Luis ALFARO VALVERDE

La indemnizacin en
la separacin de hecho
Anlisis del formante
jurisprudencial y doctrinal

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OGO
DIL
CON LA

JURISPRUDENCIA

LA INDEMNIZACIN EN LA
SEPARACIN DE HECHO
Anlisis del formante
jurisprudencial y doctrinal
PRIMERA EDICIN
JUNIO 2011
7,720 ejemplares

Luis Alfaro Valverde

Gaceta Jurdica S.A.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D. LEG. N 822

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2011-07721
LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED
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Martha Hidalgo Rivero

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Captulo

Anlisis procesal
de la indemnizacin

Captulo

Anlisis procesal
de la indemnizacin
I. PROCEDENCIA DE PARTE O DE OFICIO?
1. Peticionado por la parte
En este ltimo aspecto, debemos manifestar que la indemnizacin estudiada requiere, por lo tanto, que sea solicitada judicialmente por las partes y, adems, que dicha peticin sea oportuna en la forma y en el tiempo;
es decir, que se acuerde como medida denitiva a adoptar en los procesos
de separacin de cuerpos o de divorcio y en relacin con el momento de
la ruptura matrimonial.
As, en la jurisprudencia nacional hemos podido encontrar pronunciamientos que precisan, con toda claridad, que tal pretensin debe ser solicitada por la parte y no procede por iniciativa del juzgador; tal como se
aprecia en las siguientes sentencias:
Que, el acotado artculo, no contiene el mandato imperativo de jar
una indemnizacin,
indemnizacin, pues esta se encuentra supeditada en primer lugar,
a la determinacin del cnyuge perjudicado, y en segundo lugar, a la
indemnizacin de la inestabilidad econmica de este en caso de declararse fundada la demanda(193) el resaltado es nuestro.
Respecto del cargo contenido en el literal c, cabe advertir que la norma
denunciada no exige que el juzgador otorgue una indemnizacin;
indemnizacin pues el
pedido de separacin por causal objetiva, como es el caso sub examine,
(193) Cas. N 2548-2003-Lima. El Peruano, 30/11/03.

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no constituye un hecho ilcito, sino el ejercicio regular de un derecho; por lo

tanto, no genera la obligacin de indemnizar(194) el resaltado es nuestro.
En este mismo sentido, la jurisprudencia espaola ha precisado que
tal prestacin econmica es estrictamente dispositiva y, por lo tanto, debe
ser necesariamente peticionada por la parte que considera le asiste y bajo
ningn trmino puede ser declarada de ocio. Este criterio se aprecia por
ejemplo, en el siguiente extracto de sentencia:
Se trata adems de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, segn arma la propia Sentencia de 2 de diciembre de 1987, la ley no autoriza al juez a que seale tal pensin de ocio y, en cambio, las partes
pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se reere el
artculo 97 del Cdigo Civil (desequilibrio en relacin con la posicin del
otro, empeoramiento respecto a su situacin anterior en el matrimonio),
razn por la que, sigue diciendo, es claro que no nos encontramos ante
norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que
puede ser renunciada por las partes, no hacindola valer , con la consecuencia de que la renuncia a la pensin hecha por ambos cnyuges de
comn acuerdo en convenio regulador o la ausencia de peticin expresa por la parte interesada en su demanda de separacin o divorcio, impiden su estimacin por el tribunal(195) (el resaltado es nuestro).
En esta misma lnea de pensamiento, podemos encontrar tambin las siguientes jurisprudencias: Cas. N 2548-2003-Lima, El Peruano, 30/11/2003,
Cas. N 2178-2005-Lima. El Peruano. 02/10/2007, Cas. N 3647-2006-Lima,
El Peruano, 16/10/2006, entre otras. Pero no solo a nivel jurisprudencial se
pueden apreciar este criterio rector (sustentado en el principio dispositivo),
sino tambin, se puede notar en un sector de la doctrina, que consideramos es la ms correcta.
Propiciamente, el mismo criterio esgrimido lneas arriba, fue el que se
tom en el Pleno Jurisdiccional Regional de Familia llevado a cabo los das

(194) Cas. N 3647-2006-Lima. El Peruano, 16/10/06.

(195) Sentencia emitida por la Sala Civil del Tribunal Supremo Espaol, 10/03/09, Centro de Documentacin Judicial, p. 4. disponible en: <http://www.padresdivorciados.es/wp-content/
uploads/ts-pension-compensatoria.pdf>.

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

7 y 8 de setiembre de 2007 en la ciudad de Lima, en donde se plantearon

diversos temas trascendentales para el Derecho de Familia peruano y fueron abordados temas vinculados con la siempre controversial separacin
de hecho como causal de divorcio.
As, por ejemplo, se plante y debati la siguiente interrogante: La indemnizacin prevista por el artculo 345-A debe ser dispuesta de ocio o a
pedido de parte, va reconvencin? Siendo, este uno de los temas que gener mayor debate(196); dando como resultado por mayora a favor de que
sea a peticin de parte (9 votos) sobre el de ocio (1 voto); arribndose al contundente Acuerdo Plenario: Que la indemnizacin prevista por
el artculo 345-A sea otorgada solo a peticin de parte, esto es, si es que
se postula en la demanda, en la contestacin o en la reconvencin y est
acreditado el dao.

