Abreviaturas:

CADH
:
CC
:
COT
:
CP
:
CPC
:
CPP
:
CPR
:
DPP
:
DUDH
:
GENCHI
:
JG
:
MP
:
N
:
LDPP
:
LOCMP
:
LRPA
:
Ob cit
:
p/pp
:
PIDCP
:
PIDSC
:
RDJ
:
SENAME
:
SCA
:
SCS
:
STC
:

Convencin Americana de Derechos Humanos.

Cdigo Civil.
Cdigo Orgnico de Tribunales.
Cdigo Penal.
Cdigo de Procedimiento Civil.
Cdigo Procesal Penal.
Constitucin Poltica de la Repblica.
Defensora Penal Pblica.
Declaracin Universal de Derechos Humanos.
Gendarmera de Chile.
Juez o Juzgado de Garanta.
Ministerio Pblico.
Nmero.
Ley de la Defensora Penal Pblica.
Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico.
Ley de Responsabilidad Penal Adolescente.
Obra citada.
Pgina/pginas.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales.
Revista de Derecho y Jurisprudencia.
Servicio Nacional de Menores.
Sentencia Corte Apelaciones.
Sentencia Corte Suprema.
Sentencia Tribunal Constitucional.

Introduccin.
Transcurridos ya tres aos desde la implementacin del nuevo sistema de justicia
criminal en todo el pas y en razn de las sucesivas modificaciones legales que se han
introducido al Cdigo Procesal Penal, hemos considerado oportuno ampliar y actualizar el
presente libro con el propsito de entregar a la comunidad jurdica un elemento de
estudio que proporcione al lector una visin general y completa de la parte orgnica y
funcional del nuevo modelo instaurado.
La obra ha sido dividida en siete captulos, ocupndose el primero de ellos de los
principios que inspiran este sistema procesal penal de corte acusatorio, as como de la
organizacin administrativa de sus actores institucionales. El captulo II desarrolla las
normas generales a todo proceso criminal y las formas de inicio del mismo, segn el tipo
de accin penal de que se trate. En el captulo III se analiza la primera gran etapa del
procedimiento ordinario por crimen o simple delito de accin penal pblica, esto es, la
investigacin, poniendo nfasis en sus actuaciones principales tales como las diligencias
especficas empleadas en la pesquisa de los delitos, los mecanismos de selectividad penal,
la formalizacin de la investigacin, las medidas cautelares y el cierre de la instruccin. El
captulo IV, por su parte, estudia la llamada etapa intermedia o preparatoria del juicio, en
sus fases escrita y oral. Para luego revisar, en el captulo V las normas relativas al juicio
oral propiamente tal y la dinmica procesal que va desde la llegada del auto de apertura
al tribunal colegiado hasta la dictacin de la sentencia definitiva. Adems, en el captulo
VI se revisan los procedimientos especiales, tanto aquellos que tienen un carcter
alternativo del juicio oral, como los dems regulados en el Libro Cuarto del Cdigo
Procesal Penal. Finalmente, en el captulo VII nos ocupamos del sistema de recursos
establecido para impugnar las decisiones judiciales.
Igual que en la primera edicin, despus de cada unidad temtica se agregan, con
fines didcticos, sendos cuadros grficos que contienen un resumen de las materias y,
luego, preguntas, a modo de taller, que permiten al usuario autoevaluar la comprensin
de los diversos temas abordados.
Adems, se han compilado las opiniones doctrinales ms autorizadas respecto a
relevantes problemas interpretativos de la ley procesal y su adecuada aplicacin al caso
concreto, proporcionando, de este modo, una til herramienta de trabajo al abogado
litigante, quien podr analizar y, eventualmente, utilizar las lneas argumentales que all
se describen, de acuerdo al inters particular que le corresponda defender.
Confiamos que este manual ser de utilidad a nuestros colegas y a los jueces
penales, pues, naturalmente responde a muchas de las inquietudes que hemos
experimentado en el ejercicio de nuestras funciones y pretende, tambin, mostrar
alternativas de solucin a consultas manifestadas tanto en el mbito jurisdiccional como
acadmico.

CAPITULO I: SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL CHILENO. PRINCIPIOS QUE

LO INSPIRAN Y ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA.
1.- El derecho procesal penal como un sistema de normas.
En trminos generales todo sistema procura ordenar conocimientos de acuerdo a
un criterio unitario. En consecuencia, orden y unidad son sus virtudes esenciales.
El sistema es un todo y las partes de ese todo son interdependientes entre s, de
modo tal que el cambio de una de ellas afecta a las otras y al todo.
La teora de sistemas nos ensea que estos tipos de estructuras complejas
suponen entre otras cosas: identificar las propiedades estructurales claves del sistema;
articular las relaciones dinmicas entre tales propiedades estructurales, y formular de un
modo abstracto el conjunto de principios que identifican el sistema.
Todo sistema constituye una unidad funcional, entendida como la condicin en la
que todas las partes del sistema trabajan juntas con un grado suficiente de armona o de
consistencia interna, sin producirse constantes conflictos que no puedan resolverse o
regularse.
Algunas caractersticas generales que pueden destacarse en todo sistema son:
a).- Totalidad. La identidad de un sistema no puede reducirse a las propiedades o
caractersticas de sus componentes. El postulado aristotlico de que el todo es ms que
la suma de las partes alude a un sistema, a una globalidad que tiene una identidad que
va ms all de la suma de sus partes componentes.
La nocin de relacin es
fundamental; la totalidad es la conservacin del todo en la accin recproca de las partes
componentes (funcionalidad).
b).- Interrelaciones. Las relaciones entre los elementos de un sistema o entre ste
y su ambiente son de vital importancia para su anlisis. En un momento del sistema,
estas relaciones se presentan ordenadamente, como una red estructurada que se
visualiza a travs del esquema dinmico de inputs (entradas)/outputs (salidas),
procesando los materiales que provienen del ambiente a travs de su organizacin y de
sus estructuras internas.
c).- Diferenciacin. El desarrollo de un sistema se entiende como especializacin
funcional, es decir como un proceso de elaboracin de partes. En los procesos
diferenciadores, las pautas globales difusas se reemplazan por funciones especializadas.
Esta dinmica de diferenciacin lleva a la generacin de subsistemas, as por
ejemplo el sistema jurdico funcionalmente se encuentra especializado y, desde dicha
especializacin ha producido subsistemas jurdicos civiles, penales, laborales, procesales,
etc.
d).- Dominio. Para mantener la estructura y funcionalidad de un sistema es
preciso dominar los cambios de estado y las perturbaciones e interacciones posibles que
pueden gatillar esos cambios, manteniendo as la organizacin; en caso contrario, esa
organizacin e identidad se pierden. En efecto, la estructura de un sistema ha de
encontrarse adaptada a las condiciones situacionales en que se encuentra inserto
(estmulos provenientes del entorno). En caso de no estar adaptada, el sistema debe
reestructurarse o simplemente desaparece. Adems, los distintos componentes del
sistema han de ser coordinados, integrados e interrelacionados.
Se suele afirmar que los sistemas sociales pueden ser concebidos como unidades
adaptativas complejas, capaces de cambiar su estructura si las condiciones ambientales
lo requieren, asegurndose as el mantenimiento de la supervivencia y eficiencia del

sistema. No slo los intercambios entre el sistema y el entorno pueden conducir a

cambios en el sistema, tambin los intercambios entre las partes del sistema pueden
llevar a modificaciones en ste. La capacidad de modificacin estructural de un sistema
determina su capacidad de adaptacin y desarrollo.
Creemos que el Derecho Procesal Penal vigente constituye un sistema de normas
coherente y unitario, cuya aplicacin, conforme a los principios y valores que lo inspiran,
permite, en general, respuestas racionales y equilibradas a los conflictos de naturaleza
criminal que se suscitan en nuestra sociedad.
Lo que pretendemos evidenciar a travs del aserto anterior es que las actuales
normas de carcter procesal penal, entendidas en el sentido que fluye de tales valores y
principios, aportan a los operadores jurdicos el escenario adecuado para litigar en un
contexto realmente contradictorio, asegurando, adems, a los intervinientes y personas
involucradas en el proceso la menor afectacin de sus derechos fundamentales.
Evidentemente, en el ejercicio prctico de la persecucin penal se producen
algunos problemas interpretativos que debern ser superados, en lo sucesivo, por los
sujetos procesales. Estos conflictos son generados normalmente por la natural colisin
entre la bsqueda de eficiencia en dicha actividad persecutoria y la defensa de los
derechos individuales de las personas; es el choque entre el Estado y el individuo,
erigindose la persona, con toda su dignidad, en un lmite potente al ejercicio de la
potestad punitiva pblica.
Todo sistema procura ordenar conocimientos de acuerdo a un criterio unitario. En
consecuencia, orden y unidad son sus virtudes esenciales. Las partes de un modelo
sistmico deben organizarse en forma coherente, sin contradicciones, cualidad que
permitir, despus, la unin congruente de las mismas en un todo.
Del mismo modo, un sistema normativo debe ser un todo coherente y ordenado,
unido racionalmente por ideas centrales que lo dotan de sentido, en procura de
respuestas uniformes y consistentes a los conflictos que debe resolver. Slo a travs de la
observancia o respeto de estas ideas centrales o principios generales es posible obtener
una base de orientacin segura a la actividad jurdica.
La visin de sistema, entonces, contribuye a la seguridad jurdica, permitiendo la
obtencin de decisiones y soluciones a los conflictos de un modo igualitario y justo,
sirviendo de garanta para las personas.
En este escenario la dogmtica jurdica tiene como misin desarrollar y explicar el
contenido de las reglas jurdicas en su conexin interna, o sea sistemticamente.
Se busca entregar, a travs de la sistematizacin, un conjunto unitario de
preceptos dotado de sentido, de modo que sus reglas no puedan ser consideradas
aisladamente, sino en su completo contexto normativo. Existe, entonces, una relacin de
interdependencia entre sus diversos artculos, debiendo el intrprete adecuar su
aplicacin segn el rango y naturaleza de cada norma.
Si analizamos el tema en forma ms amplia, o mejor dicho desde una perspectiva
ms general, nos podremos percatar que el ordenamiento jurdico tiene tambin
pretensiones de sistema, de modo que sus diversos componentes deben encontrarse
relacionados entre s, mediante principios y reglas. 1 Dentro de estas unidades
1

Los principios normalmente se expresan en normas abiertas que manifiestan los valores superiores de un
ordenamiento jurdico, de un sector del mismo, de una institucin, etc. Son el reflejo de una determinada
forma de vida. Constituyen mandatos de optimizacin que admiten cumplimiento en diversos grados dirigidos a los rganos de aplicacin del derecho y sealan, con carcter general, cmo se debe interpretar y
seleccionar la regla jurdica aplicable. Permiten la sistematizacin del ordenamiento jurdico o de un sector

conceptuales podemos reconocer al Derecho Constitucional, con sus normas

fundamentales, dogmtica y jurisprudencia; al Derecho Penal, con su riqueza cientfica y
jurisprudencial, abarcando disciplinas auxiliares tan importantes como la poltica
criminal y la criminologa; y finalmente al Derecho Procesal. Pues bien, tales complejos
normativos sirven de un modo directo al subsistema que hemos denominado sistema
procesal penal.
Ya desde su gnesis la nueva normativa mostraba su naturaleza sistmica. En
efecto, el Mensaje de S.E. el Presidente de la Repblica, con que se da inicio a la discusin
en el Parlamento del ahora Cdigo Procesal Penal y legislacin complementaria,
constantemente alude a esta visin sistmica, ya sea para referirse al sistema de
administracin de justicia, al sistema de justicia criminal, al sistema legal en su
conjunto o al sistema constitucional democrtico. Adems, menciona los valores y
principios que inspiran al nuevo modelo, sealando, por ejemplo: Los cambios polticos,
a su turno, exigen una justicia accesible, imparcial, igualitaria y que maximice las
garantas. La necesidad de prevenir la corrupcin, supone, a la vez, una activa
participacin de los ciudadanos en el control del poder y ello aumenta la necesidad de
contar con un poder judicial eficiente e independiente. Ms adelante indica: La reforma
al sistema penal constituye una labor que se extiende ms all de la reforma al proceso
penal. Supone modificar nuestros criterios de criminalizacin primaria, introduciendo
principios como los de lesividad y ultima ratio; supone, adems, supervigilar la ejecucin
de las penas para as evitar castigos excesivos y favorecer la reinsercin; exige modificar la
relacin entre el Estado y la polica, para favorecer la oportunidad y la selectividad en el
uso de la fuerza; y supone, por sobre todo, de un modo urgente y prioritario, modificar el
proceso penal para transformarlo en un juicio genuino, con igualdad de armas entre el
Estado y el inculpado y con plena vigencia de la oralidad, la oportunidad y la
inmediacin. Aade: Este proyecto de Cdigo de Procedimiento Penal que se somete a la
consideracin del H. Congreso Nacional constituye, por eso, la pieza central de esa
reforma procesal y debe erigirse, adems, como el primer y decisivo paso hacia una
reforma del sistema penal en su conjunto. El Proyecto de Cdigo constituye el ncleo
bsico de un nuevo modelo procesal penal que, a su vez, aspira a producir una
importante transformacin en el conjunto del sistema de justicia criminal. Se busca
cambiar fundamentalmente el modo en que los tribunales desarrollan el procedimiento
penal, proyectando ese cambio hacia el trabajo de los organismos policiales, hacia el
funcionamiento del sistema penitenciario y, en general, respecto del conjunto de las
actividades estatales que constituyen la respuesta represiva a la criminalidad.
Al explicar los postulados del sistema el Mensaje indica: Ha parecido necesario
comenzar el texto del proyecto con una explicitacin de los principios bsicos que deben
regir el enjuiciamiento criminal en nuestro sistema jurdico. Se trata de la especificacin
de contenidos de la Constitucin Poltica de la Repblica y de Tratados Internacionales de
Derechos Humanos, que constituyen las bases a partir de las cuales se procede al diseo
del nuevo sistema.
El eje del procedimiento propuesto est constituido por la garanta del juicio
previo, es decir, el derecho de todo ciudadano a quien se le imputa un delito a exigir la
realizacin de un juicio pblico ante un tribunal imparcial que resuelva por medio de una
sentencia si concurren o no los presupuestos de aplicacin de una pena o medida de
del mismo. Por su parte, las reglas jurdicas son normas que configuran el caso en forma cerrada; exigen un
cumplimiento pleno, admitiendo como nicas posibilidades su cumplimiento o incumplimiento, aplicndose a
la manera de todo o nada.

seguridad. Como elemento integrante de esta garanta bsica se consagra el sistema oral,
a partir de la constatacin de que este mtodo sencillo y directo de comunicacin es el
nico que permite asegurar que el conjunto de actos que constituyen el juicio se realicen
de manera pblica, concentrada, con la presencia permanente de todos los intervinientes
y sin admitir la posibilidad de mediaciones o delegaciones, como las que tantos problemas
y distorsiones han causado en el sistema vigente.
Se pretende entonces cambiar fundamentalmente el modo en que los jueces
conocen los casos para su resolucin, pasando del sistema de la lectura de expedientes a
uno en que la percepcin tanto de las pruebas como del debate de las partes se realice en
forma directa, en el juicio.
Pero adems de constituir una garanta, el juicio pblico y su realizacin por el
mtodo oral, constituyen un mecanismo indispensable para que la administracin de
justicia cumpla con las dems funciones que la sociedad le encomienda. Una de ellas es
la de resolver los conflictos, en este caso penales, de un modo que sea percibido como
legtimo por la comunidad, con miras a reforzar la confianza de la ciudadana en el
sistema jurdico. Esta funcin difcilmente puede ser cumplida si los actos constitutivos
del proceso no son accesibles o no resultan comprensibles al conjunto de la comunidad.
En el mismo sentido el juicio pblico constituye un componente antiqusimo de la cultura
universal, que ha demostrado tener la capacidad de permitir una adecuada socializacin
del trabajo del sistema judicial y de mejorar su percepcin por parte del comn de la
gente. En este mismo sentido, el establecimiento del juicio como ncleo del sistema busca
resaltar la figura del juez como actor del sistema institucional.
El Estado chileno se inclina, en consecuencia, a gestionar la sociedad,
proporcionando un marco para la interaccin social, implementando programas de mejora
material y moral de los ciudadanos, es decir, guindola hacia la buena vida. A diferencia
de lo que ocurrira con un Estado de laissez faire.
Lo anterior genera un proceso penal con tendencia intervencionista o activista, con
un contenido ideolgico determinado, sealando principios o valores especficos que
deben ser respetados por los actores para la coherencia y validez del sistema, a su vez se
les asigna a stos roles concretos, todo ello de acuerdo a los objetivos del Estado (poltica
de Estado). Sin embargo, como iremos observando en el avance de este estudio, existen
objetivos que se contraponen, as ocurre por ejemplo con el propsito estatal de eficacia
en la persecucin penal que choca constantemente con el respeto de los derechos y
garantas fundamentales de las personas; ambos se establecen como valores de la ms
alta consideracin, dificultando con ello la determinacin de la norma que solucionar tal
colisin valrica. Tambin existe una cierta ambigedad entre el otorgamiento de
numerosas facultades investigativas a los entes persecutores, por una parte, y el
establecimiento de normas de control a dicha actividad, por la otra, que reflejan cierta
desconfianza en los funcionarios.
La reforma, adems, pretende ser integral, al abarcar y relacionar aspectos
constitucionales, procesales - tanto orgnicos como funcionales y penales sustantivos.
Muestra de lo anterior fue la dictacin de la llamada Ley adecuatoria (Ley N
19.806, de 31 de mayo de 2002) que busc relacionar coordinadamente los nuevos
conceptos con el resto del ordenamiento jurdico.
Este nuevo complejo normativo se sirve, entonces, de tres ramas importantes del
sistema general de normas, a saber: el Derecho Constitucional, el Derecho Penal y el
Derecho Procesal.

Si bien el centro de las nuevas reglas jurdicas es de naturaleza procesal, tambin

encontramos modificaciones de ndole constitucional, especialmente en lo relativo a la
creacin de nuevos rganos pblicos, tales como el Ministerio Pblico y la Defensora
Penal Pblica, el primero de carcter autnomo y la segunda dependiente del Ministerio
de Justicia, vale decir, como parte del Poder Ejecutivo. Otro tanto podemos decir de los
cambios efectuados en el mbito penal sustantivo, as por ejemplo: se realiza una nueva
definicin del ejercicio de la accin penal, segn se trate de delitos de accin penal
pblica, privada o pblica previa instancia particular; se otorga al Ministerio Pblico
preeminencia en la persecucin penal pblica; se establecen normas especiales de
determinacin de pena en los procedimientos simplificado y abreviado; se contemplan
causales nuevas de extincin de la responsabilidad penal, asociadas al ejercicio del
principio de oportunidad en sentido estricto y salidas alternativas (acuerdos reparatorios
y suspensin condicional del procedimiento).
2.- Descripcin del sistema de justicia penal.
Para Mauricio Duce y Cristin Riego una primera forma de aproximarse al proceso
penal es la de entenderlo como parte integrante de un sistema de mayor magnitud, el de
la justicia criminal. El sistema de justicia criminal, por su parte, constituye aquel mbito
de accin a travs del cual el Estado regula su poder ms intenso y violento de
intervencin respecto de los derechos de los ciudadanos (el poder punitivo). 2
Para estos autores el Sistema de Justicia Criminal de un Estado, al igual que el
sistema legal, no es unvoco y se integra de tres subsistemas, componentes o dimensiones
a saber: el subsistema normativo, el subsistema administrativo y el subsistema social.
a).- El sistema de justicia criminal como sub sistema normativo, se compone por
el Derecho Penal, que establece los delitos, los presupuestos de responsabilidad y las
sanciones, el Derecho Procesal Penal que regula los procedimientos y la organizacin,
funcionamiento y competencias de los rganos que intervienen (Polica, Ministerio
Pblico, Defensa letrada, Tribunales, etc.), y el Derecho de la Ejecucin Penal, que fija las
normas de acuerdo a las cuales se cumplirn las sentencias penales y las funciones de
los rganos que participarn en ello (Gendarmera de Chile y el Servicio Nacional de
Menores).3
b).- El sistema de justicia criminal como sub sistema administrativo o
burocrtico, que dice relacin con la compleja organizacin de los rganos estatales
responsables de la creacin de normas (legislativo y ejecutivo), de la aplicacin de las
mismas (Polica, Ministerio Pblico, Defensora Penal Pblica, Tribunales) 4 y, finalmente,
aquellos entes a cargo de la ejecucin penal (Jueces de Garanta, Gendarmera de Chile y
Servicio Nacional de Menores).
c).- El sistema de justicia criminal como sub sistema social o cultural, compuesto
por el conjunto de actitudes, valoraciones y respuestas sociales frente al delito. Este
sistema social crea un determinado tipo de cultura, que comnmente es denominada
2

En el libro Introduccin al Nuevo Sistema Procesal Penal. Volumen 1. Escuela de Derecho Universidad
Diego Portales. pp. 24 y siguientes.
3
Gendarmera de Chile y Servicio Nacional de Menores en adelante se abreviarn GENCHI y SENAME,
respectivamente.
4
Ministerio Pblico y Defensora Penal Pblica en lo sucesivo sern abreviados como MP y DPP.

como cultura legal, que puede ser entendida como las ideas, valores, actitudes y
opiniones que la gente sostiene en una sociedad acerca del derecho y del sistema legal,
en este caso de la justicia criminal.
En este sentido, Alberto Binder ha puesto de manifiesto que tras quinientos aos
de vigencia del sistema inquisitivo en Amrica Latina, ste es mucho ms que un sistema
normativo o administrativo de organizacin del proceso penal, sino un sistema que ha
producido una forma particular de entender culturalmente a la justicia criminal o una
forma particular de situarse ante la realidad y considerarla. Esta particular forma es lo
que se denomina cultura inquisitiva.5 El mismo autor destaca que dicha cultura se
caracteriza por ser una forma particular de comprender cmo debe aplicarse el poder
penal del Estado, basada en una mentalidad eminentemente formalista y burocrtica, que
genera un lenguaje absolutamente oscuro, una actitud temerosa de jueces y abogados
frente a la innovacin, en fin, una mentalidad eminentemente conservadora y muy poco
creativa.
Esta cultura inquisitiva, en opinin de Binder, es una de las causas que permite
explicar la vigencia y persistencia del modelo inquisitivo en la regin. En consecuencia, un
esfuerzo serio de transformacin del sistema inquisitivo pasa por considerar que el
cambio cultural constituye una parte tan central de la reforma como el reemplazo de su
estructura y de las reglas substantivas que lo regulan.
En este subsistema cultural la prensa y los medios de comunicacin social juegan
un rol fundamental en la formacin de la opinin de los ciudadanos, quienes a travs de
la constatacin de la eficiencia del sistema y el respeto de los derechos y garantas
fundamentales lo legitimarn, o, en caso contrario, lo desacreditarn, con el consecuente
peligro para la estabilidad social.
Por su parte, Mara Ins Horvitz seala que al analizar los elementos del sistema
penal podemos distinguir tres niveles:6
i).- La creacin de las normas penales (criminalizacin primaria), cuyo nico actor
es el legislador, generando el derecho penal objetivo (dogmtica jurdico-penal);
ii).- La aplicacin y ejecucin de las normas penales (criminalizacin secundaria)
cuyos actores son el MP, la polica y los tribunales, implicando a nivel normativo la
aplicacin del derecho procesal penal y del derecho penitenciario; y a nivel emprico, de la
operatividad concreta, el uso de la criminologa como ciencia que estudia el
funcionamiento de este nivel del sistema.
Para Zaffaroni la criminologa es el saber (conjunto de conocimientos) que nos
permite explicar cmo operan los controles sociales punitivos de nuestro margen
perifrico, qu conductas y actitudes promueven, qu efectos provocan y cmo se los
encubre en cuanto ello sea necesario o til para proyectar alternativas a las soluciones
punitivas o soluciones punitivas alternativas menos violentas que las existentes y ms
adecuadas al proceso social.7
iii).- El mbito ideolgico del sistema penal, a cargo de la poltica criminal,
entendida como el conjunto de estrategias orientadas al control de la criminalidad y sus
5

BINDER, Alberto La Reforma Procesal Penal en Amrica Latina, en Justicia Penal y Estado de Derecho,
Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 204-208.
6
HORVITZ, Mara Ins, apuntes de clases, Magster en Derecho Penal y Criminologa impartido por la
Universidad de Chile en la ciudad de Curic, aos 2006-2007.
7
ZAFFARONI, Eugenio. Criminologa. Aproximacin desde un margen. Bogot, Temis, p. 20.

consecuencias (objetivos), que operan desde concretas perspectivas jurdico-polticas

(presupuestos valorativos, ideolgicos) valindose de instrumentos aptos para la
consecucin de sus fines (instrumentos penales y no penales).
Tambin se ha dicho que la poltica criminal es ciencia aplicada con la finalidad de
controlar el delito, esto es, busca definir las acciones especficas que los distintos rganos
del Estado deben emprender o abstenerse de hacerlo, para lograr una reduccin
apreciable en el nmero de conductas criminales que se producen en la sociedad, pero
tambin, de acuerdo con el pensamiento moderno, para prevenir la comisin de
comportamientos delictivos y evitar la victimizacin o, al menos, minimizar los daos que
las vctimas puedan sufrir a consecuencia del crimen.8
Binder, por su parte, expresa que es el sector de las polticas que se desarrollan en
una sociedad, predominantemente desde el Estado, referido al uso que har ese Estado
del poder penal, vale decir, el conjunto de decisiones, instrumentos y reglas que orientan
el ejercicio de la violencia estatal hacia determinados objetivos.
Todo Estado tiene una forma de reaccionar frente al fenmeno delictual y acude a
todos los niveles del sistema penal: la poltica criminal permite efectuar la crtica del
funcionamiento de tal sistema y sus subsistemas conforme a sus presupuestos
ideolgicos, instrumentos utilizados y obtencin o no de sus fines (test de coherencia).
As se puede hablar de una poltica criminal represiva, liberal, expansionista, entre
otras.
Se propugna as un nuevo Modelo Integrado de las Ciencias Penales, donde exista
una necesaria colaboracin entre la Criminologa y la Dogmtica a travs de la Poltica
Criminal que debe darse en un Estado democrtico de derecho. Modelo que operar
mediante la valoracin de concretos principios jurdico-polticos, como los de
humanidad, proporcionalidad, libertad, proteccin de bienes jurdicos, mnima
intervencin - de los datos empricos suministrados por la criminologa.
Tales valoraciones pueden operar en dos planos: a) de lege ferenda, como
criterios rectores para la reforma de la ley penal, en sentido amplio (criminalizacin,
descriminalizacin o modificacin de las normas penales, procesal penales,
penitenciarias, etc.), desempeando la Poltica criminal su funcin crtica, y b) de lege
lata, como insumo para la interpretacin jurdico-penal y procesal penal, desempeando
en este caso una funcin dogmtica.
Sabemos que es labor del Estado propender al bien comn y proporcionar a los
ciudadanos condiciones de vida segura, por lo mismo la lucha contra la delincuencia se
posiciona como una de las principales funciones estatales. Basta analizar en las
encuestas de opinin la relevancia que las personas asignan a la seguridad como una de
sus ms relevantes preocupaciones.
Pues bien, el Estado tiene mltiples herramientas para hacer frente a la
criminalidad, sea a travs de la dictacin de leyes penales (establecimiento de delitos y
penas), por medio de las cuales el legislador enva un mensaje comunicativo a las
personas para que respeten los intereses sociales relevantes (prevencin general positiva),
su posterior defensa, a travs de la persecucin penal, en los casos de violaciones de la
norma penal, con la respectiva atribucin de consecuencias jurdico penales al infractor
(actividad represiva, que acta ex post), sin olvidar los importantes instrumentos de
prevencin de los factores de riesgo (pobreza, desempleo, desercin escolar, crisis familiar,
drogadiccin, marginalidad), que buscan evitar el surgimiento de los delitos.
8

GONZALEZ AMADO, Ivn. Criminologa y poltica criminal en la Colombia actual, en Dogmtica y

Criminologa, homenaje a Alfonso Reyes Echanda, Editorial Legis, Bogot, Colombia, 2005, p. 239.

Visto as, el sistema penal acusatorio es slo uno de los medios de que el Estado
dispone para enfrentar el fenmeno de la delincuencia, medio que debe ser utilizado en
forma racional, para as obtener un ptimo aprovechamiento de los recursos asignados.
Una peculiaridad del sistema: El rol de la Vctima.
En nuestro pas se ha entregado a la vctima un papel protagnico, en cuanto
interviniente del procedimiento, lo que parece adecuado teniendo en cuenta que se trata
de quien sufre los efectos del delito, con los consiguientes daos psquicos, sociales,
econmicos y fsicos.
El abandono social de la vctima a su suerte tras el delito, su estigmatizacin, la
falta de apoyo psicolgico, la intervencin en el procedimiento, las presiones a que se ve
sometida, la necesidad de revivir el hecho a travs del juicio oral, eventualmente ver
cuestionada su versin del suceso, los riesgos que genera su participacin en el mismo,
producen efectos tan dolorosos para la vctima como los que directamente se derivan del
hecho ilcito.
Por todo ello, el nuevo sistema impone una intervencin positiva del Estado
dirigida no slo a restaurar la situacin en que se encontraba antes de padecer el delito,
sino tambin a paliar los efectos que el ilcito y el proceso penal puedan producir sobre
ella. De este modo, se ajusta el derecho procesal nacional a las normas internacionales
sobre vctimas, introduciendo importantes innovaciones que generan una normativa
especial, sistemtica y obligatoria a su respecto, reconocindoles un rol en el proceso
penal y asegurndoles la debida proteccin.
En este sentido, el artculo 83 de la CPR, 1 de la Ley Orgnica Constitucional del
Ministerio Pblico9 y el artculo 6 del CPP establecen la obligacin del MP de velar por la
proteccin de la vctima del delito en todas las etapas del procedimiento penal, por su
parte, el Tribunal debe garantizar, conforme a la ley, la vigencia de sus derechos durante
el procedimiento y el Fiscal debe promover acuerdos patrimoniales, medidas cautelares u
otros mecanismos que faciliten la reparacin del dao causado a la vctima. La Polica y
los dems organismos auxiliares debern otorgarle un trato acorde a su condicin de
vctima, procurando facilitar al mximo su participacin en los trmites en que debiere
intervenir.
El artculo 78 del CPP detalla el deber de informacin, de proteccin y de or a las
vctimas que se asigna a los fiscales del MP como una manera de no dejarlas desprotegidas
frente a todos los derechos y facultades que se entregan a los imputados.
El artculo 83 del CPP impone a la Polica la obligacin de prestar auxilio a la vctima,
sin necesidad de orden previa del Fiscal.
De lo dicho podemos sistematizar los principales derechos de la vctima de la
siguiente manera:
1.- Derecho a iniciar el procedimiento penal y a convertirse en parte acusadora.
2.- Derecho a recibir un trato digno, a la intimidad o inviolabilidad de la vida privada,
consagrado en los artculos 19 N 4 de la CPR, 12 DUDH; 17 PIDCP; 11 N 2 de la CADH; y
artculo 289 CPP.
3.- Derecho a solicitar diligencias de investigacin.
4.- Derecho a ser oda.
5.- Derecho a ser informada.
6.- Derecho a la reparacin.
7.- Derecho a oponerse al trmino anticipado del proceso penal.
9

En adelante LOCMP.

10

8.- Derecho a impugnar las resoluciones judiciales.

9.- Derecho a ser protegida frente a probables amenazas, hostigamientos o atentados.
Asimismo, en virtud de la modificacin introducida al CPP por la Ley N 20.074, de
14 de noviembre de 2005, se fortalece la posicin de las vctimas en el proceso, lo que se
traduce en la obligacin expresa para el tribunal de orlas en la audiencia de suspensin
condicional del procedimiento (artculo 237, inciso 5, CPP), en la facultad procesal de
apelar de la resolucin que se pronuncie acerca de dicha salida alternativa (artculo 237,
inciso 7, del CPP) y en el retardo del efecto extintivo de la responsabilidad penal generado
por los acuerdos reparatorios, el que slo se producir una vez cumplidas las obligaciones
contradas por el imputado en el acuerdo reparatorio o garantizadas debidamente a
satisfaccin de la vctima (artculo 242 del CPP).
No obstante lo sealado precedentemente, el protagonista principal del
procedimiento penal sigue siendo el imputado, en cuanto sujeto de la proteccin o tutela
judicial, y desde esa perspectiva analizaremos a continuacin los derechos que sirven de
manifestacin a los grandes principios del sistema.
3.- Principios o valores del sistema procesal penal implementado en Chile.
Habiendo ya resaltado la importancia de concebir sistemticamente el conjunto
normativo que nos rige y la actitud respetuosa que deben tener los actores institucionales
para con los valores y principios bsicos en que se inspira, corresponde identificar tales
ideas fuerza e intentar llenarlas de contenido normativo.
Sabemos que algunos principios se manifiestan en forma expresa y otros deben
ser deducidos desde el conjunto de normas, que en la situacin concreta de Chile se
encuentra estructurado sobre la base del CPP, del COT, dems leyes de naturaleza
procesal, tanto funcional como orgnica, del CP y leyes penales especiales, de la CPR y
por las disposiciones pertinentes de los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos vigentes.
A lo anterior debemos sumar los aportes dogmticos efectuados por la doctrina
procesal penal y las definiciones concretas entregadas, para los casos particulares, por la
jurisprudencia nacional.
A continuacin intentaremos discernir entre los reales principios inspiradores del
sistema de aquellas otras reglas que, si bien son importantes, slo constituyen tcnicas
procesales o definiciones de las polticas de persecucin.
3.1.- Distincin entre principios y tcnicas.
3.1.1.- Los principios.
Los principios constituyen imperativos u rdenes dirigidas a todos los operadores
jurdicos que inciden en el juzgamiento penal. Sintetizan el esfuerzo por alcanzar
estndares adecuados de racionalidad en la determinacin de la responsabilidad criminal
de las personas por los hechos punibles que cometen, proporcionando parmetros de
control de sus actuaciones.
Tambin podemos afirmar que se trata de premisas conceptuales metodolgicas y
finalistas que deben ser necesariamente consideradas por el intrprete para determinar la
solucin concreta al conflicto planteado, aportando as una salida sistmica. Por regla
general se encuentran explicitados en las Cartas Fundamentales y desarrollados en las
reglas de rango legal, sin embargo tambin pueden desprenderse del anlisis conjunto de
diversas disposiciones del ordenamiento jurdico.

11

Desde una perspectiva constitucional los principios constituyen la normativizacin

de los valores que emanan de los derechos fundamentales.
Para Eduardo ALDUNATE la recepcin al espaol de la calificacin de los derechos
fundamentales como valores, y su correlativo manejo, a nivel normativo como principios
tiene un origen germnico y est marcada por tres hitos. Primero por la funcin
integradora que la Constitucin puede cumplir en torno a ciertos valores; en segundo
lugar, por la idea de un orden objetivo de valores, plasmado en los derechos
fundamentales, calificacin que, innecesaria a nivel constitucional, se utiliza para dar
entrada a los valores al resto del ordenamiento jurdico que resulta de este modo
irradiado por los derechos fundamentales, y como tercer hito se encuentra la obra de
ALEXY, su teora de la norma jurdica, donde los derechos fundamentales expresaran
valores y la faz dentica de los valores seran los principios, a los que reconoce el carcter
de normas. Con ello los derechos fundamentales pueden considerarse como entidades de
valor y, en el plano normativo, como mandatos de optimizacin.10
Recurriendo al propio ALEXY podemos decir que los principios son normas que
ordenan que algo se realice en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades
fcticas y jurdicas. Por ello se afirma que los principios son mandatos de optimizacin,
que se caracterizan por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferentes grados y de
que la medida ordenada en que deben cumplirse, no slo depende de las posibilidades
fcticas, sino tambin de las posibilidades jurdicas. El mbito de las posibilidades
jurdicas se determina por los principios que juegan en sentido contrario. Frente a ello,
las reglas son normas que siempre pueden ser cumplidas o incumplidas. Si una regla
tiene validez, entonces est ordenado hacer exactamente lo que ella exige, ni ms ni
menos. De este modo, las reglas contienen determinaciones en el mbito de lo fctica y
jurdicamente posible. Ellas son, por lo tanto, mandatos definitivos. Esto significa que la
distincin entre reglas y principios es una distincin cualitativa y no solamente una
distincin de grado. Toda norma es una regla o es un principio.11
La distincin entre reglas y principios se muestra con la mayor claridad en las
colisiones entre principios y los conflictos entre reglas. Comn a las colisiones entre
principios y los conflictos entre reglas es la existencia de dos normas, que si se aplicara
cada una por su parte, llevaran a resultados incompatibles entre s, en concreto, a dos
juicios jurdicos concretos de deber ser que estaran en contradiccin. Sin embargo, uno y
otro fenmeno se diferencian esencialmente en la manera como se soluciona el conflicto.
Un conflicto entre dos reglas slo puede ser solucionado si se introduce una
clusula de excepcin a una de las dos reglas o si se declara la invalidez de una de ellas.
Este es el mbito principal de aplicacin de las reglas de colisin como aquellas que
prescriben: lex posterior derogat legi priori, lex superior derogat legi inferiori.
Las colisiones entre principios, por su parte, deben resolverse de una forma
totalmente diversa, por ejemplo el Tribunal Constitucional alemn al pronunciarse acerca
de la capacidad para concurrir a juicio, donde se debati respecto de si es posible admitir
que se lleve a cabo una audiencia contra un acusado, quien corre el peligro de sufrir un
derrame cerebral y un ataque cardiaco, a causa de la carga moral que para l puede
representar el desarrollo del proceso. Las normas que se encontraban en colisin eran el
precepto constitucional que garantiza al individuo el derecho fundamental a la vida y a la
integridad corporal, y, por otro lado, el principio del Estado de Derecho, en la medida en
que se atribuye al Estado el deber de garantizar el funcionamiento adecuado del sistema
10
11

ALDUNATE, Eduardo Derechos Fundamentales, LegalPublishing, Santiago octubre de 2008, p. 117.

En este sentido ALEXY, ob cit., p. 95.

12

penal. Si slo existiera el derecho fundamental, entonces simplemente debera prohibirse

llevar a cabo la audiencia, en razn de los peligros que ella implica para la vida y la salud
del acusado. Si por el contrario, slo existiera el deber estatal, la realizacin de la
audiencia debera catalogarse sin mayores problemas como ordenada, o por lo menos,
como permitida. En estos supuestos, el Tribunal habra podido solucionar el caso
declarando la invalidez del derecho fundamental o del deber de garantizar el buen
funcionamiento del sistema penal, expulsndolos as del ordenamiento jurdico. De este
modo, el Tribunal habra tratado la colisin como un conflicto entre reglas y lo habra
solucionado en la dimensin de la validez. Ahora bien, apenas necesita fundamentarse
que tanto la declaracin del derecho fundamental como invlido, cuanto la del principio
de funcionamiento adecuado del sistema penal, son dos opciones inadmisibles. Tampoco
la segunda posibilidad, de introducir una excepcin, ofrece la solucin que aqu debe
adoptarse. El derecho fundamental a la vida y a la integridad corporal no constituye
ninguna excepcin al principio del funcionamiento adecuado del sistema penal, as como
tampoco ste lo es de aquel derecho fundamental. Ms bien, el Tribunal debe resolver esta
colisin, estableciendo una relacin de precedencia entre los dos principios relevantes,
condicionada a las circunstancias del caso concreto. El derecho fundamental a la vida y a
la integridad corporal debe preceder al principio del adecuado funcionamiento del sistema
penal cuando existe el peligro concreto de que a causa de la realizacin de la audiencia,
el acusado pierda su vida o sufra graves daos en su salud. Bajo esas condiciones, el
derecho fundamental tiene un peso mayor y por eso tiene prioridad. Sin embargo, esto
puede ser al contrario bajo otras condiciones.12
Que el derecho fundamental tenga prioridad, significa que debe aplicarse la
consecuencia jurdica prevista por l. Esto quiere decir que la satisfaccin de las
condiciones de prioridad lleva consigo la aplicacin de la consecuencia jurdica
establecida por el principio que prevalece. Esto puede generalizarse en una ley de colisin,
segn la cual las condiciones bajo las cuales un principio tiene prioridad frente a otros,
constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurdica del
principio que tiene prioridad.
La ley de colisin expresa el hecho de que entre los principios de un sistema no
existen relaciones absolutas de precedencia, sino nicamente relaciones de precedencia
condicionada. La tarea de la optimizacin consiste en establecer dichas relaciones de
manera correcta. Como quiera que, segn la ley de colisin, establecer una relacin de
precedencia condicionada es siempre establecer una regla construida con ocasin del
caso concreto, debe concluirse que el nivel de los principios y el nivel de las reglas de
ningn modo estn separados. Resolver un caso mediante una ponderacin significa
decidirlo por medio de una regla que se fundamenta teniendo en cuenta los principios que
juegan en sentido contrario. En esta medida, los principios son razones necesarias para
las reglas.
Expresa ALEXY que la teora de los principios, expresada en forma de la tesis de la
optimizacin, ha adquirido un lugar propio en la doctrina, sobre todo al postular su
equivalencia con el principio de proporcionalidad. La teora de los principios implica el
principio de proporcionalidad y ste implica aqulla. Entonces, los tres subprincipios de
la proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto), se
siguen lgicamente de tal relacin, por lo tanto, quien objeta la teora de los principios
tiene que objetar tambin el principio de proporcionalidad. La implicacin del principio de
proporcionalidad se basa en la propia definicin de los principios, en cuanto mandatos de
12

ALEXY, ob cit., pp. 97 y 98.

13

optimizacin exigen la mxima realizacin posible, en relacin con las posibilidades

fcticas y jurdicas. Los subprincipios de idoneidad y necesidad se originan a partir del
mandato de la mxima realizacin posible en relacin con las posibilidades fcticas. En
cambio, el principio de proporcionalidad en sentido estricto se origina a partir del
mandato de la mxima realizacin con las posibilidades jurdicas, sobre todo en relacin
con los principios que juegan en sentido contrario. Aqu se trata de la ponderacin en
sentido estricto y propio. La ponderacin resulta indispensable cuando el cumplimiento
de un principio significa el incumplimiento del otro, es decir, cuando un principio
nicamente puede realizarse a costa del otro. Para estos casos puede formularse la
siguiente ley de la ponderacin: Cuanto mayor sea el grado de no cumplimiento o de
afectacin de un principio, tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento del
otro.13
La ley de ponderacin permite reconocer que la ponderacin puede dividirse en
tres pasos. En el primer paso es preciso definir el grado de la no satisfaccin o de
afectacin de uno de los principios. Luego, en un segundo paso, se define la importancia
de la satisfaccin del principio que juega en sentido contrario. Finalmente, en un tercer
paso, debe definirse si la importancia de la satisfaccin del principio contrario justifica la
restriccin o la no satisfaccin del otro.14
Como advierte Carlos BERNAL PULIDO el primer y segundo paso de la
ponderacin son anlogos, ya que ambas operaciones consisten en establecer la
importancia de los principios en colisin, pudiendo alcanzarse la conmensurabilidad
mediante la referencia a una escala tridica, en la que las intensidades leve, moderada
y grave especifican el grado de importancia de los principios en colisin. Pero la
importancia de los principios en colisin no es la nica variable relevante en la
ponderacin. La segunda es el peso abstracto de los principios, que puede variar de
acuerdo con la jerarqua de la fuente del derecho en que estn establecidos; como
asimismo puede establecerse con referencia a valores sociales positivos. 15
Ahora, si el peso concreto de los principios en colisin es idntico, ello se soluciona
con la carga de la argumentacin, que en su ltima versin propugna que en todo caso de
empate que se produzca en razn del control de constitucionalidad de una ley, la ley debe
considerarse como no desproporcionada y por tanto debe ser declarada constitucional, o
sea que los empates no juegan a favor de la libertad y de la igualdad jurdica, sino a favor
de la democracia.
Para ALEXY el desarrollo de los principios y valores constitucionales obedece a la
expansin de los contenidos constitucionales materiales, lo que en Alemania se aprecia
con nitidez desde la sentencia en el caso Lth (1958) donde destaca tres ideas. La
primera: que el catlogo de los derechos fundamentales no slo garantiza derechos de
defensa sino que tambin enuncia todo un sistema de normas, dndole la denominacin
equvoca de valores y normas objetivas, que luego sustituy por otras descripciones
como funcin jurdico objetiva o normas de principios decisivas de valores, o
simplemente principios. En virtud de esta primera idea el postulado de KELSEN acerca
de la validez formal se uni con la concepcin de SMEND segn la cual el catlogo de
derechos fundamentales es expresin de un sistema cultural de valores o bienes. La
13

Ob cit., pp. 101 a 103.

ALEXY, Robert La Frmula del Peso, en El Principio de Proporcionalidad en la Interpretacin Jurdica,
Editorial Librotecnia, Santiago, enero de 2010, pp. 20-21.
15
BERNAL PULIDO, Carlos La Racionalidad de la Ponderacin en El Principio de Proporcionalidad en la
Interpretacin Jurdica, Editorial Librotecnia, Santiago, enero de 2010, pp. 68.
14

14

segunda idea postula que si los derechos fundamentales vinculan a los tres poderes
pblicos y son principios, entonces tambin vinculan a los tres poderes como principios.
No obstante, al convertirse en principios o valores los derechos fundamentales pueden
aparecer por todas partes, pueden ser relevantes en cualquier asunto jurdico. Esta
circunstancia implica la ubicuidad de los derechos fundamentales, idea que en su esencia
logra describirse mediante el concepto de expansin en todas las reas del derecho.
Finalmente, la tercera idea se deriva de la estructura de lo que en aquel entonces la Corte
Constitucional Federal denomin valor. Los valores o principios tienden a entrar en
colisin. Como consecuencia, el enunciado fundamental para el quehacer jurdico
cotidiano es el siguiente: por lo tanto, es indispensable llevar a cabo una ponderacin de
bienes. Como la Corte agudamente evidenci, este enunciado tiene ciertas
consecuencias: una ponderacin incorrecta puede vulnerar el derecho fundamental y,
consiguientemente, la Corte Constitucional debe declarar fundamentadas las
pretensiones que se invocan en la tutela contra el acto que efectu la ponderacin. En
este aspecto es donde las ideas de SMEND se ven afectadas por los riesgos advertidos por
KELSEN.16
De este modo explica ALEXY la construccin del tro compuesto por el valor o
principio, la fuerza expansiva y la ponderacin, con el fin de atribuir validez a los
derechos fundamentales en el derecho civil. Fenmeno que hoy se entiende de un modo
ms preciso con la figura del derecho de proteccin, aplicable a todas las reas del
derecho. A esto se aade la existencia de los derechos a organizacin y procedimiento y a
prestaciones fcticas positivas. Lo restante se debe al fortalecimiento del principio general
de igualdad, como medida de un examen estricto, orientados por las exigencias del
principio de proporcionalidad.
Tal expansin del contenido de los derechos fundamentales implic una
constitucionalizacin material del orden jurdico que afect directamente a los tres
poderes pblicos (constitucionalizacin directa) y en lo que concierne a la jurisdiccin
ordinaria se agrega una constitucionalizacin indirecta o formal. Como consecuencia,
cada aplicacin irregular del derecho es tambin inconstitucional, por violar la
vinculacin a la ley y al derecho. A cada vulneracin jurdica del derecho ordinario
corresponde entonces una inconstitucionalidad que tiene el mismo contenido. Si el titular
de un derecho fundamental resulta afectado esta sola circunstancia implica de por s una
vulneracin de la libertad general de accin.
ALEXY deja aqu de lado los problemas que origina la constitucionalizacin
indirecta o formal en la relacin entre la jurisdiccin constitucional y la jurisdiccin
ordinaria. Sus consideraciones se limitan por completo a la constitucionalizacin
material o directa. En los nexos que existen entre la jurisdiccin constitucional y la
jurisdiccin ordinaria, esta constitucionalizacin plantea las mismas interrogantes que
surgen cuando se examina el vnculo que existe entre la Corte Constitucional y el
legislador, que tiene su fundamento en la idea esencial de la frmula de SCHUMANN
segn la cual ningn tribunal puede basar su decisin en una regla que el Legislador no
pudiere adoptar. Ese es el nico aspecto que aqu debe interesar.17
ALEXY se hace cargo de las crticas recibidas en el sentido de que con la
transformacin de los derechos fundamentales de principios y garantas propios de la
relacin entre el ciudadano y el Estado a principios con la mxima jerarqua en el
conjunto del ordenamiento jurdico, la Constitucin perdera el carcter de orden marco
16
17

Ob cit., pp. 43 a 46.

Ob cit., pp. 48 a 49.

15

y se convertira en un orden jurdico fundamental del ente social que en el nivel de las
normas de principio con tendencias de optimizacin ya contendra todo el ordenamiento
jurdico, debiendo la Corte Constitucional implementarlo mediante decisiones obtenidas
por medio de la ponderacin. Con lo cual el proceso poltico democrtico perdera
considerablemente su significado y el trnsito del Estado de legislacin parlamentaria al
Estado jurisdiccional de la jurisdiccin constitucional sera imparable. A ello responde
el maestro alemn diciendo que el sentido adoptado es el correcto y que los errores que se
pudieron cometer desde el caso Lth en adelante, as como los peligros esbozados, se
pueden enfrentar con medios que son inmanentes a la estructura de los principios
constitucionales y a la estructura de la Constitucin que los prescribe. Llevarlos a la luz
es una tarea que compete a la dogmtica de los mrgenes de accin, que no puede ser
reemplazada por las grandes frmulas de los debates acerca de la constitucionalizacin.18
En sntesis, la dogmtica de los mrgenes de accin a que alude ALEXY descansa
sobre dos columnas. La primera la constituyen los mrgenes de accin estructurales, que
expresan el carcter limitado del contenido material de la Constitucin; la segunda est
constituida por los mrgenes de accin epistmicos, mediante los cuales el limitado
alcance material de la jurisdiccin constitucional se traspasa a la jurisdiccin ordinaria.
La Corte Constitucional vigila en todos los campos con una doble perspectiva. La primera
est dirigida hacia los contenidos constitucionales materiales, la segunda hacia sus
lmites y hacia la falta de certeza.19
3.1.2.- Las tcnicas procesales.
Las tcnicas procesales, por su parte, constituyen mecanismos funcionales a los
principios, que le dan vida en el ejercicio cotidiano de la persecucin penal y de la
actividad jurisdiccional.
Entonces, principios y tcnicas son de naturaleza diversa y operan a distinto nivel.
En efecto, si se infringe un principio el sistema pierde su carcter de tal, al verse afectado
un elemento esencial del mismo; en cambio, si la infraccin incide en una tcnica
procesal, su implicancia es menor, impactando nicamente en el principio o principios a
los cuales sirve. Por ejemplo, estimamos que la oralidad es una tcnica procesal que sirve
o hace funcional los principios de inmediacin y contradiccin. Es evidente que esta
orientacin incide en la ritualidad oral de las audiencias y no necesariamente en otros
actos del procedimiento, por ello el hecho que el CPP contemple numerosas actuaciones
escritas, en especial en la etapa de investigacin, no implica la afectacin del sistema en
esencia; en cambio, la vulneracin de la inmediacin y del contradictorio distorsiona de
un modo relevante el todo unitario de corte acusatorio.
3.2.- Estudio particular de los principios.
La enumeracin y anlisis que efectuaremos a continuacin constituye slo un
ensayo metodolgico, que esperamos sirva para facilitar el estudio del tema. Con
seguridad, muchos lectores discreparn acerca de la inclusin de algunos elementos o su
calificacin de principio o tcnica, precisamente con esta visin pragmtica y elemental
pretendemos provocar a la dogmtica procesal penal ms autorizada para que nos ilustre
con una elaboracin y sistematizacin ms acabada.

18
19

Ob cit., pp. 50 y 51.

Ob cit., p. 87.

16

3.2.1.- El principio acusatorio.

Este postulado seala que las funciones fundamentales del proceso penal deben
ser ejercidas por rganos diversos, desempeando cada uno de ellos un rol especfico de
mxima relevancia.
En esta directriz se observa un componente poltico manifiesto, a saber, la
democratizacin del sistema de justicia penal, a travs de la divisin de funciones. En
efecto, tal como el sistema poltico declarado constitucionalmente (Estado democrtico de
Derecho) propugna que el poder se encuentre distribuido en rganos determinados, con
funciones especficas, responsables y respetuosas de los derechos fundamentales; en el
sistema procesal penal, se distribuyen las tareas esenciales de la persecucin penal en
instituciones bien definidas.
En primer lugar, sabemos que por mandato constitucional el ejercicio de la accin
penal se encomienda, en forma exclusiva y excluyente, al MP, organismo autnomo que,
en el desempeo de su cometido, se sirve de instituciones auxiliares, especialmente de las
policas. En consecuencia, son de su competencia la investigacin criminal, la
persecucin penal, el ejercicio y sostenimiento de la acusacin. Adems, le corresponde
emprender acciones eficientes para proteger a vctimas y testigos (artculos 83 CPR, 1
LOCMP, 3 y 77 CPP).
En segundo lugar, frente al persecutor estatal se erige la figura del abogado
defensor, privado o institucional, quien ejerce los derechos y garantas del imputado a fin
de obtener una investigacin y juzgamiento racional y equitativo (artculos 8, 102 y 104
CPP; 2, 35, 40, 41, 51 y 52 de la Ley de la Defensora Penal Pblica).20
En tercer lugar, encontramos a los tribunales penales, imparciales e
independientes, que tienen a su cargo el control jurdico de las actuaciones de los
intervinientes y la decisin jurisdiccional del conflicto penal, proporcionando a las partes
un escenario que asegure la vigencia y respeto de sus derechos fundamentales (artculos
76 CPR; 1, 4, 5, 14 y 18 del COT; 9, 10, 69 y 114 CPP).
Este diseo acusatorio hace que el principio dispositivo (nemo iudex sine
acusatore) tome mxima fuerza. De hecho podemos aseverar que, dentro de nuestro
sistema jurdico procesal, es el mbito adjetivo penal el que lo consagra con mayor
pureza, reduciendo a su mnima expresin la actividad oficiosa de los tribunales penales
en la gnesis del proceso penal, as como tambin en el debate probatorio y argumental,
previos a la sentencia. En consecuencia, el contenido fctico de la pretensin lo llena el
acusador (MP o querellante) y los lmites de la oposicin, la defensa, quedando el juez
penal impedido de fallar en base a supuestos respecto de los cuales no se ha reclamado
su intervencin (congruencia).
En este orden de ideas, la base fundamental de la administracin de justicia
denominada pasividad de los tribunales (artculo 10 del COT) retoma fuerza, pudiendo
actuar de oficio slo en los casos que la ley seala.
No obstante lo sealado, a los Tribunales de Justicia, en general, y a los jueces
penales en especiales, les corresponde un papel activo en el mbito tutelar, esto es, como
custodios de los derechos fundamentales de las partes y de los ciudadanos.
La vinculacin del rgano jurisdiccional a los derechos fundamentales puede
calificarse como aquella que mayor relevancia presenta para el Estado de Derecho. Y esto,
de entrada, se explica por la doble faz de la judicatura, como destinataria de los derechos

20

La Ley de la Defensora Penal Pblica en adelante se abreviar LDPP y el organismo DPP.

17

fundamentales, y como principal garante de los mismos, y de todo derecho de las

personas.
El concepto de garanta a los derechos fundamentales, en una de sus acepciones
ms importantes, consiste en la existencia de rganos y procedimientos jurisdiccionales
configurados de manera idnea para su defensa. Una funcin primordial que puede llegar
a cumplir el estudio de los derechos fundamentales es recuperar, para los tribunales, el
rol protector de los derechos. Como destinatarios de los derechos fundamentales, los
rganos jurisdiccionales se encuentran en primer lugar ligados a aquellos derechos
especficamente dirigidos a su actividad, de carcter procesal, que se acercan ms bien a
principios de organizacin y actuacin jurisdiccional que a facultades subjetivas, aun
cuando en su consagracin histrica se han incluido por lo general como derechos
individuales.
3.2.2.- El principio del debido proceso penal.
Este postulado constituye, a su vez, un derecho fundamental de toda persona, de
carcter adjetivo y genrico, pues involucra un conjunto de otros derechos y principios
relacionados con el justo y racional juzgamiento.
Se traduce en la obligacin estatal de proporcionar a los intervinientes condiciones
legtimas, adecuadas y oportunas para solucionar el conflicto jurdico penal a travs de
un mecanismo jurisdiccional.
Seala el artculo 19 N 3, inciso 5, de nuestra Constitucin que toda sentencia
de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado, correspondiendo al legislador establecer siempre las garantas de un
procedimiento y una investigacin racionales y justos. Agrega el artculo 1 del CPP que
ninguna persona podr ser condenada o penada, ni sometida a una medida de seguridad,
sino en virtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial. Acto seguido
indica el mismo precepto que toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y pblico,
desarrollado en conformidad con las normas del CPP.
Para el profesor Humberto Nogueira nuestra Constitucin considera lo que en
doctrina se denomina debido proceso sustantivo, que exige la conducta y actuacin
razonable del juez en todas las etapas del procedimiento y la razonabilidad de las normas
que lo regulen, adems de las reglas del debido proceso penal, que considera como
mnimo el emplazamiento, el derecho de defensa letrada, la bilateralidad y principio de
contradiccin, el dictar sentencia en un plazo razonable por un tribunal que tenga el
carcter de objetivo e imparcial; y la posibilidad de revisin de lo resuelto o fallado por
una instancia superior, igualmente objetiva e imparcial.21
En el mismo sentido nuestro Tribunal Constitucional en sentencia de 8 de agosto
de 2006, que incide en la causa rol N 478-2006, seal que conforme a la doctrina
nacional, el derecho a un proceso previo, legalmente tramitado, racional y justo, que la
Constitucin asegura a todas las personas, debe contemplar las siguientes garantas: la
publicidad de los actos jurisdiccionales, el derecho a la accin, el oportuno conocimiento
de ella por la parte contraria, el emplazamiento, adecuada asesora y defensa por
abogado, la produccin libre de pruebas conforme a la ley, el examen y objecin de la

21

En su libro El debido proceso en la Constitucin y el sistema interamericano, Librotecnia, primera

edicin, enero de 2007, pgina 26.

18

evidencia rendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer recursos para

revisar las sentencias dictadas por tribunales inferiores (considerando decimocuarto).
Por su parte, la sala penal de la Corte Suprema ha sealado, en forma reiterada,
que el principio del debido proceso constituye un derecho asegurado por la CPR, en el que
toda decisin de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un procedimiento
previo legalmente tramitado y, que el artculo 19 N 3, inciso 5, le confiere al legislador la
misin de definir siempre las garantas de un procedimiento racional y justo. Lo
conforman un conjunto de garantas que la propia Constitucin, los tratados
internacionales ratificados por Chile, en vigor, y las leyes le entregan a las partes de la
relacin procesal, por medio de las cuales se procura que todos puedan hacer valer sus
pretensiones en los tribunales, que sean escuchados, que puedan reclamar cuando no
estn conformes, que se respeten los procedimientos fijados en la ley, que haya veredictos
motivados o fundados, etc..22
A continuacin pasaremos a analizar algunos de los principios (derechos y
garantas) que estimamos comprendidos dentro de la exigencia de un debido proceso
penal.
a).- Independencia e imparcialidad del tribunal.
En atencin a la estricta asignacin de roles que contempla el sistema, los
tribunales penales, sean ellos unipersonales o colegiados, deben actuar y decidir con
absoluta independencia (interna y externa), sin pretender favorecer o perjudicar a las
partes. En efecto, el Juez debe ser independiente desde la perspectiva institucional, esto
es, la independencia del rgano judicial frente a los dems rganos estatales, como
tambin debe serlo desde el punto de vista personal, en relacin con otros miembros del
Poder Judicial (artculo 12 COT).
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que la
independencia de los tribunales y jueces del poder poltico es una de las condiciones
fundamentales de la administracin de justicia. La inamovilidad de los mismos y su
adecuada preparacin profesional son requisitos que tienden a asegurar esa
independencia y el correcto cumplimiento de las delicadas funciones que le son
encomendadas.23
La independencia de la judicatura es un postulado que se integra por aquel
conjunto de condiciones subjetivas y objetivas que pone al Juez en situacin de atender
exclusivamente a los hechos del caso y al derecho aplicable a ste, a la hora de resolver.
As, la independencia del tribunal requiere independencia funcional efectiva,
integridad, idoneidad y transparencia, adems de adecuada formacin jurdica de los
magistrados que les permita resolver sin otra sumisin que al imperio del derecho y la
propia conciencia iluminada por principios ticos.
Este valor es de tal relevancia que instrumentos jurdicos de todo tipo lo
consagran, a nivel nacional e internacional.
En el artculo 1 de los Principios Bsicos Relativos a la Independencia de la
Judicatura, adoptados por el Sptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin
del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Miln del 26 de agosto al 6 de
septiembre de 1985, establece que la independencia de la judicatura ser garantizada por
el Estado y proclamada por la Constitucin o la legislacin del pas. Agrega que todas las
instituciones gubernamentales y de otra ndole respetarn y acatarn la independencia
22
23

SCS de 18 de mayo de 2010, en la causa sobre recurso de nulidad rol N 1369 (considerando 21).
En informe sobre la situacin de los derechos humanos en Chile, 1985, pgina 199.

19

de la judicatura. Estos principios fueron confirmados por la Asamblea General en sus

resoluciones 40/32 de 29 de noviembre de 1985 y 40/146 de 13 de diciembre de 1985.
En el artculo 2 del Estatuto Universal del Juez aprobado en la reunin del
Consejo Central de la Unin Internacional de Magistrados en Taipei (Taiwn), el 17 de
noviembre de 1999 se proclama que el Juez como depositario de la autoridad judicial,
deber poder ejercer sus funciones con total independencia respecto a todas las fuerzas
sociales, econmicas y polticas, e independientemente de los dems jueces y de la
administracin de justicia.
En similar sentido el Cdigo Modelo Iberoamericano de Etica Judicial, 24 consagra
como principio a la independencia, sealando al efecto en su artculo 2 que el juez
independiente es aquel que determina desde el derecho vigente la decisin justa, sin
dejarse influir real o aparentemente por factores ajenos al derecho mismo. Luego, el
artculo 3 agrega que el juez, con sus actitudes y comportamientos, debe poner de
manifiesto que no recibe influencias directas o indirectas de ningn otro poder pblico
o privado, bien sea externo o interno al orden judicial.
De acuerdo al Diccionario de la Lengua Espaola la imparcialidad es la falta de
designio anticipado o de prevencin a favor o en contra de alguien o algo, que permite
juzgar o proceder con rectitud. De la misma fuente (significado 5) se entiende por
parcialidad el designio anticipado o prevencin a favor o en contra de alguien, que da
como resultado la falta de neutralidad o insegura rectitud en el modo de juzgar o de
proceder.
Tradicionalmente se ha sostenido en el mbito jurdico que juez imparcial es aquel
que no tiene inters en los resultados del juicio, independiente de las partes, que no se ve
constreido por ningn tipo de consideraciones a favorecer a una en desmedro de la otra.
Adems, se requiere que el tribunal no albergue ningn tipo de prejuicio en cuanto al
fondo del asunto sometido a su decisin. Existir prejuzgamiento cuando un juez es
llamado a juzgar de nuevo acerca de una imputacin, que ya ha conocido intensamente.
La sala penal de nuestro Mximo Tribunal ha expresado sobre el particular que
por la imparcialidad del tribunal, se comprenden tres garantas individuales de que gozan
las personas de cara a la organizacin judicial del Estado, a saber: el derecho al juez
independiente, imparcial y natural, referidos principalmente a que los asuntos criminales
deben ser conocidos por los tribunales establecidos por la ley con anterioridad a la
perpetracin del hecho punible, sin que otro poder del mismo Estado pueda avocarse a
esa funcin, y a la forma de posicionarse el juez frente al conflicto, de modo que no medie
compromiso con los litigantes o el asunto, desde que en todo proceso penal aparece
comprometido el inters pblico de la comunidad en el esclarecimiento de los sucesos y el
castigo de los delitos, como tambin la absolucin del inocente; ese inters debe ser
tutelado exclusivamente por el Ministerio Pblico como rgano establecido por el Estado
precisamente con ese propsito, que incluye, por cierto, la exclusiva y excluyente
promocin de la accin penal y la carga de probar la culpabilidad del incriminado, al
mismo tiempo que el tribunal debe actuar con neutralidad y objetividad, que no puede
conducirlo a abandonar su posicin equidistante de las partes y desinteresada en el
objeto de la causa.25
Como apunta MAIER, el sustantivo imparcial refiere, directamente, por su origen
etimolgico, in partial, a aquel que no es parte en un asunto que debe decidir, esto es, que
24

Aprobado en la XIII Cumbre Judicial Iberoamericana, realizada en Santo Domingo (Repblica

Dominicana), los das 21 y 22 de junio de 2006.
25
SCS de 18 de mayo de 2010, en la causa sobre recurso de nulidad rol N 1369 (considerando 21).

20

lo ataca sin inters personal alguno. Para agregar, a continuacin, que el concepto refiere,
semnticamente, a la ausencia de prejuicios a favor o en contra de las personas o de la
materia acerca de las cuales debe decidir. Sin embargo el juez, desde su funcin, parte de
una posicin que no favorece la imparcialidad, sino que, antes bien, la imposibilita en
origen, pues la ley lo obliga a adoptar la posicin de parte en el procedimiento, a tener
inters propio en la decisin, a abandonar su posicin neutral frente al acontecimiento
desde algn punto de vista (la verdad histrica objetiva, base de su decisin, o no
condenar a un inocente o no condenarlo ms all de su merecimiento y necesidad, pese a
la torpeza de su actividad defensiva). Incluso se puede decir que, frente a la solucin
dilemtica relativa que hoy gobierna nuestro orden jurdico en materia de decisin
judicial (condena o absolucin), coincida o no coincida el juez que lleva a cabo esta
actividad extraa en s a su concepto y funcin con los intereses de los protagonistas
del asunto, siempre favorecer con su accin el inters bsico de alguna de las partes o
intervinientes en el procedimiento.26
GOLDSCHMIDT distingua entre partialidad y parcialidad: Partial significa ser
parte; parcial da a entender que se juzga con prejuicios () La imparcialidad consiste en
poner entre parntesis todas las consideraciones subjetivas del juzgador. ste debe
sumergirse en el objeto, ser objetivo, olvidarse de su propia personalidad.27
Para JAUCHEN la imparcialidad es el modo de posicionarse frente al conflicto
objeto del proceso y a la pretensin de las partes, de manera que sea equidistante de las
mismas y distante del conflicto, a fin de poder analizar y concluir con prudente
objetividad cul es la ms ecunime y justa manera de dictar la sentencia. Juez es
sinnimo de imparcialidad, es la esencia misma inherente a la justicia. Si el proceso es la
forma civilizada como presupuesto para la realizacin del Derecho Penal, es indispensable
que el encargado de decidir slo podr hacerlo con justicia si es imparcial, esto es, si no
tiene inclinacin favorable o negativa respecto a alguna de las partes o inters personal
alguno respecto al objeto del proceso.28
Agrega el mismo tratadista que esta garanta tambin involucra necesariamente
un sistema procesal en el que la accin penal no puede ser promovida de oficio. No se
puede ser juez y parte al mismo tiempo, lo que conspira frontalmente con la esencia de la
justicia. De ah que el aejo ne procedat iudex ex officio, pilar fundamental en todos los
Estados de Derecho, sea el primer presupuesto insoslayable del respeto a la garanta
constitucional del juez imparcial.29 El principio acusatorio formal dispone disociar las
funciones requirente y decisoria, lo que apareja la necesidad del acto de instancia por
parte de otro rgano totalmente distinto del juez. Accin y jurisdiccin son esencialmente
inconciliables, por ello un mismo rgano judicial no puede tener ambos poderes; no se
puede ser juez y parte al mismo tiempo, pues ello afecta su imparcialidad objetiva.
El principio acusatorio aludido por JAUCHEN constituye una de las directrices
fundamentales de nuestro sistema procesal penal, disponiendo que las funciones
principales del proceso sean ejercidas por rganos diversos, desempeando cada uno un
rol especfico de mxima relevancia. En efecto, en primer lugar, la Constitucin Poltica de
la Repblica (CPR) entrega al Ministerio Pblico (MP), en forma exclusiva y excluyente, el
26

MAIER, Julio Derecho Procesal Penal, Tomo I Fundamentos, Editores del Puerto, Buenos Aires, segunda
edicin, tercera reimpresin, enero de 2004, pp 739 y 740.
27
Citado por MEROI, Andrea, Iura Novit Curia y Decisin Imparcial, en la Revista IUS ET PRAXIS, ao 13,
N 2, Editorial Universidad de Talca, Talca Chile 2007 (pginas 379-390), p. 384.
28
JAUCHEN, Eduardo, Derechos del Imputado, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires 2007, p. 210.
29
Ob cit., p. 212.

21

ejercicio de la accin penal, lo que implica tanto la persecucin como el sostenimiento de

la acusacin, en su caso (artculos 83 CPR, 1 LOCMP, 3 y 77 CPP). En segundo lugar,
frente al persecutor estatal se erige la figura del abogado defensor, privado o pblico,
quien ejerce los derechos o garantas del imputado. Y, finalmente, encontramos a los
tribunales penales, independientes e imparciales, que tienen a su cargo el control jurdico
de las actuaciones de los intervinientes y la decisin jurisdiccional del conflicto penal,
proporcionando a las partes un escenario que asegure la vigencia y respeto de sus
derechos fundamentales (artculos 76 CPR; 1, 4, 5, 14 y 18 del COT; 9, 10, 69 y 114 del
CPP).
De este modo, a los jueces ninguna actividad les cabe en la persecucin penal, ni
en la acusacin, tampoco en la aportacin o recoleccin de la prueba. Inhibicin que
asegura su condicin de ecunimes y objetivos, ajenos psicolgica y funcionalmente del
resultado del conflicto.
Hace patente JAUCHEN que, en un sistema acusatorio, slo a las partes
corresponde la iniciativa probatoria, debiendo el tribunal mantenerse totalmente ajeno a
cualquier iniciativa de incorporar pruebas de oficio, pues toda actitud mediante la cual el
tribunal por s solo pretenda obtener el ingreso de pruebas pone de manifiesto una
predisposicin o inquietud partiva de escudriar cuestiones que a todas luces indican que
psicolgicamente el rgano decisor est interesado en alguna medida por el objeto del
proceso. Que este inters sea originado en pro o en contra de alguna de las partes, aun
cuando se mantenga oculto en la mente de los jueces denota una iniciativa inconciliable
con la ineludible equidistancia y ecuanimidad que deben guardar para no incurrir en
parcialidad o al menos siquiera ponerla en dudas. Si bien en todo proceso penal est
comprometido el inters pblico de la comunidad en el esclarecimiento y castigo de los
delitos, como tambin la absolucin del inocente, ese inters pblico debe ser tutelado
exclusivamente por el Ministerio Pblico Fiscal como rgano predispuesto por el Estado
precisamente con ese objetivo.30
Ya CALAMANDREI afirmaba que: Slo prohibiendo al juez todo poder de iniciativa
se puede obtener de l la objetividad que constituye la virtud suprema del magistrado
No se puede olvidar que el proceso penal inquisitivo, en el que el oficio de investigar los
delitos y el de juzgarlos se acumulan en una misma persona, se ha hecho tristemente
famoso en la historia como instrumento tpico de arbitrio policiaco; cuando se confunden
las funciones, psicolgicamente incompatibles, de investigador y de juez, en el acto de
acusacin est ya in nuce la condena, y la conciencia del juez se halla extraviada por el
amor propio del acusador.31
Por su parte SANCINETTI pone de relieve las sospechas de parcialidad que derivan
de la actuacin de los jueces en etapas anteriores al juicio, que los llev a formarse
opiniones sobre indicios vehementes de culpabilidad de uno o ms acusados. Esta
situacin hace que la imparcialidad de los jueces en cuestin ya no estuviera garantizada
desde la perspectiva objetiva, debido a sus decisiones de la etapa preliminar.32
Para el profesor NOGUEIRA los magistrados deben ser imparciales, lo que implica
ser tercero neutral y desinteresado entre partes, permaneciendo ajeno a los intereses de

30

Ob cit., p.218.
Citado por JAUCHEN, ob cit., p. 214.
32
SANCINETTI, Marcelo La Violacin a la Garanta de la Imparcialidad del Tribunal, Editorial AD-HOC,
Buenos Aires, septiembre de 2001, p. 11.
31

22

ellas como al mismo objeto litigioso, examinando y resolviendo el conflicto intersubjetivo

solamente sometido al ordenamiento jurdico como criterio de juicio.33
Afirma Heyde que corresponde a la naturaleza de la actividad judicial ser ejercida
por tercero imparcial objetiva y personalmente independiente la neutralidad judicial es
presupuesto para la objetividad de la jurisdiccin y, en concreto, un rasgo esencial de
toda actividad judicial.34
Los justiciables tienen derecho a ser tratados por igual y, por tanto, a no ser
discriminados en lo que respecta al desarrollo de la funcin jurisdiccional. El juez
imparcial es aquel que persigue con objetividad y con fundamento en la prueba la verdad
de los hechos, manteniendo a lo largo de todo el proceso una equivalente distancia con las
partes y con sus abogados, y evita todo tipo de comportamiento que puede reflejar
favoritismo, predisposicin o prejuicio.35
Por estas consideraciones es que la independencia e imparcialidad del tribunal ha
sido elevada al rango de un derecho fundamental de las partes de todo litigio (artculos 10
DUDH, 14.1 PIDCP y 8.1 CADH). Legalmente, la parcialidad de un Juez puede ser
reclamada por los motivos de implicancia o recusacin a que se refieren los artculos 195
y 196 del COT.
La duda interpretativa que pudiera plantearse en este punto dice relacin con el
alcance que le daremos a las distintas causales de inhabilidad.
Deben interpretarse restrictivamente o en forma amplia?
Por ejemplo, si analizamos el motivo 3 del inciso final del artculo 195 del COT
relativo al Juez que ha fungido previamente como JG. Se refiere acaso la norma a
cualquier intervencin, por mnima que sea, o se trata ms bien de actuaciones que
impliquen interiorizarse de un modo ms o menos intenso con el tema a decidir. Creemos
que la solucin pasa por la aplicacin de los principios y reglas de interpretacin
constitucional, por incidir en el ejercicio de un derecho fundamental del litigante
interesado, cual es la imparcialidad del tribunal.
Entonces, habr que decidir si la situacin concreta afecta el derecho invocado en
esencia o slo se trata de una infraccin ms bien perifrica; tal determinacin, que se
obtiene desde una interpretacin sistemtica y teleolgica, fijando el contenido normativo
de la causal, nos permitir realizar el juicio de proporcionalidad, de modo que la decisin
de inhabilidad del Juez por estimar que se actualiza la causal o el rechazo de la
recusacin, en caso contrario, sea racional a la luz de la afectacin del derecho.
No pretendemos solucionar el conflicto interpretativo con estos precarios
razonamientos, sino slo demostrar que el mero tenor literal de las causales resulta
insuficiente para determinar el verdadero sentido y alcance del precepto, situacin que se
hace an ms compleja al incidir en derechos fundamentales o garantas de stos.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que El juez o
tribunal debe separarse de una causa sometida a su conocimiento cuando exista algn
motivo o duda que vaya en desmedro de la integridad del tribunal como un rgano
imparcial. En aras de salvaguardar la administracin de justicia se debe asegurar que el

33

NOGUEIRA, Humberto en El Debido Proceso en la Constitucin y el Sistema Interamericano, Editorial

Librotecnia, Santiago enero de 2007, p. 48.
34
Citado por don Humberto Nogueira en su libro El debido proceso en la Constitucin y el sistema
interamericano, Librotecnia, primera edicin, enero de 2007, pgina 49.
35
Art. 10 del Cdigo Modelo Iberoamericano de tica Judicial.

23

juez se encuentre libre de todo prejuicio y que no exista temor alguno que ponga en duda
el ejercicio de las funciones jurisdiccionales.36
La vulneracin de esta garanta puede ser reclamada por el interviniente
perjudicado a travs del recurso de nulidad, sea mediante la causal especfica de la letra
a) del artculo 374 del CPP o bien por intermedio de la causal genrica de la letra a) del
artculo 373 del mismo texto legal, segn corresponda.
Adems, la Corte Interamericana, siguiendo a la Corte Europea de Derechos
Humanos,37 ha sostenido que la imparcialidad tiene aspectos tanto subjetivos como
objetivos, a saber: Primero, el tribunal debe carecer, de una manera subjetiva, de
prejuicio personal. Segundo, tambin debe ser imparcial desde el punto de vista objetivo,
es decir, debe ofrecer garantas suficientes para que no haya duda legtima al respecto.
Bajo el anlisis objetivo, se debe determinar si, aparte del comportamiento personal de los
jueces, hay hechos averiguables que podrn suscitar dudas sobre su imparcialidad. En
este sentido, hasta las apariencias podrn tener cierta importancia. Lo que est en juego
es la confianza que deben inspirar los tribunales a los ciudadanos en una sociedad
democrtica, y sobre todo, en las partes del caso.38
Sobre este segundo aspecto el Tribunal Constitucional espaol ha resuelto que
desde la ptica constitucional, para que en garanta de la imparcialidad un juez pueda ser
apartado del conocimiento de un asunto concreto es siempre preciso que existan dudas
objetivamente justificadas.39
Comenta JAUCHEN que, desde dicho pronunciamiento de la CIDH, se consagra el
principio conceptual de que los motivos de parcialidad y en consecuencia de apartamiento
del juez no se limitan a las taxativas causales de recusacin enumeradas en los digestos
procesales sino que tambin existe una variada gama de situaciones imposibles de
enumerar pero que genricamente aun cuando no estn expresamente previstas
configuran objetivamente motivos de apartamiento por colocar al juez o tribunal en duda
sobre su imparcialidad.40
Desde esta perspectiva se contempla el derecho del acusado a quejarse por falta de
imparcialidad del tribunal cuando las circunstancias externas, objetivas, en que se
desempea sugieren sospechas legtimas sobre su falta de prejuicios en la solucin del
caso que debe juzgar, sin que pese sobre el acusado la carga de demostrar que el juez,
efectivamente, abrigaba ya en su fuero interno el deseo de una sentencia condenatoria. 41
Entonces, de acuerdo a los parmetros de imparcialidad objetiva, todo juez en relacin
con el cual pueda haber razones legtimas para dudar de su imparcialidad debe
abstenerse de conocer ese caso.
36

Caso Palamara Iribarne vs. Chile, sentencia de 22 de noviembre de 2005, Serie C N 135, prrafo 146.
En Piersack vs. Blgica, sentencia de 1 de octubre de 1982, serie A, N 53, prrafo 30, el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos resolvi que el hecho de que un tribunal de juicio estuviera integrado por un miembro
que haba actuado como superior de la Fiscala durante la instruccin y que habra podido dar instrucciones en
contra del imputado, afectaba la garanta de la imparcialidad. Sent un concepto general de imparcialidad y
una importante distincin entre imparcialidad objetiva y subjetiva que fue mantenida sin variaciones en la
jurisprudencia posterior. La idea comn a ambos aspectos es el principio rector de la garanta: la ausencia de
prejuicios iniciales acerca del hecho a juzgar. El aspecto subjetivo trata de averiguar la conviccin personal de
un juez determinado en un caso concreto (lo que pensaba en su fuero interno en tal ocasin), existiendo una
presuncin de imparcialidad mientras no se demuestre lo contrario; en cambio, el aspecto objetivo se refiere a
si este juez ofrece las garantas suficientes para excluir cualquier duda razonable, legtima.
38
CIDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C N 107, prrafo 170.
39
STC espaol 26/2007, de 5 de febrero de 2007, parte II.3.
40
Ob cit., p. 215.
41
En este sentido SANCINETTI, ob cit., p.19.
37

24

Concordante con lo expuesto precedentemente Fleming y Lpez sealan que la

imparcialidad de los jueces o magistrados se entiende comnmente en su reduccin
psicolgica, significando la inmunidad que ellos deben tener para juzgar en conciencia, es
decir libres de las influencias de factores ajenos a la causa. El smbolo que representa a la
justicia como una mujer con los ojos vendados hace alusin a la independencia o libertad
de juicio segn la cual deberan actuar quienes encarnan la funcin jurisdiccional.
Agregan que el referido concepto es el que tradicionalmente ha servido para delimitar el
aspecto subjetivo de la garanta, pero junto a l se encuentran las limitaciones no reales o
efectivamente comprobables sino las situaciones que se consideran, desde un plano
externo al juzgador, como susceptibles de afectar el ideal del buen juicio. El corolario de la
imparcialidad en su faz objetiva puede reducirse al siguiente principio: nadie puede ser
sometido a proceso con intervencin de un magistrado de cuya ecuanimidad pueda
razonablemente desconfiar.42
Aade NOGUEIRA que, a su vez, se encontrar afectada la imparcialidad de los
jueces cuando stos no tengan nicamente en consideracin los hechos en consonancia
con el derecho, sin restricciones o alicientes, sin influencias, presiones, amenazas o
intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualquier sector y por cualquier
motivo. Agrega que los jueces deben ser personas ntegras, idneas y con calificacin
jurdica apropiada, todo lo cual debe garantizarse con un mtodo de seleccin adecuado,
en el cual no se establezcan diferencias arbitrarias o discriminaciones por motivo de raza,
sexo, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin
econmica, nacimiento o condicin. Asimismo, debe garantizarse su inamovilidad hasta la
edad de retiro o cumplimiento del perodo para el que hayan sido nombrados o elegidos de
acuerdo con los preceptos legales respectivos.43
Por su parte, FERRAJOLI analizando la subjetividad especfica del conocimiento
judicial expresa que el Juez por ms que se esfuerce por ser objetivo, siempre est
condicionado por las circunstancias ambientales en las que acta, por sus sentimientos,
sus inclinaciones, sus emociones, sus valores tico-polticos. Acto seguido seala que la
imagen propuesta por BECCARIA del juez como indiferente indagador de la verdad es
bajo este aspecto fundamentalmente ingenua. No es una representacin descriptiva sino
una frmula prescriptiva que equivale a un conjunto de cnones deontolgicos: el
compromiso del juez de no dejarse condicionar por finalidades externas a la investigacin
de lo verdadero, la honestidad intelectual que como en cualquier actividad de
investigacin debe cerrar el inters previo en la obtencin de una determinada verdad, la
actitud imparcial respecto de los intereses de las partes en conflicto y de las distintas
reconstrucciones e interpretaciones de los hechos por ellas avanzadas, la independencia
de juicio y la ausencia de preconceptos en el examen y en la valoracin crtica de las
pruebas, adems de en los argumentos pertinentes para la calificacin jurdica de los
hechos por l considerados probados. Todas estas actitudes son ciertamente
indispensables para dar vida al modelo de proceso que BECCARIA denominaba
informativo (cognoscitivo), en oposicin al que llamaba ofensivo, donde el juez se hace
enemigo del reo y busca slo el delito en el encarcelado. Le pone lazos y se cree
desairado si no sale con su intento en perjuicio de aquella infalibilidad que el hombre se
atribuye en todos sus pensamientos.44
42

FLEMING, Abel y LOPEZ, Pablo Garantas del Imputado, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, junio
de 2007, p. 534.
43
Ob cit., p.50.
44
FERRAJOLI, Luigi Derecho y Razn, Editorial Trotta, sptima edicin, Madrid 2005, p. 56.

25

Aade FERRAJOLI que aquellas virtudes no bastan para excluir por completo la
subjetividad del juicio. Ms all de las alteraciones deshonestas y partidistas de la verdad,
en realidad son posibles y en alguna medida inevitables las deformaciones involuntarias,
debidas al hecho de que toda reconstruccin judicial mnimamente compleja de los
hechos pasados equivale en todo caso a su interpretacin, a la que el juez llega partiendo
de hiptesis de trabajo que, aun cuando precisadas en el curso de la investigacin, le
llevan a valorizar algunas pruebas y a descuidar otras y le impiden a veces no slo
comprender sino incluso ver datos disponibles pero en contraste con ellas. En todo juicio,
en suma, siempre est presente una cierta dosis de prejuicio.
Termina diciendo el autor Italiano que se hace difcil el distanciamiento del juez de
los sucesos que tiene la tarea de comprobar y bastante ms ardua su serenidad de juicio,
que resulta ms directamente influida por sus convicciones morales y polticas personales
y por los condicionamientos culturales y sociales ejercidos en l por el ambiente externo.
Intimamente relacionado con los principios de imparcialidad e independencia
encontramos la garanta de un juez natural, propia del derecho a un debido proceso,
entendiendo por tal aquel que se encuentra establecido previamente por la ley, que sta lo
haya investido de jurisdiccin y de competencia con anterioridad al hecho motivador de la
actuacin o proceso judicial. Se prohbe, en consecuencia, la constitucin de comisiones
especiales (artculos 19 N 3, inciso 4, CPR; 10 DUDH; 14.1 PIDCP y 8.1 CADH).
Nadie puede ser desviado de la justicia ordinaria, como asimismo, nadie puede ser
desviado dentro de la justicia ordinaria del juez natural que le corresponde, que conforme
a la ley le corresponda objetivamente, y que est determinado en forma previa.
Si bien la CPR no precis el momento en que deba estar previamente creado el
tribunal que conoce de la materia penal dicho vaco fue llenado por el artculo 2 del CPP,
al disponer que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal
que le seale la ley y que se hallare establecido por sta con anterioridad a la
perpetracin del hecho.
El Tribunal Constitucional chileno ha resuelto que La garanta evidente de que
toda persona slo pueda ser juzgada por el tribunal que seale la ley y por el juez que lo
representa, en los trminos que se han referido resulta, as, un elemento fundamental
para la seguridad jurdica, pues impide que el juzgamiento destinado a afectar sus
derechos y bienes se realice por un tribunal o un juez distinto del rgano permanente,
imparcial e independiente a quien el legislador haya confiado previamente esta
responsabilidad que se cumple por las personas naturales que actan en l. La estrecha
ligazn entre el principio de legalidad del tribunal y la seguridad jurdica resulta
relevante, pues, como ha sealado este Tribunal, entre los elementos propios de un
Estado de Derecho, se encuentran la seguridad jurdica, la certeza del derecho y la
proteccin de la confianza de quienes desarrollan su actividad con sujecin a sus
principios y normas positivas. Esto implica que toda persona ha de poder confiar en que
su comportamiento, si se sujeta al derecho vigente, ser reconocido por el ordenamiento
jurdico, producindose todos los efectos legalmente vinculados a los actos realizados
(sentencia de 10 de febrero de 1995, Rol N 207, considerando 67). En definitiva, y como
recuerda el profesor Franck Moderne, la seguridad jurdica, como principio general del
derecho pblico, implica en lo esencial, dos grandes aspectos: una estabilidad razonable
de las situaciones jurdicas y un acceso correcto al derecho (Franck Moderne, Principios
Generales del Derecho Pblico, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2005, pg. 225). As
es posible sostener que el respeto a la seguridad jurdica, que supone el cumplimiento
estricto del principio de legalidad del tribunal, a travs del juzgamiento realizado por el

26

tribunal y por el juez instituido por la ley, constituye una base fundamental para el pleno
imperio del Estado de Derecho.45
El derecho al juez natural no slo imposibilita ser sometido a juicio ante una
autoridad que no es juez (que carece de jurisdiccin), sino que prohbe los tribunales
especiales fuera del Poder Judicial, como son los tribunales ad hoc; los tribunales
revolucionarios u otros creados por el poder poltico en situaciones de convulsin poltica
o social. Tal prohibicin garantiza la independencia del tribunal y la imparcialidad de los
jueces, que slo son posibles de asegurar a travs del sometimiento de los tribunales al
imperio de la ley dictada en conformidad con la Constitucin, lo que, a su vez, asegura la
igualdad e impide la discriminacin.
Obviamente, el derecho analizado no impide la posibilidad de establecer tribunales
especializados o reglas especiales de competencia en la distribucin de los asuntos entre
los distintos rganos judiciales.
De otro lado, acota Binder, que la denominacin juez natural tiene su origen en el
sistema feudal, donde, siendo la costumbre la principal fuente del derecho, se haca
imprescindible que el juez y los jurados conocieran la vida local y las costumbres del
lugar. En otras palabras, deba tratarse de un juez respetado por la comunidad, que
conociera la vida, caractersticas y costumbres de ese pueblo. Modernamente, sin
embargo, el concepto dice relacin con la predeterminacin legal del juez, que tiene por
objeto asegurar, como garanta para el justiciable, la imposibilidad de influir
indebidamente en la designacin del tribunal competente para el enjuiciamiento.
Pensamos que an es deseable, para un juzgamiento certero, que el Juez o
Tribunal que conozca del conflicto penal sea, a su vez, un profundo conocedor de la
sociedad en que incide dicho juzgamiento, pues ello permite tener en cuenta las
especiales formas de ser de la comunidad. Por ejemplo, la aplicacin de la adecuacin
social como causal de atipicidad requiere actualizar la efectividad del enunciado, lo que
implica, normalmente, saber cul es el sentir del pueblo respecto de comportamientos
concretos abarcados por el tipo penal de que se trata, cumple ste su funcin
motivadora?, protege intereses socialmente relevantes, dignos de la mxima tutela
normativa? O ms bien ha cado en desuso su aplicacin y, antes que ella, el inters en la
persecucin penal.

b).- Derecho al juicio previo.

Toda persona goza del derecho a ser juzgada criminalmente en un juicio oral y
pblico, de modo que la decisin de absolucin o condena sea el necesario resultado de ese
juicio previo (artculo 1 CPP).
El derecho al juicio es una consecuencia de la prohibicin general de autotutela en
materia penal y del monopolio que se reconoce al Estado en materia de persecucin penal.
Este juicio, oral y pblico, proceso previo legalmente tramitado, no es otro que el
establecido y reglamentado en el CPP. Debe tratarse de un proceso con todas las garantas,
o, en otras palabras, de un debido proceso.
Como explica Carocca el juicio es un medio para producir una decisin obligatoria
para los interesados, caracterizado por la intervencin directa de un juez, quien deber
45

STC Rol N 499, de 5 de septiembre de 2006, considerando vigsimo segundo.

27

adoptar la resolucin como resultado de la actividad de las partes y de los medios de

prueba por ellos aportados.46
Agrega, el mismo autor, que por eso se considera al juicio oral, como la forma
genuina y privilegiada para que el tribunal funde su conviccin. En rigor, para muchos el
nico y verdadero juicio es el que se desarrolla oralmente, es decir, aquel en que la
prueba se produce ante el tribunal directamente, sin que pueda ser intermediada por
otros jueces ni funcionarios.
Creemos que, en la actualidad, los operadores jurdicos del sistema coinciden en el
carcter de juicio oral con todas las garantas que presenta el juicio simplificado, de modo
que la definicin del persecutor penal de ir hacia este procedimiento especial o la decisin
de los tribunales de alzada de dirimir cuestiones y conflictos de competencia a favor del
JG, en razn de su pretensin punitiva (cuanta), no afecta este derecho de los
intervinientes de ir a un juicio oral.
Evidentemente, si el requerido decide admitir responsabilidad no habr juicio y el
juez proceder a decidir de inmediato, en virtud de la renuncia informada y advertida del
imputado penal. Cosa similar sucede en el procedimiento abreviado, donde el acusado ha
renunciado en forma expresa a su prerrogativa de llevar el conflicto a un juicio oral,
pblico y contradictorio.
c).- El principio contradictorio o adversarial.
Este postulado esencial plantea la necesidad de entregar a los contendientes todas
las posibilidades y oportunidades para controvertir, argumental y probatoriamente, los
planteamientos de la contraria. Es la dialctica puesta al servicio de la solucin de los
conflictos, obtenindose la verdad a travs de la efectiva contradiccin.
Se trata de un principio fundamental del juicio, que se manifiesta claramente en
esa oportunidad procesal, en todas y cada una de sus actuaciones; sin embargo tambin
lo podemos encontrar en momentos previos a la audiencia, incluso con posterioridad a
ella. As, por ejemplo, lo podemos extraer de la obligacin que pesa sobre el MP y la polica
de registrar sus actuaciones (artculos 227 y 228 CPP); la obligacin del fiscal de entregar
los antecedentes de la investigacin a disposicin del imputado y su defensa al momento
de acusar (artculo 260, parte final, CPP); permitir el debate jurdico y probatorio a las
partes y, especficamente refutar los medios de prueba producidos por la otra parte y
contrainterrogar a los testigos y peritos de la contendiente.
En consecuencia, este principio incide definitivamente en el derecho de defensa, de
modo que mientras ms se fortalezca ste mayor posibilidad existe de encontrar la verdad;
en cambio, al disminuir su eficacia no slo se perjudica al imputado, sino tambin al
sistema en su esencia.
En consecuencia, si los registros de la investigacin realizados por la polica y el
MP respecto de los dichos de un testigo son inadecuados o incompletos, tal infraccin al
deber de informacin redunda en el principio contradictorio o adversarial, pues en razn
de ello el abogado defensor no estar en condiciones de estructurar un eficiente
contrainterrogatorio. No basta, entonces, con permitir en el juicio un contraexamen
formal del testigo por parte de dicho letrado, ya que con ello no se est permitiendo una
efectiva contradiccin, indispensable para la bsqueda de la verdad.
En nuestro pas, ante tal obligacin de los rganos de persecucin se han
producido sendos problemas interpretativos en su aplicacin prctica. Tales cuestiones se
46

CAROCCA, Alex , Manual El Nuevo Sistema Procesal Penal Chileno, Legal Publishing, cuarta edicin
actualizada, Santiago, julio de 2008, p 55.

28

refieren tanto a la forma y contenido de los registros, por un lado, cuanto a las
consecuencias que del eventual incumplimiento de las exigencias legales se derivan, por el
otro.
Concordamos con la afirmacin que, sobre el particular, efecta el profesor Jorge
Bofill, al expresar que los intentos de solucin jurisprudencial demuestran una excesiva
atencin del tenor literal de ciertas y determinadas normas legales, en las cuales se
pretende encontrar, generalmente en forma aislada, la respuesta de la ley al caso en
disputa. Empero, frente a aun muy leves variaciones del caso sometido a discusin, esa
misma respuesta termina revelndose como insatisfactoria y, en definitiva, inadecuada
desde la perspectiva del funcionamiento del proceso penal.47
Agrega el autor citado, que desde una perspectiva general y sistemtica, guiada
por los principios, se puede concluir: a) que el proceso penal chileno responde al modelo
constitucional del no autocontrol, que incorpora como pilares de su estructura a la
divisin de funciones y al mecanismo de controles del ejercicio de la actividad de
persecucin penal que desarrollan los rganos del Estado; b) los mecanismos de control
se incrementan all donde la actividad de los rganos de persecucin penal pueda afectar
los derechos fundamentales; c) La conduccin de la actividad de investigacin por el MP
se caracteriza por su autonoma, con excepcin de aquellas actuaciones o diligencias que
puedan afectar los derechos fundamentales;48 d) la autonoma del MP no se extiende a la
actividad de registro de las actuaciones y diligencias de la investigacin. La obligacin de
registro se encuentra expresamente regulada en el CPP, con el propsito de asegurar el
acceso a la informacin a aquellos intervinientes que, de acuerdo al mismo, tienen
derecho a exigirlo; e) respecto del imputado, el derecho a conocer el contenido de la
investigacin forma parte del derecho a defensa jurdica, desde las primeras actuaciones
del procedimiento. En consecuencia, el incumplimiento, por el fiscal o la polica, de la
obligacin de registro en los trminos establecidos por el CPP, constituye una vulneracin
del derecho a defensa, cuando con ello se prive al defensor del ejercicio de las facultades
que le otorga la ley, y f) el control del cumplimiento de la obligacin de registro
corresponde a los tribunales, en las distintas etapas del procedimiento.
En lo que respecta al control de la obligacin en estudio, normalmente tendr
lugar durante la audiencia de preparacin del juicio oral, con ocasin del debate sobre las
pruebas ofrecidas y a propsito del control de pertinencia y/o licitud de las mismas, el
cual presupone la existencia de registros en los trminos exigidos por la ley, ya que, a falta
de los mismos, se producira un impedimento insubsanable del pleno ejercicio del derecho
a defensa. Sin perjuicio de ello, durante la etapa de investigacin el Juez de Garanta est
llamado a adoptar decisiones directamente vinculadas a los antecedentes reunidos
durante la investigacin, los que deben constar en el registro; de modo que la ausencia del
mismo o la existencia de uno que no rena las exigencias legales impide al Juez de

47

En este sentido Jorge Bofill Genzsch, en informe en derecho para la Defensora Penal Pblica 1/2005/ Julio,
titulado Alcance de la obligacin del Fiscal de registrar sus actuaciones durante la investigacin,
consecuencias de su incumplimiento en las diferentes etapas del procedimiento.
48
La razn de ser de las limitaciones a la autonoma del Ministerio Pblico en el ejercicio de la persecucin
penal es la misma que motiv la sustitucin del antiguo modelo procesal penal inquisitivo, que concentraba en
una sola mano las funciones fundamentales del sistema. El modelo de divisin estricta de funciones dentro del
proceso penal responde al paradigma del no autocontrol, es decir, a la necesidad de establecer mecanismos
de frenos y contrapesos que impiden el abuso del ejercicio de la propia funcin. La idea de mutuo control,
propia del constitucionalismo clsico, es el principio fundamental segn el cual se soluciona, en el marco del
Estado de derecho, la antinomia eficacia-garantas individuales.

29

Garanta tomar en consideracin, en sus resoluciones, los antecedentes invocados que

carezcan de dicho respaldo.
En el juicio oral el tribunal debe velar por la vigencia del contradictorio para que la
defensa se encuentre en condiciones de ejercer las facultades que le otorga la ley; en caso
contrario, no debe admitir la presentacin de los elementos de prueba que supongan
afectar, en la forma indicada, el derecho de defensa (inadmisibilidad probatoria) o restarle
mrito probatorio a tales antecedentes (ausencia de credibilidad de la prueba).
Finalmente, ser el tribunal de alzada quien, conociendo de un recurso de
nulidad, controle el cumplimiento de esta obligacin, de modo que no se afecte en esencia
el ejercicio de las facultades que la ley le otorga al defensor.
En nuestro CPP, la afectacin de este principio contradictorio o adversarial
constituye el motivo absoluto de nulidad previsto en el artculo 374 letra c), por haber
impedido al defensor el ejercicio de las facultades que la ley le otorga, lo que demuestra la
importancia que el modelo acusatorio le asigna.
d).- El principio de inmediacin.
Este postulado impone al tribunal la obligacin de decidir de acuerdo con las
impresiones personales que obtenga del acusado y de los medios de prueba rendidos en el
juicio (artculos 296, 297, 340 inciso 2 y 342 letra c) CPP). De este modo, la audiencia de
juicio oral se erige como el momento en que se efecta el test de prueba de la
confiabilidad de la informacin aportada por el acusador y en este examen el control
directo e inmediato de los jueces es fundamental.
Si consideramos que el mtodo cognoscitivo o cientfico de que se sirve el derecho
procesal penal es el juicio oral, la inmediacin como valor o principio del sistema se erige
como una de las condiciones esenciales de la observacin vlida (personal, directa e
indelegable), y sta, a su vez, se constituye en el mecanismo indispensable para acceder al
conocimiento y de all a la conviccin.
Segn el profesor Claus Roxin,49 el principio de inmediacin implica dos cosas
distintas: a) el tribunal que dicta la sentencia debe observar por s mismo la recepcin de
la prueba (inmediacin formal); y b) el tribunal debe extraer los hechos de la fuente, por s
mismo, sin utilizar equivalente probatorio alguno (inmediacin material).
Evidentemente, la inmediacin es una virtud que debe darse en toda audiencia
oral donde exista un debate argumental y probatorio a fin de decidir un aspecto
sustantivo o procesal relevante para el juzgamiento. Por ello, en razn de esta directriz,
los intervinientes, el imputado penal y el tribunal deben estar presentes en las audiencias
ms importantes del procedimiento, sin poder delegar el rgano jurisdiccional su funcin
en otros empleados judiciales (artculo 35 CPP). Adems, implica que la prueba con la
cual se forme la conviccin de los juzgadores es aquella que necesariamente se ha rendido
durante la audiencia (artculos 296 y 340, inciso 2, CPP).
En razn de lo anterior, los antecedentes probatorios que se rindan fuera del juicio
carecen de valor probatorio para fundar la sentencia, salvas las excepciones previstas por
la ley (lectura de declaraciones anteriores y lectura en apoyo de memoria).
En cumplimiento de este postulado, los jueces penales deben presidir y presenciar
en su integridad el desarrollo de las audiencias, y por ningn motivo pueden delegar sus
funciones. Una vez en el juicio, el debate debe realizarse con la presencia ininterrumpida
de los miembros del Tribunal y las partes. En caso contrario, el juicio es susceptible de
nulidad (artculo 374 letra a), parte final y letra b) CPP).
49

ROXIN, Claus Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, p. 394.

30

La inmediacin probatoria otorga a las opciones de credibilidad y verosimilitud del

tribunal colegiado el carcter de insustituible, lo que justifica la decisin normativa de
eliminar la apelacin como medio de impugnacin de la sentencia definitiva. Por ende, el
juzgamiento de los acusados penales se realiza en nica instancia (salvo el caso del
procedimiento abreviado), siendo admisible nicamente el recurso de nulidad que, en el
evento de ser acogido, produce la nulidad del juicio y la sentencia.
Como ya sealamos ms arriba, el principio en anlisis presenta algunas
excepciones o atemperaciones permitidas por la ley: se trata de la anticipacin de prueba,
que genera una hiptesis de reproduccin de declaraciones anteriores; las otras
situaciones de reproduccin de declaraciones anteriores, y la lectura de registros
precedentes en apoyo de memoria.
El anticipo de prueba es un mecanismo cautelar que persigue fijar de antemano
la informacin relevante que un testigo puede proporcionar para la solucin del conflicto,
se utiliza en aquellos casos en que el deponente pueda verse imposibilitado, por motivos
de fuerza mayor, para asistir a declarar personalmente a la audiencia de debate oral. Si
bien la prueba respectiva no se producir en el juicio mismo, el sistema acepta esta
divisin del juzgamiento en procura de un fin superior, cual es el establecimiento de la
verdad. Impone, lgicamente, ciertas exigencias formales que garantizarn que la
declaracin se realizar en un debate oral, pblico y contradictorio, que podemos
denominar un mini juicio. Llegado el da del litigio debe verificarse la actualidad de la
causa que motiv la prueba anticipada, de modo que si la persona contina
imposibilitada es permitido reproducir en la audiencia el registro que la contiene; por el
contrario, si la causa de imposibilidad no se mantiene, el testigo o perito debe declarar
personalmente de acuerdo a las reglas generales.
En el lmite de las situaciones permitidas encontramos la reproduccin de
declaraciones anteriores, en las otras hiptesis posibles, donde la afectacin de la
inmediacin obedece a una opcin valrica excepcional del sistema, favoreciendo la
incorporacin de antecedentes fidedignos, obtenidos bajo ciertos estndares de calidad,
con el objetivo de permitir el establecimiento de la verdad, fin primordial del
procedimiento.
As ocurre si se demuestra que la no comparencia de testigos, peritos o
coimputados fuere imputable al acusado o se trate de declaraciones realizadas por
coimputados rebeldes, prestadas ante el juez de garanta. Adems la ley consagra la
posibilidad de reproducir o dar lectura a registros de declaraciones anteriores o
dictmenes que todas las partes acuerden incorporar, con la aprobacin del tribunal
(artculo 331 letras b), c) y d) CPP).
Por ltimo, la lectura en apoyo de memoria es un mecanismo que puede ser
usado con distintas finalidades segn se emplee por el litigante que presenta al testigo o
perito o por la contraria (artculo 332 CPP). En el primer caso, ante una contradiccin del
declarante o por que sus dichos son dubitativos o faltos de precisin, el abogado que lo
presenta tratar de salvar esa contradiccin u oscuridad permitindole leer sus atestados
previos y explicar la situacin para no afectar su credibilidad y verosimilitud. En cambio,
el contrainterrogador estar interesado nicamente en dejar sentada la contradiccin, con
el fin de disminuir la conviccin que sus dichos pudieran generar en el tribunal sin
permitirle aclarar o explicar. En ambas hiptesis no hay una real afectacin del principio
de inmediacin, pues los juzgadores y los abogados cuentan con la presencia del
deponente en la audiencia, pudiendo interactuar con l en procura de sus respectivos

31

intereses. Adems, consideramos que fortalece el principio adversarial al posibilitar el

contraste.
Recordemos que este mecanismo puede tambin ser utilizado en el interrogatorio
del acusado.
Ms adelante se tratar con ms detalle la operativa de cada una de estas tcnicas
de litigacin.
e).- El derecho de defensa.
Segn Alex Carocca, en el mbito del proceso, la defensa es reconocida como un
derecho a reaccionar frente a un ataque previo, de carcter jurdico, que especficamente
en el proceso penal est constituido por la imputacin o atribucin a una persona
determinada de la comisin de un hecho presuntamente delictivo. En consecuencia, en
este contexto, el derecho de defensa adquiere una importancia esencial, por cuanto se
traduce en el derecho del imputado a ser odo y a que lo que manifieste, cuando decida
hacerlo, sea tomado en cuenta por el juez para formar su decisin, aunque tales
alegaciones sean completamente rechazadas.50
La inviolabilidad de la defensa (artculo 19 N 3, incisos 2 y 3, CPR), es una
prerrogativa esencial de toda persona y comprende tanto la defensa material como la
defensa tcnica.
La primera alude a la facultad que asiste al propio imputado penal para efectuar
alegaciones que beneficien sus intereses; el artculo 8.1 de la CADH seala que cualquier
interviniente en un proceso criminal tiene derecho a ser odo, a formular sus alegaciones y a
intervenir en el proceso por s o por abogado. Por su parte, el artculo 8, inciso 2, del CPP
establece que el imputado tendr derecho a formular los planteamientos y alegaciones que
considere oportunos, as como a intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las
dems actuaciones del procedimiento, salvo excepcin legal; en el mismo sentido el artculo
102, inciso final, del mismo cuerpo legal expresa que si el imputado prefiere defenderse
personalmente, el tribunal lo autorizar solo cuando ello no perjudicare la eficacia de la
defensa; en caso contrario, le designar defensor letrado, sin perjuicio del derecho del
imputado a formular planteamientos y alegaciones por s mismo.
La defensa tcnica, por su parte, se refiere a la asesora letrada y especializada
dirigida a favorecer su posicin jurdica. Desde que se le impute un hecho punible hasta
el fin de la ejecucin de la sentencia condenatoria, el imputado tiene derecho a ser
asistido y defendido por un abogado de su confianza. Si no lo tuviere, el MP solicitar que
se le nombre un defensor penal pblico, o bien el juez proceder a hacerlo, en forma legal.
En todo caso la designacin del defensor debe tener lugar antes de la realizacin de la
primera audiencia a que fuere citado el imputado (artculos 8, inciso 1, y 102, inciso 1,
CPP).
La ausencia del defensor tcnico en cualquier actuacin en que la ley exigiere
expresamente su participacin acarrea su nulidad y eventualmente la nulidad del juicio y
de la sentencia (artculos 103 y 374 b) CPP).
Para el ejercicio eficiente del derecho de defensa, tanto en su mbito material como
tcnico, se requiere de la informacin adecuada de la imputacin penal y de sus
derechos como imputado, de un modo que permita la refutacin y contraste de los
elementos de cargo, asegure la comparecencia del imputado a los actos relevantes del

50

Ob cit., p.56.

32

juzgamiento, a ser odo y declarar cuando, con plena advertencia, lo desee (artculos 9.2 y
14.3.a) PIDCP; 7.1 y 8.2.b) CADH; 93 letra a), 94 letras a) y b), 229 y 232 CPP).
La declaracin del imputado como mecanismo de defensa merece algunos
comentarios aparte.
En primer lugar, en cuanto a la oportunidad, seala la ley que durante todo el
procedimiento y en cualquiera de sus etapas el imputado tendr siempre derecho a
prestar declaracin, como un medio de defensa de la imputacin que se le dirigiere
(artculo 98, inciso 1, CPP). En el juicio oral podr ejercer esta prerrogativa una vez
concluidos los alegatos de apertura, pudiendo, adems, en cualquier estado del mismo,
solicitar ser odo, con el fin de aclarar o complementar sus dichos (artculo 326 CPP).
En segundo lugar, respecto a las medidas de resguardo del ejercicio del derecho, el
estndar fijado vara segn cual sea el contexto en que se presta: a) ante la polica como
facultad autnoma slo podr llevarse a cabo en presencia de su defensor (artculo 91,
inciso 1, CPP); b) ante la polica por delegacin del fiscal y bajo su responsabilidad,
el imputado puede declarar voluntariamente, lo que se allanare a exponer, sin presencia
de su defensor, siempre y cuando hubiere renunciado libre y advertidamente a ese
derecho. Se trata de una situacin admitida excepcionalmente, frente a la imposibilidad
material de llevarlo donde el Fiscal, pues en situaciones de normalidad lo que
corresponde es que sea conducido a su presencia. En todo caso, el defensor puede
incorporarse siempre y en cualquier momento a la diligencia (artculo 91, inciso 2, CPP);
c) ante el Ministerio Pblico, si el imputado se allana a prestar declaracin y es la
primera vez que lo hace, el Fiscal debe comunicarle detalladamente cul es el hecho que
se le atribuye, las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisin, en la medida
conocida, incluyendo aquellas que fueren de importancia para su calificacin jurdica, las
disposiciones legales que resultaren aplicables y los antecedentes que la investigacin
arrojare en su contra (artculo 194 CPP). En esta hiptesis puede faltar el abogado
defensor slo si el imputado renuncia libre y advertidamente a contar con su presencia.
No obstante lo sealado, se ha discutido interpretativamente acerca de la necesidad de su
presencia y los efectos que acarrea su ausencia en casos especiales, definicin valrica
que variar segn las circunstancias del caso y caractersticas del imputado; y d) ante
los tribunales, la declaracin del imputado debe prestarse en audiencia, a la cual podrn
concurrir los intervinientes, previa citacin (artculo 98, inciso 1, CPP). No procede el
juramento del deponente, limitndose el tribunal a exhortarlo a que diga verdad y a que
responda con claridad y precisin las preguntas que se le formulen (artculos 19 N 7
letra f) CPR y 98, inciso 2, CPP). Si bien no se exige en forma explcita la presencia del
abogado defensor, esta fluye del mecanismo de declaracin utilizado, donde el imputado
comienza manifestando libremente lo que crea conveniente, luego es interrogado por el
Fiscal, el querellante y el defensor, por ltimo, el o los jueces pueden formularle
preguntas, con el fin de aclarar sus dichos (artculo 326, inciso 3, CPP).
En todos los casos la declaracin del imputado debe ser voluntaria y en las
hiptesis no judiciales resulta fundamental la informacin adecuada y eficiente de los
derechos que le asisten, slo de ese modo se asegura que su ejercicio o renuncia sean
libres, debidamente advertidos e informados, excluyndose todas las hiptesis de
confesin provocada e incluso involuntaria.
De acuerdo al artculo 31, inciso 1, de la Ley N 20.084 el adolescente detenido
slo podr declarar ante el Fiscal en presencia de un defensor, cuya participacin ser
indispensable en cualquier actuacin en que se requiera al adolescente y que exceda de la
mera acreditacin de su identidad.

33

En consecuencia, opera respecto de los imputados adolescentes un estndar

superior de garantas, en resguardo de su derecho a declarar como mecanismo de
defensa, requirindose siempre del previo consejo legal para renunciar a su prerrogativa a
guardar silencio.
Nos parece til hacer aqu una referencia a la forma en que se reglamenta la
declaracin del imputado en Mxico, especficamente en los Estados de Chihuahua y
Oaxaca, pues otorgan un estndar superior de garantas.
En el CPP de Chihuahua, artculo 133 inciso 3, se establece: En todos los casos,
la declaracin del imputado slo tendr validez si es prestada voluntariamente ante el
Ministerio Pblico o un Juez y asistido por su defensor, o sea excluye la posibilidad de
que declare ante la polica y en ningn caso podr prestarse en ausencia de su abogado
defensor. Incluso, el artculo 137 del mismo cuerpo normativo prohbe a la polica recibir
la declaracin del imputado que se encuentre detenido y si ste manifestare su deseo de
declarar, debe comunicar ese hecho al MP para que le reciba su declaracin.
Por su parte el CPP de Oaxaca en su artculo 138, inciso final, dispone que En
todos los casos la declaracin del imputado slo tendr validez si es prestada
voluntariamente ante un Juez y es realizada en presencia y con la asistencia previa de
un licenciado en derecho defensor, vale decir, excluye tanto la declaracin ante la polica
como la declaracin ante el MP. Concordante con lo anterior, el artculo 142 agrega: La
polica no podr recibirle declaracin al imputado. En caso de que manifieste su deseo de
declarar, deber comunicar ese hecho al MP para que ste solicite al Juez que le reciba su
declaracin con las formalidades previstas por la ley.
En su faceta negativa, el derecho a declarar se traduce en la prerrogativa a
guardar silencio, para no autoincriminarse, dentro del llamado nemo tenetur se ipsum
accusare. En consecuencia, nadie puede ser obligado a declarar en su contra y de ese
silencio no puede desprenderse ninguna consecuencia adversa.51
Para algunos autores, esta posibilidad de que un imputado pueda guardar silencio
respecto de los hechos que fundan los cargos que han sido presentados en su contra y
que lo podran conducir a una privacin de sus derechos tendra su origen en la
Inglaterra del siglo XVII, poca en la cual exista un rgano de represin gubernamental
denominado Cmara Estrellada o Star Chamber, que tena por objeto resolver los delitos
de sedicin. El procedimiento que usaba este rgano se iniciaba exigindole al imputado
que tomara juramento respecto de lo que iba a declarar, es decir, buscaba solucionar sus
casos por medio de la confesin del imputado manifestada bajo juramento. Sin embargo,
existieron casos en que los imputados se negaron a prestar el juramento exigido, o bien,
decidieron no declarar respecto de las preguntas que les hacan los miembros de la
Cmara Estrellada. Ante estas actitudes, el tribunal ordenaba medidas de apremio en
contra de los imputados que decidan guardar silencio, como por ejemplo azotes, y as,
prevenir que nuevos imputados decidieran mantenerse en silencio dejando impotente la
accin del tribunal.52
Luego de varios aos desarrollando estas prcticas, el Parlamento ingls decidi
indemnizar a un imputado por los agravios sufridos debido a estas prcticas y, adems,
51

Arts. 8.2. letra g) y 8.3 de la CADH; 14.3. letra g) PIDCP, y 93, letra g), CPP. Adems, lo encontramos en
las normas fundamentales de los distintos Estados, as por ejemplo la 5 Enmienda de la Carta Fundamental
de los Estados Unidos de Amrica dispuso que Ninguna persona () debe ser compelida en causa criminal a
ser testigo en contra s misma. En similar sentido se pronuncia el artculo 18 de la Constitucin Poltica de
Argentina.
52
DAL POZZO, Sebastin en su artculo El Silencio del Imputado en el Juicio Oral.

34

se acord que obligar a un hombre a responder bajo juramento, su culpa o inocencia, era
una violacin de las libertades del hombre.53
En consecuencia, en el Derecho ingls se estableci la garanta de la no
autoincriminacin, que no slo comprende la posibilidad de que el imputado de un delito
no pueda ser obligado a declarar bajo juramento respecto de hechos que lo inculpan, sino
que adems no sea obligado a declarar sobre cualquier hecho que lo inculpe. Es decir, con
o sin juramento, el imputado no puede ser obligado a declarar en su contra.
Se trata de la aplicacin de la nocin fundamental del proceso penal, en orden a
que el imputado no constituye un rgano de prueba ni el Estado acusador debe contar
con su colaboracin para que prospere la pretensin punitiva. El sentido de la presuncin
de inocencia impone sobre el acusador todo el peso de la imputacin, liberando al
acusado de toda responsabilidad por su falta de colaboracin en la tarea de establecer los
hechos. Nadie est obligado a colaborar por s mismo en la tarea de probar su
culpabilidad.
Entonces, la confesin no puede ser forzada o inducida por el Estado de ningn
modo, no se pueden usar medios coactivos, amenazas o promesas; admitindose slo la
promesa de una ventaja que estuviere expresamente prevista en la ley penal o procesal
penal. Se prohbe, en consecuencia, todo mtodo que afecte la memoria o la capacidad de
comprensin y de direccin de los actos del imputado, en especial cualquier forma de
maltrato, amenaza, violencia corporal o psquica, tortura, engao, o la administracin de
psicofrmacos y la hipnosis. Ahora, si el examen del imputado se prolongare por mucho
tiempo o si se le hubiere dirigido un nmero de preguntas tan considerable que provocare
su agotamiento, se conceder el descanso prudente y necesario para su recuperacin,
debiendo hacerse constar en el registro respectivo el tiempo invertido en el interrogatorio
(artculos 195 y 196 CPP).
Se opera sobre la base que los interrogatorios bajo detencin policial son
inherentemente coercitivos, ya desde el Caso Miranda vs Arizona en Estados Unidos se
afirma que un individuo arrancado de su entorno familiar y puesto bajo detencin
policial, rodeado por fuerzas antagonistas y sujeto a tcnicas de persuasin no puede sino
estar bajo presin para hablar.54 Esta atmsfera trae aparejada su propia carga de
intimidacin, por cierto que no se trata de intimidacin fsica, pero es igualmente
destructiva para la dignidad humana.
Lo real es que las personas no pueden ser presionadas para incriminarse a s
mismas.
Relacionado con lo anterior, parece vinculante el estndar de que los rganos
persecutores tienen el deber de comunicar a las personas, en trminos claros e
inequvocos, antes de interrogarlas, acerca de su derecho a guardar silencio y a contar
con un abogado que le asista.55
Del precedente anterior se desprende la exclusin de las declaraciones
involuntarias y la revocacin de condenas basadas en dichas declaraciones. Debe
evitarse, en consecuencia, la obtencin de declaraciones producto de una voluntad
doblegada. El derecho a permanecer en silencio y a tener a un abogado presente puede
53

Se trata del caso de John Lilburn quien, en 1641, fue acusado ante la Star Chamber de imprimir e importar
libros herticos y sediciosos, negando los cargos y rehusando jurar y contestar otras preguntas, por lo que fue
azotado y puesto en picota. Posteriormente el Parlamento reconoci la ilicitud de la sentencia y le acord
reparaciones.
54
Caso Miranda vs Arizona, 384 U.S. 436,1966.
55
Caso Miranda vs Arizona, 384 U.S. 436,1966.

35

ser renunciado, siempre y cuando el individuo realice dicha renuncia informada e

inteligentemente, con completa conciencia tanto de la naturaleza del derecho en cuestin,
como de las consecuencias de la decisin de abandonarlo.
En nuestro ordenamiento, la garanta en anlisis puede hacerse valer desde que se
le atribuya a una persona participacin en un hecho punible (artculo 7 CPP), esto es,
desde que la polica, el MP o el tribunal, realicen un acto que signifique ponerla en
posicin de tener que dar explicaciones sobre cualquier hecho que implique persecucin
penal.
Sin embargo, para el pleno ejercicio de este derecho se requiere que la gente tenga
conocimiento de l, siendo imposible ejercerlo si no se le hace saber que lo tiene. Es por
ello que se ha establecido el declogo de los derechos del detenido, pues a travs de esta
figura procedimental la polica debe informar al detenido de los derechos que tiene, dentro
de los cuales est, precisamente, el derecho a guardar silencio. Subsiste an el problema
del desconocimiento del mismo por parte de los imputados libres, quienes pueden ser
inducidos a entregar informacin que puede resultar inculpatoria; estimamos que tal
declaracin no constituye una renuncia voluntaria y advertida de la prerrogativa, pues
para que ello se produzca es preciso que el sujeto tenga pleno conocimiento de sus
derechos.
Creemos que la constatacin del ejercicio advertido del derecho o la renuncia del
mismo constituye una obligacin del Juez Penal, en su funcin tutelar, que no debe
limitarse a la determinacin de su mero cumplimiento formal. En efecto, el rol del
tribunal comprende, asimismo, la verificacin del respeto material del derecho, o sea si el
imputado penal, adems de la informacin adecuada, pudo comprender cabalmente el
sentido de la prerrogativa, de su ejercicio y de su renuncia.
Para Antonio Bascun Rodrguez el estatuto descrito y contextualizado: derecho a
defensa; derecho a guardar silencio / derecho a declarar; derecho a no autoincriminarse,
constituye una trada garantista de orden constitucional que nos pone en perspectiva de
un justo y racional procedimiento, pues su poder de maniobra operativa asegura que el
programa punitivo diseado por la ley logre sus fines o al menos lo intente dentro de
un marco de legitimacin del ius puniendi estatal.56
A modo de sntesis, podemos mencionar como manifestaciones concretas del
derecho de defensa las que siguen:
1).- El derecho del imputado a ser odo y a intervenir en el juicio, pues es el principal
interesado en sus resultados. Incluye las facultades de contradecir las alegaciones de la
acusacin, formular alegaciones y presentar pruebas, como un reflejo del principio
adversarial, que tiene su mxima expresin en las audiencias orales de la instruccin y
etapa intermedia, especialmente en el juicio (artculos 8, 93 letras c), d) y f), 98, 184, 263,
268 y 326 CPP). Este derecho impone al tribunal la obligacin de analizar la admisibilidad
de las alegaciones y pruebas ofrecidas, permitir la prctica de aquellas que sean admitidas y
valorarlas en su oportunidad.
2).- El derecho a solicitar el sobreseimiento definitivo de la causa y a recurrir contra
la resolucin que lo rechazare (artculo 93 letra f) CPP).
3).- El derecho a no ser juzgado en ausencia (artculo 93 letra i) CPP).
4).- El derecho del imputado privado de libertad a entrevistarse privadamente con
su abogado (artculo 94 letra f) CPP).
56

BASCUAN RODRIGUEZ, Antonio Derechos Fundamentales y Derecho Penal. Apuntes de Clases.

Curso Derecho Constitucional. Instituto Estudios Judiciales, Santiago, Chile, marzo de 2005.

36

5).- El derecho del imputado a disponer del tiempo y de los medios adecuados para
preparar la defensa (artculos 14.3b del PIDCP; 260, 262, 263, 268, 278 y 281 inciso final
CPP).
6).- El derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la
comparecencia de los testigos de descargo y que stos sean interrogados en las mismas
condiciones que los testigos de cargo (artculos 14.3.e) del PIDCP y 8.2.f) de la CADH); y
7).- El derecho a que el fallo condenatorio y la pena impuesta sean sometidos a un
tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley (artculo 14.5 PIDCP), o ms
ampliamente a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (artculo 8.2 h) CADH).
La vulneracin del derecho de defensa se concretar slo cuando del
incumplimiento formal de las normas procesales se deriva un perjuicio material para el
afectado en sus posibilidades efectivas de defensa y contradiccin.
Por ltimo debemos sealar que la vulneracin de esta garanta puede ser
reclamado a travs del recurso de nulidad, sea invocando la causal de la letra b) del
artculo 374 del CPP, sea esgrimiendo la causal de la letra c) del mismo precepto.
Eventualmente, si alguna forma de afectacin del derecho de defensa no resultare
comprendido en las causales precedentes, podra conducirse mediante la letra a) del
artculo 373 del Cdigo ya citado.
f).- El derecho a la igualdad procesal.
Otro derecho comprendido en el debido proceso es la igualdad entre las partes,
prerrogativa que se traduce en la igualdad de trato y la prohibicin de discriminaciones
arbitrarias, procurando garantizar el pleno ejercicio de las facultades y derechos previstos
para los intervinientes. En efecto, a travs de esta prerrogativa se garantiza a las partes el
pleno e irrestricto ejercicio de las facultades y derechos previstos en la Constitucin y en
las leyes.
Esencialmente todo proceso, cualquiera sea su naturaleza, supone la presencia de
dos sujetos que mantienen posiciones antagnicas respecto de una misma cuestin
(pretensin y resistencia). Si la razn de ser del proceso es erradicar la fuerza ilegtima de
una sociedad dada y, con ello, las diferencias naturales que irremediablemente separan a
los hombres, es consustancial de la idea lgica de proceso que el debate se efecte en pie
de perfecta igualdad.
La igualdad ante la ley (artculos 1, inciso 1, y 19 N 2 y 3, inciso 1, de la
CPR) tiene su correlativo en el campo del proceso, la igualdad procesal. Igualdad significa
paridad de oportunidades y de audiencia, en consecuencia, las normas que regulan la
actividad de una de las partes no puede constituir, respecto de la otra, una situacin de
ventaja o de privilegio, ni el tribunal puede dejar de dar un tratamiento absolutamente
similar a ambos contendientes.
Es funcin de los jueces preservar este principio y despejar los obstculos que
impidan su vigencia o la debiliten.
Estimamos que su vulneracin podra autorizar el recurso de nulidad, amparado
por la causal genrica contemplada en la letra a) del artculo 373 del CPP, en tanto la
afectacin infrinja en lo sustancial el derecho al debido proceso en su faceta de igualdad
procesal. Sin embargo, tambin nos parece que esta causal cede naturalmente a favor del
imputado y slo en forma limitada a favor del MP.
La aseveracin que precede con seguridad ser controvertida por aquellos autores
que afirman que la inobservancia o vulneracin de las garantas fundamentales est
indisolublemente unida a los excesos cometidos por el Estado en el ejercicio del ius

37

puniendi y, de manera fundamental, en la actividad de investigacin propia de la

persecucin penal. Motivo por el cual el representante estatal en la persecucin no tiene
legitimacin activa para utilizar en su favor la causal genrica de nulidad contemplada en
el artculo 373 letra a) del CPP.
Si bien concordamos con esa posicin doctrinal, en cuanto regla general, nos
parece que en casos excepcionales el tribunal (Estado-juzgador) puede afectar las
facultades del MP (Estado persecutor y sostenedor de la acusacin) al no respetar durante
el juicio la bilateralidad de la audiencia, siempre y cuando, como dijimos, de ello se siga
una afectacin sustancial del derecho a la igualdad procesal, componente del debido
proceso.
Debemos eso s advertir que ello lo creemos posible en la etapa de juicio, donde los
intervinientes se encuentran en una posicin ms cercana a la igualdad. Entonces, desde
el reconocimiento de este equilibrio se construye la trada propia de todo juicio, esto es,
con dos partes en posiciones equidistantes y un tercero que dirime el conflicto de un
modo independiente e imparcial. No ocurre lo mismo durante la etapa de investigacin,
donde el imputado penal se encuentra en franca desventaja, razn por la cual la figura
del Juez de Garanta se erige como un ente tutelar de sus derechos que, en cierto modo,
equilibra la balanza en su favor, limitando las facultades de persecucin del MP y de la
polica. Sale, entonces, el ente jurisdiccional de su rol neutro y pasivo para adoptar
acciones en proteccin de los derechos del imputado; en ese contexto no hay igualdad
procesal que reclamar, pues de lo que se trata es de ejercer su rol cautelar.
As ocurre por ejemplo en la audiencia de control de detencin, donde la actividad
del juez es ms bien inquisitiva, en procura de informacin para ratificar o no la privacin
de libertad del ciudadano y velar por el respeto de lo que se ha llamado el estatuto del
detenido.
Desde ese primer momento hasta el juicio oral se va produciendo un movimiento
en la balanza, con tendencia al equilibrio y la actividad del ente jurisdiccional va
adecundose desde la cautela de garantas hacia la neutralidad y pasividad propia del
juzgador en un escenario de juicio adversarial, sindole exigibles los valores de
independencia, imparcialidad y respeto por la igualdad de las partes.
g).- El principio de publicidad.
Por regla general los actos de la investigacin y del procedimiento son pblicos, en
especial respecto de los intervinientes, salvo hiptesis de reserva o limitacin de
publicidad autorizada legalmente (artculo 182 CPP). Adems, este postulado implica que
las decisiones del MP y de los Tribunales deben ser fundadas y explicitadas.
De otro lado, las audiencias ante los Tribunales Penales son pblicas, a menos que
por motivos fundados y calificados se resuelva lo contrario.
En razn de lo anterior la ley concede a los intervinientes amplio acceso al
contenido de los registros judiciales, los que tambin podrn ser consultados por terceros
cuando dieren cuenta de actuaciones que fueren pblicas, salvo que, durante la
investigacin o la tramitacin de la causa, el tribunal restrinja el acceso para evitar que se
afecte su normal substanciacin o el principio de inocencia. En todo caso, tales registros
sern pblicos transcurridos 5 aos desde la realizacin de las actuaciones consignadas
en ellos (artculo 44 CPP).
El principio de publicidad, adems, aparece consagrado en el artculo 8.5 de la
CADH, al disponer que el proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario
para preservar los intereses de la justicia.

38

Lo anterior es concordante con lo expuesto en el artculo 9 del COT, en cuanto

seala que los actos de los tribunales son pblicos, salvo las excepciones expresamente
establecidas en la ley.
En todo caso, debemos tener presente que este principio no rige ilimitadamente,
pues, por un lado, un juicio pblico slo puede realizarse en el marco de las posibilidades
de espacio existentes, debiendo el tribunal efectuar una eleccin imparcial de las
personas que desean ingresar a las audiencias. Adems, en casos particulares, la
publicidad puede ser excluida por completo, cuando el tribunal estime que la medida de
restriccin es necesaria para proteger la intimidad, el honor o la seguridad de cualquier
persona que debiere tomar parte en el juicio o para evitar la divulgacin de un secreto
protegido por la ley (artculo 289 CPP).
El artculo 14.1 del PIDCP contempla tambin este tipo de excepciones al sealar
que la prensa y el pblico podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por
consideraciones de moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad
democrtica, o cuando lo exija el inters de la vida privada de las partes o, en la medida
estrictamente necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales del
asunto la publicidad pudiere perjudicar a los intereses de la justicia.
En relacin a las fuentes de informacin a que puede acceder la prensa, la ley
procesal prohbe a los funcionarios policiales informar a los medios de comunicacin
social acerca de la identidad de detenidos, imputados, vctimas, testigos, ni de otras
personas que se encontraren o pudieren resultar vinculadas a la investigacin de un
hecho punible (artculo 92 CPP).
Siguiendo a Roxin podemos decir que el fundamento de la publicidad es triple: Su
significado esencial reside en consolidar la confianza pblica en la administracin de
justicia, fomentar la responsabilidad de los rganos de la administracin de justicia y
evitar la posibilidad de que circunstancias ajenas a la causa influyan en el tribunal y, con
ello, en la sentencia.57
Desde la visin del ciudadano, el principio de la publicidad procesal permite que los
gobernados conozcan en forma directa cmo se tramitan los juicios y ejerzan un escrutinio
mucho ms amplio sobre los juzgadores, quienes son responsables ante la sociedad del
debido ejercicio de sus atribuciones.
Entonces, la publicidad de las actividades de la persecucin penal estatal permite a
la ciudadana ejercer un eficaz control respecto de los rganos a cargo, de modo tal que sirve
de garanta a la transparencia, equilibrio y racionalidad de las mismas. Sin embargo, el
ejercicio de dicha garanta puede colisionar con otros valores tambin relevantes, lo que se ve
claramente reflejado en cada una de las excepciones que nuestro ordenamiento jurdico
contempla.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en sentencia de 22 de noviembre de
2005, recada en Caso Palamara Iribarne versus Chile Serie C N 135, prrafo 168, seal
que la publicidad del proceso tiene la funcin de proscribir la administracin de justicia
secreta, someterla al escrutinio de las partes y del pblico y se relaciona con la necesidad de
la transparencia e imparcialidad de las decisiones que se tomen. Adems, es un medio por el
cual se fomenta la confianza en los tribunales de justicia. La publicidad hace referencia
especfica al acceso a la informacin del proceso que tengan las partes e incluso terceros.
Un interesante testimonio de lo que venimos comentando efecta el Juez de Garanta
de Santiago Jaime Salas Astran,58 quien seala que con motivo del inicio de la reforma
procesal penal en el Area Metropolitana se agudiz el debate entre los intervinientes del
57

ROXIN, Claus Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, ao 2000, p. 407.

39

sistema y la prensa, en general, en cuanto a la legalidad o no de las restricciones

susceptibles de ser impuestas a esta ltima con motivo de la realizacin de las audiencias
que se llevan a efecto en los juzgados de garanta, particularmente al inicio del
procedimiento y, ms en especfico, a propsito de la audiencia de control de la detencin.
Expresa que, en forma habitual, la DPP solicita que se impida a la prensa fotografiar
o filmar el rostro del imputado o consignar su nombre, argumentando para ello que no es
posible estigmatizar ante la comunidad a quien an no es condenado y, por lo mismo, no
puede ser considerado como culpable. A lo anterior se oponen, comnmente, el MP o el
querellante, expresando que la solicitud antes aludida repugna al principio de publicidad
que debe imperar en todos los actos del procedimiento criminal.
Se ha entendido que la norma que zanja el asunto se encuentra en el artculo 289 del
CPP, sin embargo, dicho precepto se refiere a la audiencia de juicio oral. Por lo mismo se ha
afirmado que no existe una norma expresa para sostener que los actos previos al juicio penal
deban ser pblicos.
De otro lado, existe una importante doctrina en Chile que sostiene, no obstante, que
la libertad de informar es un derecho absoluto que se manifiesta en todo el procedimiento
penal, con la nica excepcin de aquellos casos establecidos en la ley destinados a
garantizar los fines del procedimiento o la integridad fsica o psquica de menores de edad o
de ciertos testigos. Excluye cualquier limitacin a la publicidad fundada en el derecho a la
honra o la privacidad, pues se estima que, de existir abusos, los afectados pueden deducir
las acciones civiles o penales respectivas en contra de los medios de comunicacin social a
que hubiere lugar.
En este ltimo sentido se ha resuelto que no compete a los jueces imponer
restricciones informativas a los medios de prensa amparados en la presuncin de inocencia
del imputado o en cualesquiera otras razones, so pena de debilitar con ello el estatuto
constitucional que protege la libertad de expresin e informacin, lesionando uno de los
pilares del sistema poltico democrtico. Segn esta interpretacin no existira tensin
alguna entre la presuncin de inocencia y la libertad de informar, porque la primera slo
constituye una garanta poltico procesal que obliga nicamente a los jueces, mas no a la
prensa, sobre quien no pesa el deber jurdico de dispensarle al imputado un trato de
inocente y la revelacin de la identidad de un imputado no puede estimarse, per se, una
vulneracin a la presuncin de inocencia, no correspondindole tampoco a los jueces
erguirse en custodios de la tica periodstica.
Refuta lo anterior el citado Juez Salas Astran manifestando que si bien es necesario
dejar establecido que la libertad de informar constituye un pilar de todo sistema de
enjuiciamiento criminal en el contexto del juicio, los planteamientos precedentes no son
aplicables a las fases iniciales del procedimiento.
Afirma que la moderna jurisprudencia procesal-constitucional considera que la
presuncin de inocencia tiene un alcance erga omnes y no constituira una garanta procesal
oponible nicamente al Estado (Juez), pues nace de su consideracin como derecho
fundamental en su relacin con la dignidad humana.
Concluye que la publicidad no alude a la divulgacin pblica de los actos del
procedimiento, sino ms bien al proceso en cuanto tal, esto es, al momento a partir del cual
el Estado, a travs de un tribunal, ejerce la jurisdiccin, resolviendo la pretensin y
contrapretensin deducidas con mrito de cosa juzgada. As las cosas, la divulgacin pblica
slo tiene verdadera relevancia con motivo del juicio oral o de aquellos medios anlogos en
58

SALAS, Jaime Iniciacin al Nuevo Derecho Procesal Chileno, Alfakira Ediciones, Santiago, noviembre
de 2006, pp. 123 y siguientes.

40

los que se expresa una controversia sometida al conocimiento del juez, como lo puede ser un
juicio simplificado, el procedimiento abreviado o la discusin acerca de la procedencia o no
de una salida alternativa.
Como sea, nos parece que, en principio, los jueces no podemos obstaculizar el
legtimo ejercicio de la actividad de los medios de comunicacin social, salvo en los casos
excepcionales expresamente sealados por la ley.
El derecho a la libertad de opinin e informacin es una condicin indispensable
para el ejercicio de los derechos polticos y para la fiscalizacin de las actuaciones de quienes
detentan el poder estatal. Tales libertades son parte inherente de una sociedad abierta,
cuyos miembros deben ser tratados como agentes morales responsables. Por tanto, como
personas libres para formarse sus propias opiniones y expresarlas sin censura ni temor en
todos los aspectos de la convivencia social.
Cada vez que se interfiera la libre comunicacin censurando la informacin o
negando la posibilidad que ella circule libremente se frustra y niega la personalidad moral
de los ciudadanos, descalificndolos para ejercer sus responsabilidades. La ciudadana
encuentra en este derecho su fundamento y requisito para manifestarse. Desde el mismo
momento que el voto se extiende a toda la poblacin adulta, la informacin se convierte en
una condicin para participar en el proceso poltico.
Tan importante como el voto es hacer parte de la informacin producida por los
medios de comunicacin o movilizada a partir de ellos. Slo por esta va es posible que la
gente delibere respecto de los asuntos de inters comn y se incorpore a las corrientes de
opinin pblica, hacindose parte as de conversaciones asociativas y creando al final de la
cadena comunicativa sus propias opiniones sobre el mundo y sobre los asuntos del da.
El periodista que cubre el sector de la justicia penal no slo debe informar
objetivamente a la ciudadana, sino tambin difundir el sistema en su integridad con todos
sus valores y principios, de modo que cada habitante de este pas pueda opinar
fundadamente acerca del quehacer de los operadores jurdicos, constituyendo un verdadero
subsistema social.
Como sealara Kofi Anan para el Da Mundial de la Prensa (3 de mayo de 2005): Los
periodistas trabajan en la vanguardia de la historia, desenredan la trama de los
acontecimientos, les dan forma y nos aportan un hilo conductor a nuestras vidas. Sus
materiales son las palabras y las imgenes, su credo la libertad de expresin y su labor nos
beneficia a todos, tanto individual como colectivamente. Ms adelante en su discurso, con
ocasin de la discriminacin racial llama a olvidar la intolerancia y la instigacin al odio.
La publicidad de las actuaciones judiciales y la presuncin de inocencia no tienen
por qu ser valores contrapuestos, ya que mientras ms rpido se entienda e internalice el
justo alcance de la citada presuncin menores sern las posibilidades de perjudicar la
dignidad del imputado penal con una eventual condena anticipada a travs de los medios.
Una sociedad culta y democrtica, conocedora y respetuosa de los derechos de las personas
y de su contenido no daa el estado de inocencia con la mera informacin relativa al acto de
juzgamiento de uno de sus miembros.
Lo que se necesita es un amplio dilogo entre las instituciones involucradas en la
persecucin penal, por una parte, y los medios de comunicacin social, por la otra, a fin de
coordinar sus actividades con pleno respeto a sus funciones.
h).- La libre valoracin de la prueba.
Dentro de este principio podemos incluir la libertad de medios, la admisin
probatoria y la libre valoracin de la prueba propiamente tal.

41

La libertad de medios consiste en que todos los hechos y circunstancias

pertinentes para la adecuada solucin del caso sometido a enjuiciamiento pueden ser
probados por cualquier medio producido e incorporado de conformidad con la ley (artculo
295 CPP). Obedece a la mxima de que cualquier hecho se puede probar por cualquier
medio y cualquier medio sirve para probar cualquier hecho.
Evidentemente, por exigencia de inmediacin y contradictoriedad, la prueba que
haya de servir de base a la sentencia deber rendirse durante la audiencia de debate de
juicio oral (artculo 296 CPP).
La admisin probatoria, por su parte, postula que, en principio, todos los
elementos de conviccin lcitos, pertinentes y necesarios ofrecidos por las partes, para ser
rendidos en juicio, deben ser admitidos por el Juez de Garanta en la audiencia de
preparacin e incluidos en el auto de apertura (artculo 276 inciso final CPP).
En la concepcin tradicional racionalista de la prueba, mientras mayor sea la
cantidad de informacin disponible para el juzgador, mayores posibilidades existen de
emitir un juicio fctico cercano a la verdad.
La premisa bsica o punto de partida de este principio es simple: si la finalidad de
la prueba en el proceso judicial es la averiguacin de la verdad sobre lo ocurrido entonces
debe permitirse la inclusin de todo elemento de juicio disponible. La racionalidad indica
que cuanto ms abundante sea el conjunto de informacin de que se dispone, mayor ser
la probabilidad de determinar la verdad de los hechos.
Segn BENTHAM no hay que excluir ninguna prueba, ningn testimonio por el
solo temor de ser engaado, y propugna sustituir el principio de exclusin por el de
suspicacia ante las pruebas disponibles. Este mtodo natural de la prueba fue resumida
por TWINING en los siguientes trminos: el sistema jurdico no debe contener ninguna
norma que excluya testigos o pruebas; ninguna norma sobre el peso o el quntum de la
prueba; ninguna norma vinculante sobre la forma de presentacin de la prueba; ninguna
restriccin artificial sobre los interrogatorios o el razonamiento probatorio; ningn
derecho de silencio ni privilegios de los testigos; ninguna restriccin al razonamiento que
no sean las propias del razonamiento prctico; ninguna exclusin de pruebas, excepto si
son irrelevantes o superfluas o si su presentacin supone perjuicios, gastos o retrasos
excesivos en las circunstancias del caso especfico.59
En nuestro sistema, sin embargo, el derecho procesal penal s regula la prueba
judicial en todos esos aspectos.
Por ltimo, la libertad de valoracin es una definicin propia de los sistemas
acusatorios adversariales e implica que los Tribunales apreciarn la prueba con libertad,
pero sin contradecir las reglas de la sana crtica, vale decir, las reglas de la lgica, los
conocimientos cientficos afianzados y las mximas de la experiencia (artculo 297, inciso
1, CPP).
Profundizaremos respecto de los alcances prcticos de estos postulados al analizar
la prueba en el juicio.
La vulneracin de las reglas de sana crtica en la valoracin probatoria es
sancionada a travs del recurso de nulidad, pudiendo invocarse al efecto la causal de la
letra e) del artculo 374 del CPP.
i).- El principio de fundamentacin de las decisiones.
59

Citado por FERRER BELTRN, Jordi La prueba es libertad, pero no tanto: Una teora de la prueba cuasibenthamiana, en Formacin y Valoracin de la Prueba en el Proceso Penal, LegalPublishing, Santiago, enero
de 2010, pp. 4-5.

42

En el contexto de un proceso con todas las garantas los jueces estn obligados a
fundar sus decisiones, expresando los motivos de hecho y de derecho en que se basan. La
simple relacin de los documentos del procedimiento o la mencin de los medios de
prueba o solicitudes de los intervinientes no sustituye en caso alguno la fundamentacin
que el sistema exige (artculos 36, 122 inciso 2, 143, 276 inciso 1, 297, 340 y 342 CPP).
En el juzgamiento fctico, la ley impone al tribunal el deber de valorar la prueba
rendida de acuerdo a los parmetros de sana crtica y de hacerse cargo en su
fundamentacin de toda la prueba producida, incluso aquella que hubiere desestimado,
sealando el o los medios a travs de los cuales dieren por acreditados cada uno de los
hechos y circunstancias que se han tenido por probados, permitiendo de esa forma la
reproduccin del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la
sentencia.
En el juzgamiento jurdico, el tribunal debe aportar las razones justificatorias que
lo llevaron a elegir una determinada interpretacin y aplicacin de la ley sustantiva, bajo
criterios jurdicos intersubjetivos, controlables en razn de la plausibilidad de la opcin
ejercida.
Como afirma Carlos PEA, la legitimidad de la decisin proviene precisamente
desde la fundamentacin de la misma, no por apoyarse en razones que provienen de la
propia moral autnoma o subjetiva del juzgador, sino a travs de motivos que provienen
del acuerdo intersubjetivo que mediante el debate y el voto han elaborado el conjunto de
las personas a travs de rganos distintos al jurisdiccional. Este modelo modelo segn el
cual los jueces han de echar mano a razones justificatorias pblicas generadoras
procedimentalmente con el mximo de participacin posible y que constan en normas
jurdicas provenientes del derecho legislado favorecera, a la vez, dos principios, a saber,
el principio de autonoma y el principio de seguridad. En la medida que los jueces invocan
razones justificatorias del tipo que he mencionado, los miembros del pueblo elector
cuyas acciones sern valoradas por el juez se vern sometidos, de alguna manera, no a
una voluntad ajena, sino a la propia y, adems, sus expectativas estarn protegidas en la
medida que las razones justificatorias sern pblicas y preexistentes. El ideal del Estado
de Derecho que maximiza la autonoma y protege las expectativas de las personas
estara, as, satisfecho.60
Al argumentar desde un prisma intersubjetivo, esto es, buscando el libre consenso
de todo ser racional, se consigue ya no un postulado moral producido sin ms por la
conciencia individual ni una simple recomendacin prctica para una mejor convivencia,
sino un presupuesto que damos por vlido y sentado cada vez que nos comunicamos, de
modo que, quien mediante la argumentacin no busca el libre acuerdo, sino la
manipulacin, quien no defiende intereses generalizables, sino egostas, estara
contradiciendo los presupuestos del principio de la universalizacin postulado por
HABERMAS, para quien la existencia de una sociedad slo es posible gracias a que es
factible el entendimiento entre los sujetos a travs del lenguaje, y al servirse del lenguaje
el individuo participa necesariamente de la perspectiva social y sale de la lgica
egocntrica.
Comenta Jaime SALAS que esta idea de argumentacin intersubjetiva aparece
bellamente expuesta por Paul RICOEUR cuando seala que, el acto de juzgar tiene por
finalidad ltima la paz social y sta slo se alcanza cuando la resolucin del juez
involucra un reconocimiento mutuo. En este contexto, el acto de juzgar alcanza su meta
60

PEA, Carlos Discrecin e Interpretacin Judicial: La Tesis de Dworkin, en Interpretacin, Integracin

y Razonamientos Jurdicos, Editorial Jurdica de Chile, Santiago noviembre de 1992, p. 231.

43

cuando el que ha ganado el proceso aun se siente capaz de decir: Mi adversario, el que
ha perdido, sigue siendo un sujeto de Derecho como yo; su causa mereca ser escuchada;
l tena argumentos plausibles y stos fueron escuchados. Sin embargo, a juicio de
RICOEUR, el reconocimiento no estara completo si estas palabras no pudieran ser dichas
por el que perdi, el que no tuvo la razn, el condenado: l debera poder declarar que la
resolucin que le quita la razn no es un acto de violencia, sino de reconocimiento.61
SALAS expresa, adems, que el propio Andrs BELLO, en un artculo titulado La
Necesidad de Fundar las Sentencias, publicado en El Araucano, aos 1834 y 1839,
deca: La prctica de fundar las sentencias es para nosotros indudable, porque ella
tiende a producir orden y coherencia en el sistema legal, y del orden nace la luz y la luz
no es menos inseparable de la belleza de las artes, que de la verdad en las ciencias. La
prctica de fundar las sentencias, que bajo este respecto est ntimamente ligada con la
naturaleza de las instituciones republicanas, proporciona otras ventajas colaterales de
grande importancia. Ella reviste de una sancin solemne la interpretacin de las leyes, y
dndole fuerza de costumbre, la convierte en una ley supletoria, que llena los vacos y
dilucida las oscuridades de los cdigos. Tambin seala, en una referencia al juez: No
hay un poder sobrenatural que mueva sus labios, como los de Pitia, sin el previo trabajo
de sentar premisas y deducir consecuencias. Es su sentencia la aplicacin de una ley a
un caso especial? Cite la ley. Su texto es oscuro, y se presta a diversas interpretaciones?
Funde la suya. Se le presentan disposiciones al parecer contradictorias? Conclielas, o
exponga las razones que le inducen a preferir una de ellas. La ley calla? Habr a lo
menos un principio general, una regla de equidad que haya determinado su juicio. De
algunos antecedentes ha tenido por fuerza que deducirlo. Qu le impide manifestarlos,
cualesquiera que sean? No deber ser el pblico s un poder que pesa sobre todos los
hombres, que se extienda a todos los actos de la vida, se administra con inteligencia y
pureza? Y no es la exposicin de los fundamentos de las sentencias el nico medio de
impartir este conocimiento? El que por decreto judicial ve engaadas sus esperanzas,
cancelados sus ttulos, destruida su fortuna, inmolada tal vez su existencia, tendr que
someterse a las rdenes del magistrado, como a las de una ciega y misteriosa fatalidad?62
De este modo, en su decisin el tribunal debe explicar, a los intervinientes y a la
sociedad toda, las razones de fondo en que se apoya, siendo insuficiente una mera
argumentacin formal para cumplir el estndar exigido por la ley.
La fundamentacin y motivacin de las decisiones judiciales relevantes,
especialmente de la sentencia definitiva, constituye una garanta del derecho a un debido
proceso, es un aporte de racionalidad en el proceso intelectual de valoracin de la prueba,
de interpretacin jurdica de las normas y de aplicacin de las mismas al caso concreto,
alejando el arbitrio o la mera subjetividad.
Las personas tienen derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, y el
enlace de ellas con la ley y el sistema de fuentes del derecho aplicable. Adems, en su
desarrollo implica tambin el derecho a una sentencia razonable y congruente. No ser
razonable una decisin que contiene contradicciones internas o errores lgicos, y ser
incongruente cuando implica un pronunciamiento sobre temas o materias no debatidas
en el proceso, sobre las cuales no se ha producido la necesaria contradiccin entre las
partes. Entonces, la incongruencia se da cuando las resoluciones judiciales alteran de
modo decisivo los trminos en que se desarrolla el litigio, sustrayendo a las partes el
61

SALAS, Jaime Fundamentacin y Arbitrariedad Judicial en el Proceso Penal, en Problemas del Proceso
Penal, Librotecnia, Santiago octubre de 2009, p. 158.
62
Ob cit., pp. 147-148.

44

autntico debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y
derecho de defensa y producindose una resolucin de fondo o sentencia que no se ajusta
substancialmente a las recprocas pretensiones de las partes (sentencias infra petita, ultra
petita o extra petita).
El Cdigo Modelo Iberoamericano de tica Judicial dispone en su artculo 18 que
la obligacin de motivar las decisiones se orienta a asegurar la legitimidad del juez, el
buen funcionamiento de un sistema de impugnaciones procesales, el adecuado control del
poder del que los jueces son titulares y, en ltimo trmino, la justicia de las resoluciones
judiciales. Agregan los artculos 19 y 20 que motivar supone expresar, de manera
ordenada y clara, razones jurdicamente vlidas, aptas para justificar la decisin. Una
decisin carente de motivacin es, en principio, una decisin arbitraria, slo tolerable en
la medida en que una expresa disposicin jurdica justificada lo permita.
El razonamiento jurdico es para el juez un medio intelectual que le permite
encontrar racionalmente el sentido de la decisin del conflicto penal sometido a su
conocimiento. A su vez, la exposicin clara de los motivos sirve para justificar, convencer
y legitimar la resolucin ante los litigantes y la comunidad.
Al decidir los jueces utilizan efectivamente su voluntad, mas no en forma
arbitraria sino ilustrada por la razn prctica. No se trata slo de intuicin. Es por ello
que se habla de conviccin y no slo de certeza, y estimamos que esto es as porque a esta
ltima se agrega la voluntad del tribunal en el sentido de que su decisin es legtima.
En razn del principio de publicidad no basta con tener razones para decidir, es
preciso, adems, explicitar tales motivos, vale decir que la motivacin se identifica con la
exposicin del razonamiento. Entonces, no existe motivacin si no se expresa en la
sentencia el porqu de la decisin, ello aunque el razonamiento no exteriorizado del
juzgador hubiera sido impecable. Asimismo, de acuerdo a la normativa legal, hay falta de
motivacin cuando las razones expresadas en el fallo carecen de justificacin racional.
Esta necesidad de exteriorizacin de los motivos de la decisin, acta como un
control retroactivo que incide en la formacin misma de la motivacin, obligando a quien
la adopta a operar, ya desde el principio, con parmetros de racionalidad expresa y de
conciencia autocrtica mucho ms exigentes. Lo cierto es que no es lo mismo resolver
conforme a una corazonada que hacerlo con criterios idneos para ser comunicados,
vlidos intersubjetivamente.
La fundamentacin y motivacin nos permiten controlar la correccin del juicio
emitido en la sentencia definitiva, validando su contenido interna y externamente.
Sin la motivacin de la sentencia careceran de sentido la mayora de las reglas de
garanta previstas para el juicio previo, oral, inmediado y pblico. Qu sentido tendran,
por ejemplo, las reglas que obligan a someter los enunciados fcticos de la acusacin a la
posibilidad de refutacin por parte de la defensa, o el control bilateral de la actividad
probatoria y la produccin de prueba de descargo, o la argumentacin propia de los
alegatos finales, si en definitiva los jueces nunca expresaran por qu han sido ineficaces
las alegaciones y objeciones de la defensa, prevaleciendo las de la acusacin, o se
abstuvieran de valorar las pruebas de descargo.
La exteriorizacin de la secuencia racional adoptada por los jueces para la
determinacin de los hechos y la calificacin jurdica a los mismos, hace posible el
ejercicio de la actividad contralora de los litigantes, verificando la correccin de dichas
operaciones mentales, materializadas en dos inferencias, la primera inductiva
(determinacin del hecho) y la segunda deductiva (subsuncin jurdica). En la primera se
refleja el soporte racional de la valoracin de la prueba y la concordancia de dicha

45

valoracin con el hecho determinado en consecuencia. Por la segunda se aprecia si la

norma sustantiva que se dice aplicable ha sido interpretada en forma correcta, as como
si dicha norma ha sido bien aplicada en el caso al hecho determinado.
El incumplimiento de esta garanta es motivo de impugnacin de la decisin
infundada o inmotivada, a travs del recurso de nulidad (374 letra e) CPP).
Por su parte, el Ministerio Pblico debe fundar sus solicitudes, as como las
decisiones que adopte. As ocurrir, por ejemplo, con las peticiones relativas a medidas
cautelares personales (artculos 140, 142 inciso final y 155 inciso final CPP), con el
ejercicio de la facultad para no iniciar investigacin o principio de oportunidad en sentido
estricto (artculos 168 y 170 inciso 2 CPP), con las solicitudes de medidas intrusivas
(artculo 239 CPP), con la solicitud de suspensin condicional del procedimiento (artculos
236 y 238 h) CPP) y con las peticiones de sobreseimiento. Del mismo modo, al ejercer la
opcin de acusar el Fiscal debe observar una serie de condiciones de seriedad que
implican fundar y motivar.
Nos parece pertinente extractar ac el anlisis efectuado por el profesor Michelle
Taruffo relativo al papel de la magistratura en dos escenarios polticos y procesales
diversos, a saber el rgimen que denomina tradicional (posterior a la Revolucin Francesa)
y el sistema poltico constitucional de los Estados Democrticos de Derecho.63
En el primero se constata una relacin de subordinacin de la magistratura al
poder poltico, pese al paradigma de divisin de poderes, existiendo un control histrico,
directo y penetrante, que se observa, por ejemplo, en el nombramiento y control
disciplinario de los jueces por parte del Poder Ejecutivo. La magistratura tiene una
funcin pasiva en la organizacin del Estado; est subordinado a la ley, al legislador,
sealndose incluso que son meros aplicadores de la ley, sin que se conciba la posibilidad
de creacin del derecho a travs de las sentencias. Como consecuencia de lo mismo, el
razonamiento judicial opera como un silogismo formal (con rigurosidad deductiva),
entendindolo como un factor de racionalidad en las decisiones, que busca eliminar el
arbitrio incontrolable; se excluye toda discrecionalidad judicial. La premisa jurdica del
silogismo viene dada por el legislador, legtimo detentador del poder soberano, y la juez
slo le cabe aplicar la ley en su sentido literal.
En cambio, despus de la Segunda Guerra Mundial las Constituciones Polticas
potencian los derechos y garantas fundamentales, constatando el autor una relacin
dialctica de los jueces con el poder poltico, constituyendo la magistratura un poder
autnomo e independiente. En este nuevo contexto el Poder Judicial se gobierna a s
mismo, evitando as las interferencias del poder poltico. En lo que hace a la funcin el
juez ya no es un mero aplicador pasivo de las normas, sino un intrprete racional de las
mismas, cambiando el contexto terico relativo a la naturaleza e interpretacin de las
normas jurdicas: el juez identifica y determina el significado de las normas que aplica,
sin estar absolutamente vinculados con un sentido a priori. Se afirma que asumen una
labor de creacin del derecho y en el mbito de las decisiones de ndole constitucional son
decisores polticos. As las cosas, cambia tambin la estructura de las resoluciones
judiciales, pues, si bien se reconoce un paso deductivo al momento de la subsuncin, los
dems aspectos son considerados como un contexto de eleccin abierto en los que el juez
determina cul entre diversas decisiones posibles es la ms correcta, la ms justa, la ms
oportuna; elecciones que pueden tener incidencias ticas, polticas y econmicas.
Entonces, el juez tiene un poder discrecional muy amplio cuyo ejercicio debe justificarse
63

Michelle Taruffo en su artculo titulado Jueces y Poltica: de la Subordinacin a la Dialctica, publicado en ISONOMIA N 22, abril
de 2005.

46

ante los litigantes y la sociedad. No es un poder arbitrario, en tanto la decisin sea

racionalizada y controlable.
Adems de la funcin endoprocesal de la motivacin, consistente en facilitar el
control jurdico de la decisin por los litigantes y el tribunal revisor, interesa en este
punto, especialmente, la funcin extraprocesal de la motivacin, que hace posible, al
menos potencialmente, un control externo de las razones que el juez expresa como
fundamento de su resolucin. Control que ser ejercido por la opinin pblica en razn
del ejercicio de poder que significa la actividad jurisdiccional. Sea en el plano histrico o
en el de las garantas fundamentales del proceso, la obligacin de motivar est
directamente conectada con la concepcin democrtica del poder: es democrtico el poder
que se justifica, esto es, que permite a los ciudadanos valorar si ha sido usado de modo
correcto y compartible; es absoluto y antidemocrtico el poder que no se justifica, esto es,
que no da razn de las decisiones propias y que por tanto escapa de cualquier control
social.
Para Taruffo el juez que no justifica sus propias decisiones en la motivacin de la
sentencia ejercita el poder del que dispone de manera arbitraria y sustancialmente
antidemocrtica y viola una de las garantas fundamentales del proceso, precisamente en
la medida en que se sustrae al control externo de las razones por las que ha usado su
poder de un modo determinado. El juez que ejercita democrticamente el poder del que
dispone justifica sus propias elecciones exponiendo, en la motivacin de la sentencia, las
razones por las que ha adoptado esa decisin, y hace as posible el control crtico difuso
sobre la manera como ha ejercitado su poder.
Es claro, en efecto, que a travs de la motivacin el juez demuestra la solidez, la
legitimidad y la racionalidad de las decisiones.
Estas consideraciones son adecuadas para todos los aspectos de la decisin
judicial, pero lo son de un modo particular en lo que se refiere al juicio sobre los hechos y
la valoracin de la prueba. De hecho, as como no puede hablarse de decisin justa (o
justificada) si falta una determinacin verdadera de los hechos de la causa, del mismo
modo no se puede hablar de una decisin motivada si el juez no indica especficamente, y
mediante argumentos racionalmente articulados, las bases cognoscitivas, los criterios de
valoracin y las inferencias que justifican su valoracin de la prueba y el juicio final que
deriva de esta valoracin.
j).- El principio de celeridad.
Tambin conocido como derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (artculo
14.3.c PIDCP), supone que los procesos judiciales deben iniciarse y completarse en un plazo
razonable (artculo 8.1 CADH).
Este derecho obliga entonces a las autoridades a garantizar que todas las etapas del
proceso, incluidas las diligencias preliminares y el juicio, as como los recursos y
apelaciones, se completen, y los fallos se dicten, dentro de un plazo prudente.
La obligacin del Estado de acelerar los procedimientos es ms apremiante cuando el
imputado se encuentra sujeto a medidas cautelares personales, especialmente si se trata de
la prisin preventiva (artculo 7.5 CADH).
La garanta de un juicio sin dilaciones, entonces, est vinculada al derecho a la
libertad personal, la presuncin de inocencia y el derecho de defensa. Se pretende asegurar
que la incertidumbre que enfrenta el imputado y el estigma que entraa ser acusado de un
delito, pese a la presuncin de inocencia, no se prolonguen.

47

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado sobre este particular

que se deben tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en
el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del
interesado, y c) la conducta de las autoridades judiciales. 64
Evidentemente, la calificacin de un plazo como razonable depende de las
circunstancias del caso, debiendo considerar si el imputado se encuentra sujeto a medidas
cautelares, la intensidad de estas medidas, la complejidad del asunto (naturaleza y gravedad
del delito cometido, nmero de imputaciones, tipo de investigacin, nmero de personas
involucradas y nmero de testigos), la conducta del imputado (por ejemplo si intenta
sustraerse de la accin de la justicia o no coopera) y el proceder de las autoridades (en
razn de su diligencia y eficacia).
Aclara el profesor Humberto Nogueira que este derecho no constitucionaliza los
plazos determinados por las normas legales de carcter procesal sino que consiste en el
derecho que tiene toda persona a que su causa sea resuelta dentro de un tiempo razonable,
aun cuando constituye un concepto indeterminado que debe ser dotado de contenido
concreto, atendiendo la situacin del caso para deducir de all la irrazonabilidad y el carcter
excesivo del retraso, causado por rganos encargados de la administracin de justicia a
travs de los tiempos en que no se realiza actividad utilizable a los fines del juicio.65
El principio en estudio se refleja, por ejemplo, en la norma que fija un plazo legal
para el cierre de la investigacin, de dos aos desde la fecha en que la investigacin
hubiere sido formalizada (artculo 247, inciso 1, CPP). Plazo que puede ser reducido
judicialmente, en cautela de garanta de los intervinientes y siempre que las
caractersticas de la investigacin lo permitan (artculo 234 CPP).
Tambin se concreta esta directriz al contemplar el legislador un acelerador del
procedimiento denominado juicio inmediato (artculo 235 CPP) y en los plazos legales
fijados para la realizacin de las audiencias de preparacin y de juicio oral (artculos 260
y 281 CPP).
En el TOP de Talca la cantidad de autos de apertura ha colapsado la agenda, de
modo que el plazo legal mximo de sesenta das para fijar la audiencia de debate ha sido
superado con creces. Si bien dicha fijacin extempornea no es arbitraria, pues obedece a
la imposibilidad material de agendar en fecha ms prxima, es atribuible al Estado, toda
vez que el diseo administrativo de este tribunal fue errneo sobrepasando el nivel de
ingresos esperados y la duracin de los juicios realizados. Lo nico que queda claro es
que ese retraso no tiene por qu soportarlo el imputado, especialmente si se encuentra
bajo cautelar personal de prisin preventiva.
La situacin descrita ha generado varias peticiones de revisin de dichas
cautelares, utilizando como principal argumento el juzgamiento dentro de un plazo
razonable y la duracin razonable de la prisin preventiva, a la luz de lo establecido en el
artculo 7.5 de la CADH. Por ahora la decisin ha sido la de mantener la cautelar, pero no
nos parece una solicitud descabellada, debiendo ser ponderada a la luz del principio de
proporcionalidad.
Ocurre que en el entendimiento de los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos, por el solo transcurso del tiempo hay casos en que la prisin preventiva se
transforma en ilegtima no obstante que se mantengan intactos los supuestos que
permitieron su utilizacin original.
64
65

Caso Genie Lacayo, sentencia del 29 de enero de 1997, Serie C N 30, prrafos 77-81.
Ob cit, pg. 100.

48

Sobre el particular existe un importante antecedente jurisprudencial, esto es, la

resolucin dictada por la entonces JG de Coquimbo, doa Mara Francisca Zapata Garca,
de fecha 9 de febrero de 2004, que incide en la causa rit 1239-2003. En ella revoca la
prisin preventiva del imputado por las razones que se vienen exponiendo, decisin que
fue confirmada por la Corte de Apelaciones de La Serena por resolucin de 17 de febrero
de 2004.
En dicho pronunciamiento la jueza fundamenta la necesidad de la garanta
destacando el trato prioritario que deben tener los casos en que hay personas sujetas a
prisin preventiva y la prdida de sentido cautelar que tiene sta cuando se extiende en
demasa. Refirindose al concepto de plazo razonable seala que ste no puede
determinarse en abstracto sino que en cada caso especfico sobre la base de los tres
criterios enunciados precedentemente y que emanan de la Corte Interamericana; se
concentra en la complejidad del caso, indicando que por tratarse de un ilcito de drogas
que fue sorprendido en flagrancia no parece ser un caso complejo, fijndose, en su
oportunidad, un plazo judicial para el cierre de la investigacin de seis meses. Ocurre que
el plazo de privacin de libertad se extenda por ms de nueve meses, superando el
tiempo que se estim razonable para la investigacin, etapa del procedimiento que
normalmente ocupa el mayor espacio temporal.
Resulta interesante que la jueza, antes de resolver en definitiva, haya dado
oportunidad al Fiscal de solicitar otras medidas cautelares personales menos intensas, en
concordancia con las disposiciones internacionales referidas a esta dimensin de la
garanta, que intentan evitar la extensin temporal de la prisin preventiva, pero no
impedir la continuacin del proceso, ello debido a que el plazo razonable de extensin de
esta medida cautelar no coincide de manera necesaria con la razonabilidad del plazo de
duracin del proceso en su conjunto; de modo que es perfectamente posible pensar que el
proceso en su conjunto ha durado un plazo razonable pero que la extensin de la prisin
preventiva haya superado lo que es tolerable.
Otro pronunciamiento interesante, en este sentido, proviene de nuestro Mximo
tribunal, que acogi una accin constitucional de amparo, por sentencia de fecha 11 de
noviembre de 2008, en la causa rol N 6811-08, cuyos fundamentos principales son los
que siguen:
1.- Que la Defensa Penal Pblica interpuso recurso de amparo en favor del
adolescente Jorge Andrs Rojas Meza en internacin provisoria desde el 8 de abril pasado,
a quien con fecha 6 de octubre ltimo se le rechaz la solicitud de sustituir dicha
cautelar. El amparado se encuentra acusado como autor de un delito de robo con
violencia y de tenencia ilegal de dos armas de fuego prohibidas y municiones, y para la
realizacin del juicio - en el que tambin es imputado otro adolescente sujeto a cautelares
distintas de la internacin provisoria- se ha fijado el 20 de agosto del ao prximo.
A consecuencia del tiempo que ha de esperarse para la celebracin del juicio, cerca
de nueve meses, la recurrente califica de ilegal la internacin provisoria que le afecta, por
cuanto en su concepto tal cantidad de tiempo, en primer lugar, vulnera el derecho a un
juicio sin dilaciones indebidas y lo previsto en el artculo 40 de la Convencin de Derechos
del Nio, que en lo pertinente previene: Que todo nio del que se alegue que ha
infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le
garantice, por lo menos, lo siguiente: iii) Que la causa ser dirimida sin demora por una
autoridad u rgano judicial competente, norma de Derecho Internacional plenamente
aplicable en Chile en virtud de lo previsto en el artculo 5 de la Constitucin Poltica de la
Repblica. La situacin denunciada vulnerara tambin la norma del artculo 39 de la Ley

49

N 20.084 que dispone que el juicio tendr lugar no antes de quince das ni despus de
treinta siguientes a la notificacin del auto de apertura del juicio oral.
Adems resultan especialmente pertinentes los artculos 2 y 31 inciso tercero de la
recin citada Ley N 20.084, el primero de los cuales seala Artculo 2.- Inters superior
del adolescente. En todas las actuaciones judiciales o administrativas relativas a los
procedimientos, sanciones y medidas aplicables a los adolescentes infractores de la ley
penal, se deber tener en consideracin el inters superior del adolescente, que se
expresa en el reconocimiento y respecto de sus derechos.
En la aplicacin de la presente ley, las autoridades tendrn en consideracin todos
los derechos y garantas que les son reconocidos en la Constitucin, en las leyes, en la
Convencin sobre los Derechos del Nio y en los dems instrumentos internacionales
ratificados por Chile que se encuentren vigentes.
2.- Que la cuestin que ha de ser resuelta en este recurso no dice relacin con la
cautelar de internacin provisoria, aunque lo que se decida le afecte, sino con la
posibilidad de ser jurdicamente razonable mantener al adolescente bajo esa medida
hasta el da de la celebracin del juicio. Es til poner de manifiesto lo anterior, porque
esta Corte carece de competencia para revisar lo resuelto en cuanto a la referida cautelar,
y porque su intervencin ha de circunscribirse rigurosamente a los estndares previstos
en el artculo 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica, norma desde la que ser
decidida esta accin cautelar del derecho a la libertad personal.
3.- Que a estos efectos, adems, han de tenerse en consideracin los criterios que
siguen. En primer lugar, toda vez que no ha sido desvirtuada la presuncin de inocencia
puesto que el juicio se encuentra pendiente, el adolescente Jorge Andrs Rojas Meza debe
ser tratado como inocente, siendo por ello de carcter excepcional y transitoria toda
cautelar que afecte sus derechos. Tambin incide su condicin de imputado adolescente
que de acuerdo con lo previsto en el artculo 14.4 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos siempre ha de pretenderse la readaptacin social del menor. Adems, el
ya citado derecho a un juicio sin dilaciones indebidas en la especie resulta an ms
exigible, desde que el artculo 10.2 apartado b) del citado pacto dispone que los menores
sern llevados a juicio con la mayor celeridad posible.
4.- Que la situacin fctica referida en el motivo primero ha de ser valorada
jurdicamente conforme con las normas y criterios ya citados en relacin con la garanta
constitucional de un procedimiento racional y justo; la que debe ser aplicada de la
manera que mejor optimice su contenido, esto es protegiendo de modo intenso ante los
hechos de que se trata.
As las cosas, ante el estatuto que resulta de las normas invocadas, a juicio de esta
Corte no parece razonable aceptar que el adolescente espere por cerca de nueve meses la
realizacin del juicio en internacin provisoria, por que esta demora vulnera la
presuncin de inocencia al permitir un trato que de hecho la desconoce y porque el
retardo dificultara la finalidad de reinsercin social que establecen el proceso penal de
los adolescentes y las sanciones que a stos corresponde.
Por este motivo no puede menos que entenderse vulnerada dicha garanta
constitucional.
5.- Que a objeto de dar real aplicacin a tal garanta en la especie claramente
desconocida por la imposibilidad material de agendar el juicio dentro del plazo legal ya
indicado, conforme con lo que dispone el artculo 21 de la Constitucin Poltica de la
Repblica que autoriza adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesario para
reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, esta

50

Corte sustituir la medida cautelar de internacin provisoria del modo que ser indicado,
por estimar que de esta manera se asegura la comparecencia al juicio cual es el
fundamento final de esta clase de medidas y se reconocen el derecho de libertad personal
y la presuncin de inocencia.
En definitiva se sustituy la medida cautelar de internacin provisoria que le
afecta, por otras menos intensas del artculo 155 del Cdigo Procesal Penal y se instruy
al Tribunal Oral en lo Penal de Talca para que procure agendar los juicios en que se
encuentren involucrados imputados adolescentes en el perodo ms breve posible.
Por otra parte, la idea fuerza que nos ocupa se identifica con la necesidad de
aceleracin, abreviacin y simplificacin del procedimiento penal. Pensamos, sin embargo,
tales fines no pueden desvirtuar la esencia de un procedimiento penal serio y objetivo,
que requiere de un tiempo necesario para reunir los antecedentes que permitirn decidir
al investigador si persigue o no a un ciudadano; del tiempo que este ciudadano
investigado precisa para buscar y proporcionar elementos de prueba que refuten la
imputacin, y, finalmente, del tiempo necesario para que el tribunal del fondo juzgue con
la mayor informacin posible.
Tomando como ejemplo, el mecanismo de aceleracin denominado juicio
inmediato, que permite transformar la audiencia de formalizacin en audiencia de
preparacin de juicio oral y, una vez en esta ltima, faculta para simplificar el
procedimiento a travs del abreviado. Adems, todo ello podra ocurrir en un solo da
tratndose de una detencin en flagrancia.
Si bien es deseable que el juzgamiento se realice en el menor tiempo posible, no
siempre es aconsejable adoptar esta mxima velocidad, si ello trae consigo una
importante disminucin de las garantas. As, en el caso del juicio inmediato la defensa
puede solicitar un mayor plazo para preparar su prueba y argumentos, debiendo el
tribunal suspender la audiencia.
De otro lado, son muchas las crticas que se han efectuado al hecho que el mayor
porcentaje de decisiones jurisdiccionales se realice por intermedio del procedimiento
simplificado, con admisin de responsabilidad, y a travs del procedimiento abreviado,
con aceptacin de los hechos de la acusacin, lo que ocurre tanto en Chile como en los
dems pases que contemplan este tipo de salidas consensuadas.
En primer lugar, se advierte una preocupacin en orden a que el abuso del
abreviado pueda promover en los organismos policiales una pobre investigacin,
favoreciendo luego el MP la va de este procedimiento especial por ser menos exigente que
el juicio oral y asegurar una condena del acusado, aunque de menor intensidad.
Mara Ins Horvitz repara en la falta de imparcialidad del rgano que juzga y el
carcter extremadamente sumario del procedimiento, con lo que se disminuye el nivel de
garantas requerido para el juzgamiento de delitos sancionados con penas privativas de
libertad.66 Agrega que la contemplacin de procedimientos expeditos para juzgar delitos
poco complejos y graves ha encontrado su fundamento de legitimidad en el derecho del
imputado a ser juzgado dentro de un plazo razonable o sin dilaciones indebidas. Si los
hechos no son complejos, pareciera excesiva la realizacin del procedimiento ordinario;
pero la simplificacin e, incluso, un menor nivel de garantas se han querido justificar en
la naturaleza de la sancin aplicable al caso, esto es, penas menos graves, como la multa,
el comiso, la inhabilitacin o suspensin del ejercicio de ciertos derechos, la publicacin
de la condena, o incluso penas privativas de libertad cortas o que pueden ser sustituidas
por otras. Concluye que la existencia de procedimientos simplificados pareciera inevitable
66

Ob cit., tomo II, pg. 460.

51

ante la gran cantidad de delitos de bagatela que debe enfrentar cualquier sistema de
justicia criminal hoy en da. Su enjuiciamiento en todos los casos conforme a las reglas
del procedimiento ordinario resulta imposible, y no parece apropiado desde el punto de
vista del principio de proporcionalidad. Sin embargo, no deben desorse los reclamos que
contra ellos suele formular la doctrina, entre los cuales estn los siguientes: las penas
seran pronunciadas de forma precipitada y sin que el imputado sea odo suficientemente;
los afectados no se defienden contra pronunciamientos injustos por los motivos ms
diversos (indiferencia, ignorancia, temor); los fiscales y los tribunales prefieren estos
procedimientos para ahorrarse trabajo y los primeros solicitan intencionalmente penas
bajas para evitar la oposicin del imputado. Estas crticas deben ser ponderadas
debidamente, atendida la incidencia en la utilizacin de estos procedimientos en el
conjunto del sistema, desde el inicio de la implementacin de la reforma hasta la fecha.
Tambin se ha hablado de un efecto indeseado por la negociacin de las penas. El
profesor Cristin Riego expone que la generalizacin del sistema de negociacin de penas
produce un problema que se conoce como el castigo por el ejercicio de los derechos que se
traduce en que la negociacin supone la obtencin de una rebaja como producto de una
renuncia a los derechos bsicos del proceso, en este caso al juicio oral. A la inversa, la
prctica constante de este tipo de tratos genera el efecto de que los imputados que
renuncian a sus derechos obtienen una cierta pena rebajada, en tanto los que exigen ser
juzgados, en el caso de ser condenados, obtienen una pena mayor, que se percibe como
un castigo adicional para quienes no aceptan renunciar a sus derechos bsicos.
Incluso se ha manifestado que esta especie de salida alternativa es uno de los
institutos ms complicados del nuevo sistema, fundamentalmente porque distorsiona
buena parte de los principios del mismo (derecho a juicio oral, presuncin de inocencia,
imparcialidad, entre otras). En efecto, el procedimiento abreviado mantiene componentes
inquisitivos y puede generar prcticas inquisitivas en torno a l y respecto del sistema
general, sin embargo con una correcta aplicacin debiera cumplir las aspiraciones del
sistema acusatorio implementado en nuestro pas.
Como sealara el maestro Julio Maier: a los juristas no nos queda otro camino
si no queremos fundar un Estado policial - que conservar y realizar los derechos
humanos en la persecucin penal. Se puede prescindir del juicio pblico, tolerar
acuerdos, introducir el principio de oportunidad y, por ltimo, cerrar los ojos ante la
lesin de importantes formas de garanta del proceso penal, cuando esto no conduce a
una pena, en especial a una pena privativa de libertad. Sin embargo, debemos
comprometernos con el mantenimiento de los derechos humanos. Ello significa que cada
problema y cada solucin propuesta para l debe ser considerada y examinada, ante todo,
bajo la lupa de los derechos humanos. Y esto rige tanto para la legislacin como para las
decisiones judiciales. Para esta concepcin, por ejemplo, la aceleracin del proceso penal
es un derecho del procesado, y no es, en cambio, un mecanismo del Estado para alcanzar,
de algn modo, un fin propio.67
k).- El principio de proporcionalidad.
Este postulado nace en el derecho administrativo alemn donde se utilizaba para
controlar los poderes discrecionales de la administracin, como elemento inherente al
67

MAIER, Julio en artculo denominado Es posible todava la realizacin del Proceso Penal en el marco
de un Estado de Derecho?, publicado en la Revista Jurdica del H. Tribunal Superior de Justicia del Estado
de Oaxaca, Mxico Jus Semper Loquitur, N 47, julio-septiembre de 2005, p. 14.

52

Estado de Derecho y a la justicia. Ms tarde se eleva al rango de principio constitucional,

constituyndolo en un parmetro de constitucionalidad de la actuacin de los poderes
estatales y un postulado de interpretacin constitucional.68
Este principio se desprende tambin del artculo 4.1. del PIDCP y del mismo
artculo del PIDSC, ambos de Naciones Unidas.
Se caracteriza por el hecho de presumir la existencia de una relacin adecuada
entre uno o varios fines determinados y los medios con que son llevados a cabo. Instituye
una relacin de fin a medio, como asimismo de utilidad de un acto, confrontando el fin de
una intervencin con los efectos de sta, posibilitando un control de exceso, a objeto de
proteger a las personas respecto de los abusos o arbitrariedad del poder estatal, sin
perjuicio de constituir un principio de interpretacin en que se apoya el operador jurdico,
en especial el Juez, cuando necesita resolver problemas de compatibilidad o de
conformidad en la tarea de concretizacin de las normas constitucionales en relacin con
las normas legales y administrativas.
Tambin es utilizado en el mbito de control de constitucionalidad de los preceptos
legales, estableciendo un control de adecuacin de los actos legislativos a los fines
explcitos o implcitos de la Carta Fundamental, estableciendo un principio jurdico
material de justa medida.
El principio de proporcionalidad se descompone en tres subprincipios: a) el de
adecuacin o idoneidad de los medios; b) el de necesidad, y c) el de proporcionalidad en
sentido estricto. Los tres operan copulativamente.
El primero se refiere a la adecuacin de los medios respecto del o de los fines a
conseguir, lo que excluye cualquier medio que no sea conducente al fin legtimo
perseguido. De esta manera, cualquier norma jurdica restrictiva debe ser idnea a la
finalidad constitucional que se busca concretar, si la norma contraviene fines o valores
expresos o implcitos en el texto constitucional, ser inconstitucional e ilegtima.
El subprincipio de necesidad exige que la medida restrictiva sea indispensable
para la conservacin de un derecho y no sea posible de ser sustituida por otra medida
igualmente eficaz pero menos gravosa. En el fondo se exige que la norma jurdica
emanada del legislador sea imprescindible para asegurar la vigencia o ejercicio de un
derecho o bien jurdico constitucional, debiendo restringir otro en el menor grado posible
cuando no existe otra alternativa posible, escogiendo siempre el mal menor, el medio
menos restrictivo, todo ello sin afectar el contenido esencial de los derechos
constitucionalmente protegidos.
Por ltimo, la proporcionalidad en sentido estricto implica ponderar, en una
relacin costo-beneficio, las ventajas o desventajas resultantes para las personas de los
medios utilizados por el legislador para obtener los fines perseguidos por la norma
constitucional. Se ponderan los daos que se causan con la adopcin de la medida versus
los resultados que sern alcanzados, en otras palabras, ponderar las desventajas de los
medios en relacin a las ventajas del fin a obtener. De esta manera el legislador debe
siempre utilizar medios adecuados y que no sean desproporcionados.
La densidad del control de constitucionalidad a travs del principio de
proporcionalidad es diferente tratndose de la actividad legislativa, administrativa o
judicial, por la distinta posicin en que se encuentran los respectivos rganos que
desarrollan tales funciones y actividades dentro del sistema constitucional. El legislador a
diferencia de la autoridad administrativa o del juez no es un mero ejecutor o aplicador de
68

Para profundizar en este tema ver NOGUEIRA ALCAL, Humberto, Lineamientos de Interpretacin
Constitucional y del Bloque Constitucional de Derechos, Librotecnia, julio de 2006, pp. 146 y siguientes.

53

la Carta Fundamental, sino que, dentro del marco que la Constitucin determina, le
corresponde configurar el ordenamiento jurdico, teniendo la facultad de adoptar
libremente las opciones polticas que, en cada momento histrico concreto, considere
como aquellas ms oportunas. En todo caso, ello slo determina la intensidad del control
de constitucionalidad, pero no lo excluye. En efecto, el control constitucional de las
medidas legislativas deber concretarse por igual considerando si ellas persiguen un fin
constitucionalmente legtimo, si son adecuadas o idneas y si ellas son necesarias y no
excesivas.
Una manifestacin concreta de este principio la encontramos en el artculo 139
inciso 2 del CPP al disponer que La prisin preventiva proceder cuando las dems
medidas cautelares personales fueren estimadas por el juez como insuficientes para
asegurar las finalidades del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la sociedad.
Norma que se reitera en similares trminos en el artculo 32 de la Ley N 20.084, sobre
Responsabilidad Penal de los Adolescentes y en el artculo 33 del mismo texto legal que,
bajo el epgrafe Proporcionalidad de las medidas cautelares, establece que en ningn
caso podr el juez dar lugar a una medida que parezca desproporcionada en relacin con
la sancin que resulte probable de aplicar en caso de condena.
Tambin es manifestacin de este principio de proporcionalidad el artculo 236,
inciso 1, del CPP relativo a la autorizacin para practicar diligencias investigativas
intrusivas sin conocimiento del afectado, pudiendo el juez dar dicha autorizacin cuando
la gravedad de los hechos o la naturaleza de la diligencia de que se tratare permitiere
presumir que dicha circunstancia resulta indispensable para su xito.
Otro tanto podemos decir del artculo 481 del CPP, cuando dispone los parmetros
a considerar al momento de determinar la duracin de las medidas de seguridad a
imponer a un enajenado mental. En efecto, sobre el particular seala que slo podrn
durar mientras subsistieren las condiciones que las hubieren hecho necesarias, y en
ningn caso podrn extenderse ms all de la sancin restrictiva o privativa de libertad
que hubiere podido imponrsele o del tiempo que correspondiere a la pena mnima
probable, el que ser sealado por el tribunal en su fallo.
l).- El principio de eficiencia y eficacia.
Se trata de un postulado de carcter implcito, presente en todo sistema acusatorio
moderno y se traduce, por una parte, en que los recursos estatales destinados a la
persecucin penal deben ser administrados de una manera eficiente y eficaz; del mismo
modo, supone racionalizar administrativamente el trabajo de los actores institucionales,
aprovechando al mximo sus capacidades y dedicacin.
En el mbito de la persecucin, el MP dispone de facultades legales de
selectividad, que buscan descongestionar un sistema penal que slo es capaz de hacer
frente a un acotado porcentaje de hechos punibles. En efecto, cualquier Estado en el
mundo, rico o pobre, que opte por perseguir todos los hechos criminales que se generen
en la vida social al poco tiempo estar colapsado, los recursos se harn insuficientes y los
entes administrativos se tornarn incapaces de responder al conflicto con estndares de
calidad. En ese escenario de crisis, la ineficacia genera impunidad y sta, a su vez,
produce el descrdito de la norma penal como mecanismo de control social.
La selectividad o seleccin de casos permite que el sistema de persecucin penal
pblica funcione dentro de parmetros de eficiencia y calidad mnimamente razonables.
Los Fiscales, en consecuencia, slo deben investigar aquellos casos en que exista
un inters pblico prevalente y que sean, adems, susceptibles de una pesquisa seria.

54

Por razones administrativas estas decisiones deben adoptarse en un momento

temprano del procedimiento, ojal al inicio del mismo, pues esa es la nica forma que
permite efectuar ahorros de tiempo y recursos que podrn ser empleados en sucesos de
criminalidad ms dura y relevante.
Estas salidas tempranas estn constituidas por el archivo provisional (artculo 167
CPP), la facultad para no iniciar investigacin (artculo 168 CPP) y el principio de
oportunidad en sentido estricto (artculo 170 CPP).
De otro lado, tanto los Fiscales como los Jueces deben promover las llamadas
salidas alternativas, a saber, los acuerdos reparatorios (artculo 241 CPP) y la
suspensin condicional del procedimiento (artculo 237 CPP), instituciones que
constituyen, por una parte, una nueva forma de solucin del conflicto penal, en su
vertiente restaurativa, y, por la otra, evitan el juicio, en su aplicacin tradicional de la ley
penal, con los consabidos efectos desocializadores de la pena privativa de libertad.
La utilizacin racional y seria de estos mecanismos genera una respuesta social
ms satisfactoria para la comunidad, para la vctima del delito y para el sujeto
responsable del mismo. Presentan, entonces, ventajas prcticas para todas las partes
involucradas en el conflicto, ya que se economizan tiempo y recursos, se prioriza la
persecucin de los fenmenos criminales ms graves, se evitan los efectos nocivos del
proceso penal, consiguiendo la compatibilizacin de variados intereses.
Nos parecen sumamente interesantes las experiencias de derecho comparado
referentes a la implementacin de un slido sistema de justicia restaurativa, que sirva de
mecanismo de contencin de numerosos conflictos que no se judicializan o, al menos, no
terminan con una salida jurisdiccional.
As sucede con los Cdigos Procesales Penales para los Estados de Chihuahua y
Oaxaca en Mxico, donde para la solucin de las controversias jurdico penales se adopta
el principio de justicia restaurativa, entendido como todo proceso en el que la vctima y el
imputado, o condenado, participan conjuntamente, de forma activa, en la resolucin de
las cuestiones derivadas del delito, en busca de un resultado restaurativo, con o sin la
participacin de un facilitador, entendiendo por resultado restaurativo el acuerdo
encaminado a atender las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las
partes y a lograr la reintegracin de la vctima y del infractor en la comunidad en busca
de la reparacin, la restitucin y el servicio a la comunidad.
Tal postulado coincide con uno de los fines que asignan al proceso penal, a saber,
la resolucin del conflicto surgido como consecuencia del delito, para contribuir a
restaurar la armona social entre sus protagonistas, en un marco de respeto irrestricto a
los derechos fundamentales de las personas.
En otro orden de ideas, pero siempre dentro de este principio de eficiencia y
eficacia, en el mbito judicial se ha optado por fortalecer el soporte administrativo de los
tribunales, con el fin de aliviar a los Jueces de funciones que no le son propias,
permitindoles concentrarse en sus actividades jurisdiccionales.
Un objetivo primordial de la reforma debe ser la determinacin de criterios de
gestin y administracin que resulten funcionales a la nueva estructura de tribunales,
para dar satisfaccin a los principios y garantas de orden sustantivo y procesal y para
lograr, adems, la concrecin de las nuevas definiciones de sentido del sistema de
enjuiciamiento criminal.
Es por ello que la gestin y administracin de los Tribunales Penales se ha
entregado a profesionales expertos en la materia, con dos objetivos precisos: a) obtener un
mejor rendimiento de los recursos humanos y materiales, y b) librar tiempo al Juez para

55

el ejercicio de sus labores jurisdiccionales. En todo caso, se establecieron las necesarias

vinculaciones entre el rea administrativa y jurisdiccional a travs de los Administradores
de Tribunales, por una parte, y el Juez Presidente del Comit de Jueces, por la otra.
Luego, atendiendo a principios de optimizacin de recursos, se consideran unidades
judiciales con despachos administrativos comunes, lo que ha reportado una importante
economa de personas, bienes y servicios, al evitar la duplicidad de funciones.
m).- El derecho a deducir recursos.
El artculo 14.5 del PIDCP seala que toda persona declarada culpable de un delito
tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos
a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.
En el mismo sentido el artculo 8.2 h de la CADH contempla el derecho de recurrir
del fallo ante juez o tribunal superior.
El Comit de Derechos Humanos ha establecido que este derecho no obliga a los
Estados a proporcionar ms de una instancia de apelacin, pero si la legislacin nacional
dispone de ms de una instancia de apelacin en el enjuiciamiento de delitos, la persona
declarada culpable debe gozar de un acceso efectivo a cada una de las instancias de
apelacin.
Nuestro sistema procesal penal slo contempla el recurso de apelacin para la
sentencia definitiva dictada en un procedimiento abreviado, mas no para los fallos
pronunciados en el juicio oral y procedimiento simplificado. Sin embargo, en contra de estas
ltimas se puede recurrir de nulidad.
Volveremos sobre esta materia en el ltimo captulo de la presente obra.
3.2.3.- Principios o garantas penales.
Consideramos que los principios o garantas que pasaremos a analizar, si bien tienen
una naturaleza sustantiva y se ensean tradicionalmente en Derecho Penal, deben ser
estudiados conjuntamente con el Derecho Procesal y, antes que eso, con el Derecho
Constitucional, siendo coherentes con esta concepcin sistemtica de una disciplina
compleja y especializada que podramos denominar Sistema constitucional, penal, procesal
de justicia.
Los inputs o entradas estn constituidas por los componentes fcticos de los casos de
relevancia criminal, por una parte, y por los derechos, garantas, principios y valores de cada
una de las disciplinas antes sealadas, por la otra. Con estos ingredientes los operadores
jurdicos del sistema, su organizacin y estructuras elaboran la respuesta o solucin a tales
conflictos, o sea, los outputs o salidas.
La sentencia penal es uno de los productos del sistema de justicia criminal y para
pronunciar un fallo justo es preciso amalgamar y hacer funcionar armnicamente el
complejo normativo a disposicin del tribunal, en lo procedimental y constitucional, aportar
un escenario formal que cumpla con los estndares del debido proceso (justo y racional
procedimiento); en lo fctico, que las conclusiones a que arribe el juzgador sean racionales,
de modo que, conforme a los parmetros de sana crtica, pueda predicar que los enunciados
fcticos planteados por los litigantes son verdaderos, falsos o que no fueron suficientemente
probados, y, en lo jurdico penal, que la aplicacin del derecho al caso se ha hecho de la
forma ms plausible, justificada interna y externamente a travs de razones intersubjetivas,
controlables, con pleno respeto de los derechos y garantas penales, que son precisamente
las que pasaremos a estudiar.

