartidos bajo la regla el que pierde paga; sin embargo, la
legislacin especial vigente no hace referencia expresa a la exoneracin del costo, como
si lo contemplaba expresamente la Ley derogada.
A pesar de ello se puede afirmar que a travs de las opciones distribuir y
prorratear- contenidas en el 73 (D. Leg. 1071) para la regulacin de los costos, puede
operar la exoneracin tcita de los costos arbitrales, si el tribunal dispone que cada
parte cubra sus gastos (distribucin) y los que sean comunes (los arbitrales) en iguales
proporciones (prorrateo), tal como expresamente lo regulaba la Ley No26572
derogada. 6
IV.
LOS COSTOS EN LA EJECUCIN ARBITRAL
La idea que el procedimiento arbitral culmina con el laudo ha sido superada,

tanto en la Ley 26587 derogada como en el actual D. Leg. 1071. El rbitro tiene la
posibilidad no slo de declarar el derecho en conflicto sino de ingresar a la ejecucin
del derecho definido en el propio laudo, para lo cual, requiere contar con las facultades
especiales de ejecucin como lo establece la legislacin especial. Con tal praxis,
La Ley No26572 derogada no solo cambio la nomenclatura de gastos por los costos arbitrales, sino que
tambin propone una nueva cobertura de stos. As pues bajo la ley derogada, se aprecia en el art: 52 el
siguiente texto: los gastos incluyen, pero ni se limitan, a las retribuciones de los rbitros y de los abogados
de las partes; las retribuciones del secretario que se hubiera nombrado; los gastos de protocolizacin del
laudo, cuando se hubiera pactado; y, en su caso, la retribucin a la institucin arbitral. En el texto vigente
se dice que los costos comprenden: a. Los honorarios y gastos del tribunal arbitral; b. Los honorarios y
gastos del secretario; c. Los gastos administrativos de la institucin arbitral; d. Los honorarios y gastos de
los peritos o de cualquier otra asistencia requerida por el tribunal arbitral; e. Los gastos razonables
incurridos por las partes para su defensa en el arbitraje y f. f. Los dems gastos razonables originados en
las actuaciones. (ver art: 70 D. Leg: 1071)
6
227
CORTINA DE HUMO
podemos afianzar la idea que el arbitraje es una forma alternativa de lograr la paz
social, pues, es una institucin alterna a la justicia estatal. En tal sentido, no se puede
limitar al arbitraje, solo a un plano meramente declarativo de derechos, sino que
tambin puede ste ingresar, en la propia sede arbitral, a la direccin del proceso de
ejecucin; y slo, cuando hay resistencia al mandato de ejecucin, se podr pedir la
intervencin de la jurisdiccin para la ejecucin forzada de dicho mandato.
El diseo de la derogada LGA y el actual modelo acogido en el D. Leg. 1071, si
permite ingresar a la ejecucin en sede arbitral, lo que se hace necesario es informar a
las partes de esa posibilidad y que stos estn convencidos que es la mejor alternativa
para evitar someter todas las resultas del proceso de ejecucin a la jurisdiccin.
Bajo este contexto resulta coherente que los rbitros ingresen al cobro de
honorarios adicionales para la ejecucin en sede arbitral. La Ley permite que si ya se
pact los honorarios y se ha otorgado facultades de ejecucin a los rbitros, se pueda
aumentar el importe de los honorarios a los rbitros (ver art. 72.5 D. Leg. 1071):
El tribunal arbitral no podr cobrar honorarios adicionales por la rectificacin,
interpretacin, integracin o exclusin del laudo. En caso de ejecucin arbitral, de
acuerdo a la complejidad y duracin de la ejecucin, podrn liquidarse honorarios
adicionales
A pesar de esa posibilidad, la ley no ha sealado nada sobre cmo se reparten

los honorarios adicionales, si es que no se ha pactado nada al respecto. Cul de las
reglas opera el vencimiento o el acuerdo de partes?
En este caso opino que rige la regla del vencimiento, pues no hay pacto, as que
la parte vencida tendr que asumir ese adicional (no solo lo que implica el honorario
sino de todo el gasto de la ejecucin), teniendo en cuenta, lo que comprenden los costos
arbitrales: los honorarios y gastos del tribunal arbitral, los honorarios y gastos del
secretario, los gastos administrativos de la institucin arbitral, los honorarios y gastos
de los peritos o de cualquier otra asistencia requerida por el tribunal arbitral y los
gastos razonables incurridos por las partes para su defensa en el arbitraje.
V.
LA NATURALEZA JURDICA DEL GASTO
Si partimos por asumir que los costos en el arbitraje encierran los gastos
efectuados directamente en el proceso por una de las partes, para la persecucin y
defensa de su derecho, como seria el pago de los honorarios del abogado; y adems los
gastos del arbitraje propiamente dicho, estos deben ser reembolsados en virtud de un
mandato arbitral.
Debemos precisar que los costos o llamados gastos procesales son obligaciones
que nacen de la actividad arbitral y que est orientada al reembolso. No se trata de un
pago propiamente dicho sino de un reembolso, puesto que el vencido restituye al
adversario las sumas que ste ha empleado en defender su Derecho. Chiovenda
228
CORTINA DE HUMO
consider que el fundamento de esta condena se ubica en el reconocimiento del derecho,

puesto que todo lo que fue necesario para lograr ese reconocimiento, es disminucin
del derecho que debe reintegrarse al sujeto del derecho mismo, a fin que este no sufra
detrimento por causa de la controversia. Si bien la ley arbitral no precisa el
procedimiento a seguir para el reembolso del gasto, asumimos que ste debe operar
bajo un sumario contradictorio, en el mismo procedimiento arbitral, siempre y cuando
se acredite indubitablemente los gastos realizados para la devolucin. Las costas
arbitrales tienen las siguientes caractersticas: a) Estn constituidas por los gastos que
derivan en forma directa del proceso; b) Comprenden solo los gastos ocasionados por
el proceso y excluyen los daos y perjuicios que no se identifican con ellos; c)
Representan una obligacin accesoria derivada del proceso y su ttulo constitutivo es el
laudo que condena al pago.
VI.
LOS COSTOS EN EL RECURSO DE ANULACIN DEL LAUDO
El control sobre la validez formal del laudo necesariamente debe darse en sede
judicial y debe ser necesariamente desarrollada por instancias, ajenas al quehacer
arbitral. El mecanismo de impugnacin frente al laudo arbitral es el recurso de
anulacin. No es una instancia ms en la que se haya de examinar el fondo del asunto
sino una va para comprobar que el laudo no va contra el orden pblico y se ajusta a
los puntos sometidos a decisin arbitral y a las normas bsicas a las que se refiere la
institucin. Debe entenderse como mecanismo de control a fin de garantizar que el
nacimiento, desarrollo y conclusin del procedimiento arbitral se ajusten a lo
establecido en la ley. No se puede admitir la renuncia de las partes a la posibilidad de
impugnar el laudo; un acuerdo en tal sentido supondra la renuncia al derecho a la
tutela judicial.
La reflexin que surge es quin asume los gastos procesales del recurso de
anulacin? La parte que promueve esa revisin, siempre y cuando se haya declarado
infundado el recurso de anulacin, pero, si la parte que promueve el recurso de
anulacin con xito y logra la nulidad del laudo, ser la parte vencida quien tendr que
asumir el reembolso de los gastos judiciales.
En la casustica encontramos el siguiente pronunciamiento recado en el
expediente N 2311-2003. En los seguidos por Estudio Santisteban Abogados Sociedad
Civil con Banco Santander Central Hispano sobre ejecucin de resolucin judicial. Res:
8 de marzo 2004. 1 Sala Civil de Lima:
No puede ser materia de ejecucin el pago de costas y costos correspondientes al
procedimiento de anulacin del laudo por el juez de primera instancia, si el
procedimiento ha sido iniciado conforme a Ley ante la Corte Superior de Lima, sede ante
la cual la ejecutante deber hacer valer su derecho respecto al cobro de esos conceptos.
La norma procesal seala que cuando se declara la nulidad del laudo se podr
recurrir en casacin. En ese contexto, se ubica el caso en que se haya recurrido en
229
CORTINA DE HUMO
casacin ante la Sala Civil de la Corte Suprema y sta desestime el recurso. Los costos
de esta instancia, tambin lo asumir la parte perdedora del recurso de anulacin; pero,
si la casacin que se promueve resulta ser exitosa, esto es, revoca la nulidad del laudo y
mantiene la validez de ste. Aqu los costos tendrn que ser asumidos por la parte
perdedora que promovi el recurso de anulacin que se ha desestimado. El art. 399
CPC seala:
Si el recurso fuese declarado inadmisible, improcedente o infundado, quien lo interpuso
sufrir la condena de costas y costos originados en la tramitacin del recurso.
VII. LOS COSTOS JUDICIALES EN LA EJECUCIN DE LOS COSTOS

ARBITRALES
A esto se agrega la posibilidad, que pese a que existe un ttulo que contenga una
condena expresa, haya resistencia al reembolso por el obligado a ello. En esas
circunstancias, la ejecucin forzada en sede judicial- ser la alternativa para la
satisfaccin de dicha obligacin dineraria.
No se debe perder de vista que las relaciones entre la jurisdiccin y el arbitraje,
son de carcter complementario, pues, se produce en aquellas reas o actos en las que
se requiere el ius imperium del Estado, de la que carecen los rbitros, los cuales se les
atribuye el poder de disposicin de los derechos subjetivos privados en virtud de la
autonoma de la voluntad; pero la fuerza que requiere que determinadas actividades
provenientes del mandato arbitral, como la ejecucin de una medida cautelar o de un
mandato de ejecucin, necesariamente se realizan por el poder de ejecucin que tienen
los jueces de la jurisdiccin.
La doctrina ha discutido el fundamento de los gastos (costas y costos). Al inicio
consider que el pago equivala a una pena porque con el proceso judicial se causaba a
la otra parte litigante un dao injusto y por tanto haba el deber de repararlo.
Chiovenda critic esta posicin pues considero que el proceso es un medio lcito que la
sociedad tiene para la defensa de sus derechos y quien lo usa lo hace en ejercicio de su
derecho y los gastos que ocasione a su adversario no pueden constituir un dao que
deba resarcirse, puesto que no se producen injustamente, porque se necesita del
pronunciamiento del Juez para que ste declare formalmente el derecho, que no existi
antes y por tanto no poda haber sido conocido por el perdedor.
Posteriormente los tericos del tema han presentado la doctrina del resarcimiento
basada en la idea de la culpa. Esta tesis ha sido objetada porque es difcil probar la
culpa y porque el hecho de vencer en el proceso no significa que la culpa haya existido,
en todos los casos.
La teora de la culpa ha sido reemplazada por la tesis moderna del vencimiento.
Con este sistema se evita calificar el comportamiento del litigante llamado a
reembolsar los gastos de su contrario, solo se necesita para que prosperen los costos
que el obligado haya sido vencido.
230
CORTINA DE HUMO
Chiovenda consider que el fundamento de esta condena se ubica en el

reconocimiento del derecho, puesto que todo lo que fue necesario para lograr ese
reconocimiento, es disminucin del derecho que debe reintegrarse al sujeto del derecho
mismo, a fin que este no sufra detrimento por causa de la controversia.
Por tanto podemos concluir que la regla general para la condena de costas y
costos es, que el sujeto pasivo obligado al pago, sea la parte vencida. Esta frmula es la
que regula nuestro sistema procesal civil, en el ya citado art. 412 del CPC.
Por tanto, ante la eventualidad de la ejecucin de laudos, en el extremo que se
reclama el pago de los costos arbitrales, los gastos judiciales que impliquen la ejecucin
de dicho ttulo lo seguir asumiendo la parte vencida en dicha ejecucin arbitral, esto
es, a la suma liquida de los costos arbitrales se aumentar el adicional de las costas y
costos procesales, necesarios para ejecutar o materializar la condena dineraria del
laudo. Esto evidentemente operar en caso no se pacte ejecucin arbitral, o si
habindolo pactado no se cumple voluntariamente con el reembolso. Ambos se
exigirn a travs del proceso de ejecucin. Al costo arbitral, que es la suma lquida se
agregarn los costos judiciales, propio de la ejecucin del laudo, en dicha sede.
El juez estatal, al momento de graduar los costos del proceso judicial, no podr
modificar el monto fijado como costos arbitrales en el laudo. Solo agregar a los ya
establecidos en sede arbitral, un plus para la ejecucin judicial. En otras palabras, hay
un ttulo de condena extrajudicial, que cubre los costos arbitrales, sobre el cual, se fijar
el monto de condena por los costos judiciales, para lograr la ejecucin de ste
reembolso.
VIII. CONCLUSIN
Podemos advertir algunas ideas ejes en todo este comentario: a) La prevalencia
del principio de autonoma privada de partes en el reparto del costo arbitral; b) La
vigencia de la teora del vencimiento en caso no haya pacto expreso sobre los costos; c)
El reparto del costo se puede graduar bajo las reglas de la distribucin y el prorrateo;
d) La condena del costo es una obligacin que nace en el procedimiento arbitral y
requiere de una condena expresa; e) El reembolso del costo arbitral poda exonerarse
bajo la derogada Ley 26572 o tal vez, sometido a la distribucin o prorrateo como lo
califica la actual ley; y por ltimo, f) La ejecucin judicial del cobro de los costos
arbitrales involucra adems la suma de los costos judiciales para la ejecucin del laudo.
231
CORTINA DE HUMO
DERECHO
PROCESAL PENAL
El caminante sobre el mar de nubes

Caspar David Friedrich, 1817 - 1818
IMPORTANCIA DE REFLEXIONAR SOBRE

CUL ES LA FINALIDAD DEL PROCESO PENAL
PREVISTO EN EL CDIGO PROCESAL PENAL
DEL 2004.
JOS LUIS VELARDE HUERTAS1.
Profesor de Derecho Penal
SUMARIO: I. Introduccin. II. Qu es el proceso? III. Cul es la finalidad del

proceso? IV. Cul es la finalidad del proceso previsto en el Cdigo Procesal
Penal del 2004? V. Conclusiones. VI. Bibliografa.
I.
INTRODUCCIN.
ste uno de octubre del dos mil diez, el Cdigo Procesal Penal del 2004 (en lo
sucesivo CPP2004) cumpli, en el Distrito Judicial de Arequipa, dos aos de
aplicacin, en ese sentido, en anteriores oportunidades hemos expuesto y
escrito, sobre el riesgo de sobredimensionar el rol e importancia de un instrumento
normativo, dejando de considerar, la trascendental funcin que, mas bien, corresponde
a los operadores de la justicia penal, y sobretodo a los seores Jueces y Fiscales, quienes
por mandato constitucional ostentan poder-deber de decisin.2
En esa perspectiva, con el presente artculo, y respetando el espacio concedido,
fruto de contrastar la teora con la realidad, consideramos necesario esbozar algunas
ideas sobre la imperiosa necesidad de respondernos, si en el CPP2004, se ha establecido
Defensor privado y docente universitario. Magster en Derecho Constitucional y Tutela Jurisdiccional.
Especialista en Derecho Penal y Derecho Procesal Penal.
2 Segn nuestra Constitucin Poltica tenemos que: Artculo 138.- Funcin Jurisdiccional. La potestad de
administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo
a la Constitucin y a las leyes Artculo 159.- Atribuciones del Ministerio Pblico. Corresponde al Ministerio
Pblico:4. Conducir desde su inicio la investigacin del delito 5. Ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de
parte.
1
235
CORTINA DE HUMO
Importancia de reflexionar sobre cul es la finalidad del Proceso Penal previsto en el CPP del 2004
de modo expreso o tcito cul es la finalidad del proceso all regulado; en

consecuencia, establecer, por lo menos superficialmente, cual es la implicancia de no
tener en claro que es lo que se pretende con el proceso penal, sobretodo cuando los
operadores de las distintas agencias del sistema penal, al momento de cumplir con sus
funciones, hacen uso de sus atribuciones y facultades, previstas en la Constitucin
Poltica y en el novsimo CPP2004.
Al respecto, en mi condicin de defensor privado y docente universitario,
verificamos tanto en los seores Fiscales como en los seores Jueces, en el mbito de
sus funciones, una excesiva predisposicin para acudir a los denominados mecanismos
alternativos de solucin del conflicto penal; dgase aplicando el Principio de
Oportunidad, Acuerdo Reparatorio y, sobretodo, el Proceso Especial de Terminacin
Anticipada; por encima de esclarecer los hechos en un juzgamiento oral, pblico y
contradictorio, en donde creemos es ms viable pueda encontrarse la verdad real
emitindose sentencia por el Juez Penal natural. En esa lnea de pensamiento, al no
tenerse en claro la finalidad del proceso penal ni de sus etapas, encontramos en la
actitud de los seores Fiscales una proclive inclinacin en alargar en demasa las
denominadas Diligencias Preliminares o Investigacin Preliminar, esperando aplicar
uno de los mecanismos alternativos a la solucin del conflicto penal; y, en los casos en
los que emiten Disposicin Formalizando Investigacin Preparatoria, de igual modo,
posibilitar con el imputado un acuerdo de terminacin anticipada; generando as que
sean pocos los casos que sean resueltos previo juicio oral, en donde la prueba que all
se obtenga sea la que sustente la sentencia que emita el Juez Penal; en ese sentido,
podemos afirmar que el denominado Proceso Comn regulado en el Libro III del
CPP2004, no es nada comn.
Sin embargo, para no pocos entendidos, lo expuesto en el prrafo anterior no es
una preocupacin sino una mejora en la administracin de la justicia penal; al respecto,
consideramos que para poder afirmar si el hecho que un reducido nmero de casos
llegue a juicio oral, es una mejora o una preocupacin, es indispensable partir de
definir qu es lo que se pretende con el proceso penal y como debiera ponerse fin al
mismo; por lo que, en las posteriores lneas intentamos definir el proceso en general as
como su finalidad, y en esa perspectiva entender el proceso penal y su finalidad; y, por
ltimo, en el marco de lo previsto en el CPP2004, explicar nuestra posicin.
Finalmente, ante el apasionante y controvertido mundo jurdico, dejamos
expresa constancia que con este artculo, lo nico que pretendemos es incentivar la
investigacin y el debate sobre el tema planteado, y en relacin al mismo, como
pensamos debiera hacerse, poner en conocimiento de la comunidad nuestros
argumentos; por lo que, mucho me complacer, si ledo este artculo, soy objeto de la
ms dura crtica jurdica.
II.
QU ES EL PROCESO?
Entendemos el proceso como el conjunto de actos procesales destinados a