2. Procedencia de ocio
Examinando la jurisprudencia nacional, tambin podemos encontrar
aquella posicin en virtud de la cual tambin permite que la indemnizacin en estudio pueda ser determinada de ocio. Efectivamente, segn
esta parte de la jurisprudencia, el establecimiento del cnyuge perjudicado y de su indemnizacin se debe hacer de ocio por el juzgador, pese a
que no lo hayan pedido las partes?
Los pronunciamientos jurisdiccionales que desvanecen la posibilidad
que sea peticionado nicamente por el cnyuge que se considere y acredite ser la ms perjudicada; y permiten su identicacin y su consecuente

(196) Al respecto, reproduciremos las posiciones que nos parecen ms interesantes, de la Dra. Tello
Guillardi; La Magistrada en mencin manifiesta que toda vez que la propuesta contiene varios supuestos, su mocin sera desdoblada dado que dentro del grupo se dieron dos posiciones: A peticin de parte y la de oficio, siendo que gan la primera. De esta posicin, es de donde se han encontrado las alternativas o variantes de cmo se puede peticionar: La primera, ya
sea solo en la demanda, reconvencin o contestacin; la segunda, solo como reconvencin; o
la tercera posicin que es en cualquier etapa del proceso, siempre y cuando sea acreditada. Y
la de la Dra. Roxana Uculma (Juez de la Corte Superior de Lima): Pregunta cmo se define lo
que significa de oficio y a peticin de parte. Indica que si se sabe que peticin de parte solo
es formalmente una demanda o una reconvencin, se pregunta si todo lo dems puede considerarse a peticin de parte. Se inclina por pensar que se podra autorizar que se fije la indemnizacin de oficio cuando de algn modo ha sido solicitada, pero que ello no es exactamente
una peticin de parte. Precisa que la peticin de parte tiene formalidad: O es la demanda o es
la reconvencin. Las Actas de Sesin Plenaria y las Conclusiones, pueden ser consultadas en la
pgina web: <http://www.pj.gob.pe/>, consultada el 02/02/09.

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LUIS ALFARO VALVERDE

indemnizacin de ocio(197), tienen su razn de ser en una deciente regulacin legal que siempre ha dejado un amplio margen de discrecionalidad
al juez y que, en alguna ocasin, tal discrecionalidad se torna en arbitrariedad al ir unida a una confusin de conceptos e incluso cierta mezcolanza
de las medidas econmicas.
En relacin con este particular punto, un sector de la doctrina nacional
considera que el juez para determinar la indemnizacin, tiene que establecer en el proceso la existencia del cnyuge perjudicado, es decir, aquel que
no motiv la separacin de hecho, siendo la indemnizacin una suerte de
satisfaccin por las consecuencias del dao causado por carcter de connotacin patrimonial. En este sentido, Alex Plcido ha sealado que resulta
importante la prueba de los daos ocasionados a n de permitir al juzgador denir su magnitud y jar una reparacin acorde al dao inferido. En
caso de que las partes no hayan ofrecido tal prueba, entonces el juzgador
est obligado a jar una indemnizacin de acuerdo a su prudente juicio,
considerando el inters familiar protegido y lo actuado en el proceso(198).

3. Carga de la prueba
Adems, es preciso considerar que no solamente debe ser alegado por
la parte, sino que debe tenerse presente el tema de la carga de probar; lo
que tendr por objetivo, demostrar la situacin de perjuicio generado por la
ruptura de la convivencia, y las dems circunstancias que el juez valuar; es
decir, se debe tener presente tanto las respectivas alegaciones (principio dispositivo(199)) como los medios de prueba (carga de la prueba(200)).
(197) Cas. N 1358-2005-Lima. El Peruano, 30/10/06, CAS. N 606-2003-Sullana. El Peruano
11/07/03, entre otras.
(198) PLCIDO, Alex. Manual de Derecho de Familia. Gaceta Jurdica, Lima, 2002, p. 210.
(199) En la doctrina espaola el profesor Montero Aroca, explica el principio dispositivo sentido estricto (o dispoitionsmaxime), esto es, la disponibilidad que las partes tienen sobre el inters privado y la conveniencia o no de acudir al rgano jurisdiccional pretendiendo su satisfaccin ().
Adems, precisando su fundamento agrega: El dispositivo se fundamenta en la naturaleza privada del derecho subjetivo deducido en el proceso, en la titularidad particular del mismo, en la
autonoma de la voluntad de los ciudadanos y, en definitiva, en la libertad. MONTERO AROCA, Juan. Proceso Civil y Garanta Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 70. En una posicin
contraria, Xavier Abel afirma que: Este anlisis resulta empalado por el prolongado debate sobre el alcance del principio dispositivo y de aportacin de parte que en la doctrina espaola, a
diferencia de otros pases de nuestro entorno, no est zanjado. ABEL LLUCH, Xavier. Reflexiones sobre la iniciativa probatoria del juez civil. En: Problemas actuales de la prueba civil. Xavier
Abel Lluch y Joan Pic I Junoy (coordinadores), J. M. Bosch Editor, Espaa, 2005, p. 72.
(200) Un sector de la jurisprudencia reconoce que si bien el juzgador tiene la obligacin de fijar una
indemnizacin, pero siempre y cuando el interesado cumpla con la carga de probar con medios