56

a).- Principio de inocencia del imputado penal.

a.1).- Origen y consagracin normativa.
Como afirma Julio Maier, este postulado es una de las banderas de lucha de la
reforma liberal al sistema inquisitivo y aparece por primera vez en la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano. En efecto, dicha declaracin estableci en Francia
que deba presumirse inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable.
Aade Binder, que la situacin bsica del individuo es la de no culpable o libre, de
modo que si en el juicio la culpabilidad no es construida con certeza aflora la situacin
bsica de libertad. No se trata de ningn beneficio a favor del imputado, sino, muy por el
contrario, una limitacin muy precisa a la actividad sancionatoria del Estado.
Este principio se encuentra consagrado en el artculo 11 prrafo I de la DUDH al
disponer que Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y al juicio pblico en el
que se hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa; en el mismo
sentido se pronuncia el artculo 14.2 del PIDCP. Igualmente, se halla establecido en el
artculo 8.2 de la CADH, que expresa: Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que
se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
Para el profesor Humberto Nogueira existe as un derecho fundamental a la
presuncin de inocencia, emanado de la CADH, que forma parte de la Constitucin
material, el cual como derecho esencial constituye una limitacin a la potestad
constituyente derivada y a los poderes constituidos, de acuerdo con el artculo 5, inciso
2, de la CPR, el cual constituye un criterio condicionador de la interpretacin de las
normas vigentes y un derecho fundamental.69
Constituye, por lo mismo, una directriz fundamental de todo sistema procesal
penal que se inserte en un Estado Democrtico de Derecho, pues emana de la
consideracin de la dignidad de la persona humana.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que el derecho a la
presuncin de inocencia constituye un fundamento de las garantas que no perturba la
persecucin penal, pero s la racionaliza y encauza. As, la presuncin de inocencia es una
garanta bsica y vertebral del proceso penal, constituyendo un criterio normativo del
derecho penal sustantivo y adjetivo, descartando toda normativa que implique una
presuncin de culpabilidad y establezca la carga al imputado de probar su inocencia.
La consideracin de la presuncin de inocencia como un derecho fundamental,
implica que slo puede ser regulado por la potestad legislativa, la que tiene como lmite la no
afectacin de su contenido esencial; como derecho es de aplicacin directa e inmediata y
obliga a todos los rganos y agentes del Estado.
La presuncin de inocencia obliga al tribunal a tenerlo presente al resolver el caso
como regla de juicio. Ella constituye una referencia central en la informacin del desarrollo
del proceso, permitiendo resolver las dudas que se presentan en su curso y reducir las
injerencias desproporcionadas. En efecto, los actos procesales y el proceso en su conjunto
adquiere un cariz diferente dependiendo si el inculpado se trata como si fuera inocente,
como ocurre en el sistema acusatorio, o si se le trata como si fuere culpable, como ocurra
en el sistema inquisitivo.
El principio de inocencia busca evitar los juicios condenatorios anticipados en contra
del inculpado, sin una consideracin detenida en la prueba de los hechos y la carga de la
69

NOGUEIRA, Humberto, El Debido Proceso en la Constitucin y el Sistema Interamericano, Editorial

Librotecnia, Santiago, enero de 2007, p. 78.

57

prueba, como asimismo obliga a determinar la responsabilidad del acusado a travs de una
sentencia fundada, congruente y acorde a las fuentes del derecho vigente.
a.2).- Manifestaciones del principio.
Las manifestaciones concretas del principio de inocencia son mltiples, sin
embargo nosotros nos concentraremos en las que nos parecen ms relevantes, esto es:
1.- Juzgamiento en libertad. Dentro de las condiciones bsicas que el Estado
debe proporcionar a las personas, en su obligacin de consecucin del bien comn, se
encuentra el aseguramiento de la libertad personal, en todas sus manifestaciones, lo que
incluye la libertad ambulatoria.
La presuncin de inocencia genera el efecto del juzgamiento en libertad, de modo
que, en principio, debe respetarse al imputado su condicin inicial de sujeto libre,
pudiendo cambiar esta condicin nicamente a consecuencia de una sentencia
condenatoria firme o por una cautelar personal, establecida por el tribunal
excepcionalmente, a peticin del MP o del querellante (artculos 140, inciso 1, y 155,
inciso 1, del CPP).
2.- Consideracin y trato de inocente. El postulado en estudio implica,
asimismo, que el imputado debe ser considerado y tratado como inocente en todas las
etapas del proceso, mientras no se declare su culpabilidad por sentencia firme (artculo 4
CPP).
En razn de lo anterior los rganos del Estado involucrados en la persecucin
penal deben respetar la condicin bsica de todo ciudadano, de persona libre e inocente,
por lo mismo cualquier acto de investigacin que implique la afectacin de derechos
fundamentales solo puede llevarse a cabo si es autorizado por la ley o por el juez y este
ltimo, al decidir respecto de la procedencia de un acto de molestia o medida cautelar,
debe tener en consideracin antecedentes serios que permitan sostener la existencia de
un hecho punible y la participacin del imputado.
3.- Interpretacin restrictiva de las disposiciones que coarten o restrinjan de
cualquier forma la libertad personal. Los derechos fundamentales y garantas se
interpretan de manera amplia, en cambio sus restricciones o limitaciones se interpretan
restrictivamente (artculo 5, inciso 2, CPP). Est prohibido, en consecuencia, ampliar
por analoga las normas que determinan la procedencia de medidas cautelares
personales.
4.- La interpretacin a favor del imputado, en caso de duda. Se trata de una
directriz interpretativa vinculante para el operador jurdico, de modo tal que frente a un
conflicto de aplicacin de normas sustantivas o procesales deber optar por aquella
solucin que sea ms favorable al imputado (artculo 19, inciso 3, COT).
5.- La carga de la prueba. Como consecuencia necesaria de este principio la
carga de la prueba incumbe al MP, correspondindole, en consecuencia, acreditar todas
las categoras de imputacin, en caso contrario el acusado debe ser absuelto.
Slo en el evento de que el imputado y su defensa planteen una teora del caso
alternativa o aleguen la existencia de causales de justificacin, exculpacin o atenuacin,
le corresponder justificar esas aseveraciones, ya sea a travs de elementos de prueba
propios o sirvindose de aquellos que fueron aportados por la contraria.
Adems y en razn de lo anterior, nuestra Carta Fundamental prohbe presumir
de derecho la responsabilidad penal (artculo 19 N 3, inciso 6, CPR).

58

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado que el derecho a

la presuncin de inocencia es un elemento esencial para la realizacin efectiva del derecho
a la defensa y acompaa al acusado durante toda la tramitacin del proceso hasta que
una sentencia condenatoria que determine su culpabilidad quede firme. Este derecho
implica que el acusado no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye,
ya que el onus probandi corresponde a quien acusa.70
La sala penal de la Corte Suprema ha expresado en este aspecto que el
imputado no tiene ni la carga ni el deber de probar nada, menos su inocencia, sin
embargo, siempre le asiste el derecho de aportar toda la prueba que estime pertinente en
aval de su teora del caso, pero su indiferencia en ese sentido no le puede acarrear ningn
perjuicio, salvo que, la teora del caso del persecutor particular hubiera cumplido con
estndares suficientes, ms all de toda duda razonable, respecto de la certeza de los
extremos de la imputacin, que incluye los hechos, el delito y la participacin culpable de
la querellada, caso para el cual se hace imperioso aportar prueba que no generara una
duda razonable, lo que no aconteci, por lo que la decisin de absolucin resulta
procedente en derecho.71
6.- La legalidad de la prueba. Axiolgicamente los valores del Estado
Democrtico de Derecho imponen a los rganos estatales involucrados en la persecucin y
juzgamiento penal (policas, MP y Jueces) la obligacin de respetar y promover la vigencia
de los derechos de las personas, especialmente del imputado y de la vctima. En
consecuencia, est prohibida la obtencin irregular de medios de prueba y su posterior
utilizacin en el procedimiento; es lo que se denomina legalidad o licitud de la prueba,
como condicin para la valoracin legtima de la misma, nica forma de vencer
vlidamente la presuncin de inocencia.
De acuerdo a este principio los elementos de prueba slo tendrn valor si han sido
obtenidos y producidos por medios lcitos e incorporados al proceso en forma legal. En
consecuencia, ser ineficaz la prueba obtenida con inobservancia de las garantas
fundamentales de las personas (artculos 276, inciso 3, y 373 letra a) CPP).
Entonces, al sistema procesal penal no le es indiferente la forma en que se
obtienen los elementos de prueba, ya que es la actividad del Estado dirigida a esta
finalidad la que crea mayores riesgos para el respeto de los derechos fundamentales. Si
bien la averiguacin de la verdad es un objetivo del procedimiento, ella no debe buscarse
sin lmites, ni a cualquier precio.
Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos el estndar exige la exclusin
de cualquier valor probatorio a pruebas obtenidas en violacin a derechos humanos. As
como no puede condenarse a una persona si obra contra ella prueba incompleta o
insuficiente, con ms razn no se puede condenar si obra en contra de ella prueba
ilegtima, por haberse obtenido en violacin a sus derechos humanos. 72
Como existen lmites ticos que se oponen a la actividad de persecucin penal,
cada vez que en esta labor, a travs de los actos de investigacin, se afecten garantas
fundamentales, la prueba as obtenida debe ser declarada como ilcita, operando la
regla de exclusin o inadmisibilidad del elemento probatorio.
7.- Estndar de conviccin. Se trata de definir el nivel de certeza y
convencimiento necesario para vencer el estado de inocencia, el cual, por respeto a la
70

CIDH. Caso Herrera Ulloa versus Costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C N 107, prrafo 154.
SCS de 18 de mayo de 2010, en la causa sobre recurso de nulidad rol N 1369 (considerando 25).
72
CIDH, Caso Lori Berenson versus Per, sentencia de 25 de noviembre de 2004, Serie C N 119, prrafo
129.2b).
71

59

dignidad de las personas y los intensos efectos de las consecuencias jurdico-penales,

debe ser entendido como el ms alto exigible en el ordenamiento jurdico. Ello se traduce
en la bsqueda de un exigente nivel de conviccin, traducido bajo el parmetro
intersubjetivo denominado conviccin ms all de toda duda razonable (artculo 340,
inciso 1, CPP).
La construccin de la culpabilidad penal exige precisin y esta precisin se
expresa en la idea de certeza.
Si bien nos queda clara la intensidad de la exigencia, debemos admitir que el
conocimiento de los jueces, adquirido a travs del mtodo cientfico denominado juicio,
est sujeto a lmites (propios del conocimiento humano en general), de ah que no se
requiera normativamente la certeza absoluta, sino un alto grado de la misma. Pueden
existir dudas en el juzgador y an condenar al acusado, si stas resultan racionalmente
despreciables.
Se busca dar primaca a la finalidad que ningn inocente sea condenado por sobre
el objetivo de que ningn culpable sea absuelto. Dicha ponderacin entre valores no
constituye un presupuesto absoluto del proceso penal, sino ms bien un criterio de
preferencia en el sentido que se privilegia un error que beneficie al culpable, dejndolo
libre, antes que perjudicar al inocente a travs de la condena.
Volveremos sobre este tpico al analizar la valoracin probatoria.
8.- Estndar de exigencia para decretar medidas cautelares. Relacionado con
el tema de la presuncin de inocencia y especialmente con el principio de juzgamiento en
libertad, los requisitos de procedencia de las medidas cautelares personales deben ser
chequeados por los jueces penales con especial cuidado. El estndar de exigencia de los
presupuestos materiales y de la necesidad de cautela constituye un parmetro de
medicin del respeto que un Estado tiene por el derecho a la libertad personal.
Si bien concordamos con que la intensidad del conocimiento requerido para
disponer una medida cautelar personal no pueden ser el mismo que en la sentencia
definitiva, creemos sin embargo que debe tener un nivel de plausibilidad alto, para as
evitar la privacin o restriccin de libertad injusta.
Otro aspecto relevante dice relacin con los antecedentes probatorios que servirn
de sustento a una decisin sobre medidas cautelares, atendida la gravedad de las mismas
y el rango de los principios o valores constitucionales en juego, nos parece que el juez slo
puede ponderar actos de investigacin que sean relevantes, pertinentes y lcitos. En este
ltimo aspecto adquiere importancia la posibilidad de la defensa de alegar la inutilizacin
de ciertas fuentes de informacin cuando se estima que ellas fueron obtenidas con
vulneracin de garantas fundamentales. La prctica judicial mayoritaria rechaza estos
incidentes cuando son planteados al modo de una exclusin probatoria, por estimar que
la solicitud es inoportuna, sosteniendo que el momento para efectuar ese tipo de reclamo
es durante la audiencia de preparacin de juicio oral, en aplicacin de lo dispuesto en el
artculo 276 del CPP. No existe en el Cdigo aludido norma que autorice la aplicacin de
la regla de exclusin en forma previa, lo que parece lgico si se tiene en cuenta que tal
regla slo puede emplearse en el momento en que la prueba del juicio es ofrecida por los
intervinientes, esto es, en la etapa intermedia.
Obtener un pronunciamiento de esa ndole en la etapa de investigacin no es
ociosa, toda vez que la informacin proporcionada por los antecedentes obtenidos en
forma esprea sirven, de un modo inmediato, para justificar ante el JG la adopcin de
medidas cautelares y medidas intrusivas. Parece ilgico, entonces, que si un elemento de
prueba ilcitamente obtenido no puede incorporarse posteriormente en forma vlida para

60

fundar la decisin de absolucin o condena, se utilice para decidir cautelares o medidas

de molestia.
Un procedimiento penal coherente, que entiende la etapa de investigacin como
una fase preparatoria del juicio oral, no puede aceptar que elementos probatorios que son
ineficaces para fundar la sentencia definitiva puedan resultar eficaces para justificar
resoluciones provisionales durante la etapa preliminar. Aceptar lo contrario significara
romper la unidad del sistema generando en la prctica dos investigaciones paralelas: una,
en la que prcticamente todo estara permitido, con el solo objeto de justificar medidas
cautelares y de molestia, y otra, en la que se exigira el respeto de los derechos
fundamentales con el objeto de asegurar la validez de la prueba para el juicio oral.73
En el debate oral relativo a la procedencia de medidas cautelares o de molestia
podra la defensa sostener que la informacin proporcionada por antecedentes de prueba
obtenidos con vulneracin de garantas fundamentales es inutilizable en la adopcin y
justificacin de la resolucin. Es un deber del JG, en cumplimiento de su funcin
cautelar, negar valor a esos elementos probatorios, porque la prueba ilcita, aun antes de
ser declarada inadmisible (en la etapa intermedia), es derechamente inutilizable incluso
como fundamento de resoluciones provisionales.
En similar sentido se pronuncia Eduardo GALLARDO, quien precisa que la
inutilizabilidad tiene que ver con el problema de la consideracin de la evidencia de cargo
en el contexto de la etapa de investigacin criminal, que es esencialmente preparatoria.
Por consiguiente, de aceptarse este instituto, su impacto en lo inmediato no tiene que ver
con la decisin final de absolucin o condena, sino con decisiones adoptadas en el
ejercicio de la jurisdiccin cautelar (medidas intrusivas y cautelares), que son por lo
general provisorias y conectadas con los fines de la investigacin.74
GALLARDO se pregunta de un modo inicial es posible controlar y suprimir
mentalmente a efectos de dictar resoluciones judiciales que encierren una afectacin de
los derechos individuales del sospechoso, la licitud de la obtencin de los antecedentes de
cargo durante la etapa de investigacin, mxime cuando a diferencia de lo que sucede
en la audiencia de preparacin del juicio oral no existe en el contexto de la etapa de
investigacin una regla especfica de supresin que permita (u obligue) al juez a prescindir
de tales antecedentes?
Previo a responder sita el conflicto normativo al nivel de los principios
constitucionales y no de las simples reglas. Desde ah argumenta que, constatada que sea
la vulneracin de derechos fundamentales durante la investigacin, la facultad del juez
para prescindir de ciertos antecedentes al fundar una medida cautelar o intrusiva se
sustenta en la Constitucin y concretamente en la clusula del debido proceso. Seala
que pretender fundar en cualquier etapa del proceso penal decisiones afectatorias de los
derechos fundamentales en antecedentes obtenidos con vulneracin abierta de los
derechos bsicos que el propio procedimiento penal consagra, entra en abierta tensin
con la referida clusula constitucional. Entiende que la vigencia de los derechos
fundamentales en este mbito constituye una exigencia que irradia todas y cada una de
sus etapas, desde las ms iniciales hasta la dictacin misma de una sentencia de
trmino. Por lo tanto no existen razones que justifiquen sustraer la etapa de investigacin
al control de legalidad de la actividad de las agencias de persecucin penal por parte de la
jurisdiccin cautelar
73

En este sentido LPEZ, Julin, ob cit., tomo II, pg. 205.

GALLARDO, Eduardo La Inutilizabilidad, artculo publicado en los textos virtuales de jurisprudencia penal en la pgina web del
Instituto de Estudios Judiciales www.iej.cl, p. 3.
74

61

Concluye que la ausencia de una regla de exclusin durante la etapa de

investigacin, lejos de constituir un vaco legal, constituye ms bien la consecuencia
lgica de que en la etapa de investigacin no existe formalmente prueba, sino
antecedentes obtenidos en el contexto de una fase preparatoria y preliminar al juicio
propiamente tal. De otro lado, los actos investigativos no son inocuos o irrelevantes, pues
estn conectados con el sustrato fctico de decisiones judiciales que, aun siendo
provisionales, afectan en mayor o menor grado los derechos fundamentales de un
sospechoso, como sucede concretamente con las medidas intrusivas y las cautelares
personales.
Por ltimo, es preciso consignar que las estructuras de razonamiento o
ponderacin de la inutilizabilidad coinciden con la regla de exclusin.
b).- El principio de legalidad.
Este postulado de carcter sustantivo dice relacin con la manera como el Estado
ejerce su facultad de castigar. Por definicin constitucional slo puede hacerlo cuando
una ley anterior a la ejecucin del hecho describe a esa conducta como delito y precisa
cul es la pena que debe aplicarse a quien la realiza.
La ley positiva, entonces, debe cumplir una triple exigencia, que se sintetiza en las
expresiones latinas: lex praevia, scripta y stricta.
El principio de legalidad constituye el lmite fundamental que la propia nocin de
Estado de Derecho impone a la potestad punitiva e incluye una serie de garantas que, en
forma genrica, pueden reconducirse a la imposibilidad de que el Estado intervenga
penalmente ms all de lo que le permite la ley.
Sin embargo, sabido es que la mera existencia de una ley no garantiza la plena
vigencia del postulado de legalidad en la aplicacin de una pena. De ah que, para evitar
que el principio de legalidad se trasforme en una mera declaracin vaca de contenido, es
necesario que la ley que sirve de fuente a la imposicin del castigo rena varios requisitos
que, normalmente, se expresan en la necesidad de que aqulla sea escrita, previa a la
realizacin del hecho que se pretende sancionar y estricta, esto es, que establezca
claramente las caractersticas del hecho que se pretende sancionar.
Si bien es comn, entre los autores, afirmar que el principio de legalidad tiene
antecedentes en el medioevo y, aun, en la antigedad clsica prima el criterio segn el
cual dicho postulado, en la forma en que hoy se lo concibe, es fruto del movimiento liberal
que triunfa en la Revolucin Francesa. En este sentido, y aun cuando opera como
importante factor de seguridad o de certeza jurdica, como presupuesto para un trato
igualitario de los ciudadanos y hasta como instrumento de prevencin general, aqul ha
de ser visto antes que nada como un instrumento de garanta del individuo frente a la
actuacin de los poderes estatales. De lo que se trata, en efecto, es de establecer un lmite
frente al ejercicio de la actividad sancionatoria, en cuya virtud la persona no se vea
expuesta sino a la reaccin penal establecida en una ley, nica expresin legtima de la
voluntad popular.
Como instrumento de garanta, el principio de legalidad penal no slo acta como
un lmite frente a la actividad del rgano jurisdiccional, sino que tambin limita la
actuacin del Poder Ejecutivo e, incluso, la del propio Poder Legislativo. La autoridad
administrativa, en efecto, tiene cerrada la posibilidad de crear derecho penal, porque sus
actos sern siempre de jerarqua inferior a la de las leyes penales; y el legislador, por su
parte, tampoco es libre al momento de incriminar conductas delictivas, porque, por

62

ejemplo, en virtud de aquel principio le est vedado regular hechos ocurridos con
anterioridad al momento en que ejerce tal prerrogativa.
Como ya lo anunciramos, el principio de legalidad se proyecta en los tres campos
fundamentales del ordenamiento jurdico-penal: desde el punto de vista del derecho penal
sustantivo, se traduce en una exigencia de la ley respecto del delito y de la pena (la
llamada garanta criminal y penal); desde el punto de vista del derecho penal adjetivo o
procesal penal, implica una exigencia de la ley respecto del tribunal y del procedimiento
(la llamada garanta procesal) y desde el punto de vista del derecho penal ejecutivo,
importan una exigencia de ley respecto de la forma en que han de ejecutarse o cumplirse
las penas (la llamada garanta de ejecucin).
Pensando, ahora, no en los campos concretos en que se proyecta el principio de
legalidad, sino en la forma que asume esa proyeccin, la doctrina suele distinguir cuatro
manifestaciones concretas de aquel postulado, a saber: principio de reserva de ley,
principio de irretroactividad, principio de exclusin de la analoga y principio de
taxatividad.
b.1).- El principio de reserva de ley.
Implica que la ley (ordinaria)75 es la nica fuente admisible en el campo del
derecho penal, al menos en lo que respecta a la tipificacin de delitos y al establecimiento
de sanciones.
La norma positiva penal debe consistir en una ley formalmente dictada por los
cuerpos colegisladores (Parlamento y Poder Ejecutivo), o sea con las formalidades y en el
procedimiento sealado para su formacin por la Constitucin Poltica.
b.2).- El principio de exclusin de la analoga.
Implica que en el mbito del ordenamiento penal no tiene cabida la utilizacin del
procedimiento analgico. La connotacin garantista del principio de legalidad,
obviamente, impide aplicar de manera analgica las normas que fundamentan la
responsabilidad penal o aquellas que la agravan en razn de determinadas
circunstancias.
El principio de legalidad se manifiesta aqu en la prohibicin de analoga en
perjuicio. Si se prohbe al juez recurrir a cualquier clase de normas que no estn
contenidas en una ley formal, con mayor razn ha de vedarse la creacin de ellas
mediante un razonamiento analgico.
Entenderemos por analoga la aplicacin de un principio jurdico que establece la
ley para un hecho determinado, a otro hecho no regulado, pero jurdicamente semejante
al primero.
Admitida en otras ramas del derecho con normalidad, ac se encuentra prohibida.
Ha dicho nuestra Corte Suprema76 que las leyes penales son de derecho estricto y su
aplicacin no puede ser extendida a otros casos diversos de aquellos expresamente
contemplados por el legislador.
No obstante ello, se acepta la analoga in bonam partem, al efecto deca Carrara:
Por analoga no se puede extender la pena de un caso a otro: por analoga se debe
extender de un caso a otro la excusa.
75

En Espaa las normas penales se cuentan entre aquellas que requieren de ley orgnica, lo que implica una
exigencia de qurum ms elevado que el normal, para los efectos de su aprobacin.
76
SCS de 27.05.1952, en RDJ, XLIX, 2 parte, sec 4, p.135.

63

b.3.- El principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable.

Implica que las leyes penales slo pueden regir situaciones ocurridas con
posterioridad a su entrada en vigencia, estando prohibido aplicarlas con efecto
retroactivo, es decir, a situaciones acaecidas con anterioridad. Si bien es cierto que este
postulado suele vincularse primordialmente con el fundamento poltico del principio de
legalidad, es innegable que aqul cumple tambin un importante rol como garanta
relativa a la imputacin subjetiva del inculpado, en cuanto le asegura que no ser
responsabilizado por hechos o situaciones que no estuvo en condiciones de prever al
momento de actuar.
Excepcionalmente, si la ley promulgada con posterioridad al hecho es ms
favorable para el imputado, esto es, cuando exima el hecho de toda pena o le aplique una
menos rigurosa, esa ley ha de aplicarse no slo a los hechos posteriores, sino tambin a
aquellos actos realizados antes de su promulgacin (artculos 19 N 3, inciso 7, CPR y 18
CP). Sin embargo, ello requiere precisar que la aplicacin de la ley penal posterior ms
beneficiosa debe aplicarse integralmente, incluyendo aquellas normas parciales de ella
que puedan resultar perjudiciales respecto a la ley anterior, siempre y cuando el resultado
final sea ms favorable para el imputado, ya que de lo contrario el rgano judicial
sentenciador estara creando una tercera ley, con fragmentos de la ms antigua y la ms
nueva con invasin de funciones legislativas que no le competen.
b.4.- El principio de taxatividad, tipicidad o determinacin.
Implica que las leyes penales han de ser redactadas en trminos estrictos y
precisos, de modo que no den lugar a dudas acerca de la situacin que pretenden regular.
El principio de legalidad, por cierto, carecera de toda eficacia si bastara con cumplir la
formalidad de que el delito y la pena estuvieran previamente establecidos en una ley, y no
se exigiera, al mismo tiempo, que sta precisara ntidamente el hecho sancionado y la
pena correspondiente. La idea de taxatividad es, por tanto, un complemento
indispensable para la plena vigencia del postulado de legalidad penal, y se cumple en la
medida en que la ley que sirve de fuente a la incriminacin no d lugar a ms de una
interpretacin acerca de la conducta que en cada caso se sanciona, y en la medida,
tambin, en que esta ltima se exprese a travs de un verbo autodenotativo, es decir, que
indique por s mismo cul es el comportamiento humano que trasunta.
Las descripciones vagas o demasiado generales no cumplen con el mandato de
determinacin, como tampoco lo cumplen las sanciones no precisadas en cuanto a su
naturaleza, duracin y modalidades de ejecucin.
Este principio busca seguridad jurdica (el ciudadano conoce con anticipacin las
conductas prohibidas) y garanta poltica (el Estado no puede amenazar a las personas
con otras penas que las que han sido previamente determinadas).
La Constitucin chilena consagra la totalidad de las garantas que van implcitas
en la idea de legalidad penal.
El artculo 19 N 3, inciso 7, de la CPR, en efecto, dispone que ningn delito se
castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetracin.... Este precepto consagra el monopolio de la ley tanto en lo que respecta al
hecho delictivo como a la pena (las llamadas garantas criminal y penal).
Consagra, asimismo, la llamada garanta jurisdiccional, al disponer en su inciso 5
que toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso
previo legalmente tramitado; hace suya, de ese modo, la exigencia de legalidad tanto en

64

orden al procedimiento conforme al cual son impuestas las sanciones penales, como en lo
que respecta al tribunal encargado de aplicarlas (juez natural).
Si bien es cierto que la Constitucin no menciona expresamente la garanta de
ejecucin, ella, sin lugar a dudas, se deduce de la propia garanta penal, puesto que si la
sancin ha de estar prevista en el texto de una ley, lgico es suponer que, no
distinguiendo la norma, tal exigencia se refiere tanto a la naturaleza de la pena como a la
forma en que sta ha de ser aplicada o ejecutada. Adems, puesto que la ejecucin
penitenciaria es, en Chile, competencia del juez de garanta y de la autoridad
administrativa, sta queda indudablemente, sometida al requerimiento genrico de
legalidad contenido en el artculo 7, inciso 1, de la propia Constitucin.
Finalmente los incisos 7 y 8 del N 3 del artculo 19 de la CPR garantizan el
principio de reserva de ley, de exclusin de analoga, de retroactividad y taxatividad.
c).- El principio de culpabilidad.
En doctrina se conoce con el nombre de principio de culpabilidad a un conjunto
de exigencias de carcter poltico criminal que constituyen lmites al ius puniendi, tanto
en el nivel de la creacin como de aplicacin de las normas penales y tambin a la
existencia misma de la propia culpabilidad como categora dogmtica en la teora del
delito.
En nuestro sistema y en el derecho comparado el reconocimiento constitucional
del principio en anlisis parece ser una cuestin ampliamente aceptada.
Al efecto, y a modo de ejemplo, podemos mencionar lo afirmado por el Tribunal
Constitucional alemn en el sentido de que la idea de justicia requiere que el supuesto de
hecho y la consecuencia jurdica estn en una proporcin justa recproca. Agrega que con
la pena se formula un reproche al autor, reproche jurdico-penal que presupone
reprochabilidad, es decir, culpabilidad. De otra manera la pena sera una retribucin
incompatible con el principio del Estado de Derecho respecto de un suceso por el que el
afectado no tiene por qu responder. Al autor debe aplicrsele una pena justa, que tenga
en cuenta el principio de la proporcionalidad.
En el mismo orden de ideas el Tribunal Constitucional espaol vincula el principio
de culpabilidad con la exigencia de adecuacin entre la medida de la pena y la gravedad
de la culpabilidad.77
Segn el profesor espaol Enrique Bacigalupo son tres los puntos de apoyo que
fundamentan el rango constitucional del principio de culpabilidad. 78 En primer lugar, la
justicia como valor superior del orden jurdico; enseguida, los fundamentos del orden
poltico que garantizan la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad.
El valor justicia determina que la pena deba ser proporcionada a la gravedad del hecho y
que sta a su vez dependa de la reprochabilidad del autor. La dignidad de la persona
requiere que las personas sean un fin en s mismas y que no sean utilizadas como medio
para obtener otros fines. Y el libre desarrollo de la personalidad presupone que la
actuacin penal del Estado sea previsible y ajustada a lmites que no conviertan la
77

En la STC 65/86 expres que las cuestiones relacionadas con la medida de la pena y la culpabilidad slo se
podran plantear cuando la gravedad de la pena atribuida al condenado fuese superior a la legalmente
imponible en relacin a la gravedad de la culpabilidad. Luego en la STC 76/90 se vincul el principio de
culpabilidad con la exigencia de dolo y culpa. Y en la STC 150/91 se sostuvo que la Constitucin espaola
consagra, sin duda, el principio de culpabilidad como principio estructural bsico del Derecho Penal y que no
es constitucionalmente legtimo un Derecho Penal de autor que determinara las penas en atencin a la
personalidad del reo y no segn la culpabilidad de ste en la comisin de los hechos.
78
BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal y el Estado de Derecho, Editorial Jurdica de Chile, p. 143.

65

libertad en excepcin y que la libertad sea protegida dentro del marco jurdico de la
Constitucin. Concluye el autor mencionado que de las sentencias del Tribunal
Constitucional espaol se deduce que el principio de culpabilidad tiene una doble
dimensin: acta determinando los presupuestos de la pena y, adems, en el marco de la
individualizacin de la pena, es decir, tanto significa que no hay pena sin culpabilidad
como que la pena no puede superar la gravedad de la culpabilidad.
En nuestro ordenamiento jurdico el principio en anlisis se encuentra consagrado
y explicitado en relacin con la presuncin de inocencia, derecho fundamental de todo
imputado y principio bsico del sistema de justicia penal, cuyo contenido obliga al Estado
a probar su culpabilidad conforme a la ley. As lo disponen expresamente los artculos
14.2 del PIDCP y 8.2 de la CADH, normas que resultan vinculantes por disposicin del
artculo 5 inciso 2 de la CPR. Adems, contribuyen a esta interpretacin teleolgica y
sistemtica, lo establecido en los artculos 19 N 3 inciso 6 de la Carta Fundamental y 4
del CPP.
De otro lado, el artculo 1 de la CPR, ubicado dentro del captulo denominado
Bases de la Institucionalidad, dispone que los hombres nacen libres e iguales en dignidad
y derechos, con lo cual se reconoce la dignidad humana como una base de la
institucionalidad, esto es, como un principio bsico del ordenamiento jurdico y fuente de
legitimidad de la actuacin de los poderes pblicos. Enseguida, en el artculo 5 inciso 2
manifiesta que el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, aadiendo que es deber de los
rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por la Constitucin,
as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran
vigentes.
En este orden de ideas, la dignidad se erige como un valor espiritual y moral
inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminacin
consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensin al respeto por
parte de los dems.79 Entonces toda persona es titular de derechos fundamentales por su
naturaleza intrnseca de ser esencialmente libre, racional, dotado de voluntad y
responsable de sus comportamientos, acreedor, por ende, de un trato respetuoso.
Ahora bien, si relacionamos la consideracin anterior con el principio de
proporcionalidad de las penas, en cuya virtud debe existir una racional equivalencia entre
la gravedad del hecho que motiva la reaccin punitiva y la intensidad de esta ltima,
resulta que el imperativo de respeto por la dignidad personal que pesa sobre el Estado
obliga a ste a no ir ms all de lo que en estricta justicia aparezca como equivalente a la
gravedad de la ofensa. Adems, tambin debemos tener en cuenta la necesidad de no
instrumentalizar a la persona para la obtencin de fines poltico-criminales, peligro que
slo se evita en la medida en que haya correspondencia entre la infraccin y el castigo.
Normativamente los artculos 7 PIDCP y 5.2 de la CADH disponen que nadie
puede ser sometido a penas inhumanas y degradantes, estimndose, de acuerdo a la
evolucin histrica, que slo la pena proporcionada a la gravedad del hecho es humana y
respetuosa de la dignidad de la persona, o sea, no degradante.80
A pesar del reconocimiento constitucional a que se ha hecho referencia, el
fundamento, contenido y los alcances del principio de culpabilidad aparecen fuertemente
discutidos en doctrina.
79

STC espaol 53/85.

Afirma el profesor Bacigalupo que la historia de la humanizacin de las penas es la de su adecuacin a una
proporcionalidad que no resulte lesiva del sentimiento jurdico de cada poca. Ob cit., pg. 138.
80

66

Hassemer alude incluso a la erosin del principio de culpabilidad en cuanto

justificacin de la pena, indicador de su medicin y criterio de imputacin y
exculpacin.81 No obstante ello, seala como dimensiones incuestionables de este
principio las siguientes: a) posibilitar la imputacin subjetiva, es decir, la vinculacin de
un acontecer injusto con una persona actuante (el delito debe ser percibido como el hecho
de un autor, a quien pueda atribursele subjetivamente); b) excluir la responsabilidad por
el resultado, por el simple azar. El culpable de una lesin slo puede ser quien por lo
menos hubiera podido gobernar el acontecer lesivo; c) diferenciar grados de participacin
interna en el suceso externo, desde la imprudencia inconsciente hasta la comisin
intencional de un hecho. Este criterio se justifica tanto desde la perspectiva de la vctima
como del autor del hecho,82 y d) la proporcionalidad de las consecuencias jurdicas, que
incide en la medicin de la pena. Arrastra las consecuencias de la diferenciacin entre
diversos grados de participacin interna, discutindose los criterios sobre la sancin
equitativa y justa del delincuente. La consecuencia jurdico-penal debe ser justa y lo ser,
conforme al principio de igualdad, cuando trate desigualmente lo que es desigual. El
principio de culpabilidad posibilita con la antedicha diferenciacin una concretizacin del
principio de proporcionalidad, de la prohibicin de excesos y de lmites de sacrificio.
Finalmente indica como dimensin cuestionable del principio en anlisis el
reproche de culpabilidad, en tanto exige que la formacin de la voluntad que conduce a la
decisin de cometer el delito debe ser reprochable.
Tambin resulta interesante la opinin del profesor argentino Alberto Binder,
quien estima que el principio de culpabilidad asegura que el castigo violento slo se dirija
a una persona responsable que ha realizado una accin ilcita, cumpliendo de este modo
su cometido limitador y nunca fundamentador del poder penal. 83 Afirma que los
principios que influyen preponderantemente en limitar o excluir la responsabilidad penal
de una persona son cuatro:
a).- En primer lugar no se puede autorizar al Estado a descargar su violencia sobre
una persona si ella no ha actuado con un determinado grado de libertad que le ha
permitido optar por la accin ilcita (principio de culpabilidad).
b).- En segundo lugar, tampoco se puede dar dicha autorizacin si esa persona no
ha actuado con un determinado grado de control sobre su persona de tal modo que ese
acto se pueda considerar realizado por ella, bajo su dominio (principio de atribucin
personal). En este caso todo el campo de accin de una persona se encuentra
distorsionado por sus especiales caractersticas internas, lo que incide en su capacidad
para dirigir sus propias acciones. La principal consecuencia de este principio se
materializa en el concepto de inimputabilidad.84
c).- En tercer lugar, tampoco se puede permitir la reaccin violenta del Estado si la
persona ha sido sorprendida, es decir, si el Estado no ha advertido suficientemente sobre
81

HASSEMER, Winfried, Persona, Mundo y Responsabilidad. Bases para una teora de la imputacin en
Derecho Penal, Editorial Tirant lo blanch, Valencia, 1999, p. 99.
82
Si bien el dao infligido a la vctima con el delito es siempre el mismo, independientemente de que haya
sido producido negligente o intencionalmente, la vctima no lo siente del mismo modo. Quien acta
dolosamente produce un dao (social personal) mayor que quien acta imprudentemente. Adems, el actuar
doloso amenaza en mayor modo la vigencia de la norma y, al mismo tiempo, el orden jurdico, que quien
acta imprudentemente.
83
BINDER, Alberto Introduccin al Derecho Penal, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, marzo de 2004, pp.
239 y 240.
84
Concebido como el estado de la persona consistente en una insuficiencia o alteracin de las facultades
mentales que le impiden comprender la ilicitud del acto o dirigir sus acciones conforme a esa comprensin.

67

la posibilidad de su reaccin violenta y por lo tanto esa persona no ha tenido suficientes

elementos para planificar su vida conforme a esa advertencia (principio de advertencia
o anticipacin suficiente).
d).- Por ltimo, no puede ser el propio Estado quien ha inducido, provocado o
influido de un modo determinante sobre esa persona para que realice el acto ilcito
(principio de no induccin).
Aade Binder que el principio de culpabilidad histricamente busca aislar la
respuesta punitiva legtima de otras hiptesis inadmisibles constitutivas de
responsabilidad objetiva, donde no hay otra relacin que no sea la de la existencia del
hecho, resultado o desobediencia y la reaccin violenta estatal.
As las cosas, el principio de culpabilidad nace y existe para evitar toda forma de
responsabilidad objetiva, ya sea que sta se manifieste como responsabilidad por el puro
hecho o como responsabilidad objetiva por la existencia de meros atributos personales o
pura peligrosidad. Todas estas formas de responsabilidad objetiva estn prohibidas por el
principio de culpabilidad, ya que ellas generan una autorizacin indeterminada para el
uso de la reaccin violenta del Estado. Ello, tanto cuando se usan estas categoras para
fundar toda la reaccin violenta como cuando se las utilizan para fundar parte de ella,
como en el caso de las agravantes (reincidencia).
El mismo autor precisa los alcances del principio, sealando que la primera
exigencia que fluye de l radica en la existencia de un nexo entre la accin y la persona
imputada; ese nexo lo constituyen los criterios de imputacin subjetiva descritos en el
tipo penal, como exigencia del principio de legalidad.
En segundo lugar, la persona que ser responsable debe haber realizado su accin
como parte del ejercicio de su libertad personal. 85 Explicando que no es libre solamente
cuando no ha tenido ningn condicionamiento (natural, social, psicolgico, histrico,
biogrfico), sino cuando ha tenido una posibilidad real y no meramente abstracta de
superarlos. No se trata de un atributo abstracto, sino una especial posicin del sujeto
frente al conjunto de condicionantes concretas (al momento de realizacin de la accin).
La libertad es siempre un estrecho margen de opcin en un mundo lleno de
determinaciones, por ello es ms fcil y seguro sealar los casos en que no ha habido
libertad, donde no se ha tenido una posibilidad real de superar los condicionantes (falta
de opcin) y, por lo tanto, la persona no tena posibilidad de orientar su accin de un
modo diferente, lo que hace inadmisible la respuesta violenta hacia esa persona.
Por ltimo, el principio de culpabilidad influye directamente en el grado e
intensidad de la reaccin violenta admisible, por eso se dice que la culpabilidad es la
medida de la pena.
Puede ocurrir que el marco de opciones del sujeto sea ms estrecho, o que si bien
existe la posibilidad de superar los condicionantes ello sea muy costoso u obligue a un
tipo de consideracin, razonamiento o discernimiento que las circunstancias del momento
tornen dificultoso. Incluso puede ocurrir que si bien no se trate de casos de herosmo, la
decisin tenga igualmente costos altos, o si bien no genera una situacin de derrumbe
moral, todo el conjunto de creencias de esa persona lo conduce a una decisin distinta. El
85

Aclara el autor que no se est buscando el fundamento para la responsabilidad penal, ello pues la crtica que
ha recibido el uso del concepto de libertad en el Derecho Penal proviene del intento de usar ese concepto
como fundamento y legitimacin del poder punitivo. Sin duda, el uso de la idea de libertad como fundamento
no slo es endeble desde el punto de vista de su comprobacin, sino que empuja inexorablemente al Derecho
Penal a posturas moralistas. Diferente es el uso que hace aqu del concepto de libertad, como limitador de la
responsabilidad penal.

68

ejercicio de la libertad personal siempre est marcado por una tensin con condicionantes
de todo tipo, por lo que slo existirn grados de mayor o menor libertad y, por ende,
siempre existirn grados de culpabilidad.
La culpabilidad es esencialmente graduable. No se trata de decir si una persona es
o no culpable, sino que es ms o menos culpable; salvo que carezca de toda culpabilidad.
Estos grados de culpabilidad deben influir en la determinacin de la pena.
Por su parte, el profesor espaol Enrique Bacigalupo desprende de varias
sentencias del Tribunal Constitucional de su pas que el principio de culpabilidad tiene
una doble dimensin: acta determinando los presupuestos de la pena y, adems, en el
marco de su individualizacin, es decir tanto significa que no hay pena sin culpabilidad
como que la pena no puede superar la gravedad de la culpabilidad.86
En el primero de los sentidos, en el de los presupuestos de la pena, el principio de
culpabilidad impone que la pena slo sea aplicada si, en primer lugar, el autor pudo
conocer la antijuridicidad de su hecho, si pudo comprenderla y si pudo comportarse de
acuerdo a esa comprensin. En segundo lugar, exige que el autor haya obrado con dolo o
culpa y que el error, inclusive sobre la antijuridicidad, sea relevante.
En el segundo de los sentidos, referente a la individualizacin de la pena, el
principio de culpabilidad determina los lmites de la legitimidad de la pena aplicable al
autor concreto. Se trata de la cuestin de la proporcionalidad entre la gravedad de la pena
y la gravedad del reproche. Dentro del marco legalmente determinado los tribunales
deben fijar la pena en un punto que resulta adecuado a la gravedad de la culpabilidad, es
decir, de la reprochabilidad del autor.
Mediante esta doble influencia en el Derecho Penal el principio de culpabilidad
aspira a cumplir una funcin de singular trascendencia: slo mediante esta vinculacin
de la pena con la existencia de un reproche y de la gravedad de la pena aplicable con la
gravedad del reproche es posible evitar una instrumentalizacin de la persona que debe
sufrir la pena. En la medida en que la pena no se utilice para perseguir fines preventivos,
deber ajustar su gravedad a la de la culpabilidad.
Aclara el autor citado, que el principio de culpabilidad no se dirige slo al
legislador, imponindole renunciar a determinadas soluciones legislativas que lo
contradicen (versare in re illicita; penas relacionadas con la forma de ser de una persona,
etc.), sino tambin y muy especialmente al Juez, que debe establecer la gravedad de la
culpabilidad (individualizacin) para adaptar el marco penal a la sancin aplicable al
delito cometido.
En sntesis, para este autor, seran consecuencias de la culpabilidad:
a) La posibilidad de saber qu se hace (dolo y culpa) y de conocer el reproche social
expresado en la punibilidad (conciencia de la antijuridicidad).87
b) La posibilidad de haber evitado la comisin del delito de haber dado
cumplimiento a un mandato de accin (cuya infraccin est penada por la ley). Exigencia
que abarca tanto la capacidad del autor para comportarse de acuerdo a las exigencias del
derecho (imputabilidad) como la situacin normal para su motivacin por la norma
(exigibilidad).
c).- La proporcionalidad de la pena aplicada con la gravedad del hecho cometido.
En consecuencia, sern situaciones incompatibles con el principio de culpabilidad
las siguientes:
86

Ob. cit., p. 144.

Aqu se observa cmo el principio de legalidad rige tambin al momento de la decisin del autor a la
ejecucin de la accin (funcin motivadora del tipo penal).
87

69

1.- El versare in re illicita.

2.- La fundamentacin o agravacin de la pena por el mero resultado, como ocurre
en las hiptesis de responsabilidad objetiva y en los delitos calificados por el resultado.
3.- La negacin de la relevancia al error de tipo, al de prohibicin y al error sobre
la punibilidad.
4.- La aplicacin de penas a quienes no hayan podido comprender las exigencias
del derecho o comportarse de acuerdo con ellas y a quienes hayan obrado bajo
condiciones en las que la ley no exige su cumplimiento.
5.- Que la pena supere con su gravedad la del hecho. Sin que sea legtimo
instrumentalizar al individuo a travs de criterios preventivo generales.
d).- El principio de intervencin mnima.
Dado que el ejercicio de la potestad penal implica privacin o limitacin de alguno
de los derechos fundamentales de la persona, la intervencin del Estado en esta materia
slo es legtima a condicin de que no se extienda ms all de lo estrictamente necesario,
en procura del objetivo central de su actuacin, cual es la proteccin del orden social a
travs de la tutela de los bienes jurdicos fundamentales para la convivencia de los
individuos.
Al decir de Ferri, el Estado tiene la obligacin de aplicar una poltica social
positiva, en el sentido de concretar sus fines sin recurrir a medidas represivas; si esa
poltica no logra los resultados perseguidos, debe echar mano a los recursos y medidas de
orden civil y administrativo aconsejables, y slo cuando stos fracasan ha de recurrir a la
sancin penal.
Por consiguiente, el derecho penal es un recurso que corresponde usar slo
cuando se han agotado los dems medios que pueden emplearse para evitar
comportamientos socialmente negativos y que afecten de modo grave la paz y el orden. Al
Estado le corresponde evitar todo abuso en el empleo de este poderoso instrumento; si
abusa de l, lo desnaturaliza y transforma en un arma inefectiva, que pierde su calidad de
recurso de excepcin. Al generalizar su aplicacin el Estado se coloca en la imposibilidad
real de hacerlo cumplir; si buena parte de las infracciones legales constituyeran delitos,
no habra polica, tribunales ni crceles suficientes para castigar a todos los
responsables.
El derecho penal tiene, por tanto, el carcter de ultima ratio, de recurso extremo.
La idea de intervencin mnima est presente en una serie de postulados que, en
estricto rigor, constituyen manifestaciones de aquel principio general: la utilidad de la
intervencin penal, la subsidiariedad del derecho penal; su fragmentariedad y el llamado
principio de non bis in idem.
d.1).- Utilidad de la intervencin penal.
Si el derecho penal de un estado social se legitima slo cuando protege a la
sociedad, perder su justificacin si su intervencin se demuestra intil, por no
contribuir al propsito de evitar la comisin de delitos.
Desde que la conminacin con pena de una conducta deja de ser til para la
proteccin de un bien jurdico, cesa la conveniencia de recurrir al derecho penal, porque
su aplicacin no cumplira con su finalidad tutelar, o sea proteger bienes jurdicos para
mantener una coexistencia pacfica.
d.2).- Subsidiariedad del Derecho Penal.

70

Las sanciones penales dejan de ser necesarias cuando el propsito de proteger a la

sociedad puede conseguirse por otros medios, que sern preferibles en cuanto sean
menos lesivos para los derechos de la persona. Es, en el fondo, una exigencia de economa
social coherente con la lgica del concepto de Estado democrtico que debe buscar el
mayor bienestar posible con el menor costo social. De ah que la legitimidad de la pena
estar condicionada a la inexistencia o ineficacia de otros medios menos lesivos, por
ejemplo: sanciones civiles o administrativas, respecto de las cuales aqulla asume un rol
estrictamente subsidiario.

d.3).- fragmentariedad del Derecho Penal.

El postulado del carcter fragmentario del derecho penal significa que ste no ha
de sancionar todas las conductas lesivas de los bienes jurdicos individuales o colectivos,
sino slo las modalidades ms graves o peligrosas para ellos. La pena es el medio
coercitivo ms grave de que dispone el Estado y, por esto mismo, ha de reservarse para las
situaciones de mayor intolerancia social.
Es el derecho general, en particular sectores del mismo (civil, comercial, laboral,
etc.), los que establecen y regulan las relaciones (derechos y obligaciones) entre los
miembros de la comunidad y de stos con el Estado, y es el incumplimiento o infraccin
de esas relaciones las que dan origen a las ilicitudes (antijuridicidad). El incumplimiento
de tales obligaciones contraviene el derecho, y por ello es una conducta antijurdica. Pues
bien, el Estado selecciona parte de esa antijuridicidad para elevarla a la categora de
delito. Esta seleccin depende de los bienes jurdicos en juego y de la forma como se
atenta en contra de los mismos. Entonces es slo una porcin de lo antijurdico lo que
recoge el derecho penal.
El derecho penal no es el creador de la antijuridicidad, son las dems reas del
derecho las que la crean. Matar a otro es un acto antijurdico porque se contrapone al
ordenamiento normativo, pues la Carta Fundamental y las leyes civiles, sanitarias, etc.,
protegen la vida; lo que hace el derecho penal es imponer sancin a la transgresin de esa
proteccin.
Esta forma de ser del Derecho Penal, esto es recoger parcelas o fragmentos de lo
que es antijurdico, le da el carcter de un derecho fragmentario. En consecuencia, si bien
todo delito es antijurdico, no todo hecho antijurdico es delito.
d.4).- Principio de non bis in idem.
Con esta frmula la dogmtica penal alude al principio segn el cual un mismo
hecho no debe ser objeto de doble sancin; o una misma circunstancia, de doble
ponderacin.
Esta exigencia supone, en primer trmino, la necesidad de reestablecer un marco
penal nico para cada conducta. Supone, tambin, la necesidad de no ponderar un
mismo antecedente en ms de una oportunidad, de modo que, por ejemplo, aqul no sea
considerado para decidir cul es el delito que se configura y, adems, para agravar la
responsabilidad del autor del delito.
Finalmente esta idea fuerza pretende evitar que una persona sea sometida a la
doble persecucin penal, simultnea o sucesiva, por los mismos hechos atribuidos en una
persecucin penal anterior dirigida en su contra. Entonces, por certeza jurdica que
emana de la cosa juzgada, las personas que sean condenadas, absueltas o cuyo proceso

71

haya sido sobresedo por sentencia ejecutoriada, no podrn ser sometidas a otro proceso
penal por los mismos hechos (artculo 1, inciso 2, CPP).
En razn de lo anterior, la cosa juzgada que emana del primer juzgamiento
constituye una causal de sobreseimiento definitivo que pone trmino al actual
procedimiento, del mismo modo que lo hara una sentencia absolutoria, bajo el
predicamento de que se trate del mismo imputado, de los mismos hechos y de la misma
pretensin (determinacin de la responsabilidad penal) (artculo 250 letra f) CPP).
De otro lado, la litispendencia y la cosa juzgada son excepciones de previo y
especial pronunciamiento que pueden plantearse por la defensa en la etapa intermedia
para evitar el doble juzgamiento (artculo 264 letras b) y c) CPP). Y tratndose de la cosa
juzgada, puede tambin plantearse en el juicio oral (artculo 265 CPP).
Finalmente, la circunstancia de dictar sentencia en oposicin a otra pasada en
autoridad de cosa juzgada, faculta al tribunal de alzada para anular el juicio y la
sentencia (artculo 374 letra g) CPP).
e).- El principio de lesividad.
Este postulado, llamado tambin de necesaria afectacin de bienes jurdicos,
implica que la intervencin penal es legtima slo en cuanto efectivamente se oriente a la
tutela de un bien jurdico valioso, es decir, de un inters, individual o colectivo,
fundamentales para la convivencia social, trascendentes, como la vida, la salud, la
libertad, el patrimonio, etc. En otras palabras, representa un lmite a la actividad del
legislador, ya que ste slo puede tipificar como delito aquellas conductas que afecten un
inters que rena las condiciones necesarias para ser objeto de tutela penal. Queda as
descartada la posibilidad de que el rgano legislativo utilice la va penal para proteger o
fomentar valores estrictamente morales o ideolgicos.
El requisito de lesividad, sin embargo, no supone necesariamente que el bien
jurdico haya sido afectado o atacado en sentido material, porque incluso el simple peligro
a que se vean expuestos los bienes jurdicos, en especial aquellos de mayor entidad,
justifica la intervencin penal.
La exigencia de lesividad, por otra parte, en modo alguno significa que la
afectacin del bien jurdico sea el nico antecedente determinante del surgimiento de
responsabilidad penal o de la gravedad de la pena asignada a un delito. Al tipificar un
comportamiento humano, o al establecer cualquier consecuencia penal, el legislador no
ha de considerar slo el disvalor que va implcito en la afectacin del bien jurdico
(comnmente denominado disvalor de resultado), sino que tambin ha de tomar en
cuenta la gravedad que encierra la actuacin del delincuente (disvalor de accin). De ah
que no todas las conductas que atentan contra un mismo bien jurdico deban
necesariamente ser sancionadas como delito (lo sern slo aquellas que revistan una
especial gravedad). Y que, entre las varias conductas delictivas orientadas a la proteccin
de un mismo bien jurdico, no todas tengan necesariamente que conminarse con idntica
pena (lgicamente, tendrn una sancin ms severa aquellas que atenten de manera ms
grave en contra de dicho inters).
f).- El principio de responsabilidad personal.
Segn este postulado las consecuencias del delito slo pueden hacerse efectivas en
el individuo que hubiere tenido intervencin personal en el hecho (no pudiendo afectar a
terceros cualquiera sea el gnero de relaciones que tengan con el autor: matrimoniales,

72

parentales, hereditarias, amistosas, etc.) y slo en un individuo de la especie humana,

descartndose la posibilidad de responsabilizar penalmente a los entes colectivos.88
Seala al efecto el artculo 58 del CPP que la accin penal, fuere pblica o privada,
no puede entablarse sino contra las personas responsables del delito. Luego agrega en su
inciso 2 que la responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva en las personas
naturales. Por las personas jurdicas responden los que hubieren intervenido en el acto
punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare.
Hacen excepcin a esta regla los delitos a que se refiere el artculo 1 de la Ley N
20.293, publicada en el Diario Oficial de 2 de diciembre de 2009, esto es, bsicamente
lavado de dinero proveniente de conductas sancionadas en la ley que sanciona el trfico
de estupefacientes, las conductas terroristas, control de armas y otros, y el cohecho, en
los cuales las personas jurdicas de derecho privado y las empresas del Estado pueden
tener responsabilidad penal (artculo 2).
Se trata de una responsabilidad penal autnoma de las personas naturales que
intervinieron en los hechos (artculo 5), siempre y cuando tales delitos hayan sido
cometidos directa e inmediatamente en su inters o para su provecho; por el contrario, no
hay responsabilidad criminal si el agente del delito, persona natural, actu en ventaja
propia o a favor de un tercero (artculo 3).
Los ejecutores podrn ser los dueos de la persona jurdica, sus controladores,
responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de
administracin y supervisin, o por quienes estuvieren bajo su direccin o supervisin,
siempre que la comisin del delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de
dicho ente ficticio, de los deberes de direccin y supervisin.
Las penas que se establecen son compatibles con la naturaleza de las personas
jurdicas, por ejemplo: disolucin o cancelacin de su personalidad jurdica; prohibicin
temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos del Estado; prdida
parcial o total de beneficios fiscales, multa (artculo 8). Operan circunstancias
modificatorias acotadas y algunas especiales (artculos 6 y 7) y las mismas causales de
extincin de la responsabilidad penal, salvo la muerte (artculo 19).
Desde la ley comentada la clara definicin precedente de societas delinquere non
potest ha sido relativizada, en trminos generales, y reemplazada en el caso de los tipos
penales indicados.
La definicin sobre el particular no es la misma en todos los pases, por ejemplo en
Italia, Espaa y Holanda se ha tendido a la responsabilizacin penal de las personas
jurdicas, a travs de sanciones propias a su naturaleza (pecuniarias, clausura,
disolucin, intervencin, prdida de subvenciones, etc.).
Esta ltima decisin poltico-criminal, de perseguir penalmente a las personas
jurdicas conlleva algunas complicaciones dogmticas, desde ya las categoras de
imputacin tradicionales (accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) han sido
elaboradas y desarrolladas en razn del individuo, de modo que su contenido normativo
no siempre es compatible con las personas morales o abstractas.
88

Comenta el profesor Enrique Cury que en muchos pueblos primitivos la reaccin contra el delito afectaba a
todo el grupo familiar del autor e, incluso, al clan o tribu a que perteneca. Esa tendencia se transmite a
organizaciones sociales y polticas ms desarrolladas y complejas, en las cuales aun superado el perodo de
las venganzas colectivas, se continan imponiendo penas cuyas consecuencias recaen sobre la familia del
responsable. As por ejemplo, en el derecho romano y hasta muy avanzada la poca moderna (Derecho
Penal. Parte General. Ediciones Universidad Catlica de Chile, sptima edicin ampliada, marzo de 2005,
pgina 89).

73

La cuestin radica, en primer lugar, en determinar la flexibilizacin o eliminacin

de esas categoras, sin afectar o disminuir las garantas del juzgamiento; en segundo
lugar, habr que definir por qu delitos responden estas personas jurdicas; y, finalmente,
qu funcin se le asignar a la pena.
Si entendemos que la persona jurdica es un ente ficticio al que el derecho atribuye
por razones prcticas algunas caractersticas propias de la personalidad, no se le puede
efectuar un reproche de culpabilidad, pues los actos que realiza no son el producto de su
voluntad sino de la de las personas que la dirigen y administran o constituyen la mayora
en sus rganos de decisin; de modo que slo la conducta de estos ltimos puede ser
objeto del juicio de desvalor en que consiste la culpabilidad penal.
No obstante, para quienes consideran que la persona jurdica es, como el hombre,
una entidad con sustancia y voluntad propias, distinta de la de sus integrantes, directivos
o administradores, se le puede atribuir capacidad de cometer culpablemente un hecho
injusto y, por lo tanto, un delito punible.
A la pugna anterior se suma un argumento poltico criminal en orden a reconocer
la responsabilidad criminal de las personas jurdicas, se trata del incremento de cierto
tipo de delincuencia (econmica, ecolgica, fiscal, etc.), protagonizada por grandes
corporaciones, muchas veces con alcances transnacionales. Para combatir esa
criminalidad no basta castigar a las personas naturales que intervienen en los hechos,
pues, aparte de que stos estn compuestos por una malla de actos complejsimos y es
imposible establecer los lmites de la participacin en ellos, los ejecutores materiales
suelen cumplir polticas generales de la empresa, cuyos negocios, en conjunto, se
desarrollan en las fronteras de la ilicitud.
Por ejemplo en la jurisprudencia espaola relativa a delitos medioambientales y de
riesgos laborales se puede observar un cambio de paradigma, pues cuando se trata de
delitos cometidos a travs de una persona jurdica la verdadera responsabilidad no est
en la base, sino en el vrtice que tiene capacidad de decisin; se cambia la opcin
dogmtica desde el injusto personal al injusto de organizacin. No se trata de encontrar
un responsable penal que se encuentre en la cspide sino de verificar quin realiza la
accin tpica en trminos de imputacin objetiva, subjetiva y personal.
g).- El principio de resocializacin.
Las penas, por su propia naturaleza, constituyen un castigo, lo que hace
aconsejable que en su aplicacin se eviten los efectos concomitantes que les son
inherentes: el aislamiento social del condenado y la separacin de su ambiente familiar y
laboral. De modo que en la ejecucin de la pena ha de impedirse que el sentenciado
pierda contacto con la comunidad, en especial con la que le es ms prxima: su familia,
su trabajo, sus amistades. En ese mbito ha de entenderse el concepto de resocializacin,
como forma de reintegrar a su medio al condenado, o sea, en sentido positivo, sin
interrumpir su particular manera de participar en la comunidad (participacin social). La
resocializacin no es un sistema destinado a la manipulacin del condenado; al contrario,
se debe respetar su individualidad; de all que las medidas que en ese sentido se adopten
por la autoridad han de contar con su consentimiento.89
El carcter segregador de las penas privativas de libertad evidencia la conveniencia
de emplear medidas alternativas, cuya aplicacin debera generalizarse, de modo que las
sanciones que afectan a la libertad en el hecho pasarn a constituir un sistema
89

En este sentido se pronuncia el profesor Mario Garrido Montt en su libro Derecho Penal, Parte General,
Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, diciembre de 2003, pp. 50 y 51.

74

subsidiario, que, como ltimo y extremo recurso punitivo, se usarn nica y

excepcionalmente cuando se presentan como inevitables. Resultan interesantes en este
sentido las salidas alternativas de suspensin condicional del procedimiento y acuerdos
reparatorios que concibe el nuevo ordenamiento procesal penal. Tambin lo es la
mediacin utilizada en algunos pases para evitar que los conflictos interpersonales
degeneren en asuntos penales.
3.3.- Tcnicas procesales.
Slo nos ocuparemos de aquellas tcnicas procesales que estimamos ms
relevantes, teniendo en cuenta para ello los efectos que la ley asigna a su incumplimiento.
a).- La oralidad.
La oralidad es una tcnica de litigacin elevada legislativamente al rango de
principio, que posibilita el debate pblico e inmediado de las partes ante el tribunal y en
cuya virtud ste puede decidir la cuestin promovida a partir de la informacin
introducida verbalmente en su presencia.
De acuerdo al tenor de diversas disposiciones del Cdigo podemos afirmar que
todas las peticiones o planteamientos de las partes que, por su naturaleza o importancia,
deban ser debatidas, requieran produccin de prueba o cuando as lo disponga la ley
expresamente, deben resolverse en audiencia (artculos 132, 142, 191, 231, 232, 237,
241, 249 y 260 CPP).
Respecto de la audiencia de juicio, lo seala la ley expresamente, debe
desarrollarse en forma oral, tanto en lo relativo a las alegaciones y argumentaciones de
las partes como a las declaraciones del acusado, a la recepcin de las pruebas y, en
general, a toda intervencin de quienes participaren en ella. Las resoluciones sern
dictadas y fundamentadas verbalmente por el tribunal y se entendern notificadas desde
el momento de su pronunciamiento, debiendo constar en el registro del juicio (artculo
291 CPP).
El tribunal no debe admitir la presentacin de argumentaciones o peticiones por
escrito, a menos que se trate de personas que no puedan hablar.
Por su parte, en las audiencias ante el Juez de Garanta se observarn tambin,
en lo conducente, los principios y tcnicas de oralidad, publicidad, igualdad, inmediacin,
contradiccin, continuidad y concentracin. El Juez tendr las mismas facultades de
direccin del debate concedidas al Juez Presidente del TOP, debiendo impedir que las
partes aleguen cuestiones ajenas a la materia de la audiencia o sean redundantes en sus
argumentos, a travs de la limitacin de sus intervenciones (artculo 71 CPP).
b).- La escrituracin y el registro.
Dependiendo de la ritualidad que se observe, las actuaciones procesales de los
tribunales penales sern registradas por escrito, si la ritualidad empleada es de esa
naturaleza, o por cualquier otro medio apto para producir fe, que garantice su
conservacin y la reproduccin de su contenido, tal como audio digital, video u otro
soporte tecnolgico equivalente, en el caso de las actuaciones orales (artculos 39 y 41 del
CPP).
Tratndose del registro del juicio oral debe demostrar el modo en que se hubiere
desarrollado la audiencia, la observancia de las formalidades previstas para ella, las
personas que hubieren intervenido y los actos que se hubieren llevado a cabo. La omisin
de formalidades del registro slo lo privar de valor cuando ellas no pudieren ser suplidas
con certeza sobre la base de otros elementos contenidos en el mismo o de otros

75

antecedentes confiables que dieren testimonio de lo ocurrido en la audiencia (artculo 42

CPP).
Si las resoluciones judiciales se dictan por escrito deben ser firmadas por el juez o
por todos los miembros del tribunal que las dictare. Si alguno de los jueces no pudiere
firmar se dejar constancia del impedimento. En cambio, las resoluciones que se dicten
en audiencia no requieren de firma, bastando el registro de la actuacin (artculo 37 CPP).
En principio estos registros son de libre acceso para los intervinientes, en cambio
para los terceros slo lo sern cuando dieren cuenta de actuaciones pblicas, salvo que
se restrinja su acceso para evitar la normal sustanciacin de la causa o el principio de
inocencia. En todo caso, los registros sern pblicos transcurridos cinco aos desde la
realizacin de las actuaciones consignadas en ellos (artculo 44 CPP).
Un registro adecuado y eficiente permite a los intervinientes acreditar, ante los
tribunales de alzada, la forma en que se procedi en actuaciones impugnadas a travs de
los recursos procesales. En consecuencia, la principal virtud de los registros es la de
servir de soporte para el control de tales actuaciones.
En el evento que resulte daado el soporte material del registro, afectando su
contenido, el tribunal a cargo de su conservacin ordenar reemplazarlo en todo o parte
por una copia fiel que obtendr de quien la tuviere, si no dispusiere de ella directamente.
Si no existe copia fiel, las resoluciones se dictarn nuevamente, para lo cual el tribunal
reunir los antecedentes que le permitan fundamentar su preexistencia y contenido, y las
actuaciones se repetirn con las formalidades previstas para cada caso (artculo 43 CPP).
3.4.3.- La continuidad y concentracin.
Estos postulados buscan asegurar la unidad del juicio. La continuidad se refiere a
la exigencia de que el debate no sea interrumpido, que la audiencia se desarrolle en forma
continua, pudiendo prolongarse en sesiones sucesivas hasta su conclusin. La ley
entiende por sesiones sucesivas aquellas que tienen lugar en el da siguiente o
subsiguiente del funcionamiento ordinario del Tribunal (artculo 282 CPP).
Evidentemente, si por razones naturales es preciso realizar recesos durante la
audiencia ello se permite, en tanto no se pierda el carcter sucesivo que debe tener sta.
Los recesos no constituyen suspensin.
La concentracin, por su parte, es la tcnica procesal que permite agrupar y
desarrollar el mayor nmero de actuaciones posibles en un solo acto ininterrumpido (sin
suspensin). As por ejemplo, en la audiencia de preparacin o intermedia se podrn
verificar diversas actuaciones e instituciones procesales, tales como la manifestacin de
los argumentos de defensa, las salidas alternativas, las cuestiones o incidentes previos,
los acuerdos probatorios, el debate sobre la prueba ofrecida, la prueba anticipada, la
declaracin del imputado, etc. Otro tanto ocurrir en la audiencia de juicio oral donde
podremos observar argumentacin, prueba y decisin, todo en un mismo acto.
En el evento que se infrinjan las disposiciones legales relativas a la continuidad de
la audiencia de juicio, se concede un motivo absoluto de recurso de nulidad (artculo 374
letra d) CPP).
3.4.- Directrices de la persecucin penal.

76

Seguiremos en este punto al profesor Julin Lpez, 90 quien resalta un conjunto

postulados que obedecen a necesidades de organizacin del poder de persecucin penal
de un Estado y son, por tanto, opciones polticas que no tienen necesariamente una
dimensin garantista.
a.- Principio de oficialidad.
Se mantiene la idea de persecucin penal pblica de los delitos, donde el Estado
acta de oficio, sin consideracin de la voluntad del ofendido ni de ninguna otra persona
(artculo 83 CPR y 1 LOCMP). Ello no significa que el ofendido queda excluido de la
posibilidad de promover la persecucin, sino slo que su participacin, en general, no es
necesaria ni determinante.
Segn el profesor Julio Maier, en el mbito penal este principio se funda en la idea
de que los delitos constituyen las formas de comportamiento desviado (antijurdico) ms
intolerables socialmente y, por lo tanto, existe en su persecucin un inters pblico que se
superpone y excluye al eventual inters privado involucrado en la misma.
b.- Principio de investigacin oficial.
El principio de investigacin oficial, en el nuevo sistema, supone que la instruccin
est a cargo de un rgano estatal llamado MP sin vinculacin a los requerimientos y
posiciones de los dems intervinientes acerca de la verdad del hecho, puede y debe
producir prueba de oficio.
En todo caso, este monopolio estatal en la realizacin de la investigacin oficial, no
implica una prohibicin para el imputado penal y su defensa para la realizacin de actos
de investigacin de carcter privado en procura de elementos de conviccin que sirvan a
sus intereses.
Ahora, si miramos la situacin desde la perspectiva de los rganos judiciales, se
trata de un sistema donde rige el principio de aportacin de parte, en razn de la
pasividad que se les exige en la recopilacin de la informacin relevante y en la
produccin de la prueba en juicio. Son los litigantes quienes deben probar sus
proposiciones en el juicio, especialmente el fiscal acusador en razn del principio de
inocencia del imputado.
c.- Principios de legalidad y oportunidad.
El principio de legalidad enuncia que el MP est obligado a iniciar y sostener la
persecucin penal de todo delito que llegue a su conocimiento, sin que pueda
suspenderla, interrumpirla o hacerla cesar a su mero arbitrio.91
Su fundamento actual es la vigencia del principio de igualdad ante la ley, se
pretende que la persecucin penal no quede sujeta al arbitrio de un rgano estatal, cuya
decisin de perseguir o no un delito y la forma de hacerlo podra ser discriminatoria. El
principio de legalidad impone as al Estado la obligacin de perseguir por igual todos los
delitos que se cometen en una sociedad determinada, sin permitirle seleccionar entre ellos
de manera alguna.
Para Duce y Riego esta directriz procesal suele ser entendida como la obligacin de
los rganos estatales de persecucin penal (principalmente el MP y la polica) de llevar
adelante la investigacin de todos los hechos que revistan caracteres de delito hasta las
90

En su libro Derecho Procesal Chileno, escrito en conjunto con Mara Ins Horvitz Lennon, Editorial
Jurdica de Chile, Tomo I, p. 34.
91
Maier citado por Lpez Masle, ob cit., p. 46.

77

ltimas consecuencias, sin poder suspender, revocar o terminar anticipadamente la

persecucin penal. Sin embargo, el principio de legalidad no obliga a perseguir hechos
que no sean constitutivos de delito, tampoco obliga a llevar adelante la investigacin en
casos en que luego de haber realizado alguna investigacin no existe una mnima
sospecha acerca de su esclarecimiento. Por ello, entendida correctamente, slo existe
discrecionalidad cuando el fiscal puede abstenerse de formular cargos en casos en donde
existe alguna probabilidad de obtener una conviccin.92
Agregan los mismos autores que el principio de legalidad descansa, en buena
medida, en una creencia emprica o fctica que podramos denominar el mito de la no
impunidad, esto es, la creencia de que este principio puede ser cumplido en la prctica,
es decir, que todos los delitos pueden ser investigados y eventualmente sancionados en el
funcionamiento concreto de los sistemas de justicia criminal.
Aaden que uno de los aportes ms interesantes de la criminologa contempornea
ha sido el describir a los sistemas de justicia criminal como sistemas fundamentalmente
selectivos, es decir, sistemas que, ya sea en su prctica y/o en sus definiciones
normativas, operan con un nivel muy importante de seleccin de los casos que conocen.
La criminologa tambin ha permitido describir con alguna precisin las distintas etapas
del circuito de selectividad de los sistemas de justicia criminal: a) el primer eslabn sera
la gran cantidad de delitos que los sistemas no conocen, nmero denominado cifra
negra, constituida por la diferencia entre los delitos cometidos con los que son
efectivamente conocidos por el sistema de justicia criminal; b) en segundo lugar, la polica
constituye una de las instancias donde se realiza mayor seleccin de casos; c) un tercer
agente en este circuito de selectividad est constituido por los fiscales, y d) finalmente, la
seleccin que realizan los propios jueces.
Pero, adems, el principio de legalidad tiene una vertiente penal sustantiva en
cuya virtud el MP no puede acusar sino por los hechos verdaderos y ajustando su
acusacin, su calificacin jurdica y peticin de pena, a la ley penal. Esto no es ms que
una natural consecuencia de que en materia penal rija sin excepciones el principio de
reserva legal, con lo cual los hechos delictivos estn precisamente descritos en la ley y es
la misma quien establece las consecuencias jurdico-penales que se derivan de ellos.
La desacreditacin del principio de legalidad, la hipertrofia del derecho penal
sustantivo, unida a la incapacidad inherente de todo sistema procesal penal para
perseguir la totalidad de los delitos de un modo eficiente, ha dado origen al principio de
oportunidad.
Segn Carlos del Ro Ferretti, el principio de oportunidad procesal puede ser
entendido de manera restringida, refirindolo fundamentalmente al reconocimiento de un
poder del rgano de acusacin pblica, para prescindir del deber de ejercer la accin
penal (y acusar) cuando se toma conocimiento de la probable comisin de un hecho
delictivo o para abandonar la accin penal cuando ya ha sido ejercida y subsistan los
presupuestos que han justificado dicho ejercicio.93
Pero tambin puede ser entendido de un modo ms amplio o extensivo, as De la
Oliva Santos ha dicho que el principio de oportunidad sera aqul en cuya virtud el ius
puniendi estatal no habra de ser declarado o establecido, siempre segn parmetros
legales, en todo caso que concurriesen sus presupuestos, sino que estara sometido al
92

DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristin, Proceso Penal, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, octubre de
2007, p.179.
93
DEL RIO FERRETTI, Carlos Proceso Penal, consenso de las partes y enjuiciamiento jurisdiccional,
Editorial Librotecnia, Santiago, enero de 2009, p.26.

78

poder atribuido al Ministerio Fiscal (u rgano oficial similar) para disponer, bajo
condiciones precisamente especificadas en la ley o con amplio arbitrio, del ejercicio y del
modo de ejercicio de la accin penal, independientemente de que se hubiese acreditado la
existencia de un hecho de apariencia punible y de que apareciesen unos presuntos
autores del mismo. A continuacin concluye: el principio de oportunidad entraa, pues,
disponibilidad sobre el objeto del proceso y sobre este mismo. Aade que se est ante un
sistema que admite el principio de oportunidad si, con independencia de la vinculacin
del Tribunal al comportamiento de los acusadores, le es lcito al fiscal no perseguir todos
los hechos delictivos que conoce y si puede configurarlos prescindiendo de circunstancias
fcticas relevantes jurdico-penalmente segn las normas objetivas y si le cabe no
atenerse a la legalidad para valorar jurdicamente esos hechos y solicitar la pena.94
Se trata, pues, de una conceptualizacin del principio de oportunidad completa,
dentro de la cual hallan cabida todas las posibilidades o manifestaciones de lo que se
puede etiquetar como expresin del principio de oportunidad.
Sin embargo, en este Manual, en lo sucesivo, entenderemos el principio de
oportunidad de un modo restringido, que no involucra la disponibilidad de la forma
procedimental o fases procesales (procedimientos especiales alternativos, abreviados y
simplificados) o la pretensin punitiva (derecho penal sustantivo), sino nicamente como
la facultad del MP quien, ante la noticia de un hecho punible o, inclusive, ante la
existencia de prueba seria de la perpetracin de un delito, puede no iniciar, suspender,
interrumpir o hacer cesar el curso de la persecucin penal, cuando as lo aconsejen
motivos de utilidad social o razones poltico-criminales.
Se busca, de este modo, descongestionar el sistema procesal penal para hacerlo
ms eficiente, racionalizando el uso de los recursos escasos asignados a este fin.
Comentan Duce y Riego que en el derecho comparado occidental contemporneo
es posible encontrar fundamentalmente dos opciones poltico-criminales relativas a la
regulacin de la oportunidad. Por una parte, se encuentran los modelos de
discrecionalidad absoluta y, por la otra, los de discrecionalidad restringida u oportunidad
reglada.95
El modelo de discrecionalidad absoluta se caracteriza por entregarles a los
organismos persecutores penales la facultad plena para decidir si lleva o no adelante la
persecucin. As ocurre en Estados Unidos, donde los fiscales disponen de amplia libertad
para decidir si inicia o no una investigacin; para decidir si va a perseguir formalmente
un caso o no; para decidir si entrega o no inmunidad a un imputado a cambio de una
contraprestacin; para negociar con los imputados, el tipo de cargo, la oportunidad y el
lugar dnde hacer la imputacin, y para negociar la pena a solicitar ante los jueces. El
principal mecanismo por medio del cual se instrumentaliza esta discrecionalidad absoluta
es el Plea Bargaining, esto es, la facultad de los fiscales para realizar negociaciones o
concesiones con el objetivo de obtener admisin de responsabilidad por parte del
imputado. En buena medida esta institucin se sustenta en el rol que cumple la confesin
en el sistema de justicia criminal norteamericano, tambin conocida como Guilty Plea,
causal suficiente para condenar a una persona; no slo significa la renuncia al derecho
constitucional a un juicio por jurados, sino que permite saltarse cualquier etapa del
proceso y pasar directamente a la determinacin de la condena en el caso respectivo.

94

Citado por Del Ro Ferretti, ob cit, pp.27-28.

DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristin, Proceso Penal, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, octubre de
2007, pp. 186-198.
95

79

Los modelos de discrecionalidad reglada u oportunidad restringida, por su parte, se

caracterizan porque en ellos la facultad de seleccin de casos aparece como una
excepcin al principio de legalidad. Es decir, este principio se mantiene como la regla
general de funcionamiento del sistema, pero, a la vez, se permite que los agentes u
rganos de la persecucin penal puedan, por excepcin, suspender, no continuar o poner
trmino anticipado a la misma.
Este es el modelo que impera en los sistemas europeo-continentales y es, adems,
el que han adoptado la mayora de los pases de la regin que han emprendido reformas
similares a la chilena desde mediados de los aos ochenta del siglo pasado.
Se suele mencionar que las ventajas de este modelo, en relacin con el modelo de
discrecionalidad absoluta, estaran dadas por el hecho de que la selectividad del sistema
se podra dar en condiciones ms igualitarias, transparentes y sujetas a una mayor
posibilidad de control. Con todo el gran problema que debe ser discutido en el contexto
de estos modelos es el de los alcances o la extensin que deberan tener las facultades
discrecionales que se le entregan al MP a efectos que stas puedan ser desarrolladas y
puedan cumplir los fines para las cuales han sido establecidas.
Siguiendo a Maier, los profesores Duce y Riego mencionan tres criterios que deben
regir estas facultades: la descriminalizacin, la eficiencia y la priorizacin de intereses.
De acuerdo con el criterio de descriminalizacin, se intenta, por medio del uso de la
oportunidad, despenalizar conductas delictivas en casos en que otras formas de reaccin
son capaces de producir mejores resultados que el sistema penal o donde la intervencin
de ste resulta innecesaria. As puede ocurrir en los siguientes casos:
a).- Adecuacin social de la conducta, es decir, situaciones que, no obstante prima
facie pueden aparecer como conductas tipificadas en una figura penal, no satisfacen en el
fondo esta descripcin penal debido al contexto histrico-cultural en que se dan,
entregndosele, as, la facultad del MP para no llevar adelante la persecucin penal de
ellas.
b).- Insignificancia del hecho, o sea, conductas que, en estricto rigor, pueden ser
subsumidas en un tipo penal especfico, pero que por la insignificancia de los bienes
jurdicos afectados o su escasa relevancia social, autorizan al MP a no seguir adelante con
ellas.
c).- Hiptesis de mnima culpabilidad, esto es, casos en que existe un reproche
mnimo a la persona del imputado, lo que justifica, ms all de la gravedad en concreto
que haya podido tener el delito especfico, que no exista una persecucin penal en su
contra, ya sea, por ejemplo, porque el imputado tuvo una contribucin menor en el
desarrollo del delito o porque particip en una etapa muy preliminar del mismo.
d).- Situaciones de retribucin natural, es decir, casos en que el imputado ha
sufrido un dao extremadamente alto como consecuencia de la comisin del delito, lo que
hace que la persecucin penal no cumpla ningn rol o no se justifique del todo.
En virtud del criterio de eficiencia, se les entregan facultades a los fiscales para no
llevar adelante persecuciones penales, con el objeto de descongestionar al sistema y
permitir que se focalice en reas en donde su actuacin resulta indispensable.
Finalmente, conforme al criterio de priorizacin de intereses se permite poner
trmino a la persecucin penal en situaciones en las que el sistema ha encontrado una
solucin ms ptima para el caso, la que consiste en un nivel mayor de satisfaccin de los
intereses, ya sea de la vctima o de la sociedad.

80

Como veremos ms adelante, el legislador chileno estableci un modelo de

oportunidad reglada o de discrecionalidad restringida en contraposicin al modelo de
legalidad absoluta existente en nuestro sistema antes de la reforma del ao 2000.
Como consecuencia de la decisin anterior, desde el punto de vista formal, el
nuevo sistema sigue estando sometido a la regla tradicional consistente en la
inexcusabilidad o necesidad de la persecucin penal expresada en la formulacin del
principio de legalidad (artculo 166, inciso 2, CPP), sin perjuicio de contemplar
importantes excepciones, constituidas por los mecanismos de seleccin o descongestin
de casos (archivo provisional, facultad de no inicio de la investigacin y principio de
oportunidad en sentido estricto) y por las llamadas salidas alternativas (suspensin
condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios).

81

82

PRINCIPIOS DEL SISTEMA PROCESAL

PENAL
1.- El principio acusatorio.
2.- El principio del debido proceso.
a).- Independencia e imparcialidad del tribunal.
b).- Derecho al juicio previo.
c).- El principio contradictorio o adversarial.
d).- El principio de inmediacin.
e).- El derecho de defensa.
f).- El derecho a la igualdad procesal.
g).- El principio de publicidad.
h).- La libre valoracin de la prueba.
i).- El principio de fundamentacin de las decisiones.
j).- El principio de celeridad.
k).- El principio de proporcionalidad.
l).- El principio de eficiencia y eficacia.
m).- El derecho a deducir recursos.

PRINCIPIOS O GARANTIAS PENALES:

a).- El principio de inocencia del imputado penal

b).- El principio de legalidad.
c).- El principio de culpabilidad.
d).- El principio de intervencin mnima.
e).- El principio de lesividad.
f).- El principio de responsabilidad personal.
g).- El principio de resocializacin.

TECNICAS PROCESALES:
a).- La oralidad.
b).- La escrituracin y el registro.
c).- La continuidad y concentracin.

DIRECTRICES DE PERSECUCIN PENAL:

a).- Principio de oficialidad.
b).- Principio de investigacin oficial.
c).- Principios de legalidad y oportunidad.

83

Taller 1.
Previa lectura de los contenidos precedentes, conteste las siguientes preguntas:
1.- Describa la composicin del actual sistema de justicia penal chileno.
2.- Cul es la situacin de la vctima del delito en el nuevo proceso penal?
3.- Explique la relacin que existe entre los principios de legalidad, oficialidad y oportunidad
dentro de la actividad de persecucin penal.
4.- Cmo se manifiesta el principio acusatorio en los rganos que intervienen en la potestad
punitiva del Estado?
5.- Seale y explique cules son las facetas que involucra el derecho a un juez
independiente.
6.- Genere casos prcticos en los cuales se vulnere el derecho a un juez imparcial y a un
juez natural.
7.- Explique la relacin existente entre los derechos a un juicio previo y el estado de
inocencia del imputado.
8.- Explique la relacin existente entre el derecho a ser juzgado en un plazo razonable y los
derechos a la libertad personal, de defensa y presuncin de inocencia.
9.- Enuncie cinco manifestaciones concretas del derecho de defensa.
10.- Qu efecto produce la presuncin de inocencia en el peso de la prueba en juicio?
11.- Qu obligaciones debe asumir el Estado y sus rganos frente al derecho a no
autoincriminarse del imputado penal?
12.- Desde su perspectiva qu efectos produce la publicidad en la realizacin de los juicios
penales?
13.- Explique la relacin existente entre los principios de oralidad e inmediacin.

84

4.- Actores institucionales del sistema procesal penal.

4.1.- Los tribunales Penales.
En el nuevo diseo procesal penal la labor jurisdiccional es ejecutada por dos
tipos de tribunales distintos, con una organizacin y gestin administrativa interna
innovadora. Un tribunal unipersonal llamado juez de garanta y un tribunal colegiado
denominado tribunal de juicio oral en lo penal.96
El Juez de Garanta (JG) es un tribunal unipersonal, mas en lo administrativo, a
veces, es de composicin mltiple, tiene como funcin principal el control de la legalidad
de la investigacin oficial desarrollada por el MP, tanto respecto de aquellas actuaciones
que impliquen o puedan significar la privacin, perturbacin o afectacin de derechos
fundamentales del imputado o de terceros, como en la resolucin de solicitudes o
decisiones que puedan significar una terminacin anticipada del procedimiento. Tambin
tienen a su cargo el conocimiento y la decisin de los procedimientos especiales, esto es,
el procedimiento simplificado, monitorio y abreviado.
Su competencia se extiende desde el inicio del procedimiento (etapa de instruccin)
hasta la dictacin del auto de apertura de juicio oral (etapa intermedia).
Su competencia material (absoluta) se encuentra sealada en el artculo 14 del
COT y la competencia territorial en los artculos 16 y 157 del COT.
Los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal (TOP) son tribunales colegiados,
compuestos a lo menos por tres jueces letrados que actan en sala, ninguno de los cuales
ha debido tener intervencin en etapas previas del mismo procedimiento y que tienen
como funcin principal resolver el conflicto penal a travs de un mecanismo cognoscitivo,
como es el juicio oral y pblico. En dicho escenario les corresponde dirigir el debate,
controlar la legalidad de las actuaciones de las partes y de la forma de introducir la
prueba en juicio.
Su competencia material se encuentra establecida en el artculo 18 del COT y la
competencia territorial en los artculos 21 y 157 del COT.
4.1.1.- Reforma administrativa y tcnica.
Las modificaciones introducidas a nuestro sistema procesal penal no slo
alcanzaron el aspecto jurisdiccional, sino que tambin incidieron en el mbito
administrativo. A travs de estos cambios se pretendi aliviar a los jueces de la carga en
esta rea, permitindoles concentrarse en su funcin primordial, esto es, ejercer
jurisdiccin.
Desde luego, el primer objetivo de esta reforma fue encontrar los criterios de
gestin y administracin que resultaran funcionales, dentro de una nueva estructura de
tribunales para dar satisfaccin a los principios y garantas de orden procesal
consensuados, y para lograr, adems, la concrecin de las nuevas caractersticas del
sistema de enjuiciamiento criminal.
Se decidi que las tareas de gestin y las relativas a la administracin de los
tribunales deban entregarse a profesionales expertos en la materia, con dos objetivos
precisos: el primero, obtener un mejor rendimiento de los recursos humanos y materiales
y el segundo, liberar tiempo al juez para el ejercicio de sus labores jurisdiccionales.

96

En adelante Juez de Garanta y Tribunal de Juicio Oral en lo Penal se abreviarn JG y TOP respectivamente.

85

En todo caso, se establecieron las necesarias vinculaciones entre ambas reas a

travs de los Administradores de Tribunales, por una parte y del Juez Presidente del
Comit de Jueces y de dicho Comit, por la otra.
Atendiendo a principios de optimizacin de recursos, se decidi que resultaba ms
conveniente crear unidades judiciales con despachos administrativos comunes, lo que
significaba una importante economa de personas y recursos materiales al evitar la
duplicidad de servicios.
En este esquema adoptado por el legislador para los JG y los TOP, las personas
que trabajan en este despacho comn lo hacen para todos los jueces que ejerzan sus
funciones en dicho lugar, pero bajo las rdenes e instrucciones directas de un
administrador, no de dichos jueces.
Desapareci la figura del Secretario del Tribunal. En cambio, se crearon los cargos
de administrador de tribunal y los Jefes de Unidad, esto es, profesionales del rea
administrativa quienes actuarn en base a criterios tcnicos en busca de una ptima
atencin de pblico y un eficiente apoyo a la actividad jurisdiccional.
Cabe sealar que el nuevo sistema administrativo contempla tambin la
incorporacin de tcnicos en computacin, indispensables para apoyar la labor
administrativa, llevar la contabilidad, efectuar la distribucin de causas y formar la
agenda del movimiento de los distintos JG y TOP (dotacin de sistemas informticos:
equipos y programas).
Por otra parte, el nuevo sistema hizo posible efectuar una descripcin de las
labores propias de cada cargo, tomando en cuenta la Unidad en que ste se encuentre
ubicado, y la elaboracin de manuales de procedimientos administrativos que faciliten el
adiestramiento de los nuevos empleados.
La Administracin de Justicia en Chile siempre se ha hallado sujeta a una
acentuada jerarquizacin no slo en el plano jurisdiccional sino que tambin en lo
puramente administrativo.
En el nuevo esquema administrativo son los propios tribunales, con el apoyo de
sus unidades administrativas, los que, en alguna medida, definen sus polticas de gestin
y de ejecucin, adquiriendo los materiales e insumos necesarios y contratando incluso al
personal de apoyo. Existe poder de decisin en el manejo del presupuesto, dentro de
ciertas orientaciones centrales bsicas.
A continuacin analizaremos los rganos que componen la estructura
administrativa de estos nuevos tribunales.
4.1.2.- El Comit de Jueces.
Para desarrollar una poltica de gestin y administracin en los nuevos tribunales
y para obtener una coordinacin entre las lneas administrativa y jurisdiccional, dado que
los administradores de tribunales no son dependientes de ningn juez en particular, se
cre el Comit de Jueces.
El artculo 22 del COT dispone que en todos los Juzgados de Garanta en los que
sirvan tres o ms jueces y en cada tribunal de juicio oral en lo penal, habr un Comit de
Jueces, integrado en la siguiente forma: en aquellos juzgados o tribunales compuestos
por cinco jueces o menos, el comit de jueces se formar con todos ellos; en aquellos
juzgados o tribunales conformados por ms de cinco jueces, el Comit lo compondrn los
cinco jueces que sean elegidos por la mayora del tribunal, cada dos aos.
Si se ausentare alguno de los miembros del Comit de Jueces o vacare el cargo por
cualquier causa, ser reemplazado, provisoria o definitivamente segn el caso, por el juez

86

que hubiere obtenido la ms alta votacin despus de los que hubieren resultado electos
y, en su defecto, por el juez ms antiguo de los que no integraren el Comit.
Los acuerdos del Comit de Jueces se adoptarn por mayora de votos; en caso de
empate decidir el voto del juez presidente.
Son funciones del Comit las siguientes (artculo 23 COT):
a).- Aprobar anualmente el procedimiento objetivo y general de distribucin del
trabajo;
b).- Designar al administrador del tribunal de una terna que deber proponerles el
juez presidente del Comit;
c).- Suprimido por la Ley N 20.286, artculo 5 N 1, Diario Oficial de 15 de
septiembre de 2008 (se refera a la calificacin anual del administrador);
d).- Designar al personal del tribunal o juzgado, a propuesta en terna del
administrador;
e).- Conocer de la apelacin que se interpusiere en contra de la resolucin del
administrador que remueva al subadministrador, a los jefes de unidades o a los
empleados del juzgado o tribunal;
f).- Decidir el Proyecto de Plan Presupuestario anual que le presente el juez
presidente de dicho Comit, para ser propuesto a la Corporacin Administrativa del Poder
Judicial.
g).- Conocer de todas las dems materias que seale la ley.
En los Juzgados de Garanta en que se desempeen uno o dos jueces, las
atribuciones indicadas en las letras b), c), d) y f) correspondern al Presidente de la Corte
de Apelaciones respectiva. A su vez las atribuciones previstas en los literales a), e), g) y h)
quedarn radicadas en el juez que cumpla la funcin de juez presidente.
4.1.3.- El Juez Presidente del Comit de Jueces.
De entre los miembros del Comit se elige al Juez Presidente, quien dura dos aos
en el cargo y puede ser reelegido hasta por un nuevo perodo. En caso de ausencia o
imposibilidad del Juez Presidente, es reemplazado por el juez ms antiguo del Comit, si
ella no superare los tres meses, o se proceder a una nueva eleccin para ese cargo si el
impedimento excediere de ese plazo (artculo 22, inciso 5, COT).
Al Juez Presidente le corresponde velar por el adecuado funcionamiento del JG o
TOP, respectivamente y en el cumplimiento de esta funcin tendr los siguientes deberes
y atribuciones (artculo 24 COT):
a).- Presidir el Comit de Jueces;
b).- Relacionarse con la Corporacin Administrativa del Poder Judicial en todas las
materias relativas a la competencia de sta;
c).- Proponer al Comit de Jueces el procedimiento objetivo y general para la
distribucin de causas en los juzgados y tribunales;
d).- Elaborar anualmente una cuenta de la gestin jurisdiccional del juzgado;
e).- Aprobar los criterios de gestin administrativa que le proponga el
administrador del tribunal y supervisar su ejecucin:
f).- Aprobar la distribucin del personal que le presente el administrador;
g).- Calificar al personal, teniendo a la vista la evaluacin que le presente el
administrador;
h).- Presentar al Comit de Jueces una terna para la designacin de administrador
del tribunal;

87

i).- Suprimido por la Ley N 20.286, artculo 5 N 1, Diario Oficial de 15 de

septiembre de 2008 (se refera a la evaluacin anual de la gestin del administrador);
j).- Proponer al Comit de Jueces la remocin del administrador.
En los JG en los que se desempee un solo juez, ste tendr las atribuciones del
Juez Presidente, con excepcin de aquellas facultades sealadas en el inciso 4 del
artculo 24 del COT. Cuando existan dos jueces, las atribuciones del juez presidente se
radicarn anualmente en uno de ellos, empezando por el ms antiguo.
4.1.4.- El Administrador del Tribunal.
Es un auxiliar de la administracin de justicia encargado de organizar y controlar
la gestin administrativa del JG o TOP (artculo 389 A COT).
Para acceder al cargo se requiere de ttulo profesional en las reas de
administracin y gestin, obtenido en alguna Universidad o Instituto Profesional despus
de ocho semestres de estudios, a lo menos. Excepcionalmente, en los JG de asiento de
comuna o agrupacin de comunas, la Corte de Apelaciones respectiva puede autorizar el
nombramiento de un administrador con un ttulo tcnico de nivel superior o ttulo
profesional de las mismas reas, de una carrera con una duracin menor a la sealada
(artculo 389 C COT).
Son designados por el Comit de Jueces, de una terna elaborada por el juez
presidente, previo concurso pblico de oposicin y antecedentes (artculo 389 D COT). Su
remocin puede ser solicitada por el juez presidente y ser resuelta por el Comit de
Jueces (artculos 23 letra d) y 24 letra j) COT).
El administrador tiene las siguientes funciones especficas (artculo 389 B COT):
a).- Dirigir las labores administrativas propias del funcionamiento del tribunal o
juzgado, bajo la supervisin del juez presidente del comit de jueces;
b).- Proponer al Comit de Jueces la designacin del subadministrador, de los jefes
de unidades y de los empleados del tribunal;
c).- Proponer al juez presidente la distribucin del personal;
d).- Evaluar al personal a su cargo;
e).- Distribuir las causas a los jueces o a las salas del respectivo tribunal,
conforme al procedimiento objetivo y general aprobado;
f).- Remover al subadministrador, a los jefes de unidad y a los empleados de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 389 F;
g).- Llevar la contabilidad y administrar la cuenta corriente del tribunal de
acuerdo con las instrucciones del juez presidente;
h).- Dar cuenta al juez presidente acerca de la gestin administrativa del tribunal o
juzgado;
i).- Elaborar el presupuesto anual, que deber ser presentado al juez presidente a
ms tardar en el mes de mayo del ao anterior al ejercicio correspondiente. El
presupuesto deber contener una propuesta detallada de la inversin de los recursos que
requerir el tribunal en el ejercicio siguiente;
j).- Adquirir y abastecer de materiales de trabajo al tribunal, en conformidad con el
plan presupuestario aprobado para el ao respectivo, y
k).- Ejercer las dems tareas que le sean asignadas por el Comit de Jueces o el
juez presidente o que determinen las leyes.
Para el cumplimiento de sus funciones, el administrador del tribunal se atendr a
las polticas generales de seleccin de personal, de evaluacin, de administracin de
recursos materiales y de personal, de diseo y anlisis de la informacin estadstica y

88

dems que dicte el Consejo de la Corporacin Administrativa del Poder Judicial, en el

ejercicio de sus atribuciones propias.
4.1.5.- Divisin del Trabajo a travs de Unidades Administrativas y Tcnicas.
El trabajo administrativo de los tribunales penales se divide entre las distintas
unidades que lo componen, de la siguiente manera (artculo 25 COT):
Tribunales de Garanta.
Unidad de sala, encargada de la organizacin y asistencia a la realizacin de las
audiencias;
Unidad de atencin de pblico, encargada de otorgar una adecuada atencin,
orientacin e informacin al pblico que concurra al juzgado o tribunal, especialmente a
la vctima, defensor y al imputado. Adems debe recibir la informacin que stos
entreguen y manejar la correspondencia;
Unidad de servicios, encargada de las labores de soporte tcnico de la red
computacional del juzgado o tribunal, de la contabilidad, del apoyo a la actividad
administrativa; y de la coordinacin y abastecimiento de todas las necesidades fsicas y
materiales para la realizacin de las audiencias;
Unidad de administracin de causas, encargada de desarrollar toda la labor
relativa al manejo de causas y registros del proceso penal, incluidas las relacionadas con
el manejo de las fechas y salas para la celebracin de las audiencias; del archivo judicial
bsico; del ingreso y nmero de rol de las causas nuevas; de la primera audiencia judicial
de los detenidos; de la actualizacin diaria de la base de datos que debe contener las
causas del juzgado o tribunal, y de las estadsticas bsicas.
Los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal.
Cuentan con las mismas unidades sealadas precedentemente, pero adems
tendrn una quinta denominada Unidad de apoyo a testigos y peritos, destinada a
prestar una adecuada y rpida atencin, informacin y orientacin a testigos y peritos
citados a declarar en el transcurso del juicio oral.
Creemos til mencionar desde ya que, como en los nuevos tribunales penales no
hay secretario abogado, corresponder al jefe de la unidad administrativa que tenga a su
cargo la administracin de causas autorizar el mandato judicial y efectuar las
certificaciones que la ley seale expresamente (artculo 389 G COT).
4.2.- El Ministerio Pblico.
Es un rgano estatal autnomo constitucionalmente y jerarquizado al que se le ha
asignado constitucionalmente la funcin de dirigir en forma exclusiva la investigacin de
los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participacin punible y los que
acrediten la inocencia del imputado y, en su caso, ejercer la accin penal pblica en la
forma prevista por la ley. Tambin le corresponde la adopcin de medidas para proteger a
las vctimas y a los testigos. En caso alguno puede ejercer funciones jurisdiccionales
(artculos 83 CPR y 1 LOCMP).
El carcter jerarquizado de la institucin busca un actuar coordinado de la misma
en la funcin de persecucin penal, por ello los fiscales que integran la organizacin estn
ligados por lazos de jerarqua, en cuya cabeza se encuentra la figura del Fiscal Nacional.
4.2.1.- Ubicacin institucional.

89

Se encuentra concebido extrapoder, esto es, sin dependencia institucional de los

poderes del Estado, tal como ocurre con el Banco Central y con la Contralora General de
la Repblica.
A travs de este diseo institucional y en cuanto a su relacin con el Poder
Judicial se ha buscado evitar una suerte de identificacin entre jueces y fiscales, que
haga tenue la lnea divisoria entre sus funciones y relaje los controles recprocos que
conlleva el principio acusatorio (judicializacin del MP). Y respecto del Poder Ejecutivo,
pues se pretende evitar la tolerancia, discrecionalidad o, derechamente, ausencia de
persecucin penal de los delitos cometidos por funcionarios del Gobierno o de personas
vinculadas a l (politizacin del MP).
En este mismo sentido Alex Carocca enfatiza que rige a su respecto el principio de
autonoma constitucional, para asegurar operativamente su independencia respecto de
los dems poderes del Estado, exento de cualquier clase de limitaciones indebidas en su
tarea de persecucin penal. Lo que no significa que no quede afecto a controles por parte
de otros poderes pblicos.97
4.2.2.- Sistema de Controles.
Si bien se ha dicho que existe dficit de legitimidad democrtica en la designacin
de las autoridades superiores del MP, lo que conlleva la inexistencia de controles pblicos
eficientes sobre el mismo, se han establecido en el ordenamiento un sistema de controles
y responsabilidades para evitar el abuso de poder y la arbitrariedad.
Los controles comentados se pueden analizar desde tres dimensiones:
a).- El control poltico ejercido por los Poderes del Estado. En cuanto el Fiscal
Nacional y los Fiscales Regionales pueden ser removidos de sus cargos por el pleno de la
Corte Suprema, a requerimiento del Presidente de la Repblica y la Cmara de Diputados
o diez de sus miembros (o del Fiscal Nacional respecto de los Fiscales Regionales), en
sesin especialmente convocada al efecto y con el voto conforme de cuatro sptimos de
sus miembros en ejercicio, por incapacidad, mal comportamiento o negligencia manifiesta
en el ejercicio de sus funciones (artculos 89 CPR y 53 LOCMP).
b).- El control procesal ejercido dentro del procedimiento penal. Se trata de un
control de tipo horizontal efectuado por los intervinientes en las distintas etapas del
procedimiento.
c).- El control jerrquico disciplinario, que se ejerce internamente en virtud del
principio de jerarqua.
Tambin existen ciertos mecanismos establecidos en la LOCMP que implican un
posible control ciudadano sobre el ejercicio de la accin penal pblica, que va desde la
obligacin del Fiscal Nacional y Fiscales Regionales de rendir cuenta pblica de sus
actuaciones, pasando por la obligacin de los fiscales y funcionarios de actuar con
transparencia y asegurar un acceso adecuado a los fiscales por cualquier interesado.
Por ltimo, y como consecuencia de estos controles se pueden generar formas de
responsabilidad legal, sea sta administrativa, civil y/o penal.
4.2.3.- Funciones del Ministerio Pblico.
Las funciones fundamentales del MP son las siguientes:

97

CAROCCA, Alex, Manual El Nuevo Sistema Procesal Penal Chileno, Legal Publishing, cuarta edicin
actualizada, Santiago, Julio de 2008, p.14.

90

a).- La direccin exclusiva de la investigacin de los hechos constitutivos de

delito (en sentido amplio, comprensivo de crmenes, simples delitos y faltas). En el
ejercicio de esta funcin los fiscales se encuentran regidos por el principio de objetividad,
que impone adecuar sus actos a un criterio objetivo, que implica investigar con igual celo
no slo los hechos y circunstancias que funden o agraven la responsabilidad penal del
imputado, sino tambin los que le eximan de ella, la extingan o la atenen.
Adems, se impone a los fiscales y funcionarios del MP las obligaciones de
transparencia y probidad;
b).- Ejercer, en su caso, la accin penal pblica en la forma prescrita por la
ley. Lo que constituye una demostracin de los principios de oficialidad y legalidad en la
persecucin punitiva, morigerados por el principio de oportunidad; y
c).- Proteger a las vctimas y a los testigos.
Todas estas funciones deben ser desempeadas con eficiencia y adecuada
administracin de los recursos y bienes pblicos.
Las facultades y funciones especficas del MP y de sus Fiscales, en cuanto
interviniente, sern estudiadas en cada etapa del procedimiento.
El profesor Carocca destaca una serie de principios que rigen el actuar del MP en
el cumplimiento de sus funciones, a saber: autonoma constitucional, dependencia
jerrquica, unidad, proscripcin del ejercicio de funciones jurisdiccionales, objetividad,
legalidad, responsabilidad, actuacin desformalizada, probidad administrativa y
publicidad en sus actuaciones.98 En similares trminos lo hace Sabas Chahun.99
4.2.4.- Estructura general del Ministerio Pblico.
Se organiza en forma piramidal, en su cspide est el Fiscal Nacional y en su base
los fiscales adjuntos.
La Fiscala Nacional est integrada por el Fiscal Nacional, por las unidades
especializadas para colaborar con los Fiscales en la investigacin de determinados delitos,
y por seis unidades administrativas a cargo de un jefe administrativo cada una de ellas.
El Fiscal Nacional es el jefe superior del MP y ejerce sus atribuciones
personalmente o a travs de los rganos de la institucin. Cuenta con seis unidades
administrativas de apoyo a cargo de un Director Ejecutivo Nacional y de los jefes de las
respectivas unidades (artculo 20 LOCMP).
Para ser Fiscal Nacional se requiere tener a lo menos diez aos el ttulo de
abogado, haber cumplido 40 aos de edad, poseer las dems calidades necesarias para
ser ciudadano con derecho a sufragio y no encontrarse sujeto a las incapacidades e
incompatibilidades que seala la LOCMP.
En su designacin intervienen los tres poderes del Estado (artculos 85 CPR y 15
LOCMP). La Corte Suprema debe llamar a un concurso pblico y acordar una quina, por
la mayora de sus miembros en ejercicio, en base al desempeo de los candidatos en una
audiencia pblica. El Presidente de la Repblica dispone de diez das para proponer al
Senado como Fiscal Nacional a uno de los integrantes de la quina. El Senado debe dar su
acuerdo por, al menos, los dos tercios de sus miembros en ejercicio o desechar la
propuesta presidencial. En este ltimo caso, la LOCMP prev la repeticin parcial del
procedimiento hasta obtener la conformidad del Senado. Lograda la aprobacin, el
98

Ob cit., pp 14-20.
CHAHUN, Sabas Manual del Nuevo Procedimiento Penal, Editorial LexisNexis, 3 edicin actualizada
y aumentada, Santiago, junio de 2007, pp 61-65.
99

91

Presidente de la Repblica, por intermedio del Ministerio de Justicia, expedir el decreto

supremo de nombramiento del Fiscal Nacional.
As nombrado, el Fiscal Nacional durar ocho aos en el ejercicio de su cargo y no
podr ser designado para el perodo siguiente (artculos 85, inciso 2, y 16, inciso 1,
LOCMP).
El Fiscal Nacional tiene la superintendencia directiva, correccional y econmica
del MP (artculo 17 LOCMP).
Le corresponde fijar los criterios de actuacin del MP para el cumplimiento de los
objetivos de la institucin, oyendo previamente al Consejo General. As, determinar los
casos en que se podr aplicar la selectividad penal, impartiendo instrucciones generales y
objetivas, con la correlativa obligacin de dar a conocer, en la cuenta anual de su gestin,
los criterios de actuacin que aplicar en el perodo siguiente (artculo 21, inciso 3,
LOCMP).
Tambin puede crear, previo informe del Consejo, unidades especializadas para
colaborar con los fiscales a cargo de la investigacin de determinados delitos.
Puede dictar reglamentos que determinen la forma de funcionamiento de las
fiscalas y dems unidades del MP y el ejercicio de la potestad disciplinaria.
Resuelve las dificultades que se susciten entre fiscales regionales acerca de la
direccin de la investigacin, el ejercicio de la accin penal pblica o la proteccin de
vctimas o testigos. En ejercicio de esta facultad determinar la fiscala regional que
realizar tales actividades o dispondr las medidas necesarias de coordinacin.
El Fiscal Nacional puede asumir, de oficio y excepcionalmente, la persecucin
penal de determinados hechos cuando la investidura de las personas involucradas como
imputadas o vctimas lo hiciere necesario para garantizar que dichas tareas se cumplirn
con absoluta independencia y autonoma (artculo 18 LOCMP). De la misma manera,
puede disponer que un fiscal regional determinado asuma la persecucin penal de hechos
delictivos que por su gravedad o complejidad hagan necesario operar de este modo
(artculo 19 LOCMP).
Las Unidades Administrativas se encuentran bajo la supervigilancia y organizacin
de un Director Ejecutivo Nacional quien, al igual que los jefes administrativos de cada una
de las unidades, es funcionario de exclusiva confianza del Fiscal Nacional.
Las divisiones son las siguientes:
a).- Estudios, evaluacin, control y desarrollo de la gestin.
b).- Contralora interna.
c).- Recursos humanos.
d).- Administracin y finanzas.
e).- Informtica.
f).- Atencin a vctimas y testigos.
Existe, adems, un Consejo General integrado por el Fiscal Nacional, que lo
preside, y por los fiscales regionales (artculo 24 LOCMP), sus atribuciones son
fundamentalmente de asesoramiento al Fiscal Nacional y dems integrantes del MP y dar
a conocer su opinin respecto de los criterios de actuacin del MP cuando el Fiscal
Nacional as lo requiera.
El Consejo debe sesionar ordinariamente al menos cuatro veces al ao y
extraordinariamente todas las veces que el Fiscal Nacional lo convoque.
Las Fiscalas Regionales responden a
una estructura descentralizada y
desconcentrada de la persecucin penal pblica, con importantes niveles de autonoma
respecto de la Fiscala Nacional. A la cabeza de las mismas se encuentran los fiscales

92

regionales, quienes cuentan con un aparato administrativo que opera en trminos

anlogos al existente en la fiscala nacional.
Los Fiscales Regionales ejercen las funciones y atribuciones del MP en la regin o
extensin geogrfica que corresponda (artculos 86, inciso 1, CPR y 27 LOCMP). Para ser
Fiscal Regional se requiere tener a lo menos 5 aos el ttulo de abogado, haber cumplido
30 aos de edad, ser ciudadano con derecho a sufragio, y no encontrarse sujeto a alguna
de las incapacidades e incompatibilidades sealadas en la LOCMP.
Son nombrados por el Fiscal Nacional a propuesta en terna de la Corte de
Apelaciones respectiva. Si en una regin existe ms de una Corte de Apelaciones, la terna
ser formada por un pleno conjunto de todas ellas, especialmente convocado al efecto por
el Presidente de la Corte de ms antigua creacin (artculos 86, inciso 2, CPR y 29
LOCMP).
Duran 8 aos en el ejercicio de sus funciones y no podrn ser designados
nuevamente por el perodo siguiente, lo que no obsta a que puedan ser nombrados en otro
cargo. Cesan en sus funciones al cumplir 75 aos de edad.
Tienen atribuciones disciplinarias, administrativas y las referidas directamente a
la persecucin penal pblica de los delitos (artculo 32 LOCMP).
Junto a cada Fiscal Regional opera un director ejecutivo regional, funcionario de la
exclusiva confianza del primero, quien est encargado de la organizacin y supervisin de
las unidades administrativas sobre la base de las instrucciones generales que dicte el
fiscal regional. Se contemplan cinco unidades administrativas, cuyos jefes tambin son
de la exclusiva confianza del fiscal regional, y son las siguientes:
a).- Evaluacin, control y desarrollo de la gestin.
b).- Recursos humanos.
c).- Administracin y finanzas.
d).- Informtica.
e).- Atencin a las vctimas y testigos.
Las Fiscalas Locales son las unidades operativas de las fiscalas regionales para el
cumplimiento de las funciones del MP a nivel local. Cada fiscala local contar con un
fiscal jefe, designado de entre los fiscales adjuntos por el Fiscal Nacional a propuesta del
Fiscal Regional, con un nmero variable de fiscales adjuntos, profesionales y personal de
apoyo. Tambin contar con los medios materiales que determine el Fiscal Nacional, a
propuesta del respectivo Fiscal Regional (artculo 38 LOCMP).
La ubicacin de las fiscalas locales ser determinada por el Fiscal Nacional, a
propuesta del respectivo fiscal regional, de acuerdo a criterios objetivos de carga de
trabajo, extensin territorial, facilidad de comunicaciones y eficiencia en el uso de los
recursos (artculo 39 LOCMP).
Para la distribucin de los casos entre los distintos fiscales adjuntos la ley
establece que debern seguirse las instrucciones respectivas del Fiscal Nacional (artculo
40 LOCMP).
Los Fiscales Adjuntos son quienes ejercen directamente las funciones del MP en
los casos que el Fiscal Jefe les asigne. Con dicho fin dirigirn la investigacin de los
hechos constitutivos de delitos y, cuando proceda, ejercern las dems atribuciones que
la ley les confiere, de conformidad a la misma y a las instrucciones generales que, dentro
del mbito de sus facultades, respectivamente impartan el Fiscal Nacional y el Fiscal
Regional (artculo 44, inciso 1, LOCMP).
Gozan de cierta independencia funcional, desde luego no pueden recibir
instrucciones particulares por parte del Fiscal Nacional respecto de un caso puesto a su

93

cargo, con la sola excepcin del supuesto previsto en el artculo 18 de la LOCMP. Por su
parte, el Fiscal Regional s puede impartirles instrucciones particulares con respecto a un
caso que les hubiere sido asignado, a menos que estimen que tales instrucciones son
manifiestamente arbitrarias o atentan contra la ley o la tica profesional. 100 Slo
tratndose de actuaciones procesales impostergables, el fiscal adjunto deber darles
cumplimiento sin perjuicio de la objecin que formule conforme a las reglas generales.
Para ser nombrado fiscal adjunto se requiere ser ciudadano con derecho a
sufragio, tener ttulo de abogado, reunir los requisitos de experiencia y formacin
especializada adecuados para el cargo y no encontrarse sujeto a alguna de las
incapacidades e incompatibilidades previstas en la LOCMP.
Son designados por el Fiscal Nacional a propuesta en terna del Fiscal Regional
respectivo, la que deber formarse previo concurso pblico. Los concursos debern
regirse por las reglas generales y bases que al efecto dicte el Fiscal Nacional e incluirn
exmenes escritos, orales y una evaluacin de los antecedentes acadmicos y laborales de
los postulantes (artculos 88 CPR y 41, inciso 1, LOCMP).
Durarn en sus funciones mientras no incurran en alguna causal legal de
cesacin de su cargo o no sean objeto de alguna de las medidas disciplinarias
contempladas en el artculo 49 de la LOCMP.
Cesan en el cargo por cumplir 75 aos de edad, renuncia, muerte, salud
incompatible con el cargo o enfermedad irrecuperable, de acuerdo a lo establecido en el
reglamento e incapacidad o incompatibilidad sobreviniente, cuando corresponda.
A partir de la vigencia de la Ley N 20.074 (Diario Oficial de 14 de noviembre de
2005) y especialmente con ocasin de la Ley N 20.253 (Diario Oficial de 14 de marzo de
2008), los abogados asistentes de fiscales han tomado especial importancia en la
realizacin de las primeras actuaciones de la investigacin y su intervencin en
determinadas audiencias judiciales, como la de control de detencin, de formalizacin y
solicitud de cautelares del imputado detenido.
4.3.- La Defensora Penal Pblica.
Como explica Alex Carocca, el nuevo sistema procesal penal supone que los
procesos que se realizan para resolver los conflictos que le son sometidos, se desarrollen
en igualdad de condiciones entre el acusador, que generalmente ser el MP, y el imputado,
de modo que puedan ser calificados de justos o debidos.101
Agrega el mismo autor que para lograrlo, considerando que los procedimientos
estn establecidos en un complejo ordenamiento legal que no puede ser comprendido ni
operado fcilmente por cualquier persona, se hace necesario que el imputado sea
defendido por un abogado, profesional habilitado para transformar al lenguaje jurdico
sus alegaciones y, en general, capaz de llevar adelante la actividad necesaria para obtener
una sentencia a su favor.
Para eso se hace necesario, en primer lugar, que se permita al imputado que
contrate libremente al abogado que estime conveniente, que sea de su propia confianza, a
quien podr cambiar en cualquier momento.
Sin embargo, como muchos imputados no disponen de los recursos suficientes
para contratar un abogado de confianza, naturalmente surge el deber del Estado de
proporcionar un abogado a todos aquellos que carezcan de uno, surgiendo el defensor de
oficio o defensor penal pblico.
100
101

Derecho de representacin de las instrucciones, art. 44 inciso 3 LOCMP.

Ob cit., p.39.

94

4.3.1.- Descripcin del sistema.

La Ley N 19.718 (LDDP) establece un nuevo sistema de defensa penal pblica. En
trminos generales consiste en un sistema mixto, que combina la existencia de una
oficina pblica jerarquizada de abogados funcionarios con un sistema de prestacin
temporal del servicio de defensa penal pblica basado en procesos de licitacin y
adjudicacin de fondos pblicos, en los cuales podrn participar tanto personas naturales
como personas jurdicas, pblicas o privadas, que cuenten con profesionales que
cumplan los requisitos para el ejercicio profesional de abogado. En este ltimo caso, los
abogados particulares y los pertenecientes a personas jurdicas licitadas sern incluidos
en una nmina o lista elaborada por la respectiva defensora regional y debern asumir la
defensa penal pblica de los imputados o acusados en la regin respectiva que los hayan
elegido.102
El desempeo de los defensores locales y de los abogados que presten defensa
penal pblica estar sujeto a estrictos controles y dar origen a las responsabilidades y
sanciones que la ley establece (artculos 68 y siguientes LDDP).
En suma, con el sistema mixto descrito se busca combinar una organizacin
permanente de abogados funcionarios que satisfagan los requerimientos bsicos e
impostergables de la defensa penal pblica con otra ms flexible, de prestadores pblicos
o privados que deben concursar para la adjudicacin de un fondo pblico en base a
criterios de competitividad y eficiencia.
La Ley establece como regla general que los defensores locales asumirn la defensa
de los imputados siempre que, de conformidad al CPP, falte abogado defensor por
cualquier causa en cualquier etapa del procedimiento. Se aade que la defensa se
mantendr hasta que la asuma el defensor que designe el imputado o acusado,
procedimiento que se regula en los artculos 51 y siguientes de la LDPP (artculo 25,
incisos 3 y 4, LDPP).
Como complemento final de este sistema, se confiere al Defensor Nacional la
atribucin para que, en caso necesario, celebre convenios directos, por un plazo fijo, con
abogados o personas jurdicas pblicas o privadas que se encuentren en condiciones de
asumir la defensa penal de los imputados hasta que se resuelva una nueva licitacin. Se
destaca que, en la prestacin de sus servicios, estas personas naturales o jurdicas se
sujetarn a las mismas reglas aplicables a aquellas contratadas en virtud de procesos de
licitacin (artculo 49, inciso 3, LDPP).
En sntesis, la finalidad de la Defensora Penal Pblica es proporcionar defensa
penal a los imputados o acusados por un crimen, simple delito o falta que sea de
competencia de un JG o de un TOP y de las respectivas Cortes, en su caso, y que
carezcan de abogado (artculo 2 LDPP).
4.3.2.- Organizacin y funcionamiento.
Es un servicio pblico descentralizado funcionalmente y desconcentrado
territorialmente, dotado de personalidad jurdica y patrimonio propio, sometido a la
supervigilancia del Presidente de la Repblica a travs del Ministerio de Justicia (artculo
1 LDPP).
Es un servicio esencialmente gratuito. Excepcionalmente, puede cobrar, en forma
total o parcial, la defensa que preste a los beneficiarios que dispongan de recursos para
102

HORVITZ LENNON, Mara Ins (con LOPEZ MASLE, Julin), ob cit, p. 256.

95

financiarla privadamente puesto que para ser beneficiario del sistema slo se exige que el
imputado carezca de abogado y requiera de un defensor (artculos 35 y 36 LDPP).
La DPP est organizada en forma simtrica al MP. En efecto, est integrada por
una Defensora Nacional, con domicilio y sede en Santiago, y por las defensoras
regionales. Estas ltimas se organizan en defensoras locales y, adems, deben incorporar
a su trabajo a los abogados y personas jurdicas con quienes se convenga la prestacin
del servicio de la defensa penal. Pertenecen tambin a la Defensora Nacional el Consejo
de Licitaciones de la Defensa Penal Pblica y los comits de adjudicacin regionales que
tendrn a su cargo el sistema de licitaciones.
La Defensora Nacional es la unidad superior que tiene a su cargo la
administracin de los recursos y medios necesarios para la prestacin del servicio de
defensa penal pblica en todo el territorio nacional. Esta puede provenir directamente de
sus unidades operativas permanentes, esto es, las defensoras locales, o de los
prestadores del servicio que se hayan adjudicado el fondo de defensa penal pblica a
travs de la licitacin.
Est integrada por el Defensor Nacional y cinco unidades administrativas a cargo
de un Director Administrativo Nacional.
El Defensor Nacional es el jefe superior del servicio. Se trata de un cargo de la
exclusiva confianza del Presidente de la Repblica. Es subrogado por el defensor regional
que determine mediante resolucin, pudiendo establecer entre varios el orden de
subrogacin que estime conveniente. A falta de designacin, ser subrogado por el
defensor regional ms antiguo (artculo 10 LDPP).
Para ser Defensor Nacional se requiere ser ciudadano con derecho a sufragio, tener
a lo menos diez aos el ttulo de abogado y no encontrarse sujeto a alguna de las
incapacidades e incompatibilidades para ingresar a la administracin pblica (artculo 6
LDPP). Tiene a su cargo la direccin, administracin, control y representacin de la
Defensora Penal Pblica, sus principales funciones y atribuciones se encuentran
sealadas en el artculo 7 de la LDPP.
En la Defensora Nacional funcionan cinco unidades administrativas a cargo de un
director administrativo nacional, a quien corresponde organizarlas y supervisarlas sobre
la base de las instrucciones generales, objetivos, polticas y planes de accin que fije el
Defensor Nacional. Son las que siguen: a) Recursos humanos; b) Informtica; c)
Administracin y finanzas; d) Estudio; e) Evaluacin, control y reclamaciones (artculo 8
LDPP).
El Consejo de Licitaciones y los Comits de Adjudicacin Regionales son cuerpos
tcnicos colegiados encargados de cumplir las funciones relacionadas con el sistema de
licitaciones (artculos 11 y 45 LDPP). Se trata de rganos independientes y objetivos tanto
al nivel de las condiciones de las bases de licitacin como de la adjudicacin de los fondos
para la defensa penal pblica a fin de promover la participacin, en igualdad de
condiciones, de entidades pblicas y privadas en los procesos de licitacin.
El Consejo de Licitaciones tiene las siguientes funciones:
a).- Debe proponer al Defensor Nacional el monto de los fondos por licitar, a nivel
nacional y regional.
b).- Le corresponde aprobar las bases de licitaciones a nivel regional, a propuesta
de la defensora regional respectiva.
c).- Convocar a las licitaciones a nivel regional, las que sern resueltas por los
comits de adjudicacin regionales.

96

d).- Resolver las apelaciones en contra de las decisiones del comit de adjudicacin
regional que recaigan en las reclamaciones presentadas por los participantes en los
procesos de licitacin.
e).- Disponer la terminacin de los contratos de prestacin de servicios de defensa
penal pblica celebrados en virtud de licitaciones con personas naturales o jurdicas.
f).- Cumplir las dems funciones que le atribuye la LDPP.
El Consejo de Licitaciones estar integrado por el Ministro de Justicia, o en su
defecto el Subsecretario de Justicia, quien lo preside; el Ministro de Hacienda o su
representante; el Ministro de Planificacin y Cooperacin, o su representante; un
acadmico con ms de cinco aos de docencia universitaria en las reas de derecho
procesal penal o penal, designado por el Consejo de Rectores; y un acadmico con ms de
cinco aos de docencia universitaria en las mismas reas, designado por el Colegio de
Abogados con mayor nmero de afiliados del pas. Estos dos ltimos durarn cuatro aos
en sus cargos, podrn ser designados nuevamente y se renovarn por parcialidades
(artculo 13 LDPP).
El Consejo debe sesionar ordinariamente dos veces al ao, sin perjuicio de las
convocatorias extraordinarias que pueda hacer su presidente. El qurum de
funcionamiento ser de la mayora absoluta de sus miembros en ejercicio y para adoptar
sus acuerdos requerir el voto de la mayora de los presentes (artculo 15 LDPP).
Por su parte, los Comits de Adjudicacin Regional tienen como funcin principal
la de resolver, a nivel regional, la licitacin de los fondos para la defensa penal pblica.
Adems conocern y resolvern, en primera instancia, de las reclamaciones que los
participantes del proceso de licitacin interpongan con ocasin del mismo, contra su
resolucin slo proceder recurso de apelacin ante el Consejo de Licitaciones (artculo 47
LDPP).
Estos Comits estarn integrados por un representante del Ministerio de Justicia,
que no podr ser el Secretario Regional Ministerial de Justicia; el Defensor Nacional u otro
profesional de la Defensora Nacional designado por ste, que no podr ser uno de los que
desempean labores de fiscalizacin; el Defensor Regional u otro profesional de la
Defensora Regional designado por ste, que no sea fiscalizador; un acadmico de la
regin, del rea de la economa, designado por el Defensor Nacional; y un juez con
competencia penal, elegido por la mayora de los integrantes de los tribunales de juicio
oral en lo penal y jueces de garanta de la regin respectiva.
La Ley establece la incompatibilidad entre el cargo de miembro del Consejo de
Licitaciones y el de consejero de las Corporaciones de Asistencia Judicial. Asimismo, no
podr desempearse como miembro del Consejo de Licitaciones o de algn Comit de
Adjudicacin Regional quien tenga inters directo o indirecto respecto de alguna persona
natural o jurdica que preste servicios de defensa penal pblica o se encuentre en trmite
de postulacin a los mismos (artculos 13, inciso 2, y 45, inciso final, LDPP).
Las Defensoras Regionales son las oficinas encargadas de la administracin de los
medios y recursos necesarios para la prestacin de la defensa penal pblica en la regin,
o en la extensin geogrfica que corresponda si en la regin hay ms de una (artculo 16
LDPP).
Habr una defensora regional en cada una de las regiones del pas, con sede en la
capital regional respectiva, excepto en la Regin Metropolitana de Santiago, en la que
habr dos oficinas regionales cuyas sedes y distribucin territorial sern determinadas
por el Defensor Nacional (artculo 17 LDPP).

97

El Defensor Regional ejerce funciones de supervigilancia, organizacin y de

carcter administrativo en su territorio.
Es nombrado por el Defensor Nacional, previo concurso pblico de oposicin y
antecedentes. La duracin del cargo es de cinco aos pero podr ser designado
nuevamente, a travs de concurso pblico, cada vez que postule a un nuevo perodo. Las
causales de cesacin en el cargo son las generales establecidas en el Estatuto
Administrativo (artculo 18 LDPP).
Para ser Defensor Regional se requiere ser ciudadano con derecho a sufragio, tener
a lo menos cinco aos el ttulo de abogado y no encontrarse sujeto a alguna de las
incapacidades e incompatibilidades para el ingreso a la administracin pblica (artculo
19 LDPP).
El sistema de subrogacin se establece en el artculo 22 de la LDPP y sus
atribuciones se encuentran descritas en el artculo 20 de la misma Ley.
El Defensor Nacional debe determinar las jefaturas y el nmero y clase de
unidades administrativas que habr en cada defensora regional. Un director
administrativo regional tendr a su cargo la organizacin y supervisin de dichas
unidades administrativas. En esas funciones deber ceirse a las instrucciones que al
efecto dicte el Defensor Regional (artculos 18, inciso 1, y 21 LDPP).
Las Defensoras Locales son unidades operativas en las que se desempean los
defensores locales de la regin. Si la defensora local cuenta con dos o ms defensores
locales, se nombra un defensor jefe (artculos 23 y 25, inciso 1, LDPP).
La Ley confiere al Defensor Nacional, a propuesta del respectivo defensor regional,
la determinacin de la ubicacin de las defensoras locales, slo pone como lmite que
podr haber hasta 80 defensoras locales en el pas, cuya distribucin territorial deber
efectuarse conforme a criterios como la carga de trabajo, extensin territorial, facilidades
de comunicaciones y eficiencia en el uso de los recursos (artculo 24 LDPP).
Los Defensores Locales son los profesionales a cargo de la defensa de los
imputados que carezcan de abogado en la primera actuacin del procedimiento dirigido
en su contra y, en todo caso, con anterioridad a la realizacin de la primera audiencia
judicial a que fuere citado (artculo 25, inciso 2, LDPP).
Para ser defensor local se requiere ser ciudadano con derecho a sufragio, tener el
ttulo de abogado y no encontrarse sujeto a alguna de las incompatibilidades para el
ingreso a la administracin pblica (artculo 26 LDPP).
Los defensores locales son funcionarios a contrata y el acceso a los empleos
correspondientes se efectuar por concurso pblico. En general, estn afectos a las
disposiciones de la LDPP y a las normas del Estatuto Administrativo (artculos 27 y 31
LDPP). En consecuencia, estn sujetos a responsabilidad administrativa, sin perjuicio de
la responsabilidad civil y penal que pueda afectarles (artculo 68 LDPP).

98

TRIBUNALES PENALES

JUZGADOS DE
GARANTIA
(Unipersonal)

TRIBUNALES DE JUICIO
ORAL EN LO PENAL
(Colegiado)

ADMINISTRACION

COMIT DE
JUECES
JUEZ PRESIDENTE

ADMINISTRADOR
UNIDADES ADMINISTRATIVAS

CAUSAS

SALA

ATENCION
DE
PUBLICO

99

SERVICIOS

PERITOS
Y
TESTIGOS

EL MINISTERIO PBLICO

FISCALIA NACIONAL
FISCAL NACIONAL

UNIDADES
ESPECIALIZADAS

DIRECTOR
EJECUTIVO
NACIONAL

CONSEJO GENERAL
Fiscal Nacional y
Fiscales Regionales

UNIDADES ADMINISTRATIVAS
(6)
Estudios,
evaluacin,
control y
desarrollo de
la gestin

Recursos
humanos

Contralora
Interna

Administracin y
finanzas

FISCALIAS REGIONALES
FISCAL REGIONAL
DIRECTOR EJECUTIVO REGIONAL
UNIDADES ADMINISTRATIVAS

FISCALIAS LOCALES
FISCAL JEFE
FISCALES ADJUNTOS

100

Informtica

Atencin a
Vctimas y
testigos

LA DEFENSORIA PENAL PUBLICA

DEFENSOR NACIONAL

CONSEJO DE
LICITACIONES

DIRECTOR
ADMINISTRATIVO
NACIONAL
UNIDADES
ADMINISTRATIVAS
(5)

DEFENSORIA REGIONAL
DEFENSOR REGIONAL
DIRECTOR
ADMINISTRATIVO
REGIONAL

COMITES DE
ADJUDICACION
REGIONALES

Unidades Administrativas

DEFENSORIAS LOCALES

DEFENSOR JEFE

DEFENSORES LOCALES

101

Taller 2.
Previa lectura de los contenidos precedentes, conteste las siguientes preguntas:
1.- Cules son los nuevos actores institucionales que se agregan al sistema
administrativo del sistema de justicia penal?
2.- Seale las principales caractersticas y funciones de los nuevos tribunales penales.
3.- Enuncie los principales objetivos que persigue la reforma administrativa y tcnica de
los nuevos tribunales penales.
4.- Cul es el mximo rgano de direccin administrativa en los nuevos tribunales
penales?
5.- Seale la composicin y funciones del Comit de Jueces de un tribunal penal de
composicin mltiple.
6.- Explique la relacin existente entre el Juez Presidente del Comit de Jueces y el
Administrador del tribunal.
7.- Seale las principales caractersticas y funciones del Ministerio Pblico.
8.- Enuncie y explique los tipos de controles que recaen sobre el Ministerio Pblico.
9.- Qu requisitos se exigen para ser Fiscal Nacional, Fiscal Regional y Fiscal Adjunto?
10.- En qu casos puede el Fiscal Nacional asumir la persecucin penal de determinados
hechos?
11.- Por qu se dice que el sistema de defensa penal pblica en Chile es mixto?
12.- Seale las principales caractersticas y funciones de la Defensora Penal Pblica.

102

CAPITULO II: NORMAS GENERALES DE PROCEDIMIENTO.

5.- Contenido.
A continuacin analizaremos las principales normas procesales contenidas en el
CPP, de carcter general, as como tambin la forma cmo el CPC se puede constituir en
base normativa subsidiaria (artculo 52 CPP).
6.- Efectos de la ley procesal penal en el tiempo.
Existe norma especial en este sentido, en cuya virtud las leyes procesales penales
sern aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a juicio del tribunal, la
ley anterior contuviere disposiciones ms favorables al imputado (artculo 11 CPP).
El precepto da a entender que la regla general consiste en que la ley procesal penal
nueva rige in actum, o sea de inmediato, salvo que el tribunal estime que resulta ms
favorable la norma procesal anterior.
Se hace aplicacin del principio interpretativo de in dubio pro imputado,
contemplado en materia penal en el artculo 19 N 3 de la CPR y 18 del CP, que impide al
tribunal utilizar, en este caso, una nueva norma procesal penal si, en su opinin, resulta
ms gravosa que la legislacin precedente.
Esta excepcin a la aplicacin inmediata de la nueva ley procesal puede generar
problemas prcticos en varios aspectos. Desde ya debern sentarse jurisprudencialmente
y para estos efectos los conceptos de ley vigente y ley nueva.
Por ejemplo: si cometido el hecho punible un da determinado y antes de ser
denunciado a la autoridad se dicta una nueva ley procesal penal, podemos preguntarnos
para los efectos del procedimiento cul es la norma nueva y cul la vigente?
Efectuando una interpretacin por analoga, a la luz de lo establecido en el
artculo 18 del CP, podramos afirmar que la ley vigente es aquella que lo estaba al
momento de la perpetracin del hecho, en consecuencia, toda ley posterior es nueva y
debe ser determinada su aplicacin por el tribunal de conformidad al artculo 11 del CPP.
Podra sostenerse, en el extremo opuesto, que la ley procesal penal a utilizar es
aquella que estaba vigente al momento de judicializarse el conflicto, aun cuando no lo
hubiera estado al momento de ocurrir el hecho.
Enseguida, ser preciso determinar cul es la ley ms favorable en cada caso
concreto. Por ejemplo: si una nueva ley es menos exigente en cuanto a las condiciones
bajo las cuales procede decretar la cautelar personal de prisin preventiva, pero a la vez
fija lmites temporales de ella que inciden en un menor tiempo probable de privacin de
libertad, ser necesario establecer cul norma resulta ms favorable para ese imputado
especfico.
Lo anterior resulta especialmente relevante si tenemos en consideracin las
continuas modificaciones que se han realizado al CPP. De muestra un botn, la Ley N
20.253, publicada en el Diario Oficial el 14 de marzo de 2008, llamada Ley de Agenda
Corta, estableci un conjunto de normas procesales que buscaban hacer ms eficiente la
persecucin penal y, por ende, implicaron un escenario procesal ms gravoso para los
imputados penales, generando sendos conflictos de aplicacin de la ley procesal en el
tiempo. Analizaremos algunos de ellos con ocasin del estudio de las instituciones
especficas en que inciden, como sucede con el control de identidad y la medida cautelar
personal de prisin preventiva.
Otro tanto sucede con las modificaciones introducidas por la Ley N 20.253,
publicada en el Diario Oficial de 14 de marzo de 2008, especialmente en lo que dice

103

relacin con los efectos de la apelacin interpuesta por el MP, respecto de las resoluciones
que rechazan la prisin preventiva o la revocan tratndose de determinados delitos (graves
desde la penalidad que les asigna el legislador), esto es, dejar en suspenso la libertad del
imputado, en tanto no se resuelva el recurso por la Corte de Apelaciones respectiva, en
circunstancias que la ley en su texto anterior impona dejarlo en libertad, pues el recurso
se conceda en el solo efecto devolutivo.
7.- Efecto en Chile de las sentencias penales de tribunales extranjeros.
El CPP reconoce expresamente el valor en nuestro pas de las sentencias penales
extranjeras. Ello trae como consecuencia la prohibicin de la doble persecucin, a menos
que el juzgamiento en ese otro pas hubiere obedecido al propsito de sustraer al
individuo de su responsabilidad penal por delitos de competencia de tribunales
nacionales o, cuando el imputado lo solicite expresamente, si el proceso respectivo no
hubiere sido instruido de conformidad con las garantas de un debido proceso o lo
hubiere sido en trminos que revelaren falta de intencin de juzgarle seriamente. En tales
casos, la pena que el sujeto hubiere cumplido en el pas extranjero se le imputar a la que
debiere cumplir en Chile, si tambin resultare condenado (artculo 13 CPP).
La ejecucin de las sentencias penales extranjeras se sujetar a lo que dispusieren
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encontraren vigentes.
8.- Sujetos procesales e intervinientes.
El CPP utiliza esta distinta nomenclatura para referirse a los rganos y partcipes
del proceso penal, distinguiendo unos y otros.
No es lo mismo hablar de interviniente o parte que de sujeto procesal. Si bien son
conceptos ntimamente relacionados no son trminos sinnimos. Desde ya podemos
afirmar que existe entre ellos una relacin de gnero a especie: toda parte es sujeto
procesal, pero no todo sujeto procesal es necesariamente parte.
Para ser parte o interviniente se requiere que el sujeto reclame una decisin
jurisdiccional respecto a la pretensin que se debate; le competen derechos en la
actuacin judicial.
Nuestro CPP seala que son sujetos procesales el tribunal, el MP, la polica, el
imputado, la defensa, la vctima y el querellante. 103 En cambio, slo reconoce la calidad de
intervinientes a los Fiscales del MP, imputados, defensores, vctimas y querellantes,
quedando fuera de esta denominacin los tribunales y la polica.
8.1.- Los intervinientes.
El interviniente no es cualquier persona que intervenga en el proceso penal, sino
que se trata de sujetos especficos a los que la ley reconoce facultades de actuacin,
derechos y garantas, asegurando su legtima participacin en la decisin del conflicto
jurdico penal. Tienen la posibilidad real de influir sobre su resultado.
El diseo del conflicto vara en relacin al antiguo proceso penal, pues la
averiguacin de la verdad ya no es tarea de los jueces, sino que ello descansa en la
actividad de los intervinientes. Se trata de una contienda entre varios sujetos,
fundamentalmente dos partes que plantean su verdad e intentan demostrarla y u tercero
imparcial que decide el conflicto exponiendo pblicamente las razones que tuvo en vista
para condenar o absolver.
103

Ttulo IV del Libro I CPP.

104

Son intervinientes el Fiscal, el imputado, el defensor, la vctima y el querellante,

desde que realizan cualquier actuacin procesal o desde el momento en que la ley les
permitiere ejercer facultades determinadas (artculo 12 CPP).
Los Fiscales son los representantes operativos del MP, rgano estatal autnomo a
cargo de la investigacin de los hechos criminosos, la persecucin penal y el
sostenimiento de la acusacin. Adems, les corresponde la proteccin de la vctima y de
los testigos y velar por la reparacin de la primera.
El imputado es la persona a quien se atribuye participacin en un hecho punible
y tiene tal calidad desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra y
hasta la completa ejecucin de la sentencia (artculo 7 CPP).
La ley entiende como primera actuacin del procedimiento cualquiera diligencia o
gestin, sea de investigacin, de carcter cautelar o de otra especie, que se realice por o
ante un tribunal penal, el MP o la polica, en la que se atribuyere a una persona
responsabilidad en un hecho punible.
Si bien en los primeros tiempos de este nuevo sistema procesal penal se discuti
por el MP acerca de la oportunidad en que se adquiere la calidad de imputado,
sosteniendo que una persona adquira tal condicin procesal slo desde la formalizacin
de la investigacin, se privilegi por los JG una interpretacin amplia de la garanta que
implica ser catalogado como imputado, estimando que cualquier actividad, incluso
anterior a la formalizacin realizada por o ante un tribunal penal, el MP o la polica, que
implique la atribucin de un hecho punible le otorga al ciudadano respectivo la calidad de
imputado, con lo que queda al amparo de los derechos y garantas establecidos por la
Constitucin y la ley. As, por ejemplo, un control de identidad que se efecte a un sujeto
sospechoso momentos despus de ocurrido un delito (artculo 85 del CPP).
Como ya hemos destacado, el imputado es, sin lugar a dudas, el protagonista
principal del procedimiento penal, sobre l recaern las consecuencias del ius puniendi
estatal y por lo mismo se le concibe como un sujeto de derecho digno de la tutela judicial
(artculos 93 y 94 del CPP).
El defensor es el profesional que presta el servicio de defensa tcnica letrada al
imputado, ya sea en su calidad de abogado de confianza o por que ste ha preferido ser
asistido por el servicio de defensa penal pblica, licitada o, en subsidio, institucional.
Es derecho del imputado ser defendido por un letrado desde la primera actuacin
del procedimiento dirigido en su contra (artculos 8 y 102 CPP). La ausencia del defensor
en cualquiera actuacin en que la ley exija expresamente su participacin acarrear la
nulidad de la misma (artculos 103 y 286 CPP).
El defensor puede ejercer todos los derechos y facultades que la ley reconoce al
imputado, a menos que expresamente se reserve su ejercicio a este ltimo en forma
personal (artculo 104 CPP).
La vctima es la persona ofendida por el delito. Adems, en los casos en que el
ofendido fallece a consecuencia del hecho o est impedido de ejercer los derechos que la
ley le otorga, se extiende el concepto de vctima a las siguientes personas (artculo 108
CPP):
a).- al cnyuge y a los hijos;
b).- a los ascendientes;
c).- al conviviente;
d).- a los hermanos, y
e).- al adoptado o adoptante.

105

Al considerar a la vctima como sujeto procesal e interviniente se sigue la corriente

moderna de poltica criminal y victimologa que procura el fortalecimiento de la posicin
de la vctima dentro del proceso penal.
Como recuerda Sabas Chahun, histricamente, en todos los sistemas de
enjuiciamiento criminal primitivos, hasta antes de la instalacin del sistema inquisitivo, la
discusin se centraba entre la vctima y el imputado. Es decir, el proceso penal consista
en un escenario en el cual se resolva el reclamo de alguien que se deca afectado por la
actuacin de otro, y este afectado poda ser el que lo fue directamente o sus parientes ms
cercanos (derecho germnico). El proceso penal exista en virtud de esta reclamacin; no
haba autoridades de persecucin penal. En ese sentido la accin penal era privada
enteramente disponible y exista un completo protagonismo del inters de la vctima; no se
conceba la persecucin penal sin su existencia.104
El querellante, por ltimo, es la persona facultada por la ley para deducir querella
criminal (artculo 111 CPP).
Como veremos ms adelante el querellante es fundamentalmente la vctima, su
representante legal o su heredero testamentario. Tambin se puede querellar cualquier
persona capaz de parecer en juicio domiciliada en la provincia, respecto de hechos
punibles cometidos en la misma que constituyeren delitos terroristas, o delitos cometidos
por un funcionario pblico que afectaren derechos de las personas garantizados por la
Constitucin o contra la probidad pblica. Finalmente, pueden querellarse los rganos y
servicios pblicos cuando sus respectivas leyes orgnicas le otorguen dicha potestad, tal
como acontece con el Consejo de Defensa del Estado (artculo 3 N4 de su Ley Orgnica).
8.2.- Los sujetos procesales.
Los tribunales penales y los otros actores institucionales ya fueron analizados con
antelacin, de modo que slo nos referiremos en este acpite a la Polica.
Se discute en doctrina la real condicin de la polica, afirmando que se trata ms
bien de un organismo colaborador y auxiliar del MP en la labor de investigacin y no de
un sujeto procesal. No obstante ello nuestro CPP la trata dentro de tales en el Ttulo IV del
Libro I.
Seala la ley que la Polica de Investigaciones y Carabineros de Chile sern
auxiliares del MP en las tareas de investigacin y debern llevar a cabo las diligencias
necesarias para cumplir los fines de la instruccin, a cargo del Fiscal respectivo (artculo
79 CPP).
Ejecutan sus tareas bajo la direccin y responsabilidad de los fiscales y de acuerdo
a las instrucciones que stos les impartan, sin perjuicio de su dependencia a las
autoridades de la institucin a la que pertenecen. Tambin deben cumplir las rdenes
dirigidas por los jueces para la tramitacin del procedimiento (artculo 80 CPP).
No obstante lo sealado, por razones de eficacia, la ley les otorga algunas
facultades autnomas que pueden realizar sin orden previa (artculo 83 CPP).
Las comunicaciones entre Fiscales y la polica deben ser rpidas y expeditas,
debiendo sta informar a los primeros en forma inmediata de sus actuaciones (artculos
81 y 84 CPP).
Pesa sobre la polica la obligacin de registrar sus diligencias investigativas, tanto
autnomas como bajo instruccin, debiendo expresarse en ellas el da, hora y lugar en
que se hubieren realizado y cualquier circunstancia que pudiere ser til para la
104

Ob cit, p. 137.

106

investigacin. Si se actu bajo instruccin, deber indicarse, asimismo, cules fueron las
instrucciones recibidas. El registro debe ser firmado por el funcionario a cargo de la
investigacin y, en lo posible, por las personas que hubieren intervenido en los actos o
proporcionado alguna informacin relevante (artculo 228 del CPP).
Creemos que la actividad de la polica, en tanto rgano estatal, debe tender a la
salvaguardia de la vigencia del Estado Constitucional de Derecho, ejerciendo el poder
punitivo de un modo racional y equilibrado. No ser racional su actuacin si incumple las
normas mnimas del debido proceso y no respeta los derechos fundamentales de las
personas involucradas en un fenmeno delictivo, desde el inicio de la investigacin
criminal hasta la ejecucin de la eventual sentencia condenatoria. La actuacin
equilibrada de los rganos estatales que intervienen en el ejercicio del ius puniendi
resulta fundamental para cumplir con las expectativas normativas de la ciudadana.
De otro lado, la infraccin de las normas de garanta puede acarrear funestas
consecuencias en el avance del procedimiento, pudiendo incluso aplicarse la sancin de
exclusin de prueba, por provenir sta de actuaciones viciadas. En tal caso, todo el
esfuerzo investigativo desplegado por los agentes policiales y el fiscal a cargo se perder,
pues por un imperativo tico las normas procesales constitucionales impiden que
elementos probatorios obtenidos en forma espurea puedan servir para una condena
penal.
Como veremos ms adelante, las medidas de investigacin intrusivas deben
realizarse con la debida autorizacin, ya sea legal (facultad autnoma), judicial o por el
propio afectado que admite su ejecucin; en caso contrario, lo actuado ser desvalorado
por el sistema.
Del mismo modo, nos parece pertinente recalcar la prohibicin que recae sobre los
funcionarios policiales de informar a los medios de comunicacin social acerca de la
identidad de los detenidos, imputados, vctimas, testigos y otras personas que se
encontraren o pudieren resultar vinculadas a la investigacin de un hecho punible
(artculo 92 CPP).
Finalmente, pesa sobre los policas la obligacin de concurrir a juicio a declarar
acerca de los hechos que observaron, las actuaciones que realizaron, las declaraciones
que escucharon y, eventualmente, las conclusiones a que arribaron desde una perspectiva
criminalstica. Esta labor es fundamental para el xito del sistema, por lo tanto el
funcionario policial convocado a juicio, ya sea por el fiscal o por la defensa, para declarar
acerca de lo que conoce de los hechos y del procedimiento investigativo posterior, debe
prepararse profesionalmente para ser un certero y objetivo colaborador en el
establecimiento de la verdad.
Si bien el principio de objetividad se impone normativamente al fiscal, debiendo
indagar tanto lo que perjudica como lo que favorece al imputado, estimamos que, del
mismo modo, pesa una obligacin genrica similar respecto del polica que investiga y
que, luego, le corresponde declarar en juicio. No debemos olvidar que uno de los fines del
procedimiento penal es el establecimiento de la verdad, con todas sus circunstancias y
complejidades; por lo tanto, el funcionario policial que declara en juicio debe proporcionar
de un modo fiel y veraz toda la informacin de que dispone y que le sea requerida por los
abogados litigantes, sin ocultar antecedentes relevantes y sin aadir elementos que no le
consten.
En consecuencia, sobre el polica-testigo pesa una doble obligacin, a saber: a) la
de comparecer y declarar verazmente, propia de todo testigo que depone bajo juramento; y

107

b) la de todo funcionario estatal involucrado en la persecucin penal, esto es, de procurar

el establecimiento de la verdad.
As las cosas, consideramos que la funcin policial no concluye en la etapa de
investigacin, sino al momento de entregar su contribucin al juicio, esto es, la
informacin relevante que posee y que ayudar al tribunal a determinar lo que realmente
sucedi. Por ello, desde el momento mismo de la investigacin, el polica debe estar
conciente que, eventualmente, puede ser convocado a juicio a exponer respecto del
procedimiento adoptado, su regularidad, los registros de esas actuaciones, el
cumplimiento de las garantas y toda informacin pertinente al objeto del mismo.
En definitiva, la polica no slo se legitima ante la sociedad efectuando
investigaciones rigurosas y eficientes, sino tambin a travs de la informacin objetiva que
introduce a juicio en colaboracin de los otros rganos estatales involucrados y en
procura del fin bsico del procedimiento criminal, esto es, el establecimiento de la verdad.
9.- Los plazos.
Estn constituidos por el tiempo concedido o exigido por la ley, por el tribunal o
por las partes para la ejecucin de un acto procesal o dentro del cual se impone o prohbe
ejecutar alguna conducta.
En nuestro CPP se encuentran reglamentados en el Prrafo 1 del Ttulo II del
Libro I.
9.1.- Cmputo de los plazos.
Comienza el Cdigo sealando en forma genrica que todos los das y horas son
hbiles para las actuaciones del procedimiento penal. Adems, dispone que los plazos
establecidos en l son fatales e improrrogables, a menos que se indique expresamente lo
contrario (artculos 14, inciso 1, y 16 CPP).
Recordemos que el plazo fatal es aquel que transcurrido el tiempo que la ley seala
extingue el derecho o facultad que debi ejercitarse dentro de l, por el solo ministerio de
la ley. Improrrogable es el plazo que no puede extenderse o ampliarse ms all del nmero
de unidades de tiempo que la ley seala.
Los plazos de das no se suspenden durante los feriados (plazo de das corridos).
No obstante, cuando un plazo de das concedido a los intervinientes venciere en da
feriado, se considerar ampliado hasta las veinticuatro horas del da siguiente que no
fuere feriado (artculo 14 CPP).
Por su parte, los plazos de horas comienzan a correr inmediatamente despus de
ocurrido el hecho que fija su iniciacin, sin interrupcin (artculo 15 CPP). Encontramos
casos de plazos de horas en los artculos 38 inciso 2, 131 inciso 2, 209 y 260 del CPP.
9.2.- Nuevo plazo.
El CPP contempla la posibilidad de solicitar un nuevo plazo al sujeto procesal que
se hubiere visto impedido de ejercer un derecho o desarrollar una actividad dentro de la
unidad de tiempo fijada por la ley, cuando ello se debiere a una causa que no le fuere
imputable, a un defecto en la notificacin, a un caso de fuerza mayor o fortuito. La
peticin debe formularse dentro de los cinco das siguientes a aquel en que hubiere
cesado el impedimento (artculo 17 CPP).
Como ejemplo de la primera situacin de impedimento, esto es, causa no
imputable al interviniente, podemos mencionar el caso de una acusacin remitida por el

108

Fiscal a travs de correo electrnico y el servidor del JG no se encuentra operativo, razn

por la cual la acusacin no es recibida dentro del plazo sealado por le ley.
Un caso de defectuosa notificacin: convocadas las partes al quinto da de
terminado el juicio para comunicar la sentencia, el tribunal slo lee la parte resolutiva de
la sentencia y expresa que el texto completo ser remitido va electrnica a las partes.
Transcurridos tres das recin el tribunal cumple con lo ofrecido. En esta eventualidad la
comunicacin fue defectuosa por incompleta, pues una cosa es autorizar una lectura
resumida del fallo y otra muy diferente no dejar a disposicin de los intervinientes el texto
completo del mismo para el estudio de posibles recursos.
Un evento de fuerza mayor: el plazo para recurrir venca el lunes 1 de marzo de
2010, pues bien a consecuencia del terremoto del da 27 de febrero de ese ao, el abogado
defensor se qued sin oficina, sin computador y sin acceso a tribunales, pues estos estn
cerrados por su deplorable estado.
Otra situacin de nuevo plazo se contempla en el artculo 22 inciso 2 del CPP,
relativo a las comunicaciones del MP, especialmente cuando no han sido eficientes.
9.3.- Renuncia de plazos.
Los intervinientes en el procedimiento pueden renunciar, total o parcialmente, a
los plazos establecidos a su favor, por manifestacin expresa. Si el plazo es comn, la
abreviacin o la renuncia requerirn el consentimiento de todos los intervinientes y la
aprobacin del tribunal (artculo 18 CPP).
10.- Comunicaciones entre autoridades.
Por motivos de celeridad y eficacia, la ley impone a las autoridades y rganos del
Estado la obligacin de realizar las diligencias y proporcionar, sin demora, la informacin
que les requiera el MP y los tribunales penales (artculo 19 CPP).
El requerimiento respectivo debe contener la fecha y lugar de expedicin, los
antecedentes necesarios para su cumplimiento, el plazo que se otorga para que se lleve a
efecto y la determinacin del Fiscal o tribunal requirente.
Si se trata de informacin o documentos que en virtud de la ley tengan el carcter
de secreto, el requerimiento observar las prescripciones de la ley respectiva, si las
hubiere, y, en caso contrario, adoptndose las precauciones que aseguren que la
informacin no ser divulgada.
Los conflictos que se susciten por retardo en el envo de los antecedentes o
negativa a enviarlos, a pretexto de su carcter reservado o secreto, sern resueltos por la
Corte de Apelaciones respectiva en cuenta, a solicitud del Fiscal Regional o del tribunal
requirente y previo informe de la autoridad de que se trate. Si se adujeren motivos de
seguridad nacional, la cuestin debe ser resuelta por la Corte Suprema.
Aun cuando se rechazare el requerimiento, la Corte podr ordenar que se
suministren al MP o al tribunal los datos que le parecieren necesarios para la adopcin de
decisiones relativas a la investigacin o para el pronunciamiento de resoluciones
judiciales.
La tramitacin de exhortos entre tribunales se encuentra reglamentada en el
artculo 20 del CPP.
Las comunicaciones entre autoridades o entre tribunales pueden realizarse por
cualquier medio idneo (fax, telfono, correo electrnico, etc.), sin perjuicio del posterior
envo de la documentacin que fuere pertinente (artculo 21 CPP).

109

11.- Comunicaciones y citaciones del Ministerio Pblico.

Se habla slo de comunicacin pues se consider que la voz notificacin era
privativa del acto de comunicacin propio de los tribunales de justicia.
Cuando el MP estuviere obligado a comunicar formalmente alguna actuacin a los
dems intervinientes en el procedimiento, deber hacerlo, bajo su responsabilidad, por
cualquier medio razonable que resultare eficaz. Ser de cargo del MP acreditar la
circunstancia de haber efectuado la comunicacin (artculo 22 CPP).
El Fiscal puede, durante la investigacin, requerir la comparecencia de una
persona, mediante una citacin efectuada por cualquier medio idneo. Si la persona
convocada no comparece, puede el Fiscal solicitar del JG autorizacin para conducirla
compulsivamente a su presencia (artculo 23 CPP).
12.- Las Notificaciones.
Sabemos que las notificaciones son actos de comunicacin a travs de los cuales el
tribunal pone en conocimiento de los intervinientes o de terceros el hecho de haberse
dictado una resolucin judicial.
Son de vital importancia en un proceso racional y justo, pues por su intermedio se
aporta a los intervinientes la informacin necesaria para ejercer sus derechos y garantas.
Posibilitan el necesario dilogo (dialctica) que se exige como estndar en un real
escenario de debido proceso.
Se encuentran reglamentadas en el prrafo 4, Ttulo II del Libro I del CPP y
supletoriamente por las normas del Libro I del CPC, en cuanto se estimen aplicables por
no oponerse a la naturaleza del proceso penal acusatorio.
12.1.- Funcionarios habilitados para efectuar las notificaciones.
La regla general nos dice que las notificaciones de las resoluciones judiciales
deben ser realizadas por los funcionarios del tribunal que hubiere expedido la resolucin,
designados al efecto por el Juez Presidente del Comit de Jueces, a propuesta del
Administrador del Tribunal (artculo 24 CPP).
No obstante, el tribunal puede ordenar que una o ms notificaciones determinadas
se practiquen por otro ministro de fe o, en casos calificados y por resolucin fundada, por
un agente de la polica.
12.2.- Contenido de la notificacin.
La notificacin debe incluir una copia ntegra de la resolucin de que se trata, con
la identificacin del proceso en el que recayere, ms los otros antecedentes que la ley o el
Juez estime agregar para la debida informacin del notificado o para el adecuado ejercicio
de sus derechos (artculo 25 CPP).
Cuando se trata de la notificacin de una citacin, debe hacerse saber a los
citados el tribunal ante el cual debieren comparecer, su domicilio, la fecha y hora de la
audiencia, la identificacin del proceso de que se trate y el motivo de su comparecencia. Al
mismo tiempo debe advertrseles que su no comparecencia injustificada dar lugar a que
sean conducidos por medio de la fuerza pblica (arresto hasta la realizacin de la
actuacin por un mximo de veinticuatro horas), quedando obligados al pago de las
costas que causaren y a otras sanciones (multa hasta 15 UTM). Tambin se les debe
indicar que, en caso de impedimento, deben comunicarlo y justificarlo ante el tribunal,
con anterioridad a la fecha de la audiencia, en cuanto fuere posible (artculo 33 CPP).

110

12.3.- Obligacin de los intervinientes de sealar domicilio.

En su primera intervencin en el procedimiento los intervinientes debern ser
conminados por el Juez, por el MP, o por el funcionario pblico que practicare la primera
notificacin, a indicar un domicilio dentro de los lmites urbanos de la ciudad en que
funcione el tribunal respectivo y en el cual puedan practicrsele las notificaciones
posteriores. Asimismo, debern comunicar cualquier cambio de su domicilio (artculo 26
CPP).
Si el interviniente, previa advertencia y constancia en acta, no cumple con estas
obligaciones, incurre en inexactitudes en el sealamiento del domicilio o no existe ste,
ser sancionado procesalmente, sealando la ley que las resoluciones que se dicten se
notificarn por el estado diario.
El mismo apercibimiento debe formularse al imputado que fuere puesto en
libertad, a menos que ello fuere consecuencia de un sobreseimiento definitivo o de una
sentencia absolutoria ejecutoriados.
12.4.- Formas de notificacin.
De la lectura de las normas del CPP y las disposiciones comunes a todo
procedimiento del CPC, se desprende que la notificacin de una resolucin puede
efectuarse en forma personal, personal especial al imputado privado de libertad, personal
en audiencia o presuntiva en audiencia, por cdula, por el estado diario y de otras formas
que los intervinientes propongan para s y el tribunal acepte, como el fax o el correo
electrnico. Tambin existe la notificacin ficta al imputado rebelde contemplada en el
artculo 101 inciso 1 del CPP.
A continuacin veremos algunas reglas especiales.
a).- Notificacin al Ministerio Pblico. El ente persecutor estatal debe ser
notificado en sus oficinas, para lo cual sus Fiscales deben indicar oportunamente su
domicilio dentro de los lmites urbanos de la ciudad en que funcione el tribunal e
informar a ste de cualquier cambio del mismo (artculo 27 CPP).
b).- Notificacin a otros intervinientes. Cuando un interviniente en el
procedimiento cuenta con defensor o mandatario constituido en l, las notificaciones
debern ser hechas solamente a ste, salvo que la ley o el tribunal dispusiere que tambin
se notifique directamente a aqul (artculo 28 CPP).
c).- Notificaciones al imputado privado de libertad. Las notificaciones al
imputado privado de libertad se le harn en persona en el establecimiento o recinto en
que permaneciere, aunque ste se hallare fuera del territorio jurisdiccional del tribunal,
mediante la entrega, por un funcionario del establecimiento y bajo la responsabilidad del
jefe del mismo, del texto de la resolucin respectiva. Al efecto, el tribunal podr remitir
dichas resoluciones, as como cualquier otro antecedente que considerare relevante, por
cualquier medio de comunicacin idneo, tales como fax, correo electrnico u otro
(artculo 29 CPP).
Si el notificado no supiere o no pudiere leer, la resolucin le ser leda por el
funcionario encargado de notificarla.
Por resolucin fundada y de manera excepcional el tribunal puede disponer que la
notificacin de determinadas resoluciones al imputado privado de libertad sea practicada
en el recinto en que funcione.

111

d).- Notificacin de las resoluciones dictadas en las audiencias orales. Como

en estas audiencias rigen los principios de oralidad e inmediacin, en cuya virtud existe
una comunicacin directa y eficiente entre el Tribunal y las partes, resultan innecesarios
actos posteriores de comunicacin. Por ello la ley seala que tales resoluciones se
entienden notificadas a los intervinientes que hubieren asistido o que hubieren debido
asistir desde que se pronuncian verbalmente (artculo 30 CPP).
Sin perjuicio de lo anterior, de esta forma de notificarse se dejar constancia en el
estado diario, mas su omisin no invalida el acto efectivo de comunicacin.
Lgicamente, los interesados pueden pedir copias de los registros en que consten
tales resoluciones, las que el tribunal deber expedir sin demora.
e).- Otras formas de notificacin. Cualquier interviniente puede proponer para s
otras formas de notificacin, que el tribunal puede aceptar si, en su opinin, resultan
suficientemente eficaces y no causen indefensin (artculo 31 CPP).
Esta norma ha sido de gran utilidad prctica y ha permitido realizar actos de
comunicacin eficientes y de menor costo, mediante recursos tecnolgicos como el correo
electrnico y el fax.
Cualquiera que sea la forma de notificacin empleada lo importante es que cumpla
efectivamente su finalidad, vale decir, poner en conocimiento del notificado la resolucin
que se comunica.
En el caso de las resoluciones que requieren de una comunicacin personal es
imprescindible que el funcionario a cargo de la notificacin se cerciore rigurosamente que
la persona del notificado corresponda. Slo las notificaciones eficientes producen el efecto
jurdico que determina la ley, esto es, que la resolucin respectiva pueda ser cumplida.
Lo anterior es tanto ms importante si la notificacin constituye el inicio del
emplazamiento de un interviniente para que ejerza una facultad procesal.
13.- Resoluciones judiciales.
Son actos jurdico-procesales dictados por los rganos jurisdiccionales en el
contexto de un procedimiento y que tienen por finalidad resolver las peticiones de las
partes u ordenar el cumplimiento de determinadas medidas procesales.
Desarrollando la facultad de imperio reconocida constitucionalmente al Poder
Judicial (artculo 76 incisos 3 y 4 CPR), el artculo 34 del CPP seala que en el ejercicio
de sus funciones los tribunales pueden ordenar directamente la intervencin de la fuerza
pblica y disponer todas las medidas necesarias para el cumplimiento de las actuaciones
que ordene y la ejecucin de las resoluciones que dicte.
13.1.- Deber de fundamentacin.
Es obligacin de todo tribunal fundamentar las resoluciones que dicte, con
excepcin de aquellas que incidan en cuestiones de mero trmite (artculo 36 CPP).
En sus resoluciones el tribunal debe expresar sucintamente, pero con precisin,
los motivos de hecho y de derecho en que se basan. La simple relacin de los documentos
del procedimiento o la mencin de los medios de prueba o solicitudes de los intervinientes
no es suficiente para cumplir el estndar de razonamiento exigido por la ley.
De este modo, en su decisin el tribunal debe explicar a los intervinientes y a la
sociedad toda las razones de fondo en que se apoya, siendo insuficiente una mera
argumentacin formal.
Como ya se seal, la fundamentacin de las decisiones judiciales relevantes,
especialmente de la sentencia definitiva, constituye una garanta del derecho fundamental

112

a un debido proceso y, adems, un principio bsico del sistema de enjuiciamiento

criminal. Adems, esta obligacin se engarza con el derecho al recurso, en los casos en
que este arbitrio procesal resulta procedente, pues si el tribunal no entrega las razones
que tuvo para decidir es imposible que el interviniente pueda impugnar con mejores
razones tal resolucin.
13.2.- Firma de las resoluciones.
La regla general en este punto nos seala que las resoluciones judiciales deben ser
suscritas por el juez o por todos los miembros del tribunal que las dictare. Si alguno de
los jueces no pudiere firmar se dejar constancia del impedimento (artculo 37 CPP).
No obstante lo anterior, basta el registro de la audiencia respecto de las
resoluciones que se dicten en ella.
Pensamos que, por no oponerse al sentido de las normas procesales penales, es
posible complementar lo dicho con las normas de los artculos 168 y 169 del CPC,
utilizando al efecto lo expresado en el artculo 52 del CPP, que permite la aplicacin
supletoria de las normas comunes a todo procedimiento del CPC. El artculo 168, ya
citado, relativo a los tribunales colegiados, permite que los decretos se dicten y sean
firmados por uno solo de sus miembros. En cambio, tratndose de autos, sentencias
interlocutorias y sentencias definitivas, deben concurrir tres de sus miembros. Sin
embargo, agrega el artculo 169, que una vez acordada una resolucin 105 y siendo varios
los jueces se imposibilite uno de ellos para firmarla, bastar que se exprese esta
circunstancia en el mismo fallo.
Para aplicar las normas comentadas estimamos que es necesario distinguir varias
situaciones, a saber:
a).- Si se trata de una resolucin que se dicta en audiencia, no es necesario
firmarla, pues basta el registro de la misma (que en este caso, por exigirlo el artculo 39
inciso 2 del CPP, debe ser ntegro respecto de la resolucin, sea por escrito o a travs de
medios tecnolgicos como el audio o la video grabacin). Sin embargo, en la prctica las
sentencias definitivas, los equivalentes jurisdiccionales y dems resoluciones de
relevancia se firman.
b).- Si se trata de una resolucin que se dicta fuera de audiencia, como no existe
inmediacin ni oralidad, debe ser escrita y firmada por el tribunal. Si ste es unipersonal,
por el respectivo Juez; en cambio, si es colegiado debemos subdistinguir, de acuerdo a la
naturaleza de la resolucin de que se trata: 1) Los decretos, providencias o provedos, que
slo tienen por objeto determinar o arreglar la substanciacin del proceso, pueden
dictarse y firmarse por uno solo de sus miembros; y 2) Los autos, sentencias
interlocutorias y sentencias definitivas, requieren la concurrencia de todos los miembros
del tribunal y, en principio, la firma de todos ellos, ya que, tratndose de la sentencia
definitiva, ante la imposibilidad de alguno de ellos basta con expresar tal circunstancia en
el fallo.
Nos parece oportuno mencionar que esta ltima posibilidad, que uno de los jueces
no pueda firmar, fue agregada en el Senado por indicacin del H. senador Parra,
estimando, adems razonable su aplicacin si dos de los jueces que asistieron a la vista
se hallan impedidos, caso en el cual podr firmar el restante miembro del tribunal de
juicio oral.106
105

Como sucede despus del veredicto (decisin de absolucin o condena) pronunciado por el TOP.
En este sentido PFEFFER, Emilio, Cdigo Procesal Penal. Anotado y concordado, Editorial Jurdica de
Chile, enero de 2001, p. 55.
106

113

De otro lado, nos parece relevante definir con claridad qu actuaciones del
tribunal constituyen resolucin judicial y cules otras un acto de administracin.
En la nueva estructura orgnica de los tribunales penales es posible efectuar esta
distincin y ello puede traer beneficios si lo que se pretende es simplificar los
procedimientos administrativos y hacer ms eficiente la gestin.
Definido que un acto concreto tiene el carcter de administrativo, quedar sujeto a
las normas propias de su ciencia, que, por regla general, conllevan un manejo ms
rpido, desformalizado y eficiente; se evita, por ejemplo, ceirse a la ritualidad procesal,
la firma de juez y las notificaciones.
Tambin nos parece relevante sealar que existen ciertas decisiones
administrativas del MP que llaman a confusin, as ocurre, por ejemplo, con el cierre de la
investigacin y con la decisin de no perseverar, que sin lugar a dudas son actos de
Fiscal, pero que en no pocas oportunidades han sido impugnadas por algunos
intervinientes a travs de recursos procesales, tanto jurisdiccionales como disciplinarios.
13.3.- Plazos generales para dictar las resoluciones.
Las cuestiones debatidas en audiencia deben ser resueltas en ella y las
presentaciones escritas, deben ser decididas por el tribunal antes de las veinticuatro
horas siguientes a su recepcin (artculo 38 CPP).
Separa nuevamente el legislador la tramitacin escrita de la oral y slo en la
primera permite al tribunal tomarse el plazo de horas que indica. De este modo, si la
solicitud planteada por la parte se recibe a las 12.00 horas, la regla sealada exige que a
las 12.00 horas del da siguiente tal peticin debe estar resuelta.
Existen, adems, plazos especiales para diferentes pronunciamientos judiciales:
a).- Respecto del ejercicio del principio de oportunidad (artculo 170, inciso 3, del
CPP).
b).- Para la dictacin de la sentencia definitiva el plazo es, por regla general, de
cinco das (artculo 344 del CPP).
c).- Para la dictacin de la sentencia de nulidad se establece un plazo de veinte
das (artculo 384 del CPP).
14.- Registro de las actuaciones judiciales.
Como ya tuvimos oportunidad de sealar, si bien la oralidad constituye una de las
directrices fundamentales del nuevo sistema de justicia penal, su aplicacin no es
absoluta. Excepcionalmente, en las distintas etapas del procedimiento, se admiten
presentaciones escritas de las partes, pero ello no es permitido en las audiencias ante un
JG o ante un TOP.
En otras palabras, la oralidad es una tcnica procesal propia de las audiencias del
sistema, donde impera el medio de comunicacin verbal y directo, y se prohbe la
ritualidad escrita, mediada.
Sin embargo, como las palabras se las lleva el viento, la oralidad necesita de la
protocolizacin o registro de las actuaciones efectuadas mediante esa ritualidad.
14.1.- Registro ntegro.
Todas las audiencias y actuaciones realizadas por o ante un JG, TOP, Cortes de
Apelaciones o Corte Suprema deben ser registradas ntegramente, por cualquier medio
que asegure fidelidad, de modo que se garantice la conservacin y la reproduccin de su

114

contenido (artculo 39, inciso 1, CPP), pudiendo emplear audio digital, video u otro
soporte tecnolgico equivalente (artculo 41 CPP).
En la prctica los tribunales penales cumplen con la norma a travs de un registro
ntegro de audio digital, respaldado en discos duros de alta capacidad a nivel central y por
medio de discos compactos que se mantienen en custodia.
En el caso del juicio oral se fija un alto estndar de seguridad, exigiendo que el
registro demuestre la manera en que se desarroll la audiencia, la observancia de las
formalidades previstas para ella, las personas que hubieren intervenido y los actos que se
llevaron a cabo. La omisin de formalidades del registro slo lo priva de valor cuando ellas
no pudieren ser suplidas con certeza sobre la base de otros elementos contenidos en el
mismo o de otros antecedentes confiables que dieren testimonio de lo ocurrido en la
audiencia (artculo 42 CPP).
Para los efectos del recurso de nulidad, el Cdigo permite al recurrente ofrecer y
rendir prueba sobre las circunstancias que constituyeren la causal invocada, que puede
incidir en lo actuado durante la audiencia. En consecuencia, adems, del registro de
audio puede el recurrente aportar otros elementos de conviccin que demuestren el vicio
que alega.
An antes de la modificacin legal que exige registro ntegro a todas las
actuaciones y audiencias, los Tribunales de Garanta ya lo hacan as, pues esa era la
forma ms simple de respaldar lo obrado ante ellos. Evidentemente, un soporte de esa
naturaleza hace innecesaria la confeccin de actas adicionales que slo contribuyen a la
prdida de valioso tiempo y personas calificadas en una especie de doble protocolizacin.
Finalmente, tal como lo indica el artculo 39 inciso segundo del CPP, las
sentencias y dems resoluciones que se pronunciaren deben ser registradas en su
integridad. Norma que se cumple mediante la escrituracin en las resoluciones dictadas
fuera de audiencia y mediante el soporte tecnolgico respectivo en aquellas otras que se
dicten en audiencia, a menos que exista norma legal que exija adicionalmente la
escrituracin, como ocurre con las autorizaciones judiciales que restringen derechos
constitucionales (artculos 83 CPR, 9, 154 y 236 CPP), el auto de apertura de juicio oral
(artculos 277 y 325 CPP), las sentencias definitivas (artculos 342 y 413 CPP), las
resoluciones que resuelven recursos (artculos 358 y 384 CPP) y aquellas que deben ser
notificadas o comunicadas a terceros ajenos al proceso.
14.2.- Conservacin y reconstitucin de los registros.
Durante las etapas de investigacin e intermedia, la custodia y conservacin de los
registros que en ellas se generen est a cargo del JG, por su parte, los registros de la
etapa de juicio son de responsabilidad del TOP (artculo 43 CPP).
En ambos tipos de tribunales la funcin de manejo de causas (carpetas
administrativas) y registros es responsabilidad de la unidad de Administracin de Causas
(artculo 25 N 4 COT).
En el evento de dao del soporte material del registro y su contenido, el tribunal
debe reemplazarlo en todo o parte por una copia fiel, que obtendr de quien la tuviere, si
no dispusiere de ella directamente. Si no existe copia fiel, las resoluciones debern ser
dictadas nuevamente, para lo cual el tribunal reunir los antecedentes que le permitan
fundamentar su preexistencia y contenido, y las actuaciones se repetirn con las
formalidades previstas para cada caso. Mas, no ser necesario volver a dictar resoluciones
o repetir las actuaciones que sean el antecedente de resoluciones conocidas o en etapa de
cumplimiento o ejecucin (artculo 43, incisos 2 y 3, CPP).

115

14.3.- Acceso a los registros.

El principio de publicidad que inspira el sistema, indica que la regla general en
esta materia es el libre acceso al contenido de los registros por parte de los intervinientes.
Evidentemente, como toda regla general, admite excepciones expresamente sealadas por
la ley (artculo 44 CPP).
Adems, los registros pueden tambin ser consultados por terceros cuando dieren
cuenta de actuaciones pblicas, a menos que el tribunal haya restringido su acceso para
evitar que se afecte la normal substanciacin de la causa o el principio de inocencia.
En todo caso, transcurridos cinco aos desde la realizacin de las actuaciones de
que dan cuenta los registros sern pblicos.
En consecuencia, si un interviniente o cualquier persona solicita copias fieles de
los registros o de la parte de ellos que fuere pertinente, el funcionario competente del
tribunal las expedir, en cuanto corresponda.
15.- Certificaciones.
Como en los nuevos tribunales penales ha desaparecido la figura del Secretario del
Tribunal, pero se han mantenido funciones que suponen la existencia de ministros de fe,
la ley entrega tal calidad, en trminos generales, al Jefe de la Unidad de Administracin
de Causas, sealando que a l corresponde especficamente la labor de autorizar los
mandatos judiciales y efectuar las certificaciones que la ley seale expresamente
(artculos 389 G COT y 174 CPC).
Por ello, cuando el Cdigo seala que el funcionario competente debe certificar si
contra la sentencia definitiva se han deducido recursos, ese funcionario es el Jefe de
Unidad sealado (artculo 44 inciso final CPP).
En el caso especfico de las notificaciones vimos ya que el Juez Presidente del
Comit de Jueces a propuesta del Administrador del Tribunal puede otorgar el carcter de
Ministros de Fe a uno o ms funcionarios, quienes lgicamente efectuarn las respectivas
certificaciones de las actuaciones que realicen.
16.- Las costas.
16.1.- Concepto y clases.
Son los gastos que se originan durante la tramitacin del procedimiento y que son
una consecuencia inmediata y directa de l. Se excluyen, por ende, las indemnizaciones
debidas por los perjuicios civiles que ha causado la iniciacin del procedimiento, que se
rigen por las normas de Derecho Civil.
Las costas del procedimiento penal comprenden tanto las costas procesales como
las personales (artculos 47 CP y 46 CPP). Las primeras son aquellas causadas en la
formacin del proceso y que correspondan a servicios estimados en los aranceles
judiciales. Las segundas, provienen de los honorarios de los abogados y dems personas
que hayan intervenido en el negocio (artculo 139 CPC).
Cuando sea necesario efectuar un gasto cuyo pago corresponda a los
intervinientes, el tribunal estimar su monto y dispondr su consignacin anticipada. En
todo caso, el Estado soportar los gastos de los intervinientes que gozaren de privilegio de
pobreza (artculo 51 CPP).
Por ejemplo, si un testigo carece de medios suficientes o viva solamente de su
remuneracin, tiene derecho a que la parte que lo presenta le indemnice la prdida que le

116

ocasiona su comparecencia para prestar declaracin y le pague, anticipadamente, los

gastos de traslado y habitacin, si procediere. En caso de desacuerdo, tales gastos sern
regulados por el tribunal a simple requerimiento del interesado, sin forma de juicio y sin
ulterior recurso (artculo 312 CPP). Todo lo anterior es sin perjuicio de lo que se resuelva
en definitiva respecto del pago de las costas.
Ahora, si se trata de testigos presentados por el MP, o por intervinientes que
gozaren de privilegio de pobreza, la indemnizacin ser pagada anticipadamente por el
Fisco y con este fin, tales intervinientes debern expresar en sus escritos de acusacin o
contestacin el nombre de los testigos a quien debiere efectuarse el pago y el monto
aproximado a que el mismo alcanzar.
16.2.- Pronunciamiento sobre costas.
Toda resolucin que ponga trmino a la causa o que decida un incidente debe
pronunciarse sobre el pago de las costas del procedimiento (artculos 24 CP y 45 CPP).
Los parmetros legales que tiene el tribunal al emitir este pronunciamiento son los
siguientes (artculo 47 CPP):
a).- Si la sentencia definitiva es condenatoria, el tribunal debe imponer las costas
al condenado.
b).- El querellante o actor civil a quien se declara abandonada la querella o su
accin, deben soportar las costas que su intervencin haya causado.
c).- La parte vencida totalmente en un incidente ser condenada al pago de las
costas (artculo 144, inciso 1, CPC).
d).- No obstante lo sealado precedentemente, el tribunal podr, por razones
fundadas que expresar determinadamente, eximir total o parcialmente del pago de las
costas a quien debiere soportarlas.
e).- Cuando el imputado sea absuelto o sobresedo definitivamente, el MP ser
condenado en costas. Tambin lo ser el querellante, en su caso.
Hacen excepcin a esta regla:
La circunstancia de haber formulado la acusacin el MP en cumplimiento de la
orden judicial a que se refiere el inciso segundo del artculo 462 del CPP. 107 En los
dems casos la condena en costas parece ser imperativa y no admitira
excepciones.108
Respecto del MP o querellante, el tribunal est facultado para eximirles del pago
de las costas, por razones fundadas (artculo 48 CPP).
f).- Cuando fueren varios los intervinientes condenados al pago de las costas, el
tribunal fijar la parte o proporcin que deba soportar cada uno de ellos (artculo 49
CPP).
g).- Los Fiscales, los abogados y los mandatarios de los intervinientes no podrn
ser condenados personalmente al pago de las costas, salvo los casos de notorio
desconocimiento del derecho o de grave negligencia en el desempeo de sus funciones, en
cuyos casos se les puede imponer, por resolucin fundada, el pago total o parcial de las
costas (artculo 50 CPP).

107

Art. 48, inciso 1, CPP.

A menos que se estime aplicable el artculo 146 del CPC, en cuanto seala que no podr condenarse al
pago de costas cuando se hayan emitido, por los jueces que concurran al fallo en un tribunal colegiado, uno o
ms votos favorables a la parte que pierde la cuestin resuelta.
108

117

h).- Las personas que gocen de privilegio de pobreza no pueden ser condenadas al
pago de las costas, a menos que el tribunal respectivo, en resolucin fundada declare que
han obrado como litigantes temerarios o maliciosos (artculo 600, inciso 3, COT).
16.3.- Tribunal competente para efectuar la regulacin.
No existe en el CPP regla especial en este punto. Las disposiciones comunes civiles
sealan, en lo que parece aplicable, que el tribunal de la causa debe regular en cada
instancia las costas y, tratndose de tribunales colegiados, puede delegar esta funcin en
uno de sus miembros (artculo 140, inciso 2, CPC).
En este contexto, se ha cuestionado, por ejemplo, que un tribunal de juicio oral en
lo penal tenga competencia para regular las costas causadas en las etapas anteriores del
juicio, pues desconoce todas las actuaciones realizadas por los abogados litigantes en las
etapas previas, menos aun para determinar las costas ocasionadas por el recurso de
nulidad.
Teniendo en cuenta lo anterior, parece acertado precisar en la solicitud de
regulacin las etapas del juicio que la parte pretende que sean cubiertas por la regulacin
pedida. Asimismo, la resolucin al pronunciarse debera sealar cules de esas etapas
cubre.
Otra alternativa sera dejar el tema de la regulacin de las costas y su pago al
tribunal que es competente para conocer de la ejecucin de las sentencias penales, esto
es, el JG (artculos 14, letra f), COT y 468 CPP).
16.4.- Tramitacin de la solicitud.
Finalmente es preciso definir si a esta peticin y consecuente regulacin se le dar
la tramitacin contemplada en el CPC o una diversa. En el primer caso, el tribunal
pondr en conocimiento de las partes la tasacin y, si estas nada exponen dentro de
tercero da, opera la aprobacin de la misma por el solo ministerio de la ley (artculo 141
CPC); en caso contrario, si alguna de las partes formula objecin, el tribunal puede
resolverla de plano o darle tramitacin incidental (artculo 142 CPC).
17.- La accin penal.
Si bien en estricto rigor esta materia corresponde a una definicin penal
sustantiva y poltico criminal, pues incide en la forma en que ser ejercida la persecucin
penal, nuestro legislador la regula en el Libro Primero del CPP, relativo a las Disposiciones
Generales, con lo que deja en evidencia la ntima relacin que existe entre las distintas
disciplinas involucradas en el sistema de justicia penal.
17.1.- Clases de accin penal.
De acuerdo a lo establecido en el artculo 53 del CPP: De todo hecho punible nace
una accin penal para su persecucin procesal, accin que ser pblica o privada de
acuerdo al rgimen de persecucin penal al que est sometido el hecho de que se trata.
Segn la profesora Mara Ins Horvitz la accin penal expresa una pretensin al
esclarecimiento de un hecho que constituye prima facie un delito y a la determinacin de
su autor, para la imposicin de una pena a quien la sentencia declare responsable del
mismo.109

109

HORVITZ, Mara Ins (con LOPEZ, Julin), ob cit, tomo I, p. 333.

118

El Cdigo divide la accin penal en accin penal pblica propiamente tal, accin
penal pblica previa instancia particular y accin penal privada.
Respecto de los delitos cometidos contra menores de edad, cualquiera sea su
naturaleza, segn la distincin anterior, la ley concede siempre accin penal pblica
(artculo 53, inciso 2, CPP).
En general, los delitos de accin penal pblica darn origen al procedimiento
ordinario por crimen o simple delito. Por excepcin, podr aplicarse el procedimiento
especial abreviado. Las faltas y, excepcionalmente, los simples delitos de accin penal
pblica darn origen a los procedimientos simplificado o monitorio.
17.1.1.- La accin penal pblica.
La accin penal es pblica cuando el delito de que se trate puede ser perseguido
de oficio por el MP, sin perjuicio de que pueda ser ejercida, adems, por las personas que
determine la ley (artculo 53, inciso 2, CPP). Lo anterior guarda relacin con la
disposicin contenida en el artculo 83, inciso 2, de la CPR que confiere a la vctima y
dems personas que determine la ley un derecho constitucional al ejercicio de la accin
penal.
La regla general es que los delitos sean de accin penal pblica.
17.1.2.- La accin penal pblica previa instancia particular.
El CPP establece que en los delitos de accin penal pblica previa instancia
particular no puede procederse de oficio sin que, a lo menos, el ofendido por el delito o a
quien la ley confiera la facultad de actuar por l, hubiere denunciado el hecho a la
justicia, al MP o a la polica. Efectuada la denuncia exigida por la ley, el procedimiento se
tramitar conforme a las reglas generales relativas a los delitos de accin pblica
(artculos 54, inciso 1 y final, y 166, inciso final, CPP).
Los delitos de accin penal pblica previa instancia particular son los siguientes:
a).- Las lesiones previstas en los artculos 399 (menos graves) y 494 N 5 (falta de
lesiones) del CP.
b).- La violacin de domicilio.
c).- La violacin de secretos prevista en los artculos 231 y 247 inciso 2 del CP.
d).- Las amenazas previstas en los artculos 296 y 297 del CP.
e).- Los previstos en la Ley N 19.039, que establece normas aplicables a los
privilegios industriales y proteccin de los derechos de propiedad industrial.
f).- La comunicacin fraudulenta de secretos de la fbrica en que el imputado
hubiere estado o estuviere empleado, y
g).- Los que otras leyes sealaren en forma expresa.110
Adems del ofendido por el delito, pueden denunciar las personas a quienes el
Cdigo reconoce la calidad de vctima, cuando la misma no pueda ejercer sus derechos en
el proceso, en la forma establecida en la ley (artculo 54, inciso 3, y 108, inciso 2, CPP).
Si el ofendido se encuentra imposibilitado de realizar libremente la denuncia, o cuando
quienes pueden formularla por l se encuentren imposibilitados de hacerlo o aparezcan
implicados en el delito, el MP podr proceder de oficio.
17.1.3.- La accin penal privada.
110

En el caso de los delitos sexuales contemplados en los artculos 361 a 366 quter del CP, se requiere a lo
menos denuncia de la persona ofendida, sus padres, abuelos o guardadores o por quien la tuviere bajo su
cuidado, mas si la vctima es menor de edad se concede siempre accin penal pblica para su persecucin.

119

Este rgimen de persecucin excluye el ejercicio de la accin penal por otra

persona que no sea la vctima. En estos casos, existe un inters privado preponderante
que impide la intervencin del rgano oficial.
Los delitos de accin penal privada que seala el CPP son los siguientes:
a).- La calumnia y la injuria.
b).- La falta prevista en el N 11 del artculo 496 del CP, esto es, injuriar
livianamente a otro de obra o de palabra, no siendo por escrito o con publicidad.
c).- La provocacin al duelo y el denuesto o el descrdito pblico por no haberlo
aceptado, y
d).- El matrimonio del menor llevado a efecto sin el consentimiento de las personas
designadas por la ley y celebrado de acuerdo con el funcionario llamado a autorizarlo.
A esta lista debemos agregar los delitos previstos y sancionados en el artculo 22
de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques que deriven del giro del cheque
efectuado por un librador que no cuente de antemano con fondos o crditos disponibles
suficientes en su cuenta corriente, que hubiere retirado los fondos disponibles despus de
expedido el cheque o hubiere girado sobre cuenta corriente cerrada. Los restantes delitos
establecidos en el artculo 22 y en el artculo 43, darn lugar a accin penal pblica, pero
los fiscales del MP slo iniciarn la investigacin cuando se les presente el cheque
protestado y la constancia de haberse practicado la notificacin judicial del protesto y de
no haberse consignado los fondos dentro de plazo (artculo 42 de la Ley sobre Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques).
El afectado debe querellarse para poner en movimiento la actividad jurisdiccional
del Estado, no interviene en este procedimiento el MP y se rige por las normas contenidas
en los artculos 400 a 405 del CPP, ms la remisin que efecta el ltimo de los artculos
mencionados a las normas del procedimiento simplificado, en lo no previsto.
17.2.- Renuncia de la accin penal y sus efectos.
La accin penal pblica no se extingue por la renuncia de la persona ofendida. La
renuncia slo produce ciertos efectos procesales, en los delitos que pueden perseguirse de
oficio, cuando la vctima ha deducido querella. En efecto la ley regula el desistimiento
(artculo 118 CPP) y el abandono de la querella (artculo 120 CPP), formas que podra
adoptar la renuncia a la persecucin penal por parte de la vctima y que produce efectos
procesales slo respecto de su intervencin como querellante en el procedimiento penal.
Tratndose de delitos de accin penal pblica previa instancia particular, la
renuncia de la vctima a denunciarlo produce la extincin de la accin penal. Sin
embargo, el efecto sealado slo puede producirlo la renuncia expresa. La inexistencia de
una denuncia o querella del ofendido slo podra determinar la extincin de la accin una
vez transcurrido el correspondiente plazo de prescripcin.
En el caso de los delitos de accin penal privada la vctima puede renunciar a su
persecucin de modo expreso o tcito. Interpuesta la querella, la vctima puede an
desistirse o abandonar la accin (artculos 401 y 402 CPP). Producida la renuncia
expresa, el desistimiento o el abandono de la querella se extingue la accin penal privada.
Sin embargo la ley establece una excepcin al efecto general del desistimiento en los
delitos de accin penal privada: una vez iniciado el juicio no se dar lugar al desistimiento
si el querellado se opone al mismo (artculo 401, inciso 2, CPP).
El desistimiento de la querella obliga al querellante al pago de las costas, salvo que
el desistimiento obedezca a un acuerdo con el querellado.

120

La ley presume la renuncia del ofendido a la accin penal privada, cuando slo
ejerce la accin civil (artculo 66 CPP).
18.- La accin civil en el proceso penal.
18.1.- Cuestiones previas.
La realizacin de un hecho punible no slo da origen a responsabilidad penal, sino
que tambin puede dar lugar a responsabilidad civil extracontractual, cuyas finalidades
son distintas. En efecto, al autor de un delito se le impone una pena, cuyos fines son
fundamentalmente preventivos, esto es, de carcter prospectivo y pblico, orientados a la
colectividad y al infractor de la norma. Con la sancin del responsable civil del hecho
punible se pretende, en cambio, compensar por el dao producido con su realizacin, es
decir, tiene un carcter retrospectivo y privado, y se orienta decididamente hacia la
vctima o los perjudicados con el delito, a obtener su reparacin civil.
De tales caractersticas Mara Ins Horvitz desprende las siguientes diferencias
entre ambas clases de responsabilidad:111
a).- El dao es la esencia de la responsabilidad civil extracontractual, pues a
diferencia de lo que ocurre en el mbito penal, que contempla la existencia de figuras
delictivas de mero peligro y sanciona conductas en grado de tentativa o de frustracin, sin
dao no hay responsabilidad civil.
b).- En la responsabilidad civil no rige el principio de la personalidad propio de la
pena. Mientras que la responsabilidad penal se extingue por la muerte del imputado
(artculo 93 N 1 CP) y, en consecuencia, no es transmisible a los herederos, la
responsabilidad civil que proviene del delito, como cualquier obligacin civil se transmite
a los herederos del responsable. Adems, por regla general, slo son responsables
penalmente las personas naturales. Las personas jurdicas, en principio, estn excluidas
de este tipo de responsabilidad (artculo 58, inciso 2, CPP). En materia civil las personas
jurdicas son plenamente responsables, no slo por el hecho ajeno, sino tambin por el
hecho propio.
c).- Para que exista responsabilidad penal es indispensable que el hecho punible
se encuentre previamente descrito en la ley; en cambio, para la existencia de
responsabilidad civil no es necesario que el comportamiento se encuentre previamente
descrito en la ley, sino que basta la infraccin de un deber general de cuidado, que
regularmente no est establecido por la ley. As, no existe responsabilidad penal por
cuasidelito de daos, pues tal hecho no se encuentra tipificado en la ley penal; pero s da
origen, indiscutiblemente, a responsabilidad civil extracontractual.
d).- En materia civil, las exigencias de capacidad delictual son menores que en el
mbito penal, pues slo son absolutamente incapaces los menores de 7 aos y los
dementes. Respecto del menor de 16 aos, la ley faculta al juez para determinar
prudencialmente si cometi el delito o cuasidelito con o sin discernimiento y, en este
ltimo caso, dispone su irresponsabilidad civil (artculo 2319, inciso 2, CC). En materia
penal, en cambio, estn exentos de responsabilidad criminal los menores de 14 aos y los
dementes, salvo que estos ltimos hayan obrado en un intervalo lcido.
e).- La cuanta de la pena se establece de modo proporcional a la gravedad del
delito, por la entidad del bien jurdico afectado; en cambio, el monto de la reparacin no
depende de la gravedad del hecho, sino de la extensin de los daos y perjuicios sufridos.
111

HORVITZ, Mara Ins (con LOPEZ, Julin) Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo II, Editorial
Jurdica de Chile, diciembre de 2004, p. 601.