materializar el derecho sustantivo, y con respeto a las garantas y principios
236
CORTINA DE HUMO
constitucionales, se pueda obtener una decisin firme que ponga fin al conflicto con
relevancia jurdica suscitado; logrando as, por un lado, la constatacin del derecho, y,
por otro, la paz social. Es decir, cuando en la realidad se presenta un conflicto de
intereses, el derecho sustantivo que permaneca esttico, va el proceso, y obviamente
el Derecho Procesal, adquiere dinamicidad; de all podemos afirmar la ineludible
vinculacin entre el Derecho Sustantivo y el Derecho Procesal como las dos caras de
una misma moneda, ambos con relevancia y coexistencia recproca, sin dejar de
considerar la autonoma que cada uno tiene.
En esa perspectiva, ENRIQUE VESCOVI nos explica que, El proceso es tambin
lo dijimos- el conjunto de actos dirigidos a ese fin: la resolucin del conflicto (composicin del
litigio, satisfaccin de pretensiones, etc.). Y resulta, en ltimo trmino, un instrumento para
cumplir los objetivos del Estado: imponer a los particulares una conducta jurdica, adecuada al
derecho, y, a la vez, brindar a stos la tutela jurdica El vocablo proceso (processus) viene de
pro para adelante, y cedere- caer, caminar. Implica un desenvolvimiento, una sucesin, una
continuidad dinmica. Es, como todos los procesos (inclusive el fisiolgico, fisicoqumico), una
sucesin de actos que se dirigen a un punto. En este caso, que persiguen un fin Y que tales
actos presuponen (y a la vez entrelazan) a los tres sujetos esenciales: juez, actor y
demandado3.
Al respecto, no nos queda sino coincidir plenamente con lo sealado, y
enfatizar la importancia que en el proceso se identifique hacia donde estn dirigidos
los actos procesales de las partes y las decisiones que se vayan a emitir, lo cual es
indispensable para que todos los que intervienen en el mismo, asuman posicin y
adopten decisiones dirigidas al fin comn; obviamente no podemos dejar de considerar
que cada uno de los sujetos tendr inters en presentar los hechos conforme a sus
pretensiones, mas justamente para eso est el proceso en donde debe encontrarse la
verdad real como finalidad principal.
Sobre el particular, con el desarrollo de los denominados mecanismos
alternativos de solucin de conflictos, me cuestiono si stos pueden ser tan
trascendentes en el proceso penal como son en el resto de procesos; pues es cierto, que
es preferible que los conflictos distintos al conflicto penal no lleguen a judicializarse, y
mas bien, sean resueltos va la negociacin, conciliacin, arbitraje u otros medios
alternativos al proceso judicial. Sin embargo, consideramos que tales mecanismos no
son plenamente aplicables al proceso penal, en donde existen dos pretensiones a ser
resueltas; en ese sentido, la pretensin punitiva de ningn modo puede ser solucionada
sin la emisin de una Disposicin Fiscal o de una Resolucin Judicial, pues
corresponde al Ministerio Pblico y/o al Poder Judicial emitir pronunciamiento sobre
la realizacin y la responsabilidad en delitos de ejercicio pblico de la accin penal,
toda vez que las vctimas han sido expropiadas de tal pretensin; situacin distinta
ocurre tratndose de la pretensin indemnizatoria por los daos y perjuicios causados
con la comisin de un delito, pretensin que siendo de naturaleza privada, queda en el
exclusivo dominio del imputado y la vctima, quienes pueden arribar a la mejor
solucin sobre como reparar el dao causado por el delito.
Vscovi, Enrique, TEORIA GENERAL DEL PROCESO, Temis, Bogot, 1984, Pg. 103.
237
CORTINA DE HUMO
Por ende, cuando se sostiene que hay que acudir a los mecanismos alternativos
a la solucin del conflicto penal, especficamente en cuanto a la pretensin punitiva,
consideramos que debieran ser pocos los casos que no lleguen a ser conocidos en un
juicio oral, pblico y contradictorio; toda vez que, no solamente se est resolviendo el
caso en concreto entre el imputado y la vctima del delito cometido, sino que se debe
tener presente que la finalidad del Derecho Penal no slo es proteger bienes jurdicos
lesionados, sino proteger bienes jurdicos amenazados4. Incluso como ya muchos
sostienen, el Derecho Penal no debe quedarse mirando el pasado, sino que debe
proyectarse tambin al futuro, es decir, resolviendo el conflicto penal especfico, sin
perder de vista que al resolverlo tambin se debe proteger a la sociedad5. En
consecuencia, si los operadores de la justicia penal, encasillados en el hecho delictivo se
circunscriben a resolverlo sin un juzgamiento pblico, creemos que hay menos
posibilidad de cumplir los objetivos del Derecho Penal que obviamente deben ser
materializados va el Derecho Procesal Penal.
ALBERTO BINDER seala La pregunta qu es el proceso penal? puede ser
respondida de diversos modos. Es posible dar una respuesta descriptiva y as el proceso penal
aparecer simplemente como un conjunto de actos realizados por determinados sujetos (jueces,
fiscales, defensores, imputados, etc.) con el fin de comprobar la existencia de los presupuestos
que habilitan la imposicin de una pena y, en el caso de que tal existencia se compruebe,
establecer la cantidad, calidad y modalidades de la sancin. Si se acepta esta descripcin que no
es la nica posible ni la nica verdadera- el Derecho Procesal Penal ser el conjunto de normas
jurdicas (no solo leyes, claro est) que regulan la realizacin de dichos actos, y que crean y fijan
las facultades y obligaciones de los sujetos que los realizan6.
Por nuestra parte, consideramos que para definir el proceso penal, es necesario
considerar la relacin indisoluble por lo menos, entre el Derecho Penal y el Derecho
Procesal Penal, en ese sentido, sera absurdo pretender aplicar un proceso penal, si no
tenemos en claro el modelo de Derecho Penal asumido o pretendido; es decir, un
Derecho Penal dirigido a sancionar por el hecho cometido, o un Derecho Penal que
pretende evitar se cometan nuevos delitos, o un Derecho Penal que pretenda ambas
cosas; al respecto, hemos escrito, que para entender el nuevo proceso penal, es
importante tener en claro el modelo de Derecho Penal, y finalmente todo ello dentro de
la Poltica Criminal del Estado que debiera ser en primer lugar la que contenga
objetivos claros y coherentes, para en base a ello poder legislar y aplicar las normas
sustantivas, procesales o de ejecucin penal.
Por ende, no le falta razn a DOMINGO GARCIA RADA, cuando escribe El
Derecho Penal determina cules son los hechos que la ley positiva considera delitos y establece la
sancin que debe imponerse a sus autores como medio de restablecer el orden social alterado con
la comisin del delito; tambin seala las causas que excluyen o modifican la punibilidad El
Segn el artculo IV del Ttulo Preliminar de nuestro Cdigo Penal La pena, necesariamente, precisa de la
lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por la ley.
5 Segn el artculo I del Ttulo Preliminar de nuestro Cdigo Penal Este Cdigo tiene por objeto la prevencin
de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad.
6 Binder, Alberto, INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993,
Pg. 49.
4
238
CORTINA DE HUMO
medio legal para la aplicacin de la ley penal, est contenido en el Derecho Procesal Penal. Entre
la violacin de la norma y la aplicacin de la sancin, existe un camino a recorrer: el proceso
penal. La instruccin nombre que le da nuestro ordenamiento legal tiene como finalidad
establecer la existencia del delito y la persona de su autor7.
ALBERTO BINDER nos dice Finalmente, a travs del proceso y, en especial, de la
sentencia, se logra superar esa incertidumbre fijando la solucin legal prevista por el orden
jurdico para esa situacin. Otros han destacado las relaciones de colaboracin que existen
dentro del proceso, ya que todos los sujetos, aunque con funciones diferentes e intereses diversos,
buscan una solucin nica para el caso, a travs de la institucin judicial8.
III.
CUL ES LA FINALIDAD DEL PROCESO?
Ahora bien, en el marco de una Teora General del Proceso, ENRIQUE

VESCOVI, en relacin a la finalidad del proceso, escribe que Las doctrinas que pretenden
explicar el fin del proceso oscilan entre cuestiones diferentes: saber si se trata de resolver un
conflicto material (sociolgico) o de actuar el derecho (jurdico); si se persigue un fin individual,
solucionar un conflicto subjetivo, o un fin pblico, la actuacin de la ley, del derecho y, en
ltimo trmino, los fines de este: paz, justicia9.
DOMINGO GARCIA RADA en relacin al objeto del proceso penal seala que
El proceso penal es el medio de hacer prevalecer el derecho como garanta del individuo, su
finalidad es tutelar el derecho. No es nicamente defensa de la sociedad, porque eso llevara a
justificar cualquier injusticia. Persigue alcanzar la verdad legal y mediante ella lograr la
justicia10.
Es conocido que respecto de la finalidad del proceso, existe sin nmero de
posiciones o teoras, ENRIQUE VESCOVI nos dice Una de las doctrinas ms recibidas
universalmente es la de CARNELUTTI, autor de la teora del litigio (lite) segn la cual el
proceso se origina en un conflicto (material) de intereses, calificado por una pretensin cuyo fin
es la justa composicin del litigio Frente a esta doctrina se alz en Italia la de otro gran
maestro, CHIOVENDA, que seala, como funcin del proceso, la actuacin de la ley,
colocando el punto de la observacin en la aplicacin del derecho objetivo, y enfatizando la
finalidad pblica del proceso ante la otra privada (de resolver conflictos inter subjetivos)11.
Por su parte, OSCAR PEA GONZALES seala El sistema procesal penal ha
cambiado de norte: de la persecucin inflexible del Estado hacia la idea de un conflicto de
intereses entre las partes. Partiendo que el delito, como todo problema jurdico, genera un
conflicto de intereses, son las partes (los interesados) las que deben de tener un rol protagnico y
activo en el proceso penal. En donde el juez cumple funciones de control o garanta, as como de
Garca Rada, Domingo, MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL, Editorial y Distribuidora de

Libros, Lima, 1984, Pg. 9.
8 Binder, Alberto, INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL, Ob. Cit., Pg. 51.
9 Vscovi, Enrique, TEORIA GENERAL DEL PROCESO, Ob. Cit., Pg. 105.
10 Garca Rada, Domingo, MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL, Ob. Cit., Pg. 20.
7
239
CORTINA DE HUMO
juzgamiento12; al respecto, es necesario advertir que si bien lo sealado puede

vlidamente aceptarse tratndose de procesos civiles, laborales o comerciales; en el
caso del proceso penal, consideramos que la persecucin inflexible del Estado sobre la
criminalidad debe continuar, y si bien es cierto, la pretensin indemnizatoria de los
daos causados con el delito, puede quedar en manos del imputado y de la vctima; la
pretensin punitiva, debera ser resuelta previo juicio oral, pblico y contradictorio
que culmine con la emisin de una sentencia que evidencie la mejora en la
administracin de la justicia penal.
Optando por una concepcin integradora, y haciendo la distincin entre lo que
prima en el proceso civil en relacin con el proceso penal, es interesante lo que
ENRIQUE VESCOVI seala En conclusin, y respecto de los problemas planteados, parece lo
ms aceptable entender que la funcin del proceso es jurdica, aunque se origina en un problema
social. Lo que no puede ser de otro modo, puesto que el derecho tiene por fin regular la
convivencia humana (social). Y que la actividad procesal se dirige a imponer el derecho objetivo.
Es un derecho secundario que busca ese fin ltimo La finalidad ltima es, por consiguiente, la
realizacin del derecho para, en definitiva, asegurar la paz social y la justicia. Lo que no es
excluyente, sino perfectamente congruente con la aseveracin de que el proceso tiene por fin
resolver un conflicto inter subjetivo (componer una litis, satisfacer una pretensin, excluir una
determinada insatisfaccin). Puede ser que algunas veces aparezca en primer plano, como fin
inmediato, la resolucin del conflicto subjetivo y en segundo plano, en forma mediata, la
aplicacin del derecho (objetivo). Y en otros casos, ser al revs. As sucede lo primero en el
proceso civil, y lo segundo, en el proceso penal y en algunos no penales de mayor inters pblico
(de menores, etc.)13.
Ntese en consecuencia, la necesidad de establecer qu se pretende con el
proceso penal, pues de no tener respuesta clara, o alguna respuesta por lo menos,
tenemos que ningn modelo, por ms publicitado que sea y por ms descriptivo en sus
bondades o caractersticas, al ser aplicado surtir efecto positivo alguno; sobre el
particular, ALBERTO BINDER hace la siguiente reflexin En este sentido, quien quiera
construir un modelo procesal debe dar respuesta al doble problema de la eficiencia y la garanta.
Por supuesto, en la construccin de ese modelo aparecer un punto de equilibrio o perfeccin que
se convierte as en el ideal de su construccin y que consiste (en trminos puramente formales)
en una mxima eficiencia en la aplicacin de la coercin penal, con un respeto absoluto por la
dignidad humana14.
Ahora bien, hoy ms que nunca, es necesario el debate y arribar acuerdos sobre
hacia donde est orientado el proceso penal regulado en el CPP2004; es decir, la
finalidad del proceso penal, radica en que el Fiscal y el imputado arriben a acuerdos
sobre los hechos, sobre la responsabilidad y la sancin penal al imputado, (una especie
de facilismo procesal penal); o, la finalidad, es la declaracin de certeza judicial (verdad
formal), es decir, la verdad que aparece de lo actuado, y que genera en el Juez la
conviccin de cules de las afirmaciones expuestas en el proceso son ciertas y cules
Pea Gonzles, Oscar, TECNICAS DE LITIGACION ORAL, Asociacin Peruana de Ciencias Jurdicas
y Conciliacin, Lima, 2008, Pg. 99.
14 Binder, Alberto, INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL, Ob. Cit., Pg. 59.
12
240
CORTINA DE HUMO
no, emitiendo, luego de las etapas del Proceso Comn, la respectiva sentencia; o, acaso
la finalidad del proceso penal, no queda en la mera verdad formal, sino que incluso con
el proceso debe alcanzarse la verdad material o real, es decir, para emitirse una
sentencia condenatoria o absolutoria, debe realmente estar claro el hecho y las
responsabilidades de todos los involucrados; es decir, previo juicio oral, pblico y
contradictorio, con el estricto y eficaz cumplimiento de cada una de las etapas del
Proceso Comn debe arribarse, en el menor tiempo posible, a una decisin al conflicto
penal que genere confianza y seguridad para todos.
En relacin a ello, hay quienes sealan que el nuevo fin del proceso penal pasa
por la denominada justicia penal restaurativa, que pretende resolver el conflicto penal
restituyendo un derecho o reparando el dao que se haya ocasionado con el ilcito
penal, y que es imposible encontrar la verdad real; incluso algunos afirman lo siguiente
En ese sentido, podemos hablar que el proceso penal es el medio por el cual se ventilar el
conflicto generado por el delito, buscando hallar una solucin en funcin a los intereses
postulados, argumentados y probados. Sin embargo, esta solucin puede darse a travs de
mecanismos distintos a la emisin de una sentencia previo juicio oral. Y es lo que llamaremos
mecanismos alternativos a la solucin del conflicto penal, cuyo objetivo es dar una respuesta
jurdica a la controversia suscitada por la comisin de un delito, sin la necesidad de agotar por
todas las etapas o fases del juzgamiento15.
Nosotros ya hemos escrito y nuevamente insistimos sobre la esperanza de no
seguir con un sistema penal en el que casi un 90% de delitos eran resueltos va el
Proceso Penal Sumario, creado por el D. Leg. N 124, proceso que careca de Etapa de
Juzgamiento, y en el cual se emita sentencia en base a documentos y diligencias
realizadas por el Juez que diriga la Etapa de Instruccin y a la vez sentenciaba;
mientras que un escaso porcentaje de delitos, va el Proceso Penal Ordinario, previsto
en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, eran sentenciados previo juicio oral,
pblico y contradictorio por Jueces distintos de los que conocieron la instruccin; sobre
el particular, es importante dejar en claro que la gran responsabilidad de la nefasta
administracin de justicia penal, no slo es imputable al referido Cdigo de
Procedimientos Penales, sino y sobretodo tiene que ver con la actuacin de los
operadores de las distintas agencias del sistema penal, sobretodo de los seores
Fiscales y Jueces quienes, como ya lo hemos sealado, tenan y tienen el poder deber
de decisin.
En ese sentido, es en los operadores de las agencias penales, en quienes en gran
medida descansa el xito o el fracaso de un sistema procesal penal, en el contexto de
una mejor administracin de justicia penal; son ellos, quienes harn o no el cambio,
siendo que las normas positivas, la infraestructura, las remuneraciones, la tecnologa y
otros aspectos, que obviamente tambin son importantes, quedan en segundo, tercero o
cuarto plano en relacin al factor humano, como factor clave e indispensable, sin el
cual no tenemos nada, pues son los seres humanos quienes aplican y crean el derecho
en cada caso que les toca conocer.
15
Pea Gonzles, scar, TECNICAS DE LITIGACION ORAL, Ob. Cit., Pg. 100.
241
CORTINA DE HUMO
En ese orden de ideas, con el CPP2004 esperbamos que la mayora de procesos

penales sean sentenciados previo juicio, mediante el denominado Proceso Comn, que
suponemos se denomina comn, por que es el que en mayor frecuencia debiera darse;
sin embargo, encontramos posiciones que califican de xito el que pocos procesos
lleguen a la Etapa de Juzgamiento, y la mayor cantidad de casos sean sentenciados por
el Juez de Investigacin Preparatoria, mediante los denominados Procesos Especiales
de Terminacin Anticipada, procesos en los que sin previo juicio se emite sentencia, no
en mrito al debate oral, pblico y contradictorio, sino supeditado al acuerdo entre el
Fiscal y el imputado, incluso limitando la actuacin del actor civil, y declinando a
encontrar la verdad material, o por lo menos que sta surja del juicio.
Finalmente, y en relacin a este punto, consideramos que la pregunta no debe
ser Por qu debe aplicarse el Proceso Especial de Terminacin Anticipada?, sino Por
qu no respetar las etapas del proceso comn y posibilitar que el conflicto penal, sea
sentenciado previo juicio oral, pblico y contradictorio?; en ese sentido, argumentos
sobre la claridad de los hechos, o sobre el ahorro de tiempo y esfuerzo para decidir el
conflicto penal, no son suficientes, pues no hay mejor camino que los hechos sean
expuestos pblicamente y estando claros, es evidente que no es necesario emplear los
plazos mximos para la Investigacin Preliminar, Investigacin Preparatoria, Etapa
Intermedia, o el Juzgamiento, sino que puede respetarse todas las etapas y alcanzar
eficacia con transparencia en un menor tiempo; por lo dems, nada de negativo tiene
que los acuerdos entre el Fiscal y el imputado, la conformidad del imputado, la
confesin sincera u otros aspectos, sean valorados por el Juez encargado del
Juzgamiento, consiguiendo as una verdadera resolucin al conflicto penal; al margen
obvio est, en relacin a la pretensin indemnizatoria, que queda en manos de la
vctima y del imputado.
IV. CUL ES LA FINALIDAD DEL PROCESO PREVISTO EN EL CDIGO

PROCESAL PENAL DEL 2004?
Para abordar este punto, hemos adelantado que consideramos importante
merituar cul es la finalidad del Derecho Penal, en ese sentido, en algo nos ayuda lo
previsto en los artculos I, IV y IX16 del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, respecto de
la prevencin de delitos y faltas para proteger a la persona humana y a la sociedad; que
la pena se puede imponer no slo cuando se lesiona un bien jurdico, sino cuando se lo
pone en peligro; y, que la pena no slo tiene funcin resocializadora sino tambin
protectora.
En esa perspectiva, en el novsimo CPP2004, a pesar que cuenta con un Ttulo
Preliminar, a diferencia del Cdigo Procesal Civil17 y del Cdigo Procesal
En el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal se establece que La pena tiene funcin preventiva,
protectora, y resocializadora.
17 En el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil se establece que El Juez deber atender a
que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con
relevancia jurdica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en
16
242
CORTINA DE HUMO
Constitucional18, cdigos stos que en sus Ttulos Preliminares contemplan

expresamente la finalidad de los procesos que regulan; el CPP2004, no contiene un
artculo destinado a sealar la finalidad del proceso, y por ende, no nos queda otra
alternativa que, del resto del articulado, inferir alguna, generando el problema de que
cada sujeto procesal o interviniente en el proceso penal, incluso, cada estudioso
atribuya su particular parecer.
Por nuestra parte, creemos que la finalidad del proceso penal es encontrar la
verdad material, es decir, la verdad de lo que realmente sucedi, y esa finalidad, por lo
general, slo se podra alcanzar con el estricto cumplimiento, oportuno y eficaz de
todas las etapas del Proceso Comn, no as con la desnaturalizacin de las etapas o con
Procesos Especiales para nada justificados; en ese sentido, consideramos que la regla
debiera ser, que todo conflicto penal sea visto va el Proceso Comn, con algunas y
poqusimas excepciones como podran ser el Principio de Oportunidad o los Acuerdos
Reparatorios para determinados delitos. Sustentan lo dicho una serie de dispositivos
previstos en el CPP2004, dispositivos que a lo largo del Ttulo Preliminar, de las
Diligencias Preliminares, Investigacin Preparatoria, Etapa Intermedia e incluso en el
Juzgamiento, estaran dirigidos a encontrar la verdad real o material, colisionando
incluso con el principio acusatorio; en ese orden de ideas, en las posteriores lneas
haremos algunas citas de artculos del novsimo CPP2004.
As tenemos que en el artculo 334 del CPP2004 se prev que 2. El plazo de las
Diligencias Preliminares, conforme al artculo 3, es de veinte das, salvo que se produzca la
detencin de una persona. No obstante ello, el Fiscal podr fijar un plazo distinto segn las
caractersticas, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigacin; en ese
sentido, muchas veces los seores Fiscales sin motivacin clara y especfica, amplan
esta etapa en lugar de Formalizar Investigacin Preparatoria, generando que ningn
Juez conozca de su actuacin, y peor an, imposibilitando que la vctima, pueda
constituirse en actor civil, quedando supeditado a lo que haga el seor Fiscal, que como
ya lo hemos adelantado, por lo general pretende arribar acuerdos con el imputado y no
ir a juicio. Sobre el particular, consideramos, que en lugar de estar demorando la
Investigacin Preliminar, que por mandato legal no debiera durar ms de veinte das,
de existir elementos mnimos, debiera el seor Fiscal Formalizar Investigacin
Preparatoria posibilitando que la vctima se constituya en actor civil y pueda contribuir
en buscar la verdad material, conforme el artculo 105 del CPP200419; de lo contrario, y
justicia. En caso de vaco o defecto en las disposiciones de este Cdigo, se deber recurrir a los principios generales del
derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atencin a las circunstancias del caso.
18 En el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional se establece que Son fines
esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los
derechos constitucionales; asimismo y en relacin a la finalidad especfica de los procesos constitucionales
de Hbeas Corpus, Amparo, Hbeas Data y Cumplimiento, en el artculo 1 del referido Cdigo se
establece que Los procesos a los que se refiere el presente ttulo tienen por finalidad proteger los derechos
constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho
constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo.
19 En el artculo 105 del CPP2004 se prev que La actividad del actor civil comprender tambin la colaboracin
con el esclarecimiento del hecho delictivo y la intervencin de su autor o partcipe, as como acreditar la reparacin
civil que pretende.
243
CORTINA DE HUMO
no existiendo Investigacin Preparatoria, no podra constituirse en actor civil, y se le