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia del Per ha expresado lo

importante que resulta ser el tema de la probtica y de su valoracin por
el juzgador en torno a la indemnizacin derivada de la separacin de hecho, como se advierte en la siguiente sentencia:
() la recurrida adicionalmente merita el informe presentado por el
demandante de los bienes dejados en el hogar conyugal, dando por
cierto que el actor ha dejado los bienes sociales a favor de la cnyuge,
sin tener en cuenta dicha prueba han sido presentada en segunda instancia conforme uye del folio ciento setentiuno
setentiuno, lo que infringe el artculo 189 del Cdigo Procesal Civil, que establece que los medios probatorios deben presentarse en la etapa postulatoria, salvo disposicin
contraria;
contraria que debe concordarse con lo dispuesto en el artculo 364 del
cdigo adjetivo acotado que establece la presentacin de medios probatorios despus de la etapa postulatoria, pero solo en los procesos de
conocimiento y abreviado (.)(201) el resaltado es nuestro.
Es propia la oportunidad para manifestarnos disconformes con aquella tendencia jurisprudencial que desnaturaliza por completo a la gura jurdica que comentamos y que, una vez ms, es consecuencia de una deciente regulacin jurdica y una intransigencia judicial por dilatar ms all
de los lmites legales el deber de socorro mutuo que existe y es predicable entre los cnyuges, pero que se extingue a la fecha de la disolucin del
vnculo matrimonial. Consentir este tipo de interpretaciones (respetables,
claro est) supone ensombrecer an ms el difuso mundo interpretativo
que la gura jurdica provoca en nuestros das.

II. ASPECTO PROCESAL EN EL III PLENO CASATORIO

1. Indemnizacin, de parte o de ocio?
De la sentencia emitida en el III Pleno Casatorio Civil, se pueden advertir diversos aspectos de orden procesal, que merecen un minucioso y
escrupuloso anlisis. Sin embargo, en este oportunidad solo nos detendremos a escudriar aquellos, que a nuestra consideracin, son los ms
de prueba idneos su condicin o situacin de perjudicado. Posicin jurisprudencial que se
aprecia en las siguientes: Cas. N 2449-2006-Cusco. El Peruano, 30/11/06 y Cas. N 21782005-Lima. El Peruano, 02/05/06.
(201) Cas. N 308-2003-Ica. El Peruano, 31/03/04.

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LUIS ALFARO VALVERDE

relevantes y que tienen mayor implicancia prctica para los justiciables y

los jueces.
El primero de ellos, est vinculado con la determinacin que la Corte Suprema realiza sobre la disyuntiva consistente en que si la indemnizacin en cuestin debe ser peticionada por las partes? o en su defecto si
tambin puede ser considerada de ocio? Se trata de uno de los tpicos
problemas que, estamos seguros, a ms de un juez de familia habr provocado un dolor de cabeza. Situacin problemtica que hasta antes del Pleno, se presentaba en forma reiterada en la jurisprudencia nacional, con criterios dismiles y hasta contradictorios, como lo hemos puesto en evidencia
anteriormente.
Frente a esta aparente incertidumbre, la Corte Suprema ha zanjado el
tema, desde una posicin que podemos llamarla eclctica (tpica en el formante legal y ahora parece que tambin en el jurisprudencial), para no
pelearse con nadie y en cierta forma dando razn a un sector de la jurisprudencia; ha considerado para bien o para mal, que la indemnizacin
en estudio, puede ser solicitada por las partes y tambin puede ser inferida de ocio. Este criterio se aprecia en el siguiente fundamento que
reproducimos:
La indemnizacin o adjudicacin se jar a instancia del consorte ms
perjudicado o de ocio por el juez. En el primer caso, la parte demandante puede considerarse la ms perjudicada con la separacin de hecho, y en virtud a ello est facultada para acumular en su demanda la
pretensin accesoria, solicitando la indemnizacin o adjudicacin preferencial de bienes sociales. La parte demandada, tambin podra considerarse la ms perjudicada con la separacin, y en tal sentido tambin
podr reconvenir solicitando cualquiera de aquellos extremos sealados. Despus de los actos postulatorios, en cualquier estado del proceso, las partes estn habilitadas para alegar y solicitar la indemnizacin,
siempre que se garantice a la otra parte el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural.
El juez tambin est habilitado para jar de ocio en la sentencia una
indemnizacin o adjudicacin a favor de uno de los cnyuges, siempre que este haya expresado de alguna forma en el curso del proceso
hecho concretos referidos a su condicin de cnyuge ms perjudicado

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

con la separacin de hecho o con el divorcio en s. Igualmente, en este

supuesto, se garantizar al otro cnyuge el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural. (fund. 77, p. 63).
Al respecto, pensamos que la declaracin de ocio sobre la indemnizacin, generar una serie de problemas de orden aplicativo, por lo que
dudamos seriamente si realmente esta fue la mejor salida, para un gran
problema jurisprudencial. De suceder as, sinceramente esperemos que la
judicatura nacional nos sorprenda con criterios razonables y coherentes,
que den solucin en vez de crear ms problemas.