121

f).- Mientras que la accin penal para perseguir el delito no se extingue por
renuncia del ofendido (excepto en los delitos de accin privada y de accin penal pblica
previa instancia particular), la accin civil es esencialmente renunciable para quien tenga
derecho a ejercerla.
g).- En tanto que para establecer la responsabilidad penal se exige un estndar de
conviccin bastante estricto ms all de toda duda razonable, en materia civil, en tanto,
se establece un principio distinto, menos exigente. La razn de esta diferencia reside en
los conceptos de certeza y probabilidad razonable, que subyacen respectivamente bajo
cada uno de los regmenes probatorios. De all que pueda absolverse en sede penal y
condenarse por las consecuencias civiles que produjo el hecho (artculos 67 y 349 CPP).
En suma, las responsabilidades penal y civil son independientes entre s: puede
haber responsabilidad penal sin que exista responsabilidad civil y, a la inversa, puede
existir responsabilidad civil que no conlleve responsabilidad penal.
Sin embargo, como en estas hiptesis, ambas acciones (pretensiones) emanan de
unos mismos hechos su autonoma no es absoluta, o mejor dicho lo que se resuelva en el
mbito penal puede ser vinculante a lo que est pendiente de resolver en el mbito civil,
especialmente si la demanda se ha presentado en sede civil.
Precisamente, por la estrecha relacin que puede existir entre los procedimientos
penales y civiles que versan sobre los mismos acontecimientos el legislador se ha visto
compelido ha regular estas situaciones. En los artculos 178 a 180 del CPC se
reglamentan los efectos que generan las sentencias penales en los procedimientos civiles.
El artculo 180 del cuerpo legal citado dispone que siempre que la sentencia
criminal produzca cosa juzgada en juicio civil, no ser lcito en ste tomar en
consideracin pruebas o alegaciones incompatibles con lo resuelto en dicha audiencia o
con los hechos que le sirvan de necesario fundamento. En consecuencia, quedarn fuera
del objeto de la prueba, en el proceso civil, los hechos que ya fueron juzgados en sede
penal y, por ende, no resulta admisible prueba de ningn tipo al respecto. Ello es lgico,
pues los hechos fijados en la sentencia penal pierden la condicin de controvertidos para
las partes, ya que stas no pueden ir contra la fuerza de cosa juzgada que emana del fallo
penal, tales sucesos devienen inamovibles e indiscutibles.
Ahora, para saber cundo se producir este efecto de cosa juzgada de los hechos
de lo penal en lo civil es preciso distinguir segn si la decisin criminal ha sido de
condena o absolucin.
a).- Sentencias condenatorias penales. El artculo 178 del CPC establece que
En los juicios civiles podrn hacerse valer las sentencias dictadas en un proceso criminal
siempre que condenen al procesado.
Como veremos ms adelante, una accin indemnizatoria puede, por regla general,
ejercerse tanto en sede civil como penal, conjuntamente con la accin criminal, conforme
lo disponen los artculos 59 del CPP y 171 del COT. Es la primera posibilidad la que
generar la aplicacin del artculo 178 ya aludido.
No cabe duda que el efecto sealado se producir en relacin con una sentencia
penal condenatoria dictada en un juicio penal oral efectivo, o sea aqul que se ha llevado
a cabo ante el tro de jueces o ante el juez de garanta en procedimiento simplificado sin
admisin de responsabilidad. Sin embargo, tratndose de procedimientos monitorios,
abreviados o simplificados con admisin de responsabilidad, surgen dudas acerca de la
aplicacin de la fuerza de cosa juzgada en sede civil.
Para el profesor Ruperto Pinochet, en estos procedimientos especiales penales no
resulta aplicable la norma del artculo 178 del CPC, por los dficits que plantean respecto

122

del derecho a un debido proceso, especialmente en cuanto al principio contradictorio y a

la prerrogativa de ofrecer y rendir prueba para refutar los hechos imputados.112
b).- Las decisiones absolutorias. El artculo 179 del CPC seala que Las
sentencias que absuelvan de la acusacin o que ordenen el sobreseimiento definitivo, slo
producirn cosa juzgada en materia civil, cuando se funden en alguna de las
circunstancias siguientes:
1 La no existencia del delito o cuasidelito que ha sido materia del proceso. No se
entendern comprendidos en este nmero los casos en que la absolucin o
sobreseimiento provengan de la existencia de circunstancias que eximan de
responsabilidad criminal;
2 No existir relacin alguna entre el hecho que se persigue y la persona acusada,
sin perjuicio de la responsabilidad civil que pueda afectarle por actos de terceros, o por
daos que resulten de accidentes, en conformidad a lo establecido en el Ttulo XXXV,
Libro IV, del Cdigo Civil; y
3 No existir en autos indicio alguno en contra del acusado, no pudiendo en tal
caso alegarse la cosa juzgada sino respecto de las personas que hayan intervenido en el
proceso criminal como partes directas o coadyuvantes.
Las sentencias absolutorias o de sobreseimiento en materia criminal relativas a los
tutores, curadores, albaceas, sndicos, depositarios, tesoreros y dems personas que
hayan recibido valores u objetos muebles por un ttulo de que nazca obligacin de
devolverlos, no producirn en ningn caso cosa juzgada en materia civil.
Entonces, fuera de las hiptesis expresamente sealadas en el precepto transcrito
las decisiones absolutorias y de sobreseimiento definitivo no producen cosa juzgada en
materia civil, razn por la cual no habr limitaciones para determinar el objeto de la
prueba en el litigio.

18.2.- Titular de la accin civil (legitimacin activa).

Titular de la accin civil es quien haya sufrido el dao material o moral
imputable a malicia o negligencia de otra persona (artculos 2314 y 2329 CC). Sin
embargo, hay casos en que la misma accin u omisin produce un dao que afecta a
distintas personas, todas las cuales pueden ejercer la accin. Al efecto es preciso
distinguir entre: a) el dao en las cosas, y b) el dao en las personas.
a).- Si el dao recae en una cosa, son titulares de la accin tanto el dueo como
el poseedor, quienes podrn ejercer su accin en el proceso penal. Tambin podr hacerlo
el mero tenedor que haya sido vctima del delito y en ausencia del dueo, pues en tal caso
se entender que lo hace a nombre de ste y no a ttulo personal (artculo 2315 CC).
Asimismo tienen accin civil los que detenten otros derechos reales sobre la cosa, como el
usufructuario, el habitador o el usuario, si el hecho irroga perjuicio a sus respectivos
derechos. Finalmente, estn legitimados para demandar perjuicios los herederos de todas
estas personas.
b).- Si el dao recae en las personas, la regla general es que el titular de la
accin sea la persona que sufre directamente el dao en su inters jurdicamente
protegido. Sin embargo, tambin se reconoce legitimacin activa a la vctima indirecta,
112

PINOCHET, Ruperto El Valor de las Sentencias condenatorias penales del Nuevo Derecho Procesal Penal
en Materia Civil, en Revista Actualidad Jurdica N 18 julio de 2008, Universidad del Desarrollo, Santiago
2008, pp. 330 y 331.

123

esto es, aquella que sufre un dao patrimonial o moral a consecuencia del dao
experimentado por la vctima directa, como el que proviene de la muerte de un ser
querido (vctimas por repercusin). Tratndose de daos patrimoniales, la doctrina y la
jurisprudencia han reconocido titularidad a todo aquel que reciba una ayuda econmica
de la vctima directa, aun cuando no tuviese derecho a ella. En cambio, cuando se trata
del dao moral, la regla general es que slo se concede accin a la vctima indirecta en
caso de muerte, siempre que se acredite un parentesco cercano con la vctima directa.
Excepcionalmente, se concede accin para reclamar indemnizacin por el dao moral en
caso de lesiones, cuando stas son de tal entidad que en los hechos imponen una
obligacin de cuidado que afecta la calidad de vida de la vctima indirecta. Tal es el caso
del pariente de la vctima directa que debe hacerse cargo de su invalidez.
Para los efectos de este estudio, sin embargo, la cuestin decisiva es identificar
quin, siendo titular de la accin civil que es consecuencia de un delito, es, al mismo
tiempo, vctima en el sentido del CPP y puede, en consecuencia, ejercer su accin civil en
el proceso penal tal como lo dispone la letra c) del artculo 109 del referido texto legal.
Para ello, es preciso analizar las normas que hacen procedente la interposicin de
acciones civiles dentro del proceso penal y las limitaciones que ellas establecen.
18.3.- Procedencia de la accin civil en el proceso penal.
No todas las acciones civiles provenientes de un hecho delictual pueden plantearse
en el proceso penal. De la reglamentacin procesal penal fluye la necesidad de distinguir
los distintos tipos de acciones que pueden nacer de un hecho punible, esto es, la accin
civil restitutoria y la accin civil reparatoria o indemnizatoria.
a).- La accin civil restitutoria, encaminada a obtener la restitucin de las cosas
que constituyen efectos (especies hurtadas, robadas o estafadas) o instrumentos del delito
que no caigan en comiso, debe interponerse siempre durante la tramitacin del
procedimiento penal (artculo 59, inciso 1, CPP). No se opone a ello que la accin se
ejerza por persona distinta de la vctima o se dirija contra una persona distinta del
imputado. En consecuencia, tendr legitimacin activa para plantear su pretensin
restitutoria cualquiera que ostente un derecho real, la posesin o un ttulo de mera
tenencia sobre los efectos o instrumentos del delito.
El artculo 189 del CPP regula las reclamaciones o terceras que los intervinientes
o terceros entablen para obtener la restitucin de objetos recogidos o incautados durante
la investigacin del delito. Se seala que tales reclamaciones se tramitarn ante el JG,
aadiendo que la resolucin que recaiga en este incidente deber limitarse a declarar el
derecho del reclamante sobre dichos objetos, pero no se efectuar la devolucin de stos
sino hasta despus de terminado el procedimiento, a menos que el tribunal considere
innecesaria su conservacin. Hacen excepcin a la regla anterior las cosas hurtadas,
robadas o estafadas, las que se entregarn al dueo en cualquier estado del
procedimiento, una vez comprobado su dominio por cualquier medio y establecido su
valor.
La ley dispone que, en todo caso, deber dejarse constancia mediante fotografas u
otros medios que resulten convenientes de las especies restituidas o devueltas.
b).- La accin civil reparatoria o indemnizatoria, que persigue una
compensacin econmica o de otra ndole por el dao causado, comprende la
indemnizacin del dao, material y/o moral, ocasionado por el hecho ilcito conforme a
las reglas generales de la responsabilidad extracontractual; la indemnizacin del dao por
el hecho ilcito conforme a las reglas especiales previstas en la ley: como el art. 370 del CP

124

que faculta a la vctima de los delitos contenidos en los artculos 361 a 366 bis del mismo
cuerpo legal a demandar alimentos al condenado por tales delitos; el pago del valor de los
efectos o instrumentos del delito que no hubieren sido objeto de pena de comiso, cuando
no sea posible su restitucin, o el pago de los deterioros que hubieren sufrido tales
objetos en caso de haberse procedido a su devolucin; la nulidad de las convenciones y la
cancelacin de las inscripciones en los registros correspondientes, en su caso, cuando
con ello se logre restablecer las cosas al estado anterior a la comisin del delito que ha
causado dao; y reponer los deslindes al estado anterior, en el caso del delito de
destruccin o alteracin de trminos o lmites de propiedades pblicas o particulares, a
que se refieren los artculos 462 del CP y 843 del CC.
En estos casos la vctima tiene un derecho de opcin: i) puede decidir ejercerlas
durante la tramitacin del procedimiento penal y respecto del imputado, y ii) ejercerlas
ante el tribunal civil correspondiente, no slo respecto del autor material del dao, sino
tambin respecto de todo quien, segn la ley, deba responder del dao.
La ley establece que una vez admitida a tramitacin la demanda civil en el
procedimiento penal, no se podr deducir nuevamente ante un tribunal civil (artculo 59,
inciso 2 parte final, CPP). De all que cobre importancia la norma contenida en el artculo
68 del CPP, que admite bajo ciertas condiciones la reproposicin de la demanda en sede
civil.
Finalmente, es preciso destacar que no todos aquellos que son titulares de
acciones civiles encaminadas a obtener la reparacin o indemnizacin de los perjuicios
causados con el hecho punible pueden deducirla en el proceso penal. En efecto, slo la
vctima puede ejercer tales acciones dentro del proceso penal y nicamente
respecto del imputado.
La proteccin del inters de los damnificados por el hecho punible cede ante una
probable prolongacin del procedimiento penal por la ventilacin de acciones civiles de
lato conocimiento o contra terceros extraos al procedimiento penal, circunstancias que
perjudicaran el derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable. La limitacin
reside, tambin, en la necesidad de acotar el mbito del debate sobre la cuestin civil por
su carcter accesorio al debate penal. Es por ello que el legislador excluye absolutamente
a ciertos titulares de la posibilidad de ejercer sus acciones civiles en el procedimiento
penal, o de ejercerlas contra personas distintas del imputado.
18.3.1.- Legitimado activo: la vctima.
Segn Mara Ins Horvitz113 la expresin vctima a que se refiere el artculo 59
del CPP es la vctima penal, esto es, la que ha sufrido daos provenientes directamente
de la lesin del bien jurdico producida por la infraccin de las normas jurdico penales de
prohibicin o mandato (artculo 108, inciso 1, CPP). En otras palabras, slo podr
interponer accin reparatoria o indemnizatoria en el proceso penal el titular del bien
jurdico afectado con el delito que ha sufrido dao; no as, en cambio, la vctima
indirecta114 ni la que haya sufrido perjuicios con ocasin del hecho punible, esto es, como
consecuencia de una relacin causal con el hecho. As por ejemplo, si se persigue
penalmente un delito de lesiones culposas, los daos referidos a la curacin de la vctima
y su incapacidad sobreviniente podrn constituir el objeto central de la reparacin
exigible en sede penal; no lo sern en cambio, los daos que hubiere causado la cada del
113

Ob cit, tomo II, p. 613.

Excepto en el caso de delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido, pues entonces se aplica la
regla especial del art. 108 inciso 2 del CPP.
114

125

cuerpo lesionado en la vitrina de un local comercial, porque no existe un cuasidelito de

daos que pueda ser perseguido penalmente.
Es importante precisar, sin embargo, que no siempre coincidir el sujeto pasivo del
delito con el titular del bien jurdico afectado por el mismo. En efecto, es posible que la
accin de un delito de hurto recaiga sobre un objeto material que no sea de propiedad de
quien fue sujeto pasivo de la accin. Es claro que, en este caso, tanto el dueo o poseedor
de la cosa, como los propietarios de un derecho real sobre la misma o incluso el mero
tenedor, en ausencia del dueo, pueden solicitar la restitucin de la cosa dentro del
proceso penal. No obstante, slo el propietario o poseedor pueden ejercer aquellas
acciones encaminadas a obtener la reparacin de las consecuencias civiles del hecho
punible en el procedimiento penal.
Existen, por otro lado, mltiples casos en que el comportamiento delictivo afecta
diversos bienes jurdicos y, por tanto, a distintas vctimas. As en el caso de un robo con
intimidacin, en que el objeto material sobre el cual recae la accin pertenece a un tercero
distinto del sujeto pasivo de la accin, tendremos a una persona afectada en su bien
jurdico libertad, a travs de la coaccin ejercida sobre el detentador del objeto material
apropiado, y a otra afectada en su bien jurdico propiedad, en cuanto propietaria del
objeto material apropiado. Ambos son vctimas del delito para los efectos de ejercer la
accin civil que corresponda.
En el caso de los delitos contra la vida, en que se hubiere producido la muerte del
ofendido, el CPP establece un orden de prelacin para el ejercicio de los derechos que
corresponden a la vctima en el procedimiento penal. Sin embargo, la accin civil es
transmisible a los sucesores abintestato como testamentarios del titular difunto en los
lmites de su cuota hereditaria, quienes no siempre coincidirn con el orden de prelacin
establecido en el artculo 108 del CPP. Segn Mara Ins Horvitz 115 tienen preferencia las
normas civiles para la decisin de quien pueda constituirse en actor civil en el
procedimiento penal.
18.3.2.- Legitimado pasivo: el imputado.
Desde la perspectiva del legitimado pasivo de la accin civil, la regla general es que
a la obligacin indemnizatoria quedan sujetos tanto el autor directo del dao como sus
herederos (artculo 2316, inciso 1, CC), adems de los responsables por el hecho ajeno
(artculos 2320 y 2322 CC). Tambin es sujeto pasivo de la accin el que recibe provecho
del dolo ajeno, sin ser cmplice, pero slo es obligado hasta concurrencia de lo que valga
el provecho (artculo 2316, inciso 2, CC).
En el proceso penal, sin embargo, slo se autoriza a demandar civilmente al
imputado, queda excluida, por tanto, la posibilidad de ejercer la accin civil en contra del
tercero civilmente responsable, esto es, quien sin participar en el hecho punible responde,
segn la ley civil, por el dao causado por quien lo ha producido. El tercero civilmente
responsable slo puede ser demandado en sede civil.
Esta situacin obliga a la vctima actor civil que dedujo su demanda civil slo
contra el imputado a replantearla contra los dems responsables civiles ante el tribunal
civil correspondiente. No es aplicable a este caso la norma contenida en el inciso 2 del
artculo 59 del CPP, que impide deducir nuevamente ante un tribunal civil la demanda de
la vctima que ha sido admitida a tramitacin en sede penal. En efecto, en la especie no
concurre la triple identidad de la accin que impedira su ejercicio en sede civil, pues en
115

Ob cit, tomo II, p. 615.

126

el primer caso la vctima dirige su accin contra el imputado y en el segundo, contra los
dems responsables civiles derivados del hecho punible daoso.
18.4.- Desistimiento y abandono de la accin civil.
La accin civil derivada del hecho punible es enteramente renunciable por su
titular. Por ello, el desistimiento de la vctima es posible en cualquier estado del
procedimiento (artculo 64, inciso 1, CPP).
Por otro lado, la ley sanciona la falta de inters en el sostenimiento de la accin
civil, esto es, cuando la vctima omite ciertas actuaciones relevantes del procedimiento. La
sancin del legislador se produce a travs de la institucin del abandono de la accin. En
efecto, la ley considera abandonada la accin civil interpuesta en el procedimiento penal
si la vctima no comparece, sin causa justificada, a la audiencia de preparacin del juicio
oral o a la audiencia del juicio oral (artculo 64, inciso 2, CPP).
El abandono de la accin civil en el procedimiento penal impedir a la vctima
ejercerla nuevamente en sede civil (artculo 59, inciso 2, CPP).
18.5.- Extincin de la accin penal y de la accin civil.
La independencia entre la accin penal y la accin civil derivada del delito se
afirma en que la segunda se deriva del hecho punible y no de su consideracin como
injusto culpable acreedor de pena (delito). Por ello, es posible que se encuentre extinguida
la responsabilidad penal por muerte del hechor, por amnista o indulto; sin embargo,
subsistir la responsabilidad civil derivada del mismo hecho (artculo 67 CPP).
Por su parte, la extincin de la accin civil no produce la extincin de la accin
penal para la persecucin del hecho punible (artculo 65 CPP). Pero si slo se ejerce la
accin civil respecto de un hecho punible de accin penal privada la ley considera
extinguida, por esa circunstancia, la accin penal. Se aclara que para estos efectos no
constituir ejercicio de la accin civil la solicitud de diligencias destinadas a preparar la
demanda civil o a asegurar su resultado, que se formule en el procedimiento penal
(artculo 66 CPP).
18.6.- La demanda civil en el proceso penal.
18.6.1.- Preparacin de la demanda civil.
El Cdigo permite al actor civil preparar su demanda (artculo 61, incisos 1 y 2,
CPP), hecho que conlleva un importante efecto procesal: tal actuacin suspende el
trmino de la prescripcin de la accin civil, que es de cuatro aos desde la perpetracin
del acto (artculo 2332 CC). No obstante, si con posterioridad no se deduce demanda en la
oportunidad procesal pertinente, la prescripcin deber considerarse como no suspendida
(artculo 61, inciso final, CPP).
La preparacin de la demanda slo se puede efectuar despus de la formalizacin
de la investigacin y se verifica solicitando la prctica de diligencias necesarias para
esclarecer los hechos objeto de su demanda. La proposicin de diligencias y asistencia del
actor civil en las mismas se regir por las normas previstas en los artculos 183 y 184 del
CPP.
Tambin se puede preparar la demanda, con el fin de asegurar sus resultados,
solicitando medidas cautelares reales.

127

18.6.2.- Oportunidad para interponer la demanda civil y sus formalidades.

La oportunidad procesal para deducir la demanda civil corresponde al trmino
previsto en la ley para que el querellante adhiera a la acusacin o acuse particularmente,
esto es, la prevista en el artculo 261 del CPP, que corresponde a la etapa intermedia del
procedimiento (artculo 60 CPP).
Cuando sea el propio querellante quien demande civilmente, deber hacerlo
conjuntamente con su escrito de adhesin o acusacin particular. Si se trata de un actor
civil no querellante, deber efectuarse por escrito en la oportunidad ya sealada.
La demanda civil debe cumplir con los requisitos establecidos en el artculo 254
del CPC y, adems, la indicacin de los medios de prueba que har valer en el juicio oral
en los trminos expresados en el artculo 259 del CPP.
18.7.- Actuaciones del demandado civil.
El acusado demandado deber oponer las excepciones que correspondan y
contestar la demanda civil en las oportunidades procesales a que se refiere el artculo 263
del CPP, esto es, por escrito hasta la vspera de la audiencia de preparacin de juicio oral
y, en forma verbal, en la audiencia misma (artculo 62 CPP).
Adems, en esas oportunidades, el demandado podr sealar los vicios formales
de que adolezca la demanda civil, solicitando su correccin.
Finalmente, el demandado deber sealar los medios probatorios de que piensa
valerse en el juicio oral, de la forma indicada en el artculo 259 del CPP.
18.8.- Curso de la accin civil ante la suspensin o terminacin del
procedimiento penal.
La accin civil ejercida en el procedimiento penal tiene carcter accesorio respecto
de la persecucin penal del hecho punible. De all que ella slo pueda ser ejercida y
sostenida mientras el procedimiento penal se encuentre pendiente, esto es, desde que se
ha promovido la persecucin penal en contra de una o ms personas, y precluye o caduca
tal posibilidad con la terminacin del procedimiento por cualquier razn o se decide su
continuacin conforme a ritos especiales que, por su naturaleza, impiden el debate sobre
cuestiones accesorias a la cuestin penal (artculo 412, inciso final, CPP).116 Sin embargo,
existe una excepcin de gran relevancia en el inciso final del artculo 68 del CPP.
El precepto citado establece que si antes de comenzar el juicio oral el
procedimiento se termina o se suspende por cualquier causa, sin decisin acerca de la
accin civil deducida oportunamente, o se resuelve su continuacin conforme a las
normas que regulan el procedimiento abreviado, surge la facultad para la vctima de
presentar su demanda civil ante el tribunal civil correspondiente en el plazo de 60 das
siguientes a aquel que, por resolucin ejecutoriada, se disponga la suspensin o
terminacin del procedimiento penal. La ley dispone, adems, que el trmino de
prescripcin de la accin civil continuar interrumpido (suspendido) durante dicho lapso
de 60 das, pero si la demanda civil no se interpone oportunamente, la prescripcin
continuar corriendo como si no se hubiere interrumpido (suspendido).
La demanda civil y la resolucin que recaiga en ella debern notificarse por cdula
y el procedimiento se sujetar a las reglas del procedimiento sumario (artculo 68, inciso
2, CPP). Por otro lado, si en el procedimiento penal se hubieren decretado medidas
116

Idnticas razones se dan respecto del procedimiento simplificado donde slo puede plantearse el ejercicio
de la accin civil encaminada a obtener la restitucin de la cosa o su valor, segn lo dispuesto en el artculo
393, inciso 3, del CPP.

128

cautelares reales, stas se mantendrn vigentes durante el lapso de 60 das de que la

vctima dispone para presentar su demanda en sede civil, transcurrido el cual quedarn
sin efecto si, solicitadas oportunamente, el tribunal civil no las mantiene (artculo 68,
inciso 3, CPP).
El inciso final del artculo 68 del CPP establece la excepcin al principio de
accesoriedad procesal de la accin civil respecto del procedimiento penal. En efecto, con
arreglo a dicha disposicin si comenzado el juicio oral se dicta sobreseimiento de
acuerdo a las prescripciones del CPP, el tribunal deber continuar con el juicio para el
solo conocimiento y fallo de la cuestin civil.
La decisin legislativa pareciera fundarse en razones de economa procesal, pues
no parece lgico obligar a la vctima a interponer su accin en sede civil si el debate sobre
las acciones civiles provenientes del delito puede llevarse a cabo ante un juicio oral ya
iniciado y ante un tribunal constituido que, en todo caso, tiene competencia para conocer
de dichas acciones.117 En consecuencia, el carcter de accesoria a la persecucin penal de
la accin civil se pierde una vez iniciado el debate.
18.9.- Accin civil en el juicio oral.
El debate civil en el proceso penal se rige por las normas del CPP. En
consecuencia, aqul se sustanciar en forma oral y pblica, y de acuerdo a todos los
principios que rigen el juicio oral. La sentencia definitiva deber pronunciarse sobre la
demanda civil y la pretensin reparatoria del actor civil fijando el monto de las
indemnizaciones a que hubiere lugar.
La prueba se sujetar a las normas civiles en cuanto a la determinacin de la
parte que debe probar (onus probandi) y a las disposiciones del CPP en cuanto a su
procedencia, oportunidad, forma de rendirla y apreciacin de su fuerza probatoria
(artculo 324, inciso 1, CPP).
Finalmente, la independencia de la accin civil sobre la accin penal se muestra
en la regla del artculo 67 del CPP, al sealar que la circunstancia de dictarse sentencia
absolutoria en materia penal no impedir que se d lugar a la accin civil, si fuere
legalmente procedente. Regla que se repite en el artculo 349 del mismo texto legal, que
impone al tribunal, aun en el caso de absolucin del imputado, un pronunciamiento
acerca de la demanda civil vlidamente interpuesta.
Puede suceder que el tribunal no alcance a adquirir conviccin respecto de la
participacin culpable del acusado en el hecho, por existir alguna duda razonable
respecto de la misma, pero s considere suficiente la prueba producida en el juicio para
establecer su responsabilidad civil por el hecho daoso imputado. Pero tambin existen
muchos otros supuestos en que es perfectamente posible que se absuelva al acusado,
quien, no obstante, deber responder civilmente por el dao producido. As en los casos
de absolucin por concurrir una causal de exculpacin, una causal de extincin de la
responsabilidad criminal o una excusa legal absolutoria.
En cuanto a los efectos de la sentencia condenatoria en el proceso civil nos
remitimos a lo sealado en los artculos 178 y 179 del CPC, aspecto que ya fue
comentado.118
19.- La nulidad procesal.
117

Si se trata de un motivo de suspensin del juicio ya iniciado, si bien se puede continuar para decidir la
accin civil, creemos que ese tribunal quedar inhabilitado para conocer del juicio penal, una vez que se den
las condiciones de recomenzar. Art. 195 N 8 COT.
118
Profundiza en este tema Mara Ins Horvitz, ob cit, tomo II, p. 626.

129

19.1.- Concepto.
En general se ha dicho que la nulidad procesal es una sancin por la cual la ley
priva al acto jurdico de sus efectos normales cuando en su ejecucin no se han
observado las formas prescritas para ellos.119
Para los efectos procesales penales podemos decir que es una sancin destinada a
restar eficacia a aquellas diligencias o actuaciones judiciales defectuosas que no han
respetado en su ejecucin los requisitos exigidos por la ley y que ocasionan a los
intervinientes un perjuicio reparable nicamente con tal declaracin.
Se trata, evidentemente, de una sancin procesal en cuya virtud el tribunal, de
oficio o a peticin de parte, anula actuaciones judiciales viciadas.
La finalidad de esta institucin es evitar situaciones de anormalidad procesal, por
irregularidades en la tramitacin y en la persecucin, segn la amplitud que se le d a la
potestad anulatoria del ente jurisdiccional, por la inobservancia o infraccin de requisitos
o exigencias legales, que determinan la ausencia de elementos constitutivos de un debido
proceso, o inciden en ellos afectando las posibilidades de actuacin de las partes, o
impiden la consecucin de los fines del acto.
El contexto acusatorio del nuevo sistema de justicia penal incide fuertemente en el
sentido de esta nulidad. En efecto, el mero incumplimiento de las formas procesales no es
suficiente para determinar su procedencia, aquella inobservancia que antes era vista
como un atentado al procedimiento mismo,120 en la actualidad debe analizarse en relacin
con las partes del juicio, verdaderos interesados en que ste se desarrolle en forma debida
(debido proceso). As las cosas, al tribunal, como tercero imparcial, slo le corresponde
articular esos intereses, cautelando las garantas de un juicio justo.
Del sistema inquisitivo al acusatorio se ha producido una evolucin desde la
consideracin nica de la ley procesal, pasando por la valoracin del tribunal, hasta llegar
a la valoracin del inters de la parte perjudicada.
Comenta Julin Lpez121 que resulta actualmente pacfico que no todo vicio de
forma conlleva necesariamente a la nulidad de los actos procesales, sino que, por
aplicacin del principio de trascendencia, slo resulta anulable el acto cuando ella
acarrea un perjuicio para los intervinientes. Como explicaba Couture no hay nulidad de
forma si la desviacin no tiene trascendencia sobre las garantas esenciales de la defensa
en juicio.
19.2.- Actuaciones o diligencias anulables.
Desde ya debemos dejar sentado que la nulidad procesal puede ser planteada y
declarada respecto de cualquier acto viciado, sea que ste haya tenido lugar en la etapa de
investigacin, durante la fase de preparacin o de juicio oral.
En cuanto al alcance de la competencia anulatoria del tribunal, en la prctica
hemos podido observar, bsicamente, dos opiniones:
Para algunos, como la ley habla de nulidades procesales, actuaciones o
diligencias judiciales e inobservancia de formas procesales, esta sancin legal slo es
aplicable a los actos que se realizan ante o por el tribunal, mas no aquellas diligencias

119

ALSINA Hugo, citado por Julin Lpez, ob cit, tomo II, p. 392.
En un sistema inquisitivo, formalista, la ms mnima alteracin de las formas predispuestas produca la
invalidacin de la actividad procesal. Se consideraba nulo todo aquello que se hiciera en contra de la ley.
121
Ob cit, tomo II, p. 393.
120

130

realizadas por el MP o por la Polica en su labor investigativa y protectora. Esta tesis se

apoya, adems, en la historia legislativa.122
Para otros, en cambio, la voz actuacin o diligencia judicial tiene un sentido ms
amplio que abarca aquellas expresiones humanas que se realizan en el transcurso del
procedimiento, sea para darle inicio, durante su desarrollo y una vez finalizado, en
relacin a su ejecucin. Son realizados por las partes, el tribunal, los rganos de
persecucin o sus auxiliares y tienen como marco de accin la Constitucin, los tratados
internacionales pertinentes y las leyes procesales.123
En este ltimo sentido, los actos procesales contenidos en esos cuerpos
normativos expresan roles que deben respetarse, son estndares de conducta permitidos
en el ejercicio de las facultades procesales y cometidos funcionarios. Son formas que
garantizan derechos y, a su vez, constituyen lmites que aseguran la dignidad del hombre.
Se inclina por esta segunda tesis el profesor Alex Carocca, quien manifiesta que
las diligencias de investigacin y, en general, toda actividad de las partes y del tribunal
que conforman un proceso, deben desarrollarse respetando determinadas normas legales,
que constituyen precisamente los procedimientos. Entonces, en la medida que esas
actuaciones de las partes y del tribunal no se ajusten a esas normas legales, se hacen
acreedoras a una sancin, que consiste en la privacin de sus efectos, que es denominada
nulidad procesal.124
El tema no es pacfico e incide, de un modo relevante, en el control que ejerzan los
tribunales penales, especialmente los JG, sobre la actuacin de los rganos de
persecucin, esto es, la Polica y el MP.
De otro lado, podemos dividir las causales que justifican la sancin procesal en
anlisis de la siguiente manera:
a).- La mera inobservancia de formas procesales que causa perjuicio a los
intervinientes, entendiendo la ley que existe perjuicio cuando la inobservancia de las
formas procesales atenta contra las posibilidades de actuacin de cualquiera de los
intervinientes (artculo 159 CPP).
Son tres las condiciones que, en este caso, hacen procedente la nulidad:
i).- La inobservancia de la forma procesal;
ii).- El inters de la parte, que est dado por el perjuicio de la misma, y
iii).- Que ese perjuicio sea reparable nicamente con la declaracin de nulidad.125
Aunque el Cdigo no es muy explcito, parece ser que la inobservancia en cuestin
dice relacin con formas procesales contingentes, relativas a las particularidades del
procedimiento, a su ritualidad. Por ejemplo, si la notificacin se realiz en un lugar
distinto del domicilio sealado por la parte, se ha atentado contra las formas procesales,
122

La redaccin original del artculo 159 permita, en trminos amplios, la declaracin de nulidad de las
actuaciones o diligencias defectuosas del procedimiento, lo que permita entender incluidas las practicadas
por el Ministerio Pblico y la polica. Sin embargo, dicho texto fue modificado por el Senado, precisando que
la nulidad slo poda declararse con relacin a las actuaciones o diligencias judiciales, quedando as en
definitiva. Se argument que no resultaba aplicable a las diligencias realizadas por el Ministerio Pblico, pues
respecto de ellas la ley no contempla mayores formalidades, lo que no es efectivo si se revisa
meticulosamente el CPP y, por lo dems, ha quedado demostrado en estos aos de vigencia del nuevo sistema
de justicia penal.
123
En este sentido OBLIGADO, Daniel y DI MASI, Gerardo en Nulidades del Proceso Penal, Editorial
Jurdica Nova Tesis, Argentina, febrero de 2004, pp. 34 y 35.
124
Ob cit., pp 96 y 97.
125
Reflejo del principio de trascendencia. Pas de nullit sans grief (no hay nulidad sin perjuicio); la nulidad
no existe en el mero inters de la ley.

131

mas ello no basta para anular la actuacin, es preciso adems que tal infraccin cause un
perjuicio al interesado, de modo tal que por esta circunstancia deje de ejercer facultades
que la ley le concede. Por el contrario, si el acto infractor cumple la finalidad buscada, en
el ejemplo, se informa eficientemente a la parte del inicio de un plazo, aun cuando no se
trata de su domicilio, no procede anular el acto por falta de perjuicio.
b).- Infracciones que afectan el pleno ejercicio de garantas y derechos
constitucionales o legales de los intervinientes, en cuyo caso basta con el
establecimiento de la infraccin, pues el perjuicio se presume de derecho (artculo 160
CPP).
Creemos que en este caso la infraccin debe recaer en formas procesales
esenciales, derechos y garantas de los intervinientes y principios del sistema, cuyo
cumplimiento determina la regularidad de un debido proceso. Adems, no se trata de
inobservancias leves, sino de irregularidades severas que afectan el pleno ejercicio de
tales derechos y garantas.
Por ejemplo, las actuaciones delegadas se encuentran prohibidas en cautela del
principio de inmediacin, de modo que la infraccin a ese derecho legal de las partes,
consistente en que esos actos se realicen por o ante el Juez, produce la nulidad de la
actuacin viciada (artculos 35 y 266 CPP).
Cosa similar sucede con la ausencia del fiscal o defensor en cualquier actuacin
donde la ley exija expresamente su participacin (artculos 103, 269, 284 y 286 CPP). Ello
tambin como un reflejo del principio de inmediacin.
Al efectuar la distincin precedente hemos interpretado los preceptos aludidos
entendiendo que no siempre es necesario que se produzca una afectacin de garantas
constitucionales, pues es posible concebir inobservancia de formas procesales que, no
obstante no conllevar tal vulneracin, dan lugar igualmente a la nulidad.
Esa no es, en todo caso, la nica forma de interpretar las normas en anlisis. En
efecto, tambin se ha sostenido que el artculo 159 del CPP exige siempre la infraccin de
la garanta del debido proceso y que el artculo 160 del mismo cuerpo legal no constituye
ms que una forma de objetivar la existencia del perjuicio al que alude el artculo 159
cuando expresa que este existe cuando la inobservancia de las formas procesales atenta
contra las posibilidades de actuacin de cualquiera de los intervinientes en el
procedimiento.
Segn Julin Lpez126 esta ltima interpretacin es la que parece haber inspirado
la discusin legislativa de la norma, ya que existe constancia de que el Senado acept la
idea de instaurar una presuncin de derecho del perjuicio, en forma anloga a los motivos
absolutos de nulidad que se contemplan en el recurso respectivo, lo que permite superar
las dificultades que se han producido por el ritualismo del recurso de casacin. Mas esta
aproximacin no le parece persuasiva, porque si la alusin del artculo 159 al atentado
contra las posibilidades de actuacin de cualquiera de los intervinientes en el
procedimiento debe entenderse como una referencia al derecho al debido proceso, cada
vez que estuviramos en la hiptesis del artculo 159 estaramos, a su vez, en la hiptesis
del artculo 160, porque se tratara inevitablemente de una infraccin que habra
impedido el pleno ejercicio de las garantas y de los derechos reconocidos en la
Constitucin, o en las dems leyes de la Repblica. Agrega, que esta identidad entre
ambas convertira una de las dos disposiciones legales en superflua y tornara
inoperantes otras disposiciones del mismo ttulo del CPP, que estn fundadas
precisamente en una distincin entre ellas. As ocurre, por ejemplo, con la que distingue
126

Ob cit., tomo II, p. 395.

132

entre la posibilidad de declarar la nulidad de oficio (artculo 163 CPP) u obtener el

saneamiento de la nulidad en conformidad a la ley (artculo 164 CPP). Pero estima ms
decisivo el hecho de que esta interpretacin contradice el propio tenor del artculo 160,
porque ste establece una presuncin de derecho de perjuicio alternativa al caso de
infraccin de garanta de rango constitucional, al sealar que se aplica tambin en el caso
de que la infraccin haya impedido el pleno ejercicio de las garantas y de los derechos
reconocidos en las dems leyes de la Repblica. De esto se deduce, claramente, que
puede existir nulidad procesal por infraccin de normas de rango legal sin que sea
siempre necesario que est comprometida simultneamente una garanta de rango
constitucional.
Concluye que la nica interpretacin que permite la coexistencia lgica de las
disposiciones de los artculos 159 y 160 del CPP supone que, cuando la primera de estas
disposiciones alude a una inobservancia que atenta contra las posibilidades de actuacin
de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento, no est aludiendo a la garanta
del debido proceso, sino a la posibilidad de que la inobservancia tenga la potencialidad de
influir finalmente en lo dispositivo de la sentencia.
En el mismo sentido Alex Carocca apunta que la exigencia del perjuicio impondra
como requisito que las infracciones a las normas de procedimiento se tradujeran en una
desventaja respecto a sus posibilidades de obtener una decisin jurisdiccional
favorable.127
Puesto as, el artculo 159 del CPP no manifiesta ninguna exigencia respecto a la
jerarqua de la norma infringida, la que podra ser constitucional o legal, como lo admite
el artculo 160 del CPP. Bajo este concepto, el artculo 160 cobra un sentido
completamente nuevo y distinto, ya que al presumir de derecho la existencia del perjuicio
frente a la infraccin de un derecho o garanta constitucional o legal, afirma que el
afectado est eximido de demostrar que la inobservancia formal ha incidido en la
sentencia definitiva, lo que implica que estara privilegiando, en tales casos, la proteccin
de la garanta con prescindencia del efecto que su infraccin hubiere tenido en la
resolucin de la controversia, aspecto en el cual s puede ser comparado con los motivos
absolutos de nulidad del artculo 374 del CPP, ya que a ellos no se aplica la exigencia de
influencia en lo dispositivo de la sentencia.
Con este enfoque la nulidad procesal no requiere siempre de la inobservancia de
una norma de rango constitucional, sino que basta la infraccin de una norma de rango
legal cuyo resultado sea el de atentar contra las posibilidades de actuacin de cualquiera
de los intervinientes, perjudicando sus posibilidades de obtener una decisin favorable.
19.3.- Clasificaciones de la nulidad.
Solo con fines didcticos sealaremos algunas clasificaciones que suelen realizarse
respecto de esta sancin procesal.
a).- Segn si la sancin se encuentra expresamente sealada en la ley o no la
nulidad se divide en:
a.1).- Nulidad expresa. En cuyo caso la ley previene determinadamente los casos
de incumplimiento de formas procesales que producen ese efecto.
As ocurre con la nulidad del juicio oral decretada por el mismo tribunal, por
suspensin de la audiencia o interrupcin del juicio por un perodo superior a diez das
127

Ob cit., p. 97.

133

(artculo 283, inciso 3, CPP) y en la nulidad del juicio por omisin del pronunciamiento
de la decisin de absolucin o condena, o por no dictar la sentencia en los plazos legales
(artculos 343, inciso 3, y 344 CPP).
Tambin sirve de ejemplo lo sealado en el artculo 286, inciso 1, del CPP en
tanto dispone que la presencia del defensor del acusado durante toda la audiencia de
juicio es un requisito de validez del mismo. Norma que es una consecuencia de lo
estatuido en trminos ms generales en el artculo 103 del mismo cuerpo legal, al
expresar que La ausencia del defensor en cualquier actuacin que la ley en que la ley
exigiere expresamente su participacin acarrear la nulidad de la misma
a.2).- Nulidad implcita. Opera aun en ausencia de conminacin expresa, pero
surge evidente ante la improcedencia de una actuacin prohibida o que no cumple las
exigencias legales.
Sirve para este tipo de nulidades el ejemplo de la notificacin efectuada en
domicilio errneo, sealado precedentemente.
Otro caso podra ser la declaracin del imputado en la etapa de investigacin bajo
condiciones prohibidas, que coaccionan su voluntad (artculos 195 y 196 CPP). Asimismo,
la ausencia del imputado a las audiencias de formalizacin (artculo 232 CPP) y de juicio
(artculo 285 CPP); la realizacin de una prueba anticipada sin previa formalizacin o sin
el cumplimiento de las solemnidades exigidas para dicha actuacin (artculos 191 y 230,
inciso 2, CPP).
b).- Segn el inters en juego y la posibilidad de saneamiento del acto nulo, la
nulidad se divide en:
b.1).- Nulidad absoluta. La nulidad es absoluta cuando un inters pblico
indisponible aparece comprometido en la observancia de la forma.
En ella se da una mayor gravedad en lo que respecta a la calidad e intensidad de la
ineficacia que el vicio provoca, por lo mismo faculta, por lo general, al tribunal para
declararla de oficio.
Atendida su trascendencia, pueden ser reclamadas y declaradas en cualquier
estado del proceso, lo que excluye la posibilidad de convalidacin, quedando como vlidas
nicamente merced a los efectos de la cosa juzgada.
b.2).- Nulidad relativa.
Se ha dicho que la nulidad es relativa cuando por la magnitud de la infraccin, la
ley la condiciona a la peticin de parte interesada, sin la cual no corresponde declararla, y
puede subsanrsela por el consentimiento expreso o tcito de los interesados.
19.4.- Legitimacin activa.
Slo pueden solicitar la declaracin de nulidad los intervinientes perjudicados por
el acto viciado y que no hubieren concurrido a causarlo (artculo 162 CPP).
Se insiste en el elemento perjuicio y opera la mxima de que nadie puede
aprovecharse de su propio dolo o descuido (teora de los actos propios).
En ejercicio de su funcin cautelar, si los tribunales penales estiman que se ha
producido un acto viciado y la nulidad no se ha saneado an, debe poner este hecho en
conocimiento de la parte perjudicada, a fin de que proceda como crea convenir a sus
derechos. Ahora, si se trata de infracciones que impidan el pleno ejercicio de sus derechos
y garantas, puede, adems, declarar la nulidad de oficio (artculo 163 CPP).
19.5.- Tramitacin del incidente de nulidad procesal.

134

Para estudiar este tpico es preciso distinguir si el acto que se estima viciado se
produjo en audiencia o no (artculo 161 CPP).
19.5.1.- Vicio que se produce en una actuacin verificada en audiencia.
En este caso el interviniente perjudicado debe impetrar la nulidad verbalmente y
dentro de la audiencia. Lgicamente, esta hiptesis supone que el interviniente interesado
en impetrar la nulidad haya estado presente en la audiencia, de otro modo resulta
imposible cumplir con la forma de tramitacin exigida.
En consecuencia, aun cuando se trate de un vicio verificado durante una
audiencia, el interviniente afectado ausente podr plantear la nulidad por escrito y
fundadamente dentro del plazo de cinco das. De no entenderlo as, todos los vicios
cometidos en una audiencia en perjuicio del interviniente que no compareci quedaran
subsanados por el solo hecho de la incomparecencia, lo que no parece razonable, si se
tiene en consideracin que en muchos casos ser la propia audiencia la impugnada como
acto viciado.128
19.5.2.- Vicio que se produce fuera de audiencia.
En esta hiptesis la solicitud deber plantearse por escrito y ser fundada, dentro
del plazo de cinco das contado desde que el afectado haya tomado conocimiento
fehaciente del acto cuya invalidacin persiga. Pero no podr reclamarse la nulidad de
actuaciones verificadas durante la etapa de investigacin despus de la audiencia de
preparacin de juicio oral.
En ambos casos, la solicitud de nulidad debe tramitarse incidentalmente, 129 salvo
que haya sido presentada extemporneamente, en cuyo evento debe ser declarada
inadmisible.
Al tramitar y resolver el incidente el tribunal debe tener en cuenta el principio de
celeridad, optando por decisiones oportunas y eficientes, mejor aun si utiliza los
mecanismos saneadores de la nulidad, aunando las voluntades de los intervinientes hacia
un avance regular del proceso.
19.6.- Prueba de la nulidad.
Dado que la existencia de la nulidad (el vicio) y el perjuicio deben ser demostrados
(salvo el caso en que ste se presume de derecho) es preciso analizar qu se prueba,
cmo se prueba y a quin corresponde probar.
19.6.1.- Objeto de la prueba.
En lo que hace al vicio, debe probarse la actuacin impugnada y respecto del
perjuicio debemos distinguir: 1) Si se trata de actuaciones o diligencias defectuosas en
razn de infraccin de formas procesales legales (sin afectacin de un derecho o garanta
constitucional) adems de probar el defecto alegado, debe establecerse de qu modo ese
defecto o inobservancia perjudican al interviniente, atentando contra sus posibilidades de
actuacin y futuro resultado en el juicio; y 2) Si se trata de actuaciones o diligencias
defectuosas en razn de una infraccin que impide el pleno ejercicio de las garantas y
derechos fundamentales, adems de la prueba del acto viciado debe justificarse cmo esa
128

Por ejemplo, se verifica una audiencia de prueba anticipada, sin haber citado a un interviniente. No se
puede impedir que el afectado promueva despus el incidente de nulidad de la referida audiencia.
129
Si la tramitacin del incidente es escrita, pueden aplicarse, en lo aplicable, las normas que el CPC entrega
en los artculos 82 y siguientes.

135

infraccin ha impedido el pleno ejercicio de tales derechos y garantas. Hecho lo anterior,

se presume de derecho la existencia del perjuicio.
La existencia del acto viciado no parece ofrecer dificultades cuando ste se hace
consistir en actuaciones materiales, constatables objetivamente; el problema se genera
cuando el vicio reside en un aspecto subjetivo (por ejemplo el uso de coaccin psicolgica),
que no se manifiesta claramente en el mundo externo.

19.6.2.- Cmo se prueba.

En ambos casos, creemos que todo medio de prueba es vlido para demostrar el
acto viciado y el perjuicio que ste provoca, pudiendo tambin recurrir al razonamiento
jurdico, infiriendo hechos e interpretando la norma.
Surge entonces la duda acerca de la forma en que el tribunal recibir la
informacin necesaria para decidir.
Basta con la argumentacin de las partes en un debate oral? No ser necesario,
adems, recibir pruebas en un contexto contradictorio?
En la prctica, se observa dispersin de opiniones sobre el particular. Hay
tribunales que han recibido prueba (declaracin de testigos) en forma previa a la decisin
de una nulidad procesal; otros, en cambio, no han permitido tal posibilidad, no obstante
mediar ofrecimiento del interviniente interesado en ese sentido.
Sin tomar partido en esta discusin, consideramos que el tribunal al resolver debe
tener en cuenta los valores en juego y optar por una de estas soluciones. Por un lado,
aceptar pruebas parece adecuado, ya que el tribunal requiere la mejor informacin para
resolver y justificar su decisin; de otro lado, el rgano jurisdiccional debe ser cuidadoso
en el uso de esta posibilidad, evitando obstculos en el progreso del proceso y demoras en
la solucin del conflicto penal.
19.6.3.- Carga de la prueba.
Cuando los actos viciados son manifiestos, palmarios, flagrantes, no parece
necesario debatir sobre este aspecto. En cambio, cuando el acto impugnado no es
manifiesto toma vigencia el debate sobre quin debe probar la irregularidad.
No existe norma expresa que resuelva este punto, por lo que resulta necesario
recurrir al criterio de normalidad, mismo que emplea la legislacin civil.
Pensamos que la regla general est dada por la regularidad de las actuaciones o
diligencias judiciales, incluso se ha llegado a sostener que los actos procesales estn
amparados por una presuncin de licitud, en tanto no se pruebe lo contrario. En
consecuencia, aquel que reclama acerca de la regularidad de una actuacin judicial
deber probar tal circunstancia.
Algunas voces se han levantado en contrario, sosteniendo que en aquellos actos
donde los funcionarios pblicos tienen un deber cautelar (respeto y vigencia de los
derechos fundamentales de las personas) y, por ende, obligaciones que cumplir en ese
sentido, puesta en duda la regularidad de la actuacin, corresponde al organismo
persecutor demostrar que se ha actuado dentro de los parmetros legales.
En este ltimo caso se estara propugnando una carga probatoria dinmica, que
se desplaza del denunciante del vicio al denunciado (el Estado persecutor), por la mejor
posibilidad y disponibilidad probatoria en que debera encontrarse. Se trata de una teora
relacionada con el tema del onus probandi, de aplicacin excepcional y con carcter de

136

subsidiaria de las reglas tradicionales, flexibilizando reglas fijas y abstractas que, para el
caso concreto, pudieran resultar inadecuadas.
Profundizaremos este punto con ocasin del anlisis de la regla de exclusin y
tambin en el estudio de la sentencia definitiva penal.
19.7.- Saneamiento de la nulidad.
De acuerdo a la ley, las nulidades quedan subsanadas en los siguientes casos
(artculo 164 CPP):
a).- Si el interviniente perjudicado no impetra su declaracin oportunamente;
b).- Si acepta expresa o tcitamente los efectos del acto viciado;130 y
c).- Cuando, a pesar del vicio, el acto cumpliere su finalidad respecto de todos los
interesados.131
Como se puede apreciar, en los dos primeros casos el consentimiento expreso o
tcito de la parte perjudicada sanea la eventual nulidad. Por su parte, en la tercera
hiptesis, es el cumplimiento del fin del acto respecto de todos los intervinientes el que da
por subsanado el vicio.
Cuando el vicio se sanea por accin de la voluntad de los intervinientes, expresa o
tcita, creemos que es ms preciso hablar de convalidacin.
No obstante lo sealado, el saneamiento de la nulidad en nuestro sistema no opera
de un modo absoluto. En efecto, si analizamos la frase final del artculo 164 del CPP,
observaremos que existe un importante lmite de esta purga del vicio, en cuya virtud no
opera cuando se trata de infracciones que hayan impedido el pleno ejercicio de las
garantas y derechos constitucionales y legales.
Parece ser, entonces, que si la forma procesal vulnerada es esencial (afecta el
derecho fundamental a un debido proceso), no es susceptible de saneamiento y puede ser
declarada de oficio; en cambio, si la forma procesal no es esencial (incide nicamente en
la ritualidad del procedimiento, pero no afecta el debido proceso de un modo sustancial)
puede sanearse.132
Sobre este ltimo punto debe tenerse en cuenta que las formas procesales no
constituyen un fin en s mismo, sino que son un instrumento para fijar estndares de
actuacin y asegurar los derechos de las personas en juicio.133 As entendida, la nulidad
viene a ser la ultima ratio del sistema de sanciones procesales.
Analizada la jurisprudencia de los nuevos tribunales penales, es posible sostener
una cierta tendencia a cambiar el eje del anlisis formal hacia el anlisis funcional,
entendiendo que la funcin de las formas procesales es cautelar los derechos y garantas
de las partes y, eventualmente, de terceros afectados.
19.8.- Efectos de la declaracin de nulidad.
En primer lugar, debemos decir que la declaracin de nulidad de un acto produce
su invalidez, y lgicamente establece su ineficacia procesal, esto es, hay una privacin de
130

Principio de convalidacin.
Principio de instrumentalidad de las formas.
132
En contrario, Di Masi y Obligado, ob cit, p. 81. Sostienen que no caben en un sistema acusatorio las
nulidades absolutas, ni aun en el caso que el defecto comprometa disposiciones de orden pblico, como la
organizacin, composicin o competencia de los rganos judiciales. Estiman que la nulidad cede en inters de
la parte perjudicada y es concurrente con la carga de impugnacin que a ella le incumbe. Concluyen que todas
las nulidades del procedimiento son relativas y susceptibles de convalidacin, si no se requiere su declaracin
oportunamente.
133
Principio de instrumentalidad de las formas.
131

137

los efectos que produjo o que estaba produciendo, impidindose los que pudiera producir
en el futuro.
Dicha consecuencia puede extenderse a otros actos que no son originalmente
nulos. Por ello la ley seala que la declaracin de nulidad del acto conlleva la ineficacia de
los actos consecutivos que de l emanaren o dependieren. En consecuencia el tribunal, al
efectuar la declaracin, debe determinar concretamente cules son los actos a los que ella
se extendiere y, siendo posible, ordenar que se renueven, rectifiquen o ratifiquen
(artculo 165, incisos 1 y 2, CPP).
Se trata del efecto derivado del acto declarado nulo, de modo que toda actuacin o
diligencia posterior que se encuentre vinculada al acto viciado, debe tambin ser
declarada nula, exigiendo la ley al tribunal que lo seale con toda claridad en su decisin.
No es necesario que exista una peticin especfica de parte en ese sentido.
Producto de lo anterior, eventualmente, ser necesario renovar o rectificar las
actuaciones invalidadas. Sin embargo, no puede retrotraerse el procedimiento a etapas
anteriores, a pretexto de repeticin del acto, rectificacin del error o cumplimiento del acto
omitido, salvo que ello correspondiere de acuerdo con las normas del recurso de nulidad
(artculo 165, inciso 3, CPP).
A modo de ejemplo la propia ley seala que si durante la audiencia de preparacin
del juicio oral se declara la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la etapa
de investigacin, el tribunal no puede ordenar la reapertura de sta; por su parte, las
nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraern
el procedimiento a la etapa de investigacin o a la audiencia de preparacin de juicio oral.
La renovacin del acto se efecta mediante la reproduccin del mismo, en tanto
que la rectificacin tiene lugar a travs de la correccin de los defectos advertidos en el
acto irregular, se mantiene su estructura no viciada, complementndose con los
elementos faltantes o sustituyendo los elementos defectuosos.
En doctrina se sealan como presupuestos para la renovacin o rectificacin la
necesidad y la posibilidad.134 Es necesaria cuando la estructura misma del proceso o la
observancia de los derechos y garantas de los intervinientes dependen de la validez del
acto impugnado; y es posible cuando materialmente se puede repetir el acto o subsanar
sus defectos.
De lo dicho se desprende que la declaracin de nulidad puede generar tres tipos de
actos:
Aquellos cuya nulidad los elimina definitivamente del proceso, pues no pueden ser
renovados.
Aquellos que la nulidad elimina del proceso, pero pueden ser sustituidos.
Aquellos actos de los cuales la propia nulidad al eliminarlos del proceso,
restablecen la regularidad, por lo que no es necesario su renovacin o
rectificacin.
Finalmente, debemos hacer presente que la ley estima que la solicitud de nulidad
procesal constituye preparacin suficiente del recurso de nulidad, para el caso que el
tribunal no resuelva la cuestin de conformidad a lo solicitado (artculos 165, inciso final,
y 377 CPP).
20.- Otra sancin procesal: la inadmisibilidad.
Por la relacin que tiene con el tema en estudio nos referiremos a continuacin a
otra sancin procesal que en doctrina se denomina inadmisibilidad.
134

Di Masi y Obligado, ob cit, p. 204.

138

Se ha dicho que a travs de ella se impide ab initio la produccin de efectos

procesales con respecto a los actos de las partes y sus auxiliares o de algunos terceros, no
provocados por el tribunal, cumplidos sin observar determinados requisitos de forma o
sin tener la facultad para actuar eficazmente.135
El acto procesal es inadmisible cuando no puede ser realizado en el proceso en la
forma que se lo propone. Existe una imposibilidad jurdica de introducirlo en el proceso.
Este concepto amplio y descriptivo comprende dos aspectos: el defecto en la forma
exterior (criterio objetivo) y el defecto en el poder para cumplir la actividad (criterio
subjetivo). El defecto en la forma consiste en una deficiencia estructural del acto, por no
adecuarse al esquema legal regulado imperativamente, por ejemplo: efectuar una
presentacin escrita en una audiencia oral, en cuyo caso el tribunal no admitir tal
actuacin (artculos 266 y 291, inciso 2, CPP) o interponer verbalmente un recurso de
reposicin en una audiencia oral contra una resolucin adoptada por el tribunal previo
debate (artculo 363 CPP). El defecto en el poder, por su parte, consiste en la ausencia de
la atribucin para desplegar la actividad que se pretende cumplir, sea por haberse
extinguido la posibilidad de actuar, no obstante el poder que se tuvo para hacerlo
(facultad procesal ejercida vencido el plazo concedido para ello, por ejemplo un recurso
procesal deducido extemporneamente, artculo 380, inciso 2, CPP) o por haberse
agotado por su ejercicio anterior (preclusin por consumacin).
La inadmisibilidad es aplicada a los actos de las partes, no a los del tribunal
sujetos slo a la declaracin de nulidad. La inadmisibilidad debe ser declarada de oficio
por el tribunal, pero si as no se hace, pueden pedirla las partes, producindose
eventualmente la anulacin de los efectos ya producidos.
La inadmisibilidad no tiene una regulacin especial en nuestro sistema, no
obstante, atendida su naturaleza de sancin procesal y la ineficacia que genera respecto
del acto, puede reconducrsela en la nulidad.

135

CLARI OLMEDO, Jorge, citado por Di Masi y Obligado, ob cit, p.101.

139

Taller 3.
Previa lectura de los contenidos precedentes, conteste las siguientes preguntas:
1.- Seale cul es la regla general en cuanto a efectos de la ley procesal penal en el
tiempo.
2.- Enuncie los sujetos procesales y determine cules de ellos tienen la calidad procesal
de intervinientes.
3.- Qu sucede cuando un plazo vence en da feriado?
4.- En qu casos procede la facultad excepcional de las partes de solicitar un nuevo
plazo?
5.- Qu autoridades resuelven los conflictos que se susciten con ocasin de los
requerimientos de informacin?
6.- Quines efectan las notificaciones en el procedimiento penal?
7.- Qu efectos produce el incumplimiento de un interviniente de sealar domicilio
dentro de los lmites urbanos de la ciudad asiento del tribunal?
8.- Seale y explique las variedades de notificacin que permite el CPP.
9.- Qu actitud asumira frente a una resolucin infundada?
10.- Seale y explique los tipos de registro de las actuaciones judiciales.
11.- Quin autoriza los mandatos judiciales en los nuevos tribunales penales?
12.- Qu tribunal es competente para regular las costas?
13.- En caso de sentencia absolutoria, puede el tribunal eximir al Ministerio Pblico del
pago de las costas?
14.- Puede un litigante con privilegio de pobreza ser condenado al pago de las costas?
15.- Qu tramitacin debe drsele a una solicitud de regulacin de costas?
16.- Seale y explique los tipos de accin que nacen de un hecho punible.
17.- Qu efectos tiene la renuncia de la accin penal en los diversos tipos de delito?
18.- Cul es la naturaleza y funcin de la nulidad procesal?
19.- Qu actos pueden ser objeto de la nulidad procesal?
20.- Quin puede pedir la declaracin de nulidad procesal?
21.- Cmo se tramita un incidente de nulidad procesal?
22.- Qu, quin y cmo se prueba en la nulidad procesal?
23.- En qu casos opera el saneamiento de la nulidad procesal?
24.- Cmo opera el efecto derivado de la nulidad procesal?
25.- Puede accionar civilmente, en sede penal, el arrendatario de un inmueble en un
caso por delito de daos, consistentes en la ruptura intencional de los ventanales del
frontis del mismo, reclamando una indemnizacin por dao emergente?
26.- Puede accionar civilmente, en sede penal, un ahijado del occiso (delito de
homicidio), que reciba una ayuda econmica permanente de parte de su padrino, ahora
muerto, reclamando una indemnizacin patrimonial por concepto de lucro cesante?
27.- El imputado entr a robar a la oficina del abogado Juan Prez Rojas, para lo cual
rompi la puerta de acceso y sustrajo, entre otras especies, un computador porttil,
marca Sony, que le haba sido entregado bajo contrato de leasing por la empresa Sonda
S.A., propietaria del bien mueble. Puede el aludido abogado solicitar la restitucin de esa
especie, recuperada de poder del imputado? En la afirmativa Dnde y en qu
oportunidad plantea su demanda?
28.- Si la vctima de un delito de lesiones graves dedujo accin civil de indemnizacin de
perjuicios, oportunamente, en contra del acusado, pero en la audiencia de juicio oral se
declara el abandono de la accin por no haber asistido a ella, debidamente emplazado y

140

sin justificacin. Puede volver a plantear su pretensin indemnizatoria ante el tribunal

civil competente, de acuerdo a las reglas generales?
29.- Cul es la utilidad de la actuacin denominada preparacin de la demanda civil,
en sede penal?
30.- Presentada la acusacin por el MP, la parte querellante se adhiri a la acusacin y
present demanda civil de indemnizacin de perjuicios en contra del acusado, en la
audiencia de preparacin de juicio oral, con la voluntad del Fiscal y del imputado
asistido por su defensor y la autorizacin del JG se decide llevar el conocimiento del
asunto a travs de un procedimiento abreviado. Qu opciones procesales tiene dicho
actor civil, en lo que respecta a su pretensin de esa naturaleza?
31.- Puede un acusado absuelto en lo penal ser condenado en lo civil?
32.- Es correcto afirmar que la pretensin civil se rige en lo probatorio por las mismas
reglas establecidas en el CPP para la prueba penal?

141

CAPITULO III: DEL INICIO DEL PROCEDIMIENTO. ETAPA DE INSTRUCCIN.

21.- Formas de inicio del procedimiento.
Para determinar las formas probables de inicio de la persecucin penal, debemos
precisar previamente la naturaleza de la accin penal de que se trata.
Si nos encontramos frente a un hecho punible que otorga accin penal pblica, el
procedimiento podr iniciarse por querella, por denuncia o de oficio por el MP cuando el
suceso haya llegado a su conocimiento (artculo 172 CPP). Cualquiera sea la forma de
inicio y el lugar en que se verifique, es este organismo autnomo quien debe recibir en
definitiva los antecedentes para definir el curso a seguir, de acuerdo a sus facultades.
Si se trata de un hecho punible que otorga accin penal pblica previa instancia
particular, el MP no puede proceder de oficio sin que, a lo menos, el ofendido por el delito
hubiere denunciado el suceso a los tribunales, a la propia fiscala o a la polica (artculo
54, inciso 1, CPP). Recordemos, no obstante, que a falta del ofendido por el delito,
pueden denunciar el hecho las personas indicadas en el artculo 108 del CPP y si la
vctima se encontrara imposibilitada de realizar libremente la denuncia, o cuando quienes
pueden formularla por l se encuentran imposibilitados o implicados en el hecho, puede
excepcionalmente, el MP proceder de oficio. Iniciado el procedimiento de cualquiera de
estas formas continuar tramitndose de acuerdo con las reglas generales relativas a los
delitos de accin pblica.
Por ltimo, si estamos en presencia de un delito que slo otorga accin privada, el
procedimiento slo puede iniciarse por querella.
21.1.- La denuncia.
21.1.1.- Concepto.
Es el acto mediante el cual una persona pone en conocimiento de las autoridades
que seala la ley un hecho que puede revestir el carcter de delito, adems, en cuanto le
constare, las circunstancias del suceso y el nombre o datos que permitan identificar al
presunto responsable y a las personas que lo hubieren presenciado o tuvieren noticia de
l (artculos 173 y 174 CPP).
Es la forma ms habitual de inicio de un procedimiento penal por delito de accin
pblica y previa instancia particular.
El denunciante no es un interviniente del procedimiento penal y slo adquiere la
responsabilidad que le corresponda por delito cometido por medio de la denuncia o con
ocasin de ella (artculos 12 y 178 CPP).
21.1.2.- Autoridades que deben recibir las denuncias.
La denuncia puede efectuarse directamente ante el MP, destinatario natural y final
de toda notitia criminis. Tambin pueden recibirla las policas, Gendarmera de Chile en
los casos de delitos cometidos en recintos penitenciarios, o ante cualquier tribunal con
competencia criminal (artculo 173, inciso 2, CPP).
Las denuncias que no se hayan efectuado directamente al MP deben hacerse llegar
a ese organismo, para determinar el curso posterior de la misma. En el caso de las
policas ello se har mediante el respectivo parte, cosa similar ocurrir con Gendarmera
y en cuanto a los tribunales penales, lo harn mediante oficio conductor.

142

21.1.3.- Forma y contenido de la denuncia.

Cualquier medio es idneo para denunciar debiendo, en todo caso, identificarse al
denunciante. Si la denuncia es verbal debe levantarse un registro en presencia del
denunciante quien lo firmar junto con el funcionario que la recibe. Si es escrita debe ser
firmada por quien la presenta y si no pudiere hacerlo lo har un tercero a su ruego
(artculo 174 CPP).
La denuncia debe contener, en cuanto le constare al denunciante, las
circunstancias del suceso y el nombre o datos que permitan identificar al presunto
responsable del hecho punible y a las personas que lo hubieren presenciado o tuvieren
noticia de l.
21.1.4.- Obligacin de denunciar.
En trminos generales la denuncia es una facultad discrecional de las personas,
sin embargo, aquellas sealadas en el artculo 175 del CPP, en razn de la naturaleza de
sus cargos o actividades, estn obligados a dar cuenta oportunamente de los hechos all
sealados y si omiten hacerlo incurren en la pena prevista en el artculo 494 del CP, o en
la sealada en disposiciones especiales. No ser aplicable la sancin referida a quien
arriesgaba la persecucin penal propia, del cnyuge, de su conviviente o de sus
ascendientes, descendientes o hermanos (artculos 176 y 177 CPP).
Estn obligados a denunciar:
a).- Los miembros de Carabineros de Chile, de la Polica de Investigaciones de
Chile y de Gendarmera, todos los delitos que presenciaren o llegaren a su noticia. Los
miembros de las Fuerzas Armadas estarn tambin obligados a denunciar todos los
delitos de que tomaren conocimiento en el ejercicio de sus funciones;
b).- Los fiscales y los dems empleados pblicos, los delitos de que tomaren
conocimiento en el ejercicio de sus funciones y, especialmente, en su caso, los que
notaren en la conducta ministerial de sus subalternos;
c).- Los jefes de puertos, aeropuertos, estaciones de trenes o buses o de otros
medios de locomocin o de carga, los capitanes de naves o de aeronaves comerciales que
naveguen en el mar territorial o en el espacio territorial, respectivamente, y los
conductores de los trenes, buses u otros medios de transporte o carga, los delitos que se
cometieren durante el viaje, en el recinto de una estacin, puerto o aeropuerto o a bordo
del buque o aeronave;
d).- Los jefes de establecimientos hospitalarios o de clnicas particulares y, en
general, los profesionales en medicina, odontologa, qumica, farmacia y de otras ramas
relacionadas con la conservacin o el restablecimiento de la salud, y los que ejercieren
prestaciones auxiliares de ellas, que notaren en una persona o en un cadver seales de
envenenamiento o de otro delito, y
e).- Los directores, inspectores y profesores de establecimientos educacionales de
todo nivel, los delitos que afectaren a los alumnos o que hubieren tenido lugar en el
establecimiento.

143

En razn de la posicin que ocupan estas personas tienen deberes especiales de

proteccin respecto de ciertos bienes sociales relevantes, son, por ende, garantes de los
mismos. Por ello la infraccin del mandato de denuncia es constitutiva de un delito falta
de omisin.
La denuncia realizada por alguno de los obligados mencionados precedentemente
eximir al resto.
21.1.5.- La autodenuncia.
El artculo 179 del CPP contempla una institucin especial denominada
autodenuncia, en cuya virtud la persona imputada por otro de haber participado en la
comisin de un hecho ilcito, tiene el derecho de concurrir ante el MP y solicitar se
investigue tal imputacin. Si el fiscal respectivo se negare a proceder, la persona afectada
podr recurrir ante las autoridades superiores del ente persecutor a efecto de que revisen
tal decisin.
21.2.- La querella.
21.2.1- Concepto.
Es un acto jurdico procesal mediante el cual la vctima de un hecho punible o las
dems personas o instituciones expresamente facultadas por la ley ponen en
conocimiento de la autoridad competente la existencia de un hecho que puede revestir los
caracteres de un delito.
Si el querellante es una persona o institucin distinta a la vctima, adquiere la
calidad procesal de interviniente con todos los derechos que ello conlleva.
21.2.2.- El querellante.
El nuevo sistema de justicia penal restringe notablemente la figura del querellante,
en relacin a lo que aconteca en el modelo preexistente. Ello obedece, fundamentalmente,
al establecimiento del MP como ente estatal autnomo que representa los intereses
generales en la persecucin penal.
Como regla general, la querella slo puede ser interpuesta por la vctima, por el
representante legal de la vctima o el heredero testamentario de la vctima (artculo 111,
inciso 1, CPP).
En sentido estricto la vctima es el ofendido por el delito, sin embargo en aquellos
delitos cuya consecuencia es la muerte del ofendido y en los casos en que ste no pueda
ejercer sus derechos, se considera vctima a las personas indicadas en el artculo 108 del
CPP y en ese orden de prelacin.
Excepcionalmente la ley permite que otras personas o instituciones se querellen:
a).- Toda persona capaz de parecer en juicio domiciliada en la provincia puede
hacerlo respecto de hechos punibles cometidos en la misma que constituyeren delitos
terroristas, o delitos cometidos por un funcionario pblico que afectaren los derechos de
las personas garantizados por la Constitucin o contra la probidad pblica (artculo 111,
inciso 2, CPP).
b).- Los rganos y servicios pblicos pueden hacerlo tratndose de delitos
relacionados con su actividad cuando sus respectivas leyes orgnicas le otorguen
expresamente esa potestad (artculo 111, inciso 3, CPP). As ocurre por ejemplo con el
Servicio de Impuestos Internos y el Servicio de Aduanas, tambin el Consejo de Defensa
del Estado; el Ministro del Interior, Intendentes Regionales, Gobernadores Provinciales y

144

Comandantes de Guarnicin pueden ser querellantes en delitos calificados de terroristas.

En todos estos casos se les otorga los mismos derechos que a la vctima.
De las normas del CPP podemos constatar la existencia de dos tipos de
querellantes:
a).- El querellante conjunto adhesivo (querellante particular), contemplado para
los delitos de accin penal pblica como colaborador y control externo del MP, con
posibilidades de forzar la acusacin. Este querellante puede intervenir activamente en el
procedimiento, adherir a la acusacin del Fiscal o presentar una particular, ofrecer y
presentar pruebas en el juicio e interponer recursos.
b).- El querellante privado, que tiene el carcter de acusador exclusivo y
excluyente en los delitos de accin penal privada. Este querellante tiene la carga de la
persecucin penal, pues en este tipo de delitos, como ya se dijo, no interviene el MP.
21.2.3.- Presentacin de la querella.
En primer lugar, en cuanto a la oportunidad, debemos distinguir la situacin de
la querella presentada para incoar un procedimiento por delito de accin privada o un
delito de accin penal pblica. En la primera hiptesis la oportunidad para interponer
una querella criminal est dada por el plazo de la prescripcin de la accin penal,
dependiendo exclusivamente de la voluntad de la vctima. En el segundo caso, en cambio,
la querella criminal slo puede interponerse por las personas autorizadas legalmente
durante la instruccin, desde el inicio del procedimiento y hasta el cierre de la
investigacin (artculo 112, inciso 1, CPP). De inmediato debemos advertir que el cierre
de la investigacin constituye una actuacin administrativa del MP que depende de la
voluntad del fiscal a cargo y no una resolucin judicial.
La querella debe presentarse por escrito ante el JG competente, quien analizar
su admisibilidad a la luz de los requisitos establecidos en el artculo 113 del CPP, a saber:
a).- La designacin del tribunal ante el cual se entablare;
b).- El nombre, apellido, profesin u oficio y domicilio del querellante;
c).- El nombre, apellido, profesin u oficio y residencia del querellado, o una
designacin clara de su persona, si el querellante ignorare aquellas circunstancias;
d).- La relacin circunstanciada del hecho, con expresin del lugar, ao, mes, da y
hora en que se hubiere ejecutado, si se supieren;
e).- La expresin de las diligencias cuya prctica se solicitare al MP, y
f).- La firma del querellante o la de otra persona a su ruego, si no supiere o no
pudiere firmar.
Si el Juez la declara admisible, la resolucin es inapelable y la querella debe ser
remitida al MP (artculos 112, inciso 2, y 115 CPP).
Si el Juez no la admite a tramitacin, fundado en alguno de los motivos
contemplados en el artculo 114 del CPP, la resolucin es apelable en el solo efecto
devolutivo (artculos 115 y 368 CPP). En este caso la querella no ser remitida al MP, a
menos que, por tratarse de delitos de accin penal pblica o previa instancia particular y
la declaracin de inadmisibilidad se funde en su presentacin extempornea o en la
omisin de subsanar defectos oportunamente, en cuyo caso el juez debe ponerla igual en
conocimiento del persecutor estatal para ser tenida como denuncia (artculo 117 CPP).
Las razones en que se puede fundar la inadmisibilidad de la querella son las que
siguen:
* Cuando fuere presentada extemporneamente;

145

* Cuando, habindose otorgado por el JG un plazo de 3 das para subsanar los

defectos que presentare el escrito, el querellante no realizare las modificaciones
pertinentes dentro de dicho plazo;
* Cuando los hechos expuestos en ella no fueren constitutivos de delito;
* Cuando de los antecedentes contenidos en ella apareciere de manifiesto que la
responsabilidad penal del imputado se encuentra extinguida. En este caso, la declaracin
de inadmisibilidad se realizar previa citacin del MP, y
* Cuando se dedujere por persona no autorizada por la ley.
21.2.4.- Prohibicin de querella.
No pueden querellarse entre s, sea por delitos de accin pblica o privada
(artculo 116 CPP):
a).- Los cnyuges, a no ser por delito que uno hubiere cometido contra el otro o
contra sus hijos, o por el delito de bigamia, y
b).- Los consanguneos en toda la lnea recta, los colaterales y los afines hasta el
segundo grado, a no ser por delitos cometidos por unos contra los otros, o contra sus
cnyuge o hijos.
21.2.5.- Desistimiento de la querella.
El querellante puede desistirse de su querella en cualquier momento del
procedimiento, en cuyo caso tomar a su cargo las costas propias y quedar sujeto a la
decisin general sobre costas que dictare el tribunal al finalizar el procedimiento (artculo
118 CPP).
A menos que el querellado acepte expresamente el desistimiento, queda a salvo su
derecho para ejercer, a su vez, la accin penal o civil por querella o acusacin calumniosa
y a demandar los perjuicios que le hubiere causado en su persona o bienes y las costas
(artculo 119 CPP).

21.2.6.- Abandono de la querella.

Se trata de una sancin procesal impuesta por el tribunal al querellante, de oficio
o a peticin de cualquiera de los intervinientes, en situaciones objetivas que demuestran
negligencia o falta de inters de su parte, impidindole ejercer en lo sucesivo los derechos
que el CPP le conferan (artculos 120 y 121 CPP).
Procede en los siguientes casos:
a).- Cuando no adhiriere a la acusacin fiscal o no acusare particularmente en la
oportunidad correspondiente;
b).- Cuando no asistiere a la audiencia de preparacin del juicio oral sin causa
debidamente justificada, y
c).- Cuando no concurriere a la audiencia del juicio oral o se ausentare de ella sin
autorizacin del tribunal.
La resolucin que declara el abandono de la querella es apelable en el solo efecto
devolutivo. En cambio, la que niega lugar al abandono es inapelable.
21.3.- Inicio oficioso del procedimiento.
Junto con la denuncia y la querella, constituye uno de los modos de inicio del
procedimiento penal.

146

En virtud de los principios de legalidad y oficialidad, los fiscales del MP deben

iniciar de oficio la investigacin cuando presencien o tomen conocimiento personal de la
comisin de un hecho que revista los caracteres de delito y sea perseguible de oficio
(artculo 166, inciso 1, CPP).
Como veremos ms adelante, en ese escenario y en el evento de no hacer uso de
los mecanismos de selectividad penal, los fiscales iniciarn la investigacin respectiva y
adoptarn las actuaciones inmediatas obligatorias, tendientes a esclarecer el hecho y
determinar a los responsables, as como tambin impedir que el ilcito produzca
consecuencias ulteriores.
22.- Las actuaciones de la investigacin.
22.1.- Cuestiones previas.
Recordemos que en los delitos de accin penal pblica y previa instancia
particular, cuando ha existido denuncia de la vctima, la investigacin se encuentra a
cargo del MP, cuya actividad es controlada por el JG.
El sistema se encuentra estructurado para efectuar una investigacin dinmica,
desformalizada y selectiva, conforme a criterios pblicos y objetivos. Adems respeta el
principio acusatorio al separar claramente las funciones de investigar y decidir.
Hemos pasado de un sistema de instruccin judicial a uno que ha sido llamado
administrativo con control jurisdiccional, con lo cual se ha liberado al rgano judicial de
la carga de gestionar la persecucin penal.
En toda investigacin criminal se produce inevitablemente una tensin entre la
necesidad de eficacia de la persecucin penal del Estado y el respeto de las garantas
individuales comprometidas con dicha persecucin. En el nuevo sistema le corresponde a
otro rgano estatal diferente, el JG, intermediar en esta tensin permanente y garantizar
la vigencia de los derechos de las personas.
Finalmente, conviene destacar que para asegurar la centralidad del juicio oral, la
etapa de investigacin, en el procedimiento ordinario por crimen o simple delito de accin
penal pblica, se constituye en una fase meramente preparatoria de la acusacin y del
juicio, de modo que las actuaciones que en ella se realizan carecen, por regla general, de
valor probatorio en ese escenario de juzgamiento.
22.1.1.- Objetividad de las actuaciones del Ministerio Pblico.
De acuerdo con el principio de objetividad, consagrado tanto en la Constitucin
como en la ley (artculos 83, inciso final, CPR y 3 LOCMP) los fiscales del MP deben
investigar los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participacin culpable
y los que acrediten la inocencia del imputado. Es decir, no estn obligados slo a indagar
aquellos hechos relacionados con su propia estrategia de investigacin, a partir de los
antecedentes disponibles, sino tambin aquellos invocados por el imputado o su defensa
para excluir, eximir o mitigar su responsabilidad penal.
Este principio vincula a los fiscales durante la etapa de instruccin, sin embargo
creemos que una vez que el persecutor penal decide acusar ya no es exigible o, al menos,
no con la misma intensidad.
22.1.2.- Desformalizacin de la investigacin.

147

La desburocratizacin de la instruccin y la ausencia rigurosa de valor probatorio

de las actuaciones de investigacin, constituyen, pues, requisitos indispensables para la
valorizacin del juicio como etapa central del procedimiento.
Se requiere, en consecuencia, que los rganos que participan en la investigacin
oficial se desprendan de ciertas rutinas asociadas con la cultura inquisitiva, por ejemplo
la excesiva formalidad de las comunicaciones entre tales instituciones, a fin de hacer ms
eficiente la persecucin.
Esta desformalizacin no implica la renuncia a registrar o protocolizar ciertas
actuaciones investigativas de especial importancia, toda vez que la informacin que fluya
desde esas fuentes podr ser utilizada para solicitar y adoptar relevantes decisiones en el
curso de la instruccin, tal como ocurre con las medidas cautelares, as como tambin
para el adecuado ejercicio del derecho de defensa. Sin embargo, tales registros
investigativos carecen de valor probatorio en juicio, en tanto no sean producidos como
medios de prueba, de acuerdo a la ritualidad legal.
Demostracin de lo anterior lo constituye la obligacin de registro que pesa sobre
el fiscal y la polica, establecida en los artculos 227 y 228 del CPP y lo expresado en el
inciso final de este ltimo precepto, en el sentido que lo registrado no podr reemplazar
las declaraciones de la polica en el juicio oral. Otro tanto suceder con la evidencia
material recogida en el sitio del suceso, que requiere la realizacin de una serie de actos
administrativos que aseguren la indemnidad de la evidencia, precisamente por la
necesidad de llevarla materialmente a juicio o, al menos, fijada fotogrficamente.
La desformalizacin es propia de la etapa de instruccin, mas no de las etapas
posteriores del procedimiento, donde opera el principio del consecutivo legal, con
actuaciones especficas ejecutadas en oportunidades procesales concretas.
En vista de lo sealado, nos parece oportuno adelantar algunos conceptos
probatorios resaltando la distincin efectuada por la doctrina entre los actos de
investigacin y los actos de prueba propiamente tal.
Los actos de investigacin son medios de averiguacin del hecho punible y la
participacin culpable que, a lo ms, y cuando alcanzan un cierto estndar, pueden
originar efectos personales y patrimoniales de carcter aseguratorio o cautelar contra una
determinada persona y constituirse en el fundamento de la acusacin del MP en contra de
la misma. Sin embargo, para que dicha persona pueda ser condenada o absuelta se
requiere la produccin de prueba en sentido estricto, o sea, actos de prueba, en el curso
del juicio oral.136
En similar sentido podemos mencionar la distincin doctrinaria entre fuente de
prueba y elemento de prueba.
La fuente de prueba, tambin llamada evidencia o simplemente informacin
preliminar, consiste en todo dato o antecedente emprico (testimonios, documentos,
objetos materiales) que, recabados en forma previa al juicio, pueden permitir la
demostracin de la existencia de los hechos alegados en la causa. Responde a un
momento previo e independiente al juicio mismo
El elemento de prueba, por su parte, est constituido por los mismos datos
empricos, una vez ofrecidos, admitidos e incorporados a juicio, mediante el
procedimiento probatorio, que sirven para demostrar la verdad o falsedad de una
proposicin formulada en juicio, por ende, con importancia decisiva en el juzgamiento
fctico de la sentencia definitiva. Se identifica con la nocin de prueba del juicio que
sirven para la decisin judicial
136

HORVITZ LENNON, Mara Ins (con LOPEZ MASLE, Julin), ob cit, tomo I, p. 457.

148

Esta materia prima proveniente de la realidad sensible se presenta precisamente

bajo la forma de fuentes de prueba y elementos de prueba, mirado el fenmeno desde
fuera y luego dentro del proceso judicial, respectivamente.
22.1.3.- Publicidad de la investigacin para los intervinientes.
Como ya tuvimos oportunidad de sealar, la regla general en esta materia es la
publicidad de los antecedentes de la investigacin para los intervinientes. Sin embargo,
esos mismos antecedentes son secretos para los terceros ajenos al procedimiento (artculo
182 CPP).
De este modo, el imputado, su defensor y los dems intervinientes pueden
examinar en cualquier momento los registros y los documentos de la investigacin del
fiscal o de la polica, y obtener copias de los mismos, a su cargo. En el caso del imputado
esta facultad est estrechamente vinculada al ejercicio de su derecho de defensa y a la
proteccin contra la sorpresa en el juicio.
No obstante, este derecho se encuentra limitado por la facultad del Fiscal de
disponer la reserva temporal de ciertas actuaciones, registros o documentos de la
investigacin, cuando lo considere necesario para la eficacia de las pesquisas. En tal caso
debe identificar las piezas o actuaciones respectivas, de modo que no se vulnere la reserva
y fijar un plazo no superior a 40 das para la mantencin del secreto (artculo 182, inciso
3, CPP).
El Cdigo no contempla la posibilidad de ampliar el plazo de la reserva, en cambio
los intervinientes pueden solicitar del JG que ponga trmino al secreto o que lo limite, en
cuanto a su duracin, a las piezas o actuaciones abarcadas por l, o a las personas a
quienes afectare.
De otro lado, la ley prohbe decretar el secreto sobre la declaracin del imputado o
cualquier otra actuacin en que hubiere intervenido o tenido derecho a intervenir, las
actuaciones en las que haya participado el tribunal, ni los informes evacuados por
peritos, respecto del propio imputado o su defensor.
Por ltimo el Cdigo impone sobre los funcionarios que hayan participado en la
investigacin y las dems personas que, por cualquier motivo, tuvieren conocimiento de
las actuaciones de la investigacin, la obligacin de guardar secreto respecto de ellas.
Sin perjuicio de lo anterior, la Ley N 20.000 que sanciona el trfico ilcito de
estupefacientes contempla algunas normas especiales. En efecto, el artculo 36 permite al
MP, por razones de seguridad de personas sujetas a proteccin, disponer que
determinadas actuaciones, registros o documentos sean mantenidos en secreto respecto
de uno o ms intervinientes.
En este tipo de delitos, si bien resulta aplicable lo dispuesto en el artculo 182 del
CPP, el MP puede disponer que se mantenga el secreto hasta el cierre de la investigacin.
El artculo 38 del citado cuerpo legal especial aade que la investigacin de estos
delitos ser siempre secreta para los terceros ajenos al procedimiento y tambin para los
terceros afectados por una investigacin preliminar del MP. Respecto del imputado y de
los dems intervinientes, la investigacin ser secreta cuando as lo disponga el MP, por
un plazo mximo de 120 das, renovables sucesivamente, con autorizacin del JG, por
plazos mximos de 60 das. Agrega, que a estas investigaciones no les ser aplicable lo
dispuesto en el artculo 186 del CPP, cuando se haya decretado el secreto en los trminos
antes indicados.
22.2.- Objetivos de la instruccin.

149

La investigacin preparatoria o administrativa se encuentra a cargo de los fiscales

del MP, quienes investigan por s mismos o encomiendan a la polica las diligencias de
indagacin que consideren conducentes al esclarecimiento de los hechos (artculos 83
CPR y 180, inciso 1, CPP).
El JG es el rgano jurisdiccional encargado de controlar esas actuaciones, de
modo que no vulneren los derechos fundamentales de los particulares.
Como ya se seal, esta etapa puede iniciarse de oficio por el MP, por denuncia o
por querella y concluye con el cierre de la investigacin y la decisin del fiscal sobre el
resultado de sta. Esta decisin puede ser positiva, lo que ocurrir cuando existan
antecedentes serios y suficientes para sostener una acusacin en contra de una
determinada persona, o negativa, en caso contrario, por lo que procede solicitar el
sobreseimiento de la causa o comunicar la decisin de no perseverar en el procedimiento.
Siguiendo en este punto a la profesora Horvitz, 137 afirmaremos que la etapa de
investigacin tiene tres objetivos bsicos:
a).- Allegar o producir los antecedentes probatorios necesarios que fundamenten la
interposicin de la acusacin en contra de una persona por un delito determinado y
asegurarlos hasta su presentacin al juicio;
b).- Impedir que pasen a la etapa de preparacin del juicio oral los casos de
sospechas infundadas de comisin de un delito, operando como primer filtro del
procedimiento, y
c).- Promover, cuando corresponda, la terminacin anticipada del procedimiento
en aquellos casos en que una solucin alternativa del conflicto jurdico-penal permita
prescindir del juicio y de la sentencia.
22.3.- Inicio del procedimiento.
Se entiende iniciado el procedimiento desde que se realice cualquier actuacin por
o ante la polica, el MP o un tribunal con competencia en lo criminal (artculo 7, inciso
2, CPP).
El inicio del procedimiento no est determinado por la realizacin de actos
formales sino por la ejecucin de actuaciones que significan la imputacin de un delito y,
con ello, la afectacin de derechos fundamentales. As, por ejemplo, la actuacin policial
autnoma denominada control de identidad (artculo 85 CPP) puede constituir el acto
inicial de un procedimiento criminal.
Como ya hemos expresado, adems de la posibilidad de denuncia o querella, la
investigacin puede iniciarse de oficio por los fiscales del MP, cada vez que presencien o
tomen conocimiento personal de la comisin de un delito.
Los fiscales estn obligados a denunciar, en los mismos trminos que los dems
funcionarios pblicos, los delitos de que tomen conocimiento en el ejercicio de sus
funciones y, especialmente, en su caso, los que noten en la conducta ministerial de sus
subalternos (artculo 175 letra b) CPP).
Tambin resulta habitual el inicio del procedimiento en situaciones de flagrancia
(artculos 129 y 130 CPP) que, si bien puede subsumirse en el inicio por denuncia o de
oficio, tiene la particularidad que implica la judicializacin inmediata del procedimiento,
esto es, la intervencin del JG, por la necesidad de hacer comparecer al detenido ante la
presencia judicial dentro del plazo mximo de 24 horas desde que la detencin se hubiere
practicado, para controlar el respeto del estatuto del detenido.
137

HORVITZ LENNON, Mara Ins (con LOPEZ MASLE, Julin), ob cit, tomo I, p. 471.

150

22.4.- Actuaciones de la investigacin.

22.4.1.- Actuaciones inmediatas.
Dentro de las 24 horas siguientes desde que un fiscal del MP tome conocimiento
de un hecho que reviste caracteres de delito de accin penal pblica, deber proceder, por
s mismo o a travs de la polica, a efectuar las siguientes actuaciones (artculos 180,
inciso 2, y 181 CPP):
a).- Practicar aquellas diligencias pertinentes y tiles al esclarecimiento y
averiguacin del delito;
b).- Investigar las circunstancias relevantes para la aplicacin de la ley penal, de
los partcipes del hecho y de las circunstancias que sirvan para verificar su
responsabilidad, y
c).- Impedir que el hecho denunciado produzca consecuencias ulteriores.
22.4.2.- Investigacin autnoma.
Los fiscales poseen la direccin de la investigacin y pueden realizar por s mismos
o encomendar a la polica las pesquisas que consideren conducentes al esclarecimiento de
los hechos (artculo 180, inciso 1, CPP). Disponen, en consecuencia, de la posibilidad de
realizar numerosas actuaciones de investigacin sin necesidad de solicitar autorizacin al
JG, como las siguientes:
a).- Tomar declaracin a los testigos que se allanen voluntariamente a comparecer
y realizar dicha actuacin, pero si el testigo citado no comparece sin justa causa o
compareciendo se niega injustificadamente a declarar deber solicitarse al juez la
aplicacin de medidas de apremio (artculo 190 CPP). La polica slo podr identificar a
los testigos del hecho investigado y hacer constar las declaraciones que stos presten
voluntariamente cuando se trate de delito flagrante y se encuentren en el sitio del suceso
(artculo 83 letra d) CPP).
b).- Consignar, recoger y asegurar todo cuanto conduzca a la comprobacin del
hecho y a la identificacin de los partcipes. Estas actuaciones se entregan a la polica, en
cuanto auxiliares del MP en la investigacin de los delitos, sin perjuicio que los fiscales
puedan realizarlas por s mismos si ello fuera necesario (artculo 181 CPP).
Podemos destacar entre ellas:
b.1).- Consignar el estado de las personas, cosas o lugares;
b.2).- Si el hecho hubiere dejado huellas, rastros o seales, tomarn nota de ellos
especificndolos detalladamente, consignando la descripcin del lugar en que el hecho se
hubiere cometido y el estado de los objetos que en l se encuentren, y de todo otro dato
pertinente (artculo 83 letra c) CPP);
b.3).- Recoger, identificar y conservar bajo sello los objetos, documentos e
instrumentos de cualquier clase que parezcan haber servido o haber estado destinados a
la comisin del hecho investigado, o los que de l provengan, o los que pudieren servir
como medios de prueba, as como los que se encuentren en el sitio del suceso,
levantndose un registro de la diligencia conforme a las normas generales (artculo 187,
inciso 1, CPP). Esta diligencia debe ser realizada por el personal policial experto que el
MP determine y en el registro debe dejarse constancia de la individualizacin completa del
o los funcionarios policiales que hayan intervenido en ella. En caso de delito flagrante
puede procederse a la inmediata incautacin de los objetos, documentos e instrumentos
que se hallen en poder del imputado. En los dems casos deber recabarse autorizacin
judicial previa;

151

b.4).- Exigir informacin de toda persona o funcionario pblico, los que no podrn
excusarse de proporcionarla, salvo en los casos expresamente previstos en la ley (artculo
180, inciso final CPP);
b.5).- Disponer la prctica de operaciones cientficas, toma de fotografas,
filmacin o grabacin y, en general, la reproduccin de imgenes, voces o sonidos por los
medios tcnicos que resulten ms adecuados, requiriendo la intervencin de los
organismos especializados (artculo 181, inciso final, CPP). La utilizacin de estos medios
tcnicos es especialmente relevante para la fijacin del sitio del suceso y circunstancias
del mismo.
El MP slo podr realizar estas actuaciones cuando no supongan afectacin de
derechos fundamentales. En este ltimo caso, slo sern admisibles cuando se investigue
un hecho punible que merezca pena de crimen y con autorizacin judicial previa (artculo
226 CPP).
b.6).- Solicitar la prctica de informes periciales a los miembros de organismos
tcnicos que le prestan auxilio en su funcin investigadora (artculo 321 CPP) o a terceros
expertos en una ciencia, arte u oficio (artculo 314 CPP).
b.7).- Tomar exmenes corporales del imputado o del ofendido cuando fuere
necesario para constatar circunstancias relevantes para la investigacin, tales como
pruebas de carcter biolgico, extracciones de sangre u otros anlogos, siempre que no
fuere de temer menoscabo para la salud o dignidad del interesado (artculo 197 CPP).
La persona a examinar puede consentir en la intervencin corporal, previa
advertencia de sus derechos, en cuyo caso el fiscal o la polica dispondr la medida sin
ms trmite. Sin embargo, en caso de negativa de la persona a examinar deben solicitar
autorizacin judicial, exponiendo los motivos del rechazo.
Tratndose de exmenes mdicos, el fiscal podr disponer su realizacin al
Servicio Mdico Legal o a cualquier otro servicio mdico (artculo 199, inciso 1, CPP).
Se plantea, adems, un deber especial respecto de los hospitales, clnicas y
establecimientos de salud, en orden a conservar y remitir al MP los antecedentes y
muestras relacionadas con reconocimientos, exmenes mdicos y pruebas biolgicas que
emanen de la constatacin de hechos que pudieran constituir alguno de los delitos
previstos en los artculos 361 a 367 bis y en el artculo 375 del CP o acreditar la
participacin criminal en ellos (artculo 198 CPP).
Asimismo, se establece el deber, respecto de los encargados de tales
establecimientos de salud, de informar inmediatamente al fiscal sobre el ingreso de
cualquier persona que presente lesiones corporales de significacin, cumpliendo con
ciertas formalidades que la ley establece (artculos 200 y 175, letra d), CPP).
b.8).- Disponer la prctica de autopsias en dependencias del Servicio Mdico Legal
o, donde no lo hubiere, en el lugar y con el mdico que el propio fiscal designe (artculo
199, inciso 2, CPP).
Tratndose del hallazgo de un cadver, y existiendo motivo para sospechar que la
muerte es el resultado de un hecho punible, el fiscal deber proceder a practicar el
reconocimiento e identificacin del difunto y disponer su autopsia, ya sea antes de su
inhumacin o inmediatamente despus de su exhumacin. El cadver podr entregarse a
los parientes del difunto o a quienes invoquen ttulo o motivo suficiente, previa
autorizacin del fiscal, tan pronto la autopsia se haya practicado (artculos 201 CPP y 139
del Cdigo Sanitario).

152

b.9).- Tomar muestras caligrficas al imputado, siempre que ste se allane

voluntariamente a efectuarlas. De lo contrario, se requerir autorizacin judicial (artculo
203 CPP).
b.10).- Disponer las medidas de vigilancia que estime convenientes para evitar la
fuga del imputado o la substraccin de documentos o cosas que constituyan el objeto de
una diligencia de investigacin intrusiva que an no haya sido autorizada judicialmente
(artculo 213 CPP).
b.11).- Prestar auxilio a la vctima (artculo 83 letra a) CPP).
b.12).- En general, los fiscales pueden llevar a cabo autnomamente cualquier
diligencia de investigacin que no signifique privar, restringir o perturbar al imputado o a
un tercero, del ejercicio de los derechos que la Constitucin asegura (artculos 83 CPR, 9
y 236 CPP).
22.4.3.- Declaracin del imputado ante el Ministerio Pblico o la Polica.
La declaracin del imputado constituye un mecanismo de defensa (artculo 98
CPP), pero a su vez se presenta como una importante y legtima fuente de informacin
para el fiscal en la medida que sea obtenida libre y voluntariamente.
Si el imputado decide declarar voluntariamente ante el fiscal, renunciando a su
derecho a guardar silencio, debe ser informado detalladamente de los cargos que se le
atribuyen, esto es, de los hechos imputados, con todas las circunstancias de tiempo,
lugar y modo de comisin, en la medida conocida, incluyendo aquellas que sean de
importancia
para su calificacin jurdica, las disposiciones legales que resulten
aplicables y los antecedentes que la investigacin arroje en su contra. A continuacin, el
imputado tendr libertad para declarar todo cuanto estime conveniente sobre el o los
cargos formulados (artculos 93 g) y 194 CPP).
El imputado tambin puede declarar voluntariamente ante la polica siempre que
est presente su defensor. Pero si no es as y no fuere posible conducirlo inmediatamente
ante la presencia del fiscal, la polica podr consignar las declaraciones que ste se allane
a prestar cuando as lo autorice el fiscal y bajo su responsabilidad (artculo 91 CPP).
El Cdigo prohbe los mtodos de investigacin o de interrogacin que menoscaben
o coarten la libertad del imputado para declarar y la prolongacin excesiva de la
declaracin. En efecto, el imputado no puede ser sometido a ninguna clase de coaccin,
amenaza o promesa, no se pueden utilizar mtodos que afecten su memoria, capacidad de
comprensin y direccin, en especial cualquier forma de maltrato, amenaza, violencia
corporal o psquica, tortura, engao, o la administracin de psicofrmacos y la hipnosis.
Esta prohibicin no es disponible ni renunciable por el imputado (artculos 195 y 196
CPP).
Lo importante, en ambas situaciones, es que el imputado penal declare
voluntariamente, con plena advertencia de sus derechos y garantas, entre ellas la de
guardar silencio si lo desea y contar con la presencia de su abogado defensor.
La decisin del imputado, de renunciar a su derecho a guardar silencio, no puede
ser coaccionada de ninguna forma y la realizacin de la actuacin de toma de la
declaracin debe sujetarse estrictamente a las condiciones descritas en la ley, en cada
caso, pues ellas constituyen una garanta de su derecho.
Recordemos que en este sistema procesal penal de corte acusatorio el imputado es
sujeto de derechos y no un objeto de prueba.
22.4.4.- Proposicin y asistencia a diligencias de la investigacin.

153

El Cdigo contempla la posibilidad que el imputado y los dems intervinientes

puedan proponer al fiscal todas aquellas diligencias de investigacin que consideren
pertinentes y tiles para el esclarecimiento de los hechos. El fiscal dispondr la
realizacin de aquellas que estime conducentes, si las rechaza el afectado podr reclamar
ante las autoridades del MP, las que se pronunciarn en definitiva (artculos 93 letra c),
109 y 183 CPP).
No proceden recursos judiciales en contra de las decisiones del MP por no tratarse
de actuaciones jurisdiccionales.
Lo anterior es sin perjuicio de la facultad de reiterar las diligencias ante el JG, una
vez cerrada la investigacin, para los efectos de obtener su reapertura (artculo 257 CPP).
Del mismo modo, el fiscal podr permitir la asistencia del imputado y dems
intervinientes a las diligencias de investigacin que practique, cuando lo estime de
utilidad, pudiendo impartirles instrucciones obligatorias que deben observar para el
adecuado desarrollo de la actuacin e, incluso, excluirlos de la misma en cualquier
momento (artculo 184 CPP).
22.4.5.- Actuaciones autnomas de la Polica.
Si bien la regla general es que la polica acte bajo las instrucciones particulares o
generales de los fiscales, en ciertos casos que la ley contempla expresamente, pueden
actuar sin orden previa. Estos casos son los siguientes (artculo 83 CPP):
a).- Prestar auxilio a la vctima;
b).- Practicar la detencin en los casos de flagrancia, conforme a la ley (artculos
129 y 130 CPP).
c).- Resguardar el sitio del suceso, impidiendo el acceso a toda persona ajena a la
investigacin y proceder a su clausura, si se trata de local cerrado, o a su aislamiento, si
se trata de lugar abierto, y evitando que se alteren o borren de cualquier forma los rastros
o vestigios del hecho o se remuevan los instrumentos usados para llevarlo a cabo,
mientras no intervenga personal experto de la polica que el MP designe. Dicho personal
deber recoger, identificar y conservar bajo sello los objetos, documentos o instrumentos
de cualquier clase que parezcan haber servido a la comisin del hecho investigado, sus
efectos o los que pudieren ser utilizados como medios de prueba, para ser remitidos a
quien corresponda, dejando constancia, en el registro que se levante, de la
individualizacin completa del o de los funcionarios policiales que lleven a cabo esta
diligencia.138
Para hacer ms eficiente la investigacin la Ley N 20.253 (Diario Oficial de 14
de marzo de 2008), mediante su artculo 2 numeral 1), introdujo algunas facultades
adicionales de la polica: En aquellos casos en que en la localidad donde ocurrieren los
hechos no exista personal policial experto y la evidencia pueda desaparecer, el personal
policial que hubiese llegado al sitio del suceso deber recogerla y guardarla en los
trminos indicados en el prrafo precedente y hacer entrega de ella al Ministerio Pblico,
a la mayor brevedad posible.
En el caso de delitos flagrantes cometidos en zonas rurales o de difcil acceso, la
polica deber practicar de inmediato las primeras diligencias de investigacin
pertinentes, dando cuenta al fiscal que corresponda de lo hecho, a la mayor brevedad.
d).- Identificar a los testigos y consignar las declaraciones que stos presten
voluntariamente;
138

Este procedimiento que busca proteger la indemnidad de los objetos y evidencias se denomina Cadena de
Custodia.

154

e).- Recibir las denuncias del pblico, y

f).- Efectuar las dems actuaciones que dispongan otros cuerpos legales.
En los casos de muerte en la va pblica el jefe de la unidad policial
correspondiente, en forma personal o por intermedio de un funcionario de su
dependencia, puede efectuar la descripcin del sitio del suceso, de los objetos hallados en
el lugar y todo otro dato relevante y dar orden de levantamiento del cadver, dejando
registro de lo obrado (artculo 90 CPP).
22.4.6.- El control de identidad.
Esta actuacin policial autnoma se encuentra regulada en los artculos 85 y 86
del CPP y ha sido objeto de sucesivas reformas legales, la ltima de ellas se contiene en la
Ley N 20.253 (Diario Oficial de 14 de marzo de 2008), artculo 2, numeral 2). Las
modificaciones que ha experimentado demuestra claramente la intencin del legislador de
favorecer la eficiencia en la persecucin en desmedro de las garantas de los ciudadanos,
respondiendo as a las exigencias de mayor de seguridad de parte de la opinin pblica.
El control de identidad constituye una forma de restriccin de libertad eventual,
en cuya virtud la ley faculta a la polica para solicitar la identificacin de cualquier
persona que, en casos fundados y segn las circunstancias, permitan estimar que existen
indicios de que ella hubiere cometido o intentado cometer un crimen, simple delito o falta,
de que se dispusiere a cometerlo, o de que pudiere suministrar informaciones tiles para
la indagacin de un crimen, simple delito o falta o en el caso de la persona que se
encapuche o emboce para ocultar, dificultar o disimular su identidad.
Creemos que esta nueva hiptesis de control agregada por la Ley N 20.253,
relativa a la persona encapuchada o embozada, esto es, con el rostro cubierto por la parte
inferior hasta la nariz o los ojos, debe encontrarse vinculada con alguno de los
fundamentos sealados en la norma, esto es, la sospecha de participacin en un hecho
delictuoso o que posee informacin relevante para la indagacin de un ilcito. En caso
contrario estaramos en presencia de un ejercicio abusivo y arbitrario de la facultad.
En principio este control se efecta en el lugar en que la persona se encontrare a
travs de documentos de identificacin expedidos por la autoridad pblica, como cdula
de identidad, licencia de conducir o pasaporte, debiendo el funcionario policial otorgar a
la persona controlada facilidades para encontrar y exhibir estos instrumentos.
Hasta aqu la actuacin no es ms que un mero control policial, sin embargo, si la
persona se niega o no puede acreditar su identidad es conducida a la unidad policial ms
cercana, siempre para fines de identificacin, de modo que acreditada la identidad por
otros medios, o a travs de la toma de huellas, debe ser dejada en libertad.
Las huellas obtenidas para fines de identificacin debern ser destruidas una vez
terminado el procedimiento.
Adems, durante el control de identidad la polica, sin necesidad de nuevos
indicios, puede registrar las vestimentas, equipaje o vehculo de la persona controlada y
cotejar la existencia de las rdenes de detencin que pudieren afectarle, de existir la
polica proceder a la detencin sin necesidad de orden judicial, as como tambin
de quienes se sorprenda, a propsito del registro, en alguna de las hiptesis del
artculo 130.
Esta nueva facultad agregada por la Ley N 20.253 es coherente con lo establecido
en el artculo 129, inciso 4, del CPP que autoriza detener al sentenciado a penas
privativas de libertad que hubiere quebrantado su condena, al que se fugare estando

155

detenido, al que tuviere orden de detencin pendiente, a quien fuere sorprendido en

violacin flagrante de las medidas cautelares personales que se le hubieren impuesto y al
que violare la condicin del artculo 238, letra b), del mismo cuerpo legal (abstenerse de
frecuentar determinados lugares o personas) que le hubiere sido impuesta para la
proteccin de otros individuos.
Agrega el inciso 4 del artculo 85, en anlisis, que el conjunto de
procedimientos detallados en los incisos precedentes no deber extenderse por un
plazo superior a 8 horas (antes de la Ley N 20.253 el plazo no poda superar las 6
horas), transcurridas las cuales, la persona que ha estado sujeta a ellos deber ser
puesta en libertad, salvo que existan indicios de que ha ocultado su verdadera identidad o
ha proporcionado una falsa.
Si la persona se niega a acreditar su identidad, ocultndola, o proporciona una
falsa, se proceder a su detencin como autora de la falta prevista y sancionada en el
artculo 496 N 5 del CP. En este escenario, el agente policial deber informar, de
inmediato, de la detencin al fiscal, quien podr dejarla sin efecto u ordenar que el
detenido sea conducido ante el JG dentro de un plazo mximo de 24 horas, contado desde
que la detencin se hubiere practicado. Si el fiscal nada manifestare, la polica deber
presentar al detenido ante la autoridad judicial en el plazo indicado (artculo 85, inciso 5,
CPP).
A modo de control de eventuales abusos de esta facultad policial, el inciso final del
artculo 85 del CPP impone la obligacin de ejercerla en la forma ms expedita posible,
sancionando penalmente el abuso en su ejercicio.
Finalmente, el artculo 86 del CPP dispone que si la persona controlada es llevada
a la unidad policial, el funcionario que practicare el traslado debe informarle del derecho
a que se comunique a su familia o a la persona que indique, de su permanencia en el
cuartel. En todo caso el afectado no podr ser ingresado a celdas o calabozos, ni
mantenido en contacto con personas detenidas.
Nos parece muy interesante el anlisis que de la evolucin de esta institucin
efecta Jaime Salas. Seala que la norma tuvo su origen en el Senado al discutirse una
indicacin del Senador Cordero ex Director General de Carabineros quien,
especialmente, tuvo en consideracin lo informado durante la tramitacin de la ley por
esa institucin policial en cuanto a su preocupacin por la eliminacin de la denominada
detencin por sospecha, mecanismo de control preventivo regulado en el antiguo Cdigo
de Procedimiento Penal, segn el cual, la polica se encontraba facultada para detener a
sujetos que le parecieren sospechosos. Estas sospechas decan relacin con la
presuncin del polica a cargo del procedimiento en cuanto a que un sujeto pudiera estar
involucrado en alguna actividad penalmente ilcita. No obstante haber sufrido varias
modificaciones, en general, esta potestad autorizaba al registro corporal, a la detencin
momentnea y al traslado del retenido a celdas, mientras no se esfumaren las dudas de
los funcionarios aprehensores.139
As concebida cay en descrdito al ser utilizada como herramienta de represin
poltica durante el gobierno militar (1973-1990) o como mecanismo de vejacin respecto
de sectores sociales vulnerables, tales como: travestis, mendigos, tribus urbanas,
prostitutas, sujetos de apariencia humilde o desordenada, etc.
La detencin por sospecha fue eliminada por la Ley N 19.567, de 1 de julio de
1998.
139

SALAS, Jaime Evolucin del Control de Identidad. En ruta a su desnaturalizacin?, en Problemas del
Proceso Penal, Librotecnia, Santiago octubre de 2009, pp. 163-166.

156

No obstante lo anterior, por una cuestin de orden cultural, durante la tramitacin

del Proyecto de CPP, el Senado tomo en especial consideracin el informe de la Direccin
General de Carabineros, donde se haca presente su inquietud ante la supresin de la
detencin por sospecha, lo que dificultaba su labor preventiva, creando una situacin
de impunidad, tanto en los delincuentes que saben que slo podr controlarse su
identidad, cuanto en el pblico en general, que observa como los sospechosos quedan
libres sin que puedan tomarse medidas en su contra.
En el Senado, se busc un equilibrio entre las necesidades derivadas de la
seguridad pblica y el respeto de los derechos a las personas, por ello se dej en acta que
la finalidad del nuevo Cdigo se vincula con la aplicacin de la ley penal, mediante la
investigacin y juzgamiento de los hechos punibles, y no con la determinacin de las
reglas para prevenir la comisin de delitos.
El texto aprobado por el Senado fue rechazado por la Cmara de Diputados, pues
estim que su redaccin deba ser coincidente con el artculo 260 del Cdigo de
Procedimiento Penal, norma esta ltima que contena la versin remozada de la antigua
detencin por sospecha.
La Comisin Mixta estim que era necesario incorporar el texto de la primitiva
redaccin del artculo 85 del CPP con los ajustes de forma pertinentes para diferenciarlo
de su smil del Cdigo de Procedimiento Penal.
Lo cierto es que la primera redaccin promulgada del artculo 85 result ser
prcticamente idntica a la del artculo 260 del Cdigo de Procedimiento Penal, tras la
modificacin introducida por el artculo 1 N 7 de la Ley N 19.693, de 28 de septiembre
de 2000.
Con posterioridad se le han ido incorporando mayores facultades policiales en un
proceso que Jaime Salas denomina la desnaturalizacin del control de identidad, a
partir de su concepcin inicial.
22.5.- Control jurisdiccional de la investigacin.
En su calidad de garante de los derechos de los intervinientes y de cualquier
persona que pudiere verse afectada por una investigacin penal, al JG le corresponde
intervenir controlando las actuaciones de persecucin en los siguientes casos:
1.- Antes de la formalizacin.
a).- Cuando el fiscal le solicite autorizacin urgente e inmediata para realizar
diligencias de investigacin intrusivas que priven, restrinjan o perturben el ejercicio de los
derechos que la Constitucin asegura al imputado o a un tercero (artculos 9, 230 inciso
2, y 236 inciso 2 CPP).
El JG acceder a la peticin cuando la gravedad de los hechos y la naturaleza de la
diligencia permitan presumir que proceder de ese modo es indispensable para el xito de
la diligencia (aplicacin del principio de proporcionalidad).
La solicitud y la autorizacin se pueden efectuar por cualquier medio idneo, sin
perjuicio de la constancia posterior.
Esta forma de proceder es excepcional, pues por regla general se requiere de
formalizacin previa de la investigacin.
b).- Cuando el fiscal le solicite la imposicin de una medida cautelar que, segn la
Constitucin y la ley, deba ser autorizada judicialmente (artculo 9 CPP).
Al igual que en el caso anterior, sta es una situacin excepcional, ya que por regla
general se requiere de previa formalizacin (artculo 230, inciso 2, CPP).

157

As se procede en los casos en que el fiscal requiera del JG una orden de detencin
respecto de un imputado no formalizado, ya sea personalmente en el tribunal o por
telfono, en este ltimo caso la orden ser expedida verbalmente, debiendo dejarse las
constancias respectivas.
c).- Cuando cualquier persona que se sienta afectada por una investigacin del MP,
que no ha sido formalizada judicialmente, solicite al JG que le ordene al fiscal informar
acerca de los hechos que sean objeto de la misma. El juez podr fijarle al fiscal un plazo
para que formalice la investigacin (artculo 186 CPP). Esta facultad puede operar como
un mecanismo de aceleracin del procedimiento a favor del imputado, siendo utilizado,
adems, por los querellantes o por terceros afectados.
Analizaremos con ms detalle este precepto con ocasin de la formalizacin de la
investigacin.
2.- Despus de la formalizacin.
a).- Cuando el fiscal le solicite una diligencia de investigacin intrusiva o limitativa
de derechos sin previa informacin al afectado, el juez slo podr autorizarlo cuando la
reserva resulte estrictamente indispensable para la eficacia de la diligencia (artculo 236,
inciso final, CPP). El juez debe ponderar los intereses en juego a fin de resguardar el
principio de proporcionalidad exigido para la admisibilidad de la medida requerida.
b).- Cuando el fiscal desee solicitar medidas cautelares respecto del imputado,
tanto reales como personales.
Esta forma de proceder constituye la regla general, vale decir, que para solicitar
diligencias investigativas limitativas de derecho o medidas cautelares respecto del
imputado es previo formalizar la investigacin.
Relacionado con este tema del control jurisdiccional de la investigacin, el artculo
10 del CPP regula la denominada cautela de garantas, esto es, un mecanismo de tutela
jurisdiccional en cuya virtud el JG altera excepcionalmente normas legales que, en una
situacin ordinaria, deben ser observadas en la sustanciacin de la investigacin y del
procedimiento.140
La iniciativa corresponde al JG (de oficio) o a la defensa del imputado (a peticin
de parte), opera en los casos en que pudiese existir una afectacin de los derechos de este
ltimo que pueda ser fcilmente corregido por el tribunal y, como la norma no distingue,
puede utilizarse en audiencia como fuera de ella.
Como el precepto en anlisis no seala los casos concretos en que corresponde
aplicarlo, los tribunales han optado por darle una amplia aplicacin, comprensiva no slo
de aquellas situaciones que fueron originalmente previstas en la historia legislativa, sino
tambin a cualquier otra afectacin de derechos y garantas del imputado.
La calificacin de la naturaleza y efectos de las medidas a adoptar corresponde al
JG, pues l se encuentra normativamente vinculado para reestablecer la vigencia de los
equilibrios procesales. El artculo 10, inciso 2, del CPP consigna la posibilidad de
suspender el procedimiento y/o sobreseer temporalmente la causa; en ambos casos
quedarn sin efecto las medidas cautelares personales que pesen respecto del imputado.
En contra de las resoluciones que se dicten por el JG en uso de las facultades que
concede este mecanismo de cautela de garantas, procede el recurso de reposicin y
tambin el de apelacin en el caso que se suspenda el procedimiento por ms de 30 das
(artculo 370 letra a) CPP) o cuando se sobresea temporalmente la causa (artculo 253
CPP).
140

En este sentido Jaime SALAS mbito de aplicacin de la cautela de garantas, en Problemas del
Proceso Penal, Librotecnia, Santiago octubre de 2009, pp. 65-66.

158

22.6.- Diligencias de investigacin limitativas de derechos.

22.6.1.- Exmenes corporales y mdicos.
Son medidas intrusivas de excepcional importancia por los valores
constitucionales en juego como la dignidad de la persona (artculo 1 CPR), el derecho a la
integridad fsica y psquica de la persona (artculo 19 N 1, inciso 1, CPR), el derecho a
no ser sometido a tratos crueles, inhumanos y degradantes (artculos 5.2 CADH y 7
PIDCP), el derecho a la libertad personal y el derecho a no autoincriminarse.
De otro lado, existe un inters pblico por el esclarecimiento y sancin de los
delitos, que hace necesario dotar a los rganos vinculados a la persecucin penal de la
posibilidad de recurrir a este tipo de medidas intrusivas.
Las intervenciones corporales son medidas de investigacin que se realizan sobre
el cuerpo de las personas, que implican un reconocimiento externo del mismo (registros o
inspecciones) o la extraccin desde su interior de elementos que proporcionen
informacin sobre la persona o de elementos incorporados a l (investigaciones
corporales), con el fin de descubrir circunstancias fcticas que sean de inters para el
establecimiento del cuerpo del delito y de la participacin culpable.
En nuestro ordenamiento esta materia se encuentra reglamentada en los artculos
197 y 198 del CPP.
Ante la negativa de la persona a examinar, sea el imputado o la vctima, el fiscal
puede solicitar autorizacin judicial para proceder forzadamente.
22.6.2.- Entrada y registro.
Es una diligencia de investigacin que persigue la obtencin de fuentes de pruebas
para la comprobacin del hecho punible o la participacin culpable.
Comporta, por regla general, la afectacin o perturbacin de los derechos
fundamentales a la intimidad e inviolabilidad del hogar (artculos 19 N 4 y 5 CPR, 17
PIDCP y 11 CADH). La propia Constitucin admite la afectacin del derecho, pero con
ciertas limitaciones cuando expresa que el hogar slo puede allanarse en los casos y
formas determinados por la ley.
La Constitucin habla de la inviolabilidad del hogar, que el constituyente entendi
como sinnimo de domicilio, entendiendo por tal el recinto de las habitaciones y sus
dependencias en que una persona vive o ejerce sus actividades de trabajo y tambin los
recintos cerrados que tenga bajo su control a cualquier ttulo, aunque no concurran las
circunstancias de vida o actividad dentro de l.141
En la doctrina espaola se distinguen algunos elementos esenciales y otros
accidentales. Dentro de los primeros estn la existencia de un espacio aislado del mundo
exterior que se encuentra cerrado o parcialmente abierto; la necesidad de su destino al
desarrollo de la vida privada, entendida como algo ms amplio que lo ntimo; la
irrelevancia del ttulo jurdico particular; la actualidad de su disfrute. Entre los elementos
accidentales estaran: la estabilidad del mbito fsico en el que se asiente el domicilio
(barco), la habitualidad, la voluntariedad de la residencia y la affectio familiaris.
El CPP no se refiere ni a hogar ni a domicilio, sino en general a lugares y edificios,
conceptos indudablemente ms amplios que los primeros. Sin embargo, slo exige

141

Definicin de Raimundo del Ro incorporadas a las actas de la Comisin Constituyente.

159

autorizacin judicial previa para los lugares o edificios cerrados, aludiendo a un

elemento caracterstico del concepto de domicilio.
Segn la profesora Horvitz142 esta exigencia de autorizacin judicial aparece como
un mecanismo preventivo en la proteccin del derecho; de all que no sea criterio para
evaluar la vulneracin de esta garanta el examen de si hubo o no realmente una lesin
efectiva al derecho. Por ello la mera comprobacin de ingreso ilegtimo al domicilio
conlleva, entre otros efectos, la exclusin probatoria o la prohibicin de valoracin de la
evidencia que se hallare en dicho lugar, sin que ello pueda ser subsanado con
posterioridad.
Hay ciertos casos, como el allanamiento de lugares que gozan de inviolabilidad
diplomtica, en que se exige la intervencin del juez, pero no ya para que ste apruebe la
medida sino para que obtenga las autorizaciones correspondientes conforme a las reglas
establecidas por el Derecho Internacional. No se trata, en consecuencia, de la proteccin
de la intimidad sino del respeto de ciertos privilegios procesales de que gozan algunas
autoridades.
En general, la ley procesal penal exige autorizacin judicial previa para la entrada
y registro de lugares cerrados cuando no existe consentimiento del titular del derecho.
El Cdigo regula esta medida intrusiva y determina sus requisitos segn el lugar
en que se realice la actuacin, de acuerdo al siguiente detalle:
a).- Entrada y registro en lugares de libre acceso al pblico (artculo 204 CPP).
b).- Entrada y registro en lugares cerrados (artculo 205 CPP).
c).- Entrada y registro en lugares especiales (artculo 209 CPP).
d).- Entrada y registro en lugares que gozan de inviolabilidad diplomtica (artculo
210 CPP), y
e).- Entrada y registro en locales consulares (artculo 211 CPP).
Analizaremos a continuacin slo el segundo caso, por ser el de mayor inters
prctico.
Entrada y registro en lugares cerrados.
En trminos generales, no se puede efectuar la diligencia sin el consentimiento del
propietario o encargado del recinto.
En caso de negativa la polica deber adoptar las medidas necesarias tendientes a
evitar la posible fuga del imputado cuando fuere el caso y el fiscal deber solicitar la
correspondiente autorizacin judicial haciendo saber al juez las razones que el propietario
o encargado hubiere invocado para negar la entrada y registro.
Para los efectos de hacer efectivas las correspondientes responsabilidades, la ley
exige que quede constancia de la individualizacin del funcionario que practique el
registro, quien debe cuidar que la diligencia ocasione el menor dao y las menores
molestias posibles a los ocupantes. Asimismo, se requiere la entrega, al propietario o
encargado, de un certificado que acredite el hecho del registro, la individualizacin de los
funcionarios que lo hayan practicado y de aquel que lo haya ordenado.
Excepcionalmente, la ley permite que la polica entre en un lugar cerrado y lo
registre, sin autorizacin judicial y sin el consentimiento expreso de su propietario o
encargado, cuando las llamadas de auxilio de personas que se encuentren en el interior u
otros signos evidentes indiquen que en el recinto se est cometiendo un delito (artculo
206, inciso 1, CPP).
142

Ob cit., tomo I, p. 514.

160

Tratndose del delito de abigeato, la polica podr ingresar a los predios cuando
existan indicios o sospechas de que se est perpetrando dicho ilcito, siempre que las
circunstancias hagan temer que la demora en obtener la autorizacin del propietario o del
juez, en su caso, facilitar la concrecin del mismo o la impunidad de sus hechores
(artculo 206, inciso 2, CPP).
Asimismo, tratndose de la persecucin policial de un sujeto que ha sido
sorprendido en delito flagrante, de un individuo sentenciado a penas privativas de
libertad que se encuentre quebrantado, de una persona que se fugare estando detenida,
que mantuviere una orden de detencin pendiente, o a quien se sorprenda en infraccin
flagrante de medidas cautelares o incumplimiento de la condicin del artculo 238 letra b)
del CPP, los funcionarios pueden ingresar a un lugar cerrado, mueble o inmueble, para el
solo efecto de practicar la respectiva detencin (artculo 129, inciso final, CPP).
En todos estos casos, por tratarse de formas excepcionales de limitacin de
derechos fundamentales, la interpretacin de la norma respectiva debe efectuarse
restrictivamente.
Es importante el control que ejerza el MP sobre la polica en estos casos, pues
cualquier actuacin fuera de los lmites sealados podr determinar la ilicitud de la
prueba que se obtenga con ocasin de la entrada y registro, y su consiguiente exclusin
del procedimiento.
La orden judicial que autoriza la entrada y registro debe contener la indicacin del
o los edificios que hubieren de ser registrados, el fiscal solicitante, la autoridad encargada
de practicar el registro, y el motivo del registro y, en su caso, del ingreso nocturno
(artculo 208 CPP).
La ley establece un plazo mximo de 10 das de vigencia de la orden, tras los
cuales se produce la caducidad de la misma.
La orden debe ser comunicada al dueo o encargado, invitndolo a presenciar el
acto. Si ninguna de estas personas fuere habida, la notificacin se har a cualquier
persona mayor de edad que se halle en el lugar o edificio, quien tambin podr estar
presente durante la realizacin de la diligencia. Si no se hallare a nadie, se debe hacer
constar esta circunstancia en el acta de la diligencia. Se omitir la notificacin en el caso
de que el encargado o dueo hubieren consentido expresamente en la prctica de esta
actuacin (artculo 212 CPP).
Practicada la notificacin, cuando proceda, deber ejecutarse el allanamiento y
registro. Si hay oposicin o resistencia al ingreso o nadie responde a los llamados, se
podr emplear la fuerza pblica. El Cdigo manifiesta especial preocupacin porque en la
ejecucin de la medida intrusiva se cause la menor perturbacin posible del derecho
constitucional garantizado. En efecto, se establece que finalizada la diligencia, deber
cuidarse que los lugares queden cerrados, a objeto de evitar el ingreso en ellos de otras
personas. Asimismo se seala que en los registros se procurar no perjudicar ni molestar
al interesado ms de lo estrictamente necesario (artculo 214, incisos 1 y 2, CPP). Se
aade la exigencia de que se deje constancia por escrito de todas estas circunstancias.
En principio, esta diligencia deber practicarse en el tiempo que media entre las
seis y las veintids horas. Con todo podr llevarse a cabo fuera de este horario cuando se
trate de lugares de libre acceso al pblico y que se encuentren abiertos durante la noche,
o tambin en casos urgentes, cuando la ejecucin de la medida no admita demora. La
orden judicial deber expresar esta circunstancia y el motivo de la urgencia (artculo 207
CPP). Por otro lado, la diligencia deber practicarse en un solo acto, pero podr

161

suspenderse cuando no sea posible su continuacin, debiendo reanudarse apenas cese el

impedimento (artculo 214, inciso final, CPP).
Finalmente, la ley establece la obligacin de dejar un testimonio escrito y
circunstanciado de la diligencia. Si hubiere objetos y documentos incautados, los mismos
sern conservados y sellados para preservar la cadena de la prueba. Deber entregarse
un recibo detallado de tales objetos y documentos al propietario o encargado del lugar. Si
no se descubre nada sospechoso, podr darse testimonio de tal circunstancia al
interesado (artculo 216 CPP).
22.6.3.- Retencin e incautacin de correspondencia e interceptacin de las
comunicaciones.
Son medidas intrusivas que afectan el derecho a la intimidad protegido en el
artculo 19 N4 y 5 CPR, en cuanto asegura el respeto y proteccin a la vida privada y la
inviolabilidad de toda forma de comunicacin privada, las comunicaciones y documentos
privados slo pueden interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas
determinados por la ley.
En consecuencia, la Constitucin establece el principio de reserva de ley para que
la restriccin de estos derechos sea legtima.
Desde una perspectiva subjetiva, la intimidad puede ser concebida como
autodeterminacin informativa, esto es, como la facultad del individuo, grupo o
institucin de determinar por s mismo cundo, cmo y en qu grado puede comunicarse
a otros informacin sobre l. Por ende, este derecho determina una facultad de exclusin
de los dems, de abstencin de injerencias por parte de otros, tanto en lo que se refiere a
la adquisicin del conocimiento ajeno como a su divulgacin.
Tambin se ha dicho que la intimidad se refiere al espacio personal y exclusivo del
ser humano, el cual slo puede ser compartido por decisin propia, pero nunca vulnerado
debido a ese carcter interior; es la facultad que tiene todo individuo de mantener una zona
reservada para s, protegida de cualquier interferencia o intromisin, en la que slo podrn
inmiscuirse quienes fueren expresamente autorizados por su titular.
Objetivamente, se seala que el derecho a la intimidad abarca tres esferas: la zona
pblica, esto es, la que corresponde al campo de actuacin de los hombres pblicos; la
zona privada, que abarca la esfera no pblica, fundamentalmente la vida familiar y de las
relaciones de amistad; y la esfera ntima o confidencial, es decir, la que normalmente se
quiere ocultar a la curiosidad ajena.
Por correspondencia (telefnica, telegrfica, epistolar, etc.) debe entenderse toda
comunicacin de ideas, sentimientos, propsitos o noticias entre una o ms personas
determinadas, de forma distinta a la conversacin en presencia. En consecuencia, la
comunicacin ha de tener un destinatario concreto y especfico, con el propsito que slo
l la reciba, diferencindose as de las comunicaciones pblicas o colectivas, que estn
ms bien vinculadas con la libertad de expresin.
En la actualidad los adelantos tcnicos hacen posible afectar la intimidad de
mltiples formas sin necesidad de ingresar a espacios privados, ni interceptar la
correspondencia postal, medios clsicos de intromisin en la esfera privada de una
persona. Las nuevas formas tcnicas de intromisin en las comunicaciones ajenas
plantean importantes desafos no slo en la determinacin del mbito de proteccin del
derecho a la intimidad, sino tambin de los lmites del Estado cuando acta
justificadamente en ejercicio de sus facultades de persecucin penal.

162

En cumplimiento del mandato constitucional el CPP establece los casos y formas

en que es procedente la intervencin y reglamenta, adems, el destino de la informacin
reservada obtenida a travs de estos medios, como ocurre tambin respecto de la
retencin e incautacin de correspondencia.
De este modo, no basta con que el funcionario pblico acte autorizado
judicialmente para que sea legtima la afeccin del derecho constitucional, sino que debe
respetar adems la adecuada manera de proceder regulada legalmente.
a).- Retencin e incautacin de correspondencia y entrega de copias de
comunicaciones.
El fiscal puede solicitar al juez autorizacin para que se proceda a la retencin de
la correspondencia postal, telegrfica o de otra clase y de los envos dirigidos al imputado
o remitidos por l, aun bajo nombre supuesto, o de aquellos que por circunstancias
especiales se presuma que emanan de l o de los que l pudiere ser destinatario, cuando
por motivos fundados fuere previsible su utilidad para la investigacin (artculo 218 CPP).
Del mismo modo, se podr disponer la obtencin de copias o respaldos de la
correspondencia electrnica dirigida al imputado o emanada de ste.
Cuando el juez autorice la prctica de estas diligencias debe dictar una resolucin
fundada.
El fiscal tambin puede solicitar que el juez autorice que cualquier empresa de
comunicaciones facilite copias de aquellas transmitidas o recibidas por ellas. Del mismo
modo, podr ordenar la entrega de las versiones que existieren de las transmisiones de
radio, televisin u otros medios (artculo 219 CPP).
Todos estos casos se refieren a comunicaciones que constan en soportes o
respaldos materiales (cartas, soportes informticos, cintas magnetofnicas, etc.)
conteniendo informacin confidencial y que fsicamente se pueden retener, entregar e
incautar.
Resulta importante la distincin entre comunicacin confidencial y aquella que no
lo es. El fiscal entonces podra requerir directamente la copia de un programa de radio,
televisin u otros medios pblicos de transmisin, sin necesidad de autorizacin judicial
previa, pues no se est afectando, por regla general, el derecho a la intimidad. Por ello se
ha sostenido que la exigencia contemplada en el artculo 219 del CPP constituye un
exceso.
Una vez examinada la correspondencia o los envos retenidos, el fiscal slo podr
conservar aquellos que tengan relacin con el hecho objeto de la investigacin, el resto
deber ser devuelta o, en su caso, entregada a su destinatario o representante legal. La
correspondencia obtenida de servicios de comunicaciones ser devuelta a ellos despus
de sellada, otorgando, cuando sea necesario, el certificado correspondiente (artculo 218
CPP).
El artculo 220, inciso 1, del CPP establece la prohibicin absoluta de incautacin
o entrega de ciertos objetos o documentos que se encuentren en poder de las personas a
quienes la ley reconoce la facultad de no prestar declaracin, ya sea por parentesco o
reserva, salvo que se tratare de un imputado por el hecho o se trate de documentos que
puedan caer en comiso.
En caso de duda acerca de la procedencia de la incautacin, el juez resolver
mediante resolucin fundada.

163

La infraccin de las normas contenidas en el artculo mencionado

precedentemente conlleva la exclusin del correspondiente medio de prueba o la privacin
de todo valor probatorio.
b).- Interceptacin de comunicaciones telefnicas.
Procede respecto de quienes existan fundadas sospechas, basadas en hechos
determinados, de que han cometido o participado en la preparacin o comisin, o que
actualmente preparan la comisin o participacin en un hecho punible que merezca pena
de crimen (artculo 222 CPP).
Segn la profesora Horvitz143 la redaccin del precepto es poco afortunada, pues
parece referirse no slo a las personas a quienes se imputa en calidad de autor o
partcipe, un delito consumado que merece pena de crimen sino tambin a quien realice
cualquier etapa previa de comisin del mismo, incluidos los actos preparatorios. Sin
embargo, debe recordarse que los actos preparatorios de un delito son punibles slo
excepcionalmente. En consecuencia, no proceder esta medida si el hecho que se requiere
pesquisar no es actualmente punible y no merece pena de crimen.
Se trata de uno de los pocos casos en que el legislador se preocup de establecer
requisitos claros de procedencia de una medida intrusiva, configurando un estndar
bastante exigente. En efecto, requiere la existencia de fundadas sospechas basadas en
hechos determinados, que merecen pena de crimen, 144 esto es, de los delitos ms graves
que prev el ordenamiento jurdico chileno.145
La orden que disponga la interceptacin y grabacin deber indicar
circunstanciadamente el nombre y direccin del afectado por la medida y sealar la forma
de la interceptacin y la duracin de la misma, que no podr exceder de 60 das,
prorrogables.146
Si las sospechas tenidas en consideracin para ordenarla se disipan o transcurre
el plazo de duracin fijado para la misma, ella deber ser interrumpida inmediatamente.
Las empresas telefnicas o de telecomunicaciones debern otorgar a los
funcionarios encargados de la diligencia las facilidades necesarias para llevarla a cabo. La
negativa o entorpecimiento a la prctica de la medida ser constitutiva del delito de
desacato. Asimismo, los encargados de realizar la diligencia y los empleados de las
empresas mencionadas debern guardar secreto acerca de la misma, salvo que se les cite
como testigos al procedimiento.
El registro de la diligencia deber efectuarse mediante su grabacin
magnetofnica u otros medios tcnicos anlogos que aseguren la fidelidad del registro. La
grabacin ser entregada directamente al Ministerio Pblico, sobre quien pesa la
obligacin de conservarla bajo sello y evitar que la misma sea conocida por terceras
personas.
Se establece la facultad para el MP de disponer la transcripcin escrita de la
grabacin, la que deber ser efectuada por un funcionario que actuar como ministro de

143

Ob cit, tomo I, p. 528.

Art. 21 CP, sobre cinco aos y un da.
145
El artculo 24 de la Ley N 20.000, sobre Trfico de Estupefacientes, de 16 de febrero de 2005, permite la
aplicacin de la medida intrusiva de interceptacin de comunicaciones telefnicas, entre otras, respecto de
todos los delitos previstos en dicho texto legal, cualquiera sea la pena que merecieren.
146
Ver excepcin sealada en el artculo 24 de la Ley N 20.000, en cuanto seala que basta que la orden de
interceptacin consigne slo las circunstancias que individualicen o determinen al afectado por la medida.
144

164

fe acerca de la fidelidad de aqulla. Sin perjuicio de ello, el MP deber conservar los

originales de la grabacin (artculo 223, incisos 1 y 2, CPP).
Al juicio oral se puede citar como testigos tanto los encargados de practicar la
diligencia como el funcionario que acte como ministro de fe, lo que podr ocurrir por
ejemplo cuando se ponga en tela de juicio la fidelidad o autenticidad de la transcripcin
(artculos 223, inciso 3, y 336, inciso 2, CPP).
Las comunicaciones que fueren irrelevantes para el procedimiento sern
entregadas, en su oportunidad, a las personas afectadas con la medida, y se destruir
toda transcripcin o copia de ellas por el MP.
La excepcin est constituida por aquello que la doctrina alemana denomina
hallazgos casuales, esto es, aquellas comunicaciones que dan cuenta de otros hechos
punibles perseguibles de oficio. Por ello, cuando las grabaciones contengan informaciones
relevantes para otros procedimientos seguidos por hechos que puedan constituir un delito
que tenga asignada pena de crimen, se podr hacer uso de ellas.
Al revs si las grabaciones dan cuenta de hechos que slo pudieren merecer penas
de simple delito o falta debern ser destruidas, solucin que guarda coherencia con lo
dispuesto en el artculo 225 del CPP, por lo que tales grabaciones no podrn, en caso
alguno, ser valoradas como medios de prueba en la etapa procesal correspondiente.
Por razones de eficacia la medida de interceptacin se lleva a cabo sin previa
comunicacin al afectado y puede ser solicitada por el fiscal tanto antes como despus de
la formalizacin. Sin embargo, deber ser notificada al afectado con posterioridad a su
realizacin, en cuanto el objeto de la investigacin lo permita, y en la medida que ello no
ponga en peligro la vida o la integridad corporal de terceras personas (artculo 224 CPP).
Los resultados de la medida de interceptacin no podrn ser utilizados como
medios de prueba cuando ella hubiere tenido lugar fuera de los supuestos previstos por la
ley o cuando no se hubieren cumplido los requisitos previstos en el artculo 222 CPP para
la procedencia de la misma (artculo 225 CPP).
22.6.4.- Obtencin de fotografas, filmaciones u otros medios de
reproduccin de imgenes y grabaciones entre presentes.
La utilizacin de estos medios se regula no ya como diligencias de investigacin
generales, sino en tanto medidas intrusivas, que afectan o pueden afectar el derecho
constitucional a la intimidad (artculo 226 CPP), por ello el alto estndar fijado por el
legislador y la remisin al procedimiento establecido para la interceptacin de
comunicaciones telefnicas. As cabran dentro de esta hiptesis, la obtencin de
fotografas o la grabacin de conversaciones dentro del domicilio del imputado.
22.6.5.- Incautacin de objetos y documentos.
Se trata de una medida intrusiva que afecta el derecho de propiedad del titular del
bien respectivo que tiene por finalidad asegurar la evidencia que sirva para acreditar el
cuerpo del delito y la participacin culpable como los efectos del respectivo delito, que
puedan ser objeto de pena de comiso en la sentencia definitiva (artculo 217 CPP).
Debe procederse a su recoleccin, identificacin y conservacin bajo sello (artculo
187 CPP).
Tratndose del imputado la incautacin se llevar a cabo siempre previa orden
judicial librada a peticin del fiscal, cuando se niegue a entregarlos voluntariamente o
cuando ese requerimiento pudiere poner en peligro el xito de la investigacin. Sin

165

embargo, no requiere aprobacin judicial la incautacin de objetos que se hallen en poder

del imputado detenido por delito flagrante (artculo 187, inciso 2, CPP).
Si las especies se encuentran en poder de una persona distinta del imputado, el
juez podr apercibirla para que las entregue en lugar de ordenar la incautacin, o bien
efectuar primero el apercibimiento y luego ordenar la incautacin.
Cuando los objetos y documentos se encuentren en un lugar cerrado, el artculo
217, inciso 3, del CPP seala que la incautacin se llevar a cabo conforme al
procedimiento contenido en el artculo 205 del mismo texto legal. En consecuencia, podr
procederse desde luego a la entrada y registro del lugar cerrado y a la incautacin de los
objetos y documentos, cuando el propietario o encargado del inmueble consienta
expresamente a la prctica de la diligencia, cumplindose con las dems formalidades que
dicho precepto establece. Por el contrario, si el propietario o encargado del lugar cerrado
se opone a la diligencia, el fiscal a cargo del caso deber solicitar la autorizacin judicial
correspondiente, sin perjuicio de adoptar las medidas de vigilancia tendientes a evitar la
sustraccin u ocultacin de los objetos y documentos cuya incautacin requiere.
Los objetos, documentos e instrumentos que se hallen en lugares pblicos o en el
sitio del suceso podrn ser incautados sin necesidad de orden judicial previa (artculo 83
letra c) CPP).
Tambin podrn incautarse, previa orden judicial, los objetos o documentos
descubiertos durante la prctica de una diligencia de registro cuando ellos hagan
sospechar la existencia de un hecho punible distinto del que constituye la materia del
procedimiento en que la orden respectiva se ha librado. Estos objetos y documentos
debern ser conservados por el fiscal (artculo 215 CPP).
De toda diligencia de incautacin se levantar inventario, conforme a las reglas
generales (artculo 221 CPP). El encargado de la diligencia otorgar al imputado o a la
persona que los hubiere tenido en su poder un recibo detallado de los objetos y
documentos incautados, luego sern sellados y puestos bajo custodia del MP.
De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 188 del CPP las especies recogidas
durante la investigacin sern conservadas bajo la custodia del MP, quien deber tomar
las medidas necesarias para evitar que se alteren de cualquier forma. Agrega que podr
reclamarse ante el JG por la inobservancia de tales medidas, en procura de la debida
preservacin e integridad de las especies recogidas. Adems, se otorga a los intervinientes
la posibilidad de acceder a esas especies, con el fin de reconocerlas o realizar alguna
pericia, siempre que fueren autorizados por el MP o, en su caso, por el JG.
El artculo 40 de la Ley N 20.000, sobre trfico de estupefacientes contiene
normas especiales en esta materia. En efecto, se establece que los instrumentos, objetos
de cualquier clase y los efectos incautados podrn ser destinados por el JG, a solicitud del
MP, a una institucin del Estado o, previa caucin, a una institucin privada sin fines de
lucro, que tenga como objetivo la prevencin del consumo indebido, el tratamiento y la
rehabilitacin de las personas afectadas por la drogadiccin, o el control del trfico ilegal
de estupefacientes, oyendo a la Secretara Ejecutiva del Consejo Nacional para el Control
de Estupefacientes. Estos bienes debern ser utilizados en los fines propios de la entidad
que los reciba, la que deber acreditar recursos suficientes para hacerse cargo de los
costos de conservacin.
La incautacin de las armas se regir por la ley N 17.798, sobre Control de
Armas. Los dineros se depositarn en el Banco del Estado de Chile, en cuentas o valores
reajustables.

166

Si la incautacin recae sobre establecimientos industriales o mercantiles,

sementeras, plantos o en general frutos pendientes, el JG, a solicitud del MP, designar
un administrador provisional, quien deber rendir cuenta de su gestin a este ltimo, a lo
menos trimestralmente.
Si el JG, a solicitud del MP, estimare conveniente la enajenacin de alguna de
estas especies incautadas, lo dispondr en resolucin fundada.
Los bienes sujetos a corrupcin, o susceptibles de prximo deterioro, o cuya
conservacin sea difcil o muy dispendiosa, deber, en todo caso, procederse a su
enajenacin. La enajenacin se llevar a cabo por la Direccin General de Crdito
Prendario en subasta pblica, salvo que el tribunal, tambin a peticin del MP, dispusiere
la venta directa. Si la sentencia no dispusiere el respectivo comiso de las especies
enajenadas, el precio de la venta, sus reajustes e intereses sern restituidos a quien
corresponda.
Se impone al MP la obligacin de informar trimestralmente al Ministerio del
Interior sobre los dineros, valores y dems bienes incautados.
De otro lado, el artculo 45 de la precitada ley, dispone que, sin perjuicio de las
reglas generales, caern especialmente en comiso los bienes races; los muebles, tales
como vehculos motorizados terrestres, naves y aeronaves, dinero, efectos de comercio y
valores mobiliarios; y, en general, todo otro instrumento que haya servido o hubiere
estado destinado a la comisin de cualquiera de los delitos penados en esta ley; los efectos
que de ellos provengan y las utilidades que hubieren originado, cualquiera que sea su
naturaleza jurdica, o las transformaciones que hubieren experimentado, como,
asimismo, todos aquellos bienes facilitados o adquiridos por terceros a sabiendas del
destino u origen de los mismos.
22.6.6.- Exhumacin de cadveres.
En casos calificados y cuando el fiscal considere que la exhumacin de un cadver
puede resultar de utilidad en la investigacin de un hecho punible, podr solicitar
autorizacin judicial para su realizacin (artculo 202 CPP). El juez debe resolver previa
citacin del cnyuge o de los parientes ms cercanos del difunto. Practicado el examen
correspondiente debe procederse a la inmediata sepultura del cadver.
23.- Los mecanismos de descongestin y salidas alternativas. El principio de
oportunidad.
La selectividad o seleccin de casos permite que el sistema de persecucin penal
pblica funcione dentro de parmetros de eficiencia y calidad mnimamente razonables.
Esta seleccin debe ser realizada, en una parte significativa, en una etapa muy inicial del
procedimiento a travs de los mecanismos de discrecionalidad o descongestin que el
nuevo sistema procesal penal entrega al MP.147
Analizado nuestro Cdigo, en este aspecto, podemos sostener que consagra un
sistema de discrecionalidad reglada u oportunidad restringida, en relacin a otro de
discrecionalidad absoluta, como el sistema norteamericano. En efecto, en nuestro
ordenamiento la facultad de seleccin de casos aparece como una excepcin al principio
de legalidad, entendido como promocin necesaria de la accin penal e irrectractabilidad
de tal ejercicio. Es decir, este principio se mantiene como regla general de funcionamiento
147

En este sentido DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristin en su obra Introduccin al nuevo Sistema Procesal
Penal, Volumen 1, Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales, mayo de 2002, p. 173.

167

del modelo, pero, a la vez, se permite que los agentes u rganos persecutores penales
puedan, por excepcin, no continuar o poner trmino anticipado a la misma.
Adems, el sistema permite optar por vas alternativas a la sentencia penal, que
implican soluciones negociadas al conflicto penal, donde cumple una funcin importante
el afn restaurativo de los intereses de la vctima y la no desocializacin del imputado
penal.
Entonces, sin abandonar el principio de legalidad se han incorporado al sistema
penal ciertos elementos que permiten flexibilizarlo conforme a criterios poltico criminales
que se ordenan u organizan en torno al principio de oportunidad, el cual predica que en
determinados casos el Estado debe renunciar a la persecucin penal y a la imposicin de
la pena cuando no existan razones preventivas, generales o especiales.
Tradicionalmente se mencionan como fundamentos del principio en anlisis los
siguientes:
a).- La necesidad de sujetar la selectividad penal a parmetros de razonabilidad y
transparencia;
b).- Evitar los efectos crimingenos de la prisin preventiva y las penas privativas
de libertad, y por consiguiente, de la reincidencia;
c).- Ausencia de utilidad y sentido de esperar hasta la sentencia para el goce de un
beneficio, cuyo otorgamiento resulta evidente ya en la etapa de instruccin;
d).- La posibilidad de otorgar rpida y oportuna reparacin a la vctima;
e).- La descongestin del sistema de justicia criminal de infracciones de bagatela y
la solucin rpida y adecuada del conflicto, y
f).- La necesidad de racionalizar y planificar la persecucin penal, considerando las
limitaciones econmicas y polticas en la utilizacin de los recursos disponibles y en la
obtencin de los objetivos poltico criminales deseados.
23.1.- Los mecanismos de descongestin.
Como ya tuvimos oportunidad de sealar, dentro de la nocin de principio de
oportunidad en sentido amplio se encuentran los llamados mecanismos de descongestin
o de selectividad penal, a saber: la facultad para no iniciar la investigacin, el archivo
provisional y el principio de oportunidad en sentido estricto.
23.1.1.- Facultad para no iniciar la investigacin.
Cuando los hechos relatados en la denuncia no sean constitutivos de delito o de
los antecedentes y datos suministrados se determine que la responsabilidad penal del
imputado se encuentra extinguida, el fiscal puede hacer uso de esta causal de
desestimacin, abstenindose de investigar (artculo 168 CPP).
Con este mecanismo se busca excluir lo ms tempranamente posible del sistema
aquellos casos en que el Estado carece de fundamento para hacer actuar el ius puniendi,
generando una selectividad oportuna y racional que determina, adems, un importante
ahorro de recursos. Con ello el fiscal busca evitar que el sistema se recargue con casos
que no tiene sentido investigar, porque no existe ninguna posibilidad de llegar a obtener
una sentencia condenatoria en materia penal.
En estas hiptesis se podr archivar la causa, siempre y cuando no se haya
producido la intervencin del JG en el procedimiento. En consecuencia, la judicializacin
de la investigacin es un lmite de la facultad, razn por la cual si la vctima se querella y
sta es declarada admisible, al fiscal no le queda otra opcin que seguir adelante con la
investigacin (artculo 169 CPP).

168

Esta decisin del fiscal debe ser fundada y luego aprobada por el JG. En la
prctica a la solicitud de aprobacin planteada por el MP se le da una ritualidad escrita,
pronuncindose el tribunal tambin del mismo modo. Dicha resolucin debe ser fundada
(artculo 36 CPP) y comunicada a la vctima, quien podr apelar de lo as resuelto por ser
una interviniente agraviada con una determinacin judicial que pone trmino al
procedimiento o hace imposible su prosecucin (artculos 352 y 370 letra a) CPP). La
apelacin deber concederse en el solo efecto devolutivo (artculo 368 CPP).
Para Duce y Riego, analizadas con detencin las causales de procedencia de este
mecanismo de selectividad penal, se puede afirmar que, en estricto rigor, no constituye
una excepcin al principio de legalidad, porque se trata de situaciones en las que
realmente no hay un caso penal.148
Los mismos autores destacan como tema relevante para el adecuado ejercicio de
esta facultad el relativo al estndar de conviccin exigido al fiscal para la adopcin de la
decisin de no investigar. No es el objetivo de esta institucin generar un incidente
probatorio complejo para determinar si es procedente o no su uso. El sentido de esta
facultad es que el MP pueda resolver muy rpido sobre la base de los antecedentes
disponibles al momento de evaluar la denuncia o en un momento muy inicial de la
investigacin, para evitar el desgaste innecesario de recursos humanos y materiales. Por
lo mismo estos antecedentes deben dar cuenta en forma clara de la procedencia de alguna
de estas hiptesis. No puede tratarse de situaciones dudosas. Si ese es el caso, deber
iniciarse la investigacin respectiva, sin necesidad que ello necesariamente se traduzca en
un juicio oral posterior e incluso, sin significar que no podra utilizarse esta institucin en
un futuro cercano.149
En cuanto a sus efectos, coincidimos con Duce y Riego, quienes afirman que la
decisin firme de no iniciar la investigacin constituye un equivalente jurisdiccional al
sobreseimiento definitivo del caso, por extincin de la accin penal.150
23.1.2.- El archivo provisional.
En el evento que no existan antecedentes o datos que permitan continuar con la
investigacin para el esclarecimiento de los hechos, puede el fiscal decidir
autnomamente el archivo provisional del caso, siempre que no haya intervenido el JG en
el procedimiento (artculos 167 y 233 letra c) CPP).
Para Duce y Riego constituye la ms importante de las excepciones al principio de
legalidad reguladas en el CPP. No tiene sentido mantener un procedimiento cuando, desde
el principio, no existe expectativa razonable de xito para la persecucin penal. Es decir,
se trata de que los fiscales puedan seleccionar de entre el elevado nmero de denuncias
aquellas que ofrecen posibilidades para conducir una investigacin productiva, en los
dems casos abstenerse de investigar, a lo menos, mientras no surjan
nuevos
antecedentes que permitan generar un proceso de indagacin y acumulacin de
elementos de prueba.151
Aaden los mismos autores que si bien el Cdigo no seala nada al respecto, por
lo general esta facultad no debiera ser ejercida en casos muy graves o muy complejos, en
donde siempre debiera intentarse una investigacin para tomar una decisin respecto de
148

DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristin, Proceso Penal, Editorial Jurdica, Santiago, octubre de 2007, p.
201.
149
Ob cit, p. 202.
150
Ob cit, p. 203.
151
Ob cit, p.206.

169

su futuro. La idea es que, como se trata de una evaluacin de casos dentro del contexto
de restricciones del sistema de justicia criminal, resulta lgico que tratndose de los
delitos ms graves estemos en condiciones, como sociedad, de invertir ms recursos y
agotar todas las instancias para intentar esclarecerlos, ya que ellos representan los
atentados ms graves en contra de los valores socialmente reconocidos. En consecuencia,
sta es una facultad que debiera corresponder a delitos de mediana y baja gravedad y
que, adems, no sean muy complejos desde el punto de vista de su investigacin
El Cdigo controla esta facultad para impedir abusos en su ejercicio. Un primer
control, de carcter interno, consiste en la aprobacin del fiscal regional, cuando se trate
de delitos que merezcan pena aflictiva.152 El segundo control, externo, se traduce en la
facultad de la vctima de solicitar al MP la reapertura del procedimiento y la realizacin de
diligencias de investigacin, pudiendo reclamar ante las autoridades superiores del mismo
en caso de denegacin de su solicitud.
Como se puede apreciar, a diferencia de la facultad de no iniciar investigacin, en
el archivo provisional el reclamo solo es por va administrativa y no jurisdiccional, sin
perjuicio de que la vctima provoque la intervencin del JG deduciendo la querella
respectiva. En este caso, si el juez declara admisible la querella, el fiscal deber seguir
adelante la investigacin conforme a las reglas generales (artculo 169 CPP).
En relacin a los efectos del archivo provisional, es importante destacar que stos
difieren respecto de la facultad de no iniciar investigacin. En efecto, el archivo slo
produce una suspensin temporal en la persecucin penal, la cual podr reanudarse con
nuevos antecedentes hasta que la accin penal se encuentre prescrita
23.1.3.- Principio de oportunidad en sentido estricto.
Consiste en la facultad de los fiscales del MP para no iniciar la persecucin penal
o abandonar la ya iniciada cuando se trate de un hecho que reviste caracteres de delito
pero que no compromete gravemente el inters pblico, a menos que la pena mnima
asignada al delito exceda la de presidio o reclusin menor en su grado mnimo (pena
mnima en abstracto) o se trate de un delito cometido por un funcionario pblico en el
ejercicio de sus funciones (artculo 170, inciso 1, CPP).
Para Duce y Riego, se trata de la facultad que se otorga a los fiscales para cerrar
aquellos casos en los que, aun habiendo antecedentes para investigar o incluso acusar, se
considere que los hechos son de una gravedad muy reducida y no comprometen
gravemente el inters pblico. Objetivizando esta ltima condicin mediante el
establecimiento de lmites para su ejercicio. En primer lugar, no puede ejercerse respecto
de delitos que tengan una pena mnima superior asignada por la ley a la de presidio o
reclusin menores en su grado mnimo. En segundo lugar, no debe tratarse de delitos
cometidos por funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, no importando la
pena asignada al delito por la ley.153
Agregan los mismos autores que esta facultad est orientada a excluir una serie de
situaciones que la prctica de los diversos sistemas ha mostrado que se presentan
comnmente y en las que, si bien existe un hecho que formalmente se enmarca en la
definicin de un tipo penal, las circunstancias en que el caso se produce hacen que,
desde el punto de vista del inters social involucrado, resulte poco conveniente seguir el
152

De acuerdo al artculo 37 del CP son aflictivas las penas de crmenes y respecto de los simples delitos, las
de presidio, reclusin, confinamiento, extraamiento y relegacin menores en sus grados mximos, esto es, de
3 aos y 1 da a 5 aos.
153
Ob cit, p.212.

170

camino del proceso y, eventualmente, de la pena. Se posibilita, en cambio, que puedan

operar otros mecanismos sociales de solucin de conflictos que resultan menos gravosos o
que opere una cierta tolerancia social respecto de hechos sin mayor significacin. En
definitiva, detrs de ella hay razones de conveniencia social que permiten al sistema
excluir casos en los que no resulta poltico-criminalmente adecuado continuar con la
persecucin penal.
Esta decisin del fiscal debe ser motivada y comunicada al JG, quien la notificar
a los intervinientes, si los hubiere (artculo 170, inciso 2, CPP).
Tambin para evitar los abusos, se contemplan dos tipos de controles, uno judicial
y otro administrativo.
El control judicial consiste en que, dentro de los 10 das siguientes a la
comunicacin de la decisin del fiscal, el juez, de oficio o a peticin de parte, podr
dejarla sin efecto en los siguientes casos (artculo 170, inciso 3, CPP):
a).- Cuando estime que el fiscal ha excedido sus atribuciones slo en relacin a los
lmites formales de penalidad mnima y calidad del sujeto activo.
b).- Cuando la vctima manifieste de cualquier modo su inters en el inicio o
continuacin de la persecucin penal. En este caso se trata del ejercicio de un derecho
absoluto del ofendido por el delito que tiene un carcter vinculante.
En ambos casos la resolucin del juez obliga al fiscal a continuar con la
investigacin (artculo 170, inciso 4, CPP).
El control administrativo opera cuando, vencido el plazo de 10 das para el
control judicial o rechazada por el juez la reclamacin respectiva, los intervinientes
decidan, dentro de un nuevo plazo de 10 das, reclamar la decisin del fiscal ante las
autoridades superiores del MP. Estas deben verificar si la decisin del fiscal se ajusta a
las polticas generales del servicio y a las normas que hayan sido dictadas al respecto.
Transcurrido este nuevo plazo sin que se haya formulado reclamacin alguna o si,
formulada la reclamacin, sta hubiese sido rechazada, se entiende extinguida la accin
penal respecto del hecho de que se trate (artculo 170, incisos 5 y 6, CPP).
Como hemos podido apreciar el CPP ha establecido un procedimiento ms
complejo y mecanismos de control ms intensos para su ejercicio, situacin que se explica
porque, tanto desde el punto de vista de la vctima como de la opinin pblica, sta es
una facultad mucho ms fuerte que las anteriores. Pensemos que en los otros
mecanismos el sistema le dice a la vctima que no llevar adelante la persecucin penal
porque no se trata de un delito o bien porque es imposible hacerlo. Aqu, en cambio,
estamos en presencia de un delito que eventualmente podra ser objeto de una
persecucin penal exitosa, no obstante lo cual, por razones de conveniencia social, se
decide dejarlo de lado. Adems, a diferencia del archivo provisional, que tiene por efecto la
suspensin provisional de la persecucin penal, la oportunidad produce la extincin de la
accin penal.
Sealan Duce y Riego154 que un gran desafo de la Fiscala Nacional en la materia
es elaborar una poltica que permita un ejercicio intenso de esta facultad, pero en
trminos transparentes, igualitarios y flexibles.
De otro lado, es preciso dejar en claro que la extincin de la accin penal generada
por la aplicacin del principio de oportunidad no perjudica el derecho a perseguir por la
va civil las responsabilidades pecuniarias que correspondan (artculo 170, inciso final,
CPP).
154

Ob cit, p. 216.

171

Finalmente, creemos oportuno efectuar algunos comentarios relativos a la

aplicacin del principio de oportunidad en el sistema de responsabilidad penal para
adolescentes.
Sobre la idea de que el mismo proceso penal se puede transformar en un fuerte
castigo en s mismo, independientemente de la sancin definitiva, es que la legislacin
penal de adolescentes intenta que el proceso penal sea iniciado y llevado a su fin slo en
los casos donde aparece como conveniente la intervencin de los rganos de persecucin
penal.
Es por ello que la LRPA establece que para el ejercicio del principio de oportunidad
los fiscales deben tener en especial consideracin la incidencia que su decisin podra
tener en la vida futura del adolescente imputado. Adems, para la aplicacin de esta
facultad tendrn como base la pena resultante una vez efectuada la rebaja de un grado
sealada por la ley (artculo 35 de la Ley N 20.084).
Coherente con lo anterior, los instrumentos internacionales en materia de justicia
adolescente se basan tambin en la idea de que cualquier intervencin penal, aun cuando
sea mnima, siempre encierra el riesgo de producir ms males que bienes, lo que
justificaba en los anteproyectos la regulacin de la discrecionalidad de los agentes del
sistema de sacar casos o finalizarlos anticipadamente con mayor amplitud que el texto
definitivo.155 En efecto, el Proyecto de LRPA, tanto en la versin presentada por el
Ejecutivo como en la aprobada por la Cmara de Diputados, reconoca un amplio espacio
al principio de oportunidad, coincidente con lo manifestado en los artculos 40.3 de la
Convencin sobre Derechos del Nio y 11 de las Reglas de Beijing; as, hasta la versin de
la Cmara (art. 55) el mecanismo en anlisis poda llegar a aplicarse no slo para la
criminalidad leve, sino tambin para la de mediana gravedad, alcanzando hasta los robos
con fuerza en lugar habitado; en cambio, en la versin definitiva slo podra llegar a los
robos con fuerza en lugar no habitado o en bienes nacionales de uso pblico, as como a
las lesiones simplemente graves.
A ello debe agregarse que en el texto aprobado por la Cmara se consideraba otro
criterio de aplicacin, a saber, para la mejor solucin del conflicto penal, que haca
alusin a la posibilidad de una mediacin-reparacin con la vctima, que desapareci en
la redaccin definitiva. Con todo, tal circunstancia no debiera tener consecuencias
restrictivas para que se inicie un proceso de esa naturaleza, si existe disposicin del
adolescente imputado y la vctima, que pueda ser apreciado por el fiscal como un
antecedente favorable para el ejercicio de la facultad de selectividad, pues ese contexto
tambin incide positivamente en la vida futura del joven infractor.
23.2.- Las salidas alternativas.
Constituyen una respuesta a la ineficiencia de los sistemas criminales, mediante la
introduccin de nuevas formas de solucin de los conflictos penales o de alternativas
distintas a las ya existentes que, por un lado, permitan superar de manera efectiva los
innumerables efectos negativos derivados de la utilizacin del sistema penal, en especial
de las penas privativas de libertad, y que, por el otro, se constituyan en una respuesta
socialmente ms satisfactoria para la comunidad, para la vctima del delito y para el
sujeto responsable del mismo.
A continuacin analizaremos las salidas alternativas contempladas en el Cdigo, a
saber, la suspensin condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios.
155

Arts. 40.3.b) de la CIDN y 6.1. de las Reglas de Beijing.

172

23.2.1.- La suspensin condicional del procedimiento.

a).- Concepto y fundamento.
Es un mecanismo procesal que permite a los fiscales del MP, con el acuerdo del
imputado y con la aprobacin del JG, dar trmino anticipado al procedimiento cuando se
cumplan ciertos requisitos previstos en la ley y se satisfagan determinadas condiciones
fijadas por el juez, que permiten suponer que el imputado no ser objeto de imputacin
nuevamente.
Tambin se ha dicho que es una salida alternativa al proceso, en virtud de la cual
se puede detener provisoriamente la persecucin penal a favor de una persona imputada
por un delito, quedando ella sometida, dentro de un determinado plazo, al cumplimiento
de un conjunto de condiciones impuestas por el juez de garanta, al trmino del cual si
son cumplidas estas condiciones en forma satisfactoria se extingue la accin penal y, si
no lo son o se vuelve a imputar un nuevo delito, se revoca la medida reinicindose la
persecucin penal.156
Como se dijo, constituye una manifestacin de la bsqueda de soluciones
alternativas a las tradicionales del sistema penal, que presenta ventajas prcticas para
todas las partes involucradas en el proceso, se economizan tiempo y recursos, priorizando
la persecucin penal, evita los efectos nocivos inherentes a un proceso criminal y la
eventual imposicin de una pena privativa o restrictiva de libertad en la sentencia
definitiva, y la satisfaccin de variados intereses a travs de la imposicin de condiciones
que el imputado deber cumplir durante el lapso de observacin, para la vctima.
Se le critica, sin embargo, que constituye una respuesta de carcter sancionatorio
impuesta a una persona que no ha sido todava declarada culpable con todas las
garantas del debido proceso.
Procede respecto de delitos que no representan un atentado grave o relevante para
el inters pblico respecto de sujetos sin condenas previas. Su fundamento poltico
criminal consiste en evitar oportunamente los efectos crimingenos del procedimiento
penal y la prisin preventiva respecto de imputados por delitos menores y con bajo o
inexistente compromiso delictual previo.
En razn de sus efectos, cobra especial importancia el consentimiento libre e
informado del imputado como fundamento de legitimacin de estas verdaderas medidas
sancionatorias. Por lo mismo, es fundamental que el JG verifique rigurosamente los
presupuestos de aplicacin en la respectiva audiencia.
b).- Reglamentacin.
La suspensin condicional del procedimiento se encuentra regulada en los
artculos 237 a 240, 245 y 246 del CPP.
c).- Oportunidad para plantear y decretar la suspensin.
Puede plantearse durante toda la fase de investigacin, desde la formalizacin de
la investigacin hasta el cierre de la misma. Despus de este momento slo puede
solicitarse en la audiencia de preparacin de juicio oral (artculo 245 CPP).
La formalizacin marca el inicio de la posibilidad de ejercer esta facultad y ello se
justifica pues a partir de la comunicacin detallada de los cargos se podr determinar
ms adelante el alcance del sobreseimiento definitivo o del curso posterior del juicio.
156

Riego y Duce, ob cit, p. 298.

173

d).- Procedimiento.
Debe ser resuelta en audiencia, que puede ser la de formalizacin, una convocada
especialmente al efecto o la audiencia de preparacin de juicio oral. En la audiencia el
imputado debe contar con un defensor letrado (artculos 237, inciso 4, 103 y 159 CPP).
La solicitud normalmente ser planteada por el fiscal con acuerdo del imputado
(artculo 237, inciso 1, CPP), pero ello no impide que en una audiencia fluya a iniciativa
del imputado o en razn de la actitud proactiva del JG. La solicitud puede ser verbal o
escrita.
El acuerdo debe partir porque el imputado considere que la persecucin penal en
su contra es suficientemente seria como para convenirle aceptar el cumplimiento de una
condicin para ponerle trmino. A su vez, el fiscal debe estimar que por el delito que se le
atribuye, sus caractersticas personales, incluyendo especialmente la falta de condenas
anteriores, que se trata de un imputado cuya resocializacin es posible y que es
conveniente ponerle trmino a la investigacin sin llegar al juicio oral.
Tratndose de imputados por delitos de homicidio, secuestro, robo con violencia o
intimidacin en las personas o fuerza en las cosas, sustraccin de menores, aborto, los
contemplados en los artculos 361 a 366 bis, 367 y 367 bis del CP y conduccin en estado
de ebriedad causando la muerte o lesiones graves o gravsimas, el fiscal deber someter
su decisin de solicitar la suspensin condicional del procedimiento al Fiscal Regional.157
Si el querellante o la vctima estuvieren presentes en la audiencia tienen el derecho
a ser odos por el JG antes de resolver y, una vez resuelta la solicitud, tienen derecho a
apelar de ella si les causa perjuicio (artculo 237, incisos 5 y 8, CPP).
El juez al resolver tendr en consideracin lo expuesto por los intervinientes, en
especial el consentimiento informado del imputado, los antecedentes que hubiere
requerido del fiscal y acceder a la suspensin condicional si se renen los requisitos de
procedencia y el mecanismo aparece como proporcionado al hecho de que se trate.
Adems deber fijar las condiciones que deber cumplir el imputado y el perodo de la
suspensin, el que no podr ser inferior a un ao ni superior a tres.
El juez rechazar la solicitud cuando del mrito de los antecedentes requeridos
concluya que no se cumplen los requisitos de procedencia o cuando constate que el
imputado no ha prestado su consentimiento en forma libre e informada, con presiones
indebidas.
La resolucin que se dicte es susceptible de ser recurrida va apelacin por el
imputado, por la vctima, por el MP y por el querellante (artculo 237 inciso 7, CPP).
En el evento que se decrete la suspensin condicional, el MP deber dejar
constancia de ello en el registro pblico que establece el artculo 246 del CPP.
e).- Requisitos de procedencia.
Adems del acuerdo entre fiscal e imputado, se requiere de tres requisitos
copulativos, a saber (artculo 237, inciso 3, CPP):
i).- Que la pena que pudiere imponerse al imputado, en el evento de dictarse
sentencia condenatoria (pena en concreto), no exceda de tres aos de privacin de
libertad;
157

Exigencia agregada por el artculo 2, numeral 17, literal b), de la Ley N 20.253, Diario Oficial de 14 de
marzo de 2008.

174

ii.- Que el imputado no haya sido condenado anteriormente (sentencia

ejecutoriada) por crimen o simple delito (las condenas por faltas no impiden la
procedencia de esta salida alternativa), y
iii).- Si el imputado no tuviere vigente una suspensin condicional del
procedimiento, al momento de verificarse los hechos materia del nuevo proceso.158

f).- Condiciones a que puede quedar sujeto el imputado.

El artculo 238 del CPP seala las condiciones a que puede quedar sujeto el
imputado, a saber:
i).- Residir o no residir en un lugar determinado;
ii).- Abstenerse de frecuentar determinados lugares o personas;
iii).- Someterse a un tratamiento mdico, psicolgico o de otra naturaleza;
iv).- Tener o ejercer un trabajo, oficio, profesin o empleo, o asistir a algn
programa educacional o de capacitacin;
v).- pagar una determinada suma, a ttulo de indemnizacin de perjuicios, a favor
de la vctima o garantizar debidamente su pago. Se podr autorizar el pago en cuotas o
dentro de un determinado plazo, el que en ningn caso podr exceder el perodo de
suspensin del procedimiento;
vi).- Acudir peridicamente ante el MP y, en su caso, acreditar el cumplimiento de
las dems condiciones impuestas;
vii).- Fijar domicilio e informar al MP de cualquier cambio del mismo, y
viii).- Otra condicin que resulte adecuada en consideracin con las circunstancias
del caso concreto de que se tratare y fuere propuesta, fundadamente por el MP.
Adems, de acuerdo a lo establecido en el artculo 17 de la Ley N 20.066 sobre
violencia intrafamiliar, para decretar la suspensin condicional del procedimiento en los
conflictos penales de esa ndole el JG puede imponer, adems, como condicin una o ms
de las medidas accesorias establecidas en el artculo 9, esto es:
La obligacin de abandonar el ofensor el hogar que comparte con la vctima.
Prohibicin de acercarse a la vctima o a su domicilio, lugar de trabajo o estudio,
as como a cualquier otro lugar al que sta concurra o visite habitualmente. Si
ambos trabajan o estudian en el mismo lugar, se oficiar al empleador o director
del establecimiento para que adopte las medidas de resguardo necesarias.
Prohibicin de porte y tenencia y, en su caso, el comiso de armas de fuego. De ello
se informar segn corresponda, a la Direccin General de Movilizacin, a la
Comandancia de Guarnicin o Director de Servicio respectivo, para los fines
legales y reglamentarios que correspondan.
La asistencia obligatoria a programas teraputicos o de orientacin familiar.
Aade la norma precitada que el juez fijar prudencialmente el plazo de estas
medidas, que no podr ser inferior a 6 meses ni superior a 1 ao, atendidas las
circunstancias que las justifiquen, pudiendo, eso s, ser prorrogadas a peticin de la
vctima si se mantienen los hechos que las justificaron.
g).- Efectos de la suspensin condicional.
La salida alternativa en estudio produce los efectos que siguen:
158

Este ltimo requisito fue agregado por el artculo 2, numeral 17, literal a) N 3, de la Ley N 20.253,
Diario Oficial de 14 de marzo de 2008.

175

i).- La suspensin del plazo legal para el cierre de la investigacin. Pero no altera la
suspensin del plazo de prescripcin de la accin penal producido como efecto de la
formalizacin.
ii).- Cumplidas las condiciones fijadas durante el plazo de la suspensin, se
produce la extincin de la accin penal de pleno derecho, debiendo el tribunal dictar de
oficio o a peticin de parte sobreseimiento definitivo. Pero no se extinguen las acciones
civiles de la vctima o de terceros.
En relacin a este segundo efecto es digna de mencin la SCS de 4 de junio de
2007, que incide en la causa rol N 1347-2007, que acogi el recurso de nulidad
planteado por la defensa, fundado en la causal de errnea aplicacin del derecho,
dictando la correspondiente sentencia de reemplazo absolutoria, por haber ignorado el
juez del fondo la extincin de la accin penal que oper de pleno derecho en virtud de lo
dispuesto en el artculo 240, inciso final, del CPP. Sus fundamentos principales son los
que siguen:
Que, la defensa sostiene que el presente medio descansa en la errnea
aplicacin del derecho porque se ha dictado sentencia condenatoria en contra de la
imputada a pesar de que la accin penal se encontraba extinguida, por cuanto ya se
hallaba ejecutoriada la resolucin que aprob una suspensin condicional del
procedimiento, por el trmino de un ao, y habiendo transcurrido dicho lapso, sin que
hubiere sido revocada tal salida alternativa, gener las consecuencias previstas en el
inciso segundo del artculo 240 del Cdigo Procesal Penal. De este modo, corresponda en
estricto derecho que el tribunal dictara, de oficio o a peticin de parte, el respectivo
sobreseimiento definitivo.
Queson hechos claramente determinados por la sentencia en examen los
siguientes: 1.- la imputada XXX, sindicada como responsable de un delito de hurto
cometido el da 18 de junio de 2005, en audiencia de control de su detencin celebrada el
da 19 de junio de ese ao se formaliza investigacin y el Juez de Garanta suspende el
procedimiento en su favor por el plazo de un ao, por lo que ordena su libertad. 2.- el da
20 de junio de 2006 el querellante solicita del tribunal revoque la suspensin del
procedimiento; 3.- el Juez de Garanta en audiencia del da 11 de julio de 2006 accede a
la revocacin del beneficio por resolucin que, apelada, es confirmada por la respectiva
Corte de Apelaciones. 4.- que se sigue enseguida el procedimiento bajo la modalidad del
simplificado en el cual se termina condenando a la imputada y cuya sentencia es ahora
objeto del presente recurso de nulidad.
Es decir, con la decisin de suspensin condicional del procedimiento acordada el
da 19 de junio de 2005 la imputada fue incorporada a los beneficios que expresamente
contempla el artculo 237 del Cdigo Procesal Penal, suspendindose desde entonces el
curso de la prescripcin de la accin penal, y slo cuando ya haba transcurrido el plazo
judicial de un ao, casi un mes despus de ello (11 de julio de 2006), se adopta la
decisin de revocacin del beneficio. En tal caso, se ignor lo que expresamente garantiza
al imputado el inciso final del artculo 240 del mismo cuerpo legal, esto es, que
transcurrido el plazo que el tribunal hubiere fijado de conformidad al artculo 237, inciso
quinto, sin que la suspensin fuere revocada, se extinguir la accin penal, debiendo el
tribunal dictar de oficio o a peticin de parte el sobreseimiento definitivo. Esta norma
expresa es meridianamente clara para entender que el efecto que seala se produce
imperativamente por su propio mrito y ministerio, esto es: la extincin de la accin
penal, quedando en un lugar secundario la obligacin que le impone al juez de sobreseer
definitivamente en el juicio. El no haberlo hecho de este modo, dicha resolucin, y la

176

consiguiente de alzada, no tienen ms mrito que constituir simples declaraciones

formales en cuyo mrito no tan solo no se produjo el efecto real de terminar la litis en ese
punto, sino que, al contrario, permiti que continuara el procedimiento bajo la modalidad
de simplificado y la dictacin de la sentencia recurrida que, adems, desconoce el fin de
la accin penal.
Que con la extincin de la accin penal se extingue tambin la responsabilidad
penal del inculpado, y siendo ste el efecto dispuesto por el legislador procesal
expresamente en el inciso 2 del artculo 240 del Cdigo Procesal Penal, como se ha
explicado antes, la sentencia cuestionada al desconocer esta consecuencia y decidir
condenar y no absolver, como le fuera solicitado al juez, ha hecho una errnea aplicacin
del derecho con influencia sustancial en lo dispositivo, de suerte que, incurrindose en la
causal de nulidad contemplada en el artculo 373 letra b) deber decidirse su
invalidacin.
h).- Modificacin o revocacin de la suspensin condicional.
Durante el perodo de la suspensin el juez puede modificar una o ms de las
condiciones impuestas, la decisin la adoptar en audiencia y oyendo a los intervinientes
presentes (artculo 238, inciso final, CPP).
Son dos las causales de revocacin de esta salida alternativa (artculo 239 CPP):
i).- Cuando el imputado incumple, sin justificacin, grave o reiteradamente, las
condiciones impuestas, o
ii).- Cuando el imputado fuere objeto de una nueva formalizacin por hechos
distintos.
En ambos casos se requiere la declaracin judicial para que la revocacin opere y
este pronunciamiento slo tendr lugar cuando lo solicite el fiscal o la vctima. La
resolucin que se dicte en este sentido es apelable.
i).- Efectos del rechazo o revocacin.
Si se rechaza la solicitud de suspensin condicional o sta es revocada el
procedimiento continuar su curso de acuerdo a las reglas generales, permaneciendo
intacto el derecho del imputado al juicio oral.
En este ltimo escenario, con el fin de cautelar la imparcialidad del tribunal y
evitar que los antecedentes relativos a la proposicin, discusin, aceptacin, procedencia,
rechazo o revocacin de la suspensin condicional sean considerados como elemento de
conviccin, se prohbe que sean invocados, ledos o incorporados a juicio (artculo 335
CPP).
23.2.2.- Los acuerdos reparatorios.
a).- Concepto y fundamento.
Son salidas alternativas en cuya virtud el imputado y la vctima convienen formas
de reparacin satisfactorias de las consecuencias daosas del hecho punible, requieren la
aprobacin del JG y que, una vez cumplidas las obligaciones contradas o garantizadas
debidamente a satisfaccin de la vctima, producen como consecuencia la extincin de la
accin penal.
Al igual que la suspensin condicional del procedimiento, el acuerdo reparatorio
constituye una forma diversa de solucin del conflicto penal con un componente de

177

privatizacin del mismo, por ello en los casos en que exista un inters pblico
comprometido en la persecucin penal el acuerdo reparatorio resulta improcedente.
Tambin puede rechazarse por razones preventivas (impedir la reiteracin de hechos de la
misma naturaleza), donde se considera que existe un inters prevalente en la
continuacin de la persecucin penal.
Se ha criticado esta forma de solucin del conflicto penal sosteniendo que en
nuestra sociedad polarizada y desigual los poderosos econmicamente siempre tendrn
acceso a ella, no as las personas ms vulnerables social y econmicamente. Sin embargo,
en la prctica hemos podido observar que el acto de reparacin no ha quedado restringido
al pago de una cantidad de dinero, tambin se han aceptado disculpas pblicas de parte
del imputado hacia la vctima o la realizacin de ciertos trabajos en beneficio de esta
ltima. El llamado en este sentido es a ser creativos y aceptar formas de reparacin
distintas a las que acostumbramos, en tanto sean lcitas.
b).- Reglamentacin.
Esta salida alternativa se encuentra regulada en los artculos 241 a 246 del CPP.
c).- Oportunidad.
Pueden plantearse durante toda la fase de investigacin, desde la formalizacin
hasta el cierre de la misma. Despus de este momento slo pueden solicitarse en la
audiencia de preparacin de juicio oral (artculo 245 CPP).
d).- Requisitos de procedencia.
Para que proceda esta salida alternativa se requiere:
i).- Respecto del hecho investigado, que slo afecte bienes jurdicos disponibles de
carcter patrimonial, o consista en lesiones menos graves, o constituya un delito culposo.
Proceder entonces el acuerdo para aquellos delitos en que el inters afectado es
predominantemente de carcter privado, como ocurre con los ilcitos que protegen la
propiedad o el patrimonio.
La disponibilidad del bien jurdico protegido es un criterio legal cuyo contenido
deber ir siendo fijado jurisprudencialmente.
Respecto de los delitos culposos no existen restricciones, pudiendo ser objeto de
acuerdo reparatorio incluso un cuasidelito de homicidio. La restriccin podra venir sin
embargo por razones preventivas de inters pblico prevalente en la continuacin de la
persecucin.
ii).- Que exista acuerdo entre el imputado (no se exige la presencia del defensor
como requisito de validez) y la vctima, en cuya virtud el primero acepta efectuar o
entregar una prestacin para reparar los perjuicios causados por el hecho ilcito y la
vctima acepta ese modo de reparacin.
En consecuencia, este acuerdo debe producirse directamente entre el imputado y
la vctima, en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos (artculo 241, inciso
1, CPP), prescindiendo de la voluntad del fiscal quien, obviamente, habr previamente
formalizado, y puede incluso oponerse a la salida.
Esta manifestacin de voluntad del imputado de reparar a la vctima, no significa
reconocer responsabilidad en los hechos que dan motivo al acuerdo reparatorio.
iii).- La aprobacin del JG. Para dar su aprobacin el juez oir previamente a los
intervinientes presentes en la audiencia respectiva y verificar la concurrencia de las
siguientes condiciones:

178

1).- Si la voluntad del imputado y de la vctima ha sido prestada en forma libre y

con pleno conocimiento de sus derechos.
2).- Si el hecho investigado es de aquellos que permiten llegar a esta salida
alternativa.
3).- Si no existe un inters pblico prevalente en la continuacin de la persecucin
penal. El Cdigo establece que concurre este inters si el imputado hubiere incurrido
reiteradamente en hechos como los que se investigan.
Si el juez estima que concurren estos supuestos, entonces aprobar el acuerdo
reparatorio, dejando constancia del contenido del mismo. En caso contrario rechazar
fundadamente el acuerdo reparatorio, debiendo seguir el procedimiento su curso de
acuerdo a las reglas generales. Tambin opera aqu la prohibicin establecida en el
artculo 335 del CPP.
e).- Efectos del acuerdo reparatorio.
En el mbito penal el acuerdo reparatorio extingue la responsabilidad penal
cuando el imputado cumpla con las obligaciones contradas o las garantice debidamente a
satisfaccin de la vctima, en ambas hiptesis el tribunal dictar sobreseimiento
definitivo, total o parcial (artculo 242 CPP). Adems, produce la suspensin del plazo
legal de dos aos para que el Fiscal decrete el cierre de la investigacin, dentro del perodo
que va desde que se alcanza el acuerdo reparatorio hasta el cumplimiento de las
obligaciones contradas por el imputado a favor de la vctima o hasta que hubiere
debidamente garantizado su cumplimiento a satisfaccin de esta ltima (artculo 247,
inciso final, letra c), CPP).
En el mbito civil, aun cuando el Cdigo no lo seala expresamente, por tratarse
de una solucin jurdicopenal, no debe entenderse que el acuerdo reparatorio extinga las
acciones civiles derivadas del hecho punible para perseguir las responsabilidades
pecuniarias que correspondan, conforme a las reglas comunes. Por ello es necesario
estipular expresamente la clausura de esa posibilidad, cuando se considere que la suma
de dinero acordada cubre todos esos aspectos.
Ejecutoriado el acuerdo reparatorio no puede ser dejado sin efecto por ninguna
accin civil y se podr solicitar su cumplimiento ante el JG con arreglo a lo establecido en
los artculos 233 y siguientes del CPC.
Hasta el 14 de noviembre de 2005, fecha en que se publica en el Diario Oficial la
Ley N 20.074, junto con la aprobacin del acuerdo reparatorio el JG deba proceder a
dictar sobreseimiento definitivo en la causa, el que poda ser total o parcial,
extinguindose la responsabilidad penal del imputado respectivo. En consecuencia, el
incumplimiento de las condiciones acordadas por parte del imputado no alteraba dicha
situacin procesal penal, restando nicamente instar por su ejecucin civil, ante el JG,
con arreglo al incidente de cumplimiento de sentencias previsto en el CPC.
Sin embargo, la modificacin introducida al artculo 242 del CPP, por la ley antes
sealada, determin que el sobreseimiento definitivo slo se decretara una vez cumplidas
las obligaciones contradas por el imputado en el acuerdo reparatorio o garantizadas stas
debidamente, a satisfaccin de la vctima.
Ocurre entonces que, desde esa poca, aprobado judicialmente el acuerdo
reparatorio (por resolucin firme), si quedaron obligaciones pendientes del imputado,
existir un lapso de suspensin del procedimiento,159 en espera de la llegada de una de las
159

La suspensin del procedimiento que genera esta salida alternativa fluye de lo dispuesto en los artculos
233 letra b) y 247, inciso final, letra c) del CPP, toda vez que la formalizacin de la investigacin produce,

179

dos condiciones especificadas por el nuevo precepto, de modo que verificada cualquiera de
ellas deba ponerse trmino a la causa con la dictacin del respectivo sobreseimiento
definitivo.
La duda que se ha generado en la prctica dice relacin con el momento en que se
produce la extincin de la responsabilidad penal en este nuevo escenario.
Por una parte, podra sostenerse que la extincin de la responsabilidad penal se
produce nicamente al momento de dictarse el sobreseimiento definitivo, razn por la
cual, durante el lapso en que el proceso queda en suspenso producto de la resolucin
firme que aprob el acuerdo reparatorio - y ante el incumplimiento del imputado, el
querellante o el propio MP podran solicitar la revocacin del mismo y la reanudacin del
procedimiento.
La defensa, por su parte, podra oponerse a tal peticin afirmando, en primer
lugar, que atendida la especial naturaleza de esta salida alternativa, con la mera
aprobacin judicial del acuerdo la responsabilidad penal del imputado se extingue,
restando nicamente instar por la ejecucin civil del mismo, de acuerdo a las reglas
generales, contempladas en el CPC. En subsidio de lo anterior, por razones procesales,
podra oponerse sealando que no existe facultad legal otorgada al JG en ese sentido, es
decir, no existe en el CPP una norma equivalente al artculo 239, que regula las hiptesis
de revocacin de la suspensin condicional del procedimiento, no pudiendo aplicarse la
misma razn jurdica por analoga, pues con ello se estara extendiendo o ampliando la
actuacin del derecho penal.
Por ahora nos inclinamos por la segunda tesis, pues, como ya se adelant, esta
salida alternativa implica una privatizacin del conflicto penal, algo as como la
devolucin de los bienes jurdicos afectados a las partes directamente involucradas
especialmente a la vctima -, permitindoles definir el destino de la controversia desde el
acuerdo de voluntades; en esencia, es ese acuerdo el que genera la extincin de la
responsabilidad penal, previo debate y aprobacin por el JG. Por ello, la procedencia y
oportunidad del sobreseimiento definitivo queda supeditada al mero cumplimiento de las
obligaciones contradas por el imputado; basta, entonces, que ste cumpla efectivamente
con ellas para que el tribunal se encuentre compelido a dictar dicho sobreseimiento. En
cambio, si el imputado no cumple, ni est llano a ello, slo resta por solicitar la ejecucin
del cuerdo, por la va civil, pero ante el JG (artculo 243 CPP).
f).- Registro.
Al igual que la suspensin condicional del procedimiento, los acuerdos
reparatorios aprobados deben hacerse constar en el registro sealado en el artculo 246
del CPP.

24.- La formalizacin de la investigacin.

Como destaca Alex Carocca, el debido proceso exige que el imputado sepa que est
siendo objeto de persecucin penal por parte de los agentes estatales, es decir, que se
desarrolla una investigacin en su contra, y cul es el hecho que se le imputa. En
realidad, se trata de una condicin indispensable para que pueda desarrollar su actividad
como uno de sus efectos, el inicio del cmputo del plazo para el cierre de la investigacin y, luego, la
aprobacin judicial del acuerdo reparatorio suspende el curso de dicho plazo (al igual que en la suspensin
condicional del procedimiento y en el sobreseimiento temporal), hasta que se cumpla efectivamente con las
obligaciones que contrajo el imputado o garantice a satisfaccin de la vctima su cumplimiento.

180

defensiva, ya que si desconoce el motivo de la imputacin, es imposible que pueda

defenderse en igualdad de condiciones frente al acusador.160
Para dar cumplimiento a esta garanta, el sistema procesal penal contempla un
trmite especial, de la mayor importancia para el desarrollo del proceso, denominado
formalizacin de la investigacin.
24.1.- Concepto.
La formalizacin de la investigacin es una actuacin unilateral, exclusiva y
soberana del fiscal, que cumple una funcin esencialmente garantista, que consiste en
informar al imputado, en presencia del JG, de manera especfica y clara acerca de los
hechos que se le atribuyen y su calificacin jurdica, esto es, el contenido de la
imputacin jurdicopenal que se dirige en su contra (artculo 229 CPP).
La formalizacin slo puede ser efectuada por el fiscal, sin que se admita que
pueda ser hecha por el querellante, a pesar que ste puede presentar una acusacin
particular posteriormente, pero siempre dentro de los mrgenes de la formalizacin, y que
cuando tiene lugar el forzamiento de la acusacin pueda terminar siendo el nico
acusador en el juicio oral.
En razn de lo anterior es el fiscal quien determinar la oportunidad de la
formalizacin, atendiendo consideraciones estratgicas de la persecucin.
Esta decisin no puede ser impugnada ni dejada sin efecto por el juez, sin
perjuicio de la facultad del imputado de reclamar ante las autoridades del MP cuando la
considere arbitraria (artculo 232, inciso final, CPP).
El fiscal de la causa no requiere de autorizaciones especiales para formalizar a
personas que gozan de fuero constitucional, tampoco respecto de jueces, fiscales
judiciales u otros fiscales del mismo MP. Sin embargo, si desea solicitar medidas
cautelares o acusar, deber solicitar el respectivo desafuero o querella de captulos, segn
sea el caso (artculos 416, incisos 1 y 2, y 425, incisos 1 y 3, CPP).
Comenta Sabas Chahun que si bien la etapa de investigacin es desformalizada,
ya que la actividad del fiscal y de la polica se desarrolla sin sujecin a formalidades
preestablecidas, sin orden consecutivo legal y, por ende, sin preclusin de la posibilidad
de realizar determinados actos o diligencias, desde la formalizacin de la investigacin
esta situacin cambia, la defensa adquiere la posibilidad de intervenir ms activamente
en la instruccin y el JG, por su parte, asume ms intensamente su rol de fiscalizador o
controlador de la actividad de los rganos de persecucin penal. Desde otra perspectiva, el
MP, luego de la formalizacin, dispone de mayores y ms intensas herramientas de
actuacin, que pueden implicar una mayor restriccin a los derechos del imputado.161
24.2.- Funciones y efectos.
Las principales funciones y efectos de la formalizacin son las que siguen:
a).- A travs de ella el fiscal da un primer paso en cuanto a la definicin del objeto
del proceso, tanto en su aspecto material compuesto por los hechos y circunstancias
investigados, como en su faceta personal, a travs de la determinacin de los imputados.
Veremos ms adelante que el acusador debe respetar la exigencia de congruencia entre la
formalizacin y la acusacin (artculo 259, letra b) e inciso final, CPP).
Sobre el particular Jaime Salas, teniendo en vista la historia de la ley, expresa que
a travs de la formalizacin de la investigacin se materializa la decisin del persecutor
160
161

Ob cit., p.93.
Ob cit., pp. 196-197.