estara vulnerando en algo su derecho de participacin procesal20.
Creemos que la finalidad del proceso es encontrar la verdad material, y en esa
perspectiva, en relacin a la prueba21, medios de prueba22, utilizacin de la prueba23,
bsqueda de prueba y restriccin de derechos24, sin afectar el contenido
constitucionalmente protegido de los Derechos Fundamentales, expresamente en el
CPP2004 se prevn dispositivos dirigidos a esa finalidad, dispositivos que incluso
podran estar colisionando con las atribuciones del Fiscal y del Juez, o con el principio
acusatorio, o el de titular de la carga de la prueba; colisiones que sin embargo, estaran
justificadas nicamente si asumimos que la finalidad principal del proceso penal es
encontrar la verdad real, esclareciendo los hechos; por ende, no pueden los seores
Fiscales declinar su funcin de ser titular de la carga de la prueba, a mrito de arribar a
un acuerdo con el imputado, pues teniendo los medios suficientes para alcanzar la
verdad, deberan emplearlos al margen de la conformidad o no del imputado.
En esa lnea de pensamiento, tenemos que las medidas de coercin procesal
penal previstas en el CPP2004, tambin estn dirigidas a encontrar la verdad real,
esclarecer los hechos, y proteger a la sociedad, por ende, se puede restringir la libertad
o restringir determinados Derechos Fundamentales de los investigados; as tenemos
por ejemplo que en el numeral 3 del artculo 253 del CPP2004 se establece que La
restriccin de un derecho fundamental slo tendr lugar cuando fuere indispensable, en la
medida y por el tiempo estrictamente necesario, para prevenir, segn los casos, los riesgos de
fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, as como para impedir la
obstaculizacin de la averiguacin de la verdad y evitar el peligro de reiteracin delictiva.
Por otro lado, de no existir formalizacin de Investigacin Preparatoria, los
sujetos procesales no podran solicitar al Juez, el control del plazo de dicha etapa
En el numeral 3 del artculo IX del Ttulo Preliminar del CPP2004 se establece que El proceso penal
garantiza, tambin, el ejercicio de los derechos de informacin y de participacin procesal a la persona agraviada o
perjudicada por el delito. La autoridad pblica est obligada a velar por su proteccin y a brindarle un trato acorde
con su condicin.
21 En el numeral 2 del artculo VIII del Ttulo Preliminar del CPP2004 se prev que Carecen de efecto legal
las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de
la persona; en ese sentido, slo la prueba obtenida violando el contenido esencial del derecho
fundamental, es la que carece de efecto legal, el resto de prueba incluso la que haya violado el contenido
no esencial, si tiene efecto legal; deber entonces, en cada caso que la realidad presente, establecerse si la
prueba viol o no el contenido esencial del derecho en concreto, para decidir si tiene o no efecto legal.
22 En el artculo 157 del CPP2004 se establece que 1. Los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por
cualquier medio de prueba permitido por la Ley. Excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos, siempre que no
vulneren los derechos y garantas de la persona 2. En el proceso penal no se tendrn en cuenta los lmites
probatorios establecidos por las Leyes civiles.
23 Conforme al artculo 159 del CPP2004 El Juez no podr utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios
de prueba obtenidos con vulneracin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona; por ende,
si se podr utilizar las fuentes o medios de prueba que incluso hayan violado el contenido no esencial de
los derechos fundamentales.
24 Segn el artculo 202 del CPP2004 Cuando resulte indispensable restringir un derecho fundamental para lograr
los fines de esclarecimiento del proceso, debe procederse conforme a lo dispuesto por la Ley y ejecutarse con las debidas
garantas para el afectado.
20
244
CORTINA DE HUMO
conforme se establece en el CPP200425; es decir, existe la posibilidad de controlar la

actuacin del Fiscal en la Investigacin Preparatoria, mas no durante la Investigacin
Preliminar, lo que se complica an ms, si el Fiscal erradamente considera que con las
Diligencias Preliminares debe alcanzar la certeza. En ese sentido, en la Investigacin
Preparatoria, colisionando incluso con el principio acusatorio, se prev la posibilidad
que el Juez controle la funcin del titular de la accin penal, pues en aras de esclarecer
los hechos y encontrar la verdad material, puede discrepar con el Requerimiento de
Sobreseimiento26; al respecto, si bien es cierto, en alguna oportunidad hemos indicado
nuestros reparos con esta situacin, sin embargo, su justificacin pasa por considerar
que la finalidad del proceso penal es encontrar la verdad por encima incluso de roles
en el proceso.
Asimismo, siendo la esencia del Juez de Investigacin Preparatoria la de
garantista de los derechos y deberes de las partes, tambin debe garantizar el derecho
de la vctima a alcanzar justicia mediante una investigacin seria, responsable y eficaz;
por lo que, incluso en el numeral 5 del artculo 346 del CPP2004 se posibilita que El
Juez de la Investigacin Preparatoria, en el supuesto del numeral 2 del artculo anterior, si lo
considera admisible y fundado dispondr la realizacin de una Investigacin Suplementaria
indicando el plazo y las diligencias que el Fiscal debe realizar.
Ahora bien, incluso en la Etapa de Juzgamiento, tambin en el CPP2004 se
posibilita que el Juez Penal, unipersonal o colegiado, que si bien es el encargado en
estricto del juzgamiento, sin embargo, colisionando con el principio acusatorio, pero en
aras de encontrar la verdad real, y evitar impunidad por deficiente tipificacin fiscal,
en el numeral 1 del artculo 374 del CPP2004 se posibilita que 1. Si en el curso del juicio,
antes de la culminacin de la actividad probatoria, el Juez Penal observa la posibilidad de una
calificacin jurdica de los hechos objeto del debate que no ha sido considerada por el Ministerio
Pblico, deber advertir al Fiscal y al imputado sobre esa posibilidad.
Asimismo, en aras de conocer los hechos tal y como sucedieron,
independientemente de cmo han sido presentados y acreditados por las partes, en el
artculo 385 del CPP2004 se establece que 1. Si para conocer los hechos, siempre que sea
posible, que no se halla realizado dicha diligencia en la investigacin preparatoria o sta
resultara manifiestamente insuficiente, el Juez Penal, de oficio o a pedido de parte, previo debate
de los intervinientes, ordenar la realizacin de una inspeccin o de una reconstruccin2. El
Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepcin de las pruebas, podr disponer, de
oficio o a pedido de parte, la actuacin de nuevos medios probatorios si en el curso del debate
resultasen indispensables o manifiestamente tiles par esclarecer la verdad.
En ese orden de ideas, y luego de dos aos de aplicacin del CPP2004 en el
Distrito Judicial de Arequipa, creemos que es de suma importancia abordar este tema,
En el numeral 2 del artculo 343 del CPP2004 se prev que Si vencidos los plazos previstos en el artculo
anterior el Fiscal no d por concluida la Investigacin Preparatoria, las partes pueden solicitar su conclusin al Juez
de la Investigacin Preparatoria. Para estos efectos el Juez citar al Fiscal y a las dems partes a una audiencia de
control del plazo.
26 En el numeral 1 del artculo 346 del CPP2004 se establece que El Juez se pronunciar en el plazo de quince
das. Si considera fundado el requerimiento fiscal, dictar auto de sobreseimiento. Si no lo considera procedente,
expedir un auto elevando las actuaciones al Fiscal Superior para que ratifique o rectifique la solicitud del Fiscal
Provincial. La resolucin judicial debe expresar las razones en que funda su desacuerdo..
25
245
CORTINA DE HUMO
por cuanto de la forma como los operadores de la justicia penal vienen aplicando el
referido dispositivo legal, no hayamos un norte comn y al no existir claridad sobre la
finalidad del proceso penal y menos an sobre la finalidad de las etapas de
Investigacin o Diligencias Preliminares, Investigacin Preparatoria propiamente
dicha, Etapa Intermedia y Etapa de Juzgamiento, creemos que los seores Fiscales y
Jueces, que ya adelantamos son quienes ostentan el poder deber de decisin, estaran
desnaturalizado el contenido esencial del proceso penal comn y de sus etapas, que
justamente pretenda dejar atrs el modelo inquisitivo reflejado en el denominado
proceso penal sumario, en el que el Juez director de la instruccin sentenciaba, siendo
que ahora el Juez de Investigacin Preparatoria, por lo general es quien sentencia
aprobando acuerdos de terminacin anticipada.
En esa lnea de pensamiento, y con fines de mejora de nuestra justicia penal, es
necesario realizar investigacin jurdica para establecer, en la realidad y no en el mero
discurso, lo siguiente: Duracin de la Investigacin Preliminar; causas de Ampliacin
de la Investigacin Preliminar; denuncias archivadas por la Fiscala sin formalizar
Investigacin Preparatoria; causas de denuncias archivadas por la Fiscala sin
formalizar Investigacin Preparatoria; casos con Requerimiento de Sobreseimiento;
casos con Requerimiento Acusatorio; casos con Sentencia emitida por los Jueces de
Investigacin Preparatoria; casos con Sentencia emitida por los Jueces Penales
Unipersonales; y casos con Sentencia emitida por los Jueces Penales Colegiados.
Asimismo, es importante establecer cul es la finalidad de las Diligencias
Preliminares, y cul la de la Investigacin Preparatoria propiamente dicha, por cuanto,
los seores Fiscales invierten gran cantidad de tiempo y recursos en las Diligencias
Preliminares en comparacin con la Investigacin Preparatoria, cuando es sabido que
es esta ltima la que debiera generar las conclusiones para que el seor Fiscal pueda
decidir si emite Requerimiento Acusatorio o de Sobreseimiento. Incluso, debe
considerarse que en la Investigacin Preliminar el Ministerio Pblico es el dueo
absoluto de la accin penal de ejercicio pblico, mas de existir formalizacin de la
Investigacin Preparatoria, como lo tenemos anotado, los sujetos procesales estn
supeditados en cierta medida al Juez que garantiza los derechos y deberes de las
partes; asimismo, mientras la Investigacin Preliminar no posibilita la realizacin de
audiencias pblicas, orales y contradictorias, la Investigacin Preparatoria
propiamente dicha, si lo hace, permitiendo que los derechos del imputado como los de
la vctima y de la sociedad estn garantizados en una transparente administracin de
justicia penal.
ARSENIO ORE GUARDIA nos dice La finalidad del proceso penal es dar solucin a
los conflictos derivados del delito, bajo los parmetros del debido proceso. El proceso penal no se
puede concebir slo como la bandera de eficacia en la lucha contra el delito; sino como el
instrumento idneo para llegar a la verdad y expedir una sentencia justa27; al respecto,
somos de la opinin que la sentencia justa no es aquella emitida por el Juez de
Investigacin Preparatoria, sino, que previo juzgamiento ser aquella emitida por el
Baytelman A., Andrs y Duce J. Mauricio, LITIGACION PENAL, JUICIO ORAL Y PRUEBA, Editorial
Alternativas, Lima, 2005, Pg. I.
27
246
CORTINA DE HUMO
Juez Penal, no encontramos otra posibilidad que en el juzgamiento sea en donde

evidenciemos la transparencia, celeridad, eficacia, y justicia del proceso penal.
DOMINGO GARCIA RADA en relacin a los fines del proceso penal nos dice
El fin principal es la represin del hecho punible mediante la imposicin de la pena. Para
restablecer en su integridad el orden social, debe cumplirse un fin secundario: la reparacin
civil, a la vctima del delito. Para alcanzar esta finalidad y lograr el restablecimiento del orden
social alterado con su comisin, tenemos que en el proceso penal se persigue: a) La
declaracin de certeza, es la culminacin del proceso y se refiere al juez a quien corresponde
confrontar el hecho real y concreto de la denuncia con la norma penal. De esta confrontacin
nace una afirmacin: la comisin del delito ; b) La Investigacin de la Verdad Legal. Diversos
medios probatorios sirven para alcanzarla. Con las pruebas, el juez se forma criterio acerca de la
veracidad o falsedad de los cargos que se formulan. Desde la denuncia hasta la sentencia y
pasando por etapas, el Juez llega de la ignorancia absoluta hasta la evidencia Este proceso a
veces largo y dispendioso, nos lleva a la Verdad no la Absoluta sino la Legal, la que es producto
de la investigacin judicial... ; c) La individualizacin del delincuente. Al denunciarse el delito
se seala a quien aparece como presunto autor. Pero esta finalidad persigue algo ms: debe
estudiarse al hombre que se juzga, sus calidades personales, reacciones frente a los estmulos
sociales, su conducta anterior y posterior al delito, educacin recibida, hogar en que ha vivido,
motivo determinante del delito, 28.
Consideramos que la gran reforma del sistema procesal penal, pasa por aplicar
y materializar lo que en el discurso se ofrece, es decir, que sea mediante un proceso con
etapas determinadas en donde alguien sea juzgado por el delito que se le imputa, en
donde la vctima pueda ser escuchada y en donde se emita una sentencia que sea el
intento mximo de alcanzar la verdad material; al respecto, se dice que con los
mecanismos simplificados del proceso penal, se ahorra recursos, tiempo, y se soluciona
el conflicto penal generado por el delito entre el imputado y la vctima, sin embargo,
creemos que si se respetase los plazos y cada sujeto procesal cumpliese eficazmente su
rol, tales finalidades seran alcanzados, con el adicional que la sentencia se emitira
previo juicio oral, pblico y contradictorio.
Finalmente, sobre la importancia de la Etapa de Juzgamiento, ARSENIO ORE
GUARDIA, seala El proceso penal actual est lleno de formalidades y ritualismos que
imposibilitan el efectivo ejercicio de un debido proceso. Tenemos un proceso escrito, cuando la
tendencia contempornea nos conduce a la oralidad que, junto con la inmediacin son las formas
naturales en que los ciudadanos resolvemos nuestros conflictos; sin embargo, entre el 89 y 90%
de los delitos son vistos sin juicio oral en los denominados procesos sumarios. Esta forma de
procesar no satisface estndares internacionales mnimos de juzgamiento El juicio oral,
pblico y contradictorio es la fase central del proceso, en ella el Juez decide en base a los
argumentos y pruebas actuados en el debate oral y contradictorio. As pues la litigacin penal se
convierte en la herramienta imprescindible para lograr la solucin de la causa29.
Garca Rada, Domingo, MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL, Ob. Cit., Pgs. 21 y 22.
Baytelman A., Andrs y Duce J. Mauricio, LITIGACION PENAL, JUICIO ORAL Y PRUEBA, Ob. Cit.,
Pg. I.
28
29
247
CORTINA DE HUMO
V.
CONCLUSIONES
1.
No existiendo una finalidad clara respecto del proceso penal y de cada una de sus
etapas, es muy probable que el cambio en la administracin de justicia penal no
suceda, y peor an, se generen ms problemas de los que se pretenda solucionar
con la aplicacin del Cdigo Procesal Penal del 2004.
2.
La principal finalidad del proceso penal, es encontrar la verdad material o real,

finalidad que se podra conseguir con la realizacin eficaz y oportuna de cada una
de las etapas del Proceso Comn, logrando as la constatacin del derecho y
resolviendo el conflicto penal.
3.
A priori, podemos sealar que son pocos los casos en los que se han respetado los
plazos de la Investigacin Preliminar, y muchas ampliaciones ni siquiera estn
motivadas; asimismo, son pocos los casos en los que se ha formalizado
Investigacin Preparatoria, y muchos casos han sido sentenciados por el Juez de
Investigacin Preparatoria en lugar del Juez Penal.
4.
Si el proceso penal es sentenciado sin un juicio previo, oral, pblico y

contradictorio, tendremos una resolucin que en nada contribuye alcanzar una
mejor y transparente justicia penal.
VI.
BIBLIOGRAFA
Baytelman A., Andrs y Duce J. Mauricio, LITIGACION PENAL, JUICIO ORAL Y

PRUEBA, Editorial Alternativas, Lima, 2005.
Binder, Alberto, INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 1993.
Garca Rada, Domingo, MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL, Editorial
y Distribuidora de Libros, Lima, 1984.
Pea Gonzles, Oscar, TECNICAS DE LITIGACION ORAL, Asociacin Peruana
de Ciencias Jurdicas y Conciliacin, Lima, 2008.
Vscovi, Enrique TEORIA GENERAL DEL PROCESO, Temis, Bogot, 1984.
248
CORTINA DE HUMO
DERECHO
AMBIENTAL
La calle Saint-Honor despus del medioda

Camille Pissarro, 1897
EL DERECHO AL DESARROLLO SOSTENIBLE

COMO DESAFO DEL SIGLO XXI.
UNA PRIMERA PROSPECTIVA DEL DERECHO HUMANO AL
AMBIENTE
PIERRE FOY VALENCIA
Profesor de Derecho Ambiental
Universidad de Lima, PUCP, UNMSM, UNALM
I.
INTRODUCCIN: DESARROLLO
DESARROLLO Y AL (MEDIO) AMBIENTE.
SOSTENIBLE,
DERECHOS
AL
l concepto de desarrollo sostenible1 afirmado o consolidado a partir del famoso

Informe Bruntland
(Nuestro Futuro Comn, 1987)2 y en posteriores
documentos ecumnicos como la Agenda 213 o Cuidar la Tierra4, ha derivado en
Profesor Asociado de la PUCP en Derecho Ambiental. Master en Derecho Ambiental (Universidad del
Pas Vasco). Miembro y fundador del Instituto de Estudios Ambientales (IDEA-PUCP). Docente en: la
Facultad de Derecho de la Universidad de Lima (Derecho de la Empresa y del Medio Ambiente); la
UNMSM (Ecologa Poltica, Derecho Ecolgico, Derecho del Ordenamiento del Territorio), la UNALM
(Derecho y Legislacin Ambiental y de los Recursos Naturales). Conductor del Estudio Foy Valencia
Abogados - Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales. Gerente y Socio del Estudio Foy & Valdez.
Consorcio en Derecho Ambiental Consultor e investigador con diversas publicaciones en su especialidad.
1 Tambin se suele invocar el trmino desarrollo sustentable y desarrollo duradero. Ver El desarrollo
sustentable: transformacin productiva, equidad y medio ambiente. CEPAL Santiago, CL: Naciones
Unidas, 1991. Asimismo de FOY, Pierre Marco Conceptual Sobre Desarrollo Sostenible Niveles de
Gobernabilidad Ambiental y Reforma del Estado. Alcances Constitucionales FORO Marco Institucional
Ambiental de la Descentralizacin Colegio de Abogados de Lima, 13 de Mayo 2004.
2 Informe Brundtland. Informe socio-econmico elaborado por distintas naciones en 1987 para la ONU,
por una comisin encabezada por la doctora Gro Harlem Brundtland. Originalmente, se llam Nuestro
Futuro Comn (Our Common Future, en ingls). En este informe, se utiliz por primera vez el trmino
desarrollo sostenible (o desarrollo sustentable), definido como aquel que satisface las necesidades del presente
sin comprometer las necesidades de las futuras generaciones. Implica un cambio muy importante en cuanto a la
idea de sustentabilidad, principalmente ecolgica, y a un marco que da tambin nfasis al contexto
econmico y social del desarrollo.
3 FOY, Pierre. "En camino a la Agenda 21". En La Agenda 21. Fondo Editorial - PUCP e IDEA-PUCP. Estudio
Preliminar. Edicin e ndice analtico de Pierre Foy V Agenda 21
4 Cuidar la tierra: estrategia para el futuro de la vida UICN / PNUMA / WWF / CADESCA 1992. En la
estrategia se ampla y subraya el mensaje de la Estrategia mundial para la Conservacin publicada en 1980
251
CORTINA DE HUMO
El derecho al Desarrollo Sostenible como desafo del siglo XXI
nuestros das hacia una articulacin con los Derechos Humanos, a partir del
correlacionamiento entre Derecho al (medio) Ambiente y Derecho al Desarrollo5. Al
respecto, cabe recordar que en el ao 1986 la Asamblea General de la Naciones Unidas
aprob la "Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo", mediante la cual se reconoce
(Artculo 1):
1. El derecho al desarrollo es un derecho humano inalienable en virtud del cual
todo ser humano y todos los pueblos estn facultados para participar en un
desarrollo econmico, social, cultural y poltico en el que puedan realizarse
plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a
contribuir a ese desarrollo y a disfrutar del l.
2. El derecho humano al desarrollo implica tambin la plena realizacin del
derecho de los pueblos a la libre determinacin, que incluye, con sujecin a las
disposiciones pertinentes de ambos Pactos internacionales de derechos
humanos, el ejercicio de su derecho inalienable a la plena soberana sobre todas
sus riquezas y recursos naturales.
Posteriormente este Derecho al Desarrollo como Derecho Humano se ha
reafirmado en diversos foros e instrumentos internacionales, como por ejemplo: la
Conferencia Mundial de Derechos Humanos (prrafo 10 del Articulo I de la
Declaracin de Viena), la Conferencia Internacional sobre la Poblacin y el Desarrollo
(Principio 3 del Programa de Accin del Cairo), la Cumbre Mundial sobre Desarrollo
Social (Compromiso 1(n) de la Declaracin de Copenhague) y la Cuarta Conferencia
Mundial sobre la Mujer (Artculo 213 de la Plataforma de Accin de Beijing)6.
A su turno el Derecho al ambiente como derecho humano lo encontramos en
una diversidad de fuentes tales como7:
por las organizaciones que hoy presentan Cuidar la tierra. El presente documento est destinado a todos
aquellos que definen polticas y toman decisiones que afectan el curso del desarrollo y la situacin de
nuestro medio ambiente. Consta de tres partes: la primera parte, Principios de una Sociedad Sostenible, se
inicia con un captulo que define los principios que deben orientar la accin para lograr sociedades
sostenibles. En los ocho captulos siguientes se recomiendan diversas actividades para materializar estos
principios. En la parte II, Otras Acciones en favor de la Vida Sostenible, se describen las acciones qe se
requieren en relacin con las fundamentales esferas de la actividad humana y algunos de los principales
componentes de la biosfera. Cada captulo se inica con un breve estudio de las cuestiones sobre las que
trata y a continuacin se presenta una serie de acciones prioritarias recomendadas. La parte III, Aplicacin
y Seguimiento, consiste en un captulo en el que se proponen directrices para ayudar a los usuarios a
adaptar la Estrategia a sus necesidades y capacidades, as como a aplicarla, y se seala la forma en la que
los asociados proponen que se d seguimiento a la Estrategia y se haga participar a la comunidad de
usuarios en ese seguimiento. Contiene asimismo una lista de todas las acciones prioritarias recomendadas
y de las metas sugeridas. http://www.metabase.net/docs/adeso/00727.html
5 CHUECA SANCHO, Angel G. El derecho humano al desarrollo sostenible: de la Cumbre de Ro a
Johannesburgo En Desarrollo humano sostenible: actas de las III Jornadas de Estudios sobre Cooperacin
Internacional, Universidad de La Rioja, 9-19 de diciembre de 2002. coord. por Francisco Ernesto Puertas
Moya, 2004 p.17-30
6 DULITZKY Ariel A. y ALVAREZ Ignacio J. El desarrollo sustentable como derecho humano. N 1 Ao
2003 Vol. 1. Ver http://www.revistafuturos.info/futuro_1/ariel1.htm.
7 FOY V., Pierre. El derecho humano al ambiente y el deber de proteger y aprovechar sosteniblemente los
ecosistemas como espacios pblicos. IV Encuentro de derechos humanos: la huella ecolgica y el derecho
252
CORTINA DE HUMO
Instrumento
Alcances
Declaracin de las NN UU
sobre el Medio Humano,
Estocolmo 1972
Establece ya un derecho del hombre a condiciones de vida