2. De la exibilizacin de los principios procesales

Otro de los temas descritos en la citada sentencia casatoria, que merecen un anlisis procesal (quedando pendiente un estudio constitucional),
observamos que la Corte Suprema incurre en una ligereza al intentar justicar la exibilizacin de algunos principios procesales (en el contexto de los
procesos de familia), concretamente cuando se arma por una parte que
el proceso civil peruano tiene una orientacin publicstica (fund. 9, p. 17); y
en otro fundamento posterior sostiene que, no obstante a ello rige el principio dispositivo (fund. 81, p. 67), con algunas exibilizaciones.
Frente a estas indecisiones, baste revisar con detenimiento nuestro sistema procesal civil (proceso civil, procesal laboral, contencioso-administrativo, etc.) podremos fcilmente apreciar como sucede en la mayora de
los ordenamientos procesales del civil law que en realidad contienen muchos rasgos de ambas orientaciones. Acaso no fue ms sencillo (para no
generar ms dudas en el operador del Derecho) armar, como lo ha reconocido la doctrina mayoritaria, que estamos en un sistema mixto (aunque
la verdad con mayores rasgos de tipo publicstico que dispositivo).
Sobre la tendencia jurdica de exibilizacin del proceso y, en particular, de alguno de sus principios procesales (congruencia, preclusin y eventualidad) la Corte Suprema ha sealado que los principios de congruencia,
preclusin y eventualidad procesal, entre otros, deben aplicarse en forma exible en los procesos de familia y, en particular, en los procesos de
divorcio por separacin de hecho, con el n de darle efectividad de los
derechos materiales discutidos en este tipo de procesos y especialmente
cuando se reera a nios, adolescentes, a la familia monoparental resultante de la disolucin del vnculo matrimonial, al cnyuge que resulte ms

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LUIS ALFARO VALVERDE

perjudicado con la separacin de hecho, como suele ocurrir en este tipo

de procesos(202).
Debemos reconocer que esta tendencia, adquiere mayor vigor o fuerza normativa principalmente en los procesos no dispositivos; es decir, de
aquellos procesos especiales, en donde la funcin jurisdiccional del Estado,
tiene una mayor participacin; dado que se tiene en cuenta, fundamentalmente, la naturaleza de los derechos materiales que se encuentran en
cuestin; por ejemplo, en los procesos relativos al Derecho de Familia y en
los procesos vinculados sobre derechos labores, entre otros.
Empero, debemos ser claros y contundentes en sostener que el hecho
de que se haya producido un reconocimiento jurisprudencial, no necesariamente debe importar su validez en todo los casos. Por ello, somos de la
idea que su utilizacin debera ajustarse a circunstancias extraordinarias y
a determinados lmites; de lo contrario una extremada plasticidad de dichos principios, podra resultar sumamente peligrosa, convirtindose en
la excusa perfecta para la generalizacin de una serie de casos en donde
simplemente resultara inaceptable su utilizacin.

3. Variacin del sistema de preclusiones

3.1. En la carga de alegar
Uno de los aspectos rescatables de tal jacin jurisprudencial est relacionado con la variacin de la oportunidad o momento procesal en que las
partes procesales (demandante o demandado que se considere cnyuge
ms perjudicado) pueden formular la pretensin indemnizatoria en cuestin, que por cierto no fue propiamente objeto de convocatoria al III Pleno
Casatorio Civil(203). En efecto, si revisamos la resolucin que convoca, observaremos que los temas especcos a tratar, fueron sobre su naturaleza jurdica y sobre su procedencia de ocio o peticin de parte(204).
(202) Vide el III Pleno Castorio Civil, fundamentos 17, p. 22, PDF. Tambin se ha reafirmado dicha posicin en los fundamentos 14 y 15.
(203) Resolucin de fecha 17 de noviembre del dos mil diez, (publicado el 3 de diciembre de 2010)
emitido con ocasin del anlisis de la Cas N 4664-2010, la que convoca al III Pleno Casatorio
Civil.
(204) Porque simplemente no se advertan jurisprudencias dismiles o contradictorias, sobre este
tema. Sin embargo, como los pondremos en relieve, no estamos seguros si realmente esta
oportunidad se logr aprovechar en sentido positivo o negativo.

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

Efectivamente, la Corte Suprema reconoce expresamente a los sujetos

parciales del proceso, la posibilidad de plantear la pretensin indemnizatoria en su demanda de manera accesoria (para el actor) y como reconvencin (para el resistente). Reconocimiento que sinceramente no es ninguna innovacin, porque tal situacin ya se vena ms o menos aplicando, en
virtud de las generales reglas procesales y, fundamentalmente, por el principio de preclusin.
Sin embargo, la novedad viene cuando se diside por extender o ampliar tal momento y se ja que tambin puede hacerse valer en cualquier
momento, posterior a la etapa postulatoria. Es decir, desde la publicacin
de dicha sentencia casatoria, se permitir a las partes, prescindiendo de los
actos formales de la demanda y reconvencin, plantear sus especcas alegaciones tanto de la situacin del perjuicio como de su inmediata indemnizacin, en cualquier momento del proceso.
Esta modicacin de la carga de alegacin y su vinculacin con el principio de preclusin, se explica por el hecho de que toda ordenacin del rgimen de preclusiones en un determinado diseo procesal, ms que una
cuestin de simple tcnica legislativa, tiene en su interior un verdadero
trasfondo de tipo ideolgico(205). En tal sentido, si revisamos el derecho
comparado respecto a la carga de alegaciones (sin ser radicales en las posiciones ideolgicas) podemos sostener que los diversos ordenamientos
han optado paccamente, sea por aquella tendencia de restringir los tiempos de alegaciones mediante un sistema de preclusiones rgidas (modelo
peruano) o por primar el principio de libertad (modelo francs), que importa, entre otras cosas, que la carga de alegar se pueda efectuar en cualquier momento del proceso.
En el presente punto de anlisis, como es evidente la Corte Suprema,
por la va pretoriana, ha modicado en parte (para la indemnizacin por
separacin de hecho) la excesiva rigidez del sistema de preclusiones de