181

penal, en representacin del Estado, en orden a divulgar y delimitar la posible pretensin

penal contenida en una futura probable acusacin. Posible pretensin, pues ser ms
tarde el momento, cuando agotada la investigacin y reunida la evidencia recogida, el
fiscal decida optar por sostener la acusacin acotada a partir de la formalizacin, o en su
defecto, sustituirla o abandonarla conforme a los criterios de discrecionalidad de que la
ley lo dota.162
b).- El conocimiento que el imputado adquiere a travs de la formalizacin le
permite ejercer adecuadamente su derecho de defensa (artculo 93, letras a), c) y d), CPP).
c).- La formalizacin constituye un requisito previo y necesario a la realizacin de
ciertas actuaciones como las diligencias de investigacin que afecten derechos
fundamentales, la realizacin de pruebas anticipadas, y la peticin de medidas cautelares
(artculo 230, inciso 2, CPP).
d).- Produce el efecto de suspender de pleno derecho el curso de la prescripcin de
la accin penal (artculo 233, letra a), CPP).
e).- Desde la formalizacin comienza a correr el plazo legal de dos aos para el
cierre de la investigacin (artculos 233, letra b), y 247 CPP).
f).- Al formalizar el MP pierde la facultad de archivar provisionalmente el
procedimiento (artculo 233, letra c), CPP).
g).- Otra formalizacin por hechos distintos dentro del perodo de una suspensin
condicional autoriza para revocar esta salida alternativa (artculo 239, inciso 1, CPP).
24.3.- Procedimiento de la formalizacin.
La forma de proceder difiere segn se trate de un imputado libre o de un imputado
detenido.
Si el imputado se encuentra en libertad el fiscal debe solicitar al JG la
realizacin de una audiencia en fecha prxima, la solicitud deber contener las menciones
sealadas en el artculo 231 inciso 1 del CPP. A la audiencia se citar al imputado, a su
defensor y a los dems intervinientes en el procedimiento.
De acuerdo al artculo 25, inciso 2, de la Ley N 19.718 de la Defensora Penal
Pblica, corresponde a los defensores locales asumir la defensa del imputado en la
realizacin de la primera audiencia judicial a que fuere citado, sin perjuicio de lo que se
haya determinado en las bases de licitacin, respecto de los defensores pblicos licitados,
quienes tambin pueden representar a los imputados que no cuenten con defensor de
confianza.
Si el imputado se encuentra detenido, ya sea por orden judicial o en supuestos
de flagrancia, ser puesto a disposicin del JG dentro de plazo legal. En esa audiencia el
fiscal o el abogado asistente pueden formalizar si cuenta con los antecedentes necesarios
para ello, en caso contrario podrn pedir la ampliacin de la detencin hasta por tres das
(artculo 132 CPP).
En la audiencia respectiva, una vez verificada la asistencia de los
intervinientes163 y conminados stos a sealar domicilio en los trminos del artculo 26
del CPP, el juez dar por iniciada la audiencia ofreciendo la palabra al fiscal o abogado
asistente para que efecte su exposicin verbal y plantee las solicitudes que desee.
Enseguida el imputado podr manifestar lo que estime conveniente.
162

SALAS, Jaime El Control Judicial Anterior a la Formalizacin de la Investigacin, en Problemas del

Proceso Penal, Librotecnia, Santiago octubre de 2009, p. 38.
163
Necesariamente deben estar presentes el Fiscal o el abogado asistente, el imputado y su defensor, este
ltimo por aplicacin de lo dispuesto en el artculo 132, inciso 2, del CPP.

182

En la prctica la intervencin del imputado o su defensa durante la formalizacin

se limita a pedir al fiscal, cuando sea necesario, aclaraciones respecto de los cargos, a fin
de poder ejercer adecuadamente su derecho de defensa. No procede controvertir o
responder los cargos imputados, tampoco recibir prueba alguna.
Terminada la formalizacin el juez abrir debate sobre las dems peticiones que
los intervinientes deseen efectuar y que pueden consistir en medidas cautelares,
diligencias de investigacin intrusivas con conocimiento del afectado, plazo judicial para
el cierre de la investigacin, juicio inmediato, prueba anticipada, suspensin condicional
del procedimiento, acuerdos reparatorios y la declaracin judicial del imputado.
24.4.- Actos posteriores y consecuentes con la formalizacin.
24.4.1.- Plazo judicial para el cierre de la investigacin.
La investigacin, una vez formalizada, tiene un plazo de duracin determinado
legalmente, esto es, 2 aos contados desde la formalizacin, llegado el cual el fiscal debe
proceder a cerrarla (artculo 247, inciso 1, CPP).
No obstante lo anterior, con el fin de cautelar las garantas de los intervinientes la
ley faculta al JG para reducir ese plazo, facultad que se encuentra consagrada en el
artculo 234 del CPP y constituye un mecanismo de aceleracin del procedimiento.
Respecto del imputado permite hacer efectivo el derecho a ser juzgado en un
tiempo razonable, especialmente cuando se encuentra sujeto a medidas cautelares.
El JG puede ejercer esta facultad de oficio o a peticin de parte, pero siempre en
audiencia y previo debate, a lo menos debe or al MP.
En cuanto a la oportunidad, puede ser solicitada o decretada en la misma
audiencia de formalizacin o en otra posterior, especialmente convocada al efecto.
Al decretar el plazo judicial el juez tendr en cuenta las garantas afectadas al
imputado y a los dems intervinientes con motivo del procedimiento y las caractersticas
de la investigacin, su complejidad, nmero de imputados, actuaciones que falten por
realizar, entre otros factores.
Los efectos que genera el cumplimiento del plazo judicial en estudio sern
analizados ms adelante con ocasin del cierre de la investigacin.
En el sistema de responsabilidad penal para adolescentes, transcurrido el plazo
mximo de seis meses desde la fecha en que la investigacin hubiere sido formalizada, el
fiscal proceder a cerrarla, a menos que el juez le hubiere fijado un plazo inferior. Antes
de cumplirse cualquiera de estos plazos, el fiscal podr solicitar, fundadamente, su
ampliacin por un mximo de dos meses (artculo 38 de la Ley N 20.084).
Se produce, entonces, una rebaja del plazo mximo legal establecido para el cierre
de la investigacin respecto de un imputado adulto, que es de dos aos; de igual forma se
concibe la posibilidad que el JG fije un plazo judicial inferior, y, en ambos casos, se
permite su ampliacin por motivos absolutamente fundados.
Resulta relevante esta peculiaridad, toda vez que en la etapa de investigacin los
jvenes estn especialmente expuestos a la vulneracin de sus derechos, en ella se
discute la internacin provisoria u otra de las cautelares personales, las que podran
durar hasta el trmino del proceso. A ello se une el derecho del adolescente a ser juzgado
en un plazo razonable como una forma de evitar las consecuencias del transcurso del
tiempo que, debido a su edad, afecta el desarrollo de su vida, fcil resulta prever las
consecuencias que tendr esta norma.

183

El plazo legal o judicial para el cierre de la investigacin se suspende en las

siguientes situaciones (artculo 247, inciso final, CPP):
a).- Cuando se dispusiere la suspensin condicional del procedimiento;
b).- Cuando se decrete sobreseimiento temporal, y
c).- Desde que se alcanzare un acuerdo reparatorio hasta el cumplimiento de las
obligaciones contradas por el imputado a favor de la vctima o hasta que hubiere
debidamente garantizado su cumplimiento a satisfaccin de esta ltima.
24.4.2.- El juicio inmediato.
Es un mecanismo de aceleracin del procedimiento que puede ser solicitado por el
MP al JG en la audiencia de formalizacin, que busca evitar trmites innecesarios,
convirtiendo la referida audiencia en una de preparacin de juicio oral (artculo 235 CPP).
Esta facultad procesal se funda en la necesidad de generar respuestas rpidas al
conflicto penal, la economa procesal y la eficiencia del nuevo procedimiento penal.
En teora a travs de esta va del juicio inmediato se podra solicitar la aplicacin
del procedimiento abreviado, pues el efecto que se genera con la aceptacin del juicio
inmediato es la transformacin de la audiencia de formalizacin en una audiencia de
preparacin de juicio oral, momento oportuno para decidir ese especial procedimiento. En
dicho evento el fiscal deber formular su acusacin en forma verbal y en razn de su
pretensin punitiva solicitar el abreviado.
De acuerdo al artculo 37 de la Ley N 20.084, las reglas del juicio inmediato son
plenamente aplicables al sistema de responsabilidad penal adolescente, procediendo cada
vez que el fiscal lo solicite y especialmente cuando se trate de una infraccin flagrante.
En estos casos, slo por razones fundadas que el fiscal sealar en su peticin, el
JG podr autorizar la realizacin de diligencias concretas y determinadas para la
investigacin de una infraccin flagrante, las que no podrn exceder de 60 das, rigiendo,
en lo dems, el plazo legal especial para el cierre de la investigacin. Igual derecho asistir
a la defensa del imputado, en el mismo caso.
24.4.3.- La prueba anticipada.
Se trata de una verdadera medida prejudicial probatoria que el fiscal solicita al JG,
durante la investigacin o en la etapa intermedia, cuando tema que un testigo o perito
pueda verse imposibilitado de asistir a la audiencia de juicio oral, por tener que
ausentarse a larga distancia o por existir motivos que hicieren temer la sobreviniencia de
su muerte, su incapacidad fsica o mental, o algn otro obstculo semejante (artculos
191, 191 bis y 280 CPP).
En consecuencia, el JG respectivo deber analizar los motivos que se aducen y
calificar su seriedad para acceder a lo pedido. Si accede a la prueba anticipada debe citar
a todos los intervinientes con derecho a asistir al juicio oral y proceder a recibir la
prueba con todas las solemnidades que imponen el principio contradictorio, vale decir,
existir la posibilidad de examen directo de la parte que lo presenta y contraexamen de la
opositora (artculo 191, inciso final, CPP).
Una vez rendida la testimonial o pericial, el registro de la misma podr ser
utilizado en el juicio oral siempre y cuando subsistan los motivos que determinaron su
procedencia (artculo 331, letra a), CPP). En efecto, como se ver ms adelante, el tribunal
de juicio oral en lo penal, antes de dar lectura o reproducir los registros, verificar si el
testigo o perito falleci, cay en incapacidad fsica o mental, se ausent del pas y an no
regresa.

184

Tambin existe la posibilidad de solicitar una prueba anticipada, pero fundada en

motivos de seguridad, en ciertas leyes especiales, donde se justifica esta excepcional
medida por la gravedad y naturaleza de los hechos de que se trata. As por ejemplo el
artculo 33 de la Ley N 20.000 dispone que Las declaraciones del cooperador eficaz, de
los agentes encubiertos, agentes reveladores, informantes y, en general, de testigos y
peritos, cuando se estime necesario para su seguridad personal, podrn ser recibidas
anticipadamenteEn este caso el juez de garanta podr disponer que los testimonios de
estas personas se presten por cualquier medio idneo que impida su identificacin fsica
normalIgual sistema de declaracin protegida podr disponerse por el tribunal de juicio
oral en lo penal, en su caso. Similar norma se contiene en el artculo 18 de la Ley sobre
Conductas Terroristas.
En el caso de declaraciones anticipadas de los menores de 18 aos que fueren
vctimas de algunos de los delitos contemplados en el Libro Segundo, Ttulo VII, prrafos
5 y 6 del CP, el JG considerando las circunstancias personales y emocionales del menor,
podr interrogarlo, debiendo los intervinientes dirigir las preguntas por su intermedio. La
declaracin debe realizarse en una sala acondicionada, con los implementos adecuados a
la edad y etapa evolutiva del menor (artculo 191 bis CPP).164
Finalmente la anticipacin de prueba testimonial en el extranjero se encuentra
reglada en el artculo 192 del CPP.
24.5.- Oportunidad para formalizar.
De conformidad a lo establecido en el artculo 230, inciso 1, del CPP El fiscal
podr formalizar la investigacin cuando considerare oportuno formalizar el
procedimiento por medio de la intervencin judicial.
El MP ha sostenido de un modo constante en los estrados judiciales que, como
nico ente estatal a cargo de la persecucin penal en los delitos de accin pblica, slo a
l compete decidir cundo, cmo y a quien formalizar. En similar sentido se ha
pronunciado la jurisprudencia mayoritaria de los JG, reconociendo la autonoma de dicho
ente persecutor para definir estratgicamente si formalizar o no en un determinado caso.
Esa definicin del MP ha sido objetada tanto por la defensa del imputado cuanto
por los letrados que representan a los querellantes.
En el caso de la defensa, el reclamo ms frecuente dice relacin con la utilizacin
desmedida de la formalizacin de la investigacin por los fiscales con la nica finalidad de
obtener la posterior revocacin de una suspensin condicional pendiente, respecto del
mismo imputado, sin respetar las normas de procedimiento que lo vinculan, desde la
eventual pretensin punitiva. Se trata, normalmente, de detenciones en flagrancia por
simples delitos que slo ameritaban citacin y donde los fiscales pasan al imputado
detenido a control ante el JG, de conformidad a lo establecido en el artculo 393 bis del
CPP, esto es, para la realizacin de un procedimiento simplificado inmediato, sin embargo
en la audiencia respectiva no formulan el requerimiento verbal, sino que formalizan y
solicitan medidas cautelares personales del artculo 155 del mismo cuerpo legal. Con
posterioridad, una vez obtenida la revocacin de la suspensin condicional, requieren al
imputado en procedimiento simplificado.
En el caso del querellante, el reclamo incide, normalmente, en la negativa del MP a
formalizar, en circunstancias de que existen antecedentes suficientes para ello.
164

Norma introducida por el artculo 2, numeral 14) de la Ley N 20.253, Diario Oficial de 14 de marzo de
2008.

185

Relacionada con esta disputa, el Tribunal Constitucional, en causa rol N 8152007 (sentencia de 25 de junio de 2008), acogi un requerimiento de inconstitucionalidad
planteado por un querellante respecto de la aplicacin del precitado artculo 230 del CPP
en el sentido que haga equivalente el poder de los fiscales para formalizar la investigacin
a ejercer dicha facultad de manera discrecional en trminos de no practicarla y, por otra
parte, no ponerle trmino por algunos de los medios legales, hasta la fecha de
prescripcin del delito, existiendo ejercicio de la accin penal por parte del querellante,
produce efectos contrarios a la Constitucin. En consecuencia, el precepto no puede
aplicarse con ese alcance en el caso en que incide el presente requerimiento.
Dicho requerimiento, entre otros reclamos, plante la infraccin del derecho a un
debido proceso, pues no parece racional ni justo que la vctima de un delito no pueda
ejercer la accin penal que le otorga la Constitucin (artculo 83) sin la aquiescencia del
MP, quien a su arbitrio o capricho puede determinar si formaliza o no, prescindiendo de si
existe mrito para hacerlo. Por la va de negarse a formalizar, deja en la impunidad hechos
delictuales en perjuicio de la vctima que dedujo querella. As aplicado el artculo 230 del
CPP se hace inviable la eficacia del ejercicio de la accin penal por parte del querellante
particular.
Las razones principales de dicho fallo son, en sntesis, las siguientes:
El conflicto objeto del requerimiento es una consecuencia de la existencia de
posiciones opuestas frente a la intervencin de la vctima como interviniente en el proceso
penal, toda vez que el requirente pretende una participacin amplia del querellante y el
MP, en cambio, postula su carcter de titular preeminente del ejercicio de la accin penal
pblica, lo que subordinara a su quehacer la participacin del ofendido en el proceso
penal (considerando 1).
Para la decisin del requerimiento, estima previo discernir si el conjunto de actos
procesales que constituyen la formalizacin son meramente facultativos y discrecionales
para el MP o si, por el contrario, debe ejecutarse cuando concurran sus presupuestos
procesales habilitantes. Todo ello a la luz de los estndares constitucionales destinados a
dar eficacia al derecho a la tutela judicial efectiva y a la garanta de una investigacin
racional y justa (considerando 2).
Afirma que, como el nuevo sistema procesal penal debe sustentarse en la
normativa constitucional, las facultades de investigar y luego de formalizar no pueden ser
entendidas como actos discrecionales y aislados, ya que forman parte y constituyen la
fase de iniciacin del proceso penal. Por tal motivo, concurriendo los presupuestos
procesales que las hacen procedentes, los fiscales tienen el deber de practicarlas. Aade
que este deber de formalizar implcito en las normas constitucionales del MP, supone la
concrecin del derecho que le asiste a toda vctima de un hecho punible a lograr que el
MP realice, en cumplimiento del mandato constitucional, una investigacin racional y
justa, derecho fundamental que la Constitucin le asegura a toda persona involucrada en
un conflicto penal y cuya eficacia implica, como natural efecto, que cumpla con su deber
de investigar lo ocurrido en conformidad a los parmetros expresados, dado que es el
nico rgano que, conforme a la Constitucin, ostenta la titularidad y el monopolio de la
direccin de la investigacin criminal. Materia que resulta especialmente relevante, en
tanto se mantengan vigentes las disposiciones del CPP que le otorgan privativamente al
MP la direccin de la investigacin y, a continuacin, las facultades de investigar y
formalizar, sin las cuales no puede haber acusacin, ni juicio, ya que dichos actos
procesales constituyen presupuestos bsicos de la apertura del proceso y de su posterior
desarrollo hasta llegar a su solucin. En su opinin, si el fiscal no formaliza, el caso

186

nunca llegar a la potestad del rgano jurisdiccional, lo que significa, por una parte,
subordinar a una decisin del persecutor estatal el ejercicio de la jurisdiccin y, por la
otra, como consecuencia obvia y necesaria, privar a la vctima del derecho que le otorga
expresamente la Carta Fundamental a tener un proceso racional y justo en el cual pueda
hacer valer sus derechos y lograr su tutela efectiva por medio de una sentencia. Cualquier
razonamiento que conduzca a privar a la vctima de su derecho a ejercer la accin penal,
dando as eficacia a su decisin de contar con un proceso jurisdiccional donde se le haga
justicia, por causa de decisiones el MP, ha de ser descartada, pues subordina el derecho
de acceder a los tribunales a las decisiones del persecutor penal estatal, con lo cual se la
priva, de esa forma, del derecho a la accin que le confiere el artculo 19 N 3 de la CPR
en concordancia con el artculo 83 de la misma (considerandos 3 y 4).
De dichas disposiciones constitucionales surge ntidamente que el poder de
investigar del MP genera como consecuencia el deber de hacerlo, nica alternativa
procesal para dar eficacia a la funcin constitucional que se le otorg. Por ello la
Constitucin se modific para asegurar la exigibilidad de la investigacin racional y justa,
lo que no ocurrir, si el rgano persecutor puede determinar libremente qu investiga, o
cundo lo hace o no lo hace, decidir de la misma forma si formaliza o no la investigacin y
cundo, puesto que con dichas decisiones, segn cul sea su determinacin, podr
provocar la indefensin de la vctima que no tendr la investigacin racional y justa de los
hechos que le garantiza la Constitucin y que, como su natural consecuencia, puede
impedirle acceder a la formalizacin (considerando 5).
Con la incorporacin del MP, la accin, en tanto est destinada en esta primera
fase no jurisdiccional, a lograr la investigacin de los hechos, debe necesariamente
dirigirse en contra de dicho rgano, crendose as una etapa intermedia entre la comisin
del hecho y el proceso penal, lo que produce importantes efectos. La Constitucin
reconoce el derecho a la accin al ofendido, como una garanta para compensar la
prohibicin y eventual sancin a la autotutela de sus derechos. Uno de los grandes
valores constitucionales es el acceso al proceso, lato sensu y el MP es el receptor natural
de la noticia de la comisin del hecho punible, destinatario de la accin, por la cual se
solicita investigar y posteriormente traspasar el conflicto al rgano jurisdiccional. El
ejercicio de la accin penal, forma ordinaria de impulsar la apertura y formacin del
proceso, contina siendo el presupuesto primario de su iniciacin y, como tal, la primera
fase para que ste se tramite legalmente como lo exige la Constitucin, lo que debe
producir como su efecto natural la apertura del mismo. En la actualidad se generan dos
fases distintas y sucesivas del proceso penal, la primera ante el MP y la segunda ante el
tribunal competente. El artculo 83 de la CPR establece un estatuto normativo de
equilibrio en el ejercicio de la accin penal pblica entre el persecutor estatal y la vctima
(considerando 6).
Sostiene que la Constitucin reconoce, en el artculo 19 N 3 y normas
complementarias, el conjunto valrico normativo que configura la tutela judicial
efectiva de los derechos e intereses de las personas, declarando tambin que los
derechos fundamentales deben ser respetados y promovidos por todos los rganos del
Estado, incluido en MP. Este derecho fundamental incluye entre sus elementos esenciales
el acceso a la jurisdiccin, entendido como aquel que tiene toda persona a obtener tutela
efectiva de sus derechos e intereses legtimos ante el juez ordinario predeterminado por la
ley y a travs de un proceso con todas las garantas, sin dilaciones indebidas y en el que
no se produzca indefensin (derecho a la accin, para acceder al proceso como medio
ordinario de resolucin de conflictos). Comprende el libre acceso a la jurisdiccin, el

187

derecho a obtener una resolucin acerca de la pretensin deducida, el derecho a la

ejecucin de las resoluciones judiciales, la interdiccin de la indefensin y el derecho al
debido proceso, con plena eficacia de todas las garantas que le son propias
(considerandos 9 y 10).
Par garantizar este derecho es preciso el acceso efectivo a la jurisdiccin, que se
manifiesta en la exigibilidad de la apertura y, consecuentemente, de la sustanciacin del
proceso. Para ello deben tenerse en cuenta dos elementos complementarios e
interrelacionados: el derecho a la accin y el derecho a la apertura y posterior
sustanciacin del proceso, cuyo ejercicio es regulado por la determinacin legal de las
normas del procedimiento y de la investigacin, esta ltima realizada privativa y
exclusivamente por el MP. En este sentido, debe cumplirse con las formalidades, plazos y
requisitos establecidos en la legislacin procesal dictada en conformidad al mandato
constitucional, en este caso aquella que le da eficacia al ejercicio del derecho fundamental
a la tutela judicial efectiva, sin que el legislador pueda establecer condiciones o requisitos
que impidan o limiten el libre ejercicio del derecho de acceso a la jurisdiccin o lo dejen
condicionado a la voluntad de otro de los intervinientes, ya que si as lo hiciere infringira
el artculo 19 N 26 de la CPR. Estos derechos alcanzan tambin a los actos preparatorios
de carcter previo al acceso al tribunal competente, y en concreto, a la etapa de
investigacin prevista en el nuevo proceso penal, ms an si la Carta Fundamental
ordena que la investigacin resultante deba ser racional y justa (considerando 11).
Entender la facultad del MP de formalizar la investigacin como una alternativa
discrecional, en la que no se puede interferir y de la que pueda derivar la decisin de no
investigar y eventualmente archivar, aun cuando el afectado por el delito ha manifestado
su voluntad de proseguir la persecucin penal al querellarse, implica un acto de un
rgano del Estado que produce como resultado la negacin de la tutela de los intereses
penales de la vctima, la privacin del derecho a la investigacin del hecho delictivo y la
imposibilidad de acceder a la jurisdiccin, para que sta resuelva el conflicto penal que la
afecta, como lo ordena el artculo 7 de la CPR. Al ser la tutela judicial efectiva un derecho
fundamental, es la persona titular de dicho derecho violentado, la que debe disponer del
mismo a la hora de resolver si acude o no a la justicia, mbito vedado para el Estado.
Cualquier concepcin que prescinda del inters de la vctima, como parte primordial del
proceso penal debe considerarse incompatible con la Constitucin (considerando 12).
Asevera que la accin procesal penal es el derecho que tienen los sujetos
legitimados para impulsar la apertura de un proceso penal, que implica la compensacin
constitucional de la prohibicin y sancin de la autotutela en la solucin de los conflictos
penales. Esta accin, tradicionalmente, tena como sujeto destinatario al juez competente,
hoy, en esta fase, se ha dispuesto un operador intermedio entre el actor y el juez, el MP
(considerando 16).
La accin procesal comprende el derecho de activar al organismo competente para
que abra la investigacin, tratndose del MP, o el proceso jurisdiccional, tratndose del
tribunal (considerando 17).
La querella de la vctima y la accin que conlleva han de ser entendidas como
manifestaciones del legtimo ejercicio del derecho al proceso reconocido
constitucionalmente, por lo que el mismo no puede ser desconocido, ni menos cercenado,
por el aparato estatal (considerando 19, 24).
En el caso sublite, tiene incidencia directa e inmediata el inciso 1 del artculo 83
de la CPR, que erige al MP como director de la investigacin; el inciso 2, en cuanto
asegura el derecho a la accin para el ofendido por el delito; el artculo 19 N 3, en cuanto

188

asegura y consagra a toda persona el derecho al proceso e investigacin racionales y

justos; el alcance y el mbito de aplicacin del artculo 230 del CPP, enfrentado a la
normativa constitucional, especialmente al artculo 83 y 76, en tanto establece la
jurisdiccin del juez con competencia penal en los procesos por delito de accin pblica
(considerando 25).
Para decidir si la aplicacin del artculo 230 infringe normas constitucionales,
debe tenerse en cuenta que dicho precepto entrega al fiscal la determinacin discrecional
de la oportunidad para formalizar la investigacin ante el tribunal; que en este caso el
proceso se abri por querella acogida a trmite; que el MP puede abstenerse de iniciar
formalmente investigacin, interrumpir la ya iniciada, suspender o hacer cesar su curso;
que en la especie el Fiscal se niega a formalizar, sin encontrarse en las hiptesis que lo
facultan para abstenerse de toda investigacin (considerandos 32 y 33).
Concluye que, atendidos los efectos de la aplicacin del precepto impugnado, no
nos encontramos en ninguna de las situaciones en las cuales podra darse,
eventualmente, una interpretacin y aplicacin conforme a la Constitucin del precepto
cuestionado, de tal forma de poder dar eficacia al principio interpretativo de conformidad
de las normas a la Carta Fundamental, por el cual una norma ser contraria a la
Constitucin slo cuando no exista posibilidad alguna de comprenderla o darle eficacia
dentro del marco de la misma. En el caso sublite el MP se niega a formalizar, sin que
emita resolucin alguna, impidiendo as el control jurisdiccional de sus actuaciones,
nica sede en la cual la vctima puede ser amparada efectivamente en sus derechos
(considerando 34).
El hecho de no formalizar la investigacin impide absolutamente al querellante
obtener algn resultado con el ejercicio de la accin penal, pues nunca habr etapa de
investigacin y nunca adems llegar a juicio oral, por lo que no se podr lograr el
derecho al proceso ni tampoco habr investigacin racional y justa, al punto que incluso
en contra de su voluntad procesal la accin puede prescribir (considerando 35).
Descarta la argumentacin del MP, en orden a que el querellante puede incluso
forzar la acusacin y as el juicio oral en los trminos del artculo 258 del CPP, pues
resulta de toda evidencia y de mnima lgica elemental que para llegar a la etapa de cierre
de investigacin y posterior acusacin, el nuevo proceso penal requiere de una
investigacin formalizada, por lo que si hay una negativa sistemtica a formalizar, ello
nunca podr ocurrir (considerando 36).
El ofendido est reconocido por el constituyente en el artculo 83 de la Carta
Fundamental como titular de la accin penal pblica y dicha norma est concebida para
que produzca efectos en el nuevo proceso penal. En el caso de que se trata la querella
interpuesta fue acogida a tramitacin, de modo que se provoc la intervencin del
tribunal, actuacin que sirve como resguardo frente a la negativa a investigar por parte
del MP. Es en ese sentido que el precepto impugnado otorga a dicho rgano la facultad de
formalizar cuando considere oportuno hacerlo mediante la intervencin del tribunal, la
que en este caso ya oper, no obstante no haberse formalizado (considerando 37).
El querellante busc forzar la formalizacin de la investigacin y, en los hechos,
hasta la fecha el MP no ha formalizado. Por otra parte, el JG rechaz tal solicitud
sealando que no tena facultades para ello e indic tambin, que el artculo 186 del CPP
permita slo al imputado solicitar al juez que fije plazo
para la formalizacin,
entendiendo que dicha norma discrimina a la vctima frente al imputado. En concreto,
estamos en presencia de una investigacin no formalizada por parte del MP, de un
querellante que hizo efectivo sus derechos ante el JG, el que acogi a tramitacin la

189

querella remitindola al rgano investigador; de una peticin del fiscal para que se
sobresea la causa no formalizada y una decisin del JG que la acoge, condenando en
costas al querellante. Apelada dicha resolucin la Corte de Apelaciones lo acogi teniendo
en cuenta que no puede solicitarse un sobreseimiento si el proceso no se encuentra
formalizado, y adems revocando la condena en costas (considerando 40).
La obligacin de investigar, entendida como carente de la obligacin de formalizar
cuando la vctima desea proseguir con el proceso penal, no es conciliable con el derecho a
la tutela judicial efectiva, pues significa la denegacin de la misma al impedir el acceso al
proceso, lo que es particularmente grave cuando la propia resolucin judicial que no le da
lugar al forzamiento de la formalizacin reconoce este razonamiento (considerando 41).
Expresa en definitiva que de todo lo dicho surge ntidamente que, en su conjunto,
la preceptiva legal que limita el acceso a la jurisdiccin resulta contraria a la Carta
Fundamental, sin embargo, en otra oportunidad, limitado por el marco de la competencia
especfica, este tribunal slo podr decidir que la aplicacin del impugnado artculo 230
del CPP al caso concreto produce un resultado contrario a la Constitucin, en especfico
al numeral 3 de su artculo 19 y a su artculo 83, adems de los artculos 1, 5, 6, 7 y
19 N 26, lo que conduce a concluir que si la accin que se contiene en la querella debe
contar con la voluntad del MP para que tenga efectos, no responde a los principios
procesales sobre la investigacin de un hecho punible que afecta a la vctima para lograr
que la justicia abra proceso y resuelva, en el marco del ejercicio del derecho a la tutela
judicial efectiva (considerando 42).
Creemos que el fallo precedente del Tribunal Constitucional se asienta en una
premisa altamente discutible, esto es, que la negativa a formalizar la investigacin, por
parte del MP, sea un obstculo insalvable para el ejercicio de la accin penal pblica por
parte de la vctima, pues estimamos que aun en ese escenario puede hacer uso de la
institucin del forzamiento de la acusacin, de conformidad al artculo 258 del CPP.
Volveremos sobre este punto con ocasin del estudio del cierre de la investigacin y las
alternativas procesales que se generan.
24.6.- Peticin de informacin y fijacin de plazo judicial para formalizar.
De acuerdo al artculo 186 del CPP cualquier persona que se considere afectada
por una investigacin que no se hubiere formalizado judicialmente, puede pedir al JG que
le ordene al fiscal informar acerca de los hechos que fueren objeto de ella. Tambin pude
el juez fijarle un plazo para que formalice la investigacin.
Son dos las situaciones que regula la norma, a saber: en primer lugar, la peticin
de una persona afectada al JG para que le exija al Fiscal que le informe acerca de los
hechos que se investigan; y, en segundo lugar, la peticin del afectado y eventual fijacin
de un plazo al fiscal, por parte del JG, para que formalice.
a).- Peticin de informacin.
Para Duce y Riego, este control constituye la contrapartida a la posibilidad con que
cuenta el fiscal de obtener autorizacin del JG para la realizacin de diligencias de
investigacin que requieren autorizacin judicial previa sin necesidad de formalizar la
investigacin.165
Por su parte, Jaime Salas sostiene que el control judicial del artculo 186, en esta
primera parte, obedece a la necesidad de dotar al imputado, que es objeto de una
165

Citados por Jaime Salas, en El Control Judicial Anterior a la Formalizacin de la Investigacin, en

Problemas del Proceso Penal, Librotecnia, Santiago octubre de 2009, p. 43.

190

investigacin desformalizada, del conocimiento de los antecedentes mnimos a fin de

poder enfrentar y sortear una persecucin que pudiese materializarse en el futuro con
todo su rigor. Se trata, ante todo, de un derecho a la informacin del contenido fctico de
la investigacin como nico medio de hacer realidad el imperativo legal contenido en el
artculo 182 del CPP, en cuanto a que las actuaciones de la investigacin realizadas por el
MP y la polica son secretas para los terceros ajenos al procedimiento, pero no para el
imputado, calidad que adquiere desde que se realice cualquier actuacin procesal en su
contra, tal como sucede con una investigacin no formalizada. Entonces, como una
persona puede verse involucrada en una investigacin no comunicada en forma oficial,
lgico es que el legislador le otorgue el derecho de acceso a la informacin reunida, pues,
de otro modo, el derecho a la defensa no sera ms que una frmula meramente terica.166
b).- Fijacin de plazo para formalizar.
La segunda parte del precepto en anlisis contempla la posibilidad de fijarle al
fiscal un plazo para que formalice la investigacin, pudiendo ocurrir en la audiencia
respectiva alguna de las siguientes hiptesis:167
i).- Que el JG, en base a los antecedentes proporcionados, no estime razonable
acceder a lo solicitado.
ii).- Que, por el contrario, el JG estime razonable dar lugar a lo pedido fijando,
efectivamente, un plazo judicial para que el fiscal formalice al imputado y ste cumpla con
ello. En este escenario se ha restablecido el equilibrio procesal para con la defensa.
iii).- Que, fijado el plazo judicial y antes de su vencimiento, el fiscal solicite con
justa causa la prrroga del mismo (artculos 52 CPP y 67 CPC).
iv).- Que, fijado el plazo judicial y vencido ste o su prrroga, el fiscal no cumpla
con lo requerido.
Los efectos de este incumplimiento los analizaremos a continuacin.
c).- Efectos del incumplimiento de los requerimientos judiciales por parte del
Fiscal.

Desde ya podemos observar que la ley nada dice sobre el particular, generando con
ese silencio problemas prcticos.
Para Jaime Salas existiran tres respuestas jurisprudenciales al respecto:168
i).- Un primer punto de vista postula que, el incumplimiento del plazo debe
provocar el sobreseimiento definitivo de la causa por el JG respectivo, con lo que, el MP
estar impedido de llevar adelante la persecucin penal respecto del imputado
investigado. As lo resolvi el JG de Temuco en la causa rit N 3559-2002, proceso en que
la Corte Suprema, en fallo dividido, rechaz el recurso de queja interpuesto por el MP en
contra de la Corte de Apelaciones de Temuco que sobresey definitivamente la causa por
no haberse formalizado la investigacin una vez vencido el plazo determinado por el JG.
En esta tesis se utiliza el mecanismo de la cautela de garantas del artculo 10 del
CPP y por analoga la misma razn jurdica del artculo 247 del mismo cuerpo legal.
ii).- Un segundo punto de vista al problema planteado, postula la solucin
opuesta, esto es, que el incumplimiento del plazo judicial fijado para formalizar no trae
aparejadas sanciones legales y, por lo mismo, no sera posible compeler al fiscal a
166

Ob cit., pp. 43-44.

En este sentido SALAS, Jaime, ob cit., pp. 48-49.
168
Ob cit., pp. 49-50.
167

191

formalizar la investigacin. No hay consecuencia jurdica alguna por dicho

incumplimiento.
En este sentido se pronuncia una sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca,
de fecha 16 de enero de 2007, que confirm la resolucin del JG de Talca, en causa rit N
10.252-2004, que neg lugar al sobreseimiento definitivo y refut el argumento de la
defensa en cuanto a que, el incumplimiento del plazo para formalizar en el caso del
artculo 186, configurara la causal de sobreseimiento definitivo del artculo 250 letra e)
del CPP, esto es, la ocurrencia de un hecho que, con arreglo a la ley, ponga fin a la
responsabilidad penal del imputado.
iii).- Duce y Riego creen que es razonable pensar que el incumplimiento del fiscal
deba acarrear consecuencias y si bien stas no debiese ir por el lado de impedir del todo
al MP llevar adelante la persecucin penal, debiera significarle algunos costos. A va de
ejemplo citan alguna jurisprudencia de un Tribunal de Garanta de Santiago que ha
sealado que a partir del da de la negativa de formalizar y hasta que ella se mantenga
toda la informacin que se obtenga de diligencias realizadas en este perodo, ser,
indiscutiblemente, obtenida con infraccin al derecho de defensa material y, conforme a
ello, ser inutilizable en este proceso en contra del imputado.
Esta solucin conduce indefectiblemente a la exclusin de prueba obtenida con
inobservancia de garantas fundamentales (artculo 276 CPP). Tambin produce el efecto
de no poder utilizar la evidencia as obtenida como fundamento del presupuesto material
para la concesin de medidas cautelares y, tambin, como elemento de cargo contra el
imputado en un procedimiento simplificado con admisin de responsabilidad o abreviado.
Jaime Salas, situndose en esta ltima corriente, precisa que la respuesta no pasa
por aplicar automticamente normas del Cdigo, sino que el camino ms frtil se sita en
la tutela jurisdiccional y discrecional de que la ley dota al JG. Aade que es un hecho ms
o menos pacfico que el sistema de enjuiciamiento contenido en el CPP contiene una serie
de mecanismos destinados a cautelar la real vigencia de los derechos establecidos a favor
de quien es objeto de la persecucin penal.169
Estos mecanismos de control destinados a salvaguardar los equilibrios procesales
y las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos se encuentran
entregados, en la etapa de instruccin, al JG. Entonces, para el autor citado, si tras la
redaccin del artculo 186 del CPP, se encuentra la intencin del legislador de evitar la
presunta afectacin de derechos de un imputado no formalizado, ms precisamente, la
incertidumbre y posible indefensin derivadas de la realizacin de diligencias
clandestinas, resulta evidente, entonces, que el sentido de esta norma para el juez no
podr ser otro que el de restablecer los equilibrios supuestamente quebrantados por el
actuar del fiscal. En tal contexto, as como la formalizacin constituye una facultad
discrecional para el MP, el JG tambin cuenta con facultades discrecionales que,
dependiendo de la intensidad de la afectacin de derechos, puede y debe utilizar como
herramienta para garantizar la igualdad de armas entre los intervinientes. En
consecuencia, le parece que los efectos para el MP derivados de su decisin de no
formalizar, vencido que sea el plazo judicial concedido, debe orientarse en esta direccin.
De esta forma, se resguarda, prudencialmente, la discrecionalidad del persecutor penal,
por un lado, y el respeto a la defensa tcnica del imputado, por otro. As, por ejemplo, el
JG podr rechazar la detencin solicitada por el fiscal sin previa citacin (antes de la
formalizacin) cuando hubiere sido pedida por estimarse que de otra manera la
comparecencia pudiera verse demorada o dificultada (artculo 127 inciso 1 CPP); podr
169

Ob cit., pp. 60-61.

192

tambin el JG rechazar, mientras no se formalice la investigacin, cualquiera autorizacin

para practicar diligencias sin conocimiento del afectado de aquellas a que se refiere el
artculo 9 del CPP; tambin se podr obligar al fiscal a trasparentar toda la investigacin,
prohibindole expresamente el secreto de las actuaciones que realice (artculo 182 CPP).
d).- Titulares de la garanta contenida en el artculo 186 del CPP.
Desde ya no hay duda de que el imputado es titular de las peticiones que se
pueden realizar al alero del precepto en estudio. Luego, es preciso fijar el alcance de la
locucin persona que se considerare afectada, alcanza a alguien ms y diferente al
imputado penal.
Consideramos que tambin cubre la situacin de terceros, no intervinientes, que
ven afectado el ejercicio de sus derechos constitucionales, por ejemplo, el arrendatario de
una pieza dentro de una casa con ms ocupantes y donde existe un solo telfono fijo, que
es de uso comn para todos los moradores, atendido que uno de esos otros arrendatarios
est siendo investigado por trfico de estupefacientes, el JG autoriza, a peticin del MP, la
interceptacin telefnica, que en realidad afectar no solo al imputado, sino que tambin
a terceros no involucrados en la persecucin penal. Entonces, este tercero no imputado,
pero afectado, podra pedir una audiencia al JG para los efectos de que se le informe
acerca de los hechos que se investigan y, de ese modo, saber que no tiene la calidad de
imputado.
La hiptesis ms conflictiva es la de la vctima del delito, sea querellante o no. En
principio, desde la redaccin del precepto, los antecedentes de la historia legislativa del
mismo y la naturaleza de la institucin de la formalizacin, creemos que este precepto no
cede a favor de la vctima o querellante.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en la causa rol N 815-2007, ya
comentada, se pronunci indirectamente sobre esta materia, al razonar en el sentido que
el artculo 186 del CPP debe ser entendido como el contrapeso a la facultad del MP de
formalizar o no hacerlo (considerando 35), entendiendo que dicho precepto favorece
tambin al querellante, reconociendo, no obstante que es un tema discutido en doctrina.
Dicho Tribunal argumenta bajo el supuesto de que la ausencia de formalizacin de
la investigacin, por parte del MP, impide absolutamente que el querellante ejerza
efectivamente la accin penal y pueda utilizar el mecanismo de forzamiento de la
acusacin contemplado en el artculo 238 del CPP (considerando 36).
Con posterioridad ha rechazado otros requerimientos afirmando que no cabe
pronunciarse sobre la inconstitucionalidad del artculo 230 del CPP, si ella admite
interpretada correctamente una lectura conforme a la Constitucin (artculo 83), en
relacin al artculo 186 del CPP como contrapeso al artculo antes citado.
As ocurri en la causa rol N 1467-2009, que rechaz el

requerimiento por sentencia de fecha 29 de diciembre de 2009, que

incide en el proceso penal rit 471-2008 del Tercer JG de Santiago, por
el delito de falsificacin de instrumento pblico cometido por empleado
pblico.
En cuanto a los hechos, el da 25 de enero de 2008 el requirente
dedujo querella criminal, la que fue declarada admisible y remitida al
MP. Posteriormente, el 14 de agosto de 2009, el fiscal solicit audiencia
para comunicar la decisin de no perseverar en el procedimiento,
fijndose sta para el da 8 de septiembre de ese ao.

193

Para el requirente la aplicacin del precepto reprochado es

decisiva en la resolucin del asunto, en cuanto le impide, en su calidad
de querellante, forzar la persecucin penal de conformidad a lo previsto
en el artculo 258 del Cdigo Procesal Penal, si no media formalizacin
por parte del MP, con lo que se vulneraran los artculos 1, 5, 6, 7,
19, Ns 3 y 26, y 83 de la Constitucin.
Dentro de sus argumentos el MP seal que debe considerarse
que para el resguardo de las condiciones de racionalidad y justicia de la
investigacin, el CPP contempla diversos mecanismos tendientes a que
el querellante y la vctima puedan hacer valer sus pretensiones en el
proceso penal, como resultan ser los consagrados por sus artculos 183,
184 y 186. Precisa que, en el caso sublite, diversas disposiciones
articulan las opciones del querellante con miras al cierre de la
investigacin y al ejercicio de la accin penal. Indica que la ms
relevante es la regulada en el artculo 257 del aludido Cdigo, que
permite, con la mediacin del juez, obtener la reapertura de la
investigacin y el desarrollo de diligencias de investigacin que,
habiendo sido solicitadas, hubieren sido rechazadas por el fiscal o
respecto de las cuales ste no hubiere emitido pronunciamiento. Seala
que esta ltima facultad ha sido ejercida en el proceso penal pendiente,
encontrndose suspendida la celebracin de la respectiva audiencia en
virtud de una orden dictada por el Tribunal Constitucional.
Razona este Tribunal que las normas del CPP que confieren al
rgano persecutor la exclusividad para llevar a cabo la formalizacin
del procedimiento, se encuentran conformes a lo mandado por la Ley
Fundamental y desarrollan lo prescrito en ella, toda vez que, como bien
ordena el inciso primero del artculo 83 de la Constitucin, slo toca al
MP dirigir en forma exclusiva la investigacin de los hechos
constitutivos de delito, los que determinen la participacin punible y los
que acrediten la inocencia del imputado; entonces, nada tiene de
extrao ni transgrede la preceptiva constitucional el que slo el fiscal
pueda formalizar el procedimiento y que, consecuencialmente, de
conformidad a lo dispuesto en el precepto reprochado, sea ste quien
decida el momento adecuado para ello de conformidad al mrito y
avance de las pesquisas que dirige (considerandos 8 y 9).
La aplicacin de las normas alusivas a la facultad privativa del
fiscal para formalizar no se encuentra exenta del control judicial,
atendido que cualquier asomo de abuso que pudiera atribuirse a su
ejercicio (e incluso su no ejercicio arbitrario), puede ser contrarrestado
por aplicacin de lo dispuesto en el artculo 186 del Cdigo Procesal
Penal, el que correctamente interpretado, segn lo asentado por esta
Magistratura en sentencias de inaplicabilidad roles N 1.337 y N
1.380, y as reconocido por el abogado del requirente en estrados,
permite inducir la formalizacin por la va de obtener que el Juez de
Garanta pida un informe sobre las pesquisas efectuadas y,

194

eventualmente, le fije un plazo al fiscal para formalizar la investigacin

(considerando 10).
Si bien la legislacin procesal ha otorgado al MP el ejercicio
discrecional de las tantas veces aludidas prerrogativas, ello no importa
permitir la arbitrariedad en su desempeo y dejar que la formalizacin
del procedimiento quede entregada al simple capricho del ente
persecutor, habida consideracin de que esta hiptesis se encuentra
excluida no slo por la reseada interpretacin y aplicacin del artculo
186 del Cdigo Procesal Penal, sino que, adems, por el conjunto de
disposiciones contenidas en dicho cuerpo legal y en la Ley Orgnica
Constitucional del MP, que reglan sus potestades y que establecen el
control jerrquico y jurisdiccional de su actuacin.

195

INICIO DEL PROCEDIMIENTO.

ETAPA DE INSTRUCCIN.

Q u e r e lla

D e n u n c ia

M in is t e r io P b lic o
( D e o f ic io )
A r c h iv o P r o v is io n a l
F a c u lt a d d e n o in ic ia r in v e s t ig a c i n
P r in c ip io O p o r t u n id a d
F is c a l d e c id e in v e s t ig a r
F o r m a liz a c i n In v e s t ig a c i n
S a lid a s A lt e r n a t iv a s

C ie r r e In v e s t ig a c i n

S u s p e n s i n c o n d ic io n a l
P r o c e d im ie n t o

D e c id e n o p e r s e v e r a r

A c u e r d o s R e p a r a t o r io s

S o b r e s e im ie n t o
D e f in it iv o ( 2 5 0 )
T e m p o ra l (2 5 2 )
A c u s a (2 5 9 )

196

ACCION PENAL
(art. 53 CPP)

ACCION PENAL PBLICA

ACCION PENAL PRIVADA

Slo puede ejercerla la vctima,
mediante querella
(art. 55 CPP)

PROPIAMENTE
TAL
(art. 53 inciso 2
CPP)

La ejerce el MP, de
oficio, la vctima y
las dems personas
que determina la ley.

No se extinguen
por la renuncia de
la persona ofendida
(56.1)

PREVIA
INSTANCIA
PARTICULAR
(art. 54 CPP)
No puede procederse de oficio
sin que el ofendido o persona
facultada denuncie
previamente el hecho.

La renuncia expresa de
la vctima a denunciarlo
extingue la accin
penal, salvo delitos
contra menores (56.3)

Se pueden iniciar por denuncia o

querella, los de accin penal pblica
propiamente tal, adems, de oficio.

197

Se extingue por
renuncia (56.2),
desistimiento o
abandono (401 y
402 CPP).

LA DENUNCIA

AUTORIDADES QUE
DEBEN RECIBIRLA

EL
MINISTERIO
PBLICO

LAS
POLICIAS

LOS
TRIBUNALES
PENALES

CONTENIDO:
Identificacin del denunciante.
Registro por escrito.
Circunstancias del suceso.
Nombre o datos del presunto responsable.
Identidad de las personas que hubieren
presenciado o tuvieren noticia del hecho.

EJERCICIO:
Regla general: facultativo.
Excepcin: Obligacin de denunciar (175 CPP).
Sancin: falta art. 494 CP.
Autodenuncia (179 CPP).

198

GENDARMERIA

QUERELLANTE

Regla general: La vctima (ofendido por el delito), su

representante legal o su heredero testamentario.

Situaciones especiales:
1.- Toda persona capaz de parecer en juicio domiciliada en la
provincia respecto de hechos punibles cometidos en la misma que
constituyeren delitos terroristas, o delitos cometidos por
funcionarios pblicos que afecten derechos de las personas
garantizados por la Constitucin o contra la probidad pblica.
2.- Los rganos y servicios pblicos cuando sus respectivas leyes
orgnicas les otorguen expresamente esa potestad.

199

QUERELLA
Durante la instruccin
Hasta el cierre de la
investigacin

JUEZ DE GARANTIA
Anlisis de admisibilidad:
- Oportunidad (112)
- Requisitos de la querella (113)
- Causales de inadmisibilidad (114).
- Remisin de la querella rechazada al MP como
denuncia (117).

MINISTERIO PBLICO

Inicia investigacin
(166 inciso 2)

Ejerce principio de
oportunidad
(170)

200

ACTUACIONES DE LA INVESTIGACION

Caractersticas de la investigacin:
1.2.3.4.5.6.-

Es una actividad administrativa a cargo del Ministerio Pblico.

Dinmica y desformalizada.
Selectiva.
Preparatoria, en relacin al juicio oral (296).
Objetiva (80 A CPR y 3 LOCMP).
Pblica (182)

Objetivos de la investigacin:
Obtener elementos de prueba para fundar seriamente una eventual
acusacin. Tales medios de justificacin dirn relacin con el hecho punible,
la participacin culpable y las circunstancias penales de relevancia.
Asegurar los elementos de prueba obtenidos hasta su presentacin o
produccin en juicio.
Promover, cuando corresponda, la terminacin anticipada del procedimiento,
ya sea a travs de equivalentes jurisdiccionales, o mediante salidas
alternativas.

Actuaciones autnomas:
1.- Impedir que el hecho produzca consecuencias ulteriores.
2.- Identificar y tomar declaracin a los testigos que se allanen a ello.
3.- Consignar, recoger y asegurar todo cuanto conduzca a la comprobacin
del hecho y a la identificacin de los partcipes.
4.- Resguardar el sitio del suceso.
5.- Disponer medidas de vigilancia para evitar la fuga del imputado o la
sustraccin de elementos u objetos.
6.- Prestar auxilio a la vctima.
7.- Detencin en caso de flagrancia.
8.- Control de identidad.
9.- En general, toda diligencia de investigacin que no signifique privar,
restringir o perturbar al imputado o a un tercero, del ejercicio de sus
derechos constitucionales.

201

CONTROL JURISDICCIONAL DE LA
INVESTIGACION

A CARGO DEL JUEZ

DE GARANTIA

Ante solicitud de cualquier persona que se sienta afectada por

una investigacin del MP (186).
Cuando el Fiscal decida formalizar la investigacin.
Cuando el Fiscal requiera la realizacin de diligencias de
investigacin intrusivas o de molestia (9 y 236).
Cuando el Fiscal requiera medidas cautelares respecto del
imputado formalizado (230 inciso 2).

ACTUACIONES DE MOLESTIA O LIMITATIVAS DE

DERECHOS.
1.- Exmenes corporales y mdicos (197 y 198).
2.- Entrada y registro (204 y siguientes).
3.- Retencin e incautacin de correspondencia.
4.- Interceptacin de comunicaciones.
5.- Obtencin de fotografas, filmaciones y otros medios de
reproduccin de imgenes.
6.- Incautacin de objetos y documentos.
7.- Exhumacin de cadveres.

DIVERSIFICACION
DE
202
RESPUESTAS AL
CONFLICTO PENAL

FORMAS DE TERMINACION ANTICIPADA:

1.2.3.4.5.6.-

Inadmisibilidad de la querella.
Facultad de no iniciar investigacin.
Archivo provisional.
Principio de oportunidad.
Facultad de no perseverar.
Los sobreseimientos (definitivo y temporal).

MECANISMOS DE ACELERACION:
1.- Plazo judicial para formalizar (186).
2.- Plazo judicial para cerrar la investigacin (234 y 247)
3.- El juicio inmediato (235).

SALIDAS ALTERNATIVAS:
1.- Suspensin condicional del procedimiento.
2.- Acuerdos reparatorios.

PROCEDIMIENTOS ESPECIALES:
1.- Monitorio.
2.- Simplificado.
3.- Abreviado.

203

MECANISMOS DE SELECTIVIDAD PENAL

FACULTAD DE NO
INICIAR
INVESTIGACION
(168)

Concepto:
Es una decisin fundada del Fiscal en el sentido
de no iniciar la investigacin sometida a la
aprobacin del Juez de Garanta.

Condicin de procedencia:
Que el Juez de Garanta no haya intervenido
previamente en el procedimiento.

Causales:
1.- Que los hechos no sean constitutivos de delito.
2.- Cuando los antecedentes y datos
suministrados permitan establecer que se
encuentra extinguida la responsabilidad penal del
imputado.

204

MECANISMOS DE SELECTIVIDAD PENAL

ARCHIVO PROVISIONAL
(167)

Condicin de procedencia:
Que el Juez de Garanta no haya intervenido
previamente en el procedimiento.

Causal:
No existir antecedentes que permitan desarrollar
actividades conducentes al esclarecimiento de los
hechos.

Procedimiento:
Si el delito merece pena aflictiva, la decisin debe ser
aprobada por el Fiscal Regional.
No interviene el Juez de Garanta.
La vctima puede solicitar la reapertura del
procedimiento y la realizacin de diligencias; tambin
puede reclamar ante las autoridades del MP, y presentar
querella.

205

MECANISMOS DE SELECTIVIDAD PENAL

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
(170)

Concepto:
Es una facultad del Fiscal para no iniciar la persecucin penal o abandonar
la ya iniciada cuando se trate de hechos que no comprometen gravemente el
inters pblico, de poca relevancia poltico criminal. Extingue la accin
penal.

Casos en que no procede:

Cuando la pena mnima asignada al delito excede de presidio o reclusin
menores en su grado mnimo.
Cuando se trata de delitos cometidos por funcionarios pblicos en el
ejercicio de sus funciones.

Procedimiento:
Se ejerce a travs de una decisin motivada que se comunica al Juez de
Garanta.
El Juez ordena la notificacin de esa decisin a los intervinientes.
Eventual manifestacin de inters u oposicin de la vctima.
Pronunciamiento del Juez.
Deja sin efecto la decisin del Fiscal, disponiendo la continuacin de la
persecucin.
Acepta la decisin del Fiscal.
Reclamo administrativo.
Rechazado.
Acogido.

206

SALIDAS ALTERNATIVAS

SUSPENSION CONDICIONAL
DEL PROCEDIMIENTO

Concepto:
Constituye una respuesta diversificada del Estado al conflicto penal, cuando se
trata de hechos que no representan un atentado grave o relevante para el
inters pblico, respecto de personas sin condenas previas.
Permite a los Fiscales, con acuerdo del imputado y aprobacin del Juez de
Garanta, dar trmino anticipado al procedimiento y producir, eventualmente,
la extincin de la accin penal, cuando se cumplen los requisitos previstos por
la ley y se satisfacen las condiciones fijadas por el Juez, que permiten suponer
que el imputado no ser objeto de imputacin nuevamente.
Oportunidad:
Desde la formalizacin hasta la audiencia de preparacin de juicio oral (245).

Requisitos (237):
1.- Acuerdo entre Fiscal e imputado.
2.- El querellante, en su caso, debe ser odo.
3.- La pena en concreto del delito imputado no debe exceder de tres aos de
privacin de libertad.
4.- Imputado no debe haber sido condenado por crimen o simple delito.
5.- Que el imputado no tenga vigente otra suspensin condicional.
Procedimiento:
Debate en audiencia.
Eventual revisin de los antecedentes de la carpeta por el Juez.
Decisin del Juez. Apelable.
Decreta suspensin, fija las condiciones y el perodo de observacin.
Rechaza la suspensin condicional.
Modificacin de las condiciones (238 inciso final).
Revocacin de la suspensin (239)

207

SALIDAS ALTERNATIVAS

ACUERDOS
REPARATORIOS

Concepto:
Son salidas alternativas en cuya virtud el imputado y la vctima convienen formas
de reparacin satisfactoria de las consecuencias daosas del hecho punible,
requieren la aprobacin del Juez de Garanta y que, una vez cumplidas las
obligaciones contradas o garantizadas debidamente a satisfaccin de la vctima,
producen como consecuencia la extincin de la accin penal.

Oportunidad:
Desde la formalizacin hasta la audiencia de preparacin de juicio oral (245).

Requisitos:
1.- Que el hecho slo afecte bienes jurdicos disponibles de carcter patrimonial o
consista en lesiones menos graves o constituya un delito culposo.
2.- Acuerdo entre el imputado y la vctima.
3.- Aprobacin del Juez de Garanta.
Procedimiento (241):
En audiencia.
Juez oir a los intervinientes y verificar:
Si la voluntad del imputado y la vctima ha sido prestada en forma libre e informada.
Si el hecho es de aquellos que permite esta salida.
Si no existe un inters pblico prevalente en la continuacin de la persecucin penal
(ej: reiteracin de hechos).
Decisin:
Aprueba el acuerdo, dictar sobreseimiento definitivo una vez que el imputado
cumpla las obligaciones contradas o las garantice debidamente a satisfaccin de la
vctima.
Rechaza el acuerdo y contina el procedimiento.

208

Taller 4.
Previa lectura de los contenidos precedentes conteste las siguientes preguntas:
1.- Seale y explique las formas de inicio del procedimiento penal.
2.- Qu autoridades se encuentran facultadas para recibir una denuncia penal?
3.- El denunciante es interviniente en el proceso penal?
4.- Menciones al menos tres casos de personas que estn obligadas a denunciar y seale
el efecto de la omisin en ese sentido.
5.- Quines pueden ser querellantes en el nuevo sistema de justicia penal?
6.- Ante quin y hasta cundo puede presentarse una querella criminal?
7.- En qu casos opera la sancin procesal del abandono de la querella?
8.- Por qu se dice que con la reforma procesal penal se ha pasado de un sistema de
instruccin judicial a uno administrativo con control jurisdiccional?
9.- Cules son las principales caractersticas
y objetivos de la investigacin
administrativa?
10.- Qu significa que el Fiscal debe ser objetivo en su tarea investigativa?
11.- Seale y explique tres facultades autnomas de la polica durante la investigacin.
12.- Seale las principales diferencias que existen entre la declaracin del imputado
prestada ante la polica y ante el Fiscal. Fundamento de tales diferencias.
13.- En qu consiste el procedimiento policial de control de identidad?
14.- En qu casos corresponde que el Juez de Garanta intervenga ejerciendo un control
sobre la investigacin?
15.- Qu es lo protegido en las normas que regulan la entrada y registro en las
embajadas?
16.- Cules son las personas facultadas para autorizar un registro en un recinto
cerrado?
17.- En posicin de defensor. Si a la cnyuge del imputado le incautan correspondencia
por ella recibida y remitida que contenga elementos inculpatorios Qu podra solicitar en
beneficio de los intereses de su cliente?
18.- Seale y explique los mecanismos de descongestin o de selectividad penal.
19.- Puede el Fiscal hacer uso de las facultades de no iniciar investigacin y archivo
provisional cuando ya ha intervenido el Juez de Garanta?
20.- Es correcto afirmar que la facultad de no iniciar investigacin, judicialmente
aprobada, equivale a un sobreseimiento definitivo?
21.- Es correcto afirmar que el ejercicio del principio de oportunidad por el MP, aceptado
por el JG, extingue la responsabilidad penal y civil del autor del hecho denunciado?
22.- En qu consiste la formalizacin de la investigacin? Funciones y efectos.
23.- Explique cules son los denominados mecanismos de aceleracin del procedimiento.
24.- Cmo y en qu casos procede la suspensin condicional del procedimiento?
25.- Considera atentatorio al estado jurdico de inocencia la salida alternativa de
suspensin condicional del procedimiento?
26.- Cmo y en qu casos procede el acuerdo reparatorio?
27.- En su opinin cul es el fundamento de estas salidas alternativas?
28.- Si usted es abogado de la parte querellante y el fiscal no desea formalizar qu
alternativas procesales tiene para forzar tal actuacin?

209

210

25.- Las Medidas Cautelares.

Las medidas cautelares son mecanismos procesales que procuran asegurar los
fines penales y civiles del procedimiento. Se les denomina cautelares o asegurativas
debido a que su finalidad principal es cautelar, asegurar o garantizar el cumplimiento
efectivo de la sentencia mediante la cual se manifiesta el ius puniendi. Esto, porque la
pretensin punitiva de la colectividad frente al delito resultara insatisfecha si al tiempo
de dictarse la resolucin definitiva no existieren los elementos personales o materiales
necesarios sobre los que ejecutarla.
La necesidad de las medidas cautelares deriva del hecho de que el proceso penal,
en general, exige un tiempo de duracin para poder desenvolverse en sus diversas etapas,
lo que deja abierta la posibilidad para que el imputado adopte conductas o realice actos
aislados que impidan o dificulten gravemente el cumplimiento efectivo de la sentencia,
constituyendo un riesgo de satisfaccin tarda, o incluso de satisfaccin imposible o slo
alcanzable con mucha dificultad. As las cosas, las medidas cautelares constituyen el
instrumento destinado a conjurar ese peligro.
Doctrinariamente se sealan como requisitos generales de procedencia o
presupuestos de toda medida cautelar, sea esta personal o real, la apariencia de buen
derecho (fumus boni iuris) y el peligro de retardo (periculum in mora).
El humo del buen derecho exige que en el proceso est manifiesta la probabilidad
de que la resolucin final declarar el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la
medida cautelar. No se requiere la certeza acerca de la existencia del derecho, sino que
exista un juicio de probabilidad respecto del derecho que se reclama.
En el proceso penal se traduce en el hecho que la adopcin de una medida
cautelar slo puede tener lugar cuando durante la investigacin aparezcan indicios de
responsabilidad criminal respecto del sujeto pasivo de la medida; entonces, se precisa la
razonable atribucin a una persona determinada de la comisin de un hecho punible.170
En el caso concreto exige la existencia de signos externos con soporte fctico real,
vale decir, antecedentes probatorios extrados de la investigacin que hagan constar la
comisin de un hecho punible y, enseguida, que permitan al juez estimar como probable
la participacin del imputado en dicho suceso (artculos 140, letras a) y b), y 155 CPP).
El peligro de retardo o en la demora, como ya sealamos, es el riesgo que la
duracin del procedimiento genera respecto de la satisfaccin de los fines del mismo, ya
sea el establecimiento de la verdad o la actuacin de la ley penal.
En la prctica, no basta con que el fiscal alegue la probabilidad de que el imputado
obstruya la investigacin o eluda la justicia, sino que se requiere que la constatacin del
riesgo o peligro se haga en forma plena y razonable, demostrando actitudes positivas del
imputado o circunstancias reales que hagan temer una perturbacin al normal desarrollo
del proceso.
Segn Rodrigo Durn171 en el CPP este presupuesto se manifiesta de diversas
formas. En algunos casos se contempla expresamente en las normas, junto con las
circunstancias determinantes del peligro especfico que se pretende evitar, las cuales
estn tipificadas en la ley (artculo 129, inciso final, CPP). En otros casos, la ley
encomienda al tribunal la valoracin si determinadas circunstancias son concretamente
reveladoras de aquel peligro. Por ltimo, si bien en ciertos casos no se exige expresamente
forma parte de la ratio iuris de la disposicin que establece la medida cautelar.
170

Gimeno Sendra, citado por Durn Fuica, Rodrigo. Las Medidas Cautelares Personales en el Nuevo
Proceso Penal, Editorial Librotecnia, Santiago Chile noviembre de 2003, p. 101.
171
Ob cit. p. 103.

211

De otro lado, las medidas cautelares deben compatibilizarse con el derecho del
imputado a ser presumido inocente, por ello la aplicacin de estas medidas que suponen
una grave afectacin de derechos fundamentales del afectado es doblemente excepcional
y, por tanto, la carga de su peticin y prueba corresponde al persecutor penal que la
solicita.
En razn de las diferencias que existen entre las medidas cautelares personales y
reales, a continuacin procederemos a analizarlas en forma separada.
25.1.- Cautelares personales.
Se encuentran reguladas en el Ttulo V del Libro Primero del CPP, contemplando
dentro de ellas a la citacin, la detencin, la prisin preventiva y otras medidas cautelares
personales menos intensas que la prisin preventiva, contenidas en el artculo 155 del
CPP y en otras disposiciones legales.
25.2.- Concepto.
Las cautelares personales son aquellas medidas restrictivas o privativas de la
libertad personal que puede adoptar el tribunal en contra del imputado en el proceso
penal, con el objeto de asegurar la realizacin de los fines penales del procedimiento.
Para Maier la coercin personal es aquella particular forma de coercin practicada
antes de la decisin de un juicio de conocimiento que no representa la sancin a la
desobediencia del orden jurdico material, sino la garanta de la realizacin efectiva del
derecho material que necesita, ineludiblemente, que los fines del proceso se cumplan.
Luego agrega que todos los medios de coercin, reales o personales, se caracterizan por
significar una intervencin forzada en la libertad de decisin de una persona y atacan
todos los aspectos de su vida que constituyen un bien o valor jurdico, como la
locomocin, intimidad hogarea, intimidad personal, disposicin econmica, etc.172
Segn los profesores Duce y Riego173 el tema de la coercin durante el proceso
suele ser uno de los aspectos ms polmicos de todo ordenamiento procesal penal y en el
caso de nuestro pas no ha sido la excepcin.
De acuerdo a las orientaciones del nuevo sistema, estas medidas no pueden
constituir una anticipacin de pena, pues de ser as se estara vulnerando el derecho del
imputado al juicio previo y la presuncin de inocencia.
El tema de la coercin surge, entonces, como la posibilidad excepcional de afectar
la situacin normal y general, constituida por el procesamiento en libertad, con fines
cautelares. Se estima justificable, entonces, que para poder llevar adelante el proceso y
para asegurar el cumplimiento de la decisin se adopten medidas de resguardo que
signifiquen formas de coercin intensas sobre el imputado.
Comenta Rodrigo Durn que, en esta materia, nos encontramos frente a un
profundo conflicto de intereses: por un lado, el inters de la sociedad ofendida por el
delito, que tiene el derecho universalmente reconocido de exigir al Estado la defensa del
orden social, y por el otro, el inters del imputado por el respeto de sus derechos
fundamentales, que el Estado tambin garantiza y asegura. Aade que depender del
equilibrio que ste, a travs de su ordenamiento jurdico, logre respecto de estos dos
intereses para saber si estamos frente a un pas civilizado y jurdicamente culto, o por el

172
173

Citado por Durn Fuica, Rodrigo, ob cit, p. 95.

Ob cit, p. 243.

212

contrario, frente a uno represivo, poco respetuoso de los derechos humanos y, en mayor o
menor medida, incivilizado.174
Las medidas cautelares personales rompen la lgica general de la presuncin de
inocencia, de modo que su procedencia y lmites se encuentran definidos por los fines
penales del procedimiento (artculo 122, primera parte, CPP) y los principios del sistema.
25.3.- Fines penales del procedimiento.
Doctrinariamente se entiende por fines penales del procedimiento el correcto
establecimiento de la verdad y la actuacin de la ley penal. En todo caso, la ley chilena
agrega como fundamento de medidas cautelares la seguridad del ofendido o de la
sociedad (artculo 139, inciso 2, CPP).
El correcto establecimiento de la verdad puede estar en riesgo ya sea por la
negativa del imputado a comparecer a los actos del procedimiento (peligro de fuga), ya sea
por la evidencia de que ste desarrollar actos de destruccin u ocultacin de pruebas
(xito de la investigacin).
Por su parte, la actuacin de la ley penal supone la disponibilidad del sujeto
para la imposicin y ejecucin de la sancin y puede estar en riesgo cuando exista
evidencia de que el imputado pretenda eludir la accin de la justicia mediante la fuga.
Se estima que los fines anotados hacen necesaria la existencia de un conjunto de
medidas que tiendan a asegurar la presencia del imputado durante el desarrollo del
proceso, as como tambin al momento de dictarse la sentencia definitiva, procurando
evitar, adems, actos de obstruccin a la investigacin.
En razn de tales fines se estima que las medidas coercitivas son una necesidad
social, una carga que eventualmente debemos soportar todos los miembros de la sociedad
en aras a conservar o lograr la paz social. Pero no debemos olvidar que en un sistema
procesal penal propio de un Estado de Derecho democrtico los derechos fundamentales,
entre ellos la libertad individual, si bien pueden sufrir restricciones legales, no pueden ser
afectados en esencia (artculo 19 N 26 CPR), debiendo existir un equilibrio entre el
inters social y el individual.
Indiscutiblemente, en algunos casos, durante el proceso penal ser necesario
restringir los derechos del imputado con miras a lograr el establecimiento de la verdad, la
proteccin de la sociedad y el efectivo cumplimiento de la sentencia, pero a su vez debe
respetarse y promoverse por los rganos estatales el principio de inocencia que ampara a
todo imputado, conforme el cual, durante el proceso, y antes de la dictacin de la
sentencia condenatoria, ste debe ser tratado como inocente, con pleno reconocimiento de
sus derechos individuales, en especial la libertad. En consecuencia, el imputado no debe
sufrir, en principio, ningn detrimento respecto del goce y ejercicio de sus derechos
fundamentales, en tanto no se le imponga una condena por sentencia firme.
25.4.- Principios rectores de la aplicacin de las medidas cautelares.
Se trata de los grandes lineamientos o directrices que rigen la determinacin de la
procedencia de estos mecanismos de aseguramiento, a saber:
a).- Principio de legalidad, que consiste en una reserva legal para el
reconocimiento de las medidas coercitivas que implican formas de restriccin o privacin
de libertad. Slo la Constitucin y la ley pueden establecer los casos en que ser lcito

174

Ob cit, p. 90.

213

privar o restringir la libertad de los habitantes de la Repblica (artculos 19 N 7, letra b,

CPR y 5 CPP).
Esto es manifestacin del principio de reserva de ley que opera en todo sistema de
justicia penal como lmite del ius puniendi estatal: No hay delito ni sancin penal sin una
ley previa, escrita y estricta. Tampoco pueden existir medidas privativas o restrictivas de
libertad, aun en su carcter provisional, sino en los casos previstos por la ley.
b).- Principio de Jurisdiccionalidad, en cuya virtud las medidas cautelares
personales slo pueden ser adoptadas fundadamente por el rgano jurisdiccional
competente (artculo 122, inciso 2, CPP), con la salvedad de la facultad que tienen ciertas
autoridades, incluso particulares, para ordenar o detener a una persona.
Adems, este principio implica que el control del rgimen de las medidas
cautelares personales est reservado a los tribunales.
c).- Principio de Excepcionalidad, en cuya virtud se entiende que se trata de
medidas de carcter eventual que slo deben decretarse cuando resulten absolutamente
indispensables y fundadas en causales muy precisas, especificadas en la Constitucin y
en las leyes. La regla general es que se proceda en libertad, sin detrimento para el
imputado en el ejercicio de sus derechos individuales, en tanto stos no se vean afectados
por la imposicin de una pena (artculos 4, 5 y 122, inciso 1, CPP).
En razn de lo anterior es que la ley seala que las disposiciones del CPP que
autorizan la restriccin de la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de
alguna de sus facultades sern interpretadas restrictivamente y no se podrn aplicar por
analoga (artculo 5, inciso 2, CPP).
Como se trata de decidir la procedencia de medidas de excepcin, la resolucin
judicial que las decrete debe ser explcita y fundada, tanto en los hechos (antecedentes
fcticos reales) como en el derecho (en virtud de causales establecidas en la ley).
d).- Principio de Instrumentalidad, por cuanto estas medidas no constituyen un
fin en s mismas, sino que son instrumentos orientados a la consecucin de fines de
carcter procesal penal. De este modo, slo pueden imponerse cuando aparezcan como
absolutamente indispensables para asegurar los fines del procedimiento al que acceden
(artculos 19 N 7, letra e), y 122, inciso 1, CPP).
Son un instrumento al servicio de otro instrumento que es el proceso penal que, a
su vez, est al servicio del derecho material y, este ltimo, en beneficio de la sociedad.
Las medidas cautelares personales son medios que garantizan la efectividad de la
resolucin que pone fin al proceso penal, existiendo una relacin de dependencia entre la
medida cautelar y la resolucin definitiva (artculos 153, inciso 1, y 347 CPP).
e).- Principio de Provisionalidad, en cuanto estas medidas deben mantenerse
slo mientras subsista la necesidad de su aplicacin y permanezca pendiente el
procedimiento penal al que instrumentalmente sirven (artculo 122, inciso 1, CPP). Por lo
tanto deben cesar cuando desaparezca el peligro o necesidad que la justifica, o bien
sustituirse por otra menos gravosa cuando dicho peligro o necesidad disminuya o se
atene.
En el sistema de medidas cautelares opera la regla rebuc sic stantibus, en cuya
virtud slo han de permanecer en tanto subsisten los presupuestos (situacin fctica y
jurdica) que las han justificado (artculo 144 CPP).
Tambin se observa este carcter provisional en el establecimiento de una
duracin limitada para algunas medidas, sealando plazos concretos luego de los cuales
debe operar su alzamiento. As ocurre, por ejemplo, con los plazos de la detencin.

214

f).- Principio de Proporcionalidad, esto es, que las medidas estn en relacin
proporcional con la finalidad del procedimiento que se persigue cautelar y con la gravedad
del hecho que se investiga. La regla general est constituida por la aplicacin de las
medidas cautelares personales menos intensas para la libertad del imputado y la prisin
preventiva slo proceder cuando las dems medidas fueren insuficientes para asegurar
los fines del procedimiento (artculo 139, inciso 2, CPP).
Sabemos que la potestad coercitiva del Estado (ius puniendi) no es ilimitada, por el
contrario, su ejercicio est sujeto a los lmites impuestos por la Constitucin y las leyes,
dentro de ellos se encuentra la proporcionalidad o la exigencia de que estas medidas
resulten proporcionadas a la gravedad del hecho y el fin que pretende precaverse.
En el caso de la responsabilidad penal adolescente el artculo 33 de la Ley N
20.084 enfatiza este principio al disponer que en ningn caso el tribunal puede dar lugar
a una medida que parezca desproporcionada en relacin con la sancin que resulte
probable de aplicar en caso de condena.
Las medidas cautelares personales consagradas en nuestro Cdigo son la citacin,
la detencin, la prisin preventiva y las otras cautelares establecidas en el artculo 155
del CPP. Analizaremos enseguida cada una de ellas.
26.- La citacin.
La citacin es una orden de comparecencia emanada de las autoridades de la
persecucin penal pblica y dirigida a cualquier persona cuya presencia sea necesaria
para la realizacin de un acto del procedimiento.
Puede dirigirse a un testigo, a un perito, a la vctima o a un imputado,
independientemente de la gravedad del hecho que se investigue y de la autoridad de la
cual emana.
Se ha dicho que en cuanto orden de comparecencia dirigida al imputado no
constituye propiamente una medida cautelar personal, toda vez que no se orienta a
garantizar los fines del procedimiento. Si bien la incomparecencia puede dar lugar al
arresto, lo cierto es que en tal caso es esta modalidad de detencin, y no la citacin, la
que verdaderamente opera como medida cautelar.
No se desconoce el carcter restrictivo de la libertad personal que tiene la citacin
al imponer una carga de comparecencia bajo amenaza compulsiva. Pero ello slo le otorga
el carcter de medida de coercin procesal mas no el de medida cautelar.
Se trata ms bien de un lmite puesto a la aplicacin de medidas privativas de
libertad, ya que, en principio, las excluye cuando la imputacin se refiere a hechos de
poca gravedad. Resultan improcedentes la detencin y la prisin preventiva sin citacin
previa. Tambin lo son las otras medidas cautelares personales, pues tambin recaen
sobre la libertad del imputado (artculos 124, inciso 1, 155 y 393 bis CPP).
Sin embargo, las modificaciones introducidas por la Ley N 19.789 en esta materia
redujeron los alcances de este lmite, ampliando la posibilidad de que las medidas
privativas de libertad se apliquen a las faltas y a los delitos de menor gravedad.
Para lograr este efecto el nuevo texto del artculo 124 CPP sustrajo del mbito de la
citacin los casos en que la imputacin se refiere a delitos sancionados con penas que no
exceden las de presidio o reclusin menores en su grado mnimo.
Tambin se ha producido el debilitamiento de las dos hiptesis subsistentes, esto
es, los casos de faltas o delitos que la ley no sancionare con penas privativas ni
restrictivas de libertad. Para estas situaciones, el nuevo inciso final de la disposicin
declara admisibles otras medidas privativas o restrictivas de libertad en los casos a que

215

se refiere el inciso 4 del artculo 134 o cuando procediere el arresto por falta de
comparecencia, la detencin o la prisin preventiva de acuerdo a lo dispuesto en el
artculo 33.
Segn los profesores Horvitz y Lpez,175 lo anterior conlleva que, aun en las
hiptesis que subsisten, queda autorizada la detencin en caso de flagrancia, e incluso la
detencin y prisin preventiva por falta de comparecencia. De este modo, la prisin
preventiva pasa a ser plenamente aplicable a todo tipo de crmenes, simples delitos y
faltas (artculo 141, inciso 2, CPP), sin olvidar que el nico objetivo que habilita la
prisin en los casos de faltas y delitos menores es el de asegurar la comparecencia del
imputado y que rige slo cuando ste ha incumplido con dicha obligacin en forma previa.
Las hiptesis de citacin subsistentes se encuentran, por otra parte, restringidas
ahora al caso de flagrancia, y se faculta a la polica para conducir al imputado al recinto
policial, para efectuar all la citacin (artculo 134, inciso 3, CPP).
27.- La detencin.
En sentido amplio detencin es toda privacin de la libertad ambulatoria de una
persona, distinta de la prisin o de la ejecucin de una pena privativa de libertad,
ejecutada para un fin previsto y permitido por el ordenamiento jurdico.
En esta situacin regir el estatuto jurdico del detenido, con todos sus derechos y
garantas.
27.1.- Detencin Judicial por imputacin.
La detencin como medida cautelar personal es aquella en virtud de la cual, sin
citacin previa, se priva de libertad a una persona a quien se le imputa la comisin de un
delito, por un breve lapso, con la exclusiva finalidad de ponerla a disposicin del tribunal,
con el objeto de asegurar su comparecencia a algn acto del procedimiento, como puede
ser una audiencia destinada a formalizar una investigacin y, eventualmente, adoptar una
medida cautelar de mayor intensidad en su contra, cuando de otra manera la
comparecencia pudiere verse demorada o dificultada (artculo 127, inciso 1, CPP).
Para que sea procedente la detencin judicial se requiere la concurrencia de las
siguientes condiciones:
a).- Apariencia de buen derecho, por aplicacin del principio de proporcionalidad
parece necesario exigir un cierto grado de probabilidad acerca de la existencia del hecho
punible y de la participacin del imputado.
En razn de la diferente intensidad de las cautelares parece lgico exigir un menor
grado de probabilidad que aquel que se requiere para la prisin preventiva.
b).- Peligro de retardo, en el sentido que la detencin es necesaria pues de otra
manera la comparecencia del imputado pudiere verse demorada o dificultada.
c).- La necesidad de la medida, que habr de ponderarse por el tribunal en los
trminos del artculo 122 CPP, esto es, que la detencin sea estrictamente indispensable
para asegurar la realizacin de los fines del procedimiento.
No ser suficiente cualquier demora o dificultad en la comparecencia del
imputado, sino slo aquella que genere un riesgo serio para que el procedimiento cumpla
sus fines de averiguar correctamente la verdad (peligro de obstaculizacin de la
investigacin) o de actuacin de la ley penal (peligro de fuga).

175

Ob cit, p. 607.

216

En cuanto al procedimiento a seguir para decretar una detencin judicial

debemos tener en cuenta, en primer lugar, que el tribunal no puede ordenar la detencin
de oficio, salvo el caso de delito flagrante en la sala de su despacho, de modo que por
regla general se requiere la peticin expresa del MP (artculo 127, inciso 1, CPP).
En segundo lugar, de acceder el tribunal a la solicitud debe hacerlo a travs de
una resolucin fundada (artculo 122, inciso 2, CPP), expidiendo la orden formal y
escrita de detencin, que debe ser extendida de la manera indicada en el artculo 154 del
CPP. A menos que se trate de la situacin excepcional a que alude el artculo 9 inciso
final del CPP, en cuyo caso la orden podr otorgarse por cualquier medio idneo, como
telfono, fax, correo electrnico u otro, sin perjuicio de la constancia posterior, en el
registro correspondiente.
La orden de detencin debe ser cumplida por la polica, organismo encargado
legalmente de ejecutar las medidas de coercin que se decreten (artculo 79, inciso 1,
CPP). En el ejercicio de esta funcin la polica est facultada para registrar los lugares y
recintos de libre acceso pblico en bsqueda del imputado (artculo 204 CPP), puede
entrar y registrar edificios o lugares cerrados en los que se presumiere que el imputado se
encontrare, siempre que su propietario o encargado consintiere expresamente en la
prctica de la diligencia (artculo 205 CPP), en caso contrario la polica se limitar a
adoptar las medidas para evitar la fuga del imputado, mientras el fiscal solicite al Juez la
autorizacin para proceder a la entrada y registro.
Adems, la polica debe detener a los sentenciados a penas privativas de libertad
que hubieren quebrantado su condena, al que se fugare estando detenido, al que tuviere
orden de detencin pendiente, a quien fuere sorprendido en violacin flagrante de las
medidas cautelares que se le hubieren impuesto y al que violare la condicin de la letra b)
del artculo 238 que le hubiere sido impuesta para la proteccin de otras personas. En
tales situaciones podrn ingresar a un lugar cerrado, mueble o inmueble, cuando se
encontraren en actual persecucin del individuo a quien debieren detener, para el solo
efecto de practicar la respectiva detencin (artculo 129, incisos 4 y final, CPP).
Antes de practicar la detencin judicial la polica debe, en su caso, intimar la
orden en forma legal al imputado. La contrapartida a esta obligacin es el derecho del
imputado a que la orden le sea exhibida y a obtener una copia de ella (artculo 19 N 7,
letra d), inciso 3, CPR). Adems, en el acto de la detencin la polica debe informar al
detenido acerca del motivo de la detencin y de los derechos a que se refiere el artculo
135 del CPP.
Si se trata de la orden de detencin emitida del modo sealado en el artculo 9
inciso final del CPP, el funcionario policial respectivo deber entregar al detenido una
constancia de aqulla, con indicacin del tribunal que la expidi, del delito que le sirve de
fundamento y de la hora en que se emiti.
Por ltimo, el detenido debe ser conducido oportunamente al tribunal que hubiere
ordenado la detencin (artculo 131, inciso 1, CPP).
27.2.- Detencin por funcionarios pblicos.
Se trata de una detencin ordenada por un funcionario pblico diferente del juez,
pero autorizado expresamente por la ley, con el mismo objeto de la detencin judicial y
sujeta a sus mismos supuestos de aplicacin y procedimientos.
27.3.- Detencin judicial por incomparecencia.

217

Tambin llamada arresto, es la detencin del imputado decretada por el juez, de

oficio o a peticin del MP, como consecuencia del incumplimiento injustificado de la
citacin despachada previamente por el juez o el fiscal y con el objeto de asegurar su
comparecencia a la actuacin respectiva (artculos 33, inciso 3, 124, 127 y 193 CPP).
Este tipo de detencin es de naturaleza cautelar, pues su propsito es asegurar la
comparecencia del imputado a un acto del procedimiento, de modo que cumplido el
trmite la persona afectada debe recuperar su libertad. Por lo anterior, en la orden
respectiva se sealar que la privacin de libertad durar hasta la realizacin de la
actuacin correspondiente.
Evidentemente que su procedencia supone una citacin judicial previa,
vlidamente despachada y notificada. Recordemos que la citacin es un acto formal que
involucra tanto la resolucin que ordena la comparecencia como la notificacin de esa
resolucin.
27.4.- Detencin en caso de flagrancia.
Es aquella que puede realizar cualquier persona que sorprenda a otra en delito
flagrante, con el solo objeto de poner inmediatamente al detenido a disposicin de la
polica, del MP o de la autoridad judicial ms prxima.
La ley no define la flagrancia, limitndose a sealar casos en que entiende existe
una situacin de flagrancia (artculo 130 CPP). Doctrinariamente se ha sostenido que la
palabra flagrante viene del latn flagrans-flagrantis, participio del presente del verbo
flagrare, que significa arder o quemar como fuego o llama, de tal modo que delito
flagrante es aquel que resplandece, salta a la vista, que es groseramente vistoso y
ostensible. Por ello la idea de flagrancia excluye la inferencia, deduccin, indicio, sospecha
o presuncin, que constituyen procesos intelectuales y no meramente sensoriales.176
En sentido estricto, la flagrancia se produce cuando el autor de un delito es
sorprendido cuando an est realizando actos de ejecucin propios del hecho, o
inmediatamente despus de haberlo consumado. Es este factor de sorpresa, derivado del
hecho de que el que detiene ha percibido la realizacin del delito, lo que justifica la
prctica de la detencin.177
Como decamos, en nuestra legislacin se hacen equivalentes a la situacin de
flagrancia propiamente tal otras situaciones que la doctrina denomina de cuasiflagrancia,
la que se produce cuando el agente del delito, despus de haberlo cometido, huye y es
perseguido materialmente, siempre que la persecucin dure y no se suspenda mientras el
responsable no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen (continuidad
de la persecucin), o cuando el autor es sorprendido con cosas o huellas de los que
aparece que ha cometido poco antes el delito.
Segn Rodrigo Durn, esta idea de ampliar el concepto de flagrancia responde a la
intencin del legislador de hacer ms efectiva la persecucin penal.178
Las situaciones de flagrancia se encuentran sealadas en el artculo 130 del CPP y
son las que siguen:
a).- El que actualmente se encontrare cometiendo el delito.179

176

En este sentido CISTERNA, Adolfo en su libro La detencin por flagrancia en el nuevo proceso penal.
Doctrina y Jurisprudencia. Editorial Librotecnia, Santiago, mayo de 2004, p. 22.
177
Julio Banacloche, citado por Rodrigo Durn, ob cit, p. 168.
178
Ob cit., p. 169.
179
Desde el estado de tentativa.

218

b).- El que acabare de cometerlo.180

c).- El que huyere del lugar de comisin y fuere designado por el ofendido u otra
persona como autor o cmplice.
No se incluye aqu al encubridor, pues este partcipe interviene siempre despus
de realizado el hecho.
d).- El que, en un tiempo inmediato a la perpetracin de un delito, fuere
encontrado con objetos procedentes de aqul o con seales, en s mismo o en sus
vestidos, que permitieren sospechar su participacin en l, o con las armas o
instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y
e).- El que las vctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales,
sealaren como autor o cmplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo
inmediato.
Para los efectos de lo establecido en las letras d) y e) se entender por tiempo
inmediato todo aquel que transcurra entre la comisin del hecho y la captura del
imputado, siempre que no hubieren transcurrido ms de 12 horas.181
Comenta Alex Carocca que en la reforma de 14 de marzo de 2008 el legislador
quit a los JG la facultad para apreciar si la detencin se llev a cabo en un tiempo
inmediato y, por ende, se considera efectuada por un delito flagrante, pues en caso que no
lo estimara, por el tiempo excesivo transcurrido entre el hecho y la detencin, sta se
consideraba ilegal y se pona en libertad al detenido. Ahora, se dispone que la detencin
puede practicarse hasta doce horas despus de ocurridos los hechos, lapso que, por
cierto, no tiene nada de inmediato, constituyendo una ampliacin considerable de la
facultad policial de detencin.182
La detencin en situacin de flagrancia constituye una excepcin a la exigencia de
la orden judicial de detencin previa e intimada establecida en el artculo 19 N 7 letra c)
de la CPR.
Si bien para los particulares constituye una facultad, para la polica es una
obligacin que debe ejercer autnomamente, sin necesidad de autorizacin del MP
(artculos 83, letra b, y 129 CPP).
En la detencin por flagrancia se mantienen las obligaciones de informar los
derechos del detenido y conducirlo dentro de plazo ante el juez competente. Sin embargo,
en forma previa la polica informar del hecho de la detencin al Fiscal, dentro del plazo
de 12 horas. El Fiscal puede disponer la libertad del detenido o su conduccin ante el
juez dentro de un plazo mximo de 24 horas contado desde la detencin (artculo 131,
inciso 2, CPP).
Cuando el fiscal ordene poner al detenido a disposicin del juez, debe, en el mismo
acto, dar conocimiento de esta situacin al abogado de confianza de aqul o a la
Defensora Penal Pblica (artculo 131, inciso 3, CPP).
Para los efectos de poner a disposicin del juez al detenido, las policas cumplirn
con su obligacin legal dejndolo bajo la custodia de Gendarmera del respectivo tribunal
(artculo 131, inciso final, CPP).
Si se trata de un simple delito y no fuere posible conducir al detenido
inmediatamente ante el juez, el oficial a cargo del recinto de detencin puede otorgarle la

180

Estas dos hiptesis son las nicas que se enmarcan completamente en el concepto propio de flagrancia.
Este inciso final del artculo 130 del CPP fue agregado por el artculo 2, numeral 3), de la Ley N 20.053,
Diario Oficial de 14 de marzo de 2008.
182
Ob cit., p.107.
181

219

libertad de inmediato y dejarlo citado, cuando considere que existen suficientes garantas
de su oportuna comparecencia (artculo 134, inciso final, CPP).
Si el detenido fuere un diputado o senador (artculo 417 CPP), juez, fiscal judicial o
fiscal del MP (artculos 81 CPR y 426 CPP), el fiscal respectivo debe poner al detenido
inmediatamente a disposicin de la Corte de Apelaciones correspondiente.

27.5.- Duracin de la detencin.

Una de las ms slidas garantas a la libertad individual, en lo relativo a la
detencin, es la pronta entrega del detenido a disposicin del tribunal, lo cual es
conveniente por varios motivos: primero que todo, permite un examen inmediato de la
procedencia de la detencin; sirve para evitar posibles abusos por parte de la polica;
brinda al imputado detenido la posibilidad de acreditar que no hay razones que
justifiquen su detencin, o bien que no hay motivos racionales suficientes para creer que
es responsable de la infraccin de que se le acusa.183
Cualquiera sea el tipo de detencin de que se trate, ella termina tan pronto se
cumple el objetivo perseguido. Si se trata de una detencin por flagrancia cesa una vez
que el detenido es puesto a disposicin del tribunal, lo mismo ocurre con la detencin
imputativa, pues el fiscal estar en condiciones de formalizar y luego pedir, en su caso,
medidas cautelares; por ltimo, tratndose de la detencin judicial por incomparecencia,
previa citacin, cesa del mismo modo al cumplirse con la comparecencia.
Puede llevar a confusin el hecho de que la privacin de libertad que originalmente
se fundaba en una detencin, luego se transforme en prisin preventiva o en el
cumplimiento de la pena privativa quebrantada. Pero en realidad lo que sucede es que la
detencin ha terminado.
27.6.- Plazos de la detencin.
En Chile la norma bsica que regula la duracin de la detencin es el artculo 19
N 7, letra c), de la CPR, que distingue entre la detencin por delito flagrante y la
detencin en los dems casos contemplados por la ley. En el primer caso el detenido debe
ser puesto a disposicin del juez competente dentro de las 24 horas siguientes a la
prctica de la detencin. En lo relativo a los dems casos la autoridad que hiciere detener
a alguna persona, deber dar aviso al juez competente, poniendo a su disposicin al
detenido, dentro de las 48 horas siguientes a la prctica de la detencin, autorizando la
Constitucin para ampliar este plazo de 48 horas hasta por 5 das, y hasta por 10 das en
caso que se investiguen hechos calificados por la ley como conductas terroristas.
La CPR en la disposicin comentada regula la facultad excepcional de detencin y
sus plazos mximos de duracin, en garanta del derecho a la libertad personal. En
consecuencia, al reducir el CPP los plazos de la detencin, se ha procedido a garantizar
legalmente de una mejor forma el mencionado derecho fundamental. En efecto, la
duracin de la detencin se encuentra regulada en los artculos 131 y 132, distinguiendo
algunas situaciones:
a).- Si se trata de una detencin judicial, la polica est obligada a conducir al
detenido inmediatamente a presencia del juez que expidi la orden. Si ello no es posible
por no ser hora de despacho, el detenido puede ser mantenido en el recinto policial o de

183

En este sentido Cecilia Medina y Jorge Mera, citados por Rodrigo Durn, ob cit, p. 172.

220

detencin hasta el momento de la primera audiencia judicial, por un perodo que no debe
exceder las 24 horas (artculo 131, inciso 1, CPP).
Se ha dicho que la palabra inmediatamente significa que el detenido no debe ser
llevado a la unidad policial, sino que una vez practicada la detencin, el agente policial
debe dirigirse con el detenido hacia las dependencias del rgano judicial. Sin embargo, en
la eventualidad de que el traslado inmediato no fuere posible por encontrarse fuera del
horario de funcionamiento normal del tribunal respectivo, el detenido puede ser llevado y
permanecer en el recinto policial hasta el momento de la primera audiencia judicial, sin
exceder en ningn caso de 24 horas.184
La polica no puede ingresar durante este plazo al detenido en establecimientos
penitenciarios, pues si bien cuentan con orden judicial para detener, no disponen de una
orden de ingreso, como lo exige el artculo 133 del CPP.
Este plazo para poner al detenido a disposicin del tribunal no es ampliable, sin
embargo, una vez cumplido el deber que pesa sobre la polica, el fiscal o el abogado
asistente pueden solicitar al JG una ampliacin de la detencin hasta por 3 das,
fundados en que no estn en condiciones de formalizar inmediatamente la investigacin o
pedir cautelares, debido a que no cuentan con los antecedentes necesarios. El juez
conceder la ampliacin cuando estime que los antecedentes justifican la medida.
Consideramos que esta ampliacin del plazo de la detencin debe ser resuelta en
audiencia, parecer que ha sido declarado por la Corte de Apelaciones de Valparaso, que
conociendo de una accin constitucional de amparo seal que Presentados los
detenidos a la autoridad judicial, debi procederse a la audiencia mencionada en el
artculo 132, y durante el transcurso de la misma, si no fuera procedente formalizar la
investigacin y solicitar medidas cautelares, por no contarse con los antecedentes, debi
el Ministerio Pblico solicitar la ampliacin del plazo de detencin hasta por cinco das
como lo faculta el artculo 39 de la Ley 20.000 y proceder en la forma antes mencionada,
prescindindose de la audiencia, vulnera los derechos de los imputados, puesto que han
estado privados de libertad por un plazo mayor al que la ley establece, sin contar con su
defensa, sin que sea procedente entender que una simple solicitud telefnica o por otra
va expedita de ampliacin de detencin, permita prescindir del procedimiento sealado
en el artculo 132 del Cdigo Procesal Penal y, adems, ampliada la detencin en la forma
que se viene mencionando y al no disponerse el ingreso a un establecimiento
penitenciario, se vulnera el artculo 133 de la misma normativa, toda vez que los
amparados siguieron a disposicin de la autoridad que los priv de la libertad, por orden
del Juez de Garanta.
Que de lo expuesto fluye que se han vulnerado normas constitucionales y legales
por parte de la Polica de Investigaciones, del Ministerio Pblico y de la Sra. Juez de
Garanta, en lo que respecta a los plazos y al procedimiento que originan la detencin.
Los primeros por incumplir el artculo 131 del Cdigo Procesal Penal, en cuanto a su
obligacin de poner a disposicin del Juez de Garanta en el plazo all mencionado, por
tratarse de una detencin judicial; el Ministerio Pblico, por no advertir que en la especie
la detencin fue dictada por el Sr. Juez de Garanta a su requerimiento y no obstante ello
solicitar fuera de la audiencia del artculo 132 del Cdigo Procesal Penal una ampliacin
de la detencin y finalmente de la Sra. Juez de Garanta al conceder dicha ampliacin,
apartndose de la normativa que se viene sealando, lo que implic vulnerar los derechos
de los amparados. Como consecuencia de lo anterior, se acogi el recurso de amparo slo
184

En este sentido Rodrigo Durn, ob cit., p. 174.

221

en cuanto se declar ilegal la ampliacin de la detencin acordada por haberse realizado

fuera del procedimiento establecido para ello.185
En el evento de ampliacin judicial del plazo de la detencin se produce un relevo
en el custodio del detenido, la polica lo entregar a gendarmera para ser llevado a un
recinto penitenciario a su cargo, durante el plazo de ampliacin decretado, ello en virtud
de la respectiva orden de ingreso expedida por el juez de garanta.
b).- Si se trata de una detencin ordenada por funcionarios pblicos distintos
del juez, como no existe norma, habr que estarse a lo que diga la ley que establece la
facultad, y de persistir la falta de norma expresa, procede aplicar analgicamente la
norma que exige la conduccin inmediata.
Si bien el artculo 19 N 7 letra c) de la CPR contempla para este caso un plazo
mximo de cuarenta y ocho horas, la historia legislativa del CPP evidencia que la
intencin de la ley fue acortar ese plazo y uniformar todos los plazos de detencin en 24
horas. De este modo, como ya indicamos, la ley garantiza de una mejor manera el derecho
a la libertad personal reduciendo el plazo mximo que estableca la CPR.
c).- Si se trata de una detencin por delito flagrante, el plazo mximo legal para
poner al detenido a disposicin del juez es tambin de 24 horas (artculo 131, inciso 2,
CPP) y se mantiene la facultad de solicitar una ampliacin de ese plazo hasta por 3 das.
La Ley N 20.000 sobre trfico de estupefacientes contiene una norma especial al
sealar en su artculo 39 que tratndose de la investigacin de los delitos establecidos en
esta ley, el plazo contemplado en el inciso 2 del artculo 132 del CPP podr ser ampliado
por el JG hasta por el trmino de 5 das, cuando el fiscal as lo solicite, por ser
conducente para el xito de alguna diligencia, debiendo el juez pronunciarse de inmediato
sobre dicha peticin, que podr ser formulada y resuelta por cualquier medio idneo tales
como telfono, fax, correo electrnico u otro.
En el caso de los imputados adolescentes detenidos por flagrancia o por orden
judicial, la garanta se encuentra reforzada, pues la polica debe ponerlos a disposicin del
JG de manera directa y en el menor tiempo posible, debiendo agendarse la primera
audiencia judicial de un modo preferente, sin exceder la detencin el plazo mximo de 24
horas (artculo 31 Ley N 20.084).
27.7.- Control de la detencin.
Los instrumentos internacionales sobre derechos humanos son claros al exigir que
toda detencin sea objeto de intervencin judicial, sin que puedan haber demoras en ello.
El PIDCP en su artculo 9 N 3 establece la obligacin de llevar a todo detenido sin
demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones
judiciales, para ser juzgado, y en su N 4 consagra el derecho de todo detenido a recurrir
a un tribunal para que ste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisin.
En el mismo sentido la CADH, en su artculo 7 N 5 establece que toda persona detenida
o retenida debe ser llevada, sin demora, ante el juez u otro funcionario autorizado por la
ley para ejercer funciones judiciales, y en el artculo 7 N 6 dispone que toda persona
privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de
que ste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detencin y ordene su
libertad, si el arresto o la detencin fueren ilegales.
185

Sentencia de 31 de mayo de 2005, dictada en amparo constitucional rol N 251-2005 por la Corte de
Apelaciones de Valparaso, confirmada por la Corte Suprema por resolucin de 19 de octubre de 2005, rol N
5.254-05.

222

Ahora bien, el control jurdico de las condiciones de la detencin puede producirse

bsicamente por tres vas: la audiencia de control de la detencin, el amparo ante el JG y
el amparo constitucional del artculo 21 de la CPR.
27.7.1.- Audiencia de control de la detencin.
As se denomina en la prctica la primera audiencia judicial del detenido ante el
juez que orden su detencin imputativa, o en los casos de detencin por flagrancia y las
que han sido ordenadas por funcionarios pblicos distintos, ante el JG competente.
Aun cuando el CPP no seala que la finalidad de esta audiencia sea efectuar un
control jurdico acerca de las condiciones de la detencin, ello fluye de lo dispuesto en los
artculos 95 inciso 1 del CPP, 9 N 4 del PIDCP y 7 N 6 de la CADH.
En la hiptesis de la detencin por flagrancia el control se ejercer, a peticin del
imputado o de su defensa tcnica, en torno a la efectiva concurrencia de las condiciones
sealadas en el artculo 130 del CPP.
En el caso de la detencin dispuesta por otros funcionarios pblicos, el JG deber
analizar si efectivamente existe la facultad legal y si ella ha sido ejercida en los casos y de
la forma que esa ley especial sealan.
Si de los antecedentes aparece que no concurren las condiciones que hacen
procedente la privacin de libertad en ambos casos, pensamos que el JG est facultado
para declarar que se ha vulnerado el estatuto del detenido y en el evento de que el fiscal o
el abogado asistente no formalicen, ni soliciten cautelares personales, o no comparezcan,
dejar en libertad al detenido.
La declaracin de ilegalidad de la detencin no implica una condena, desde ya y
sin juicio, por el delito privacin de libertad ilegal y arbitraria efectuada por funcionario
pblico, previsto y sancionado en el artculo 148 del CP. Eventualmente proceder que el
MP o la vctima incoen la respectiva persecucin penal por este ilcito, bajo los parmetros
de un justo y debido proceso.
Si se trata de una detencin judicial consideramos que no procede revisar sus
fundamentos, pues el control lo estara ejerciendo el mismo juez que la orden y en virtud
de lo sealado en el artculo 95, inciso final, del CPP.
En cualquiera de las hiptesis de detencin el juez de oficio debe verificar el
cumplimiento al deber de informacin de derechos al detenido (artculos 97 y 136 CPP) y
de comprobar que ello no ha ocurrido, proceder a informarle personalmente de sus
derechos, adems, remitir oficio a la autoridad competente para que aplique las
sanciones disciplinarias correspondientes o inicie las investigaciones penales que
procedieren. Tambin se suele consultar acerca del trato recibido por el detenido. Sin
embargo, ninguna de estas situaciones afecta la legalidad de la detencin, produciendo
efectos diversos segn la gravedad de las circunstancias.
En esta audiencia el Fiscal o un abogado asistente pueden formalizar la
investigacin y, luego, pedir medidas cautelares.
Si el fiscal o un abogado asistente de fiscal no comparecen el detenido quedar en
libertad (artculo 132, inciso 1, CPP).
Esta norma que autoriza la presencia de un asistente de fiscal en la audiencia de
control de detencin fue muy discutida en la tramitacin de la Ley N 20.074. En efecto,
incorporado en el Senado fue rechazado en la Cmara de Diputados al estimar que el
ejercicio de la accin penal pblica y la direccin de la investigacin criminal slo
corresponda a los fiscales del MP, no contemplando la ley orgnica constitucional

223

respectiva, ni tampoco la Constitucin Poltica, la participacin de asistentes del fiscal;

sin embargo, fue finalmente aprobada en la Comisin Mixta.
Por ser norma de rango orgnico constitucional, el texto fue analizado por el
Tribunal Constitucional quien, por tres votos contra dos, estim constitucional el
precepto, pero indic una serie de condiciones para su utilizacin constitucional.
La sentencia del Tribunal Constitucional186 entrega condiciones de legitimidad para
la participacin de los asistentes del fiscal, fuera de las cuales, los actos se realizan ms
all de las potestades conferidas y, por lo tanto, son viciados:
i).- El abogado asistente del fiscal a que se refiere la norma, debe haber sido
designado o contratado como funcionario del MP, siendo necesaria la acreditacin de
dicha calidad; y
ii).- No podr realizar ante los tribunales de justicia otras gestiones o actuaciones
que las expresamente establecidas por la ley, vale decir comparecer por el MP a la primera
audiencia judicial del detenido y hacer uso de las facultades que la norma otorga a dicho
ente persecutor. No puede, en consecuencia, comparecer en otro tipo de audiencias, ni
ejercer otras facultades.
El actual inciso 2 del artculo 132 del CPP, agregado por el artculo 2, numeral
4), de la Ley N 20.253, aadi nuevas facultades al abogado asistente, entre ellas
formalizar, pedir cautelares o solicitar la ampliacin de la detencin hasta por 3 das,
cuando no contare con los antecedentes necesarios para formalizar, con el fin de preparar
su presentacin, en cuyo caso el JG acceder solo si los antecedentes justifican esa
medida.
Con anterioridad a dicha ley, en el evento de declararse ilegal la detencin, se
discuta la procedencia de la formalizacin y la posibilidad de apelar de tal decisin.
Pues bien, desde el 14 de marzo de 2008, existe texto normativo expreso que
faculta al fiscal o al abogado asistente para formalizar y solicitar medidas cautelares, sin
embargo lo que no podrn hacer es solicitar la ampliacin de la detencin (artculo 132,
inciso final, CPP).
En cuanto a la segunda duda el artculo 132 bis del CPP 187 seala que tratndose
de los delitos establecidos en los artculos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433,
436 y 440 del CP, y los de la Ley N 20.000 que tengan pena de crimen, la resolucin que
declare la ilegalidad de la detencin ser apelable por el fiscal o el abogado asistente, en el
solo efecto devolutivo. En los dems casos no ser apelable.
Entonces la regla general, explicitada legalmente, es la inapelabilidad de la
resolucin que declara ilegal la detencin.
De acuerdo a lo resuelto por el Tribunal Constitucional, esta facultad procesal, de
apelar excepcionalmente de la resolucin del JG que declar ilegal la detencin, es
tambin aplicable a los otros intervinientes que se sientan agraviados (STC de 31 de enero
de 2008 N 3, rol 1101-2007).
En el caso de la responsabilidad penal adolescente, de la realizacin de la primera
audiencia a que deba comparecer el imputado deber notificarse a sus padres o a la
persona que lo tenga bajo su cuidado. Si el juez lo considera necesario, permitir la
intervencin de stos, si estuvieren presentes (artculo 36 de la Ley N 20.084).

186
187

Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 27 de octubre de 2005, rol N 458, considerando 15.
Agregado por el artculo 2, numeral 5), de la Ley N 20.253, Diario Oficial de 14 de marzo de 2008.

224

Se trata de obtener la concurrencia de un adulto de confianza que acompae al

menor y vele por sus intereses, teniendo siempre en consideracin el inters superior del
adolescente.188
Si se trata de la audiencia de control de detencin, el juez adems de verificar la
existencia de una causal legal de flagrancia, el cumplimiento del plazo para poner al
imputado a su disposicin, que la polica no haya maltratado ni sujeto a tortura al
detenido, que la polica le haya ledo sus derechos y que se haya puesto en conocimiento
del detenido los hechos por los cuales se le detuvo, deber controlar tambin que el joven
haya sido puesto de inmediato a su disposicin, sopesando, en su caso, los argumentos
que entregue el fiscal para justificar la demora, como tambin resolver sobre la legalidad o
ilegalidad de la prctica de diligencias de investigacin realizadas durante el perodo de
detencin.
27.7.2.- El amparo ante el juez de garanta.
Es un derecho que se reconoce a toda persona privada de libertad para ser
conducida sin demora ante cualquier JG, para que examine la legalidad de su privacin
de libertad y las condiciones en que se encontrare, constituyndose, si fuere necesario, en
el lugar en que ella estuviere. El juez podr ordenar la libertad del afectado o adoptar las
medidas que fueran procedentes (artculo 95 CPP).
El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona a
su nombre podrn siempre ocurrir ante el juez que conociere del caso o aqul del lugar
donde aqulla se encontrare, para solicitar que ordene que sea conducida a su presencia
y disponer su libertad o las medidas del caso.
Si la privacin de libertad hubiere sido ordenada por resolucin judicial, su
legalidad slo podr impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el
tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 21 de la CPR.
Para el profesor Nogueira esta accin facilita el acceso a la tutela de la libertad
personal y la seguridad individual, ya que entrega el conocimiento de este asunto a los JG
y no a las Cortes de Apelaciones del pas, lo que facilita el acceso de los afectados a la
jurisdiccin. Por otra parte, entrega al JG el examen de las condiciones en que tiene lugar
la privacin de libertad.189
Aade el mismo autor que, con la redaccin del inciso final del artculo 95 del CPP
se consagra legislativamente la lnea jurisprudencial de que el amparo o hbeas corpus
constitucional puede constituir un medio de impugnacin de resoluciones judiciales.
De este modo, se estructura en Chile un modelo de doble amparo o hbeas corpus
en que las resoluciones del JG son susceptibles de hbeas corpus constitucional y,
adems, de apelacin.
Como la garanta jurisdiccional del amparo ante el JG no deroga el amparo
Constitucional, ni podra hacerlo, entonces queda pendiente el tema de la eliminacin de
las normas especficas contenidas en los artculos 306 a 317 bis del Cdigo de
Procedimiento Penal, de nuestro ordenamiento jurdico procesal penal, cuestin que
abordaremos en el punto que sigue.

188

Esta consideracin debe incidir en las decisiones a adoptar, para las cuales se requiere saber quin es el
joven que se juzga, pudiendo los padres u otras personas significativas dar luces acerca de su compromiso
delictual, su grado de participacin en la comunidad, el estado de su situacin escolar o laboral, entre otros.
189
NOGUEIRA, Humberto El Recurso de Amparo o Hbeas Corpus, en Derechos Fundamentales y
Garantas Constitucionales, Tomo 1, Librotecnia, Santiago septiembre de 2008, pp. 358.

225

27.7.3.- La accin constitucional de amparo.

a).- Concepto.
Adems de las dos vas indicadas precedentemente, tambin se puede controlar
jurdicamente la procedencia de una detencin a travs del amparo constitucional,
plenamente vigente, en cuya virtud todo individuo que se hallare arrestado, detenido o
preso con infraccin de lo dispuesto en la Constitucin o en las leyes, puede ocurrir por s
o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, a fin de que sta
ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que
juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin
del afectado (artculo 21 CPR).
Esta accin tambin procede a favor de toda persona que ilegalmente sufra
cualquiera otra privacin, perturbacin o amenaza en su derecho a la libertad personal y
seguridad individual (amparo preventivo).
Como ensea el profesor Humberto Nogueira el amparo o hbeas corpus se
incorpora formal y definitivamente en Chile, a travs de la Constitucin de 1833.
Posteriormente regulado en el Cdigo de Procedimiento Penal; en la Constitucin de 1925,
artculo 16; en el Auto Acordado de la Corte Suprema de 19 de diciembre de 1932, y
finalmente en la actual CPR, artculo 21. En el mbito convencional internacional
vinculante, la CADH, artculo 7.6 en tanto dispone que toda persona privada de libertad
tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que ste decida, sin
demora, sobre la legalidad del arresto o detencin y ordene su libertad si el arresto o la
detencin fueren ilegales.190
b).- Naturaleza jurdica.
Comenta Alejandro Prez Mellado, que la postura mayoritaria de la doctrina
nacional sostiene que el amparo no es un recurso sino una accin de rango
constitucional, ms bien una garanta del derecho fundamental a la libertad personal y
seguridad individual. Ello sera as ya que el sujeto afectado tiene el derecho a exigir del
Estado la puesta en movimiento de la magistratura jurisdiccional en su favor a travs del
debido proceso establecido en el artculo 19 N 3 de la CPR, invocando el derecho a la
tutela judicial efectiva y a una accin rpida y eficaz que proteja los derechos en armona
con las normas de la CADH, especialmente los artculos 1, 2, 7 N 6, 8 y 25. Tal posicin
doctrinaria sostiene que esta accin se caracteriza por ser pblica (est en juego un
inters pblico y regula los derechos esenciales de la persona, pudiendo ejercerla todo
individuo en nombre de terceros); irrenunciable; intransmisible; informal (en su solicitud
y trmite interesa esencialmente lo sustantivo: el derecho a la libertad personal y
seguridad individual, de modo que puede interponerse en cualquier oportunidad);
declaratoria (que declara el derecho a estar o no en libertad) y cautelar (previene
consecuencias peligrosas para la persona ilegalmente privada de libertad).191
El objetivo de esta accin de amparo es poner en movimiento el deber cautelar que
pesa sobre los rganos jurisdiccionales y obtener la tutela del derecho fundamental a la
libertad personal, que se encuentra lesionada o amenazada ilegalmente. A travs de ella
se impugna toda decisin o actuacin de una autoridad cualquiera, sea sta judicial o no.
190

NOGUEIRA, Humberto El Recurso de Amparo o Hbeas Corpus, en Derechos Fundamentales y

Garantas Constitucionales, Tomo 1, Librotecnia, Santiago septiembre de 2008, pp. 331-335.
191
PEREZ MELLADO, Alejandro Generalidades del Hbeas Corpus Constitucional Chileno, Librotecnia,
Santiago octubre de 2008, pp. 148-150.

226

Slo podra considerarse recurso cuando ataca y persigue la revocacin o

modificacin de una resolucin judicial. En cambio, sera una accin procesal cuando lo
que se pide es que se abra un proceso para corregir cualquier otra accin u omisin
originadas en decisiones de autoridades que no ejerzan jurisdiccin, o actos de
particulares.
Prez Mellado cita, adems, a la doctrina espaola, para la cual el hbeas corpus
es un procedimiento especial y preferente, por el que se solicita del rgano jurisdiccional
competente el restablecimiento del derecho constitucional a la libertad, vulnerado por la
comisin de cualquier detencin ilegal que pueda ser dispuesta por persona no
encuadrada dentro del Poder judicial.192
Desde esta perspectiva, el amparo constitucional o hbeas corpus chileno se
inserta dentro de aquellas garantas fundamentales consistentes en procedimientos
funcionalmente dispuestos por el sistema jurdico para asegurar la mxima correccin y
la mnima desviacin entre planos o determinaciones normativas del derecho y sus
distintas realizaciones operativas, es decir, entre las exigencias constitucionales o
normativas y la actuacin de los poderes pblicos, entre los valores inspiradores del
sistema constitucional y su configuracin normativa o institucional. Se trata, entonces, de
una garanta jurisdiccional, concebida como un mecanismo de tutela del derecho a la
libertad personal y seguridad individual, que forma parte del rgimen de proteccin
jurdica reforzada de tales derechos, asegurando su efectividad.
Es un remedio procesal directo o en palabras de Fix Zamudio derecho procesal de
la libertad. Concordante con lo manifestado por Andrs Bordal en el sentido que la
tutela ltima y definitiva de los derechos subjetivos de los ciudadanos ha correspondido
desde los inicios del Estado de Derecho a la jurisdiccin y se desarrolla a travs del
proceso.193
La concepcin precedente del hbeas corpus nacional trae como consecuencia que
debe desarrollarse por medio de un proceso y cumplirse, por ende, con sus principios
inherentes, entre ellos la contradiccin e igualdad de partes. 194 Lo anterior supone, a su
vez, la existencia de dos partes o, mejor dicho, de dos posiciones, uno que pretende y otro
que resiste esa pretensin.
Si entendemos que el amparo constitucional es declarativo, entonces, nadie puede
ser condenado a travs de la decisin jurisdiccional sin ser odo, sin que ese sujeto
jurdico haya tenido oportunidad de exponer lo que estime conveniente a sus intereses.
Para Prez Mellado esta bilateralidad de audiencia se constata en el propio texto
del artculo 21 de la CPR, distinguiendo al demandante cuando emplea la frase podr
ocurrir por s, o por cualquiera a su nombre, e indica tambin al demandado cuando
habla de todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infraccin de lo
dispuesto en la Constitucin o en las leyes, pues con ello est dando a entender que hay
un sujeto que, vulnerando la libertad de otro, viola la Constitucin o las leyes y que, para
estos efectos, es aquel respecto de quien, una vez instruida de los antecedentes, la Corte
de Apelaciones respectiva debe ordenar que libere inmediatamente al afectado o que
repare los defectos legales o que ponga al individuo a disposicin del juez competente; y,
como se ha dicho, el tribunal no puede condenarlo a nada si l no ha tenido oportunidad

192

Ob cit., p. 158.
Citado por PREZ, Alejandro, ob cit., p. 189.
194
En este sentido PREZ MELLADO, ob cit., pp. 194-197.
193

227

de defenderse. El sujeto pasivo de la pretensin de libertad puede ser tanto un privado,

como un funcionario pblico, incluidos los tribunales.195
El Auto Acordado que regula la tramitacin del hbeas corpus da reglas para
recabar informe del funcionario o sujeto particular a quien se imputa la ejecucin de la
lesin o puesta en peligro del derecho a la libertad personal y seguridad individual.
Ahora, si la demora de esos informes excediese de un lmite razonable, debe la Corte de
Apelaciones respectiva adoptar las medidas que sean pertinentes para obtener su
inmediato despacho y, en ltimo caso, prescindir de ellos para el fallo. En esta ltima
hiptesis, no se afecta el derecho de defensa, pues al sujeto requerido se le dio la
oportunidad de formular descargos.
c).- Caractersticas.
Este proceso constitucional de amparo presenta, adems, las siguientes
caractersticas:
a).- Debe ser tramitado en forma urgente, razn por la cual debe ser un
procedimiento sencillo, breve y concentrado, ya que se trata de prevenir o de reparar con
celeridad la afectacin de la libertad personal o la seguridad individual. Es por ello que el
artculo 165 N 5 del CPC prohbe la suspensin de la vista de la causa.
b).- Es reparatorio, ya que su objeto directo es reparar la afectacin del derecho
amagado. Pero tambin puede ser preventivo, cuando el derecho slo se encuentre
amenazado.
c).- La Corte de Apelaciones competente tiene facultades para decretar de oficio las
diligencias que le parezcan conducentes a su finalidad.
d).- Es un procedimiento exento de formalismos, incluso puede ser incoado en
forma telefnica u oral ante el secretario del tribunal, realizando ste la protocolizacin
respectiva.
d).- Aspectos procesales es esta accin constitucional.
d.1).- Aplicacin de las normas del Cdigo de Procedimiento Penal.
Como cuestin previa a la descripcin de la tramitacin de esta accin
constitucional, debemos tomar partido respecto de la vigencia o derogacin de las normas
contenidas en los artculos 306 a 317 bis del Cdigo de Procedimiento Penal.
No son pocas las sentencias de las Cortes de Apelaciones que, ya vigente el CPP,
han estimado que no todas las normas del Cdigo de Procedimiento Penal relativas al
amparo han sido derogadas orgnicamente.
Por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Concepcin, en sentencia de 19 de junio
de 2006, en la causa rol N 771-2006, que fue confirmada por la Corte Suprema, sostuvo
que, aun cuando el problema no ha merecido solucin pacfica, existiendo opiniones
autorizadas de la no aplicacin del ttulo relativo al amparo del Cdigo de Procedimiento
Penal, adherimos al sector que acepta su vigencia al no estar orgnicamente derogado por
el Cdigo Procesal Penal, ya que este nuevo Cdigo produce la derogacin orgnica de las
normas procesales preexistentes, pero como las que regulan la sustanciacin del recurso
contenidas en los artculos 306 a 317 del Cdigo de Procedimiento Penal no tienen todas
tal carcter y recaen en una materia diferente , ms amplia y fundamental, cual es la
salvaguardia de la libertad personal y seguridad individual que la Constitucin asegura a
195

Ob cit., pp. 211-212.

228

todas las personas, tales normas no se ven afectadas por ese efecto derogatorio (Semana
Jurdica N 188, pgina 14, artculo del abogado Caros Oliver Crdenas).
Debemos hacer presente, adems, que la supuesta derogacin orgnica, a la que
se alude, no se encuentra regulada normativamente como institucin jurdica, sino que es
una figura doctrinaria y jurisprudencial, que se producira cuando una nueva ley
reglamenta ntegramente las materias reguladas por una o varias leyes precedentes, las
que pasan a entenderse derogadas, aunque no exista incompatibilidad entre las
disposiciones de las leyes antiguas y las de la ley nueva.
En la especie, con la creacin del amparo ante el JG no se ha reemplazado el
amparo constitucional, el que permanece con plena vigencia. No ha operado tampoco una
derogacin total de las normas del Cdigo de Procedimiento Penal, que reglamentaban y
desarrollaban la garanta jurisdiccional del hbeas corpus, ni expresa ni tcitamente
(artculos 95 inciso final del CPP, 52 y 53 del CC).
En razn de lo anterior, adherimos a la posicin planteada en el fallo aludido en
tanto considera que, en lo que respecta a la regulacin del recurso de amparo, el Cdigo
de Procedimiento Penal sigue vigente, pues el CPP no reglamenta dicha accin
constitucional, sino una diversa y complementaria, de modo que en ese aspecto no hay
derogacin.
Si uno analiza artculo por artculo tales preceptos, podr constatar, en primer
lugar que no todos ellos contienen normas de carcter procesal (por ejemplo, los artculos
310 a 313 bis, 317 y 317 bis) y, luego, que las que s tienen esa naturaleza, por lo general,
amplan el nivel de garantas de las personas que pudieren ver menoscabados sus
derechos a la libertad personal y seguridad individual.
En todo caso, debemos recordar que para los procesos aun vigentes del antiguo
sistema procesal penal la normativa aludida tiene plena aplicacin, por tratarse de
cuestiones reguladas por el efecto temporal del cambio legislativo.
d.2).- Tramitacin y fallo.
El solicitante o sujeto activo puede ser cualquier persona afectada en sus derechos
a la libertad personal y seguridad individual, por s o por cualquiera a su nombre, sin
necesidad de representacin formal. Por su parte el sujeto pasivo o autor del menoscabo
del derecho puede ser un particular, una institucin privada (sectas religiosas, clnicas,
casas de reposo de tercera edad, etc.), una autoridad o funcionario pblico o un rgano
del Estado, incluso los tribunales de justicia.
La solicitud respectiva debe plantearse ante la Corte de Apelaciones respectiva, por
escrito, por telgrafo, por fax, por correo electrnico, incluso por telfono, debiendo
levantarse acta de ello por el secretario del tribunal requerido; La Corte de Apelaciones
conocer de esta accin constitucional en primera instancia (artculo 63 N 2, letra b, del
COT) y la segunda instancia ser conocida por la Corte Suprema (artculo 98 N 4 del
COT). La determinacin de la competencia territorial est dada, en principio, por el lugar
y el domicilio de la persona u rgano que realiza la actuacin impugnada, aunque
tambin se ha estimado que es competente la Corte del lugar donde se encuentre privado
de libertad el afectado.
Respecto a los requisitos del amparo mismo, hay que tener presente de acuerdo a
su naturaleza - que las peticiones debern recaer sobre el restablecimiento, proteccin y
garanta de la libertad personal y la seguridad individual, ya sea porque ella ha sido
amenazada, perturbada o se haya privado arbitraria o ilegalmente (por ejemplo, la
aplicacin de medidas cautelares personales adoptadas por autoridades sin facultad legal

229

para ello o fuera de los casos previstos por la ley, o con infraccin de las formalidades
determinadas por ella, o sin que haya mrito o antecedentes que lo justifiquen). Dicha
peticin es de carcter mixto, esto es, declarativa y de condena, ya que se solicita, por una
parte, el reconocimiento y respeto del derecho, y se demanda, por otro lado, que se
condene al sujeto pasivo o autor del menoscabo a que ponga al afectado en libertad o cese
con las molestias. No obstante lo anterior, no debemos olvidar el carcter no formal de la
accin en estudio y el rol tutelar de la Corte, de modo que, frente a una peticin
defectuosa tcnicamente, si se comprueba la vulneracin o amenaza, el tribunal debe
prestar igualmente su proteccin.
El Secretario de la Corte respectiva certificar su ingreso, con sealamiento del da
y hora en que se interpuso la accin constitucional, el Presidente del mismo tribunal
dispondr que se d inmediata cuenta, por relator, de admisibilidad en la sala que
corresponda, normalmente en la sala tramitadora, cuando conste de ms de una.
Si la sala respectiva estima que la accin constitucional es admisible, lo declarar
as y dispondr que el autor del atentado o menoscabo del derecho informe en el ms
breve plazo, disponiendo la comunicacin de lo resuelto por la va ms expedita y
eficiente. En el evento de no encontrarse individualizado el autor, la Corte tiene
atribuciones para realizar las indagaciones necesarias en ese sentido y, con los datos que
se obtengan, requerir el informe.
Adems, la sala respectiva puede comisionar a uno de sus miembros para que se
constituya en el lugar de la detencin, o puede exigir que el detenido sea trado a su
presencia y or lo que tenga a bien exponer a favor de sus intereses. Ello se inserta dentro
de las providencias necesarias e inmediatas para restablecer el imperio del derecho a que
alude el artculo 21, inciso 1, de la CPR. De lo obrado y resuelto en virtud de esta
delegacin dar cuenta a la sala y se dejar constancia en el expediente.
Una vez evacuado el informe o previa decisin de prescindir de l, el Presidente de
la Corte dispondr su vista como causa agregada, extraordinaria y preferente. La vista en
el da sealado se rige por las reglas generales contempladas en el Libro I del CPC,
comenzando con la relacin y luego los alegatos de los abogados que se hubieren
anunciado.
La sentencia debe dictarse en el plazo perentorio de 24 horas desde que el tribunal
se encuentra en situacin de fallar el asunto. Puede acoger o rechazar el recurso,
debiendo en el primer caso disponer las medidas necesarias para restablecer el imperio
del derecho, como pueden ser: decretar la inmediata libertad del amparado, disponer la
reparacin de los defectos legales, poner al afectado a disposicin del juez competente,
entre otras opciones.
La sentencia definitiva de la Corte de Apelaciones es apelable para ante la Corte
Suprema, dentro del plazo de 24 horas y debe concederse en el solo efecto devolutivo
cuando sea favorable al amparado.
27.8.- Situacin del detenido en un contexto de legtima defensa privilegiada.
Se regula en forma especial la detencin del que se encontrare en los casos de
legtima defensa privilegiada (artculo 10 N 6, prrafo 2, CP), al disponer el CPP que la
detencin se har efectiva en su residencia, y si ste no tuviere residencia en la ciudad en
que funciona el tribunal, la detencin debe hacerse efectiva en la residencia que el
detenido seale dentro de la ciudad en que se encuentra el tribunal (artculo 138 CPP).
Recordemos que la legtima defensa se entiende privilegiada por el hecho de
presumir la ley la concurrencia de los requisitos que determinan su procedencia en los

230

numerales 4, 5 y 6 del artculo 10 del CP, cualquiera que sea el dao que ocasione al
agresor, en los siguientes casos:
a).- Respecto del que rechaza el escalamiento en los trminos indicados en el N 1
del artculo 440 del ya citado cuerpo legal, en una casa, departamento u oficina
habitados, o en sus dependencias, o si es de noche, en un local comercial o industrial, y
b).- Respecto del que impide o trata de impedir la consumacin de los delitos
sealados en los artculos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433 y 436 del CP.
28.- La prisin preventiva.
28.1.- Concepto.
Es una medida cautelar personal, de carcter excepcional, que consiste en la
privacin temporal de la libertad ambulatoria de una persona, mediante su ingreso a un
centro penitenciario, durante la sustanciacin de un procedimiento penal y con el objeto
de asegurar los fines del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la sociedad.
Tambin se ha dicho que es una medida cautelar personal de carcter excepcional,
decretada por el JG o el TOP en su caso, a solicitud del fiscal del MP o del querellante,
con posterioridad a la formalizacin de la investigacin, que impone al imputado un
estado de privacin de libertad ms o menos permanente, con el objeto de asegurar la
realizacin de los fines del procedimiento.196
Su imposicin aparece como contrapuesta a los derechos al juicio previo y
presuncin de inocencia, por ello debe ser aplicada en forma excepcional y en casos
absolutamente justificados, siempre amparados por los fines del procedimiento, la
seguridad de la sociedad o de la vctima.
Es de consenso la afirmacin de que la forma en que un Estado resuelve la
contradiccin entre presuncin de inocencia y prisin preventiva est en directa relacin
con los grados de libertad individual que se reconocen en una determinada sociedad.
Seala el profesor Carocca que en esta materia se ha observado una permanente
falta de comprensin del rol de la prisin preventiva en el nuevo proceso penal,
insistiendo muchos sectores conservadores en que debe ser el eje de su funcionamiento,
proponiendo una y otra vez modificaciones legislativas para extenderla y criticando a
partir de casos puntuales en que no se ha concedido, sin mayores reflexiones, el
funcionamiento de todo el sistema de enjuiciamiento penal, como excesivamente
garantista, insistiendo una y otra vez en que los jueces deben otorgarla con mayor
facilidad, sin tener en cuenta que lo que cabe exigir, especialmente al MP, es mayor
rapidez en la realizacin de los juicios para determinar cuanto antes si el imputado
merece o no una pena privativa de libertad, pero no imponerla anticipadamente, porque
se transforma en prisin sin condena. Gran parte de estos propsitos dirigidos a la
extensin de la prisin preventiva, quedaron plasmados en la Ley N 20.253 de 14 de
marzo de 2008.197
28.2.- Caractersticas de la prisin preventiva.
Podemos sealar como rasgos caractersticos de la prisin preventiva los
siguientes:
a).- Es una medida cautelar personal excepcional dentro del sistema de medidas
cautelares. Es, por as decirlo, la ms excepcional de las excepcionales; la ultima ratio
196
197

Rodrigo Durn, ob cit., p. 201.

Ob cit., pp. 110 y 111.

231

dentro de las cautelares, ya que slo proceder cuando las dems fueren insuficientes
para asegurar las finalidades del procedimiento (artculos 139, inciso 2, CPP y 9 N 3
PIDCP), la seguridad del ofendido o de la sociedad.
Para Roxin el principio de proporcionalidad exige restringir la medida y los lmites
de la prisin preventiva a lo estrictamente necesario. En el derecho alemn el equilibrio
para limitar esta medida cautelar personal, a travs del principio de proporcionalidad,
est dado por la procedencia de otras medidas menos intensas o el establecimiento de
una fianza de comparecencia.198
b).- Slo puede ser decretada por los tribunales penales.
c).- Slo puede decretarse a solicitud de interviniente legitimado, fiscal o
querellante, nunca de oficio. Sin embargo, los artculos 144 y 145 del CPP facultan al
rgano judicial para modificar o revocar de oficio la resolucin que se pronunciare sobre
la prisin preventiva y/o para sustituirla por otra cautelar menos intensa.
d).- Slo puede decretarse con posterioridad a la formalizacin de la investigacin
(artculo 230, inciso 2, CPP). Esta exigencia previa se impone como una forma de
garantizar el derecho de defensa y contradiccin del imputado, principalmente su derecho
a saber los cargos que se le atribuyen y los motivos que justifican la eventual adopcin de
la medida.
e).- Impone al imputado un estado de privacin de libertad ms o menos
permanente. La prisin preventiva es la medida cautelar que limita con mayor intensidad
la libertad personal y la que tiene un mayor carcter de permanencia, ya que perdura
mientras subsistan los motivos que la hubieren justificado.
f).- Como toda medida cautelar personal, tiene por objeto asegurar la realizacin
de los fines del procedimiento, la seguridad de la sociedad o la seguridad del ofendido
(artculo 139, inciso 2, CPP). Caracterstica que se apreciar ntidamente con el anlisis
de sus requisitos de procedencia.
28.3.- Requisitos de la prisin preventiva.
Adems de las condiciones previas de solicitud de fiscal o querellante y
formalizacin, para decretar la cautelar personal de prisin preventiva se requiere:
a).- Apariencia de buen derecho, que en este caso consiste en que el solicitante
acredite ante el tribunal las circunstancias signadas con las letras a) y b) del inciso 1 del
artculo 140 del CPP, tambin llamadas supuesto material de la prisin preventiva.
a.1).- Que existan antecedentes que justifiquen la existencia del delito que se
investiga.
Un primer problema interpretativo que genera este requisito dice relacin con el
alcance que debe darse a la expresin delito. Al respecto Rodrigo Durn 199 destaca dos
posiciones tericas: la clsica y la moderna.
La teora clsica sostiene que lo que la ley exige es que existan antecedentes que
justifiquen la existencia del hecho punible, entendindose por tal al hecho tpico. Es decir,
basta con que se acredite uno de los elementos del delito (la tipicidad), no
correspondiendo al juez considerar ni al fiscal o querellante probar los elementos
subjetivos de la antijuridicidad y de la culpabilidad, aunque s debe considerar aquellos
elementos subjetivos que forman parte del tipo penal. Segn esta tesis un anlisis
198
199

Ob cit., p. 258.
Ob cit., p. 209.

232

anticipado de la antijuridicidad o de la culpabilidad importara prejuzgar y resolver desde

luego el juicio criminal.
Por su parte, la llamada teora moderna sostiene que la ley exige que se encuentre
justificado un hecho tpico, antijurdico y culpable, es decir, entiende que la expresin
delito comprende todos los elementos tericos de ste. En consecuencia, el tribunal se
encontrara impedido de decretar la prisin preventiva respecto de una persona
inimputable o respecto de la cual concurre una causal de justificacin.
En razn del carcter excepcional de las cautelares personales y de la exigencia
legal de interpretar restrictivamente las normas en esta materia, creemos que es ms
sustentable la segunda posicin. En efecto, no nos parece adecuado decretar y aplicar tan
fuerte restriccin a la libertad personal sin un anlisis de la concurrencia de todos los
elementos del delito. En cuanto al temor a un supuesto prejuzgamiento, estimamos que
no hay tal, ya que la decisin respecto de una cautelar personal exige un distinto nivel o
estndar de conviccin y, normalmente, su adopcin se fundar en actos de investigacin
y no en actos de prueba, propios del juicio.
En el mismo sentido, Rodrigo Durn agrega que en el nuevo proceso penal quien
calificar la existencia del requisito en anlisis ser, por regla general, el JG, cuya funcin
principal no es decidir la contienda, sino actuar como garante del respeto de los derechos
de los intervinientes en el procedimiento. Por lo tanto, la decisin de este rgano judicial
no implicar prejuzgamiento, ya que la causa, por lo general, ser decidida por un TOP,
distinto e independiente del JG.
Relacionado con el tema anterior, resulta necesario determinar el estndar de
justificacin de la existencia del delito, bastar acaso con la mera probabilidad o se
exige certeza?
Si analizamos esta primera circunstancia en relacin con la locucin de la letra b)
del artculo 140 del CPP que exige solamente antecedentes que permitieren presumir
fundadamente, esto es la formulacin por el juez o tribunal de un juicio de probabilidad
acerca de la participacin del imputado, se constata que el nivel de certeza exigido en el
primer caso (letra a) es superior al segundo (letra b).
Segn Duce y Riego200 lo que se requiere es que el juez, frente a la solicitud del
fiscal, verifique primero la seriedad de los cargos. Esto es, que en una apreciacin
temprana, la informacin con que cuenta el fiscal tenga los elementos necesarios que
permitan fundamentar esos cargos de un modo suficientemente convincente, en trminos
de prever que habr de llevarse adelante un juicio en el que la prueba ser examinada
pormenorizadamente y que luego ser valorada en la sentencia.
Agregan que, en la prctica, el nuevo sistema exige que el fiscal le cuente al juez
cules son los antecedentes que fundamentan los cargos que formula. Si de esta
exposicin, que se realiza en la audiencia y que puede ser controvertida por la defensa, el
juez llega a la conclusin de que el fiscal cuenta con un material que aparentemente le
permitir promover la realizacin de un juicio con una buena probabilidad de xito,
entonces puede dar por satisfecho el elemento material necesario para las medidas
cautelares. El juez no puede, a estas alturas, saber ni entrar a indagar qu tan buenos
son los testigos de la fiscala, qu tan slidos son sus peritos ni cmo construir sus
presunciones, tampoco puede el juez contar con la versin de la defensa y no sabe cmo
esta ltima afectar los antecedentes proporcionados por el fiscal. En este momento, le
basta al juez con saber que existen determinados testigos, peritos o documentos que
aparentemente permitirn acreditar determinados hechos en el juicio oral. Si apreciados
200

Ob cit, p. 248.

233

estos antecedentes de un modo preliminar y necesariamente superficial, percibe el juez

que ellos dan cuenta de un caso slido, entonces, se encuentra satisfecho el supuesto
material.
Comenta Roxin que en Alemania el primer presupuesto material de la prisin
preventiva es la sospecha vehemente con respecto a la comisin del hecho punible; esto es,
que debe existir un alto grado de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho y
de que estn presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad.201
a.2).- Que existan antecedentes que permitan presumir fundadamente que el
imputado ha tenido participacin en el delito como autor, cmplice o encubridor.
En este caso la expresin presumir fundadamente es la que genera dificultades
de interpretacin.
En una primera aproximacin al tema, podemos entender la locucin como la
exigencia de antecedentes que se refieran a hechos reales, mltiples, graves, precisos y
concordantes, condiciones todas que llevan a una presuncin fundada y descartan la
mera sospecha de participacin.
Sin perjuicio de lo anterior, como no se trata de la decisin del juicio, nico
momento en que se exige la certeza del tribunal, ms all de toda duda razonable, el
estndar de probabilidad que requiere la prisin preventiva no puede ser tan exigente. Es
por ello que se ha afirmado que lo que la norma requiere es que de la investigacin
aparezcan antecedentes que den un grado de verosimilitud a la participacin del
imputado en el delito, indicios de responsabilidad criminal respecto del sujeto pasivo de la
medida.
b).- Peligro de retardo, en cuanto el solicitante debe acreditar la llamada
necesidad de cautela de los fines del procedimiento, peligro para la seguridad de la
sociedad o del ofendido, mediante la entrega de antecedentes calificados.
El juez debe analizar, por una parte, cul es el riesgo de que el comportamiento del
imputado constituya una amenaza para el adecuado desarrollo del proceso y la aplicacin
de la sentencia y, por otra, la efectiva utilidad de la medida para evitar o disminuir ese
riesgo.
Esta necesidad cautelar puede consistir:202
1).- En que la medida sea indispensable para el xito de diligencias precisas y
determinadas de la investigacin; o
2).- Que la libertad del imputado sea peligrosa para la seguridad de la sociedad; o
3).- Que la libertad del imputado sea peligrosa para la seguridad del ofendido; o
4).- Que exista peligro de que el imputado se d a la fuga.
Ser el tribunal quien determine la ocurrencia de estas situaciones en cada caso
concreto, sin embargo el legislador ha sealado ciertos parmetros objetivos en que
estima que existe esa necesidad cautelar.
Respecto a la primera situacin, que consiste en un peligro de obstaculizacin
de la investigacin, no presenta problemas de compatibilidad con el principio de
inocencia, toda vez que obedece a uno de los fines del procedimiento penal, a saber, el
correcto establecimiento de la verdad, y no al objetivo de anticipar una pena.
201

Ob cit., p. 259.
En el texto del artculo 140 del CPP modificado por el artculo 2, numeral 7), de la Ley N 20.253, Diario
Oficial de 14 de marzo de 2008.
202

234

Lo que se requiere es que existan sospechas graves y fundadas que el imputado

intentar entorpecer las pesquisas, mediante actos concretos y dolosos, por ejemplo, la
destruccin, modificacin, ocultacin o falsificacin de antecedentes que puedan servir de
prueba de cargo; o cuando pudiere inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros
para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.
El solo desarrollo de la investigacin no puede autorizar a restringir o privar de
libertad al imputado para facilitar esta labor, sino que para hacerlo se requieren
antecedentes especficos y calificados que hagan sospechar su intencin de intentar
impedir el normal desenvolvimiento del proceso y establecimiento de la verdad. Adems,
debe existir una vinculacin directa entre el posible actuar del imputado y la diligencia de
la investigacin cuyo xito se pretende garantizar mediante la medida cautelar.
La ltima hiptesis, del peligro de fuga se corresponde tambin con otro de los
fines naturales del procedimiento, cual es la actuacin de la ley penal, el riesgo consiste
ac en la no comparecencia del imputado a los actos del proceso, lo que pudiere frustrar
el avance del mismo y, eventualmente, la ejecucin de la sentencia condenatoria. Esta
necesidad de cautela se aadi expresamente con la Ley N 20.253, antes de ello se tenda
a confundir con el peligro para la seguridad de la sociedad, pero desde marzo de 2008
constituyen causales separadas.
En cuanto al peligro para la seguridad de la sociedad, se concibe como un
fundamento para satisfacer ms bien fines penales que procesales. Al decir de Ferrajoli se
utiliza en este caso la prisin preventiva como un instrumento de prevencin y de defensa
social, motivado por la necesidad de impedir al imputado la ejecucin de otros delitos.203
Esta es la justificacin ms problemtica de la prisin preventiva y menos
compatible con la presuncin de inocencia y derecho al juicio previo. Se ha dicho que en
este caso deja de ser una medida cautelar para convertirse en un instrumento de control
social, menguando con ello su legitimidad, al constituir una verdadera anticipacin de
pena.
Segn comenta Sabas Chahun el asignar a la prisin preventiva una funcin de
prevencin respecto de nuevos delitos importa aplicar, para su procedencia, criterios de
peligrosidad que son propios de las medidas de seguridad y no de las cautelares. Esta
finalidad es, por lo mismo, incompatible con la naturaleza de la prisin (preventiva) y no
debe utilizarse. Introducir objetivos peligrosos al proceso transforma a ste en
instrumento de poltica criminal con fundamentos y objetivos diferentes a los planteados
en su definicin. El proceso est para determinar la responsabilidad penal y no para
evaluar la peligrosidad del imputado. En otras palabras, al aplicar la prisin (preventiva)
como respuesta a demandas sociales de seguridad hace que la medida adoptada acte, en
el fondo, anticipando la pena y reconociendo que por la demora en el procedimiento o por
otros motivos, esa pena no podra cumplir su funcin retributiva y preventiva.204
El CPP entrega una serie de criterios orientadores respecto de los casos en que se
estima existe este peligro, a saber (artculo 140, inciso 3, CPP):
la gravedad de la pena asignada al delito;
203

Esa misma orientacin se observa en la historia legislativa de las normas que introducen esta causal en
nuestro ordenamiento, a saber, el Acta Constitucional N 3, luego recogida por la CPR y en el Cdigo de
Procedimiento Penal, en cuanto se refera a dos situaciones distintas: el peligro de que el imputado eludiera la
accin de la justicia y el peligro de que contine delinquiendo. La modificacin introducida por la Ley N
19.047 si bien dej el contenido de la causal abierta a la interpretacin judicial, el componente de prevencin
se mantuvo, situacin que poco vari con las modificaciones contenidas en las leyes N 19.503 y 19.661.
204
Ob cit., p. 221.

235

el nmero de delitos que se le imputare y el carcter de los mismos;

la existencia de procesos pendientes, y
el hecho de haber actuado en grupo o pandilla.
Luego agrega que se entender especialmente que la libertad del imputado
constituye un peligro para la seguridad de la sociedad cuando los delitos imputados
tengan asignada pena de crimen en la ley que los consagra; cuando el imputado hubiere
sido condenado con anterioridad por delito al que la ley seale igual o mayor pena, sea
que la hubiere cumplido efectivamente o no; cuando se encontrare sujeto a una medida
cautelar personal, en libertad condicional o gozando de alguno de los beneficios
alternativos a la ejecucin de las penas privativas o restrictivas de libertad contemplados
en la ley (artculo 140, inciso 4, CPP).
No se trata, entonces, de la seguridad de la sociedad en abstracto, en cuanto
significa proteger las bases fundamentales del orden jurdico de la nacin; ni a los valores
en que esas bases se sustentan; ni se trata de la seguridad en cuanto defiende el bien
comn, porque si se entendiere as, todos los delitos haran procedente la prisin
preventiva ya que de una u otra manera implican la violacin de valores sociales y
conducen a un dao social. Tampoco se refiere a la seguridad nacional en el sentido de
integridad del territorio, el normal desarrollo de la actividad ciudadana o la
institucionalidad de la Repblica, porque si se entendiere as, la prisin preventiva
procedera respecto de todos los delitos contra la seguridad del Estado contemplados en el
Cdigo Penal, en las leyes de Seguridad del Estado, de Armas y otras especiales. La
norma se refiere solamente a un peligro jurdico para la sociedad, es decir, derivado del
incumplimiento de las finalidades fundamentales del proceso penal.205
Finalmente, respecto al peligro para la seguridad del ofendido, tambin son
aplicables los cuestionamientos anteriores, sin embargo su aplicacin es ms restringida
en relacin a las situaciones que la generan y la posibilidad de utilizar otras medidas
cautelares menos intensas e igualmente eficientes, por ejemplo la prohibicin de
acercarse al ofendido.
El trmino ofendido debe ser entendido en un sentido amplio, es decir, que
comprende al directamente ofendido por el delito y a la familia de ste (artculos 108, 78
letra b), y 109 letra a) CPP).
Tambin en este caso se entrega al juez una pauta para determinar cundo se
entender que la libertad del imputado pone en peligro la seguridad del ofendido, esto es:
Cuando existieren antecedentes calificados que permitieren presumir que ste realizar
atentados graves en contra de aqul, o en contra de su familia o de sus bienes (artculo
140, inciso final, CPP). Se trata de indicios serios basados en hechos conocidos, que
permiten inferir que el imputado atentar en forma grave contra la vida o integridad fsica
o psquica del ofendido.

28.4.- Situaciones de improcedencia de la prisin preventiva.

Se trata de casos en que esta medida cautelar personal y excepcional aparece
como desproporcionada e innecesaria (artculo 141 CPP), a saber:
a) Cuando el delito imputado estuviere sancionado nicamente con penas
pecuniarias o privativas de derechos. Esta situacin de improcedencia se justifica en
razn del principio de proporcionalidad y porque el artculo 124 del CPP, respecto de estos
delitos, slo hace procedente la citacin, a menos que el imputado no comparezca
205

En este sentido Salvador Mohor, citado por Rodrigo Durn, ob cit., p. 219.

236

injustificadamente a los actos a que fuere citado, caso en el cual el juez puede ordenar su
detencin o prisin preventiva.
b) Tratndose de delitos de accin privada. Limitacin que deriva bsicamente
del hecho de tratarse de ilcitos que no lesionan de manera grave al sistema jurdico o la
paz social, afectando ms bien la esfera particular de determinadas personas o entidades,
sin lesionar bienes jurdicos de gran trascendencia.
Si bien la Ley N 20.074, de 14 de noviembre de 2005, suprimi del inciso primero
del artculo 141 los criterios generales de proporcionalidad de gravedad del delito,
circunstancias de comisin del mismo y sancin penal probable, que ilustraban al juez al
momento de decidir la improcedencia de la prisin preventiva, las dos causales
precedentes estn inspiradas precisamente en parmetros de proporcionalidad.
Creemos que la eliminacin de esos criterios de proporcionalidad desde la regla
jurdica aludida no puede generar una derogacin del principio de proporcionalidad, como
lmite a la potestad punitiva del Estado, ni de sus manifestaciones especficas, como son,
en la especie, la consideracin de la gravedad del hecho y sus circunstancias y la
prognosis de pena al momento de decidir. As por ejemplo, si de los antecedentes puestos
a disposicin del tribunal en el debate respectivo, fluye la posibilidad razonable de otorgar
al imputado beneficios alternativos de la Ley N 18.216, entonces el principio de
proporcionalidad nos llama a rechazar la prisin preventiva y a fijar otras cautelares
menos intensas.
Como indica Jaime Salas, si todo induce a pensar que el imputado no estar
obligado, en principio, a cumplir efectivamente con la pena privativa de libertad que le
ser impuesta, parece equvoco decretar la prisin preventiva, tanto porque no existira
fundamento para su justificacin, cuanto porque, de haber sido condenado el imputado
de inmediato en la audiencia de formalizacin de la investigacin por sentencia
ejecutoriada (juicio inmediato), habra quedado en libertad en ese mismo instante.206
c) Cuando el imputado se encontrare cumpliendo efectivamente una pena
privativa de libertad. Situacin que se justifica en razn del principio de
instrumentalidad de las medidas cautelares. En efecto, en la hiptesis sealada no se ve
la necesidad ni la utilidad de decretar la prisin preventiva; al revs, resulta impracticable
ejecutar al mismo tiempo la cautelar en estudio con una sancin privativa de libertad.
Ahora bien, si por cualquier motivo fuere a cesar el cumplimiento efectivo de la
pena y el fiscal o el querellante estiman necesaria la prisin preventiva o alguna de las
medidas cautelares del artculo 155 del CPP, pueden solicitarlas anticipadamente, a fin de
que, si el tribunal acoge la solicitud, la medida se aplique al imputado en cuanto cese el
cumplimiento efectivo de la pena, sin solucin de continuidad.
En el caso de la responsabilidad penal adolescente el equivalente a la prisin
preventiva es la internacin provisoria en un centro cerrado, la que slo ser
procedente tratndose de la imputacin de conductas que de ser cometidas por una
persona mayor de 18 aos constituiran crmenes, debiendo aplicarse cuando los
objetivos sealados en el inciso 1 del artculo 155 del CPP no pudieren ser alcanzados
mediante la aplicacin de alguna de las dems medidas cautelares personales (artculo 32
Ley N 20.084).
Dicho de otro modo, la internacin provisoria resulta improcedente en los
siguientes casos:
206

SALAS, Jaime Criterios Judiciales para la Imposicin de la Prisin Preventiva, en Problemas del
Proceso Penal, Librotecnia, Santiago, octubre de 2009, pp. 299-300.

237

a).- Si el delito imputado no tiene sealada por la ley una pena de crimen, vale
decir una pena en abstracto que, en el sistema de adultos, no alcance el presidio mayor (5
aos y 1 da), y
b).- Si el xito de las diligencias de la investigacin, la comparecencia del
imputado, la seguridad de la sociedad y del ofendido, pueden garantizarse con la
aplicacin de alguna de las otras medidas cautelares personales menos intensas.
En consecuencia, la utilizacin de la internacin provisoria es excepcional y
restringida, tanto por los delitos que la hacen procedente (con pena de crimen en
abstracto) cuanto por el carcter subsidiario que se le asigna, respecto de las otras
cautelares, remarcando la consideracin del principio de proporcionalidad, en relacin
ahora con la sancin probable a imponer al imputado de que se trata en caso de condena
(pena en concreto, determinada de conformidad a las reglas especiales de la Ley N
20.084).
Lo anterior es concordante con lo dispuesto en los artculos 13.1 y 13.2 de las
Reglas de Beijing en cuanto disponen que Slo se aplicar la prisin preventiva como
ltimo recurso y durante el plazo ms breve posible y Siempre que sea posible, se
adoptarn medidas sustitutorias de la prisin preventiva, como la supervisin estricta, la
custodia permanente, la asignacin de una familia o el traslado a un hogar o a una
institucin educativa.
28.5.- Excepciones a la improcedencia.
Seala el inciso final del artculo 141 del CPP, que podr en todo caso decretarse
la prisin preventiva en las siguientes situaciones (peligro de fuga):
a).- Cuando el imputado hubiere incumplido alguna de las medidas cautelares del
artculo 155 del CPP.
b).- Cuando el tribunal considere que el imputado pudiere incumplir con su
obligacin de permanecer en el lugar del juicio hasta su trmino y presentarse a los actos
del procedimiento como a la ejecucin de la sentencia, inmediatamente que fuere
requerido o citado de conformidad a los artculos 33 y 123 del CPP.
c).- Cuando el acusado no asistiere a la audiencia del juicio oral, en cuyo caso la
resolucin se dictar en la misma audiencia, a peticin del fiscal o del querellante.
28.6.- Sustitucin de la prisin preventiva por caucin.
Esta institucin se aplica nicamente en los casos en que la medida cautelar
hubiere sido impuesta para garantizar la comparecencia del imputado al juicio y a la
eventual ejecucin de la pena, esto es, hiptesis de peligro de fuga (artculo 146 CPP).
Consiste en el reemplazo de la prisin preventiva por una caucin econmica
suficiente, cuyo monto fijar el tribunal.
Esta sustitucin puede efectuarse tanto respecto de una prisin preventiva en
ejecucin como respecto de una que recin se ha decretado y an no se cumple.
La caucin puede constituirla el imputado u otra persona y puede efectuarse de
distintas formas, ya sea a travs de depsito de dinero o valores en la cuenta corriente del
tribunal, la constitucin de prenda o hipoteca, o la fianza de una o ms personas idneas
calificadas por el tribunal. La cuanta ser fijada por el tribunal, quien necesariamente
deber tener en cuenta factores como la naturaleza del delito, el estado social y
antecedentes del imputado, entre otros.207
207

El artculo 163, inciso 2, del Cdigo Tributario dispone sobre el particular: Si, en los procedimientos
penales que se sigan por los mismos delitos, procediere la prisin preventiva, para determinar en su caso la

238

Prestada la caucin, el imputado conserva o recupera su libertad, segn el caso,

quedando obligado a comparecer a los actos del procedimiento en que se requiera su
presencia y a la ejecucin de la pena.
Si el imputado no comparece al acto a que fue citado o se sustrae de la ejecucin
de la pena, se proceder a ejecutar la caucin de acuerdo a las reglas generales y se
entregar el monto que se obtuviere a la Corporacin Administrativa del Poder Judicial
(artculo 147 CPP).
Adems de la ejecucin de la garanta, y aunque el Cdigo no se refiera a ello, es
obvio que la incomparecencia del imputado motivar que el tribunal, a instancias del
fiscal o del querellante, vuelva a considerar la procedencia de la prisin preventiva, ya que
la caucin que se decret en su reemplazo result ser ineficaz.
Creemos que es necesario solicitud de parte legitimada y audiencia previa para
decretar nuevamente esta cautelar personal, pues al haber operado la sustitucin o
reemplazo de sta por una caucin, perdi vigencia y gener una orden de libertad del
imputado.
Considerando la finalidad de estas garantas econmicas, el artculo 148 del CPP
considera una serie de casos que obligan a cancelar la caucin, estos son:
a).- Cuando el imputado fuere puesto en prisin preventiva;
b).- Cuando, por resolucin firme, se absolviere al imputado, se sobreseyere la
causa o se suspendiere condicionalmente el procedimiento, y
c).- Cuando se comenzare a ejecutar la pena privativa de libertad o se resolviere
que ella no debiere ejecutarse en forma efectiva, siempre que previamente se pagaren la
multa y las costas que impusiere la sentencia.
La cancelacin de la caucin implica, adems, la devolucin de los bienes, dineros
o valores afectados y la cancelacin de las respectivas inscripciones si se tratare de
inmuebles hipotecados.
28.7.- Procedimiento para decretar la prisin preventiva.
Se traduce en la discusin, en audiencia pblica, de la solicitud que el fiscal o el
querellante planteen en ese sentido. En la sealada audiencia pueden estar presentes
todos los intervinientes, pero no pueden faltar el imputado y su abogado (artculo 142,
inciso 3, CPP).
La ritualidad a seguir es la siguiente (presupuestos formales de la prisin
preventiva):
En primer lugar, debe encontrarse formalizada la investigacin, en
consecuencia, habr que verificar que el delito en que se basa la solicitud de prisin
preventiva coincida con el de la formalizacin.
Luego, debe existir solicitud del MP o del querellante. Por aplicacin del
principio de divisin de funciones y ejercicio de la persecucin penal pblica, parece
afianzarse la interpretacin del artculo 144 inciso 1 del CPP, en el sentido que slo el
caso de una prisin preventiva previamente ordenada puede ser modificada, de oficio o a
peticin de parte, por el tribunal, mas no en el evento de una prisin preventiva
previamente rechazada, que slo es modificable a solicitud de parte.
suficiencia de la caucin econmica que la reemplazar, el tribunal tomar especialmente en consideracin el
hecho de que el perjuicio fiscal se derive de impuestos sujetos a retencin o recargo o de devolucin de
tributos; el monto actualizado, conforme al artculo 53 de este Cdigo, de lo evadido o indebidamente
obtenido, y la capacidad econmica que tuviere el imputado.

239

Esta solicitud puede plantearse verbalmente en las audiencias de formalizacin,

preparacin o juicio oral, o por escrito en cualquier etapa de la investigacin (artculo 142,
inciso 1, CPP).
Si la peticin se plantea por escrito, el JG debe fijar una audiencia para resolver la
solicitud, a la cual citar al imputado, a su defensor y a los dems intervinientes.
La solicitud debe resolverse en audiencia, donde el solicitante expondr sus
fundamentos, afirmando que se cumplen los requisitos del artculo 140 del CPP y
exhibiendo, si se solicita, los antecedentes probatorios que sirvan al efecto. Luego el
tribunal oir al defensor, a los dems intervinientes que quisieren hacer uso de la palabra
y al imputado.
Acto seguido el tribunal debe resolver fundadamente. Si accede a la medida debe
expresar claramente los antecedentes calificados que justifican la decisin (artculos 36 y
143 CPP) y emitir la orden escrita de prisin preventiva con las menciones sealadas en el
artculo 154 del CPP.
28.8.- Renovacin de la discusin acerca de la medida de prisin preventiva.
Como se trata de una situacin provisoria y esencialmente modificable, los
intervinientes pueden instar por su revisin solicitando una nueva audiencia.
Son varias las hiptesis que pueden darse: ya sea revisar el rechazo de una
peticin de prisin preventiva; o la revocacin de una prisin preventiva previamente
decretada; o la sustitucin de una cautelar personal menos intensa por prisin
preventiva, o de sta por una menos intensa.
Analizaremos a continuacin algunas de estas situaciones.
28.8.1.- Revisin de una solicitud de prisin preventiva previamente
rechazada.
En este caso, de acuerdo a lo establecido en el artculo 144, inciso final, del CPP, el
solicitante debe hacer valer nuevos antecedentes que justifiquen discutir nuevamente su
procedencia. Si no los invoca, la peticin ser rechazada de plano.
Cumplida la condicin sealada precedentemente, la peticin se resuelve en
audiencia donde se discutir nuevamente la medida.
Como ya lo adelantamos, no obstante la redaccin, aparentemente amplia, del
inciso 1 del artculo 144 del CPP, creemos que el tribunal no puede modificar de oficio
una resolucin precedente donde la cautelar de prisin preventiva fue rechazada, pues
respecto de ella la ley ha establecido un procedimiento especial que slo hace procedente
tal revocacin previa peticin de parte.
28.8.2.- Revisar de una medida previamente decretada.
En este caso se pueden dar, a su vez, varias hiptesis, pudiendo operar el tribunal
en cualquier estado del procedimiento, de oficio o a peticin de parte.
a.- Revisin de oficio.
La revisin oficiosa por parte del tribunal puede ser facultativa u obligatoria:
a.1.- Facultativa. Se puede efectuar en cualquier momento en que el juez lo
estime pertinente, debiendo resolver en audiencia su substitucin por otra menos intensa,
previo debate (artculo 145, inciso 1, CPP).

240

a.2.- Obligatoria, para resolver su cesacin o prolongacin, lo que ocurrir

cuando hubieren transcurrido seis meses desde el ltimo debate oral en que ella se
hubiere decidido (artculo 145, inciso 2, CPP).
Lo mismo suceder cuando la duracin de la prisin preventiva hubiere alcanzado
la mitad de la pena privativa de libertad que se pudiere esperar en el evento de dictarse
sentencia condenatoria, o de la que se hubiere impuesto existiendo recursos pendientes
(artculo 152, inciso 2, CPP).
a.3.- Obligatoria, para resolver su terminacin, cuando estime que no subsisten
los motivos que la justificaron (artculo 152, inciso 1, CPP).
As suceder, en primer lugar, cuando se considere que no subsisten los
presupuestos materiales de la prisin preventiva, tanto respecto a la existencia del delito
cuanto a la participacin punible del imputado.
Otro tanto acontecer cuando la necesidad de cautela desaparezca o disminuya,
en lo relativo al xito de la investigacin, a la actuacin de la ley penal, a la seguridad de
la vctima o a la seguridad de la sociedad. Por ejemplo, un caso en que inicialmente se
formaliz por homicidio calificado y se estim que la libertad del imputado constitua un
peligro para la seguridad de la sociedad, ms adelante, con un cmulo mayor de
antecedentes, el MP modifica la imputacin inicial por homicidio simple, disminuyendo
con ello la gravedad del hecho.
b.- Revisin a peticin de parte.
De conformidad a lo dispuesto en el artculo 144, inciso 2, del CPP, la solicitud de
revocacin por parte del imputado puede ser rechazada de plano por el tribunal o resuelta
en audiencia, previo debate en torno a la subsistencia de los requisitos que la
autorizan.208
28.9.- Impugnacin de la resolucin que se pronuncia acerca de la prisin
preventiva.
Slo son apelables aquellas resoluciones que ordenen, mantengan, nieguen lugar o
revoquen la prisin preventiva que hubieren sido dictadas en audiencia oral. En los
dems casos, no es susceptible de recurso alguno. Seala la ley que no obsta a la
procedencia del recurso, la circunstancia de haberse decretado a peticin de alguno de los
intervinientes alguna de las medidas cautelares sealadas en el artculo 155 (artculo
149, inciso 1, CPP).
La regla general nos dice que este recurso de apelacin se concede en el solo efecto
devolutivo (artculo 368 CPP), de modo que si el tribunal de primer grado niega la prisin
preventiva, la apelacin deducida por el interviniente agraviado no impide que se disponga
la libertad del imputado, sin cautelar alguna, o sujeta a otra menos intensa.
Se ha discutido la aplicabilidad de la norma del artculo 149 respecto de la
resolucin emitida por el TOP, sea en la audiencia del juicio o en otra especialmente
convocada al efecto. Ello en atencin a lo dispuesto en el artculo 364 del CPP que niega
perentoriamente la posibilidad de recurrir de apelacin respecto de las resoluciones
dictadas por dicho tribunal colegiado.

208

En los trminos fijados por el artculo 2, numeral 8), de la Ley N 20.253, Diario Oficial de 14 de marzo
de 2008. Antes de ello era obligatorio convocar a audiencia cuando haban transcurrido dos meses desde el
ltimo debate oral en que se haba ordenado o mantenido la prisin preventiva.

241

Algunos sostienen que, en virtud del principio de especialidad debe aplicarse

preferentemente la norma del artculo 149, respecto de aquella otra contenida en el
artculo 364, ambos del CPP. Adems, se fundan en el derecho a un debido proceso que
considera como componente esencial la facultad de recurrir de las resoluciones relevantes
del procedimiento.
En contrario, se ha sostenido que el rgimen recursivo contemplado en el nuevo
sistema procesal penal no contempla en caso alguno la posibilidad de apelar en contra de
resoluciones del TOP, lo que se aprecia claramente en el artculo 370 del CPP, que
determina las resoluciones apelables en trminos generales, al sealar que Las
resoluciones dictadas por el juez de garanta sern apelables y se confirma con lo
establecido en el artculo 63 N 3 letra b) del COT, que en materia criminal slo otorga
competencia a las Cortes de Apelaciones para conocer en segunda instancia de las
apelaciones interpuestas en contra de las resoluciones dictadas por un juez de garanta.
De otro lado, el artculo 2, numeral 9), de la Ley N 20.253, de 14 de marzo de
2008, agreg los siguientes inciso 2 y 3 nuevos al artculo 149 del CPP:
Tratndose de los delitos establecidos en los artculos 141, 142, 361, 362, 365
bis, 390, 391, 433, 436 y 440 del Cdigo Penal, y los de la Ley N 20.000, que tengan
pena de crimen, el imputado no podr ser puesto en libertad mientras no se encuentre
ejecutoriada la resolucin que negare o revocare la prisin preventiva, salvo el caso en que
el imputado no haya sido puesto a disposicin del tribunal en calidad de detenido. El
recurso de apelacin contra esta resolucin deber interponerse en la misma audiencia,
gozar de preferencia para su vista y fallo y ser agregado extraordinariamente a la tabla
el mismo da de su ingreso al tribunal de alzada, o a ms tardar a la del da siguiente
hbil. Cada Corte de Apelaciones deber establecer una sala de turno que conozca estas
apelaciones en das feriados.
En los casos en que no sea aplicable lo dispuesto en el inciso anterior, estando
pendiente el recurso contra la resolucin que dispone la libertad, para impedir la posible
fuga del imputado la Corte de Apelaciones respectiva tendr la facultad de decretar una
orden de no innovar, desde luego y sin esperar la vista del recurso de apelacin del fiscal
o del querellante.
Atendida la redaccin de estos nuevos incisos parece necesario efectuar algunas
precisiones para mayor claridad:
* En primer lugar, creemos oportuno resaltar el efecto jurdico que establece el
aludido inciso 2, consistente en mantener la privacin de libertad del imputado, no
obstante haber sido rechazada la peticin de prisin preventiva intentada a su respecto
por el MP o el querellante, o haberse revocado una prisin preventiva previamente
decretada, en tanto no se encuentre ejecutoriada dicha resolucin judicial.
Como ya sealamos, antes de esta norma el juez se encontraba obligado a
disponer la libertad del imputado, aun cuando estuviere pendiente el recurso de apelacin
interpuesto, toda vez que dicho medio de impugnacin se conceda en el solo efecto
devolutivo. Ahora es la propia ley la que ha determinado la suspensin de los efectos de la
resolucin que rechaza la cautelar o la revoca (apelacin en ambos efectos).
* En segundo lugar, como se trata de una situacin excepcional que restringe el
derecho a la libertad personal, debe interpretarse restrictivamente (artculo 5 CPP) y
aplicarse nicamente cuando concurran los siguientes requisitos:
a).- Que el imputado se encuentre privado de libertad. Condicin que fluye de la
misma redaccin del precepto al sealar salvo el caso en que el imputado no haya sido
puesto a disposicin del tribunal en calidad de detenido.

242

Normalmente se tratar del imputado detenido, que es formalizado en la misma

audiencia de control de la detencin o una vez transcurrido el plazo de ampliacin
concedido por el JG, en su caso.
Tambin puede incluirse aqu al imputado que ya se encontraba sujeto a prisin
preventiva, pero que dicha cautelar personal es revocada por el JG.
Por el contrario, no se aplica esta norma al imputado libre que es convocado en tal
condicin a una audiencia de formalizacin y en ella se solicita adems la prisin
preventiva, peticin sta que es rechazada por el JG.
b) Que se trate de los delitos que taxativamente se indican, esto es, secuestro,
sustraccin de un menor de 18 aos, violacin (propia e impropia), la accin sexual
descrita en el artculo 365 bis del CP, parricidio, homicidio calificado, homicidio simple,
robo con violencia o intimidacin simple y calificado, robo con fuerza en lugar habitado o
destinado a la habitacin y las figuras punibles contempladas en la Ley N 20.000,
siempre que todos estos tipos penales tengan sealada pena de crimen.
No basta, entonces, con que el ilcito de que se trata se encuentre tipificado en
alguno de los artculos enumerados en el aludido inciso 2, pues es necesario adems,
que tales delitos tengan sealada pena de crimen. En este sentido la DPP ha defendido la
interpretacin rigurosa y estricta de esta excepcionalidad procesal, acudiendo al tenor
gramatical del precepto, donde la exigencia que tengan pena de crimen va entre comas,
lo que hace que la misma se predique respecto de todo el catlogo enunciado y no solo
respecto de las figuras de la Ley N 20.000.209
As entendido el inciso, quedan fuera de su mandato excepcional los delitos de
secuestro simple (artculo 141, inciso 1, CP) y de robo por sorpresa (artculo 436, inciso
2, CP) y todos los dems tipos penales no comprendidos en la enumeracin taxativa.
En contra de esta interpretacin el MP ha sostenido que el artculo 149, inciso 2,
es claro y comprende el catlogo de ilcitos del CP que cita, ms los de la Ley N 20.000
que tengan pena de crimen. De no ser este el sentido, la redaccin general de la norma
hubiera sido bastante ms sencilla, estableciendo una enumeracin genricamente
asociada a pena de crimen, en lugar de recurrir a la interposicin de comas. No obstante,
de estimarse que el tenor literal de la ley no es claro, las normas de hermenutica legal
nos llevan a consultar el espritu de la misma. Varios pasajes de la discusin
parlamentaria nos ilustran y avalan la posicin expuesta anteriormente, en cuanto a que
la referencia a pena de crimen slo rige para los delitos de la Ley N 20.000. An de existir
dudas, los elementos lgico y sistemtico en la interpretacin de la ley nos permiten llegar
a la misma conclusin: el catlogo de delitos enumerados en el artculo 149 no slo ha
sido establecido para determinar el efecto de la apelacin de la resolucin que niega o
rechaza la prisin preventiva, tambin es considerado en materia de ejecucin de la
prisin preventiva (artculo 150, inciso 6) y de apelacin de la resolucin que declara la
ilegalidad de la detencin (artculo 132 bis), en el mismo sentido que se ha venido
refiriendo.210

209

Minuta Informativa sobre la Ley N 20.253 que modifica el Cdigo Penal y el Cdigo Procesal Penal en
materias de Seguridad Ciudadana (Agenda Corta), N 1, marzo de 2008, elaborada por el Departamento de
Estudios de la Defensora Penal Pblica, Unidad de Defensora Penal Juvenil, p. 11.
210
Oficio N 176/2008 del seor Fiscal Nacional del MP a los seores fiscales regionales, adjuntos, abogados
asesores y asistentes de todo el pas, donde imparte instrucciones generales para la interpretacin y aplicacin
de las modificaciones contenidas en la Ley N 20.253, de fecha 26 de marzo de 2008, punto 6.2.1.-

243

Este conflicto interpretativo ya haba sido anunciado por nuestro Mximo

Tribunal, al informar sobre el proyecto de ley, expresando: 211 En cuanto a los delitos a
que se aplicara la modificacin propuesta, cabe advertir que si bien resulta evidente el
que se trata de aqullos de mayor gravedad y tal vez frecuencia atendida la experiencia
actual que vive el pas es lo cierto que con tal enumeracin se produce, en primer lugar,
una discriminacin respecto del procedimiento a seguir, porque ciertamente y desde
luego, por el solo hecho de que tales normas afectaran a los delitos all referidos, ello
sera contrario al principio de igualdad en el trato que el Poder del Estado debe dar a
estas materias. Seguidamente, si se ha querido aumentar la severidad en los delitos de
mayor gravedad, atendida su penalidad, ello no se cumple, desde que, por ejemplo, el
artculo 436 del Cdigo Penal, que contiene dos incisos, en el segundo de ellos se ve
afectado el robo por sorpresa, que no responde a esa caracterstica.
En tales circunstancias y como el proyecto afecta a los mismos delitos en ambas
modificaciones el nuevo artculo 132 bis y el agregado de dos incisos nuevos al artculo
149 tal vez sera ms general el referirse, por ejemplo, a aquellos que tengan
determinada pena grave, aflictiva o bien de crimen, pero sin mencionar especficamente
las normas legales a que se hace mencin.
c).- Que el fiscal o el querellante hayan solicitado la prisin preventiva y el JG no
la haya decretado, o que, tratndose de una prisin preventiva previamente concedida el
JG la revoque.
d)- Que el interviniente agraviado haya deducido recurso de apelacin en contra de
la decisin aludida en la letra que precede, en forma verbal en la misma audiencia y que
dicho recurso haya sido concedido por el tribunal a-quo para ser conocido por el tribunal
de alzada.
Si no hay apelacin obviamente el efecto de privacin de libertad no se producir,
igual cosa suceder si el Fiscal o querellante no deducen el recurso en la audiencia
respectiva bajo la ritualidad oral, sino que lo hacen por escrito dentro de quinto da (de
hecho es dudoso que tenga esta facultad procesal, lo que la hara inadmisible por defecto
en la forma). Otro tanto acontecer si el recurso de apelacin interpuesto es declarado
inadmisible por el tribunal a quo, por ejemplo por no contener fundamentos ni peticiones
concretas (artculo 367 CPP).
En los dems casos, no procede esta situacin excepcional, rigiendo, por lo tanto,
la regla general, esto es, que rechazada la prisin preventiva, revocada o sustituida, el JG
deber decretar la inmediata libertad del imputado, pura y simplemente o bajo cautelares
personales menos intensas.
Lo anterior es sin perjuicio de la orden de no innovar que pudiere obtener el
apelante ante el tribunal de alzada respectivo, con el fin de impedir la posible fuga del
imputado (artculo 149, inciso final, CPP).
Es del caso sealar que el Tribunal Constitucional, por sentencia de 29 de enero
de 2008, que incide en la causa rol N 1001-2008, declar a priori - que estos nuevos
incisos del artculo 149 del CPP (entre otras disposiciones aadidas por la Ley N 20.253),
son orgnicos y constitucionales en abstracto, de acuerdo a la facultad prevista en el
artculo 93 N 1, inciso 1, de la CPR.
Con posterioridad, ha rechazado sendos requerimientos de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad promovidos por diversos JG, as por ejemplo ocurri en los roles
1060-08, 1064-2008 y 1065-2008.
211

Oficio N 362, de fecha 16 de noviembre de 2007, de la Excma. Corte Suprema a la Comisin Mixta del
Parlamento, que contiene informe al proyecto de ley 73-2007 (antecedente Boletn N 4321-07).

244

28.10.- Ejecucin de la prisin preventiva.

A fin de sentar ciertas diferencias entre la prisin preventiva y la prisin punitiva
(cumplimiento de la sentencia condenatoria) el artculo 150 del CPP ha establecido un
rgimen especial para su ejecucin, a cargo del juez competente, que dice relacin con
una serie de garantas y reglas especiales destinadas a la proteccin de quienes hayan de
ser objeto de la misma, con miras a intentar brindar protecciones mnimas a los afectados
y son las siguientes:
a).- Intimacin de la orden. Una vez que el tribunal despacha la orden escrita de
prisin preventiva (artculo 154 CPP), el encargado de su ejecucin debe intimarla al
imputado dndole copia de la misma.
b).- Recintos en que se cumple. El imputado debe ser trasladado al establecimiento
penitenciario o lugar pblico de detencin que el tribunal haya determinado en la orden,
debiendo el encargado del recinto exigir que se le exhiba la orden, de la cual deber dejar
constancia en un registro pblico (artculos 19 N 7, letra d), inciso 2, CPR y 149 N 1
CP).
c).- Segregacin y proteccin de la integridad fsica del imputado. La prisin
preventiva debe ejecutarse en establecimientos especiales diferentes de los que se utilizan
para los condenados, o al menos separados de stos. Adems, deben separarse los
jvenes y no reincidentes respecto de la poblacin penitenciaria de mayor peligrosidad
(artculos 150, inciso 2, CPP, 10 N 2, letra a) PIDCP y 5 N 4 CADH).
d).- Trato de inocente. La prisin preventiva debe cumplirse de manera tal que no
adquiera las caractersticas de una pena, ni provoque otras limitaciones que las
necesarias para evitar la fuga y para garantizar la seguridad de los dems internos y de
las personas que cumplieren funciones o por cualquier motivo se encontraren en el
recinto (artculos 4 y 150, inciso 3, CPP).
e).- Permiso excepcional de salida diaria. Excepcionalmente, el tribunal podr
conceder al imputado permiso de salida durante el da o por un perodo determinado,
siempre que se asegure convenientemente que no se vulnerarn los objetivos de la prisin
preventiva (artculo 150, inciso 5, CPP).212
Con todo, tratndose de los delitos establecidos en los artculos 141, 142, 361,
362, 365 bis, 390, 391, 433, 436 y 440 del Cdigo Penal, y los de la Ley N 20.000, que
tengan pena de crimen, el tribunal no podr otorgar el permiso sealado en el inciso
anterior sino por resolucin fundada y por el tiempo estrictamente necesario para el
cumplimiento de los fines del citado permiso (artculo 150, inciso 6, CPP).
f).- Supervisin jurisdiccional de la ejecucin de la prisin. Corresponde al
tribunal que decret la cautelar supervisar el cumplimiento de la medida, debiendo
conocer de las solicitudes y presentaciones realizadas con ocasin de ella (artculo 150,
inciso 1, CPP). Por lo tanto, si la prisin preventiva fue decretada por un JG a l
corresponde tal supervisin, a menos que la causa pase a la etapa de juicio oral, en cuyo
caso, junto con remitir el auto de apertura pone a disposicin del TOP colegiado a los
acusados sujetos a cautelar personal (artculo 281, inciso 2, CPP).
La autoridad penitenciaria est obligada a comunicar inmediatamente al tribunal
correspondiente, segn sea el caso, las restricciones que impusiere al imputado y sus
fundamentos, pudiendo el rgano judicial dejarlas sin efecto si las considera ilegales o
abusivas, convocando, si lo estima necesario, a una audiencia para su examen (artculo
150, inciso final, CPP).
212

Modificado por el artculo 2, numeral 10, de la Ley N 20.253, Diario Oficial de 14 de marzo de 2008.

245

No obstante lo sealado precedentemente, la visita semanal de crcel debe ser

efectuada por un JG designado por el Comit de Jueces, en la cual se indagar si los
imputados detenidos o presos han sufrido tratos indebidos, si se les ha coartado la
libertad de defensa o si se ha prolongado ilegalmente la tramitacin de su proceso
(artculo 567 COT).
g).- Otras garantas. El artculo 94 del CPP establece, adems, una serie de
derechos que tiene el imputado sometido a prisin preventiva, por ejemplo: tener a sus
expensas las comodidades y ocupaciones que fueren compatibles con la seguridad del
recinto en que se encontrare (pensionado), y el imputado pudiere pagar su estada en
ellas, le estar permitido hacerlo. Tambin tendr derecho a recibir visitas y, en general,
podr comunicarse libremente con el exterior, ya sea por escrito, por telfono o por
cualquier otro medio, aunque siempre de acuerdo con el reglamento penitenciario.
Tambin tiene derecho a entrevistarse en privado con su abogado de acuerdo al
rgimen del establecimiento, sin ms restricciones que las necesarias para el
mantenimiento del orden y la seguridad del recinto.
Excepcionalmente, el juez puede decretar la incomunicacin del imputado,213
restringiendo o prohibiendo sus comunicaciones hasta por un mximo de 10 das. Esta
decisin podr adoptarla, a peticin del fiscal, cuando la considere necesaria para el
exitoso desarrollo de la investigacin. En todo caso, esta facultad no podr restringir el
acceso del imputado a su abogado ni al propio tribunal. Tampoco se podr restringir su
acceso a una apropiada atencin mdica (artculo 151, inciso 1, CPP).
28.11.- Terminacin de la prisin preventiva.
Esta medida cautelar personal no tiene establecido un lmite temporal absoluto
que fije su terminacin automtica.
Lo anterior no significa que ella pueda extenderse indefinidamente, su trmino se
encuentra ligado al derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable y a sus
caractersticas de instrumentalidad, proporcionalidad y provisionalidad.
Podemos sistematizar las formas de terminacin de la prisin preventiva de la
siguiente manera:
a).- Terminacin natural. En virtud del principio de instrumentalidad, el trmino
natural de esta medida se produce con el trmino del procedimiento cuyos fines cautela.
b).- Revocacin. La revocacin por resolucin judicial operar cuando ya no
subsistan los requisitos que la autorizaron o los motivos que la hubieren justificado. As
sucede con la dictacin de la sentencia absolutoria o de sobreseimiento definitivo o
temporal, aun cuando esas resoluciones no se encuentren ejecutoriadas (artculos 122,
inciso 1, 153, 347 y 379 CPP). En dichos casos se podr imponer alguna de las medidas
cautelares personales menos intensas contempladas en el artculo 155 del CPP, cuando se
considere necesario para asegurar la presencia del imputado.
c).- Sustitucin. Opera cuando las finalidades perseguidas por la prisin
preventiva pasan a cumplirse, en lo sucesivo, por otra medida cautelar que se dicta en su
reemplazo (artculos 145, inciso 1, y 153, inciso 2, CPP).
d).- Reemplazo por una caucin econmica. Como ya vimos, ello procede slo
cuando la prisin preventiva se hubiere decretado para garantizar la comparecencia del
imputado a juicio y a la eventual ejecucin de la pena.
213

La incomunicacin es una medida judicial excepcional que, dentro del contexto de una cautelar personal de
detencin o prisin preventiva, agrava las condiciones de la privacin de libertad.

246

28.12.- Una opinin crtica de la utilizacin de la institucin.

En relacin a los fundamentos, funcin y lmites de la prisin preventiva, el
profesor Miguel Soto Piero apunta tres consideraciones que hemos estimado pertinente
incluir en el presente trabajo.214 Primero, que en nuestro pas, al igual que ocurre en
general en Occidente, se ha invertido, en el mbito del control penal, la actitud frente al
Leviatn estatal. En lugar de situarse en la posicin de potencial vctima de los aparatos
de represin (polica, tribunales, gendarmera) que representan la ms radical injerencia
del Estado en los derechos individuales de los ciudadanos injerencia que por lo mismo
debe estar limitada y acotada a lo estrictamente imprescindible -, nos situamos en la
posicin de eventuales beneficiarios del control penal, que a nosotros, por definicin
nunca sospechosos de la autora de infraccin penal alguna, nos asegura paz social y
defensa frente al delito que cometen otros y del que slo podemos ocupar la posicin de
vctima. Naturalmente los derechos de esos otros, los potenciales autores, no merecen el
mismo grado de resguardo que los derechos de las potenciales vctimas.
Segundo, que en todo evento, atendida la comprobada selectividad del sistema
penal y la incertidumbre que rodea la cifra negra de criminalidad que vara de delito
en delito y que slo puede ser estimada en trminos muy aproximativos, intiles para
cualquier propsito serio el alcance efectivo de la criminalidad o es desconocido o, en el
mejor de los casos, es conocido con notoria imprecisin, de lo que resulte que el efecto de
la prisin preventiva en el mbito de la criminalidad real no lo podemos apreciar, ni
podemos deducir consideracin alguna slidamente fundada a su respecto. En rigor, lo
nico que puede conocerse es la incidencia de la prisin preventiva en la criminalizacin,
lo que normativamente constituye un defecto, no una virtud, de la institucin de la
prisin preventiva.
Tercero, hay que tener presente que antes de investigar si la prisin preventiva es o
no un medio idneo de lucha contra el crimen, debe lgicamente haberse establecido
que en un Estado de derecho puede usarse para ese fin y ocurre que esas finalidades, si
es que existen, son propias de la pena y la pena es posterior al proceso. La pena supone
que se ha establecido la culpabilidad por sentencia firme o ejecutoriada, que es
precisamente lo que no existe cuando se decreta la prisin preventiva. Un derecho
fundamental de los ciudadanos es el que tienen a su libertad, que, al amparo de la
presuncin de inocencia, slo puede ser restringido excepcional y provisionalmente
durante el proceso, para los fines del mismo y no para los de una pena cuya procedencia
an no se encuentra establecida.
En definitiva, afirma el profesor Soto, si no se quiere poner la carreta delante de
los bueyes, la pena debe suceder al proceso penal y a la dictacin de sentencia
condenatoria y no antecederlo. De otra forma, carecera de todo sentido o propsito tener
un proceso penal con las garantas que ste implica y la pena debera ser aplicada por
puras consideraciones de peligrosidad por un funcionario estatal con experiencia en la
peligrosidad.
En relacin con la opinin precedente, Marco Crdenas Ruiz 215 manifiesta que la
presuncin de inocencia pertenece sin duda a los principios fundamentales de la persona
y del proceso penal en cualquier Estado de derecho. Es por ello, que a toda persona
imputada, debe reconocrsele el derecho subjetivo a ser considerado inocente.
214

Diario La Tercera de 8 de septiembre de 2005, artculo denominado Prisin preventiva y reforma penal.
En artculo denominado La presuncin de inocencia, publicado en la pgina web
www.derechopenalonline.com.
215

247

La presuncin de inocencia, calificada tambin como un estado jurdico 216 que

slo puede ser invalidado mediante condena firme, y que dentro del proceso pone lmites
a la actividad coercitiva del Estado constituye hoy un derecho fundamental reconocido
como tal en nuestro ordenamiento jurdico. Entonces, lejos de ser un mero principio
terico del Derecho, representa una garanta procesal insoslayable para todos,
sostenindose incluso que ella constituye la mxima garanta del imputado y uno de los
pilares del proceso penal acusatorio.
Parte del supuesto de que todos los hombres son buenos y para considerarlos
malos es preciso que se les haya juzgado y encontrado responsables. Mientras no exista
un fallo o decisin debidamente ejecutoriada, que declare la responsabilidad penal de una
persona, debe considerrsele inocente. Es decir, se requiere la existencia de un juicio
previo.
En consecuencia, en el Derecho Procesal Penal, excluyendo los fines preventivos
inmediatos, el fundamento real de una medida de coercin slo puede residir en el peligro
de fuga del imputado o en el peligro que se obstaculice la averiguacin de la verdad; 217 el
primero es viable porque no se concibe el proceso penal contumacial, a fin de no violar el
derecho de defensa, resultando indispensable la presencia del imputado para llegar al fin
del procedimiento y por consiguiente la decisin final. De otro lado, el segundo punto
tambin es lgico, porque el imputado es el principal interesado en influir en el resultado
del procedimiento, ya sea entorpeciendo o colaborando con la averiguacin de la verdad.
De lo dicho, se desprende un evidente cuestionamiento a la legitimidad de la
prisin preventiva decretada por fines ajenos a los descritos, como ocurre con el peligro
para la seguridad de la sociedad, que contempla expresamente nuestro CPP. Ya en el ao
2001 el profesor Riego anunciaba lo problemtica que resultaba la aplicacin de esta
necesidad cautelar, ya que entre sus objetivos se encuentra el de evitar que el imputado
pueda cometer delitos durante el desarrollo del proceso. Agregaba que, desde el punto de
vista de los principios, una medida de coercin contra el imputado dictada en virtud del
riesgo de comisin de otros delitos no constituye en realidad una medida cautelar, puesto
que no es este un objetivo del proceso. Se trata, por el contrario, de una medida de
seguridad dictada con el propsito de prevencin especial y su determinacin en forma
previa a la condena vulnera flagrantemente la presuncin de inocencia y el conjunto de
garantas procesales y penales. Anunciaba, no obstante, que en la prctica esta finalidad
tendra mucha aplicacin en la determinacin de medidas cautelares debido a la presin
pblica por respuestas inmediatas frente a algunos tipos de situaciones bastante
comunes que generan gran preocupacin en la poblacin. Esta causal opera frente a
delincuentes habituales o profesionales, principalmente en la criminalidad de mediana
gravedad contra la propiedad y en materia de drogas. Estas personas se presentan
muchas veces frente al sistema procesal con antecedentes penales en delitos similares y
sus circunstancias dan cuenta de que en el caso de ser mantenidos en libertad durante el
proceso, muy probablemente continuarn delinquiendo, porque este es su medio de vida y
no hay posibilidades reales de un cambio de actividad.218

216

ORE GUARDIA, Arsenio, Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Alternativas, ao 1996, p.37.
MAIER, Julio Derecho Procesal Penal Argentino, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 281.
218
Cristin Riego Ramrez, en informe de investigacin titulado Prisin preventiva y dems medidas
cautelares en el nuevo proceso penal, publicado en la Coleccin de Informes de Investigacin editado por el
Centro de Investigaciones Jurdicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, N 9, ao 3,
Junio de 2001.
217

248

29.- Otras medidas cautelares personales.

El artculo 155 del CPP contempla otras medidas cautelares alternativas a la
prisin preventiva, que deben ser utilizadas con preferencia a sta, cuando el objetivo
perseguido pueda ser cumplido razonablemente con restricciones a la libertad de menor
intensidad.
Los intervinientes que pueden solicitar estas medidas son el Fiscal, el querellante
o la vctima. Recordemos que la prisin preventiva slo poda ser solicitada por el fiscal y
el querellante.
De acuerdo a los profesores Duce y Riego219 estas medidas estn sujetas a los
mismos requisitos y controles que la prisin preventiva (artculo 155, inciso final, CPP),
pero deben interpretarse con mayor flexibilidad, especialmente en lo que dice relacin con
la exigencia del supuesto material. Para un juez no puede ser lo mismo una solicitud de
prisin preventiva que una de arraigo o una de prohibicin de acercarse a la vctima.
Todas las medidas cautelares suponen afectaciones a la presuncin de inocencia y, por lo
tanto, requieren un fundamento fuerte, no obstante la intensidad de la afectacin
evidentemente condiciona su propio fundamento. Por lo tanto, es probable que en el caso
de medidas de muy baja intensidad, el juez se conforme con un caso menos fuerte.
En cuanto a las causales que determinan la existencia o no de la necesidad de
cautela el Cdigo seala que se procura garantizar: el xito de las diligencias de
investigacin, la seguridad de la sociedad, la proteccin del ofendido o asegurar la
comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecucin de la
sentencia (artculo 155, inciso 1, CPP).
29.1.- Enumeracin de las medidas.
Las medidas que contempla el artculo 155 CPP son las siguientes:
a).- La privacin de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio
imputado sealare, si aquella se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal;220
b).- La sujecin a la vigilancia de una persona o institucin determinada, las que
informarn peridicamente al juez;
c).- La obligacin de presentarse peridicamente ante el juez o ante la autoridad
que l designare;
d).- La prohibicin de salir del pas, de la localidad en la cual residiere o del mbito
territorial que fijare el tribunal;
e).- La prohibicin de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectculos
pblicos, o de visitar determinados lugares;221
f).- La prohibicin de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se
afectare el derecho de defensa; y
g).- La prohibicin de aproximarse al ofendido o a su familia y, en su caso, la
obligacin de abandonar el hogar que compartiere con aqul.
El tribunal, a peticin del fiscal, del querellante o de la vctima puede imponer una
o ms de estas medidas segn resultare adecuado al caso y ordenar las actuaciones y
comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento (artculo 155, inciso 2,
CPP). La correcta y eficaz aplicacin de estas medidas requiere de la implementacin de
219

Ob cit, p. 271.
Esta cautelar personal ya haba sido introducida en nuestro ordenamiento procesal penal en la Ley N
19.164, a favor del que obra en una situacin de legtima defensa privilegiada.
221
Un antecedente de esta medida cautelar lo constituye la pena accesoria contemplada en la ley de violencia
en los estadios N 19.327, artculo 6 letra b).
220

249

sistemas de apoyo adecuados, tanto para la determinacin inicial de cul o cules de ellas
son idneas para la cautela de los diversos objetivos en cada caso concreto, como para la
adecuada fiscalizacin de su cumplimiento.
Debemos tener en cuenta, adems, que en nuestro ordenamiento jurdico existen
otras normas que contemplan medidas cautelares personales. Es el caso del artculo 372
ter del Cdigo Penal, respecto de los delitos sexuales; de los artculos 7, 9 y 15 de la Ley
N 20.066 sobre Violencia Intrafamiliar, y del artculo 85 D de la Ley N 17.366 sobre
Propiedad Intelectual.
29.2.- Procedimiento de adopcin de estas medidas cautelares.
El JG o el TOP, previa solicitud del fiscal, del querellante o de la vctima, podr,
una vez formalizada la investigacin,222 imponer al imputado una o ms de las medidas
cautelares personales en estudio, cuando considere que ellas son necesarias para el xito
de las diligencias de la investigacin, la seguridad de la sociedad, proteger al ofendido o
asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecucin
de la sentencia.
Con respecto al primer objetivo, la aplicacin de estas medidas cautelares procede
en forma ms amplia que la prisin preventiva, ya que no se refiere a diligencias precisas
y determinadas de la investigacin, sino simplemente a diligencias, otorgndose un
mayor campo de aplicabilidad.
Tambin son aplicables a estas medidas las causas de improcedencia
contempladas en el artculo 141 del CPP.
Aun cuando la ley no lo seala expresamente, en razn del principio en cuya
virtud las decisiones importantes deben resolverse previo debate oral, sostenemos que
estas medidas slo pueden adoptarse en una audiencia en la cual todas las partes tengan
la oportunidad de discutir acerca de su procedencia. Adems, si la suspensin temporal
de estas medidas debe ventilarse en audiencia, como veremos a continuacin, con mayor
razn debe hacerse as para decretarlas.
El tribunal puede imponer una o ms de estas medidas cautelares, segn resulte
adecuado, considerando las circunstancias de cada caso.
La decisin relativa a estas medidas asegurativas se encuentra sujeta al mismo
rgimen de impugnacin que la prisin preventiva (artculo 149, inciso 1, CPP).

29.3.- Suspensin temporal de estas medidas.

El tribunal puede dejar temporalmente sin efecto las medidas en estudio, a
peticin del afectado por ellas, oyendo al fiscal y previa citacin de los dems
intervinientes que hubieren participado en la audiencia en que se decretaron, cuando
estimare que ello no pone en peligro los objetivos que se tuvieron en vista al imponerlas.
Para estos efectos, el juez podr admitir las cauciones previstas en el artculo 146
(artculo 156 CPP).

222

Excepcionalmente el artculo 27 de la Ley N 20.000, sobre Trfico de Estupefacientes, de 16 de febrero de

2005, permite al Ministerio Pblico, sin previa formalizacin y comunicacin del afectado, solicitar al juez de
garanta la medida cautelar personal consistente en impedir la salida del pas de quienes, a lo menos, se
sospeche fundadamente que estn vinculados a alguno de los delitos previstos en esta ley, por un perodo
mximo de sesenta das.

250

29.4.- Trmino de estas medidas.