satisfactorias en un ambiente cuya calidad le permita vivir con
dignidad y bienestar. Como contrapartida a este derecho se
establece el deber solemne de proteger y mejorar el medio
ambiente para las generaciones presentes y futuras.
Declaracin de la Reunin
Mundial de Asociaciones
de Derecho Ambiental
(Limoges 13-15 Nov. 1990)
La Conferencia recomienda que el derecho del hombre al medio

ambiente debe ser reconocido a nivel nacional e internacional de
una manera explcita y clara y los Estados tiene el deber de
garantizarlo (4).
Charterof Environmental
rights and obligations of
Individual, Groups, and
Organizations, (Ginebra,
1991
Establece: All the human beings have the fundamental right to

an environment adequate for their health and well being and the
responsibility to protect the environment
Artculo 1. Derecho al medio ambiente
Declaracin de Bizkaia
sobre el Derecho al Medio
Ambiente 10 al 13 de
febrero de 1999
1. Toda persona, tanto a ttulo individual como en asociacin con

otras, tiene el derecho a disfrutar de un medio ambiente sano y
ecolgicamente equilibrado.
2. El derecho al medio ambiente es un derecho que puede
ejercerse ante los poderes pblicos y entidades privadas, sea cual
sea su estatuto jurdico en virtud del Derecho nacional e
internacional.
3. El derecho al medio ambiente se ha de ejercer de forma
compatible con los dems derechos humanos, incluido el derecho
al desarrollo.
4. Toda persona tiene derecho al medio ambiente sin ningn tipo
de discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole.
Artculo 3. Derecho al medio ambiente y las generaciones
futuras
1. Las generaciones futuras tienen derecho a heredar un medio
ambiente sano y ecolgicamente equilibrado.
2. El Estado tiene la obligacin de vigilar la calidad y la
diversidad del medio ambiente y, en particular, de evaluar
anticipadamente las consecuencias a largo plazo para el medio
ambiente de la realizacin o ejecucin de grandes proyectos
humano al ambiente. Un enfoque interdisciplinario.

http://www.pucp.edu.pe/idea/docs/huella1.pdf
253
Lima,
19
de
Diciembre
del
2008
CORTINA DE HUMO
Protocolo adicional a la
Convencin americana
sobre DD HH en materia
de derechos econmicos,
sociales y culturales
"Protocolo de San
Salvador"
Artculo 11
Derecho a un Medio Ambiente Sano
1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano
y a contar con servicios pblicos bsicos.
2. Los Estados partes promovern la proteccin, preservacin y
mejoramiento del medio ambiente.
En el escenario americano este derecho se ha extendido a lo largo de muchas de

las constituciones de la regin8, la expresin ms reciente la encontramos en la
Constitucin de Ecuador del 2008, al referirse al ambiente sano: Artculo 14. Se
reconoce el derecho de la poblacin a vivir en un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado,
que garantice la sostenibilidad y el buen vivir, sumak kawsay En cuanto a las relaciones con
el tema de la jurisdiccin nacional y supranacional de los Derechos Humanos desde una
perspectiva ambiental en la regin, ya sea han venido efectuando alguna pautas
jurisprudenciales.9
En el escenario europeo, la relacin Derechos Humanos - Ambiente se
encuentra bastante consolidada10. La carta de los derechos fundamentales de la Unin
Europea (2000), refiere en su Prembulo (3): La Unin () vela, merced a la libre
circulacin de personas, bienes, capitales y servicios, por un desarrollo equilibrado y sostenible.
El Artculo 35, prescribe. Proteccin del medio ambiente. Todas las polticas de la Unin
garantizarn la proteccin y conservacin de un entorno con la calidad de vida adecuada, as
Ver del PNUMA ORPALC. Constituciones y Legislaciones Nacionales sobre el Medio Ambiente
http://www.pnuma.org/deramb/Constituciones%20ok%201%20.doc. En una perspectiva antecedental ms
amplia 8 Una tendencia precursora la encontramos en los ex pases socialistas, iniciada por
Checoslovaquia (1960), Repblica Democrtica Alemana (1968), Bulgaria (1971), Albania (1976), URSS
(1977), Repblica Popular China (1978) o Polonia (1979). Todo esto al margen de la crisis ambiental
posteriormente advertida en aquellos pases. Ver "Reparacin de los daos sufridos por el medio ambiente
en Europa oriental" de Gordon HUGHES, en Finanza y Desarrollo BM/FMI, Septiembre de 1992, p. 16-19.
En el entonces mundo "occidental" una de las Cartas ms antiguas que incorporaron el tema fue el Estado
Suizo en 1971; tenemos tambin los casos de Austria (1974), Grecia (1975), Portugal (1976) o Espaa (1978).
En Amrica, la primera fue Panam (1972), seguida de Cuba (1976), Per y Ecuador (1979), Chile (1980),
Guatemala (1985), Nicaragua (1987), Brasil (1988), Colombia (1991), Paraguay (1992), Per (1993)
Argentina (1994), entre otros. La reciente Constitucin Ecuatoriana (2008) introduce un polmico enfoque
acerca de los derechos de la naturaleza (Pacha Mama).
9 Sobre la jurisdiccin supranacional en trminos ambientales:
C. El posible empleo del art. 11 del
Protocolo de San Salvador En varios casos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha empleado
el Protocolo de San Salvador como norma de interpretacin de las obligaciones que surgen de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos () el artculo 11 del Protocolo de San Salvador
consagra escuetamente el derecho a un medio ambiente sano, de modo que, aunque no sea directamente
invocable como derecho justiciable, podra trarselo a colacin, en las circunstancias adecuadas, como
norma de interpretacin del alcance de las obligaciones que emanan de otros derechos consagrados por la
Convencin Americana. De hecho, esto ya ha sucedido en el caso Yakye Axa. segn la Corte
Interamericana de Derechos Humanos Gua de defensa ambiental. Construyendo la estrategia para el
litigio de casos ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. AIDA 2008, p. 90 y ss.
10 ORDEZ SOLS, David La proteccin judicial de los derechos fundamentales de solidaridad
"Derechos sociales, medio ambiente y consumidores". Granada: Ed. Comares 2006.
8
254
CORTINA DE HUMO
como la mejora de la calidad del medio ambiente, teniendo en cuenta el principio de desarrollo
sostenible.
El propio Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa11,
refiere que:
Art. I-3. Objetivos de la Unin
3. La Unin obrar en pro del desarrollo sostenible de Europa basado en un crecimiento
econmico equilibrado y en la estabilidad de los precios, en una economa social de mercado
altamente competitiva, tendente al pleno empleo y al progreso social, y en un nivel elevado de
proteccin y mejora de la calidad del medio ambiente. Asimismo, promover el progreso
cientfico y tcnico.
Art. II-97. Proteccin del medio ambiente

En las polticas de la Unin se integrarn y garantizarn, conforme al principio de desarrollo
sostenible, un nivel elevado de proteccin del medio ambiente y la mejora de su calidad.
Seccin 5 MEDIO AMBIENTE

Artculo III-2331. La poltica medioambiental de la Unin contribuir a alcanzar los siguientes
objetivos:
a) preservar, proteger y mejorar la calidad del medio ambiente;
b) proteger la salud de las personas;
c) utilizar los recursos naturales de forma prudente y racional;
d) promover medidas a escala internacional destinadas a hacer frente a los problemas
regionales o mundiales del medio ambiente.
2. La poltica medioambiental de la Unin tendr como objetivo un nivel elevado de
proteccin, teniendo presente la diversidad de situaciones existentes en las distintas regiones
de la Unin. Se basar en los principios de precaucin y de accin preventiva, en el principio
de correccin de los daos al medio ambiente, preferentemente en el origen, y en el principio
de que quien contamina paga.
En este contexto, las medidas de armonizacin que respondan a exigencias de la proteccin del
medio ambiente incluirn, en los casos apropiados, una clusula de salvaguardia que autorice
a los Estados miembros a adoptar, por motivos medioambientales no econmicos,
disposiciones provisionales sometidas a un procedimiento de control de la Unin.
3. En la elaboracin de su poltica medioambiental, la Unin tendr en cuenta:
a) los datos cientficos y tcnicos disponibles;
GMEZ PUERTO, ngel B. Tratado de la Constitucin Europea y Medio Ambiente Actualidad

administrativa, N 22, 2005 , p. 2712-2714
11
255
CORTINA DE HUMO
b) las condiciones medioambientales en las diversas regiones de la Unin;

c) las ventajas y las cargas que puedan derivarse de la accin o de la falta de accin;
d) el desarrollo econmico y social de la Unin en su conjunto y el desarrollo equilibrado de
sus regiones.
4. En el marco de sus respectivas competencias, la Unin y los Estados miembros cooperarn
con los terceros pases y las organizaciones internacionales competentes. Las modalidades de
la cooperacin de la Unin podrn ser objeto de acuerdos entre sta y las terceras partes
interesadas.
El primer prrafo se entender sin perjuicio de las competencias de los Estados miembros para
negociar en los foros internacionales y para celebrar acuerdos internacionales.
A modo de reflexin global acerca de esta insercin de lo ambiental en las

constituciones -constitucionalizacin ambiental- y su conexin con los derechos
fundamentales Tim Hayward de la Universidad de Edimburgo12 seala:
Por qu debera el medioambientalismo adoptar un planteamiento
constitucional? Una razn de peso es la de que los problemas ecolgicos de hoy
en da son de tal naturaleza que para solucionarlos adecuadamente se requerir
la cooperacin a gran escala, tanto en el interior de las unidades polticas como
entre ellas. Para establecer esta cooperacin se necesitan principios generales
ampliamente compartidos en lo que a sus fundamentos se refiere. Para que tales
principios sean obligatorios y legtimos dentro de una unidad poltica es
necesario que estn por encima de las vicisitudes cotidianas de la conveniencia
poltica. Los principios establecidos constitucionalmente cumplen estos
requisitos.13
Ahora bien, la insercin propiamente del Derecho al desarrollo sostenible viene
adquiriendo una atencin significativa en la discusin doctrinal, el soft law14 y con
cierta aproximacin positivizada. Por ejemplo la Constitucin de la Nacin Argentina
1994 seala en su Artculo 41 Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano,
equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las
necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de
preservarlo. ()
En este contexto, la Comisin de las Comunidades Europeas publica un informe
elaborado por el jurista griego Michael Decleris, sobre El Derecho del Desarrollo
12 HAYWARD, Tim Derechos constitucionales medioambientales y democracia liberal. Revista

internacional de filosofa poltica, N 13, 1999, p. 65-82.
13 Ver de FOY, Pierre. a) Consideraciones sobre Derecho Constitucional, Desarrollo y Medio Ambiente.
Revista del Foro, CAL, N 2 1992. b) Estimativa Constitucional para un Desarrollo Sustentable en los
Estados de Amrica Latina. En Bona Fide - Boletn de la Red Latinoamericana de Derecho Ambiental - N
1, Lima, 1992.
14 Soft law y Derecho internacional ambiental. algunas aplicaciones nacionales Revista IUS Intergentes
PUCP, Lima, 2005.
256
CORTINA DE HUMO
Sostenible: principios generales (The law of sustainable development)15, mediante el

cual reconoce esta nueva expresin o dimensin del Derecho, postulando un conjunto
de principios de: orden pblico ambiental, sostenibilidad, capacidad de carga,
restauracin obligatoria de los ecosistemas disturbiados, Biodiversidad, Patrimonio
Natural Comn, Desarrollo moderado de los ecososistemas frgiles, planeacin
espacial, patrimonio cultural, ambiente urbano sostenible, valor esttico de la
naturaleza y de conciencia ambiental. Principios que los tomaremos como base para
proyectar en relacin con nuestro pas el estado situacional y la perspectiva de lo que
seran Los principios del derecho al desarrollo sostenible en el Per y su prospectiva.
II.
LA CONSTITUCIN POLTICA DEL PER: DERECHO AL (MEDIO)
AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE
La Constitucin Poltica del Per de 1993 ha explicitado el derecho humano a
gozar de un ambiente equilibrado (Art. 2 inciso 22) y en general tiene un tratamiento
sobre los temas ambientales conforme el siguiente cuadro:
TTULO
CAPTULO
ARTCULO
Artculo 2
I. De la
Persona y de
la Sociedad
I. Derechos
Fundamentales de la
Persona
Toda persona tiene derecho

22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo
libre y al descanso, as como a gozar de un ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida
Artculo 66. Los recursos naturales, renovables y no
renovables, son patrimonio de la Nacin. El Estado es
soberano en su aprovechamiento. Por ley orgnica se
fijan las condiciones de su utilizacin y de su
otorgamiento a particulares. La concesin otorga a su
titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.
III. Del
Rgimen
Econmico
II. Del Ambiente y

los Recursos
Naturales
Artculo 67. El Estado determina la poltica nacional

del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus
recursos naturales.
Artculo 68. El Estado est obligado a promover la
conservacin de la diversidad biolgica y de las reas
naturales protegidas.
Artculo 69. El Estado promueve el desarrollo sostenible
de la Amazona con una legislacin adecuada.
DECLERIS, Michael. The law of sustainable development: general principles. Luxembourg: Office for
Official Publications of the European Communities, 2000.
15
257
CORTINA DE HUMO
Artculo 190. Las regiones se crean sobre la base de

reas contiguas integradas histrica, cultural,
administrativa y econmicamente, conformando
unidades geoeconmicas sostenibles.
IV. De la
Estructura del
Estado
XIV. De la
Descentralizacin
Artculo 192. Los gobiernos regionales son

competentes
para:
7. Promover y regular actividades y/o servicios en
materia de () medio ambiente, conforme a ley.
Artculo 195. Los gobiernos son competentes para:
8. Desarrollar y regular actividades y/o servicios en
materia de educacin, salud, vivienda, saneamiento,
medio ambiente, sustentabilidad de los recursos naturales,
transporte colectivo, circulacin y trnsito, turismo,
conservacin de monumentos arqueolgicos e
histricos, cultura, recreacin y deporte, conforme a
ley.
Cabe observar el absurdo limitante al referirse exclusivamente al desarrollo

sostenible de la Amazona, invocando tan slo la cuestin del uso sostenible de los
recursos naturales de manera generalizada, cuando debiera serlo para todo el pas,
incluyendo las 200 millas. Una pasada de revista a los contenidos de la mencionada
Agenda 21, cuan programacin ecumnica del desarrollo sostenible, nos da cuenta por
ejemplo del desarrollo sostenible y las zonas marino costeras, los ecosistemas frgiles
como las montaas o el caso de las ciudades., con lo cual permite mostrar esta
inconsistente visn tropicalizada del desarrollo sostenible e nuestra Constitucin.
Al respecto el Tribunal Constitucional inclusive ha postulado un enfoque
doctrinal en trminos de Constitucin Ecolgica16 -retomando la concepcin
colombiana y en lo esencial se basa en nutrida jurisprudencia colombiana17 y
directamente en la siguiente fuente jurisprudencial nacional:
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
Tema
Caso: Jos Luis Correa

Condori18
Caso: NEXTEL19
Caso: Ley N. 28258, Ley de

Regala Minera20
Derechos econmicos,
sociales y culturales
Derecho al medio
ambiente equilibrado
Derecho al medio ambiente

equilibrado
FOY, Pierre. A propsito de la -mal denominada- Constitucin Ecolgica (Expediente N 03610-2008PA/TC). En Revista de Jurisprudencia - RAE Tomo 5 Noviembre del 2008. Ao 1 p. 23-37.
17 Sentencias de la Corte Constitucional Colombiana: T-046/99; T-251/93; T-254/93; T-760/07; 046/99.
18 URL: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/02016-2004-AA.html
19 URL: http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/04223-2006-AA.html
20 URL: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00048-2004-AI.html
16
258
CORTINA DE HUMO
Sub-tema
Normas programticas
Contenido esencial
Desarrollo
sustentable
Resolucin
N. 2016-2004-AA/TC
N. 04223-2006-AA/TC
N. 0048-2004-PI/TC
Fecha
de
publicacin
08/04/2005
05/09/2007
01/04/2005
Se ha sealado que los

DESC no son meras
normas programticas o
de aplicacin mediata,
sino que su satisfaccin,
en mnimos niveles, es
presupuesto
necesario
para el pleno y efectivo
goce de los derechos
civiles y polticos o de
aplicacin inmediata (FJ
10).
El
contenido
del
derecho fundamental a
un medio ambiente
equilibrado y adecuado
para el desarrollo de la
persona humana est
determinado por los
siguientes elementos:
a) el derecho a gozar de
ese medio ambiente y
b) el derecho a que ese
medio ambiente, se
preserve (FJ 20-22).
El principio de desarrollo
sostenible
o
sustentable
constituye una pauta basilar
para que la gestin humana
sea capaz de generar una
mayor calidad y condiciones
de vida en beneficio de la
poblacin
actual,
pero
manteniendo la potencialidad
del ambiente para satisfacer
las
necesidades
y
las
aspiraciones de vida de las
generaciones futuras (FJ 19)
Sumilla
sostenible
A mayor abundamiento el Tribunal Constitucional desarrollo una cada mayor

explicitacin en relacin con el derecho al medio ambiente equilibrado21, como se
puede apreciar en el cuadro adjunto: 22
Sub-Tema
SUMILLA
Desarrollo
sostenible o
sustentable23
El principio de desarrollo sostenible o sustentable constituye una pauta

basilar para que la gestin humana sea capaz de generar una mayor calidad
y mejores condiciones de vida en beneficio de la poblacin actual, pero
manteniendo la potencialidad del ambiente para satisfacer las necesidades y
las aspiraciones de vida de las generaciones futuras (FJ 31).
Contenido esencial24
Se seala que el contenido del derecho fundamental a un medio ambiente

equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona est determinado
por el derecho a gozar de ese medio ambiente y el derecho a que ese medio
ambiente se preserve (FJ 17).
Ver tambin de TIRADO BARREDA, Jos Antonio. Relacin de jurisprudencia establecida por el
Tribunal Constitucional en materia ambiental Revista de Derecho Administrativo. Circulo de Derecho
Administrativo Lima, 2008 N 6.
22 FOY, Pierre Op cit. Fuente: La Gaceta del Tribunal Constitucional.
23 Resolucin N. 02002-2006-CC/TC. Publicacin 27/06/2006 Caso Pablo Miguel Fabin Martnez y otros.
24 Resolucin N. 0048-2004-PI/TC. Publicacin 01/04/2005. Caso Ley N. 28258, Ley de Regala Minera.
21
259
CORTINA DE HUMO
Exigibilidad25
Naturaleza26
Derechos
econmicos, sociales
y culturales Normas
programticas27
El Tribunal Constitucional seala que, si bien es cierto que el Estado no

puede garantizar a los seres humanos que su existencia se desarrolle en un
ambiente sano; estos s pueden exigir que el Estado adopte todas las
medidas necesarias de prevencin que lo hagan posible, aadiendo que esta
labor es especialmente importante para el goce de dicho derecho (FJ 2.c).
Se ha afirmado la naturaleza reaccional y prestacional del derecho a un
ambiente equilibrado. Con relacin al primero aspecto, se entiende que el
derecho a un ambiente equilibrado exige que el Estado se abstenga de
realizar actividades de degradacin que afecten el ambiente. Por su parte, el
aspecto prestacional, exige del Estado que implemente polticas de
prevencin y de conservacin del ambiente (FJ 2.c)
Se ha sealado que los DESC no son meras normas programticas o de
aplicacin mediata, sino que su satisfaccin, en mnimos niveles, es
presupuesto necesario para el pleno y efectivo goce de los derechos civiles y
polticos o de aplicacin inmediata (FJ 10).
Poltica nacional
ambiental28
A travs de esta poltica, el Estado concreta su obligacin de desempear

programas que impliquen actividades que tiendan a preservar y conservar el
ambiente, y as poder asegurar el desarrollo integral de las futuras
generaciones de peruanos (FJ 2.f).
Poltica nacional
ambiental29
Se delimita las obligaciones del Estado que se derivan de la poltica nacional

del ambiente (FJ 31-33)
Principio precautorio
y Principio de
prevencin30
El "principio precautorio"o tambin llamado "de precaucin"o "de cautela"se

encuentra estrechamente ligado al denominado principio de prevencin.
Este exige la adopcin de medidas de proteccin antes de que se produzca
realmente el deterioro al medio ambiente. Aquel opera ms bien ante la
amenaza de un dao a la salud o medio ambiente y la falta de certeza
cientfica sobre sus causas y efectos. Es justamente en esos casos en que el
principio de precaucin puede justificar una accin para prevenir el dao,
tomando medidas antes de tener pruebas de este (FJ 4).
- Los recursos naturales pueden ser definidos como el conjunto de elementos
que brinda la naturaleza para satisfacer las necesidades humanas, en
particular, y las biolgicas, en general
Recursos naturales31
- Tales recursos en ningn caso quedan excluidos del dominio soberano del
Estado, por lo que resulta constitucionalmente vedado el ejercicio de
propiedad privada sobre ellos, sin perjuicio de lo cual, conforme refiere el
Resolucin N. 3510-2003-AA/TC. Publicacin 30/06/2005. Caso Julio Csar Huayllasco Montalvo.