(205) ARIANO DEHO, Eugenia. Prueba y Preclusin (Reflexiones sobre la constitucionalidad del proceso civil peruano. En: Problemas del Proceso Civil. Jurista Editores, Lima, 2003. Sobre el particular manifiesta lo siguiente: Todo sistema de preclusiones implica no solo una opcin legislativa tcnica sino tambin ideolgica, o sea de concepciones del proceso y sus supremos
principios, pues al establecer el momento en que opera para las partes la preclusin de su
posibilidad de alegar y ofrecer pruebas, se podran estar afectando supremas garantas, aquellas sin las cuales se desmoronara la esencia misma del proceso (p. 58).

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LUIS ALFARO VALVERDE

alegaciones, que caracteriza nuestro diseo procesal civil, privilegiando

el principio de libertad, frente a las restricciones preclusivas. De esta manera, se esclarece que si bien la preclusin implica la existencia de plazos
para realizar un acto procesal, no signica forzosamente que la cuestin
controvertida deba quedar establecida nicamente en la etapa postulatoria que, para el caso peruano, sera mediante los escritos de demanda y de
contestacin.
Por otra parte, conviene resaltar tambin la determinacin de que las
alegaciones sobre la indemnizacin realizadas en cualquier momento del
proceso, deben efectuarse en estricto respeto a las garantas mnimas del
debido proceso, como por ejemplo el contradictorio y la pluralidad de instancias (fund. 87, segundo prrafo, p. 71); (fund. 86, ltimo prrafo, p. 71).
Estos resguardos, se ven concretizados en la siguiente regla procesal: ()
si la parte interesada alega aquellos hechos despus de la jacin de los
puntos controvertidos, el juez debe correr traslado a la parte contraria para
darle la oportunidad de pronunciarse sobre esos hechos y de presentar la
prueba pertinente (fund. 87, tercer prrafo, p. 71).

3.2. En la carga de probar

a) Para la parte solicitante
Prima facie, nos parece acertado que se haya jado la necesidad de
acreditar las alegaciones sobre la condicin del perjuicio (conforme a la
carga de la prueba), con base en los medios de prueba (prueba directa) o sucedneos (prueba indirecta) (fund. 81, p. 67), que para el caso
del sistema procesal peruano seran: los indicios, presunciones y cciones;
sea que se formulen en los actos postulatorios o en cualquier momento
posterior(206).
Pero, lo censurable y peligroso aparece cuando la Corte Suprema, por
intentar plantear un ejemplo de las diversas situaciones que pueden presentarse (como consecuencia de ampliar la oportunidad de alegacin)

(206) As, la Corte Suprema en el III Pleno Casatorio Civil seala que: Despus de los actos postulatorios las partes tambin pueden solicitar cualquiera de aquellos dos extremos ofreciendo las
pruebas pertinentes, o simplemente pueden alegar hechos concretos sobre ello en cualquier estado del proceso. Si esto ltimo ocurre, el juez correr traslado a la otra parte, la que tambin
podr ofrecer pruebas de actuacin inmediata (fund. 89, segundo prrafo, p. 73).

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

termina vanamente por establecer una limitacin probatoria. As, se seala que: Si ya se llev a cabo la audiencia de pruebas, la prueba pertinente que ofrezca la parte interesada ser de actuacin inmediata (fund. 87,
tercer prrafo, pp. 71 y 72). Esto signica, que ahora los jueces de familia necesariamente debern declarar improcedentes los medios de prueba de actuacin diferida, que puedan ofrecerse con posterioridad a la audiencia probatoria.
Sobre el particular, nos preguntamos si solo con documentos o pericia
de parte (cita 132, del fund. 87, p. 72) se puede acreditar el perjuicio. No
podra hacerse, incluso mejor y ms efectivo, con una declaracin de parte o una declaracin de testigos, que por su inmediatez, muchas veces (no
nos dejarn mentir los jueces) generan mayor conviccin, que los simples
y a veces fros documentos? Mxime, si se tiene en cuenta, que dicho parmetro se plantea en el contexto de los procesos de familia, en donde supuestamente a decir de la Corte Suprema el juez cumple una funcin
tuitiva (fund. 11, p. 19) y donde muchas veces una de las partes es notoriamente dbil (207)
Desde la comparacin jurdica, esta reserva probatoria se explica por la
vigencia de tendencias de regulacin legal del fenmeno probatorio; que
como arma Taruffo se presentan especialmente en el common law, mediante la distincin y confrontacin del principio de free proof y las reglas
que integran el law of evidence(208). Sin embargo, el mismo autor admite
tambin que el principio de free proof no puede encontrar aplicacin absoluta en los ordenamientos jurdicos concretos y opera, por lo tanto, nicamente de forma tendencial, dado que debe ser ponderado con otros
principios y valores cuya ejecucin se produce a travs de las normas que
integran la reglamentacin jurdica de la prueba. Est claro, sin embargo
que el law evidence no contradice y no excluye radicalmente el principio de
free proof, sino que nicamente lo limita, y en alguna medida, superpone

(207) As, en el III Pleno Casatorio Civil, se ha dicho que: En los procesos de familia, en donde muchas veces una de las partes notoriamente dbiles, la aplicacin del principio de socializacin
del proceso resulta de vital trascendencia para evitar que las desigualdades puedan afectar el
proceso, sea en un curso o en la decisin final misma.
(208) TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Traduccin de Jordi Ferrer Beltrn. Editorial Trotta,
Madrid, 2002, p. 357.