Puede producirse bsicamente por tres causas:
a).- Por resolucin judicial de oficio o previa peticin de cualquiera de los
intervinientes, que declare la cesacin de la medida por no subsistir los motivos que la
hubieren justificado (artculos 155, inciso final, y 152 CPP).
b).- Por el hecho de dictarse sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo o
temporal, aun cuando dichas resoluciones no se encuentren ejecutoriadas (artculos 153
y 347 CPP).
c).- Cuando transcurridos los plazos a que se refiere el artculo 152 inciso 2 del
CPP, y celebrada la audiencia respectiva, el juez decretare la cesacin de la medida.
30.- Las medidas cautelares reales.
Las medidas cautelares reales son aquellas medidas restrictivas o privativas de la
libre administracin y/o disposicin patrimonial, que puede adoptar el tribunal, a
peticin del MP o la vctima, en contra del imputado en el proceso penal, con el objeto de
asegurar la realizacin de los fines civiles del procedimiento, y eventualmente de los fines
penales, cuando la pena asignada al delito tenga un contenido patrimonial.
El CPP no establece medidas cautelares reales especficas, ni contiene una
reglamentacin especial, se remite a las medidas precautorias que autoriza el Ttulo V del
Libro Segundo del CPC (artculo 157 CPP).
Estas medidas precautorias pueden ser solicitadas por escrito al JG durante la
etapa de investigacin, concedida la medida, el plazo para presentar la demanda se
extender hasta la oportunidad prevista en el artculo 60 del CPP. Del mismo modo, al
deducir la demanda civil, la vctima podr solicitar que se decrete una o ms de dichas
medidas.
Adems de los efectos civiles propios, estas medidas generan efectos en el proceso
penal, como son determinar la calidad de imputado de una persona, desde que se le
atribuye un hecho punible y constituye una forma de ejercicio de la accin civil que
interrumpe la prescripcin.
La resolucin que niegue o d lugar a las medidas cautelares reales solicitadas es
apelable en el solo efecto devolutivo (artculos 158 y 368 CPP).
Llama la atencin que la ley autorice expresamente al MP para solicitar estas
medidas, las que slo podran tener por objeto cautelar el pago de las costas que pudieran
imponerse en la sentencia. En efecto, la ley slo se pone en el caso de que la medida
precautoria solicitada como prejudicial se conceda y se mantenga a travs de la
presentacin de la demanda civil en la oportunidad correspondiente. Sin embargo, y como
es evidente, el MP no presenta demanda. Qu ocurre entonces?
Mara Ins Horvitz estima que la ley faculta al MP para solicitar estas medidas a
favor de la vctima, para asegurar el resultado de las acciones civiles que ella pudiera
intentar oportunamente en contra del imputado. De modo que ser la vctima quien
deber presentar la demanda y solicitar, en su oportunidad, la mantencin de esas
cautelares.

251

MEDIDAS CAUTELARES

Son mecanismos procesales que buscan asegurar los fines

penales y civiles del procedimiento.

CAUTELARES PERSONALES

CAUTELARES REALES

Son medidas restrictivas o privativas

de libertad personal que puede adoptar
el tribunal en contra del imputado con
el objeto de asegurar la realizacin de
los fines del procedimiento.

Son medidas que puede adoptar

el tribunal y que normalmente
buscan restringir o privar al
imputado de la administracin o
disposicin patrimonial.

CITACION.
DETENCION.
PRISION PREVENTIVA
OTRAS CAUTELARES (155)

PRECAUTORIAS CIVILES

FINES DEL PROCEDIMIENTO:

1.- El correcto establecimiento de la verdad. Situaciones de riesgo:
* Negativa del imputado a comparecer a los actos del procedimiento.
* Evidencia de que desarrollar actos de destruccin u ocultamiento de
pruebas.
2.- La actuacin de la ley penal.
Supone la disponibilidad del imputado para la imposicin y ejecucin de
la sancin.

252

MEDIDAS CAUTELARES
PERSONALES

LA CITACION

Concepto:
Orden de comparecencia emanada de las autoridades de la
persecucin penal pblica dirigida a cualquier persona cuya
presencia sea necesaria para la realizacin de un acto del
procedimiento.
Es una carga de comparecencia bajo amenaza compulsiva.

Casos en que procede nicamente citacin:

1.- Faltas.
2.- Delitos que la ley no sancione con penas privativas o
restrictivas de libertad.
Excepciones:
1.- El imputado detenido en flagrancia por alguna de las faltas
indicadas en el artculo 134 CPP.
2.- Arresto por falta de comparecencia, la detencin o la prisin
preventiva (art. 33 CPP)

253

MEDIDAS CAUTELARES
PERSONALES

LA DETENCION
Concepto:
Es la medida en cuya virtud se priva de libertad a una persona a quien se le
imputa la comisin de un delito, por un breve lapso, a fin de ponerla a disposicin
del tribunal, para asegurar su comparecencia a algn acto del procedimiento y,
eventualmente, adoptar una medida cautelar de mayor intensidad en su contra
cuando de otra manera la comparecencia pudiere verse demorada o dificultada.

Tipos de detencin:
Judicial

En caso de
flagrancia.
(130)

Por imputacin.
Por incomparecencia, previa
citacin.

Por
funcionarios
pblicos

Supuestos de aplicacin de la detencin por imputacin:

1.- Apariencia de buen derecho. Probabilidad respecto de la existencia del hecho
punible y de la participacin del imputado.
2.- Peligro de retardo, de ver demorada o dificultada la comparecencia del
imputado.
3.- Necesidad de la medida, que sea estrictamente indispensable para asegurar la
realizacin de los fines del procedimiento.

1.2.3.4.5.6.7.-

Procedimiento de la detencin judicial:

Solicitud del Fiscal.
Decisin fundada del tribunal.
Despacho de la orden de detencin (154 CPP).
Cumplimiento de la orden por la polica.
Intimacin legal de la orden.
Informacin de los derechos del detenido.
Conduccin oportuna del detenido ante el tribunal (131).

254

MEDIDAS CAUTELARES
PERSONALES
LA PRISION PREVENTIVA

Concepto:
Es una medida excepcional que consiste en la privacin temporal de la libertad
ambulatoria de una persona, mediante su ingreso a un centro penitenciario,
durante la sustanciacin de un procedimiento penal, para asegurar los fines del
procedimiento, la seguridad de la sociedad o la seguridad del ofendido.

Requisitos de procedencia (140):

1.- Apariencia de buen derecho. Supuesto material:
a). Antecedentes que justifiquen la existencia del hecho punible.
b). Antecedentes que permitan presumir fundadamente la participacin del
imputado.
2.- Peligro de retardo. Necesidad de cautela:
a). xito de diligencias precisas y determinadas de la investigacin.
b). Peligro de fuga.
c). Libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad.
d). Libertad del imputado es peligrosa para la seguridad del ofendido.

Situaciones de improcedencia (141):

a). Cuando el delito imputado estuviere sancionado nicamente con penas
pecuniarias o privativas de derechos.
b). Tratndose de delitos de accin privada.
c). Cuando el imputado se encontrare cumpliendo efectivamente una pena
privativa de libertad.
Excepciones:
1.- Si el imputado incumple medidas cautelares del art. 155.
2.- Cuando se estime que no se presentar a los actos del procedimiento y
ejecucin de la sentencia.
3.- Cuando no asista a la audiencia de juicio oral.

255

MEDIDAS CAUTELARES
PERSONALES

LA PRISION PREVENTIVA

1.2.3.4.5.6.-

Procedimiento:
Previa formalizacin de la investigacin.
Solicitud del Ministerio Pblico o del querellante.
Resolucin en audiencia.
Orden escrita de prisin (154).
Ejecucin de la medida (150).
Renovacin de la discusin de la medida.

Duracin:
No tiene lmite temporal absoluto, sin embargo no puede extenderse
indefinidamente.
Producen su terminacin:
El trmino del procedimiento al que accede (terminacin natural).
La revocacin por resolucin judicial.
Por no subsistir los requisitos que la autorizaron (sentencia
absolutoria o sobreseimiento).
Por la desaparicin de los motivos que la justificaron.
La sustitucin por otra cautelar menos gravosa.
Reemplazo por una caucin econmica (146).

256

OTRAS MEDIDAS
CAUTELARES PERSONALES

Concepto:
Se trata de medidas cautelares alternativas a la prisin preventiva,
que deben ser utilizadas con preferencia a sta, cuando los fines
del procedimiento pueden ser cumplidos razonablemente con
restricciones a la libertad de menor intensidad.

Requisitos:
Estn sujetas a los mismos requisitos y condiciones de la prisin
preventiva (155 inciso final), lgicamente que con mayor
flexibilidad.
La necesidad cautelar est determinada por las siguientes causales
(155 inciso 1):
- Garantizar el xito de las diligencias de investigacin.
- Garantizar la seguridad de la sociedad.
- Proteger al ofendido.
- Asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del
procedimiento o ejecucin de la sentencia.

Procedimiento:
Requieren formalizacin previa.
Pueden ser solicitadas por el Fiscal, el querellante o la vctima.
Se pueden solicitar y decretar una o ms de ellas.
Se deciden en audiencia.
Decisin fundada. Apelable (155 inciso final y 149 CPP).
Actuaciones y comunicaciones necesarias para su cumplimiento.
Posibilidad de suspensin temporal de las medidas decretadas
(156).

257

Taller 5.
Previa lectura de los contenidos precedentes conteste las siguientes preguntas:
1.- Cul es el fundamento y la finalidad de las medidas cautelares?
2.- Por qu se dice que las medidas cautelares personales rompen la lgica de la
presuncin de inocencia?
3.- Concurra a observar audiencias donde se debata la procedencia, mantencin o
revocacin de medidas cautelares personales y analice la aplicacin en la argumentacin
y decisin de los principios rectores de estas medidas.
4.- Comente la siguiente afirmacin: Las medidas cautelares personales son
excepcionales y la prisin preventiva es excepcional entre ellas.
5.- Por qu se dice que la citacin es un lmite en la aplicacin de las otras medidas
cautelares personales?
6.- Seale y explique los tipos de detencin.
7.- Describa el procedimiento a seguir en una detencin judicial.
8.- Genere un ejemplo para cada una de las situaciones de flagrancia que seala el
artculo 130 del CPP.
9.- Concurra a observar audiencias de control judicial de la detencin y genere una
estadstica relativa al cumplimiento del estatuto jurdico del detenido.
10.- Qu diferencia observa entre los grados de probabilidad exigidos como apariencia de
buen derecho en la detencin y en la prisin preventiva?
11.- Cul es el fundamento de la causal de necesidad cautelar que estima que la libertad
del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad?
12.- En qu casos es improcedente la prisin preventiva?
13.- Puede el tribunal decretar de oficio la prisin preventiva?
14.- En qu casos es obligatoria la revisin de la cautelar de prisin preventiva?
15.- Quines pueden solicitar las medidas cautelares personales contempladas en el
artculo 155 CPP?
16.- Los requisitos y controles de las cautelares del 155 son los mismos de la prisin
preventiva?
17.- Es apelable la decisin relativa a estas otras cautelares personales? Fundamente
normativamente.
18.- La apelacin de la negativa a decretar la prisin preventiva suspende los efectos de
la resolucin impugnada?

258

31.- Conclusin de la investigacin.

Una vez transcurrido el plazo de 2 aos desde la formalizacin de la investigacin,
o en el plazo que el JG, de oficio o a peticin de los intervinientes hubiere fijado para su
conclusin, el fiscal deber proceder a declarar el cierre de la investigacin (artculo 247,
inciso 1, CPP).
Si el plazo que est operando en una determinada investigacin es el legal, ello
implica que no hay prrroga posible, ni an por acuerdo de los intervinientes; adems, es
un plazo fatal, extinguindose por su solo transcurso la facultad de investigar otorgada al
MP (artculo 16 del CPP).
La nica posibilidad de ampliacin de dicho trmino legal sera una situacin de
entorpecimiento de las indagaciones, por caso fortuito o fuerza mayor, o por un
impedimento no imputable al MP, en cuyo caso puede operar la norma del artculo 17 del
CPP y solicitarse por el persecutor estatal un nuevo plazo. As por ejemplo, si el plazo legal
de dos aos venca el 15 de marzo de 2010 y se encontraban pendientes los resultados de
unos exmenes de ADN de evidencias por parte del Servicio Mdico Legal, se hizo
imposible su entrega por efecto del terremoto del 27 de febrero de ese ao, que destruy
por completo el edificio y los laboratorios donde se encontraban las muestras y los
resultados.
En ese contexto, parece razonable otorgarle al MP un nuevo plazo, acotado por
cierto, para que recuperen las muestras y los resultados y sean incorporados a la carpeta
fiscal.
En todo caso, ello debe operar de un modo restringido y excepcional, por el costo
que implica en el respeto y vigencia de las garantas del imputado.
Por el contrario, el plazo judicial para el cierre de la investigacin es prorrogable y
no fatal. Ello implica que por la llegada del lapso fijado judicialmente no cesa, por el solo
ministerio de la ley, la facultad de investigar entregada al fiscal por el ordenamiento
jurdico, debiendo declararlo rebelde en audiencia.
Comenta Jaime Salas que la cuestin relativa al tiempo de duracin de la
investigacin en el proceso penal nace, primitivamente, de un agudo debate internacional
destinado a poner de relieve el problema histrico derivado de la profunda afectacin de
derechos en los que se hallan quienes son objeto de una imputacin de cargos, sin que
ello venga aparejado de un plazo determinado para la conclusin de la indagacin previa.
Asunto que cobra mayor gravedad cuando en el procedimiento se han decretado medidas
cautelares o de seguridad intensas en contra del imputado.223
Contemplar plazos determinados para el cierre de la investigacin constituye un
desarrollo normativo de la garanta de todo imputado a ser juzgado dentro de un plazo
razonable y sin dilaciones indebidas (artculos 7.5 y 8.1 de la CADH y 14.3.c del PIDCP).
Tal principio debe relacionarse, en la prctica, con el eficiente ejercicio de la actividad de
persecucin penal, en su faceta previa de investigacin y recoleccin de datos necesarios
para adoptar la seria decisin de acusar o no hacerlo.
Desde la jurisprudencia de la Corte interamericana de Derechos Humanos se
pueden extractar tres elementos fundamentales que deben ser ponderados al momento de
pronunciarse acerca de la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla un proceso
penal, a saber: a) la complejidad del asunto, que implica, a su vez, la consideracin de
diversos factores como la cantidad de delitos, la gravedad de los mismos, las dificultades
prcticas en su indagacin y el nmero de imputados involucrados; b) la actividad
223

SALAS, Jaime El Plazo de Cierre de Investigacin y el Control Jurisdiccional de ella, en Problemas del
Proceso Penal, Librotecnia, Santiago, octubre de 2009, p. 89.

259

procesal del imputado, pues si las demoras del proceso obedecen a la escasa o nula
colaboracin de su parte, por ejemplo renuencia a comparecer a las actuaciones o fuga, la
tardanza no es imputable a la actividad de los rganos de persecucin y juzgamiento
estatal y no debiera influir en la fijacin de plazos acotados para el trmino del proceso y
c) la actuacin de las autoridades a cargo de la persecucin y juzgamiento, o sea si las
dilaciones o entorpecimientos no han sido responsabilidad del enjuiciado, sino del
Estado, el individuo a quien se atribuye la comisin de un delito no debe sufrir las
consecuencias adversas de ese juzgamiento tardo.
Adems, debe tenerse en cuenta la existencia o no de medidas cautelares
personales que graven la libertad del imputado.
Bajo estos parmetros se han desenvuelto los debates relativos a la aplicacin del
artculo 234 del CPP, que autoriza al JG para fijar en la audiencia de formalizacin (o en
otra audiencia posterior) un plazo ms acotado que el legal para el cierre de la
investigacin, cautelando las garantas de los intervinientes. Tales criterios tambin sern
tiles para resolver las disminuciones o aumentos (prrrogas) que los intervinientes
soliciten, de acuerdo a sus intereses.
Se trata de situaciones en que el JG ejerce un control de la actividad investigativa
en cautela de garantas y en pos de la eficiencia.
31.1.- Naturaleza de la decisin de cierre de la investigacin. Oportunidad y
ritualidad.
Se trata de una decisin administrativa que ejerce soberanamente el MP.
Normalmente el cierre lo efectuar en forma autnoma el fiscal a cargo, en la oportunidad
que estime conveniente, porque considera que ya ha reunido el material informativo
suficiente, definiendo a continuacin el curso del procedimiento.
En la prctica, el ejercicio de esta facultad se plasma en un escrito del fiscal del
caso, dirigido al JG, donde formaliza su decisin estratgica.
Sin embargo, en el evento que haya transcurrido el plazo de 2 aos desde la fecha
en que la investigacin hubiere sido formalizada, o el plazo menor que haya determinado
el JG, la ley le impone al fiscal el deber de cerrarla (artculos 234 y 247, inciso 1, CPP). Si
no lo hace as, el querellante o el imputado pueden solicitar al JG que lo aperciba para
que proceda al cierre de la misma, so pena de declarar el sobreseimiento definitivo de la
causa (artculo 247, inciso 2, CPP).
En tal caso, el juez citar a una audiencia para resolver esta peticin, cuyos
resultados dependern de la actitud que adopte el fiscal, esto es:
a).- Si no comparece a la audiencia o compareciendo se niega a declarar cerrada la
investigacin, el juez debe decretar el sobreseimiento definitivo de la causa, resolucin
que es apelable (artculo 247, inciso 3, CPP); o
b).- Allanarse a la solicitud de cierre de la investigacin, en cuyo caso debe
formular en la audiencia una declaracin en tal sentido y tendr el plazo de 10 das para
deducir acusacin. Si transcurrido este plazo, no presenta su acusacin, el juez de oficio
o a peticin de alguno de los intervinientes citar a una audiencia para dictar el
sobreseimiento definitivo (artculo 247, incisos 4 y 5, CPP).
Pensamos que en ese plazo de 10 das el fiscal tambin puede hacer uso de las
otras facultades que le concede el artculo 248 del CPP, esto es, pedir sobreseimiento o
manifestar su decisin de no perseverar.
El plazo legal o judicial para el cierre de la investigacin se suspender en los
casos siguientes (artculo 247, inciso final, CPP):

260

a).- Cuando se dispusiere la suspensin condicional del procedimiento;

b).- Cuando se decretare sobreseimiento temporal de conformidad a lo previsto en
el artculo 252 del CPP, y
c) Desde que se alcanzare un acuerdo reparatorio hasta el cumplimiento de las
obligaciones contradas por el imputado a favor de la vctima o hasta que hubiere
debidamente garantizado su cumplimiento a satisfaccin de esta ltima.
Se trata de tres hiptesis que generan la suspensin del procedimiento y,
consecuencialmente, suspenden el curso del plazo legal o judicial que tiene el fiscal para
investigar. En las dos primeras situaciones, dichos efectos son claros y se corresponden
con la naturaleza de ambas instituciones, de modo que, si cesan los motivos que llevaron
al sobreseimiento o se revoca la suspensin condicional, el procedimiento continuar
junto con el cmputo del plazo de cierre, sea ste legal o judicial. En cambio, en el caso
del acuerdo reparatorio aprobado y con cumplimiento pendiente, slo se contempla
expresamente la suspensin del plazo para el cierre de la investigacin, pero nada se dice
respecto del curso del procedimiento.
Consideramos que la suspensin del procedimiento se impone naturalmente desde
los trminos de los artculos 242 y 247, inciso final , literal c), ambos del CPP; sin
embargo, y como ya vimos con antelacin, el legislador no regul con suficiente claridad el
curso a seguir en caso de incumplimiento de las obligaciones contradas por el imputado
con ocasin del acuerdo reparatorio.
31.2.- Actuaciones posteriores.
Dentro del plazo legal o judicial de investigacin que se le confiere, el fiscal ha
debido practicar todas las diligencias necesarias para la averiguacin del hecho punible y
determinacin de la persona responsable, lo que debe dejarlo en condiciones, dentro de
los 10 das siguientes al cierre, para adoptar una de las siguientes actitudes:
a).- Solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa;
b).- Comunicar su decisin de no perseverar en el procedimiento; o
c).- Formular acusacin, cuando estime que la investigacin proporciona
fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado contra quien se hubiere
formalizado.
Cuando el fiscal decida solicitar el sobreseimiento o comunicar su decisin de no
perseverar, debe formular su requerimiento al JG, quien citar a todos los intervinientes a
una audiencia para dicho efecto (artculo 249 CPP).
31.3.- Reapertura de la investigacin.
Comenta el profesor Carocca que cualquiera de los intervinientes puede considerar
que el fiscal no debi proceder al cierre de la investigacin, generndose un desacuerdo
que el legislador permiti solucionar mediante la figura de la reapertura de la
investigacin, con la finalidad de compatibilizar los intereses y atribuciones del rgano de
persecucin penal pblico y los del imputado, pero tambin los del querellante e incluso
de la vctima.224
El Cdigo regula slo dos supuestos de reapertura de la investigacin: aquel que se
encuentra vinculado con el sobreseimiento temporal de la causa y el que se contiene en el
artculo 257 del CPP, ambos casos con hiptesis muy restringidas. Con ello el legislador
quiso dejar sentado el principio de que slo en casos muy excepcionales se otorga la
224

Ob cit., p.99.

261

posibilidad al rgano de persecucin penal de prolongar la etapa de investigacin, pues se

encuentra en juego el derecho del imputado a ser juzgado dentro de un plazo razonable.
La hiptesis de reapertura por sobreseimiento temporal se limita a las causales de
las letras a) y b) del artculo 252 del CPP, vale decir, la resolucin previa de una cuestin
civil y la rebelda del imputado, pues la causal de la letra c), esto es, la situacin del
imputado que cae en enajenacin mental despus de cometido el delito es permanente y
nos deriva a un procedimiento especial de aplicacin de medida de seguridad.
Por su parte, el artculo 257 del CPP seala que dentro de los 10 das siguientes al
cierre de la investigacin, los intervinientes podrn reiterar la solicitud de diligencias
precisas de investigacin que oportunamente hubieren formulado durante la instruccin y
que el MP hubiere rechazado o respecto de las cuales no se hubiere pronunciado.
Si el juez acoge la solicitud, ordenar al fiscal reabrir la investigacin y proceder al
cumplimiento de las diligencias en el plazo que le fije. El fiscal podr, en dicho evento y
por una sola vez, solicitar ampliacin del plazo judicial.
En todo caso el juez no podr decretar ni renovar las diligencias que en su
oportunidad se hubieren ordenado a peticin de los intervinientes y no se hubieren
cumplido por negligencia o hecho imputable a los mismos, las que fueren
manifiestamente impertinentes y aquellas que hubieren sido solicitadas con fines
puramente dilatorios.
Vencido el plazo o su ampliacin, o aun antes de ello si se hubieren cumplido las
diligencias, el fiscal cerrar nuevamente la investigacin y proceder en la forma sealada
en el artculo 248 del CPP.
Como podemos apreciar, esta facultad de reapertura de la investigacin es
excepcional, constituyendo el nico caso en el que JG interviene en el curso de la
instruccin, ordenndole al fiscal diligencias precisas para esclarecer el hecho y la
participacin atribuida al imputado, por lo mismo su ejercicio se encuentra supeditado a
las siguientes condiciones:
a).- Que se trate de diligencias que en su oportunidad el fiscal orden a peticin de
los intervinientes y que su incumplimiento no sea imputable a negligencia de stos;
b).- Que esas diligencias no sean manifiestamente impertinentes;
c).- Que esas diligencias no tengan por objeto acreditar hechos pblicos y notorios,
y
d).- Que esas diligencias no sean solicitadas con fines puramente dilatorios.
31.4.- Los sobreseimientos.
El sobreseimiento solicitado por el fiscal puede ser definitivo o temporal, total o
parcial.
El sobreseimiento definitivo es el que produce el trmino del procedimiento con la
consiguiente autoridad de cosa juzgada (artculo 251 CPP), ya que se funda en la
concurrencia de antecedentes que demuestran fehacientemente que no existe delito, que
se encuentra establecida la inocencia del imputado o que su responsabilidad penal se ha
extinguido. En cambio, el sobreseimiento temporal slo suspende el curso del
procedimiento y admite la reapertura del mismo; se funda en la concurrencia de
situaciones que impiden su prosecucin mientras ellas no sean superadas.
31.4.1.- Causales de sobreseimiento definitivo.
Los motivos legales que permiten decretar un sobreseimiento de este tipo son los
que siguen (artculo 250 CPP):

262

a).- Cuando el hecho investigado no sea constitutivo de delito.

En este caso establecidos los hechos a travs de la investigacin oficial, stos no
encuadran dentro de ningn ilcito penal.
b).- Cuando aparezca claramente establecida la inocencia del imputado.
Aqu no obstante estimar que el hecho se encuentra justificado y que es
constitutivo de una figura tpica, ha quedado igualmente demostrado que no es atribuible
al imputado formalizado.
c).- Cuando el imputado se encuentre exento de responsabilidad criminal en
conformidad al artculo 10 del Cdigo Penal o en virtud de otra disposicin legal.
La situacin es similar a la contenida en la letra b), esto es, el hecho se estima
probado y se considera que encuadra en un tipo penal, ms favorece al imputado una
causa de exencin de responsabilidad.
Sabemos que las causales de exencin del artculo 10 del Cdigo Penal configuran,
en algunos casos, motivos de atipicidad, de justificacin (que excluyen la antijuridicidad)
y, en otros, de exculpacin (que excluyen la culpabilidad). Ocurre que el Fiscal del caso,
representante de la sociedad en la persecucin, por objetividad, se ha convencido que la
respectiva causal concurre a favor del imputado y por ello solicita la respectiva audiencia
de sobreseimiento.
En el caso del enajenado mental, si el fiscal decide requerir una medida de
seguridad deber procederse de conformidad a lo establecido en el Prrafo 2 del Ttulo
VII del Libro Cuarto del CPP (artculo 460 CPP).
d).- Cuando se haya extinguido la responsabilidad penal del imputado por
alguno de los motivos establecidos en la ley.
As ocurre, por ejemplo, con la muerte del imputado, con la amnista, con el
indulto y con la prescripcin de la accin penal (artculo 93 CP).
Tambin podemos encuadrar en esta causal la situacin descrita en el artculo
170, inciso 6, del CPP en tanto seala que transcurrido el plazo de 10 das de que
disponan los intervinientes para reclamar ante las autoridades del MP por la decisin del
fiscal de ejercer el principio de oportunidad, sin que se haya formulado reclamo o
rechazada sta, se entender extinguida la accin penal respecto del hecho de que se
tratare.
Por su parte, el artculo 240, inciso 2, del CPP contempla otra causal de extincin
de responsabilidad penal, que dice relacin con el cumplimiento, por el imputado
formalizado, de las condiciones impuestas en una suspensin condicional del
procedimiento, cumplido el plazo establecido sin que sta haya sido revocada.
Por ltimo, de acuerdo a lo preceptuado en el artculo 242 del CPP, el acuerdo
reparatorio tambin extingue la responsabilidad penal del imputado formalizado.
e).- Cuando sobrevenga un hecho que, con arreglo a la ley, ponga fin a dicha
responsabilidad.
Aqu podemos mencionar el artculo 22, inciso 8, de la Ley sobre Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques, que contempla esta posibilidad al disponer que El pago
del cheque, los intereses corrientes y las costas judiciales si las hubiere, constituir
causal de sobreseimiento definitivo, a menos que de los antecedentes aparezca en forma
clara que el imputado ha girado el o los cheques con nimo de defraudar.
f).- Cuando el hecho de que se trate haya sido materia de un procedimiento
penal en el que haya recado sentencia firme respecto del imputado.

263

Es una manifestacin de la prohibicin a la doble persecucin penal por el mismo

hecho a que hace referencia el artculo 1, inciso 2, del CPP, tambin los artculos 14 N
7 del PIDCP y 8 N 4 de la CADH.
En el evento de que se intente perseguir nuevamente la responsabilidad penal por
un hecho que ya fue objeto de juzgamiento criminal, la defensa del imputado podr
oponer, en su oportunidad, la excepcin de cosa juzgada, de previo y especial
pronunciamiento (artculos 264, letra c), y 271 CPP).
g).- Otros motivos sealados en el CPP.
Adems de las causales precedentes, contenidas en el artculo 250 del CPP, el
mismo cuerpo normativo contempla la posibilidad de que el JG decrete el sobreseimiento
definitivo, como una verdadera sancin a ciertos comportamientos renuentes del o los
acusadores. As sucede en los siguientes casos:
i).- Convocada una audiencia a peticin del imputado o del querellante con el
objeto de apercibir al Fiscal para que declare cerrada la investigacin, ste no comparece o
se niega a hacerlo (artculo 247, inciso 3, CPP).
ii).- Si el Fiscal se allana a cerrar la investigacin y luego no deduce acusacin en
el plazo de 10 das, en cuyo evento el JG, de oficio o a peticin de alguno de los
intervinientes, citar a una nueva audiencia y dictar sobreseimiento definitivo en la
causa (artculo 247, inciso 5, CPP).
iii) En el contexto de la audiencia de preparacin de juicio oral, el artculo 270
inciso 3 del CPP contiene una nueva posibilidad de decretar sobreseimiento definitivo
frente a la renuencia del Fiscal de subsanar vicios formales.
iv).- El artculo 398 considera otra hiptesis de sobreseimiento definitivo en el
evento de la suspensin de la pena en un procedimiento simplificado, transcurridos que
sean seis meses sin que el imputado hubiere sido objeto de nuevo requerimiento o de una
formalizacin de la investigacin.
Finalmente debemos destacar que el Cdigo prohbe dictar sobreseimiento
definitivo respecto de los delitos que, conforme a los tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentren vigentes, sean imprescriptibles o no puedan ser
amnistiados, salvo en los casos de los nmeros 1 y 2 del artculo 93 del CP.

31.4.2.- Causales de sobreseimiento temporal.

El sobreseimiento temporal es una resolucin judicial que procede en los casos
taxativamente sealados por la ley y cuyo efecto es la suspensin transitoria del
procedimiento, el que podr eventualmente reabrirse si se dan las condiciones para ello.
Los motivos en que se puede fundar una decisin de este tipo son los siguientes
(artculo 252 CPP):
a).- Cuando para el juzgamiento criminal se requiera la resolucin previa de
una cuestin civil, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 171.
De acuerdo al artculo 171 del CPP siempre que para el juzgamiento criminal se
requiriere la resolucin previa de una cuestin civil de que debiere conocer, conforme a la
ley, un tribunal que no ejerciere jurisdiccin en lo penal, se suspender el procedimiento
criminal hasta que dicha cuestin se resolviere por sentencia firme.
Agrega el inciso 2 del mismo precepto que esta suspensin no impedir que se
verifiquen actuaciones urgentes y estrictamente necesarias para conferir proteccin a las

264

vctimas o a testigos o para establecer circunstancias que comprobaren los hechos o la

participacin del imputado y que pudieren desaparecer.
Entonces no toda cuestin prejudicial civil produce la suspensin del
procedimiento penal. Por el contrario, la regla general contenida en el artculo 173 del
COT nos dice que si en el juicio criminal se suscita cuestin sobre un hecho de carcter
civil que sea uno de los elementos que la ley penal estime para definir el delito que se
persigue, o para agravar o disminuir la pena, o para no estimar culpable al autor, el
tribunal con competencia en lo criminal se pronunciar sobre tal hecho.
Excepcionalmente, las cuestiones sobre validez de matrimonio, sobre cuentas
fiscales, sobre estado civil en los delitos de usurpacin, ocultacin o supresin de tal
estado, sern conocidas por el tribunal a quien la ley seala ordinariamente y, por ende,
suspenden el procedimiento criminal hasta que dicha cuestin se resuelva por sentencia
firme.
De otro lado, tratndose de delitos de accin penal pblica el MP tiene el deber de
promover el inicio de la causa civil previa e intervendr en ella hasta su trmino, instando
por su propia conclusin (artculo 171, inciso final, CPP).
b).- Cuando el imputado no compareciere al procedimiento y fuere declarado
rebelde, de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 99 y siguientes.
Para decretar la rebelda del imputado es previo haber decretado judicialmente su
detencin o prisin y que ste no sea habido.
c).- Cuando despus de cometido el delito, el imputado cayere en enajenacin
mental.
Es del caso hacer presente que slo resulta aplicable esta causal al imputado
respecto del cual el Fiscal no solicita una medida de seguridad. En efecto, si la opcin del
MP es requerir una medida de seguridad respecto del imputado que estima ha cado en
enajenacin mental durante el procedimiento, ello slo puede obtenerlo a travs de un
juicio oral especial (artculo 465, inciso 3, CPP).
De acuerdo a lo sealado en el inciso primero del artculo 252 del CPP
corresponde al JG decretar el sobreseimiento temporal en lo casos indicados. Sin
embargo, el inciso final del mismo precepto agrega que el TOP dictar sobreseimiento
temporal cuando el acusado no hubiere comparecido a la audiencia de juicio oral y
hubiere sido declarado rebelde.
31.5.- Decisin relativa al sobreseimiento solicitado por el fiscal.
En la audiencia respectiva el JG abrir debate respecto de la solicitud de
sobreseimiento, terminada la discusin se pronunciar en alguno de los siguientes
sentidos (artculo 256 CPP):
a).- Acoger la peticin de sobreseimiento del fiscal en los mismos trminos en que
fue formulada, vale decir, la misma clase de sobreseimiento y la misma causal invocada.
b).- Acoger la solicitud, pero sustituyendo la causal invocada.
c).- Acoger la solicitud pero decretando un sobreseimiento distinto del requerido.
d).- Rechazar la solicitud de sobreseimiento, por estimarla improcedente.
En este ltimo caso permanecern a salvo las atribuciones del MP para acusar o
para comunicar la decisin de no perseverar en el procedimiento.
El sobreseimiento que se dicte slo ser impugnable por la va del recurso de
apelacin ante la Corte de Apelaciones respectiva (Artculo 253 CPP).
En el evento de que el sobreseimiento sea solicitado por el imputado, si el JG
accede a la peticin tal resolucin ser apelable de conformidad a lo establecido en el

265

artculo 370 letra a) del CPP. Tambin ser susceptible de este recurso procesal la
negativa a sobreseer, de acuerdo a lo preceptuado en el artculo 93 letra f) del mismo
cuerpo legal.
31.6.- La decisin de no perseverar en el procedimiento.
Esta opcin procesal del MP fue introducida por el Senado en la ltima fase de
tramitacin parlamentaria del proyecto como consecuencia de haberse eliminado la
causal de sobreseimiento temporal equivalente.
El fundamento legal de esta decisin radica en no haberse reunido durante la
investigacin antecedentes suficientes para fundar la acusacin.
Si el fiscal decide hacer uso de esta facultad debe pedir al JG la citacin de todos
los intervinientes a una audiencia donde comunicar su decisin.
Por tratarse del ejercicio de una prerrogativa exclusiva del MP, no cabe que el juez
se pronuncie acerca de su procedencia, debiendo limitarse a constatar su ejercicio.
En la audiencia una vez comunicada la decisin de no perseverar, el querellante
puede solicitar al juez que lo faculte para formular la acusacin, sostenindola en lo
sucesivo en los mismos trminos que el MP (artculo 258, inciso 4, CPP).
La decisin de no perseverar produce las siguientes consecuencias (artculo 248,
inciso final, CPP):
a).- Deja sin efecto la formalizacin de la investigacin, en su caso.
Creemos que el ejercicio de esta facultad no est supeditado a la previa
formalizacin de la investigacin. En consecuencia, se podr ejercer tanto si la
instruccin fue formalizada o no y, en el primer caso, obviamente se produce el efecto en
anlisis.
Pensemos, por ejemplo, en una denuncia por presunta desgracia cuya
investigacin ha debido ser judicializada, obteniendo autorizacin del JG para ingresar a
lugares cerrados y recolectar evidencias que ilustren al fiscal acerca de las causas de la
desaparicin de la vctima. Si las pesquisas resultan infructuosas el fiscal no puede
archivar provisionalmente en virtud de lo establecido en el artculo 167, inciso 1, del
CPP. La nica opcin que le queda para dejar abierta la posibilidad de reiniciar la
investigacin con nuevos antecedentes es precisamente la facultad de no perseverar.
b).- Da lugar a la revocacin judicial de las medidas cautelares decretadas.
c).- Reanuda el plazo de la prescripcin de la accin penal que continuar
corriendo como si nunca se hubiese suspendido.
31.7.- El forzamiento de la acusacin.
Es un mecanismo procesal en cuya virtud el querellante controla la actividad
persecutora del MP y consiste en su oposicin a la decisin del fiscal de sobreseer
(artculo 258 CPP) o de requerir medida de seguridad en el caso del enajenado mental
(artculo 462 CPP).
En los supuestos de la decisin de sobreseer o de no perseverar, previo al
pronunciamiento judicial debe existir una revisin de los antecedentes por parte del fiscal
regional, como resultado de este anlisis pueden darse dos alternativas:
a).- El fiscal regional decide acusar, en cuyo caso debe sealar a su vez si la causa
continuar a cargo del mismo fiscal o si designa uno distinto. En este evento la acusacin
debe ser formulada dentro de los diez das siguientes.

266

b).- El fiscal regional ratifica la decisin del fiscal del caso. En este contexto
corresponde que el JG se pronuncie respecto de la oposicin del querellante en uno de los
siguientes sentidos:
b.1).- Acoge la oposicin, por estimar atendibles los fundamentos del querellante y
resuelve que la acusacin sea formulada por ste, quien la sostendr en lo sucesivo en los
mismos trminos que el Cdigo establece para el MP.
b.2).- Rechaza la oposicin del querellante que pretende el forzamiento de la
acusacin y procede a dictar el sobreseimiento correspondiente.
Para adoptar alguna de estas decisiones el JG realiza un control de mrito
respecto del planteamiento del querellante, analizando los antecedentes y determinando si
es plausible continuar con la persecucin penal.
Tambin se puede generar una situacin de forzamiento de la acusacin si el fiscal
estima que el imputado es enajenado mental y requiera para l la adopcin de medidas de
seguridad. En este caso el querellante puede oponerse al requerimiento, por estimar que
el requerido es imputable.
Si el JG rechaza el requerimiento, por estimar que los antecedentes no permiten
establecer con certeza la inimputabilidad, dispondr que la acusacin se formule por el
querellante. Ahora, si no hay querellante, el juez ordenar al MP la formulacin de la
acusacin conforme al trmite ordinario.
31.8.- Importancia de la formalizacin en el ejercicio de las opciones de la
persecucin penal una vez concluida la investigacin.
No cabe duda que la formalizacin de la investigacin es una actuacin del
representante del MP de la mxima relevancia en el curso posterior del procedimiento
ordinario por crimen o simple delito de accin penal pblica.
Desde ya, atendido su contenido, determina los hechos que han sido objeto de la
pesquisa, incluida la intervencin material que en ellos ha correspondido al imputado y
fija, adems, la calificacin jurdica provisional que le asigna el MP.
Lo que resulta indiscutible es que sin formalizacin de la investigacin el fiscal no
puede, con posterioridad, acusar al imputado penal. En consecuencia, la formalizacin es
una condicin indispensable para acceder al juicio oral y pblico ante el tribunal
colegiado, a instancias del persecutor estatal (artculo 259, inciso final, del CPP).
Pero, qu sucede con las otras opciones que contempla la ley? Se puede
sobreseer sin formalizar? Puede el MP ejercer su decisin de no perseverar con la
investigacin sin formalizar?
Tales dudas se plantean con frecuencia en el desenvolvimiento prctico del
procedimiento penal.
Veamos primero la situacin de la facultad de no perseverar. Como ya se enunci,
no creemos que la formalizacin de la investigacin sea un requisito indispensable para el
ejercicio de esta opcin del persecutor penal. La ley no lo exige as en forma expresa y el
hecho de que se contemple como una de las consecuencias de esta decisin el que quede
sin efecto la formalizacin (artculo 248, inciso final, del CPP), no implica la consideracin
implcita de aquella actuacin como una condicin de procedencia de la facultad en
anlisis.
Por lo dems, se trata de una decisin que no produce efectos permanentes en el
procedimiento, no le pone trmino, no produce cosa juzgada, ya que puede reabrirse con
mejores antecedentes y continuar con la tramitacin del mismo.

267

Otro tanto acontece con el sobreseimiento temporal, ya que no se contempla un

requisito legal en ese sentido y la decisin judicial respectiva no produce cosa juzgada.
El problema se genera especialmente con ocasin de la peticin de sobreseimiento
definitivo, ya sea que la realice el MP o la defensa del imputado.
Recordemos que la decisin judicial que acoge un sobreseimiento definitivo
produce cosa juzgada. Entonces, para hacer operar, en su caso, la excepcin de cosa
juzgada ser menester contar con datos claros para determinar la identidad entre el
primer y el segundo juzgamiento respecto de los hechos y respecto del o de los imputados
involucrados. En ese sentido la formalizacin de la investigacin nos proporcionar un
material previo y acotado que especificar el contenido de la resolucin que decreta el
sobreseimiento definitivo. Sin embargo, la determinacin respectiva tambin puede
realizarse por primera vez en el sobreseimiento mismo, sealando con toda precisin
cules son los hechos e imputados respecto de los cuales se dicta la resolucin judicial,
es ms el deber de fundamentacin de toda decisin importante del tribunal as lo exige
(artculo 36 del CPP).
De otro lado, tampoco en este caso la formalizacin se exige como un requisito
previo del sobreseimiento.
Adems, una decisin jurisdiccional de esta relevancia, solicitada a instancias del
imputado penal (artculo 93 letra f) del CPP), no puede quedar supeditada, en su ejercicio,
a la mera voluntad del MP en el sentido de formalizar o no hacerlo.
Coherente con lo anterior, debemos sostener, entonces, que si el fiscal decide
sobreseer o no perseverar sin previa formalizacin, el querellante puede perfectamente
plantear oposicin a ello y forzar la acusacin, solicitando se le permita sostener por s
mismo la acusacin.
Al igual que en los casos anteriores, para esta institucin el artculo 258, en sus
incisos 3 y 4 del CPP no contempla tal requisito, de formalizacin previa.
El principal inconveniente de esta interpretacin lo encontramos en lo que dice
relacin con la definicin del objeto del juicio y el respeto del principio de congruencia.
Pensamos, no obstante, que ello puede solucionarse chequeando esos aspectos con los
hechos e imputados contenidos en la respectiva querella criminal, para evitar la
afectacin del derecho de informacin del imputado y su defensa, complementado con el
nivel de control jurdico que ejerce el JG en estos casos.
Como veremos ms adelante, el control jurdico que ejerce el JG sobre la
acusacin del fiscal es slo formal, de modo que le est impedido rechazar el libelo
acusatorio aunque estime que no tiene fundamentos serios. Sin embargo, en la situacin
de forzamiento, al discernir el JG si permite o no que el querellante formule y sostenga la
acusacin realiza un control jurdico de fondo, que no podra efectuar si la acusacin
hubiera sido presentada por el MP.
Tal circunstancia sirve para sostener que ese juicio de mrito que realiza el JG, en
el ltimo caso, faculta al querellante para acusar aun cuando no exista formalizacin, si
ello aparece revestido de seriedad y no afecta las garantas del derecho de defensa.
Siguiendo, en parte, los criterios manifestados por nuestro Tribunal
Constitucional, con ocasin del requerimiento de inconstitucionalidad del artculo 230 del
CPP y su relacin con el artculo 186 del mismo cuerpo legal, creemos que la falta de
formalizacin no puede ser obstculo a la pretensin manifestada por la vctima del delito
(querellante) de ejercer por su cuenta la accin penal pblica, en los trminos previstos en
el artculo 83, inciso 2, de la CPR. De lo contrario se afectara el derecho de accin y a la
tutela judicial efectiva del ofendido por el delito.

268

INICIO
INVESTIGACION

Actuaciones
del M P

FORMALIZACIO
N

CIERRE
INVESTIGACI
N
Art. 248 CPP

AUDIENCIA ANTE JUEZ DE GARANTIA

Art. 249 CPP

Sobreseimiento
Temporal

Sobreseimiento
Definitivo

Facultad de
no perseverar

(252)

(250)

(248 letra c)

Reapertura de la investigacin:
- Sobreseimiento Temporal.
- Art. 257 CPP.

FORZAMIENTO DE LA ACUSACION
(Arts. 258 y 462 CPP).
Peticin del querellante para acusar.
Revisin de los antecedentes por el Fiscal Regional.
Decisin del Juez de Garanta:
Permite la acusacin del querellante.
Rechaza tal peticin y sobresee o resuelve la facultad de no
perseverar.

269

ACUSACION
(259)

Taller 6.
Previa lectura de los contenidos precedentes conteste las siguientes preguntas:
1.- Cul es la naturaleza de la decisin de cierre de la investigacin?
2.- Cules son los efectos que pueden seguirse a la negativa del Fiscal a cerrar la
investigacin?
3.- Qu actitudes puede adoptar el Fiscal una vez cerrada la investigacin?
4.- En qu casos se puede reabrir una investigacin previamente cerrada?
5.- Qu facultades tiene el JG respecto de la peticin de sobreseimiento planteada por el
Fiscal?
6.- Es taxativa la enumeracin de causales de sobreseimiento definitivo que efecta el
artculo 250 del CPP?
7.- En qu casos las cuestiones prejudiciales civiles suspenden el procedimiento?
8.- En qu casos procede la declaracin de rebelda del imputado?
9.- En qu casos la enajenacin mental del imputado puede generar un sobreseimiento,
sea temporal o definitivo?
10.- Qu efectos produce la decisin del Fiscal de no perseverar?
11.- Puede el querellante solicitar el forzamiento de la acusacin si no hay formalizacin
en el procedimiento?

270

CAPITULO IV: ETAPA INTERMEDIA O PREPARATORIA DEL JUICIO

ORDINARIO POR CRIMEN O SIMPLE DELITO DE ACCION PENAL PUBLICA.
32.- Reglamentacin.
Esta etapa del procedimiento ordinario se encuentra reglamentada en el Ttulo II
del Libro Segundo del CPP, artculos 259 a 280.
Como tendremos oportunidad de observar, a partir de esta etapa impera el
principio de orden consecutivo legal donde las facultades procesales deben ejercerse
necesariamente en los plazos que la ley impone so pena de preclusin y la
desformalizacin de la etapa de instruccin da paso a la formalidad de las etapas
intermedia y de juicio.
Es ms, desde el cierre de la investigacin se observa ya una regulacin de la
ritualidad procesal de mayor intensidad, que se plasma en el sealamiento de facultades
especficas para los intervinientes y el ejercicio de stas dentro de plazos acotados.
33.- Funciones de la etapa intermedia.
De la lectura de los preceptos antes indicados podemos sealar que las funciones
principales de esta fase del procedimiento son las siguientes:
a).- El control, por parte del JG, de la correccin formal de la acusacin o
acusaciones (si la acusacin ha sido planteada por el MP el JG no tiene facultades para
ejercer un control de fondo o de mrito sobre ella y los antecedentes en que se apoya);
b).- La delimitacin precisa del objeto del juicio, respecto de los hechos que sern
debatidos, controlando la congruencia entre formalizacin y acusacin;
c).- Que los intervinientes tomen conocimiento recproco de las pretensiones
jurdicas que harn valer en el juicio y su sustento probatorio, permitindoles preparar
con la debida antelacin la estrategia de acusacin o defensa a seguir en el mismo.225 En
la prctica, sin embargo, los abogados defensores prefieren develar sus pretensiones
jurdicas en el juicio oral, renunciando a la posibilidad que la ley les otorga de sealar en
esta etapa sus alegaciones.
d).- El control de la validez y pertinencia de las pruebas ofrecidas oportunamente
por las partes. Las pruebas admitidas por el JG en la preparacin son las nicas que
pueden rendirse en el juicio, salvo acotadas excepciones legales.
e).- Resolver las incidencias previas al juicio, de modo que el debate ante el
tribunal colegiado se depure formalmente y el juzgamiento definitivo en la etapa siguiente
sea eficiente.
f).- Constituye la ltima oportunidad procesal para terminar anticipadamente el
proceso a travs de una salida alternativa o un procedimiento especial.
g).- Fija el tribunal competente y las personas que deben intervenir en el juicio.
34.- Caractersticas.
De lo dicho precedentemente y de la naturaleza que tiene esta etapa en el nuevo
sistema de justicia criminal, podemos desprender, a lo menos, las siguientes
caractersticas:
a).- Es una etapa necesaria e ineludible del procedimiento ordinario. Necesaria en
cuanto a travs de ella se busca preparar adecuadamente el juicio, depurando y acotando
225

HORVITZ, Mara Ins y LOPEZ, Julin, Derecho Procesal Penal Chileno Tomo II, Editorial Jurdica de
Chile, diciembre de 2004, p. 23.

271

la discusin - lo que podra suceder a travs de las convenciones probatorias o con una
conciliacin en la faceta civil del conflicto -, as como tambin los elementos de prueba
que se rendirn en la audiencia mediante la exclusin probatoria -.
Se busca, de este modo, evitar la realizacin de juicios eternos y la produccin en
ellos de pruebas ilcitas o innecesarias, en cumplimiento del principio de racionalizacin
del sistema.
b).- Predomina el principio acusatorio formal, atenuado por la eventual
intervencin del querellante. No existe a esta altura del proceso un anlisis de fondo
acerca de la procedencia de la acusacin, de modo que el JG no est facultado para
ejercer un control sustancial sobre la misma, no puede por ejemplo admitirla o rechazarla
en razn de sus fundamentos (seriedad material), limitndose a efectuar un control
formal que asegure el normal desarrollo del juicio.226 En razn de lo anterior, la exigencia
impuesta al Fiscal en el sentido de que slo debe acusar cuando estime que la
investigacin proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado (artculo
248, letra b), del CPP, es controlada nicamente por el tribunal que conoce del juicio, ya
sea el TOP o un JG (procedimiento abreviado).
Sin perjuicio de lo sealado, la decisin que adopte el MP es controlada
horizontalmente por la actividad del querellante particular, quien si no se encuentra
conforme con la pretensin punitiva del persecutor oficial, est facultado para presentar
una acusacin particular donde solicite las penas que estime adecuadas desde su
perspectiva. Es ms, como ya se comentara, si cerrada la investigacin el MP decide no
acusar, el JG puede autorizar al querellante para sostener por s solo la acusacin.
En este ltimo caso, el control jurisdiccional que ejerce el JG es sustancial y no
meramente formal, ya que como resultado del mismo puede optar por permitir que el
querellante particular acuse y sostenga por s solo la acusacin (si la estima sustentable
en lo fctico y en lo jurdico) o rechazar tal peticin y dictar el sobreseimiento que
corresponda (artculo 258, inciso 3, CPP).
c).- Es una etapa procesal que se encuentra a cargo del JG. Si analizamos las
disposiciones contenidas en los artculos 14 del COT, 260, 266 y 277 del CPP, podremos
observar que slo un JG puede conocer y resolver las cuestiones que se planteen en esta
etapa del procedimiento. Se busca, en consecuencia, que un juez letrado distinto al
tribunal del juicio resuelva los temas de la preparacin, manteniendo a los miembros de
dicho tribunal del fondo libres de toda contaminacin, cautelando la imparcialidad
objetiva (no conocer previamente el tema a decidir, evitando as los prejuzgamientos).
De otro lado, conviene tener en cuenta que en caso de subrogacin por inhabilidad
(artculos 206, 207 y 208 CPP) del JG a cargo del procedimiento, el subrogante slo puede
actuar hasta la audiencia de preparacin, la que no se realizar sino una vez resuelta la
inhabilidad (artculo 75 CPP).
226

No ocurre lo mismo en el derecho comparado, donde, por regla general, existe un control judicial ms
intenso, llamado control negativo de la acusacin, que pretende evitar acusaciones arbitrarias, parciales y
carentes de sustento. Se considera que la sola apertura del juicio oral constituye por s misma un gravamen
que el imputado no debe soportar sin evidencia suficiente, en razn de los perjuicios que ello acarrea para sus
derechos fundamentales (honor, autoimagen). Se dice que el modelo chileno se separa de sus principales
modelos buscando evitar la intromisin judicial en la funcin acusatoria del Ministerio Pblico, as como una
anticipacin del juicio de fondo (tambin para erradicar todo rebrote inquisitivo). Para profundizar en esta
materia: Horvitz, Mara Ins y Lpez, Julin, Derecho Procesal Penal Chileno Tomo II, Editorial Jurdica
de Chile, diciembre de 2004, p. 9 a 14.

272

Esta forma de estructurar el procedimiento, dividido en etapas y stas a cargo de

distintos tribunales busca acentuar la divisin de funciones, propia de un sistema
acusatorio, procurando, adems, que el juicio oral tenga lugar ante un tribunal colegiado
diverso, donde ninguno de sus miembros haya intervenido en el proceso como juez de
garanta. No ocurre lo mismo en el evento que se acepte llevar el caso a un procedimiento
abreviado, toda vez que en ese escenario los intervinientes, y en especial el acusado, han
renunciado a muchas de las garantas procesales que la ley les reconoce.
d).- La etapa intermedia consta de dos fases, una escrita y la otra oral. La fase
escrita comienza con la presentacin del escrito de acusacin por parte del MP y dura
hasta la vspera del da de celebracin de la audiencia de preparacin (artculo 263 CPP).
La fase oral est constituida precisamente por la audiencia de preparacin del juicio
(artculo 266 CPP). A continuacin analizaremos cada una de estas fases.
35.- Fases de la etapa intermedia.
35.1.- La fase escrita.
35.1.1.- La acusacin.
Es el escrito mediante el cual el MP o el querellante, en su caso, manifiesta
formalmente su decisin de perseguir la responsabilidad criminal del imputado, y ello
ocurrir cuando estime que existe fundamento serio para acusar.
En un sistema acusatorio donde la actuacin de las partes es la que pone en
movimiento el proceso y el tribunal no puede proceder de oficio es indispensable dicha
imputacin.
Destaca el profesor Carocca esta cualidad al expresar que el juicio acusatorio
descansa sobre la base de la existencia de una acusacin previa, esto es, de la imputacin
por parte del rgano de persecucin penal o del querellante particular de un hecho
presuntamente ilcito concreto y preciso en el que se considera que la persona imputada
ha intervenido en trminos de hacerse acreedora a una sancin penal, que debe ser dada
a conocer al imputado antes del inicio del juicio y que no puede ser alterado en el curso
de ste. Se trata de la concrecin de la garanta de la acusacin previa ampliamente
reconocida en los Tratados Internacionales sobre Derechos humanos, como una garanta
procesal propia del juicio penal moderno, que preside e incluso le da su nombre de
proceso acusatorio.227
Si el imputado formalizado es de aquellas personas que gozan de fuero
constitucional y no se ha solicitado previamente autorizacin para proceder
criminalmente en su contra, el fiscal de la causa debe remitir los antecedentes a la Corte
de Apelaciones correspondiente, a fin de que, si hallare mrito, declare que ha lugar a la
formacin de causa (artculos 61, inciso 2, CPR y 416, inciso 1, CPP). Si se accede a ello,
el procedimiento continuar conforme a las reglas generales, salvo en cuanto a la poca
de fijacin de las audiencias de preparacin y juicio oral (artculo 420 CPP). Por el
contrario, si la Corte de Apelaciones no accede a la formacin de causa, esta resolucin
producir los efectos del sobreseimiento definitivo respecto del aforado (artculo 421 CPP).
Si el imputado formalizado es un juez, un fiscal judicial o un fiscal del MP y no se
ha presentado previamente querella de captulos en su contra, el fiscal de la causa
remitir los antecedentes a la Corte de Apelaciones correspondiente, a fin de que, si
hallare mrito, declare admisibles los captulos de acusacin (artculo 425, inciso 1,
227

Ob cit., p.131.

273

CPP). Si dicho tribunal declara admisible la querella de captulos, por sentencia firme, el
procedimiento continuar de acuerdo a las reglas generales, salvo en cuanto a los plazos
que seala la ley para fijar las audiencias de preparacin y de juicio oral (artculo 428
CPP). Ahora, si la Corte de Apelaciones declara inadmisibles todos los captulos de
acusacin comprendidos en la querella, tal resolucin producir los efectos del
sobreseimiento definitivo respecto del funcionario capitulado (artculo 429 CPP).
La acusacin es escrita y debe contener en forma clara y precisa los requisitos
sealados en el artculo 259 del CPP, a saber:
a).- La individualizacin de l o los acusados y de su defensor. La finalidad de
esta exigencia consiste en determinar claramente la persona sobre quien recaern los
efectos de una eventual sentencia definitiva, debiendo por lo dems coincidir la persona
del acusado con aquella que ha sido formalizada durante la investigacin.
b).- La relacin circunstanciada de l o los hechos atribuidos y de su
calificacin jurdica. Esta condicin debe relacionarse con el inciso final del mismo
precepto en cuanto exige que la acusacin slo puede referirse a hechos incluidos en la
formalizacin de la investigacin, aunque se efecte una distinta calificacin jurdica.
Estas dos primeras exigencias constituyen una manifestacin del principio de
congruencia, que a su vez cautela el derecho de defensa. Se requiere que la imputacin
penal sea precisa y determinada. Es deber del tribunal, entonces, velar por la identidad
del objeto del proceso, tanto desde el punto de vista material (mismos hechos) como
personal (mismos sujetos formalizados).
De lo dicho se desprende la importancia que tiene una adecuada descripcin
fctica en la formalizacin, recordemos que all se contiene la teora del caso del Fiscal y
determina los hechos y personas respecto de los cuales ste puede posteriormente acusar.
c).- La relacin de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad
penal que concurrieren, aun subsidiariamente de la peticin principal. Se trata de
una calificacin jurdica de las circunstancias del hecho, que producen el efecto de
agravar o disminuir la penalidad que en abstracto contemple la ley penal. En
consecuencia, es necesario que la descripcin fctica comprenda elementos materiales a
partir de los cuales se concluye la existencia de una atenuante o de una agravante.
Consideramos que sta es la ltima oportunidad procesal que tiene el acusador
para invocar circunstancias modificatorias. En consecuencia, si no invoca, por ejemplo,
una determinada agravante, el deber de alegacin que pesaba sobre l genera la
preclusin de la facultad, por su no ejercicio oportuno. Ello es sin perjuicio de la
posibilidad de que el tribunal, de oficio, introduzca al debate su consideracin.
La divisin del debate que se contempla al final del juicio, en virtud de la norma
contenida en el artculo 343, inciso final, del CPP (incorporado en virtud de la Ley N
20.074 de 14 de noviembre de 2005), no altera este diseo original. No se trata de dos
audiencias separadas y desvinculadas, sino que constituyen un juzgamiento nico que se
divide por razones de proteccin del estado jurdico de inocencia del acusado (evitando el
prejuzgamiento), por un lado, y por motivos de conveniencia prctica, por el otro (slo en
el evento de condena es necesario debatir respecto de circunstancias modificatorias).
d).- La participacin que se atribuyere al acusado. Tambin es un tema de
calificacin jurdica de los hechos ya descritos precedentemente por el Fiscal en su
escrito, de modo que es indispensable que en tal descripcin se d cuenta de la
intervencin que tuvo el acusado en los sucesos y que permitirn encuadrarla como
autora, complicidad o encubrimiento, en todas sus modalidades.

274

e).- La expresin de los preceptos legales aplicables. Requisito que se refiere

tanto a las normas sustantivas como adjetivas que regulen la imputacin.
f).- El sealamiento de los medios de prueba de que el MP piensa valerse en
juicio. Esta exigencia obedece a los principios de contradiccin e igualdad procesal y
procura respetar el derecho de defensa del acusado. En el sistema norteamericano la
audiencia preliminar se denomina discovery, o sea, mostrarse las cartas, de tal forma
que no exista ocultamiento de las pretensiones jurdicas ni de los elementos de pruebas
por parte de los litigantes. El inciso 2 de este artculo 259 reglamenta la forma en que
debe ofrecerse la prueba, sealando que en el caso de la testimonial deber presentarse
una lista de los testigos, individualizndolos, a lo menos, con su nombre, apellidos,
profesin y domicilio o residencia,228 sealando adems los puntos sobre los que habrn
de recaer sus declaraciones. Del mismo modo se individualizar a los peritos, indicando
adems sus ttulos o calidades. En el caso de los otros elementos de prueba, como
documentos, objetos y otros medios atpicos, slo se requiere su mencin expresa.
Aunque ya parece superado en la prctica, creemos adecuado comentar el debate
generado acerca de la forma correcta de ofrecer e introducir a juicio la prueba pericial.
Para ello debemos tener a la vista lo sealado en los artculos 314, 315, 319 y 329 del
CPP, si bien en las dos primeras normas se habla de informes de peritos y da la impresin
de que stos deben ser presentados en juicio, evidentemente, de los dos ltimos preceptos
queda en claro que la prueba pericial se compone nicamente por la declaracin del
perito en la audiencia, salva la situacin especial descrita en el artculo 316, inciso final
del CPP. Una cosa es su ofrecimiento en la etapa intermedia, donde la parte interesada
debe entregar copia del informe escrito (siempre y cuando no figure ya en la carpeta de
investigacin), a fin de que la contraria pueda enterarse de su contenido y preparar su
refutacin, otra distinta, su incorporacin a juicio, que se realiza a travs de su
declaracin personal ante el tribunal oral. La nica excepcin a la regla precedente la
encontramos en el inciso final del artculo 315 del CPP, en cuya virtud las pericias
consistentes en el anlisis de alcoholemia, de ADN y aquellas recayeren sobre sustancias
estupefacientes o psicotrpicas, pueden ser incorporadas a juicio mediante la sola
presentacin del informe respectivo y su lectura, obviamente. Sin embargo, esta salvedad
tiene una contraexcepcin, pues si alguna de las partes lo solicita fundadamente, la
comparecencia del perito no puede ser sustituida por la presentacin y lectura del
informe.
g).- La pena cuya aplicacin se solicitare. En este punto el fiscal debe fijar su
pretensin punitiva, que deber ser concordante con los hechos descritos y calificados
jurdicamente. Esta exigencia comprende tanto la pena principal como las accesorias
legales, tanto las penas corporales como las pecuniarias, incluso si procediere el comiso y
otras sanciones establecidas por la ley.
h).- En su caso, la solicitud de que se proceda de acuerdo al procedimiento
abreviado. Esta es una de las oportunidades en que el Fiscal puede solicitar este
procedimiento especial, la particularidad que tiene hacerlo de este modo consiste en que
la pretensin punitiva expresada debe estar de acuerdo con los requisitos de procedencia
del abreviado, esto es, no puede ser superior a cinco aos de presidio o reclusin menores
en su grado mximo (artculo 406, inciso 1, CPP).
228

Puede omitirse el domicilio o residencia del testigo, por motivos de proteccin, si existiera motivo para
temer que su indicacin pblica implica un peligro para l o para otra persona, de acuerdo a lo establecido en
el art. 307 del CPP.

275

i).- En virtud de lo dispuesto en el artculo 22, inciso 4, de la Ley N 20.000, el

Fiscal debe expresar tambin en la acusacin si la cooperacin prestada por el acusado
ha sido eficaz.
j).- En el evento de que existan dudas acerca de la capacidad delictual del
acusado, puede el fiscal pedir subsidiariamente la imposicin de medidas de
seguridad (artculo 462, inciso final, CPP).
k).- Entrega de los antecedentes de la investigacin. Por ltimo, el Fiscal de la
causa debe poner a disposicin de los intervinientes, en el tribunal, los antecedentes
acumulados durante la investigacin (artculo 260, parte final, CPP), siendo conveniente
que deje constancia de ello en el escrito de acusacin.
Esta exigencia es tambin manifestacin del derecho de defensa y principio
adversarial, supone por lo dems el cumplimiento de la obligacin que pesa sobre la
polica y el MP de registrar las actuaciones de la investigacin (artculos 227 y 228 CPP).
Slo el cumplimiento cabal de esas obligaciones permitir al acusado y a su defensa
estructurar un eficiente contraexamen o preparar la correspondiente prueba de
refutacin.
En este punto debemos hacer presente la historia legislativa, ya que en el proyecto
original se impona al acusador la obligacin de dar al acusado copia de las actuaciones y
de otros antecedentes acumulados durante la instruccin, cuyos originales quedaran en
el tribunal a disposicin de los dems intervinientes, para su examen. En el Senado se
estim inapropiada esta obligacin, en razn del volumen que estos documentos pueden
alcanzar, por ello resolvi precisar que al imputado y a los dems intervinientes, al
notificrsele la acusacin, se le entrega copia solamente de sta, pero se pone a su
disposicin, en el tribunal, los antecedentes acumulados durante la investigacin.
35.1.2.- Providencia que recae en la acusacin y su notificacin.
Presentada la acusacin ante el JG, ste, dentro de las 24 horas siguientes, debe
dictar una resolucin disponiendo la notificacin de la acusacin a todos los
intervinientes y los citar a la audiencia de preparacin de juicio oral, que deber llevarse
a efecto no antes de 25 ni despus de 35 das (artculo 260 CPP).
Excepcionalmente, si se trata de acusados desaforados o respecto de quienes se
declar admisible la querella de captulos, el JG debe fijar la audiencia para dentro de los
15 das siguientes a la recepcin de los antecedentes (artculos 420 y 428, inciso 1, CPP).
La notificacin de la citacin debe incluir una copia ntegra de la resolucin, con la
identificacin del proceso (artculo 25 CPP), la indicacin del tribunal ante el cual deben
comparecer, su domicilio, la fecha y hora de la audiencia y el motivo de la comparecencia.
Adems, debe contener la advertencia de los efectos de la no comparecencia injustificada
(artculo 33 CPP).
Son plenamente aplicables las normas especiales para la notificacin del MP, en
cuanto este organismo ser notificado en sus oficinas, y respecto de los otros
intervinientes, distinguiendo si cuentan con defensor o mandatario constituido, en cuyo
caso las notificaciones debern ser hechas solamente a ste, salvo que la ley o el tribunal
dispongan que tambin se notifique directamente a aqul (artculos 27 y 28 CPP).
La notificacin al acusado debe efectuarse, a ms tardar, 10 das antes de la
realizacin de la audiencia de preparacin (artculo 262 CPP). En dicha actuacin se le
entregar copia de la acusacin, en la que se dejar constancia del hecho de encontrarse
a su disposicin, en el tribunal, los antecedentes de la investigacin, en su caso se le

276

entregarn adems copias de las actuaciones del querellante, las acusaciones

particulares, adhesiones y la demanda civil. Si el acusado se encuentra privado de
libertad, la notificacin se efectuar en persona en el establecimiento o recinto penal,
aunque ste se hallare fuera del territorio jurisdiccional del tribunal, mediante la entrega,
por un funcionario del establecimiento y bajo la responsabilidad del jefe del mismo, del
texto de la resolucin y los dems antecedentes (artculo 29 CPP).
Salvo el caso del imputado privado de libertad, si analizamos la historia legislativa
del artculo 260 del CPP, podemos concluir que para los legisladores fue suficiente en
este caso la notificacin por cdula. En efecto, en el Senado se expres que si bien el plazo
para efectuar estas notificaciones no es muy amplio, es suficiente, habida consideracin
que no es la primera notificacin que se realiza, por lo que ella deber practicarse de
acuerdo a las reglas generales, que normalmente ser por cdula, ya que todos los
intervinientes tienen su domicilio registrado en el tribunal. Por ello se rechaz una
indicacin que exiga que esta notificacin se efectuara en forma personal.
35.1.3.- Actuaciones eventuales del querellante.
Por escrito y hasta 15 das antes de la fecha fijada para la realizacin de la
audiencia de preparacin, el querellante podr realizar las siguientes actuaciones
(artculo 261 CPP):
a).- Presentar acusacin particular, donde ample la acusacin del Fiscal,
extendindola a hechos o a imputados distintos, siempre con respeto al principio de
congruencia. Tambin puede plantear una distinta calificacin jurdica de los hechos,
otras formas de participacin del acusado, o solicitar penas distintas, normalmente
superiores a la pretensin punitiva del persecutor estatal. Slo en esta hiptesis, siempre
y cuando la pena solicitada exceda el lmite legal, puede el querellante oponerse al
procedimiento abreviado (artculo 408 CPP).
b).- Adherir a la acusacin del Fiscal, lo que ocurrir cuando el querellante est
de acuerdo con la penalidad solicitada y con la calificacin jurdica que, de los hechos,
participacin y circunstancias, haya realizado el MP. Si el querellante no deduce
acusacin particular o no adhiere a la acusacin, en esta oportunidad el JG, de oficio o a
peticin de parte, declarar abandonada la querella (artculo 120, letra a), CPP).
c).- Deducir demanda civil, cuando procediere. Recordemos que en el proceso
penal slo se pueden presentar demandas civiles que tengan por objeto la restitucin de
la cosa229 y tratndose de la vctima, adems, las que tengan por objeto perseguir las
responsabilidades civiles derivadas del hecho punible siempre y cuando se dirijan en
contra del imputado penal (artculos 59 CPP y 171 COT). Por lo tanto, las otras acciones
encaminadas a obtener la reparacin de las consecuencias civiles del hecho punible que
se interpusieren por personas distintas de la vctima, o se dirigieren contra personas
diferentes del imputado, debern plantearse en sede civil. La demanda civil presentada en
el proceso penal por el querellante debe deducirse por escrito conjuntamente con la
adhesin o acusacin particular y debe cumplir con los requisitos exigidos por el artculo
254 del CPC. Finalmente, el escrito de demanda debe contener la indicacin de los medios
de prueba, efectuada de la misma manera que debe hacerlo el Fiscal (artculo 60 CPP).

229

Pero, en este caso, debe tramitarse de conformidad a lo previsto en el artculo 189 del CPP, esto es, como
una reclamacin o tercera ante el JG.

277

d).- Sealar vicios formales de la acusacin, requiriendo su correccin. Se

trata de errores menores, no sustanciales, que inciden en la forma. Las cuestiones de
fondo, por regla general, quedan entregadas al tribunal del juicio.
Analizaremos con ms detencin este punto con ocasin de la audiencia de
preparacin.
e).- Ofrecer la prueba que estimare necesaria para sustentar su acusacin. El
querellante o el actor civil debern ofrecer la prueba de la misma manera que la ley
establece para el MP.
35.1.4.- Actuaciones eventuales del acusado.
Slo hasta la vspera del inicio de la audiencia de preparacin el acusado puede,
por escrito, efectuar alguna de las siguientes actuaciones (artculo 263 CPP):
a).- Sealar los vicios formales de que adoleciere el escrito de acusacin,
requiriendo su correccin. Como ya se dijo, normalmente se trata de errores en la
individualizacin de los intervinientes, testigos o peritos, omisin de alguno de los
requisitos legales o defectos de redaccin que le restan claridad y precisin a la acusacin.
b).- Deducir excepciones de previo y especial pronunciamiento. Este tipo de
excepciones se encuentran enunciadas en el artculo 264 del CPP y son las siguientes: 1.La incompetencia del juez de garanta (artculo 74, inciso 2, CPP); 2.- La litis pendencia;
3.- La cosa juzgada; 4.- La falta de autorizacin para proceder criminalmente; y 5.- La
extincin de la responsabilidad penal. Si el acusado no plantea las excepciones de cosa
juzgada y extincin de la responsabilidad penal para ser discutidas en la audiencia de
preparacin, la ley le permite hacerlo en el juicio oral (artculo 265 CPP).
c).- Exponer los argumentos de defensa que considere necesarios. En la
prctica por razones estratgicas, los abogados defensores normalmente reservan esta
opcin para los alegatos de apertura y clausura del juicio oral.
d).- Oponer excepciones o contestar la demanda civil. Tambin puede sealar
los vicios formales de que adolece la demanda civil requiriendo su correccin
(artculo 62 CPP).
e).- Sealar los medios de prueba de que se valdr en el juicio oral. Este
sealamiento se efectuar del mismo modo que la ley impone para el Fiscal y querellante.
Estas mismas facultades puede ejercerlas el acusado y eventual demandado civil,
en forma verbal, durante la audiencia de preparacin del juicio (artculo 263, inciso 1,
CPP).
35.2.- Fase oral de la etapa intermedia: La audiencia de preparacin del juicio
oral.

Esta audiencia, oral e inmediada, constituye la actuacin judicial ms importante

de la etapa de preparacin del juicio oral, toda vez que en ella se verifican sus principales
funciones. A continuacin trataremos de explicar su dinmica analizando las distintas
cuestiones que en ella pueden plantearse segn el orden que hemos considerado ms
prctico. En los hechos, cada JG da a sus audiencias de preparacin el orden que estima
conveniente.
Antes de avanzar en la audiencia recordemos que, no obstante tratarse de una
actuacin de naturaleza oral, ella debe ser registrada ntegramente (artculo 41 CPP).
35.2.1.- Verificacin de asistencia.

278

Llegado el da y hora fijados, el JG proceder a verificar la asistencia de los

intervinientes. No pueden faltar el Fiscal ni el defensor, ya que su presencia constituye un
requisito de validez de la audiencia (artculo 269 CPP).
La falta de comparecencia del Fiscal debe ser subsanada inmediatamente por el
tribunal, normalmente se pospone su inicio o se suspende su realizacin para una fecha
prxima comunicndose con el MP para que se adopten las medidas administrativas
correspondientes y se designe un reemplazante, si es del caso.
Si no comparece el defensor, corresponde declarar el abandono de la defensa,
designar un defensor penal de oficio reemplazante y suspender la audiencia por un plazo
que no exceda de cinco das, a objeto de permitir a ese defensor interiorizarse del caso.
En ambos casos el tribunal puede sancionar a los letrados inasistentes, en uso de
sus facultades disciplinarias (artculo 287 CPP).
Respecto de la presencia obligatoria del acusado, creemos que ella resulta
indispensable, no obstante que la ley no la exige en forma expresa. En primer lugar,
haciendo una interpretacin extensiva al derecho de toda persona a no ser juzgada
penalmente en ausencia, consagrado positivamente en el artculo 93 letra i) del CPP y
tambin en el artculo 14 N 3 letra d) del PIDCP, que consagra la prerrogativa de hallarse
presente en el proceso. Enseguida, porque esta audiencia es fundamental para la defensa
del acusado y sta se divide en defensa material o autodefensa y la defensa tcnica, de
modo que avanzar en la audiencia de preparacin sin considerar las alegaciones o
planteamientos que personalmente pueda efectuar el propio imputado (artculo 8, inciso
2, CPP) no se condice con el respeto cabal de sus derechos. Finalmente, existen razones
de orden prctico que hacen conveniente la presencia del acusado, as sucede con la
eventual solicitud de un procedimiento abreviado, que no podra resolverse sin la
concurrencia de la voluntad expresa del imputado, lo mismo ocurre con la posibilidad de
un acuerdo reparatorio.
Empero, el problema descrito no es un tema resuelto, tanto es as que, ante la
insistencia del MP, se han realizado audiencias de preparacin sin la presencia del
acusado, slo con su defensor, entendiendo el tribunal que se trata de una audiencia
tcnica, donde se analizan y definen cuestiones jurdicas, que slo exigen la presencia del
defensor letrado. Adems, a la luz de lo dispuesto en el artculo 101 del CPP, se
argumenta en apoyo de esta tesis que si es posible realizar la audiencia cuando el
imputado ha sido declarado rebelde,230 con mayor razn se podr celebrar sin l.
Si no comparece el actor civil, se declarar abandonada su accin (artculo 64,
inciso 2, CPP) y si no lo hace el querellante, se declarar abandonada la querella (artculo
120, letra b), CPP).
35.2.2.- Declaracin de inicio de la audiencia.
Verificada la asistencia, el JG declarar iniciada la audiencia, a l corresponde la
direccin del debate, para lo cual dispone de las facultades contempladas en el artculo
292 del CPP. Adems, el juez debe estar presente durante toda la audiencia so pena de
nulidad (artculos 35 y 159 CPP).
Recordemos que el desarrollo de la audiencia de preparacin es oral por lo que el
tribunal no admitir a los litigantes la presentacin de escritos.
35.2.3.- Exposicin de las presentaciones escritas.
230

Faculta al tribunal para sobreseer definitiva o temporalmente la causa de acuerdo al mrito de lo obrado.

279

Una vez declarado el inicio de la audiencia, el juez realizar una exposicin

sinttica de las presentaciones escritas efectuadas por los intervinientes, vale decir, la
acusacin del fiscal, la acusacin particular del querellante, la adhesin, la demanda
civil, la eventual defensa escrita y, si lo estima oportuno, las solicitudes de correccin de
vicios formales (artculo 267 CPP).
35.2.4.- Eventual defensa oral del acusado.
Si el acusado no hubiere ejercido por escrito las facultades previstas en el artculo
263 del CPP, dentro de las cuales se encuentra la exposicin de los argumentos de
defensa, el juez le otorgar la posibilidad de hacerlo verbalmente, si lo desea (artculo 268
CPP).
35.2.5.- Posibilidad de salidas alternativas.
En este punto debemos tener presente lo dispuesto en el artculo 245, inciso final,
del CPP que, en cuanto a la oportunidad, seala que despus del cierre de la
investigacin, la suspensin condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios
slo pueden ser decretados o aprobados durante la audiencia de preparacin de juicio
oral.
De lo anterior fluye la conveniencia de que el JG llame a las partes a explorar, por
ltima vez, la posibilidad de alguna de las salidas alternativas.
Si prospera la salida alternativa, no ser necesario continuar con la audiencia de
preparacin, suspendindose el procedimiento en espera del cumplimiento de las
condiciones impuestas u obligaciones contradas en su caso y dictar, en su oportunidad,
el sobreseimiento definitivo correspondiente. Por el contrario, si fracasan los intentos
tendientes a lograr estas salidas diversas, contina la audiencia.
35.2.6.- Posibilidad de procedimiento abreviado.
En el evento que el Fiscal hubiere efectuado solicitud en ese sentido, ya sea por
escrito junto a la acusacin o en forma verbal en la audiencia, procede discutir y decidir
sobre el particular.
Si el acusado acepta los hechos materia de la acusacin y los antecedentes de la
investigacin que la fundaren y el JG accede a la peticin, con la dictacin de la
resolucin respectiva termina la audiencia de preparacin y se inicia la ritualidad del
procedimiento abreviado.
Por el contrario, si el acusado no est de acuerdo con el procedimiento abreviado o
el JG rechaza la solicitud, ya sea porque estima fundada la oposicin planteada por el
querellante o por considerar que no se renen los requisitos legales (artculo 406 CPP), se
continuar con la audiencia de preparacin.
35.2.7.- Correccin de vicios formales.
El JG, de oficio o a peticin de parte, puede ordenar que los vicios formales de que
adolece la acusacin del fiscal, la acusacin particular o la demanda civil sean
subsanados, en lo posible de inmediato y sin suspender la audiencia. Si no es posible
subsanarlos de inmediato, suspender la audiencia por el perodo que el tribunal estime
necesario, que en ningn caso podr exceder de cinco das (artculo 270 CPP).
Los efectos que se siguen en caso que no se subsanen los vicios en el plazo judicial
sealado difieren segn cual sea el interviniente incumplidor.

280

Tratndose del acusador particular o demandante civil, la sancin por no

correccin oportuna de los vicios observados consiste en que la acusacin particular o la
demanda civil se tendrn por no presentadas.
Si es el Fiscal quien no corrige los vicios observados en su acusacin, el juez
puede, a peticin de ste, prorrogar la audiencia por otros cinco das, sin perjuicio de lo
cual el juez debe informar el incumplimiento al Fiscal Regional. Si transcurrido este
ltimo plazo no se han subsanado los vicios, el juez podr adoptar una de las siguientes
decisiones:
a).- Si existe querellante particular que hubiere deducido acusacin o se hubiere
adherido a la del Fiscal, dispondr que el procedimiento contine slo con el querellante y
el MP no podr volver a intervenir en l.
b).- Si no existe querellante particular, el juez proceder a dictar sobreseimiento
definitivo en la causa.
No ha sido pacfica la determinacin acerca de qu debemos entender por vicio
formal. Inicialmente, no cabe duda de que los errores gramaticales, de individualizacin
de personas, de domicilios o lugares, las referencias a fechas o cifras constituyen errores
de forma que pueden ser corregidos de acuerdo al procedimiento descrito
precedentemente, sin embargo en la prctica se han producido situaciones conflictivas
dignas de mencin, como ocurre por ejemplo con la pena equivocada solicitada por el MP.
Para el profesor Tavolari los vicios formales solo pueden ser defectos que afecten
las formas del procedimiento y no el fondo del conflicto, como sucede con un error de
derecho. El error del litigante en la fundamentacin de sus pretensiones o en las
peticiones concretas elevadas a la consideracin jurisdiccional, conduce a que las mismas
sean denegadas en la sentencia. En cambio, sus confusiones en las formas o modos de
someter pretensiones al juicio, provocan slo la invalidez de lo obrado.231
Agrega el mismo autor que no slo son diversas las consecuencias de los distintos
errores, tambin lo son las oportunidades para ponerlos de relieve o, simplemente, para
sancionarlos: as al que pide aquello que el derecho sustancial no le reconoce u otorga, se
le pone en evidencia su equvoco en la sentencia definitiva, mediante el pronunciamiento
de un fallo desestimatorio.
Luego seala que el vicio formal es el que apunta a externalidades, a cuestiones
que dicen relacin con aspectos de afuera y no de adentro de la controversia penal:
ninguna vinculacin existir entre el debate de la forma y el que persigue establecer si el
acusado es o no culpable y cul es la pena que le corresponde. El vicio formal, entonces,
integra la condicin de errores u obstculos al desarrollo de un proceso penal vlido, sea
porque se infringen especficas normas procedimentales; sea por que el error afecta el
derecho de defensa de la parte contraria, etc. Desde esta perspectiva, la consecuencia
ltima de tal error vulnera el derecho a un juicio justo para el contradictor y, de all la
militancia de este vicio, entre los motivos de ineficacia del acto procesal.
35.2.8.- Control de congruencia.
La congruencia es la obligacin que la ley impone, en primer lugar, al persecutor
penal en cuanto debe respetar la necesaria correlacin entre el componente fctico,
material (objetivo) y personal (subjetivo), de la formalizacin de la investigacin con aqul
231

TAVOLARI, Ral Si la modificacin de la pena requerida por el fiscal constituye una rectificacin de la
acusacin por vicios formales, Informe en Derecho elaborado para el MP, septiembre de 2004, publicado en
la pgina web www.ministeriopublico.cl.

281

sealado en la o las acusaciones y, en definitiva, al rgano jurisdiccional en tanto debe

respetar la correlacin entre los elementos fcticos de la acusacin y aquellos que
componen su sentencia.
Este principio cautela fundamentalmente el derecho de defensa del acusado, pues
si en la acusacin el fiscal o el acusador particular agregan hechos distintos a los
descritos en la formalizacin, evidentemente el imputado y su defensor no estn
preparados para reaccionar a tiempo en procura de elementos de prueba de descargo o
refutacin.
En nuestro pas esta obligacin legal tiene un claro contenido fctico, alcanzando
nicamente a los hechos, circunstancias y personas objeto de la formalizacin, de la
acusacin y de la sentencia, se reserva entonces a los acusadores y, por ltimo, al
tribunal la libre calificacin jurdica del factum o ncleo fctico del juicio.
Sobre el particular Sabas Chahun comenta que a diferencia de lo que ocurre en
los pases que han adoptado procedimientos acusatorios puros (Estados Unidos, por
ejemplo), el sistema acusatorio formal que se recoge en Chile permite evitar que, por
razones formales, como un yerro del fiscal al calificar jurdicamente los hechos, se deba
absolver a acusados en casos clamorosos de culpabilidad. Ello porque el TOP puede,
perfectamente, aplicar una calificacin jurdica distinta a la sostenida por el MP e,
incluso, apreciar la concurrencia de circunstancias modificatorias agravantes de la
responsabilidad penal, siempre que cumpla con el artculo 341 del CPP.232
En esta etapa procesal la obligacin de congruencia pesa directamente sobre los
acusadores, esto es, el Fiscal y el acusador particular. Estos intervinientes en sus
respectivos escritos debern respetar a cabalidad esta correlacin sustancial que debe
existir entre los hechos descritos en la formalizacin y aquellos que se contengan en sus
acusaciones.
No obstante la trascendencia de este principio, el Cdigo no seala la forma de
hacer valer o controlar la incongruencia, tampoco los efectos que el incumplimiento
genera. Evidentemente, es el acusado el principal interesado en reclamar el respeto de
esta obligacin, pero nos parece que corresponde tambin al tribunal cumplir aqu una
funcin cautelar, ms all de la actividad de la defensa.
Como ya hemos sostenido en otras publicaciones, creemos que procede aplicar en
este tema lo dispuesto en el artculo 270 del CPP, respecto de la correccin de vicios
formales.
En apoyo de lo anterior, nuestro Mximo Tribunal, ha estimado que tampoco
puede perderse de vista que la inobservancia de la extensin de la congruencia fctica
que aduce la defensa, a la acusacin y formalizacin de la investigacin a que se refiere el
inciso final del artculo 259 produce otro efecto distinto de la nulidad que se pretende,
desde el momento que la actuacin viciada da origen a la necesidad de subsanar la
acusacin del modo consignado en el artculo 270 de la referida recopilacin legal
citada.233
35.2.9.- Decisin acerca de las excepciones.
Distinguiremos en este punto las excepciones de previo y especial
pronunciamiento respecto de aquellas que oponga el demandado civil en contra de la
pretensin de la misma naturaleza.
232

Ob cit., p.251.
SCS de la Sala Penal de 23 de septiembre de 2005, que incide en la causa rol N 3.297-05, considerando
segundo.
233

282

a).- Excepciones de previo y especial pronunciamiento.

Las excepciones de previo y especial pronunciamiento que el acusado hubiere
planteado en forma oportuna generalmente sern conocidas y resueltas por el JG en la
audiencia de preparacin. Para ello el juez comienza abriendo debate en torno a la
cuestin promovida, permitiendo, si lo estima pertinente, la presentacin de antecedentes
probatorios que puedan resultar relevantes para la decisin, enseguida resolver.
En relacin al texto del proyecto original de CPP, que slo permita resolver estas
excepciones en base a los antecedentes de la investigacin, el Senado cuestion la
limitacin, estimando que es un tema de fondo que el imputado no podr volver a plantear
despus y en ciertos casos, como la cosa juzgada o la litis pendencia, requerir
precisamente de antecedentes que no constarn normalmente en la investigacin sino que
emanan de otros procedimientos. Sopes el riesgo de alargar la audiencia, pero crey
necesario que la mayor cantidad de problemas queden despejados en ella para llegar al
juicio oral slo con los hechos. Por ello, acord permitir que los intervinientes puedan en
ese momento presentar pruebas adicionales a las que consten en la investigacin.
Si se trata de las excepciones de incompetencia del JG (artculo 74, inciso 2,
CPP), litis pendencia y falta de autorizacin para proceder criminalmente, el juez
debe resolverlas de inmediato, acogindolas o rechazndolas.
Si acoge las excepciones, terminar la audiencia. En cambio, si las rechaza, puede
seguir avanzando en ella hasta la dictacin, en su caso, del auto de apertura.
En ambos casos la resolucin que se dicte es apelable en el solo efecto devolutivo
(artculos 271, inciso 2, y 368 CPP).
Tratndose de las excepciones (perentorias) de cosa juzgada y extincin de la
responsabilidad penal, si el juez estima que los antecedentes de la investigacin son
suficientes para justificarlas, las acoger y dictar el respectivo sobreseimiento definitivo,
apelable en el solo efecto devolutivo (artculos 271, inciso 3, 253 y 368 CPP). Por ende la
audiencia termina con la dictacin del sobreseimiento.
Por el contrario, si el juez estima que los antecedentes de la investigacin (ms los
que se puedan haber presentado durante la audiencia) no son suficientes para justificar
dichas excepciones, pensamos que no puede rechazarlas, sino que debe dejar su decisin
para la audiencia de juicio oral. Esta resolucin que reserva el conocimiento de las
excepciones para el posterior juicio es inapelable (artculo 271, inciso 3, CPP).
Este inciso 3 del artculo 271 del CPP no siempre ha sido interpretado en ese
sentido. En efecto, hay quienes afirman que el JG puede rechazar las excepciones de cosa
juzgada y extincin de la responsabilidad penal en la audiencia de preparacin, cuando
cuente con antecedentes suficientes para ello. Agregan que la parte final del inciso se
refiere a la situacin especfica en que el Juez no cuenta con antecedentes suficientes
para resolver, en cuyo caso debe dejar su resolucin para el juicio oral.
Como se puede observar no es un tema pacfico y, adems, complica la situacin
la procedencia o no del recurso de apelacin respecto de la decisin.
b).- Excepciones civiles.
Como la demanda civil debe cumplir con los requisitos formales establecidos en el
artculo 254 del CPC, resulta evidente que el demandado tiene la facultad de oponer a esa
demanda excepciones dilatorias (de forma) y perentorias (de fondo).

283

Respecto de estas excepciones civiles el artculo 63 del CPP dispone que deben ser
resueltas durante la audiencia de preparacin del juicio oral. Sin embargo, ello no parece
aplicable a las excepciones de fondo, que constituyen propiamente la contestacin de la
demanda y requieren de prueba, por ello corresponde que sean conocidas y resueltas por
el tribunal del juicio.
35.2.10.- Llamado a conciliacin en la accin civil.
Si se ha deducido demanda civil, ya sea por el querellante o por la vctima
directamente, el juez debe llamar a las partes a conciliacin, proponiendo al efecto bases
de arreglo (artculos 273 CPP, 263 y 267 CPC).
Si se produce la conciliacin, se dejar constancia de las condiciones de la misma
en el registro ntegro de la audiencia. En caso contrario el juez debe resolver las
solicitudes de medidas cautelares reales que la vctima hubiere formulado al deducir su
demanda civil.
35.2.11.- Las convenciones probatorias.
Son acuerdos que celebran los intervinientes ante el JG, en la audiencia de
preparacin, en cuya virtud dan por acreditados ciertos hechos, que no podrn luego ser
discutidos y a los cuales deber estarse en el juicio oral (artculo 275 CPP).
En esta materia la ley le exige al juez un comportamiento proactivo, pudiendo
formular proposiciones a los intervinientes y participando en la correcta redaccin de los
acuerdos probatorios, de los cuales debe dejarse constancia en el auto de apertura de
juicio oral.
Esta institucin, adems de novedosa, es sumamente til para depurar y acotar la
controversia que ser puesta en conocimiento del tribunal oral, ahorra recursos y tiempo.
En la prctica para figurar claramente el efecto que producen las convenciones
probatorias en juicio se suele afirmar que los hechos as acordados por las partes se van
directamente desde el auto de apertura a la sentencia definitiva, restando nicamente
efectuar la calificacin jurdica a su respecto.
Si una convencin probatoria es contraria a las reglas de la lgica, a las mximas
de la experiencia o a los conocimientos cientficamente afianzados, el tribunal de juicio
oral no debera emplearlas para definir el sentido de la decisin. Sin embargo, un acuerdo
de las partes acerca de un hecho que cumple las reglas referidas precedentemente, tal
como sucede en la gran mayora de los casos, nos parece vinculante para el tribunal del
juicio y no queda ms que juzgarlo, junto a los otros hechos establecidos mediante la
prueba y la argumentacin, sin poder discutir acerca de su existencia. 234
Nos parece difcil de concebir la hiptesis de una eventual contradiccin entre una
convencin probatoria y la prueba rendida en el juicio, pero si as fuese, creemos que el
tribunal queda liberado del efecto vinculante del acuerdo sin contrapesos, optando por
establecer aquel hecho que le parezca ms conforme con el resto de las probanzas
rendidas.
Finalmente parece oportuno analizar la cuestin relativa a la extensin de los
aspectos fcticos abarcados por convencin probatoria. Se pregunta la profesora Mara
Ins Horvitz: Existen restricciones en cuanto al mbito de hechos susceptible de
convencin probatoria? Podra someterse a convencin probatoria, por ejemplo, la
existencia del hecho constitutivo del delito y dejarse para el juicio la produccin de
234

En contrario Horvitz, Mara Ins, con Lpez, Julin, ob cit., tomo II, p. 42.

284

prueba para acreditar cuestiones de menor entidad, como el grado de participacin

culpable, las circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal o la procedencia
de medidas alternativas?
Desde ya la autora deja sentado que la ley no establece restricciones en ese
sentido, mas los lmites surgen del fundamento de legitimacin del juicio oral, nico rito
que permite que operen todas las garantas procesales y en el cual la decisin debe obrar
sobre informacin adquirida de un modo cognoscitivo y no meramente convencional. Esto
significa que el mero acuerdo o consenso entre las partes sobre la existencia de un hecho
o hechos no es un mtodo aceptable para garantizar la determinacin verdadera de los
mismos en el mbito del proceso, pues tal verdad entendida como correspondencia con
la realidad sigue siendo la nica forma de explicar racionalmente en qu consiste la
justicia de la decisin. 235
35.2.12.- Debate sobre la prueba ofrecida por los intervinientes.
Si existen solicitudes, observaciones y planteamientos de las partes sobre las
pruebas ofrecidas por los dems, el juez abrir debate sobre el particular y luego
resolver. Normalmente, tales alegaciones dirn relacin con la prueba impertinente,
innecesaria, dilatoria, superabundante, nula e ilcita (artculo 272 CPP).
35.2.13.- Reduccin y exclusin de pruebas.
Segn el profesor Julin Lpez la exclusin de prueba que provenga de
actuaciones o diligencias declaradas nulas y las que hubieren sido obtenidas con
inobservancia de garantas fundamentales, constituye un mecanismo general correctivo
para la proteccin de garantas, junto a la nulidad procesal y al recurso de nulidad. Los
otros casos de exclusin de prueba dicen relacin ms bien con la racionalidad y eficacia
del proceso.
Tal distincin nos parece acertada y la utilizaremos para continuar con la
ritualidad de la audiencia de preparacin de juicio oral.
a).- Reduccin de pruebas (por eficiencia).
Eventualmente, el JG puede disponer la reduccin de pruebas en los siguientes
casos:
i).- Por tratarse de pruebas (cualquiera sea su naturaleza) manifiestamente
impertinentes, esto es, que no dicen relacin con el objeto del juicio.
Segn Hernando Devis Echanda la pertinencia de la prueba consiste en que haya
alguna relacin lgica o jurdica entre el medio y el hecho a probar.236
En forma ms especfica Cristin Aguilar Aranela237 seala que la pertinencia est
constituida por la relacin con los extremos objetivos (existencia del hecho) y subjetivo
(participacin del imputado) de la imputacin delictiva, o con cualquier hecho o
circunstancia jurdicamente relevante del proceso (eximentes, modificatorias;
personalidad del imputado; existencia o extensin del dao causado por el delito).
Propone que el JG, en caso de duda acerca de la pertinencia de la prueba, la admita.
La pertinencia de un hecho se encuentra fijada, entonces, desde su relevancia o
aporte epistemolgico, pudiendo distinguir entre hechos relevantes, secundarios e
235

Ob cit., tomo II, pp. 43 y 44.

DEVIS ECHANDIA, Hernando, Teora General de la Prueba, Tomo I, Buenos Aires, 1998, p. 133.
237
AGUILAR ARANELA, Cristin La Prueba en el Proceso Penal Oral, Editorial Metropolitana, Santiago,
2003, pp. 27 y 72.
236

285

irrelevantes. Desde ya podemos descartar de la actividad probatoria aquellos sucesos

absolutamente desligados del objeto de la discusin, ya que no prestan ninguna utilidad
en la decisin del conflicto, son sencillamente irrelevantes. Respecto de los otros hechos
que s son relevantes y que constituyen naturalmente el objeto de la prueba, TARUFFO
indica que el estndar para evaluar su relevancia es doble: 238 Un hecho es jurdicamente
relevante (en la jerga jurdica norteamericana material) cuando corresponde con el
supuesto de hecho definido por una norma jurdica que se considera posiblemente
aplicable al caso. Las reglas definen tipos de hechos (fac-types) y los hechos concretos
son relevantes (como fac-token) cuando corresponde a esos tipos. Entonces, los hechos
jurdicamente relevantes son definidos como tales por referencia a la norma que es
vislumbrada como estndar para tomar la decisin final: esos hechos son los facta
probanda bsicos, esto es, el objeto principal de prueba, y por lo tanto el contenido de las
aserciones fcticas ms importantes. Tambin se les denomina hechos pertinentes,
principales o directamente importantes, pues su demostracin existencia o
inexistencia influye en la decisin de la causa, por ser la condicin o el presupuesto
para la verificacin de los efectos jurdicos previstos por la norma. En este caso es la
norma jurdica la que define y califica como relevante un hecho, funcionando como
criterio de seleccin. En efecto, desde la infinidad de sucesos del mundo real elige
aquellos que resultan relevantes para su aplicacin, esto es, todos aquellos que,
individualmente o en su conjunto, permitan establecer o cuestionar los elementos que
determinan tal aplicacin.
Un hecho es lgicamente relevante cuando, no siendo en s mismo un facta
probanda bsico, puede ser usado como una premisa, esto es, como un punto de partida,
para inferencias que posiblemente lleven a una conclusin acerca de la verdad o falsedad
de un enunciado relativo a un hecho principal. Un hecho lgicamente relevante merece
ser probado cuando su conocimiento es til para inferir la verdad o falsedad de ese tipo
de enunciados. Efectivamente, en el ejercicio prctico de la litigacin es posible observar
que las narraciones fcticas de los litigantes contienen tambin circunstancias
accidentales que, a primera vista, carecen de importancia para la resolucin de la
controversia, pero que tienen relacin con los elementos esenciales del conflicto aunque
ms tenue. Se trata de los hechos secundarios o indicios, por una parte, y de los hechos
sobre credibilidad de la prueba, por la otra. Los hechos secundarios, llamados tambin
indicios, adquieren significado en el proceso cuando de ellos se puede extraer algn
argumento acerca de la verdad o falsedad de un enunciado sobre un hecho principal.
Sirven de base a una presuncin, aunque slo tengan una relacin remota con el suceso
objeto del proceso.
Los hechos sobre credibilidad de la prueba, por su parte, sirven para valorar la
fiabilidad de un elemento de prueba, permiten extraer una conclusin de la calidad de un
elemento probatorio. Es por ello que, en los debates acerca de la admisibilidad de estos
medios de prueba, se puede sostener su pertinencia y evitar su reduccin o exclusin.
ii).- Por tratarse de pruebas (cualquiera sea su naturaleza) que tienen por objeto
acreditar hechos pblicos y notorios, esto es, sucesos de la naturaleza por todos
conocidos, acontecimientos histricos relevantes y, en general, todos aquellos hechos de
los cuales tienen normalmente conocimiento las personas sensatas o sobre lo que ellas se
puedan informar en fuentes confiables.
238

TARUFFO, Michele Narrativas Judiciales en La Prueba. Artculos y Conferencias. Editorial

Metropolitana, Santiago junio de 2009, pp. 136-137.

286

iii).- Por estimar que es superabundante y dilatoria, tratndose de la prueba

testimonial y documental que tuviere por objeto acreditar unos mismos hechos o
circunstancias que no guardan pertinencia sustancial con la materia del juicio y
produzcan en l efectos puramente dilatorios.
Sobre el particular Cristin Aguilar afirma que el juez se encuentra obligado a
excluir la prueba testimonial y documental cuando fuere flagrantemente impertinente, de
otro modo, la prueba deber ser aceptada por el rgano jurisdiccional, cuando de alguna
u otra forma tenga conexin con la existencia del hecho, participacin culpable del
imputado o con alguna circunstancia jurdica relevante.239
Tambin puede interpretarse la norma separando dos hiptesis, en primer lugar
corresponde reducir la prueba documental y testimonial cuando tuviere por objeto
acreditar unos mismos hechos; y, en segundo lugar, tambin procede la reduccin cuando
con tales elementos se intentare probar circunstancias que no guarden pertinencia
sustancial con la materia del juicio.
Como otros tantos no es un tema pacfico que deber ser resuelto caso a caso por
los JG, quienes debern tener en cuenta los fines y principios del sistema, de los cuales
fluye que la regla general es la inclusin de la prueba y la excepcin est constituida por
la reduccin, sin olvidar el objetivo de depuracin que tiene asignada esta fase del
procedimiento.
En el caso de la prueba pericial tambin es posible efectuar una reduccin en
similares trminos, de acuerdo a lo previsto en el artculo 316, inciso 1, del CPP.
b).- Exclusin de pruebas (por ilicitud).
Aqu estamos en presencia, propiamente, de una sancin procesal que opera en
las siguientes hiptesis:
i).- Por tratarse de pruebas que provinieren de actuaciones o diligencias que
hubieren sido declaradas nulas. Este punto se encuentra ntimamente relacionado con
el tema de la nulidad procesal de las actuaciones o diligencias judiciales defectuosas. Se
requiere, en consecuencia, de una decisin previa en ese sentido.
Seala Julin Lpez240 que la consideracin de esta hiptesis como causal de
exclusin puede entenderse de una de dos maneras: la primera es que frente a la ilicitud
probatoria originada en violacin de garantas fundamentales existiran casos en que la
violacin afecta normas de rango legal que no alcanzan a constituir vulneracin de
derechos fundamentales. En este sentido habra que concluir que se ha extendido la regla
de exclusin a la prueba irregular o ilegal (en contraposicin a la prueba ilcita). La
segunda manera es entender que frente a la ilicitud probatoria derivada directamente de
la infraccin de derechos fundamentales existe una segunda categora en que hay una
norma legal que concreta o precisa la garanta fundamental involucrada, de tal manera
que para declarar la ilicitud probatoria no es necesario acudir a la determinacin de los
alcances de la garanta constitucional involucrada, porque tal violacin se encuentra
objetivada por una disposicin de carcter legal. Entendida de este modo esta hiptesis
secundaria, habra que reconocer la existencia de una declaracin anticipada de la
ilicitud probatoria, en el sentido de que es anterior a la audiencia de preparacin del
juicio oral, que impone al juez la exclusin automtica de la prueba obtenida de ese modo

239
240

Ob cit., p. 76.
Ob cit., tomo II, p. 187.

287

y lo libera de la necesidad de entrar a considerar recin en ese momento si existe o no

violacin de garantas fundamentales.
Relacionando este tema con la declaracin de ilegalidad de la detencin, el artculo
132, inciso 3, del CPP seala que tal declaracin no producir efecto de cosa juzgada en
relacin con las solicitudes de exclusin de prueba que se hagan oportunamente, de
conformidad con lo previsto en el artculo 276.241
ii).- Por tratarse de pruebas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de
garantas fundamentales. Es lo que la doctrina denomina prueba ilcita, obtenida
mediante la afectacin, no autorizada, de derechos fundamentales. Lgicamente, un
sistema de justicia penal inserto en un Estado democrtico de derecho, no puede permitir
que a travs de tales elementos de prueba se destruya el principio de inocencia que
ampara al imputado.
Todos los autores coinciden en sealar que esta causal de exclusin constituye un
gran avance normativo del Derecho Procesal Chileno, llegando incluso a hablar de la
Constitucionalizacin del Derecho Procesal.
35.2.14.- La prueba ilcita y la regla de exclusin.
Prueba ilcita es la que ha sido obtenida con inobservancia de las garantas
fundamentales, lo que ocurre normalmente durante la etapa de instruccin con ocasin
de la actividad de investigacin llevada a cabo por los rganos de persecucin penal.
Al derecho procesal penal no le es indiferente la forma en que se obtienen los
elementos de prueba, ya que es la actividad del Estado dirigida a esta finalidad la que
crea mayores riesgos para el respeto de los derechos fundamentales. Si bien la
averiguacin de la verdad es un objetivo del sistema, ella no debe buscarse sin lmites, ni
a cualquier precio.
Como existen lmites ticos que se oponen a la actividad de persecucin penal,
cada vez que en esta labor, a travs de los actos de investigacin, se afecten garantas
fundamentales, la prueba as obtenida debe ser declarada como ilcita, operando la
regla de exclusin o inadmisibilidad del elemento probatorio.
La legalidad o licitud de la prueba es una condicin para la valoracin lcita de la
misma y la nica forma de vencer vlidamente el estado jurdico de inocencia. De acuerdo
a este principio los elementos de prueba slo tendrn valor si han sido obtenidos y
producidos por medios lcitos e incorporados al proceso en forma legal. Por lo mismo, ser
ineficaz la prueba obtenida con inobservancia de las garantas fundamentales de las
personas.
El trmino de prueba prohibida fue acuado a inicios del siglo anterior por Ernst
Beling en su obra Las prohibiciones probatorias como lmites de la investigacin de la
verdad en el proceso penal y la define diciendo que es aquella que se obtiene con
infraccin de los derechos fundamentales, entendiendo por obtencin aquella labor
tendiente a allegar un resultado probatorio al proceso, esto es, tanto a la actividad de
bsqueda e investigacin de la fuente de prueba como la labor de obtencin del resultado
a partir de una fuente de prueba por mecanismos que violan los derechos fundamentales,
aplicacin a la fuente de un mtodo ilcito y extraccin de un resultado que en s mismo
viola un derecho esencial. La prueba prohibida implica una limitacin tanto de los datos
que puedan ser susceptibles de investigacin, como de los medios que pueden ser

241

Inciso agregado por el artculo 2, numeral 4), de la Ley N 20.253, Diario Oficial de 14 de marzo de 2008.

288

utilizados a los fines de obtener la conviccin judicial requerida para la formacin de la

sentencia.
La exclusin probatoria opera como una garanta procesal que protege y da
vigencia al estado jurdico de inocencia y al juzgamiento en un contexto de debido
proceso.
Si el debido proceso es un derecho fundamental, tanto por su consagracin
constitucional cuanto por las garantas jurisdiccionales y de otra ndole que lo protegen,
entonces las afectaciones o vulneraciones a sus componentes esenciales deben tener
alguna sancin o al menos un efecto jurdico adverso.
La prueba ilcita constituye un defecto trascendente, disvalrico, que deslegitima o
al menos enturbia el mtodo cognoscitivo de bsqueda de la verdad, llamado juicio y su
producto final, la sentencia, de modo que surge como indispensable consecuencia la
eliminacin de toda aquella informacin que proviene de la actuacin viciosa, sea
impidiendo que llegue al momento del juzgamiento (inadmisibilidad probatoria), sea
rechazando su mrito probatorio (valoracin negativa) o invalidando el juicio y la
sentencia, si no han operado los otros correctivos (recurso de nulidad).
En Estados Unidos se han dado tres fundamentos para la aplicacin de dicha
regla, a saber: 1) Disuadir o desalentar a los agentes estatales encargados de la
persecucin penal de violar los derechos fundamentales de las personas; 2) Evitar que
los tribunales se conviertan en cmplices de la violacin de derechos fundamentales
recibiendo la evidencia obtenida ilegalmente; 3) Impedir que el Estado se beneficie de sus
propios actos ilcitos, con la consecuente erosin de la confianza ciudadana en las
instituciones estatales.
Sin embargo, se ha buscado morigerar la aplicacin de la regla de exclusin
evitando que ella cubra casos en que el sacrificio de la verdad parece desproporcionado en
relacin con la entidad de la infraccin al derecho fundamental comprometido. Se procura
corregir posibles distorsiones a que podra llevar la rigidez de la exclusin en casos de
gravedad excepcional.
Esta tendencia ha tenido gran desarrollo en Alemania, al amparo del principio de
proporcionalidad, que impide el sacrificio del inters en la averiguacin de la verdad
cuando los elementos probatorios hayan sido obtenidos con sacrificio de bienes de menor
entidad. El Tribunal Supremo Federal desarroll la teora del entorno jurdico, crculo
jurdico o de la esfera de los derechos, en cuya virtud en el caso de que se infrinjan
prohibiciones de produccin de la prueba, la posibilidad de revisar y valorar los elementos
probatorios obtenidos depende de si la lesin afecta en forma esencial el mbito de
derechos del recurrente o si ella es slo de una importancia secundaria o no tiene
importancia alguna para l. En este anlisis se debe considerar, ante todo, el motivo de
justificacin de la disposicin y en inters de quin ha sido creada.
En Espaa, esta tendencia tambin ha sido sostenida al afirmarse que las fuentes
de prueba obtenidas con violacin de bienes jurdicos de menor entidad deben ser
admitidas al proceso, sin perjuicio de las sanciones de orden civil, administrativo o
incluso penal, que puedan proceder contra la persona responsable (ponderacin entre la
sancin jurdica y la entidad real del defecto).
Para Hctor Hernndez declaracin jurisdiccional de que un elemento de prueba
ha sido obtenido con vulneracin de derechos fundamentales supone un doble anlisis,
sujeto a dos disciplinas jurdicas diversas, a saber: una fase de anlisis constitucional y

289

otro de ndole procesal penal.242 Para efectos metodolgicos, es imprescindible distinguir

entre la ilicitud, que es presupuesto bsico para la discusin sobre una eventual exclusin
de prueba, y los requisitos propios de la exclusin. La ilicitud de la obtencin del material
probatorio constituye una cuestin previa que no resuelve por s misma la pregunta
posterior por la exclusin como posible consecuencia, pero que tampoco puede ser resuelta
con los criterios propios de la exclusin. Se trata de dos preguntas diferentes que deben ser
resueltas por separado.
Para ejemplificar lo anterior se sirve del siguiente ejemplo: por datos de un
informante la polica sabe de una plantacin de marihuana en el patio de una casa, patio
que colinda con un sitio eriazo a travs de una pandereta de 2,5 metros de altura. Antes de
dar aviso al fiscal para que solicite orden de entrada y registro, los funcionarios policiales
trepan por la parte exterior de la pandereta para poder mirar al patio y comprobar la
existencia de la plantacin, pero sin entrar en l. Con este antecedente avisan al fiscal, se
obtiene la orden judicial y se procede al allanamiento del cual, como era previsible, se
obtiene importante material probatorio.
Aqu se observa con cierta claridad que lo primero que debe resolverse antes de
plantear siquiera la pregunta por una posible exclusin de prueba es si el actuar policial se
ajusta o no a derecho. Solo una respuesta negativa a esta pregunta previa abre la discusin
sobre si tal ilicitud debe dar lugar a la exclusin de la prueba as obtenida. Y para esa
cuestin previa los criterios que se desarrollan en materia de exclusin no son decisivos. En
efecto, la licitud o ilicitud de la conducta policial va a depender del alcance que se le d al
concepto de entrada y registro Constituye ya entrada en los trminos del artculo 205 del
CPP la actividad desplegada para mirar al interior de un patio, sin acceder fsicamente a l?
En caso negativo, depender tambin del alcance que se d al artculo 9, en trminos de
decidir si una tal actividad afecta una garanta constitucional distinta a la de la
inviolabilidad del hogar, por ejemplo, la del respeto y proteccin de la vida privada de las
personas (artculo 19 N 14 CPR) y por lo tanto requiere autorizacin judicial previa, lo que a
su vez conduce a la dilucidacin del alcance de la citada garanta constitucional, en
trminos del resguardo mnimo con que el titular de un lugar debe dotar al mismo para
obtener proteccin constitucional y, consecuentemente, del tipo de actividad que se
considera atentatoria con la intimidad, etc.
Como se puede ver esta discusin no es la discusin propia de la exclusin, sino una
cuestin previa que debe acometerse separadamente.
A la inversa, hay situaciones donde la respuesta a esta cuestin previa aparece tan
ntida que ni siquiera merece ser discutida, y todo el debate se centra, afirmada la ilicitud de
base, en la pregunta especfica por la procedencia de la exclusin de la prueba. Tal es el
caso, por ejemplo, de una entrada y registro en lugar cerrado fuera de los horarios previstos
por la ley o sin el cumplimiento de las debidas formalidades en su prctica.
No se escapa que en muchos casos la dilucidacin de la cuestin previa puede en la
prctica resolver al mismo tiempo la exclusin de la prueba. Es lo que casi con seguridad
debera ocurrir cuando se establece que una determinada diligencia de investigacin afecta
una garanta fundamental, no obstante lo cual se verifica sin autorizacin judicial previa,
pues en estos casos la exclusin parece a primera vista obligada. Sin embargo, la eventual
coincidencia o confusin prctica de ambas cuestiones no autoriza a desconocer su
respectiva especificidad, mxime si tal coincidencia no se da en todos los casos.

242

HERNNDEZ, Hctor La Exclusin de la Prueba Ilcita en el Nuevo Proceso Penal Chileno, Coleccin de Investigaciones
Jurdicas, Escuela de Derecho Universidad Alberto Hurtado, N 2 ao 2005, segunda reimpresin, pp. 56 a 58.

290

a).- Derechos y garantas fundamentales.

Las garantas fundamentales tornan operativos los derechos inherentes a la
dignidad humana, se trata de garantas sustantivas y procesales que todo Estado y sus
rganos deben respetar y promover.
Se trata de conceptos sustancialmente diferentes, el derecho est tutelado por la
garanta. Segn Ferrajoli los derechos fundamentales son todos aquellos derechos
subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto
dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar;
entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o
negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurdica; y por status
la condicin de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurdica positiva, como
presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurdicas y/o autor de los
actos que son ejercicio de stas. 243 Distingue, adems, entre garantas primarias
(obligaciones o prohibiciones correlativas a los derechos) y garantas secundarias
(obligaciones de aplicar la sancin o declarar la nulidad de las violaciones).
Las normas de garanta hacen operativo el derecho subjetivo, establecen la forma
concreta de su ejercicio y, por tanto, fijan sus lmites. Ordinariamente se pueden
distinguir porque establecen requisitos o secuencias previas o coetneas a la realizacin
del acto afectador del derecho fundamental que resguardan. Entonces, para estar en
presencia de una inobservancia sancionada con exclusin, debe tratarse del
incumplimiento de una norma legal que contiene un mandato que en s mismo constituye
una garanta de un derecho fundamental y cuya trasgresin implica o traduce la
vulneracin de este derecho.244
Eduardo M. Jauchen245 afirma que los fundamentos ticos de las reglas de
exclusin de la prueba ilcita, son que el Estado de Derecho impone necesariamente el
reconocimiento de los derechos esenciales del individuo y el respeto a la dignidad humana
cuya tutela es axiolgicamente ms importante para la sociedad que el castigo del autor
del delito.
En esta materia lo que interesa no es tanto la solucin del conflicto penal
especfico sino la definicin de las formas y medios lcitos a travs de los cuales se
autoriza la averiguacin de los hechos. El proceso penal en un Estado de Derecho se
concibe como un instrumento de control social formalizado, es por esto que slo pueden
utilizarse como medios de investigacin y de acreditacin aquellos que se obtengan con
observancia escrupulosa de la disciplina de garanta de cada instrumento de
acreditacin.
Afirma Sabas Chahun que es un principio establecido en doctrina que no se
puede aceptar la investigacin de la verdad a cualquier precio. Ello equivale a sostener
que la investigacin y el juicio criminal, sobre todo desde el prisma de los rganos
encargados de la persecucin penal pblica, encuentran un muro infranqueable en el
pleno respeto de las garantas y derechos fundamentales del imputado y de los otros
intervinientes.246

243

Citado por ZAPATA, Mara Francisca, La Prueba Ilcita, Editorial Lexis Nexis, abril de 2004, p. 37.
ZAPATA, Mara Francisca, ob cit, p. 40.
245
Citado por los Jueces de Garanta de Curic Carlos Gutirrez Moya y Alejandro Aguilar Brevis en un
trabajo indito denominado La Prueba Ilcita: Las Reglas de Exclusin de Medios Probatorios Obtenidos
Vulnerando Derechos Fundamentales, p.7.
246
Ob cit., p.260.
244

291

Aade el mismo autor que el tema de las prohibiciones de prueba no es una

novedad en el mbito del proceso penal, pues su formulacin data del ao 1903 y su
autor fue nada menos que Ernst Beling, quien ese ao public un trabajo cuyo ttulo
rezaba Las prohibiciones de prueba como lmites de la investigacin de la verdad en el
proceso penal. Sin embargo, el tema no prendi en Alemania, ni en el resto de Europa
continental, hasta mucho despus, especficamente hasta que en 1966 se le trat como
objeto central de estudios del Congreso de Juristas Alemanes de ese ao.
En el caso de las garantas procesales no basta con la mera infraccin de una
norma de procedimiento aislada, de una formalidad o de un requisito de un acto, es
preciso adems que esas infracciones vulneren una garanta procesal componente del
debido proceso.
Segn el profesor Alex Carocca247 la prueba ilcita es aquella obtenida o practicada
con infraccin de cualquier derecho fundamental del imputado o de terceros, reconocido a
nivel constitucional en nuestro pas, ya sea directamente o por remisin a los tratados
internacionales sobre derechos humanos.
Dentro de los derechos fundamentales sustantivos o materiales que pueden verse
afectados por una investigacin penal encontramos normalmente la inviolabilidad del
domicilio y de las comunicaciones, ambos estrechamente relacionados con el derecho a la
intimidad.
El principio imperante en esta materia es que los derechos fundamentales deben
permanecer indemnes frente a cualquier interferencia no autorizada por la ley o por el JG.
Existen, sin embargo, ciertos casos calificados en que el propio legislador se ha
encargado de autorizar directamente la vulneracin del derecho, as ocurre por ejemplo
con la entrada y registro en un lugar cerrado cuando las llamadas de auxilio de personas
que se encuentran en su interior u otros signos evidentes indicaren que en el recinto se
est cometiendo un delito (artculo 206 CPP).
La otra posibilidad dice relacin con la autorizacin del JG (artculos 9 y 236 CPP),
para la prctica de las llamadas medidas intrusivas, esto es, actuaciones del procedimiento
que privan al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitucin
asegura, o lo restrinja o perturbe. Al pronunciarse el Juez sobre la solicitud del Fiscal en ese
sentido debe tener en cuenta los principios de legitimidad, necesariedad, proporcionalidad y
fundamentacin.
Legitimidad y necesariedad, en cuanto la afectacin slo es posible cuando est
prevista por la ley (artculo 222 CPP) y constituya una medida necesaria en una sociedad
democrtica para alcanzar un fin legtimo, que, en este caso, consiste en la eficaz
averiguacin de los hechos punibles.248
Proporcionalidad, entre la gravedad del hecho investigado (intensidad lesiva; pena
asignada al delito) y la afectacin solicitada (artculos 222, inciso 1, y 236, inciso 1, CPP).
Fundamentacin, en el sentido que la resolucin del JG contenga los elementos
necesarios que permitan, posteriormente, ponderar la procedencia de los supuestos
habilitantes de la autorizacin (artculo 36 CPP).
En sntesis, si la ley no autoriza la afectacin y tampoco se ha obtenido una
autorizacin judicial para la medida intrusiva, o en ella no se han respetado los parmetros
sealados, corresponde alegar su ilicitud y pedir la exclusin de los medios de prueba
obtenidos como consecuencia de ella.
247

Citado por Gutirrez y Aguilar, ob cit, pg 5.

En este sentido el inciso final del art. 9 CPP, que exige que la diligencia sea indispensable para el xito de
la diligencia.
248

292

b).- Fundamentos de la exclusin probatoria.

De lo dicho precedentemente, podemos afirmar que los fundamentos que
determinan la ilicitud de una prueba pueden reducirse a los siguientes:
i).- En primer lugar, el deber de los rganos del Estado de respetar y promover
los derechos fundamentales y, en consecuencia, abstenerse de vulnerarlos. En
principio los derechos y libertades individuales deben primar por sobre los fines de la
persecucin penal. El descubrimiento de la verdad debe ser efectuado en forma lcita, no
slo porque hay de por medio un principio tico en la represin del delito, sino porque la
tutela de los derechos del individuo es un valor ms importante para la sociedad que el
castigo al autor del delito. El respeto a la dignidad del hombre y a los derechos esenciales
que derivan de esa calidad, constituyen el vrtice fundamental sobre el que reposa la
existencia misma de todo Estado de Derecho.249
ii).- En segundo lugar, se busca desincentivar los abusos de la polica, toda vez
que las reglas de inadmisibilidad probatoria afirman el valor prctico de los derechos
fundamentales de los imputados o de terceros, desincentivando la trasgresin de los
mismos por los agentes del Estado al determinar su ineficacia probatoria.
Se trata de un mensaje dirigido a la polica y a los dems agentes de la
persecucin, en orden a disuadirlos de violar las garantas fundamentales privando de
eficacia el resultado de las actuaciones que lo hagan.
iii).- Razones de integridad judicial, en cuanto la utilizacin de pruebas
obtenidas en violacin de garantas fundamentales representa la participacin de la
judicatura en dichas infracciones, lo que ofende la integridad de los tribunales, que son
los encargados precisamente de protegerlas.
iv).- El criterio de confiabilidad de la evidencia, que procura evitar que las
decisiones judiciales en materia penal se vean influenciadas por la presentacin de
prueba que no satisface exigencias mnimas de credibilidad. El reparo dice relacin con la
forma de obtencin de los elementos de prueba, que llevan a desconfiar de su mrito. Por
ejemplo, la razn invocada para excluir una confesin obtenida bajo tortura sera la
desconfianza en torno al hecho de que la confesin obtenida por ese medio sea verdadera
y no una simple concesin para que la tortura cese.
v).- Finalmente, el respeto del estado o presuncin de inocencia del
imputado, en sus alcances probatorios, toda vez que para ser destruida exige la
concurrencia de prueba suficiente que pueda razonablemente ser calificada de cargo y
que haya sido practicada con todas las garantas constitucionales y procesales.250
c).- Oportunidad para reclamar la ilicitud de la prueba.
La forma de reclamar la ilicitud de la prueba, su oportunidad y efectos depende de
la etapa procesal en que nos encontremos.
c.1).- En la etapa de Investigacin.
Durante la instruccin, alguna defensa ha intentado plantear incidentes de
exclusin de prueba ilcita ya en la audiencia de control de la detencin, sin embargo la
generalidad de los JG no admiten esta posibilidad por inoportuna, sealando que el
249

Extracto de sentencia de la Corte Federal Argentina de 10 de agosto de 1984, citada por Guillermo Brown,
en su libro Lmites a la valoracin de la prueba en el proceso penal, Editorial Jurdica Nova Tesis, ao 2002,
pg 88
250
Jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional Espaol.

293

momento para efectuar ese reclamo es durante la audiencia de preparacin de juicio oral,
en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 276 del CPP. No existe en el CPP ninguna
norma que autorice la aplicacin de la regla de exclusin en forma previa, lo que parece
lgico si se tiene en cuenta que tal regla slo puede emplearse en el momento en que la
prueba del juicio es ofrecida por los intervinientes (etapa intermedia).
Tambin se han intentado incidentes de nulidad procesal para invalidar las
actuaciones defectuosas de los rganos de la persecucin, entendiendo que lo son
aquellas que impidan el pleno ejercicio de las garantas constitucionales y legales. La
suerte de tales alegaciones dependen del alcance y amplitud que se d a la institucin de
la nulidad procesal.
Si el rgimen legal de nulidad fuera lo suficientemente amplio, podra llegar a
constituir por s mismo una solucin suficiente que cerrara el crculo: la regla de
exclusin operara durante la audiencia de preparacin del juicio oral, una vez que la
prueba ilcita hubiera sido ofrecida, pero en forma anticipada las partes habran
dispuesto de una manera de obtener su declaracin de ineficacia a travs del incidente de
nulidad, la que operara como antecedente de la regla de exclusin posterior. Al contrario,
si la nulidad se entiende restrictivamente, ser una sancin casi inoperante como
hiptesis de prueba ilcita, basta recordar que el sistema asigna prcticamente toda la
responsabilidad en la obtencin de pruebas al MP, con auxilio de la polica, y las
actuaciones judiciales generadoras de prueba son escasas (prueba anticipada;
declaracin del imputado).
La insistencia de los defensores en obtener un pronunciamiento en esta etapa no
es ociosa, toda vez que la informacin proporcionada por los elementos de prueba
obtenidos en forma esprea sirven, de un modo inmediato, para justificar ante el JG la
adopcin de medidas cautelares y medidas intrusivas. Parece ilgico, entonces, que si un
elemento de prueba ilcitamente obtenido no puede incorporarse posteriormente en forma
vlida para fundar la decisin de absolucin o condena, se utilice para decidir cautelares
o medidas de molestia.
Un procedimiento penal coherente, que entiende la etapa de investigacin como
una fase preparatoria del juicio oral, no puede aceptar que elementos probatorios que son
ineficaces para fundar la sentencia definitiva puedan resultar eficaces para justificar
resoluciones provisionales durante la etapa preliminar. Aceptar lo contrario significara
romper la unidad del sistema generando en la prctica dos investigaciones paralelas: una,
en la que prcticamente todo estara permitido, con el solo objeto de justificar medidas
cautelares y de molestia, y otra, en la que se exigira el respeto de los derechos
fundamentales con el objeto de asegurar la validez de la prueba para el juicio oral.251
Finalmente, en el debate oral relativo a la procedencia de medidas cautelares o de
molestia podra la defensa sostener que la informacin proporcionada por elementos de
prueba obtenidos con vulneracin de garantas fundamentales es inutilizable en la
adopcin y justificacin de la resolucin (inutilizabilidad de la prueba ilcita).252 Es un
deber del JG, en cumplimiento de su funcin cautelar, negar valor a esos elementos
probatorios, porque la prueba ilcita, aun antes de ser declarada inadmisible (en la etapa
intermedia), es derechamente inutilizable incluso como fundamento de resoluciones
provisionales.
En similar sentido se pronuncia Eduardo Gallardo, quien precisa que la
inutilizabilidad tiene que ver con el problema de la consideracin de la evidencia de cargo
251
252

En este sentido Julin Lpez, ob cit., tomo II, p. 205.

Institucin tomada por Julin Lpez del CPP italiano, artculo 191. Ob cit., tomo II, p. 210.

294

en el contexto de la etapa de investigacin criminal, que es esencialmente preparatoria.

Por consiguiente, de aceptarse este instituto, su impacto en lo inmediato no tiene que ver
con la decisin final de absolucin o condena, sino con decisiones adoptadas en el
ejercicio de la jurisdiccin cautelar (medidas intrusivas y cautelares), que son por lo
general provisorias y conectadas con los fines de la investigacin.253
Gallardo se pregunta de un modo inicial es posible controlar y suprimir
mentalmente a efectos de dictar resoluciones judiciales que encierren una afectacin de
los derechos individuales del sospechoso, la licitud de la obtencin de los antecedentes de
cargo durante la etapa de investigacin, mxime cuando a diferencia de lo que sucede
en la audiencia de preparacin del juicio oral no existe en el contexto de la etapa de
investigacin una regla especfica de supresin que permita (u obligue) al juez a prescindir
de tales antecedentes?
Previo a responder sita el conflicto normativo al nivel de los principios
constitucionales y no de las simples reglas. Desde ah argumenta que, constatada que sea
la vulneracin de derechos fundamentales durante la investigacin, la facultad del juez
para prescindir de ciertos antecedentes al fundar una medida cautelar o intrusiva se
sustenta en la Constitucin y concretamente en la clusula del debido proceso. Seala
que pretender fundar en cualquier etapa del proceso penal decisiones afectatorias de los
derechos fundamentales en antecedentes obtenidos con vulneracin abierta de los
derechos bsicos que el propio procedimiento penal consagra, entra en abierta tensin
con la referida clusula constitucional. Entiende que la vigencia de los derechos
fundamentales en este mbito constituye una exigencia que irradia todas y cada una de
sus etapas, desde las ms iniciales hasta la dictacin misma de una sentencia de
trmino. Por lo tanto no existen razones que justifiquen sustraer la etapa de investigacin
al control de legalidad de la actividad de las agencias de persecucin penal por parte de la
jurisdiccin cautelar
Concluye que la ausencia de una regla de exclusin durante la etapa de
investigacin, lejos de constituir un vaco legal, constituye ms bien la consecuencia
lgica de que en la etapa de investigacin no existe formalmente prueba, sino
antecedentes obtenidos en el contexto de una fase preparatoria y preliminar al juicio
propiamente tal. De otro lado, los actos investigativos no son inocuos o irrelevantes, pues
estn conectados con el sustrato fctico de decisiones judiciales que, aun siendo
provisionales, afectan en mayor o menor grado los derechos fundamentales de un
sospechoso, como sucede concretamente con las medidas intrusivas y las cautelares
personales.
Por ltimo, es preciso consignar que las estructuras de razonamiento o
ponderacin de la inutilizabilidad coinciden con la regla de exclusin.
c.2).- En la etapa intermedia.
En la fase oral de la etapa intermedia, esto es, durante la audiencia de preparacin
y con ocasin del debate acerca de las pruebas ofrecidas los litigantes pueden plantear el
tema de la exclusin de la prueba ilcita, vale decir, aquella obtenida en contravencin de
las garantas fundamentales de las personas. Si la exclusin solicitada opera en contra
del Fiscal y es aceptada por el JG, el persecutor penal puede apelar de esa decisin. En
cambio, si esa peticin es rechazada, la resolucin que as se pronuncia es inapelable,

253

GALLARDO, Eduardo La Inutilizabilidad, artculo publicado en los textos virtuales de jurisprudencia penal en la pgina web del
Instituto de Estudios Judiciales www.iej.cl, p. 3.

295

pero posteriormente susceptible del recurso de nulidad (artculos 277, inciso 2, y 373,
letra a), CPP).
Esta es la oportunidad legal por excelencia para controlar la licitud de la prueba, a
travs de la regla de exclusin.
El hecho que la ley asigne al JG y no al tribunal del juicio la funcin principal en
la exclusin de prueba ilcita demuestra la preferencia por establecer el control al nivel de
la admisibilidad, para evitar que el tribunal del juicio llegue a tomar conocimiento del
elemento probatorio ilcitamente obtenido y se forme un prejuicio con pruebas que no
podr despus valorar.
c.3).- En la etapa de juicio oral.
Se ha discutido acerca de las facultades del tribunal de juicio oral para inadmitir
prueba que considera ilcita o para no valorarla en la sentencia.
En cuanto a la inadmisibilidad. Es frecuente que los intervinientes planteen en el
juicio una discusin en torno a la admisibilidad de cierta prueba, ya sea que no se
plante oportunamente ante el JG o que, habindolo hecho, fue rechazada por dicho
tribunal.
Para sostener la improcedencia de esta solicitud, debemos sealar, en primer
lugar, que el auto de apertura, que declara la prueba admitida para ser rendida en el
juicio, es una sentencia interlocutoria de segundo grado que, una vez firme, produce el
efecto de cosa juzgada. De modo que, en lo estrictamente procesal, no puede ser alterada
por una decisin posterior del tribunal del juicio.
Enseguida, no procede tal peticin por haber operado, respecto del peticionario, la
institucin procesal de la preclusin. Si no hizo valer la facultad legal en la oportunidad
correspondiente, debe ser desestimada por extempornea; y si, habindola ejercido, le fue
rechazada, por consumacin.
Como ya vimos, la ley ha previsto una oportunidad procesal especfica para la
formulacin de una solicitud de exclusin de prueba y ha regulado incluso el rgimen de
recursos al que estn sometidas las decisiones que adopte el JG en esta materia:
apelacin o nulidad, segn sea el caso.
Lo anterior obedece a una preferencia legislativa por solucionar los problemas de
la prueba ilcita ante un rgano jurisdiccional distinto del que adoptar la decisin sobre
absolucin o condena, ya que si se permitiera la discusin en torno a la admisibilidad de
la prueba en la audiencia del juicio oral el efecto inevitable de tal discusin sera poner en
conocimiento del tribunal del juicio la existencia de la prueba cuya ilicitud se pretende, de
manera tal que la eventual exclusin operara de manera ms bien nominal, ya que los
efectos que produjo en su conviccin seran imposibles de determinar.
Lo anterior no significa que el tribunal de juicio oral carezca absolutamente de
facultades para controlar la admisibilidad de la prueba durante el desarrollo del juicio, ya
que es muy probable que se promuevan incidentes sobre la admisibilidad de la prueba,
que surgen de la aplicacin de alguna de las normas que regulan el juicio oral y no ha
podido, por tanto, plantearse al JG durante la audiencia de preparacin del juicio oral. 254
La facultad para resolver tales asuntos fluye de la obligacin de decidir los incidentes que
254

Julin Lpez menciona como ejemplos: que una parte pretenda que se reciba en el juicio un testigo no
incorporado en el auto de apertura ni cubierto por la excepcin del artculo 336 del CPP, o que se pretenda dar
lectura a declaraciones prestadas por el imputado ante la polica, infringiendo lo dispuesto en el artculo 334,
o que se pretenda interrogar a un testigo acerca de la discusin habida entre las partes en torno a una salida
alternativa que fracas, en contra de lo sealado en el artculo 335 del mismo cuerpo legal.

296

se planteen en el juicio y de la direccin del debate a cargo del juez presidente de la sala
(artculos 290 y 292 CPP).
Valoracin negativa de la prueba ilcita. Se trata de prueba que el JG declar
admisible, pero que el tribunal del juicio se niega a asignar valor por estimar que se trata
de prueba ilcita y, por lo tanto, ineficaz para formar su convencimiento.
Pensamos que constituye el parecer mayoritario dentro de los tribunales orales,
quienes entienden ejercer una facultad cautelar que proviene de la propia CPR, que
permite corregir un error cometido por el JG al haber admitido esa prueba ilcita.
Esta posicin es apoyada por Hctor Hernndez quien ha afirmado que de las
diversas posiciones que podran mantenerse en esta materia hay al menos una que no
parece admisible desde un punto de vista material, como es la de entender que el tribunal
de juicio oral se encuentra absolutamente atado por el auto de apertura en trminos tales
que no slo est obligado a recibir la prueba ilcita, sino que tambin a valorarla y
eventualmente a dictar sentencia con fundamento en ella, haciendo total abstraccin de
una ilicitud que no le corresponde a l declarar. Concluye que cualquier otra
interpretacin implicara sostener un supuesto deber de los jueces de fallar
conscientemente con fundamento en la vulneracin de garantas fundamentales.255
En contrario, Julin Lpez256 se opone a esta posibilidad. Seala que lo que est
en juego detrs del problema planteado es la completa estructura de la prueba ilcita en el
proceso penal chileno. No se trata tanto de un problema de distribucin de competencias
entre JG y TOP, sino de los efectos que provoca en el sistema la facultad que se atribuye a
estos ltimos para resolver los problemas de la prueba ilcita en sede de valoracin. Estos
efectos son evidentes y comienzan ya a ser perceptibles: desconocida la responsabilidad
privativa de los JG en el control de la prueba ilcita, se impone como exigencia de una
buena praxis profesional la renovacin ante el tribunal de juicio oral de todas las
solicitudes de declaracin de prueba ilcita que hayan fracasado ante el JG, lo que debilita
la funcin de ste en la materia y constituye un estmulo para que el juez se incline por
negar lugar a la exclusin en la fase de admisin, transfiriendo as la funcin de controlar
la prueba ilcita al tribunal de juicio oral en fase de valoracin. El fenmeno slo acarrea
efectos negativos para el sistema: la audiencia de juicio oral debe asumir la carga de
recibir, no ya slo la prueba de los hechos que fundamentan la acusacin y la defensa
sino tambin la prueba sobre la licitud de la prueba, la que en el mejor de los casos
convencer al tribunal de juicio oral que nunca debi haber odo la prueba que lleg a sus
odos y le exigir entonces el esfuerzo de la supresin mental de la prueba ilcita durante
la valoracin con resultados del todo inciertos. Todo el esfuerzo sistemtico del
ordenamiento procesal penal chileno por asegurar la ineficacia de la prueba ilcita a
travs de su exclusin en fase de admisin se habr ido por la borda, y la declaracin
formal efectuada por el tribunal del juicio oral en la sentencia definitiva, en orden a que
no ha valorado la prueba ilcita, no tendr otro efecto que el de impedir que la parte
afectada pueda impugnar la sentencia definitiva a travs del recurso de nulidad.
Formalmente no existir infraccin alguna que haya influido en su parte dispositiva,
porque los jueces habrn declarado en la sentencia que la prueba ilcita que se rindi

255

Hernndez cita las actas del Senado, en las que se dej constancia que la disposicin del actual artculo 276
evita que el tribunal oral tome conocimiento de estas pruebas y se forme un juicio con elementos que no
podra despus valorar.
256
Ob cit., tomo II, pp. 199 y siguientes.

297

ante ellos no fue considerada en absoluto, cuando en realidad habr determinado su

conviccin de una manera que es imposible soslayar.
Adems, afirma que no existe en el CPP ninguna norma de carcter general que
autorice al tribunal de juicio oral para suprimir la valoracin de la prueba rendida ante
l, al momento de dictar sentencia definitiva, bajo el argumento de considerarla ilcita. No
cree que al artculo 297, inciso 2, del CPP pueda drsele ese alcance, ya que la
desestimacin a que se refiere se debe a insuficiencia persuasiva.
De otro lado, de la lectura de los artculos 277 inciso final y 373 letra a) del CPP se
desprende que si el JG declara errneamente admisible la prueba ilcita, la va natural
para renovar la discusin es la interposicin del correspondiente recurso de nulidad en
contra de la sentencia definitiva dictada con fundamento en la prueba ilcita rendida ante
el tribunal del juicio oral. Entonces, la necesaria valoracin de la prueba ilcita por parte
del tribunal de juicio oral es un presupuesto indispensable para que el recurso de nulidad
sirva a este propsito, conforme a lo previsto en el artculo 375 del mismo texto legal.
En apoyo del parecer mayoritario de los TOP podemos citar la SCS de 20 de
septiembre de 2006, dictada en la causa rol N 3570-2006, que rechaz el recurso de
nulidad planteado por el MP, reconociendo la facultad de los jueces del fondo para valorar
negativamente una prueba ilcita, no obstante que ella no fue excluida en la audiencia de
preparacin. Los fundamentos principales de ese fallo son los siguientes:
Que la disposicin del artculo 297, y como consecuencia lgica del sistema de
libre valoracin de la prueba, exige la exposicin de las razones que han tenido los jueces
para ponderar positivamente una prueba o desestimar otra, y para tener por establecido
un hecho o bien para desecharlo, debiendo hacerse cargo en sus razonamientos de toda la
prueba rendida.
Que, en tal orden de ideas, el examen del fallo recurrido demuestra evidentemente
que dicha resolucin cumple a cabalidad con las exigencias anotadas, desde que se ha
hecho cargo circunstanciada y razonadamente, con los debidos fundamentos, tanto de los
aspectos de hecho como de derecho y doctrinarios que se estimaron aplicables al caso,
para desestimar o restar valor a la prueba de cargo aportada y producida en la audiencia
del juicio por el Ministerio Pblico en razn de su ilicitud, ello como consecuencia de una
valoracin negativa de la misma, en mrito de lo cual se absolvi al acusado por falta de
acreditacin de los cargos formulados en su contra.
Que, as las cosas, la pretensin del recurrente en cuanto se ha vulnerado a su
respecto la garanta del debido proceso como consecuencia de la exclusin de su prueba
por ilcita, amen de ser equvoca, ya que el tribunal luego de recibirla durante el curso de
la audiencia, la valor en la etapa procesal correspondiente y conforme a los
razonamiento que se consignan en el mismo, procedi a restarle mrito o valor probatorio,
situacin que como se dijo, satisface las exigencias de fundamentacin del fallo y no
puede ser considerada como lo pretende el recurrente, un acto de exclusin de la misma,
correspondiendo por el contrario y precisamente, a aquel proceso intelectual razonado y
lgico, que conforme con las disposiciones legales aplicables, han hecho los
sentenciadores, sin que la distinta apreciacin del rgano persecutor, pueda significar o
importar la configuracin del vicio que sirve de sustento al recurso intentado por esta
causal.
Que, como consecuencia necesaria de lo expuesto, y en relacin con la causal del
artculo 374 letra g) del Cdigo Procesal Penal, es menester concluir que la resolucin de
los jueces en orden a restar valor probatorio a la prueba rendida en la audiencia, no
puede significar en caso alguno, que se desconoce la decisin del Tribunal de Garanta

298

consignada en el auto de apertura, desde que est, si bien fija los medios de prueba a
rendir en la audiencia del juicio oral, su valoracin en miras a la decisin de la
controversia, es atribucin privativa de los sentenciadores llamados por ley a resolverla,
esto es, los Jueces del Tribunal del Juicio Oral respectivo.
Que, cabe agregar, que los sentenciadores son libres en lo que respecta a la
valoracin de la prueba, con slo las limitaciones que establece el artculo 297 del Cdigo
de Procedimiento Penal, esto es, las mximas de la experiencia, la lgica y los
conocimientos cientficos afianzados, extremos que de lo expuesto por el recurrente y del
anlisis del fallo cuestionado no aparecen transgredidos, sin que la diversa concepcin
que pudiere tener sobre ellos el Ministerio Pblico, pueda servir para configurar algn
vicio que autorice la declaracin de nulidad que pretende, ni corresponda a este Tribunal,
revisar dicha ponderacin o sus fundamentos por ser facultad privativa de los jueces del
Tribunal del Juicio Oral, nicos que estn en situacin de ponderar y valorar la prueba
que han percibido directamente en la respectiva audiencia, elemento que es de la esencia
del nuevo sistema procesal penal y que se encuentra en la base del principio de la
inmediacin.
c.4).- A travs del recurso de nulidad.
Finalmente, como recin anotamos, si el tribunal del juicio ha valorado esa prueba
que se estima ilegtima, puede el litigante perjudicado interponer recurso de nulidad
fundado en la causal contemplada en el artculo 373 letra a) del CPP, esto es por
infraccin sustancial de derechos o garantas asegurados por la Constitucin o los
tratados internacionales suscritos por Chile.
Esta posibilidad est sealada en el inciso 2 del artculo 277 del CPP, que, al
limitar la aplicacin del recurso de apelacin del auto de apertura al caso de exclusin de
prueba en contra del MP, agrega a modo de compensacin: Lo dispuesto en este inciso se
entender sin perjuicio de la procedencia, en su caso, del recurso de nulidad en contra de
la sentencia definitiva que se dictare en el juicio oral, conforme a las reglas generales.
Aun cuando la responsabilidad deba imputarse al JG que admiti la prueba y no
al tribunal del juicio oral que la recibe y valora, lo cierto es que la recepcin de la prueba
ilcita es una infraccin sustancial de derechos y garantas cometida durante la
tramitacin del juicio, as como la valoracin de prueba ilcita es una infraccin cometida
en el pronunciamiento de la sentencia.
Para que el recurso prospere se requerir, adems, que esa prueba ilcita haya
influido en lo dispositivo de la sentencia.
d).- Forma de hacer valer la ineficacia de la prueba ilcita.
El artculo 276 del CPP es la norma principal que establece la regla de exclusin
en anlisis para los casos de obtencin de pruebas con inobservancia de garantas
fundamentales. El Juez de Garanta declarar la ilicitud de la prueba y determinar su
exclusin a travs de una resolucin fundada dictada en la audiencia de preparacin del
juicio oral, luego de examinar las pruebas ofrecidas por los intervinientes y escucharlos
sobre el particular.
Normalmente la exclusin de prueba ser debatida a instancia de parte,
especficamente de la defensa del imputado, que promover el respectivo incidente en la
audiencia de preparacin, sin embargo tambin podra suceder que el propio tribunal de
oficio promueva un debate entre los intervinientes relativo a la licitud de determinadas
pruebas ofrecidas.

299

d.1).- Exclusin de prueba de oficio.

El artculo 276 del CPP es categrico respecto de esta posibilidad, en cuanto
impone en trminos imperativos (excluir) al JG la aplicacin de la regla de exclusin.
Lo anterior resulta de toda lgica si se considera que a l corresponde la funcin de
asegurar los derechos del imputado y dems intervinientes en el proceso penal (artculo
14, letra a), COT). Siendo la funcin de control de la prueba ilcita el arma ms poderosa
para asegurar que los actos de investigacin no afecten garantas fundamentales durante
la etapa de investigacin, resultara un contrasentido entender que esta funcin bsica
del juez pudiera quedar condicionada a la iniciativa de las partes.
Lo anterior, adems, es coherente con la concepcin de la regla de exclusin como
un instrumento o va jurisdiccional tutelar que tiene por funcin garantizar el debido
proceso y la presuncin de inocencia.
En idntico sentido se pronuncia el profesor Hernndez, para quien la exclusin
de la prueba ilcita se encuentra establecida como un deber del juez, correspondiendo que
cumpla con ello de oficio, sin estar supeditado a las peticiones de las partes. Seala que
la tarea del JG en la audiencia de preparacin del juicio oral no consiste slo en resolver
las disputas que se susciten entre acusacin y defensa, sino que tambin debe, y con
especial cuidado, velar por la viabilidad y correccin del juicio, inters propio de la
administracin de justicia y de la organizacin judicial. Es por ello que muchas de las
facultades del tribunal en este contexto se pueden y deben ejercer con independencia de
la voluntad de las partes. Es lo que ocurre con la correccin de los vicios formales de la
acusacin (artculo 270 CPP) o con la unin o separacin de acusaciones (artculo 274
CPP), normas de redaccin y sentido muy diferentes a otras como la del artculo 271 del
CPP, sobre resolucin de excepciones de previo y especial pronunciamiento, donde se
requiere peticin de parte. Ocurre tambin claramente con la limitacin de la prueba
sobreabundante en el inciso 2 del artculo 276 del CPP, norma que est destinada, ms
all de la actitud de las partes, a asegurar la practicabilidad del juicio. Pues bien, del
mismo modo dispone el inciso 3 del mismo artculo que debe excluirse la prueba ilcita,
no slo en inters del afectado, sino por la correccin del juicio. Perspectiva que, por lo
dems se ve confirmada por la historia fidedigna del establecimiento de la ley.257
d.2).- A peticin de parte. Legitimacin activa para impugnar la prueba

ilcita.

258

No cabe duda que el imputado y su defensa estn legitimados para reclamar

acerca de la ilicitud de una prueba, cuando se han afectado sus derechos fundamentales.
El problema radica en la posibilidad de que el propio imputado solicite esa
declaracin invocando la afectacin de garantas constitucionales de terceros. Por ejemplo
un documento incriminatorio que ha sido obtenido como consecuencia de la entrada y
registro ilegal practicado en el domicilio de un tercero distinto del imputado.
Esta cuestin no puede ser resuelta mediante el simple reconocimiento de las
facultades del juez para declarar la ilicitud de la prueba de oficio, porque lo que est en
juego es la posibilidad de hacerlo a favor de quien no ha sufrido personalmente la
afectacin de la garanta constitucional que se invoca.

257

Ob cit., pp. 72 y 73.

258

Julin Lpez, ob cit., tomo II, p. 213.

300

La jurisprudencia norteamericana ha establecido que para invocar la supresin de

evidencia, el peticionario requiere tener standing, esto es, ser titular del derecho
constitucional afectado, sin que sea suficiente que la prueba obtenida le sea perjudicial.
En Alemania la situacin parece ser similar, teniendo en consideracin que la teora del
entorno jurdico exige la constatacin de afectacin del mbito de los derechos del
imputado.
Con dudas Hctor Hernndez se inclina a favor de la exclusin de la prueba ilcita
incluso en el caso en que el imputado no es titular del derecho afectado, por parecerle la
nica opcin para preservar los presupuestos de legitimacin del ejercicio del ius
puniendi, pues, en efecto, desde dicha perspectiva ciertamente no existe mayor diferencia
entre que se hayan vulnerado derechos a A o de Z.
De admitirse la prueba obtenida en esas circunstancias se atentara contra dos de
los fundamentos esgrimidos para justificar la ilicitud probatoria, ya que tanto desde la
perspectiva de la prevencin como de la integridad judicial la declaracin de la ilicitud de
la prueba parece necesaria.
Existen, adems, razones que estn vinculadas con el rol que se asigna al JG en la
proteccin de los derechos fundamentales en nuestro sistema, las que no slo alcanzan a
las garantas del imputado, sino tambin de terceros.
Lo anterior no implica, sin embargo, que el titular de la garanta fundamental
afectada no pueda renunciar a ella o incluso sanear la prueba ilcita mediante un acto
posterior. El inters del imputado en la exclusin de la prueba no puede sostenerse ms
all del inters del propio afectado por resistir la afectacin de su derecho.
d.3).- El Estado como titular de la solicitud de exclusin de prueba ilcita.
El punto aparece relacionado con la posibilidad de que pueda ser materia de
exclusin la prueba de descargo.
A Julin Lpez259 le parece inaceptable que el MP, rgano encargado de la
persecucin penal, pretenda reclamar la exclusin de prueba ofrecida por la defensa.
Estima que la temtica de la prueba ilcita y de la inobservancia de las garantas
fundamentales est indisolublemente unida a los excesos cometidos por el Estado en el
ejercicio del ius puniendi y, fundamentalmente, en la actividad de investigacin propia de
la persecucin penal. Si la defensa ofrece prueba obtenida con inobservancia de garantas
fundamentales, ms all de las responsabilidades civiles o penales en que puedan
incurrir los autores de ella, no se observan razones de inters pblico que justifiquen la
exclusin de la prueba, ms an si se considera que el MP est regido por el criterio de
objetividad.
Al Estado le corresponde sacrificar la reconstruccin de la verdad en pos del
respeto a las garantas fundamentales cuando la violacin de stas sea presupuesto de
una sentencia condenatoria, porque en el conflicto entre el inters estatal en la aplicacin
de la pena y el inters pblico existente en el respeto de las garantas fundamentales debe
primar este ltimo. Pero cuando se trata de prueba de descargo parece evidente que el
inters en la reconstruccin de la verdad se identifica con el derecho a la prueba y el
derecho de defensa, y con un inters estatal preferente por impedir la condena de
inocentes.
La exclusin de prueba exculpatoria no cumple ninguna funcin de inters
pblico: no previene la mala conducta de los agentes estatales en la investigacin de los
delitos ni preserva la integridad judicial, y no tiene, por tanto, sustento constitucional.
259

Ob cit., tomo II, p. 215.

301

d.4).- Prueba de la ilicitud.

Cualquier pretensin de que se declare la ineficacia probatoria de la prueba ilcita,
supone la declaracin de que el acto en virtud del cual fue obtenida es ilcito, esto es, fue
realizado con inobservancia de garantas fundamentales.
Para efectuar tal declaracin el tribunal debe tener a la vista antecedentes
suficientes, que podrn encontrarse, por regla general, en los propios registros de la
investigacin, haciendo innecesario recibir antecedentes adicionales. Ocasionalmente, el
tribunal requerir se justifique ante l la ilicitud, para poder pronunciarse.
Como la ilicitud del acto cuestionado puede tener lugar durante la etapa de
investigacin, en la audiencia de preparacin o durante la tramitacin del recurso de
nulidad. En los dos primeros casos, se trata de incidentes que debieran ser resueltos por
el JG previa fijacin de una audiencia especial para recibir los antecedentes, si resulta
necesario; en el ltimo caso, se trata propiamente de prueba de la causal que
fundamenta el recurso de nulidad (artculo 359 CPP).
En cuanto a la carga de la prueba Hctor Hernndez considera que correspondera
a la defensa allegar antecedentes que permitan al menos poner seriamente en duda la
correccin de las actuaciones de la investigacin y, una vez alcanzado este umbral,
debera ser el Estado quien demuestre, ms all de toda duda razonable, la correccin de
sus actos.260
En cambio, Julin Lpez estima que el tribunal debe resolver sobre la base de las
reglas generales, pues en un sistema que se funda en la igualdad de las partes, y no
existiendo norma alguna sobre el particular, no corresponde elaborar presunciones a
favor de la licitud o ilicitud de la prueba, crear criterios extralegales para la resolucin del
punto, ni exigir el mismo estndar de conviccin previsto para la sentencia de condena.
e).- Alcance de la exclusin.
Las normas que regulan la actividad probatoria son normas de garanta de los
ciudadanos frente al ejercicio de la potestad penal del Estado y, por ello, no debe
permitirse que surtan efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente,
violentando los derechos o libertades fundamentales.
A travs de la exclusin se afirma la vigencia del contenido esencial del derecho
fundamental vulnerado y la prohibicin de utilizacin que genera se extiende desde el
elemento probatorio ilcitamente obtenido hasta las pruebas derivadas, en la medida que
stas participen de la misma vulneracin del derecho fundamental.
Se hace necesario, por ende, comprobar en cada caso si la prueba posterior, que
no ha sido practicada con vulneracin de un derecho fundamental, pero est conectada,
participa de la ilicitud de la primera (conexin de antijuridicidad); o sea, establecer si la
antijuridicidad de la primera es traspasada a la derivada.
Para determinar la extensin del efecto de la exclusin los JG utilizan la idea de
la conexin causal o nexo causal, que consiste en analizar el vnculo existente entre
el acto que lesiona el derecho fundamental y los elementos de prueba que se obtienen
como consecuencia de dicho acto, y que por ello se denominan prueba derivada. En otras
palabras, se debe establecer la relacin causal que existe entre la informacin
ilegtimamente adquirida y los elementos de prueba obtenidos a partir de ella, de modo tal

260

Ob cit., p. 95.

302

que los segundos sean fruto o resultado necesario de la primera (teora del fruto del rbol
envenenado).261
En opinin de Mara Francisca Zapata entre el original acto espurio y la prueba
cuestionada por su derivacin de ste, debe existir una relacin evidente e inmediata. Un
nexo directo, de modo que la prueba se haya obtenido verdaderamente gracias a la prueba
contaminada y no a resultas de otros procedimientos investigativos. En otras palabras, la
prueba para ser considerada derivada debe traer su origen de otra, directamente.262
El acto lesivo, que normalmente consiste en diligencias de investigacin efectuadas
por la polica, proporciona el conocimiento de ciertas pruebas que por su conexin causal
devienen en ilcitas y, por ende, no pueden ser utilizadas en contra del acusado para
enervar su estado de inocencia. Dicho de otro modo, el tribunal slo puede adquirir la
conviccin condenatoria a travs de pruebas lcitas y vlidas, en caso contrario, se
vulnera la presuncin de inocencia y el debido proceso.
De acuerdo a lo dicho corresponde declarar la invalidez de la prueba obtenida con
inobservancia de garantas fundamentales, as como tambin de aquellos otros elementos
probatorios conectados que se han contaminado con la ilicitud original.
Sin embargo, no todas las pruebas conectadas causalmente se contaminan con la
antijuridicidad de la vulneracin del derecho fundamental, ello sucede cuando puedan
concebirse como jurdicamente independientes. La razn fundamental que avala la
independencia jurdica de unas pruebas respecto de otras radica en que las pruebas
derivadas sean, desde su consideracin intrnseca, constitucionalmente legtimas, por no
haberse obtenido con vulneracin de ningn derecho fundamental. Por ello, para concluir
que el efecto de exclusin se extiende tambin a ellas, habr de precisarse que se hallan
vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental de modo directo, esto es, habr
que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad
constitucional de las primeras se extiende tambin a las segundas.263 En la presencia o
ausencia de esa conexin reside la razn de la eventual exclusin de las pruebas
obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho afectado.
Para el profesor Hernndez, en rigor, todo pasa por acoger o no como principio
general la exclusin de la prueba ilcita. Si se es el caso, cualquier consideracin seria de
la exclusin y de sus propsitos debe concluir necesariamente que la exclusin slo tiene
sentido prctico y slo es fiel a su fundamento y fines si abarca todo el material
probatorio derivado de la ilegalidad inicial. Slo de esa manera se asegura que la
dictacin de una sentencia eventualmente condenatoria no se funda de modo alguno en la
vulneracin de garantas constitucionales. Si se trata de pruebas directa o indirecta,
mediata o inmediatamente derivada de la legalidad es completamente irrelevante.
Cualquier otra posicin slo permite eludir, con mayor o menor dificultad, la regla de
exclusin y traicionar su fundamento. En efecto, de nada sirve al imputado que en el
juicio no se pueda utilizar en su contra las grabaciones de sus comunicaciones telefnicas
obtenidas sin autorizacin competente si de todas formas pueden presentarse como
261

Esta teora tiene su origen en una sentencia dictada por la Suprema Corte de Estados Unidos en el caso
Silverthorne Lumbre Co. V. United Status, donde se sostuvo que la esencia de la provisin que prohbe la
adquisicin de evidencia de una cierta manera es que no solamente la evidencia as adquirida no ser usada
ante el tribunal, sino que no ser usada en absoluto.
262
ZAPATA GARCA, Mara Francisca La Prueba Ilcita, LexisNexis, Santiago abril de 2004, pp. 29 y 30.
263
Es lo que el Tribunal Constitucional Espaol denomina conexin de antijuridicidad. Ver en este sentido
sentencia 028/2002, de 11 de febrero de 2002. Y Tribunal Supremo de Espaa en sentencia N 58/2003 de la
Sala de lo Penal, de fecha 22 de enero de 2003.

303

prueba los objetos descubiertos o incautados o los testigos identificados exclusivamente

gracias a lo que con dichas grabaciones se pudo averiguar.264
Del mismo modo le parece infundado consagrar simplemente con fundamento en
la actuacin ilcita una suerte de inmunidad general y absoluta del imputado por la va de
tornar el hecho investigado en inaccesible para el sistema de justicia criminal. Esa
tentacin es significativa y viene sugerida por el hecho innegable de la estrecha
interrelacin existente entre las distintas actuaciones de investigacin, de modo tal que
siempre ser posible fundar con cierta facilidad una relacin de causalidad entre la
actuacin ilcita y las restantes diligencias de investigacin y, con ello fundar la necesidad
de exclusin de todo el material probatorio disponible. Sin embargo, esta conclusin no es
aceptable, al menos no como principio general. En efecto, la proteccin de las garantas
fundamentales a travs de la exclusin de la prueba obtenida con su infraccin obliga
slo a impedir el aprovechamiento de la misma, pero no a sacralizar los hechos
investigados, de suerte que stos pueden ser legtimamente investigados y probados por
otros medios, con tal que no representen aprovechamiento de la ilicitud, condicin para
cuyo exmen deben valorarse razonablemente las circunstancias concretas y no slo la
posibilidad abstracta y genrica de un tal aprovechamiento. En otras palabras debe
establecerse una concreta relacin causal entre la ilicitud de base y el material probatorio
cuya exclusin se discute y probablemente, adems, debe valorarse la calidad de esa
relacin, llegndose en definitiva a un panorama parcialmente similar al que rige en la
jurisprudencia norteamericana.265
f).- Lmites y excepciones a la regla de exclusin.
f.1).- Lmites a la regla de exclusin.
Se trata de casos en que el vnculo causal aparece roto, por lo que ms que lmites
a la regla enunciada no son ms que aplicaciones de la misma. Se trata de la doctrina de
la fuente independiente, de la doctrina del descubrimiento inevitable y la doctrina del
vnculo atenuado.
i).- Doctrina de la fuente independiente.
Surge simultneamente con la teora de los frutos del rbol envenenado.266
Se configura por la concurrencia de pruebas lcitas e ilcitas, pero aqullas se han
obtenido con independencia de stas. Aplicando esta doctrina, el juzgador puede formar
su conviccin sobre la informacin entregada por las pruebas no contaminadas. Es decir,
por las que, al no ser dependientes o derivadas, son perfectamente vlidas.
264
265

Ob cit., pp. 76 y 77.

Ob cit., p. 77.

266

En el mismo caso Silverthorne Lumbre Co. versus United Status, la Suprema Corte de los Estados Unidos,
junto con establecer que la esencia de la regla de exclusin era impedir absolutamente el uso de la evidencia
obtenida ilcitamente, seal que Por supuesto, esto no significa que los hechos as obtenidos se vuelvan
sagrados e inaccesibles. Si se obtiene el conocimiento de ellos de una fuente independiente, ellos pueden ser
probados como cualquier otro, pero el conocimiento obtenido por el propio error del Gobierno no puede ser
usado por ste en la manera propuesta. Ms tarde en el caso Wong v. United States se indica: No
necesitamos sostener que toda la evidencia es fruto del rbol envenenado simplemente porque no habra
salido a la luz sino por las acciones ilegales de la polica. Antes bien, la pregunta ms apropiada en tal caso es
si habindose establecido la ilegalidad primaria, la evidencia a la cual la actual objecin es formulada ha sido
trada por la explotacin de esa ilegalidad o, en su lugar, por medios suficientemente distinguibles como para
estar curados de la mancha original.

304

Segn Antonio Narvez Rodrguez,267 se trata de aplicar el principio de distincin

entre pruebas. De un lado, las obtenidas por derivacin de la declarada ilcita; y de otro,
aquellas que por tener una gnesis y una entidad independiente de la anterior no quedan
afectadas por la doctrina del rbol envenenado. Slo estas ltimas, sostiene, pueden
determinar la correccin de un pronunciamiento condenatorio.
Por tanto, precisar si una prueba deriva o no de otra ilcita exige resolver
problemas de conexin y comunicabilidad propias de la teora de la prueba refleja.
ii).- Doctrina del descubrimiento inevitable.
Surge en la jurisprudencia norteamericana como una extensin de la doctrina de
la fuente independiente, tendiente a abarcar aquellos casos en que, si bien la evidencia
derivada se encuentra en relacin causal con la informacin obtenida ilcitamente, el
tribunal se siente capaz de predecir, con cierto grado de certeza, que dicha relacin causal
resulta irrelevante, porque, de no haber existido, la evidencia se habra de todas maneras
obtenido a travs de actos de investigacin lcitos que se encontraban en curso.268
En la jurisprudencia norteamericana, el inevitable discovery opera permitiendo
que el tribunal pueda tener en cuenta los datos directamente averiguados por el acto
ilcito, pero no sobre la base que esos mismos datos hayan entrado tambin en el proceso
a travs de otras pruebas por completo independientes del registro, sino sobre la base de
la consideracin hipottica de que, aunque el acto ilcito no se hubiere practicado, dichos
datos habran sido inevitablemente averiguados, por otras vas, durante el curso de la
investigacin.
Segn Daz Garca,269 desde el derecho chileno no parece posible admitir esta
doctrina. Ms que un anlisis de prueba, la reflexin judicial constituira una teorizacin
sobre posibilidades o supuestos de prueba. Su aplicacin prctica podra obligar a
complicados experimentos mentales de reconstruccin de cursos causales hipotticos.
Su uso podra significar una condena sin pruebas, basada en meras hiptesis, ya
que si un determinado dato ha sido conocido por medio de un acto ilcito y no hay
ninguna otra prueba que suministre el mismo dato, no hay prueba alguna vlida que
permita al tribunal tener presente, para la formacin de su convencimiento, el dato en
cuestin.
iii).- Doctrina del vnculo atenuado.
Se trata tambin de una limitacin a la teora de los frutos del rbol envenenado
que surge de la exigencia de relacin causal entre la ilicitud originaria y la prueba
derivada. Esta doctrina permite admitir prueba derivada de actuaciones ilcitas cuando el
vnculo entre la ilegalidad original y la prueba derivada es demasiado tenue.270
267

Citado por Ivn Daz Garca, ob. cit, p. 158.

Comenta Julin Lpez, ob cit., tomo II, p. 222, que el caso ms relevante es Nix versus Williams en que la
polica obtuvo ilcitamente del imputado la informacin sobre la ubicacin de un cadver, que la Corte estim
que hubiera sido descubierto de todas maneras, ya que un grupo de doscientas personas estaba ya en la
bsqueda del cuerpo, que inclua el lugar donde ste se encontraba. Tambin se dijo que En particular, la
Corte concluye que evidencia inconstitucionalmente obtenida puede ser admitida en juicio si inevitablemente
hubiera sido descubierta en la misma condicin por una lnea de investigacin independiente que estaba ya
siendo perseguida cuando la violacin constitucional ocurri.
269
Ob cit, p. 157.
270
Segn Julin Lpez, ob cit, tomo II, p. 222, esta doctrina surge en Nardone v. United States, en que la
Corte, junto con afirmar la posibilidad de probar la existencia de una conexin causal entre la informacin
ilcitamente obtenida y la prueba derivada, advirti que como consideracin de buen criterio, sin embargo,
268

305

f.2.- Excepciones a la regla de exclusin.

El profesor L. Ivn Daz Garca271 seala que no resulta viable sostener que la regla
de exclusin de pruebas ilcitas tenga carcter absoluto. Agrega que desde el propio
sistema jurdico chileno es posible sostener algunos casos en que debe exceptuarse su
aplicacin.
i).- Prueba ilcita a favor del imputado (in bonam parte).
Aqu las dudas sobre admisibilidad de pruebas ilcitas se producen en la situacin
inversa, esto es, cuando la comisin del hecho o la participacin resultan desvirtuadas
por prueba ilcita, obtenida por el Estado con vulneracin de derechos fundamentales.
La inaprovechabilidad de la prueba ilcita cuando sta beneficia al acusado
(prueba de descargo) puede generar una segunda vulneracin de derechos
fundamentales. En efecto, impedir su uso afectara, durante el juicio oral, el derecho a
defensa jurdica.
Seala Julin Lpez272 que el problema podra parecer irrelevante y meramente
hipottico en la medida en que la legitimacin activa para solicitar la declaracin de la
ilicitud de la prueba se restrinja a la defensa y no al MP, pero no lo es, en la medida en
que se permita al tribunal excluir prueba de oficio, ya que en tal hiptesis podra
plantearse una posibilidad de exclusin sin solicitud del fiscal. Piensa que no cabe la
exclusin de prueba de descargo sobre la base de ilicitudes cometidas en la obtencin de
la prueba, porque en tal caso no existen razones de inters pblico que justifiquen la
decisin de ilicitud.
ii).- Buena fe en el agente.
En la excepcin de buena fe, el agente que ha obtenido la prueba supone haberse
comportado de manera legtima y ello porque cree contar con la habilitacin jurdica
necesaria para afectar derechos en la forma o intensidad en que lo hace. Sin embargo, su
actuacin carece de tal habilitacin o sta resulta insuficiente.
En Espaa una sentencia de 1998 incorpora la excepcin de buena fe en el
agente.273 El fallo alude a las necesidades esenciales de tutela del derecho constitucional
vulnerado frente a la actuacin carente de cobertura jurdica o con cobertura insuficiente.
Si tal necesidad no existe, por ejemplo debido a la buena fe de los agentes, la prueba
ilcita sera admisible.
Se trata de una excepcin peligrosa que puede dar entrada a tal nmero de
situaciones de excepcin que pueden llegar a convertirse en la regla general. Adems, si
bien el efecto disuasivo o preventivo de la regla de exclusin se ve atenuado, se mantienen
tal conexin puede haber llegado a ser tan atenuada como para disipar la mancha. Agrega que el concepto
fue ms tarde utilizado en Wong Sun v. Unites States en que se pretenda la exclusin de la confesin de un
individuo ilegalmente arrestado, quien haba admitido el delito varios das despus de haber sido dejado en
libertad y mientras esperaba el juicio.
271
En artculo denominado Derechos fundamentales y prueba ilcita en el nuevo proceso penal chileno,
publicado en La Prueba en el Nuevo Proceso Penal Oral, Editorial Lexis Nexis, ao 2003, p. 148.
272
Ob cit., tomo II, p. 224.
273
STC 81/1998.

306

las otras razones que la hacen procedente, como la integridad judicial y el uso ilegtimo
que hace el Estado de la prueba obtenida con vulneracin de garantas fundamentales.
En el evento de ser aceptada en nuestro sistema, su uso debe ser cuidadoso y
restringido a situaciones donde rechazar la prueba ilcita parece excesivo. En efecto, su
procedencia depende de la gravedad con que la actuacin ha vulnerado los derechos
fundamentales, debiendo examinar el juez la naturaleza de la violacin y su intensidad.
Lo anterior constituye una aplicacin del principio de proporcionalidad.
iii).- El hallazgo casual.
Consiste en que una determinada prueba ha sido descubierta sin expresa
cobertura jurdica; pero, y por contrapartida, en el curso de una actuacin perfectamente
lcita y desconectada de los hechos a que alude la evidencia encontrada. En este caso, el
juez puede no aplicar la regla de exclusin a lo casualmente encontrado.
En Chile, esta excepcin est expresamente admitida en ciertos casos. As ocurre
con las pruebas descubiertas en la realizacin de diligencias de entrada y registro. Sin
embargo, slo se podr proceder a su incautacin una vez obtenida la correspondiente
autorizacin judicial (artculo 215 CPP).
Lo mismo ocurre en el caso de intercepciones telefnicas. En general, deben
entregarse al afectado las grabaciones en que constan tales intercepciones y destruirse
sus copias. Sin embargo, pueden conservarse y utilizarse si contuvieren informaciones
relevantes para otros procedimientos seguidos por hechos que pudieren constituir un
delito que merezca pena de crimen (artculo 223, inciso final, CPP).
Con todo, no se resuelve de modo expreso el descubrimiento casual de pruebas en
otras hiptesis, como el caso de retencin o copia de correspondencia fsica o electrnica,
previa autorizacin judicial (artculo 218 CPP), o en el caso de examen de vestimentas,
equipaje o vehculo de un imputado (artculo 89 CPP).
En esos y otros casos se ha de resolver si se aplica la regla de exclusin o si se
excepta la misma. Expresa el profesor Daz Garca que al carecer de expresa regulacin,
se debe establecer un criterio orientador para preferir una u otra alternativa.
La tensin permanente que existe entre el objetivo de eficacia en la persecucin
penal y el respeto por los derechos fundamentales aqu se hace patente y corresponde al
JG fijar los parmetros de actuar lcito de los rganos de persecucin estatal.
iv).- El principio de proporcionalidad.
Afirma el profesor Daz Garca que el derecho chileno no admite cualquier
actuacin tendiente a la averiguacin de delitos, ni en cualquier intensidad. La eleccin de
su entidad y el grado en que restringirn los derechos debe resultar coherente con el
hecho a establecer.
As, las actuaciones de investigacin fiscal deben ser pertinentes y tiles al
esclarecimiento de los hechos (artculo 180 CPP). A las mismas exigencias se subordina la
admisin de las diligencias de investigacin solicitadas por el imputado y los dems
intervinientes (artculo 183 CPP). El fiscal slo puede imponer el secreto de las
actuaciones en los casos y por el plazo necesario para la eficacia de la investigacin.
En cuanto a la afectacin de derechos, las medidas cautelares estn limitadas a
los casos y por el tiempo estrictamente necesario para cumplir los fines del procedimiento
(artculo 122 CPP). Los exmenes corporales al imputado o vctima slo proceden si fuere
necesario para constatar circunstancias relevantes para la investigacin (artculo 197
CPP). Los registros de intercepciones telefnicas pueden ser utilizados en procedimientos

307

distintos del hecho que la justific cuando en ellas constaren antecedentes de delitos
sancionables con pena de crimen (artculo 223 CPP).
La proporcionalidad, en consecuencia, pone en relacin el hecho investigado y el
grado de restriccin de los derechos, debiendo ponderar la gravedad del ilcito y la medida
a decretar.
Para resolver, entonces, los casos de excepcin de buena fe debe ponerse en
relacin la gravedad del hecho delictivo investigado y la intensidad o gravedad de la
infraccin al derecho fundamental afectado.
v).- Afectacin de garantas fundamentales cometidas por particulares.
En este caso no es posible imputar al Estado, en su origen, la vulneracin de los
derechos fundamentales afectados, sino que ella proviene de la actuacin de los
particulares en la bsqueda de elementos de prueba.
Julin Lpez274 propone el siguiente ejemplo: la grabacin subrepticia de una
conversacin privada efectuada por un particular sin el consentimiento de los
interlocutores de esa conversacin, que es luego puesta a disposicin del MP como
evidencia de la comisin de un delito.
Puede el Estado servirse de la evidencia as obtenida?
Los partidarios de considerar que la afectacin de garantas fundamentales por
particulares no puede dar lugar a la declaracin de ineficacia probatoria de la prueba as
obtenida estiman que la institucin constituye una forma de control a la actividad de
persecucin penal del Estado, que no tiene razn de ser cuando la afectacin proviene de
particulares (jurisprudencia norteamericana).
En Alemania la situacin es muy similar, ya que segn la opinin mayoritaria slo
los rganos estatales son destinatarios de las prohibiciones de prueba.
La respuesta a este problema parece depender una vez ms del fundamento que se
tenga en consideracin para aceptar la ineficacia probatoria de la prueba ilcita. As bajo
el criterio de prevencin, resulta evidente que, no existiendo en la obtencin de la prueba
ilcita por particulares injerencia de carcter estatal, la exclusin de la prueba obtenida
en esos casos no podra de modo alguno cumplir una funcin disuasiva con respecto a los
agentes de la persecucin penal y, por tanto, no existiran razones para excluir la prueba
ilcitamente obtenida de este modo. Distinta es la solucin, sin embargo, si se tiene en
mente el fundamento de la integridad judicial, donde parece evidente que ella queda
igualmente comprometida si el Estado se vale de medios ilcitos para acusar a una
persona, con independencia de si la ilicitud fue cometida por el propio Estado o por los
particulares.
Hernndez afirma que al admitir como prueba el fruto de la vulneracin de una
garanta fundamental, aunque realizada por un particular, al amparar procesalmente la
vulneracin, el Estado mismo se convierte en vulnerador de dicha garanta y torna
ilegtimo el proceso.
En el mismo sentido se pronuncia Julin Lpez, estimando que no cabe reconocer
una excepcin a la ineficacia probatoria de la prueba ilcita por el hecho de que la
afectacin de garantas sea imputable a particulares y no al Estado. Resolver lo contrario
resultara, por lo dems, particularmente peligroso en un sistema que, como el nuestro,
prev la intervencin del querellante particular desde el mismo instante en que se da
inicio a la investigacin.
274

Ob cit., tomo II, p. 226.

308

35.2.15.- Pruebas aceptadas.

Las dems pruebas que hubieren sido ofrecidas por las partes y no excluidas por
el JG, despus del debate respectivo, sern admitidas y sealadas en el respectivo auto de
apertura (artculos 276, inciso final, y 277, letra e), CPP).
Si al terminar la audiencia el JG comprueba que el acusado no ofreci prueba
oportunamente, por causas que no le son imputables, puede suspender la audiencia en
cautela de garantas hasta por un plazo de 10 das (artculos 10 y 278 CPP).
35.2.16.- Solicitud de prueba anticipada.
Eventualmente las partes pueden, durante la audiencia de preparacin, solicitar
que se rinda prueba testimonial y pericial anticipada (artculos 280, 191 y 191 bis CPP).
Incluso con posterioridad a esta audiencia y antes del juicio la ley permite la
prueba anticipada si sobreviniere, respecto de los testigos, algunas de las circunstancias
sealadas en el artculo 191, inciso 2, del CPP o se tratare de la situacin prevista en el
artculo 191 bis del mismo texto legal. Dicha prueba deber ser rendida ante el JG
(artculo 280, inciso 2, CPP).275
En el juicio oral la lectura de declaraciones de peritos y testigos efectuada en
forma previa ante el JG es una situacin excepcional, toda vez que la regla general est
constituida por la interrogacin personal de stos en la audiencia (artculo 329, inciso 1,
CPP). Como se trata de una excepcin, el TOP debe ser riguroso en la ponderacin de las
condiciones que exige el artculo 331 letra a) del CPP, debiendo verificar si las
circunstancias que justificaron proceder de un modo anticipado subsisten a la poca del
juicio, esto es, si el testigo o perito falleci o ha cado en incapacidad fsica o mental, o
estuviere ausente del pas, o se ignora su residencia, o que no pudiere declarar por
motivos difciles de superar.
35.2.17.- Declaracin del acusado.
Como la declaracin del imputado constituye un derecho y un mecanismo de
defensa, puede ejercer esta prerrogativa durante todo el procedimiento y en cualquiera de
sus etapas. Dicha actuacin debe verificarse en la audiencia y ante los intervinientes
(artculos 98 y 326 CPP).
En la realizacin de la actuacin debe respetarse la ritualidad establecida en el
artculo 326 del CPP, que ser comentada en detalle con ocasin del anlisis del juicio
oral.
35.2.18.- Unin y separacin de acusaciones.
Es una facultad que el artculo 274 del CPP concede al JG basada en razones de
economa procesal y conveniencia prctica.
Su aplicacin no puede perjudicar el derecho de defensa.
Se relaciona con la facultad legal de los fiscales para agrupar o separar
investigaciones (artculo 185 CPP).
a).- Unin de acusaciones.

275

Inciso agregado por el artculo 2, numeral 18), de la Ley N 20.253, Diario Oficial de 14 de marzo de
2008.

309

Para que el JG haga uso de esta facultad debe existir una pluralidad de
acusaciones presentadas por el MP, vinculadas entre ellas por referirse a un mismo
hecho, a un mismo acusado, o porque debieren ser examinadas unas mismas pruebas.
Si el juez estima conveniente someter todas estas acusaciones a un solo juicio oral
y ello no perjudicare el derecho de defensa, previo debate, dispondr la unin de
acusaciones y dictar un solo auto de apertura.
b).- Separacin de acusaciones.
En este caso nos encontramos frente a una acusacin presentada por el MP que se
refiere a distintos hechos o diferentes imputados que, de ser conocida en un solo juicio
oral, pudiere provocar graves dificultades en la organizacin o desarrollo del juicio o
detrimento de la defensa, y siempre que ello no implique el riesgo de provocar decisiones
contradictorias.
Si el JG as lo estima, previo debate, dictar autos de apertura de juicio oral
separados ya para los distintos hechos, ya para los distintos imputados.
35.2.19.- Dictacin del auto de apertura de juicio oral.
Agotados los temas de la audiencia, el JG debe proceder a dictar el auto de
apertura de juicio oral, sentencia interlocutoria que pone fin a la etapa intermedia y cuyo
contenido mnimo se encuentra sealado en los artculos 37 y 277 del CPP y 169 del CPC
en relacin al artculo 52 del CPP, segn pasamos a detallar a continuacin.
a).- Sealamiento del tribunal competente para conocer el juicio oral (artculo
277, letra a), CPP). Este requisito se refiere ms bien a la competencia territorial (relativa),
correspondiendo que conozca del juicio al TOP con jurisdiccin sobre el territorio en que
se hubiere cometido el hecho que da motivo al juicio, teniendo en cuenta, adems, que el
delito se considera cometido en el lugar donde se hubiere dado comienzo a su ejecucin
(artculos 16, 21 y 157, incisos 1 y 3, COT).
Consideramos que el JG no tiene facultades para pronunciarse acerca de la
competencia material (absoluta) del Tribunal Oral, quedando reservado el debate y
resolucin de las eventuales cuestiones o contiendas de competencia al mismo Tribunal
Oral o al superior jerrquico respectivo.
b).- La indicacin de la o las acusaciones que debern ser objeto del juicio y
las correcciones formales que se hubieren realizado en ellas (artculo 277, letra b),
CPP). Si slo ha presentado acusacin el MP, en el auto de apertura bastar con la
trascripcin o mencin extractada pero fiel de su contenido. Estimamos que no debe
faltar la relacin circunstanciada de los hechos, la calificacin jurdica de los mismos, las
circunstancias modificatorias de responsabilidad invocadas, la participacin atribuida y
la penalidad solicitada. Si adems existe acusacin particular, deber hacerse igual
mencin a su respecto.
En relacin con los vicios formales de la acusacin, creemos que debe indicarse
tambin el resultado del anlisis que el juez efecte sobre la congruencia entre la
formalizacin y la o las acusaciones.
c).- La enunciacin de la demanda civil, en su caso (artculo 277, letra c), CPP).
Parece adecuado transcribir del modo ms fiel posible el libelo respectivo, para que el juez
presidente del Tribunal Oral, en su oportunidad, est en condiciones de sealar esta
pretensin junto con las acusaciones y, luego, para el pronunciamiento en la sentencia
definitiva (artculos 325, inciso 2, y 342, letra e), CPP).

310

d).- La transcripcin de las convenciones probatorias que hubieren acordado

las partes (artculo 277, letra d), CPP). Es muy importante que la redaccin de los hechos
que se dan por establecidos sea clara y precisa, de modo que no sea necesario
posteriormente efectuar una interpretacin de su sentido y alcance, o que se exceda de
los hechos y comprenda calificaciones jurdicas. De otro lado, parece conveniente indicar
tambin, en su caso, que las partes no acordaron convencin probatoria alguna.
e).- El sealamiento de las pruebas que debern rendirse en el juicio oral
(artculo 277, letra e), CPP). Se trata de las pruebas aceptadas y no excluidas despus del
debate respectivo.
En este punto el profesor Ral Tavolari sostiene que por tratarse de una sentencia
interlocutoria firme, produce cosa juzgada y deviene en intangible para el TOP, de modo
que este ltimo no podra, con posterioridad, en la audiencia de juicio aceptar prueba que
ha sido excluida o excluir prueba que ha sido ya aceptada. Refuerza este aserto con la
institucin de la preclusin y la ausencia de facultades de revisin que el tribunal
colegiado tiene respecto del JG, por no existir entre ellos relacin de superioridad
jerrquica.
f).- La individualizacin de quienes debieren ser citados a la audiencia de
juicio oral, con mencin de los testigos a los que debiere pagarse anticipadamente sus
gastos de traslado y habitacin y los montos respectivos (artculos 277, letra f), y 312
CPP). Aqu deben singularizarse en forma completa los abogados litigantes, el acusado,
los testigos y los peritos, de tal manera que llegado el auto de apertura al tribunal de
juicio oral, ste se encuentre en condiciones de proceder a notificar y citar.
g).- La expresin en letras de la fecha y lugar en que se expide y la firma del
juez que la dictare (artculos 37 y 52 CPP, 169 CPC).
h).- Disponer la devolucin a los intervinientes de los documentos que
hubieren presentado durante la audiencia (artculo 279 CPP). Como ejemplo de
documentos presentados en la audiencia podemos mencionar aquellos que sirven para
determinar la existencia de las excepciones de previo y especial pronunciamiento, o
aquellos destinados a acreditar al perito.
i).- La mencin de que pone a disposicin del TOP a las personas sometidas a
prisin preventiva o a otras medidas cautelares personales (artculo 281, inciso 2,
CPP). Resulta indispensable, adems, sealar la poca desde la cual el acusado se
encuentra afecto a estas medidas y el tiempo total que ha estado privado de libertad, para
los efectos de la determinacin de un eventual descuento (artculos 281, incisos 1 y 2, y
348, inciso 2 CPP, 28 CP).
35.2.20.- Notificacin y remisin del auto de apertura.
Como se trata de una resolucin que se dicta en audiencia, se entiende notificada
a los intervinientes en el momento de su lectura, dejndose constancia de ello en el
estado diario (artculo 30 CPP).
En cuanto a la remisin del auto de apertura, la ley exige al JG que haga llegar
esta resolucin al tribunal oral competente dentro de las 48 horas siguientes al momento
en que quedare firme (artculo 281, inciso 1, CPP).
35.2.21.- Impugnacin del auto de apertura.
Esta sentencia interlocutoria slo es susceptible de ser impugnada va recurso de
apelacin, que debe ser concedido en ambos efectos, nicamente cuando lo interponga el
MP por la exclusin de pruebas decretada de acuerdo a lo previsto en el artculo 276,

311

inciso 3, del CPP, esto es, por provenir de actuaciones o diligencias declaradas nulas y
aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantas fundamentales
(artculo 277, inciso 2, CPP). En consecuencia, es inapelable en los dems casos.
En el proyecto original el auto de apertura no era susceptible de recurso alguno,
sin embargo la preocupacin del Senado en el sentido de permitir que el juez de garanta
rechace pruebas, sin que esta resolucin pueda ser apelable, lo que podra significar dejar
a una de las partes en la indefensin antes de empezar el juicio, especialmente en lo que
dice relacin con la prueba ilcita, gener la modificacin del texto del Ejecutivo
acordando establecer el recurso en los trminos ya sealados.
Excluidas, por resolucin firme, pruebas de cargo que el MP considere esenciales
para sustentar su acusacin en el juicio oral, el fiscal podr solicitar el sobreseimiento
definitivo de la causa ante el juez competente, el que la decretar en audiencia convocada
al efecto (artculo 277, inciso final, CPP).

312

ETAPA
INTERMEDIA O
DE
PREPARACION
FASE ESCRITA

FASE ORAL
Audiencia de preparacin

Acusacin
Ofrecimiento de pruebas
Entrega de copia de los
antecedentes
(art. 259)

1.- Verificacin de asistencia (269).

2.- Declaracin de inicio de
audiencia (oralidad e inmediacin).

la

3.- Exposicin de las presentaciones

escritas (267).
4.- Eventual defensa oral del acusado y
ejercicio de sus otros derechos (268).

Providencia JG y notificacin:
Convocatoria a audiencia de
preparacin (25-35)
(art. 260, 262)

5.- Exploracin de salidas alternativas

(245).
6.Solicitud
abreviado (407).

Actuaciones del querellante:

Acusacin particular.
Adhesin a la acusacin.
Demanda civil.
Correccin de vicios formales
Ofrecer prueba.
(art. 261)

de

procedimiento

7.- Correccin de vicios formales y

control de congruencia (270).
8.- Decisin de las excepciones (63 y
271).
9.- Llamado a conciliacin civil (273).

Actuaciones del acusado:

10.- Convenciones probatorias (275).

Exponer argumentos de defensa.

Deducir excepciones.
Correccin de vicios formales.
Ofrecer prueba.
(art. 263)

11.- Debate sobre la prueba ofrecida:

Reduccin y exclusin (272 y 276).

313

12.- Nuevo plazo para presentar prueba

(10 y 278).
13.- Solicitud de prueba anticipada
(191 y 280).
14.- Declaracin del acusado (98 y
326).
15.Unin
y
separacin
de
acusaciones (274).
16.- Dictacin auto de apertura (277).
17.- Remisin del auto de apertura

EXCEPCIONES DE PREVIO Y
ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO
Arts. 264 y 271 CPP
1.- Incompetencia juez de garanta.
2.- Litis pendencia.
3.- Falta de autorizacin para proceder
criminalmente

4.- Cosa juzgada.

5.- Extincin de la responsabilidad
penal.

JUEZ DE
GARANTIA
(Art. 271 CPP)

Si estima que la excepcin perentoria de

cosa juzgada o extincin de la
responsabilidad penal no se encuentran
suficientemente justificadas en los
antecedentes de la investigacin, debe
dejar la resolucin de la cuestin para la
audiencia del juicio oral (271 inciso final
CPP).

TRIBUNAL DE
JUICIO ORAL
(Arts. 265 y 271 inciso
final CPP).

314

DEBATE SOBRE LA PRUEBA OFRECIDA

(Art. 276 CPP).

Reduccin de
pruebas por
eficiencia.

Exclusin de
prueba por ilicitud
(art. 276 inciso 3 CPP).

Art. 276 inciso 1 CPP:

1.Prueba
manifiestamente
impertinente.
2.- Prueba para acreditar hechos
pblicos y notorios.
Art. 276 inciso 2 CPP:
3.Prueba
testimonial
documental superabundante
dilatoria.

1.- Prueba que

actuaciones
o
declaradas nulas.

proviene de
diligencias

y
y
2.Pruebas
inobservancia
fundamentales.

Art. 316 inciso 1 CPP:

4.- Prueba pericial que no es
seria ni profesional.
5.- Prueba pericial
superabundante

Regla general:
La admisin de la
prueba ofrecida.
(Art. 276 inciso final CPP).

315

obtenidas
con
de
garantas

ALCANCE DE LA EXCLUSION
PROBATORIA

Regla general.

Excepciones y
lmites

A.- LIMITES:

Las pruebas obtenidas, directa

o indirectamente, vulnerando
garantas fundamentales no
pueden producir efectos.

Prueba viciada en
su origen.

1.- Teora de la fuente

independiente.
2.- Doctrina del descubrimiento
inevitable.
3.- Doctrina del vnculo atenuado.

Prueba derivada

B.- EXCEPCIONES:
1.- Prueba ilcita a favor del
imputado.
2.- Buena fe en el agente.
3.- El hallazgo casual.
4.- El principio de
proporcionalidad.
5.- Vulneracin cometida por
particulares.

Conexin causal
de antijuridicidad

TEORIA DEL FRUTO DEL

ARBOL ENVENENADO.

316

Taller 7.
Previa lectura de los contenidos precedentes, conteste las siguientes preguntas:
1.- Cules son las funciones de la etapa intermedia o de preparacin del procedimiento?
2.- En qu consiste el deber de congruencia que pesa sobre la acusacin?
3.- Cmo se ofrece la prueba pericial? Qu antecedentes debe aportar la parte que
ofrece la prueba?
4.- Con qu finalidad se impone al Fiscal la obligacin de entregar junto a la acusacin
copia de los antecedentes de la investigacin?
5.- Qu efectos produce el incumplimiento de la obligacin de notificar al acusado con
diez das de anticipacin a la realizacin de la audiencia de preparacin?
6.- Qu sucede si el querellante no acusa o no se adhiere a la acusacin dentro del plazo
establecido?
7.- Si el querellante se adhiere a la acusacin, puede oponerse a una solicitud de
procedimiento abreviado?
8.- Qu facultades puede ejercer el acusado durante la fase escrita y hasta cundo
puede hacerlo?
9.- Quines deben comparecer obligatoriamente a la audiencia de preparacin para que
sta se verifique vlidamente?
10.- Qu sucede si el Fiscal no acata la decisin del Juez de Garanta en el sentido de
corregir vicios formales?
11.- Seale las alternativas que tiene la defensa para oponer las excepciones de cosa
juzgada y de extincin de la responsabilidad penal.
12.- En qu casos procede la reduccin de prueba testimonial por superabundante o
dilatoria?
13.- Puede reducirse la prueba pericial por superabundante?
14.- Cundo un elemento de prueba es impertinente?
15.- Seale los fundamentos de la exclusin de prueba por ilicitud.
16.- Cules son las condiciones que hacen procedente una prueba anticipada?
17.- Qu parmetros debe tener en cuenta un Juez de Garanta para decidir la unin o
separacin de acusaciones?
18.- En qu momento queda ejecutoriado el auto de apertura de juicio oral?

317

CAPITULO V: ETAPA DE JUICIO ORAL.

36.- El juicio oral.
36.1.- Importancia del juicio.
Existe consenso para sostener que el juicio oral y pblico es la institucin
principal en torno a la cual se construye todo el proceso penal moderno, ello en relacin
con la relevancia que el sistema inquisitivo daba a la etapa de investigacin (sumario).
En este sentido el profesor alemn Claus Roxin seala que el centro de gravedad
del procedimiento penal es el juicio oral, no obstante representar desde el punto de vista
temporal slo una pequea parte del mismo. Agrega que el juicio oral es considerado el
punto culminante de todo proceso penal; sin embargo, considera que en la actualidad
esta afirmacin debe ser relativizada, ya que una gran parte de los procedimientos
penales termina sin juicio oral y porque el juicio oral, aun cuando se lo lleva a cabo, es,
en medida considerable, prejudicializado a travs del procedimiento de investigacin y del
auto de apertura.276
Por su parte, el profesor Alberto Binder expresa que esta es la etapa plena y
principal del proceso penal; en realidad todo el sistema procesal penal pivota sobre la idea
y la organizacin del juicio. Asimismo, slo es posible comprender cabalmente un sistema
procesal si se lo mira desde la perspectiva o desde la atalaya del juicio penal.
Este mtodo cognoscitivo de solucin del conflicto penal se inspira en una serie de
principios que corresponden, a su vez, a ideas polticas en torno al modo en que
queremos autorizar al Estado para ejercer el poder penal. La metodologa acusatoria
supone la vigencia irrestricta de ciertas garantas que aseguran el carcter cognoscitivo
del procedimiento y la separacin y reparto de papeles entre los sujetos del proceso: las
dos partes, acusacin y defensa, a quienes competen respectivamente la prueba y la
refutacin, y el juez - tercero imparcial al que corresponde la decisin del conflicto.
Segn Mara Ins Horvitz277 esta metodologa rige plenamente en el juicio oral y
presupone tres condiciones: una separacin neta entre las funciones de acusacin y fallo,
requisito que garantiza la imparcialidad del tribunal que juzga; la carga de la prueba, que
compete al acusador; y el derecho de defensa, que en el juicio asume el carcter de
contradiccin o refutacin, esto es, un ejercicio dialctico de argumentaciones
contrastantes, fundadas en la actividad probatoria de las partes del proceso, y en que el
juez tiene la funcin de juzgar libremente la fiabilidad de las hiptesis acusatorias o de la
refutacin en base a la prueba rendida en el juicio.
En el juicio oral se realiza el test de control de calidad de la informacin. No hay
prueba producida fuera del juicio y lo nico que existe para los jueces que van a fallar es
lo que ocurre en la audiencia. Los actos anteriores son estrictamente preparatorios, por
eso la informacin que el Fiscal haya reunido durante la investigacin no existe sino slo
en cuanto es producida en el juicio oral.
Desde la perspectiva de la administracin del modelo acusatorio, ste opera sobre
la base de que slo una parte menor de las causas que conoce el sistema llegarn
finalmente a juicio oral y que el resto de ellas finalizarn por otras vas. No obstante ello,
se insiste en instalar al juicio oral como la etapa central del procedimiento penal.