Resolucin N. 3510-2003-AA/TC. Publicacin 30/06/2005. Caso Julio Csar Huayllasco Montalvo.
27 Resolucin N. 2016-2004-AA/TC. Publicacin 08/04/2005. Caso Jos Lus Correa Condor.
28 Resolucin N. 3510-2003-AA/TC. Publicacin 30/06/2005. Caso Julio Csar Huayllasco Montalvo.
31 Resolucin N. 00003-2006-AI/TC. Publicacin 19/09/2006. Caso Franja Electoral.
25
26
260
CORTINA DE HUMO
artculo 66 constitucional, cabe conceder su uso y explotacin a entidades

privadas, bajo las condiciones generales fijadas por ley orgnica (adems de
las regulaciones especficas previstas en leyes especiales), y teniendo en
cuenta que, en ningn caso, dicho aprovechamiento sostenible puede quedar
librado de la bsqueda del bienestar general, como ncleo instrumental y
finalista derivado no slo de su condicin de patrimonio nacional, sino de
principios fundamentales informantes de todo el compendio constitucional
formal y sustantivo (FJ 5-7).
Recursos Naturales32
Recursos Naturales33
Relacin con la
produccin
econmica34
Relacin con la
produccin
econmica35
El espectro radioelctrico o electromagntico es un recurso natural por

medio del cual pueden propagarse las ondas radioelctricas sin gua
artificial. De conformidad con el artculo 66 de la Constitucin, forma parte
del patrimonio de la Nacin y el Estado es soberano en su aprovechamiento,
correspondindole a ste su gestin, planificacin, administracin y control,
con arreglo a la Constitucin, la ley y los principios generales (FJ 4).
Se delimita el alcance de la disposicin constitucional que le reconoce
proteccin a los recursos naturales, sabiendo que estos pueden definirse
como el conjunto de elementos que brinda la naturaleza para satisfacer las
necesidades humanas, en particular, y las biolgicas, en general.
Representan aquella parte de la naturaleza que tiene alguna utilidad actual o
potencial para el hombre (FJ 28 y 29).
Se enuncian los principios que vinculan la relacin entre la produccin
econmica y el derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado al
desarrollo de la persona (FJ 18).
Se ha considerado que esta relacin se gua por siete principios: En cuanto al
vnculo existente entre la produccin econmica y el derecho a un ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, se materializa en funcin a
los principios siguientes: a) el principio de desarrollo sostenible o sustentable (que
merecer luego un anlisis); b) el principio de conservacin, en cuyo mrito
se busca mantener en estado ptimo los bienes ambientales; c) el principio de
prevencin, que supone resguardar los bienes ambientales de cualquier
peligro que pueda afectar su existencia; d) el principio de restauracin,
referido al saneamiento y recuperacin de los bienes ambientales
deteriorados; e) el principio de mejora, en cuya virtud se busca maximizar los
beneficios de los bienes ambientales en pro del disfrute humano; f) el
principio precautorio, que comporta adoptar medidas de cautela y reserva
cuando exista incertidumbre cientfica e indicios de amenaza sobre la real
dimensin de los efectos de las actividades humanas sobre el ambiente; y, g)
el principio de compensacin, que implica la creacin de mecanismos de
reparacin por la explotacin de los recursos no renovables.
Resolucin N. 00003-2006-AI/TC. Publicacin 19/09/2006. Caso Franja Electoral.

Resolucin N. 0048-2004-PI/TC. Publicacin 01/04/2005. Caso Ley N. 28258 Ley de Regala Minera.
32
33
261
CORTINA DE HUMO
Responsabilidad
social36
Se precisa que la responsabilidad social implica la generacin de actitudes y

comportamientos de los agentes econmicos y el establecimiento de polticas
de promocin y el desarrollo de actividades que, en funcin del
aprovechamiento o uso de los bienes ambientales, procuren el bien comn y
el bienestar general (FJ 22-26)
III. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO AL DESARROLLO SOSTENIBLE EN EL

PER Y SU PROSPECTIVA
En atencin a los Principios del derecho al desarrollo sostenible postulados por
Decleris formularemos algunos tips respecto su prospectiva en el caso del Per37,
mxime si ya se cuenta con una Poltica Nacional del Ambiente (Decreto Supremo 012
2009 - MINAM).
3.1 Principio de orden pblico ambiental

La idea central es que el que el desarrollo sostenible no debe abandonarse a las
poderes de la mercado sino debe ser responsabilidad del Estado, ciertamente, en el marco de
las libertades reconocidas por el orden constitucional. La actual Ley General del
Ambiente, Ley 28611 (2005) reconoce:
Artculo 7.- Del carcter de orden pblico de las normas ambientales
7.1 Las normas ambientales, incluyendo las normas en materia de salud
ambiental y de conservacin de la diversidad biolgica y los dems recursos
naturales, son de orden pblico.
Es nulo todo pacto en contra de lo establecido en dichas normas legales.
7.2 El diseo, aplicacin, interpretacin e integracin de las normas sealadas
en el prrafo anterior, de carcter nacional, regional y local, se realizan
siguiendo los principios, lineamientos y normas contenidas en la presente Ley
y, en forma subsidiaria, en los principios generales del derecho.
En perspectiva, la implementacin de este principio en nuestro pas contribuira

a ponderar y equilibrar algunas posiciones polticas y jurdicas que en los ltimos
tiempos han desestimado la atencin de aspectos trascendentes como los problemas
socio ambientales o la necesidad de promover una produccin sostenible y de
36
37
Resolucin N. 0048-2004-PI/TC . Publicacin 01/04/2005. Caso Ley N. 28258, Ley de Regala Minera.
Por cuestiones de espacio slo nos referiremos a los seis primeros principios.
262
CORTINA DE HUMO
propietarios responsables sostenibles, que ciertamente son cuestiones del inters

pblico de primersima importancia para la seguridad del pas.38
3.2 Principio de sostenibilidad

Principio que supone la armonizacin de todo el ordenamiento pblico
controlando y promoviendo conductas respecto la reduccin o degradacin del capital
natural, cultural y social. Al respecto la Estrategia mundial para la conservacin
Cuidar la Tierra, Estrategia para el Futuro de la Vida(UICN, PNUMA y WWF, 1991)
postul los siguientes, a) Respetar y cuidar la comunidad de los seres vivientes; b)
Mejorar la calidad de la vida; c) Conservar la vitalidad y diversidad de la Tierra; d)
Reducir al mnimo el agotamiento de los recursos no renovables; e) Mantenerse dentro
de la capacidad de carga de la Tierra; f) Modificar las actitudes y prcticas personales;
g) Facultar a las comunidades para que cuiden de su propio medio ambiente; h)
Proporcionar un marco nacional para la integracin del desarrollo y la conservacin; i)
Forjar una alianza mundial39. La disponibilidad de espacio nos impide desarrollar estos
alcances, sin embargo se coligen las perspectiva de sostenibilidad para nuestro pas en
caso hubiera el propsito real de implementar tales linimientos a partir de una
autntica aplicacin de los instrumentos de gestin ambiental con que contamos
actualmente adems de la poltica nacional ambiental antes mencionada.
3.3 Principio de capacidad de carga

Se refiere a los impactos de los sistemas artificiales respecto los naturales en
cuanto a la capacidad o sostenibilidad segn sus capacidades, con el propsito de
prevenir y evitar consecuencias hipertrficas y destructivas. Esto se asocia con el
principio de espacialidad y en buena cuenta nos confronta con el desafo de una
Poltica Nacional de Ordenamiento Territorial (OT) y su respectivo un Sistema
Nacional de OT40. Una estrategia de Ordenamiento del Territorio, implica prever con
antelacin los impactos en el ambiente que ocasionan las actividades humanas, capaces
de provocar deterioros de carcter irreversible, para lo cual habr que tomar medidas.
Prever, evitar, mitigar y reparar. En ese sentido, como refiere la Ley General del
Ambiente, hay que tener en cuenta:
Artculo 21.- De la asignacin de usos. La asignacin de usos se basa en la
evaluacin de las potencialidades y limitaciones del territorio utilizando, entre
38 VALLS, Claudia y Mario. El orden publico ambiental por http://www.dsostenible.com.ar/leyes/elorxspublicointerncacio.html. MONTENEGRO, Sergio y otros. Orden Pblico Ambiental. Universidad de Chile
Facultad de Derecho Departamento de Derecho Pblico, 2002. BOCANEGRA SIERRA, Ral Eugenio.
Derecho ambiental y orden pblico: sentencia de la Sala 4 de Tribunal Supremo de 30 de Junio de 1976
Civitas. Revista espaola de derecho administrativo Ao: 1977, Nmero: 13 p. 314 -320.
39 FOY, Pierre. Las Estrategias Nacionales en el Sistema jurdico ambiental peruano (I y II). Revista
actualidad gubernamental. Lima, 2008
40 FOY, Pierre. Consideraciones jurdicas sobre el ordenamiento territorial ambiental. En: Revista de
Derecho Administrativo CDA, N 6 Ao 3, Lima 2008, p. 41 57.
263
CORTINA DE HUMO
otros, criterios fsicos, biolgicos, ambientales, sociales, econmicos y

culturales, mediante el proceso de zonificacin ecolgica y econmica. Dichos
instrumentos constituyen procesos dinmicos y flexibles, y estn sujetos a la
Poltica Nacional Ambiental.
3.4 Principio de restauracin obligatorio de ecosistemas disturbiados

Este principio exige la restauracin y correccin de los ecosistemas disturbados
donde todava sea posible, para evitar reducir el capital natural. Gran desafo significa
este principio en perspectiva de aplicar la normativa ambiental nacional como por
ejemplo sobre pasivos ambientales, instrumentos de control, sancin y reparacin
ambiental41, entre otros. Al respecto la Ley General del Ambiente refiere
Artculo 147.- De la reparacin del dao

La reparacin del dao ambiental consiste en el restablecimiento de la
situacin anterior al hecho lesivo al ambiente o sus componentes, y de la
indemnizacin econmica del mismo. De no ser tcnica ni materialmente
posible el restablecimiento, el juez deber prever la realizacin de otras tareas
de recomposicin o mejoramiento del ambiente o de los elementos afectados.
La indemnizacin tendr por destino la realizacin de acciones que
compensen los intereses afectados o que contribuyan a cumplir los objetivos
constitucionales respecto del ambiente y los recursos naturales.
3.5 Principio de Biodiversidad

Reconocida constitucionalmente la responsabilidad del estado de promover la
conservacin de la diversidad biolgica, suscrito y el Convenio de Diversidad
Biolgica (CDB) por el Per el 12 de julio de 1992 y ratificado el 23 de abril de 1993
(Resolucin Legislativa N 26181), en nuestro pas se ha desencadenad todo proceso
complejo por implementar este principio del jus novo sobre el desarrollo sostenible.
Simplemente como una pauta a considerar cabe recordar que contamos una Estrategia
Nacional sobre Diversidad Biolgica (ENDB) S. N 102-2001-PCM en cuyas bases
considerativas seala que la Diversidad Biolgica peruana es patrimonio natural de la
cuyos objetivos son: a) la conservacin de la Diversidad Biolgica; b) utilizacin
sostenible de sus componentes y; c) la distribucin justa y equitativa de los beneficios
por su uso. Dicha ENDB se sustenta en el Artculo 6 del CDB al referirse a las medidas
generales de la conservacin y utilizacin sostenible, establece que cada Parte
Contratante con arreglo a sus condiciones y capacidades particulares, elaborar estrategias,
GONZLEZ Mrquez, Jos Juan. a) La responsabilidad por el dao ambiental en Amrica Latina.
PNUMA, ORPALC. Mxico 2003. b) La Responsabilidad por el Dao. Ambiental en Mxico. El Paradigma
de la Reparacin. Mxico, UAM-Miguel ngel Porra. 2002.
41
264
CORTINA DE HUMO
planes o programas nacionales para la conservacin y utilizacin sostenible de la Diversidad

Biolgica42 .La Visin de la ENDB consiste en que:
Al 2021 el Per es el pas en el mundo que obtiene para su poblacin los mayores
beneficios de su Diversidad Biolgica conservando y usando sosteniblemente, y
restaurando sus componentes para la satisfaccin de las necesidades bsicas, el bienestar
y la generacin de riqueza para las actuales y futuras generaciones.
3.6 Principio de Patrimonio Natural Comn43

Principio que considera el patrimonio natural como herencia comn de la
humanidad, de suerte que se debe asegurar el ncleo vital del capital natural. Siendo
importante y de enorme trascendencia, sin embargo, hay que acondicionarlo a partir de
ciertos criterios jurdicos, pues tampoco se trata de postular irresponsablemente una
concepcin de patrimonio comn de la humanidad en que no opera el principio de la
soberana. Ello pondra en inseguridad las capacidades de pases megadiversos como
el Per frente a otras potencias (bio) tecnolgicas en que al ampro de un rgimen de
patrimonio comn de la humanidad ejercieran mayores ventajas. En consecuencia, si es
correcto admitir que el patrimonio natural es de inters comn de la humanidad lo
cual no acarrea rgimen legal alguno que limita el derecho soberano pero responsable
y sostenible- sobre las riqueza de nuestro pas.
COLOFN
En resumen, hemos querido ofrecer algunas reflexiones a partir de
determinados principios que orientan al nuevo Derecho del Desarrollo Sostenible
como una derivacin, ampliacin o profundizacin del Derecho Humano al Ambiente,
considerando algunas pautas prospectivas para nuestro pas.
Lima, Marzo de 2010
En esa lnea la Ley N 26839, Ley para la Conservacin y Aprovechamiento Sostenible de la Diversidad
Biolgica, as como su Reglamento (Decreto Supremo N 068-2001-PCM), sealan que la Estrategia
Nacional de la Diversidad Biolgica es el instrumento nacional de planificacin de la Diversidad Biolgica
nacional y establecen el procedimiento para su elaboracin
43 ALTEMIR Blanc. 1992 El patrimonio comn de la humanidad. Hacia un rgimen jurdico internacional
para su gestin. Edit. Bosch, Barcelona, 1992. 280. PUREZA Jos Manuel El Patrimonio Comn De La
Humanidad Madrid: Editorial Trotta, S.A., 2002 400 p.
42
265
CORTINA DE HUMO
ESTUDIO FOY & VALDEZ CONSORCIO DERECHO AMBIENTAL

LOS CIPRESES NO 286 SAN ISIDRO LIMA TELEFAX (51 1) 421 9622
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266
CORTINA DE HUMO
DERECHO
GENTICO Y BIOTICA
Hctor y Andrmaca
Giorgio de Chirico, 1931
EXCERPTS OF THE CONSTITUTIONAL COURTS

RULING THAT LIBERALIZED ABORTION IN
COLOMBIA C-355/2006
THE CASE BEFORE THE COURT1
INTRODUCTION
n May 10, 2006 the Constitutional Court in Colombia issued an historic

decision. It ruled that abortion should not be considered a crime under three
circumstances: when the life or health (physical or mental) of the woman is in
danger; when pregnancy is a result of rape or incest; or when grave fetal
malformations make life outside the uterus unviable. Not only is the decision historic
for womens rights but also the language utilized by the Court is groundbreaking in
the acknowledgement of womens reproductive rights and the implementation of
international human rights standards in a national context.
The decision was the result of the challenge brought by Womens Link
Worldwide as part of its project LAICIA (High Impact Litigation in Colombia: The
Unconstitutionality of Abortion Law).
Before this decision, Colombia had one of the most restrictive abortion laws in
the world. At the same time over 350,000 illegal abortions were performed annually,
endangering the life, health and integrity of girls and women particularly those in
the most vulnerable situations2.
1.
THE UNCONSTITUTIONALITY OF A TOTAL PROHIBITION OF
ABORTION
In the case at hand, as has been held numerous times, the life of the fetus is
entitled to protection under constitutional law and therefore the decisions of the
pregnant woman regarding the termination of her pregnancy go beyond the sphere of
her private autonomy and implicate the interests of both the state and the legislature.
It is not the role of the constitutional judge to determine the character or the
nature of the measures that the legislature should adopt in order to protect a particular
state interest. That is an eminently political decision reserved for the legislative branch,
1
2
Summary of Case 355/2006 - Colombias Constitutional Court. Womens Link.