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LUIS ALFARO VALVERDE

criterios jurdicos a los criterios de racionalidad y de sentido comn

comn (209) (el
resaltado es nuestro).
Ahora bien, al aplicar estas tendencias al caso planteado, corresponde
vericar la consideracin de los criterios de racionalidad y sentido comn
para tal restriccin. En tal caso, la mencionada sentencia casatoria esboza dos supuestas justicaciones: evitar dilaciones y conductas maliciosas.
Pero nos preguntamos, si con tal restriccin realmente se encontrara connando estos problemas. La verdad de las cosas es que nada nos garantiza que con el ofrecimiento de medios de prueba de actuacin inmediata, no pueden generarse tambin iguales o peores dilaciones indebidas o
conductas maliciosas. En tal sentido nos parece que esta regla de exclusin
probatoria, resulta por dems insostenible, carente de todo sentido de razonabilidad prctica.
Por otro lado, nos preguntamos si este impedimento debe emplearse
tambin en las diversas situaciones a lo largo del iter procedimental, posteriores a los actos postulatorios o es que solo se aplica para el caso tomado como ejemplo en el III Pleno Casatorio Civil; porque, no olvidemos que
la pretensin indemnizatoria en cuestin, se resuelve en el contexto de un
proceso de divorcio, regida bajo reglas del procedimiento de conocimiento; que, entre otros aspectos, se caracteriza por ser la ms lata o extensa,
lo que implica toda una serie de situaciones y momentos procedimentales
que pueden presentarse hasta la audiencia de pruebas. Esperemos que el
posterior formante jurisprudencial se encargue de aclararnos (aunque podra tambin oscurecernos) tal incertidumbre.
Mientras ello sucede, consideramos que resulta plenamente viable efectuar una interpretacin constitucional de dicho problema; esto es, desde
una perspectiva de tutela del derecho fundamental a la prueba(210); de este

(209) Ibdem,. p. 358.

(210) En el formante normativo nacional, el derecho a la prueba, forma parte del contenido esencial
de otro derecho fundamental de naturaleza procesal, como es el debido proceso, regulado en
el artculo 139, inciso 3) de la Constitucin Poltica.
En el formante jurisprudencial; por ejemplo en la STC Exp. N 0010-2002-AI/TC, de fecha 3 de
marzo de 2003: el derecho a la prueba goza de proteccin constitucional, pues se trata de un
contenido implcito del derecho al debido proceso, reconocido en el artculo 139, inciso 3 de la
Constitucin Poltica del Per.
En el formante doctrinal, vide: ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, pp. 310-312; SENZ DVALOS, Luis. La tutela del derecho al

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modo, habindose demostrado que dicha regla de limitacin probatoria

limita irrazonablemente un derecho fundamental; entonces corresponde
que se interpretarse en sentido restrictivo(211); lo que signica que debe
aplicarse solo y nicamente en el especco caso planteado. Es decir, si la
respectiva alegacin se presentase despus de los actos postulatorios (demanda y reconvencin) y hasta antes de la audiencia de pruebas, las partes pueden libremente presentar todos los medios de prueba pertinentes
(free proof).
Finalmente, consideramos que en este punto, la Corte Suprema ha incurrido en una grave inconsistencia entre la carga de alegar y la carga de
la prueba; pues mientras que en el primer caso se opt por reconocer su
apertura (en cualquier momento del proceso) conforme al principio de libertad, en el segundo caso lo ha restringido. Cuando lo recomendable y
coherente era simplemente no variar la carga de la prueba; y de esta manera permitir a las partes, aportar todos los medios de prueba necesarios,
sin limitacin alguna, ms que la pertinencia(212) (o relevancia(213)) y la licitud,
como sucede ordinariamente en todos los procesos.
b) Para el juez
Como hemos advertido, la Corte Suprema en la casacin en estudio,
ha establecido en forma innecesaria un lmite a la carga de probar a las

debido proceso en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Revista peruana de Derecho Constitucional. N 1, Tribunal Constitucional, Lima, 1999, p. 483 y ss.
(211) Cfr. PIC I JUNOY, Joan. El derecho a la prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. En:
Problemas actuales de la prueba civil. Bosch Editor, Barcelona, p. 33. El profesor Pic manifiesta que El carcter fundamental del derecho a la prueba comporta que todos sus lmites deben
encontrar una justificacin en un bien, inters o derecho constitucionalmente reconocido, en
orden a impedir la frustracin de la mxima actividad probatoria (dem).
(212) En la doctrina espaola se suele utilizar la expresin: relevancia. Al respecto el profesor Pic I Junoy, manifiesta que existe pertinencia siempre que la prueba propuesta tenga relacin con el
objeto del proceso y con lo que constituye thema decidendi para el Tribunal y expresa adems
la capacidad de influir en la conviccin del rgano decisor en orden a fijar los hechos de posible trascendencia para el fallo (PIC I JUNOY, Joan. Las Garantas Constitucionales del Proceso. Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, 1997, pp. 146-147).
(213) En la doctrina italiana se utiliza la expresin relevancia, como uno de los principales criterios
para la seleccin de los medios de prueba. As, el profesor Taruffo seala que: La relevancia es
un estndar lgico de acuerdo con el cual los nicos medios de prueba que deben ser admitidos y tomados en consideracin por el juzgador son aquellos que mantienen una conexin lgica con los hechos del litigio, de modo que pueda sustentarse en ellos una conclusin acerca
de la verdad de tales hechos (TARUFFO, Michele. La prueba. Traduccin de Laura Manrquez y
Jordi Ferrer Beltrn, Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 38).