276
277

ROXIN, Claus Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pp 21 y 358.
Ob cit, tomo II, p. 231.

318

36.2.- Trmites anteriores a la audiencia.

36.2.1.- Recepcin del auto de apertura y distribucin de la causa.
Los autos de apertura se remiten desde el JG respectivo al tribunal oral
competente a travs del sistema informtico de apoyo a la gestin (SIAGJ), 278 obviamente,
en dicha remisin habr de cumplirse con todas las exigencias relativas a los contenidos
de esta resolucin, de modo que el tribunal colegiado pueda extraer toda esa informacin
desde el sistema para gestionar eficientemente los trmites previos al juicio.
Al recibirlo virtualmente el TOP se genera el rol interno y el sistema administrativo
debe proceder a su distribucin entre las distintas salas del mismo, si tiene ms de una,
esta labor compete al jefe de la unidad de administracin de causas y debe realizarla
conforme al procedimiento objetivo y general acordado anualmente por el Comit de
Jueces (artculo 17, inciso final, COT).
Al efecto el Manual de Procedimientos recomienda las siguientes formas de
distribucin, de acuerdo a su grado de eficiencia (de mayor a menor):
a).- Se distribuir igual nmero de causas segn orden de ingreso al tribunal por
cada sala.
b).- Slo en el evento de observarse objetivamente una recarga de trabajo en
algunas salas, stas sern excluidas de nuevas asignaciones hasta lograrse el equilibrio
indicado en el punto anterior.
Los parmetros para establecer el concepto de carga de trabajo los establecer el
Comit de Jueces respectivo, siguiendo criterios tcnicos propuestos por el administrador.
Este ser un mecanismo de aplicacin excepcional de tipo correctivo al sistema de
distribucin anterior.
Recordemos que los TOP funcionan en una o ms salas integradas por tres de sus
miembros, uno de los cuales har las veces de Juez Presidente de la sala. Para determinar
la composicin de las salas la ley ha establecido un mecanismo de sorteos anuales, que
deben realizarse en el mes de enero de cada ao. Si al tiempo del sorteo el tribunal tuviere
cargos de jueces vacantes, se sortearn igualmente los cupos correspondientes a estos
cargos a fin de determinar la sala que integrarn los jueces que fueren nombrados, segn
el orden en que ello ocurra, sin que sea necesario un nuevo sorteo.
Efectuada la distribucin de la causa se entregarn los antecedentes al Juez
Presidente de la sala designada para que proceda a proveer el auto de apertura. La
presidencia de la sala normalmente se sujeta a un sistema de rotacin dentro de sus
componentes, principiando por el juez ms antiguo.
No existe norma que determine la rotacin aludida, quedando entregada la
decisin a las prcticas administrativas de cada tribunal. En todo caso, lo que se resuelva
al efecto debe incluirse en el procedimiento objetivo y general ya mencionado (9.3 del
Manual de Procedimientos).
Ya en esta primera actuacin se constata la importancia de la reforma en los
aspectos tcnico-administrativos. Se ha profesionalizado la funcin en busca de una
mejor gestin, entregando la labor administrativa a un grupo de profesionales y asistentes
altamente calificados, para obtener, por un lado, un mejor rendimiento de los recursos
humanos y materiales y, por otro, liberar tiempo del juez para ejercer sus labores
jurisdiccionales.
278

Manual de Procedimientos para los Tribunales de Juicio Oral de la Reforma Procesal Penal, aprobado por
acuerdo del Tribunal Pleno de la Corte Suprema de 8 de mayo de 2006.

319

36.2.2.- Resolucin que recae en el auto de apertura.

El contenido de la primera providencia se encuentra sealado fundamentalmente
en el artculo 281 del CPP, debiendo el tribunal, al menos, fijar el lugar y fecha del juicio,
su composicin y disponer la citacin de todas las personas que debieren concurrir a la
audiencia.
Analizaremos enseguida cada uno de estos puntos.
a).- Lugar y fecha del juicio.
El Juez Presidente de la Sala respectiva, en primer lugar, decretar la fecha de
celebracin de la audiencia sujetndose a los parmetros legales, esto es, no antes de 15
ni despus de 60 das contados desde la notificacin del auto de apertura del juicio oral.
Si se trata de un acusado desaforado o de un funcionario respecto del cual se
declare admisible la querella de captulos, la audiencia del juicio deber iniciarse dentro
del plazo de 15 das contado desde la notificacin del auto de apertura, a menos que el
imputado solicitare la aplicacin de las reglas generales (artculos 420 y 428, inciso 2,
CPP). En el caso de adolescentes infractores de ley penal el artculo 39 de la Ley N
20.084, seala que el juicio oral, en su caso, deber tener lugar no antes de los 15 ni
despus de los 30 das siguientes a la notificacin del auto de apertura del juicio oral.
Como puede apreciarse el plazo para realizar el juicio, en los distintos casos, se
cuenta siempre desde la notificacin del auto de apertura, lo que genera sendos
problemas para su cumplimiento en los casos de apelacin del auto de apertura por parte
del MP cuando se le ha excluido prueba, pues tal apelacin se concede en ambos efectos.
Sera mucho ms adecuado contar ese plazo desde la remisin del auto de apertura, a
modo de comentario de lege ferenda, o interpretar la norma en el sentido que el plazo
sealado debe computarse desde la notificacin de la resolucin que ordena el cmplase
de lo resuelto por el tribunal de alzada, en su caso.
En la programacin de audiencias el Manual de Procedimientos (10.1.1) ha
definido ciertos criterios bsicos, a saber:
* Respecto al horario, se estima que, en principio y como regla general, las horas
de inicio y trmino no deben exceder la jornada laboral.
* Se deben tener en cuenta para el pronstico de duracin de los juicios la
cantidad de testigos y peritos ofrecidos por las partes; el nmero de partes que podrn
efectuar alegaciones; el nmero de delitos y la complejidad del caso.
De este modo, se hace necesario que el Administrador evale peridicamente, con
la informacin estadstica emanada de los juicios realizados, las variaciones presentadas
que demuestren la necesidad de modificar los parmetros de programacin, proponiendo
las modificaciones pertinentes al Juez Presidente del Comit de Jueces.
* Adems, al momento de programar, el Administrador debe considerar que no
coincidan jueces, fiscales o defensores en ms de una audiencia a la misma hora; el
tiempo necesario para notificar a los intervinientes citados; la urgencia o la necesidad de
los requerimientos de los intervinientes; el tiempo necesario para el traslado del imputado
privado de libertad; la disponibilidad de jueces en la oportunidad fijada para el juicio.
Como corolario de lo anterior, resulta que el tiempo de los jueces durante la
jornada de trabajo es un recurso administrable, en cuya definicin genrica participan a
travs del Comit, pero que en la determinacin especfica poco tienen que decir.
La primera resolucin debe sealar, asimismo, la localidad en la cual se
constituir y funcionar el TOP, en su caso. Ello, pues la ley permite el funcionamiento de
los TOP en lugares distintos de aquellos en que se encuentran radicados, para facilitar la

320

aplicacin oportuna de la justicia penal, de conformidad a criterios de distancia, acceso

fsico y dificultades de traslado de quienes intervienen en el proceso (artculo 21 A COT).
Corresponde a la respectiva Corte de Apelaciones determinar anualmente la periodicidad
y forma en que los TOP darn cumplimiento a lo sealado. Sin perjuicio de ello, la Corte
podr disponer, en cualquier momento, la constitucin y funcionamiento de estos
tribunales en una localidad fuera de su asiento, cuando la mejor atencin de uno o ms
casos as lo aconseje.
La medida comentada debe ser decidida previo informe de la Corporacin
Administrativa del Poder Judicial y de los jueces presidentes de los comits de jueces de
los TOP correspondientes.
Como tema relacionado, creemos oportuno comentar aqu el efecto preclusivo que
se genera a partir de esta radicacin de la causa en un TOP especfico, de modo que firme
ella ya no se podr reclamar la incompetencia relativa o territorial del mismo. En efecto,
dispone el artculo 74, inciso 1, del COT que transcurridos 3 das desde la notificacin de
la resolucin que fija fecha para la realizacin de la audiencia del juicio oral, precluye la
posibilidad de promover la incompetencia territorial del tribunal de juicio oral, as como
su declaracin de oficio.
Se mantiene, en consecuencia, la posibilidad de reclamar de la incompetencia
absoluta del tribunal hasta antes del veredicto.
b).- Composicin de la Sala.
En su primera resolucin, el Juez Presidente indicar tambin el nombre de los
jueces que integrarn la sala que conocer del juicio, sealando cul de ellos har las
veces de redactor.
Las salas de los tribunales orales en lo penal estn integradas por tres de sus
miembros, sin perjuicio de ello, con aprobacin del Juez Presidente del Comit de Jueces,
se puede convocar adems a uno o ms jueces alternos, con el solo propsito de subrogar,
si fuere necesario, a los miembros que se vieren impedidos de continuar participando en
el desarrollo del juicio oral (artculo 17 COT).
El nombramiento de uno o ms jueces alternos tiene por finalidad cumplir con la
obligacin legal de presencia ininterrumpida en el juicio por parte de los jueces, de modo
que si uno de los titulares falta, una vez iniciada la audiencia, puede el tribunal
integrarse con el alterno (artculo 284 CPP).
La determinacin relativa a las funciones que cumplir cada juez el da de la
audiencia y para los efectos del juicio debe encontrarse establecida en el procedimiento
objetivo y general, aprobado anualmente por el Comit de Jueces. Dicho procedimiento
deber velar porque la distribucin sea equitativa, especialmente en lo relativo a las
redacciones de sentencia. Al efecto no slo debe considerarse su nmero y frecuencia,
sino tambin la complejidad de los casos asignados (duracin, cantidad de prueba
rendida, nmero de imputados o delitos), a fin de obtener una relacin directa entre el
tiempo que ha servido en el tribunal durante el ejercicio anual respectivo y el nmero de
veces que ha debido redactar sentencias. Asimismo, deben fijarse la cantidad de das
mnimos con que contar el juez redactor para cumplir su trabajo sin que en ese perodo
tenga la obligacin de integrar otros juicios, salvo que el tribunal no cuente con otros
jueces disponibles (9.3 Manual de Procedimientos).
La publicidad de la composicin de la sala est ntimamente ligada con la facultad
procesal de los intervinientes para plantear cuestiones de inhabilidad de uno o ms
jueces de la sala. Por lo mismo, cualquier alteracin de la integracin original debe ser

321

necesariamente comunicada a las partes para el eventual ejercicio de tales inhabilidades,

reviviendo el plazo para hacerlas efectivas.
Las solicitudes de inhabilitacin de los jueces del tribunal deben formularse, a
ms tardar, dentro de los 3 das siguientes a la notificacin de la resolucin que fija fecha
para el juicio oral, y se resolvern con anterioridad al inicio de la respectiva audiencia
(artculo 76 CPP).
Cuando los hechos que constituyen la causal de inhabilidad llegan a conocimiento
de la parte con posterioridad al vencimiento del plazo arriba sealado y antes del inicio
del juicio oral, el incidente respectivo deber ser promovido al iniciarse la audiencia.
Con posterioridad al inicio de la audiencia slo proceder la declaracin de
inhabilitacin de oficio, en cuyo caso el tribunal continuar funcionando con exclusin
del o los miembros inhabilitados, si estos pudieren ser reemplazados, o si continuare
integrado por, a lo menos, dos jueces que hubieren concurrido a toda la audiencia. En
este ltimo caso, debern alcanzar unanimidad para pronunciar la sentencia definitiva. Si
no se cumpliera alguna de estas condiciones, se anular todo lo obrado en el juicio oral.
En cuanto al tribunal que conoce y resuelve la inhabilidad, la implicancia de los
jueces que sirven en tribunales colegiados es conocida y resuelta por el mismo tribunal
con exclusin del miembro o miembros de cuya implicancia se trata (artculos 203 COT y
116 CPC).
En el caso de la recusacin la situacin no es clara, pues el artculo 204, inciso 1,
del COT seala que la recusacin de un Juez de letras ser conocida por la respectiva
Corte de Apelaciones.
Una opcin interpretativa consiste en estimar aplicable la regla recin transcrita a
los jueces del TOP, por tratarse de la nica norma que regula la materia tratndose de
jueces inferiores. En efecto, el resto de los incisos del artculo 204 precitado se refieren a
miembros de los tribunales ordinarios superiores de justicia, optndose en principio por
la competencia del superior jerrquico.
Otra opcin es estimar que el incidente debe ser conocido por el mismo tribunal
colegiado, en razn de lo establecido en los incisos 1 y 3 del artculo 76 del CPP. Para
esta tesis no es aplicable el artculo 204 del COT por encontrarse referido a los Jueces de
Letras que constituyen un tribunal unipersonal y no alcanza a los Jueces letrados de un
tribunal colegiado. Adems, el artculo 199 del COT, en su inciso 1, da a entender que la
declaracin de la implicancia o recusacin debe hacerse por el tribunal de que forma
parte.
Nos inclinamos por la segunda alternativa, por considerarla ms acorde con la
sustanciacin del juicio; la primera opcin puede alterar la dinmica del procedimiento, si
la decisin de la recusacin se demora en exceso.
En el caso de subrogacin sta se hace por orden de antigedad, comenzando por
el juez menos antiguo (artculo 210 B COT); sin embargo, los jueces pertenecientes a
estos tribunales slo pueden subrogar a otros jueces orales en lo penal (artculo 210 A
COT).
Pues bien, en todos los casos en que una sala de un TOP no pudiere constituirse
conforme a la ley por falta de jueces que la integren, subrogar un juez perteneciente al
mismo tribunal oral y, a falta de ste, un juez de otro TOP de la jurisdiccin de la misma
Corte, para lo cual se aplicarn anlogamente los criterios de cercana territorial fijados
para los JG. Para estos fines, se considerar el lugar en el que deba realizarse el juicio
oral de que se trate (artculo 210, inciso 1, COT).

322

A falta de un juez de un TOP de la misma jurisdiccin, lo subrogar un JG de la

misma comuna o agrupacin de comunas, que no hubiere intervenido en la fase de
investigacin (artculos 210, inciso 2, y 195, inciso 2, N 3, COT).
Si no fuere posible aplicar ninguna de las reglas anteriores, sea porque los jueces
pertenecientes a otros TOP o a los JG no pudieren conocer de la causa respectiva o por
razones de funcionamiento de unos y otros, actuar como subrogante un juez
perteneciente a algn TOP que dependa de la Corte de Apelaciones ms cercana o, a falta
de ste, un juez de un juzgado de garanta de esa otra jurisdiccin (artculo 210, inciso 3,
COT).
En defecto de las reglas precedentes, resultar aplicable lo dispuesto en el artculo
213 del COT o, si ello no resultare posible, se postergar la realizacin del juicio oral
hasta la oportunidad ms prxima en que alguna de las reglas precedentes resulte
aplicable (artculo 210, inciso final, COT).
c).- Citacin de los intervinientes y dems participantes.
El Juez presidente de la Sala ordenar, por ltimo, que se cite a la audiencia a
todos quienes debieren concurrir a ella. El acusado deber ser citado con, a lo menos, 7
das de anticipacin a la realizacin del juicio, bajo los apercibimientos previstos en los
artculos 33 y 141, inciso 4, del CPP, esto es, de ser detenido o sometido a prisin
preventiva.
Adems de la notificacin de la resolucin que dispone su comparecencia, se les
hace saber a los citados la ubicacin del tribunal, la fecha y hora de la audiencia, la
identificacin del proceso y el motivo de su citacin. Al mismo tiempo se les advierte que
si no comparecen injustificadamente, pueden ser conducidos por medio de la fuerza,
quedan obligados al pago de las costas que causaren y se les pueden imponer sanciones.
Tambin se les indica que deben comunicar y justificar ante el tribunal todo impedimento
(artculo 33 CPP).
De conformidad a la facultad legal (artculo 31 CPP), se ha hecho frecuente
notificar a los fiscales y defensores a travs de correo electrnico o fax, mecanismos que
han resultado ser eficientes y econmicos.
Finalmente, si se trata del acusado privado de libertad, la notificacin respectiva
debe hacerse en persona en el establecimiento o recinto en que permaneciere, mediante la
entrega por un funcionario del establecimiento y bajo la responsabilidad del jefe del
mismo, del texto de la resolucin respectiva. El tribunal puede remitir tales resoluciones
por cualquier medio de comunicacin idneo, tales como fax, correo electrnico u otro.
Slo de un modo excepcional y mediante resolucin fundada el tribunal puede disponer
que la notificacin se practique en el recinto en que funcione (artculo 29 CPP).
Resulta relevante la constancia administrativa relativa a la forma en que se
practic la notificacin de las personas convocadas al juicio, pues el eventual arresto que
puede decretar el tribunal ante su no comparecencia se encuentra supeditado al
conocimiento personal e intimacin contemplado en el artculo 33 del CPP.
d).- Otras menciones relevantes.
Adems de los contenidos analizados precedentemente, la primera resolucin
suele incluir la designacin de funcionarios del tribunal, en calidad de receptores ad hoc,
para que procedan a notificar a las personas con domicilio en el territorio jurisdiccional.
Esto se puede hacer de un modo genrico por acuerdo del Comit de Jueces al que
se aludir en la resolucin o como ocurre en los TOP con asiento en el Centro de Justicia

323

de Santiago, donde las notificaciones son practicadas por una unidad administrativa
comn.
Ahora bien, cuando las personas convocadas tienen domicilio fuera del territorio
jurisdiccional del tribunal se ordena el exhorto respectivo, encomendando al tribunal
penal competente la realizacin de las citaciones.
Tambin se ordena oficiar a Gendarmera de Chile, con el fin de informarles acerca
de la fecha del juicio y del lugar de realizacin del mismo, para los efectos del traslado de
los acusados sujetos a cautelar personal de prisin preventiva, hacindole presente que
desde esa fecha quedan a disposicin del tribunal colegiado para todos los efectos legales
y, adems, para que provea el resguardo del recinto y de los asistentes el da de la
audiencia.
e).- Situaciones especiales a considerar en la primera providencia.
Puede ocurrir que un TOP o, al menos, una sala del mismo haya planteado
cuestin de inconstitucionalidad de una determinada norma legal, con ocasin del
conocimiento de un juicio oral, remitiendo los antecedentes al Tribunal Constitucional
para que haga uso, si lo tiene a bien, de las facultades que le entrega la norma
fundamental (artculo 93 CPR).
En ese contexto, parece conveniente que los nuevos autos de apertura que reciba
ese tribunal colegiado, o esa sala, sean provedos planteando desde ya la cuestin de
inconstitucionalidad, para que el Tribunal Constitucional pueda suspender el
procedimiento, si considera que hay mrito para ello, antes de la realizacin del juicio.
Otra situacin especial se da en la llamada acumulacin o agrupacin de
acusaciones. El caso es que se recibe un auto de apertura que contiene una acusacin
determinada en contra de un imputado, por un hecho debidamente especificado, ante lo
cual el tribunal fija la fecha del juicio y convoca a los intervinientes en forma legal. Luego,
antes de la realizacin del primer juicio, llega un segundo auto de apertura donde se
acusa nuevamente, por otro delito, al mismo imputado, o a otros imputados por el mismo
hecho.
La cuestin a dilucidar es si la facultad que el artculo 274 del CPP reconoce para
el JG es reconocida tambin para el TOP.
Si tenemos en cuenta que los fines que mueven al tribunal colegiado son la
racionalizacin del uso de los recursos, por una parte, efectuando un juzgamiento nico
que mejora la eficiencia de su actividad; la unidad o continencia de las decisiones,
evitando la eventual dictacin de sentencias contradictorias y dotar del mejor escenario
posible al acusado y su abogado, para el ejercicio de su derecho de defensa, no vemos, a
priori, ningn inconveniente para extrapolar la facultad.
Apoya lo anterior el reenvo normativo que efecta el artculo 52 del CPP a las
normas comunes a todo procedimiento, contenidas en el Libro I del CPC, dentro de las
cuales se encuentran las reglas de la acumulacin de autos, en lo que resulten aplicables.
Si bien no podemos afirmar la concurrencia exacta de algunas de las hiptesis fcticas a
que se refiere el artculo 92 del CPC, consideramos que se dan las razones jurdicas que
subyacen a esta institucin procesal, vale decir, mantener la continencia o unidad del
juzgamiento.
Entonces la facultad emanara del artculo 94 del CPC, que permite a un tribunal
decretar de oficio la acumulacin cuando todos los procesos relacionados se tramitan
ante l. Por lo dems se cumplen las exigencias adicionales de igualdad de procedimiento
e instancia anloga, a que se refiere el artculo 95 del CPC.

324

El nico inconveniente de esta tesis dice relacin con el efecto de cosa juzgada que
genera el pronunciamiento previo que sobre el particular haya realizado el JG.
Consideramos que tal decisin previa, ya sea en el sentido de agrupar o separar
acusaciones, debe ser respetada por el tribunal colegiado, constituyendo un lmite al uso
de la facultad de acumular, basado en el mandato de optimizacin denominado certeza
jurdica.
De aceptarse la salida propuesta, con la salvedad indicada, debemos pasar a un
segundo nivel de anlisis, esto es, discernir la forma adecuada de proceder antes de
decidir la agrupacin. Sobre el particular proponemos la ritualidad oral, en audiencia,
convocada especialmente para dicho fin donde los intervinientes de ambos
procedimientos puedan exponer al tribunal los motivos a favor o en contra que estimen
convenir a su posicin jurdica. Si la decisin es agrupar o acumular, pensamos que no
hay inconveniente para que el segundo juicio se realice en la fecha del primero, con tal
que se respeten los plazos mnimos para preparar la defensa y convocar a todos los
participantes. Ahora, si ello no es posible, habr que fijar una nueva fecha, dentro de un
plazo razonable, para la celebracin del juicio nico.
Si estimamos que el tribunal puede actuar de oficio, con mayor razn debemos
aceptar que la agrupacin o acumulacin se haga a peticin de parte, solicitud que podr
realizarse hasta antes del inicio del primer juicio, pues una vez realizado ste se
desvanece una de las principales razones que debieran considerarse, esto es, la economa
procesal y en lo que a la continencia o unidad respecta, se puede cautelar a travs del
artculo 164 del COT.
Finalmente parece necesario que el Juez Presidente de la sala al proveer el auto de
apertura analice con detencin los factores que pueden determinar su inhabilidad para
entrar en el conocimiento del juicio. Igual actitud debern asumir los otros dos jueces,
una vez fijada la composicin de la sala.
36.2.3.- Suspensin de la audiencia e interrupcin del juicio oral.
Estas situaciones excepcionales se encuentran ntimamente relacionadas con las
directrices o postulados de continuidad y concentracin, que exigen la mayor
aproximacin posible entre el inicio del debate, la recepcin de la prueba y el
pronunciamiento jurisdiccional. El ideal es que todo ello se desenvuelva en una sola
audiencia o en audiencias consecutivas, pues de ese modo se aleja la posibilidad de que el
tribunal olvide lo acontecido y percibido en el juicio.
De otro lado, estos principios son plenamente funcionales a la garanta que tiene el
imputado de ser juzgado en un tiempo razonable.
La ley exige que el debate no sea interrumpido, que la audiencia y el juicio se
desarrollen en forma continua, pudiendo prolongarse en sesiones sucesivas hasta su
conclusin, incluso se define legalmente lo que debe entenderse por sesiones sucesivas,
esto es, aquellas que tienen lugar en el da siguiente o subsiguiente de funcionamiento
ordinario del tribunal (artculo 282 CPP).
A partir de esta norma se entienden autorizados los recesos durante la audiencia,
que el Juez Presidente de la sala determinar para el descanso diario y recuperar la
atencin, atendido lo extenso de las jornadas de trabajo.
En el estudio de estas excepciones partiremos de la base que audiencia y juicio
son entidades diversas para la ley. Tal distincin, aparentemente artificiosa, nos ser de
utilidad para precisar el sentido y alcance del artculo 283 del CPP, adems, sirve para
fijar la oportunidad exacta en que debe plantearse el incidente de inhabilidad de uno o

325

ms jueces, de acuerdo a lo establecido en el inciso 1 del artculo 76 del CPP; o las

excepciones de previo y especial pronunciamiento de cosa juzgada y extincin de la
responsabilidad penal a que se refiere el artculo 265 del CPP.
Entonces, si afirmamos que audiencia y juicio son cosas distintas, debemos
determinar cundo se inicia la primera y cundo el ltimo.
La ley slo se pronuncia acerca del momento en que puede declararse iniciado el
juicio, esto es, cuando el Juez Presidente de la sala, previa verificacin de la asistencia de
los intervinientes de comparecencia obligatoria y disponibilidad de testigos y peritos
ofrecidos por las partes, realiza la declaracin respectiva: Se declara iniciado el juicio.
En cambio, nada se dice respecto del momento en que debe considerarse iniciada
la audiencia. Evidentemente, para declarar iniciado el juicio es previo que haya
comenzado la audiencia y lo nico que existe antes de esa declaracin es la verificacin de
los asistentes y la disponibilidad de peritos y testigos y, antes que ello, el ingreso de los
jueces a la sala y la constitucin de la misma en estrados. En razn de ello, podemos
sostener que existir audiencia desde que el tribunal se constituye en la sala y comienza
con la ritualidad establecida por la ley.
a).- Suspensin de la audiencia.
As como la ley procesal permite las interrupciones o recesos, la audiencia
tambin puede ser suspendida, es decir, se faculta al tribunal para cortar esta
continuidad de sesiones, pero slo hasta por dos veces y por el tiempo mnimo necesario
de acuerdo al motivo que la justifique (artculo 283, inciso 1, CPP).
Se trata de una facultad del tribunal y la causal de procedencia es genrica,
casos de absoluta necesidad, de modo que los motivos que se aduzcan en ese sentido
habrn de ser analizados y ponderados en cada caso.
Si el tribunal decide suspender la audiencia debe comunicar verbalmente la fecha
y hora de su continuacin, lo que se tendr como suficiente citacin, y, al reanudar la
audiencia, el juez presidente har un resumen de los actos realizados hasta ese momento.
Algunas de las razones esgrimidas por los intervinientes para intentar suspender
las audiencias, en que nos ha correspondido participar, son la ausencia de un testigo o
perito de especial relevancia, el cambio de defensor que genera la necesidad de contar con
un tiempo adicional para preparar la defensa con los estndares mnimos, y el anuncio de
la llegada de un auto de apertura que contiene una nueva acusacin en contra del
acusado del caso, a fin de explorar una eventual agrupacin de acusaciones.
b).- Interrupcin del juicio.
El juicio se interrumpe o suspende por las causales de sobreseimiento temporal
sealadas en el artculo 252 del CPP (artculo 283, inciso 2, CPP).
En este caso, no se trata de una facultad del tribunal, sino de una obligacin
impuesta por causa legal, por lo que frente a una de esas causales de sobreseimiento
temporal el tribunal debe necesariamente proceder a decretar la suspensin del juicio.
Sin perjuicio de lo anterior, si se trata de la causal de rebelda del acusado es
necesario distinguir varias situaciones:
i).- Si al imputado se le hubiere otorgado la posibilidad de prestar declaracin en el
juicio oral y el tribunal estima que su ulterior presencia no resulta indispensable para la
prosecucin del juicio.
En este caso el tribunal puede disponer que el juicio contine y finalice.

326

ii).- Si al imputado se le hubiere otorgado la posibilidad de prestar declaracin en

el juicio oral y slo faltare la dictacin de la sentencia, puede tambin el tribunal concluir
el juicio.
iii).- Si al imputado no se le ha otorgado an la posibilidad de prestar declaracin
en el juicio oral o, habindolo hecho, se estima que su posterior presencia es
indispensable para la prosecucin del juicio, el tribunal deber suspenderlo.
La suspensin o interrupcin por un perodo que exceda de 10 das impedir la
continuacin de la audiencia o del juicio, debiendo el tribunal decretar la nulidad de lo
obrado en l y ordenar su reinicio (artculo 283, inciso 3, CPP). Se trata de una causal de
nulidad procesal que opera de pleno derecho, de modo que al tribunal no le queda ms
que declararla y disponer el reinicio del juicio.
El problema dice relacin con el estado de avance de la primera audiencia o juicio,
pues puede ocurrir que los jueces hayan tomado conocimiento del objeto del juicio de un
modo ms o menos profundo, generndose en su conciencia una idea preconcebida
acerca del sentido de la decisin, lo que afectar lgicamente su imparcialidad en el
segundo juicio. Ello hace aconsejable cambiar la integracin del tribunal para evitar
problemas de inhabilidades.
En la situacin del juicio oral especial para adolescentes, debe cumplirse un
estndar an ms exigente. En efecto, el artculo 39, inciso 2, de la Ley N 20.084
establece que en ningn caso el juicio podr suspenderse o interrumpirse por un tiempo
superior a 72 horas.
c).- Curso de la accin civil.
La eventual suspensin de la audiencia o interrupcin del juicio afectan el ejercicio
de la accin civil, es por ello que la ley ha debido preocuparse de esta situacin.
Sobre el particular, la norma del artculo 68 del CPP nos obliga a distinguir dos
situaciones:
i).- Si el juicio oral an no ha comenzado y el procedimiento termina o se suspende
por cualquier causa (sobreseimiento definitivo o temporal, decisin de no perseverar), sin
resolucin respecto de la accin civil.
En este caso la prescripcin contina interrumpida en tanto la vctima presente su
demanda en sede civil dentro de los sesenta das siguientes a aquel en que se dispuso,
por resolucin ejecutoriada, la suspensin o terminacin del procedimiento.
ii).- Si el juicio oral comenz y luego se dicta sobreseimiento en lo penal, el
tribunal debe continuar con el juicio para el solo conocimiento y fallo de la cuestin civil.
37.- La audiencia de juicio oral. Fases de la misma.
En trminos generales y con un afn meramente didctico podemos distinguir las
siguientes fases del juicio: a) la apertura; b) la prueba; c) el cierre del debate, y d) la
decisin.
a).- La apertura del juicio comienza con la declaracin de inicio efectuada por el
Juez Presidente de la sala, contina con el sealamiento de la acusacin y dems
informacin relevante, y concluye con los alegatos iniciales de las partes.
b).- La prueba, que puede iniciarse con la declaracin eventual y voluntaria del
acusado, contina con la incorporacin y rendicin de la prueba del MP, querellantes y
actores civiles, y concluye con la produccin de la prueba por parte de la defensa.

327

c).- El cierre del debate comienza con el alegato final de los persecutores penales y
actores civiles y termina con el alegato de clausura de la defensa o, eventualmente, con
las ltimas palabras del acusado.
d).- La decisin, por su parte, es una fase compleja compuesta por varios
momentos, comienza con la deliberacin del tro de jueces, contina con la lectura de la
decisin de absolucin o condena y sus fundamentos principales, en el evento de
condena, seguir inmediatamente una audiencia de determinacin de pena y factores
relevantes para su aplicacin y, por ltimo, en acto separado, dentro de plazo legal, se
termina el juicio con la comunicacin de la sentencia definitiva.
38.- La apertura del juicio.
Segn Binder la apertura consiste, fundamentalmente, en la constatacin de las
mnimas condiciones de validez del debate y en la fijacin con precisin de su objeto.279
En consecuencia, quedan comprendidas en esta fase, a lo menos, las siguientes
actuaciones: la verificacin de asistencia de los intervinientes y disponibilidad de los
citados, la declaracin de inicio del juicio, la decisin de las cuestiones previas planteadas
por las partes, el sealamiento de la acusacin y eventualmente de la accin civil, los
alegatos de apertura y la eventual autodefensa del acusado.
A continuacin analizaremos cada una de estas actuaciones.
38.1.- Verificacin de asistencia y declaracin de inicio del juicio.
La declaracin de inicio del juicio constituye una solemnidad del mismo. Antes de
dar por iniciado el juicio el Juez Presidente de la Sala debe verificar la asistencia de los
intervinientes y la disponibilidad de los testigos, peritos, intrpretes y dems personas
que hubieren sido citadas a la audiencia.
Deben estar presentes necesariamente el fiscal (artculo 284 CPP), el acusado
(artculo 285 CPP) y el defensor (artculo 286 CPP). Su presencia es requisito de validez
del juicio (artculo 374, letra b), CPP).
Como el imputado no puede ser juzgado en ausencia (artculos 14 N 3, letra d,
PIDCP y 93, letra i), CPP), si ha sido citado legalmente y no comparece el da de la
audiencia, deber procederse conforme lo sealan los artculos 99 y siguientes del CPP,
esto es, suspender la audiencia (artculo 283 CPP) y decretar judicialmente su detencin o
prisin preventiva (artculos 33, inciso 3, y 141, inciso final, CPP). Si es habido, se
realizar el juicio y si no lo es ser declarado rebelde y se dictar sobreseimiento temporal
(artculo 252, letra b), CPP).
Como ya vimos, distinta es la situacin si el acusado compareci al inicio del juicio
y ste se declar iniciado.
Si no comparece la vctima querellante, sin justificacin, se declarar abandonada
la accin civil que hubiere interpuesto (artculo 64 CPP). En este caso el juicio podr
continuar, sosteniendo la acusacin el MP, a menos que se trate de algunas de las
situaciones en que se produjo el forzamiento de la acusacin y slo exista querellante
particular, en este caso el juicio no podr continuar, pues el tribunal debe declarar
abandonada la querella (artculos 120 y 121 CPP) y no habr quien sostenga la accin
penal.
La consecuencia jurdica de la ausencia de acusador debiera ser la extincin de la
responsabilidad penal (no hay juicio sin acusador) y el consecuente sobreseimiento
279

BINDER, Alberto, Introduccin al Derecho Procesal Penal, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, p.261.

328

definitivo, a la luz de lo dispuesto en el artculo 250 letra d) del CPP, sin embargo, nuestra
ley penal no contempla una causal expresa en ese sentido (artculo 93 CP) y el nico
efecto que asigna al abandono es el de impedir al querellante ejercer los derechos que en
esa calidad le confiere el Cdigo (artculo 121 CPP).
Por va interpretativa y mediante la utilizacin de analoga in bonam parte,
podramos tratar de incluir una hiptesis como sta dentro de la causal del artculo 93 N
5 del CP, pues si la accin penal se sustenta nicamente en la actividad de la vctimaquerellante, al haber manifestado el MP su intencin de no acusar, en lo material, el
conflicto se ha privatizado, al entregarle el legislador la voz y decisin sobre la persecucin
al particular afectado con el delito. As las cosas, toda actuacin jurdica (desistimiento) u
omisin de actividad en la oportunidad legal (abandono), que demuestre la intencin de
no continuar con la persecucin penal o un claro desinters en ese sentido, debiera tener
asignado el mismo efecto jurdico que el perdn del ofendido para los delitos de accin
privada, esto es, la extincin de la responsabilidad penal.
Evidentemente, parece ms puro sugerir de lege ferenda la incorporacin de una
causal expresa para el desistimiento de la querella o su abandono, en el caso de
sostenimiento de la acusacin por el querellante.
Por otra parte, en cuanto a la posibilidad de impugnacin de la decisin de
abandono existen dos normas contrapuestas, por una parte el artculo 120, inciso final,
del CPP, que dispone que la resolucin que declara el abandono de la querella es apelable,
y por la otra, el artculo 364 del CPP que establece que son inapelables las resoluciones
dictadas por un TOP.
Creemos que debe hacerse primar esta ltima disposicin, por ser una norma ms
acorde a la naturaleza del juicio oral, que se concibe como un juzgamiento de nica
instancia, donde es improcedente el recurso de apelacin. Definicin que se ve reforzada
por los artculos 290 y 370 del CPP, y 63 N 3, letra b), del COT.
Verificada la asistencia y una vez constatado que se renen las condiciones
necesarias el Juez Presidente declarar iniciado el juicio.
Parece adecuado comentar que, como la ley slo exige la disponibilidad de testigos
y peritos, no es necesaria su presencia fsica al momento de iniciar el juicio. Basta que el
interviniente que los presenta asegure su comparecencia al momento en que sea
solicitada su declaracin, segn el orden que la parte decida. De all que, si algn testigo
o perito no estuviere disponible por causa injustificada, deba solicitarse en ese momento
su comparecencia forzada.
38.2.- Organizacin del tribunal.
La audiencia de juicio oral es el gran momento del tribunal colegiado, all se
prueba su eficiencia y su capacidad de respuesta. El tro de jueces distribuye su trabajo
para efectuar una adecuada recepcin del debate propuesto por las partes y del material
probatorio que se produzca.
El trabajo durante la audiencia se divide y los distintos roles de Juez Presidente,
Juez Redactor y tercer Juez se distribuyen a travs de un sistema de turno. De este modo,
quien comienza presidiendo en el primer juicio, en el segundo deber redactar y en el
tercero slo actuar como tercer juez.
Durante la audiencia, resulta fundamental la labor que desempea el Juez
Presidente de la sala (artculo 17, inciso 2, COT) a quien corresponde: a) Dirigir y
moderar el debate, pudiendo impedir que las alegaciones se desven hacia aspectos no
pertinentes o inadmisibles, pero sin coartar el ejercicio de la acusacin ni el derecho de

329

defensa;280 b) Limitar el tiempo del uso de la palabra a las partes, fijando lmites mximos
igualitarios para todas ellas o interrumpiendo a quien hiciere uso manifiestamente
abusivo de su facultad; c) Ejercer las facultades disciplinarias destinadas a mantener el
orden y decoro durante el debate y garantizar la eficaz realizacin del mismo; d) Ordenar
la produccin de las pruebas; e) Exigir el cumplimiento de las solemnidades que
correspondieren; y f) Ordenar la limitacin del acceso de pblico a un nmero
determinado de personas, impedir el acceso u ordenar la salida de aquellas personas que
se presenten en condiciones incompatibles con la seriedad de la audiencia (artculos 292
CPP y 92 COT).
Los asistentes a la audiencia deben guardar respeto y silencio mientras no
estuvieren autorizados para exponer o debieren responder a las preguntas que se les
formularen. No podrn llevar armas ni ningn elemento que pudiere perturbar el orden a
la audiencia. No podrn adoptar un comportamiento intimidatorio, provocativo o
contrario al decoro (artculo 293 CPP).
Quienes infringieren las medidas sobre publicidad previstas en el artculo 289 o lo
dispuesto en el artculo 293 podrn ser sancionados de conformidad con los artculos 530
532 del COT, segn correspondiere (artculo 294 CPP).
Sin perjuicio de lo anterior, el tribunal podr expulsar a los infractores de la sala.
En caso de que el expulsado fuere el fiscal o el defensor, deber procederse a su
reemplazo antes de continuar el juicio. Si lo fuere el querellante, se proceder en su
ausencia y si lo fuere su abogado, deber reemplazarlo.
Sobre el Juez redactor recae el peso de confeccionar la sentencia, por ello durante
el juicio deber estar especialmente atento a las alegaciones de las partes y a la prueba
que se rinda. Sus apuntes, junto a los del Tercer Juez, resultan fundamentales a la hora
de efectuar la deliberacin y redactar la decisin de culpabilidad o inocencia.
Una vez ledo el veredicto y dentro del plazo legal para dictar la sentencia definitiva
los jueces pueden recurrir al apoyo del registro de audio para completar sus apuntes.
38.3.- Registro de la audiencia.
La regla procesal nos dice que la litigacin ante el TOP debe realizarse a travs de
la expresin verbal, prohibiendo la posibilidad de efectuar presentaciones escritas.
Como ya tuvimos oportunidad de sealar, el juicio oral debe registrarse
ntegramente, pudiendo verificarse el registro por cualquier medio que asegure fidelidad
(artculo 41 CPP).
En la prctica las audiencias de juicio oral se registran a travs de un soporte
computacional de audio que luego se graba en discos compactos. Adems, se emplean
mecanismos de seguridad adicionales y eventuales, como son el uso de grabadoras
manuales, donde tambin se va registrando lo que ocurre en la audiencia.
El valor del registro est dado por la circunstancia de que es una manera fiel de
demostrar el modo en que se desarroll la audiencia, la observancia de las formalidades
previstas para ella, las personas que intervinieron y los actos que se llevaron a cabo
280

Segn Mara Ins Horvitz, ob cit., tomo II, p. 259, la pertinencia de las alegaciones estar dada, en general,
por el marco de los escritos de acusacin y de la contestacin a la misma, si la hay, o del alegato de apertura
de la defensa. Con relacin al interrogatorio de testigos y peritos, cobra gran importancia el sealamiento de
los puntos sobre los que habrn de recaer sus declaraciones. Las cuestiones de admisibilidad se refieren tanto
al contenido de actuaciones cuya invocacin resulta procedente en el juicio como a alegaciones permitidas.
De este modo el Juez Presidente no podr admitir la invocacin de antecedentes sobre salidas alternativas que
no prosperaron.

330

(artculo 42 CPP). En todo caso, el registro no es la nica forma de probar lo acontecido

en la audiencia, desde ya existe la posibilidad de producir prueba en el recurso de
nulidad, para acreditar las circunstancias que constituyeren la causal invocada (artculo
359 CPP), luego la omisin de formalidades del registro slo lo priva de valor cuando ellas
no pudieren ser suplidas con certeza sobre la base de otros elementos contenidos en el
mismo o de otros antecedentes confiables que dieren testimonio de lo ocurrido.
La conservacin de los registros es responsabilidad de la Unidad de
Administracin de Causas del Tribunal (artculos 43 CPP y 25 N 4 COT). Ahora, en caso
de dao del soporte material del registro que afectare su contenido, el tribunal debe
ordenar su reemplazo total o parcial por una copia fiel, que obtendr de quien la tuviere,
si no dispusiere de ella directamente.
38.4.- Situaciones especiales que pueden plantearse al inicio del juicio.
Existen algunas cuestiones accesorias al juicio mismo que pueden ser planteadas
antes o despus del inicio del juicio, nos referiremos a continuacin a aquellas que nos
parecen ms relevantes.
38.4.1.- Incidente de inhabilidad.
Si los hechos que constituyen la causal de implicancia o recusacin llegan a
conocimiento de la parte con posterioridad al plazo de 3 das, contado desde la
notificacin de la resolucin que fija la fecha del juicio, pero antes del inicio del mismo, el
incidente para reclamar la inhabilidad debe ser promovido al iniciarse la audiencia; si lo
hace despus debe ser declarado inadmisible por extemporneo (artculo 76, incisos 2 y
3 CPP).
Las inhabilidades son causas legales que, una vez constatadas y declaradas,
hacen que un Juez con competencia suficiente para conocer de un determinado negocio
judicial deje de tenerla, en razn de carecer de la imparcialidad necesaria para intervenir
en l.
Las implicancias y recusaciones han sido establecidas por el legislador con el
objeto de mantener entre las partes litigantes una perfecta y completa igualdad frente al
Juez llamado a juzgarlas. Si el Juez no mantiene esta igualdad, significa que carece de la
correspondiente y necesaria imparcialidad; esto es, en sus decisiones se inclina a favor de
una parte en desmedro de la otra, por razones ajenas a las disposiciones legales llamadas
a resolver el conflicto jurdico ante l planteado.
Tambin se afirma que existen razones de decoro y de prestigio para la
magistratura que aconsejan separar a ese Juez del conocimiento de un asunto judicial, a
pesar de ser absoluta y relativamente competente.
La ley no desea que ese Juez carente de imparcialidad conozca de un determinado
asunto judicial, y la manera de obtener esta finalidad es hacindolo perder su
competencia para conocer de dicho asunto por causal de implicancia o recusacin
declaradas (artculo 194 COT).
Las causales de implicancia y recusacin son las mismas sealadas en los
artculos 195 y 196 del COT, mas respecto de los jueces con competencia criminal el
artculo 1, N 22, de la Ley N 19.708, de 5 de enero de 2001, agreg en el primero de los
preceptos tres causales de implicancia especiales, a saber:
9 Haber intervenido con anterioridad en el procedimiento como fiscal o defensor.
10 Haber formulado acusacin como fiscal, o haber asumido la defensa, en otro
procedimiento seguido contra el mismo imputado, y

331

11 Haber actuado el miembro del tribunal de juicio oral en lo penal como juez de
garanta en el mismo procedimiento.
El fundamento de estas causales dice relacin con el conocimiento previo que los
jueces han adquirido respecto del tema a decidir y el respeto de la divisin de funciones
que impone el principio acusatorio. Tambin por la incompatibilidad psicolgica que se
genera al haber sido acusador o defensor del mismo imputado en otro juicio.
38.4.2.- Incidente de incompetencia absoluta del tribunal.
En cuanto a la reglamentacin del incidente, no vemos inconveniente para hacer
aplicables a la especie las normas del CPC, 281 artculos 101 y siguientes, que permiten a
las partes promover cuestiones de competencia por inhibitoria o por declinatoria.
En el caso que se analiza, se trata de un incidente de incompetencia absoluta por
va de declinatoria (artculo 111 CPC), propuesto ante el tribunal que se estima
incompetente, indicndole cul es el que se considera competente y pidindole se
abstenga del conocimiento del juicio.
Creemos que un artculo de esta naturaleza puede formularse durante el juicio y
hasta antes de la lectura del veredicto. Despus de la manifestacin de la decisin de
absolucin o condena, slo corresponder intentar el recurso de nulidad fundado en el
motivo absoluto del artculo 374 letra a) del CPP.
La decisin de esta reclamacin de incompetencia es previa, por lo que no podr
decidirse el fondo en tanto no se determine la competencia. Si se acoge el incidente el
tribunal oral se abstendr de continuar con el juicio y remitir los antecedentes al
tribunal que se estime competente, todo lo actuado hasta ese momento carece de valor. La
impugnabilidad de esa decisin depende de la interpretacin que se haga respecto del
sentido y alcance de los artculos 290, 364 y 370 letra a) del CPP.
Tambin podra ocurrir que el tribunal de oficio plantee el tema y remita los
antecedentes al que estime competente, trabndose o no contienda de competencia por el
otro tribunal. Trabada la contienda sta ser resuelta, en nica instancia, por el Tribunal
superior comn (artculos 190 y 192 COT). En razn de la naturaleza del tema, pensamos
que el tribunal puede efectuar esta declaracin hasta antes del veredicto, sin embargo por
eficacia procesal el estudio y decisin al respecto debera realizarlo tan pronto llegue el
auto de apertura a su poder.
38.4.3.- Excepciones de cosa juzgada y extincin de la responsabilidad penal.
Se trata de excepciones de previo y especial pronunciamiento, de naturaleza
perentoria, que la ley permite oponer en la audiencia de preparacin de juicio oral o en el
juicio mismo, segn eleccin del articulista (artculos 264, 265 y 271 CPP).
Si el defensor opta por oponer estas excepciones en el juicio oral, cul es el
momento oportuno para hacerlo?
En razn de las expresiones utilizadas en el juicio, pensamos que el litigante
interesado puede oponer las excepciones mencionadas desde que el Juez Presidente de la
Sala declara iniciado el litigio hasta los alegatos de clausura, ltima oportunidad que
tienen las partes para efectuar peticiones al tribunal antes de la etapa de decisin.
281

Artculos 52 del CPP y 193 del COT: Las cuestiones de competencia se regirn por las reglas que sealen
al efecto los Cdigos de Procedimiento y las dems disposiciones legales.

332

Enseguida debemos determinar cul es el momento oportuno para resolver el

incidente?
Ello depender, en primer trmino, del momento en que se plantee la cuestin y,
enseguida, del mrito de los antecedentes que aporte el articulista, distinguiendo las
siguientes situaciones:
a).- Al inicio del juicio.
i).- La defensa, normalmente, va a intentar probar la cosa juzgada o la causal de
extincin de responsabilidad penal a travs de documentos, en cuyo caso parece
razonable, por economa, no avanzar en la ritualidad propia del juicio hasta resolver el
incidente. Sostenemos esta tesis de decisin previa en la norma del artculo 290 del CPP,
que dispone que los incidentes promovidos en el transcurso de la audiencia del juicio oral
se resolvern inmediatamente por el tribunal.
En este punto el tribunal colegiado efectuar una evaluacin similar a la que
realiza el JG en la etapa intermedia, pudiendo adoptar alguna de las siguientes actitudes:
i.1).- Si considera que esos antecedentes justifican suficientemente la peticin,
resolver de inmediato la excepcin de previo y especial pronunciamiento. Si la acoge,
debe dictar sobreseimiento definitivo (artculo 250, letras d) y f), del CPP; en cambio, si la
rechaza debe continuar con la marcha del juicio y tal decisin ser inapelable (artculos
290 y 364 CPP).
Es discutible esta ltima aseveracin de que el sobreseimiento definitivo se
entienda inapelable, de acuerdo a lo previsto en los artculos 253, 290 y 364 del CPP. En
todo caso, se trata de la decisin adoptada por tres jueces que disminuyen la posibilidad
de error, en relacin a similar decisin adoptada por un JG, que s es apelable.
i.2).- En cambio, si el tribunal considera que tales antecedentes no son suficientes
para resolver, puede dejar su decisin para despus del debate probatorio y discusin
final.
ii).- Puede ocurrir, tambin, que el articulista plantee el incidente y ofrezca
probarlo durante el juicio en su dinmica normal. En este caso, habr que avanzar con la
ritualidad del litigio hasta el momento de la decisin.
b).- En los alegatos finales.
Nos parece extrao que un litigante espere hasta este momento para plantear
estas excepciones de previo y especial pronunciamiento, sin embargo como el juicio an
est en tramitacin creemos que no podra rechazarse el incidente por extemporneo.
Seguramente, en este caso, la parte interesada se valdr de la prueba rendida durante la
audiencia.
c).- Decisin del incidente.
Para definir la manera de resolver es previo determinar la naturaleza de estas
alegaciones, o sea, si verdaderamente constituyen un accesorio del juicio o si son
propiamente un elemento del mismo.
Si entendemos que el objeto del juicio est constituido slo por el establecimiento
del delito y la participacin que en l ha tenido el acusado, analizando la concurrencia de
todas las categoras de imputacin penal (conducta, tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad) en un sentido tradicional, ciertamente tanto la cosa juzgada como la
extincin de la responsabilidad penal aparecen como elementos ajenos a ese juzgamiento
y constituiran por ende un accesorio del juicio que puede ser resuelto aparte y
previamente.
Por el contrario, si estimamos que el juicio penal tiene por objeto determinar la
responsabilidad criminal de una persona, lo que posibilita la aplicacin a ste de una

333

consecuencia jurdico penal (pena o medida de seguridad), entonces, los factores o

elementos que impiden dicha aplicacin, como ocurre con las causales de extincin de la
responsabilidad penal y la cosa juzgada forman parte del juzgamiento y deben ser
resueltos en la sentencia definitiva.
Bajo la primera opcin, si el tribunal estima procedentes las alegaciones de la
defensa, al momento del veredicto, en vez de pronunciar una decisin de absolucin,
dictar un sobreseimiento definitivo.
En cambio, bajo la segunda opcin interpretativa, el tribunal debe absolver al
acusado, por concurrir la cosa juzgada o alguna de las causales de extincin de la
responsabilidad penal, dictando luego la respectiva sentencia definitiva. Esta segunda
alternativa deja a salvo la posibilidad del persecutor penal de recurrir de dicha decisin
va nulidad.
Creemos que la segunda opcin es ms pura desde la perspectiva del conflicto
penal, reservando la primera va slo para el caso de fallecimiento del acusado durante el
juicio y antes de la sentencia.
Mara Ins Horvitz282 seala sobre el particular que la forma de decidir la
excepcin depender de si se controvierte o no su existencia. Si se produce controversia
acerca de la efectividad de sus presupuestos, el juicio debe continuar con su tramitacin
normal, el imputado y su defensa debern rendir prueba para acreditar los presupuestos
fcticos de la excepcin y la decisin deber efectuarse en la sentencia definitiva,
absolucin si se acoge. Estima que el sobreseimiento definitivo slo puede dictarse
cuando no exista discusin entre las partes ni, por tanto, necesidad de rendir prueba,
usando la misma lgica de la solicitud de sobreseimiento definitivo efectuado por el MP al
momento del cierre de la investigacin.
d).- Decisin reservada por el Juez de Garanta para el juicio oral.
La otra situacin que generan estas excepciones dice relacin con la decisin del
JG, en la audiencia de preparacin, de dejar su resolucin para el juicio oral, por no ser
suficientes los antecedentes de que dispone.
Si bien el artculo 277 del CPP nada dice en cuanto a la exigencia de contener esa
decisin en el auto de apertura de juicio oral, resulta evidente que ella debe sealarse
expresamente en uno de sus apartados. De otro modo, el tribunal oral va a ignorar el
incidente y proceder como si no se hubiese planteado. Por el contrario, si el auto de
apertura contiene esta mencin, el Juez Presidente del tribunal colegiado, junto con leer
las acusaciones, har presente que el tema se encuentra pendiente de resolucin,
abriendo debate sobre el particular y decidir de acuerdo a las opciones ya descritas.
Digna de mencin nos parece la decisin adoptada por el Tercer TOP de Santiago,
de fecha 21 de junio de 2007, que incide en la causa rit 338-2006, donde acogi la
excepcin de previo y especial pronunciamiento de cosa juzgada planteada por la defensa,
en razn de los siguientes fundamentos:
Que conforme a los antecedentes aportados al juicio por los intervinientes, con
fecha 30 de julio de 2005 se llev a efecto la audiencia de control de la detencin del hoy
acusado XXX y formalizacin de la investigacin iniciada en su contra por un delito de
robo por sorpresa ocurrido el da 29 de julio de 2005.
En esa misma fecha, 30 de julio de 2005, se discuti, adems, la procedencia de la
medida cautelar contemplada en el artculo 155 letra c) del Cdigo Procesal Penal,
invocndose como fundamento por el Ministerio Pblico el haberse encontrado en su
282

Ob cit, tomo II, p. 264.

334

poder armamento hechizo dos fierros y un cartucho, haciendo expresa mencin que no
formalizara por porte ilegal de arma de fuego por no contar con el peritaje
correspondiente.
Asimismo de las alegaciones de los intervinientes, uniformes en este punto, se
estableci que en el mes de agosto de 2005 se sobresey definitivamente la causa
formalizada con fecha 30 de julio de 2005 por haberse declarado a XXX sin
discernimiento, lo que no fue discutido por el acusador quien expresamente renunci a
los plazos y recursos legales, quedando, por lo tanto, ejecutoriada ese mismo da.
De lo anterior resulta que los presupuestos fcticos del delito de robo por sorpresa
por los que se formaliz a XXX el da 30 de julio de 2005, estaban comprendidos en un
hecho global que tambin inclua el portar instrumentos con apariencia de arma hechiza
y cartuchos, segn lo admite el ente persecutor desde los inicios mismos de la
investigacin al reconocer, con ocasin de la discusin de los presupuestos materiales de
la medida cautelar solicitada, que no obstante estar en conocimiento que el acusado
portaba al interior de una mochila dos fierros y un cartucho que nombra como
armamento hechizo, no lo formalizara por un impedimento contingente, a saber, la
inexistencia del informe pericial aludido.
De este modo, constituyendo un nico hecho, contenido en una nica
investigacin, los elementos del nico tipo penal por el cual se formaliz mientras esta
estuvo abierta, fue resuelto por el Tribunal sin impugnacin del rgano persecutor penal.
Que as las cosas, el Ministerio Pblico por las razones que debi haber sopesado
en su oportunidad decidi concluir la investigacin especfica de todos los hechos de los
cuales siempre conoci desde un inicio, por lo que, la separacin de investigaciones que
realiz posteriormente con fecha 2 de noviembre de 2005, esto es, una vez ejecutoriada la
resolucin que decret el sobreseimiento definitivo de la causa, signific revivir una
investigacin fenecida, lo que implica, como se dir, una afectacin de una garanta
constitucional de un justo y racional procedimiento, en especfico, el derecho a defensa
material y a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos.
Que el derecho a defensa material supone que el imputado pueda conocer los
cargos que se le formulan en un tiempo oportuno, de suerte que, las separaciones de
investigaciones posteriores necesariamente deben realizarse cuando la causa se
encuentra abierta y no cerrada, por cuanto, aquello significara el contra sentido de estar
en un estado de permanente imputado, larvario o latente, y aquello no se condice slo con
un debido proceso legal, sino que tambin, con una justa y racional investigacin (artculo
19 N 3 de la Constitucin Poltica de la Repblica).
Que en lo tocante a la circunstancia de no ser juzgado dos veces por un mismo
hecho, en el presente caso, no slo dice relacin con la circunstancia de reabrir una
investigacin ya concluida, sino ms importante an, revivir una discusin de un
elemento del delito, cual es, la culpabilidad, en particular, a nivel de la estructura de
motivacin de la norma (discernimiento).
En efecto, mientras la investigacin estuvo abierta la decisin jurisdiccional fue
que el Ministerio Pblico no haba presentado prueba suficiente para superar la
presuncin legal de inimputabilidad del menor imputado (Art. 10 N 3 del Cdigo Penal).
Luego, lo que el Ministerio Pblico realiza al llevar adelante un nuevo juicio sobre la
culpabilidad que en este caso en particular tiene la estructura unvoca de categorial, por
cuanto, tanto el delito de robo por sorpresa como el porte de arma de fuego se habran
cometido supuestamente el mismo da, pero en el hecho, al diferir un segundo intento de
discernimiento, muy posterior (ms de un ao) supone erosionar las bases mismas del

335

juicio acerca de la motivacin de la norma. nico realizado durante la vigencia de la

investigacin-, toda vez que el citado tiempo necesariamente significa algn nivel distinto
a la hora del juicio normativo social que implica la motivacin de la norma, el que
naturalmente uno puede especular, debiera ser distinto con un ao ms de edad, sin
posibilidad emprica alguna de retrotraerlo a la fecha, al menos ms cercana, de los
hechos.
Con lo anterior, lo que se viene a concluir es que el Ministerio Pblico quiere
discutir dos veces el juicio de culpabilidad, lo que se encuentra absolutamente prohibido,
no slo por la regla de la cosa juzgada, sino por un mnimo respeto a los principios de
proporcionalidad y culpabilidad, ya que la mirada retrospectiva del principio de
culpabilidad se ve alterado por cuanto su juicio descansa sobre bases posteriores y, en
cuanto al juicio de proporcionalidad material, la afectacin de la garanta constitucional
del debido proceso no cuenta con una justificacin material y procedimental.

38.4.4.- Presencia de la vctima en el juicio.

En algunos procesos se ha hecho cuestin respecto de la ubicacin de la vctima
en la sala cuando, a su vez, es testigo de la acusacin. Este tema se ha resuelto en forma
prctica hacindola declarar en primer lugar, a menos que alguna de las partes la reserve
para llamarla ms adelante en el juicio, en cuyo caso deber permanecer en las salas
especiales de la unidad de peritos y testigos, sin poder presenciar la audiencia (artculo
329, inciso final, CPP).
El estatus de la vctima no es un tema pacfico en doctrina, pero parece afianzarse
la idea de que la vctima que declara en juicio tiene una doble calidad, de interviniente,
por cierto, y luego, de fuente de informacin homologable en algunos aspectos con el
testigo, pero no se puede igualar su situacin a la del imputado, sujeto por excelencia de
la proteccin jurdica, toda vez que se trata de la persona que sufrir las consecuencias
del juicio.
Relacionado con este tema se ha discutido acerca de la posibilidad de apremiar a
la vctima si sta no concurre voluntariamente a declarar.
El TOP de Temuco, a lo menos en dos oportunidades, no ha dado lugar a la
peticin del MP en ese sentido y como se trataba de un testigo clave ha terminado por
absolver. En ambos casos se rechazaron por la Corte Suprema los recursos de nulidad
intentados.283
No creemos que el tema central de la discusin sea, en este caso, el estatus de la
vctima (interviniente o testigo), sino ms bien del efecto que tendra en ella el apremio
decretado por el tribunal en uso de sus facultades legales (artculos 33 y 299 CPP). Pesa
sobre el Estado y sus rganos la obligacin de evitar al mnimo la victimizacin
secundaria y el hecho de apremiar a quien sufri las consecuencias de un delito choca
con el trato adecuado de este interviniente.
38.4.5.- Falta de legitimacin activa del acusador.
En atencin al concepto restrictivo de querellante que adopta nuestra ley procesal
penal, nos podemos encontrar en la prctica con un acusador particular o adhesivo cuya
comparecencia, si bien ha sido aceptada por el JG en la admisibilidad inicial y en la etapa

283

SCS roles N 2.538-2002 y 1989-2002.

336

intermedia, es cuestionada al inicio del juicio por la defensa del acusado, fundado en que
no tiene legitimacin activa para fungir como acusador.
Para que un particular asuma el papel procesal de acusador es previo que tenga la
calidad de querellante (artculo 261, letra a), CPP), a su vez la querella slo puede ser
interpuesta por la vctima, su representante legal o su heredero testamentario. Tambin
se puede querellar cualquier persona capaz de parecer en juicio domiciliada en la
provincia, respecto de hechos punibles cometidos en la misma que constituyeren delitos
terroristas, o delitos cometidos por un funcionario pblico que afectaren derechos de las
personas garantizados por la Constitucin o contra la probidad pblica. Finalmente los
rganos y servicios pblicos slo pueden interponer querella cuando sus respectivas leyes
orgnicas les otorguen de manera expresa las potestades correspondientes (artculo 111
CPP).
Es frecuente observar que deducen querellas y, eventualmente, podran adherirse
a la acusacin o incluso sostener sta por s solos, personas e instituciones que no tienen
legitimacin activa. A modo de ejemplo podemos mencionar a los parlamentarios y a los
alcaldes.
Para definir el procedimiento a seguir y la forma de resolver una alegacin de este
tipo es previo tener claridad acerca de la naturaleza de la misma. En trminos generales,
la legitimacin se refiere a la posicin en que se encuentran las partes con respecto a
la relacin jurdico material que se discute en el proceso. Sin embargo, la voz legitimacin
no se emplea de un modo unvoco y quienes utilizan la expresin se refieren tanto a la
legitimatio ad processum como a la legitimatio ad causam. La primera se refiere a la
capacidad y la segunda a la legitimacin propiamente. As entonces la legitimatio ad
processum (capacidad para ser parte y capacidad procesal) constituye un presupuesto
necesario para que el proceso tenga existencia y validez formal, mientras que la legitimatio
ad causam, en especial la legitimacin activa, no es presupuesto del proceso sino de la
sentencia favorable, pues se relaciona al derecho con que se litiga, constituyendo una
cuestin de fondo.284
De este modo, si la defensa plantea la falta de legitimidad como ausencia de
capacidad y cuestin previa a decidir, por afectar la validez del proceso, el tribunal debe
pronunciarse de inmediato, determinando el curso posterior del juicio, con la presencia o
no de la querellante. Para determinar el sentido de la decisin debe analizarse la
existencia o no de capacidad de parte de la querellante acusadora. Si se accede a la
cuestin planteada, el tribunal debe continuar el juicio sin la presencia de tal acusador y
en la sentencia definitiva no se pronunciar respecto de sus pretensiones.
En cambio, si la defensa opuso la falta de legitimidad activa como una cuestin de
fondo, basada en que la acusadora particular no es persona autorizada por la ley para
deducir querella, en otras palabras no es titular del inters jurdico protegido, el tribunal
debe dejar su resolucin para la sentencia definitiva, admitiendo la comparecencia de
dicho acusador durante el juicio. En el fallo deber pronunciarse en forma expresa en
torno a la legitimidad activa del querellante, si estima que carece de inters jurdico
rechazar su pretensin, y si es el nico sostenedor de la accin penal, deber absolver al
acusado; por el contrario, si considera que es titular del bien jurdico deber

284

El Tribunal Constitucional espaol en sentencia 214/1991, de 11 de noviembre, a fojas 5 ha sealado que

la legitimacin en puridad, no constituye excepcin o presupuesto procesal alguno que pudiere condicionar
la admisibilidad de la demanda o la validez del proceso. Antes bien, es un requisito de la fundamentacin de
la pretensin y, en cuanto tal, pertenece al fondo del asunto.

337

pronunciarse acogiendo o rechazando su pretensin de acuerdo al mrito de la prueba

rendida.
38.4.6.- Nulidad procesal por ausencia del acusado en la audiencia de
preparacin.
En un juicio oral, al inicio de la audiencia la defensa del acusado plantea un
incidente de nulidad procesal fundada en que la audiencia de preparacin se celebr en
ausencia del imputado, lo que vulnera su derecho de defensa material.
Conferido traslado al MP, el fiscal se opuso y solicit el rechazo del incidente, pues
la presencia del acusado en esa audiencia no es condicin de validez, tal como se
desprende del artculo 269 del CPP. Agreg que si bien constituye un derecho del
imputado, al no comparecer estando vlidamente emplazado debe entenderse que ha
renunciado a l; adems, su abogado defensor asegura sus intereses, ya que se trata de
una audiencia tcnica donde basta su presencia.
El tribunal no hizo lugar a la nulidad planteada, por estimar que carece de
facultades para retrotraer la causa a un estado o etapa anterior, atento a lo prevenido por
el artculo 165 inciso 3 del CPP, del cual se desprende que la nica va procesal para
impugnar esa situacin es el recurso de nulidad.
38.4.7.- Peticin de la prensa para fotografiar o grabar parte de la audiencia.
Es frecuente que los medios de comunicacin social, en juicios que ellos
consideran de connotacin, se presenten el da de la audiencia y soliciten fotografiar o
filmar parte de ella.
En forma previa debemos recordar que la audiencia del juicio oral es pblica, no
obstante ello el tribunal puede disponer, a peticin de parte y por resolucin fundada,
medidas para proteger la intimidad, el honor o la seguridad de cualquiera persona
que debiere tomar parte en el juicio o para evitar la divulgacin de un secreto
protegido por la ley.285
Las medidas que puede adoptar la sala son: a) Impedir el acceso u ordenar la
salida de personas determinadas de la sala donde se efectuare la audiencia; b) Impedir el
acceso del pblico en general u ordenar su salida para la prctica de pruebas especficas,
y c) Prohibir al Fiscal, a los dems intervinientes y a sus abogados que entreguen
informacin o formulen declaraciones a los medios de comunicacin social durante el
desarrollo del juicio.
Los medios de comunicacin social pueden fotografiar, filmar o transmitir
alguna parte de la audiencia que el tribunal determine, salvo que las partes se
opongan a ello. Si slo alguno de los intervinientes se opone, el tribunal decide.286
285

En los casos de vctimas de delitos sexuales menores de edad, se les ha protegido hacindolos declarar en
dependencias separadas de la sala de audiencia y conectadas para el tribunal mediante circuito cerrado de
televisin.
286
El artculo 10 de la DUDH establece que Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a
ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus
derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal. Y el artculo
14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos dispone que ..La prensa y el pblico podrn ser
excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden pblico o seguridad
nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el inters de la vida privada de las partes o, en la
medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la
publicidad pudiere perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal...ser

338

Normalmente la defensa se opone a que se filme o fotografe el rostro del acusado

para evitar la afectacin de su estado de inocencia, pues se teme que sea estigmatizado a
travs de la prensa, a lo cual los tribunales suelen acceder.
38.5.- Sealamiento de la acusacin y dems acciones.
Una vez iniciado el juicio, el Juez Presidente debe sealar las acusaciones, que
comprenden tanto la acusacin del Fiscal como las adhesiones y acusaciones particulares
del o los querellantes, eventualmente debe sealar tambin las demandas civiles que
debern ser objeto del juicio, todas contenidas en el auto de apertura del juicio oral, nico
antecedente con que el tribunal cuenta hasta ese momento.
Hecho lo anterior, el mismo juez advertir al acusado que debe estar atento a lo
que oir y dispondr, en su caso, que los peritos y los testigos hagan abandono de la sala
de la audiencia, pues antes de declarar no pueden comunicarse entre s, ni ver, or ni ser
informados de lo que ocurriere en el juicio (artculos 325 y 329, inciso final, CPP).
En algunos tribunales orales el Juez Presidente lee a continuacin las
convenciones probatorias, otros lo hacen despus de los alegatos de apertura y antes de
comenzar la prueba.
38.6.- Alegatos de apertura.
Una vez ledas las acusaciones y pretensiones civiles, el Juez Presidente dar la
palabra al Fiscal para que exponga su acusacin, al querellante para que sostenga la
acusacin, as como la demanda civil si la hubiere interpuesto. Luego, le indicar al
acusado que tiene la posibilidad de ejercer su defensa en los trminos del artculo 8 del
CPP (defensa material o autodefensa) y, al efecto, ofrecer la palabra al abogado defensor,
para que exponga sus argumentos.
El alegato de apertura consiste en el discurso inicial de la parte, claro, conciso y
preciso, que contiene la promesa del litigante relativa a su teora del caso. Por su
intermedio se plantea al tribunal la hiptesis central de lo que ocurri y a veces seala
tambin los elementos de prueba a rendir. Puede el litigante optar por un formato
cronolgico de discurso, o de acuerdo al peso de las pruebas que ofrece, o por
proposiciones fcticas o de otras formas segn le parezca conveniente.
Tambin se ha dicho que en ese alegato las partes presentarn al tribunal el caso
que est a punto de conocer, sealando qu es lo que la prueba demostrar y desde qu
punto de vista especfico ella debe ser apreciada. Se busca presentar la teora del caso de
cada parte y hacer una cierta promesa acerca de qu hechos, en trminos generales,
quedarn acreditados a partir de la prueba.287
En consecuencia, el discurso de apertura da inicio a la actividad de los litigantes
en la tarea de convencer a los jueces de la coherencia y verosimilitud de su postura frente
a los hechos. Es el primer relato de las partes ante el tribunal, cuyo objetivo principal es
dar a conocer la teora del caso y ofrecer a los jueces una mirada particular sobre los
hechos, segn la posicin de cada litigante. Ofrece al tribunal una ptica, lente o mirada
coherente, completa y creble de los hechos, a partir de la cual pueden hacer un
seguimiento ordenado y finalista del juicio.288
pblica.
287
BAYTELMAN, Andrs y DUCE, Mauricio, Litigacin Penal. Juicio Oral y Prueba, Ediciones
Universidad Diego Portales, Santiago, ao 2004, p. 53.
288
En este sentido Rafael Blanco, Mauricio Decap, Leonardo Moreno y Hugo Rojas, Litigacin Estratgica
en el Nuevo Proceso Penal, Editorial Lexis Nexis, Santiago, abril, 2005, p. 156.

339

Desde la perspectiva del tribunal estos alegatos iniciales son tiles pues sirven de
formato a seguir durante el juicio, verificando si las promesas de las partes se cumplen
dentro de la audiencia, si se prob o no la teora del caso, lo que es especialmente
relevante respecto de la teora del Fiscal, quien debe vencer la presuncin de inocencia
que ampara al acusado y el estndar de conviccin que normativamente se impone a los
jueces.
En el caso de la defensa en forma normal el alegato de apertura es la efectiva
aproximacin de su posicin jurdica respecto de la acusacin o de su teora del caso
alternativa.
38.7.- Alegaciones del acusado y su eventual declaracin.
El derecho de defensa comprende tanto la asistencia tcnica letrada como la
defensa material, es decir, el ejercicio de la misma por parte del propio imputado.
El derecho de defensa material se concreta primordialmente a travs de lo que se
conoce como el derecho a ser odo o el derecho a declarar en el proceso.289
El derecho a ser odo faculta al imputado para formular los planteamientos y
alegaciones que considere oportunos (artculo 8 CPP).
Concordante con lo anterior, una vez realizados los alegatos de apertura, el Juez
Presidente indicar al acusado que tiene la posibilidad de ejercer su defensa, formulando
personalmente tales planteamientos y alegaciones (artculo 326, inciso 1, CPP).
No se trata de su declaracin acerca de los hechos sino de la expresin de ideas o
fundamentos en apoyo de su defensa o de otra naturaleza.
El Cdigo dispone que en cualquier estado del juicio, el acusado podr solicitar ser
odo, con el fin de aclarar o complementar sus dichos (artculo 326, inciso final, CPP).
38.8.- Seguimiento del juicio por el Tribunal.
El Juez Presidente de la sala debe velar porque se respeten durante la audiencia
los principios del juicio oral y pblico.
En cuanto a la oralidad, debe cuidar que las alegaciones y argumentaciones de las
partes se efecten oralmente, tambin las declaraciones del acusado, testigos y peritos, y
en general toda intervencin de quienes participen en la audiencia. Las resoluciones
deben ser dictadas y fundamentadas verbalmente por el tribunal (artculo 291 CPP).
No deben admitirse argumentaciones o peticiones por escrito, salvo respecto de
quienes no pudieren hablar, que podrn intervenir por escrito.
La audiencia es pblica, pudiendo asistir a ella quienes lo deseen, cumpliendo
mnimas medidas de seguridad (identificacin y mecanismos de deteccin de
instrumentos metlicos). Excepcionalmente, el tribunal puede, a peticin de parte y por
resolucin fundada, adoptar medidas que restringen la publicidad, cuando considere que
ellas resultan necesarias para proteger la intimidad, el honor o la seguridad de cualquier
persona que debiere tomar parte en el juicio o para evitar la divulgacin de un secreto
protegido por la ley (artculo 289 CPP).
Adems debe preocuparse que todo el material probatorio que presenten las partes
sea incorporado de alguna de las formas que la ley seala, adquiriendo el tribunal su
conviccin por la apreciacin personal que ha efectuado de la prueba.

289

BINDER, Alberto Introduccin al Derecho Procesal Penal, Editorial Ad-hoc, Buenos Aires, 2 edicin
actualizada y ampliada, p. 156.

340

Como las partes, o a lo menos el Fiscal, plantean al inicio del debate su teora del
caso, sucede que el tribunal efecta un seguimiento de la audiencia concordante con la
versin de los hechos que los litigantes han puesto dentro de su conciencia.
El ente acusador debe tener presente que la redaccin de su acusacin contiene
sendas promesas que no puede dejar de cumplir. En efecto, si un Fiscal pretende obtener
una sentencia condenatoria, debe proporcionar al tribunal el material probatorio
suficiente e idneo destinado a establecer cada uno de los hechos contenidos en la
acusacin.
La defensa, por su parte, tiene fundamentalmente dos opciones: a) Asilarse en el
estado de inocencia de su representado, aseverando que la prueba de la acusacin es
insuficiente. Pretender, entonces, desvirtuar la prueba de cargo, a travs del
contraexamen y mediante la presentacin de pruebas de refutacin; y b) Plantear una
versin de los hechos alternativa, distinta a la del MP, en cuyo caso tiene la obligacin de
probar los hechos en que la funda (defensa de coartada).
Cada uno de los jueces del tribunal debe estar atento a lo que sucede en la
audiencia, de modo que todos sus sentidos le permitan percibir el mensaje de los
litigantes y la informacin contenida en la prueba.
La inmediacin permite al juez ponderar la credibilidad y verosimilitud de una
prueba no slo por su contenido, sino tambin por la forma en que se rinde e incorpora.
Por ejemplo en la declaracin de un testigo factores como la actitud del mismo, si est
nervioso o tranquilo, si es certero o duda, si se demora al contestar, si esquiva la vista,
entre otros, pueden incidir directamente en su credibilidad. Otro tanto ocurre con la
actividad inductiva del litigante que, a travs de gestos o preguntas prohibidas, intenta
conducir ms all de lo permitido las declaraciones de sus testigos.
39.- La fase probatoria.
Concluida la fase inicial del juicio, que hemos denominado apertura, el tribunal
debe recibir la prueba ofrecida por las partes.
Cada litigante determina el orden en que rendir su prueba, correspondiendo
recibir primero la ofrecida para acreditar los hechos y las peticiones de la acusacin y de
la demanda civil y luego la prueba ofrecida por el acusado respecto de todas las acciones
que hubieren sido deducidas en su contra (artculo 328 CPP).
Excepcionalmente, si las partes estn de acuerdo se puede alterar este orden
adelantando pruebas de la defensa, para luego continuar con la prueba de cargo.
Tambin altera el orden legal aludido la decisin del acusado de declarar.
Probar significa convencer al juez sobre la certeza de la existencia de un hecho.290
Para COUTURE, en su acepcin comn, la prueba es la accin y el efecto de
probar; y probar es demostrar de algn modo la certeza de un hecho o la verdad de una
afirmacin. Acto seguido agrega que la prueba es, en todo caso, una experiencia, una
operacin, un ensayo, dirigido a hacer patente la exactitud o inexactitud de una
proposicin. En ciencia, probar es tanto la operacin tendiente a hallar algo incierto,
como la destinada a demostrar la verdad de algo que se afirma como cierto. En sentido
jurdico, y especficamente en sentido jurdico procesal, la prueba es ambas cosas: un
mtodo de averiguacin y un mtodo de comprobacin. La prueba penal es, normalmente
averiguacin, bsqueda, procura de algo. La prueba civil es, normalmente, comprobacin,

290

ROXIN, Claus Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, p. 185.

341

demostracin, corroboracin de la verdad o falsedad de las proposiciones formuladas en

el juicio.291
Segn Michele Taruffo,292 el instrumento que las partes utilizan para demostrar la
veracidad de sus afirmaciones, y del cual el juez se sirve para decidir respecto a la verdad
o falsedad de los enunciados fcticos, lo constituye la prueba. En trminos generales
entiende como prueba cualquier instrumento, mtodo, persona, cosa o circunstancia que
pueda proporcionar informacin til para resolver dicha incertidumbre. As entendida
constituyen prueba tanto los instrumentos para adquirir informacin y que estn
expresamente reglamentados por la ley (pruebas tpicas) como aquellos que la ley no
regula expresamente (pruebas atpicas) pero que, sin embargo, pueden servir para fundar
la decisin sobre los hechos.
La prueba debe entregar al juez elementos para establecer si un determinado
enunciado, relativo a un hecho, es verdadero o falso. Se dice que un enunciado fctico es
verdadero si se puede confirmar con pruebas, y es falso si las pruebas con las que se
cuenta confirman su falsedad; y no est probado si en el proceso no se produjeron
pruebas suficientes para demostrar su verdad o falsedad. Segn se d una, otra u otra
ms de estas posibilidades, el juez decidir diversamente, y obtendr diferentes
consecuencias jurdicas.293
Entonces la prueba se presenta como el medio ms confiable para descubrir la
verdad real, de un modo comprobable y demostrable y, a la vez, la mayor garanta contra
la arbitrariedad de las decisiones judiciales. Por ello se dice que son las pruebas, no los
jueces, los que condenan.
Para Julin Lpez la prueba es una verificacin de afirmaciones que se lleva a
cabo utilizando los elementos o fuentes de prueba de que disponen las partes y que se
incorporan al proceso a travs de medios de prueba y con arreglo a ciertas garantas.294
Los elementos de prueba son datos objetivos que se incorporan legalmente al
proceso, capaces de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de
la imputacin delictiva.
Hablamos tcnicamente de elemento de prueba desde el momento en que una
fuente de informacin, oportunamente ofrecida y admitida, se incorpora legalmente al
juicio y, de acuerdo a lo establecido en el artculo 296 del CPP, slo ellos pueden servir de
materia prima a valorar en la sentencia definitiva.
Medio de prueba es el procedimiento formal establecido por la ley tendiente a
lograr el ingreso del elemento de prueba en el proceso, debiendo respetar un cmulo de
garantas relativas a su licitud.
Se busca asegurar que la conviccin del tribunal se base en elementos
racionalmente aptos para proporcionar el conocimiento de los hechos y que ellos sean
producidos con respeto de las garantas constitucionales y legales.
291

COUTURE, Eduardo Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Editorial B de F, 4 edicin,

Montevideo-Buenos Aires, 2009, p. 177.
292
TARUFFO, Michele, en artculo denominado Consideraciones sobre prueba y verdad, publicado en La
Prueba en el Nuevo Proceso Penal Oral, Editorial Lexis Nexis, ao 2003, p. 176.
293
En la historia de la civilizacin occidental es posible establecer, a grandes rasgos, dos momentos bien
definidos. En el primero se pona a cargo de la divinidad el sealamiento del culpable, y los tribunales se
limitaban a practicar los actos necesarios para que aqulla se manifestara, as ocurra, por ejemplo, en los
juicios de Dios y en las ordalas. En el segundo se impuso a los jueces el deber de formarse por s mismos el
convencimiento sobre la culpabilidad del acusado, mediante la utilizacin de su capacidad intelectual; en este
segundo momento aparece la prueba en el sentido actual.
294
LOPEZ, Julin, con HORVITZ, Mara Ins, ob cit., tomo II, pp. 65 y 66.

342

El concepto medio de prueba pertenece a la perspectiva dinmica del fenmeno

probatorio, es la prueba judicial en movimiento, que desde el punto de vista tcnico
procesal se encuentra sometida al procedimiento probatorio, el que designa la forma y
oportunidad en que deben desarrollarse los diversos actos referidos a la acreditacin de
los hechos. Su regulacin legal tiende a posibilitar que el dato probatorio existente fuera
del proceso (fuente de prueba) penetre en l para ser conocido por el tribunal y las partes,
con respeto del derecho de defensa de stas (pasando a ser elemento de prueba). Con este
ambivalente propsito, la ley establece separadamente los distintos medios de prueba que
acepta, reglamentndolos en particular, a la vez que incluye reglas de tipo general con
sentido garantizador o restrictivo de los derechos de los sujetos procesales privados. La
incorrecta utilizacin de los medios de prueba generar una produccin irregular del
elemento de prueba y, a su vez, ello afectar la eficiencia o fuerza de conviccin de la
informacin aportada.
rgano de prueba, en tanto es el sujeto que porta un elemento de prueba y lo
transmite al proceso. Su funcin es la de intermediario entre la prueba y el juez.295
BENTHAM la denomina prueba personal y consiste en aquella que es suministrada
por un ser humano respecto de su conocimiento acerca de los hechos y comnmente se
llama testimonio, en contraposicin a la prueba real, que emana de las fuentes
consistentes en objetos del mundo exterior que registran informacin de
acontecimientos.296
El dato conviccional que transmite el rgano de prueba puede haberlo conocido
accidentalmente, como ocurre con el testigo, o por encargo, como en el caso del perito.
Partimos de la base que el ser humano toma contacto con los hechos a travs de
sus sentidos, se vale, entonces, de sus percepciones para acceder a los acontecimientos
que le rodean, luego pueden transmitir su experiencia sensible sin mayor elaboracin, a
modo de conocimiento vulgar (testigos) o a modo de conclusin cientfica o tcnica,
accediendo al objeto de anlisis mediante la metodologa de esa ciencia o arte (peritos).
La importancia de distinguir estos conceptos de prueba personal y real dice
relacin con las distintas modalidades procesales que se exigen en su ofrecimiento,
admisibilidad y produccin, y, en materia de valoracin, con la doble ponderacin
probatoria que implica el elemento de prueba testimonio en juicio, en orden a la
participacin de este intermediario que proporciona la informacin y su calidad como
sujeto cognoscente. Ya que, por una parte, debe valorarse al rgano de prueba en s (al
testigo o perito), en cuyo caso se suele hablar de credibilidad del testimonio y, por la otra,
se pondera el grado de veracidad de la informacin propiamente tal que este sujeto
suministra. No ocurre lo mismo con un documento u objeto material (prueba real,
tangible), en cuyo caso ese soporte o registro de informacin constituye directamente el
elemento de prueba.
39.1.- Sistema probatorio.
Segn el profesor Carlos del Ro Ferretti, un sistema de prueba es aquel estatuto
que regula la forma de indagacin de los hechos dentro del proceso, que se manifiesta en
la determinacin de las formas y los medios por los cuales se puede arribar a una cierta
verdad de los hechos; y en el modo de valorar esos medios.297
295

CAFFERATTA NORES, Jos, ob. cit., p. 25.

Citado por MENESES, ob cit., pp.58 y 63.
297
Citado por HERMOSILLA, Francisco en Apuntes sobre la Prueba en el Cdigo Procesal Penal,
Editorial Librotecnia, primera edicin, abril de 2006, p. 51.
296

343

En el nuevo sistema de justicia penal las partes disponen de libertad de medios y

los tribunales tienen libertad para apreciar la prueba as producida. Sin embargo, el
legislador seal lmites racionales a esta libre valoracin, consistentes en el respeto de
los principios de la lgica (permanentes e invariables), las mximas de la experiencia
(contingentes y variables en el tiempo y lugar) y los conocimientos cientficamente
afianzados (artculo 297 CPP).
En consecuencia, los hechos y circunstancias pueden ser probados por cualquier
medio, con la salvedad de que tales elementos de prueba se produzcan e incorporen al
juicio de conformidad a la ley (artculo 295 CPP).
Sea que le llamemos sana crtica, persuasin racional o de otra manera, el
tribunal tiene ahora libertad para apreciar el valor probatorio de los elementos
incorporados a juicio y sobre l pesa la obligacin de plasmar en su sentencia los criterios
rectores antes mencionados y justificar de qu manera llega a los hechos que da por
establecidos. Dicha condicin legal aleja la posibilidad de una apreciacin arbitraria de la
prueba rendida.
En similar sentido el profesor Claudio Prambs afirma que la valoracin de la
prueba no es libre, ni mucho menos, puesto que tiene lmites tcnicos, lgicos y jurdicos
infranqueables: a) la fundamentacin de la valoracin individual y comparativa de la
prueba de cargo y de descargo; b) la prohibicin de la arbitrariedad, asegurada por medio
del establecimiento de leyes reguladoras de la prueba, que en nuestro Cdigo son escasas
pero suficientes: prohibicin de contradecir las reglas de la lgica, los conocimientos
cientficamente afianzados, las mximas de la experiencia, los hechos pblicos y notorios,
la prohibicin de condenar con la sola declaracin inculpatoria o confesin del acusado,
la prohibicin de valorar pruebas declaradas nulas, prohibidas e inconstitucionales,
diligencias de investigacin y antecedentes de la suspensin condicional del
procedimiento, acuerdos reparatorios y procedimiento abreviado; y c) la prohibicin de
vulnerar la presuncin de inocencia y de condenar ante la inexistencia de prueba, prueba
insuficiente o duda razonable o falta de conviccin del juez.298
Nos parece pertinente, adems, tener en cuenta lo que el Mensaje del Proyecto de
CPP sealaba al respecto: Una de las innovaciones fundamentales que el proyecto
propone dice relacin con el abandono del sistema de prueba legal originalmente
consagrado en el Cdigo, as como del sistema de la apreciacin de la prueba en
conciencia establecido con posterioridad para algunos casos.
Luego agrega: Se propone la adopcin del sistema de libertad probatoria en
cuanto a la introduccin de los medios al juicio, hacindose expresa mencin a la
posibilidad de que se utilicen como medios de prueba todos aquellos mecanismos
modernos por medio de los cuales resulta posible hacer constar hechos de manera
confiable. En cuanto a la apreciacin de la prueba, se propone la adopcin del sistema de
libre valoracin de la prueba, nico compatible con el reconocimiento de la autonoma de
cada juez para adquirir la conviccin sobre los hechos del caso. Se mantiene la exigencia
de conviccin del tribunal como estndar necesario para la condena.
Paralelamente al reconocimiento de la libertad del juez para la valoracin de la
prueba, se enfatiza la necesidad de la explicitacin de los razonamientos utilizados para el
establecimiento de los hechos a partir de los diversos medios. Esta fundamentacin debe
constituirse en una de las exigencias ms rigurosas para los jueces como nico modo de
garantizar el posterior control de sus decisiones, tanto por parte de los tribunales que
298

PRAMBS JULIAN, Claudio, El Control del Establecimiento de los Hechos en las Sentencias Penales,
Editorial Metropolitana, primera edicin, octubre de 2005, pp. 54 y 55.

344

conozcan de los recursos en contra de la sentencia como por parte del conjunto de la
sociedad.
Se propone tambin explicitar los lmites negativos de la libertad de valoracin
con que cuentan los jueces, indicndose que ella no puede contradecir las reglas de la
lgica, los conocimientos cientficamente afianzados ni las mximas de la experiencia.299
Esta forma de apreciar la prueba y de fundar los fallos es coherente con el rgimen
de recursos establecido en el CPP, carecera de sentido si no existiera una va posterior
para controlar el respeto a dichas restricciones. La libertad del juez para valorar la prueba
no puede entenderse como una relajacin de la carga que tiene el Estado de probar los
extremos de la acusacin y de satisfacer el estndar de conviccin exigido para dictar
sentencia condenatoria.
En consecuencia, se ha dejado atrs el sistema de prueba legal o tasada por
resultar incompatible con el modelo acusatorio de proceso penal adoptado en Chile.
Para Ferrajoli los resabios del modelo inquisitivo se mantienen en los sistemas
procesales penales actuales y sindica al decisionismo procesal como un elemento de la
epistemologa antigarantista, refirindose al carcter no cognoscitivo sino potestativo del
juicio y de la irrogacin de la pena. Expresa que el decisionismo es el efecto de la falta de
anclajes empricos precisos, subjetividad que se manifiesta en dos direcciones: por un
lado, en el carcter subjetivo del tema procesal, consistente ms que en hechos
determinados en condiciones o cualidades personales del encausado; pero, por otro lado,
se manifiesta tambin en el carcter subjetivo del juicio que, en ausencia de referencias
fcticas exactamente determinadas, resulta basado en valoraciones, diagnsticos o
sospechas subjetivas antes que en pruebas de hecho. Este segundo factor degrada la
verdad procesal de verdad emprica, pblica e intersubjetivamente controlable, a
convencimiento ntimamente subjetivo y, por tanto, irrefutable del juzgador. De este modo,
el juicio penal degenera en un juicio sin verdad: no motivado por juicios de hecho, esto
es, por aserciones verificables o refutables, sino por juicios de valor, no verificables ni
refutables porque por su naturaleza no son verdaderos ni falsos; no basado en
procedimientos cognoscitivos al menos tendencialmente y, por ello, expuestos a controles
objetivos y racionales, sino en decisiones potestativas; no realizado mediante reglas del
juego que garanticen la verdad procesal, sino confiado a la sabidura de los jueces y a la
verdad sustancial que ellos poseen.300
Afirma este autor que el modelo de juicio penal potestativo tiene una intrnseca
naturaleza autoritaria, pues el juicio se remite en realidad mucho ms a la autoridad del
juez que a la verificacin emprica de los supuestos tpicos acusatorios. Aade que la
oposicin entre garantismo y autoritarismo en el Derecho Penal corresponde a una
299

La Cmara de Diputados en la discusin del proyecto afirm que: El sistema de la prueba legal o tasada es
propio de la monarqua absoluta. Adems, que slo es coherente con el sistema de prueba escrito. El juicio
oral, por esencia, tiene como objetivo que el juez pueda apreciar directamente los elementos de prueba y
formarse una conviccin por esa va. Tasar la prueba significa quitar al juez la posibilidad de reconstituir los
hechos a partir de los medios de prueba. Esto es desconocerle su competencia ms elemental.
Por su parte el Senado dijo que Este artculo (297) instaura el sistema de libertad de apreciacin de la prueba,
en reemplazo del sistema del Cdigo de Procedimiento Penal denominado de prueba tasada o legal, en que es
la propia ley la que determina el valor que debe asignrsele a cada medio de prueba. No consagra, empero, un
sistema de libre conviccin, que es propio de los jurados, en que el juzgador puede darle a cada medio
probatorio el valor que estime conveniente, sino que ordena apreciarlos respetando las reglas de la lgica, la
ciencia y la experiencia.
300
Luigi Ferrajoli Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal, Editorial Trotta, sptima edicin, Madrid,
2005, pginas 42 y 43.

345

alternativa entre dos epistemologas judiciales distintas: entre el cognoscitivismo y

decisionismo, entre comprobacin y valoracin, entre prueba e inquisicin, entre razn y
voluntad, entre verdad y potestad. El juicio penal es un saber-poder, es decir una
combinacin de conocimiento (veritas) y de decisin (auctoritas). En semejante
entrelazamiento, cuanto mayor es el poder tanto menor es el saber, y viceversa.
La metodologa analtica que contiene el sistema de libre valoracin de la prueba,
bajo los parmetros de sana crtica, debe conducirnos al descubrimiento de la verdad por
los medios que aconseja la razn y el criterio racional, puesto en juicio.
La correcta aplicacin de los parmetros de sana crtica y la adecuada motivacin
de las conclusiones probatorias acarrea el efecto de que las decisiones judiciales no
resulten puros actos de voluntad o fruto de meras impresiones de los jueces, sino que
sean consecuencia de la consideracin racional de las pruebas, exteriorizada como una
explicacin racional sobre por qu se concluy y se decidi de esa manera (y no de otra),
explicacin que deber ser comprensible y compartible por cualquier tercera persona,
tambin mediante el uso de la razn. Ello, por un lado, admite o quiz implique la
posibilidad de que los jueces intenten persuadir a todos esos terceros de la sensatez de
sus conclusiones; y, por otro, excluye la posibilidad de que los magistrados invoquen
como razones de su convencimiento, impresiones personales, que no puedan tampoco
ser admitidas como razones valederas por ello, por el sentido comn de esos terceros.301
Se combinan aqu las exigencias polticas y jurdicas, relativas a la motivacin de
las resoluciones judiciales, con las mejores posibilidades de conocer la verdad sin
cortapisas meramente formales, mediante el caudal probatorio recogido en el proceso.
39.2.- El objeto de la prueba.
Para Jos Cafferata Nores, en sentido amplio, prueba es lo que confirma o
desvirta una hiptesis o una afirmacin precedente. Nocin lata que llevada al proceso
penal, permite conceptuar la prueba como todo lo que pueda servir para el
descubrimiento de la verdad acerca de los hechos que en aqul son investigados y
respecto de los cuales se pretende actuar la ley sustantiva.302
En razn de lo anterior, el objeto de la prueba es aquello que puede ser probado,
aquello sobre lo cual debe o puede recaer la prueba.
En el proceso penal, la prueba debe recaer sobre los hechos objeto de la
imputacin (faz objetiva), sobre la participacin punible del acusado (faz subjetiva) y
dems circunstancias jurdicas relevantes (por ejemplo las modificatorias de
responsabilidad penal), sea para justificarlas o para desvirtuarlas.
En virtud del principio de inocencia, todos los hechos importantes para la decisin
judicial deben ser probados, ya sea de un modo directo o a travs de indicios e
inferencias.
Se excluye tradicionalmente al derecho como objeto de prueba, 303 sin embargo su
consideracin tiene una importancia relevante en la determinacin de los hechos a
probar. En efecto los enunciados fcticos se identifican sobre la base de criterios

301

CAFFERATA NORES, Jos, La Prueba en el Proceso Penal, Editorial Depalma, Buenos Aires, 4 edicin
actualizada y ampliada, pp 49 y 50.
302
CAFFERATA NORES, Jos, La Prueba en el Proceso Penal, Editorial Depalma, Buenos Aires, Cuarta
Edicin actualizada y ampliada, pp. 3 y 4.
303
Con la salvedad de las normas jurdicas extranjeras en los casos que pretendan aplicacin, por ejemplo
aquellas que fundamentan una peticin de extradicin.

346

jurdicos, representados de manera esencial por las normas que se estiman aplicables al
caso concreto.
Tampoco son objeto de prueba los hechos pblicos, notorios o generalmente
conocidos (artculo 276, inciso 1, CPP) y aquellos otros que han sido objeto de una
convencin probatoria (no controvertidos). Se trata de hechos que no requieren de prueba
y por eso la ley faculta al JG para que, en la audiencia de preparacin respectiva, al
depurar el material probatorio que llegar a juicio oral, excluya aquellos elementos de
justificacin cuya finalidad sea demostrar o desvirtuar su existencia. Otro tanto podr
hacer el tribunal oral al momento de dictar sentencia, omitiendo considerar dicha prueba
por innecesaria.
Definido que el objeto de la prueba est constituido por hechos, debemos ahora
preguntarnos cules hechos?
Para un mejor anlisis podemos dividir los hechos en relevantes, secundarios e
irrelevantes.
Desde ya debemos descartar como objeto de prueba aquellos hechos
absolutamente desligados de la imputacin penal y que no prestan ninguna utilidad en la
decisin del conflicto (irrelevantes).
En cambio, los hechos relevantes, pertinentes, principales o directamente
importantes, esto es, aquellos cuya demostracin -existencia o inexistencia influye en la
decisin de la causa, que constituyen la condicin o el presupuesto para la verificacin de
los efectos jurdicos previstos por la norma penal, son naturalmente objeto de prueba.
Como ya se adelant, es la norma penal la que define y califica como relevante un
hecho, funcionando como criterio de seleccin. En efecto, desde la infinidad de sucesos
del mundo real elige aquellos que resultan relevantes para su aplicacin, esto es, todos
aquellos que, individualmente o en su conjunto, permitan establecer o cuestionar los
elementos del delito, la participacin punible del acusado y las circunstancias
modificatorias de la responsabilidad penal.
En la prctica, se suele observar que las narraciones de hecho de la acusacin y
de la defensa contienen tambin circunstancias accidentales que carecen de toda
importancia para la resolucin de la controversia, mas no deben ser confundidas con
otros hechos cuya relacin con los elementos esenciales de la controversia son ms
tenues, pero inciden en la decisin: se trata de los hechos secundarios o indicios, por una
parte, y de los hechos sobre credibilidad de la prueba, por la otra.
Los hechos secundarios, llamados tambin indicios, adquieren significado en el
proceso cuando de ellos se puede extraer algn argumento acerca de la verdad o falsedad
de un enunciado sobre un hecho principal; sirven de base a una presuncin, aunque slo
tengan una relacin remota con el hecho objeto del proceso.304
Los hechos sobre credibilidad de la prueba sirven para valorar la fiabilidad de
un medio de prueba, permiten extraer una conclusin de la calidad de un elemento
probatorio.305 En ese sentido la prueba sobre credibilidad es pertinente, puede ser

304

Julin Lpez seala un ejemplo bastante grfico para distinguir hechos principales y hechos secundarios:
en una acusacin por el delito de homicidio, el hecho de que el acusado dispar el arma homicida sera un
hecho principal, mientras que la existencia de un millonario seguro de vida del cual era beneficiario el
acusado vendra a ser un hecho secundario en cuanto, siendo absolutamente ajeno a la calificacin jurdica del
homicidio, podra perfectamente operar como un indicio de que el autor de los disparos fue el acusado.
305
As, por ejemplo, la prueba de que el nico testigo presencial del homicidio sufre de una afeccin severa de
su capacidad de visin o tiene un motivo personal para desear la condena del acusado.

347

ofrecida en la etapa de preparacin o en la audiencia de juicio oral, a travs de la

institucin de la prueba sobre prueba (artculo 336, inciso 2, CPP).
39.3.- Carga o peso de la prueba.
Como ya tuvimos oportunidad de sealar, desde la presuncin de inocencia,
concebida como derecho fundamental del imputado penal y como principio del sistema
penal acusatorio, surge la obligacin del acusador de justificar ante el tribunal, ms all
de toda duda razonable, los hechos objeto de la imputacin y sus circunstancias. Si no lo
hace, el acusado debe ser absuelto.
Slo en el evento de que el acusado y su defensa planteen una teora del caso
alternativa o aleguen la existencia de circunstancias de relevancia para la calificacin del
hecho, la culpabilidad, participacin o intensidad del reproche, le corresponder justificar
esas aseveraciones, ya sea a travs de elementos de prueba propios o sirvindose de
aquellos que fueron aportados por la contraria.
Para los efectos de la prueba de la accin civil el Cdigo hace una diferencia en
cuanto a la determinacin de la parte que debe probar, disponiendo que esta materia del
onus probandi se rige por las normas civiles. En lo dems, esto es, procedencia,
oportunidad, forma de rendirla y apreciacin de su fuerza probatoria, se rige por las
normas del CPP. Lo anterior tambin es aplicable a las cuestiones prejudiciales civiles
(artculo 324 CPP).
Estimamos que el mbito procesal penal es perfectamente utilizable la teora
normativa de Rosenberg. En efecto, la decisin de condena que solicita el acusador exige
que ste acredite en juicio, con certeza ms all de toda duda razonable, las hiptesis
fcticas que configuran el tipo penal atribuido, en su faz objetiva y subjetiva; la norma en
que se apoya dicho persecutor es el respectivo artculo del CP o de la ley penal especial,
los que contienen presupuestos de hecho cuya prueba es de su incumbencia. De modo
que, si no ofrece prueba en ese sentido o si la prueba incorporada resulta insuficiente, no
se colmarn los requisitos del tipo y la sentencia deber ser absolutoria por falta de
tipicidad.
Pero qu sucede con el resto de las categoras de imputacin?, ya que hasta aqu
slo nos hemos pronunciado respecto de la tipicidad. En la prctica se suele afirmar, sin
mucho anlisis, que la antijuridicidad y la culpabilidad tambin seran de cargo del
acusador. Sin embargo, la experiencia nos ha enseado a ser cuidadosos al momento de
determinar el alcance de esta carga procesal, pudiendo con poco relativizar tal aserto en
el anlisis de un caso concreto.
Al momento de determinar si existe o no un comportamiento tpico, antijurdico y
culpable vemos que la carga de la prueba parece ms bien distribuirse entre las partes y
no queda nicamente de cargo del persecutor.
En lo que hace a la concurrencia de una conducta tpica no advertimos
modificacin alguna a la regla general, vale decir, corresponde al Fiscal probar que el
comportamiento imputado acaeci y que se configuran cada uno de los elementos tpicos,
objetivos y subjetivos, con la particularidad que constituye la demostracin de los
elementos subjetivos del tipo.
En la antijuridicidad, el criterio de normalidad nos indica que, en general, lo que
es tpico es a su vez antijurdico, por ello se afirma doctrinalmente que la tipicidad es un
indicio de antijuridicidad. En razn de lo anterior, se entiende por los litigantes que las
causales de justificacin deben ser acreditadas por quien las alega, vale decir, el defensor
y el imputado penal.

348

Otro tanto sucede en materia de culpabilidad, donde se pone de cargo de la

defensa la prueba de la inimputabilidad por enajenacin mental, en el caso de los
adultos, del error de prohibicin y del contexto situacional anormal.
Entonces, el aserto inicial de que el peso de la prueba recae en el persecutor penal
no es tal, o a lo menos se atempera considerablemente en la prctica judicial. Incluso si
revisamos las sentencias penales podremos observar que la fundamentacin se ocupa en
especial de la tipicidad, mas poco dicen respecto de la antijuridicidad y culpabilidad,
cuando estos elementos no han sido debatidos por los intervinientes.
Al parecer todos los operadores jurdicos no hacen cuestin de esta forma de
proceder, en tanto los Fiscales del Ministerio Pblico hayan realizado una labor
investigativa objetiva, esto es, hayan decretado diligencias tendientes a establecer los
elementos de inculpacin, as como tambin elementos que permitan excluirla, ya sea al
nivel de la tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad. Entonces, si se trata de un hecho
donde pueda discutirse una legtima defensa, por ejemplo, el Fiscal deber indagar
tambin dicha circunstancia ubicando y entrevistando a los eventuales testigos y, llegado
el momento, si no se forma la conviccin acerca de la concurrencia de la causal de
justificacin, podr acusar tranquilamente, pues con los antecedentes reunidos en la
instruccin el defensor estar en condiciones de estructurar su teora del caso
alternativa. Cosa similar sucede con la averiguacin de datos del acusado tales como la
identidad, educacin, edad, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia,
estado y desarrollo de las facultades mentales, las condiciones en que actu, los motivos
que pudieron determinarlo a delinquir, entre otras relevantes.
39.4.- Momentos de la actividad probatoria.
Por actividad probatoria se entiende el conjunto de actos destinados a obtener la
incorporacin de los elementos de prueba al proceso, que se desarrolla en cuatro
momentos, a saber: a) proposicin, b) admisin, c) rendicin y d) valoracin.306
a).- La proposicin de la prueba, como ya vimos, se desarrolla, por regla general,
durante la etapa intermedia, disponiendo la ley la forma en que ello debe ser realizado por
el litigante, segn el elemento de prueba de que se trate. A travs de ella se garantiza
adecuadamente el derecho de defensa, en cuanto ste comprende la facultad de conocer el
contenido de la imputacin y los antecedentes que la fundan, excluyendo la posibilidad de
emplear durante el juicio prueba sorpresiva.
En consecuencia, slo se podr rendir en juicio la prueba oportunamente ofrecida,
salvo las hiptesis de prueba nueva y prueba sobre prueba (artculo 336 CPP).
Relacionado con este tema podemos mencionar lo que en Argentina se denomina el
principio de la comunidad de la prueba, en virtud del cual la ofrecida por una de las
partes deja de pertenecerle a partir de ese momento, y queda adquirida para el proceso.
Como consecuencia del mismo, carecer de eficacia toda renuncia a su produccin o
valoracin emanada de quien la propuso, salvo que medie consentimiento de las otras
partes y del tribunal.307
Creemos que un postulado de esa naturaleza no se aviene con las directrices del
nuevo proceso penal en Chile, donde cada interviniente aporta la prueba que estima
convenir a sus intereses y, por ende, es duea de decidir, de acuerdo a su estrategia de
persecucin o defensa, si presentar toda la que ofreci o slo una parte de ella. Impedir,
por ejemplo, que el Fiscal o defensor bajen a un testigo nos parece una intromisin
306
307

En este punto seguiremos a Julin Lpez, ob cit., tomo II, pp. 138 y siguientes.
En este sentido Jos Cafferata Nores, ob cit, pp. 42 y 43.

349

inaceptable en la teora del caso del litigante, que por lo dems no se encuentra
reconocida legalmente en nuestro ordenamiento. En efecto, el Juez no est facultado
legalmente para disponer la rendicin de un elemento de prueba contra la voluntad de la
parte que lo ofreci. Si la contraparte deseaba utilizar la informacin proveniente de ese
medio de prueba concreto, debi ofrecerlo como propio, slo as est legitimado para
decidir, en su oportunidad, respecto si declara o si se incorpora.
En nuestro pas hemos conocido algunos pronunciamientos relativos a este
principio de la comunidad de la prueba, especficamente en el Tribunal de Juicio Oral en
lo Penal de Antofagasta, pero parece ser un criterio minoritario.
b).- La admisin de la prueba, que se desarrolla principalmente ante el JG
durante la audiencia de preparacin del juicio oral, sealando ste, despus del debate de
rigor, las pruebas admitidas en el respectivo auto de apertura. Se trata de un control
obligatorio que la ley impone con el objeto de depurar el material probatorio al que habr
de limitar su labor el tribunal del fondo, y as evitar el enturbamiento y desarrollo del
juicio con una prdida no razonable de tiempo y esfuerzos.308
Por su parte la declaracin de inadmisibilidad (exclusin) se realiza mediante una
resolucin fundada dictada en la misma audiencia.
El hecho de que la fase de admisin est entregada principalmente al JG, y que la
exclusin de prueba no se incorpore entre las menciones del auto de apertura tiene por
objeto asegurar que ni la prueba excluida ni el hecho de la exclusin lleguen a
conocimiento del TOP.
Lo anterior no significa que el tribunal del juicio carezca absolutamente de
facultades para controlar la admisibilidad de la prueba al momento de su incorporacin.
En efecto, el Juez Presidente de la sala dirige el debate y ordena la rendicin de las
pruebas y al tribunal corresponde resolver los incidentes que se promuevan. Por ejemplo
al declarar inadmisible la peticin de un litigante de introducir a juicio un elemento de
prueba no ofrecido oportunamente, al rechazar la peticin de prueba nueva o al prohibir
la lectura de registros o documentos que uno de los intervinientes pretende hacer en
violacin de lo dispuesto en el artculo 334 del CPP.
c).-La rendicin de la prueba. En virtud de la inmediacin el Juez debe elaborar
la sentencia de acuerdo con las impresiones personales que obtiene del acusado y de los
medios de prueba.309 Es por ello que en nuestro ordenamiento se establece que la prueba
que ha de servir de base a la sentencia debe haber sido ofrecida previamente y rendirse
durante la audiencia de juicio oral, salvas las excepciones expresamente previstas por la
ley (artculo 296 CPP).
La nica excepcin a la regla indicada precedentemente est constituida por la
prueba anticipada (testimonial y pericial), solicitada, admitida y recibida por el JG. Esta
prueba se incorpora al juicio oral mediante la lectura de los registros en que conste
(artculo 331, letra a), CPP), siempre y cuando el temor en que se fund se haya
concretado al momento de la audiencia, esto es, que a esa fecha el testigo o perito hubiere
efectivamente fallecido, cado en incapacidad fsica o mental, estuviere ausente a larga
distancia o no pudiere declarar por cualquier otro obstculo semejante. Si esta
circunstancia no se cumple al momento del juicio oral, la excepcin que permite su
incorporacin mediante lectura sencillamente no opera y el testigo o perito debe
comparecer y declarar en el juicio, sin que tenga valor alguno el registro en que conste su
declaracin previa.
308
309

Claudio Prambs Julin, ob cit., p. 166.

En este sentido Claus Roxin en su obra Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, p. 102.

350

d).- La valoracin de la prueba consiste en el anlisis crtico que hace el tribunal

de las pruebas rendidas durante el juicio oral, con el objeto de decidir si se han verificado
o no las afirmaciones en las cuales se basa la acusacin y la defensa, y adoptar la
decisin de absolucin o condena.
Volveremos sobre este punto al estudiar la etapa de decisin.
39.5.- Forma de rendir la prueba.
Destaca Mara Ins Horvitz310 que, de conformidad con lo establecido en el artculo
296 del CPP, la prueba que hubiere de servir de base a la sentencia deber rendirse
durante la audiencia del juicio oral, salvas las excepciones expresamente previstas en la
ley. En efecto, conforme al inciso 2 del artculo 340 del CPP, el tribunal debe formar su
conviccin sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral, esto es, la que ha
percibido por s mismo originaria e inmediatamente. En consecuencia, no podra basar su
conviccin en el contenido de actas o documentos no introducidos legalmente al debate, o
en antecedentes conocidos fuera de las audiencias del juicio o despus de finalizado el
mismo. Tales supuestos lesionan diversas garantas del debido proceso,
fundamentalmente el derecho a discutir y contradecir los medios de prueba que servirn
de fundamento a la dictacin de la sentencia. Las excepciones legales (prueba anticipada)
no afectan este derecho, pues los intervinientes siempre pueden comparecer a la
audiencia correspondiente y ejercer las facultades que les corresponderan en el juicio.
El juicio oral, pblico y contradictorio constituye un mtodo, regulado
jurdicamente, de averiguacin de la verdad acerca de la imputacin. El tribunal debe
verificar los presupuestos legales de la pena a travs de la valoracin de la prueba rendida
ante s, pero no de cualquier forma, sino de un modo determinado. En palabras de
Ferrajoli, el juicio debe desarrollarse con las garantas procesales en materia de prueba y
de defensa que hacen posible la verificacin y la refutacin. Ofrecimiento de prueba
obtenida legtimamente, produccin de la misma de forma directa e inmediata ante el
tribunal que juzga, carga de la prueba por parte del Estado, posibilidad de refutacin y
contradiccin por parte del acusado, libre conviccin y motivacin de la sentencia,
constituyen aspectos centrales del juicio que instaura la nueva normativa procesal penal
chilena.
Son las partes las que aportan y producen pruebas en el juicio oral, determinan el
orden en que la rendirn, limitndose el Cdigo a sealar que primero se recibir la
prueba de la acusacin y de la demanda civil y luego la prueba ofrecida por el acusado y
su defensa (artculo 328 CPP).
Lo anterior significa que los litigantes son libres para determinar la oportunidad
de incorporar sus pruebas, segn lo estimen conveniente. Del mismo modo son libres
para no presentar o incorporar a juicio una o ms de sus pruebas ofrecidas.
El Cdigo reglamenta slo la forma de rendir algunos medios de prueba, y respecto
de los otros dispone que su incorporacin se adecue al medio de prueba ms anlogo.
Veremos a continuacin los medios de prueba expresamente reglamentados.

310

Ob cit., tomo II, p. 268.

351

39.6.- La declaracin del acusado.

39.6.1.- Naturaleza de la actuacin.
La declaracin del imputado constituye un derecho y un mecanismo de defensa, 311
y en su faceta negativa implica que no puede ser obligado a declarar en su contra.
Evidentemente, el uso del derecho a guardar silencio no puede traer consecuencias
jurdicas en su contra.
Como ya hemos tenido oportunidad de sealar con ocasin del estudio de los
principios, el derecho en estudio, entendido de esa manera, vale decir como mecanismo
de defensa, se encuentra expresamente consagrado en nuestro ordenamiento jurdico.312
39.6.2.- Oportunidad para ejercer el derecho.
Segn el profesor Alberto Binder la posibilidad de declarar del imputado debe
ser entendida del modo ms amplio posible. El imputado tiene derecho a declarar en
cualquier instancia del proceso. Especficamente tiene el derecho particular de declarar
durante la instruccin, investigacin o preparacin de la acusacin, puesto que este es
uno de los momentos procesales en que la defensa es ms importante. Adems, tiene el
derecho de declarar cuantas veces quiera, dentro de lo razonable, durante el juicio.313
En nuestro pas, durante todo el procedimiento y en cualquiera de sus etapas el
imputado tendr siempre derecho a prestar declaracin, como un medio de defensa.
Dicha declaracin no podr recibirse bajo juramento, limitndose el tribunal a exhortarlo
a decir verdad y a que responda con claridad y precisin las preguntas que se le formulen
(artculo 98, incisos 1 y 3, CPP).
Si el acusado desea declarar en el juicio, se le permitir, en primer lugar, que
manifieste libremente lo que creyere conveniente respecto de la o las acusaciones
formuladas. Luego, podr ser interrogado de manera directa por el Fiscal, el querellante y
el defensor, en ese mismo orden. Por ltimo, el o los jueces podrn formularle preguntas
destinadas a aclarar sus dichos (artculo 326, inciso 3, CPP).
39.6.3.- Valor de lo declarado por el acusado en el juicio.
La informacin que el acusado introduce a juicio acerca de los hechos debe ser
valorada por el tribunal, de modo que en la sentencia los jueces deben hacerse cargo de
su versin, emitiendo el respectivo juicio de credibilidad y verosimilitud.
311

En este sentido se pronuncia el profesor Sabas Chahun Sarrs, en artculo denominado Notas sobre la
declaracin de imputados y vctimas en el nuevo proceso penal, publicado en La Semana Jurdica N 110.
312
Artculos 8 de la Carta Americana de Derechos Humanos que consagra como garanta mnima de carcter
judicial en su N 2 letra g) el derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y
en el N 3 expresa que la confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna
naturaleza; 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que en su N 3 letra g) consagra la
garanta mnima de una persona de no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse culpable; 19 N
7 prrafo f) de la Constitucin Poltica de la Repblica, que dispone que en las causas criminales no se podr
obligar al inculpado a que declare bajo juramento sobre hecho propio; y 93 letra g), 91, 98 y 326 del Cdigo
Procesal Penal. La primera disposicin consagra como derecho y garanta especial del imputado guardar
silencio o, en caso de consentir en prestar declaracin, a no hacerlo bajo juramento. Los artculos 91 y 98
citados, por su parte, regulan la esfera de proteccin del ejercicio del derecho del imputado a declarar.
Finalmente, el artculo 326 seala la forma en que se proceder cuando el imputado desee declarar ante el
tribunal del juicio.
313
BINDER, Alberto Introduccin al Derecho Procesal Penal, Editorial Ad-hoc, Buenos Aires, 2 edicin
actualizada y ampliada, p. 157.

352

La sola afirmacin de hechos por parte del acusado no es suficiente para acreditar
su versin acerca de lo sucedido, es preciso, adems, que sus dichos se encuentren
corroborados por otros elementos de conviccin crebles y verosmiles.
El inters del imputado penal por desvirtuar los cargos formulados generar en el
tribunal, evidentemente, un manto de duda acerca de la efectividad de lo que expone, por
ello la tendencia jurisprudencial se orienta a exigir antecedentes adicionales de
corroboracin.
En causa rit 53-2002 del Tribunal Oral de Antofagasta se plante el tema de la
oportunidad en que el acusado presta su declaracin, pronuncindose acerca del valor de
dicho testimonio atendido el momento en que se prest.
El acusado prest declaracin al finalizar la etapa de prueba, circunstancia que ya
constituy un conflicto interpretativo, pues fue admitida por mayora, manifestando los
jueces: al normal manto de duda que puede caer sobre la veracidad de sus
expresiones, en la medida que, por una parte, es el principal interesado en que no
prospere la imputacin fiscal, mientras que, por otra, no est obligado a decir la verdad
en el juicio, la oportunidad en que declar ahonda la falta de persuasin que tienen sus
expresiones, desde que impide efectuar una verdadera comparacin con la prueba rendida
en el juicio, en la medida que el acusado estuvo presente durante todo su desarrollo,
enterndose as de lo dicho y observado de lo que sigue que al declarar estuvo en
condiciones de ajustar sus dichos a lo producido hasta ese entonces.
Precisamente para evitar ese defecto la ley, incluso tratndose de terceros ajenos al
juicio, como testigos y peritos, impide que, antes de declarar, puedan comunicarse entre
s, ver, or y ser informados de lo que ocurre en la audiencia, mientras que tratndose del
acusado, el artculo 326 del Cdigo, para armonizar lo anterior con su derecho a estar
presente en el curso del juicio, prev su declaracin antes de la etapa de rendicin de la
prueba.
En definitiva, unida a otras razones no se le otorg valor a sus dichos, por existir
antecedentes que objetiva y subjetivamente le restan poder de conviccin.
Contrariamente a lo afirmado por ese tribunal, creemos que si es derecho del
acusado declarar en cualquier estado del juicio, no puede su sola opcin, de hacerlo en
un momento determinado, traerle consecuencias jurdicas adversas.
39.6.4.- Utilizacin en el juicio de las declaraciones preliminares del
imputado.
Como ya tuvimos oportunidad de sealar el imputado puede prestar declaraciones
preliminares ante la polica, ante el Fiscal o ante el JG.
En la primera hiptesis, si se cumplen las condiciones legales de procedencia y
validez, podemos estimar que la informacin obtenida en virtud de la declaracin del
imputado, y los otros elementos de prueba que se recaben a partir de ella, pueden ser
incorporados a juicio oral y por ende valorados en la sentencia definitiva. Esa
incorporacin se efectuar, normalmente, a travs del testimonio de los funcionarios
policiales que estuvieron presentes, en su calidad de testigos de odas; excepcionalmente,
podra introducirse mediante la lectura del respectivo registro bajo las modalidades
sealadas en las letras b), c) y d) del artculo 331 del CPP.
Por el contrario, si en esa declaracin preliminar del imputado no se han
respetado las condiciones legales o garantas, la defensa reclamar su exclusin en la
audiencia de preparacin (artculo 276, inciso 3, CPP). En el evento de no obtener la
exclusin, el abogado defensor replantear el tema ante el TOP oponindose a su

353

incorporacin o solicitando que no sea valorada en la sentencia, atendida su condicin de

ilcita. Finalmente, si el TOP permiti la incorporacin y valor dicha prueba, a la defensa
le queda a salvo todava el recurso de nulidad, fundada en la causal genrica del artculo
373 letra a) del CPP.
En la segunda hiptesis, esto es, declaracin del imputado ante el Fiscal,
cumplidas que sean todas las garantas, la informacin entregada puede ser introducida a
juicio mediante la declaracin de los funcionarios policiales que estuvieron presentes en
la actuacin, a travs de la lectura de declaraciones anteriores o lectura en apoyo de
memoria; en este ltimo caso, siempre y cuando el acusado decida declarar en el juicio
(artculo 332 CPP).
Por ltimo, si el imputado declara ante el JG con todos los resguardos legales, la
forma de introduccin de esa informacin a juicio es a travs de los mecanismos
excepcionales de lectura de declaraciones anteriores ya aludidos, siempre que se den las
condiciones legales.
39.7.- Testimonial.
39.7.1.- Concepto e importancia.
Testigo es toda persona, no interviniente, que ha tenido conocimiento de hechos
anteriores, coetneos o posteriores al acontecimiento delictivo sobre que declaran.
La prueba por excelencia en el juicio oral est constituida por el testimonio,
ampliamente concebido, como declaracin de un testigo, perito o la vctima, en su doble
estatus de persona que proporciona informacin relevante en el juicio e interviniente.
La declaracin del acusado se rige en parte por las mismas normas, aunque no se
trate de un testigo.
La inmediacin y la posibilidad de examen y contraexamen que buscan determinar
la credibilidad del testigo y del testimonio han reperfilado la prueba testimonial, cuyo
descrdito era notorio en el antiguo sistema.
39.7.2.- Proposicin.
Para que las partes puedan servirse de la prueba testimonial en juicio es preciso
que la ofrezcan oportunamente, que individualicen en forma adecuada a los testigos y
sealen los puntos sobre los que habrn de recaer sus declaraciones. Slo de ese modo la
contraparte se encontrar en condiciones de contraexaminar al testigo y refutar sus
dichos.
En cuanto al ofrecimiento, ya nos ocupamos de las formas especficas con ocasin
del estudio de la fase escrita de la etapa intermedia, razn por la cual slo recordaremos
que la regla bsica al efecto se contiene en el artculo 259, inciso 2, del CPP.
39.7.3.- Obligaciones de los testigos.
Persisten las obligaciones de los testigos de comparecer y declarar verazmente
(artculos 298 y 306 CPP).
Si han sido citados de manera legal y no comparecen pueden ser apremiados y si
compareciendo se niegan a declarar pueden ser sancionados por desacato (artculo 299
CPP). La obligacin de declarar oralmente cuanto sepan sobre los hechos es un deber
genrico que pesa sobre toda persona, debiendo prestar colaboracin a las autoridades
pblicas a cargo de la persecucin penal.

354

Los apremios y sanciones que pesan sobre el testigo renuente slo son aplicables
si la citacin ha sido practicada en forma legal (artculo 33 CPP).
Para evitar que el deber de comparecer a declarar perjudique al testigo respecto de
otras obligaciones que lo afecten, la ley establece que su cumplimiento constituir siempre
suficiente justificacin cuando su presencia fuere requerida simultneamente para
realizar obligaciones laborales, educativas o de otra naturaleza, prohibiendo que esta
circunstancia pueda afectarle o producirle consecuencias jurdicas adversas (artculo 313
CPP).
Asimismo se establece que el testigo que carezca de medios suficientes o viva slo
de su remuneracin tiene derecho a que la persona que lo presente le indemnice la
prdida que le ocasione la comparecencia a prestar declaracin y le pague,
anticipadamente, los gastos de traslado y habitacin, si ello procediere. Tal derecho debe
ejercerse en el plazo de 20 das desde la fecha en que se presta declaracin, so pena de
entenderse renunciado. Si existe desacuerdo los gastos sern regulados por el tribunal a
simple requerimiento del interesado, sin forma de juicio y sin ulterior recurso. Si se trata
de testigos presentados por el MP, o por intervinientes que gozan de privilegio de pobreza,
la indemnizacin ser pagada anticipadamente por el Fisco y con este fin tales
intervinientes debern expresar en sus escritos de acusacin o contestacin el nombre de
los testigos a quienes debiere efectuarse el pago y el monto aproximado a que el mismo
alcanzar. Todo lo antes sealado es sin perjuicio de lo que se resuelva en definitiva
respecto al pago de las costas de la causa (artculo 312 CPP).314
Se mantiene la excepcin a la obligacin de comparecencia para ciertas personas,
en razn de la dignidad de sus cargos o condicin (artculo 300 CPP), disponiendo para
ellos una especial forma de declaracin (artculo 301 CPP). Los casos son los que siguen:
a).- El Presidente de la Repblica y los ex Presidentes; los Ministros de Estado; los
Senadores y Diputados; los miembros de la Corte Suprema; los integrantes del Tribunal
Constitucional; el Contralor General de la Repblica y el Fiscal Nacional;
b).- Los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, el General Director de
Carabineros de Chile y el Director General de la Polica de Investigaciones de Chile;
c).- Los chilenos o extranjeros que gozaren en el pas de inmunidad diplomtica,
en conformidad a los tratados vigentes sobre la materia, y
d).- Los que, por enfermedad grave u otro impedimento calificado por el tribunal,
se hallaren en imposibilidad de hacerlo.
Con todo, si las personas enumeradas en las letras a), b) y d) renunciaren a su
derecho a no comparecer, debern prestar declaracin conforme a las reglas generales.
314

Mediante Circular Normativa N 19, de 29 de julio de 2004, la Tesorera General de la Repblica ha

reglamentado el pago anticipado de la indemnizacin a testigos de partes con privilegio de pobreza, a que se
refiere el inciso 4 del mencionado artculo 312, instruyendo a las Tesoreras Regionales y Provinciales que el
monto de la referida indemnizacin ser fijado por el juez de garanta respectivo y el pago se verificar una
vez que el tribunal notifique a la Tesorera correspondiente, para lo cual el interesado deber presentar su
cdula de identidad, copia de la resolucin que autoriza el pago, u otro documento que emane del Tribunal o
del Ministerio Pblico, que permita a la Tesorera comprobar que se trata de la misma orden que previamente
le ha notificado el tribunal; tambin podr hacerse el pago a una tercera persona con poder notarial suficiente
del beneficiario. Tesorera emitir un cheque nominativo a nombre del beneficiario.

355

Tambin debern hacerlo si, habiendo efectuado el llamamiento un tribunal de juicio oral
en lo penal, la unanimidad de los miembros de la sala, por razones fundadas, estimare
necesaria su concurrencia ante el tribunal.
Las personas comprendidas en las letras a), b) y d) sern interrogadas en el lugar
en que ejercieren sus funciones o en su domicilio. A tal efecto, propondrn
oportunamente la fecha y el lugar correspondientes. Si as no lo hicieren, los fijar el
tribunal. En caso de inasistencia del testigo, se aplicarn las normas generales. A la
audiencia ante el tribunal tendrn siempre derecho a asistir los intervinientes. El tribunal
podr calificar las preguntas que se dirigieren al testigo, teniendo en cuenta su
pertinencia con los hechos y la investidura o estado del deponente.
Las personas comprendidas en la letra c) declararn por informe, si consintieren a
ello voluntariamente. Al efecto se les dirigir un oficio respetuoso, por medio del
ministerio respectivo.
Segn Mara Ins Horvitz el fundamento de estas excepciones responde a la
suscripcin, por Chile, de diversos tratados internacionales que reconocen inmunidad de
jurisdiccin a los representantes diplomticos acreditados en nuestro pas.315
En cuanto a las excepciones al deber de declarar, la ley contempla ciertos casos en
que no obstante mantenerse el deber de comparecencia, se faculta al testigo para no
declarar en razn de ciertos motivos expresamente sealados.
En primer lugar, se encuentran exceptuados de declarar el cnyuge o el
conviviente del imputado, sus ascendientes o descendientes y algunos de sus parientes
colaterales por consanguinidad o afinidad, su pupilo o su guardador, su adoptante o
adoptado. El tribunal antes de comenzar la declaracin debe informarlos acerca de su
facultad de abstenerse. Si han accedido a declarar, pueden en cualquier momento
retractarse (artculo 302 CPP). El legislador se puso en la situacin de que el testigo a
quien beneficie la facultad de abstenerse no comprenda el significado de la misma, por su
inmadurez o por insuficiencia o alteracin de sus facultades mentales. En estos casos, la
decisin de ejercer dicha facultad recae en el representante legal o, en su caso, en un
curador designado al efecto. Prestado el consentimiento, la declaracin deber llevarse a
efecto siempre en presencia del representante legal o curador.
En virtud del principio de no autoincriminacin, los testigos pueden negarse a
responder las preguntas cuya respuesta pudiere acarrearles peligro de persecucin penal
o incriminar a alguno de los parientes mencionados en el artculo 302 inciso 1 (artculo
305 CPP). Esta norma es una derivacin del derecho que tiene el imputado a guardar
silencio o de no autoincriminarse, pero, adems, se extiende a la posible incriminacin de
ciertos parientes cercanos, pues en estos casos el inters pblico al establecimiento de la
verdad en el proceso penal cede ante el inters, considerado superior, a la conservacin
de los vnculos familiares y afectivos ms inmediatos del imputado que, evidentemente, se
veran afectados si tales personas se sienten conminadas, bajo amenaza penal, a declarar
contra ste.
Otra excepcin a la obligacin de declarar est constituida por las razones de
secreto, respecto de aquellas personas que, por su estado, profesin o funcin legal, como
el abogado, el mdico o el confesor, tengan el deber de guardar el secreto que se les
hubiera confiado, pero slo en lo que se refiera a dicho secreto. Si han sido relevados de
su deber, no pueden los testigos invocar esta excepcin (artculo 303 CPP).
315

Ob cit., tomo II, p. 277.

356

El establecimiento de esta facultad es consistente con las sanciones penales

contempladas para quienes, ejerciendo alguna de las profesiones que requieren ttulo,
revelen los secretos que por razn de ella se les hubieren confiado (artculo 247, inciso 2,
CP). En efecto, el ejercicio de diversas profesiones est regido por un cdigo deontolgico y
por normativas especiales que regulan los deberes especficos de sigilo que incumben a
los miembros de la respectiva profesin y que, en muchos casos, son fundamentales para
la propia existencia de la relacin profesional-cliente.
Es preciso destacar que esta facultad de abstenerse de declarar por razones de
secreto comprende no slo a quienes ostenten un ttulo profesional, sino tambin a
quienes por su estado o funcin legal deben guardar secretos, como, en general, ocurre
con los funcionarios pblicos, respecto de los secretos de que tuvieren conocimiento por
razn de su cargo.
Se afirma que el secreto profesional no slo constituye un deber la obligacin del
profesional de guardar reserva en torno a los hechos privados que lleguen a su
conocimiento en el ejercicio de su actividad sino adems una forma de proteccin del
propio profesional frente a la injerencia de terceros en las actividades propias de su
oficio.316
En el mbito de la salud, el profesional mdico es confidente forzoso de quien
solicita asistencia. De otra manera, el profesional no dispondra de la informacin
necesaria al buen manejo del caso. De all que una postura sostenga que el secreto
mdico es absoluto porque su revelacin afecta la buena marcha de la sociedad. Como
seala Joaqun Ataz Lpez,317 si el profesional pudiera revelar los hechos de que tenga
conocimiento por esta va, ello dara lugar a una perturbacin social. En consecuencia, se
prohbe revelar la informacin protegida por el secreto profesional teniendo en cuenta
intereses generales, no slo los particulares del paciente.
Una postura distinta sustenta la tesis del secreto relativo, segn la cual habiendo
justificacin legal o deber moral, ste puede ser vulnerado y la divulgacin sera
legtima.318 Sin embargo, la incorporacin de razones relativas a la moral no parece
contener claros lmites haciendo perder toda fuerza al concepto de secreto y en
consecuencia a la fortaleza del derecho a la privacidad como derecho esencial, y sus
vinculaciones con los derechos a la intimidad, al honor y a la propia imagen.
En el plano mdico, el secreto profesional es un aspecto de la relacin mdicopaciente regulado por un Cdigo de Etica especfico. Lo mismo ocurre en el caso de
profesiones afines. La relevancia del secreto en el mbito de la salud radica en que su
actividad permite al profesional acceder a informacin confidencial sobre los modos de
vida, hbitos y condiciones de las personas, lo que les deja vulnerables a intromisiones o
abusos. La informacin que se entrega voluntaria o forzosamente al profesional tiene el
solo objetivo de facilitar el desempeo de sus funciones y debe mantenerse en reserva. Los
pacientes no necesariamente expresan que deseen ocultar o mantener en secreto cierta
informacin, pero ello se desprende del tipo de relacin que existe entre las partes. La
persona que contrata a un facultativo o se somete a sus cuidados le entrega la mayor
316

En este sentido Lidia Casas Becerra, profesora e investigadora del Centro de Investigaciones Jurdicas de la
Universidad Diego Portales, en artculo denominado algunas reflexiones sobre el secreto profesional,
publicado en la pgina web de dicha Universidad.
317
ATAZ LOPEZ, Joaqun, Los Mdicos y la Responsabilidad Civil, Editorial Montecorvo, Espaa, pgina
179.
318
Hernn SILVA SILVA,Hernn Medicina Legal y Psiquiatra Forense, Tomo II, Editorial Jurdica de
Chile, 1995, p. 615.

357

cantidad de informacin posible para obtener el mejor resultado posible. Es sta una
relacin de necesidad y cooperacin mutua.
De otro lado, toda persona llamada a declarar en juicio tiene la obligacin de ser
veraz, no deben ocultar hechos, circunstancias o elementos acerca del contenido de su
declaracin (artculo 298, inciso 1, CPP).
Antes de comenzar su declaracin, el testigo deber prestar juramento o promesa
de decir verdad sobre lo que se le preguntar, sin ocultar ni aadir nada de lo que pudiere
conducir al esclarecimiento de los hechos. Se exime de este juramento o promesa a los
testigos menores de 18 aos y a aquellos de quienes el tribunal sospeche que pudieren
haber intervenido en los hechos investigados. En tales casos se dejar constancia en el
registro de tal omisin y de sus causas (artculos 306 y 309, inciso 2, CPP).
Como el testigo podra desconocer el significado y las consecuencias de faltar al
juramento o promesa de decir verdad durante su declaracin, se faculta al tribunal para
instruir al testigo acerca del sentido del juramento o promesa y de su obligacin de ser
veraz, as como de las consecuencias que ello pudiera acarrearle. La infraccin al
juramento o promesa de decir verdad constituye el delito de falso testimonio (artculos
206 a 208 CP).
39.7.4.- Individualizacin del testigo y medidas de proteccin.
Antes de declarar el testigo debe ser individualizado por el juez presidente de la
sala, consultndole su nombre completo, edad, lugar de nacimiento, estado civil,
profesin, industria o empleo y su residencia o domicilio (artculo 307 CPP).
Si existe motivo para temer que la indicacin pblica del domicilio del testigo
pudiere implicar peligro para l u otra persona, el presidente de la sala o el juez (en caso
de prueba anticipada), podr autorizar al testigo a no responder a dicha pregunta y
prohibir la divulgacin, en cualquier forma, de su identidad o antecedentes que
condujeren a ella.
La infraccin a la prohibicin precedente ser sancionada con la pena que
establece el artculo 240 del CPC, tratndose de quien proporciona la informacin y si ella
fuere difundida por algn medio de comunicacin social, adems se impondr a su
director una multa de 10 a 50 ingresos mnimos mensuales.
Comenta Mara Ins Horvitz319 que se trata de una importante restriccin a la
publicidad del juicio oral, principio que cede ante la existencia de un peligro concreto para
la seguridad personal del testigo. Mas slo se autoriza omitir la indicacin pblica del
domicilio del testigo en el juicio, no su identidad, pues ello afectara el derecho del
imputado a controvertir su credibilidad. Slo se plantea una prohibicin judicial de
informacin o divulgacin de la identidad del testigo fuera del juicio.
El tribunal, en casos graves y calificados, puede disponer medidas especiales
destinadas a proteger la seguridad del testigo que lo solicite. Tales medidas durarn el
tiempo razonable que el tribunal determine y podrn ser renovadas cuantas veces sea
necesario. De igual forma el MP, de oficio o a peticin del interesado, adoptar las
medidas que fueren procedentes para conferir al testigo, antes o despus de prestadas
sus declaraciones, la debida proteccin (artculo 308 CPP).
Adems, existen otros mecanismos de proteccin contenidos en leyes especiales,
mencionaremos los ms importantes:
Tratndose de delitos contra la libertad e indemnidad sexual, el juez puede, en
cualquier momento, a peticin de parte, o de oficio por razones fundadas, disponer las
319

Ob cit., tomo II, p. 282.

358

medidas de proteccin del ofendido y de su familia que estime convenientes, tales como la
sujecin del implicado a la vigilancia de una persona o institucin determinada, las que
informarn peridicamente al tribunal; la prohibicin de visitar el domicilio, el lugar de
trabajo o el establecimiento educacional del ofendido; la prohibicin de aproximarse al
ofendido o a su familia y, en su caso, la obligacin de abandonar el hogar que compartiere
con aqul (artculo 373 ter CP).
En el artculo 30 de la Ley N 20.000, que sanciona el trfico ilcito de
estupefacientes y sustancias psicotrpicas, se seala que, sin perjuicio de las reglas
generales sobre proteccin a los testigos contempladas en el CPP, en cualquiera etapa del
procedimiento, cuando el MP estime, por las circunstancias del caso, que existe riesgo o
peligro grave para la vida o la integridad fsica de un testigo o de un perito, de un
informante o de un agente encubierto o revelador y, en general de quienes hayan
colaborado eficazmente en el procedimiento, como asimismo de su cnyuge, ascendientes,
descendientes, hermanos u otras personas a quienes se hallaren ligados por relaciones de
afecto, dispondr, de oficio o a peticin de parte, las medidas especiales de proteccin que
resulten adecuadas. Agrega que, para proteger la identidad de los que intervengan en el
procedimiento, su domicilio, profesin y lugar de trabajo, el fiscal podr aplicar medidas
tales como:
a).- Que no consten en los registros de las diligencias que se practiquen su
nombre, apellidos, profesin u oficio, domicilio, lugar de trabajo, ni cualquier otro dato
que pudiera servir para la identificacin de los mismos, pudindose utilizar una clave u
otro mecanismo de verificacin, para esos efectos;
b).- Que su domicilio sea fijado, para notificaciones y citaciones, en la sede de la
fiscala o del tribunal, debiendo el rgano interviniente hacerlas llegar reservadamente a
su destinatario, y
c).- Que las diligencias que tengan lugar durante el curso de la investigacin, a las
cuales deba comparecer el testigo o perito protegido, se realicen en un lugar distinto de
aquel donde funciona la fiscala y de cuya ubicacin no se dejar constancia en el registro
respectivo.
Esta norma se complementa con lo dispuesto en el artculo 36, en cuya virtud si el
MP estima que existe riesgo para la seguridad de estas personas podr disponer que
determinadas actuaciones, registros o documentos sean mantenidos en secreto respecto
de uno o ms intervinientes. Agrega que si bien es aplicable el artculo 182 del CPP, el MP
podr disponer que se mantenga el secreto hasta el cierre de la investigacin. Adems,
deber adoptar medidas para garantizar que el trmino del secreto no ponga en riesgo la
seguridad de las personas sujetas a proteccin.
El artculo 31 del mismo cuerpo de leyes agrega que, dispuesta la medida recin
sealada, el tribunal, sin audiencia de los intervinientes, deber decretar la prohibicin
de revelar, en cualquier forma, la identidad de testigos o peritos protegidos, o los
antecedentes que conduzcan a su identificacin. Asimismo, deber decretar la prohibicin
para que sean fotografiados, o se capte su imagen a travs de cualquier otro medio.
La infraccin de estas prohibiciones se sanciona con la pena de reclusin menor
en su grado medio a mximo, tratndose de quien proporciona la informacin. Ahora, si
la informacin es difundida por algn medio de comunicacin social, se impondr,
adems, a su director una multa de 10 a 50 UTM.
Tambin constituye una medida de proteccin la posibilidad, consagrada en el
artculo 32 de la Ley en anlisis, de que las declaraciones de las personas protegidas sean
recibidas anticipadamente, en cuyo caso el juez de garanta podr disponer que los

359

testimonios se presten por cualquier medio idneo que impida la identificacin fsica. Esta
ltima precaucin tambin podr ser dispuesta por el tribunal de juicio oral en lo penal,
en su caso. En estas hiptesis el tribunal debe comprobar en forma previa la identidad del
testigo o perito, consignando su verificacin en el registro y podr resolver que se excluya
del debate cualquier referencia a la identidad de la persona sujeta a proteccin. Aade el
precepto que, en ningn caso, la declaracin podr ser recibida e introducida a juicio sin
que la defensa haya podido ejercer su derecho al contrainterrogatorio personalmente.
El artculo 33 dispone que, de oficio o a peticin del interesado, durante el
desarrollo del juicio oral, o incluso una vez que ste hubiere finalizado, si las
circunstancias de peligro se mantienen, el fiscal o el tribunal otorgarn proteccin policial
a quien la necesitare.
Segn el artculo 34 las medidas de proteccin precedentes pueden ir
acompaadas, en caso necesario, por otras medidas complementarias, tal como la
provisin de recursos econmicos suficientes para facilitar la reinsercin del sujeto u otra
que se estime idnea en funcin del caso.
Adems, el artculo 35 faculta al tribunal, para el caso de ser necesario para la
seguridad de estas personas, autorizarlas para cambiar de identidad con posterioridad al
juicio. Para ello se contempla un procedimiento secreto ante la Direccin Nacional del
Servicio de Registro Civil e Identificacin y sanciones penales para el evento de infraccin
del deber de sigilo de las autoridades pblicas comprometidas en l.
Por ltimo, de acuerdo al artculo 37 la violacin del secreto de la investigacin y
de la identidad de las personas sujetas a proteccin ser castigada penalmente.
La Ley N 18.314 sobre conductas terroristas contempla medidas de proteccin
similares en sus artculos 15 a 20.
39.7.5.- Declaracin del testigo.
En cumplimiento de los principios de oralidad, inmediacin y contradiccin la
prueba testimonial est constituida por la declaracin personal del testigo en la
audiencia, sujetndose al interrogatorio de las partes, primero el examen directo,
efectuado por la parte que lo presenta, y luego el contraexamen, consistente en el
interrogatorio efectuado por la parte contraria, finalmente el tribunal podr formular
preguntas con el solo fin de aclarar sus dichos. Esta ritualidad no puede ser sustituida
por la lectura de los registros en que constaren anteriores declaraciones o de otros
documentos que las contuvieren (artculo 228, inciso final, 329, incisos 1, 3 y 4, CPP).
Excepcionalmente se puede dar lectura a declaraciones anteriores en los casos
contemplados en los artculos 331 y 332 del CPP, de los cuales nos ocuparemos ms
adelante.
Si el testigo, por algn motivo grave y difcil de superar, no pudiere comparecer a
declarar a la audiencia del juicio, podr hacerlo a travs de videoconferencia o a travs de
cualquier otro medio tecnolgico apto para su interrogatorio y contrainterrogatorio. La
parte que los presente debe justificar su peticin en una audiencia previa especialmente
convocada al efecto. De accederse a lo pedido el testigo debe comparecer ante el tribunal
con competencia en materia penal ms cercano al lugar donde se encuentren (artculo
329, inciso final, CPP).
No existen testigos inhbiles, sin embargo los litigantes pueden dirigir al testigo
preguntas tendientes a demostrar su credibilidad o falta de ella (artculo 309, inciso 1,
CPP).

360

Por razones de proteccin del testigo, los menores de edad slo sern interrogados
por el Juez Presidente, debiendo los abogados litigantes dirigir las preguntas por su
intermedio (artculo 310 CPP).
Cuando el testigo fuere sordo, las preguntas le sern dirigidas por escrito; y si es
mudo, dar por escrito sus contestaciones. En caso de que no pudiere procederse del
modo antes indicado, la declaracin del testigo ser recibida por intermedio de una o ms
personas que pudieren entenderse con l por signos o que comprendieren a los
sordomudos. Estas personas debern en forma previa prestar juramento o promesa de
decir verdad, a fin de que en su labor se cian estrictamente a lo expresado por el testigo
(artculo 291, incisos 3 y 4, CPP).
Si el testigo se expresa en idioma extranjero o en lengua indgena, debern prestar
declaracin por medio de un intrprete o un facilitador intercultural, quienes tambin
debern prestar juramento o promesa.
Los testigos deben dar razn circunstanciada de los hechos sobre los cuales
declaran, expresando si los hubieren presenciado, si los dedujeren de antecedentes que le
fueren conocidos o si los hubiere odo referir a otras personas (artculo 309, inciso final,
CPP).
La regla precedente distingue entre testigos oculares directos, que declaran sobre
los hechos que han observado y los hallazgos que han encontrado; testigos oculares que,
adems, deducen otros hechos a partir de lo que observaron o encontraron; y los testigos
de odas.
Respecto del segundo tipo de testigos, esto es los que efectan deducciones, se
suelen objetar las preguntas que piden conclusiones del testigo bajo el argumento de que
los testigos declaran slo sobre hechos. La parte que los presenta normalmente defiende
la pregunta sobre la base de la norma del artculo 309 inciso final del CPP.
El conflicto planteado no parece ser un tema de interrogatorio prohibido, sino ms
bien una cuestin de ponderacin del valor probatorio de ese testimonio, en razn de los
conocimientos que asisten al testigo para efectuar las deducciones que expone.
Pensamos que no existe problema para admitir una conclusin de un testigo, si
ella se basa en antecedentes que observ y en mximas de la experiencia. Distinta es la
situacin si la conclusin del testigo requiere necesariamente de conocimientos cientficos
o tcnicos, en cuyo caso esa conclusin slo resulta procedente si proviene de un perito
de la ciencia, arte u oficio respectivo.
De otro lado, que el testigo deba dar razn circunstanciada de los hechos sobre los
cuales declara, no significa que se encuentre autorizada la expresin de meras opiniones
o conjeturas que no tienen por finalidad aclarar si los hechos los presenci, o si los
dedujo de antecedentes que le fueren conocidos, o si los oy referir a otras personas.
39.7.6.- Mtodos de interrogacin y el incidente de objecin de pregunta.
En cuanto a los mtodos de interrogacin, el Cdigo establece la prohibicin de
efectuar algunas preguntas, distinguiendo el interrogatorio del contrainterrogatorio. As la
parte que presenta a un testigo o perito no puede en el examen directo formular
preguntas sugestivas, esto es, interrogaciones que en su planteamiento contienen la
respuesta o la sugieren. Sin embargo, este tipo de preguntas estn permitidas en el
contraexamen (artculo 330, inciso 1, CPP).
Expresa Mara Ins Horvitz320 que el fundamento de esta prohibicin es evidente,
ya que la parte que presenta a un testigo lo hace porque su testimonio favorece, total o
320

Ob cit., tomo II, p. 288.

361

parcialmente, sus pretensiones y porque el testigo se encuentra comprometido en algn

grado con su versin de los hechos. Y ello ocurre aun con el testigo ms imparcial, pues
puede estar convencido de lo que ha presenciado o percibido. Se trata, en consecuencia,
de controlar y evitar que el interrogador conduzca la declaracin del testigo impidiendo al
tribunal discernir el conocimiento que proviene del propio testigo del que ha sido puesto
por aqul. Sin embargo, tal prohibicin no rige ni tiene razn de ser en el
contrainterrogatorio. En efecto, aqu la parte que se enfrenta a un testigo hostil que, por
ello, no est dispuesto a colaborar con l o a uno cuya declaracin puede ser perjudicial
para los intereses que representa. Al contrainterrogar, el interviniente puede efectuar
preguntas sugestivas al testigo e, incluso, confrontarlo con sus propios dichos u otras
versiones de los hechos presentadas en el juicio.
En el contraexamen, se puede confrontar al perito o testigo con sus propios dichos
u otras versiones de los hechos presentadas en el juicio (artculo 330, inciso 2, CPP). Lo
mismo se aplica respecto del acusado que se allanare a prestar declaracin.
En ningn caso se admitirn preguntas engaosas, coactivas, ni confusas
(artculo 330, inciso 3, CPP).
Como la ley no entrega el contenido de estas prohibiciones, corresponde a los
actores del sistema ir dndole sustancia a ellas. Desde la experiencia y de acuerdo al
sentido natural y obvio de las palabras podemos afirmar que las preguntas engaosas son
las que buscan inducir a error al testigo, tambin se les suele llamar capciosas e
incluyen las repetitivas cuando persiguen ese fin, las coactivas, por su parte son aquellas
que procuran incidir en la libertad del testigo para exponer lo que desea, finalmente las
preguntas confusas, son las que no se entienden y por lo mismo pueden inducir a error.
En todo caso, lo que subyace detrs de estas prohibiciones son los principios de
inmediacin, contradiccin y litigacin de buena fe; adems, se fundan en el menoscabo
de la libre voluntad de accin y decisin, pues slo la verdad obtenida legtimamente
puede fundar la sentencia penal.321
Piensa Mara Ins Horvitz que, por su naturaleza de prohibiciones absolutas, el
tribunal puede actuar de oficio, sin necesidad de que previamente se formulen objeciones.
Por ltimo, recordemos que el Juez Presidente tiene facultad para controlar la
pertinencia y conducencia del debate, de lo que resulta otra pregunta que puede ser
calificada como inadmisible, cul es la pregunta impertinente o inconducente (artculo
292, inciso 1, CPP), vale decir aquella que se aparta del objeto del juicio y
especficamente del punto respecto del cual ha sido citado a declarar el testigo. Creemos,
sin embargo, que el control de pertinencia de las preguntas no alcanza a aquellas
interrogaciones que buscan asentar o atacar la credibilidad del testigo.
En la prctica, los abogados litigantes han aumentado la lista de preguntas
prohibidas, realizando objeciones tales como: pregunta encubierta, refirindose a una
pregunta ya objetada, que se reformula con otras palabras, pero que es igualmente
prohibida; tambin se han objetado preguntas cuya respuesta puede develar la identidad
de un testigo acogido a proteccin, o por tratarse de interrogaciones cuya respuesta puede
generar autoincriminacin; finalmente, se han planteado incidentes de objecin respecto
de preguntas que pretenden acceder a informacin prohibida, en razn de lo prescrito en
el artculo 335 del CPP.
321

Para profundizar en el tema: VIAL CAMPOS, Pelayo Tcnicas y Fundamentos del Contraexamen en el
Proceso Penal Chileno, Editorial Librotecnia, primera edicin, septiembre de 2006; BLANCO SUAREZ,
Rafael y otros Litigacin Estratgica, Editorial Lexis Nexis, primera edicin, abril de 2005; BAYTELMAN
y DUCE Litigacin Penal. Juicio Oral y Prueba, Ediciones Universidad Diego Portales, primera edicin.

362

La forma de impedir la realizacin de preguntas prohibidas en el juicio oral es a

travs del incidente de objecin. Se trata de la oposicin fundada de uno de los litigantes
a la formulacin de una interrogacin y persigue que el testigo o perito no conteste.
Los litigantes deben estar atentos al momento en que la contraria efecta el
examen directo o contraexamen, pues si se demora en plantear la objecin y el testigo
contesta la pregunta, supuestamente prohibida, habr precluido su derecho a oponerse.
El incidente comienza con la manifestacin de la objecin, que debe ser
mnimamente fundada, y concluye con la evacuacin del traslado por la contraria. Por
regla general, el tribunal abre debate y permite a la contraria argumentar, en cuyo caso
al resolver no procede el recurso de reposicin. En cambio, si el tribunal ha decidido la
objecin sin abrir debate estimamos que dicho recurso es procedente, no obstante la
declaracin genrica de improcedencia de recursos contenida en el artculo 290 del CPP.
Para ello consideramos que debe hacerse primar por especialidad la norma del artculo
363 del mismo Cdigo.
Puede el litigante reformular la pregunta objetada, terminando de ese modo el
incidente.
Al final de la declaracin de un testigo o perito, los miembros del tribunal pueden
formularle preguntas, con el fin de aclarar sus dichos (artculo 329, inciso 4, del CPP). El
ejercicio de esta facultad es motivo de constantes crticas por parte de los litigantes, al
considerar que los jueces normalmente se exceden y realizan preguntas que van ms all
del objetivo de mera aclaracin; incluso, se plantean objeciones a las preguntas de
determinado juez, por estimar que es abusiva y se encuentra fuera de la norma de
habilitacin.
Los tribunales orales penales suelen rechazar las objeciones de pregunta que un
abogado realiza respecto de las interrogaciones de juez, sealando que dicho incidente
slo es procedente respecto de las interrogaciones de los litigantes. Ello ha llevado a los
operadores jurdicos a cambiar el lenguaje, pero insistir en el fondo del incidente, a travs
de lo que se ha denominado en trminos generales como oposiciones al ejercicio abusivo
de la facultad en comento.
Creemos que el tribunal colegiado, de oficio o a peticin de parte, puede impedir
que uno de sus miembros realice preguntas que vayan ms all de la mera aclaracin, ya
que atendido el diseo de la litigacin procesal penal a los jueces, en general, no se les
asigna ninguna intervencin en la aportacin de informacin y las pocas veces en que ello
se realiza debe ser entendido en los estrictos trminos en que se otorga la facultad.
Nuestro Mximo Tribunal ya ha tenido ocasin de pronunciarse al respecto, as en
la causa rol N 6165-2009, por sentencia de 4 de noviembre de 2009 anul el juicio y la
sentencia, por infraccin al derecho a un tribunal imparcial.
39.7.7.- Testigo perito.
Es aquella persona que declara sobre hechos relevantes del juicio, pero para cuya
observacin se requiere un conocimiento especial, como el polica que concurre al sitio del
suceso y que, por sus conocimientos anatomo-patolgicos, puede efectuar una
descripcin detallada de los sucesos cadavricos experimentados por el cuerpo de la
vctima.
Se afirma por algunos autores que respecto a la narracin de los hechos el testigo
experto est sujeto a las reglas de los testigos, pues su percepcin, en oposicin a lo que
sucede con los peritos, es insustituible. En cambio, las aserciones propiamente tcnicas

363

sobre los hechos deben ser objeto de un informe pericial, el que debe ser evacuado
conforme a las reglas generales sobre las pericias.322
La circunstancia de que una persona rena ambas calidades simultneamente no
obsta a que comparezca y preste una sola declaracin, aplicndosele las reglas
correspondientes segn el tenor de las preguntas.
39.7.8.- Fiscal y Juez llamados a declarar como testigos.
En ms de una oportunidad se ha llamado a declarar en juicio a JG y fiscales
adjuntos, causando la perplejidad de los convocados y del tribunal que debe decidir al
respecto.
Este tema se relaciona con la incompatibilidad para declarar como testigo,
entendida como la inhabilidad que presenta una persona en particular para declarar
como testigo en una causa determinada, en razn de la calidad con que acta en ella.323
Como punto de partida debemos recordar la causal de recusacin que impide a un
juez declarar como testigo y actuar en la misma causa en calidad de Juez (artculo 196 N
9 COT). Sin embargo ese obstculo no existe para el JG llamado a declarar como testigo
ante un TOP. Adems, si en materia civil los jueces deben obtener autorizacin de la
Corte de Apelaciones respectiva para declarar como testigos en juicio (artculo 361, inciso
final, CPC), nos parece que tal regla es tambin aplicable a los juicios penales.
Distinta es la situacin del fiscal, pues no se trata de un tercero, sino de un
interviniente y no uno cualquiera, pues est a cargo de la persecucin penal y
sostenimiento de la acusacin. Adems, existen razones prcticas y de cumplimiento de
exigencias normativas que impiden esta posibilidad, as por ejemplo el artculo 284 del
CPP exige la presencia ininterrumpida del MP en el juicio, de modo que si el fiscal es uno
solo no podr actuar a la vez como fiscal y como testigo; tambin se vulnera la obligacin
de los testigos de no enterarse de lo que ocurre en la audiencia.
39.7.9.- Trmino de la declaracin y liberacin del testigo.
Concluida la declaracin del testigo ste quedar relevado de su deber de
comparecencia y podr retirarse del tribunal o permanecer, si lo desea, en la sala de
audiencia como pblico.
Sin embargo, a solicitud expresa de alguna de las partes, el tribunal puede
autorizar un nuevo interrogatorio de los testigos o peritos que ya hubieren declarado en la
audiencia (artculo 329, inciso 5, CPP). Normalmente se accede a tal peticin,
permitiendo que se efecte de inmediato o, si as se solicita, reservando el testigo o perito
para ms adelante, una vez que declaren otros testigos o peritos, de modo de poder
efectuar el respectivo contraste. En estos casos, creemos que es necesario, adems,
otorgar la posibilidad a la contraria para que efecte preguntas en relacin a los nuevos
puntos sentados.
39.8.- Pericial.
Para Mara Ins Horvitz324 el perito es una persona con conocimientos
especializados, un experto en determinadas materias. Por ello, a diferencia del testigo, no
declara sobre hechos concretos que le ha tocado percibir u or, sino sobre los principios y
322

HORVITZ, Mara Ins, con LOPEZ, Julin, ob cit., tomo II, p. 294.
En este sentido AGUILAR, Cristin, ob cit, p. 109
324
Ob cit., tomo II, p. 295.
323

364

reglas que rigen determinados fenmenos o actividades, cuya comprensin resulta, por lo
general, inaccesible al no especialista.
39.8.1.- Importancia de la prueba pericial.
La prueba pericial procede en los casos que la ley determina y siempre que para
apreciar algn hecho o circunstancia relevante de la causa sean necesarios o
convenientes conocimientos especiales de una ciencia, arte u oficio (artculo 314, inciso
2, CPP).
As sucede, por ejemplo, en los delitos contra la libertad sexual donde se exigen los
reconocimientos, exmenes mdicos y pruebas biolgicas conducentes a acreditar el
hecho punible e identificar a los partcipes (artculo 198 CPP). Ocurre lo mismo en los
delitos contra la vida e integridad fsica de las personas, donde son fundamentales los
informes periciales tanatolgicos y mdicos (artculos 199 y 200 CPP). Tambin hemos
tenido ocasin de observarlo en delitos de incendio, donde los expertos en fuego son
determinantes al momento de definir si un siniestro fue o no provocado.

39.8.2.- Ofrecimiento y admisin de la prueba pericial.

La parte que desee presentar prueba pericial en juicio debe ofrecer este medio
oportunamente. En el caso del Fiscal debe hacerlo junto a la acusacin escrita,
individualizando al perito e indicando sus ttulos y calidades (artculo 259, inciso 1, letra
e), e inciso 2, CPP); el querellante debe hacerlo junto a la acusacin particular o adhesin
a la acusacin, en los mismos trminos (artculo 261, letra c), CPP); y la defensa puede
hacerlo por escrito antes de la audiencia de preparacin o verbalmente en la misma
audiencia, con iguales indicaciones que los otros intervinientes.
Por razones de igualdad de armas y posibilidad de contradiccin, las partes deben
llevar y entregar los informes periciales escritos y los comprobantes que acreditan la
idoneidad profesional del perito a la audiencia de preparacin (artculos 314, inciso 1, y
315, inciso 1, CPP), pues slo de este modo los otros litigantes se encuentran en
condiciones de preparar el contraexamen y su eventual refutacin. No obstante lo
anterior, recordemos que la prueba pericial en el juicio oral est constituida por la
declaracin personal del perito ante el tribunal (artculo 329, inciso 1, CPP).
El JG determina la prueba que se rendir en el juicio oral, sealndola
expresamente en el auto de apertura. Admitir los informes periciales si considera que los
peritos otorgan suficientes garantas de seriedad y profesionalismo, pudiendo limitar su
nmero cuando resultaren excesivos o pudieren entorpecer la realizacin del juicio
(reduccin por superabundancia, artculo 316, inciso 1, CPP).
En cuanto a sus requisitos, el informe pericial debe emitirse con imparcialidad,
atenindose a los principios de la ciencia o reglas del arte u oficio que profesa el perito
(artculo 314, inciso final, CPP) y debe contener la descripcin de la persona o cosa que
fue objeto de l, del estado y modo en que se hallaba, la relacin circunstanciada de todas
las operaciones practicadas y su resultado, y por ltimo las conclusiones a que lleg
(artculo 315 CPP). Slo a travs del cumplimiento de estos requisitos la parte interesada
puede controlar el procedimiento desarrollado por el perito hasta llegar a sus
conclusiones y verificar si efectivamente ste se ha ceido a los principios o reglas que
rigen la ciencia o arte que desempea.

365

Los honorarios y dems gastos derivados de la intervencin de los peritos

corresponden a la parte que los presente, excepcionalmente puede corresponder su
financiamiento, total o parcial, al Estado cuando el tribunal considere que la parte no
cuente con medios suficientes para solventarlo o cuando, tratndose del imputado, la no
realizacin de la diligencia pudiere importar un notorio desequilibrio en sus posibilidades
de defensa. En este ltimo caso, el tribunal regular prudencialmente la remuneracin
del perito (artculo 316, inciso final, CPP).
En consecuencia, ya no es necesario que el profesional o experto contratado por
un interviniente tenga la calidad de perito judicial, optando por un sistema informal de
peritos presentados y pagados por las partes.
De otro lado, el MP puede presentar como peritos a los miembros de los
organismos tcnicos que les prestaren auxilio en su funcin investigadora, ya sea que
pertenezcan a la polica, al propio MP o a otros organismos estatales especializados en
tales funciones (artculo 321 CPP).
No pueden desempear las funciones de peritos las personas a quienes la ley
reconozca la facultad de abstenerse de prestar declaracin testimonial (artculo 317 CPP).
Al igual que en el caso de los testigos, la ley faculta al MP para adoptar medidas de
proteccin para los peritos, autorizndolos para pedir las medidas que tiendan a ello
(artculo 322 CPP).
39.8.3.- Rendicin de la pericial.
Como ya se dijo, la declaracin de los peritos en juicio debe ser personal y no
puede sustituirse por la lectura de registros en que constaren anteriores declaraciones o
de otros documentos que las contuvieren, sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos
331 y 332 del CPP. En lo dems, se aplican supletoriamente las normas establecidas para
la declaracin de los testigos (artculo 319, inciso 1, CPP).
No obstante, de manera excepcional, las pericias consistentes en anlisis de
alcoholemia, de ADN y aquellas que recayeren sobre sustancias estupefacientes o
psicotrpicas, podrn ser incorporadas al juicio oral mediante la sola presentacin del
informe respectivo. Mas si alguna de las partes lo solicita fundadamente, la
comparecencia del perito no podr ser substituida por la presentacin del informe
(artculo 315, inciso final, CPP).
Antes de prestar declaracin, el perito ser identificado por el Juez Presidente de
la Sala, quien luego le tomar juramento o promesa de decir verdad.
Al inicio de su declaracin los peritos deben exponer brevemente el contenido y
conclusiones de su informe y, a continuacin, son interrogados por las partes (artculo
329, inciso 3, CPP). Esta situacin permite la formulacin de preguntas que consideren
las afirmaciones ya vertidas por el declarante en su exposicin inicial.
Los peritos no pueden ser inhabilitados. No obstante, durante la audiencia del
juicio oral pueden dirigrseles preguntas orientadas a determinar su imparcialidad e
idoneidad, as como el rigor tcnico o cientfico de sus conclusiones. Las partes o el
tribunal podrn requerir al perito informacin acerca de su remuneracin y la adecuacin
de sta a los montos usuales para el tipo de trabajo realizado (artculo 318 CPP).
Aunque se realiza con frecuencia, estimamos que no procede rendir la pericial
como una prueba compuesta, pues para los efectos del juicio lo que vale es la declaracin
del perito en la audiencia, en un contexto contradictorio. No procede, entonces, ofrecer el
informe pericial, a la vez, como prueba documental.

366

39.9.- Documental.
La prueba documental es aquella que se produce por medio de documentos y
documento es todo escrito en que se consigna un hecho.325
Se ha dicho tambin que los documentos son instrumentos escritos de cualquier
clase que tienen un contenido ideolgico, en otras palabras, manifestaciones
representadas por caracteres, no importa sobre qu sustrato material.326
Comenta Mara Ins Horvitz327 que en Espaa la doctrina dominante exige que el
documento adopte la forma escrita en el mbito probatorio, fundamentalmente porque el
modo para que surta efecto como elemento de prueba es a travs de su lectura, mientras
que los dems soportes materiales con seales diferentes de la escritura como planos,
mapas, fotografas o grabaciones de sonido -, que deben ser descritos y exhibidos,
reproducidos o proyectados para posibilitar su percepcin visual o auditiva, no son
documentos.
Dentro del concepto de documento se comprenden tanto los documentos pblicos
como privados. Los primeros son aquellos autorizados con las solemnidades legales por el
competente funcionario (artculo 1698, inciso 2, CC), y los segundos son aquellos que
dejan constancia de un hecho sin solemnidad legal alguna (artculo 1699, inciso 1, CC).
El valor probatorio del documento, sea ste pblico o privado, lo apreciar el
tribunal libremente, dentro de los parmetros de la sana crtica, incidiendo en dicha
ponderacin su origen, la certeza de los hechos de que da cuenta y su concordancia con
otros elementos de conviccin.
La parte que desee rendir prueba documental debe ofrecerla oportunamente, de
modo que el tribunal oral slo permitir introducir a juicio aquellos documentos que
aparezcan mencionados dentro de las pruebas en el auto de apertura.
En la audiencia misma los documentos deben ser ledos ntegramente y exhibidos,
con indicacin de su origen (sealamiento de su procedencia o la identificacin de su
suscriptor). Sin perjuicio de ello el tribunal podr autorizar, con acuerdo de las partes, la
lectura extractada o parcial del documento, cuando ello pareciere conveniente y se
asegurare el conocimiento de su contenido (artculo 333 CPP). En consecuencia, como lo
que ingresa al debate es el contenido ideolgico del documento y no su materialidad, no
cabe acompaarlos con las formalidades propias de la ritualidad civil y ponerlos a
disposicin del tribunal sin su debida lectura.
Los documentos incorporados a juicio pueden ser exhibidos al acusado, a los
peritos o testigos durante sus declaraciones, para que los reconozcan o se refieran a su
conocimiento de ellos (artculo 333, parte final, CPP).
Puede ocurrir que exhibido el documento para su reconocimiento se ponga en tela
de juicio su veracidad, autenticidad o falta de integridad, en este caso la parte interesada
puede ofrecer prueba sobre prueba, de conformidad a lo establecido en el artculo 336
inciso 2 del CPP.
En razn de la oralidad e inmediacin se prohbe incorporar o invocar como
medios de prueba ni dar lectura durante el juicio oral, a los registros y dems
documentos que dieren cuenta de diligencias o actuaciones realizadas por la polica o el
MP. Del mismo modo se prohbe incorporar como medio de prueba o dar lectura a actas o
documentos que dieren cuenta de actuaciones o diligencias declaradas nulas, o en cuya
obtencin se hubieren vulnerado garantas fundamentales (artculo 334 CPP).
325

CASARINO, Mario Manual de Derecho Procesal. Tomo IV. Editorial Jurdica de Chile, p. 93.
En este sentido el profesor Claus Roxin en su obra Derecho Procesal Penal, p. 246.
327
Ob cit., tomo II, p. 304.
326

367

Adems, no est permitido invocar, dar lectura ni incorporar como medio de

prueba al juicio oral ningn antecedente que diga relacin con la proposicin, discusin,
aceptacin, procedencia, rechazo o revocacin de una suspensin condicional del
procedimiento, de un acuerdo reparatorio o de la tramitacin de un procedimiento
abreviado (artculo 335 CPP).
De otro lado, de acuerdo con lo establecido en el artculo 220 del CPP, existen
ciertos objetos y documentos que no pueden ser sometidos a incautacin y, por tanto, no
cabe su utilizacin como elemento de prueba, establecindose su invalorabilidad en el
juicio oral.
Expone Mara Ins Horvitz328 que la exigencia de la indicacin del origen del
documento plantea la cuestin de qu tratamiento debe darse a las cartas o documentos
annimos o cuyo autor, siendo conocido, no es ubicable o no es habido. Seala que se
podra argumentar que esta prueba no est provista de un mnimo control procedimental
de aceptabilidad en su formacin, como ocurre con el documento pblico, o que impide
ejercer el derecho al contradictorio, si su presunto autor no comparece al procedimiento
para ser interrogado acerca de su contenido, por lo que no sera posible admitirlo en
juicio. Sin embargo, pareciera que el problema no es de admisibilidad sino de valoracin
probatoria. Como seala Taruffo, la nica consecuencia razonable de una prueba con
tales caractersticas es que deber ser valorada con mayor cautela, precisamente porque
no ha sido controlada en su formacin o no ha permitido ser refutada a travs del
contradictorio.
39.10.- Los Objetos o evidencia material.
Son todas aquellas cosas o elementos de carcter material que tienen relevancia
probatoria para la determinacin de los hechos del juicio.
Cuando hablamos de objetos en materia probatoria, nos referimos a aquellos que
al parecer sirvieron a la comisin del hecho investigado (instrumentos del delito), los
objetos materiales sobre los cuales recay el comportamiento delictivo o son producto de
l (efectos del delito) y todos aquellos objetos que contribuyen a acreditar directa o
indirectamente algn hecho relevante del caso (evidencia material), normalmente
recogidos desde el sitio del suceso o con ocasin de la investigacin, con la debida
autorizacin.
Desde su recoleccin o incautacin tales objetos deben ser debidamente
custodiados por el MP para asegurar su integridad y conservacin.
Los actos materiales ejecutados por los funcionarios policiales y luego por el MP
para evitar la alteracin de los objetos se denomina cadena de custodia y comprende,
adems del cuidado debido, el registro de los movimientos de los objetos y la
identificacin de las personas que hubieren sido autorizadas para reconocerlas o
manipularlas (artculo 188 CPP).
En la prctica se adosa al objeto un documento donde se registran los
movimientos.
La incorporacin a juicio de tal documento no es un tema pacfico, desde ya si el
fiscal lo ofrece dentro de la prueba documental se arriesga a que la contraria se oponga a
la incorporacin fundada en la prohibicin establecida en el artculo 334 del CPP. Al
contrario, si no la ofrece en su oportunidad y, por ende, no figura en el auto de apertura
corre el riesgo que la contraparte se oponga a su incorporacin por esa circunstancia.
328

Ob cit., tomo II, p. 307.

368

Consideramos que dicho papel slo constituye un accesorio de la evidencia

material y, por lo tanto, no es necesario ofrecerlo como prueba independiente. Su utilidad
se reduce a servir de antecedente de regularidad del manejo de los objetos materiales ante
un reclamo concreto en ese sentido por parte de la defensa, en caso contrario, ninguna
alusin debe hacerse a ella.
Los objetos deben ser ofrecidos oportunamente y, luego, considerados en el auto
de apertura. Una vez en el juicio deben ser exhibidos y podrn ser examinados por las
partes (artculo 333 CPP).
Si los objetos se incorporan por el litigante respectivo en conexin con sus testigos
y peritos, podr solicitar que los reconozcan o se refieran a su conocimiento de ellos.
Para la exhibicin y reconocimiento de los objetos y evidencias materiales en
conexin con la testimonial o pericial creemos que es necesario que el testigo o perito,
previamente, describa en forma mnima y adecuada la evidencia material. De otro modo,
se corre el riesgo que a travs de la previa exhibicin del mismo se induzca el testimonio.
39.11.- Otros medios de prueba.
Dentro de los medios de prueba no regulados expresamente se encuentran las
pelculas cinematogrficas, fotografas, fonografas, videograbaciones y otros sistemas de
reproduccin de la imagen o del sonido, versiones taquigrficas y, en general, cualquier
medio apto para producir fe. El tribunal debe determinar la forma de su incorporacin,
adecundola, en lo posible, al medio de prueba ms anlogo (artculo 323 CPP).
Luego el Cdigo complementa la forma de incorporacin de estos medios de
prueba al sealar que las grabaciones, los elementos de prueba audiovisuales,
computacionales o cualquiera otro de carcter electrnico apto para producir fe, se
reproducirn en la audiencia por cualquier medio idneo para su percepcin por los
asistentes.
En todo caso, el tribunal podr autorizar, con acuerdo de las partes, la
reproduccin parcial o resumida de los medios de prueba mencionados, cuando ello
pareciere conveniente y se asegurare el conocimiento de su contenido. Todos estos
medios podrn ser exhibidos al acusado, a los peritos o testigos durante sus
declaraciones, para que los reconocieren o se refirieren a su conocimiento de ellos
(artculo 333 CPP).
El litigante que desee incorporar estos medios de prueba a juicio debe coordinar
en forma previa con el tribunal oral la forma de reproduccin idnea y los medios con que
debe contar para ello.
39.12.- Prueba nueva y prueba sobre prueba.
Como ya hemos indicado, con ocasin de los distintos elementos de prueba, la
regla general nos dice que slo pueden rendirse en juicio aquellos ofrecidos
oportunamente por los litigantes y que hayan sido aceptados por el JG en la audiencia de
preparacin.
A continuacin analizaremos dos situaciones excepcionales y sus condiciones de
procedencia.

39.12.1.- Prueba nueva.

369

Excepcionalmente y a peticin de alguna de las partes, el tribunal puede ordenar

la recepcin de pruebas que ella no ofreci en forma oportuna, siempre y cuando
justifique no haber sabido de su existencia sino hasta ese momento (artculo 336, inciso
1, CPP).
No basta, entonces, con alegar la existencia de una prueba nueva, es menester,
adems, que el litigante interesado acredite esa circunstancia al tribunal del juicio.
Lgicamente, si ese desconocimiento se debe en forma exclusiva a negligencia de la parte
no puede el tribunal admitir el ingreso de esa prueba no ofrecida en su oportunidad.
39.12.2.- Prueba sobre prueba.
Si con ocasin de la rendicin de una prueba surja una controversia relacionada
exclusivamente con su veracidad, autenticidad o integridad, el tribunal puede autorizar la
presentacin de nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no
fueron ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiera sido posible prever su
necesidad (artculo 336, inciso 2, CPP).
En consecuencia, para que el tribunal acceda a esta forma excepcional de rendir
prueba en juicio deben cumplirse las siguientes condiciones:
a).- Que se est rindiendo actualmente en el juicio una prueba ofrecida en tiempo
y forma.
b).- Que se controvierta por alguno de los litigantes la veracidad, autenticidad o
integridad de esa prueba.
c).- Que el litigante interesado, que promueve el incidente, ofrezca presentar
pruebas nuevas con el fin de aclarar los puntos anteriores, y
d).- Que no hubiera sido posible prever la necesidad de presentacin de las nuevas
pruebas ofrecidas.
Para Julin Lpez,329 este ltimo requisito debe ser interpretado por el tribunal con
la suficiente flexibilidad como para admitir en forma amplia la prueba sobre credibilidad
de la prueba, como parte integrante de un modelo de seguridad del contrainterrogatorio,
esto es, como la posibilidad de incorporar prueba para demostrar la falsedad de una
respuesta dada por el testigo o perito en la misma audiencia. En principio, debe
entenderse que, estando el testigo obligado a decir la verdad, es su propia declaracin la
primera fuente de hechos que cuestionan su propia credibilidad y no puede considerarse
como previsible el hecho de que vaya a faltar a la verdad sobre tales hechos durante el
contrainterrogatorio. Entenderlo de otra manera, impondra a las partes la necesidad de
ofrecer toda la prueba sobre credibilidad en la audiencia de preparacin, recargndola a
extremos imprevisibles.
Afirma Mara Ins Horvitz330 que la norma es amplia y se refiere a cualquier medio
de prueba. Es perfectamente posible que se pueda alegar falta de autenticidad o de
integridad, o ausencia de veracidad de las declaraciones, datos, informacin, mensajes,
imgenes, u otro tipo de contenido ideolgico recogido en pelculas cinematogrficas,
videograbaciones, fotografas, fonografas, versiones taquigrficas, software y, en general,
cualquier sistema de reproduccin de la imagen o del sonido. 331 Sin embargo, ello no es
329

Ob cit., tomo II, p. 135.

Ob cit, tomo II, p. 326.
331
En el caso de los documentos, se trata de una especie renovada de objecin documental, seguida de prueba
para atacar su veracidad, autenticidad e integridad. No es tan efectivo, entonces, que en el juicio oral penal
haya desaparecido la objecin de documentos; la ritualidad ha cambiado, sin embargo la facultad de
contradecir su mrito probatorio, fundada en esas razones, subsiste.
330

370

tan evidente en el caso de los medios de prueba personales, como testigos y peritos,
cuando se trata de la falta de veracidad de sus declaraciones. En efecto, la forma habitual
de dejar en claro la inconsistencia o las contradicciones en sus declaraciones ser
atacando su credibilidad en el contrainterrogatorio, por ejemplo, a travs de la lectura de
declaraciones anteriores. Adems, en las personas puede presentarse una situacin
especial: en tanto la percepcin sensorial tiene lmites diferentes en los distintos sujetos,
es posible que el testigo se represente como veraz la declaracin que emite aunque los
hechos no hayan sucedido como l los percibi e incurra en contradicciones evidentes.
Algo similar podra ocurrir con un perito que no dominara correctamente las reglas de la
ciencia o arte sobre la cual se ha solicitado su opinin experta o equivocase los hechos
sobre los cuales aplic sus conocimientos. Por tanto, en su opinin, la falta de veracidad
que permitira el recurso a esta norma debe recaer sobre hechos concretos fcilmente
verificables, no sobre percepciones u opiniones.
39.13.- Constitucin del tribunal en lugar distinto a la sala de audiencias.
Cuando lo considere necesario para la adecuada apreciacin de determinadas
circunstancias relevantes del caso, el tribunal puede constituirse en un lugar distinto de
la sala de audiencias, manteniendo todas las formalidades propias del juicio (artculo 337
CPP).
En el Proyecto del Ejecutivo se propona un prrafo 4 relativo a la inspeccin
personal que regulaba la forma en que deba realizarse esta diligencia de prueba tanto en
el juicio oral como en etapas previas a ste. La Cmara de Diputados aprob, en general,
esta normativa. Sin embargo, el Senado evalu la procedencia de mantener este instituto
procesal en el nuevo Cdigo. Se seal que esta diligencia no constituye propiamente un
medio de prueba, pues no es labor del tribunal reunir prueba o producirla. A lo ms, una
actuacin como sa intenta contribuir a ilustrar al tribunal en los hechos debatidos, al
reproducir el ambiente y las circunstancias en que ellos se produjeron. Se aadi que
durante la etapa de investigacin, el fiscal podr filmar, grabar o, mediante cualquier otro
medio de reproduccin de la realidad, capturar imgenes o sonidos que estime de inters
presentar como prueba al juicio oral, respaldado, si fuere del caso, con declaraciones
testimoniales o periciales. Se suscit, sin embargo, una discusin acerca de una norma
que habilitara al tribunal, durante el desarrollo del juicio, para conocer directamente
ciertos aspectos o circunstancias difciles o imposibles de recrear en la audiencia y que
pudieran tener importancia para la adecuada ilustracin de la forma en que acaecieron
los hechos, como la luminosidad, los olores, la temperatura o la humedad. En tales
supuestos y acogiendo la procedencia de eliminar la inspeccin personal como medio de
prueba, el Senado resolvi incorporar la norma en anlisis.
En la prctica se ha dado esta situacin respecto de las personas exceptuadas de
la obligacin de comparecer al tribunal, que han sido interrogadas en el lugar donde
ejercen sus funciones o en su domicilio, en los trminos establecidos en el artculo 301
inciso 1 del CPP. Tambin respecto de evidencias materiales de grandes dimensiones que
no puedan ser llevadas a la sala de audiencias, o de inmuebles que requieran ser
inspeccionados.
Entendemos que esta facultad puede ejercerla el tribunal a requerimiento de los
litigantes y en ningn caso de oficio, pues ello vulnerara el principio contradictorio, en
cuya virtud la prueba del juicio la aportan las partes.

371

39.14.- Prohibicin de utilizacin de registros o documentos de la

investigacin.
Coherente con el principio de que la prueba que ha de servir de base a la
sentencia debe ser producida durante el juicio oral, para que de ese modo sea objeto de la
necesaria contradiccin, se prohbe incorporar o invocar como medios de prueba o dar
lectura en el debate a los registros y dems documentos que dieren cuenta de diligencias
o actuaciones realizadas por la polica o el MP (artculo 334, inciso 1, CPP). Con ello se
quiere asegurar la centralidad del juicio evitando que el debate se transforme en una
simple ramificacin de las actuaciones de la investigacin.
Sin embargo, la norma en anlisis contempla como excepciones los casos previstos
en los artculos 331 y 332 del CPP, mas ni aun en esos casos se podr incorporar como
medio de prueba o dar lectura a actas o documentos que dieren cuenta de actuaciones o
diligencias declaradas nulas o en cuya obtencin se hubieren vulnerado garantas
fundamentales (artculo 334, inciso 2, CPP).
El artculo 334 del CPP ha generado mltiples discusiones en juicio acerca de su
inteligencia, por ello parece oportuno efectuar un anlisis un poco ms profundo acerca
de su sentido y forma de aplicacin.
39.14.1.- Alcance de la prohibicin.
El precepto en estudio se titula prohibicin de lectura de registros y documentos
y las conductas que prohbe son la incorporacin, invocacin y lectura, que recae en
los registros y documentos ya sealados.
En primer lugar, el objeto sobre que recae la prohibicin comprende tanto los
documentos como los dems registros que contengan diligencias de investigacin,
realizadas por la polica o por el MP.
Dentro de los documentos prohibidos podramos mencionar los partes policiales,
los informes policiales que dan cuenta de rdenes de averiguar, las declaraciones de la
vctima, de testigos o del propio imputado, consignadas por escrito y prestadas ante la
polica o ante el fiscal, las actas de reconstituciones de escena y las actas de
reconocimiento de especies o de imputados.
Dentro de los registros prohibidos podramos encontrar filmaciones de
reconstituciones de escena, fotografas de la misma actuacin, grabaciones
magnetofnicas de declaraciones de la vctima, de testigos o del propio imputado.
Respecto a los documentos que constituyen pericias o testimonios, la facultad del
TOP de impedir su incorporacin aparece claro, dado que no es posible sustituir lo que
consta en un informe pericial o un testimonio por la simple lectura. As qued claro en la
historia legislativa del precepto: En la Cmara de Diputados, en su primer informe se dej
claro que Este artculo se explica por el hecho de ser la instruccin desformalizada. Ella
tiene por propsito formar la conviccin del investigador, no la del sentenciador. En
consecuencia, todo lo que se haga en la instruccin es fundamento de la acusacin, no de
la sentencia. Se pretende que el tribunal resuelva con la prueba que se rinda ante l. El
tribunal tiene que resolver entre lo que le dice la acusacin y lo que le dice la defensa;
por su parte, en la Comisin del Senado se estableci: exige que la audiencia se
desarrolle en forma oral, tanto en lo relativo a las alegaciones y argumentaciones de las
partes como a las declaraciones del acusado, a la recepcin de las pruebas y, en general,
a toda intervencin de quienes participaren en ella.

372

Especialmente relevante resulta la decisin de la Comisin Mixta sobre la

incorporacin de esta disposicin: Artculo 343 Cmara de Diputados (artculo 310
Senado). Prev la devolucin a los intervinientes en el procedimiento de los documentos
que hubieren acompaado y ordena que el JG remita al TOP slo aquellas actuaciones
que pudieren ser incorporadas al debate por medio de su lectura.
Se rechaz esta disposicin por la H. Cmara de Diputados para suprimir el envo
al tribunal de juicio oral de los documentos y dems piezas que puedan incorporarse por
medio de la lectura, de forma que sean las partes quienes los presenten directamente en
la correspondiente oportunidad procesal.
La Comisin Mixta tuvo en cuenta que el propsito es evitar que el juicio oral se
desvirte, transformndose en un juicio de lectura de antecedentes, y obligar a
seleccionar los que tengan verdadera pertinencia con los hechos. Corresponder a las
partes adoptar las medidas necesarias para acreditar la autenticidad de las piezas que
presenten, en caso necesario.
En todo caso, no debe olvidarse que, el que se admita que un informe pericial o un
testimonio escrito sea considerado como un documento, altera las reglas de valoracin de
prueba, pues hace imposible su contrastacin, de modo que el tribunal no puede darle a
un elemento de conviccin una naturaleza distinta, por lo tanto si se trata de una pericial
o de una testimonial, debe ser recibida como tal, aun cuando el auto de apertura los
anuncie como documentos.
Enseguida, la conducta prohibida dice relacin con la incorporacin, invocacin y
lectura en juicio de todo ese material contenido en documentos o en registros diversos
provenientes de la investigacin.
Las voces incorporacin y lectura dicen relacin, evidentemente, con la forma
como se introduce la prueba en juicio: los registros, atendida su naturaleza, de la forma
ms anloga a los otros medios y los documentos a travs de su lectura. En consecuencia,
la prohibicin se traducir en la prctica en la decisin de inadmisibilidad de parte del
tribunal de incorporacin del respectivo documento o registro, los cuales no sern ledos,
ni reproducidos ni exhibidos, segn corresponda.
Resulta ms complicado traducir en la prctica la prohibicin de invocacin.
Acaso el tribunal puede impedir que el litigante se refiera al documento o registro en
cuestin en sus alegatos de apertura y clausura; o en sus preguntas de examen y
contraexamen; o, por ltimo, en todo comentario que pretenda deslizar sobre el particular
durante el juicio? No es un tema sencillo de solucionar, sobre todo si se tiene en cuenta el
hecho que, normalmente, el incidente de oposicin planteado por la contraria se efectuar
cuando la invocacin ya se efectu, o sea, ya entr en la conciencia de los juzgadores.
39.14.2.- Control de la prohibicin.
De la lectura del precepto queda claro que el control de la prohibicin est a cargo
del TOP, pues de lo que se trata, bsicamente, es de impedir que tales documentos o
registros sean ledos, incorporados o invocados en la audiencia del juicio.
Sin embargo, como el sistema procesal penal ha entregado al JG el control de la
admisibilidad de los elementos de prueba que se rendirn en juicio, en reiteradas
oportunidades se les ha solicitado, en la audiencia de preparacin, excluir de la prueba
ofrecida documentos y registros que dan cuenta de actuaciones de investigacin
realizadas por la polica o por el MP, citando como fundamento el artculo 334 del CPP y
la centralidad del juicio oral.
Puede el juez de garanta utilizar el artculo 334 del CPP para excluir prueba?

373

Si lo que se pretende es desarrollar un sistema coherente, donde la admisibilidad

de la prueba quede acotada en la etapa de preparacin, careciendo el tribunal del juicio
de facultades para excluir las probanzas aceptadas en el auto de apertura, debemos
contestar afirmativamente. En efecto, si el JG acoge la exclusin fundada en el artculo
334 del CPP evita que esa discusin se plantee en el juicio, manteniendo la situacin ideal
de un tribunal descontaminado, que no toma conocimiento de antecedentes que le es
prohibido valorar. As las cosas el precepto en estudio slo podra ser aplicado por el
tribunal del juicio para ejercer el control de la incorporacin de elementos de prueba no
ofrecidos oportunamente, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 336 del CPP.
Por el contrario, si el JG rechaza la exclusin por estimar que no es de su
competencia ya que a l slo le corresponde excluir prueba por las causales establecidas
en el artculo 276 del CPP, podran tericamente ir incluidos en el auto de apertura
documentos de la investigacin como el parte policial y los resultados de las rdenes de
averiguar. Una vez en el juicio, al intentar ser ledos tales documentos por la parte que los
ofreci, debieran ser objeto del control por el tribunal a la luz del artculo 334, ya citado.
En esta segunda hiptesis, si el tribunal del juicio impide la lectura o
incorporacin del elemento de prueba en cuestin, se producira una colisin entre dos
decisiones judiciales: por una parte, el auto de apertura dictado por el JG, donde
aparecen esos antecedentes como prueba aceptada; y por la otra, la resolucin del
tribunal del juicio que impide la lectura o incorporacin. Tal situacin es improcedente
desde una perspectiva procesal que sigue un modelo jerrquico, toda vez que una
sentencia ejecutoriada firme y por lo mismo intangible, no puede ser alterada por otra
decisin judicial.
Como sea, creemos que el JG, atendida la funcin que el sistema le asigna en la
depuracin del material probatorio del juicio, debe admitir solo elementos de prueba
lcitos y pertinentes. As, por ejemplo, el parte policial de acuerdo a su naturaleza (acto de
investigacin no reproducible en juicio) no es un elemento de prueba que pueda incluirse
en el auto de apertura, s podr serlo, en cambio, el funcionario que lo confeccion,
llamado a declarar como testigo. Aserto que se ve confirmada por lo expuesto en los
artculos 227 inciso final y 329 inciso 1 del CPP.
Tampoco debe incluir entre las pruebas aquellos documentos o registros que
eventualmente servirn a los litigantes en el uso de la tcnica de litigacin de apoyo de
memoria, ya que no se trata de un elemento de prueba independiente a la testimonial o
pericial; sin embargo, estos pueden, excepcionalmente, incorporarse de manera parcial en
el juicio para los fines expuestos en el artculo 332 del CPP.
39.14.3.- Excepciones a la prohibicin.
La prohibicin en estudio no opera en los casos previstos en los artculos 331 y
332 del CPP, esto es en las hiptesis de lectura de declaraciones anteriores y lectura en
apoyo de memoria, que pasamos a estudiar a continuacin.
a).- Lectura de declaraciones anteriores.
El artculo 331 del CPP faculta a los litigantes para reproducir o dar lectura en el
juicio oral a los registros en que consten anteriores declaraciones de testigos, peritos o
imputados en las situaciones excepcionales all previstas.
Como se trata de excepciones que alteran, en cierto modo, los principios de
oralidad, inmediacin y contradiccin, el tribunal debe ser riguroso al revisar las
condiciones de procedencia en cada caso:

374

1).- Declaraciones de testigos o peritos que hubieren fallecido o cado en

incapacidad fsica o mental, o estuvieren ausentes del pas, o cuya residencia se ignorare
o que por cualquier motivo difcil de superar no pudieren declarar en el juicio, siempre
que ellas hubieren sido recibidas por el JG en una audiencia de prueba formal, en
conformidad con lo dispuesto en los artculos 191, 191 bis, 192 y 280 del CPP.
En nuestra opinin, la parte interesada en la lectura debe probar al tribunal, en la
audiencia de juicio oral, que ese testigo o perito se encuentra imposibilitado de declarar
actualmente, de modo que si no lo acredita no puede autorizarse la lectura de esas
declaraciones anteriores.
No obstante contar ya con una prueba testimonial o pericial anticipada,
estimamos que el litigante debe ofrecer igualmente el elemento de prueba en la forma y
oportunidad sealada por la ley para cualquier testigo o perito que vaya a deponer en
juicio.
2).- Declaraciones de testigos, peritos o imputados que consten en registros o
dictmenes que todas las partes acordaren en incorporar, con aquiescencia del tribunal.
El Cdigo no limita la naturaleza de la declaracin ni ante quien se prest, la
restriccin va por el lado de la manifestacin de voluntad de los intervinientes y la
autorizacin del tribunal.
3).- Declaraciones anteriores de testigos, peritos o coimputados cuando su no
comparecencia a juicio sea imputable al acusado.
En esta hiptesis debe demostrarse la actuacin indebida del acusado.
4).- Declaraciones realizadas por coimputados rebeldes, prestadas ante el JG.
b).- Lectura para apoyo de memoria (artculo 332 CPP).
La utilizacin de esta tcnica de litigacin ha planteado diversas cuestiones
prcticas, a continuacin nos referiremos a algunas de ellas.
b.1).- Material idneo para efectuar la tcnica.
No obstante la claridad del precepto, que slo faculta leer declaraciones anteriores
del acusado o testigos prestadas ante el Fiscal o el JG, se ha pretendido usar tambin
actas de reconocimiento de imputado efectuadas en Fiscala, actas de cadena de custodia,
declaraciones anteriores ante la polica y declaraciones ante la Fiscala, pero de otras
personas.
En el TOP de Talca se ha aceptado, a favor de la defensa, la posibilidad de
contrastar los dichos de un testigo de cargo, generalmente policas, con los registros por
ellos confeccionados en la etapa de instruccin, para demostrar las contradicciones que
existen y, eventualmente, solicitar las aclaraciones pertinentes. Sabemos que tales
registros no se encuentran dentro de los que facultan la norma, no obstante su utilizacin
no afecta el sentido de la misma, ni los principios bsicos del sistema procesal penal
acusatorio; por el contrario, optimizan el principio adversarial o de contradiccin,
mejorando las posibilidades de establecer la verdad de un modo dialctico.
Tambin se ha aceptado incorporar tales antecedentes a favor de la defensa como
prueba sobre prueba, de acuerdo al artculo 336 inciso 2 del CPP.
b.2).- Oportunidad para solicitarla.
El precepto seala que proceder la lectura una vez que el acusado o el testigo
hubieren prestado declaracin. Ello ha dado pbulo para sostener que slo puede

375

utilizarse la tcnica despus del contraexamen. Sin embargo, consideramos que basta
que se haya sentado la contradiccin o sea necesario aclarar los dichos del deponente
para que se pueda usar la tcnica, sin que sea menester esperar toda su declaracin.
b.3).- Procedimiento para su utilizacin.
En algunos tribunales basta con la manifestacin del litigante en el sentido de que
pretende usar la tcnica para proceder a ella, en tanto no medie oposicin del
contrincante. En otros, en cambio, se exige chequear previamente la procedencia de la
tcnica a la luz de los requisitos contenidos en la norma legal, adoptando los jueces una
actitud contralora.
En algunos tribunales se dispone que el material idneo sea ledo por el declarante
y en otros por el abogado que solicita el apoyo de memoria, o indistintamente por uno u
otro.
b.4).- Casos en que procede.
Existe consenso en cuanto a la procedencia de la lectura de declaraciones
anteriores para demostrar o superar contradicciones y para solicitar aclaraciones. No
obstante, se ha discutido si esta tcnica se puede utilizar para salvar olvidos del
deponente.
Como el ttulo del artculo habla de apoyo de memoria y el cuerpo del mismo
habla de ayudar la memoria, parece posible utilizar la tcnica en caso de olvido.
Sin embargo, teniendo en cuenta el principio de inmediacin y especialmente la
centralidad del juicio oral respecto de las actuaciones preliminares de la etapa de
investigacin, se ha argumentado que ese apoyo de memoria a que se refiere el precepto
en anlisis slo lo es para salvar contradicciones o aclarar puntos oscuros de la
declaracin, pues de otro modo se corre el riesgo de incorporar mediante lectura partes
importantes de actuaciones de la investigacin.
Como sea, la prueba est constituida por la declaracin del testigo que,
confrontado con su declaracin anterior, intenta aclarar sus dichos o superar las
contradicciones, mas no el contenido de la lectura de la declaracin anterior. Este
procedimiento sirve, en definitiva, para reafirmar el contenido de su declaracin en el
juicio o para introducir dudas respecto a la veracidad de la misma. 332
39.14.4.- Lmite a las excepciones.
Finalmente, establecido que la prohibicin del artculo 334 no opera en los casos
previstos en los artculos 331 y 332, todos del CPP, el inciso 2 del primer precepto
dispone que ni aun en esas situaciones se podrn incorporar como medio de prueba o dar
lectura a actas o documentos que dieren cuenta de actuaciones o diligencias declaradas
nulas, o en cuya obtencin se hubieren vulnerado garantas fundamentales.
Por ejemplo, la declaracin anticipada de un testigo ante el JG que haya sido
previamente declarada nula no se puede leer en los trminos previstos en el artculo 331
letra a) del CPP; o la declaracin del imputado ante el fiscal, donde se hayan vulnerado
garantas fundamentales, no puede ser utilizada para la lectura en apoyo de memoria de
que trata el artculo 332 del CPP.
40.- Fase de cierre y decisin.
332

En este sentido Mara Ins Horvitz, ob cit., tomo II, p. 323.