Foreword by Viviana Waisman, Executive Director of Womens Link
269
CORTINA DE HUMO
Excerpts of the Constitutional Courts ruling that liberalized abortion in Colombia C-355/2006
which has the legitimate democratic ability to adopt those measures. The intervention
of the constitutional judge comes a posteriori and only in order to examine whether the
legislature has exercised its powers within the limits of its discretion.
If the legislature decides to serve legitimate ends by adopting criminal
measures, its margin of discretion is limited due to the severity of such measures and
their potential to seriously impair human dignity and individual liberties. In the case of
abortion, the decision is extremely complex because the crime impacts various rights,
principles and values, all of which are constitutionally relevant. Accordingly, defining
which should prevail and in what measure is a decision with profound social
repercussions which may alter as society transforms and public policy changes. The
legislature has the ability to modify its decisions in response to such changes, and it is
the branch responsible for providing the states response to competing constitutional
rights, principles and values.
Even though the protection of the fetus through criminal law is not in itself
disproportionate and penalizing abortion may be constitutional, the criminalization of
abortion in all circumstances entails the complete pre-eminence of the life of the fetus
and the absolute sacrifice of the pregnant womans fundamental rights. This result is,
without a doubt, unconstitutional.
In effect, one of the characteristics of constitutional regimes with a high degree
of axiological content, such as the Colombian Constitution of 1991, is the coexistence of
different values, rights and principles, none of which is absolute and none of which
prevails over the rest. This is one of the fundamental pillars of proportionality that
must be utilized as an instrument to resolve the tension amongst laws in a structured
and principled manner.
Thus, a criminal law that prohibits abortion in all circumstances extinguishes
the womans fundamental rights, and thereby violates her dignity by reducing her to a
mere receptacle for the fetus, without rights or interests of constitutional relevance
worthy of protection.
Determining under which circumstances it is excessive to require a woman to
continue a pregnancy because it results in an infringement of a womans fundamental
rights is an exercise within the legislatures sphere. Once the legislature has decided
that criminal law is the most appropriate way to protect the life of the fetus, then the
legislature must set out the circumstances under which it is not excessive to sacrifice
the rights of the pregnant woman. Nonetheless, if the legislature does not establish
those circumstances, it is then up to the constitutional judge to prevent a
disproportionate infringement of the fundamental rights of the pregnant woman. This
does not mean, however, that the legislature lacks discretion to deal with this matter
within constitutional limits.
Even though the Penal Code contains a general prohibition of abortion, the
articles in question demonstrate that under certain circumstances the legislature did
establish mitigating factors and even provided the judiciary with the discretion to not
impose a penalty in a particular case. This exclusion relates to pregnancies resulting
270
CORTINA DE HUMO
from rape, sexual abuse, non-consensual artificial insemination or implantation of a

fertilized ovule. (Article 124 of the Penal Code)
In these circumstances, the legislature decided that the penalty for abortion
should be mitigated in light of the fundamental rights of the woman involved, such as
her dignity and her right to the free development of the individual. However, the
legislature decided that even in those circumstances, where the womans dignity and
free development were imperiled, she should be tried and sentenced as a criminal. A
measure such as this is disproportionate because the conduct continues to be criminal,
which seriously infringes on the constitutional rights of the pregnant woman.
This Court is of the view that under the enumerated circumstances, abortion
does not constitute a crime. This is not only because that result was originally
contemplated by the legislature, but also because the absolute prevalence of the fetus
rights in these circumstances implies a complete disregard for human dignity and the
right to the free development of the pregnant woman whose pregnancy is not the
result of a free and conscious decision, but the result of arbitrary, criminal acts against
her in violation of her autonomy; acts that are penalized in the Penal Code.
With regard to the infringement of the right to human dignity and the
autonomy of the pregnant woman, it is worth citing portions of the concurring opinion
in Decision C-647, 2001 which stated:
When a woman is the victim of rape or she is the victim of any of the types of conduct
described in the paragraph in question, her right to dignity, her right to intimacy and her right
to autonomy and freedom of conscience are blatantly and arbitrarily infringed upon. It is hard
to imagine a more serious violation of those rights and a conduct more blatantly against social
harmony among equals. A woman who becomes pregnant as a result of rape cannot be legally
required to act as a heroine and take on the burden that continuing with the pregnancy entails.
Nor can her fundamental rights be disregarded as would be the case if she were required to carry
the pregnancy to term against her will, turning her into a mere instrument of procreation.
Ordinarily, a woman in this situation will not act indifferently or as a heroine. When a woman
has been the victim of rape or has been utilized as an instrument for procreation, she may make
the exceptional and admirable decision to carry the pregnancy to term. Despite the lack of
government assistance for her or the future child, a woman has the right to decide to continue
with the pregnancy if she has the strength to do so and her conscience tells her to do so. But she
cannot be obligated to procreate nor be subjected to criminal sanctions for exercising her
constitutional rights while trying to lessen the consequences of the crime of which she was a
victim.
Taking the duty to protect the life of the fetus in these exceptional circumstances to the extreme of criminalizing the termination of pregnancy is to give an
absolute privilege to the life of the fetus over the fundamental rights of the pregnant
woman, in particular, her right to choose whether or not to carry to term an unwanted
pregnancy. Such an intrusion by the state on her right to the free development of the
individual and her human dignity is disproportionate and arbitrary. A womans right
271
CORTINA DE HUMO
to dignity prohibits her treatment as a mere instrument for reproduction, and her
consent is therefore essential to the fundamental, life-changing decision to give birth to
another person.
Pregnancy resulting from incest should also be included within these
exceptional circumstances because it represents another example of a pregnancy
resulting from a punishable act, where, in most cases, the woman does not consent.
Even when there is no physical violence involved, incest generally infringes on a
womans autonomy. It also affects the stability of the family (an institution protected
by the Constitution) and results in a violation of the constitutional principle of
solidarity, which is, as has been held previously by this Court, a fundamental guiding
principle of the Constitution. The criminalization of abortion in this circumstance
amounts to a disproportionate and unreasonable infringement on the liberty and
dignity of women.
When the pregnancy is the result of rape, sexual abuse, non-consensual artificial
insemination or implantation of a fertilized ovule, or incest, it is necessary that such
criminal acts be reported accordingly to the competent authorities.
To this end, the legislature may enact regulations as long as the regulations do
not preclude access to abortion and do not impose a disproportionate burden on the
rights of women. For instance, the regulations cannot require forensic evidence of
actual penetration after a report of rape or require evidence to establish lack of consent
to the sexual relationship. Nor can they require that a judge or a police officer find that
the rape actually occurred; or require that the woman obtain permission from, or be
required to notify, her husband or her parents.
The circumstances above are not the only ones in which it is disproportionate to
criminalize abortion.
Also, when there is a risk to the health and life of the pregnant woman, it is
clearly excessive to criminalize abortion since it would require the sacrifice of the fully
formed life of the woman in favor of the developing life of the fetus. If the criminal
penalty for abortion rests on valuing the life of the developing fetus over other
constitutional interests involved, then criminalization of
abortion in
these
circumstances would mean that there is no equivalent recognition of the right to life
and health of the mother.
This Court has held on several occasions that the state cannot oblige a person,
in this case a pregnant woman, to perform heroic sacrifices and give up her own rights
for the benefit of others or for the benefit of society in general. Such an obligation is
unenforceable, even if the pregnancy is the result of a consensual act, in light of article
49 of the Constitution, which mandates that all persons take care of their own health.
The importance of life as a constitutional value and the resulting obligation
on the state to protect it imposes on the legislature the duty to enact protective
measures through legislation. In Decision C-309, 1997, this Court held:
The Constitution is not neutral with regard to the values of life and health; rather, it
272
CORTINA DE HUMO
clearly favors them. Thus, the state has a particular interest in seeing these values flourish in
societys day-to-day life. Authorities cannot be indifferent to a citizens decision that puts his or
her life or health at risk. The state is authorized to act, through protective measures, even
against the will of the citizens, in order to prevent an individual from harming him or herself.
Protective measures are constitutional. This does not mean, however, that any measure of this
nature is allowed, because, on occasion, the state, or society, in aiming to protect a person
from his or her self, ends up infringing upon this persons autonomy. This Court, in
recognizing the constitutionality of these measures, has been very careful in stating that they
will lose their constitutional character if they turn into perfectionist measures, that is, in the
unwanted imposition on a citizen of an ideal of life and an ideal of what is worthy and
virtuous, which is contrary to the citizens beliefs, and is in violation of autonomy, dignity,
and the right to the free development of the individual, all fundamental pillars of our legal
system.
For the present analysis, it is relevant to consider various international human

rights bodies interpretation of international treaties that guarantee womens right to
life and health. For instance, article 6 of the International Covenant on Civil and
Political Rights, article 12.1 of the Convention on the Elimination of All Forms of
Discrimination against Women and article 12 of the International Covenant on
Economic, Social and Cultural Rights, are all part of the Constitutional Bundle and thus
impose an obligation on the state to adopt measures to protect life and health. The
prohibition of abortion where the life and health of the mother are at risk may
therefore violate Colombias obligations under.
These obligations do not pertain only where the womans physical health is at
risk, but also where her mental health is at risk. It must be noted that the right to
health, under article 12 of the International Covenant on Economic, Social and Cultural
Rights, includes the right to the highest achievable level of both physical and mental
well-being. Pregnancy may at times cause severe anguish or even mental disorders,
which may justify its termination if so certified by a doctor.
Some of the interveners argue that when the life or the health of the pregnant
woman are at risk due to the pregnancy, article 32-7 of the Penal Code allows for the
invocation of the necessity defense to avoid criminal liability. On this point, this Court
must warn that the necessity defense does not resolve the constitutional tension at
issue here for two reasons. First, application of the necessity defense presupposes that
the legislature can completely criminalize abortion, which, as has been discussed here,
is unconstitutional because it disregards the right to life and health of the mother in
favor of protecting the fetus, regardless of the womans particular circumstances.
Second, for the necessity defense to apply under article 32-7 there must be actual and
imminent danger which is not preventable in any other way, which was not willfully
caused, and which the person does not have the legal duty to bear. These requirements
do not clearly address the risks to the life or health of a pregnant woman and they
impose an unreasonable burden on her.
A final circumstance that must be addressed involves medically-certified
273
CORTINA DE HUMO
malformations of the fetus. Although there are different types of malformations, those
extreme malformations incompatible with life outside the womb pose a constitutional
issue that must be resolved. Those circumstances are different from having identified
an illness of the fetus that may be cured during pregnancy or after birth. Rather, those
circumstances involve a fetus that is unlikely to survive due to a severe malformation,
as certified by a doctor. In these cases, the duty of the state to protect the fetus loses
weight, since this life is in fact not viable. Thus, the rights of the woman prevail and the
legislature cannot require her, under the threat of a criminal penalty, to carry a
pregnancy to term.
An additional reason for the decriminalization of abortion in these extreme
circumstances is that imposing a criminal penalty in order to protect the fetus results
in the imposition of an unreasonable burden on the pregnant woman, who is forced
to go through a pregnancy only to lose the growing life due to the malformation.
Furthermore, in a situation where the fetus is not viable, forcing the mother,
under the threat of criminal charges, to carry the pregnancy to term amounts to cruel,
inhumane and degrading treatment, which affects her moral well-being and her right
to dignity.
In both cases described above, where the continuation of the pregnancy puts
the life or health of the pregnant woman at risk or when there are serious malformations of the fetus incompatible with life outside the womb, there should be a
medical certificate to validate the circumstances under which the abortion cannot be
penalized.
It is not in the realm of the Courts knowledge to stipulate when the
continuation of a pregnancy puts the life or health of the mother at risk or when there
are serious malformations of the fetus. Such determinations are to be made by medical
practitioners acting within the ethical standards of their profession.
From a constitutional standpoint, if these requirements are met a medical
certificate or a report to the authorities, depending on the circumstances neither the
pregnant woman nor the doctor who performs the abortion can be the subject of
criminal charges under the three circumstances in which article 122 has been found
unconstitutional. Each of these three circumstances is independent from one another.
Therefore, it cannot be required, for example, to establish after a rape that the life or
health of the mother is at risk or that the fetus is not viable. In the case of rape or incest,
the good faith of the woman who reports the incident to the authorities shall be
presumed and it is enough for her to show a copy of the report to the doctor.
It must be noted that conscientious objection is not a right that legal entities or
the state can exercise. It is only possible for natural persons to exercise this right.
Hospitals, clinics or other health centers cannot raise a conscientious objection to
performing an abortion when all the requirements established by this decision are met.
When it comes to natural persons, it must be underscored that a conscientious
objection relates to a religious belief and the opinion of the doctor with regard to
abortion should not be questioned. However, womens fundamental rights cannot be
274
CORTINA DE HUMO
disregarded, thus, if the doctor raises a conscientious objection, the doctor must
immediately refer the pregnant woman to another medical practitioner who can
perform the abortion. That referral is without prejudice to a determination that may be
made afterwards, through mechanisms established by the medical profession,
regarding whether the objection was legitimate.
Even though regulations are not necessary for the immediate decriminalization
of abortion in the three circumstances presented in this decision, the legislature or the
authorities regulating social and health services are not prevented from adopting
decisions within their discretion and in order to fulfill their duties with respect to the
constitutional rights of women; for example, taking measures that will effectively
ensure women access in conditions of equality and safety in the area of health and
social services.
In these three circumstances, the legislature is proscribed from establishing
requirements that limit access to abortion services or that amount to a disproportionate
burden on the rights of women.
The above analysis demonstrates that even though the decision to criminalize
abortion as a measure to protect the life of the fetus is constitutionally justified
although it is not the only option open to the legislature, as it can choose social service
measures for this purpose the total prohibition of abortion in all cases is a
blatantly disproportionate measure as it infringes upon the rights of the pregnant
woman, protected by the Constitution of 1991 as well as by the international human
rights treaties that are part of the Constitutional Bundle.
The protection of womens rights does not call for the complete invalidation of
article 122, because this would leave life unprotected. Furthermore, it would prevent
the legal system from regulating abortion in circumstances where the Constitution
allows for it.
To conclude, under the principle that calls for the preservation of laws, it is
necessary to declare the conditional constitutionality of the challenged article. In
accordance with this decision, abortion will not be considered a crime in the
circumstances described herein. In this manner, protection for the life of the fetus will
not disproportionately override the rights of the pregnant woman.
The Court declares that article 122 of the Penal Code is constitutional with the
understanding that abortion is not criminal in the following circumstances:
a) when the continuation of the pregnancy presents risks to the life or the health of
the woman, as certified by a medical doctor; b) when there are serious malformations
of the fetus that make the fetus not viable, as certified by a medical doctor; and c)
when the pregnancy is the result of any of the following criminal acts, duly reported
to the authorities: incest, rape, sexual abuse, or artificial insemination or implantation
of a fertilized ovule without the consent of the woman.
275
CORTINA DE HUMO
2.
THE CONSTITUTIONALITY OF THE EXPRESSION OR ON A WOMAN OF
LESS THAN 14 YEARS OF AGE IN ARTICLE 123 OF THE PENAL CODE
Article 123 of the Penal Code penalizes abortion when it is performed without
the consent of the woman or when it is performed on a woman of less than 14 years of
age. The challenged article established a presumption that a woman of less than 14
years of age is legally incapable of consenting to an abortion and therefore her consent
is irrelevant from the perspective of the criminal law.
In this case, the article is challenged on the grounds that the presumption infringes on the human dignity, the right to the free development of the individual, the
health and even the life of the pregnant woman of less than 14 years of age, because,
according to the Plaintiffs, the minor is capable of giving valid consent to an abortion.
In order to address this portion of the constitutional challenge, it is necessary to
briefly review the jurisprudence of this Court relating to the right to the free
development of the individual and to informed consent by minors to medical
interventions.
With regard to the right to the free development of the individual, this Court
has held that even though all persons possess this right, autonomy involves decisions
which affect a person in those stages in life in which the person has enough judgment
to make a decision or, in other words, the right to the free development of the
individual must be evaluated differently at each stage of life. Accordingly, this Court
has held that minors may be subject, in certain circumstances, to greater restrictions on
their exercise of the right, just as are legally incompetent persons and other temporarily
or permanently psychologically immature individuals.
These criteria have been subject to refinement through decisions dealing with
the protection of constitutional rights. First, with regard to minors, the Court has
accepted that the classification in article 34 of the Civil Code (infants, preadolescents
and adolescents) is based on the result of a process by which the individual advances
gradually in the knowledge of him or her self and in the recognition and use of his or
her potential and abilities, discovering his or herself as an autonomous, singular and
different being. This classification does not define who is entitled to the right to the
free development, but it does permit certain specific restrictions on that right based on
the degree of maturity of the person.
It is also relevant to consider the jurisprudential criteria established by this
Court in decision SU-337 of 1999 regarding the validity of a minors consent to
treatment or medical interventions affecting ones sexual identity. The Court held:
On the other hand, a minor is not totally deprived of autonomy, and, in many
circumstances, the minors opinion must not only be taken into account but also respected. The
Convention on the Rights of the Child, which was adopted by Colombia in Law 12 of 1991,
and which therefore prevails in our legal system (article 93 of the Constitution), expressly
establishes in article 12 that state parties shall assure to the child who is capable of forming
his or her own views the right to express those views freely in all matters affecting the child,
276
CORTINA DE HUMO
the views of the child being given due weight in accordance with the age and maturity of the
child. Judicial decisions both nationally and internationally have recognized the autonomy of
minors to make certain decisions relating to medical procedures, even if these decisions are not
in agreement with the opinion of their parents.
This led the Court to conclude that the age of the minor is not an absolute
criterion for authorizing treatments and medical procedures, even when these are of an
invasive nature:
Lastly, not even age is a purely objective criterion because, given the aforementioned
distinction between legal capacity and autonomy to make health care decisions, it is understood
that the age of the patient serves as a guide for assessing the minors intellectual and emotional
maturity, but is not an element with an absolute quality. It is reasonable to assume that an
infant is less autonomous than an adolescent and therefore the degree of protection of their right
to the free development of the individual is different in the two cases. Personality is an evolving
process of maturity, such that humans go from a state of almost total de- pendency at birth to
full autonomy at adulthood. The access to autonomy is therefore gradual as it is the result of a
process by which the individual advances gradually in the knowledge of him or her self and in
the recognition and use of his or her potential and abilities, discovering him or herself as an
autonomous, singular and different being. This progressive development of personality and
autonomy is to a great degree linked to age, which justifies distinctions such as those made by
Roman law and the Civil Code among infants, preadolescents and young adults.
Thus, the age of the patient can be taken as an indication of the degree of autonomy,
but the number of years is not an absolute criterion, as minors of identical age may, in fact,
show different capacities for self- determination, and therefore may enjoy different protections
of the right to the free development of the individual. This Court has established that the
protection given by this fundamental right is stronger as the ability of self-determination of the
minor increases, which it is assumed becomes fully developed at the age at which the law
fixes the coming of age. There is then, an inverse relationship of proportionality between the
capacity of self-determination of the minor and the legitimacy of interventions into a minors
decisions; thus, the higher the degree of intellectual capacity, the lesser the legitimacy of
interventions into the decisions of the minor.
Thus, constitutional jurisprudence has recognized that minors possess the right
to the free development of the individual and may consent to medical treatments and
interventions, even when they are of a highly invasive nature. Purely objective criteria
such as age have been rejected as the only standard for determining whether minors
can consent to medical treatments and interventions. With regard to abortion, the
legislature, if it deems appropriate, may establish rules in the future regarding
representation of minors or the assertion of minors rights, which shall not invalidate
the consent of a minor of less than 14 years of age.
From this perspective, any protective measure that nullifies the legal effect of
a minors consent, such as the challenged expression in article 123 of the Penal Code,
277
CORTINA DE HUMO
is unconstitutional because it completely annuls the minors rights to the free

development of the individual, autonomy and dignity.
Furthermore, this protective measure reveals itself as a counter-productive and
ineffective means of achieving its end in cases where it is necessary to perform an
abortion to protect the health or life of the pregnant minor. Because of the presumption
established by the legislature, any person who performs an abortion on a minor of less
than 14 years of age can be charged with violation of article 123 of the Penal Code, even
where the abortion is necessary to protect the life or health of the minor and she has
given her consent.
For the reasons explained above, the Court must conclude that article 123 of the
Penal Code annuls the pregnant minors fundamental rights to the free development of
the individual, autonomy and dignity, and is inadequate to achieve its stated goals. It
is therefore clearly disproportionate and unconstitutional. Hence, the expression or on
a woman of less than 14 years of age is hereby declared unconstitutional.
3.
ON THE CONSTITUTIONALITY OF ARTICLE 124 OF THE PENAL CODE
All of the circumstances cited as mitigating factors in the challenged article are
included, by virtue of this decision, together with those not expressly mentioned in the
article, as circumstances under which abortion is not a crime.
As a consequence of this decision, the article in question and the paragraph in
question are superfluous because the Court declares that, instead of constituting
mitigating factors, the circumstances no longer constitute a crime. The article shall be
deleted from the Code.
4.
FINAL CONSIDERATIONS
Having weighed the duty to protect the life of the fetus against the fundamental
rights of the pregnant woman, this Court concludes that the total prohibition of
abortion is unconstitutional and that article 122 of the Penal Code is constitutional on
the condition that the three circumstances described in this decision are excluded from
its ambit and on the understanding that all three circumstances are autonomous and
independent of one another.
However, the legislature in its discretion may decide that abortion is not
penalized in additional circumstances. In the present decision, the Court has limited
itself to the three extreme circumstances that violate the Constitution when the
pregnant woman has consented to the abortion and the pertinent requirements have
been met. However, aside from these circumstances, the legislature may foresee others
in which public policy calls for the decriminalization of abortion, taking into
consideration the circumstances under which abortions are performed, as well as
socioeconomic situations and other public health policy objectives.
278
CORTINA DE HUMO
For all legal purposes, including the application of the principle of

favorability, the present decision shall enter into force immediately and the enjoyment
of the rights protected in this decision do not require further legislation or regulations.
This does not prevent the authorities with discretion over the issues, if they so
deem convenient, from issuing legislation establishing public policies in harmony with
the present decision.
The Court must clarify that the present decision does not require women to
choose to abort. Rather, in the event that a woman finds herself in one of the
exceptional circumstances here mentioned, she can decide to carry the pregnancy to
term and her decision is constitutionally protected. What the Court is establishing in
the present decision is the ability of women in the described circumstances to choose to
terminate their pregnancies without criminal consequences, so long as they so consent.
279
CORTINA DE HUMO
EXTRACTOS DE LA SENTENCIA DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL QUE LIBERALIZ EL
ABORTO EN COLOMBIA C-355/2006
EXAMEN DEL CASO CONCRETO1
INTRODUCCIN
l 10 de mayo del 2006 la Corte Constitucional en Colombia emiti una histrica

decisin. Se determin que el aborto no debera ser considerado un crimen bajo
tres circunstancias:
Cuando la vida o salud (fsica o mental) de la mujer est en peligro; cuando el