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partes (medios de prueba que no requieren actuacin), en particular en el

caso de que el perjuicio sea alegado con posterioridad de la audiencia de
pruebas. En otras palabras, para los sujetos parciales, se ha exibilizado la
carga de alegar, pero no la carga de probar.
Sin embargo, las cosas parecen cambiar, para el caso del juez, pues se
han establecido reglas sobre el tema probatorio completamente exibles
y no tan igualitarias en relacin con las partes (como sucede en gran parte de nuestro sistema procesal). En particular, en lo relativo al uso de las
pruebas de ocio, respecto del cual se ha dicho: No obstante la carga de
las prueba que tiene la parte interesada, el juez puede disponer de ocio la
actuacin de la prueba pertinente, de conformidad con la norma contenida en el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil; prueba de ocio que debe
disponerla si alguna de las partes aleg perjuicios a consecuencia de la separacin (fund. 90, p. 74).
En tal sentido, si bien se han jado ciertos lmites a dicha potestad procesal, que han sido extrados de la misma norma procesal, como es el tema
del derecho de defensa (art. 51 inc. 2 del Cdigo Procesal Civil) y de un
sector mayoritario de la doctrina, como es su circunscripcin a los hechos
alegados por las partes (fuente de prueba); sin embargo, (voluntaria o involuntariamente) no se reglament absolutamente nada, por ejemplos sobre: i) el momento procedimental en que se puede decretar; o ii) el tipo de
medios de prueba que se puede utilizar.
Esto signica que el juzgador, en teora (aunque seguramente tambin
en la prctica), podr actuar mediante su potestad probatoria cualquier
medio de prueba y en cualquier momento del proceso. Ntese que no sucede lo mismo con las partes, pues se olvidaron de peticionarlo en sus escritos postulatorios y ya ha pasado la audiencia de prueba, solo podrn actuar medios de prueba que no requirieran actuacin.
Seguidamente, para intentar justicar el uso de la prueba de ocio en
el contexto de un proceso de divorcio que, para bien o para mal, ha sido
diseado de tal manera que su impulso o avance est a cargo de las partes (art. 480 del CPC, segundo prrafo), la Corte Suprema ha sealado que
no impide en modo alguno que el juez pueda ordenar pruebas de ocio,
y con mayor razn tratndose de este tipo de procesos. Lo cual nos parece absolutamente innecesario, pues si ya desde el inicio no se ha establecido limitacin de tiempo o si acaso del tipo de prueba, el artculo en

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referencia, de modo alguno podra haber sido un impedimento para su utilizacin. Solo queda esperar, que los jueces de familia, hagan un uso escrupuloso y razonado de dichas facultades, considerando otras limitaciones expuestos desde hace tiempo por la doctrina comparada, a efectos de
no generar mayores desigualdades.

4. Variacin del principio de congruencia

4.1. Del pedido o petitorio implcito
Como habamos sealado anteriormente, desde el III Pleno Casatorio
Civil, la posibilidad de que resuelva la pretensin de indemnizacin derivado de la separacin de hecho, no solo est sujeta a que sea peticionada
por cualquiera de las partes (conforme al principio de congruencia); sino
que ahora tambin es posible que sea determinada de ocio por el mismo
juez. Esto es as, mediante la gura denominada: pedido o petitorio implcito; que como se ha dicho en el referido Pleno no es otra cosa que la
concretizacin de la exibilizacin del principio de congruencia.
Es decir, en el caso concreto ahora basta la alegacin expresa sobre determinados hechos relacionada al perjuicio para que el juzgador de ocio
en la sentencia se pueda pronunciar sobre la indemnizacin. Al respecto,
se ha sealado que: si en el proceso de divorcio por la causal de separacin de hecho, la parte interesada, en cualquier estado del proceso, expresa hechos claros y concretos referidos al perjuicio que resulta de dicha separacin o del divorcio en s, el juez debe considerar esta manifestacin de
la voluntad como un pedido o petitorio implcito y, por consiguiente, debe
ser objeto de pronunciamiento en la sentencia, garantizando desde luego
a las partes el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural. Por lo
dems, el pedido implcito est considerado por la doctrina como una hiptesis de exibilizacin del principio de congruencia (fund. 16, pp. 21 y
22)(el resaltado es nuestro)(214).

(214) En la misma sentencia, ms adelante, se intenta explicar la operatividad de dicha figura, de la

siguiente manera: Si ninguno de los cnyuges ha peticionado expresamente la indemnizacin
o adjudicacin, entonces ser suficiente que uno de ellos en su escrito postulatorio respectivo
(demanda o contestacin, segn sea el caso) alegue hechos claros y concretos rreferidos
eferidos al perjuici
juicio
o resultante de la separacin de hecho; lo que debe considerarse vlidamente como un pedido o petito
petitorio
rio implcito
implcito, como resultado de una int
interpretacin
erpretacin integral de los actos postulatorios de las partes (fund. 82 tercer prrafo, p. 68) (el resaltado es nuestro).