376

Es la ltima etapa del juicio. En ella se concentra todo el esfuerzo probatorio y

argumental de las partes, otorgndose a los litigantes la posibilidad de persuadir al
tribunal acerca de la versin fctica y jurdica correcta y a ste, en definitiva, para optar
por la decisin de absolucin o condena.
41.- Cierre del debate. Alegatos finales.
Concluida la recepcin de las pruebas, el Juez Presidente de la sala otorgar
sucesivamente la palabra al fiscal, al acusador particular, al actor civil y al defensor, para
que expongan sus conclusiones. El tribunal tomar en consideracin la extensin del
juicio para determinar el tiempo que conceder al efecto (artculo 338, inciso 1, CPP).
Acto seguido, se otorgar al fiscal, al acusador particular, al actor civil y al
defensor la posibilidad de replicar. Las respectivas rplicas slo podrn referirse a las
conclusiones planteadas por las dems partes.
Por ltimo se otorgar al acusado la palabra, para que manifieste lo que estime
conveniente, a continuacin se declarar cerrado el debate (artculo 338, inciso final,
CPP).
Esta es otra oportunidad que tiene el acusado de efectuar su defensa material o
autodefensa, a travs de alegaciones y planteamientos.
El alegato final es la oportunidad procesal que tiene el abogado litigante de
efectuar un resumen de la actividad probatoria desplegada en la audiencia, lgicamente
desde la perspectiva de su teora del caso, adems, es el momento de razonar
jurdicamente a la luz de la realidad probatoria del juicio.
Baytelman y Duce afirman que el alegato final es uno de los momentos centrales
del juicio. Toda la prueba ha sido presentada de cara al alegato final, pues es slo all
cuando por primera y nica vez podremos armar el puzzle que hemos venido
construyendo a travs de la prueba. La prueba no habla por s sola; est llena de detalles,
inconsistencias, concordancias, versiones y matices que arrojan diversos elementos para
valorarla y para que, a partir de dicha valoracin, los jueces construyan el relato que
servir de base a la sentencia. Agregan, que el discurso final es un ejercicio
profundamente sistemtico: se trata de tomar toda la prueba y ordenarla en un todo
coherente de acuerdo a la teora del caso de cada parte. En consecuencia, es crucial no
slo para stas sino tambin para los jueces permitir que los abogados puedan
desarrollar su argumentacin sin interrupciones y la intervencin del tribunal debiera
utilizarse exclusivamente para tutelar abusos manifiestos en el uso de este espacio.333
Por su parte, Rafael Blanco y otros, en su obra conjunta expresan que, desde el
punto de vista de las destrezas de litigacin, el discurso de clausura puede ser entendido
como aquella exposicin o argumentacin que efectan los litigantes, con la finalidad de
poder exponerle al tribunal las conclusiones que han de extraerse de la prueba rendida.334
La fuerza de la argumentacin cobra especial importancia, para lograr persuadir al
tribunal que su versin es la ms probable, sin embargo, estimamos que no sern los
conocimientos tericos ni la lucidez de la exposicin los que determinen el sentido de la
decisin, es preciso, adems, que exista una ntima relacin entre los hechos que se
estiman probados y el derecho que se cree aplicable.
En la prctica, los letrados acusadores analizan la esencia de la prueba rendida y
argumentan a favor de su obtencin legtima, su credibilidad y verosimilitud. Sealan,
asimismo, los hechos que estiman acreditados, relacionando de este modo la prueba con
333
334

Ob cit, pp. 66 y 67.

Ob cit, p. 244.

377

las proposiciones fcticas, y stas a su vez con la teora jurdica. Algunos fiscales y
querellantes intentan tambin sensibilizar al tribunal exponiendo el dolor, el sufrimiento
y los efectos perjudiciales que el hecho que se juzga ha producido en la vctima y en la
sociedad. Concluyen normalmente reafirmando su pretensin punitiva.
Por su parte, los defensores argumentan en contra de la prueba de la acusacin,
ya sea por su obtencin ilegtima, falta de credibilidad y verosimilitud. Por regla general
solicitan la absolucin de su defendido al amparo de su estado de inocencia y la
imposibilidad de que el tribunal llegue al alto grado de conviccin que la ley exige para
condenar. Eventualmente, si han sostenido una teora del caso alternativa argumentarn
que la prueba por ellos aportada permite establecer su distinta versin de los hechos, o a
lo menos, genera una duda razonable que excluye la conviccin.
Creemos que son cualidades de un buen alegato final, la fuerza del discurso, la
conviccin con que se expone, el orden y la claridad en el relato, la precisin de los
argumentos y la coherencia entre lo expuesto y lo observado en el juicio.
Es conveniente tener en cuenta que la argumentacin sirve al litigante tanto para
afianzar los hechos que se estiman probados, como para dilucidar situaciones de difcil
interpretacin del derecho.
Respecto de los hechos el abogado puede recurrir a las reglas de la lgica y de la
experiencia para interpretar los sucesos y para probarlos, tambin podr utilizarlas para
sostener la credibilidad de los elementos de prueba y su consiguiente valor probatorio.
En cuanto al derecho la argumentacin jurdica proporciona al litigante criterios
que lo ayudarn a buscar soluciones a los casos de difcil interpretacin, pudiendo
recurrir tambin a la jurisprudencia en procura de dichos criterios.
En todo caso, la argumentacin que se utilice debe poder justificarse tanto desde
una perspectiva formal o interna, cuanto desde una perspectiva material o externa.
Un argumento se encuentra justificado formalmente si ha hecho un uso adecuado
de las reglas de la lgica, que inciden en la correccin formal del silogismo terico. En
este contexto podemos hablar de argumentos correctos.
Por su parte, el argumento se encontrar justificado materialmente si ha
obedecido los parmetros de la lgica material o informal, que inciden en la correccin
material del silogismo prctico. El paso de las premisas a la conclusin es plausible,
aceptable. En este contexto podemos hablar de argumentos probables o probabilsimos.
En sntesis la argumentacin que utilice un litigante en juicio debe ser tan seria y
rigurosa como la que se exige de los sentenciadores al momento de fundamentar su
decisin.
42.- La decisin.
Es el momento clmine del juicio, constituido, a su vez, por varias actuaciones
procesales, desde la deliberacin privada hasta la comunicacin de la sentencia definitiva.
En los nmeros siguientes pasaremos a estudiar las actuaciones que la componen,
siguiendo un orden cronolgico.
42.1.- La deliberacin y el veredicto.
Inmediatamente despus de clausurado el debate, los miembros del tribunal que
hubieren asistido a l pasan a deliberar en privado acerca de si alcanzaron la conviccin
que requiere la ley sobre la comisin del hecho punible y la participacin culpable
atribuida en l al acusado, en base a la prueba producida en el juicio o si, por el

378

contrario, no alcanzaron tal conviccin, correspondiendo absolver al acusado de los

cargos efectuados en la acusacin (artculo 339 CPP).
La deliberacin requiere de un proceso de discusin y anlisis, exhaustivo y
profundo, de todos los elementos que permitirn construir la solucin del caso, valorando
la prueba, estableciendo los hechos y seleccionando la norma jurdica aplicable a travs
de la subsuncin de los hechos al derecho; vale decir, se realiza el enjuiciamiento de
hecho, el enjuiciamiento jurdico y la aplicacin de la consecuencia jurdica, que se
traduce en absolucin o condena.
En la prctica el tribunal acuerda un tiempo estimativo para la deliberacin y
redaccin de la decisin de absolucin o condena y, antes de retirarse de la sala, seala la
hora en que se dar lectura al veredicto.
Por regla general la continuacin de la audiencia debe efectuarse en el mismo da
de inicio del juicio y slo excepcionalmente, cuando sta se hubiere prolongado por ms
de dos das y la complejidad del caso no permitiere pronunciar la decisin
inmediatamente, se faculta al tribunal para prolongar su deliberacin hasta por 24 horas,
hecho que ser dado a conocer a los intervinientes en la misma audiencia, fijndose de
inmediato la oportunidad en que la decisin les ser comunicada. Si el tribunal se excede
de estos plazos se producir la nulidad del juicio (artculo 343, incisos 2 y 3, CPP).
42.2.- Forma de adoptar los acuerdos.
Como manifestacin concreta del principio de inmediacin, la ley procesal
establece que slo pueden concurrir a las decisiones del tribunal los jueces que hubieren
asistido a la totalidad de la audiencia del juicio oral. Si no se da esta condicin, de
presencia ininterrumpida de los jueces, el juicio y la sentencia son nulos (artculos 19,
inciso 2, COT y 284 CPP).
La decisin debe ser adoptada por la mayora de los miembros de la sala (artculos
19, inciso 3, y 72 COT). Primero dar su voto el juez menos antiguo, y continuarn los
dems en orden inverso al de su antigedad, el ltimo voto ser el del Presidente (artculo
84 COT).
Cuando exista dispersin de votos en relacin con una decisin, la sentencia o la
determinacin de la pena, si aquella fuere condenatoria, el juez que sostuviere la opinin
ms desfavorable al condenado deber optar por alguna de las otras (artculo 19, inciso
4, COT). Ahora, si se produjere desacuerdo acerca de cul es la opinin que favorece ms
al imputado, prevalecer la que cuente con el voto del Juez Presidente de la sala (artculo
19, inciso 5, COT).
Si durante la deliberacin uno o ms jueces consideraren la posibilidad de otorgar
a los hechos una calificacin distinta de la establecida en la acusacin, que no hubiere
sido objeto de la discusin durante la audiencia, debern reabrirla, a objeto de permitir a
las partes debatir sobre ella (artculo 341, inciso final, CPP).
En cuanto al orden de la deliberacin, la ley seala que deben establecerse en
primer lugar y con precisin los hechos sobre que versa la cuestin que debe fallarse,
distinguiendo aquellos respecto de los cuales ha existido discusin de aquellos otros que
no la han tenido (convenciones probatorias, hechos pblicos y notorios). Si en el debate se
suscita cuestin sobre la exactitud o falsedad de uno o ms hechos controvertidos entre
las partes, cada una de las cuestiones suscitadas debe ser resuelta por separado. La
cuestin que ya hubiere sido resuelta servir de base, en cuanto la relacin o
encadenamiento de los hechos lo exigiere, para la decisin de las dems cuestiones que
en el debate se hubieren suscitado (artculo 83 N 1, 2 y 3 COT).

379

Una vez establecidos los hechos, se proceder a aplicar las leyes que fueren del
caso, si el tribunal estuviere de acuerdo en este punto. En cambio, si en el debate se
suscitan cuestiones de derecho, cada una de ellas ser resuelta por separado, y las
cuestiones resueltas servirn de base para la resolucin de las dems (artculo 84 N 4 y
5 COT).
Resueltas las cuestiones de hecho y de derecho, las resoluciones parciales del
tribunal se tomarn por base para dictar la resolucin final del asunto.
En la decisin se expresar nominalmente qu miembros han concurrido con su
voto a formar sentencia y qu miembros han sostenido opinin contraria (artculo 89,
inciso 1, COT).
El voto disidente y la prevencin sern redactadas por sus autores.
42.3.- Valoracin de las pruebas.
Se trata de una operacin intelectual que deben realizar todos los operadores
jurdicos,335 sin embargo la nica que determinar necesariamente el sentido de la
decisin es la que hace el tribunal, es por ello que, de manera tradicional, se estudia este
acto humano desde la perspectiva del juzgador.
La regla bsica en esta materia establece que el tribunal debe producir su
conviccin con la prueba rendida durante el juicio (principios de inmediacin y
contradiccin), salvas las excepciones expresamente previstas por la ley, y su
incorporacin se efecta del modo que el Cdigo seala (artculos 296 y 340 CPP).
Recordemos que la apreciacin de la prueba la efecta el tribunal con libertad,
pero sin contradecir los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los
conocimientos cientficamente afianzados.
A continuacin analizaremos estas limitaciones racionales que la ley establece a la
libre valoracin de la prueba.
42.3.1.- Las mximas de la experiencia.
Stein parte sealando que son juicios fcticos que descansan en la experiencia
humana, as los efectos mortales de un disparo en el corazn, la naturaleza contagiosa de
algunas enfermedades, los sntomas habituales en el campo de la vida anmica del
hombre que nos revela la psicologa y que nosotros empleamos para el descubrimiento de
la culpabilidad en acciones punibles constituyen premisas mayores para los concretos
hechos particulares. Agrega el autor que el dominio de tales experiencias es lo que
distingue al juez experimentado del novicio, que en ocasiones es a lo mejor tan buen
jurista como el otro, pero nunca tan prctico.336
Para Dhring son aquellas reglas de la vida y de la cultura general formadas por
induccin, mediante la observacin repetida de hechos anteriores a los que son materia
de juzgamiento, que no guardan ningn vnculo con la controversia, pero de los que
pueden extraerse puntos de apoyo sobre cmo sucedi el hecho que se investiga.337
Tambin podemos decir que son criterios de probabilidad objetiva, contingentes y
mutables, que incluye las definiciones y juicios hipotticos provenientes del conocimiento
prctico de los hombres, pero tambin los conocimientos cientficos y tcnicos.

335

Los litigantes tambin realizan una valoracin probatoria, de los antecedentes de la investigacin para la
elaboracin de su teora del caso y, una vez rendida la prueba en el juicio, para estructurar sus alegatos finales.
336
337

Stein, Friedrich El conocimiento privado del juez, Editorial Temis, segunda edicin, Santa Fe de Bogot, 1999, pgina 22.
Erich Dhring La Prueba, su Prctica y Apreciacin, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires 1972, pginas 323 y 324.

380

Seala Mara Ins Horvitz338 que el problema que las mximas de la experiencia
presentan es que, por definicin, expresan nociones de sentido comn cuyo nico
fundamento es el hecho de formar parte de la cultura del hombre medio en un cierto
lugar y en un cierto momento. Si su significado es incierto o queda librado a las
preconcepciones del tribunal, se puede llegar al subjetivismo irracional que impide el
control externo del razonamiento que funda la decisin. Concluye, citando a Coloma, que
en tanto resultan dbiles como mecanismos generadores de conocimiento, su utilizacin
debiera ser muy restrictiva.
De las definiciones anotadas y la aprehensin manifestada precedentemente, se
observa que no existe un claro concepto de lo que debemos entender por mximas de la
experiencia. Desde ya podemos descartar que el simple sentido comn, intuitivo, pueda
constituir un criterio intersubjetivo de juzgamiento, por la dificultad que presenta para
determinar su existencia y carecer, por ende, del valor general necesario para superar el
mero conocimiento vulgar.
Desde el punto de vista lgico las mximas de la experiencia no pueden ser
simples declaraciones sobre acontecimientos individuales, as como tampoco juicios
plurales sobre una pluralidad de esos sucesos, obtenida mediante recuento.
En lo que respecta al contenido, tienen que estar en oposicin a las declaraciones
sobre los hechos del caso concreto, pues deben servir en la sentencia como premisas
mayores de esos hechos y, lgicamente, lo que conduce de un hecho a otro es siempre el
puente del principio o regla general, del mismo modo que, al revs, para la fijacin de un
hecho a travs de conclusiones, no basta con juicios generales, sino que se precisan
tambin juicios particulares. Por lo tanto, las mximas de la experiencia no son nunca
juicios sensoriales: no corresponden a ningn suceso concreto perceptible por los
sentidos. De manera que no pueden nunca ser probadas por la mera comunicacin de
sensaciones.339
Stein reduce estas mximas generales a dos formas fundamentales: o son
definiciones, esto es, juicios aclaratorios que descomponen una palabra o un concepto en
sus notas constitutivas, o son tesis hipotticas que expresan las consecuencias que cabe
esperar a partir de determinados presupuestos.
a).- Concepto de mxima de la experiencia.
Para Stein las mximas de la experiencia son definiciones o juicios hipotticos de
contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso,
procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya
observacin se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para
otros nuevos.340
De otro lado, se suele distinguir entre las mximas de la experiencia que se
conocen generalmente y aquellas que slo son conocidas en crculos reducidos gracias a
conocimientos tcnicos especficos, en cuanto principios de un arte o ciencia. Esta
distincin se usa especialmente para considerar las mximas de la experiencia notorias
como hechos notorios o para dar a ambos un mismo tratamiento.
La diferencia entre los hechos notorios y los no notorios consiste en que los
primeros son conocidos por todos, bien por percepcin o por comunicacin, es decir, son
conocidos por un nmero indeterminado de personas, por el pblico, cualquiera que sea
338

En su obra conjunta con Julin Lpez Masle Derecho Procesal Penal Chileno, Editorial Jurdica de Chile, tomo II, pg. 336.
Ob cit., pgina 23.
340
Ob cit., pgina 27.
339

381

la forma de delimitarlo numricamente. Los hechos no notorios, por el contrario, slo son
conocidos en sentido jurdico, es decir, mediante la propia percepcin, por un nmero
limitado de individuos.
En este sentido, no hay absolutamente ninguna mxima de la experiencia que no
sea notoria. Al no ser nunca objeto de percepcin sensible son, por tanto, conocidas en la
misma medida y exactamente con el mismo valor por todos aquellos que se han ocupado
de su transmisin o que han comprobado y verificado la verdad de su enunciado. El
nmero de los enterados puede aumentar sin cesar cuanto se quiera.
Nosotros tambin sabemos de arte o ciencia justamente lo transmitido. Incluso
cuando se trata de las particularidades ms ntimas de las ciencias especiales, sigue
siendo verdad que conocen esos detalles un nmero indefinido de personas
individualmente indeterminadas.
Por lo tanto, aun en los conocimientos tcnicos especficos no se trata de un
conocimiento puramente individual, sino siempre de un saber general y fungible: el
primero solo se da cuando un pionero de la ciencia descubre nuevas leyes y an no las ha
dado a conocer.
Con ello se destaca una diferencia puramente cuantitativa, que solo con absoluta
impropiedad puede colocarse en el mismo plano que la diferencia cualitativa existente
entre hechos notorios y no notorios.
Seala Stein que las mximas de la experiencia, al igual que las dems
proposiciones obtenidas mediante la induccin, carecen de certeza lgica. No son ms que
valores aproximativos respecto de la verdad, y como tales, solo tienen vigencia en la
medida en que nuevos casos observados no muestren que la formulacin de la regla
empleada hasta entonces era falsa.341
Luego se pregunta cmo lograremos conseguir en el proceso la base firme que
necesitamos para poder dictar una sentencia justa?, cmo encontraremos esa base, si
nada est quieto y todo se halla en movimiento? La respuesta que nos da el Derecho
vigente es la misma para todas las cuestiones similares de la prueba: ninguna prueba
puede lograr algo ms que convencer a un hombre inteligente que se halle en la cumbre
de la formacin y cultura de su poca. Tampoco el proceso puede en ningn momento ir
por delante de la sabidura de su tiempo y de su pueblo. La fuente de errores consiste en
que el receptor de la prueba es un hombre mortal, susceptible de errar, y no un Dios
omnisciente.
Entonces, cuando el juez estima que est convencido de la verdad de un hecho o
de una mxima, a pesar de la posibilidad de duda o error, est expresando no solo el nivel
mnimo que debe alcanzar la prueba, sino al mismo tiempo su ms elevada y ltima meta.
b).- Situaciones procesales en que las mximas de la experiencia desempean
su funcin.
La libre valoracin de la prueba ha desligado al juez de las ataduras que le
impedan poner todo el tesoro de su experiencia de la vida al servicio de la averiguacin
de la verdad. Se ha ampliado sustancialmente el campo de discrecionalidad judicial,
renunciando el legislador a influir en la apreciacin del juez.
La libre apreciacin de la prueba tiene dos objetos, los medios probatorios y los
indicios, respecto de los cuales el tribunal tiene que llevar a cabo la misma tarea de
subsuncin, aunque de diversa manera.
341

Ob cit., pg.37.

382

Los medios probatorios son declaraciones, testimonios en el sentido ms amplio,

o estados de cosas que el juez ha percibido en el transcurso del proceso a los fines de la
prueba.342 Los indicios son hechos, es decir, acontecimientos o circunstancias, a partir
de los cuales y por medio de la experiencia, se puede concluir en otros hechos que estn
fuera del proceso y constituyen el objeto de la prueba.
Medios probatorios e indicios slo se encuentran y renen en el tratamiento de la
apreciacin de la prueba.
Junto a la apreciacin de los medios probatorios est la de los indicios, tarea en la
que entran en juego la experiencia, estableciendo la conexin entre el indicio y el hecho
indiciado (relevante).
Tambin es digna de mencin la facultad del juez de excluir de la prueba aquellos
hechos respecto de los cuales no haya motivo de duda. O relacionada con la anterior, la
posibilidad de apreciar los indicios, de acuerdo a las mximas de la experiencia,
permitiendo al tribunal adquirir la conviccin de que una regla de la vida es aplicable al
caso concreto, as ocurre en materia de determinacin de la culpabilidad penal, como
cuarta categora de imputacin, donde no se fija expresamente la imputabilidad cuando
la conducta premeditada de un hombre de comportamiento normal aparece clara ante
nosotros, con sus motivos.
Otra funcin de las mximas de la experiencia radica en la determinacin de la
imposibilidad de un hecho, que sirve para rechazar una prueba como intil por conducir
a un imposible.
La imposibilidad en el sentido del proceso y en el de la prueba histrica procesal
no tiene nada que ver con la imposibilidad lgica: no se trata de la contradiccin
conceptual de unos enunciados, sino de la exclusin apriorstica de la realidad de unos
hechos o, ms precisamente, de la verdad de unos juicios narrativos.
Esta exclusin no es lo contrario de lo notorio, es decir, de lo conocido
universalmente como verdadero, sino ms bien lo conocido universalmente como falso, lo
notoriamente falso.
En cambio, imposible es todo hecho que, bien absolutamente, bien bajo
circunstancias dadas, no puede ser verdadero, porque su verdad entrara en
contradiccin con una mxima de la experiencia reputada como cierta. En este sentido
hay que hablar de imposibilidad absoluta con el mismo cuidado que hemos de tener para
considerar una mxima de la experiencia como cierta.
Cuando el juez est convencido de la mxima de la experiencia, de acuerdo con la
situacin del saber de su tiempo, debe declarar el hecho como imposible y excluir una
prueba intil a priori.
Especial relevancia tiene la aplicacin de las mximas de la experiencia en la
actividad del juez relativa a la subsuncin de los hechos en el derecho.
En primer lugar, el tribunal las utilizar para establecer el exacto contenido del
precepto jurdico, el supuesto de hecho y la consecuencia establecida en la ley. Como
afirma Stein, el jurista tiene que aportar algo ms que los manuales y las secas
definiciones de los pargrafos de las leyes. Necesita los conocimientos ms ntimos en el
terreno del trfico, la consideracin cuidadosa de los elementos cientficos y tcnicos de

342

Por ejemplo, el juez tiene que examinar las mximas de la experiencia utilizadas por el testigo en sus
conclusiones, as como tambin debe utilizar estos juicios generales para interpretar las declaraciones
testificales.

383

los acontecimientos que ante l se presentan y el conocimiento de las ciencias naturales

en otros casos.343
Deben valorarse jurdicamente los hechos que se han dado por establecidos a
partir de las mximas de la experiencia de carcter fctico pertenecientes al campo del
lenguaje, de la vida del trfico, etc.
En sntesis podemos mencionar las siguientes funciones procesales de las
mximas de la experiencia:
a).- En la apreciacin de los medios de prueba.
b).- En la apreciacin de los indicios y sus conclusiones.
c).- En la reduccin de la prueba, respecto de los hechos notorios o ms bien
reglas de vida de general conocimiento.344 Determinacin de la imposibilidad de un hecho
y exclusin de una prueba intil.
d).- En la estructura de las presunciones legales, que generan el efecto de
desplazar la carga de la prueba.
e).- En el proceso de subsuncin de los hechos a la regla jurdica, facilitando la
conclusin.
c).- Mximas de la experiencia legales y fcticas.
En todo ordenamiento jurdico parte de las mximas de la experiencia que entran
en juego en el proceso se encuentran determinadas legalmente, de modo que la libertad
del juez en la aplicacin de su experiencia de la vida se ve sustituida por la fuerza
obligatoria del imperativo legal. As ocurre con las presunciones que determinan la
apreciacin de los indicios. (140 letra c) CPP; 454 y 483 del CP).
Normalmente el legislador ha recurrido a este expediente cuando teme que una
mxima de la experiencia que considera segura no va a ser tenida en cuenta por los
tribunales o que no lo ser mientras no sea probada; pero tambin se puede recurrir a la
coercin legal donde se quiera reforzar la vigencia de una mxima que tal vez no sera
reconocida como segura si fuera sometida a libre examen.
Las mximas de la experiencia fcticas corresponden al concepto aludido con
antelacin en el literal a).d).- La prueba de las mximas de la experiencia.
Para convencer al juez de la verdad de un juicio general hay dos caminos
completamente paralelos a la prueba del hecho. Del mismo modo que en sta el juez
puede percibir personalmente el hecho y formar por s mismo el juicio fctico, o recibir,
mediante transmisin un juicio ya realizado, as tambin puede formarse l mismo el
juicio general a partir de los casos observados que se le han presentado o recibir el juicio,
ya elaborado, como algo transmitido.
El primer camino es, por su misma naturaleza, difcil y solo en raras ocasiones
practicable. Hace necesario presentar al juez hechos concretos y particulares en tal
cantidad y con tal concordancia por la va ordinaria (medios de prueba individuales), que
el juez tenga la posibilidad de extraer de ellos la conclusin inductiva para la premisa
mayor a demostrar.
El segundo camino se encuentra dado por la prueba pericial, esto es, la opinin de
aquellos que en la enseanza de su profesin han recibido un caudal de mximas de la
343
344

Ob cit., pgina 56.

Art. 276 inciso 1 CPP.

384

experiencia en forma acabada y, luego, en su ejercicio profesional han confirmado y

recibido otras nuevas.
Mientras que el testigo aporta al proceso su percepcin individual, el perito aporta
su saber no individual y fungible de mximas de la experiencia. Como la mayor parte de
los peritos no son ms que transmisores de las doctrinas que ellos mismos han recibido
ya elaboradas, la fuente de sus conocimientos no tiene ninguna relevancia procesal. El
testigo de referencia es de escaso valor; el perito que sabe solo lo que otros han
descubierto, es de gran valor.
En todo caso, el tribunal tiene que alcanzar el convencimiento de que la supuesta
mxima de la experiencia descansa efectivamente en la experiencia y no se trata de una
hiptesis de carcter puramente especulativo.
Ahora bien, admitiendo que la mxima de la experiencia puede ser proporcionada
por un perito, ello no significa que el juez sea reemplazado en el proceso de subsuncin,
aun cuando el perito se exceda en sus conclusiones y se anticipe al juzgamiento de los
hechos. As ocurrir por ejemplo cuando un mdico legista afirme, desde el proceso de
autopsia, que se trat de una accin homicida, por el solo hecho de que las heridas
provengan de una tercera persona.
e).- El saber privado del juez.
En primer lugar se debe dilucidar qu se ha de entender por el saber privado del
juez, para lo cual debemos tener presente la imposibilidad de establecer una distincin
entre saber oficial y saber privado, de modo que una parte de los conocimientos que posee
el juez se adscriba a un saber y la otra parte al otro. Contradice la experiencia y el buen
juicio pensar que en el intelecto del juez existen un saber privado y otro oficial.
Slo puede tener importancia a la hora de establecer la distincin el modo en que
el juez ha adquirido su saber, esto es, que la mxima de la experiencia le haya sido
comunicada, ya elaborada, por peritos u otras personas, o que la haya formado l mismo
por su propia experiencia. Desde este punto de vista, slo es saber oficial el adquirido en
el ejercicio de su actividad oficial, es decir, obtenido por las pruebas efectuadas en el
proceso, y precisamente en el que se sigue. Pues al igual que cuando se trata de hechos
particulares concretos lo sucedido no es utilizable, por regla general, en otro proceso, hay
que establecer tambin que una mxima conocida por el tribunal mediante la prueba
realizada en un proceso anterior no se puede dar sin ms como oficialmente conocida
para procesos futuros.
Si el juez puede o no utilizar el conocimiento de mximas de la experiencia que ha
adquirido en cuanto persona privada, es un problema que pertenece al campo de las
cuestiones ms debatidas del derecho procesal.
Una opinin al respecto pretende distinguir entre el conocimiento tcnico que ha
adquirido el juez en virtud de su formacin general y su experiencia de la vida, y las
mximas que pertenecen a campos cientficos especficos, cuyo conocimiento por el juez
es fortuito. Para esta tesis el juez slo puede emplear el primer tipo de conocimientos.
Otra opinin reclama para el juez la libre aplicacin, en todos los casos, de sus
conocimientos especficos, sin necesidad de prctica de la prueba. Los fundamentos
esgrimidos a favor de esta tesis van en distintos sentidos. Unos acentan que la ley no
restringe en ninguna parte al juez solo al conocimiento jurdico, que los peritos no tienen
que ser necesariamente examinados y aprobados, y que sera contradictorio imponer al
juez un medio auxiliar que no necesita. Otros consideran la tesis que nos ocupa como
una conclusin de la libre valoracin de la prueba, que en caso contrario no tendra una

385

base firme en que apoyarse. Y, por ltimo, juega tambin un papel importante el
pensamiento de que el juez no est vinculado al dictamen pericial.
42.3.2.- Las reglas de la lgica formal.
Los jueces al decidir deben tener en cuenta, tambin, las reglas del pensamiento
lgico formal, permanentes, invariables, independientemente de cualquier mundo posible.
El razonamiento judicial normalmente se describe como una operacin silogstica.
De modo que la correccin de los procedimientos lgicos utilizados lleva a razonamientos
correctos. El silogismo utiliza la inferencia o deduccin que consiste en la combinacin de
dos proposiciones, llamadas premisas, que causan una conclusin como consecuencia de
aqullas.
Si el razonamiento efectuado no obedece a las reglas de la lgica formal, se habla
de razonamientos incorrectos o falacias.
Segn Couture las reglas de la lgica implican el respeto de sus principios bsicos,
esto es:
i).- El principio de identidad, en cuya virtud una cosa slo puede ser igual a s
misma;
ii).- El principio de contradiccin, en razn del cual una cosa no puede ser
explicada por dos proposiciones contrarias entre s;
iii).- El principio de razn suficiente, que seala que las cosas existen y son
conocidas por una causa capaz de justificar su existencia, y
iv).- El principio de tercero excluido, o sea que si una cosa nicamente puede ser
explicada dentro de una de dos proposiciones alternativas, su causa no puede residir en
una tercera proposicin ajena a las dos precedentes.
El razonamiento judicial debe ser correcto en su forma y coherente en su
estructura, por ello es inaceptable que las sentencias violen los principios de la lgica y
transgredan las reglas del pensar correcto.
Para Rger Zavaleta Rodrguez, muchas veces la sentencia presenta juicios a partir
de los cuales resulta imposible arribar a la conclusin que establece. En estos casos
corresponde al superior realizar el control de la logicidad. Este control poco o nada tiene
que ver con la materia sobre la que versan los razonamientos y, en tal sentido, no se
dirige a cuestionar el contenido o fondo de las premisas, sino la forma como el juzgador
las fij y extrajo su resultado. Lo dicho se vincula con la validez universal de los
principios lgicos, la cual determina su absoluta observancia por todo aquel que pretenda
razonar con propiedad, bajo la certeza de no incurrir en un error in cogitando.345
Agrega este autor que la universalidad de los principios lgicos ha llevado a la
doctrina a sostener que poseen jerarqua constitucional y que no necesitan estar
positivizados, pues su aplicacin deviene en una regla implcita en todo sistema jurdico.
Estima que la irracionalidad es antagnica a la idea del Derecho; y, por ende, que el
respeto a los principios de la lgica formal es inmanente a l.
La inobservancia de un principio lgico conlleva a que el acto procesal no cumpla
con su finalidad y est afectado por una nulidad insubsanable.
A continuacin efectuaremos un somero anlisis de los principios lgicos bsicos.
a).- El principio de no contradiccin.
345

Rger Zavaleta Rodriguez, con Jos Luis Castillo Alva y Manuel Lujn Tpez, en la obra conjunta
Razonamiento Judicial. Interpretacin, Argumentacin y Motivacin de las Resoluciones Judiciales, Ara
Editores, Per 2006, pgina 471.

386

Segn Manuel Lujn Tpez este enunciado proviene de la escolstica temprana

donde se planteaba que todo aquellos que es, en cuanto tal, no puede no-ser, con lo
cual se establece una relacin ontolgica que aumenta el grado de comprensin en la
definicin del ser.346
Cuando un juez motiva sus resoluciones debe hacerlo coherentemente. Todos los
argumentos que sustenten la sentencia deben ser compatibles entre s. No se puede
afirmar y negar, a la vez, un hecho de una cosa o un mismo sujeto, pues los argumentos
contradictorios se excluyen mutuamente, siendo imposible sacar una conclusin vlida de
ellos. Este es el sustrato del principio lgico de no-contradiccin, el cual se formula
diciendo que es imposible que una cosa o un sujeto sea X y no X al mismo tiempo, bajo la
misma relacin. Si afirmo algo de una cosa o de un sujeto, no puedo negarlo a la vez,
porque cualquiera de los dos enunciados sera falso y, por ende, falsa la conclusin.
Ulrich Klug formula este principio de la siguiente manera: () si con la letra p se
designa una proposicin cualquiera que es verdadera o falsa, para toda proposicin
pensable p, ser entonces vlido que p y nom-p no pueden ser al mismo tiempo
verdaderas; dicho de otro modo: que la proposicin p y nom-p son vlidas ser siempre
falsa, cualquiera sea la proposicin con la cual se reemplace a p. Esto vale con total
prescindencia del contenido que pueda tener la respectiva proposicin, es decir que posee
validez para todos los campos de la ciencia, lo que nada tiene de sorprendente, ya que se
trata de una manera de formular el ya mencionado principio de contradiccin.347
Este principio no expresa un deber ser, sino un tiene que ser. De tal forma que
la afirmacin: dos juicios contradictorios no pueden ser verdaderos ambos, no supone
que uno de ellos es falso debido a que pensemos o intuyamos que debe ser as, sino
porque per se es tal. En esto no juegan argumentos en contra, ni refutaciones que puedan
esgrimirse, la regla es absoluta y aplicable a todos los campos del conocimiento: si de una
pareja de juicios, uno atribuye a un objeto la determinacin predicada en una unidad
objetiva, mientras el otro la niega, existe contradiccin lgica, por lo que uno de ellos es
falso.348
b).- El principio de tercero excluido.
Conforme a este principio entre dos proposiciones, de las cuales una afirma y la
otra niega, entre la atribucin de un cierto predicado a un sujeto y la negacin de ese
mismo predicado, si hemos reconocido que una de esas proposiciones es verdadera, la
otra es falsa, no hay una tercera posibilidad; no es posible entre estos dos polos absolutos
del ser o no ser, encontrar una tercera lnea.
La formulacin lgica de este principio es: Entre dos cosas contradictorias no
cabe trmino medio (Inter duo contradictoria non est mdium). Tambin se ha enunciado
diciendo: entre aquellos que es y lo que no es, todo tercio est excluido.
Ntese que este enunciado no excluye a las proposiciones contrarias en la medida
que entre ellas s cabe la posibilidad de otros juicios. Cuando decimos Juan es bueno y
Juan no es bueno, entre estas proposiciones contradictorias no existe la posibilidad de
un trmino medio. Cosa distinta ocurre si decimos Juan es bueno y Juan es malo,
pues entre estos juicios contrarios s cabe la posibilidad de otros juicios relativos a una
rica gama de valores intermedios entre la bondad y la maldad.
346

Ob cit., pgina 268.

Citado por Zavaleta, ob cit., pgina 472.
348
Eduardo Garca Mynez, Introduccin a la lgica jurdica, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1951,
pginas 30 y 31.
347

387

La diferencia entre el principio lgico de no contradiccin con el principio de

tercero excluido no se encuentra en la contradiccin de las proposiciones, sino en la
tercera proposicin excluida como consecuencia del antagonismo de las primeras. Por eso
se afirma que entre dos proposiciones de las cuales, una afirma y la otra niega, no cabe
una tercera; o bien que entre dos juicios contradictorios est excluido el trmino medio.

c).- El principio de razn suficiente.

El axioma fue expresado por Leibniz en 1714 y desarrollado por Shopenhauer en
1813 en los siguientes trminos: ninguna enunciacin puede ser verdadera sin que haya
una razn suficiente para que sea as y no de otro modo.349
Tambin se ha sealado que el enunciado de este principio es todo aquello que
posee existencia o puede existir, posee una razn suficiente para existir. Dice relacin,
entonces, con la razn teorizante que busca fundamentar el conocimiento (criterio formal
de fundamentacin).
Christian Wolf que extendi el concepto de razn en tres direcciones,
considerndola como razn de ser (ratio essendi), razn de devenir o causa (ratio fiendi) y
razn de conocer (ratio cognoscendi), confiri tambin al principio de razn suficiente esa
triple funcin, aplicndolo tanto al ser en s, como a la causalidad natural o al
conocimiento.350 Pero se ha observado que el principio de razn suficiente de ser y el de
devenir, por lo mismo que son identificables con la realidad misma, tienen una validez
ontolgica, en tanto que el principio de razn suficiente de conocer tiene una validez
gnoseolgica. Por ello, la lgica ha depurado el principio de las dos primeras funciones,
considerndolo slo como ratio cognoscendi y aplicndolo, en consecuencia, como
fundamento de verdad de los juicios.
En este contexto se ha ensayado una nueva formulacin, como lo hace Esser, en el
siguiente sentido: Todo juicio necesita un fundamento suficiente para ser verdadero,
mas no todo juicio es en definitiva la significacin lgica expresiva de un conocimiento.
Esta formulacin, resulta, en ltima instancia, reductible a la que sigue: Todo
conocimiento debe estar suficientemente fundado.
En el mbito jurisdiccional, el principio en estudio funciona en cada decisin del
juez cuando ste funda en ciertas circunstancias del caso y en determinadas normas su
ratio decidendi.
La particularidad de este principio es que, a diferencia de los principios antes
sealados, alude especialmente al conocimiento de la verdad de las proposiciones, lo cual
deriva en un problema epistemolgico ms que lgico.
Cuando se dice que es imposible que una cosa o un sujeto sea X y no-X en el
mismo plano temporal y espacial (principio de no contradiccin); entre las proposiciones
contradictorias X y no-X, no puede existir Y (principio de tercero excluido); o si afirmamos
simplemente que A es A (principio de identidad), no inquirimos sobre el contenido o fondo
de las premisas, sino respecto a la correccin formal del razonamiento. Cosa distinta
ocurre cuando vamos en busca de la razn suficiente del juicio, pues debemos investigar
el apoyo o fundamento material de lo enunciado; situacin que equivale a decir prueba en
materia procesal. Esta ubicacin casi fronteriza del principio de razn suficiente en el
campo de la lgica solo permite moverse con cierta soltura al hombre prudente, mucho
349
350

Citados por Zavaleta, ob cit., pgina 479.

Citado por Manuel Lujn Tpez, ob cit., paginas 261 y 262.

388

ms si reparamos que el criterio de suficiencia est en funcin del campo al que se

aplique.
Para salvar este escollo Zavaleta recurre a los siguientes requisitos doctrinarios: a)
Debe ser un razonamiento constituido por inferencias adecuadamente deducidas de la
prueba y derivarse de la sucesin de conclusiones que, en base a ellas, se vayan
determinando; b) debe ser concordante y constringente, en cuanto cada conclusin
negada o afirmada, responde adecuadamente a un elemento de conviccin del cual se
puede inferir aqulla (la conclusin), y c) la prueba debe ser de tal naturaleza que
realmente pueda considerarse fundante de la conclusin, de tal forma que aquella sea
excluyente de toda otra.351
Ha dicho el Tribunal de Justicia de Crdoba, citado por Zavaleta, que el principio
de razn suficiente requiere la demostracin de que un enunciado slo puede ser as y no
de otro modo. Si la ley exige certeza sobre los extremos fcticos de los que se hacen
desprender las consecuencias jurdicas emanadas de la sentencia, se requiere que la
prueba en que se basa la decisin slo pueda dar fundamento a esas conclusiones y no a
otras.
De este principio lgico se deriva la exigencia de que las inferencias realizadas por
el tribunal sean necesarias e inequvocas.
La denominada teora de la justificacin constituye un desarrollo y aplicacin del
principio de razn suficiente en el Derecho.
En el mbito procesal toda argumentacin de los litigantes debe fundarse para ser
aceptada por el tribunal; luego, toda decisin del rgano jurisdiccional debe contener
argumentos que la justifiquen, para ser entendida y controlada por las partes y por la
comunidad.
d).- El principio de identidad.
Este enunciado se remonta a la formulacin eletica de Parmnides, quien
sostena que todo ser es idntico a s mismo y se enuncia en forma afirmativa mediante
la proposicin: lo que es, es (quod est, est), o bien : A es A.
Durante todo el trayecto de la operacin mental deben tomarse los conceptos con
un contenido invariable. Si yo comienzo atribuyendo a un concepto un cierto contenido,
debo mantenerlo a travs de todo el curso de mi razonamiento, pues, de otro modo,
estara manejando en realidad otro concepto y, al finalizar mi inferencia, me encontrara
no en el concepto primitivo, sino con uno distinto, lo cual propiciara que mi conclusin
sea falaz.
En el mundo jurdico posee una trascendencia fundamental, porque tanto la
aplicacin analgica cuanto la interpretacin por analoga se fundan en la existencia de
los fenmenos semejantes a los que se les pueden afectar similares consecuencias. La
jurisprudencia y la elaboracin de las leyes se sostienen, precisamente en que los actos
humanos que caen en el mundo del Derecho pueden ser similares o anlogos. Y esta
contradiccin no es ms que aparente; pues, cuando se sostiene que el ser es el ser, se
est definiendo la entidad ptica del fenmeno, tal como lo dise Parmnides, es decir, al
momento de discernir la existencia del fenmeno slo tenemos dos posibilidades o puede
haber provenido del ser o puede haber provenido de lo que no es ser (no-ser); luego el
principio que no necesita mayor abundancia en la respuesta considera que es imposible

351

Ob cit., pginas 480 y 481.

389

que se pueda pensar siquiera que el ser pueda provenir de lo que no es ser, por eso slo
puede ser idntico a s mismo.352
Al momento de aplicarlo a la argumentacin en el mundo jurdico tenemos que
afirmar que no puede existir inferencia alguna que se sostenga sino en el ser. Y por tanto
toda argumentacin debe ser demostrable, coherente y razonable.
Esta mxima tiene manifestaciones procesales, en el mbito civil, por ejemplo, no
es posible modificar el contenido de la demanda luego de notificada, ni que se ofrezcan
medios probatorios impertinentes o fuera de la etapa respectiva, ya que ello afectara los
trminos del debate y, en su caso, los puntos controvertidos. En consecuencia, todo el
material fctico y probatorio debe guardar relacin con la controversia.
Algo similar sucede en materia penal, donde se exige congruencia entre la
formalizacin de la investigacin, la acusacin y la sentencia definitiva, encontrndose
prohibida la alteracin sustancial del componente fctico del litigio.
El tribunal debe respetar la cuestin controvertida, el tema a decidir, el objeto del
juicio, de modo que no puede cambiar los trminos del debate sin incurrir en una
incorreccin lgica, por vulneracin del principio de identidad. De poco o nada servira
que los litigantes expongan sus argumentos de hecho y de derecho, y aporten pruebas en
busca de la adhesin del juez, si ste al final decide sobre hechos no expuestos,
excediendo la materia del juicio.
La ultrapetita, la extrapetita o la incongruencia son vulneraciones del principio
lgico de identidad.
42.3.3.- Los conocimientos cientficos afianzados.
Finalmente, los conocimientos cientficos estn constituidos por el saber humano
proporcionado por las ciencias. Se trata de saberes cientficos y tcnicos ms o menos
generalizados, comunes y compartidos como verdaderos por la gran mayora de las
personas que profesan una disciplina y que por regla comn son tambin conocidos de
un modo general por los legos en la materia.
Siendo un poco ms rigurosos podemos afirmar que el conocimiento cientfico es
un saber racional, objetivo, fundado, crtico, conjetural, dinmico, sistematizado,
metdico y verificable sobre la realidad. Constituye una verdad descubierta a travs del
mtodo cientfico.
La finalidad de la ciencia (epistemologa) es obtener una verdad con certeza,
superando as el conocimiento vulgar u ordinario.
Desde el principio de los tiempos el hombre ha debido enfrentar dificultades,
respondiendo inicialmente a travs de procesos metodolgicos bsicos, unidos
generalmente al mtodo denominado ensayo y error, que consiste en la repeticin ms o
menos acertada de respuestas que, tras ensayar y errar varias veces, da con la solucin
esperada. De este modo se configura el primer tipo de conocimiento de que dispone el ser
humano para vivir: el conocimiento vulgar u ordinario. Pero su capacidad de solucin es
limitada, permitiendo enfrentar slo problemas simples, no es idneo para proyectarse a
la eventualidad de sucesos futuros, agotndose en el acto de su propia ejecucin, en fin
supone la existencia de un gran vaco de conocimientos que debe ser remediado por las
ciencias.
El conocimiento cientfico presenta las siguientes caractersticas principales:
a).- Es un saber crtico y fundamentado, ya que debe justificar sus conocimientos
y dar pruebas de su verdad;
352

En este sentido Manuel Lujn Tpez, ob cit., pgina 267.

390

b).- Es sistemtico, constituyendo un saber ordenado lgicamente, no disperso e

inconexo, de modo que permite relacionar hechos entre s. Las interrelaciones de los
conocimientos es lo que da sentido a las teoras (formulaciones que pretenden explicar
un aspecto determinado de un fenmeno), que se estructuran en leyes (relaciones
constantes y necesarias entre los hechos) y se representan mediante modelos
(representaciones simplificadas de la realidad que muestran su estructura y
funcionamiento);
c).- Es explicativo, a travs de las teoras, leyes y modelos;
d).- Es verificable, esto es, susceptible de ser comprobado experimentalmente, o al
menos contrastados experiencialmente;
e).- Es metdico, ya que no se adquiere al azar, sino que es fruto de rigurosos
procedimientos, como la observacin, reflexin, contrastacin, experimentacin, etc., que
en conjunto constituyen el mtodo cientfico;
f).- Es objetivo, vale decir, vlido para todos los individuos y no solamente para
uno determinado; pretende conocer la realidad tal como es;
g).- Es comunicable, a travs de un lenguaje cientfico, unvoco en trminos y
proposiciones, evitando las ambigedades;
h).- Es racional, pues conoce las cosas mediante el uso de la inteligencia, de la
razn, e
i).- Es provisorio, ya que no entiende a la verdad como algo absoluto, procura ms
bien la certeza, considerada como una adecuacin transitoria del saber a la realidad; el
saber cientfico est en permanente revisin, y as evoluciona.
Precisado el concepto de conocimiento cientfico y sealadas sus principales
caractersticas, nos queda determinar cules de esos saberes tienen, adems, la
connotacin de afianzados. Desde ya la provisionalidad expresada da cuenta de
conocimientos que se han afianzado histricamente, otros que han dejado de serlo y otros
que nunca lo han sido.
Desde la perspectiva falsacionista de Popper al refutar una teora mediante un
contraejemplo y resultar sta airosa despus del contraste, puede ser cientficamente
aceptada, pero de un modo provisional; luego, si despus de sucesivas refutaciones se
mantiene, el conocimiento que expresa puede estimarse afianzado, por ahora. Por el
contrario, si la teora es refutada debe abandonar el cuerpo de las teoras cientficas.
Para este autor el progreso y avance de las ciencias surge de un proceso por el cual
las teoras son superadas por otras ms fuertes y ms testeables.
Otros autores como Khun propugnan que la teora de la falsacin es errnea, ya
que propicia la supervivencia de muchas teoras ante la imposibilidad de rechazar
muchas de las hiptesis que generan, y relaciona la madurez de una ciencia con la
existencia de un paradigma (una realizacin cientfica universalmente reconocida que,
durante un cierto tiempo, proporciona modelos de problemas y soluciones a una
comunidad cientfica) compartido por la comunidad cientfica, identificando la funcin de
la ciencia no tanto con la exigencia de la conquista objetiva e imparcial de conocimientos,
sino con la necesidad de dar pruebas fehacientes de su progreso.
Ha sido precisamente el carcter relativo y provisional del conocimiento cientfico
el que ha motivado a sus cultores a seguir investigando permanentemente en la bsqueda
de conocimientos cada vez ms amplios y estables.
En razn de lo dicho, los tribunales debern ser rigurosos y cautos al momento de
cotejar la informacin cientfica introducida a juicio, testeando si efectivamente se trata de
conocimientos cientficos, en primer lugar, y luego, si se les puede calificar de afianzados.

391

Slo despus de esta precisin podrn utilizar la informacin ya sea directamente o a

travs de las reglas de la lgica, creando un razonamiento que permita inferir hechos
nuevos.
En el evento de concluir que no renen siquiera el carcter de conocimiento
cientfico, tal informacin no pasar de ser una opinin, propia del conocimiento vulgar y
ordinario. Adems, si esa opinin contrara otros conocimientos que s renen la cualidad
de cientficos y afianzados, la sana razn llama a considerarla falsa.
Podemos observar en nuestra prctica jurdica como ciertos peritos afirman
hechos a modo de conclusin, sin demostrar con la rigurosidad necesaria la manera como
han arribado a ella. En esos casos, no podr asignarse a tal informacin el valor de un
conocimiento cientficamente afianzado.
42.4.- La conviccin y el estndar de prueba.
Para entender la forma y los medios a travs de los cuales el juez o tribunal llega al
grado de conviccin que exige la ley para dar por establecido un hecho, es preciso conocer
previamente el proceso de fijacin de estndares de prueba.
42.4.1.- Los estndares de prueba.
En trminos generales, siguiendo a Larry Laudam, epistemolgicamente resulta
necesario fijar estndares de prueba que indiquen al investigador cundo est autorizado
a considerar algo como probado, esto es, cundo la relacin entre la prueba o las
premisas justifica la aceptacin de la conclusin como probada para los propsitos
pretendidos. La conclusin debe sustentarse en la prueba firme, razn por la cual el
investigador no est autorizado para estar totalmente convencido respecto de la existencia
de un enunciado, a menos que y hasta que tenga una prueba rigurosa de ello. Un
estndar de prueba apropiado no depende de una confianza subjetiva en una hiptesis,
sino que nos indica cundo la confianza subjetiva est justificada.353
En la epistemologa tales estndares nunca son formulados en trminos de la
confianza subjetiva de los investigadores sino en trminos de los tipos de conexiones
lgicas que deben existir entre la evidencia disponible y las hiptesis en cuestin a los
efectos de considerar dichas hiptesis como probadas. La confianza racional en una
conjetura sigue a su prueba, nunca la precede.
Un real estndar de prueba le dice al investigador lo que debe buscar en las
pruebas para justificar la decisin. El requerimiento de la prueba debe triunfar sobre las
creencias privadas.
Para Marina Gascn es en la valoracin racional de la prueba donde adquieren
sentido y relevancia los estndares de prueba, que son los criterios que indican cundo se
ha conseguido la prueba de un hecho, o sea cuando est justificado aceptar como
verdadera la hiptesis que lo describe. Teniendo en cuenta que esto ocurrir cuando el
grado de probabilidad o de certeza alcanzado por esa hiptesis se estime suficiente, la
construccin de un estndar de prueba implica dos cosas: en primer lugar, implica
decidir qu grado de probabilidad o certeza se requiere para aceptar una hiptesis como
verdadera y, en segundo lugar, implica formular objetivamente el estndar de prueba, es
decir, formular los criterios objetivos que indican cundo se alcanza ese grado de
probabilidad o certeza exigido.354
353

Larry Laudam, en su artculo titulado Por qu un estndar de prueba subjetivo y ambiguo no es un

estndar, DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 28 (2005) ISSN: 0214-8676 pp. 95-113.

392

Aade la autora citada que los estndares de prueba cumplen dos funciones. Una
funcin heurstica355 primero (en cuanto guas de una valoracin racional), al operar como
criterio conforme al cual deber el juez formular su valoracin final sobre los hechos de la
causa. Y una funcin justificadora despus (en cuanto criterios para la motivacin),
donde el estndar de prueba es el criterio conforme al cual ha de reconstruirse la
justificacin de la decisin probatoria.
En cuanto al grado de probabilidad o certeza requerido para dar probado un
hecho, cabe decir, desde una perspectiva epistemolgica, que la racionalidad exige un
grado de probabilidad mnimo del que ningn orden jurisdiccional debera abdicar, a
menos que estemos dispuestos a concebir la decisin probatoria como irracional. Ese
grado mnimo lo constituye la probabilidad prevalente, que es el estndar de
probabilidad normalmente exigido en el proceso civil. De otro lado, un proceso gobernado
por un estndar muy exigente no tiene como objetivo primario la bsqueda de la verdad, o
ms precisamente la eliminacin de errores, pues conforme disminuya la posibilidad de
errar al declarar probado un hecho, aumenta la posibilidad de errar al darlo por no
probado.
Pero la construccin de un estndar de prueba no depende slo ni
fundamentalmente de cuestiones de racionalidad, sino tambin y sobre todo de
cuestiones de poltica. Ello es as porque un estndar de prueba establece una
determinada distribucin del error, y una distribucin del error supone una determinada
eleccin (poltico-valorativa) sobre la intensidad con que deben ser garantizados los
derechos o intereses afectados por cada uno de los errores posibles.
En una decisin probatoria hay dos errores posibles: el primero, aceptar como
verdadero (o dar por probado) lo que es falso y, el segundo, no aceptar como verdadero (o
dar por no probado) lo que es verdadero.
Para la profesora Gascn, no cabe duda que una decisin jurdica basada en una
tesis fctica errnea afecta derechos o intereses y/o defrauda expectativas legtimas. Por
lo tanto, dependiendo de la importancia que se conceda a los derechos o intereses
afectados por cada tipo de error, el estndar ser ms o menos tolerante con ese tipo de
error, y en consecuencia ms o menos exigente. Son posibles tres situaciones:
1).- Si se considera que los derechos o intereses afectados por los dos errores
posibles merecen la misma proteccin, entonces el estndar probatorio no ser
particularmente exigente y la probabilidad preponderante puede bastar;
2).- Si se considera que los intereses afectados por el primer error (aceptar como
verdadero lo que es falso) merecen mayor proteccin que los afectados por el segundo
error (no aceptar como verdadero lo que es verdadero), entonces el estndar probatorio
ser particularmente exigente. La probabilidad preponderante no bastar, exigindose
una probabilidad cualificada. Es lo que ocurre en el proceso penal, y
3).- Si se considera que los derechos o intereses afectados por el primer error
merecen menor proteccin que los afectados por el segundo error, entonces el estndar de
prueba ser poco exigente y podr valer una probabilidad por debajo de una probabilidad
preponderante.
En todo caso, la mayor o menor tolerancia con cada uno de los errores posibles es
una cuestin de grado: se puede ser bastante tolerante con el primer error, o poco
354

Marina Gascn Abelln en su artculo titulado Sobre la posibilidad de formular estndares de prueba
objetivos DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 28 (2005) ISSN: 0214-8676 pp. 127-139.
355
Se refiere a la tcnica de la indagacin o descubrimiento; a la bsqueda o investigacin de fuentes
histricas.

393

tolerante, o muy poco tolerante o nada tolerante. Y en consecuencia, puede haber una
gradacin de estndares de prueba sobre un hecho, segn los niveles de exigencia para
dar por probado ese hecho.
Enseguida, corresponde detenerse en la formulacin de los criterios objetivos que
nos indicarn cuando puede darse por probado un enunciado sobre los hechos.
La formulacin de un estndar probatorio est muy vinculada a los esquemas de
valoracin que se manejen, ya sea basados en la aplicacin de instrumentos matemticos
o aquellos otros basados en esquemas de confirmacin. Ambos modelos se corresponden
con las dos grandes nociones de probabilidad: la matemtica o estadstica, que
entiende que la probabilidad se predica de sucesos y se interpreta en trminos de
frecuencia relativa de la clase de eventos a la que pertenecen, y la lgica o inductiva, que
se predica de proposiciones y no de sucesos, y se corresponde con el uso comn de
probablemente, posiblemente, presumiblemente algo es verdad.
Para la profesora Gascn los modelos de valoracin de la prueba ms aceptados
son los basados en esquemas de confirmacin, que entienden que la probabilidad (lgica
o inductiva) de una hiptesis depende del apoyo que le prestan las pruebas con las que
est conectada a travs de reglas causales. La probabilidad se mide aqu, no en trminos
de frecuencia relativa, sino de grado de creencia, apoyo inductivo o grado de
confirmacin de una hiptesis respecto de una informacin.
Desde luego, en los esquemas de valoracin basados en la probabilidad lgica o
inductiva no contamos con la seguridad que proporcionan los nmeros, por lo que los
estndares de prueba, en lugar de indicar numricamente el grado de probabilidad que
debe alcanzar una hiptesis sobre un hecho, debern indicarnos cuando est justificado
aceptar dicha hiptesis como verdadera; es decir, cules son los criterios que establecen
cundo se ha conseguido la prueba de un hecho.
Puesto que la probabilidad lgica o inductiva de una hiptesis es equivalente a su
grado de confirmacin por las pruebas disponibles, cabe decir que una hiptesis podr
aceptarse como verdadera si no ha sido refutada por las pruebas y ha sido confirmada
por stas en grado suficiente. Por tanto, un estndar probatorio se formular mediante
reglas o criterios de aceptabilidad de las hiptesis, que descansan en ltima instancia en
el grado de confirmacin de las mismas.
Tambin es interesante e ilustradora la opinin del profesor Juan Igarta, al
afirmar que la asimilacin del estndar de prueba de la duda razonable al proceso penal
espaol reporta grandes beneficios y encuentra un acomodo garantista, atendida la
obligacin de los juzgadores de motivar la sentencia en ese aspecto. Con ello, por un lado,
se legitima la decisin jurisdiccional en la medida en que slo una duda bien razonada
acredita ser una duda razonable; por otro, porque slo cabe el control (procesal y
extraprocesal) de lo pblico o de lo publicado, no de lo que se enclaustra en el recinto
mental del juzgador (aludiendo al sistema de jurados anglosajn). Agrega que de lo que se
trata es de conferir objetividad y operatividad garantista a la regla del ms all de la
duda razonable en tanto que estndar probatorio, para luego blindarlo y evitar as una
recada en la subjetividad. Para ello se necesita, primero, entenderlo rectamente; luego,
aplicarlo adecuadamente y, finalmente, como corresponde a un estndar que se aprecie
de objetivo, hay que arbitrar algn mecanismo para controlar si ha sido manejado o no
como es debido por el rgano judicial de turno.356
356

Juan Igarta Salaverra Prolongaciones a partir de Laudan, DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho,
28 (2005) ISSN: 0214-8676, pp 141-150.

394

Segn Igarta es imprescindible que los juzgadores dispongan de un suplemento

informativo para objetivar el modus operandi conducente a decantarse a favor o en contra
de reconocer la plausibilidad o credibilidad de una determinada hiptesis. A continuacin,
concordando que la credibilidad de una determinada hiptesis es relativa, pues depende
de su comparacin con otras hiptesis rivales, surge un nuevo problema: y cmo se
aplica ese cotejo?
Si aceptamos que la verdad, al menos como ideal regulativo, es un objetivo central
del proceso, habremos de suponer que la relacin de hechos probados que contiene una
sentencia implica una relacin de correspondencia entre una entidad lingstica, el
enunciado que verbaliza la reconstruccin histrica del hecho, y una entidad extra
lingstica, el hecho real, objeto del juicio. Pero esta lnea referencial que debiera enlazar
ambas entidades, se convierte en el proceso en una lnea inferencial (puesto que el
referente es un hecho del pasado y ya no lo tenemos ante los ojos).
Normalmente, la reconstruccin del hecho conlleva variadas inferencias que
afectan tanto a la fiabilidad que merece cada medio de prueba como al trayecto que
conduce desde los medios de prueba al hecho a probar. Pues bien, la inferencia que
conduce desde un medio de prueba, declarado atendible, al hecho a probar debe
colocarse en una trama con las otras inferencias que ponen en relacin los otros medios
de prueba, tambin atendibles, con el hecho de la causa.
Advierte el profesor Igarta que lo anterior pone al descubierto una tpica tcnica
de neutralizacin de las pruebas, que consiste en atomizar el examen de cada una de las
inferencias, desarticulndola del contexto, y planteando la cuestin de la duda
razonable a ese nivel. De ese modo, no es raro que frente a una inferencia, tomada
aisladamente, quepa oponer otra no desprovista totalmente de fundamento; lo cual
acarrea una exacerbacin de la duda sobre cualquier certeza razonable. Concluye que ello
es ajeno a la razonabilidad de la duda.
Finalmente y al igual que la profesora Gascn, sostiene que el adecuado
entendimiento judicial de la duda razonable y su correcta aplicacin quedarn
garantizados slo cuando su incumplimiento genere la invalidez del acto que ha violado la
objetividad.
De los asertos precedentes fluye la incidencia de los diversos contextos procesales
en la estructuracin de los estndares probatorios. En efecto, no ser lo mismo el
estndar fijado en materia penal que aquel otro establecido para los juicios civiles.
Por otra parte, de lo dicho por los profesores citados, podemos concluir que en el
proceso penal la existencia de un claro estndar de prueba parece ineludible, atendida su
finalidad de bsqueda de la verdad de los hechos y para evitar errores en el juzgamiento.
En este contexto se exige un nivel adecuado de racionalidad objetiva de la decisin.
Para Michelle Taruffo la aspiracin de objetividad est fundamentada en la idea de
que el proceso y la decisin que lo concluye est dirigido a alcanzar el conocimiento de
la verdad sobre los hechos. Lo que es vlido tambin para el proceso civil; no obstante,
cierta doctrina procesalista niega ese fin, entre otras razones, por la idea que el proceso
civil es cosa de las partes y como tal est orientado exclusivamente a la resolucin de la
controversia entre sujetos privados, y no a la determinacin de la verdad. Sin embargo, en
gran parte de la doctrina moderna se ha ido difundiendo la idea de que la controversia
privada debe ser resuelta con una decisin justa y que es condicin necesaria para que

395

se obtenga una decisin justa que sta se funde en una determinacin de la verdad de los
hechos de la causa.357
42.4.2.- La conviccin.
En nuestro pas, en el mbito penal, el artculo 340 del CPP dispone que nadie
puede ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgue adquiera, ms all
de toda duda razonable la conviccin de que realmente se hubiere cometido el hecho
punible objeto de la acusacin y que en l hubiere correspondido al acusado una
participacin culpable y penada por la ley.
Se trata, pues, del ms alto grado de certeza exigido por nuestro ordenamiento
jurdico. Ello se debe a que en el proceso penal la valoracin de los elementos de prueba
debe efectuarse siguiendo estndares especialmente elevados para minimizar el riesgo de
la condena de un inocente.
La forma como se estructura este criterio intersubjetivo de conviccin genera
algunas dudas que nuestra dogmtica ha tratado de dilucidar, segn veremos en los
prrafos que siguen.
42.4.3.- Acerca de una eventual colisin entre el criterio de conviccin y el
modelo de apreciacin de la prueba.
Para Rodrigo Correa una de las innovaciones introducidas en el sistema de prueba
la constituye la eliminacin de la idea de certeza, desde el punto de vista procesal. Afirma
que el estndar de conviccin ms all de toda duda razonable se encuentra formulado en
trminos subjetivos, pues son los jueces los que tienen que estar convencidos de la
realizacin de la conducta punible y de la participacin del acusado cumpliendo ciertas
condiciones, es decir, lo que importara sera la consistencia entre las creencias y
acciones del juez. Sin embargo, ello parece contradecir las restricciones que impone la
sana crtica al momento de establecer los hechos.358
Segn este autor, de acuerdo al artculo 340 del CPP, la conviccin del juez es
condicin para la condena, pero no para la absolucin, de modo que si el juzgador se
encuentra convencido de la culpabilidad del acusado, hay un permiso de condena y, en
caso contrario, a falta de conviccin habra prohibicin de condenar.
De otro lado, atentos a lo previsto en el artculo 297 del CPP, si desde los
parmetros de sana crtica debiera concluirse que un enunciado est probado (o no) los
jueces debieran aceptar (o rechazar) dicho enunciado, sin importar que ellos lo crean o
no. Si el enunciado fuere, por ejemplo, Pedro mat a Luis y de acuerdo a dichos criterios
no puede entenderse racionalmente probado, a los jueces les estara prohibido utilizarlo
para justificar su decisin de condena,359 an cuando estuvieren convencidos de su
verdad, entrando en contradiccin el permiso de condena del artculo 340 del CPP con
esta prohibicin de condena. Al contrario, si el enunciado debiera considerarse probado
de acuerdo a dichos criterios, debiera ser utilizado en la decisin y, por lo tanto, la
condena debiera ser obligatoria, aun cuando los jueces no estuvieren convencidos de su

357

Michelle Taruffo en su artculo titulado Tres observaciones sobre por qu un estndar de prueba subjetivo
y ambiguo no es un estndar, de Larry Laudan, DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 28 (2005)
ISSN: 0214-8676 pp. 115-126.
358
En su artculo titulado Panorama General de la Prueba en el Juicio Oral Chileno, publicado en el libro
La Prueba en el Nuevo Proceso Penal Oral, Editorial Lexis Nexis, Santiago, mayo de 2003, pginas 5 a 34.
359
Art. 342 letra c) CPP.

396

culpabilidad, coexistiendo la obligacin de condena del artculo 297 con la prohibicin de

condena del artculo 340.
Explica el autor que entre ambas disposiciones no existen relaciones ordenadoras,
por lo cual estaramos en presencia de una contradiccin que se traducira en que ante el
mismo caso dos soluciones incompatibles entre s son admisibles, lo que constituira un
problema lgico. La salida a tal situacin pasara por establecer una preponderancia de la
solucin prevista en el artculo 297 o en el artculo 340 o incluso por una reformulacin
de las normas, donde los jueces para condenar deben evaluar la informacin disponible
en conformidad a los conocimientos cientficamente afianzados, lgica y mximas de la
experiencia, en la medida que dicho anlisis permita dar por probados los enunciados
fcticos, cuya aceptacin es requerida para la condena. Amn de lo expresado, los jueces
para condenar debern estar convencidos (subjetivamente) de la realizacin de la
conducta tipificada y de la participacin culpable del acusado. De esta manera, se podra
entender que existe un doble filtro que podra operar.
Desde el plano valorativo, el profesor Coloma estima que existen fuertes razones
para preferir que el criterio de evaluacin de la prueba se relacione con los principios de
la lgica y con los conocimientos cientficos afianzados. Considera que los lmites de las
ciencias son ms estables que las corazonadas, de la intuicin.
Por su parte la profesora Daniela Accatino, quien tambin ha analizado el tema,
afirma que en nuestra doctrina y prctica judicial existe una nocin subjetivista de la
prueba, que entiende que el objetivo fundamental de la actividad probatoria es la de
lograr la conviccin del tribunal y que vincula conceptualmente la prueba de un hecho
con la adquisicin por parte del tribunal del estado mental consistente en la creencia en
la ocurrencia de ese hecho. Agrega que incluso el propio CPP parece vacilar y ceder a la
sugestin del subjetivismo cuando fija el estndar de prueba usando la frmula
conviccin ms all de toda duda razonable. Las creencias son algo que nos sucede,
algo cuya ocurrencia no depende de nuestra voluntad, y puesto que slo los actos
voluntarios admiten justificacin, no habra entonces posibilidad de justificar el resultado
de la valoracin de la prueba realizada por el juez; eventualmente podra requerirse la
explicacin de las causas que le han llevado a esa creencia, pero, por una parte, el cotejo
de la efectividad de esa creencia y sus causas es prcticamente imposible y, por otra, una
explicacin es conceptualmente distinta de una justificacin, para la que importa no la
efectividad de las causas sino la validez de las razones justificativas.360
La autora aade otras dificultades de una nocin subjetivista de prueba. En
primer lugar ella no puede dar cuenta de la falibilidad judicial, pues segn esa nocin de
prueba la conviccin o creencia es condicin suficiente para que una proposicin est
probada y carece de sentido hablar de error respecto de la ocurrencia de ese estado
mental. En otros trminos, la nocin subjetivista de prueba hace equivalente dos
situaciones que parece razonable poder distinguir conceptualmente: que un enunciado
acerca de la ocurrencia de un hecho haya sido tenido por probado por algn sujeto y
que ese enunciado est probado. Slo si ambas situaciones pueden distinguirse
adquiere sentido la existencia de controles relativos a las decisiones judiciales sobre los
hechos.
En segundo lugar, la nocin subjetivista de la prueba no permite dar cuenta de los
numerosos casos en que los jueces deciden contra sus creencias, como ocurre, por
ejemplo, si el juez dispone de elementos de juicio, sobre los que basa su creencia, que no
360

Ob cit., pginas 18, 19 y 20.

397

han sido incorporados al proceso y que, por lo tanto, no puede tomar en cuenta en su
decisin.361
Concluye la profesora Accatino que las dificultades antes expuestas sugieren que
es necesario abandonar la nocin subjetivista de prueba y sustituirla por una nocin que
haga posible hablar de la justificacin de la decisin judicial sobre la prueba y que
permita dar cuenta de su falibilidad y de su carcter racional respecto de los elementos
de juicio aportados al proceso. Afirmar que una proposicin est probada tiene que ser
equivalente a afirmar algo en relacin con los elementos de juicio aportados al proceso y,
adems, algo que desde el punto de vista conceptual sea susceptible de justificacin y
de evaluacin crtica.
Segn Ferrer Beltrn decir que una proposicin est probada equivale a decir que
hay elementos de juicio suficientes para aceptar o dar por verdadera a esa proposicin. 362
La aceptacin es, a diferencia de la creencia, un acto voluntario que admite justificacin
la que deber referir a la suficiencia de los elementos de juicio y la suficiencia de los
elementos de juicio es, a diferencia de la afirmacin de una creencia, una circunstancia
respecto de la cual cabe, desde el punto de vista conceptual, la equivocacin y la crtica.
42.4.4.- La conviccin como certeza moral.
Tomando como punto de partida la duda planteada en el prrafo precedente,
coincidimos con el aserto que expresa que no debe confundirse nuestro parmetro legal
de conviccin con un sistema de valoracin subjetiva de la prueba, pues ste corresponde
a un sistema diverso al de sana crtica, como es el de libre o ntima conviccin, ajeno a lo
regulado en el CPP.
Seguiremos en este punto el anlisis efectuado por el profesor Julin Lpez, para
quien el estndar de conviccin contenido en el artculo 340 del CPP ha sido tomado
directamente del derecho anglosajn, especialmente de los Estados Unidos bajo el criterio
intersubjetivo de conviccin ms all de toda duda razonable (beyond a reasonable
doubt). Bajo este parmetro la decisin de condena debe ser vista como una solucin
ms que plausible, por el contrario, si la duda existe y es razonable, la decisin debe ser
absolutoria.363
Dicho estndar es el que se aplica a los casos criminales, en oposicin a la
preponderancia de la evidencia (preponderance of the evidence), aplicable a los casos
civiles. La diferencia entre ambos estndares es que el primero resulta considerablemente
ms exigente, ya que mientras a un demandante en un juicio civil le basta, para obtener
una condena, presentar una prueba ms convincente que la del demandado, en un juicio
criminal la prueba debe alcanzar para despejar de la mente del juzgador toda duda
razonable acerca de los trminos de la acusacin presentada en contra del imputado.
El juicio penal no es una contienda en la que el tribunal se pronuncia sobre cul
de las dos versiones ante l presentadas es mejor, sino que es un mtodo (cognoscitivo)
para determinar con certeza la existencia del delito y la participacin del acusado.
Entonces el objetivo de un juicio criminal no es elegir entre las historias de las partes,
sino bsquedas unilaterales de la verdad, la que fluye a travs de la contradiccin.
Se afirma que este alto estndar es indispensable para merecer el respeto y la
confianza de la comunidad en la aplicacin de la ley penal; en la gente no deben quedar
dudas de que haya sido condenado un hombre inocente.
361

Ob cit., pgina 22.

Citado por Accatino, ob cit., pgina 23.
363
Ob cit., pgina 154 y 155.
362

398

No hay consenso en cuanto a una definicin de lo que significa conviccin ms

all de toda duda razonable, sin embargo son bastante ilustrativos dos criterios
fundamentales que se han seguido: el de la vacilacin para actuar (hesitate to act) y el
de la certeza moral (moral certitude), el primero se construye sobre el concepto de la
duda y el segundo en torno a la certeza.364
De acuerdo al criterio de la vacilacin para actuar duda razonable es la clase
de duda que hara vacilar a una persona comn (mensaje dirigido a los jurados) al tomar
decisin en los asuntos ms serios e importantes de sus propias vidas; es una duda
basada en la razn y en el sentido comn; es una duda que una persona razonable tiene
despus de pesar cuidadosamente toda la evidencia. No lo ser, en cambio, una duda que
no los haga vacilar (duda despreciable), no lo es tampoco un capricho, un antojo; no es
especulacin o sospecha. En consecuencia, la prueba para condenar debe ser tan
convincente que una persona razonable no vacilara en confiar y actuar sobre ella.
Por su parte el criterio de la certeza moral define el estndar de conviccin en
trminos positivos. La certeza es el estado del entendimiento que tiene los hechos por
verdaderos luego de rechazar victoriosamente todos los motivos contrarios, o tambin, la
firme creencia de estar en posesin de la verdad.365
Se habla de certeza moral en oposicin a certeza absoluta, que slo es posible
obtener en las ciencias exactas, mas no en la esfera emprica de los eventos. Entonces,
teniendo en consideracin que no es viable lograr la certeza absoluta en un sistema de
justicia criminal, se recurre a la idea de certeza moral, consistente en el nivel ms alto de
certeza que un individuo (juez no prejuiciado) puede tener sobre los hechos en cuestin,
resultando personalmente convencido sobre la verdad de los mismos.
En consecuencia, no basta con la conviccin: en cuanto al umbral mnimo, debe
haberse desarrollado una mnima actividad probatoria, la que jams podr consistir en la
mera declaracin del acusado (artculo 340, inciso 3, CPP). En cuanto al umbral
mximo, no es necesaria la plena conviccin; basta la conviccin exenta de dudas
razonables. Esta regla constituye un criterio de preferencia que expresa la primaca de la
finalidad que ningn inocente sea condenado por sobre el objetivo de que ningn culpable
sea absuelto.366
Para Julin Lpez la identificacin del estndar con la idea de certeza parece
desde todo punto de vista conveniente, no slo porque resulta difcil avanzar mucho ms
en la definicin de duda razonable, sino porque este concepto s tiene en Chile una larga
tradicin y reconduce a los jueces, por lo tanto, a la utilizacin de parmetros a los que se
encuentran habituados.367
Estimamos que certeza y conviccin, son dos elementos que, por definicin
normativa (artculos 297 y 340 del CPP) deben confluir en la decisin condenatoria y si
bien, en una primera lectura, parecen incompatibles por obedecer a visiones diversas
respecto de los fundamentos de la sentencia, pueden compatibilizarse a la luz del
contenido ntegro del juzgamiento, esto es, en su faceta fctica y en su mbito jurdico.
En el primer aspecto, existe un claro el afn epistemolgico del proceso, en el
sentido de buscar la verdad de los hechos, empleando para ello un mtodo cognoscitivo,
esto es, el juicio oral, pblico, inmediado y contradictorio, donde los elementos de prueba

364

En este sentido Julin Lpez, ob cit., pginas 159 a 164.

Mittermaier y Clari Olmedo, citados por Julin Lpez, ob cit., pgina 162.
366
En este sentido Mara Ins Horvitz, ob cit., tomo II, pg. 338.
367
Ob cit., pgina 164.
365

399

servirn de apoyo y confirmacin de los enunciados fcticos, determinndolos sino de un

modo absoluto, al menos de una forma aceptable.
Desde esta perspectiva la labor del juez es anloga a la labor del cientfico. Segn
el profesor Taruffo, en el mbito de los modelos racionales de control emprico, o bien de
correlacin justificativa entre hechos e hiptesis justificativas, es donde se presentan los
elementos ms interesantes de analoga entre los procedimientos utilizados por el juez y
los empleados por el cientfico.368
Aceptado esto, la consecuencia natural es que el juez en su sentencia deba emitir
un pronunciamiento de verdad o falsedad acerca de los enunciados de hecho. Se trata de
un anlisis objetivo y racional de la prueba, tendiente a establecer la certeza de tales
proposiciones, dentro de lo procesalmente posible.
De otro lado, la ley exige una aceptacin subjetiva en la conciencia del juez
(conviccin) respecto de la decisin de condena, que opera como un filtro o control
adicional en garanta del imputado penal.
Lo anterior no implica que una vez establecidos los enunciados fcticos contenidos
en la acusacin sea obligatorio para el tribunal condenar al acusado, toda vez que en el
juzgamiento jurdico pueden operar factores (atipicidad, causales de justificacin,
causales de exculpacin o ausencia de condiciones objetivas de punibilidad) que lleven a
la absolucin del imputado.
Estimamos, en consecuencia, que la relacin normativa entre los artculos 297 y
340 del CPP genera efectos vinculante para el tribunal en el juzgamiento de los hechos,
pues establecida la certeza (relativa) de un modo objetivo respecto del acaecimiento de los
sucesos materiales, no es posible para el juez afirmar la no existencia de tales hiptesis
de hecho, por meras creencias, ya que de hacerlo as, vulnerara las reglas de la sana
crtica. Por ello es que si la verdad del enunciado ha quedado determinada bajo
parmetros de racionalidad y, no obstante ello, el sentenciador desestima la proposicin a
travs de meras apreciaciones subjetivas, el fallo ser anulable, bajo la causal especfica
del recurso de nulidad contemplada en el artculo 374 letra e), en relacin con el artculo
342 letra c), ambos del CPP.
No ocurre lo mismo con el juzgamiento jurdico del caso, que se efecta a
continuacin y sobre la base de los hechos establecidos, donde la interpretacin del
derecho aplicable determinar el sentido de la sentencia.
42.5.- Congruencia entre acusacin y sentencia.
En cautela del derecho de defensa, la ley dispone que la sentencia condenatoria no
puede exceder el contenido de la acusacin; luego, precisa el contenido fctico de esta
prohibicin indicando que no se puede condenar al imputado por hechos o circunstancias
no contenidos en el libelo acusatorio.
Como consecuencia de lo anterior, en el aspecto jurdico, el tribunal puede dar al
hecho una calificacin distinta de aquella contenida en la acusacin o apreciar la
concurrencia de causales modificatorias agravantes de responsabilidad penal no incluidas
en ella, siempre que hubiere advertido a los intervinientes durante la audiencia (artculo
341, incisos 1 y 2, CPP).
Entonces, mantiene el tribunal la libertad para apreciar jurdicamente los hechos,
entendiendo que stos abarcan tambin los componentes materiales de las circunstancias
penales relevantes, sin quedar vinculado por la calificacin efectuada por el acusador.
368

TARUFFO, Michele, La Prueba de los Hechos, Editorial Trotta, Madrid, 2002, pp. 330 a 336.

400

La exigencia legal de congruencia constituye un reflejo del derecho de defensa en

cuanto se requiere que la imputacin sea precisa y determinada. Por ende, el tribunal
debe cautelar la identidad del objeto del proceso, tanto en lo que dice relacin con los
hechos y circunstancias, como en lo concerniente a las personas acusadas.
Para que el imputado pueda defenderse y ser defendido adecuadamente resulta
indispensable saber exactamente cules son los hechos que se le atribuyen, sus
circunstancias y la calificacin de los mismos (artculo 259 CPP).
De lo dicho precedentemente, se puede concluir que la secuencia lgica y
necesaria que todo juicio debe seguir, desde el punto de vista de la congruencia y
precisin de la imputacin, es la siguiente: los hechos e imputados de la formalizacin
deben abarcar los hechos e imputados de la acusacin; y los hechos y acusados de la
acusacin deben abarcar los hechos y acusados condenados en la sentencia definitiva.
Si el tribunal no respeta esta norma, es decir dicta una sentencia incongruente,
excediendo los lmites fcticos de la acusacin, incurre en un motivo absoluto de nulidad
del juicio y de la sentencia (artculo 374, letra f), CPP).
Se vulnera el principio de congruencia cuando en la sentencia se introducen
elementos fcticos distintos a los contenidos en la acusacin, de los que
consecuentemente no pudo defenderse el acusado de un modo contradictorio.
Evidentemente esta correlacin necesaria debe ser sustancial. No se requiere una
identidad absoluta entre la descripcin fctica de la acusacin y aquella otra efectuada en
la sentencia. En nuestra opinin puede el tribunal ampliar tal descripcin en procura de
mayor claridad o reducirla eliminando locuciones innecesarias, debiendo preocuparse de
no alterar con ello los hechos relevantes que inciden en la calificacin del tipo penal, la
participacin del acusado y de las dems circunstancias que determinen factores de
determinacin de la pena. En definitiva, slo esos hechos que podramos denominar
importantes devienen intangibles para los juzgadores.
As por lo dems lo ha resuelto la Sala Penal de la Corte Suprema al estimar Que
todava es menester dejar en claro que en la litis penal, de acuerdo con el derecho al juicio
previo y a la presuncin de inocencia, el Estado tiene impuesta la carga de demostrar en
grado de certeza todos los extremos de la imputacin delictiva, o sea, todos aquellos
hechos que, individualmente o en su conjunto permiten establecer los ingredientes del
delito o, por el contrario, cuestionarlos. Vale decir, si consideramos que la pretensin
punitiva ha de concretarse, en cada caso, en la imputacin de uno o ms hechos que, con
arreglo a la ley penal sustantiva configuran un determinado delito, sern hechos
relevantes o pertinentes aquellos que acreditan o excluyen la presencia de los
componentes del delito, la participacin culpable del hechor y las circunstancias
modificatorias de su responsabilidad criminal comprendidas en la acusacin.
Que esta nocin adquiere inters si se repara en que las narraciones de los
hechos de la acusacin y de la defensa en el contexto del debate contradictorio aparecen
plagadas de circunstancias accidentales carentes de mayor importancia para la resolucin
de la controversia y cuya demostracin tiende muchas veces al entorpecimiento de los
objetivos perseguidos por el proceso penal.
Y en este mbito se insertan los elementos accidentales que reclama el
recurrente, en orden a que el sujeto estaba solo o acompaado, si lo haca en un vehculo
o a pie con una mochila, si fue el mvil o aqul el fiscalizado o si se revisaron el equipaje o
las vestimentas, que no alteran lo probado, ms all de toda duda razonable, que el
acusado portaba una mochila donde guardaba ciento veintinueve coma seis gramos de

401

una sustancia que result ser clorhidrato de cocana y que fueron los cargos que se le
formularon en la acusacin.369
En similar sentido se pronuncia la Corte de Talca al afirmar que al tenor de lo
dispuesto por los artculos 259 y 341 del Cdigo Procesal Penal, resulta inconcuso que
entre los hechos contemplados en la acusacin y los descritos en la formalizacin, as
como entre los enunciados en sta y los que sustentan la decisin condenatoria ha de
existir una perfecta coherencia o relacin lgica; ms an, entre lo que en el citado
artculo 341 se previene en su inciso 1 y lo que se seala en su inciso 2 se advierte una
ntida diferencia pues, en lo que hace al tipo penal y cumplindose la ritualidad all
descrita no se exige que entre la acusacin y la sentencia se produzca, a ultranza, tal
congruencia.
Que, sobre el particular es necesario tener presente que el objetivo a que el citado
principio de congruencia apunta, no es otro que el de impedir la indefensin que para el
imputado habra de producirse, en razn de decrsele partcipe de actos diferentes a
aqullos respecto de los cuales se aprestaba a allegar las alegaciones y probanzas que, a
su entender, al menos, habran de exculparle o de aminorar su responsabilidad.
Que de lo anterior se sigue entonces que la observancia de tal postulado no
significa que entre la formalizacin, por una parte, y el fallo que le suceda, por la otra,
haya de existir una identidad absoluta, que no admita matiz de diferencia alguna, por
inocua que sta resulte. En otras palabras, bajo condicin de que las circunstancias
centrales del hecho, as como el ilcito imputado se mantengan inmutables, habr de
examinarse, en el caso concreto de que se trate, si la variacin referente a los detalles o
elementos accidentales de las mismas, no amaga o no menoscaba el derecho al debido
proceso del imputado.
As las cosas, la modificacin de una cierta circunstancia puede importar la
violacin del principio de congruencia, segn cual sea la lnea de defensa que el
respectivo imputado haya desarrollado: si se formaliza y acusa respecto de un delito de
incendio, indicndose que para iniciar el fuego se utiliz bencina y, en definitiva se dicta
sentencia condenatoria pero con precisin de que se emple parafina se vulnerar el
principio de congruencia, si es que la defensa ha discurrido acerca de la circunstancia de
haberse encontrado el imputado a mayscula distancia del lugar de los hechos?.
Que, en el caso en revisin, la defensa del imputado sostuvo que si bien ste
haba ingresado al domicilio de que se trata, as haba obrado con la anuencia del hijo del
propietario del mismo. Consiguientemente, entonces, la circunstancia de que tal acceso
se haya producido mediante la fractura de un vidrio de la puerta de la vivienda o, por el
contrario, luego de romper el vidrio de una ventana posterior de la misma, resulta inocua
en lo que a la congruencia y al debido proceso hace.370
Tambin nos parece pertinente citar un fallo pronunciado por la Corte de
Apelaciones de Temuco, en cuanto fija el alcance del principio en anlisis. Seala: La
correcta interpretacin del alcance del artculo 341 del Cdigo Procesal Penal implica que
el factum contenido en la acusacin fiscal sea trasladado, sin alteracin de sus aspectos
esenciales a la sentencia, de modo que ningn hecho o acontecimiento que no haya sido
delimitado por la acusacin como objeto para el ejercicio de la pretensin punitiva podr
ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal.
369

SCS, Sala Penal, de 23 de septiembre de 2005, que incide en la causa rol N 3.297-05, considerandos
cuarto y quinto.
370
Corte de Apelaciones de Talca, resolucin de 28 de octubre de 2005, dictada en la causa rol N 559-2005,
considerandos 4, 5, 6 y 7.

402

En este sentido, el tribunal no podr incluir en la relacin de los hechos que da por
probados elementos fcticos que sustancialmente varen la acusacin, ni realizar,
consecuentemente, la subsuncin con ellos.
Con todo, ello no implica que no se tenga autonoma para redactar los hechos
conforme a la libre apreciacin de la prueba, incluyendo aspectos circunstanciales que no
muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal.
La institucin del hecho diverso que se pretende evitar a travs de la exigencia de la
congruencia se funda en la necesidad del resguardo del derecho de defensa, en particular
en cuanto implica la posibilidad de contradecir la atribucin de la totalidad de los hechos
delictivos y de sus circunstancias con valor penal que, en su conjunto, constituyen el
objeto del juicio. Pero, reiteramos, no toda diferencia menoscaba esta facultad del
imputado; slo concurre tal perjuicio cuando la diversidad le restringe o cercena la
factibilidad de presentar pruebas defensivas, fenmeno que no se da cuando el tribunal al
redactar los hechos conforme a la libre apreciacin de la prueba, incluye aspectos
circunstanciales que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate
procesal.371
42.6.- El Veredicto.
Concluida la deliberacin privada de los jueces, stos deben redactar y luego leer
en la audiencia la resolucin relativa a la absolucin o condena del acusado por cada uno
de los delitos que se le imputaren, indicando respecto de cada uno de ellos los
fundamentos principales tomados en consideracin para llegar a dichas conclusiones
(artculo 343, inciso 1, CPP).
Si la decisin comunicada es absolutoria, el tribunal debe disponer, en forma
inmediata, el alzamiento de las medidas cautelares personales que se hubieren decretado
en contra del acusado y ordenar se tome nota de este alzamiento en todo ndice o
registro pblico y policial en el que figuraren. Tambin se ordenar la cancelacin de las
garantas de comparecencia que se hubieren otorgado (artculos 153, inciso 1, y 347
CPP).
En el caso de condena, el tribunal deber resolver sobre las circunstancias
modificatorias de responsabilidad penal, a menos que se trate de circunstancias ajenas al
hecho punible, en cuyo caso el tribunal podr postergar su resolucin para el momento
de la determinacin de la pena en la sentencia, debiendo indicarlo as a las partes
(artculo 343, inciso final, CPP).
Ledo el veredicto, el tribunal est facultado para diferir la redaccin de la
sentencia definitiva y, en su caso, la determinacin de la pena hasta por un plazo de cinco
das, fijando la fecha de la audiencia en que tendr lugar su comunicacin, ms el
aumento eventual sealado por la ley (artculo 344, inciso 1, CPP).
42.7.- Debate sobre determinacin y cumplimiento de pena.
En el evento de decisin condenatoria, inmediatamente despus de ledo el
veredicto, el Juez Presidente llamar a las partes a debatir respecto de la eventual
concurrencia de circunstancias modificatorias de responsabilidad ajenas al hecho y
dems factores relevantes para la determinacin y cumplimiento de la pena. Asimismo,
deber recibir los antecedentes que hagan valer los intervinientes para fundamentar sus
371

Corte de Apelaciones de Temuco, resolucin de fecha 11 de enero de 2005, que incide en la causa rol N
895-04.

403

peticiones, dejando su resolucin para la sentencia definitiva (artculo 343, inciso final,
CPP).
En razn de lo anterior, los operadores jurdicos deben tener claridad acerca de la
condicin inherente o ajena al hecho de las circunstancias modificatorias.
Son inherentes al hecho: las atenuantes pasionales descritas en el artculo 11 N
3, 4 y 5 del CP y la del N 10 del mismo precepto, y las agravantes genricas de alevosa;
cometer el delito mediante precio, recompensa o promesa; ejecutar el delito mediante
artificios que causen grandes estragos o daos a las personas; el ensaamiento; la
premeditacin; el abuso de la superioridad de sexo o fuerzas; cometer el delito con abuso
de confianza; prevalimiento del carcter pblico; emplear medios o generara
circunstancias ignominiosas; cometer el delito con ocasin de calamidades o desgracias;
ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la
impunidad; ejecutarlo de noche o en despoblado; ejecutarlo en desprecio o con ofensa de
la autoridad pblica o en el lugar en que ejerce funciones; cometerlo en lugar destinado al
ejercicio de un culto permitido; ejecutarlo con ofensa o desprecio del respeto que por la
dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en su morada; ejecutarlo por
medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado, y ejecutarlo portando armas,
contempladas en los N 1 a 13 y 17 a 20 del artculo 12 del CP. Todas ellas deben quedar
resueltas en el veredicto.
Son ajenas al hecho punible: las circunstancias basadas en el comportamiento del
sujeto anterior al delito, como la irreprochable conducta anterior (artculo 11 N 6 CP), la
reincidencia propia (artculo 12 N 15 y 16 CP) e impropia (artculo 12 N 14 CP); aquellas
basadas en el comportamiento del sujeto posterior al delito, como la reparacin celosa del
mal causado (artculo 11 N 7 CP), la entrega voluntaria a la justicia (artculo 11 N 8 CP)
y la colaboracin sustancial al esclarecimiento de los hechos (artculo 11 N 9 CP). La
resolucin, en este caso, puede reservarse para la sentencia definitiva, escuchando
previamente a los intervinientes en la audiencia obligatoria en estudio.
Estimamos que con la actual redaccin del artculo 343 del CPP, en el evento de
condena, el juicio se divide en dos audiencias de debate: a) una primera audiencia, donde
se argumenta y rinde prueba para demostrar la existencia o no del hecho punible, la
participacin del acusado y las circunstancias modificatorias de responsabilidad
inherentes, y b) una segunda audiencia, dentro del mismo juzgamiento, donde se
argumenta y rinde prueba para justificar la concurrencia de circunstancias
modificatorias de responsabilidad ajenas al hecho y otros factores relevantes para la
determinacin y cumplimiento de la pena.
As las cosas, en el caso de decisin absolutoria, el juicio se realizar en un solo
debate y culmina con la comunicacin de la sentencia definitiva, que podr realizarse en
la misma audiencia o en otra especialmente convocada al efecto, dentro de plazo legal. En
cambio, si la decisin es condenatoria, habr dos debates, culminando igualmente el
juicio con la comunicacin de la sentencia definitiva, que podra tericamente realizarse
despus del segundo debate o en otra audiencia, dentro de plazo legal.
Por otra parte, no es pacfico el tema relativo a la naturaleza de los antecedentes
que pueden hacer valer las partes en esta audiencia, tampoco la forma en que deben
incorporarse.
Creemos que tales antecedentes pueden ser de todo tipo, usndose de modo
preferente los documentos, los testigos y los peritos. No hay limitacin legal sobre el
particular y el principio que impera en materia probatoria es el de admisin.

404

En cuanto a la forma, consideramos que no se alteran las reglas generales, ya

estudiadas, que exigen ofrecimiento oportuno de la prueba, admisibilidad por JG y
produccin o incorporacin de la misma en audiencia oral e inmediada, en un contexto
realmente contradictorio. Por lo mismo, nos parece que no debieran aceptarse
antecedentes no ofrecidos oportunamente, salvo acuerdo de las partes o excepciones
legales como la prueba nueva (artculo 336 CPP) o la reproduccin de declaraciones
anteriores (artculo 331 CPP).
No obsta a lo anterior el temor a contaminar al Tribunal Colegiado, pues ello
puede ser fcilmente salvado, remitiendo el JG un sobre cerrado aparte con un auto de
apertura complementario, donde figuren las pruebas ofrecidas por los intervinientes para
la audiencia eventual del artculo 343 del CPP, el que se abrir slo si corresponde.
En el sistema de responsabilidad penal para adolescentes, en la audiencia de
determinacin de pena el tribunal podr requerir la opinin de peritos (artculo 40 de la
Ley N 20.084).
Pensamos que la dinmica de esta audiencia, en el caso de los adolescentes, debe
ser ms flexible y desformalizada, debiendo el tribunal tener una actitud proactiva,
instando a las partes a profundizar y aclarar la informacin necesaria para tomar su
decisin final.
La argumentacin de los intervinientes debe hacerse cargo de todos los factores y
criterios que involucra el complejo mecanismo de determinacin de penas de la LRPA; en
primer lugar, aquellos relativos a la extensin o intensidad de la pena (artculos 21 y 22);
y, luego, aquellos que incidan en la determinacin de la naturaleza o clase de la pena en
concreto, lo que incluye su duracin definitiva (artculos 2, 18, 20, 23, 24, 25, 26 y 47).
En este contexto se permite al tribunal requerir la opinin de peritos, entendiendo
que ello dice relacin con profesionales, como asistentes sociales y psiclogos,
especialmente ligados a la Red SENAME, que ilustren a los jueces acerca de las
caractersticas personales del adolescente y definir as de mejor manera la sancin a
aplicar, dentro del rango que la ley seala.
La redaccin del precepto da a entender que esta facultad opera de oficio por parte
del tribunal, sin perjuicio que los intervinientes lo soliciten expresamente. El problema
operativo que puede generar la norma dice relacin con la oportunidad para recibir la
informacin pericial, pues ella debe estar a disposicin del juez antes de la poca de la
comunicacin de la sentencia. Se requerir, entonces, de un sistema de comunicaciones y
de respuesta expeditos, tal como en la actualidad sucede con los adultos en los informes
presentenciales requeridos a Gendarmera, cuyo Centro de Reinsercin Social siempre ha
cumplido a cabalidad los plazos otorgados.
Por otro lado, esta audiencia puede constituirse en la oportunidad idnea para que
el tribunal escuche al imputado, a sus padres u otros parientes, as como tambin a la
vctima u otros interesados (querellante), respecto de la viabilidad de las sanciones que
puedan significar un resultado restaurativo, como la reparacin del dao que en una de
sus modalidades exige el consentimiento del imputado y de la vctima y los servicios en
beneficio de la comunidad que requieren el acuerdo del imputado -. De este modo, la
audiencia para decidir la pena adquiere la naturaleza de un proceso restaurativo.
43.- Redaccin del texto definitivo de la sentencia.
La sentencia definitiva es la resolucin jurisdiccional a travs de la cual el tribunal
efecta una motivacin pblica de su decisin mediante la explicacin de todas las

405

inferencias inductivas que justifican y apoyan su conclusin a partir de todas y slo las
pruebas y elementos probatorios producidos durante la audiencia del juicio oral.372
La motivacin de la sentencia es una garanta especfica cuya principal funcin
consiste en hacer posible un control a posteriori sobre las razones presentadas por el juez
como fundamento de la decisin, lo que incluye el control sobre la valoracin de las
pruebas. Slo a travs del juicio y la motivacin de la sentencia es posible la legitimacin
retrospectiva de la decisin jurisdiccional, que viene exigida por el principio de legalidad,
esto es, la verificacin del contenido fctico de las normas jurdico-penales que
constituyen el presupuesto para la adjudicacin de la responsabilidad penal.
Como ya se dijo precedentemente, ledo el veredicto puede el tribunal deferir la
redaccin del fallo y, en su caso, la determinacin de la pena, hasta por un plazo de 5
das, fijando la fecha de la audiencia en que tendr lugar su lectura. No obstante, si el
juicio hubiere durado ms de 5 das, el tribunal dispondr, para la fijacin de la fecha de
la audiencia para su comunicacin, de 1 da adicional por cada 2 de exceso de duracin
del juicio (artculo 344, inciso 1, CPP).
El incumplimiento de este plazo importa una falta disciplinaria grave y
eventualmente la nulidad del fallo. Sin perjuicio de ello, se debe citar a una nueva
audiencia de lectura de sentencia, la que en caso alguno podr tener lugar despus del
sptimo da de la lectura del veredicto. Transcurrido este plazo adicional sin que se diere
lectura a la sentencia se producir la nulidad del juicio, a menos que la decisin hubiere
sido de absolucin del acusado.
El contenido de la sentencia se encuentra sealado en el artculo 342 del CPP de
la siguiente manera: La sentencia definitiva contendr:
a)
La mencin del tribunal y la fecha de su dictacin; la identificacin del acusado y
la de el o los acusadores;
b)
La enunciacin breve de los hechos y circunstancias que hubieren sido objeto de
la acusacin; en su caso, los daos cuya reparacin reclamare en la demanda
civil y su pretensin reparatoria, y las defensas del acusado;
c)
La exposicin clara, lgica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias
que se dieren por probados, fueren ellos favorable o desfavorables al acusado, y
de la valoracin de los medios de prueba
que fundamentaren dichas
conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 297;
d)
Las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurdicamente cada
uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo;
e)
La resolucin que condenare o absolviere a cada uno de los acusados por cada
uno de los delitos que la acusacin les hubiere atribuido; la que se pronunciare
sobre la responsabilidad civil de los mismos y fijare el monto de las
indemnizaciones a que hubiere lugar;
f)
El pronunciamiento sobre las costas de la causa, y
g)
La firma de los jueces que la hubieren dictado.
La sentencia ser siempre redactada por uno de los miembros del tribunal
colegiado designado por ste, en tanto la disidencia o prevencin ser redactada por su
autor. La sentencia sealar el nombre de su redactor y el del que lo sea de la disidencia o
prevencin (artculo 342, inciso final, CPP).
En los casos de reiteracin de crmenes o simples delitos (concurso material) de
una misma especie se impondr la pena correspondiente a las diversas infracciones,
estimadas como un solo delito, aumentndola en uno o dos grados. Si por la naturaleza
372

Mara Ins Horvitz, ob cit, tomo II, pg. 341.

406

de las diversas infracciones, stas no pudieren estimarse como un solo delito, el tribunal
aplicar la pena sealada a aquella que, considerada aisladamente, con las
circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentndola en uno o dos
grados, segn fuere el nmero de delitos. Con todo, podrn aplicarse las penas en la
forma establecida en el artculo 74 del Cdigo Penal si, de seguirse este procedimiento,
hubiere de corresponder al condenado una pena menor (artculo 351 CPP).
La sentencia condenatoria fijar las penas y se pronunciar sobre la eventual
aplicacin de alguna de las medidas alternativas a la privacin o restriccin de libertad
previstas en la ley.
Si la pena impuesta es temporal, debe expresar con precisin el da desde el cual
comenzar a contarse y fijar el tiempo de abono para su cumplimiento (artculo 26 CP).
Para los efectos del descuento se considerar el tiempo de detencin, prisin preventiva y
privacin de libertad impuesta en conformidad a la letra a) del artculo 155 del CPP,
abonando, en este ltimo caso, un da por cada da completo, o fraccin igual o superior a
doce horas (artculo 348, inciso 2, CPP).
Debe disponer, adems, el comiso de los instrumentos o efectos del delito o su
restitucin, cuando fuere procedente (artculo 31 CP).
Si se hubiere declarado falso, en todo o en parte, un instrumento pblico, el
tribunal, junto con su devolucin, ordenar que se lo reconstituya, cancele o modifique de
acuerdo con la sentencia (artculo 348 CPP).
Adems de la normativa legal, la Excelentsima Corte Suprema acord con fecha
diez de enero de dos mil uno instruir a las Cortes de Apelaciones de La Serena y Temuco
acerca de la forma y contenido de las sentencias penales, instrucciones que luego se
hicieron aplicables a los tribunales que gradualmente se fueron integrando al sistema.373
En dicho texto nuestro mximo tribunal recomienda a los jueces que dicten y
escrituren las sentencias coetneamente (se decide y se redacta de inmediato), debiendo
emplear un estilo de redaccin esquemtico y con especial preocupacin por la sntesis.
Agrega que la sentencia no requiere de la tradicional parte expositiva, en numerandos
continuos se harn los enunciados indicados en los prrafos a) y b) del artculo 342 del
CPP. Respecto del apartado signado con la letra c), se har una relacin precisa y muy
abreviada del o los hechos acreditados, de sus circunstancias modificatorias y de los
elementos de prueba que los fundamenten. En igual forma se har referencia a
continuacin de la prueba producida y desestimada. Como criterio general se evitar toda
retrica. Si hay acciones civiles, las motivaciones que lleven a acogerlas o denegarlas y los
fundamentos de derecho, se redactarn con la misma metodologa.
Por ltimo, se seala que la sentencia terminar con la parte resolutiva, que se
pronunciar sobre la absolucin o condena y, en este ltimo caso, precisando la sancin,
la forma de su cumplimiento y de si se beneficia al sentenciado con una medida
alternativa de la pena.
44.- Audiencia de comunicacin de sentencia.
Una vez redactada la sentencia se proceder a darla a conocer en la audiencia
fijada al efecto y desde ese momento se entiende notificada a todas las partes, aun
cuando no asistan a la misma (artculo 346 CPP).
Si bien esta obligacin de leer la sentencia, ante los intervinientes y el pblico,
obedece a principios bsicos del sistema, en la prctica se transform en un acto de
comunicacin largo y tedioso, a lo cual deba sumarse la escasa presencia de pblico,
373

Acuerdo del Tribunal Pleno contenido en Acta N 79-2001.

407

incluso en no pocas oportunidades la ausencia de alguno de los litigantes. Por ello, se

modific el texto original del artculo 346 citado, entendiendo todos los sujetos procesales
que el estndar se cumpla satisfactoriamente con la comunicacin de la decisin y la
pronta remisin a los litigantes del texto completo del fallo.

408

Trmites anteriores a la
audiencia del juicio oral

1.- Recepcin del auto de apertura.

2.- Distribucin de la causa

3.- Resolucin que recae en el auto de apertura

Lugar y fecha
del juicio.

No antes de 15 ni despus
de 60 das.
En la ciudad sede del
tribunal.
En un lugar distinto a su
radicacin.

Composicin
de la sala.

Juez
Juez
Juez
Juez

Presidente
Redactor
Integrante
Alterno (eventual).

Eventual inhabilitacin
(art. 76 CPP).
Subrogacin.

Situacin transitoria de
los tribunales itinerantes.

Citacin de los
intervinientes y
dems participantes

Notificacin personal.
Notificaciones especiales.
Indicaciones y
apercibimientos.
Acusado con 7 das de
anticipacin.
Notificacin especial
acusado privado de
libertad.

409

AUDIENCIA DE
JUICIO ORAL

JUEZ PRESIDENTE:

Comparecientes obligatorios:
Fiscal.
Acusado.
Defensor.

1.- Verificacin de asistencia.

2.- Disponibilidad de testigos, peritos
y dems personas citadas.
3.- Declaracin de inicio del juicio.

Otros comparecientes:
Querellante.
Actor civil.
Vctima.

4.- Direccin del debate.

5.- Sealamiento de la acusacin y
dems escritos relevantes.
ALEGATOS DE APERTURA

FISCAL
y/o
QUERELLANTE

DEFENSOR

DECLARACION ACUSADO
(eventual)

PRODUCCION DE LA PRUEBA

Fiscal y/o Querellante

Defensa

ALEGATOS DE CLAUSURA:
Fiscal; Querellante; Defensa.
Ultimas palabras del acusado
DELIBERACION Y VEREDICTO
Eventual audiencia de determinacin y
cumplimiento de pena.

410

LA PRUEBA

SISTEMA PROBATORIO:
LIBRE VALORACION CON
PARAMETROS DE SANA
CRITICA.

1.- OBJETO DE LA PRUEBA

Hechos relevantes

Hechos secundarios

Hechos irrelevantes

2.- EL PESO O LA CARGA DE LA PRUEBA.

La presuncin de inocencia.

ACUSADOR: Debe probar los

hechos relevantes y secundarios
en que se sustenta la acusacin

DEFENSA: Slo le corresponde probar

los hechos en que se sustenta su
teora alternativa del caso.

3.- FORMA DE RENDIR LA PRUEBA:

Los elementos de conviccin: Libertad de
medios
TESTIMONIAL

PERICIAL

Prohibicin de utilizacin
de registros o documentos
de la investigacin

DOCUMENTAL

LOS OBJETOS

Prueba nueva y prueba

sobre prueba

Excepciones:
a.- Lectura de declaraciones anteriores.
b.- Lectura en apoyo de memoria.
c.- Lmites a estas excepciones.

411

OTROS
MEDIOS DE
PRUEBA

CONFESION

Constitucin del
tribunal en un lugar
distinto a la sala

CONTENIDO DE LA DECISION

ACUSACIONES Y DEMANDA CIVIL

OBJETO DEL
JUICIO

DEFENSA DEL ACUSADO:

Defensa tcnica.
Defensa material.
Declaracin del acusado.

PRUEBA DESESTIMADA:

ANALISIS DE LA
PRUEBA RENDIDA

Por ilcita.
Por credibilidad.
Por verosimilitud.

PRUEBA ACEPTADA Y VALORADA

HECHOS Y
CIRCUNSTANCIAS
ESTABLECIDOS

Explicacin razonada de la forma

cmo se lleg a esos hechos.

Justificacin racional de esa

calificacin.

CALIFICACION
JURIDICA DE LOS
HECHOS

DECISION

ABSOLUCION

CONDENA

DUDA RAZONABLE

CERTEZA MAS ALLA DE TODA

DUDA RAZONABLE.

412

Taller 8.Previa lectura de los contenidos precedentes, conteste las siguientes preguntas:
1.- Explique por qu se dice que el juicio oral constituye la centralidad del proceso penal.
2.- Enuncie y explique los principios bsicos del juicio oral.
3.- Qu actuaciones debe realizar el tribunal una vez llegado el auto de apertura?
4.- Opera la prrroga de la competencia en el procedimiento penal?
5.- En qu oportunidades y de qu forma se puede plantear la inhabilidad de un juez del
tribunal oral?
6.- Qu diferencias existen entre la suspensin de la audiencia y la interrupcin del
juicio?
7.- Qu sucede si un acusado libre no regresa a la audiencia despus de un receso?
8.- Si el sistema de registro ntegro del juicio oral falla, percatndose antes de cerrar el
debate que parte de la prueba ha quedado sin registrar: Qu medidas solicitara como
litigante?
9.- En su condicin de defensor desea plantear la extincin de la responsabilidad penal
por prescripcin de la accin: En qu oportunidad y de qu forma debe hacerlo? Cmo
se debe tramitar y resolver tal peticin?
10.- Cul es el procedimiento a seguir si el acusado desea declarar?
11.- Qu debe probarse en un juicio oral penal? y Quin debe probar?
12.- Seale y explique las excepciones al deber de declarar de los testigos.
13.- Construya ejemplos de preguntas prohibidas en el examen directo.
14.- Cul es la ritualidad de la declaracin de un perito?
15.- Si usted como litigante observa contradicciones en la informacin que entregan dos
testigos de la parte contraria: Cmo puede dejar sentada esa contradiccin?
16.- Qu rol juega el informe pericial escrito en el juicio oral?, en qu sentido puede ser
utilizado?
17.- Cmo incorporara a juicio un documento y un objeto?
18.- Tiene el querellante derecho a replicar?
19.- Qu importancia tiene determinar las circunstancias modificatorias inherentes al
hecho al momento de la deliberacin?
20.- Al decidir el tribunal puede modificar los hechos de la acusacin?
21.- Puede el tribunal modificar la calificacin jurdica de los hechos de la acusacin?
22.- Cul es la importancia de la fundamentacin de la decisin?
23.- Qu efecto produce un veredicto absolutorio en la vigencia de las medidas
cautelares personales que afectan al acusado?
24.- Cundo es procedente abrir debate sobre determinacin y cumplimiento de pena?

413

CAPITULO VI: LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES.

45.- Cuestiones previas.
Comenta Rafael Durn Sanhueza que tradicionalmente los Cdigos Procesales
estructuran un modelo de procedimiento comn u ordinario aplicable a la gran mayora
de los casos, en procura de la normalizacin del trabajo, bajo patrones comunes, que
permiten disciplinar la labor de todos y cada uno de los intervinientes en el proceso
penal.374 Ese es el papel que est llamado a efectuar el Procedimiento Ordinario por
crimen o simple delito de accin penal pblica, del que nos hemos ocupado en los
captulos III, IV y V. Ahora corresponde estudiar los procedimientos especiales.
En el nuevo modelo de justicia criminal los procedimientos especiales, esto es,
aquellos que tienen una tramitacin distinta del ordinario y que estn a cargo de un
tribunal diferente, han sido concebidos como una especie de salida jurisdiccional
alternativa, ms simple y de menor costo que el juicio oral y pblico ante el tribunal
colegiado.
Estadsticamente tienen una mayor aplicacin prctica que el juicio ante el
tribunal oral colegiado, mas ello no debe llamar la atencin, pues el diseo administrativo
del modelo est precisamente concebido en ese sentido. Por motivos de racionalizacin de
los recursos asignados, se pretende evitar la realizacin de juicios en procedimiento
ordinario en un alto porcentaje de los casos, recurriendo a procedimientos especiales que
generen sentencias ms rpidas y a menor costo.
En sntesis, constituyen verdaderos descongestionantes del sistema de justicia
penal, pero que entregan de igual modo una solucin jurisdiccional al conflicto penal.
Surgen de la necesidad de una justicia penal ms gil y que haga del principio de
celeridad uno de sus criterios informadores.
El CPP contempla tres tipos de procedimientos especiales para delitos de accin
penal pblica o de instancia particular, a saber, el simplificado, el monitorio y el
abreviado, y un procedimiento especial para los delitos de accin penal privada. Todos
estos procedimientos especiales son de competencia de un JG.
Adems, en el Ttulo IV del CPP se contemplan otros procedimientos especiales
dignos de anlisis como son los antejuicios o autorizaciones de juzgamiento para
personas que gozan de fuero constitucional (desafuero y querella de captulos), la
extradicin, el procedimiento para aplicacin de medidas de seguridad (imputado
enajenado mental) y la ejecucin de las sentencias condenatorias.
46.- El procedimiento Simplificado.
46.1.- Concepto.
El profesor Germn Hermosilla Arriagada seala que El procedimiento
simplificado tiene por objeto que el juez de garanta conozca y falle, en forma oral, breve y
concentrada, determinados asuntos que no revisten mayor complejidad, por lo que no
requieren de las mismas actuaciones y plazos para ser conocidos y resueltos que la accin
penal pblica por crimen o simple delito.375
374

DURAN SANHUEZA, Rafael Procedimiento Simplificado y Monitorio en el Cdigo Procesal Penal

Chileno, editorial Librotecnia, Santiago, marzo de 2008, p. 21.
375
HERMOSILLA ARRIAGADA, Germn, Nuevo Procedimiento Penal, Tomo IV, Coleccin Guas de
Clases N20, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Central, ao 2002, p.97.

414

Tambin podemos decir que se trata de un procedimiento especial, oral, breve y

simple, de competencia de los JG para conocer y fallar las faltas y los hechos constitutivos
de simple delito para los cuales el MP requiera la imposicin de una pena que no exceda
de presidio o reclusin menores en su grado mnimo.376
Su denominacin arranca del hecho de tramitarse en forma sucinta y sumaria
ante el JG con respecto al enjuiciamiento de las faltas en general, y por excepcin de los
simples delitos para los cuales el MP requiere de una pena que no excede de presidio o
reclusin menor en su grado mnimo.377
Comenta Carlos Del Ro Ferretti que en lo tocante a su funcin de proceso
alternativo al ordinario, cabe destacar que su estructura se asemeja al del juicio rpido
espaol y al juicio directsimo italiano, 378 donde se prescinde de la investigacin
preparatoria y de la audiencia preliminar o intermedia.
Apartndose de la propuesta del Proyecto del Ejecutivo, que slo contemplaba este
procedimiento para las faltas, el Senado ampli su mbito de aplicacin a ciertos hechos
constitutivos de simple delito, cuando el MP requiera una pena no superior a presidio
menor en su grado mnimo. En consecuencia, este procedimiento procede respecto de
delitos que tengan asignada una pena privativa de libertad que en abstracto puede ser
muy superior a la recin sealada, pero en que el rgano acusador se allana a solicitar
una inferior en atencin a todos los elementos relevantes para la fijacin concreta de la
misma.
Comenta Mara Ins Horvitz379 que la falta de imparcialidad del rgano que juzga y
el carcter extremadamente sumario del procedimiento han dado origen a severas crticas
respecto al nivel de garantas requerido para el juzgamiento de delitos sancionados con
penas privativas de libertad.
Agrega que la contemplacin de procedimientos expeditos para juzgar delitos poco
complejos y graves ha encontrado su fundamento de legitimidad en el derecho del
imputado a ser juzgado dentro de un plazo razonable o sin dilaciones indebidas. Si los
hechos no son complejos, pareciera excesiva la realizacin del procedimiento ordinario;
pero la simplificacin e, incluso, un menor nivel de garantas se han querido justificar en
la naturaleza de la sancin aplicable al caso, esto es, penas menos graves, como la multa,
el comiso, la inhabilitacin o suspensin del ejercicio de ciertos derechos, la publicacin
de la condena, o incluso penas privativas de libertad cortas o que pueden ser sustituidas
por otras.
Concluye que la existencia de procedimientos simplificados pareciera inevitable
ante la gran cantidad de delitos de bagatela que debe enfrentar cualquier sistema de
justicia criminal hoy en da. Su enjuiciamiento en todos los casos conforme a las reglas
del procedimiento ordinario resulta imposible, y no parece apropiado desde el punto de
vista del principio de proporcionalidad. Sin embargo, no deben desorse los reclamos que
contra ellos suele formular la doctrina, entre los cuales estn los siguientes: las penas
seran pronunciadas de forma precipitada y sin que el imputado sea odo suficientemente;
los afectados no se defienden contra pronunciamientos injustos por los motivos ms
diversos (indiferencia, ignorancia, temor); los fiscales y los tribunales prefieren estos
376

CERDA, Rodrigo y HERMOSILLA, Francisco El Cdigo Procesal Penal, Comentarios, Concordancias,

Jurisprudencia, Editorial Librotecnia, tercera edicin, ao 2008, p. 580.
377
DURAN SANHUEZA, Rafael, ob cit, p. 27.
378
DEL RIO FERRETTI, Carlos Proceso Penal, consenso de las partes y enjuiciamiento jurisdiccional,
Editorial Librotecnia, Santiago, enero de 2009, p. 147.
379
Ob cit., tomo II, p. 460.

415

procedimientos para ahorrarse trabajo y los primeros solicitan intencionalmente penas

bajas para evitar la oposicin del imputado. Estas crticas deben ser ponderadas
debidamente, atendida la incidencia en la utilizacin de estos procedimientos en el
conjunto del sistema, desde el inicio de la implementacin de la reforma hasta la fecha.
46.2.- Caractersticas.
a).- Es un procedimiento especial, que excluye la generalidad constituida por el
juicio oral ante el tribunal colegiado.
b).- Opera como un mecanismo de descongestin del sistema, al llevar a
procedimientos ms simples, ms rpidos, menos complejos y ms baratos la solucin del
conflicto penal, en razn de la menor gravedad de los hechos.
Se busca satisfacer el fin de una adecuada respuesta a la transgresin penal
menos intensa, de manera que la aplicacin de la ley se pueda llevar a cabo del modo ms
inmediato posible.380
Evidentemente est en juego el derecho a ser juzgado dentro de un plazo
razonable. Mas lo razonable tiene que ver con la importancia de lo que es objeto del
proceso y de las circunstancias que lo rodean: con la mayor o menor gravedad del delito y
con la mayor o menor complejidad de los hechos concurrentes.
c).- Tiene aplicacin por iniciativa exclusiva del MP, la que se manifiesta a travs
del respectivo requerimiento.
d).- Es un verdadero juicio oral conocido por un tribunal unipersonal, pero ms
breve y ms simple.
Sin embargo, este procedimiento especial no debe ser visto como un mero
acortamiento de plazos y simplificacin de trmites por conveniencia de la poltica
criminal, pues debe mantener su carcter esencial de juicio oral y pblico, sin exencin
de las garantas procesales.
e).- Slo admite aquellas acciones civiles que tienen por objeto la restitucin de la
cosa o su valor (artculo 393, inciso 3, CPP); y
f).- Se le aplican supletoriamente las normas que regulan el juicio oral (artculo
389 CPP).
46.3.- Ambito de aplicacin.
46.3.1.- En el sistema penal de adultos.
Lo primero que seala el legislador es que el procedimiento simplificado lo
aplicarn los JG para conocer y fallar las faltas. Como ya se dijo, as estaba concebido
originalmente en el proyecto que ingres al parlamento, sin embargo en el Senado se le
incorpor, adems, el conocimiento de los hechos constitutivos de simple delito para los
cuales el MP requiriere la imposicin de una pena que no excediere la de presidio o
reclusin menores en su grado mnimo, esto es, de 61 das a 540 das (pena en concreto).
Luego, se aadieron el conocimiento de las faltas e infracciones a la Ley de
Alcoholes, mediante la Ley N19.708.381 Finalmente, con la entrada en vigencia de la
nueva Ley de Alcoholes N 19.925382 slo son de competencia de los JG los delitos
380

Debe tenerse en vista, adems, que la dilacin en sustanciar y resolver los procesos penales dan ocasin a
los imputados para reiterar su conducta delictiva, lo que genera una impresin generalizada de aparente
impunidad y de indefensin de la ciudadana ante cierto tipo de delitos.
381
Ley N 19.708, publicada en el Diario Oficial de 5 de enero de 2001.
382
Ley N 19.925, publicada en el Diario Oficial de 19 de enero de 2004.

416

descritos en los artculos 42 y 46 de esta nueva Ley de Alcoholes, con las modificaciones
introducidas en el procedimiento por el artculo 196 F de la Ley de Trnsito.383
Resumiendo, diremos que el mbito de aplicacin del procedimiento simplificado,
es el siguiente:
a).- las faltas penales;
b).- los simples delitos donde el fiscal requiriere la imposicin de una pena que no
exceda los 540 das de presidio o reclusin menores en su grado mnimo;
c).- los delitos de la Ley de Alcoholes contemplados en los artculos 42 y 46;
d).- los delitos de accin privada, pero en carcter de instituto supletorio de ese
procedimiento especial.
Tratndose de simples delitos, es posible que el procedimiento haya comenzado
conforme a las reglas del procedimiento ordinario y, en atencin a la pena que
probablemente resulte aplicable, el MP decida continuarlo conforme al rito del
simplificado. Esta situacin podra plantearse en cualquier momento de la etapa de
investigacin, incluso despus de la formalizacin, aunque el fiscal a cargo del caso
podra darle tramitacin desde un principio conforme a las reglas del simplificado. El
fiscal podra optar antes por el principio de oportunidad o alguna salida alternativa, si se
dan sus presupuestos, pues el mbito de aplicacin de aquellas es parcialmente
coincidente con el de este procedimiento. No obstante, si decide acusar y requerir una
pena concreta no superior a 540 das de privacin de libertad, deber necesariamente
seguir la tramitacin del caso en conformidad a las reglas del procedimiento simplificado,
excluyndose la posibilidad de continuar su prosecucin conforme al procedimiento
ordinario (artculo 390, inciso 2, CPP). En suma, en tal caso la aplicacin del
procedimiento simplificado es obligatoria, porque existe una norma de procedimiento que
as lo ordena, a saber el inciso 2 del artculo 388 del CPP.
46.3.2.- En el sistema penal de adolescentes.
De acuerdo al artculo 27, inciso 1, de la Ley N 20.084, la investigacin,
juzgamiento y ejecucin de la responsabilidad por infracciones a la ley penal por parte de
los adolescentes se rige por las disposiciones contenidas en esta ley y supletoriamente por
las normas del CPP.
La regla especial, contenida en el inciso 2 del artculo 27 de la LRPA, indica que el
procedimiento a seguir se determinar en razn de la pretensin punitiva del persecutor
penal. En efecto, el conocimiento y fallo de las infracciones respecto de las cuales el MP
requiera una pena no privativa de libertad se sujetar (imperativamente) a las reglas del
procedimiento simplificado o monitorio, segn sea el caso.
La cuestin que se plantea, a partir de las normas sealadas, incide en la
aplicacin complementaria de la regla de procedimiento contenida en el artculo 388,
inciso 2, del CPP. La definicin procedimental de este nuevo sistema se encuentra
relacionada nicamente con la determinacin de la naturaleza de la pena, o tambin
incide en ella la cuanta de la misma?
El conflicto se puede solucionar bsicamente de dos maneras:
a).- Afirmando que el artculo 27 inciso 2 de la LRPA excluye la utilizacin del
artculo 388, inciso 2, del CPP, razn por la cual es la naturaleza de la pena requerida
por el Fiscal la que determina el procedimiento a seguir y, consecuentemente, el tribunal
absolutamente competente. De este modo, si la pena requerida es privativa de libertad
debe seguirse el procedimiento ordinario; en cambio, si la pena requerida no es privativa
383

Art. 53 de la Ley de Alcoholes N 19.925.

417

de libertad, la ritualidad a seguir es la del procedimiento simplificado, cualquiera sea el

tramo de quntum punitivo, a la luz del artculo 23 de la LRPA.
Bajo esta tesis, si se tratara de un delito de robo con violencia, cuya pena
abstracta sealada para los adultos es de presidio mayor en sus grados mnimo a
mximo, debemos, en primer lugar, fijar la pena asignada al delito, para adolescentes,
de acuerdo al artculo 21 de la LRPA. Entonces, aplicando la rebaja de un grado desde el
mnimo, resulta una pena de presidio menor en su grado mximo. Enseguida, si se trata
de un delito consumado y el adolescente es autor del mismo, no hay factores adicionales
que considerar. Finalmente, tendremos en cuenta las circunstancias modificatorias de
responsabilidad, en el caso que nos ocupa nicamente consideraremos la atenuante de
irreprochable conducta anterior, por lo que corresponde fijar la cuanta de la pena en el
mnimum, vale decir entre 3 aos y 1 da a 4 aos. Con esa cuanta de pena el Fiscal
debe optar por alguna de las sanciones establecidas en el artculo 23 N 2 de la LRPA,
esto es, internacin en cualquiera de sus modalidades o libertad asistida especial. Si elige
alguna de las penas privativas de libertad, no podr realizarse el juzgamiento conforme a
las normas del procedimiento simplificado; por el contrario, si opciona por la libertad
asistida especial (pena no privativa de libertad), puede requerir al imputado adolescente a
travs de un procedimiento simplificado.
Al revs, si a partir de un quntum penal que va de 61 das a 540 das (tramo
cuarto del artculo 23 de la LRPA), el Fiscal requiere la pena de internacin en rgimen
semicerrado, el procedimiento a seguir es el ordinario, sin perjuicio de derivar el
conocimiento del caso hacia un juicio especial abreviado, a cargo de un JG, si se dan las
condiciones legales.
b).- Una segunda tesis plantea que el artculo 388 del CPP complementa, en su
carcter supletorio, al artculo 27, inciso 2, de la LRPA, de manera tal que, en principio
si el Fiscal requiere una pena privativa de libertad, el procedimiento a seguir ser el
ordinario, a menos que el quntum punitivo equivalga a un tramo inferior a 540 das, en
cuyo caso la norma del CPP impone la ritualidad del procedimiento simplificado. Bajo esta
posicin interpretativa, todo requerimiento de pena no privativa de libertad se tramita
como simplificado.
Lo dicho precedentemente se puede reducir en el siguiente cuadro:
Pena requerida por Fiscal
No privativa
Privativa
de
quntum
superior a 540 das
Privativa
de
quntum
inferior a 540 das

Primera tesis
Procedimiento simplificado
Procedimiento ordinario

Segunda tesis
Procedimiento simplificado
Procedimiento ordinario

Procedimiento ordinario

Procedimiento simplificado

Como se puede observar, la diferencia radica nicamente en la ltima hiptesis,

esto es, cuando el Fiscal requiere una pena privativa de libertad en razn de un tramo
inferior a 540 das (tramo cuarto del artculo 23 de la LRPA).
En apoyo de la primera tesis se suele afirmar que el mejor escenario para
determinar la responsabilidad penal juvenil es el juicio oral ante el tribunal colegiado,
mximo derecho de todo imputado penal (artculo 1 CPP). Agregan sus partidarios, que
toda posibilidad de aplicar penas privativas de libertad a un adolescente, por los nocivos
efectos que genera en su desarrollo gradual, debe ser consecuencia de un procedimiento
con el mximo de garantas. Acuden a un argumento gramatical y de especialidad,

418

sealando que en razn de la naturaleza del sistema especializado deben preferirse las
normas de la LRPA por sobre las reglas generales procesales para adultos, que slo tienen
un carcter supletorio a falta de norma especial.
Los partidarios de la segunda tesis, a la cual suscribimos, sostienen que el juicio
simplificado contradictorio cumple el estndar requerido por el artculo 1 del CPP,
reconociendo alguna disminucin de garantas por el carcter unipersonal del juez a
cargo y el conocimiento previo que ste pueda tener del tema a decidir, afectando
eventualmente su imparcialidad objetiva. Por otra parte, la naturaleza especial del sistema
y la literalidad de las normas no excluye esta posicin, pues el artculo 27 inciso 1 de la
LRPA nos remite al CPP, incluyendo su artculo 388, que debe adecuarse y
complementarse con lo estatuido en el artculo 27 inciso 2 de la LRPA. Adems, en la
ritualidad del procedimiento simplificado, si el imputado admite su responsabilidad, el JG
no puede imponer una pena superior a la solicitada en el requerimiento (artculo 395,
inciso 2, CPP), fijndose as un techo de punibilidad, certeza con la que no contar el
imputado en el juicio oral ante el tribunal colegiado, donde no existe inconveniente legal
para que los jueces lo condenen a una pena superior, previo debate, en atencin a un
cambio de calificacin jurdica de los hechos o consideracin de circunstancias
agravantes no planteadas en la acusacin. En consecuencia, resulta ms favorable esta
tesis al hacer aplicable en un mayor nmero de casos el procedimiento simplificado.
Por lo dems, existe constancia en la tramitacin parlamentaria sobre la necesidad
de contemplar un procedimiento simple y breve en los casos de delitos menos graves, que
impidiera la prolongacin indebida de los procesos y que pudiera resolverse
inmediatamente con sanciones no privativas de libertad. 384 Es evidente, desde esta
perspectiva, que con esta norma slo se quiso ampliar el mbito de aplicacin del
procedimiento simplificado respecto del previsto en el artculo 388 del CPP. Otra
interpretacin implicara excluir la aplicacin del procedimiento simplificado a casos en
los que, en el sistema penal de adultos, sera completamente admisible, generando una
discriminacin infundada en perjuicio del joven. La consideracin de procedimientos
expeditos para juzgar delitos poco complejos y menos graves ha encontrado su
fundamento de legitimidad en el derecho del imputado de ser juzgado dentro de un plazo
razonable o sin dilaciones indebidas.
La necesidad del procedimiento simplificado resultaba tambin inevitable en el
mbito punitivo juvenil, ante la gran cantidad de delitos de bagatela que debe enfrentar
cualquier sistema de justicia criminal hoy en da. Su enjuiciamiento en todos los casos
conforme a las reglas del procedimiento ordinario resulta imposible, y no parece
apropiado desde el punto de vista del principio de proporcionalidad.
En definitiva, la posicin que asumimos nos lleva a sostener que el procedimiento
simplificado se aplicar:
a).- Respecto de hechos punibles constitutivos de alguna de las faltas a que se
refiere el inciso 2 del artculo 1, esto es, las faltas cometidas por adolescentes mayores
de 16 aos contempladas en los artculos 494 Ns 1, 4, 5 y 19, slo en relacin con los
artculos 477, 494 bis, 495 N 21 y 496 Ns 5 y 26, del CP y las tipificadas en la Ley N
20.000.
b).- Respecto de hechos punibles (infracciones) para los cuales el MP requiera una
pena no privativa de libertad (artculo 27, inciso 2, LRPA). Se incluyen aqu la
384

Indicacin N 121, del Presidente de la Repblica, de la que se da cuenta en el Segundo Informe de la Comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, recado en el proyecto de ley, en segundo trmite constitucional, que establece un sistema
de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal. Boletn 3.021-07.

419

amonestacin, la multa (monitorio), reparacin del dao, servicios en beneficio de la

comunidad, prohibicin de conducir vehculos motorizados, libertad asistida y libertad
asistida especial.
c).- Respecto de hechos punibles para los cuales el MP requiera la imposicin de
una pena privativa de libertad cuya extensin no supere los 540 das de duracin
concreta.
Nos queda ahora por definir si la determinacin del procedimiento aplicable se
har en base a la mera solicitud del MP o en base al mrito de los antecedentes de la
investigacin o del requerimiento, los que podran ser controlados por el tribunal a
solicitud de alguno de los intervinientes. El conflicto lo generan los simples delitos, con
investigacin previa, en cuanto pueden generar la coexistencia de procedimientos
(simplificado y ordinario). En efecto, si el procedimiento ha comenzado conforme a las
reglas del procedimiento ordinario pero en su transcurso la pena que resulte aplicable al
hecho se encuadra en el mbito del rito simplificado, el MP podra decidir continuarlo
conforme a las reglas de este procedimiento especial u optar, lisa y llanamente, por la
continuacin del caso en procedimiento ordinario. Esta situacin podra plantearse en
cualquier momento de la etapa de investigacin, aunque desde un principio podra
drsele tramitacin conforme a las normas del procedimiento simplificado.
No obstante, si decide acusar y requerir una pena concreta no superior a 540 das
de privacin de libertad, el tribunal deber ordenar la tramitacin del caso en
conformidad a las reglas del procedimiento simplificado, excluyndose la posibilidad de
continuar su prosecucin con arreglo al procedimiento ordinario.
46.4.- Tramitacin.
46.4.1.- Denuncia y examen previo del Ministerio Pblico.
Una vez que el fiscal recibe la denuncia de un hecho constitutivo de falta o de un
simple delito cuya pena probable (en concreto) no exceda de presidio o reclusin menores
en su grado mnimo, deber examinarla a fin de verificar que los antecedentes aportados
sean suficientes, que no se encuentre extinguida la responsabilidad penal del imputado o
si ejercer el principio de oportunidad en sentido estricto (artculo 390, inciso 1, CPP).
Este control previo se corresponde con el que se contiene en los artculos 167, 168
y 170 del CPP. Tambin debe considerarse incluida la hiptesis de que los hechos
denunciados no fueren constitutivos de delito, no slo porque no habra razn para su
exclusin, sino porque las normas del procedimiento ordinario por crimen o simple delito
contenidas en el Libro II del CPP son supletorias del procedimiento simplificado (artculo
389 CPP).
En este mismo orden de ideas son plenamente aplicables las normas sobre
actuacin de la vctima en relacin a las decisiones del fiscal, as como la imposibilidad de
hacer uso de la facultad de archivo provisional o de no inicio del procedimiento en caso de
presentacin de querella.
No hay que olvidar, adems, que en el mbito de estos delitos resultan aplicables
la suspensin condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios. La ley se refiere
expresamente a esta ltima posibilidad con ocasin de la audiencia del juicio oral
simplificado, siempre que se encuentre presente la vctima (artculo 394 CPP).385
385

La Ley N 20.000, sobre trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, en su artculo 54,
inciso 7, admite expresamente la posibilidad de una suspensin condicional del procedimiento en el caso de
las faltas tipificadas en los artculos 50 y 51; agregando como condicin a imponer la asistencia obligatoria a

420

46.4.2.- Citacin, registro y detencin en casos de flagrancia.

El artculo 124 del CPP, en la redaccin anterior a la Ley N 19.789, de 30 de enero
de 2002, exclua la posibilidad de decretar medidas cautelares personales que recayeran
sobre la libertad del imputado, si los cargos efectuados consistan en la imputacin de
faltas o delitos que la ley no sancionase con pena privativa o restrictiva de libertad o la
pena no excediera de presidio o reclusin menor en su grado mnimo. En tales supuestos,
slo se admita la citacin y, en su caso, el arresto por falta de comparecencia. Esta
norma era plenamente coherente con el principio de proporcionalidad, en su vertiente de
prohibicin de exceso, pues resulta desproporcionado afectar la libertad del imputado
durante el proceso si la propia pena prevista para la infraccin atribuida no es privativa o
restrictiva de libertad o lo es en mnima medida.
Sin embargo, la Ley N 19.789 quebr el principio de proporcionalidad al modificar
el contenido del artculo 124 y tambin del artculo 134, ambos del CPP, al autorizar
derechamente la detencin por flagrancia en ciertas hiptesis de faltas.
En efecto, de conformidad con el actual texto del artculo 124 del CPP, se elimina
de la exclusin de ciertas medidas cautelares personales a los simples delitos que tengan
asignada una pena que no exceda de presidio o reclusin menor en su grado mnimo, esto
es, justamente el mbito de simples delitos susceptibles de ser perseguidos por la va del
procedimiento simplificado. En otras palabras, despus de la reforma del artculo 124 es
posible decretar una medida cautelar restrictiva de la libertad. La prisin preventiva no
procede, pues sigue vigente lo dispuesto en el artculo 141 letra a) del CPP.
Pero ms grave an es la modificacin del artculo 134 del CPP que, en su texto
actual, ampla enormemente las facultades de la polica en los casos de comisin
flagrante de faltas. Antes de la reforma, slo era posible la citacin; despus de la Ley N
19.789 la polica puede, adems, registrar las vestimentas, el equipaje o el vehculo de la
persona citada e, incluso, conducir al imputado al recinto policial para efectuar all la
citacin. No se exige que se trate de la unidad policial ms cercana ni se plantea un plazo
mximo para la retencin con fines de citacin. Pero, adems, la Ley N 19.789 autoriza la
detencin para ciertas hiptesis de falta flagrante, decisin que rompe abiertamente con
el principio de proporcionalidad. En efecto, el actual texto del inciso 4 del artculo 134
del CPP faculta a los funcionarios policiales para detener a quien hubiere cometido las
faltas contempladas en el artculo 494 del CP, numerandos 4 (amenaza con arma blanca
o de fuego), 5 (lesiones leves) y 19 (ejecucin de los delitos contenidos en los artculos
446 (hurto falta), 448 (hurto de hallazgo), 467 (estafa), 470 (apropiacin indebida) y 477
(incendio de objetos) del CP, cuando no excedan de 1 UTM); en el artculo 495 N 21 del
CP (daos en bienes pblicos o de propiedad particular que no excedan de 1 UTM) y en el
artculo 496 del CP, numerandos 5 (ocultacin de identidad) y 26 (lanzamiento de objetos
programas de prevencin, tratamiento o rehabilitacin, en su caso, por el tiempo que sea necesario, en
instituciones consideradas idneas por el Servicio de Salud competente. Asimismo, la Ley N 18.290, de
Trnsito, que recogi todos los delitos cometidos con ocasin de la conduccin o desempeo bajo la
influencia del alcohol o en estado de ebriedad, establece en el inciso 5 del artculo 196 F que en los
procedimientos por estos delitos, el fiscal podr solicitar al JG la suspensin del procedimiento. Adems,
como condicin se puede fijar la suspensin de la licencia para conducir por un plazo no menor de 6 meses ni
superior a 1 ao. Aade que cuando se trate de la aplicacin del procedimiento simplificado, la suspensin
condicional del procedimiento podr solicitarse en la audiencia a que se refiere el artculo 394 del CPP.
Finalmente, estas normas son aplicables a las faltas y simples delitos contemplados en la Ley N 19.925,
sobre Alcoholes por remisin que hace el artculo 54 de dicho cuerpo legal al artculo 196 F de la Ley de
Trnsito.

421

arrojadizos en pasajes pblicos). En todos estos supuestos, que slo son castigadas con
penas pecuniarias, el agente policial debe informar al fiscal del hecho de la detencin para
que ste pueda hacer uso de la facultad de dejarla sin efecto u ordenar que el detenido sea
conducido ante el juez.
En suma, tratndose de la comisin flagrante de las faltas individualizadas en el
prrafo precedente, cabr la citacin, el registro o incluso la detencin del imputado.
Tambin procede la detencin en el caso de comisin in fraganti de un simple delito que
tuviere asignada una pena no superior a presidio o reclusin menores en su grado
mnimo. En caso de ser detenido, el fiscal podr disponer que el imputado sea puesto a
disposicin del JG para el efecto de comunicarle verbalmente el requerimiento en la
audiencia de control de detencin y procederse de inmediato con los trmites del
procedimiento simplificado (artculo 393 bis CPP). Cuando, en cambio, se tratare de la
comisin flagrante de las dems faltas, slo proceder la citacin a la presencia del fiscal,
previa comprobacin del domicilio del imputado (artculo 134, inciso 1, CPP).
Sin pretender justificar la falta de proporcionalidad que eventualmente puede
generarse por aplicacin de estas normas, la eficacia de los procedimientos rpidos, como
son el simplificado y el monitorio, depende, en parte, del hecho que el imputado se
encuentre a disposicin del juez, ya por estar detenido, ya porque ha sido citado para que
comparezca en tal calidad ante el MP o ante la autoridad judicial.
46.4.3.- Requerimiento y solicitud de citacin a audiencia.
Si el fiscal del MP considera que los hechos denunciados o que han dado lugar a la
citacin del imputado por simple delito o falta flagrante son perseguibles de oficio a travs
del procedimiento simplificado, deber solicitar al JG competente la citacin inmediata a
la audiencia de estilo efectuando el respectivo requerimiento (artculo 390, inciso 1, CPP).
Tratndose de las faltas contempladas en los artculos 494 N 5 del CP (lesiones leves) y
496 N 11 del mismo texto legal (injurias livianas), slo podrn efectuar el requerimiento
las personas a quienes corresponda la titularidad de la accin conforme a lo dispuesto en
los artculos 54 y 55 del CPP.386
El requerimiento es una actuacin escrita del MP por la cual se pone en
conocimiento del imputado el hecho punible que se le atribuye.
Existiendo una identidad material entre el requerimiento y la acusacin, el
primero cumple prcticamente las mismas funciones que la segunda, esto es:
a).- Informar debidamente de los cargos al imputado, pues tratndose de las
faltas, ser siempre la primera ocasin de cumplir con este derecho;
b).- Delimitar el objeto del juicio respecto de los hechos, lo que determinar una
prohibicin para el tribunal de exceder en la sentencia el contenido del requerimiento;
c).- Informar al imputado acerca de los antecedentes o elementos que fundan los
cargos, a fin de posibilitar el ejercicio de su derecho a defensa.
El contenido del requerimiento se encuentra sealado en el artculo 391 del CPP y
las menciones que debe contener son las siguientes:
La individualizacin del imputado.
Una relacin sucinta del hecho que se le atribuye, con indicacin del tiempo y
lugar de comisin y dems circunstancias relevantes.
La cita de la disposicin legal infringida.
386

En la prctica, tratndose de delitos de accin penal pblica previa instancia particular, se ha estimado
suficiente la denuncia de la vctima, pudiendo el MP presentar el requerimiento expresando en l la voluntad
de la vctima.

422

La exposicin de los antecedentes o elementos que fundan la imputacin.

La pena solicitada por el requirente, y
La individualizacin y firma del requirente.
La ley no exige que se expresen determinadamente en el requerimiento los medios
de prueba que se harn valer en el juicio; ellos podrn deducirse nicamente a partir de
los antecedentes que fundamentan la imputacin. El Cdigo slo exige que las partes
comparezcan a la audiencia del juicio con todos sus medios de prueba (artculo 393,
inciso 2, CPP).
En el evento que el fiscal hubiere formalizado la investigacin previamente y luego
decida llevar el caso a un procedimiento simplificado, podr dejar sin efecto tal
formalizacin y presentar el requerimiento correspondiente (artculo 390, inciso 1, parte
final, CPP).

46.4.4.- Actuacin del juez de garanta.

Recibido el requerimiento, el tribunal ordenar su notificacin al imputado y citar
a todos los intervinientes a la audiencia del procedimiento simplificado, con todos sus
medios de prueba, el que no podr tener lugar antes de 20 ni despus de 40 das
contados desde la fecha de la resolucin. El imputado deber ser citado con, a lo menos,
10 das de anticipacin a la fecha de la audiencia (artculo 393, inciso 1, CPP).
Como ya se coment, si el JG recibe una acusacin donde el Fiscal solicita una
sancin que no supera de presidio o reclusin menores en su grado mnimo, tendr dicha
acusacin como requerimiento, procediendo en la forma antes indicada (artculo 390,
inciso 2, CPP).
La citacin del imputado se har bajo el apercibimiento sealado en el artculo 33
y a la misma se acompaarn copias del requerimiento y de la querella, en su caso
(artculo 393, inciso 1, CPP).
Si alguna de las partes requiriere de la citacin de testigos o peritos por medio del
tribunal, debern formular la respectiva solicitud con una anticipacin no inferior a cinco
das a la fecha de la audiencia (artculo 393, inciso 2, parte final, CPP).
Se ha debatido en torno a las actitudes que puede adoptar el JG frente al
requerimiento del fiscal, la interrogante es la siguiente: tiene facultades para ejercer
algn control jurisdiccional o simplemente debe dar curso al procedimiento simplificado
cuando verifique la cuanta de la pena solicitada por el MP?
La ley no lo establece, como s lo hace respecto de la acusacin en el
procedimiento ordinario (aunque slo formal) y respecto de la solicitud de aplicacin de
los procedimientos abreviado y monitorio.
Est el juez obligado a aceptar la descripcin de los hechos y circunstancias, as
como la calificacin jurdica de los mismos, aun cuando no guarden relacin con los
antecedentes de la investigacin?
Pensemos en una situacin extrema donde el MP actuando en forma discrecional y
abusiva, sin atenerse estrictamente a los principios de legalidad y objetividad, solicite la
aplicacin de una pena inferior a la que corresponde segn la ley y las circunstancias del
caso, con el solo fin de posibilitar el cambio del procedimiento hacia uno simplificado.
Creemos que el JG s est facultado para ejercer ese control de plausibilidad
jurdica, de modo que, si estima que no concurre el presupuesto legal de aplicacin del
procedimiento simplificado debiera rechazar el requerimiento. En efecto, la pena concreta
requerida por el persecutor penal debe ceirse a parmetros legales y ajustarse a la
realidad de los hechos.

423

El control jurdico previsto para el procedimiento abreviado y, antes que l, para el

ejercicio del principio de oportunidad, es una demostracin de la naturaleza que la
facultad discrecional del persecutor penal presenta en nuestro sistema; ella no es
absoluta, sino por el contrario reglada. En consecuencia, no puede un fiscal intentar
llevar un caso hacia el procedimiento simplificado sin que los antecedentes del mismo
permitan sustentar jurdicamente, de un modo plausible, esa opcin y el control de tales
condiciones lo debe efectuar el rgano judicial, garante de los derechos de los
intervinientes.
De otro lado, si en el procedimiento monitorio, contemplado para infracciones de
menor entidad la ley prev un control jurisdiccional sobre la suficiente fundamentacin
del requerimiento y la propuesta de multa (artculo 392, inciso 2, CPP), con mayor razn
debe plantearse dicho control respecto del requerimiento en el procedimiento simplificado.
Ante una decisin unilateral del MP y frente a un requerido que no admite
responsabilidad, podra ocurrir que el JG al decidir en este contexto de juicio simplificado,
en uso soberano de sus facultades jurisdiccionales, califique jurdicamente los hechos de
un modo diverso al propuesto por el ente persecutor o no aprecie las circunstancias
atenuantes alegadas, aplicando al imputado una pena muy superior a la solicitada en el
requerimiento. En esta hiptesis extrema, se ha visto seriamente afectado el derecho de
ese imputado a un juicio oral con todas las garantas, aplicndose irregularmente un
procedimiento especial a un caso para el cual no estaba naturalmente previsto. Eso es lo
que tendr en mente un JG al momento de ejercer un control jurisdiccional respecto de la
plausibilidad jurdica del requerimiento.
46.4.5.- La audiencia del procedimiento simplificado.
Llegado el da de la convocatoria el juez debe verificar la asistencia de los
intervinientes obligatorios. La no comparecencia del querellante o del actor civil a la
audiencia del juicio determinar el abandono de la querella o de la accin civil, segn
corresponda (artculos 64, inciso 2, y 120, letra c), CPP). Si, adems, se trata de una
querella ejercida por delito o falta de accin penal mixta o privada, se producir la
extincin de la respectiva accin penal.
Una vez verificada la comparecencia declarar iniciada la audiencia. A
continuacin, efectuar las actuaciones que siguen (artculo 394 CPP):
a).- Una breve relacin del requerimiento y de la querella, en su caso.
b).- Si se encuentra presente la vctima, el juez instruir a sta y al imputado
sobre la posibilidad de poner trmino al procedimiento a travs de un acuerdo
reparatorio, si ello procediere atendida la naturaleza del hecho punible materia del
requerimiento.
Si tal acuerdo se verifica, se producir eventualmente y en su oportunidad la
extincin de la responsabilidad penal respectiva, debiendo dictarse sobreseimiento
definitivo en la causa. Tambin es posible que se proponga una suspensin condicional
del procedimiento, cuando concurren sus requisitos.
c).- Si no prosperan las salidas alternativas, el tribunal debe preguntar al
imputado si admite responsabilidad en los hechos contenidos en el requerimiento o si, por
el contrario, solicita la realizacin del juicio. Para estos efectos el fiscal podr modificar la
pena requerida para el evento que el imputado admita su responsabilidad (artculo 395,
inciso 1, CPP).
De la respuesta del imputado se pueden derivar dos cursos procedimentales
diversos: la resolucin inmediata, sin juicio o la realizacin del juicio simplificado efectivo.

424

46.4.6.- Resolucin inmediata.

Si el imputado admite responsabilidad en el hecho, el juez dictar sentencia
inmediatamente, no pudiendo imponer una pena superior a la solicitada en el
requerimiento, permitindose la incorporacin de antecedentes que sirvan para la
determinacin de la sancin (artculo 395, inciso final, CPP).
Se contiene, en consecuencia, un elemento premial que desaconseja al imputado ir
a juicio, producindose una sustitucin del mismo por una condena de menor intensidad.
Se ha discutido en torno al alcance de esta admisin de responsabilidad. Como
punto de partida podemos constatar que difiere de la aceptacin de los hechos de la
acusacin y antecedentes de la investigacin que exige el procedimiento abreviado. En
este ltimo caso, el juez falla con fundamento en los antecedentes que el imputado ha
aceptado, mientras que en la primera situacin el juez debe fallar en base a la mera
aceptacin de responsabilidad, sin estar, aparentemente, obligado a valorar los
antecedentes que sustentan la aceptacin de culpabilidad, sino que estara nicamente
determinado por el reconocimiento del imputado. Ello excluira la posibilidad de una
sentencia absolutoria, salvo que los hechos aceptados no fueran constitutivos de delito o
la responsabilidad penal se encontrara extinguida.
Sin embargo, tal interpretacin generara una interdiccin ilegtima en el ejercicio
de las funciones jurisdiccionales del juez, por lo que debiera permitrsele siempre la
posibilidad de verificar que los hechos aceptados tengan concordancia con los
antecedentes de la investigacin. Sin embargo, como es el propio juez quien debe
proponer esta alternativa, una vez aceptada la responsabilidad por parte del imputado no
cabra que el juez la rechazara y decretara la realizacin del juicio. Por ello, el imputado
debe encontrarse previamente instruido sobre sus derechos por su defensor y el juez debe
fallar en base a los antecedentes de la investigacin, sentencia que podra ser
absolutoria.387
Como expone Del Ro Ferretti el problema radica en saber precisamente cun
vinculado est el juzgador al reconocimiento de participacin del imputado. Seala que
ello no est resuelto ni en la ley ni en la historia de su establecimiento. Aunque es
evidente que tal reconocimiento hace ms difcil que en la prctica ordinaria plantearse
posibilidades ciertas de absolucin por la inexistencia de prueba de descargo y de
defensa, tcnicamente ello es perfectamente posible, tanto por razones de enjuiciamiento
fctico como jurdico. De lo contrario nos hallaramos con un sistema de condena basado
en la confesin y sin juicio jurisdiccional, lo cual, por decir lo menos, contrara las bases
mismas del proceso penal de garantas.388
Seala el mismo autor que tres son los fundamentos jurdicos para sostener la
mantencin del juzgamiento fctico y jurdico en esta hiptesis de procedimiento
simplificado, a saber:389
a).- La garanta de la estricta jurisdiccionalidad, que importa que el Derecho Penal
no se pueda aplicar sino mediante el proceso jurisdiccional, es decir, la nica forma de
aplicacin de la ley penal es mediante el proceso sustanciado por el juez establecido por la
ley, de modo que no puede haber una pena sin una previa acusacin, la que debe ser
enjuiciada en un proceso jurisdiccional. La decisin jurisdiccional de la que resulta la
imposicin de una pena supone la configuracin de una funcin declarativo-cognitiva.

387

En este sentido Mara Ins Horvitz, ob cit., tomo II, p. 483.

Ob cit, pp. 154 y 155.
389
Ob cit, pp. 158 a 165.
388

425

Es lo que proclama el artculo 1, inciso 1, del CPP, en el sentido que la pena o la

absolucin sea siempre el resultado de un enjuiciamiento fctico basado en el mrito del
proceso y explicitado en argumentos cognitivos, y en un enjuiciamiento jurdico de
carcter recognitivo como resultado de la aplicacin de una correcta interpretacin de la
norma penal.
Pues bien, si se admite que el requerimiento aceptado por el imputado se convierta
ipso iure en una sentencia condenatoria se estara infringiendo esta garanta al aceptar
que el MP establezca una condena sin juicio previo, bajo la nica condicin de la previa
aceptacin del imputado. En efecto, la sentencia de condena no hara ms que homologar
el contenido del requerimiento, con lo cual se perdera el verdadero carcter jurisdiccional
de la jurisdiccin.
b).- Las potestades jurisdiccionales. El juzgador en el procedimiento simplificado
conserva intactas sus potestades jurisdiccionales para enjuiciar fctica y jurdicamente la
causa y para ponderar soberanamente los elementos de conviccin, ya que no hay
ninguna norma que lo despoje de ellas, con lo cual rige sin excepcin el principio
constitucional de la exclusividad de la funcin jurisdiccional de los artculos 76 y 83 de la
CPR y artculo 1 de la LOCMP.
c).- La presuncin de inocencia, que requiere que en el juicio exista prueba que se
haya practicado con todas las garantas y que sea objetivamente incriminatoria. No es
suficiente con una mnima actividad probatoria, para que a continuacin el juzgador se
halle autorizado a formar su conviccin de culpabilidad libremente, sino que se exige que
esa conviccin se basa en una prueba que, habindose introducido al proceso con todas
las garantas, sea adems objetivamente incriminatoria.
Adems, nadie puede ser condenado con el solo mrito de su propia declaracin
(artculo 340, inciso 3, CPP), con lo que se impone al acusador la carga de aportar
pruebas inculpadoras distintas de la confesin.
En concordancia con esta garanta se puede interpretar el mismo artculo 391
letra d) del CPP, que exige como mencin del requerimiento la exposicin de los
antecedentes o elementos en que se basa la imputacin.
46.4.7.- Preparacin del juicio.
Si el imputado no admite responsabilidad, el juez debe proceder, en la misma
audiencia, a la preparacin del juicio simplificado, el cual se realizar inmediatamente, si
ello fuere posible, o a ms tardar dentro de quinto da (artculo 395 bis CPP).
Como las partes fueron convocadas a la audiencia de procedimiento simplificado
con todos sus medios de prueba (artculo 393, inciso final, CPP), tericamente podra ser
factible realizar toda la ritualidad del simplificado en la misma audiencia, por lo menos
esa es la dinmica sugerida por el legislador. En efecto, el da de la citacin se leer el
requerimiento y la querella, en su caso, se advertir a los intervinientes acerca de la
posibilidad de una salida alternativa y se le consultar al imputado respecto de la
admisin de responsabilidad. Manifestada la voluntad de este ltimo de no admitir
responsabilidad, la ley dispone que en el mismo acto se debe proceder a la preparacin
del juicio y, de ser posible, comenzar el juicio mismo.
No obstante lo anterior, en la prctica se observa la ruptura de este continuo,
procediendo nicamente a preparar el juicio en la audiencia de simplificado y, haciendo
uso de la facultad legal, se celebra el juicio simplificado efectivo dentro de quinto da.
La preparacin se efecta en trminos similares a la audiencia oral de la etapa
intermedia en el procedimiento ordinario, permitiendo a las partes ofrecer la prueba que

426

rendirn, abriendo debate acerca de la pertinencia y licitud de los elementos ofrecidos, y

determinando el JG cules de ellos sern admitidos y cules excluidos. En el evento de
exclusin de prueba del MP por ilicitud, tal decisin es apelable en ambos efectos, lo que
podra hacer variar los tiempos descritos por la ley.
No hay auto de apertura, de modo que una vez depurada la prueba o se contina
con el juicio efectivo o se prorroga ste para el quinto da.
46.4.8.- Realizacin del juicio simplificado efectivo.
El juicio simplificado efectivo comenzar dndose lectura al requerimiento del
fiscal y a la querella, si la hubiere. Enseguida, el juez dar la palabra a los
comparecientes y recibir la prueba, en el mismo orden establecido para el juicio oral.
Concluido el debate probatorio el juez debe consultar al imputado si tiene algo que
agregar. Acto seguido el juez pronunciar su decisin de absolucin o condena, y fijar
una nueva audiencia, dentro de los cinco das prximos, para dar lectura a la sentencia
(artculo 396, inciso 1, CPP).
La audiencia de juicio no se suspender por falta de comparecencia de alguna de
las partes o por no haberse rendido prueba en la misma; sin embargo, si no hubiere
comparecido algn testigo o perito convocado judicialmente y el juez considera
indispensable su declaracin, dispondr lo necesario para asegurar su comparecencia. La
suspensin no podr en caso alguno exceder de cinco das, transcurridos los cuales
deber proseguirse aun sin el testigo o perito (artculo 396, incisos 2 y 3, CPP).
En caso de reiteracin de faltas de una misma especie, la ley dispone la aplicacin,
cuando corresponda, de las reglas contenidas en el artculo 351 del CPP (artculo 397
CPP).
Cuando haya mrito para condenar al imputado requerido, en el caso de faltas,
pero concurrieren antecedentes favorables que no hicieren aconsejable la imposicin de la
pena, el juez puede dictar la sentencia y disponer en ella la suspensin de la imposicin
pena (de su ejecucin) y sus efectos por un plazo de 6 meses. Transcurrido el plazo
sealado sin que el imputado haya sido objeto de nuevo requerimiento o de una
formalizacin de la investigacin, el tribunal dejar sin efecto la sentencia y, en su
reemplazo, decretar el sobreseimiento definitivo de la causa (artculo 398 CPP). Por el
contrario, un nuevo requerimiento o una formalizacin de la investigacin antes de que se
cumpla el plazo de 6 meses determinar la revocacin de la suspensin aprobada por el
juez y el cumplimiento, por parte del condenado, de la pena suspendida.
La sentencia definitiva debe cumplir con los contenidos sealados en el artculo
342 del CPP, por la remisin que realiza el artculo 389 del CPP a las normas del Libro
Segundo.
46.5.- Recursos.
Contra la sentencia definitiva nicamente procede el recurso de nulidad y slo
podrn recurrir el fiscal requirente y el querellante si hubieren concurrido al juicio
(artculo 399 CPP).
Aunque la ley no lo dice expresamente, deben entenderse incluidas tanto las
sentencias dictadas en el procedimiento simplificado como en el monitorio, que es slo
una posible derivacin del primero.
46.6.- Juicio simplificado inmediato.

427

Se trata de una modalidad del procedimiento simplificado, para el caso de faltas o

simples delitos flagrantes, donde se aplica un mecanismo de aceleracin consistente en la
decisin del fiscal de poner al imputado detenido a disposicin del JG, para el solo efecto
de comunicarle en la audiencia de control de la detencin, en forma verbal, el
requerimiento (artculo 393 bis CPP).
Constituye una facultad soberana del ente persecutor que acelera la ritualidad
procesal descrita en los nmeros anteriores. En efecto, a travs de ella se puede celebrar
de inmediato la audiencia de procedimiento simplificado, transformando la audiencia de
control de detencin.
Hecho el control de la detencin, el fiscal puede requerir verbalmente al imputado,
procediendo el JG, a continuacin, en los trminos sealados en los artculos 394, 395,
395 bis y 396 del CPP.
46.7.- Improcedencia de la interposicin de acciones civiles indemnizatorias.
Por el carcter sumario y concentrado del procedimiento simplificado se estim
inconveniente admitir la procedencia de acciones civiles indemnizatorias durante su
tramitacin. Se seal que la interposicin de una demanda civil para ejercer la accin
indemnizatoria en un juicio tan breve, supondra una dilacin excesiva del
procedimiento.
En consecuencia, el actor civil debe intentar su pretensin en sede civil, de
acuerdo con las reglas generales, dejndose solamente la posibilidad de ejercer la accin
civil restitutoria de la cosa o su valor (artculo 393, inciso 2, CPP).
Sostiene Mara Ins Horvitz que en el caso de un simple delito perseguido
conforme a las reglas del procedimiento ordinario donde se hubiere ejercido la accin civil
indemnizatoria, el cambio de rito al procedimiento simplificado determinar la aplicacin
de las normas contenidas en el artculo 68 del CPP respecto de dicha accin.
46.8.- Supletoriedad de las normas del procedimiento ordinario.
El artculo 389 del CPP establece que el procedimiento simplificado se rige por las
normas del Ttulo I del Libro IV y, en lo que ste no proveyere, se regir supletoriamente
por las del Libro II del mismo cuerpo legal, en cuanto se adecuen a su brevedad y
simpleza. Esta limitacin, sin embargo, no debiera significar la afectacin del ncleo
esencial de garantas del imputado, especialmente cuando quepa la aplicacin de penas
privativas de libertad.
47.- El procedimiento monitorio.
47.1.- Concepto.
Es una modalidad especial y sumarsima de procedimiento simplificado, que se
aplica en el caso de faltas respecto de las cuales el fiscal pidiere slo pena de multa
(artculo 392, inciso 1, CPP).
Seala Rafael Durn que las caractersticas de esta clase de procedimiento son las
siguientes:390
a).- Es una posibilidad de desarrollo dentro del procedimiento simplificado.
b).- Conoce de l un juez unipersonal, el JG.

390

Ob cit, pp. 54 y 55.

428

c).- Corresponde a una manifestacin de la denominada tcnica monitoria,

particularmente del procedimiento monitorio documentado.
d).- Se aplica slo a las faltas respecto de las cuales el fiscal solicitare pena de
multa.
e).- En caso que el JG considere fundado el requerimiento y la proposicin relativa
a la multa, deber acogerlos inmediatamente.
f).- Se contempla la posibilidad de oposicin del imputado, dando pie a la
realizacin del juicio simplificado, por lo que la etapa de contradiccin se posterga, y tiene
lugar slo en este evento.
g).- Si el imputado entera el monto de la multa en arcas fiscales dentro de los 15
das siguientes a su notificacin, se rebajar sta en un 25%, lo que constituye una
manifestacin de lo que la doctrina ha denominado premio al que consiente.
h).- si el imputado nada manifiesta dentro del plazo sealado en la letra anterior,
la resolucin que acoge la pretensin del actor, dictada por el JG, queda a firme.
47.2.- Tramitacin.
47.2.1.- Requerimiento.
Adems de los requisitos sealados en el artculo 391, el fiscal debe indicar en su
requerimiento el monto de la multa que solicita imponer.
Podra tratarse de faltas que tuvieran asignada slo pena de multa o multa
copulativa o disyuntivamente con la de prisin u otras de distinta naturaleza. En todos
esos casos el fiscal deber sealar en su requerimiento el monto de la multa cuya
imposicin solicita al tribunal.
En consecuencia los requisitos del requerimiento para monitorio son los que
siguen:
La individualizacin del imputado.
Una relacin sucinta del hecho que se le atribuye, con indicacin del tiempo y
lugar de comisin y dems circunstancias relevantes.
La cita de la disposicin legal infringida.
La exposicin de los antecedentes o elementos que fundan la imputacin.
La multa solicitada por el requirente, y
La individualizacin y firma del requirente.
47.2.2.- Resolucin del tribunal.
El JG debe analizar el requerimiento y, previo control jurisdiccional, adoptar
alguna de las siguientes actitudes:
* Si no considera suficientemente fundado el requerimiento o la multa propuesta,
la causa se tramitar de acuerdo a las normas del procedimiento simplificado (artculo
392, inciso final, ltima parte, CPP).
* Si estima suficientemente fundado el requerimiento y la proposicin de multa,
debe acogerlos inmediatamente mediante una resolucin que as lo declare, se trata de
una mini-sentencia que debe indicar (artculo 392, inciso 2, CPP):
a).- La instruccin al imputado de su derecho a reclamar del requerimiento y de la
sancin, dentro del plazo de 15 das, y acerca de los efectos de la interposicin del
reclamo.
b).- La instruccin al imputado en orden a la posibilidad de aceptar
el
requerimiento y la multa, y acerca de sus efectos.

429

c).- El monto de la multa, forma de pago y el hecho que si la multa fuere pagada
dentro de los 15 das siguientes a la notificacin, ella ser rebajada en 25%, sealando el
monto a pagar en ese caso.
47.2.3.- Actitudes del imputado.
En tanto nadie puede ser condenado sin ser odo, el procedimiento contempla un
sistema de reclamacin por parte del afectado. Notificado el imputado, puede adoptar
alguna de las siguientes actitudes:
a).- Pagar la multa o dejar transcurrir el plazo para reclamar sin hacerlo, en cuyo
caso se entiende que acepta su imposicin. En este evento la resolucin que acogi el
requerimiento y la multa har las veces de sentencia ejecutoriada para todos los efectos
legales.
b).- Manifestar su falta de conformidad con la imposicin de la multa o con su
monto. En este caso se seguir la causa de acuerdo al procedimiento simplificado. La falta
de conformidad puede manifestarse de cualquier modo, siempre y cuando se exprese
dentro de los 15 das siguientes a la notificacin.
Tratndose de las faltas contempladas en la Ley N 19.925, sobre Expendio y
Consumo de Bebidas Alcohlicas, o las contenidas en la Ley N 18.290, de Trnsito, se
seala que tratndose de procedimientos por faltas, el fiscal podr solicitar la aplicacin
del procedimiento monitorio cualquiera fuere la pena cuya aplicacin se requiriere. Si el
JG resuelve proceder conforme al monitorio, reducir las penas aplicables en un 25%.391
Esta regla especial plantea algunas interrogantes. En primer lugar qu debemos
entender por falta en dichas leyes especiales, presupuesto necesario para aplicar el
procedimiento monitorio. Y, en segundo lugar, qu significa la expresin cualquiera fuere
la pena cuya aplicacin requiriere.
La ley alude al procedimiento por faltas sin identificar un criterio material de
distincin entre faltas y delitos. Por ello, la definicin ms socorrida es la que atiende a la
clase de penas que les son asignadas, en virtud de la clasificacin de las mismas que
efecta el artculo 21 del Cdigo Penal. Conforme a ella, las penas de faltas son la prisin,
la inhabilidad perpetua para conducir vehculos a traccin mecnica o animal y la
suspensin para conducir vehculos a traccin mecnica o animal. Por otro lado, es
necesario tener en cuenta que son comunes a los crmenes, simples delitos y faltas las
penas de multa y comiso de instrumentos o efectos del delito. Sin embargo, la Ley N
19.925 contempla sanciones que no se encuentran expresamente contempladas en el
artculo 21 del CP, como la clausura del establecimiento o la caducidad y cancelacin de
la patente de expendio de bebidas alcohlicas. De all que el artculo 53 del mencionado
texto legal establezca que con excepcin de las conductas delictivas descritas y
sancionadas en los artculos 42 y 46, las infracciones a la presente ley se reputan
contravenciones para todos los efectos legales y, en ese carcter, quedan sujetas a la
competencia y al procedimiento aplicables a los juzgados de polica local.
Lo anterior quiere decir que la contravencin o la infraccin es algo diferente
de la falta y, en consecuencia, el procedimiento monitorio y tambin el simplificado
slo podr aplicarse a la segunda?
No resulta posible establecer un criterio material de delimitacin entre faltas y
contravenciones, por lo que slo cabe entender que todas ellas constituyen diferentes
denominaciones para una misma clase de infraccin. En efecto, no existe ningn
argumento racional que legitime la aplicacin del procedimiento monitorio para las faltas
391

Arts. 54 de la Ley N 19.925 y 196 F de la Ley de Trnsito.

430

y que justifique su exclusin para las contravenciones, infracciones que suelen prever la
multa como pena principal.
La segunda interrogante que surge con relacin a la norma contenida en el inciso
2 del artculo 196 F de la Ley de Trnsito, cuando establece que, tratndose de faltas, el
fiscal podr solicitar la aplicacin del procedimiento monitorio cualquiera fuere la pena
cuya aplicacin requiriere, es la siguiente: significa esto que se encuentra tambin
incluida la pena de prisin?
Si la respuesta fuere afirmativa, se contravendra el nico fundamento que
legitima la existencia de un procedimiento escrito, sumarsimo y en el que el ejercicio de
las garantas procesales se encuentra significativamente mermado. Dicho fundamento
slo puede hallarse en el carcter no gravemente aflictivo de la pena que se pretende
imponer, esto es, que ella no afecta alguno de los bienes jurdicos personalsimos
fundamentales y, por tanto, en la ponderacin de intereses en conflicto es posible
sacrificar algunas garantas en aras de una tramitacin ms rpida y eficaz en
infracciones bagatelarias. En consecuencia, slo podra ampliarse la aplicacin de este
procedimiento a otras penas equivalentes en gravedad a la multa o que afecten la
propiedad o el patrimonio, pero jams una pena privativa de libertad. En estos casos, slo
cabra aplicar el procedimiento simplificado.
47.2.4.- La suspensin de la imposicin de la pena.
a).- Concepto.
Para Rafael Durn, de conformidad a lo establecido en el artculo 398, inciso 1,
del CPP es la facultad que se confiere al JG para suspender la pena y sus efectos por un
plazo de seis meses, en aquellos casos en que haya mrito suficiente para condenar al
imputado, pero existieren antecedentes favorables que no hicieren aconsejable el
cumplimiento material de la sancin penal contemplada.392
Luego, si el imputado no ha sido objeto de un nuevo requerimiento o formalizacin
de la investigacin, dentro del sealado plazo de 6 meses, el JG deber decretar el
sobreseimiento definitivo de la causa, dejando sin efecto la sentencia condenatoria
dictada, sin perjuicio de la responsabilidad civil del imputado.
Se trata de una institucin alternativa de la pena, facultativa, que opera, de oficio
o a peticin de parte, slo respecto de las faltas y tiene como funcin la reinsercin social
y reeducacin del condenado primerizo, para quienes se estima como suficiente la
amenaza de la sancin suspendida.
No es compatible con los beneficios alternativos contemplados en la Ley N 18.216.
b).- Requisitos.
Para que opere esta institucin alternativa se requiere:
i).- Que se impute una falta dentro de un procedimiento simplificado.
ii).- Que se dicte sentencia condenatoria contra el imputado.
iii).- Que existan antecedentes favorables que no hagan aconsejable la imposicin
de la pena al imputado. Como la ley no distingue, estos antecedentes pueden decir
relacin con el hecho o con la personalidad del imputado, como su irreprochable
conducta anterior, su actitud colaboradora con la persecucin penal o la reparacin de la
vctima.
392

Ob cit, p. 201.

431

c).- Oportunidad.
Comenta Rafael Durn que este es un punto discutido en doctrina. Por una parte,
hay quienes estiman que esta decisin es distinta de la sentencia misma, por lo que tiene
la naturaleza de una sentencia interlocutoria y puede ser adoptada en una oportunidad
posterior al fallo.393
Y por la otra, hay quienes sostienen que solamente en la sentencia misma puede
aplicarse la suspensin de la condena, formando parte de ella. Esta parece ser la opinin
correcta desde la clara redaccin del artculo que seala que se dispondr en la
sentencia.
d).- Efectos.
El primer efecto es que la pena impuesta por la sentencia resulta suspendida por
un perodo determinado de 6 meses, es decir, la sancin establecida en la sentencia no
podr ejecutarse, en ninguno de sus aspectos.
Transcurridos los 6 meses sin que el sentenciado haya sido requerido o
formalizado por un nuevo hecho, el tribunal debe dejar sin efecto la sentencia y dictar
sobreseimiento definitivo a su favor.
Se produce una situacin anmala en relacin con el artculo 196 E, inciso final,
de la Ley de Trnsito N 18.290, pues dispone que en los casos de delitos de conduccin
en estado de ebriedad, se decretar como pena accesoria la suspensin de la licencia para
conducir vehculos motorizados, la que en caso alguno podr ser suspendida, no obstante
hacerse aplicacin del artculo 398 del CPP. Situacin superada por le Ley N 20.074,
pero que se mantiene con el artculo 50, inciso 2, de la Ley N 20.000.
e).- Revocacin.
La suspensin de la imposicin de la condena ser dejada sin efecto cuando el
imputado sea objeto de un nuevo requerimiento o formalizacin de la investigacin
(artculo 398, inciso 2, CPP).
Se critican los parmetros procesales que determinan la revocacin de la
suspensin, pues vulneran el principio de inocencia al no existir una sentencia
ejecutoriada que determine la responsabilidad penal en el nuevo hecho.
f).- Situacin especial de los imputados adolescentes.
De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 41 de la Ley N 20.084, cuando hubiere
mrito para aplicar sanciones privativas o restrictivas de libertad iguales o inferiores a
540 das, pero concurrieren antecedentes favorables que hicieren desaconsejable su
imposicin, el juez podr dictar sentencia y disponer en ella la suspensin de la pena y
sus efectos por un plazo de 6 meses. Transcurrido dicho plazo sin que el imputado
hubiere sido objeto de un nuevo requerimiento o de una formalizacin de la investigacin,
el tribunal dejar sin efecto la sentencia y, en su reemplazo, decretar el sobreseimiento
definitivo de la causa.
Lo anterior es sin perjuicio de decretar la suspensin condicional del
procedimiento.
Como se puede apreciar, el sistema especializado de responsabilidad penal
adolescente ha ampliado la aplicacin de esta institucin alternativa que, para los
adultos, solo resulta procedente en las faltas.
393

Ob cit, p. 213.

432

48.- El procedimiento abreviado.

48.1.- Cuestiones previas.
El procedimiento abreviado se inserta dentro del fenmeno del derecho negociado,
cuyo origen se encuentra en la crisis de las ordenaciones sociales y jurdicas
tradicionales. En una sociedad post-industrial ms individualista, fragmentada y
compleja, perderan progresivamente legitimidad las regulaciones basadas en modelos de
autoridad y centradas en la nocin de lo pblico, tendindose a una mayor
desregulacin y a modos alternativos de solucin de conflictos, sobre la base de la
apelacin a las nociones de participacin ciudadana e igualdad. En el plano jurdico, se
plantean modos de intervencin ms flexibles, ms informales y menos costosos, como la
mediacin, la conciliacin o el arbitraje; y en el plano jurdico penal, la introduccin
progresiva de frmulas negociadas al interior del proceso penal respondera al rechazo del
modelo intervencionista y expansionista del derecho penal en el doble plano de la
legitimidad y la eficacia.394
Las reformas procesales penales habidas en Europa y Latinoamrica a fines del
siglo XX evidencian un giro inequvoco en este sentido, admitiendo explcita o
implcitamente la negociacin o pactos sobre el procedimiento o la pena. Se sealan como
fundamentos de esta tendencia, entre otros, la imposibilidad hoy en da de enjuiciar todos
los casos conforme a las reglas del procedimiento ordinario y, ms precisamente, de
llevarlos a juicio oral, y la necesidad de abreviar los procedimientos penales, de modo de
cumplir con el derecho del acusado de ser juzgado en un plazo razonable.
Algunos autores han valorado positivamente estas nuevas instituciones
procesales, argumentando que operan como instrumentos de defensa social al asegurar
que los culpables sern castigados en un lapso breve, y que, con la misma rapidez, sern
absueltos los inocentes. Tambin se seala que reafirma el principio de la autonoma de
la voluntad o del consenso en la solucin del conflicto jurdico-penal o que constituye una
importante herramienta para resolver el secular colapso de la administracin de justicia
penal, que no podra resolver todos los casos a travs del procedimiento ordinario.
Otro sector de la doctrina, en cambio, rechaza las soluciones negociadas en el
mbito penal acudiendo fundamentalmente a razones tericas o de principio. Se les
considera infractoras de las garantas del imputado, ya que se desenvuelven en un
ambiente altamente coercitivo (amenaza de altas penas), implican una renuncia a su
derecho al juicio y la afectacin de su estado de inocencia, ahorrndole al rgano
persecutor la prueba de la culpabilidad del acusado.
En un fuerte planteamiento crtico, y refirindose al sistema procesal penal
italiano, Ferrajoli395 ha afirmado que la inderogabilidad del proceso, y el cmulo de
garantas que comporta, resultan a su vez violados, en su faceta de indeclinabilidad, por
alguno de los procedimientos especiales, en particular por los acuerdos sobre la pena y el
procedimiento por decreto, que, de hecho, terminan por sustituir la jurisdiccin por
prcticas negociales de tipo sustancialmente administrativo. Negando la habitual
afirmacin de cierta doctrina en orden a que las formas de acuerdo son un resultado
lgico del mtodo acusatorio y del proceso entre partes, la que el autor italiano califica
como ideolgica y mistificadora, reconoce que tal confusin se explica slo en el plano
histrico en tanto tales acuerdos son percibidos como restos modernos del carcter
394
395

En este sentido Mara Ins Horvitz, ob cit, tomo II, pp. 503 y siguientes.
Citado por Mara Ins Horvitz, ob cit., tomo II, p. 513.

433

originariamente privado y/o popular de la acusacin, cuando la oportunidad de la accin

y, eventualmente, de los pactos con el imputado era una consecuencia obvia de la libre
acusacin. Aade que sin embargo, tal posibilidad carece de fundamento y justificacin
en los sistemas en los que el rgano de la acusacin es pblico. La negociacin entre
acusacin y defensa se parecera ms a las prcticas persuasorias permitidas por el
secreto en las relaciones desiguales propias de la Inquisicin.
Las crticas precedentes evidencian que la inevitable tensin entre eficacia y
garantas en el proceso penal se resuelve a favor de la eficiencia en cualquier
procedimiento negociado: dado que se plantea en primer plano la necesidad de dar
respuesta punitiva a la mayor cantidad de casos posibles y, al mismo tiempo, eliminar el
cuello de botella que afecta al sistema, el consecuente respeto de las garantas
individuales slo representa un escollo, un obstculo para evitar ese funcionamiento
deficiente. Inevitablemente existirn presiones sobre el imputado para aceptar la oferta de
intercambio, ya sea del fiscal, del juez o del propio defensor. Pero, adems, al que no
acepta la oferta corre el riesgo de ser condenado a una pena sustancialmente mayor en el
juicio oral, con lo que implcitamente se est comunicando a los ciudadanos que ejercer
su derecho constitucional al juicio lo puede perjudicar.
En ese contexto, un sistema de enjuiciamiento criminal en el que el Estado ya no
persigue el establecimiento de la verdad, sino que la terminacin anticipada del
procedimiento basada en un consenso entre partes desiguales se transforma
inexorablemente en un sistema neo-inquisitivo. Tal afirmacin la sustentan en las
siguientes comprobaciones: la pretendida igualdad de las partes al momento de la
negociacin es una ficcin y la voluntad del imputado se encuentra viciada por la
coaccin.
Las instancias consensuales terminan por resultar, en manos del Estado,
funcionales al modelo al cual sirven, consolidando la respuesta punitiva propia del
derecho penal inquisitivo.
Sostiene Mara Ins Horvitz que en el procedimiento abreviado esta transformacin
es evidente: el juez retoma su protagonismo en el proceso penal, ya que controla la
investigacin, decide la aplicacin del procedimiento abreviado y dicta la sentencia. A ello
se aade que el procedimiento simplificado tambin admite la posibilidad de resolucin
inmediata ante el JG, sin necesidad de juicio oral, si el imputado admite responsabilidad
en el hecho atribuido. Si estas modalidades procedimentales se tornan de aplicacin
mayoritaria, el regreso al modelo inquisitivo anterior a la reforma sera slo cuestin de
tiempo.
En Chile la previsin de un procedimiento abreviado respondi a la necesidad de
contar con una va ms rpida y econmica de enjuiciamiento con el fin de favorecer la
eficacia en una cantidad importante de casos, o dicho en otros trminos, para acortar los
procedimientos, ahorrndose los costos y las demoras del mismo, en aquellos casos en
que no parezca necesario realizar un juicio oral debido a que no existe una controversia
fundamental entre el acusador y el imputado respecto de los hechos que constituyen las
imputaciones materia del proceso. En sntesis, el fundamento de este procedimiento
especial radicara en los clculos presupuestarios del nuevo sistema procesal penal,
construidos sobre la base de que slo un porcentaje de los casos en que exista una
acusacin sern llevados al juicio oral.
Entre los beneficios que reportara su uso masivo se identifican los siguientes:
ahorro de recursos para el sistema judicial y para la propia vctima; y ahorro de recursos
para el imputado, que incluye el tiempo que deja de gastar en el proceso, el tiempo que

434

deja de pasar en prisin preventiva, el menor tiempo de condena que obtiene como
producto del acuerdo y la reduccin de gastos legales en su defensa.
Al decir de Riego, desde esta perspectiva, el procedimiento abreviado representa
una importante fuente de ahorro de recursos que parece muy rentable en relacin con los
costos asociados. Se apuesta por la produccin de condenas rpidas por la alta
discrecionalidad de los fiscales en la seleccin de hechos y circunstancias que podrn ser
objeto de negociacin.
En la tramitacin legislativa se plantearon objeciones y desconfianzas hacia este
procedimiento especial, basadas en mltiples consideraciones. Por una parte existi la
postura de quienes centraron su rechazo en la desconfianza hacia condenas fundadas en
el consenso de las partes, por la intrnseca situacin de desigualdad del imputado frente
a la persecucin penal y las fuertes distorsiones que podan derivarse de ella. Por otro
lado, se plante el peligro de que la investigacin preliminar recobrara centralidad en el
proceso penal, pues existiendo una alta probabilidad de que los antecedentes del fiscal se
transformaran en medios de prueba en un procedimiento abreviado, se tendera a la
realizacin de una instruccin formalizada destinada a producir prueba utilizable
directamente. No debe soslayarse o minimizarse el peligro advertido por esta postura,
pues lo que est en juego es la amenaza concreta de que si este procedimiento, junto al
previsto en el artculo 395 del CPP con el que comparte la misma estructura, se tornan de
aplicacin mayoritaria, habremos retornado al sistema de enjuiciamiento en base a los
registros de la instruccin existente con anterioridad a la reforma, con la agravante de
que los registros del nuevo sistema son de orden meramente administrativo y no de
carcter jurisdiccional.
Como se aprecia en la base de este procedimiento prevalecieron consideraciones
eficientistas, sin embargo resulta interesante comprobar que, en la prctica, este
procedimiento resulta an muy poco aplicado en relacin a las expectativas. Otra
comprobacin importante es que los jueces han enfrentado hasta la fecha de un modo
restrictivo y garantista la tramitacin y fallo de este procedimiento.
Creemos oportuno mencionar el interesante trabajo presentado a la comunidad
jurdica por el profesor Carlos del Ro Ferretti, contenido en el libro intitulado Proceso
Penal, consenso de las partes y enjuiciamiento jurisdiccional, editado por Librotecnia,
donde muestra con profundidad las alternativas que existen en el derecho comparado y
concluye que en el modelo procesal penal chileno el consenso de las partes solo produce
efectos en el rito procedimental, sin afectar el mrito procesal y, por ende, sin
comprometer la legalidad penal sustantiva.
Entendido as, con el acuerdo o aceptacin del acusado sobre la conveniencia de
someter el asunto a un procedimiento especial que simplifica o abrevia el proceso, sea
suprimiendo o acotando el debate del juicio (procedimiento deflativo del debate), slo
implica apartarse de la legalidad procesal en cuanto las partes deciden someter el asunto
a un procedimiento alternativo que no es el inicialmente previsto por el legislador, pero
en todo lo dems no cesa en ningn punto la legalidad. No cesa la necesidad de acusar y
de sostener la acusacin ante el hecho delictivo, ni mucho menos cesa el deber de
formular la pretensin procesal por el hecho que efectivamente existe y por la calificacin
jurdica y pena que corresponde a la ley penal, no pudiendo disponer el acusador de los
hechos con relevancia jurdico-penal, ni tampoco de las figuras delictivas y de las
penas.396
396

DEL RIO FERRETTI, Carlos Proceso Penal, consenso de las partes y enjuiciamiento jurisdiccional,
Editorial Librotecnia, Santiago, enero de 2009, p. 30.

435

Distinta es la situacin del consenso de las partes cuando ste tiene por objeto el
mrito del proceso, donde los intervinientes estn constitucional y legalmente autorizados
para transar o pactar sobre el mismo (que no es el caso chileno), acordando un contenido
fctico con independencia de la realidad de los mismos, y/o pactando sobre los hechos
calificaciones jurdicas y peticiones de penas que no se corresponden necesariamente con
las legalmente previstas.
Coincidimos con el profesor Del Ro en cuanto sostiene que dentro del
ordenamiento chileno no cabe admitir sino una aplicacin del principio del consenso de
las partes respecto del rito procedimental, pero no sobre el mrito procesal, salvo de
manera restringidsima en cuanto haya reconocimiento legal de efectos limitadores del
marco punitivo. No hay base constitucional para afirmar otra cosa. Lo contrario
supondra destruir los fundamentos del Derecho Penal moderno, especialmente por el
problema que presentan los procesos penales en que se admite el consenso sobre el
mrito, que suponen el pacto sobre la aplicacin de una pena sin juicio jurisdiccional, ya
que con ello se corre el riesgo cierto de establecer un Derecho Penal que prescinda del
principio de culpabilidad y de la jurisdiccionalidad en su aplicacin, es decir, de
consagrar un sistema punitivo que aplica penas sin la previa verificacin jurisdiccional de
participacin culpable.397
48.2.- Reglamentacin.
El procedimiento abreviado se encuentra reglamentado en el Ttulo III del Libro
Cuarto del CPP, dentro de los Procedimientos Especiales, artculos 406 a 415. En lo no
previsto por el Ttulo III se aplican supletoriamente las normas comunes a todo
procedimiento y las disposiciones del procedimiento ordinario.

48.3.- Concepto.
Se trata de un procedimiento especial, de actas, que constituye una va alternativa
al juicio oral, en base a los registros que el MP ha reunido durante la instruccin, de
naturaleza ms eficiente que garantista, pues implica el sacrificio de notables derechos
del acusado en pos de una salida ms rpida y econmica. Por lo mismo supone un
acuerdo entre el acusado y el fiscal, homologado en sede jurisdiccional, en virtud del cual
el primero renuncia voluntariamente a un posible juicio oral y acepta expresamente los
hechos materia de la acusacin y los antecedentes de la investigacin en que se funda; y
el segundo solicita al JG la imposicin de una pena que no exceda de 5 aos. En el evento
que la sentencia sea condenatoria, el Juez no puede imponer una pena mayor a la
solicitada por el MP.
Tambin se ha dicho que es una institucin que disciplina la posibilidad de
convertir la audiencia de preparacin del juicio (etapa intermedia) en el momento procesal
en que se desarrolle el juicio mismo, sobre la base del reconocimiento de hechos y de los
antecedentes de la investigacin.
Como ya vimos, a travs de este procedimiento se busca dar una salida expedita,
rpida y econmica, por motivos de eficacia, a aquellos casos en que no exista una
controversia sobre los resultados de la investigacin realizada por el Fiscal.
Como expone el profesor Cristin Riego, se trata de un pacto de cambio de
procedimiento en que ambas partes ceden parcialmente en sus pretensiones obteniendo
una ventaja por ello. El Fiscal renuncia a la posibilidad de una pena en los tramos
397

Ob cit, pp. 31 y 32.

436

superiores fijados por la ley, autolimitando su pretensin a un tramo inferior, a cambio de

este sacrificio el Fiscal obtiene la enorme ventaja de no tener que producir la prueba en el
juicio oral, validndose como pruebas los antecedentes que ha recopilado en la fase
preparatoria, los que van a ser objeto del debate simplificado y van a servir de
fundamento al fallo. Adems, obtiene del imputado una declaracin de aceptacin de los
hechos materia de la acusacin, con lo cual la sustancia de los mismos queda excluida
del debate, sin perjuicio de las interpretaciones acerca de ellos y de las consecuencias
jurdicas que se les atribuyan. El imputado, por su parte, obtiene certeza respecto de la
pena que arriesga y una eventual rebaja de la misma, a cambio renuncia a su derecho a
que la culpabilidad sea probada por el Fiscal en el juicio oral y acepta ser juzgado por
medio de documentos que dan cuenta de la investigacin del Fiscal.
Antes de que el Fiscal efecte la solicitud de llevar el caso a un procedimiento
abreviado, normalmente existir un acuerdo entre dicho Fiscal y el imputado, donde se
habr negociado la calificacin jurdica de los hechos, la etapa de desarrollo del delito, la
participacin y las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, de modo que
el resultado de esas tratativas sea una pretensin punitiva inferior a cinco aos de
presidio o reclusin menores en su grado mximo.
El MP debe proponer al acusado y a su defensor una pena que resulte tan
atractiva que lo induzca a reconocer los hechos materia de la acusacin y a renunciar a
su derecho al juicio oral. Si ello no fuere as ningn imputado optara por el abreviado.
No obstante lo dicho, nuestro sistema pone ciertos lmites a la negociacin, siendo
el primero de ellos la actitud del querellante que, como veremos ms adelante, puede
oponerse a la peticin de abreviado y, luego, se requiere la aprobacin del procedimiento
por el JG, quien deber velar por el estricto cumplimiento de las exigencias legales.
De otro lado, como indica Mara Ins Horvitz,398 la negociacin no puede basarse
en hechos que no consten en la investigacin. En efecto, el reconocimiento de un hecho en
la acusacin que no halle su fundamento en los antecedentes no vincula al juez. 399 Como
el fiscal no puede falsear los antecedentes de la investigacin, las opciones disponibles
seran las siguientes: omitir aquellos que den cuenta de hechos que perjudiquen al
imputado, lo que parece discutible a la luz del tipo penal establecido en el artculo 269 ter
del CP, producir antecedentes que lo favorezcan (principio de objetividad) o basarse en la
insuficiente acreditacin de un determinado hecho o circunstancia, en la medida que el
estndar de conviccin es el mismo que rige en el juicio oral.
Tampoco podra el fiscal ofrecer al imputado una rebaja de pena que consistiera
en una atenuacin cuya aplicacin es facultativa del tribunal como, por ejemplo, la
prevista en el artculo 68 bis del CP, como nico mecanismo para situar la sancin bajo
los lmites que hacen admisible este procedimiento especial, pues corre el riesgo que ella
no fuere considerada admisible por el juez.
48.4.- Caractersticas.
Las principales caractersticas del procedimiento abreviado son las siguientes:
a).- Es un procedimiento especial alternativo, que excluye la generalidad
constituida por el juicio oral. Opera como un mecanismo de descongestin del sistema, al
398

Ob cit., tomo II, p. 520.