embarazo sea resultado de violacin o incesto, o cuando malformaciones graves del
feto hagan inviable su vida fuera del tero. No solo es una decisin histrica para los
derechos de las mujeres si no tambin el lenguaje utilizado por la corte es pionero en el
reconocimiento de los derechos reproductivos de las mujeres y de la implementacin
de normas internacionales de derechos humanos en un contexto nacional.
La decisin fue el resultado de un reto presentado por Womens Link alrededor
del mundo como parte de su proyecto LAICIA (Litigio de Alto Impacto en Colombia:
la inconstitucionalidad de la Ley del Aborto).
Antes de esta decisin, Colombia tuvo una de las ms restrictivas leyes de
aborto en el mundo. Al mismo tiempo, ms de 350,000 abortos ilegales tomaron lugar
anualmente, poniendo en peligro la vida, salud e integridad de las nias y de las
mujeres en particular de aquellas en las ms vulnerables situaciones2.
1.
LA INEXEQUIBILIDAD DE LA PROHIBICIN TOTAL DEL ABORTO
En el caso concreto, como se ha sostenido reiteradamente, la vida del

nasciturus es un bien protegido por el ordenamiento constitucional y por lo tanto las
decisiones que adopte la mujer embarazada sobre la interrupcin de la vida en
gestacin trascienden de la esfera de su autonoma privada e interesan al Estado y al
legislador.
En efecto, no corresponde al juez constitucional determinar el carcter o la
Resumen del Caso 355/2006 Corte Constitucional de Colombia. Womens Link.
Prlogo de Viviana Waisman. Directora ejecutiva de Womens Link. Traduccin: Rossana Paola Gonzales
Ortiz.
1
2
281
CORTINA DE HUMO
Extractos de la Sentencia de la Corte Constitucional que liberaliz el aborto en Colombia C-355/2006
naturaleza de las medidas de proteccin que debe adoptar el legislador para proteger
un bien jurdico concreto; se trata de una decisin eminentemente poltica reservada
al poder que cuenta con legitimidad democrtica para adoptar este tipo de medidas,
siendo la intervencin del juez constitucional a posteriori y exclusivamente para
analizar si la decisin adoptada por el legislador no excede los lmites de su
potestad de configuracin.
Lo anterior por cuanto, si el legislador decide adoptar disposiciones de
carcter penal para proteger determinados bienes constitucionalmente relevantes,
debido a la gravedad de este tipo de medidas y a su potencialidad restrictiva de la
dignidad humana y de la libertad individual, su margen de configuracin es ms
limitado. En el caso del aborto se trata sin duda de una decisin en extremo compleja
porque este tipo penal enfrenta diversos derechos, principios y
valores
constitucionales, todos los cuales tienen relevancia constitucional, por lo que definir
cul debe prevalecer y en qu medida, supone una decisin de hondas repercusiones
sociales, que puede variar a medida que la sociedad avanza y que las polticas
pblicas cambian, por lo que el legislador puede modificar sus decisiones al respecto
y es el organismo constitucional llamado a configurar la respuesta del Esta- do ante
la tensin de derechos, principios y valores constitucionales.
Empero, si bien no resulta desproporcionada la proteccin del nasciturus
mediante medidas de carcter penal y en consecuencia la sancin del aborto resulta
ajustada a la Constitucin Poltica, la penalizacin del aborto en todas las
circunstancias implica la completa preeminencia de uno de los bienes jurdicos en
juego, la vida del nasciturus, y el consiguiente sacrificio absoluto de todos los
derechos fundamentales de la mujer embarazada, lo que sin duda resulta a todas
luces inconstitucional.
En efecto, una de las caractersticas de los ordenamientos constitucionales con
un alto contenido axiolgico, como la Constitucin colombiana de 1991, es la
coexistencia de distintos valores, principios y derechos constitucionales, ninguno de los
cuales cuenta con carcter absoluto ni preeminencia incondicional frente a los
restantes, pues este es sin duda uno de los fundamentos del principio de
proporcionalidad como instrumento para resolver las colisiones entre normas con
estructura de principios.
Ahora bien, una regulacin penal que sancione el aborto en todos los
supuestos significa la anulacin de los derechos fundamentales de la mujer, y en esa
medida supone desconocer completamente su dignidad y reducirla a un mero
receptculo de la vida en gestacin, carente de derechos o de intereses
constitucionalmente relevantes que ameriten proteccin.
Determinar las hiptesis normativas particulares en las cuales resulta excesivo
exigir a la mujer continuar con la gestacin porque supone la total anulacin de sus
derechos fundamentales es una labor que tambin incumbe al legislador. Una vez ha
decidido que las medidas de carcter penal son las ms convenientes para proteger la
vida del nasciturus, le corresponde prever la circunstancias bajo las cuales no
resulta excesivo el sacrificio de los bienes jurdicos de los cuales es titular la mujer
282
CORTINA DE HUMO
gestante. No obstante, si el legislador no determina estas hiptesis, corresponde al

juez constitucional impedir afectaciones claramente desproporcionadas de los
derechos fundamentales de los cuales es titular la mujer embarazada, sin que ello
signifique que el legislador carezca de competencia para ocuparse del tema dentro del
respeto a los lmites constitucionales.
Ahora bien, a pesar de que el Cdigo Penal consagra una prohibicin general
del aborto, las disposiciones acusadas muestran que bajo ciertas hiptesis el legislador
previ la atenuacin de la pena o inclusive su exclusin a juicio del funcionario
judicial que conoce el caso. Se trata del supuesto cuando el embarazo es resultado de
una conducta constitutiva de acceso carnal, o acto sexual sin consentimiento,
abusivo, de inseminacin artificial o transferencia de vulo fecundado no consentidas
(art. 124 C.P.).
En este caso concreto, el legislador colombiano consider que la pena prevista
para el delito del aborto deba atenuarse debido a la especial afectacin de ciertos
derechos fundamentales de la mujer embarazada, como su dignidad y su libre
desarrollo de la personalidad. Sin embargo, el legislador consider que la mujer an
en tales hiptesis extremas de afectacin de su dignidad y autonoma deba ser juzgada
y condenada como delincuente. Una regulacin en este sentido es desproporcionada
porque en definitiva el supuesto sigue siendo sancionable penalmente y en esa
medida continan siendo gravemente afectados los bienes constitucionalmente
relevantes de la mujer gestante.
En efecto, a juicio de esta Corporacin, sta debe ser una de las hiptesis bajo
las cuales debe considerarse que la interrupcin del embarazo no es constitutiva de
delito de aborto, no slo por la manera como fue inicialmente contemplada por el
legislador sino tambin porque en este caso la prevalencia absoluta de la proteccin de
la vida del nasciturus supone un total desconocimiento de la dignidad humana y del
libre desarrollo de la personalidad de la mujer gestante, cuyo embarazo no es
producto de una decisin libre y consentida sino el resultado de conductas arbitrarias
que desconocen su carcter de sujeto autnomo de derechos y que por esa misma
razn estn sancionadas penalmente en varios artculos del Cdigo Penal.
Sobre la grave afectacin de la dignidad humana y la autonoma de la mujer
embarazada en estos casos cabe citar algunos apartes de la aclaracin de voto a la
sentencia C-647 de 2001:
Como se advirti, cuando una mujer es violada o es sometida a alguno de los
procedimientos a los que se refiere el pargrafo acusado, sus derechos a la dignidad, a la
intimidad, a la autonoma y a la libertad de conciencia son anormal y extraordinaria- mente
vulnerados ya que es difcil imaginar atropello contra ellos ms grave y tambin extrao a la
convivencia tranquila entre iguales. La mujer que como consecuencia de una vulneracin de
tal magnitud a sus derechos fundamentales queda embarazada no puede jurdicamente ser
obligada a adoptar comportamientos heroicos, como sera asumir sobre sus hombros la enorme
carga vital que continuar el embarazo implica, ni indiferencia por su valor como sujeto de
derechos, como sera soportar impasiblemente que su cuerpo, contra su conciencia, sea
subordinado a ser un instrumento til de procreacin. Lo normal y ordinario es que no sea
283
CORTINA DE HUMO
herona e indiferente. Siempre que una mujer ha sido violada o instrumentalizada para
procrear, lo excepcional y admirable consiste en que adopte la decisin de mantener su
embarazo hasta dar a luz. A pesar de que el Estado no le brinda ni a ella ni al futuro nio o
nia ninguna asistencia o prestacin de la seguridad social, la mujer tiene el derecho a decidir
continuar su embarazo, si tiene el coraje para hacerlo y su conciencia, despus de reflexionar,
as se lo indica. Pero no puede ser obligada a procrear ni ser objeto de sancin penal por hacer
valer sus derechos fundamentales y tratar de reducir las consecuencias de su violacin o
subyugacin.
Llevar el deber de proteccin estatal a la vida en gestacin en estos casos

excepcionales hasta el extremo de penalizar la interrupcin del embarazo, significa
darle una prelacin absoluta a la vida en gestacin sobre los derechos fundamentales
comprometidos de la mujer embarazada, especialmente su posibilidad de decidir si
contina o no con un embarazo no consentido. Una intromisin estatal de tal
magnitud en su libre desarrollo de la personalidad y en su dignidad humana, privara
totalmente de contenido estos derechos y en esa medida resulta manifiestamente
desproporcionada e irrazonable. La dignidad de la mujer excluye que pueda
considerrsele como mero receptculo, y por tanto el consentimiento para asumir
cualquier compromiso u obligacin cobra especial relieve en este caso ante un hecho de
tanta trascendencia como el de dar vida a un nuevo ser, vida que afectar
profundamente a la de la mujer en todos los sentidos.
En este supuesto cabra incluir tambin el embarazo resultado del incesto,
porque se trata tambin de un embarazo resultado de una conducta punible, que
muchas veces compromete el consentimiento y la voluntad de la mujer. En efecto,
aun cuando no implique violencia fsica, el incesto generalmente compromete
gravemente la autonoma de la mujer y es un comportamiento que por desestabilizar
la institucin familiar resulta atentatorio no slo de esta (bien indiscutible para el
Constituyente), sino de otro principio axial de la Carta: la solidaridad, segn as lo ha
considerado esta Corporacin. Por estas razones, penalizar la interrupcin del
embarazo en estos casos supone tambin una injerencia desproporcionada e
irrazonable en la libertad y dignidad de la mujer.
Ahora bien, cuando el embarazo sea resultado de una conducta, constitutiva de
acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminacin artificial o
de transferencia de vulo fecundado no consentidas, as como de incesto, es preciso
que el hecho punible haya sido debidamente denunciado ante las autoridades
competentes.
Al respecto, el legislador podr efectuar regulaciones siempre y cuando no
impida que el aborto se pueda realizar, o establezca cargas desproporcionadas sobre
los derechos de la mujer, como por ejemplo, exigir en el caso de la violacin
evidencia forense de penetracin sexual o pruebas que avalen que la relacin sexual
fue involuntaria o abusiva; o tambin, requerir que la violacin se confirme a
satisfaccin del juez; o pedir que un oficial de polica est convencido de que la mujer
fue vctima de una violacin; o, exigir que la mujer deba previamente obtener
284
CORTINA DE HUMO
permiso, autorizacin, o notificacin, bien del marido o de los padres.

No se trata sin embargo de la nica hiptesis en la cual resulta claramente
desproporcionada la sancin penal del aborto.
Se trata tambin de aquellos eventos en los cuales est amenazada la salud y la
vida de la mujer gestante, pues resulta a todas luces excesivo exigir el sacrificio de la
vida ya formada por la proteccin de la vida en formacin. En efecto, si la sancin
penal del aborto se funda en el presupuesto de la preeminencia del bien jurdico de
la vida en gestacin sobre otros bienes constitucionales en juego, en esta hiptesis
concreta no hay ni siquiera equivalencia entre el derecho no slo a la vida, sino
tambin a la salud propio de la madre respecto de la salvaguarda del embrin.
Como ha sostenido esta Corporacin en reiteradas ocasiones, el Estado no
puede obligar a un particular, en este caso la mujer embarazada, a asumir sacrificios
heroicos y a ofrendar sus propios derechos en beneficio de terceros o del inters
general. Una obligacin de esta magnitud es inexigible, aun cuando el embarazo sea
resultado de un acto consentido, mxime cuando existe el deber constitucional en
cabeza de toda persona de adoptar medidas para el cuidado de la propia salud, al
tenor del artculo 49 constitucional.
En efecto, la importancia de la vida como bien constitucionalmente protegido
y el correlativo deber de proteccin a cargo del Estado imponen al legislador la
adopcin de medidas de proteccin de ndole normativa. As, en la sentencia C-309 de
1997 sostuvo esta Corporacin:
La Carta no es neutra entonces frente a valores como la vida y la salud sino que es un
ordenamiento que claramente favorece estos bienes. El Estado tiene entonces un inters
autnomo en que estos valores se realicen en la vida social, por lo cual las autoridades no
pueden ser indiferentes frente a una decisin en la cual una persona pone en riesgo su vida o su
salud. Por ello el Estado puede actuar en este campo, por medio de medidas de proteccin, a
veces incluso en contra de la propia voluntad ocasional de las personas, con el fin de impedir
que una persona se ocasione un grave dao a s mismo. Las medidas de proteccin no son
entonces incompatibles con la Carta. Sin embargo, ello no significa que cualquier medida de
esta naturaleza sea admisible, puesto que, en ocasiones, el Estado o la sociedad, con el
argumento de proteger a la persona de s misma, terminan por desconocer su autonoma. Por
ello la Corte, al reconocer la posibilidad de estas medidas, haba sido muy cuidadosa en sealar
que stas perdan toda legitimidad constitucional cuando se convertan en polticas
perfeccionistas, esto es, en la imposicin coactiva a los individuos de modelos de vida y de
virtud contrarios a los que ellos profesan, lo cual obviamente contradice la autonoma, la
dignidad y el libre desarrollo de la persona, fundamentos esenciales de nuestro ordenamiento
jurdico.
Ahora bien, resulta aqu relevante la interpretacin que han hecho distintos
organismos internacionales de derechos humanos respecto de disposiciones contenidas en distintos convenios internacionales que garantizan el derecho a la vida y a
la salud de la mujer, como el artculo 6 del PDCP, el artculo 12.1 de la Convencin
285
CORTINA DE HUMO
para la Eliminacin de Todas las formas de Discriminacin contra la Mujer, y el

artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, en
el sentido que estas disposiciones, que hacen parte del bloque de constitucionalidad,
obligan al Estado a adoptar medidas que protejan la vida y la salud. La prohibicin
del aborto cuando est en riesgo la salud o la vida de la madre puede constituir, por
lo tanto, una trasgresin de las obligaciones del Estado colombiano derivadas de las
normas del derecho internacional.
En todo caso, esta hiptesis no cobija exclusivamente la afectacin de la salud
fsica de la mujer gestante sino tambin aquellos casos en los cuales resulta afectada su
salud mental. Recurdese que el derecho a la salud, a la luz del artculo 12 del
PIDESC supone el derecho al goce del ms alto nivel posible de salud fsica y mental, y
el embarazo puede causar una situacin de angustia severa o, incluso graves
alteraciones squicas que justifiquen su interrupcin segn certificacin mdica.
Algunos intervinientes sostienen que cuando la vida o la salud de la madre
gestante estn en peligro por alguna causa relacionada con el embarazo, el artculo
32-7 del Cdigo Penal admite que se invoque el estado de necesidad como eximente
de responsabilidad penal. Al respecto, sin perjuicio de las consideraciones generales
que posteriormente se harn sobre el punto, advierte la Corte que el estado de
necesidad en su regulacin actual no resuelve la tensin constitucional, en esencia,
por dos razones. Primero, porque su aplicacin parte del supuesto de que el legislador
puede tipificar estas hiptesis como delito, supuesto que no es constitucionalmente
admisible porque como se advirti anteriormente, no existe equivalencia entre los
derechos a la vida y la salud de la madre respecto de la salvaguarda del feto, y como
viene ocurriendo, pese a tal desequilibrio se viene dando prevalencia exclusivamente a
la vida de ste sin atender ninguna otra circunstancia; y segundo, por cuanto el
artculo 32-7 citado exige que se renan ciertas condiciones para demostrar la
existencia de un estado de necesidad, como que se trate de un peligro actual o
inminente, inevitable de otra manera, que el agente no lo haya causado
intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurdico de afrontar, lo
que no permite comprender claramente, y sin imponer una carga excesiva a la
mujer, la situacin de peligro para la vida o la salud de una madre gestante.
Una ltima hiptesis es la existencia de malformaciones del feto, certificadas
mdicamente. Si bien cabe identificar distintas clases de malformaciones, desde el
punto de vista constitucional las que plantean un problema lmite son aquellas que
por su gravedad hacen que el feto sea inviable. Se trata de una hiptesis
completamente distinta a la simple identificacin de alguna enfermedad en el feto que
pueda ser curada antes o despus del parto. En efecto, la hiptesis lmite ineludible a
la luz de la Constitucin es la del feto que probablemente no vivir, segn
certificacin mdica, debido a una grave malformacin. En estos casos, el deber estatal
de proteger la vida del nasciturus pierde peso, precisamente por estarse ante la
situacin de una vida inviable. De ah que los derechos de la mujer prevalezcan y el
legislador no pueda obligarla, acudiendo a la sancin penal, a llevar a trmino el
embarazo de un feto que, segn certificacin mdica se encuentra en tales condiciones.
Un fundamento adicional para considerar la no penalizacin de la madre en
286
CORTINA DE HUMO
este supuesto, que incluye verdaderos casos extremos, se encuentra en la consideracin de que el recurso a la sancin penal para la proteccin de la vida en
gestacin entraara la imposicin de una conducta que excede la que normalmente
es exigible a la madre, puesto que la mujer debera soportar la carga de un embarazo
y luego la prdida de la vida del ser que por su grave malformacin es inviable.
Adems, en las hiptesis en las cuales el feto resulta inviable, obligar a la
madre, bajo la amenaza de una sancin penal, a llevar a trmino un embarazo de esta
naturaleza significa someterla a tratos crueles, inhumanos y degradantes que afectan
su intangibilidad moral, esto es, su derecho a la dignidad humana.
Ahora bien, en los dos ltimos casos en los que no se incurre en delito de
aborto, es decir, cuando la continuacin del embarazo constituye peligro para la vida
o la salud de la mujer, y cuando exista grave malformacin del feto que haga
inviable su vida, debe existir la certificacin de un profesional de la medicina, pues de
esta manera se salvaguarda la vida en gestacin y se puede comprobar la existencia
real de estas hiptesis en las cuales el delito de aborto no puede ser penado.
Lo anterior, por cuanto no corresponde a la Corte, por no ser su rea del
conocimiento, establecer en qu eventos la continuacin del embarazo produce
peligro para la vida o salud de la mujer o existe grave malformacin del feto. Dicha
determinacin se sita en cabeza de los profesionales de la medicina quienes
actuarn conforme a los estndares ticos de su profesin.
En efecto, desde el punto de vista constitucional, basta que se renan estos
requisitos certificado de un mdico o denuncia penal debidamente presentada,
segn el caso para que ni la mujer ni el mdico que practique el aborto puedan
ser objeto de accin penal en las tres hiptesis en las cuales se ha condicionado la
exequibilidad del artculo 122 acusado. En efecto, cada uno de estos eventos tienen
carcter autnomo e independiente y por tanto, no se podr, por ejemplo, exigir para
el caso de la violacin o el incesto, que adems la vida o la salud de la madre se
encuentre en peligro o que se trate de un feto inviable. En el caso de violacin o
incesto, debe partirse de la buena fe y responsabilidad de la mujer que denunci tal
hecho, y por tanto basta con que se exhiba al mdico copia de la denuncia
debidamente formulada.
Cabe recordar adems, que la objecin de conciencia no es un derecho del cual
son titulares las personas jurdicas, o el Estado. Slo es posible reconocerlo a
personas naturales, de manera que no pueden existir clnicas, hospitales, centros de
salud o cualquiera que sea el nombre con que se les denomine, que presenten objecin
de conciencia a la prctica de un aborto cuando se renan las condiciones sealadas en
esta sentencia. En lo que respecta a las personas naturales, cabe advertir, que la
objecin de conciencia hace referencia a una conviccin de carcter religioso
debidamente fundamentada, y por tanto no se trata de poner en juego la opinin del
mdico en torno a si est o no de acuerdo con el aborto, y tampoco puede implicar el
desconocimiento de los derechos fundamentales de las mujeres; por lo que, en caso
de alegarse por un mdico la objecin de conciencia, debe proceder inmediatamente a
remitir a la mujer que se encuentre en las hiptesis previstas a otro mdico que s
287
CORTINA DE HUMO
pueda llevar a cabo el aborto, sin perjuicio de que posteriormente se determine si la