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4.2. Interpretacin de los hechos

Adems, la Corte Suprema ha sealado que los jueces, pueden llegar a
tal determinacin, sobre la base de una labor de interpretacin(215) de los
fundamentos fcticos (causa petendi) del escrito de demanda o de contestacin, sobre el estado del perjuicio de uno de los cnyuges, para que por
pura gracia, se inera automticamente que tambin estara peticionada
una indemnizacin por tal situacin; dicho de otra manera, ahora los jueces en el caso concreto, no solo tendrn que interpretar normas jurdicas,
sino tambin debern interpretar los hechos?
En efecto, este trabajo interpretativo sobre los hechos, se circunscribe especcamente en los siguientes supuestos (repetidos constantemente
en la sentencia): hechos claros y concretos (fund. 77, segundo prrafo, p.
63), referidos al perjuicio que emerge de dicha separacin; por supuesto,
deben de estar debidamente acreditados, sea mediante las pruebas, indicios o presunciones que surjan del proceso (fund. 82, tercer prrafo, p. 63).
Para intentar aclarar dicha hiptesis, la Corte Suprema pone el siguiente ejemplo: Ser suciente, por ejemplo, que el cnyuge alegue que su
consorte lo abandon en el hogar conyugal sin causa justicada, con sus
hijos menores de edad, y que por esta razn estuvo obligado a demandar
el cumplimiento de la obligacin alimentaria en la va judicial, para que entonces, acreditada esta situacin fctica, el juez deba considerarlo como el
cnyuge ms perjudicado, y por lo tanto jar una indemnizacin o disponer la adjudicacin de bienes sociales a su favor (fund. 80, quinto prrafo, pp. 93 y 94)(216).

(215) Al respecto, en el III Pleno Casatorio Civil se ha explicado que tratndose

tratndose del tipo de demanda de divorc
divorcio
io que analizamos, eell juez al interpreta
interpretarr la demanda o la co
contestacin
ntestacin, entre otros,
debe determinar si se ha formulado expresamente la pretensin indemnizatoria o la adjudicacin de bienes. Si ello no ha ocurrido, entonces debe examinar y determinar si la par
parte
te demandante o dem
demandada
andada implcitamen
implcitamente
te ha solicitado se le indemnice por los perjuicios que ha sufrido a raz de la separacin de hecho, exponiendo al efecto hechos concretos y claros sobre el
tema (fund. 85, p. 70).
(216) Similar ejemplo, se verifica en el siguiente fundamento: Ser suficiente, por ejemplo, que
la parte interesada manifieste que a consecuencia de la separacin de hecho su cnyuge
se desentendi de su obligacin alimentaria y que por tal razn tuvo que demandar el pago de
una pensin alimentaria para ella y sus menores hijos. Con tales expresiones simples de la parte interesada, esta cumple con su carga de alegacin, lo que a su vez habilita la probanza de
este hecho y el deber del juez de pronunciarse sobre la existencia del cnyuge ms perjudicado. (fund. 86, pp. 70 y 71).

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Luego, en caso de que no se determine la situacin de perjuicio de uno

de los cnyuges(217), se ha previsto que: Si el Juez no ha identicado en el
proceso cul es el cnyuge ms perjudicado no est obligado a jar una
indemnizacin; igualmente no est obligado, sino existiera en el proceso
ningn elemento probatorio, indicio o presuncin sobre ello. Si la parte interesada no ha alegado o manifestado hechos referidos a determinados
perjuicios, el juez se pronunciar por la improcedencia de la indemnizacin
en el caso concreto
concreto (fund. 80, pp. 93 y 94).
A nuestra consideracin, dicha labor podra ser sumamente riesgosa
en su aplicacin; por cuanto en dicha hiptesis (hechos claros y concretos) pueden ingresar un sinfn de situaciones o circunstancias, para nada
objetivas, sino simplemente subjetivas; y por ende sujetas a la discrecin
y arbitrio del juzgador. Pero, qu pasara si, a consideracin del juez, luego de determinar el perjuicio, reconoce una inmediata indemnizacin a
un cnyuge que realmente nunca tuvo la intensin de pretender alguna
indemnizacin.
Porque segn se desprende de la sentencia en cuestin, lo que se busca interpretar no es propiamente la peticin de indemnizacin (pues esta
supuestamente estara implcita) sino la situacin de perjucio, pues la pretensin de indemnizacin es resuelta (positiva o negativamente) por aadidura. Por lo tanto, consideramos que esta podra generar mayores problemas que las que pretende resolver.

(217) En la referida sentencia, se ha previsto un ejemplo, cuando no es posible inferir la situacin de

perjuicio: No es procedente que el juez bajo el nico y simple argumento de que tiene el deber de velar por la estabilidad econmica del cnyuge ms perjudicado, fije a su arbitrio una indemnizacin o disponga la adjudicacin referida, sin que se haya alegado hechos configurativos de algunos perjuicios, ni exista prueba alguna en el proceso, o peor an si existe renuncia
expresa del cnyuge interesado (fund. 80, p. 93).

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