objecin de conciencia era procedente y pertinente, a travs de los mecanismos
establecidos por la profesin mdica.
Ahora bien, el que no sea necesaria para una inmediata aplicacin una
reglamentacin de las
tres hiptesis anteriormente determinadas como no
constitutivas del delito de aborto, no impide que el legislador o el regulador en el
mbito de la seguridad social en salud, en cumplimiento de sus deberes y dentro de
las respectivas rbitas de competencia, adopten decisiones respetuosas de los
derechos constitucionales de las mujeres, como por ejemplo, aquellas encamina- das a
regular su goce efectivo en condiciones de igualdad y de seguridad dentro del sistema
de seguridad social en salud.
En estos casos, tampoco se pueden establecer por el legislador requisitos que
establezcan cargas desproporcionadas sobre los derechos de la mujer ni barre- ras
que impidan la prctica del aborto.
Del anterior anlisis resulta, que si bien la decisin de penalizar el aborto,
como una medida para proteger la vida en gestacin resulta constitucionalmente
justificada aunque se insiste, no es la nica opcin que puede adoptar el legislador
ya que ste puede escoger otro tipo de medidas de carcter asistencial y prestacional
que cumplan con este propsito, la prohibicin completa e incondicional del
aborto en todas las circunstancias es abiertamente desproporcionada porque anula
completamente derechos de la mujer embarazada garantizados por la Constitucin de
1991 y por tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque
de constitucionalidad.
Proteccin de los derechos de la mujer que tampoco puede implicar la
declaracin de inexequibilidad del artculo 122 acusado, pues sera dejar desprotegida
la vida. Adems, impedira que el ordenamiento jurdico sobre el aborto surtiera sus
efectos en situaciones donde la Constitucin no lo ha ordenado permitir.
Por tanto, en virtud del principio de conservacin del derecho, resulta
necesario proferir una sentencia de exequibilidad condicionada mediante la cual se
considere que no se incurre en el delito de aborto en las hiptesis a las cuales se ha
hecho mencin con anterioridad. De esta manera se impide que la debida proteccin a
la vida en gestacin represente una afectacin manifiestamente desproporcionada de
los derechos de la mujer embarazada.
Se declarar por lo tanto ajustado a la Constitucin el artculo 122 del Cdigo
Penal en el entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad
de la mujer, la interrupcin del embarazo se produzca en los siguientes casos: a)
Cuando la continuacin del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la
mujer, certificado por un mdico; b) cuando exista grave malformacin del feto que
haga inviable su vida, certificada por un mdico; c) cuando el embarazo sea resultado
de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual
sin consentimiento, abusivo, o de inseminacin artificial o de transferencia de vulo
fecundado no consentidas, o de incesto.
288
CORTINA DE HUMO
2.
LA INEXEQUIBILIDAD DE LA EXPRESIN O EN MUJER MENOR DE
CATORCE AOS CONTENIDA EN EL ARTCULO 123 DEL CDIGO PENAL
El artculo 123 del
Cdigo Penal sanciona
el
aborto causado sin
consentimiento de la mujer o en mujer menor de catorce aos. La disposicin
demandada establece por lo tanto una presuncin, cual es que la mujer de catorce
aos carece de capacidad para consentir el aborto, y en esa medida su consentimiento
no es relevante desde el punto de vista de la sancin penal.
En el caso concreto se acusa a la disposicin demandada de establecer una
presuncin que desconoce completamente la dignidad humana, el libre desarrollo de
la personalidad, la salud e incluso la vida de las mujeres embarazadas menores de
catorce aos, pues a juicio de los demandantes la menor podra prestar su
consentimiento vlido para que un tercero le practique un aborto.
Para resolver este cargo resulta relevante hacer una breve referencia a la
jurisprudencia de esta Corporacin en cuanto a la titularidad del derecho al libre
desarrollo de la personalidad y al consentimiento informado de los menores para la
prctica de intervenciones mdicas.
Respecto al derecho al libre desarrollo de la personalidad, esta Corporacin ha
sostenido la postura que si bien todos los seres humanos son titulares de este
derecho, la autonoma comprende las decisiones que inciden en la evolucin de la
persona en las etapas de la vida en las cuales tiene elementos de juicio suficientes
para tomarla, o, en otros trminos, que el libre desarrollo de la personalidad debe
evaluarse en cada una de las etapas de la vida. En consecuencia, la Corte ha
afirmado que los menores de edad pueden estar sujetos, en ciertas circunstancias, a
mayores restricciones en el ejercicio de este derecho, al igual que los incapaces y en
general todos los aquejados de inmadurez psicolgica de carcter temporal o
permanente.
Estos criterios han sido objeto de precisiones en algunos fallos de tutela. As, en
primer lugar, respecto de los menores de edad, la Corte ha admitido que la
clasificacin establecida en el artculo 34 del Cdigo Civil (infantes, impberes,
pberes), se basa en el resultado de un proceso en el que el individuo avanza
paulatinamente en el conocimiento de s mismo y en el reconocimiento y uso de sus
potencialidades y capacidades, descubrindose como un ser autnomo, singular y
diferente. Esta clasificacin no determina la titularidad del derecho al libre
desarrollo de la personalidad, pero s permite algunas restricciones especficas en
atencin al grado de madurez del titular.
Tambin resultan relevantes los criterios jurisprudenciales sentados por esta
Corporacin en la sentencia SU-337 de 1999 sobre la validez del consentimiento del
menor frente a tratamientos o intervenciones que inciden en su definicin sexual.
Sostuvo la Corte a este respecto:
De otro lado, el menor no carece totalmente de autonoma, por lo cual, en muchos
289
CORTINA DE HUMO
casos, sus criterios deben ser no slo toma- dos en consideracin sino respetados. As, a nivel
normativo, la Convencin de los Derechos del Nio, aprobada por Colombia por la Ley 12 de
1991, y que por ende prevalece en nuestro ordenamiento (CP art. 93), expresamente establece
en su artculo 12 que los Estados deben garantizar al nio que est en condiciones de formarse
un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan
al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y
madurez del nio. Por su parte, la prctica judicial, nacional e internacional, ha reconocido
autonoma a muchos menores adultos para tomar directamente ciertas decisiones mdicas,
incluso contra la opinin de los padres.
Lo que lleva a la Corte a afirmar que la edad del menor para autorizar
tratamientos e intervenciones, an cuando stos sean particularmente invasivos, no es
un criterio que tenga un carcter absoluto:
Por ltimo, ni siquiera la edad configura un criterio puramente objetivo ya que,
debido a la distincin anteriormente sealada entre capacidad legal y autonoma para tomar
decisiones sanitarias, se entiende que el nmero de aos del paciente es importante como una
gua para saber cul es el grado de madurez intelectual y emocional del menor pero no es un
elemento que debe ser absolutizado. As, es razonable suponer que es menos autnomo un
infante que un adolescente, y por ende el grado de proteccin al libre desarrollo de la
personalidad es distinto en ambos casos. En efecto, la personalidad es un proceso evolutivo de
formacin, de tal manera que el ser humano pasa de un estado de dependencia casi total,
cuando es recin nacido, hasta la autonoma plena, al llegar a la edad adulta. El acceso a la
autonoma es entonces gradual ya que sta es el resultado de un proceso en el que el
individuo avanza paulatinamente en el conocimiento de s mismo y en el reconocimiento y uso
de sus potencialidades y capacidades, descubrindose como un ser autnomo, singular y
diferente. Ese progresivo desarrollo de la personalidad y de la autonoma se encuentra en
gran medida ligado a la edad de la persona, que es lo que justifica distinciones como las
establecidas por el derecho romano y el propio ordenamiento civil entre infantes, impberes y
menores adultos. Por ello, la edad del paciente puede ser tomada vlidamente como un
indicador de su grado de autonoma, pero el nmero de aos no es un criterio tajante, ya que
menores con idntica edad pueden sin embargo, en la prctica, evidenciar una distinta
capacidad de autodeterminacin, y por ende gozar de una diversa proteccin a su derecho al
libre desarrollo de la personalidad. En efecto, esta Corte tiene bien establecido que la proteccin
brindada por este derecho fundamental es ms intensa cuanto mayores sean las facultades de
autodeterminacin del menor de edad, las cuales se supone son plenas a partir de la edad
en que la ley fije la mayora de edad. Existe pues una relacin de proporcionalidad inversa
entre la capacidad de autodeterminacin del menor y la legitimidad de las medidas de
intervencin sobre las decisiones que ste adopte. As, a mayores capacidades intelectovolitivas, menor ser la legitimidad de las medidas de intervencin sobre las decisiones
adoptadas con base en aqullas.
Se tiene entonces, que la jurisprudencia constitucional ha reconocido en los

menores la titularidad del derecho al libre desarrollo de la personalidad y la
290
CORTINA DE HUMO
posibilidad de consentir tratamientos e intervenciones sobre su cuerpo, aun cuando

tengan un carcter altamente invasivo. En esta medida, descarta que criterios de
carcter meramente objetivo, como la edad, sean los nicos determinantes para
establecer el alcance del consentimiento libremente formulado por los menores para
autorizar tratamientos e intervenciones sobre su cuerpo. En materia de aborto el
legislador, si lo estima conveniente, podr establecer reglas especficas en el futuro
sobre representacin, tutela o curatela sin menoscabar el consentimiento de la
menor de catorce aos.
Desde esta perspectiva, una medida de proteccin que despoje de relevancia
jurdica el consentimiento del menor, como lo constituye la expresin demandada
del artculo 123 del Cdigo Penal resulta inconstitucional porque anula totalmente el
libre desarrollo de la personalidad, la autonoma y la dignidad de los menores.
Adicionalmente, esta medida de proteccin se revela incluso como
contraproducente, y no resultara idnea para conseguir el propsito perseguido, en
aquellos eventos que sea necesario practicar un aborto para garantizar la vida o la
salud de una menor embarazada. En efecto, dada la presuncin establecida por el
legislador cualquier persona que practique un aborto en una menor de catorce aos
sera autor del delito tipificado en el artculo 123 del Cdigo Penal, aun cuando esta
intervencin sea necesaria para proteger la vida y la salud de la menor y sea
consentida por la gestante.
Por las anteriores razones es menester concluir que por anular los derechos
fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la autonoma y a la dignidad
de la menor embarazada y, adicionalmente, por no resultar adecuada para conseguir
los fines que se propone, la medida establecida por el artculo 123 del Cdigo Penal
resulta claramente desproporcionada y por lo tanto inconstitucional, razn por la
cual la expresin o en mujer menor de catorce aos contenida en el artculo 123 del
Cdigo Penal ser declarada inexequible.
3.
DE LA INEXEQUIBILIDAD DE LA DISPOSICIN CONTENIDA EN EL
ARTCULO 124 DEL CDIGO PENAL
Todas las hiptesis sealadas como generadoras de atenuacin punitiva en la
norma acusada quedan incluidas, en virtud de la presente sentencia, junto con otras no
contempladas en tal disposicin, como situaciones no constitutivas del delito de
aborto.
En consecuencia y precisamente en razn de tal decisin, pierden su razn de
ser tanto la disposicin acusada como su respectivo pargrafo, por cuanto, en lugar de
la atenuacin de la pena, lo que se declara es la inexistencia del delito de aborto en
las
precisas y excepcionales circunstancias anotadas, razn por la cual la
disposicin acusada ha de retirarse del ordenamiento por consecuencia.
291
CORTINA DE HUMO
4.
CONSIDERACIONES FINALES
Una vez realizada la ponderacin del deber de proteccin de la vida en

gestacin y los derechos fundamentales de la mujer embarazada esta Corporacin
concluy que la prohibicin total del aborto resulta inconstitucional y que por lo tanto
el artculo 122 del Cdigo Penal es exequible a condicin de que se excluyan de su
mbito las tres hiptesis anteriormente mencionadas, las cuales tienen carcter
autnomo e independiente.
Sin embargo, acorde con su potestad de configuracin legislativa, el legislador
puede determinar que tampoco se incurre en delito de aborto en otros casos
adicionales. En esta sentencia, la Corte se limit a sealar las tres hiptesis extremas
violatorias de la Constitucin, en las que, con la voluntad de la mujer y previo el
cumplimiento del requisito pertinente, se produce la interrupcin del embarazo. Sin
embargo, adems de estas hiptesis, el legislador puede prever otras en las cuales la
poltica pblica frente al aborto no pase por la sancin penal, atendiendo a las
circunstancias en las cuales ste es practicado, as como a la educacin de la sociedad
y a los objetivos de la poltica de salud pblica.
Para todos los efectos jurdicos, incluyendo la aplicacin del principio de
favorabilidad, las decisiones adoptadas en esta sentencia tienen vigencia inmediata y
el goce de los derechos por estar protegidos no requiere de desarrollo legal o
reglamentario alguno.
Lo anterior no obsta para que los rganos competentes, si lo consideran
conveniente, expidan normas que fijen polticas pblicas acordes con esta decisin.
Debe aclarar la Corte, que la decisin adoptada en esta sentencia no implica
una obligacin para las mujeres de adoptar la opcin de abortar. Por el contrario, en
el evento de que una mujer se encuentre en alguna de las causales de excepcin, sta
puede decidir continuar con su embarazo, y tal determinacin tiene amplio respaldo
constitucional. No obstante, lo que determina la Corte en esta oportunidad, es
permitir a las mujeres que se encuentren en alguna de las situaciones excepcionales,
que puedan acorde con los fundamentos de esta sentencia, decidir la interrupcin de
su embarazo sin consecuencias de carcter penal, siendo entonces imprescindible, en
todos los casos, su consentimiento.
292
CORTINA DE HUMO
Cortina de Humo
Agradecimientos
CORTINA DE HUMO
El escaso valor del presente homenaje se compensa con la intencin de testimoniar el
encomiable agradecimiento por hacer posible la presente edicin.
Abogados Asociados Juregui, Vilca & Cceres

Alejandra Raquel Medina Gamero
Antonieta Luisa Vsquez Arapa
Brgida Gutirrez Guilln
Carlos Renato Olivera Gonzales
Carlos Rodrguez Urday
Christian Jess Mamani Caira
David Enrique Ito Flores
Daysi Remy Quicao Espinel
Domingo Garca Belande
Eduardo Manuel Concha Calle
Elena Fortunata Gonzales Gutirrez
Enrique Joel Crdenas Condori
Esequiel Olivera Castillo
Estudio Foy & Valdez Consorcio Derecho Ambiental
Estudio Jurdico Ugarte Cornejo
Ftima Mariel Gamero Hualpa
Felipe Osterling Parodi
Fernando Calle Hayen
Fernando Carlos Molina Coaguila
Fernando de Trazegnies Granda
Fernando Vidal Ramrez
Francisco Celis Mendoza Ayma
Frida Gonzales Gutirrez
Gabriela Carolina Aro Madariaga
Graciela Palomino Berdejo
Cortina de Humo
Agradecimientos
Gunther Gonzales Barrn
Javier Armaza Galdos
Jorge Luis Salas Arenas
Jorge Pablo Ugarte Cornejo
Jorge Sumari Buenda
Jos Gonzales Meja
Jos Luis Velarde Huertas
Jos Santos Gonzales Gutirrez
Juan Carlos Valdivia Cano
Juan Ernesto Cceres Chuquicndor
Guillermo Lohmann Luca de Tena
Juan Vidal Mercado Cahuana
Karolay Stephany Marmanillo Pacheco
Katherine Marlene Romero Huayta
Lulobrgida Gonzales Gutirrez
Mario Castillo Freyre
Ntaly Milagros Apaza Castillo
scar Jove Quimper
scar Renato Bacigalupo Linares
Paula Siverino Bavio
Ramiro Vera Carpio
Ral Apaza Palo
Ral Fernando Apaza Gonzales
Revista Contranatura
Ren Elisban Gonzales Gutirrez
Roger Alfonsn Vilca Apaza
Rossana Paola Gonzales Ortiz
Sandra Patricia Velsquez Salas
Yanitza del Rosario Chvez Ortiz
Womens Link
Zcrates Ayax Rado Pineda
REVISTA EDITADA POR ESTUDIANTES DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA

UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN AGUSTN.
Los interesados en publicar en Cortina de Humo pueden enviar sus artculos a nuestro
correo electrnico: cortina.dehumo@hotmail.com; o bien participar en el concurso que
se convoca anualmente. No existe ninguna restriccin respecto a la extensin de los
trabajos ni a su diagramacin. La revista no se compromete con la publicacin de los
trabajos recibidos.
La revista no se solidariza necesariamente con las opiniones vertidas por los autores.
UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN AGUSTN.

FACULTAD DE DERECHO
Av. Venezuela s/n, Cercado Arequipa
958707760
Esta Revista se termin de imprimir en diciembre de 2010 en los Talleres del Centro de
Artes Grficas Editorial UNSA

Revista Cortina de Humo

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Publicacin editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la

Universidad Nacional de San Agustn

Ttulo de la obra: Juicio de Salomn

Foto de Cartula: Juicio de Salomn (Estancia de las Signaturas)

consecucin de este proyecto, y aunque si bien Cortina de Humo, en alguna oportunidad

Carlos Renzo Olivera Gonzales

UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN AGUSTN

EL OBJETO DEL CONTRATO EN EL CDIGO CIVIL PERUANO.

DERECHO PROCESAL CIVIL

DERECHO PROCESAL PENAL

DERECHO GENTICO Y BIOTICA

EXCERPTS OF THE CONSTITUTIONAL COURTS RULING THAT LIBERALIZED ABORTION IN

AGRADECIMIENTOS .......................................................................................................... 295

EN BSQUEDA DEL ADN Y LAS INFLUENCIAS

SUMARIO: I. El ADN de las Constituciones. II. El ADN de los sistemas presidenciales.

EL ADN DE LAS CONSTITUCIONES

. Los avances cientficos respecto al conocimiento de nuestro ADN (cido

En bsqueda del ADN y las influencias en algunos sistemas presidenciales y parlamentarios

En bsqueda del ADN y las influencias en algunos sistemas presidenciales y parlamentarios

El Derecho Constitucional Comparado es hoy una disciplinada vigorosa,

EL ADN DE LOS SISTEMAS PRESIDENCIALES

1. Desarrollar el tema de las formas o sistemas de gobierno y las influencias recprocas

En bsqueda del ADN y las influencias en algunos sistemas presidenciales y parlamentarios

a) El derecho pblico ingls, ya que en parte trataron de imitar, aunque

En bsqueda del ADN y las influencias en algunos sistemas presidenciales y parlamentarios

En bsqueda del ADN y las influencias en algunos sistemas presidenciales y parlamentarios

influencia y la misma fuerza inspiradora que la Constitucin norteamericana

EL SISTEMA PRESIDENCIAL EN LA CONSTITUCIN MEXICANA DE

En bsqueda del ADN y las influencias en algunos sistemas presidenciales y parlamentarios

d) El centro del poder, por el cmulo de facultades, se encontraba en el Congreso

Los secretarios de Estado deban ser ciudadanos mexicanos por nacimiento y

El sistema de responsabilidades del presidente y de sus secretarios del

k) Los magistrados de la Corte Suprema de Justicia eran designados por las

El sistema de eleccin para el presidente y vicepresidente era indirecto.

En bsqueda del ADN y las influencias en algunos sistemas presidenciales y parlamentarios

con la anterior afirmacin que incluso en la Constitucin mexicana vigente se

LAS CONSTITUCIONES MEXICANA DE 1917 Y BRASILEA DE 1988

1. En principio, los sistemas presidenciales actuales de Mxico con la Constitucin de

En bsqueda del ADN y las influencias en algunos sistemas presidenciales y parlamentarios

a) La libertad del Presidente para nombrar y remover a los ministros o secretarios

En bsqueda del ADN y las influencias en algunos sistemas presidenciales y parlamentarios

Sin embargo, cuando un presidente tiene la fuerza o el prestigio para modificar

En bsqueda del ADN y las influencias en algunos sistemas presidenciales y parlamentarios

1. Bien conocido es el hecho de que ms all de las construcciones constitucionales, los

En bsqueda del ADN y las influencias en algunos sistemas presidenciales y parlamentarios

3. La Constitucin de Per de 1860 contuvo elementos que no son matices

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7. La institucin de la censura se encuentra en 11 pases de Amrica Latina: Argentina

En bsqueda del ADN y las influencias en algunos sistemas presidenciales y parlamentarios

pero quien es polticamente responsable ante el congreso, que lo puede remover de su

LA INFLUENCIA DE LAS CONSTITUCIONES ESPAOLA DE 1978 Y

En bsqueda del ADN y las influencias en algunos sistemas presidenciales y parlamentarios

mencionadas de los pases ms cercanos a Latinoamrica, constituy un factor decisivo

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El prembulo de la Constitucin portuguesa de 1976 confirma la voluntad de

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7. El mencionado tratadista brasileo Paulo Bonavides seala que el Consejo de

En bsqueda del ADN y las influencias en algunos sistemas presidenciales y parlamentarios

hablar de un presidencialismo parlamentarizado, el que no deja de presentar

VII. LA CONSTITUCIN FRANCESA Y LA SEGUNDA VUELTA ELECTORAL

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Las principales ventajas son:

VIII. LA PERSPECTIVA ACADMICA