Se dej constancia expresa en el Senado sobre la necesidad de reforzar el control que el juez debe efectuar
sobre los presupuestos de aplicacin de este procedimiento, a fin de evitar que se transe sobre los hechos, en
aquellos casos en que la investigacin del fiscal sea insuficiente a fin de dejar en claro que el juez puede
rechazar el acuerdo si su contenido no se conforma con los antecedentes de la investigacin.
399

437

llevar a procedimientos ms simples, ms rpidos, menos complejos y ms baratos la

solucin del conflicto penal.
b).- Tiene aplicacin por iniciativa exclusiva del MP. Hay una nica llave que abre
la puerta del procedimiento abreviado y ella le pertenece al Fiscal.
No ocurre lo mismo en otras legislaciones, as en Italia, donde el juicio abreviado
carece de un sentido transaccional sobre el mrito del proceso, la iniciativa de peticin
radica en el imputado, no en el fiscal. De esta manera la obtencin de las ventajas del
juicio abreviado (italiano) depende de la voluntad del imputado y de la valoracin del juez,
nunca del arbitrio del fiscal. Ello revela una preocupacin por la vigencia de la igualdad
de trato y de la legalidad como garanta.400
c).- La iniciativa del MP puede manifestarse desde la formalizacin de la
investigacin hasta la audiencia de preparacin del juicio oral.
Para Carlos del Ro esto demuestra la finalidad, o por lo menos el efecto, de otorgar
al fiscal la posibilidad de aprovechar estas oportunidades para disear una estrategia
tendiente a incentivar una transaccin sobre el mrito. De ah que el artculo 407 del CPP
prevea que para hacer posible la peticin y la obtencin del acuerdo del imputado se
pueda modificar la acusacin y la peticin de pena que inicialmente se pudo haber
realizado. Se advierte de inmediato que las proyecciones de la norma son bastante
importantes (y peligrosas), pues el efecto persuasorio de la segunda acusacin es
muchsimo mayor cuando se tiene una acusacin previa con una amenaza punitiva ms
grave.401
d).- Implica para el acusado la renuncia de su derecho a tener un juicio previo,
oral y pblico (artculos 1 y 409 CPP). El procedimiento abreviado disminuye las
garantas, desde ya el derecho de defensa se ve seriamente menoscabado, pues el acusado
al aceptar los hechos y los antecedentes de la investigacin queda impedido de rendir
pruebas, no le es posible refutar fcticamente los elementos de conviccin que obren en la
investigacin oficial; el estado de inocencia del imputado si bien se mantiene, sufre una
sensible disminucin; de otro lado, el principio acusatorio, de divisin de funciones,
tambin se ve disminuido, ya que el mismo Juez que intervino durante la instruccin ser
quien resuelva acerca de la procedencia del abreviado, y en la afirmativa, ser quien dicte
sentencia definitiva.
Comenta Del Ro Ferretti que un problema que se suscita en los procesos en que
se admite la negociacin penal sobre la base de algn tipo de declaracin
autoinculpatoria o confesin, tiene que ver con los estmulos o premios que se le ofrecen
al imputado a cambio de su colaboracin con la acusacin. Cuestin que se plantea en
una doble vertiente en el sistema chileno: en primer lugar, las compensaciones al
imputado que en la prctica se traducen en rebajas de penas, deben ser legales, es decir,
el MP no se puede saltar las normas legales para hacer ofrecimientos ms convenientes; y,
en segundo lugar, hasta qu punto puede considerarse libre y espontneo el
reconocimiento de hechos, cuando se provoca mediante el ofrecimiento discrecional de
rebajas de penas que no se someten siquiera a los amplios mrgenes legales. Hay
mrgenes de legitimidad de la negociacin, acotada al principio de legalidad, a los lmites
de la ley penal. En consecuencia, una acusacin que intencionadamente se aparta de la
legalidad penal con el fin de provocar la aceptacin del acusado derivara en una

400
401

DEL RIO FERRETI, Carlos, ob cit, pp. 41 y 42.

Ob cit, p. 43.

438

conformidad no slo inadmisible por su ilegalidad sino adems radicalmente carente de

libertad por parte del acusado.402
e).- Requiere la aprobacin del JG (artculo 410 CPP). Frente a una solicitud de
abreviado, a este rgano judicial corresponde cautelar los derechos de los intervinientes,
verificar el consentimiento libre del acusado y ejercer un control jurdico acerca de la
procedencia de este procedimiento especial. De este modo, slo aceptar la solicitud si los
antecedentes de la investigacin fueren suficientes para proceder abreviadamente, la pena
privativa de libertad solicitada no exceda de 5 aos y previa verificacin que el acuerdo
hubiere sido prestado por el acusado con conocimiento de sus derechos, libre y
voluntariamente.
Slo bajo esas estrictas condiciones el acuerdo o negociacin de los intervinientes
producir un efecto vinculante para el rgano jurisdiccional, quedando parcialmente
inhibido del ejercicio de sus potestades de enjuiciamiento.
f).- La aceptacin por el JG de la solicitud de abreviado, fija el lmite punitivo
mximo, en el evento de condena (artculo 412, inciso 1, CPP). En efecto el Juez no
puede imponer al acusado una pena superior ni ms desfavorable a la requerida por el
fiscal.
g).- El juicio abreviado es conocido y resuelto por el JG (artculo 14, letra c), COT).
Lo que genera una de las principales crticas contra la opcin del legislador, por la falta de
imparcialidad del tribunal que juzga, pues el juez que tuvo a su cargo la resolucin de
todas las solicitudes e incidencias planteadas durante la etapa de investigacin carece de
imparcialidad al momento de fallar sobre la base de los antecedentes recogidos en dicha
etapa.
h).- En el caso de pluralidad de acusados o delitos el procedimiento abreviado se
aplicar slo respecto de aquellos acusados en quienes concurrieren los presupuestos
legales, o respecto de los delitos susceptibles de ser resueltos por esta va procesal, si
fueren varios los atribuidos a un mismo acusado (artculo 406, inciso final CPP). En
consecuencia, los delitos o acusados que fueren excluidos de este procedimiento debern
continuar de acuerdo a la tramitacin ordinaria.
48.5.- Condiciones de procedencia.
Como se trata de un procedimiento especial, cuya admisin afecta seriamente los
derechos de los intervinientes, ya que, por un lado, excluye el derecho del acusado de
llevar el conflicto penal al juicio oral y pblico, y por el otro, el querellante particular
quedar impedido de obtener un pronunciamiento sobre la demanda civil que hubiere
interpuesto, es preciso que concurran los presupuestos legales que lo hacen procedente, a
saber:
a).- La solicitud del MP. Como ya sealamos, la iniciativa del MP podr
manifestarse desde la formalizacin de la investigacin hasta la audiencia de preparacin
del juicio oral.
Si an no se hubiere deducido acusacin, el fiscal y el querellante, en su caso, las
formularn verbalmente en la audiencia que el tribunal convoque para resolver tal
solicitud.
Si se hubiere deducido acusacin, el fiscal y el acusador particular podrn
modificarla segn las reglas generales, as como la pena requerida, con el fin de permitir
la tramitacin del caso conforme a la ritualidad del procedimiento abreviado (artculo 407,
incisos 2 y 3, CPP).
402

Ob cit, pp. 43-45.

439

La pena privativa de libertad requerida por el Fiscal no puede ser superior a cinco
aos de presidio o reclusin menores en su grado mximo. Si se trata de otras penas de
distinta naturaleza, no hay limitacin, pues el artculo 406 inciso 1 del CPP habla de ...
cualquiera fuere su entidad o monto, ya fueren ellas nicas, conjuntas o alternativas.
Se trata de la pena en concreto, previo juego de las circunstancias modificatorias
de responsabilidad penal, etapas de desarrollo del delito y grado de participacin del
acusado.
En cuanto a la calificacin jurdica de los hechos, no se excluyen delitos
determinados, con la nica salvedad que la pena solicitada en concreto por el Fiscal no
exceda el lmite legal ya comentado. De all que este procedimiento pueda aplicarse aun
respecto de delitos graves, como los crmenes, respecto de los cuales el fiscal reconozca
circunstancias modificatorias o factores relevantes para la aplicacin de la pena,
suficientemente acreditados en los antecedentes de la investigacin.
b).- La conformidad manifestada expresamente por el acusado con la aplicacin
del procedimiento abreviado. El acuerdo del imputado recae sobre el procedimiento, no
sobre la pena requerida. En atencin a los efectos que genera para el acusado el
procedimiento abreviado, el Cdigo ha previsto medidas de resguardo que tienden a
asegurar la manifestacin libre de esta conformidad, es por ello que el JG debe asegurarse
que tal consentimiento se presta en forma libre y voluntaria, consultndole si conoce su
derecho a exigir un juicio oral, si conoce los trminos del acuerdo y sus consecuencias, si
ha sido objeto de coacciones y presiones indebidas por parte del Fiscal o de terceros
(artculo 409 CPP).
c).- La aceptacin por parte del acusado de los hechos materia de la acusacin y
de los antecedentes de la investigacin que la fundaren. Para que el acusado pueda
aceptar informadamente es preciso que tenga cabal conocimiento de los hechos materia
de la acusacin, que comprenden tanto el hecho punible como la participacin, as como
tambin los antecedentes de la investigacin. De ah que resulte imprescindible el
cumplimiento del deber de registro de todas las actuaciones policiales y del MP,
establecido en los artculos 227 y 228 del CPP, as como la obligacin del Fiscal acusador
de poner a disposicin del acusado, en el JG, los antecedentes acumulados en la
investigacin (artculo 260 CPP).
La ley no exige el reconocimiento de su culpabilidad, porque en definitiva se es un
problema jurdico cuya decisin corresponde al juez. Y en tal medida admite la
posibilidad de un fallo absolutorio, especialmente cuando el tribunal no alcanza, con los
antecedentes de la investigacin disponibles, el estndar de conviccin que requiere la ley
para condenar al acusado.
Para los efectos de determinar la plausibilidad de la pena en concreto requerida
por el fiscal, la ley lo faculta para considerar la aceptacin de los hechos de la acusacin
como suficiente para estimar que concurre la circunstancia atenuante del artculo 11 N 9
del CP (artculo 407, inciso 3, CPP).
d).- Actividad
del querellante. De existir querellante, ste puede asumir dos posiciones al respecto: i)
Est de acuerdo con la solicitud del fiscal, lo que se refleja por el hecho de adherir a la
acusacin, o mediante la modificacin de su acusacin en la audiencia, en cuanto ella
impide ir a un abreviado; o ii) Se opone a la solicitud de abreviado planteada por el fiscal,
lo que podr hacer slo si en su acusacin particular ha efectuado una calificacin
jurdica de los hechos, atribuye una forma de participacin o seala circunstancias
modificatorias de responsabilidad penal diferentes de las consignadas por el Fiscal en su

440

acusacin y, como consecuencia de ello, la pena por l solicitada excede el lmite sealado
en el artculo 406 CPP.
Pero, aun en este ltimo caso, si el JG no estima fundada la oposicin del
querellante, puede acceder a ir al procedimiento abreviado, cuando adems se den los
otros requisitos legales.
e).- La aceptacin de la solicitud de procedimiento abreviado por parte del JG. El
Juez aceptar la solicitud cuando los antecedentes de la investigacin fueren suficientes
para proceder conforme a las normas del procedimiento abreviado, la pena solicitada por
el Fiscal en concreto se ajuste a los lmites legales y verificare que el acuerdo hubiere sido
prestado por el acusado con conocimiento de sus derechos, libre y voluntariamente.
48.6.- Control jurdico del Juez de Garanta.
Efectuada la solicitud de aplicacin del procedimiento abreviado el juez debe
resolver respecto de su procedencia, pudiendo darse las siguientes alternativas (artculo
410 CPP):
a).- Si se cumplen las condiciones legales y no ha existido oposicin del
querellante, el JG aceptar la solicitud. Para ello se requiere:
* Que los antecedentes de la investigacin sean suficientes para proceder de
conformidad con este procedimiento.
* Que la pena requerida no exceda del lmite legal.
* Que el acusado haya manifestado su voluntad con el procedimiento y realizado
las aceptaciones requeridas, con pleno conocimiento de sus derechos, libre y
voluntariamente.
b).- Si existe oposicin de querellante y el JG no la estima fundada y se renen los
presupuestos legales, aceptar asimismo el procedimiento abreviado.
c).- Por ltimo, si el Juez estima que no se renen los requisitos legales, o si
considera fundada la oposicin del querellante, rechazar la solicitud de procedimiento
abreviado y dictar el auto de apertura de juicio oral.
El rol del JG en el control judicial y eventual aprobacin de un procedimiento
abreviado no ha sido un tema pacfico en la jurisprudencia de nuestros tribunales. Las
decisiones en este sentido han fluctuado entre dos posiciones bien marcadas:
Una primera posicin se traduce en ejercer un control intenso de legalidad
(material) de los requisitos del acuerdo (calificacin jurdica del hecho y sus
circunstancias; pena correspondiente al delito imputado; coincidencia con los lmites
legales), que implica de parte del Juez la expresin de una opinin jurdica propia sobre el
fondo. El Juez aqu busca convencerse al nivel de la certeza respecto de la procedencia
efectiva de las circunstancias y factores que inciden en el requerimiento punitivo del
Fiscal, para ello ser necesario estudiar y analizar a cabalidad todos los antecedentes de
la carpeta de la instruccin.
La segunda posicin conlleva un control de legalidad menos fuerte, atenuado o
moderado (formal), de mera plausibilidad o razonabilidad jurdica de la calificacin
efectuada inicialmente por el Fiscal, como dice el profesor Jorge Mera Figueroa, que
exista un piso jurdico sensato. En esta tendencia el Juez no exigir la adquisicin de
una conviccin certera acerca de los requisitos de procedencia del abreviado, sino que
bastar un juicio de probabilidad o plausibilidad, vale decir que el criterio jurdico de los
peticionarios sea sustentable.
Segn Mara Ins Horvitz se trata de un estudio de suficiencia razonable, es decir,
no se requiere un examen del mrito de los antecedentes, sino slo verificar que existe al

441

menos un antecedente, aunque sea sucinto, para comprobar cada elemento de la

acusacin, tanto en lo que se refiere al delito imputado, la participacin y las
circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal atribuidas al hecho o al autor.
Agrega que este control todava dejara margen para que luego, en el examen sobre el
fondo de dichos antecedentes, el tribunal pudiera absolver por ausencia de conviccin
sobre la culpabilidad del acusado.
Cualquiera sea la alternativa que el Juez adopte, creemos que no debe dejar de
considerar en su decisin los principios del sistema procesal penal que nos rige, los
objetivos de la instruccin, los derechos e intereses de los intervinientes, los fines de la
aplicacin de este procedimiento especial y las funciones del MP y del JG.
Recordemos que el Fiscal es el persecutor penal y dentro de sus facultades llega a
una negociacin con el acusado, a travs de la cual disminuir su pretensin punitiva
recibiendo como contrapartida un menor riesgo de absolucin y un menor desgaste de
energas y recursos que significa el procedimiento abreviado versus el juicio oral.
Para que el procedimiento abreviado sea operativo, la ley ha otorgado a los fiscales
un cierto grado de discrecionalidad, para ofrecer al imputado una penalidad que le pueda
resultar atractiva.
La comparacin que hace el Fiscal dentro de su discrecionalidad no es entre los
hechos denunciados y las normas legales, sino entre los hechos susceptibles de ser
probados en el escenario exigente de un juicio oral y dichas normas, es lo que se ha dado
en llamar juicio de predictibilidad, en base a la calidad de las pruebas de que dispone.
La cuestin planteada no ha tenido una solucin pacfica y los efectos de la
decisin que adopte el JG no son inocuos, pensemos solamente en el escenario hipottico
de un rechazo continuo a la aplicacin del procedimiento abreviado, ello forzar la
realizacin de mltiples juicios orales, aun cuando no existe controversia entre las partes
respecto de los hechos de la acusacin ni de los antecedentes en que se funda, y la
calificacin del Fiscal es plausible dogmticamente.
El profesor Jorge Mera Figueroa ha sostenido que la excesiva rigidez del control
puede llevar a los Fiscales a buscar otras soluciones tcnicamente factibles, como el
archivo provisional antes de la judicializacin, constatado que sea el desinters de la
vctima en la persecucin.
En el evento que el JG rechace la solicitud de llevar el caso a un procedimiento
abreviado, forzando con ello un juicio oral, por el solo ministerio de la ley se tendrn por
no formuladas la aceptacin de los hechos y de los antecedentes efectuada por el
acusado. Del mismo modo, se tendrn por no efectuadas las modificaciones de la
acusacin o de la acusacin particular efectuadas para posibilitar la tramitacin
abreviada del procedimiento. Se impone, entonces, al tribunal la obligacin de disponer la
eliminacin en el auto de apertura de todos los antecedentes relativos al planteamiento,
discusin y resolucin de la solicitud de abreviado (artculos 410, inciso 2, y 335 CPP).
48.7.- Impugnacin de esta decisin.
El Ttulo III del Libro IV del CPP no hace referencia a la posibilidad de impugnar la
resolucin del JG que se pronuncia acerca de la solicitud de procedimiento abreviado.
Emilio Pfeffer Urquiaga sostiene que ello fue as pues se entendi que supuesto el
acuerdo de las partes y la posibilidad de oposicin del querellante, en general el JG
debiera acceder a la solicitud, y en el evento de rechazarse se aplican las reglas generales.

442

Jorge Mera Figueroa afirma tambin que dicha resolucin no es apelable, incluso
utiliza tal aserto para argumentar respecto de la intensidad del control judicial de la
calificacin jurdica.
Afirma Mara Ins Horvitz403 que ninguna de estas dos resoluciones resulta
susceptible de impugnacin por la va del recurso de apelacin. En efecto, slo son
apelables las resoluciones del JG cuando pusieren trmino al procedimiento, hicieren
imposible su prosecucin o lo suspendieren por ms de treinta das y cuando la ley lo
seale expresamente (artculo 370 CPP). Ninguna de estas hiptesis concurre en los casos
indicados, ni puede entenderse que hay trmino o suspensin del procedimiento cuando
el JG rechaza la solicitud de procedimiento abreviado, pues en tal caso nunca se ha
abandonado el procedimiento ordinario, el que debe pasar a su fase de juicio oral.
Por otro lado, el superior jerrquico slo se encuentra autorizado para revisar los
presupuestos de aplicacin del procedimiento abreviado con ocasin del recurso de
apelacin interpuesto en contra de la sentencia definitiva (artculo 414, inciso 2, CPP).
No obstante lo sealado, la jurisprudencia de los tribunales ha sido vacilante,
pues en algunos casos se han declarado inadmisibles las apelaciones deducidas en contra
de resoluciones de esta ndole y en otros los recursos han sido concedidos, habindose
fundado stos en la causal genrica contenida en el artculo 370 letra a) del CPP.
Pensamos que la hiptesis en anlisis no se encuadra en la situacin prevista en
la disposicin recin citada, ya que no se puede poner trmino a un procedimiento que ni
siquiera se ha iniciado, menos impedir su prosecucin o lo suspender. El procedimiento
abreviado comienza slo cuando el JG lo acepta, continuando con la tramitacin legal,
que implica sustituir la original audiencia de preparacin de juicio oral por una de
procedimiento abreviado.
Como ya se seal, tampoco parece procedente estimar que con tal decisin se
paraliza o suspende el procedimiento ordinario, pues acto seguido del rechazo del
abreviado, el JG debe dictar el auto de apertura de juicio oral, con lo que se avanza a la
etapa siguiente.
Del mismo modo, nos parece que es inapelable, en esta oportunidad, la decisin
del JG que rechace la oposicin del querellante y acepte el abreviado, toda vez que no
existe disposicin legal que autorice a este interviniente para deducir el recurso de
apelacin.
48.8.- Tramitacin del procedimiento abreviado.
Aceptada que sea la solicitud del Fiscal de llevar el caso a un procedimiento
abreviado, como ya vimos, la original audiencia de preparacin o de formalizacin se
muta por otra de juicio abreviado, cuya tramitacin es la que sigue.
Al inicio el Juez abrir el debate y otorgar la palabra al Fiscal para que efecte
una exposicin resumida de la acusacin y de las actuaciones y diligencias de la
investigacin que la fundamentaren (artculo 411 CPP).
A continuacin, se dar la palabra a los dems intervinientes, esto es, al
querellante si lo hubiere, y la exposicin final corresponder siempre al acusado.
El debate consistir en la interpretacin que las partes hacen de los hechos de la
acusacin y de los antecedentes de la investigacin, mas no respecto de su existencia,
incidiendo en temas como la calificacin jurdica de los sucesos, la participacin o las
circunstancias que den lugar a una atenuacin o agravacin de la pena o la exencin o
extincin de la responsabilidad criminal, o sobre la naturaleza y grado de la pena.
403

Ob cit., tomo II, p. 529.

443

Tampoco corresponde rendir prueba de ninguna especie o discutir la credibilidad de los

antecedentes obtenidos durante la instruccin. Si un hecho no tuviese ningn respaldo
en los antecedentes aportados, deber ser ignorado por el tribunal, y en caso alguno
podr servir para fundar una sentencia condenatoria (artculo 412, inciso 2, CPP).
48.9.- La sentencia definitiva.
Terminado el debate el JG debe dictar sentencia (artculo 412, inciso 1, CPP).
En razn de la aplicacin supletoria del procedimiento ordinario (artculo 415
CPP), no vemos inconveniente en sealar en este momento la decisin de absolucin o
condena, con sus fundamentos principales y diferir la comunicacin de la sentencia
definitiva para una audiencia posterior dentro de 5 das (artculo 344, inciso 1, CPP).
Del mismo modo, como no existen normas expresas sobre el particular deben
considerarse aplicables a este procedimiento especial las disposiciones generales sobre
valoracin de la prueba y estndar de conviccin, de modo que si no se alcanza el grado
de certeza exigido legalmente el tribunal deber absolver al acusado.
Se ha sostenido por algunos que la aceptacin que hace el imputado de los hechos
materia de la acusacin y de los antecedentes de la investigacin en que se funde no
alcanza a la participacin, de modo que acreditar sta ser de cargo del rgano acusador
y al no hacerlo se plantea otra posibilidad de absolver.
Estimamos que el reconocimiento de los hechos que efecta el acusado para los
efectos del procedimiento abreviado incide tanto en el hecho punible como en su
participacin culpable; lgicamente, siempre y cuando el juez estime acreditados tales
sucesos con los antecedentes que obren en la investigacin. En consecuencia, no nos
parece adecuado efectuar una divisin de los elementos fcticos separando aquellos que
se refieran nicamente al supuesto hecho punible de los que incidan en la participacin
culpable, pues en la realidad constituyen un solo todo que no corresponde dividir.
El JG falla como juez unipersonal y la sentencia, que puede ser absolutoria o
condenatoria,404 debe cumplir con los requisitos establecidos en el artculo 413 del CPP, a
saber:
a).- La mencin del tribunal, la fecha de su dictacin y la identificacin de los
intervinientes.
b).- La enunciacin breve de los hechos y circunstancias que hubieren sido objeto
de la acusacin y de la aceptacin por el acusado, as como de la defensa de ste.
c).- La exposicin clara, lgica y completa de cada uno de los hechos que se dieren
por probados sobre la base de la aceptacin que el acusado hubiere manifestado respecto
a los antecedentes de la investigacin, as como el mrito de stos, valorados en la forma
prevista en el artculo 297.
d).- Las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurdicamente
cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar su fallo;
e).- La resolucin que condenare o absolviere al acusado. La sentencia
condenatoria fijar las penas y se pronunciar sobre la aplicacin de alguna de las
medidas alternativas a la privacin o restriccin de libertad previstas en la ley.
404

En la discusin legislativa la Cmara de Diputados seal que no puede entenderse que aun sobre la base
de la aceptacin de los hechos, el juez tenga necesariamente que condenar, porque ello significara legalizar
un allanamiento a una condena y atribuirle un sentido jurisdiccional al acuerdo entre el fiscal y el imputado,
en desmedro de las facultades naturales del rgano jurisdiccional. Y aadi que, aqu, el imputado acepta que
los antecedentes reunidos por el fiscal son ciertos, en general. El juez tiene que indagar dentro de esos
antecedentes y, sobre la base de ellos, puede absolver.

444

f).- El pronunciamiento sobre las costas, y

g).- La firma del juez que la hubiere dictado.
La sentencia que condenare a una pena temporal deber expresar con toda
precisin el da desde el cual empezar sta a contarse y fijar el tiempo de detencin o
prisin preventiva que deber servir de abono para su cumplimiento. En su caso, tambin
dispondr el comiso de los instrumentos o efectos del delito o su restitucin, cuando fuere
procedente (artculo 31 CPP).
Al igual que en el procedimiento ordinario se exige que la sentencia se encuentre
motivada y se valoren los antecedentes de la investigacin. Sin embargo estos deberes se
imponen con menor intensidad que en aqul, pues el procedimiento abreviado no cumple
con el esquema cognoscitivo de justificacin de la decisin jurdico-penal. Sin embargo, la
circunstancia que la ley exija la existencia de correspondencia entre los hechos aceptados
y los antecedentes de la investigacin plantea, aunque de un modo no satisfactorio desde
una perspectiva garantista, la posibilidad de verificacin fctica de los hechos materia de
la acusacin y de su calificacin jurdica, esto es, el control jurisdiccional con cierto
valor cognitivo de los presupuestos de la responsabilidad penal y de la pena. De all que
el procedimiento abreviado no sea del todo equiparable al plea bargaining norteamericano,
en el que la oferta del fiscal y la conformidad del acusado resultan vinculantes para el
juez.
Entonces, el acuerdo de las partes relativos al hecho de la acusacin y a los
antecedentes de la investigacin en que se funda, no vinculan jurisdiccionalmente al
tribunal, produciendo como nico efecto jurdico procesal la abreviacin del proceso y del
juicio (consenso sobre el rito procedimental), permaneciendo inclumes los poderes
jurisdiccionales del tribunal, salvo en cuanto al techo punitivo, que estar determinado
por la pretensin del MP.
En razn de lo anterior Carlos Del Ro afirma el carcter incongruente del
procedimiento abreviado chileno (incoherencia normativa), toda vez que se impone al
acusado una grave restriccin a sus posibilidades de alegacin defensiva, quedando
limitadas a cuestiones de calificacin jurdica de los hechos, sin poder discutir la
veracidad de los mismos o la efectiva acreditacin o participacin en ellos, en
circunstancias que el juez puede paradjicamente cuestionar en su sentencia tales
realidades. La defensa no puede pedir aquello que el juez est plenamente facultado para
otorgar.405
48.10.- Limitaciones del fallo.
Normativamente se establecen algunas limitaciones, de ndole jurisdiccional, al JG
que conoce del juicio abreviado, a saber:
a).- Por disposicin legal, si la sentencia es condenatoria, el juez no podr imponer
una pena superior ni ms desfavorable a la requerida por el Fiscal o el querellante en su
caso (artculo 412, inciso 1, CPP).
No obstante lo anterior, el juzgador mantiene el resto de la potestad jurisdiccional
pudiendo perfectamente cambiar la calificacin jurdica de los hechos planteada en la
acusacin o considerar circunstancias modificatorias de responsabilidad distintas de las
solicitadas por las partes, lo que puede generar incoherencias sistemticas con las reglas
generales de determinacin de pena, primando la norma especial del artculo 412, inciso
1, del CPP.
405

Ob cit, pp. 46-48.

445

b).- La sentencia condenatoria no puede emitirse exclusivamente sobre la base de

la aceptacin de los hechos por parte del imputado, debiendo concurrir antecedentes
probatorios adicionales (artculo 412, inciso 2, CPP). En rigor, el gran efecto facilitador
del procedimiento abreviado no consiste en el reconocimiento de los hechos, que no basta
para condenar, sino en excluir la discusin sobre la credibilidad de los antecedentes que
obran en la carpeta fiscal.
El procedimiento abreviado requiere, aunque sea de manera muy precaria, alguna
vinculacin con la verdad establecida en la investigacin y, de este modo, con el principio
de legalidad de los delitos y las penas. Se trata de impedir que la sola aceptacin
signifique una condena automtica que pudiera conducir a errores.406
Obviamente la aceptacin de los hechos de la acusacin y de los antecedentes en
que se funda, por parte del acusado, tendr un contenido incriminatorio bastante unvoco
con gran fuerza vinculante para el juzgador. La regla ser que la sentencia de por
establecido el hecho de la acusacin reconocido por el imputado.
Sin embargo, no existe una vinculacin normativa de los hechos aceptados para el
juzgador, de modo que su poder jurisdiccional no queda restringido nicamente al
juzgamiento jurdico. Dicho de otro modo, la aceptacin de los hechos de la acusacin por
parte del acusado no determina el contenido del juicio fctico de la sentencia.
El tribunal debe valorar los antecedentes en que se funda la acusacin para poder
sostener la conviccin de condena, conjuntamente con la aceptacin del acusado y de
acuerdo al estndar previsto en el artculo 340 del CPP. Dicha valoracin se hace
libremente, conforme a los parmetros de racionalidad que constituyen la sana crtica
(artculo 413, letra c), CPP), de modo que el juez podra perfectamente concluir que los
antecedentes de la investigacin y la aceptacin del acusado son insuficientes para dar
por establecidos los hechos de la acusacin, absolvindolo de los cargos formulados por el
MP.
c).- La sentencia condenatoria no debe pronunciarse sobre la demanda civil que
hubiere sido interpuesta (artculo 412, inciso final CPP). Esta norma es natural corolario
del carcter sumario del procedimiento abreviado, que impide tratar con la debida latitud
las cuestiones relacionadas con el ejercicio de la accin civil derivada del hecho punible.
48.11.- Impugnacin de la sentencia definitiva.
La sentencia definitiva nicamente es impugnable a travs del recurso de
apelacin, debiendo ste concederse en ambos efectos (artculo 414, inciso 1, CPP).
El mantenimiento de este modo de impugnacin, similar al existente en el proceso
penal antiguo, pone de manifiesto una identidad sustancial: en ambos casos se trata de
fallos sobre registros cuyo contenido puede ser revisado a travs de una nueva lectura de
aqullos por el tribunal superior.
Como no existe limitacin respecto de la parte que puede recurrir de apelacin,
debemos estarnos a la regla general en materia de recursos, esto es, puede recurrir el MP
y los dems intervinientes agraviados por la resolucin judicial, queda incluido por tanto
el querellante (artculo 352 CPP).
De acuerdo al artculo 414 inciso 2 del CPP, en el conocimiento de este recurso la
Corte de Apelaciones podr pronunciarse no slo respecto del contenido de la sentencia
recurrida, sino tambin acerca de la procedencia de los presupuestos del procedimiento
abreviado previstos en el artculo 406. Sin embargo esta facultad debe entenderse
armnicamente con lo sealado en el artculo 360 del mismo texto legal, en cuanto fija la
406

Es el mismo fundamento de la restriccin que se plantea en el artculo 340 inciso final CPP.

446

competencia del tribunal de alzada de la siguiente manera: ..slo podr pronunciarse

sobre las solicitudes formuladas por los recurrentes, quedndole vedado extender el efecto
de su decisin a cuestiones no planteadas por ellos o ms all de los lmites de lo
solicitado.., salvo el caso de facultad legal expresa.
Segn el profesor Jorge Mera Figueroa, en el uso de esta facultad la Corte de
Apelaciones slo puede pronunciarse acerca de la circunstancia de haber el imputado
manifestado su conformidad en forma libre y voluntaria, pues decidir si la pena requerida
por el Fiscal se conforma o no al lmite previsto por la ley, puede generar consecuencias
poltico criminales indeseables, en caso de rechazo del procedimiento, nulidad de lo
obrado y forzamiento hacia un juicio oral, ello puede desmotivar los acuerdos entre
Fiscales e imputados.
Sin embargo, el texto de la ley es claro y le otorga a otro tribunal, colegiado y de
mayor jerarqua, la facultad de controlar nuevamente el consentimiento del imputado y
los dems requisitos de procedencia del mismo, para disminuir al mximo las
posibilidades de abuso o arbitrariedad en su utilizacin.
En opinin del profesor Del Ro Ferretti la apelabilidad de la sentencia demuestra
que sta debe contener un juicio jurisdiccional completo, confirmando con ello que el
consenso de las partes y la posterior aceptacin de los hechos por parte del acusado y de
los antecedentes de la investigacin no vinculan al juez, pudiendo controlarse su
sentencia tanto en su aspecto fctico como jurdico. Agrega que el hecho que Cdigo
contemple el recurso de apelacin es revelador de la ratio legis, ya que, como se sabe la
apelacin es un recurso que permite su motivacin tanto en razones jurdicas cuanto
fcticas del contenido de la sentencia (adems de las formalidades procesales), de lo cual
se desprende que el tribunal ad quem puede revisar y modificar el juicio fctico contenido
en la sentencia de primera instancia, sin estar vinculado tampoco por la aceptacin de los
hechos.
49.- Procedimiento por delito de accin penal privada.
49.1.- Cuestiones previas.
La regulacin del procedimiento de accin penal privada en
el
CPP
es
extremadamente concisa, plantendose como normas supletorias las del procedimiento
simplificado, con excepcin de la posibilidad de suspender la imposicin de la condena.
Es el Ttulo II del Libro Cuarto del CPP el que regula este procedimiento especial y
en el artculo 405 establece que, en lo no previsto por este ttulo, se aplican las normas
del Ttulo I del Libro Cuarto, con la salvedad ya indicada.
En este procedimiento se excluye obviamente la intervencin del MP, atribuyndole
al querellante el poder exclusivo en la persecucin penal privada. Por consiguiente, el
impulso procesal radica enteramente en este interviniente y, como el inters
preponderante en la persecucin penal del hecho es de carcter privado, es posible la
renuncia de la accin penal a travs del desistimiento, hecho que determinar el
sobreseimiento definitivo del procedimiento. Como contrapartida, la inactividad del
querellante puede acarrearle una grave sancin procesal, a saber, el abandono de la
accin penal privada y la consiguiente resolucin de sobreseimiento definitivo. Todo el
procedimiento depende de la actuacin del querellante, lo que puede constituirse en una
pesada carga procesal.
49.2.- Tribunal competente.

447

Al JG respectivo corresponde el conocimiento del procedimiento de accin penal

privada. Ello fluye de la exigencia contenida en el artculo 400, inciso 1, del CPP al
sealar que la querella debe ser interpuesta ante el juez de garanta competente y del
inciso final del mismo precepto cuando dispone que ejecutadas las diligencias solicitadas
por el querellante, el tribunal citar a las partes a la audiencia a que se refiere el artculo
403, vale decir, que ante el JG se interpone la querella y ante l se realiza la audiencia de
estilo.
Se plantean a su respecto las mismas crticas mencionadas para el procedimiento
simplificado y abreviado, pues este tribunal carece de imparcialidad en el juzgamiento del
delito si ha debido intervenir en etapas previas del mismo, por ejemplo en la realizacin
de diligencias previas solicitadas por el querellante.
49.3.- Delitos perseguidos por esta va procesal.
Conforme al artculo 55 del CPP, son delitos de accin penal privada los
siguientes:
a).- La calumnia y la injuria;
b).- La falta descrita en el N 11 del artculo 496 del CP (injurias livianas);
c).- La provocacin a duelo y el denuesto o descrdito pblico por no haberlo
aceptado, y
d).- El matrimonio del menor llevado a efecto sin el consentimiento de las personas
designadas por la ley y celebrado de acuerdo con el funcionario llamado a autorizarlo.
Sin embargo, este catlogo no es taxativo ya que existen otras hiptesis previstas
en leyes penales especiales de indudable relevancia, a saber:
e).- El delito de giro fraudulento de cheques efectuado por un librador en los
siguientes casos: i).- Cuando no cuente de antemano con fondos o crditos disponibles
suficientes en su cuenta corriente; ii).- Cuando hubiere retirado los fondos disponibles
despus de expedido el cheque; y iii).- Cuando hubiere girado sobre cuenta corriente
cerrada.407
49.4.- Legitimacin activa.
De acuerdo al artculo 400, inciso 1, del CPP, el procedimiento slo podr
comenzar con la interposicin de la querella por quien estuviere habilitado para promover
la accin penal, esto es, por la vctima, su representante legal o su heredero testamentario
(artculos 55 y 111, inciso 1, CPP). En el caso de la hiptesis contemplada en la letra d)
del artculo 55 del CPP, podrn ser querellantes las personas cuyo consentimiento exige la
ley para la validez del matrimonio del menor.
49.5.- Tramitacin.
49.5.1.- Inicio del procedimiento.
El procedimiento se inicia con la presentacin de la querella, libelo que debe
cumplir no slo con los requisitos de toda querella criminal (artculo 113 CPP), sino
tambin con los de una acusacin particular, en los trminos sealados en el artculo 261
407

Artculos 22 y 43 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques. Los dems delitos confieren
accin penal pblica al tenedor del cheque protestado, pero los fiscales slo iniciarn la investigacin cuando
se les presente el cheque protestado y la constancia de haberse practicado la notificacin judicial del protesto
y de no haberse consignado los fondos en el plazo de tercero da, sea que se haya opuesto o no tacha de
falsedad en el momento del protesto, o dentro de los tres das siguientes a la notificacin judicial del mismo.

448

del CPP, y siempre que no se contravenga alguna disposicin del Ttulo II. Adems, el
querellante deber acompaar una copia de la querella por cada querellado a quien deba
notificarse de la misma (artculo 400, inciso 2, CPP).
Segn Mara Ins Horvitz,408 la remisin a los artculos 113 y 261 del CPP nos
sugiere que la querella es, en consecuencia, una actuacin similar a la del requerimiento
del MP en el procedimiento simplificado, aunque con algunos matices relevantes. Agrega
que, una interpretacin coherente y sistemtica de ambos preceptos legales, que resulte
concordante con las caractersticas de este procedimiento, nos indica que dicha querella
debe contener las siguientes enunciaciones:
a).- La designacin del tribunal ante el cual se entable la querella;
b).- El nombre, apellido, profesin u oficio y domicilio del querellante;
c).- El nombre, apellido, profesin u oficio y residencia del querellado, o una
designacin clara de su persona, si el querellante ignora estas circunstancias;
d).- La relacin circunstanciada del hecho, con expresin del lugar, ao, mes, da
y hora en que se hubiere ejecutado, si ellas son conocidas del querellante; la calificacin
jurdica de los hechos, de la participacin que se atribuya al querellado, y la pena cuya
aplicacin se solicita al tribunal (artculos 113, letra d), y 261, letra a), CPP);
e).- La expresin de las diligencias cuya prctica se solicite al tribunal, si ellas
fueren necesarias (artculos 113, letra e), y 400, inciso 3, CPP).
f).- El ofrecimiento de prueba que estime necesaria para sustentar su querella, la
que deber hacerse en los trminos del artculo 259 (artculo 261, letra c), CPP); y
g).- La firma del querellante o la de otra persona a su ruego, si no sabe o no puede
firmar.
La remisin al artculo 261 del CPP no es absoluta, ya que dicha disposicin no
resulta del todo aplicable a este procedimiento. Evidentemente, no cabe plantear una
adhesin a la acusacin, por no existir intervencin alguna del MP en este procedimiento;
ni por el mismo motivo, el sealamiento de vicios formales al escrito de acusacin. Ms
problemtica es, sin embargo, la posibilidad de deducir demanda civil en este
procedimiento, cuando ella procediere. Por el carcter breve y simple de este
procedimiento, y en que son de aplicacin supletoria las normas del procedimiento
simplificado, se ha entendido que tal posibilidad est excluida, debiendo el actor civil
deducir la demanda ante el tribunal civil correspondiente. Sin embargo, la remisin sin
excepciones al artculo 261 del CPP no permite descartarla de plano, ya que su letra d)
contempla precisamente la posibilidad de deducir demanda civil, cuando procediere.
Por otra partes, resulta necesario acotar que si el querellado es una persona que
goza de fuero constitucional, el querellante debe previamente ocurrir ante la Corte de
Apelaciones correspondiente a fin de que, si hallare mrito, declare que ha lugar a la
formacin de causa (artculo 416, inciso final, CPP).
Si se diere lugar a la formacin de causa, el JG podr pronunciarse acerca de la
admisibilidad de la querella y, eventualmente, comenzar la tramitacin de acuerdo a la
ritualidad establecida. Por el contrario, si no se diere lugar a la formacin de causa, el JG
no admitir a tramitacin la querella y archivar los antecedentes (artculo 421, inciso
2, CPP).
Si se tratare de hacer efectiva la responsabilidad criminal de los jueces, fiscales
judiciales o fiscales del MP, el querellante debe ocurrir ante la Corte de Apelaciones
respectiva a fin de que, si hubiere mrito, declare admisibles los captulos de la querella
(artculo 425, inciso final, CPP).
408

Ob cit., tomo II, p. 544.

449

Al declararse admisibles todos o algunos de los captulos de la querella, el

funcionario capitulado quedar suspendido del ejercicio de sus funciones y el JG podr
pronunciarse sobre la admisibilidad de la querella criminal (artculo 428, inciso 1, CPP).
En cambio, si la Corte de Apelaciones declara inadmisible la querella en todos sus
captulos, el JG no admitir a tramitacin la querella que ante l se hubiere presentado y
archivar los antecedentes (artculo 429, inciso final, CPP).
49.5.2.- Diligencias destinadas a precisar los hechos.
Seala el artculo 400, inciso 3, del CPP que si fuere necesaria la realizacin
previa de diligencias orientadas a precisar los hechos que configuran el delito de accin
penal privada, el querellante deber solicitar su prctica al JG. En consecuencia, no
procede efectuar esta solicitud al MP, sino directamente al JG, quien, a su vez, deber
disponer la realizacin de las diligencias solicitadas a la polica.
El Proyecto del Ejecutivo contemplaba la intervencin del MP para estos efectos,
mas el Senado la estim inapropiada sealando que es el abogado querellante quien debe
investigar y reunir las pruebas. Se plante que, sin embargo, podra ser difcil para un
particular obtener determinada informacin o antecedentes, porque no hay una
obligacin de colaborar en su investigacin como ocurre con el MP, con lo que el agraviado
podra quedarse sin la posibilidad de acreditar el delito. En consecuencia, se acord que
cuando con sus medios no le fuere posible investigar, entonces podra recurrir al juez,
pero en ningn caso involucrar al MP en la investigacin.
Mara Ins Horvitz estima que esta disposicin entra en conflicto con la norma
constitucional que atribuye la exclusividad de la investigacin de los delitos al MP, sin
efectuar distinciones (artculo 83 CPR). En efecto, la utilizacin de una expresin distinta
para aludir a las diligencias de investigacin no constituye sino un eufemismo del
legislador para no incurrir en una flagrante inconstitucionalidad del precepto legal. Esta
disposicin, adems, quiebra un principio importante de la reforma, cual es que el rgano
jurisdiccional no debe verse involucrado en la realizacin de diligencias de investigacin.
Concluye que la nica solucin compatible con la lgica del nuevo proceso penal era la
que ofreca el Proyecto del Ejecutivo, esto es, encomendar la realizacin de las diligencias
de investigacin al MP a travs del tribunal, como por lo dems se plantea en el artculo
257 del CPP.
49.5.3.- Desistimiento y abandono de la accin.
Como consecuencia de la amplia renunciabilidad de la accin penal privada por
parte del ofendido (artculo 56, inciso 2, CPP), el Cdigo establece que el desistimiento de
la querella determinar la dictacin de la resolucin de sobreseimiento definitivo del
procedimiento y la consiguiente condena en costas del querellante, salvo que el
desistimiento obedezca a un acuerdo con el querellado. Sin embargo, existe un lmite a la
posibilidad de desistimiento por el querellante, pues una vez iniciado el juicio no se dar
lugar a l si el querellado se opone (artculo 401 CPP).
La inactividad del querellante en el procedimiento por ms de 30 das o su
inasistencia al juicio se sanciona con el abandono de la accin, en cuyo caso el tribunal
deber, de oficio o a peticin de parte, decretar el sobreseimiento definitivo de la causa
(artculo 402 CPP).
La ley quiso dejar en claro qu tipo de inactividad es la que puede dar origen a
esta sancin procesal tan grave para el querellante. Por ello estableci que constituye
inactividad del querellante la falta de realizacin de diligencias tiles para dar curso al

450

procedimiento que sean de cargo de este interviniente. En efecto, la inactividad podra ser
imputable al tribunal, si ste tarda en disponer la realizacin de las diligencias solicitadas
por el querellante, o de la polica, si ella se tarda en cumplirlas.
Asimismo, se producir el abandono de la accin por la inasistencia del
querellante a la audiencia de juicio o si los herederos o el representante legal del
querellante muerto o que cae en incapacidad, respectivamente, no concurren a sostener
la accin dentro del trmino de 90 das.
49.5.4.- La audiencia del juicio.
En el Proyecto del Ejecutivo se contemplaba la realizacin de dos etapas: una
audiencia intermedia o de preparacin y la audiencia del juicio. Sin embargo, durante la
tramitacin parlamentaria se acord que, para conferir mayor rapidez a este
procedimiento, deba contemplarse una sola audiencia, sin distincin entre preparacin y
juicio, haciendo por tanto supletorias las normas del procedimiento simplificado y no las
del ordinario.
Como no existe una regulacin completa sobre las actuaciones previas al juicio y
su desarrollo, es preciso hacer aplicacin supletoria de las normas del procedimiento
simplificado (artculo 405 CPP), que en la actualidad nos llevan a una dinmica similar a
la originalmente proyectada.
Presentada la querella o efectuadas las diligencias solicitadas por el querellante, el
JG ordenar su notificacin al imputado y citar a todos los intervinientes a la audiencia
a que se refiere el artculo 394 del CPP, la que no podr tener lugar antes de 20 ni
despus de 40 das contados desde la fecha de la resolucin. En lo dems, rigen las reglas
contenidas en el artculo 393 del CPP.
El querellante y el querellado podrn comparecer a la audiencia de forma personal
o representados por mandatarios con facultades suficientes para transigir. Sin embargo,
debern concurrir en forma personal si el tribunal as lo ordena (artculo 403 CPP). La
comparecencia personal de las partes tiene como objeto procurar una conciliacin o
avenimiento antes de la realizacin del juicio.409 Adems, respecto del querellado, es
necesaria su presencia para instruirlo y dirigirle las preguntas a que se refieren los
artculos 394 y 395 del CPP, de carcter personalsimo, por los efectos penales que ellas
conllevan.
Las partes deben concurrir al juicio con todos sus medios de prueba, pues la
audiencia puede desarrollarse sin solucin de continuidad.
Si la conciliacin se produce, el tribunal deber decretar el sobreseimiento
definitivo de la causa.
Si no hay conciliacin y el querellado no admite responsabilidad deber proceder a
la realizacin del juicio, previa preparacin (artculo 395 bis CPP), segn la ritualidad
establecida en el artculo 396 del CPP. Rendida la prueba y concluido el debate, el juez
pronunciar su decisin de absolucin o condena y deber fijar una nueva audiencia,
dentro del plazo de 5 das, para dar a conocer el texto escrito de la sentencia.
49.6.- La sentencia.
La sentencia debe cumplir con los contenidos sealados en el artculo 342 del CPP,
por la remisin que realiza el artculo 405 del CPP a las normas del procedimiento
simplificado que, a su vez, remiten, en lo no provisto por ellas, a las disposiciones del
409

En los delitos de calumnia e injuria el juez debe otorgar al querellado la posibilidad de dar explicaciones
satisfactorias de su conducta, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 404 CPP.

451

Libro Segundo del CPP (artculo 389). Sin embargo, el juez no puede suspender la
imposicin de la pena y sus efectos.410
49.7.- Recursos.
Contra la sentencia definitiva slo puede interponerse recurso de nulidad y el
querellado slo podr impugnar la sentencia si hubiere concurrido al juicio (artculo 399
y 405 CPP).
50.- Procedimiento relativo a personas que gozan de fuero constitucional.
Se trata de un procedimiento especial necesario para controlar detenciones en
flagrancia o para obtener la autorizacin necesaria para requerir y decretar medidas
cautelares o para acusar, en los crmenes y simples delitos de accin penal pblica y para
admitir querellas en el caso de delitos de accin penal privada, respecto de personas que
gozan de fuero constitucional.
Es concebido por la doctrina constitucional como un privilegio destinado a
asegurar la independencia de quienes ejercen funciones legislativas o administrativas de
relevancia, protegindolos de denuncias o querellas criminales livianas que perjudiquen el
cabal ejercicio de sus funciones.
Su naturaleza de autorizacin previa no impide al fiscal efectuar la investigacin
del caso, tampoco la formalizacin de la misma. Ahora, si el persecutor penal desea pedir
medidas cautelares respecto del aforado o acusarlo, debe recurrir a este procedimiento
especial.
Si en una investigacin aparecieren implicados individuos aforados y otros que no
gozan de fuero, el procedimiento puede seguir adelante respecto de estos ltimos (artculo
422 CPP).
Nuestro Mximo Tribunal se ha pronunciado acerca de la naturaleza de este
procedimiento especial sealando que la funcin parlamentaria se halla amparada por
dos privilegios de derecho pblico conocidos bajo la denominacin comn de
inmunidades parlamentarias y que consisten en la inviolabilidad y el fuero consagrados
en los incisos 1 y 2 del artculo 58 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
La primera es la prerrogativa que compete a todo parlamentario para no ser
molestado por sus opiniones, por sus votos y por cuantos actos realice en el desempeo
de su cargo, en sesiones de la sala o comisin; mientras que el fuero es la garanta que
tiende a impedir que pueda enjuiciarse a las personas que ostentan dicha representacin
popular y en razn de esa investidura para evitar que se dirija en su contra alguna
actividad procesal penal, sin que previamente y salvo el caso de delito flagrante, la Corte
de Apelaciones respectiva reunida en pleno, declare que existe mrito para la formacin
de causa.
Que la posibilidad que resulta de este antejuicio especial de ser desaforados
diputados y senadores importa otra forma de desarrollar la garanta fundamental de la
igualdad ante la ley y, por lo mismo, su correcta decisin tambin implica alcanzar una
condicin del debido proceso criminal, toda vez que la cuestin dice relacin con el
derecho a la accin de los ofendidos o, dicho de otro modo, con armonizar la necesidad de
proteger la funcin parlamentaria con el derecho a la accin. Es as como habindose
establecido dicho impedimento procesal nicamente con esa finalidad no puede menos de
410

Conforme a los antecedentes de la tramitacin parlamentaria el fundamento de esta exclusin fue que las
penas que en algunos casos corresponde a los delitos de accin privada son de mayor gravedad que las que
regula el procedimiento simplificado.

452

entenderse que procede acceder al desafuero siempre que se constate, mediante el

examen de la causal legal, que la solicitud no pretende alterar el trabajo parlamentario
porque cualquier otra consideracin conducira a desconocer el derecho a perseguir
responsabilidades penales y a establecer un privilegio personal contrario a derecho y a la
justicia.
Que, sea como fuere, parece til insistir en que el artculo 58, inciso 1, de
nuestra Carta Magna contempla la inviolabilidad parlamentaria slo por las opiniones
que manifiesten y los votos que emitan en el desempeo de sus cargos, en sesiones de
sala o comisin; en tanto que el fuero a que se refiere el inciso 2 del precepto no favorece
la responsabilidad de los congresales frente a un hecho de carcter delictual, sino
exclusivamente como una exigencia o formalidad previa a proceder en su contra y que se
cumple mediante la resolucin del tribunal competente que declara haber lugar a la
formacin de causa.
Por consiguiente, la gestin o trmite de desafuero tiene por objeto decidir si es o
no procedente formar causa a un parlamentario a quien se reprocha un hecho de carcter
delictual, por lo que ste es el mbito de su competencia y franquea la admisin a
tramitacin de la querella por el juez de garanta, tratndose de delitos de accin privada,
pero no importa, en caso alguno, un juzgamiento del querellado, el que deber llevarse a
efecto, si resultare procedente, por el tribunal que corresponda, en conformidad a las
reglas generales.
Que como la competencia del tribunal es condicin de legitimidad de las
decisiones que se emiten en toda tramitacin judicial, de acuerdo con lo que prescriben
los artculos 7, 10 y 108 del Cdigo Orgnico de Tribunales, en relacin con el inciso 1
del artculo 7 de nuestra Carta Fundamental, las que se adopten frente a la solicitud de
desafuero de un congresal deben ceirse estrictamente a la norma contenida en el
artculo 416 del Cdigo Procesal Penal y abstenerse de un anlisis en profundidad de
factores tendientes a determinar, en definitiva, acerca de la existencia o no de la
responsabilidad criminal del querellado porque esta es una funcin propia y exclusiva del
tribunal competente para conocer del proceso y que debe ejecutarse una vez concluida la
investigacin.
Que, por lo dems, semejante declaracin de haber lugar a la formacin de causa
al parlamentario afectado, si hubiere mrito suficiente para ello, ofrece a ambas partes
iguales oportunidades para discutir en la litis los presupuestos de la imputacin
formulada por el querellante en contra del desaforado, y permite a ste hacer valer sus
alegaciones y descargos en abono de su exculpacin, propsitos que slo pueden
satisfacerse adecuadamente durante el desarrollo del pleito ante el tribunal
competente.411
50.1.- Personas beneficiadas con el fuero.
Los titulares del fueron constitucional son los diputados y senadores, desde el da
de su eleccin o designacin, o desde el de su incorporacin, segn sea el caso. Estos
personeros no pueden ser procesados o privados de libertad, salvo el caso de delito
flagrante, si el Tribunal de Alzada de la jurisdiccin respectiva, en pleno, no autoriza
previamente la acusacin declarando haber lugar a formacin de causa. En caso de
detencin en situacin de flagrancia, deben ser puestos inmediatamente a disposicin del
411

Corte Suprema, resolucin de 12 de agosto de 2004, que incide en la causa rol N 3.097-04, que confirma
la decisin de rechazo del desafuero realizada por el tribunal a quo.

453

Tribunal de Alzada respectivo, con la informacin sumaria correspondiente para decidir si

ha lugar o no a la formacin de causa (artculo 61 CPR).
Gozan de similar privilegio los intendentes y gobernadores, ya que no puede
procederse criminalmente en su contra sin que la Corte de Apelaciones respectiva haya
declarado que ha lugar la formacin de causa (artculo 124, inciso final, CPR).
El procedimiento de desafuero de diputados y senadores, que pasaremos a
analizar, es aplicable, en lo pertinente al desafuero de intendentes y gobernadores
(artculo 423 CPP). La diferencia entre ambos fueros radica en que respecto a estos
ltimos funcionarios no hay referencia a la detencin.
De otro lado, se ha sostenido que este fuero constitucional es irrenunciable, en
primer lugar porque el artculo 61 de la CPR no considera la voluntad de la persona en
cuyo beneficio se establece, y en segundo lugar, porque estara establecido a favor de las
instituciones y no de las personas, como una forma de garantizar el normal
funcionamiento del Congreso.412 En consecuencia, no slo mira al inters del
parlamentario, sino de la institucin.
50.2.- Solicitud de desafuero.
El persecutor penal, sea fiscal o querellante en los crmenes o simples delitos de
accin penal pblica y slo este ltimo en los delitos de accin penal privada, requieren
de autorizacin previa de la Corte de Apelaciones respectiva en los siguientes casos:
a).- En los delitos de accin penal pblica si el fiscal desea solicitar una medida
cautelar respecto de la persona aforada (artculo 416, inciso 2, CPP).
b).- En el mismo tipo de delitos, si el fiscal estima que procede formular acusacin
en contra de la persona aforada (artculo 416, inciso 1, CPP).
c).- En los delitos de accin privada, a peticin del querellante, en forma previa a la
admisin a tramitacin de la querella por el JG (artculo 416, inciso final, CPP).
En todas estas hiptesis lo que se solicita es que la Corte de Apelaciones, si halla
mrito, declare que ha lugar a la formacin de causa.
De acuerdo a la historia legislativa la locucin formacin de causa se entendi en
el sentido de que deben existir, adems de elementos formales, antecedentes serios que
permitan suponer que al aforado le hubiere cabido algn grado de participacin en los
hechos atribuidos.413
Finalmente, si un Diputado o Senador es detenido en situacin de flagrancia, el
fiscal debe ponerlo inmediatamente a disposicin de la Corte de Apelaciones respectiva,
adjuntando copia del registro de las diligencias que se hubieren practicado y que fueren
conducentes para resolver el asunto (artculo 417 CPP).
La competencia de las Cortes de Apelaciones para conocer, en primera instancia,
de estas solicitudes de desafuero se encuentra determinada por el artculo 63 N 2 letra
a) del COT. Agregando el artculo 66, inciso 3, del mismo cuerpo legal que su
conocimiento corresponde a todo el tribunal, expresin que es coincidente con la
locucin en pleno utilizada por el inciso 2 del artculo 61 de la CPR.
50.3.- Decisin que recae en la solicitud de desafuero.

412

En este sentido el Fiscal Nacional del Ministerio Pblico y el Honorable Senador don Sergio Dez, citados
por Pfeffer, Emilio. Cdigo Procesal Penal, Anotado y Concordado. Editorial Jurdica de Chile, enero de
2001, p. 404.
413
Pfeffer, Emilio. Ob cit, p. 403.

454

Concluido el debate en la audiencia de vista oral y pblica, la Corte de Apelaciones

respectiva decidir la solicitud en alguno de los siguientes sentidos:
a).- Dar lugar a la formacin de causa (artculo 420 CPP). En este caso el
procedimiento seguir conforme a las reglas generales, pudiendo el fiscal solicitar
medidas cautelares o presentar la acusacin respecto del aforado, en los delitos de accin
penal pblica y, en los delitos de accin penal privada, el JG podr analizar la
admisibilidad de la querella respectiva.
Presentada la acusacin el JG fijar de inmediato la fecha de la audiencia de
preparacin del juicio oral, la que deber efectuarse dentro de los quince das siguientes a
la recepcin de los antecedentes. A su vez, la audiencia del juicio oral deber iniciarse
dentro del plazo de quince das contados desde la notificacin del auto de apertura. Con
todo, se aplicarn los plazos previstos en las reglas generales cuando el imputado
desaforado lo solicitare para preparar su defensa.
Desaforado un Diputado o un Senador por resolucin firme, la Corte de
Apelaciones comunicar tal decisin a la rama del Congreso Nacional correspondiente,
agregando la ley que, desde la fecha de esa comunicacin, el parlamentario quedar
suspendido de su cargo (artculo 419 CPP).
b).- No dar lugar a la formacin de causa (artculo 421 CPP). En los delitos de
accin penal pblica tal resolucin produce los efectos del sobreseimiento definitivo
respecto del aforado favorecido. En los delitos de accin penal privada, el JG no admitir
a tramitacin la querella y archivar los antecedentes.
50.4.- Impugnacin de la decisin.
La resolucin de la Corte de Apelaciones respectiva que se pronuncia en pleno
sobre la peticin de desafuero es apelable para ante la Corte Suprema (artculos 61, inciso
2, CPR y 418 CPP).
Se ha sostenido que aun cuando el CPP no limita la impugnacin de la decisin a
un sentido especfico de la misma, slo es apelable cuando se da lugar a la formacin de
causa, en razn de lo previsto en el artculo 61, inciso 2, parte final, de la CPR.
Nuestro mximo tribunal conoce de esta apelacin tambin en pleno (artculo 96
N 2 COT).
51.- La querella de captulos.
Es un procedimiento especial o antejuicio que tiene por objeto hacer efectiva la
responsabilidad criminal de los jueces, fiscales judiciales y fiscales del MP por actos que
hubieren ejecutado en el ejercicio de sus funciones e importaren una infraccin penada
por la ley (artculo 424 CPP).
Este beneficio slo incide en la responsabilidad penal derivada de la comisin de
delitos ministeriales, a diferencia del fuero que dice relacin con todo tipo de delitos. En
consecuencia, los jueces, fiscales judiciales y fiscales del MP no gozan de este privilegio
cuando cometen delitos comunes.
Tradicionalmente ha sido concebida como una garanta de que estos funcionarios
van a tener un antejuicio que los proteja de acusaciones ligeras o sin fundamentos por
delitos inexistentes que se les atribuyan como cometidos en el ejercicio de sus funciones,
acusaciones a las que, con cierta frecuencia, podran verse expuestos.
51.1.- Personas beneficiadas con este privilegio.

455

En primer lugar, la ley seala a los jueces y fiscales judiciales, todos los cuales
pertenecen al Poder Judicial. Adems, se consagra constitucionalmente la prohibicin
para aprehenderlos sin orden del tribunal competente, salvo el caso de crimen o simple
delito flagrante y slo para ponerlos inmediatamente a disposicin del tribunal que debe
conocer del asunto en conformidad a la ley (artculo 81 CPR).
Tambin gozan de este beneficio los fiscales del MP, a quienes les es aplicable, del
mismo modo, la norma sealada en el acpite anterior que impide su aprehensin sin
orden judicial (artculo 90 CPR).
Si en el mismo procedimiento aparecieren implicados otros individuos que no
fueren jueces, fiscales judiciales o fiscales del MP, se seguir adelante en relacin con
ellos (artculo 430 CPP).
51.2.- Tramitacin de la querella.
El fiscal en los crmenes o simples delitos de accin penal pblica y el querellante
en los delitos de accin penal privada, requieren de autorizacin previa de la Corte de
Apelaciones respectiva en los siguientes casos:
a).- En los delitos de accin penal pblica si el fiscal desea solicitar una medida
cautelar respecto del funcionario capitulado (artculo 425, inciso 3, CPP).
b).- En el mismo tipo de delitos, si el fiscal estima que procede formular acusacin
en contra de estas personas (artculo 425, inciso 1, CPP).
c).- En los delitos de accin privada, a peticin del querellante, en forma previa a la
admisin a tramitacin de la querella por el JG (artculo 425, inciso final, CPP).
En todas estas hiptesis lo que se solicita es que la Corte de Apelaciones, si halla
mrito, declare admisibles los captulos de acusacin. Por ello es necesario que en la
querella se especifiquen tales captulos y se indiquen los hechos que constituyen la
infraccin de la ley penal cometida por el funcionario capitulado (artculo 425, inciso 2,
CPP).
De otro lado, si uno de estos funcionarios es detenido en situacin de flagrancia, el
fiscal debe ponerlo inmediatamente a disposicin de la Corte de Apelaciones respectiva,
adjuntando copia del registro de las diligencias que se hubieren practicado y que fueren
conducentes para resolver el asunto (artculo 426 CPP).
La competencia de las Cortes de Apelaciones para conocer, en primera instancia,
de estas querellas de captulos se encuentra determinada por el artculo 63 N 2 letra d)
del COT.
51.3.- Decisin que recae en la querella de captulos.
Concluido el debate en la audiencia de vista oral y pblica, la Corte de Apelaciones
respectiva decidir la querella en alguno de los siguientes sentidos:
a).- Declarar admisible la querella de captulos (artculo 428 CPP). En este caso el
procedimiento seguir conforme a las reglas generales, pudiendo el fiscal solicitar
medidas cautelares o presentar la acusacin respecto del aforado, en los delitos de accin
penal pblica y, en los delitos de accin penal privada el JG podr analizar la
admisibilidad de la querella respectiva.
Presentada la acusacin el JG fijar de inmediato la fecha de la audiencia de
preparacin del juicio oral, la que deber efectuarse dentro de los quince das siguientes a
la recepcin de los antecedentes. A su vez, la audiencia del juicio oral deber iniciarse
dentro del plazo de quince das contados desde la notificacin del auto de apertura. Con

456

todo, se aplicarn los plazos previstos en las reglas generales cuando el imputado
desaforado lo solicitare para preparar su defensa.
Firme la resolucin de la Corte de Apelaciones que hubiere declarado admisibles
todos o algunos de los captulos de la acusacin, el funcionario capitulado quedar
suspendido del ejercicio de sus funciones.
b).- Declarar inadmisible la querella de captulos (artculo 429 CPP). En los delitos
de accin penal pblica tal resolucin produce los efectos del sobreseimiento definitivo
respecto del funcionario favorecido. En los delitos de accin penal privada, el JG no
admitir a tramitacin la querella y archivar los antecedentes.
51.4.- Impugnacin de la decisin.
La resolucin de la Corte de Apelaciones respectiva que se pronuncia sobre la
querella de captulos es apelable para ante la Corte Suprema (artculo 427 CPP). Como no
existe en este caso la limitacin constitucional sealada para el desafuero, puede apelarse
tanto de la decisin que declara admisible la querella como respecto de aquella que la
declara inadmisible.
Nuestro mximo tribunal conoce de esta apelacin en sala (artculo 98 N 6 COT).
52.- La extradicin.
52.1.- Concepto.
La extradicin consiste en la entrega que se hace por un pas a otro de un
individuo al que se acusa de un delito o que ha sido ya condenado por l, a fin de que el
ltimo lo juzgue o proceda al cumplimiento de la sentencia en el caso respectivo. Se habla
de extradicin activa cuando se la contempla desde el punto de vista del Estado que
solicita la entrega (Estado requirente) y pasiva cuando se la mira desde el ngulo del
Estado al cual se le pide dicha entrega (Estado requerido).414
Tambin se ha dicho que la extradicin es el acto por el cual un Estado entrega a
una persona a otro Estado que la reclama para juzgarla penalmente o para ejecutar una
pena ya impuesta.415
Aunque la institucin posee antecedentes histricos remotos su formalizacin
general es ms bien reciente y sus fundamentos son objeto de opiniones cambiantes.
Actualmente, sin embargo, tiende a imponerse la idea de que se encuentra basada en un
sistema de colaboracin internacional, que impone obligaciones de asistencia recproca
entre los Estados para la lucha contra el delito.
En lo formal, la extradicin se encuentra reglamentada por el CPP y en los
aspectos de fondo por los principios generalmente reconocidos del derecho internacional,
ya que a diferencia de otros pases Chile no exige la necesidad de un tratado de
extradicin para que sta sea procedente. Adems, respecto de los pases suscriptores con
Chile del Cdigo de Bustamante, rigen sus normas.
Es importante anotar que el sistema chileno entrega el conocimiento y decisin de
las extradiciones activas y pasivas al Poder Judicial. Histricamente esta competencia la
ejerci exclusivamente la Corte Suprema, as en el sistema antiguo, ambos tipos de
extradicin son de competencia de un Ministro de la Corte Suprema; en cambio, en el
414

CURY URZUA, Enrique, Derecho Penal. Parte General, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, diciembre de
2001, p. 198.
415
POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; y RAMIREZ, Mara Cecilia. Lecciones de Derecho Penal
Chileno. Parte General, Editorial Jurdica de Chile, enero de 2004, p.146.

457

nuevo sistema, si bien las solicitudes de extradicin pasiva continan a cargo del mismo
rgano judicial, la extradicin activa ser conocida por la Corte de Apelaciones respectiva,
con el fin de descongestionar el trmite y hacerlo ms expedito.
La participacin del Ministerio de Relaciones Exteriores se restringe al rol de
conductor de las solicitudes desde y hacia el extranjero, sin que le corresponda intervenir
en las decisiones respecto de la extradicin.
52.2.- Condiciones de fondo para la procedencia de la extradicin.
Se sealan por los tratados y por la doctrina diversos requisitos de la extradicin,
generalmente admitidos, a saber: a) El tipo de relacin entre los Estados; b) La calidad del
hecho; c) La calidad del delincuente; y d) La situacin de punibilidad del hecho
incriminado.
Veremos a continuacin cada uno de ellos.
52.2.1.- El tipo de relacin existente entre los Estados.
En principio, la regla es que la extradicin procede entre aquellos Estados que se
encuentran vinculados por un tratado sobre la materia, cosa que en la actualidad es muy
frecuente. Sin embargo, el hecho de que no exista un instrumento de esta clase no es
obstculo para que se conceda la extradicin. Para hacerlo as, los Estados tienen en
cuenta, comnmente, las perspectivas de reciprocidad.
Comenta el profesor Cury416 que la Corte Suprema ha concedido uniformemente la
extradicin cuando se le solicita bajo promesa de reciprocidad. La seriedad de esa
promesa se presume, y para desestimarla, negando la extradicin, sera preciso que se
presentaran pruebas de que alguna demanda de extradicin formulada por Chile hubiere
sido rechazada por el Estado requirente en casos similares al que se est discutiendo. La
extradicin se concede, aunque ni siquiera exista oferta de reciprocidad o la que se ha
hecho es insuficiente o no procede de la autoridad competente, cuando existe evidencia de
que el Estado requirente no desconoce ni rechaza las resoluciones de los tribunales
chilenos.
En consecuencia, en la base de funcionamiento del sistema jurdico de la
extradicin est la relacin de confianza entre los pases.
52.2.2.- La calidad del hecho.
En relacin con este punto se exigen, por lo general, los siguientes requisitos:
a).- Doble incriminacin del hecho, es decir, que sea constitutivo de delito tanto en
el Estado requirente como en el Estado requerido. El artculo 353 del Cdigo Bustamante
supone que la doble incriminacin exista al momento de realizarse el acto punible y
subsista hasta aquel en que se lleva a cabo la entrega.417
La Corte Suprema, por su parte, ha puntualizado que no es indispensable que los
delitos tengan la misma denominacin. Igualmente ha dicho que no se cumple el principio
cuando lo que constituye un elemento estructural indispensable para afirmar la tipicidad
del comportamiento en el pas requerido no sea, en cambio, exigido en el pas requirente
puesto que en este ltimo caso no se trata slo de una diversidad de redacciones o formas
de descripcin del tipo.
b).- Gravedad del hecho. El principio es que la extradicin slo es admisible por
delitos graves. Los antiguos tratados de extradicin especificaban taxativamente los
416
417

Ob cit, p. 200.
Art. 1, letra b) de la Convencin de Montevideo.

458

delitos por los cuales se concede y, en los casos en que son aplicables, no podra otorgarse
la extradicin por un delito no previsto all.
En el presente se han abandonado las enumeraciones taxativas y se opta por una
apreciacin de la gravedad segn la penalidad mnima impuesta por la ley. Ha de tratarse
segn el criterio que generalmente se sigue en la materia de un crimen o simple delito
(se excluyen las faltas) cuya pena no sea inferior a un ao de privacin de libertad. 418
Tambin en este sentido debe juzgarse el asunto en abstracto, es decir, considerar la pena
mayor asignada al delito de que se trata; si se trata, en cambio, de una solicitud de
extradicin para cumplir una pena ya impuesta, se debe atender a la aplicada en concreto
en la sentencia respectiva.
Este requisito se recoge tambin en el CPP, 419 segn el cual tratndose de la
extradicin activa, se exige para solicitarla que el delito tenga sealada en la ley una
pena privativa de libertad cuya duracin mnima excediere de un ao (artculo 431,
inciso 1, CPP); en tanto que tratndose de extradicin pasiva, se exige que en el pas
requirente los individuos cuya extradicin se solicita sean imputados de un delito o
condenados a una pena privativa de libertad superior a un ao (artculo 440 CPP).
c).- Delito comn. Esto significa que, por el contrario, no se concede la extradicin
por los llamados delitos polticos.
Sin embargo, resulta difcil determinar qu hechos seran puramente polticos.
Desde el punto de vista subjetivo, es delito poltico todo aquel que obedece al propsito de
alterar, modificar o sustituir la institucionalidad poltica imperante en un Estado
determinado. Con esto, no obstante, casi cualquier gnero de conducta delictiva - incluso
la ms reprobable podra, bajo ciertas circunstancias, constituirse en delito poltico; por
otra parte, como la determinacin depende de momentos puramente subjetivos, su
precisin en los casos concretos es complicada e incierta. Por tal razn, tiende ms bien a
ganar terreno el criterio objetivo, de conformidad con el cual es delito poltico aquel que,
por la ndole misma del injusto correspondiente, lesiona fundamentalmente la
organizacin institucional del respectivo Estado o los derechos polticos de los
ciudadanos.420
52.2.3.- La calidad del delincuente.
En rigor, nuestro ordenamiento jurdico no contempla requisitos especiales en este
punto. Se alude a l, con todo, porque hasta el presente suelen presentarse problemas
respecto de algunos Estados en relacin con la entrega de sus nacionales.
La idea de que no debe concederse la extradicin del nacional ha sido sostenida
por el temor de que los tribunales extranjeros no lo traten con la debida imparcialidad.
Poco a poco, sin embargo, este criterio ha ido cediendo en virtud de los principios de
colaboracin internacional que hoy se extienden cada vez con ms vigor.
Ante la negativa puede buscarse una solucin alternativa en el artculo 345 del
Cdigo Bustamante en cuanto dispone que los Estados contratantes no estn obligados a
entregar sus nacionales, pero cuando nieguen su extradicin estarn obligados a
juzgarlos.
Finalmente, debe sealarse que no procede nicamente la extradicin del autor de
un delito, sino tambin de los inductores, cmplices y encubridores.

418

Art. 354 Cdigo Bustamante.

El CPP prima por sobre el Cdigo Bustamante, atendida la reserva con que Chile suscribi este tratado.
420
En este sentido Cury, ob cit, p. 202.
419

459

52.2.4.- La situacin de la punibilidad del hecho incriminado.

Desde el punto de vista de la sancin del hecho incriminado se requiere la
concurrencia de los siguientes requisitos:
a).- La accin penal o la pena no deben encontrarse prescritas, esto es, el delito
debe ser actualmente perseguible.421
b).- La amnista concedida por el Estado requerido despus de la ejecucin del
hecho no obsta en principio a la extradicin.422
En la prctica, los Estados acostumbran negar la entrega cuando, de conformidad
con su ordenamiento jurdico, la responsabilidad penal se ha extinguido.
c).- En virtud del principio de non bis in idem, no se concede la extradicin si el
hechor ya ha cumplido una condena en el Estado requerido por el delito que motiva la
solicitud.423
d).- Tambin obsta a la extradicin la sentencia absolutoria pronunciada por el
Estado requerido y relativa al mismo delito por el cual se la pide.
e).- Tampoco se conceder la extradicin cuando el sujeto se encuentre sometido a
un juicio todava pendiente en el Estado requerido por el delito que ha motivado la
solicitud.
Ahora, si la persona cuya extradicin se solicita comete un nuevo delito en el
Estado requerido debe distinguirse: si el delito en cuestin se cometi antes de recibirse la
solicitud de extradicin, puede juzgrselo y ejecutar la pena antes de entregarlo al
requirente; si lo comete despus, ello no ha de ser motivo para diferir la entrega.424 En este
ltimo caso, por supuesto, el Estado requerido podr, a su vez, solicitar la extradicin
ms tarde a fin de proceder al enjuiciamiento respectivo, siempre que ella sea procedente.
f).- Concedida la extradicin, la entrega se condiciona a que no se ejecute la pena
de muerte por el delito en razn del cual se la otorg.425
52.3.- Condiciones formales de la extradicin.
Para su estudio debemos distinguir entre la extradicin activa y pasiva.
52.3.1.- Extradicin activa.
En este caso Chile solicita a un Estado extranjero la entrega de una persona
presente en el territorio de ese Estado con el propsito de juzgarla o de que cumpla la
sentencia que le ha sido impuesta. Las condiciones varan, como es lgico, segn la
finalidad de la misma.
a).- Si se ha solicitado la extradicin para que un condenado cumpla la sancin
impuesta por sentencia ejecutoriada. Se requiere que la pena privativa de libertad
impuesta deba cumplirse efectivamente y sea superior a un ao (pena en concreto)
(artculo 431, inciso final, CPP). Adems, se exige conocer el pas y el lugar en que dicho
condenado se encuentra.
b).- Si se ha solicitado la extradicin para juzgar a un imputado, se requiere que la
investigacin se encuentre formalizada por un delito que tuviere sealada en la ley una
pena privativa de libertad cuya duracin mnima excediere de un ao (artculo 431, inciso

421

Art. 359 del Cdigo Bustamante.

Art. 360 del Cdigo Bustamante.
423
Art. 358 del Cdigo Bustamante.
424
Art. 346 del Cdigo Bustamante.
425
Art. 278 del Cdigo Bustamante. Adems, esta norma responde a un criterio aceptado universalmente.
422

460

1, CPP). Adems, se precisa conocer el pas y el lugar en que dicho imputado se

encuentra en la actualidad (artculos 431, inciso 1, y 432, inciso final, CPP).
Como la tramitacin de la solicitud del fiscal o querellante en ambos casos es
similar, las estudiaremos en conjunto, haciendo las salvedades del caso.
Para el segundo de los efectos sealados precedentemente, en el evento que no se
hubiere hecho, la ley permite formalizar la investigacin respecto de un imputado
ausente, el que ser representado en la audiencia respectiva por un defensor penal
pblico, si no contare con defensor particular. Al trmino de la audiencia, previo debate,
el JG puede acceder o negar la solicitud de extradicin planteada por el fiscal o el
querellante, teniendo en cuenta para ello los requisitos que hacen procedente la prisin
preventiva (artculo 432, incisos 1 y 2, CPP).
Si el JG da lugar a la solicitud de extradicin, declarar la procedencia de pedir, en
el pas extranjero, la prisin preventiva u otra medida cautelar personal respecto del
imputado, en caso de que se cumplan las condiciones que permitiran decretar en Chile la
medida respectiva (artculo 432, inciso 3, CPP). Tal peticin debe ser reiterada ante la
Corte de Apelaciones para que sta solicite al Ministerio de Relaciones Exteriores que se
pida al pas requerido que ordene la detencin previa del imputado o adopte otra medida
destinada a evitar su fuga (artculo 434 CPP).
A continuacin el JG elevar los antecedentes a la Corte de Apelaciones, a fin de
que este tribunal, si estima procedente la extradicin del imputado al pas en el que
actualmente se encontrare, ordene sea pedida.
Recibidos los antecedentes por la Corte de Apelaciones, sta fijar una audiencia
para fecha prxima, a la cual citar al MP, al querellante si ste hubiere solicitado la
extradicin y al defensor del imputado. La audiencia tendr lugar con los litigantes que
asistan y no se suspender a peticin de stos; comienza con una relacin pblica de los
antecedentes que motivan la solicitud, luego se concede la palabra al fiscal, en su caso al
querellante y al defensor (artculo 433 CPP).
Finalizada la audiencia la Corte resolver en un auto fundado si debiere o no
solicitarse la extradicin del imputado (artculo 435 CPP).
Si se niega lugar a la solicitud de extradicin, la Corte de Apelaciones devolver los
antecedentes al tribunal para que proceda segn corresponda (artculo 438, inciso 1,
CPP).
Si se acoge la solicitud de extradicin, la Corte de Apelaciones se dirigir al
Ministerio de Relaciones Exteriores, al que har llegar copia de la resolucin que acoge la
peticin, pidiendo que se practiquen las gestiones diplomticas que fueren necesarias
para obtener la extradicin. Acompaar, adems, copia de la formalizacin de la
investigacin; de los antecedentes que la hubieren motivado o de la resolucin firme que
hubiere recado en el procedimiento, si se tratare de un condenado; de los textos legales
que tipificaren y sancionaren el delito, de los referentes a la prescripcin de la accin y de
la pena, y toda la informacin conocida sobre la filiacin, identidad, nacionalidad y
residencia del imputado. Aade la ley que, cumplidos estos trmites, devolver los
antecedentes al tribunal de origen (artculo 436 CPP).
Corresponde al Ministerio legalizar y traducir los documentos acompaados, en su
caso, y har las gestiones necesarias para dar cumplimiento a la resolucin de la Corte de
Apelaciones. Obtenida la extradicin del imputado, lo har conducir del pas en que se
encontrare, hasta ponerlo a disposicin de aquel tribunal; a su vez, la Corte de
Apelaciones ordenar que el imputado sea puesto a disposicin del tribunal competente, a

461

fin de que el procedimiento siga su curso o de que cumpla su condena, si se hubiere

pronunciado sentencia firme (artculo 437 CPP).
En cambio, si la extradicin no es concedida por las autoridades del pas en que el
imputado se encuentra, se comunicar el hecho al tribunal de garanta para que proceda
segn corresponda (artculo 438, inciso 2, CPP).
Finalmente la ley se coloca en el supuesto de que existan en el procedimiento
imputados que se encuentran en el extranjero y otros presentes, en cuyo caso debern
aplicarse las disposiciones precedentes en cuanto al primero y, sin perjuicio de su
cumplimiento, se proseguir sin interrupcin en contra de los segundos (artculo 439
CPP).
52.3.2.- Extradicin pasiva.
En este caso un pas extranjero solicita a Chile la entrega de una persona para
llevarla a juicio en ese pas o para que cumpla en l la pena que le fue impuesta.
Como condiciones generales se requiere que la persona requerida se encuentre en
Chile y luego que en el pas requirente estuviere imputado de un delito o condenado a una
pena privativa de libertad superior a un ao. Adems, la peticin respectiva debe ser
planteada por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores, el que a su vez la
remitir, junto a sus antecedentes, a la Corte Suprema (artculo 440 CPP).
Las principales actuaciones que comprende su tramitacin son las siguientes:
a).- Fijacin de audiencia por el tribunal competente.
Recibidos los antecedentes por la Corte Suprema, sta designar al Ministro que
conocer en primera instancia de la solicitud de extradicin (artculo 52 N 3 COT), quien
fijar, desde luego, da y hora para la realizacin de la audiencia de estilo y pondr la
peticin y sus antecedentes en conocimiento del representante del Estado requirente y del
imputado, a menos que se hubieren solicitado medidas cautelares personales en su
contra, en este ltimo evento la comunicacin sealada se proporcionar una vez que las
medidas se hayan decretado (artculo 441 CPP).
El MP representar el inters del Estado requirente, sin perjuicio de lo cual, en
cualquier momento, antes de la audiencia, podr designar otro representante, caso en el
cual cesar la intervencin del MP (artculo 443 CPP).
b).- Detencin previa.
Antes de recibirse la solicitud formal de extradicin, el Ministro de la Corte
Suprema podr decretar la detencin del imputado, si as se hubiere estipulado en el
tratado respectivo o lo requiriere el Estado extranjero mediante una solicitud que
contenga la identificacin del imputado; la existencia de una sentencia condenatoria
firme o de una orden restrictiva o privativa de la libertad personal del imputado; la
calificacin del delito que motivare la solicitud, lugar y fecha de comisin del mismo y la
declaracin de que se solicitar formalmente la extradicin (artculo 442 CPP).
Esta medida cautelar reviste caracteres especiales en razn de la eficacia real del
procedimiento de extradicin. En efecto, es preciso tener en consideracin que una vez
que las autoridades competentes del pas requirente toman conocimiento del paradero de
un prfugo en el extranjero, deben realizar una larga secuencia de diligencias judiciales,
administrativas y diplomticas antes de que el caso llegue a manos del juez competente
del Estado requerido. Durante el transcurso de tales diligencias, el prfugo puede eludir

462

una vez ms la accin de la justicia si no se han adoptado las medidas cautelares que el
caso aconseja.
Particular relevancia cobra la institucin de la detencin provisional frente a
actividades de organizaciones criminales internacionales, caso en que resulta
indispensable contar con procedimientos idneos para la inmediata detencin de un
prfugo, a requerimiento de un gobierno extranjero, tan pronto se tenga conocimiento de
su presencia en el pas al que se ha evadido.426
c).- Prisin preventiva y otras cautelares.
Presentada la solicitud de extradicin, el Estado requirente podr solicitar la
prisin preventiva del individuo cuya extradicin se requiriere u otras medidas cautelares
personales, las que se decretarn si se cumplen los requisitos previstos en el CPP (artculo
446 CPP).
En cualquier estado del procedimiento se podrn modificar, revocar o sustituir las
medidas cautelares personales que se hubieren decretado, de acuerdo a las reglas
generales, pero el Ministro de la Corte Suprema designado tomar las medidas que
estimare necesarias para evitar la fuga del imputado (artculo 447 CPP).
d).- Extradicin pasiva simplificada.
Si la persona cuya extradicin se solicita, luego de ser informada acerca de sus
derechos a un procedimiento formal de extradicin y de la proteccin que ste le brinda,
con asistencia letrada, expresa ante el Ministro a cargo, su conformidad en ser entregada
al Estado requirente, el Ministro conceder sin ms trmite la extradicin y lo pondr a
disposicin del Ministerio de Relaciones Exteriores para su entrega (artculo 454 CPP).
e).- La audiencia.
La extradicin pasiva se conoce en audiencia pblica, comenzando el Ministro a
cargo por dar la palabra al representante del Estado requirente para que d breve cuenta
de los antecedentes en que se funda la peticin de extradicin. Si actuara el MP, en virtud
del principio de objetividad, har saber tambin los hechos y circunstancias que obraren
en beneficio del imputado (artculo 448, inciso 1, CPP).
A continuacin se rendir la prueba testimonial, pericial o documental que las
partes hubieren ofrecido oportunamente, esto es, con a lo menos tres das de anticipacin
a la audiencia. En el caso de los testigos deben ser debidamente individualizados
(artculos 444 y 448, inciso 2, CPP).
Una vez rendida la prueba, si el imputado lo desea podr prestar declaracin y, de
hacerlo, podr ser examinado y contrainterrogado (artculos 445 y 448, inciso 3, CPP).
Concluidos los trmites precedentes, se le conceder la palabra al representante
del Estado requirente, para que exponga sus conclusiones; luego, se conceder la palabra
al imputado para que, personalmente o a travs de su defensor, efecte las
argumentaciones que estime procedentes (artculo 448, incisos 4 y 5, CPP).
La opcin legislativa expuesta, de permitir limitadamente prueba en la audiencia,
excluye la investigacin en el proceso de extradicin, pues se trata de una especie de
juicio de mrito donde se determina si la peticin de juzgamiento por un tribunal del pas
requirente o el cumplimiento de su sentencia tiene o no fundamentos. No tiene sentido, en
consecuencia, acreditar si el imputado es culpable o inocente.
426

En este sentido Pfeffer, Emilio, ob cit, pg. 419.

463

f).- Desistimiento del Estado requirente.

Si el Estado requirente se desiste de su peticin, el Ministro designado deber
sobreseer definitivamente, cualquiera sea la etapa del procedimiento (artculo 453 CPP).
g).- La decisin.
Analizados los antecedentes y ponderados los argumentos, el Ministro designado
podr conceder o denegar la extradicin solicitada, a travs de una sentencia escrita que
deber emitirse dentro de quinto da de finalizada la audiencia.
Para concederla es preciso comprobar la existencia de las siguientes
circunstancias (artculo 449 CPP):
i).- La identidad de la persona cuya extradicin se ha solicitado;
ii).- Que el delito que se le imputa o aqul por el cual se le hubiere condenado sea
de aquellos que autorizan la extradicin segn los tratados vigentes o, a falta de stos, en
conformidad con los principios de derecho internacional, y
iii).- Que de los antecedentes del procedimiento pudiere presumirse que en Chile
se deducira acusacin en contra del imputado por los hechos que se le atribuyen.
Denegada la extradicin y aun cuando no se encuentra firme esta sentencia el
Ministro designado decretar el cese de cualquier medida cautelar personal que se
hubiere decretado en contra del imputado (artculo 452, inciso 1, CPP).
h.- Impugnacin de la decisin.
En contra de la sentencia que se pronuncia sobre la peticin de extradicin
procedern el recurso de apelacin y el recurso de nulidad, el que slo podr fundarse en
una o ms de las causales previstas en los artculos 373, letra a) y 374 del CPP. En
ambos casos conoce del recurso la Corte Suprema, incluso se permite la posibilidad de
deducirlos conjuntamente, en un mismo escrito, uno en subsidio del otro, dentro del
plazo previsto para el recurso de apelacin (artculo 450 CPP).
El primer caso de extradicin pasiva conocido por la Corte Suprema, bajo las
reglas del CPP, fue conocido en primera instancia por el Ministro don Milton Juica
Arancibia, en su calidad de instructor, incidiendo en la causa rol N 5.291-2007, quien
decidi rechazar la demanda de extradicin presentada por el gobierno de Blgica y la
Segunda Sala de nuestro Mximo Tribunal, a travs del recurso de apelacin, procedi a
revocar tal decisin y, en su lugar, conceder la extradicin requerida.427
i).- Trmites posteriores.
Ejecutoriada la sentencia que concede la extradicin, el Ministro designado pondr
al extraditado a disposicin del Ministerio de Relaciones Exteriores, a fin de que sea
entregado al pas que lo hubiere solicitado (artculo 451 CPP).
Una vez firme la denegatoria el mismo Ministro comunicar al Ministerio de
Relaciones Exteriores el resultado del procedimiento, incluyendo copia autorizada de la
sentencia que en l hubiere recado (artculo 452, inciso 2, CPP).
52.4.- Efectos de la extradicin.

427

Texto completo de ambas sentencias en Revista Jurdica del Ministerio Pblico N 34, abril de 2008, pp.
199 y siguientes.

464

En relacin con los efectos, cabe destacar el principio de especialidad y el efecto de

cosa juzgada.
52.4.1.- El principio de especialidad.
La especialidad significa que, concedida la extradicin, el Estado requirente no
puede juzgar al extraditado por otro delito cometido antes de la extradicin, pero que no
fuera mencionado en la solicitud de extradicin, ni hacerlo cumplir condenas diferentes
de aquella que se invoc como fundamento para pedir la entrega, salvo que se solicite una
nueva extradicin en razn de esos delitos distintos y el estado requerido lo acoja,
autorizando el procesamiento o la ejecucin en su caso.428
52.4.2.- La cosa juzgada.
De acuerdo con el artculo 381 del Cdigo Bustamante, la extradicin produce
efecto de cosa juzgada, ya que negada la extradicin de una persona, no se puede volver
a solicitar por el mismo delito.
Tal criterio corresponde a la tendencia generalmente admitida en la doctrina, que
obedece a la necesidad de estabilizar las situaciones jurdicas.
53.- Procedimiento para la aplicacin de medidas de seguridad.
53.1.- Cuestiones previas.
Comenta Mara Ins Horvitz429 que en el derecho penal clsico no existan
consecuencias jurdico-penales para los autores de hechos antijurdicos declarados no
culpables. Las medidas de seguridad surgen en Europa a fines del siglo XIX, con la
influencia del positivismo criminolgico en el derecho penal. Ellas se basan nicamente
en la peligrosidad del sujeto y consisten en un tratamiento dirigido a evitar que ste
delinca. Frente a la pena, cuyo fundamento es la culpabilidad por el injusto realizado, la
medida de seguridad se plantea como la respuesta a un estado socialmente peligroso del
autor. Conceptualmente, entonces, no presuponen la comisin de un delito previo, sino el
peligro de un delito futuro y, desde esta perspectiva, resultan admisibles no slo las
medidas de seguridad posdelictuales, sino, tambin, las predelictuales.
Aade la autora que, hoy en da, la doctrina contempornea coincide en el rechazo
de las medidas predelictuales, cuya ilegitimidad funda en la infraccin del principio de
legalidad de los delitos y las penas y, especficamente, en la exigencia de determinacin
que dicho principio comporta; pone en grave riesgo la seguridad jurdica y los principios
garantistas del derecho penal. En consecuencia, slo resultaran aceptables en un Estado
de Derecho las medidas de seguridad posdelictuales, esto es, aquellas reacciones que se
imponen para prevenir un peligro de repeticin, objetivado en un hecho. En otras
palabras, proceder una medida de seguridad cuando el sujeto haya cometido un hecho
antijurdico que constituya indicio de un estado peligroso, el que debe ser complementado
con un pronstico de posibilidad concreta de peligrosidad futura como consecuencia de
su patologa.
Tales medidas posdelictuales pueden aplicarse de modo complementario a la pena
o en lugar de la pena, como en el caso de los inimputables.

428
429

Art. 377 del Cdigo Bustamante.

Ob cit., tomo II, p. 554.

465

53.2.- Presupuestos de procedencia para la aplicacin de medidas de

seguridad.
El artculo 455 del CPP establece los presupuestos de aplicacin de una medida de
seguridad al enajenado mental, y son los que siguen:
a).- Que se trate de un imputado enajenado mental;
b).- Que ste hubiere realizado un hecho tpico y antijurdico;
c).- Que existan antecedentes calificados que permitan presumir que atentar
contra s mismo o contra otras personas, y
d).- Slo podrn ser aplicadas en virtud de una sentencia fundada, dictada por un
tribunal imparcial.
En consecuencia, el Cdigo est consagrando el carcter posdelictual de la
medida, pues requiere la comisin de un injusto, y exige un pronstico negativo de
peligrosidad fundado en antecedentes graves y calificados. Por consiguiente, para la
determinacin del juicio de peligrosidad futura no es suficiente considerar solamente la
gravedad del injusto realizado o su disvalor para el bien jurdico afectado, pues de lo
contrario bastara con el primer requisito. Los antecedentes calificados podrn consistir
en conductas peligrosas previas, en diagnsticos mdicos sobre las caractersticas de la
enfermedad, en la ausencia previa de vigilancia o cuidado sobre el sujeto, etc.430
53.3.- Principios que rigen la aplicacin de medidas de seguridad.
De los diversos preceptos que regulan esta materia se desprenden ciertos
principios que inspiran la aplicacin de las medidas de seguridad, a saber:
a).- Inocencia, pues resulta previo establecer en juicio las condiciones de
procedencia de la medida;
b).- Legalidad, en tanto no se pueden aplicar medidas de seguridad sino en los
casos y de la forma sealada por la ley (artculos 1, 5, 455 y 457 CPP);
c).- Provisionalidad, ya que slo deben durar mientras subsistan las condiciones
que las hayan hecho necesarias (artculo 481 CPP), y
d).- Proporcionalidad, toda vez que estn supeditadas a la gravedad del hecho y la
situacin del imputado (artculos 457 y 481 CPP).
53.4.- Medidas de seguridad.
Como ya hemos indicado con antelacin, en nuestro sistema procesal penal,
ninguna persona puede ser sometida a una medida de seguridad, de las establecidas en
el CPP, sino en virtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial
(artculo 1 CPP). A lo que debemos aadir que slo podr aplicarse una medida de
seguridad al enajenado mental que hubiere realizado un hecho tpico y antijurdico y
siempre que existan antecedentes calificados que permitan presumir que atentar contra
s mismo o contra otras personas (artculo 455 CPP).
En dicho contexto el CPP establece que, segn la gravedad del caso, podr
imponerse al enajenado mental alguna de las siguientes medidas de seguridad (artculo
457, inciso 1, CPP):
a).- La internacin en un establecimiento psiquitrico, o
b).- La custodia y tratamiento.

430

Mara Ins Horvitz, ob cit, tomo II, p. 562.

466

La forma y condiciones de cumplimiento de estas medidas debern establecerse en

la sentencia que las impone. Entonces surge la duda acerca de su duracin, esto es, si
existen lmites mximos establecidos en la ley para su ejecucin, pues la peligrosidad del
sujeto podra considerarse existente por tiempo indefinido.
El Cdigo seala que estas medidas slo podrn durar mientras subsistan las
condiciones que las hicieron necesarias, pero establece que en ningn caso podrn
extenderse ms all de la sancin restrictiva o privativa de libertad que hubiere podido
imponrsele en una sentencia condenatoria o del tiempo que corresponda a la pena
mnima probable, el que ser sealado por el tribunal en su fallo (artculo 481, inciso 1,
CPP).
Se entiende por pena mnima probable el tiempo mnimo de privacin o restriccin
de libertad que la ley prescriba para el delito o delitos por los cuales se hubiere dirigido el
procedimiento en contra del sujeto enajenado mental, formalizado la investigacin o
acusado, segn correspondiere (artculo 481, inciso 2, CPP).
En consecuencia, se ha preservado el principio de proporcionalidad en las
medidas de seguridad aplicadas en el proceso penal, no pudiendo exceder el tiempo de
duracin que hubiera correspondido a la pena impuesta por la comisin del delito, ni aun
cuando subsistan las condiciones que hicieron procedente la medida.431
54.- Procedimiento aplicable al enajenado mental que cometi delito en tal
estado.
De acuerdo con el artculo 456 del CPP, el procedimiento para la aplicacin de las
medidas de seguridad se rige por las reglas contenidas en el Ttulo VII del Libro Cuarto
del CPP y, supletoriamente, por las del procedimiento ordinario, slo en cuanto stas no
fueren contradictorias con aqullas.
Las reglas del procedimiento ordinario resultan aplicables no slo porque la
investigacin puede haberse iniciado regularmente sin conocimiento de la enajenacin
mental que afecta al imputado, como porque, aun en conocimiento de su enfermedad, la
gravedad del delito imputado y la medida de seguridad solicitada hacen necesario un
procedimiento con todas las garantas. La situacin del imputado refuerza esta opcin.
54.1.- Actuaciones del procedimiento destinadas a determinar la enajenacin
mental del imputado.
En este punto podemos distinguir diversas hiptesis.
En un primer caso, el MP da inicio a la investigacin preliminar de un delito y en
su transcurso surgen antecedentes que permiten presumir la enajenacin mental del
imputado.
En un segundo supuesto, el MP o el JG tienen conocimiento o disponen de
antecedentes desde un inicio acerca de la naturaleza de la enfermedad del imputado.
En cualquiera de ambos casos, el MP o el JG, de oficio o a peticin de parte,
debern solicitar un informe psiquitrico, explicitando la conducta punible que se
investiga en relacin a ste (artculo 458 CPP). El informe psiquitrico deber
pronunciarse sobre la existencia de enajenacin mental del imputado al momento en que,
segn los antecedentes de la investigacin, se cometi el hecho presuntamente punible. Si
se demuestra que el sujeto cay en enajenacin mental con posterioridad al hecho, son
431

Este principio no se plantea respecto de la medida administrativa de internamiento que puede imponer la
autoridad sanitaria al enajenado mental, por tratarse de genuinas medidas de seguridad predelictuales.
Artculos 130 y 131 del Cdigo Sanitario.

467

aplicables las normas contenidas en el artculo 465 del CPP, que se estudiarn ms
adelante.
En tanto no llegue el informe requerido, el Juez, en cautela de garantas, ordenar
la suspensin del procedimiento, sin perjuicio de continuarse respecto de los dems
coimputados, si los hubiere (artculos 10 y 458 CPP). Pueden darse diversas hiptesis,
segn sea el grado de tramitacin del procedimiento. En la mayora de los casos, se
tratar de la suspensin de la investigacin por parte del MP, en otras, podr significar la
suspensin de una audiencia.
Los derechos del imputado sern ejercidos por un curador ad litem designado al
efecto (artculo 459 CPP) y, de acuerdo a las reglas generales de Derecho Civil, tal
designacin debe hacerla el Juez de la causa. La ley no exige que se haya declarado su
inimputabilidad; basta, en consecuencia, cualquier antecedente grave y serio que d
cuenta de su enfermedad para que se le designe un curador que tutele y represente sus
derechos en el procedimiento. Esta norma obedece a la necesidad de garantizar los
derechos del imputado tan pronto consten indicios relevantes de su enajenacin mental.
Sin embargo, tal representacin no lo habilita para ejercer por el imputado derechos tan
personalsimos como prestar su consentimiento para una suspensin condicional del
procedimiento, un acuerdo reparatorio o para la aplicacin del procedimiento abreviado
(artculo 461, inciso 2, CPP). Tales instituciones procesales requieren que el imputado
preste su consentimiento libre y voluntariamente, con conciencia de los derechos a que
est renunciando y de las consecuencias que la renuncia acarrea y, como es evidente,
tales requisitos no concurren en el imputado sospechoso de padecer una enfermedad
mental.
Llegado el informe, que concluya una grave alteracin o insuficiencia en sus
facultades mentales que hagan temer que atentar contra s mismo o contra otras
personas, y una vez formalizada la investigacin el tribunal podr ordenar, a peticin de
alguno de los intervinientes, la internacin provisional del imputado en un
establecimiento asistencial, cuando concurrieren los requisitos sealados en los artculos
140 y 141 del CPP, respecto de la procedencia de la prisin preventiva (artculo 464 CPP).
Como son aplicables, en lo pertinente, las normas del CPP relativas a las medidas
cautelares personales, para que proceda la aplicacin de la internacin provisoria, es
necesario que se renan los siguientes requisitos:
a).- Peticin expresa de algunos de los intervinientes;
b).- La concurrencia de las condiciones de procedencia de la prisin preventiva,
esto es que existan antecedentes que justifiquen la existencia del hecho punible
investigado; antecedentes que permitan presumir fundadamente que el imputado ha
participado en l; antecedentes calificados que permitan al tribunal considerar que la
prisin preventiva es indispensable para el xito de diligencias precisas y determinadas de
la investigacin, o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la
sociedad o del ofendido, o exista peligro de fuga; y que la medida no aparezca como
desproporcionada en relacin con la gravedad del hecho, sus circunstancias y sancin
probable, y
c).- Informe psiquitrico que concluya que el imputado sufre una grave alteracin o
insuficiencia en sus facultades mentales, que haga temer que atentar contra s o contra
las personas.
54.2.- Decisin del Fiscal relativa a la aplicacin de medidas de seguridad.

468

Concluida la investigacin, el camino a seguir por el Fiscal depender de la

decisin que adopte en cuanto a la eventual peticin de una medida de seguridad respecto
del imputado.
En primer lugar, puede ocurrir que el fiscal estime que existen antecedentes serios
para perseguir la responsabilidad penal del imputado, mas no est convencido de su
enajenacin mental, en cuyo caso, cerrada la investigacin, podr presentar acusacin
conforme a las reglas generales. En el juicio oral respectivo ser objeto de la controversia
la existencia del hecho punible, la participacin culpable del acusado, su eventual
inimputabilidad y, en su caso, la procedencia de la aplicacin de medidas de seguridad.
Ahora, si el fiscal se convence en orden a la inimputabilidad del sujeto por
enajenacin mental, pueden darse dos posibilidades: que requiera la aplicacin de
medidas de seguridad o que estime que ellas no son necesarias.
Como ya se ha estudiado la ritualidad ordinaria del juicio oral, nos queda slo por
analizar estas dos ltimas situaciones.
54.2.1.- Fiscal decide no requerir medida de seguridad.
En este caso, una vez cerrada la investigacin en la forma sealada en el artculo
248 del CPP y dentro de los 10 das siguientes, si el Fiscal hallare mrito para sobreseer
temporal o definitivamente la causa, efectuar la solicitud respectiva de audiencia al JG,
quien citar a todos los intervinientes, procediendo en lo dems de acuerdo a las reglas
generales (artculo 460, inciso 1, CPP).
El JG slo podr decretar el sobreseimiento definitivo por aplicacin de la causal
de exencin de responsabilidad criminal contemplada en el artculo 10 N 1 del CP
(artculo 250, letra c), CPP).
Tambin podra comunicar su decisin de no perseverar en el procedimiento, por
no haberse reunido suficientes antecedentes para fundar una acusacin.
54.2.2.- Fiscal decide requerir medida de seguridad.
Si el Fiscal estima procedente la aplicacin de una medida de seguridad al
imputado demente, porque concurre la hiptesis a que se refiere el artculo 455 del CPP,
debe as requerirlo continuando la causa segn los trmites que pasamos a detallar.
a).- Requerimiento.
Si al concluir su investigacin el Fiscal estima concurrente la causal de extincin
de responsabilidad criminal prevista en el artculo 10 N 1 del CP y, adems, considera
aplicable una medida de seguridad debe as requerirlo por escrito cumpliendo, en lo
pertinente, con las menciones exigidas en el escrito de acusacin (artculos 460, inciso 2,
y 461 CPP).
Las nicas menciones que no son procedentes al caso del enajenado mental son
las contenidas en las letras g) y h) del artculo 259 del CPP, porque corresponde solicitar
una medida de seguridad y no una pena; y la de la letra h), por lo dispuesto en el inciso
2 del artculo 461 del CPP, que dispone que el fiscal no puede, en caso alguno, solicitar la
aplicacin del procedimiento abreviado o la suspensin condicional del procedimiento. Por
el contrario, s es procedente indicar las circunstancias modificatorias de responsabilidad
penal determinantes de una disminucin del injusto en el hecho, por su relevancia para la
determinacin del lmite mximo de duracin de la medida de seguridad, que se basa en
un juicio analgico, esto es, la sancin restrictiva o privativa de libertad que hubiere
podido imponrsele (artculo 481, inciso 1, CPP).

469

Formulado el requerimiento, el tribunal deber citar a la audiencia de preparacin

del juicio oral segn las reglas generales del procedimiento ordinario.
b).- Actuaciones de los intervinientes.
Si el Fiscal ha optado por requerir una medida de seguridad, el querellante podr
adherirse u oponerse al requerimiento del fiscal y, en este ltimo caso, acompaar al
escrito a que se refiere el artculo 261 del CPP los antecedentes que considerare
demostrativos de la imputabilidad de la persona requerida (artculo 461, inciso final,
CPP).
El imputado requerido, representado por el curador ad litem y por su defensor,
podr contestar por escrito el requerimiento y su adhesin o la oposicin del querellante;
tambin podr hacerlo verbalmente en la audiencia de preparacin.
c).- Decisin del requerimiento.
En la audiencia de preparacin el JG debe pronunciarse acerca del requerimiento
planteado por el Fiscal y lo expuesto por el querellante y la defensa, en su caso.
El JG puede adoptar una de las siguientes decisiones:
i).- Declarar, si los antecedentes lo ameritan, que el sujeto requerido se encuentra
en la situacin prevista en el artculo 10 N 1 del CP; o
ii).- Rechazar el requerimiento, si los antecedentes no permiten establecer con
certeza la inimputabilidad.
En esta segunda hiptesis al querellante que se hubiere opuesto, se le permitir, si
lo desea, deducir acusacin particular, sosteniendo en lo sucesivo la accin penal con las
mismas facultades del MP. Si por el contrario, el querellante slo hubiere adherido o no
existiere querellante en la causa, el JG ordenar al MP que acuse conforme al trmite
ordinario (artculo 462 CPP).
En la prctica esta actuacin se traducir en modificar las menciones del
requerimiento que son exigidas por el escrito de acusacin.
Tras el pronunciamiento del juez sobre el requerimiento del fiscal, tanto en la
situacin del querellante que contina slo en el procedimiento como en el caso del fiscal
que es forzado a formular acusacin, proceder el debate sobre las peticiones y
correcciones planteadas por las partes en sus respectivos escritos o alegaciones conforme
a las reglas generales. Al final de la audiencia, el JG dictar el auto de apertura del juicio
oral.
La ley se pone en la situacin de que el TOP acoja la alegacin de inimputabilidad
del acusado, invocada y acreditada por la defensa. Por ello, autoriza que los escritos de
acusacin contengan peticiones subsidiarias relativas a la imposicin de medidas de
seguridad (artculo 462, inciso final, CPP).
d).- Tramitacin posterior.
El procedimiento a seguir depender del pronunciamiento judicial efectuado:
d.1).- Si el JG declara la enajenacin mental del imputado.
Se aplican las normas especiales contenidas en el prrafo 2 del Ttulo VII del
Libro IV del CPP, en especial lo dispuesto en el artculo 463, esto es:
i).- Que el procedimiento no se podr seguir conjuntamente contra sujetos
enajenados mentales y otros que no lo fueren;

470

ii).-El juicio oral se realizar a puerta cerrada, sin la presencia del enajenado
mental, cuando su estado imposibilite la audiencia. 432 La regla general, en consecuencia,
es que el imputado requerido est presente (artculo 285 CPP) y slo se podr proceder sin
l cuando su estado haga imposible la audiencia, cuestin de hecho que habr de ser
determinada en cada caso concreto, y
iii).- La sentencia absolver si no se constatar la existencia de un hecho tpico y
antijurdico o la participacin del imputado en l, o, en caso contrario, podr imponer al
inimputable una medida de seguridad.
Evidentemente se trata de un juicio oral especial donde el tribunal competente
deber determinar si el enajenado mental, declarado as previamente por el JG en
resolucin que estimamos vinculante para el tribunal que conozca del juicio, 433 cometi
un hecho tpico y antijurdico y si procede o no la aplicacin de la medida de seguridad
requerida.
No estamos frente a un imputado imputable a quien habr de condenar o
absolver, sino frente a un requerido enajenado mental, enfermo inimputable, a quien se
aplican las normas del debido proceso para determinar la procedencia a su respecto de
una medida de seguridad.
En consecuencia, debe tramitarse un juicio oral con toda su ritualidad incluso la
preparacin propia de la etapa intermedia, respetando las normas especiales que
consigna el artculo 463 del CPP.
La imposicin de la medida de seguridad requerida es facultativa para el tribunal,
ya que de los elementos de prueba rendidos en el juicio podra estimar que el sujeto no es
peligroso y, por tanto, no se justifica la aplicacin de una medida de esa naturaleza.
Tambin podra resolver la aplicacin de otra menos intensa, si estima que la solicitada
por el fiscal es desproporcionada con el hecho cometido y el pronstico de peligrosidad.
En cuanto al tribunal que conocer del juicio, aun cuando la ley no lo seala
expresamente, no cabe duda que es el TOP competente, en virtud de lo expuesto por el
artculo 456 del CPP, que dispone la aplicacin supletoria de las normas contenidas en el
Libro II, del Procedimiento Ordinario, en cuanto no fueren contradictorias. Tales normas
conducen el procedimiento hacia un juicio oral conocido por el TOP.
d.2).- Si el JG rechaza el requerimiento.
Si el JG ha adoptado esta decisin, por no haber antecedentes suficientes para
establecer con certeza la inimputabilidad, dispondr al mismo tiempo que la acusacin se
formule por el querellante, siempre que ste se hubiere opuesto al requerimiento del
Fiscal, para que la sostenga en lo sucesivo en los mismos trminos que el MP. En caso
contrario, ordenar al MP la formulacin de la acusacin conforme al trmite ordinario.
Como ya sealamos, los escritos de acusacin podrn contener peticiones
subsidiarias relativas a la imposicin de medidas de seguridad.

432

Sobre el sentido de esta norma, en la tramitacin parlamentaria slo existe constancia de una intervencin
en la Cmara de Diputados, en la que se estableci que la disposicin constituye una medida de proteccin
para el enfermo mental por estimarse que exigirle que interacte con las personas que no son enfermas
mentales puede ponerlo en situaciones que no corresponden.
433
Entenderlo de otro modo generara graves problemas tanto para la acusacin como para la defensa. Para el
acusador, pues se ha limitado a solicitar una medida de seguridad, sin peticin subsidiaria de pena. Para la
defensa, pues carecera de la posibilidad de ofrecer prueba para refutar aquella en que basa su conviccin el
tribunal.

471

En esta segunda hiptesis, se reenva la situacin totalmente al procedimiento

ordinario, de tal manera que el TOP ser competente, en su oportunidad, para determinar
si existi o no un hecho tpico y antijurdico, la participacin del acusado, su
inimputabilidad en el caso de haberse solicitado subsidiariamente y en definitiva si
procede la aplicacin de una pena o de una medida de seguridad.
55.- Imputado que cae en enajenacin mental durante el procedimiento.
Esta hiptesis se diferencia de la anterior en que el imputado es capaz de
culpabilidad o imputable al momento de cometerse el hecho punible, pero cae en
enajenacin mental despus de iniciarse el procedimiento en su contra. La causal de
exculpacin del artculo 10 N 1 del CP se funda en la ausencia de capacidad de
culpabilidad del sujeto al momento de cometer el hecho y, por tanto, la imposibilidad de
hacerlo responsable penalmente, situacin que determinar, por regla general, el
sobreseimiento definitivo de la causa, salvo cuando sea necesario aplicar una medida de
seguridad. Por su lado, el individuo que cometi el hecho culpablemente, pero que en
algn momento posterior a su consumacin cae en enajenacin mental se halla sujeto a
un tratamiento procesal y punitivo similar al anterior, pero por razones diferentes. Se
trata, en la especie, de la enajenacin mental como una causal de incapacidad procesal
sobreviniente, esto es, la ausencia de condiciones psquicas o mentales para representar
racionalmente sus intereses, ejercer sus derechos y conducir su defensa en forma
inteligente e inteligible. Pero como respecto de este individuo tambin puede existir un
pronstico de peligrosidad futura, la ley tambin contempla la posibilidad de aplicarle
medidas de seguridad.
Si despus de iniciado el procedimiento el imputado cae en enajenacin mental,
que se establecer con los respectivos informes psiquitricos, tal situacin provoca
cambios evidentes en la tramitacin del mismo. Para estudiar estos efectos es necesario
hacer una distincin, segn si se estima que corresponde la aplicacin de una medida de
seguridad o no.
55.1.- Si el Fiscal estima que no corresponde aplicar una medida de
seguridad.
En este caso el JG decretar, a peticin del Fiscal o de cualquiera de los
intervinientes, previo informe psiquitrico, el sobreseimiento correspondiente (artculo
250, letra c), 252, letra c), y 465 CPP). Sobreseimiento Definitivo si se tratare de una
enajenacin mental incurable; Sobreseimiento Temporal, si se tratare de enajenacin
mental curable y durar hasta que desapareciere la incapacidad del imputado.
Lo anterior se aplicar slo cuando no procediere la terminacin del procedimiento
por cualquier otra causa.
55.2.- Si el imputado cae en enajenacin despus de la formalizacin o
despus de haberse deducido acusacin en su contra, y se estimare que corresponda
adoptar una medida de seguridad.
Corresponde aplicar las normas especiales contenidas en el prrafo 2 del Ttulo
VII del CPP (artculo 465, inciso final, CPP).
El Fiscal deber presentar el requerimiento respectivo, el JG competente se
pronunciar sobre la enajenacin mental, y de acuerdo a lo que resuelva, la tramitacin
continuar como juicio oral especial o como un juicio oral comn.

472

Si se sigue el camino del juicio oral especial, resulta necesario compatibilizar las
normas pertinentes con lo prescrito en los artculos 252 letra c) y 283 del CPP relativo a
la suspensin de la audiencia de juicio oral.
56.- Condenado que cae en enajenacin mental.
Si despus de dictada la sentencia, el condenado cayere en enajenacin mental, el
JG, oyendo al Fiscal y al defensor, dictar una resolucin fundada declarando que no se
deber cumplir la sancin restrictiva o privativa de libertad y dispondr, segn el caso, la
medida de seguridad que correspondiere. El tribunal velar por el inmediato
cumplimiento de su resolucin (artculo 482 CPP).
57.- Internacin administrativa del enajenado mental.
Los Directores Generales de Salud estn facultados para resolver acerca de la
observacin de los enfermos mentales, su internacin, permanencia y salida de los
establecimientos pblicos o particulares destinados a ese objeto (artculos 130 y 131 del
Cdigo Sanitario), rigindose para ello por el Reglamento contenido en el Decreto
Supremo N 570, de 28 de agosto de 1998, del Ministerio de Salud (Diario oficial de 14 de
julio de 2000).
58.- Ejecucin de las sentencias condenatorias y medidas de seguridad.
Una primera observacin de tipo general dice relacin con el hecho que la
legislacin penitenciaria somete a sus normas tanto a los detenidos, a las personas
sujetas a prisin preventiva, como a los sentenciados a penas privativas de libertad o
sustitutivas de ellas. Sin embargo, existe una importante diferencia entre los diferentes
estatus jurdicos de cada uno de ellos. Con relacin a los detenidos y presos preventivos
existe una regulacin de rango legal bastante estricta en el CPP, el que contempla diversos
medios para reclamar la tutela jurisdiccional en caso de ilegalidad o abuso. En cambio,
respecto de las personas condenadas a penas privativas de libertad, la fuente de la
regulacin tiene rango reglamentario, infringindose el principio de legalidad en la
ejecucin de la pena, los mecanismos jurisdiccionales y administrativos existentes son
insuficientes para la adecuada proteccin jurdica de los derechos que no han sido
afectados por la pena o la medida de seguridad.
En efecto, esta materia ha estado siempre regulada, en lo esencial, por
reglamentos, por expresa disposicin del artculo 80, inciso 2, CP. Y ello no obstante que
el inciso 1 del mismo precepto establece que no puede ser ejecutada pena alguna en
otra forma que la prescrita por la ley, ni con otras circunstancias o accidentes que los
expresados en su texto. En la actualidad se encuentra vigente el Decreto N 518, de 21
de agosto de 1998, al cual est entregada la regulacin del cumplimiento de las penas
privativas de libertad, de los castigos disciplinarios, de la naturaleza, tiempo y dems
circunstancias de los trabajos, de las relaciones de los penados con otras personas, de los
socorros que pueden recibir y del rgimen alimenticio. Si bien constituye un importante
esfuerzo por adaptar la normativa interna a las obligaciones emanadas de los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados y vigentes en Chile,434 an estamos en
deuda en cuanto al rango de la regulacin y los mecanismos de proteccin.
434

Arts. 10.1 del PIDCP y 5 de la CADH. Tambin estn las Reglas mnimas para el tratamiento de los
reclusos, de 1955, o los Principios para la proteccin de todas las personas sometidas a cualquier forma de
detencin o prisin, de 1988, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas.

473

Con relacin al derecho bsico de respetar la dignidad humana, Mara Ins

Horvitz435 opina que las condiciones de vida en las crceles chilenas distan mucho de
conferir un trato digno a los reclusos. Agrega que la situacin altamente deficiente en este
mbito no slo responde a la falta de consideracin de este tema en la agenda pblica,
sino tambin a la fuerte presin punitiva que los problemas de inseguridad ciudadana
producen en el sistema de justicia criminal y, dentro de ste, en la institucin
penitenciaria. El hacinamiento carcelario, la falta de higiene, las condiciones
infrahumanas de vida, dficit de personal penitenciario, la ausencia de programas
eficientes de reinsercin social y la ausencia de textos legales e instancias jurisdiccionales
que controlen el cumplimiento son constantes reclamos que se plantean a la
administracin carcelaria.
Concluye que el procedimiento administrativo contemplado en el Reglamento
Carcelario es insuficiente y no asegura debidamente los derechos del interno que no son
afectados por la pena impuesta.
A partir de la dictacin del CPP si bien se ha judicializado la ejecucin penal, al
otorgarle al JG facultades para controlarla, nos parece que habra sido mejor concebir la
figura de un juez especializado (juez de ejecucin penal) dotado de facultades de
fiscalizacin y decisin respecto del cumplimiento de las penas y medidas de seguridad,
pues es sabido el nivel de trabajo y la multiplicidad de funciones que en nuestro sistema
se han asignado al JG, lo que impedir el cumplimiento cabal de esta nueva atribucin.
58.1.- Reglas comunes a la ejecucin de las penas y medidas de seguridad.
Durante su cumplimiento slo podrn intervenir ante el competente JG el MP, el
imputado y su defensor. El condenado o el curador, en su caso, podrn ejercer durante la
ejecucin de la pena o medida de seguridad todos los derechos y facultades que la
normativa penal y penitenciaria les otorga (artculo 466 CPP).
En el COT se especifica la competencia del JG en esta materia, sealando que
corresponde hacer ejecutar las condenas criminales y las medidas de seguridad al JG que
hubiere intervenido en el respectivo procedimiento penal, resolviendo las solicitudes y
reclamos relativos a dicha ejecucin (artculos 14, letra f), y 113, inciso 2, COT).
58.2.- Ejecucin de las sentencias condenatorias.
Atentos a lo establecido en el artculo 467 del CPP, la ejecucin de las sentencias
penales se efectuar de acuerdo a las normas del prrafo 2 del Ttulo VII del Libro Cuarto
del aludido texto legal, artculos 467 a 472, y con las normas establecidas en el CP y
dems leyes especiales.
Las sentencias condenatorias penales slo pueden cumplirse una vez firmes o
ejecutoriadas, decretando el tribunal una a una todas las diligencias y comunicaciones
que se requieran para dar total cumplimiento al fallo (artculo 468, inciso 1, CPP).
El Cdigo distingue, para estos efectos, la naturaleza de las penas impuestas en la
sentencia, as:
Tratndose de una pena privativa de libertad, el tribunal deber remitir una
copia de la sentencia, con el atestado de hallarse firme, al establecimiento penitenciario
correspondiente, dando orden de ingreso. Si el condenado se encuentra en libertad,
ordenar inmediatamente su aprehensin y, una vez efectuada, dar la respectiva orden
de ingreso (artculo 468, inciso 2, CPP).
435

Ob cit, tomo II, p. 587.

474

Si la sentencia ha concedido al condenado una medida alternativa de aquellas

previstas en la Ley N 18.216, remitir copia de la misma a la institucin encargada de su
ejecucin, esto es, a la seccin de Tratamiento en el Medio Libre de Gendarmera de Chile.
En la prctica, cuando la sentencia emana de un TOP, las copias de la misma con
el atestado de encontrarse ejecutoriada son confeccionadas y la circunstancia certificada
por ese tribunal colegiado, luego remitidas al JG correspondiente para que ste las enve
al organismo respectivo.
Respecto a la orden de ingreso y eventual orden de aprehensin tambin son
extendidas por el JG, pero previamente el TOP debe poner a su disposicin al sentenciado
sujeto a cautelar personal. Recordemos que de conformidad a lo establecido en el artculo
281 inciso 2 del CPP, junto con el auto de apertura, el JG pone a disposicin del tribunal
del juicio al acusado sujeto a tales cautelares; en consecuencia, terminado el juicio y
ejecutoriada la sentencia, el tribunal colegiado debe poner al condenado a disposicin del
juez a cargo de la ejecucin.
Adems, el JG debe ordenar y controlar el efectivo cumplimiento de las multas, en
conformidad con lo dispuesto en el artculo 60 del CP. Tambin ejecutar las cauciones
econmicas cuando el condenado se sustraiga a la ejecucin de la pena, de conformidad
a lo establecido en el artculo 147 del CPP. Y ejecutar los comisos impuestos en la
sentencia, distinguindose segn se trate de dineros y otros valores, especies cuya
destruccin resulte necesaria y otras especies (artculo 468, inciso final, CPP).
Los dineros y otros valores decomisados se destinarn a la Corporacin
administrativa del Poder Judicial. Si el tribunal estima necesario ordenar la destruccin
de las especies, se llevar a cabo bajo la responsabilidad del administrador del tribunal,
salvo que dicha tarea sea encomendada a otro organismo pblico. En todo caso, deber
registrarse la ejecucin de la diligencia. Las dems especies decomisadas se pondrn a
disposicin de la Direccin General del Crdito Prendario para que se proceda a su
enajenacin en subasta pblica o a su destruccin, si carecieren de valor. El producto de
la enajenacin ser destinado a la Corporacin Administrativa del Poder Judicial (artculo
469, incisos 1, 2 y 3, CPP).
Si se trata de los delitos tipificados en los artculos 366 quinquies, 374 bis, inciso
1, y 374 ter del CP, el tribunal destinar los instrumentos tecnolgicos decomisados,
tales como computadores, reproductores de imgenes o sonidos y otros similares, al
Servicio Nacional de Menores o a los departamentos especializados en la materia de los
organismos policiales que correspondan (artculo 469, inciso final, CPP).
Es preciso tener en cuenta que existen reglas particulares sobre el destino de las
especies decomisadas en leyes especiales.436
Las cosas corporales muebles incautadas o retenidas, pero no decomisadas y
que no hubieren sido reclamadas por su legtimo titular despus de seis meses desde la
fecha de la resolucin firme que hubiere puesto trmino al juicio, de un ao si se hubiere
decretado sobreseimiento temporal o la suspensin condicional del procedimiento, sern
vendidas en pblica subasta por el administrador, si se tratare de especies, previo
acuerdo del comit de jueces. Los remates se podrn efectuar dos veces al ao y el
producto de ellos, as como los valores y dineros retenidos y no decomisados se
destinarn a la Corporacin Administrativa del Poder Judicial (artculo 470 CPP).
436

Por ejemplo, arts. 40 a 46 de la Ley N 20.000, sobre Trfico de Estupefacientes, de 16 de febrero de 2005;
tambin artculo 15 de la Ley N 17.798 sobre Control de Armas, que dispone el comiso de las armas sujetas a
control y su remisin a los Arsenales de Guerra sin opcin de subasta pblica de las mismas.

475

En el mes de junio de cada ao, los tribunales con competencia en materia

criminal presentarn a la respectiva Corte de Apelaciones un informe detallado sobre el
destino dado a las especies que hubieren sido puestas a disposicin del tribunal (artculo
471 CPP).
Las especies que se encuentren bajo la custodia o a disposicin del MP,
transcurridos a lo menos 6 meses desde la fecha de dictacin de alguna de las
resoluciones o decisiones a que se refieren los artculos 167, 168, 170 y 248 letra c) del
CPP, sern remitidas a la Direccin General del Crdito Prendario, para que proceda a su
enajenacin o destruccin. Lo anterior no tendr aplicacin tratndose de especies de
carcter ilcito, en cuyo caso el fiscal solicitar al juez que le autorice para proceder a su
destruccin (artculo 470, incisos 5 y 6, CPP).
Finalmente, el JG dirigir las comunicaciones que correspondieren a los
organismos pblicos o autoridades que deban intervenir en la ejecucin de lo resuelto,
por ejemplo el Servicio de Registro Civil e Identificacin y la Contralora General de la
Repblica.
58.3.- Ejecucin de las medidas de seguridad.
Expresa Mara Ins Horvitz437 que tratndose de una consecuencia jurdica
distinta de la pena, cuyo fundamento es la peligrosidad del sujeto exteriorizada en la
comisin de un hecho tpico y antijurdico, el legislador ha regulado en forma expresa las
condiciones y lmites de la ejecucin de esta medida, siguiendo con ello las tendencias
actuales de la legislacin comparada. Con ello se somete el sistema de las medidas de
seguridad a las garantas propias del Derecho Penal de las penas, satisfacindose un
importante reclamo de esta doctrina en la materia.
58.3.1.- Tribunal competente.
Es competente para conocer de la ejecucin de las medidas de seguridad el JG
respectivo (artculos 14, letra f), y 113 COT; 481, incisos 4, 5 y 6, CPP).
58.3.2.- Lugar de ejecucin de las medidas.
Ninguna de las medidas de seguridad que contempla el CPP podr ejecutarse en
un recinto carcelario; y si la persona se encuentra recluida, deber ser trasladada a una
institucin especializada para realizar la custodia, tratamiento o la internacin. En caso
de que no exista en el lugar tal establecimiento, deber habilitarse un recinto especial en
el hospital pblico ms cercano (artculo 457, inciso 2, CPP).
58.3.3.- Forma, condiciones y duracin de las medidas de seguridad.
La medida de internacin en un establecimiento psiquitrico se efectuar en la
forma y condiciones que establezca la sentencia que impone la medida. Tratndose de la
medida de custodia y tratamiento, la ley seala que la sentencia deber fijar sus
condiciones y entregar al enajenado mental a su familia, guardador o alguna institucin
pblica o particular de beneficencia, socorro o caridad (artculo 457, inciso final CPP).
Como el fundamento de estas medidas no es la culpabilidad por el hecho
cometido, sino la peligrosidad del sujeto que se manifiesta en la realizacin de un hecho
tpico y antijurdico y en un juicio de pronstico, no se requiere que la ley establezca
previamente la forma y condiciones de aqullas, sino slo su adecuacin a los principios
437

Ob cit, tomo II, p. 595.

476

de necesidad y proporcionalidad. De all que sea la sentencia la que deba determinar la

forma y condiciones de la medida conforme al tratamiento individualizado que
corresponda al sujeto segn su enfermedad, peligrosidad, condiciones personales, etc.
Conforme al principio de necesidad, la medida de seguridad no puede exceder el
tiempo necesario para prevenir la peligrosidad del autor. Por su lado, el principio de
proporcionalidad, en su vertiente de prohibicin de exceso, se descompone en tres
subprincipios: idoneidad (adecuacin de la medida a los fines que persigue), necesidad
(intervencin mnima) y proporcionalidad en sentido estricto (ponderacin de intereses y
concretizacin). En el mbito penal este ltimo ha sido entendido como un juicio de
ponderacin entre la carga coactiva de la pena (medida de seguridad) y el fin perseguido
por ella. En general, se postula que debe profundizarse al mximo en la naturaleza y
alcance del juicio de peligrosidad, partiendo de la presuncin de no peligrosidad, que la
medida debe ser adecuada a la peligrosidad detectada (idoneidad); y que debe verificar
que no existan medidas alternativas menos gravosas que la adoptada, en particular,
alguna que permitiera afrontar el problema con idnticas posibilidades de xito
(subsidiariedad).438
Los principios de necesidad y proporcionalidad son recogidos con ocasin de la
duracin de las medidas de seguridad. El artculo 481 inciso 1 del CPP expresa que ellas
slo podrn durar mientras subsistan las condiciones que las hayan hecho necesarias, y
en ningn caso podrn extenderse ms all de la sancin restrictiva o privativa de
libertad que hubiere podido imponrsele o del tiempo que corresponda a la pena mnima
probable, para estos efectos, el tiempo mnimo de privacin o restriccin de libertad que la
ley prescriba para el delito o delitos por los cuales se haya dirigido el procedimiento en
contra del sujeto enajenado mental, formalizado la investigacin o acusado, segn
corresponda.
Estimamos que el primer parmetro indicado, esto es, la sancin restrictiva o
privativa de libertad que hubiere podido imponrsele no es aplicable al imputado
originalmente inimputable, o sea que ha cometido el delito en estado de enajenacin
mental, sino a aquel imputable respecto de quien se ha formalizado o acusado que cae
luego en enajenacin mental.
58.3.4.- Control de la ejecucin de las medidas de seguridad.
La ley contempla dos mecanismos para controlar el cumplimiento de estas
medidas conforme a las condiciones establecidas en la sentencia. En primer lugar, la
persona o institucin a cargo del enajenado mental debe informar semestralmente sobre
la evolucin de su condicin al MP y a su curador o a sus familiares, en el orden de
prelacin establecido en el artculo 108 del CPP. Cualquiera de stos podr solicitar al JG
la suspensin de la medida o la modificacin de las condiciones de la misma, cuando el
caso lo aconsejare (artculo 481, incisos 3 y 4, CPP). El segundo medio de control
consiste en imponer al MP la obligacin de inspeccionar, cada 6 meses, los
establecimientos psiquitricos o instituciones donde se encuentren internados o se
hallaren cumpliendo un tratamiento enajenados mentales, en virtud de las medidas de
seguridad que se les hubieren impuesto, e informar del resultado al JG, solicitando la
adopcin de las medidas que fueren necesarias para poner remedio a todo error, abuso o
deficiencia que observare en la ejecucin de la medida de seguridad (artculo 481, inciso
5, CPP).
438

Mara Ins Horvitz, ob cit, tomo II, p. 597.

477

El JG, con el solo mrito de los antecedentes que se le proporcionaren, adoptar

de inmediato las providencias que fueren urgentes, y citar a una audiencia al MP y al
representante legal del enajenado mental, sin perjuicio de recabar los informes que estime
necesarios, para decidir la continuacin o cesacin de la medida, o la modificacin de las
condiciones de aqulla o del establecimiento en el cual se llevare a efecto (artculo 281,
inciso final, CPP).

478

PROCEDIMIENTO
SIMPLIFICADO
AMBITO DE APLICACIN: Faltas y simples delitos para los
cuales el fiscal requiera una pena inferior a presidio menor
en su grado mnimo (pena en concreto) Art. 388 CPP.
Denuncia

Archivo provisional.
Fac. de no iniciar investigacin.
Principio de oportunidad

Ministerio Pblico

TRIBUNAL COMPETENTE:
El Juez de Garanta

REQUERIMIENTO DEL FISCAL y

solicitud de citacin a audiencia.
Contenido: art. 391 CPP.

Citacin a la audiencia.
20-40 das.
Notificacin imputado 10 das antes.

AUDIENCIA DE PROCEDIMIENTO SIMPLIFICADO

1.- Relacin del requerimiento y querella, en su caso.

2.- Explorar posibilidad de acuerdo reparatorio o
suspensin condicional del procedimiento.
3.- Consulta al imputado si admite responsabilidad en
los hechos contenidos en el requerimiento o si, por el
contrario, solicita la realizacin del juicio. Fiscal puede
modificar la pena requerida originalmente.
4.- Si no la admite. Preparacin del juicio (395 bis).

Si el imputado
admite
responsabilidad:
RESOLUCION
INMEDIATA.
Art. 395 CPP.

JUICIO SIMPLIFICADO

(Inmediatamente o dentro de 5 da. Art. 396)

4.- Juez da la palabra a los comparecientes.
5.- Se recibe la prueba (misma ritualidad que en el juicio oral).
6.- Ultima palabra del imputado.
7.- Decisin de absolucin o condena. Fijacin audiencia de
comunicacin de la sentencia.
SENTENCIA DEFINITIVA
(Slo recurso de nulidad. Art
399).

ABSOLUTORIA.
CONDENATORIA.
- Eventual suspensin condicional de la pena en el caso
de faltas (6 meses). Art. 398.

479

PROCEDIMIENTO
MONITORIO

AMBITO DE APLICACIN: Faltas respecto de las cuales el Fiscal

pidiere slo pena de multa.

TRIBUNAL COMPETENTE:
El Juez de Garanta

RESOLUCIN QUE ACOGE REQUERIMIENTO.

Cuando el Juez estima fundados el requerimiento y la
multa solicitada.

REQUERIMIENTO DEL FISCAL

RECHAZA REQUERIMIENTO.

ACTITUDES DEL IMPUTADO

1.- Si paga multa dentro del plazo de 15 das,

se rebaja sta en un 25%.
2.- No reclama dentro del plazo de 15 das.

3.- Reclama dentro de plazo de la

imposicin de la multa o de su monto.

RESOLUCION QUE ACOGIO REQUERIMIENTO

HACE LAS VECES DE SENTENCIA FIRME.

JUICIO SIMPLIFICADO.

480

EL PROCEDIMIENTO
ABREVIADO

AMBITO DE APLICACIN:
Cuando el fiscal requiere en su acusacin una pena
privativa de libertad no superior a 5 aos (en concreto).
Art. 406 CPP.

TRIBUNAL COMPETENTE:

ACUSACION DEL FISCAL.

Solicitud de ir a un procedimiento
abreviado.

EL JUEZ DE GARANTA

EVENTUAL OPOSICION DEL

QUERELLANTE.
AUDIENCIA DE PREPARACION
1.- Solicitud del Fiscal de ir a un procedimiento abreviado,
eventual modificacin de la acusacin.
2.- Eventual oposicin del querellante.
3.- Conformidad del acusado con el procedimiento
abreviado, renunciando al juicio oral.
4.- Aceptacin del acusado de los hechos de la acusacin y
de los antecedentes de la investigacin en que se funde.
5.- Confirmacin por el juez de que esa manifestacin de
voluntad es libre y advertida.
6.- Decisin del juez de garanta.
ACCEDE IR A PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Se transforma la audiencia y contina la
ritualidad del abreviado.

1.2.3.4.5.-

Juez abre el debate.

Exposicin del fiscal.
Exposicin del querellante, en su caso.
Exposicin del acusado o su defensor.
Decisin de absolucin o condena.

SENTENCIA DEFINITIVA
Art. 413 CPP
Procede apelacin en ambos efectos.

RECHAZA LA SOLICITUD DE ABREVIADO.

Contina la audiencia de preparacin,
pudiendo en su caso dictarse el auto de
apertura de juicio oral.

ABSOLUCION

CONDENA
No puede imponerse una pena superior a la
requerida por el fiscal.
No puede basarse nicamente en la
aceptacin de los hechos del imputado.
No debe pronunciarse sobre la demanda
civil.

481

PROCEDIMIENTO POR
DELITO DE ACCION
PENAL PRIVADA

TRIBUNAL COMPETENTE:
El Juez de Garanta

1.- Declaracin de admisibilidad de la

querella.
2.- Eventualmente, decretar las diligencias
destinadas a precisar los hechos solicitadas
por el querellante.

AUDIENCIA DEL JUICIO.

(20-40 das)
Llamado a conciliacin.

QUERELLA:
Vctima.

Desistimiento :
Sobreseimiento definitivo, salvo
oposicin del querellado.

Abandono de la accin:
La inactividad del querellante por
ms de treinta das; o
su inasistencia al juicio.
Sobreseimiento definitivo.

Son aplicables las normas del

procedimiento simplificado.
ABSOLUCION
SENTENCIA DEFINITIVA
Slo es susceptible de recurso de nulidad.
CONDENA
No se puede suspender la
imposicin de la pena y sus
efectos.

482

PROCEDIMIENTO PARA LA
APLICACIN DE MEDIDAS DE
SEGURIDAD

PRESUPUESTOS:
1.- Un imputado enajenado mental.
2.- Que haya realizado un hecho tpico y
antijurdico.
3.- Que se tema que atente contra s mismo o
contra las personas.
4.- Sentencia fundada, previo juicio, dictada por
un tribunal imparcial.

TIPOS DE MEDIDAS DE SEGURIDAD:

a.- Internacin en un establecimiento
psiquitrico.
b.- La custodia y tratamiento.

SITUACION DEL ENAJENADO MENTAL QUE COMETE DELITO.

DETERMINACION DE LA ENAJENACION:
1.- Solicitud de informe psiquitrico.
2.- Suspensin del procedimiento en cautela de garantas.
3.- Designacin de curador ad-litem.
4.- Llegado el informe, eventual internacin provisoria, a
peticin de alguno de los intervinientes, previa
formalizacin.
CERRADA LA INVESTIGACION

FISCAL SOLICITA MEDIDA DE SEGURIDAD

REQUERIMIENTO

AUDIENCIA ANTE JUEZ DE GARANTIA

Acoge
requerimiento

JUICIO ORAL
ESPECIAL
Art. 463
Medida
de
seguridad

Absolucin

Rechaza
requerimiento
1.- Querellante
(que se opuso)
deduce acusacin
particular.
2.- Forzamiento
para que el MP
acuse conforme las
reglas generales

483

FISCAL NO REQUIERE TALES MEDIDAS

Audiencia de
sobreseimiento
definitivo o para no
perseverar.

Juez de Garanta:
Sobresee
definitivamente o
tiene presente la
facultad.

Si no est convencido
de la enajenacin
mental:
Acusacin conforme a
las reglas generales

Juicio oral con

eventual peticin
subsidiaria de
medida de
seguridad

PROCEDIMIENTO PARA LA
APLICACIN DE MEDIDAS
DE SEGURIDAD

INCAPACIDAD PROCESAL Y PARA LA EJECUCIN

SOBREVINIENTE

IMPUTADO QUE CAE EN ENAJENACION

DURANTE EL PROCEDIMIENTO

FISCAL DECIDE NO
REQUERIR MEDIDA DE
SEGURIDAD

SOBRESEIMIENTO

Definitivo
Si se trata de una enajenacin
mental incurable

CONDENADO QUE CAE EN ENAJENACIN

MENTAL

FISCAL DECIDE REQUERIR

MEDIDA DE SEGURIDAD

AUDIENCIA ANTE JUEZ DE

GARANTIA

Puede acoger o rechazar el

requerimiento,
continuando con los
mismos trmites que para
el enajenado mental que
comete delito.

Temporal
Si la enajenacin mental es
curable.
Dura hasta que desaparezca
la incapacidad

484

AUDIENCIA ANTE JUEZ DE

GARANTA.
Art. 482 CPP

Determinada la
enajenacin mental:
Interrupcin del
cumplimiento de la pena
privativa de libertad.
Eventual aplicacin de una
medida de seguridad.

Taller 9.
Previa lectura de los contenidos precedentes, conteste las siguientes preguntas:
1.- Con qu finalidad se han concebido los procedimientos especiales, alternativos al
ordinario?
2.- Cul es el mbito de aplicacin de los procedimientos simplificado y monitorio?
3.- Puede un fiscal, despus de la formalizacin, presentar requerimiento para ir a un
procedimiento simplificado?
4.- Al recibir el requerimiento, puede el juez de garanta ejercer algn control
jurisdiccional a su respecto?
5.- Qu beneficios reporta el imputado al admitir responsabilidad en los hechos
atribuidos en el requerimiento?
6.- Existe alguna diferencia entre la admisin de responsabilidad concebida en el
procedimiento simplificado con la aceptacin de los hechos de la acusacin y de los
antecedentes en que se funda que se contempla en el procedimiento abreviado?
7.- En qu consiste el juicio simplificado inmediato?
8.- Qu limitaciones al ejercicio de la accin civil se presentan en los procedimientos
simplificado y abreviado?
9.- En qu casos el procedimiento monitorio puede terminar en un juicio simplificado?
10.- Enuncie las principales crticas que se efectan al procedimiento abreviado.
11.- Cul es la utilidad del procedimiento abreviado en el sistema de justicia penal
chileno?
12.- Cul es el momento procesal idneo para que el fiscal solicite el procedimiento
abreviado?
13.- Enuncie y explique las condiciones de procedencia del procedimiento abreviado.
14.- En qu consiste el control jurdico ejercido por el juez de garanta frente a la
peticin de procedimiento abreviado?
15.- Es apelable la resolucin del juez de garanta que se pronuncia acerca de la
solicitud de ir a un procedimiento abreviado?
16.- Cul es el contenido del debate en el procedimiento abreviado?
17.- Pueden los intervinientes rendir prueba en el procedimiento abreviado?
18.- Qu limitaciones tiene el juez de garanta al momento de dictar sentencia
condenatoria?
19.- Cul es la extensin de la competencia de la Corte de Apelaciones al conocer del
recurso de apelacin de la sentencia definitiva dictada en un procedimiento abreviado?
20.- Tiene el Ministerio Pblico alguna participacin en el procedimiento por delitos de
accin penal privada?
21.- Bajo qu hiptesis opera la sancin de abandono de la accin penal privada?
22.- Puede el querellante privado deducir accin civil en el procedimiento penal?
23.- Para qu personas se encuentra concebido el procedimiento de desafuero?
24.- Puede el fiscal, sin autorizacin previa, investigar y formalizar a una persona que
goza de fuero?
25.- Cul es el procedimiento a seguir en el caso de detencin en situacin de flagrancia
de un parlamentario?
26.- En qu casos el fiscal debe solicitar desafuero?
27.- Qu efectos produce el rechazo de la peticin de desafuero?
28.- Cul es la finalidad de la querella de captulos y en qu casos procede?

485

29.- Qu tribunal es competente para conocer y resolver la querella de captulos?

30.- En qu consiste el procedimiento de extradicin?
31.- Qu tribunal es competente para conocer del procedimiento de extradicin?
32.- Es extraditable todo tipo de delitos?
33.- Para los efectos de una extradicin activa, se puede formalizar la investigacin en
ausencia del imputado?
34.- En qu consiste la extradicin pasiva simplificada?
35.- Cules son los requisitos de procedencia de la aplicacin de medidas de seguridad?
36.- Seale los tipos de medidas de seguridad que conoce.
37.- Cul es el procedimiento a seguir si se sospecha que un imputado es enajenado
mental?
38.- Cul es el tribunal competente para aplicar una medida de seguridad a un
imputado enajenado mental y qu procedimiento se aplica?
39.- Cul es el tribunal competente para conocer de los asuntos de la ejecucin penal?

486

CAPITULO VII: LOS RECURSOS.

59.- Cuestiones previas.
Como afirma Julin Lpez439 el rgimen de recursos tiene una importancia
fundamental dentro del sistema procesal penal, porque est en directa relacin con los
principios que lo inspiran y resulta particularmente descriptivo de la organizacin del
poder del Estado.
Desde una perspectiva histrica, los recursos son mecanismos de impugnacin de
las decisiones judiciales surgidos durante el desarrollo del sistema inquisitivo, como
instancias de control burocrtico asociadas a la centralizacin del poder y a su
organizacin jerrquica. Como narra Maier, durante el desarrollo del sistema inquisitivo
el fallo era, casi por definicin, impugnable; aparece la apelacin y, en general, los
recursos contra la sentencia, ntimamente conectados con la idea de delegacin del poder
jurisdiccional que gobernaba la administracin de justicia. En efecto, el poder, que se
delegaba en funcionarios inferiores, deba devolverse en sentido inverso a aquel de quien
proceda y ello permita el control de la utilizacin correcta del poder delegado.
La correspondencia de la idea de recursos con la organizacin jerrquica del poder
estatal ha sido destacada por Damaska, quien, analizando los sistemas procesales
penales desde una perspectiva ya no histrica, sino funcional, distingue entre
organizaciones basadas en un ideal jerrquico y un ideal paritario y observa que existe
una obvia conexin entre el ordenamiento vertical del poder y la revisin jerrquica.
Cuando el Poder Judicial se organiza jerrquicamente, la etapa de revisin no se concibe
como un evento extraordinario, sino como una secuela de la adjudicacin original que se
debe esperar en el curso de los hechos. As las cosas, la revisin jerrquica es extensa:
hay pocos aspectos de las sentencias del poder inferior que sean inmunes a la
supervisin: hecho, derecho y lgica son todos juego limpio para el escrutinio y la posible
correccin.
En el contexto del sistema procesal penal chileno anterior a la reforma, tributario
del sistema inquisitivo, con un Poder Judicial profundamente jerarquizado, la existencia
de un intenso rgimen de recursos pareca desde todo punto de vista justificada. No slo
la sentencia definitiva era esencialmente apelable, sino que tambin, con gran amplitud,
las resoluciones adoptadas durante la instruccin. El recurso apareca concebido
claramente como una instancia de control de las decisiones de los tribunales inferiores
ms que como un derecho de los imputados o condenados. As la posibilidad de revisin
de las resoluciones de los tribunales inferiores proceda no slo a solicitud de cualquiera
de las partes, sino tambin, en ciertos casos, operaba de oficio a travs del mecanismo de
la consulta. El alcance de la revisin era sumamente amplio, incluyendo todas las
cuestiones de hecho y de derecho pertinentes a la causa. La posibilidad de la reformatio in
peius se encontraba establecida expresamente por la ley (artculo 528 del Cdigo de
Procedimiento Penal).
La reforma procesal penal ha establecido un rgimen de recursos que restringe las
posibilidades de impugnacin de las resoluciones de primera instancia y limita el mbito
del control superior en los trminos necesarios para asegurar el principio de inmediacin,
lo que produce una descentralizacin del poder jurisdiccional en cuanto el tribunal del
juicio pasa, por regla general, a adoptar una decisin definitiva que no est sometida a
revisin posterior. El alcance y mbito de aplicacin de los recursos va a quedar
entregado, as, no ya a las necesidades propias del control burocrtico, sino a la
439

Ob cit., tomo II, p. 347.

487

concepcin del recurso como un derecho del imputado, que el sistema procesal penal est
llamado a resguardar y proteger.
60.- Concepto.
Los recursos procesales son medios de impugnacin que establece la ley para
obtener la modificacin, enmienda o invalidacin de una resolucin judicial.
Para el profesor Gonzalo Cortez los recursos procesales son un tipo o clase de
medio de impugnacin a travs de los cuales se pretende un nuevo examen de las
cuestiones fcticas o jurdicas resueltas en una resolucin que aun no ha alcanzado
firmeza. Se hacen valer dentro del mismo proceso en el que fue pronunciada la resolucin
y su objetivo apunta a que dicha resolucin sea modificada o anulada en razn de
resultar perjudicial a quien interpone el recurso.440
Aade el mismo autor que los recursos procesales constituyen el medio de
impugnacin por antonomasia y se caracterizan por estar referidos a resoluciones que
an no han alcanzado firmeza, incidiendo de esta manera en un proceso pendiente y
prolongando esta pendencia. El recurso se interpone contra una resolucin que no ha
producido el efecto de cosa juzgada formal, por lo que el proceso no ha terminado, sino
que contina en su estado de recurso, correspondiente a la misma accin que se intent.
De ah que, a diferencia de otros medios de impugnacin, el recurso es un medio de pasar
a otro grado de la jurisdiccin, sin romper la unidad del proceso.
En esta materia la ley procesal penal tambin ha producido cambios notables,
coherentes con los grandes principios que le inspiran y teniendo como figura central del
procedimiento al juicio oral y pblico.
A travs de los sistemas recursivos se pretende entregar a los intervinientes un
mecanismo de control eficiente de la actividad del rgano jurisdiccional. Sin embargo,
para que ello resulte es indispensable que los tribunales cumplan con la obligacin de
fundamentacin de sus decisiones.
Slo a travs de la motivacin de la resolucin se obliga al tribunal a hacer
explcito el curso argumental seguido para adoptar la decisin y esta es, precisamente, la
materia que ser objeto del control. Motivacin y control se convierten, por lo tanto, en un
binomio inseparable.
En el caso de la sentencia definitiva, los juzgadores sabedores de que su fallo muy
probablemente ser controlado, se sitan frente a l en la posicin de quien habr de
examinarlo y juzgarlo, es decir en la posicin de un observado razonable, con
independencia de que sea su propia conviccin y no la de un tercero razonable el factor
determinante de su decisin. Tratar, entonces, de utilizar criterios que lo conduzcan a la
mayor objetividad posible, teniendo en cuenta para ello la jurisprudencia de los
tribunales de alzada, tanto en materia de estndares probatorios como de interpretacin
de la ley.
Por su parte, los jueces encargados del control de la motivacin (en los medios de
impugnacin por va de reforma) debern acometer su tarea concientes de los distintos
ingredientes que componen el discurso judicial, y provistos de las tcnicas apropiadas
para controlar la correccin de esos razonamientos.
Volveremos en detalle sobre este punto al analizar las causales del recurso de
nulidad.
440

CORTEZ MATCOVICH, Gonzalo El Recurso de Nulidad, editorial LexisNexis, Santiago Chile,

segunda edicin, noviembre de 2006, p. 4.

488

61.- Caractersticas del nuevo rgimen de recursos.

El rgimen de recursos instaurado en el CPP constituye un avance importante
hacia la consideracin de los recursos como un derecho del imputado y dems
intervinientes y no ya como un mecanismo para asegurar la centralizacin del poder
estatal.
Las principales caractersticas de este nuevo rgimen son las siguientes:
a).- Si bien se reconoce el derecho al recurso, en cuanto es posible revisar el fallo
condenatorio por un tribunal superior (artculos 8 N 2, letra h), CADH y 14.5 PIDCP),
desaparece la doble instancia como regla general, en cautela de los principios de oralidad
e inmediacin.
Sealaba en este punto el Mensaje del Proyecto del Ejecutivo que la apelacin y la
consulta eran mecanismos incompatibles con el nuevo sistema: La primera razn para
ello dice relacin con la contradiccin entre la forma de tramitacin de esos recursos y la
centralidad del juicio oral en el procedimiento propuesto. La vigencia de un sistema oral
requiere que el fundamento fctico de la sentencia provenga de la apreciacin directa de
las pruebas que los jueces obtienen en el juicio. En consecuencia, su revisin por parte
de los jueces que no han asistido al juicio y que toman conocimiento de l por medio de
actas, lo priva de su centralidad confirindosela, en cambio, a la tramitacin del recurso
de apelacin.
En teora un juicio oral genuino es por definicin de nica instancia, nico e
irrepetible. En virtud de la inmediacin, la nica manera de reemplazar la decisin sera
repitiendo ntegramente el juicio, pero se tratara en realidad de otro juicio, que torna
banal el primero.
Se estima que habindose concebido en primera instancia un tribunal colegiado
integrado por tres miembros, cuya decisin de absolucin o condena es impugnable a
travs del recurso de nulidad, y habindose estructurado este ltimo como un recurso
desformalizado, que permite controlar el respeto a los derechos y garantas
comprometidos en el procedimiento penal y la conformidad de la sentencia con las reglas
de la sana crtica, la posibilidad de apelacin habra resultado del todo superflua. Lo que
resulta realmente trascendente desde el punto de vista del derecho al recurso no es la
doble instancia, sino la doble conformidad.441
b).- Disminuyen las resoluciones recurribles, en primer lugar porque el juicio oral
no se aviene con una multiplicidad de recursos y menos con aquellos que confieran
competencia plena al superior para conocer de todas las cuestiones debatidas, tanto de
hecho como de derecho. Los recursos compatibles con el juicio oral son aquellos que no
buscan alterar los hechos tal cual se han establecido como resultado de las audiencias,
sino que son recursos de derecho, que persiguen controlar la regularidad del juicio. En
441

Tambin conocida como la regla de la doble conformidad, segn Maier se entiende cumplida con el
derecho a lograr un nuevo juicio cuando mediante el recurso donde se comprueba que la condena, por fallas
jurdicas en el procedimiento, en la percepcin directa de los elementos de prueba por parte del tribunal que la
dict o, incluso, por fallas en la solucin jurdica del caso, no puede ser confirmada como intachable y, por
ende, no se sostiene frente al recurso. La doble conformidad supone, entonces, que la condena debe ser capaz
de subsistir el reexamen en un nuevo juicio, si se cumplen los requisitos que habilitan la revisin. En nuestro
sistema el recurso de nulidad cumple con tal exigencia, pues como veremos se trata de un recurso amplio, sin
restricciones de acceso provenientes de un excesivo formalismo, y que permite en trminos generales la
invalidacin del juicio oral y la sentencia cuando existe una infraccin sustancial de derechos o garantas
constitucionales referidas a las formalidades del juicio o a los hechos que se hubieren dado por probados,
permitiendo la revisin del respeto a los lmites a la valoracin de la prueba impuestos por las reglas de la
sana crtica.

489

segundo lugar, disminuye el nmero de recursos en cautela del derecho a ser juzgado en
un plazo razonable, evitando la excesiva dilacin de la decisin.
Si bien el recurso de apelacin no desaparece del todo, su mbito de aplicacin se
restringe severamente al declararse improcedente respecto de las sentencias definitivas
dictadas en los juicios orales y de todo tipo de resoluciones dictadas por un tribunal de
juicio oral en lo penal. El mbito del recurso de apelacin queda reducido a las
resoluciones ms importantes dictadas por el JG en los casos excepcionales previstos por
la ley.
c).- Se privilegia el control horizontal de las resoluciones judiciales, esto es, aqul
efectuado por las partes agraviadas, por sobre el control jerrquico o vertical sobre los
jueces. Lo anterior queda demostrado con la desaparicin del trmite de la consulta y la
prohibicin de la reformatio in peius.442
Se faculta el recurso en razn del agravio y del inters de los intervinientes,
quienes pasan a tener la exclusiva legitimacin activa para provocar la revisin de las
resoluciones judiciales en el marco del proceso penal.
En razn de lo anterior, se dice que con el nuevo sistema de recursos el poder
jurisdiccional en lo penal se descentraliza.
La disminucin de la intensidad del rgimen de recursos surge en consecuencia de
una fuerte crtica a la situacin vigente en esta materia antes de la reforma procesal
penal. Como expresa el propio Mensaje del Proyecto de Ley que dio origen al nuevo CPP:
El modelo vigente funciona sobre la base de un muy intenso sistema de controles
verticales. Se puede decir que todas las decisiones de relevancia que un juez del crimen
adopta son objeto de revisin, incluso sin reclamacin de parte, por sus superiores
jerrquicos. Este sistema, que se explica histricamente por la necesidad de controlar a
un rgano nico en primera instancia, con exceso de atribuciones, ha contribuido con
fuerza a la irracionalidad administrativa del sistema, a la desvalorizacin de las
decisiones del juez individual y a las ya mencionadas burocratizacin y prdida de
individualidad de la funcin judicial y su proyeccin pblica.
d).- El carcter bilateral de la facultad de recurrir, esto es, la posibilidad de que la
parte acusadora recurra en contra de la sentencia definitiva, incluyendo el caso de
sentencia absolutoria (artculos 109, letra f), 153, 352 y 387, inciso 2, CPP). Esta
facultad no es siempre aceptada por la doctrina y la jurisprudencia de otros pases.
62.- Elementos de los recursos.
A modo de mera enunciacin, podemos indicar que los elementos de los recursos
procesales penales son los que siguen:
a).- Debe existir una resolucin impugnable de acuerdo a la ley.
b).- Debe existir un tribunal que pronunci la resolucin que se trata de impugnar.
c).- Debe existir un tribunal que conocer del recurso, que puede ser el mismo
tribunal que dict la resolucin u otro diverso.
d).- Debe existir una parte litigante o interviniente que se sienta agraviada por la
resolucin judicial y que la impugna.
En cuanto a este elemento Roxin afirma que quien no es afectado por una decisin
judicial no tiene un inters jurdicamente protegido en su correccin, por cuya causa
442

Consiste en la prohibicin que pesa sobre el tribunal que revisa una resolucin jurisdiccional por la
interposicin de un recurso, de modificarla en perjuicio del imputado, cuando ella slo hubiese sido recurrida
por l o por otra persona autorizada por l, en su favor.

490

tendra que concedrsele un recurso. La existencia de un gravamen es, por ello,

presupuesto general material de la interposicin de recursos.443
e).- Debe existir una nueva resolucin judicial que enmienda, invalida o confirma
la resolucin recurrida.
Conforme realicemos el estudio de cada medio de impugnacin en particular,
veremos como intervienen cada uno de estos elementos.
63.- Reglas generales.
Los recursos en materia penal estn regidos por reglas especiales relativas a cada
uno de ellos, que estn contenidas en el Libro Tercero. El Ttulo II de dicho Libro contiene
las reglas especiales relativas al recurso de reposicin, el Ttulo III, las reglas relativas al
recurso de apelacin y el Ttulo IV, las relativas al recurso de nulidad. Se aplican
supletoriamente a todos ellos las disposiciones generales sobre recursos contenidas en el
Ttulo I. Supletoriamente a las anteriores, se le aplican tambin, por remisin del artculo
361 del CPP las reglas sobre el juicio oral contenidas en el Ttulo III del Libro Segundo del
mismo cuerpo legal.
La decisin legislativa de contemplar disposiciones generales aplicables a todos los
recursos y de resolver la aplicacin supletoria de las normas del juicio oral, tuvo por
finalidad evitar la aplicacin supletoria de las reglas de procedimiento que regulan las
vistas de las causas en materia civil.444
Afirma Julin Lpez445 que aunque lo anterior se logr, en gran medida,
ocasionalmente se producen vacos menores que deben ser llenados mediante la
aplicacin del artculo 52 del CPP, que nos reenva a las normas comunes a todo
procedimiento contempladas en el Libro Primero del CPC. Agrega que esta aplicacin
supletoria debe ser cuidadosa porque no puede autorizar al intrprete para soslayar la
aplicacin preferente de las reglas del juicio oral.
63.1.- Facultad de recurrir.
Slo pueden recurrir en contra de las resoluciones judiciales el MP y los dems
intervinientes agraviados por ellas, no existen otras personas legitimadas para hacerlo
(artculo 352 CPP).
Recordemos que los intervinientes en el proceso penal son el fiscal, el imputado, el
defensor, la vctima y el querellante, desde que realizan cualquier actuacin procesal o
desde el momento en que la ley les permite ejercer facultades determinadas (artculo 12
CPP).
Cualquiera de ellos, entonces, puede recurrir en contra de las resoluciones
judiciales que les causen agravio y que sean susceptibles de medios de impugnacin
especficos.
En consecuencia, son dos los elementos que determinan la legitimacin para
recurrir:
a).- Ser interviniente en el procedimiento, y
b).- Ser agraviado por una resolucin judicial susceptible de recurso.

443

Citado por CHAHUAN, Sabas. Ob cit., p. 337.

El Senado estim que una remisin a las normas comunes de la apelacin civil, podran entrabar el recurso,
porque son sistemas incompatibles, y porque el CPC est enfocado hacia un procedimiento inquisitivo y
escrito.
445
Ob cit., tomo II, p. 364.
444

491

63.2.- Cmputo de los plazos.

El cmputo de los plazos para recurrir se rige por las normas generales
contempladas en los artculos 14 a 18 del CPP, vale decir, se trata de plazos de das
corridos, fatales e improrrogables. Ahora bien, si el plazo concedido a los intervinientes
venciera en da feriado se ampla hasta las 24 horas del da siguiente, que no fuera
feriado.
Lo sealado precedentemente es sin perjuicio de la concesin de un nuevo plazo
cuando el interviniente no ha podido ejercer su derecho en el plazo legal establecido por
un hecho que no le fuere imputable, por defecto en la notificacin, por fuerza mayor o
caso fortuito, en los trminos previstos en el artculo 17 del CPP.
En el caso especfico del recurso contra de la decisin de un juicio oral celebrado
en una localidad diferente al lugar de asiento del tribunal, el artculo 353 del CPP dispone
que el plazo legal se aumentar conforme a la tabla de emplazamiento prevista en el
artculo 259 del CPC.
63.3.- Renuncia y desistimiento de los recursos.
Los recursos pueden renunciarse expresamente, una vez notificada la resolucin
contra la cual procedieren (artculo 354, inciso 1, CPP).
La renuncia consiste en la manifestacin de voluntad de la parte en el sentido de
no hacer uso de un recurso procesal, puede ser anticipada o posterior a la notificacin de
la resolucin agraviante.
En el proceso penal no se admite la renuncia anticipada, permitiendo nicamente
tal acto de disposicin una vez dictada y notificada la resolucin judicial.
Una vez interpuesto el recurso, el recurrente puede desistirse de l antes de su
resolucin (artculo 354, inciso 2, CPP).
Como puede apreciarse el desistimiento del recurso coincide con la renuncia en
cuanto ambos actos de disposicin implican que la resolucin judicial respectiva no ser
objeto de revisin o reforma, sin embargo en el desistimiento el interviniente ejerci
inicialmente la facultad procesal, o sea dedujo el recurso, pero antes de que ste sea
resuelto manifiesta su voluntad en el sentido de no continuar con tal impugnacin.
Tanto la renuncia como el desistimiento del recurso producen el efecto de dejar a
firme la resolucin judicial de que se trata, a menos, claro est, que existan otros
intervinientes legitimados, que hayan recurrido. Por ello la ley dispone que los efectos del
desistimiento no se extendern a los dems recurrentes o a los adherentes al recurso
(artculo 354, inciso 2, parte final, CPP).
Tratndose del defensor se requiere mandato expreso del imputado para la
renuncia o desistimiento de los recursos (artculo 354, inciso final, CPP). En
consecuencia, en cuanto a esta ltima posibilidad, se altera la regla contenida en el
artculo 7 del CPC que concibe al desistimiento de los recursos como una facultad
ordinaria del mandato judicial.
63.4.- Efecto de la interposicin de los recursos.
La interposicin de un recurso no suspende la ejecucin de la decisin
impugnada, a menos que se trate de una sentencia definitiva condenatoria o que la ley
disponga expresamente lo contrario (artculo 355 CPP).
Por lo tanto, la regla general es que la concesin de los recursos no produce el
efecto suspensivo, pudiendo cumplirse lo decidido, en tanto se encuentra pendiente el
medio de impugnacin. Ello es sin perjuicio de las salvedades indicadas, a saber:

492

a).- La concesin del recurso deducido contra una sentencia definitiva

condenatoria.
En esta hiptesis, lo resuelto en la condena no puede ejecutarse sino hasta que la
sentencia alcance el carcter de firme o ejecutoriada.
Es tan relevante esta excepcin, proveniente del respeto del estado jurdico de
inocencia del imputado penal, que el artculo 379, inciso 1, del CPP la reitera
expresamente con ocasin del recurso de nulidad.
Como la sentencia absolutoria queda fuera de esta salvedad, volvemos a la regla
general, lo que significa que la interposicin de recursos en su contra no suspende sus
efectos, la absolucin opera de inmediato. Es por ello que los artculos 153, inciso 1, y
347 del CPP disponen el alzamiento inmediato, en el veredicto, de las medidas cautelares
personales que afectaren al acusado, as como de las garantas de comparecencia que
hubiere otorgado.
b).- Cuando la ley disponga expresamente que la concesin del recurso suspende
los efectos de la resolucin impugnada.
As ocurre por ejemplo con la apelacin de la resolucin que excluye prueba por
ilicitud contra el MP (artculo 277, inciso 2, CPP) o en las situaciones contempladas en el
artculo 149, inciso 2, del CPP, esto es, con ocasin de la apelacin de una resolucin
judicial que no accede a la cautelar personal de prisin preventiva, tratndose de los
delitos all sealados, siempre que se trate de un imputado llevado a presencia judicial en
calidad de detenido y que el persecutor penal apele en la misma audiencia en forma
verbal.
63.5.- Vista de las causas.
Se trata de un procedimiento comn establecido para todos aquellos recursos que
son conocidos por un tribunal de alzada, que requieren vista previa. Ello demuestra que
el tema de la impugnacin de las decisiones judiciales ha sido concebido como un
sistema, mejorando de este modo la tcnica legislativa procesal.
Las reglas comunes son las que siguen (artculos 356, 357, 358 y 359 CPP):
a).- La vista de la causa se efecta en audiencia pblica.
b).- Slo la ausencia del recurrente da lugar al abandono del recurso, si falta el
recurrido se procede en su ausencia.
c).- La audiencia se inicia con el anuncio.
d).- Sin previa relacin se da la palabra al recurrente para que exponga los
fundamentos del recurso y sus peticiones concretas.
e).- Luego, se da la palabra a la parte recurrida.
f.- El tribunal concede la palabra a todas las partes para aclaraciones respecto de
los hechos o argumentos vertidos en el debate.446
g).- En el recurso de nulidad puede producirse prueba sobre las circunstancias
que constituyen la causal invocada, siempre que se hubiere ofrecido oportunamente.
446

La vista de la causa en materia penal est concebida de una manera marcadamente adversarial, al modo de
un debate contradictorio. El legislador tuvo en consideracin para estos efectos la necesidad de dar reglas
especiales para la tramitacin de los recursos, por razones de coherencia con los principios que inspiran el
procedimiento penal, estimando que no resultara congruente, por ejemplo, la inmediacin del tribunal y la
contradictoriedad que inspiran el juicio oral con la aplicacin de las normas civiles sobre vistas de la causa.
Por ello se elimina la relacin, al estimar ms acorde con la naturaleza controversial del nuevo proceso penal
el conocimiento directo por parte del tribunal de las argumentaciones y pruebas, si procedieren, que le
presenten las partes.

493

h).- En cualquier momento, los miembros del tribunal pueden hacer preguntas o
pedir profundizacin en la argumentacin, o que sta se refiera a algn aspecto
especfico.
i).- Concluido el debate, el tribunal pronuncia sentencia de inmediato o en un da
y hora que dar a conocer en el acto.
Con ocasin del estudio de los recursos de apelacin y nulidad profundizaremos
en la ritualidad de la vista de la causa.
63.6.- Competencia del tribunal de alzada.
63.6.1.- Regla general: las peticiones son el lmite de la competencia.
La regla general sobre la materia se encuentra sealada en el artculo 360, inciso
1, del CPP al establecer que El tribunal que conociere de un recurso slo podr
pronunciarse sobre las solicitudes formuladas por los recurrentes, quedndole vedado
extender el efecto de su decisin a cuestiones no planteadas por ellos o ms all de los
lmites de lo solicitado.
Dicha regla es manifestacin del principio acusatorio, en cuya virtud son las
pretensiones de las partes las que otorgan competencia al tribunal de alzada y su decisin
slo ser congruente en tanto se cia a esos lmites de conocimiento (tantum devolutum
quantum apellatum). Entonces, la competencia del tribunal de alzada queda determinada
y limitada a lo que fue materia del recurso
Como lgico corolario de lo anterior, el inciso final del precitado artculo 360 del
CPP dispone que si la resolucin judicial fue impugnada por un solo interviniente, la
Corte no puede reformarla en perjuicio del recurrente), pues ello excede los lmites de su
competencia.
En el actual sistema procesal penal se encuentra proscrita la institucin de la
reformatio in peius, que constituye una modalidad de incongruencia, que tiene lugar
cuando el recurrente, en virtud de su propio recurso, ve empeorada o agravada la
situacin jurdica creada o declarada en la resolucin impugnada.
63.6.2.- Excepciones: competencia ampliada legalmente.
No obstante lo sealado en el nmero anterior, existen ciertas situaciones
especiales en que el tribunal de alzada puede exceder la competencia otorgada por los
recurrentes, por expresa disposicin de la ley y siempre a favor de los imputados, a saber:
a).- La decisin favorable a uno de los imputados aprovecha a los dems, aun
cuando no hubieren recurrido, salvo que sus fundamentos fueren exclusivamente
personales del recurrente, lo que el tribunal debe declarar expresamente (artculo 360,
inciso 2, CPP).
b).- La facultad oficiosa de la Corte para acoger un recurso de nulidad que se
hubiere deducido a favor del imputado, por un motivo distinto al invocado por el
recurrente, tratndose de los motivos absolutos de nulidad contemplados en el artculo
374 (artculo 379, inciso 2, CPP).
En la primera de estas situaciones excepcionales resulta difcil la determinacin
relativa a si la declaracin de nulidad o el efecto modificatorio o revocatorio del recurso
efectivamente beneficia a uno o ms imputados. As, por ejemplo, si en un juicio ventilado
contra dos imputados, uno es condenado y el otro absuelto. Slo recurre el imputado
condenado. Si ste obtiene la nulidad del juicio puede afectar esa ineficacia declarada al
imputado originalmente absuelto?

494

En tal caso, el resultado del recurso es negativo para el imputado no recurrente,

pues en un nuevo juicio podra terminar siendo condenado.
Creemos que en un caso como el planteado la Corte slo podra anular el juicio
respecto del condenado recurrente, pues tiene vedado afectar la situacin jurdica del no
recurrente, si no es en beneficio.
Ahora, si los dos acusados resultan condenados y slo uno de ellos recurre de
nulidad. Acogido el recurso, debemos analizar si la causal que motiv la nulidad es o no
personalsima del acusado recurrente. Si lo es, la regla indica que el efecto de nulidad no
puede alcanzar al imputado no recurrente, mantenindose firme su condena en el primer
juicio. En cambio, si la causal no es personalsima, el efecto de nulidad debe alcanzar
tambin al otro condenado que no recurri, por lo cual el nuevo juicio ser para los dos.
No obstante lo sealado, en ciertos casos el condenado no recurrente estimar
gravosa la extensin del efecto de nulidad. Su decisin de no recurrir puede obedecer a
que la sancin impuesta le parece adecuada o no desea correr el riesgo de un nuevo juicio
donde se le imponga una pena mayor.
El inconveniente anotado es evidente, pues la Corte no podr saber si la nulidad
decretada respecto de un imputado favorece a los dems cuando stos tambin han sido
condenados.
Considerando que la intencin del legislador era la de favorecer al imputado no
recurrente, parece aceptable que dicho imputado comparezca en el plazo de cinco das
establecido en el inciso 1 del artculo 382 del CPP, con el objeto de plantear sus
observaciones al recurso, exponiendo en dicha instancia, los argumentos que estime
pertinentes con el objeto de dar a conocer a la Corte cul es su postura frente a un
eventual fallo de nulidad, manifestando cul es el escenario ms favorable a sus
intereses.447
Otra alternativa podra ser que el imputado se haga parte en el recurso
interpuesto, pues en la vista del mismo puede plantear la postura que ms convenga a
sus intereses.
Por ltimo, si no ha comparecido ante el tribunal de alzada o si hacindolo se la
han negado las opciones descritas, podra an deducir en contra de un fallo anulatorio
perjudicial un recurso de aclaracin, para hacer ver a la Corte su situacin y determinar
con claridad si el efecto anulatorio le alcanza o no.
Otra situacin conflictiva dice relacin con el recurso de nulidad interpuesto por el
MP en un juicio oral con varios imputados, pero que incide nicamente respecto de uno
de ellos, sin hacer referencia a los dems.
Aplicando las reglas del ya mencionado artculo 360, el tribunal de alzada slo
tiene competencia para pronunciarse respecto de las peticiones del recurrente, en este
caso, anular nicamente respecto de uno de los imputados, encontrndose impedida la
Corte de afectar a los dems, pues no se encuentra en la hiptesis excepcional descrita en
el inciso 2 de dicho precepto, adems la nulidad debe entenderse que no es favorable a
los otros condenados no recurrentes.448
64.- El recurso de reposicin.

447

En este sentido RIEUTORD, Andrs, El Recurso de Nulidad en el Nuevo Proceso Penal, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, julio de 2007, pp. 109 a 115.
448
En ese entendido obr el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Talca y la Corte de Apelaciones con asiento
en la misma ciudad, en la causa rit 101-2006, rol Corte 35-2007.

495

64.1.-Concepto.
El recurso de reposicin es un medio de impugnacin de que disponen los
intervinientes agraviados que tiene por objeto obtener del mismo tribunal que dict una
sentencia interlocutoria, auto o decreto que lo modifique o lo deje sin efecto.
Tambin se ha dicho que es el remedio procesal tendiente a obtener que en la
misma instancia en la cual fue dictada una resolucin se subsanen, por el mismo juez,
por la totalidad de los miembros del tribunal al que ste pertenece o por el mismo
tribunal, los agravios que aqulla pudo haber inferido.449
64.2.- Caractersticas.
Las principales caractersticas que presenta el recurso de reposicin son las
siguientes:
a).- Es un recurso de retractacin y no devolutivo, puesto que se interpone ante el
tribunal que dict la resolucin que se impugna y para que lo resuelva el mismo.
b).- Es un recurso que emana de las facultades jurisdiccionales de los tribunales.
c).- Es un recurso ordinario, puesto que procede en contra de la generalidad de los
decretos, autos y sentencias interlocutorias.
64.3.- Resoluciones susceptibles del recurso, plazos y tramitacin.
Para determinar las resoluciones que pueden ser recurridas de reposicin, el plazo
para impugnar y la tramitacin del recurso es preciso distinguir si tales resoluciones se
dictaron en audiencia o fuera de ella.
64.3.1.- Resoluciones dictadas fuera de audiencia.
De acuerdo a lo previsto en el artculo 362 del CPP son susceptibles del recurso de
reposicin todas las sentencias interlocutorias, autos y decretos. El plazo de interposicin
es de 3 das corridos, fatal e improrrogable que, si vence en da feriado, debe entenderse
ampliado hasta las 24 horas del da siguiente que no fuere feriado (artculos 14 y 16 CPP).
El recurso debe interponerse por escrito y debe ser fundado, entendiendo que lo es
aquel que expresa las razones de hecho y de derecho en que se apoya.
Este medio de impugnacin no tiene efecto suspensivo, a menos que contra la
misma resolucin proceda apelacin y sta tenga efecto suspensivo. Si procediendo a la
vez apelacin, sta no se interpone subsidiariamente, se entiende renunciado este
recurso.
Por regla general el tribunal debe resolver de plano la peticin de reposicin,
excepcionalmente oir a los dems intervinientes en razn de la complejidad del asunto.
64.3.2.- Resoluciones dictadas en audiencia.
De conformidad a lo preceptuado en el artculo 363 del CPP son susceptibles del
recurso las sentencias interlocutorias, autos y decretos que no hubieren sido precedidas
de debate, en cuyo caso el recurso debe promoverse verbalmente tan pronto se dicten. Por
el contrario, si ha habido debate previo, el recurso es improcedente.
La tramitacin y resolucin del recurso se efecta verbalmente, de inmediato.
La posibilidad de impugnar resoluciones dictadas en audiencias orales sufre una
excepcin en el artculo 290 del CPP, que declara inadmisibles todo tipo de recursos en

449

Lino, citado por Julin Lpez, ob cit., tomo II, p. 366.

496

contra de las resoluciones que recayeran en incidentes promovidos en el transcurso de la

audiencia de juicio oral.450
Aunque el artculo 290 del CPP pueda entenderse como norma especial respecto al
artculo 363 del mismo Cdigo, ello no excluye absolutamente la posibilidad de que se
interpongan recursos de reposicin durante la audiencia de juicio oral, ya que ste podra
caber en contra de los simples decretos, que no activan la aplicacin de la excepcin por
no recaer sobre incidentes.
En la impugnacin de resoluciones dictadas en audiencias orales a travs de la
reposicin, no cabe la apelacin subsidiaria, ya que la interposicin de este ltimo
recurso debe hacerse siempre por escrito (artculo 367 CPP). Es por ello que la situacin
de la apelacin subsidiaria est regulada en el artculo 362 del CPP, que se refiere a la
reposicin de las resoluciones dictadas fuera de audiencias.
Desde el 14 de marzo de 2008, existe una posibilidad de apelar verbalmente y se
encuentra contemplada en el artculo 149, inciso 2, del CPP.
65.- El recurso de apelacin.
65.1.- Concepto.
El recurso de apelacin es un medio de impugnacin de que disponen los
intervinientes que tiene por objeto obtener del tribunal superior respectivo que, previo
anlisis de los aspectos de hecho y jurdicos, enmiende con arreglo a derecho la
resolucin del inferior que estima agraviante, en aquellos casos que la ley seala
expresamente.
65.2.- Caractersticas.
Las principales caractersticas del recurso de apelacin en materia procesal penal
son las siguientes:
a).- Es un recurso que emana de las facultades jurisdiccionales de los tribunales
de justicia.
b).- Es un recurso extraordinario, pues slo procede contra resoluciones que dicta
el JG en los casos expresamente previstos por la ley (artculo 370 CPP), declarndose la
improcedencia de la apelacin contra las resoluciones que dicta el TOP (artculo 364 del
CPP).
c).- Es un recurso de enmienda, que se interpone ante el mismo tribunal que dict
la resolucin impugnada (a quo), para que la conozca y falle el tribunal superior
jerrquico respectivo (tribunal ad quem).
d).- Constituye la segunda instancia, lo que supone que el tribunal que conoce de
l puede revisar los hechos y el derecho de acuerdo a las peticiones concretas formuladas
por las partes al interponerlo, con muy pocas limitaciones.
e).- Es una facultad procesal renunciable (artculo 354 CPP).
65.3.- Resoluciones apelables.
En forma previa debemos dejar sentado que son inapelables las resoluciones
pronunciadas por un tribunal oral colegiado, incluso aquella que se dicta al conocer de la
450

El antecedente que se tuvo en consideracin para excluir la posibilidad de reposicin en la audiencia de

juicio oral es la opcin legislativa por encomendar la resolucin de los incidentes al tribunal colegiado y no al
presidente de la sala, lo que el Senado estim que constitua garanta suficiente para las partes.

497

cautelar personal de prisin preventiva, por considerar que prima la disposicin del
artculo 364 del CPP por sobre el artculo 149 del mismo Cdigo. Para sostenerlo as
tenemos en cuenta, adems, lo sealado en el artculo 63 N 3 del COT.
Slo son apelables las resoluciones pronunciadas por un JG en los casos que
expresa y determinadamente dispone la ley, a saber (artculo 370 CPP):
a).- Cuando pongan trmino al procedimiento, hagan imposible su prosecucin o
lo suspendan por ms de treinta das;451 sin embargo hacen excepcin a esta regla las
sentencias definitivas dictadas por el JG en el procedimiento simplificado y en el
procedimiento por delito de accin privada (artculos 399 y 405 CPP), y
b).- Cuando la ley lo seale expresamente, lo que ocurre en los siguientes casos en
el CPP:
Resoluciones dictadas por un juez de garanta:
1.- Resolucin que declara inadmisible la querella (art. 115, inciso 1).
2.- Resolucin que declara el abandono de la querella (art. 120, inciso final).
3.- Resolucin que declara la ilegalidad de la detencin, tratndose nicamente de
los delitos indicados en el artculo 132 bis.
4.- Resolucin que ordena, mantiene, niega lugar o revoca la prisin preventiva,
cuando ha sido dictada en audiencia (art. 149).
5.- Resoluciones que ordena, mantiene, niega lugar o revoca una medida cautelar
general del artculo 155 CPP (arts. 155 inciso final y 149).
6.- Resoluciones que niegan o dan lugar a medidas cautelares reales (art. 158).
7.- Resolucin que se pronuncia
acerca de la suspensin condicional del
procedimiento (art. 237 inciso 6).
8.- Resolucin que revoca la suspensin condicional del procedimiento (art. 239
inciso 2).
9.- Resolucin que decreta el sobreseimiento definitivo por no haber comparecido
el fiscal a la audiencia de cierre de la investigacin o haberse negado en sta a declararla
cerrada, encontrndose vencido el plazo legal para hacerlo (art. 247).
10.- Resolucin que decreta el sobreseimiento temporal o definitivo (art. 253).
11.- Resolucin que recae en las excepciones de incompetencia del juez de
garanta, litis pendencia y falta de autorizacin para proceder criminalmente (art. 271
inciso 2).
12.- Auto de apertura de juicio oral, slo cuando lo interponga el MP por exclusin
de pruebas en el caso del inciso 3 del art. 276 ( art. 277 inciso final).
13.- Sentencia definitiva dictada por el JG en el procedimiento abreviado (art.
414).
Por Cortes de Apelaciones:
14.- Resolucin que se pronuncia sobre la peticin de desafuero (art. 418).
15.- Resolucin que se pronuncia sobre la querella de captulos (art. 427).
Dictadas por un Ministro de Corte Suprema:
16.- Sentencia que se pronuncia sobre la extradicin pasiva (art. 450).
65.4.- Plazo e interposicin de la apelacin.
451

El plazo mnimo de treinta das de suspensin fue impuesto por el Senado, dejando constancia de que la
razn de esto es que el procedimiento admite la posibilidad de suspensin por muy variadas razones y de
distinta entidad, de forma tal que si cualquier suspensin que se decretare habilitara para recurrir de apelacin,
se podra ver seriamente entrabada la normal prosecucin del caso.

498

El recurso de apelacin debe interponerse por el interviniente agraviado ante el

tribunal que la dict (a quo), por escrito, dentro de los 5 das siguientes a la notificacin
de la resolucin que se impugna. Adems debe ser fundada y contener peticiones
concretas (artculo 367 CPP).
En principio, no existe posibilidad de apelar verbalmente en las audiencias orales,
salvo el caso previsto en el artculo 149, inciso 2, del CPP.
Se trata de un plazo de das corridos, fatal e improrrogable, que si venciera en da
feriado, debe entenderse ampliado hasta las veinticuatro horas del da siguiente que no
fuere feriado (artculos 14 y 16 CPP).
La exigencia de fundamentacin del recurso tiene una excepcin en el caso de que
la apelacin se interponga en carcter de subsidiaria de la reposicin, en cuanto este
ltimo recurso cumpla con dicha condicin.

65.5.- Efectos de la apelacin.

La regla general es que el recurso se conceda en el solo efecto devolutivo (artculo
368 CPP), a menos que la ley seale expresamente lo contrario. Esta norma es una
reiteracin de lo previsto por el artculo 355 del CPP como regla general de los efectos de
la interposicin de los recursos en el Cdigo.
Excepcionalmente se contemplan los siguientes casos de apelacin que se deben
conceder en ambos efectos:
a).- La apelacin del auto de apertura de juicio oral por el MP, cuando se le ha
excluido prueba por ilicitud (artculo 277, inciso 2, CPP); y
b).- La apelacin de la sentencia definitiva en el procedimiento abreviado (artculo
414 CPP).
c).- La apelacin verbal interpuesta por el persecutor penal en la audiencia donde
se rechace o revoque la prisin preventiva, de conformidad a lo dispuesto en el artculo
149, inciso 2, del CPP.
Como en la generalidad de los casos la apelacin se conceder en el solo efecto
devolutivo, resulta relevante analizar la procedencia de las peticiones de orden de no
innovar.
Se ha sostenido, por una parte, la improcedencia general de la orden de no
innovar, opinin que se funda en la norma del artculo 355 del CPP que establece que la
interposicin de un recurso no suspender la ejecucin de la decisin, salvo que se
impugnare una sentencia definitiva condenatoria o que la ley dispusiere expresamente lo
contrario. En consecuencia, se afirma, slo podra solicitarse orden de no innovar en
aquellos casos en que la ley lo autoriza expresamente.
En cambio, Julin Lpez,452 entre otros, considera que debe entenderse aplicable,
supletoriamente, la disposicin del artculo 192 del CPC, que permite al tribunal de
alzada, a peticin del apelante y por resolucin fundada, dictar una orden de no innovar
para suspender los efectos de la resolucin recurrida o paralizar su cumplimiento, segn
sea el caso. Agrega que esa conclusin viene impuesta por la remisin del artculo 52 del
CPP a las normas del Libro I del CPC, y aparece reforzada por la existencia de dos normas
excepcionales en los artculos 115 y 120 inciso final del CPP, que disponen que la
resolucin que declarare inadmisible la querella y la que declare su abandono sern
susceptibles de recurso de apelacin pero sin que en la tramitacin del recurso pueda
disponerse la suspensin del procedimiento. Consideradas esas normas como
452

Ob cit., tomo II, p. 377.

499

excepcionales, debe entenderse a contrario sensu que en todos los dems casos la
suspensin del procedimiento puede decretarse durante la tramitacin del recurso, lo que
no puede hacerse sino a travs de la orden de no innovar.
De acuerdo a esta ltima tesis, que parece ser la que han adoptado la generalidad
de las Cortes de Apelaciones, se distinguen como situaciones procesalmente diversas la
suspensin de los efectos de la resolucin impugnada durante la tramitacin del recurso
de apelacin, por una parte, y el efecto suspensivo del recurso al momento de concederlo.
65.6.- Adhesin a la apelacin.
En virtud de lo sealado en el artculo 52 del CPP en relacin a lo preceptuado en
los artculos 216 y 217 del CPC, consideramos que la adhesin a la apelacin, esto es,
que el apelado pida la reforma de la resolucin impugnada en la parte que la estima
gravosa es procedente en el nuevo proceso penal, toda vez que no se encuentra prohibida
y, por el contrario, est expresamente reconocida para el recurso de nulidad. Adems, en
el artculo 354, inciso 2, del CPP, ubicado en las disposiciones generales aplicables a los
recursos procesales, se hace expresa referencia a esta institucin, con ocasin del
desistimiento de los recursos.453
La adhesin a la apelacin es la revisin de la resolucin agraviante, que solicita la
parte que no interpuso originalmente recurso de apelacin, solicitando su revocacin o
enmienda en lo que a ella resulta desfavorable.
Acerca de la oportunidad para adherirse, ante la ausencia de norma expresa y la
imposibilidad de recurrir supletoriamente a las reglas procesales civiles, por no ajustarse
a la naturaleza del nuevo proceso penal, estimamos que se puede utilizar analgicamente
la norma del artculo 382, inciso 1, del CPP, que respecto de la adhesin al recurso de
nulidad concede a los otros intervinientes el plazo de cinco das contado desde el ingreso
del recurso a la Corte.
65.7.- Tramitacin de la apelacin.
El recurso de apelacin est sujeto a un doble trmite de admisibilidad: primero
ante el tribunal a quo, y luego, ante el tribunal ad quem.454
Coincidimos con lo afirmado por el profesor Eduardo Meins, pues si bien el CPP no
contempla norma expresa sobre el particular, una interpretacin sistemtica de las
normas generales de procedimiento, llevan a concluir la existencia de este examen de
admisibilidad ante ambos tribunales. Las razones para as afirmarlo son las siguientes:455
a).- La aplicacin supletoria de las normas contenidas en los artculos 201 y 213
del CPC (artculo 52 CPP).
b).- Carecera de sentido haber exigido requisitos de interposicin al recurso de
apelacin, sin que se pudiere verificar su cumplimiento, sin perjuicio de que se violentara
453

En el mismo sentido Sabas Chahun, ob cit., p. 344.

En la discusin legislativa del actual artculo 365 del CPP, la Cmara de Diputados dej constancia que
respecto de la admisibilidad se repite el sistema actual del doble control tanto en el tribunal a quo como en el
ad quem, opcin que fue discutida y confirmada durante la discusin del proyecto en el Senado. En efecto en
el Senado se discuti la posibilidad de que el tribunal a quo no se pronunciara sobre la procedencia del
recurso, dejando la decisin exclusivamente en manos del tribunal superior. La opcin fue desechada,
tenindose presente que las posibilidades de rechazo en esta etapa son formales, generalmente cuando es
extemporneo o improcedente y que ante una negativa injustificada del tribunal a quo, existe siempre el
recurso de hecho.
455
MEINS, Eduardo Competencia de las Cortes de Apelaciones en el Nuevo Proceso Penal, artculo
publicado en Revista Procesal Penal N 39, LexisNexis, septiembre de 2005, pp. 22 y 23.
454

500

el principio formativo del procedimiento de la economa procesal, pues se tratara de un

recurso que no estara en condiciones de ser conocido por el tribunal de alzada.
c).- La circunstancia de que el artculo 369 del CPP seale la procedencia del
recurso de hecho, una de cuyas hiptesis fcticas es la denegacin del recurso de
apelacin por el JG, conlleva el estudio de admisibilidad que ste debe realizar.
65.7.1.- Ante el tribunal a quo.
El escrito de apelacin se presenta ante el mismo tribunal que dict la resolucin
que se impugna (artculo 365 CPP). Este tribunal efectuar un control de admisibilidad
formal relativo a si el recurso se interpuso en contra de una resolucin impugnable por
esta va, dentro de plazo, con fundamentos y peticiones concretas.
Si el tribunal estima que el recurso no cumple con las exigencias formales recin
indicadas, lo declarar inadmisible. Por el contrario, si considera que cumple con todas
ellas, conceder el recurso, en el solo efecto devolutivo o en ambos efectos segn lo
indique la ley, para ante el tribunal superior jerrquico correspondiente, normalmente la
Corte de Apelaciones respectiva, remitindole copia fiel de la resolucin y de todos los
antecedentes que fueren pertinentes para un acabado pronunciamiento sobre el recurso
(artculo 371 CPP).456
Si se deniega un recurso de apelacin que debi haberse concedido, se concede en
forma errnea en cuanto a los efectos del recurso o se concede uno improcedente, la parte
agraviada con esa resolucin puede interponer el respectivo recurso de hecho (artculo
369 CPP). De este recurso especfico nos ocuparemos ms adelante.
La resolucin que concede el recurso debe ser notificada en forma legal, esto es,
por el estado diario o de alguna de las formas especiales que prev el CPP, tales como fax
o correo electrnico (artculos 27, 28, 31 y 32 CPP; 50 CPC).
La importancia de esta notificacin radica en que constituye un primer elemento
del emplazamiento para la segunda instancia, que se ver complementado con la
notificacin de la resolucin del tribunal de alzada que fija el da y la hora para la vista de
la audiencia en que ser visto el recurso de apelacin, y por la vista misma el da y hora
fijados.
Adems, a partir de la notificacin de la resolucin del tribunal de primera
instancia que se pronuncia concediendo o denegando el recurso de apelacin interpuesto
comienza a correr el plazo de tres das para interponer el recurso de hecho ante el
tribunal de alzada en contra de la resolucin que deniega el recurso de apelacin o lo
concede en forma errada.
65.7.2.- Ante el tribunal ad quem.
La tramitacin ante el tribunal de alzada se rige por las reglas generales relativas a
la vista de los recursos, ya mencionadas, ms algunas reglas especiales.
A continuacin analizaremos en detalle como operan funcionalmente estas
normas.

456

En la discusin legislativa suscitada por esta norma en el Senado, se explicit que para evitar la prdida de
tiempo que bajo el sistema antiguo implicaba la remisin de copias insuficientes de los antecedentes
originales, su intencin es que el tribunal a-quo se deje copia de todos los antecedentes y enve el tribunal de
alzada la resolucin y todos los antecedentes, originales o copias, que fueren pertinentes. Del mismo modo,
se acord dejar constancia que los documentos no slo se refieren a aquellos que tienen soporte de papel,
sino a cualquier medio tecnolgico que permitiera su lectura o su percepcin visual o auditiva.

501

a).- Certificado de ingreso del recurso.

En la segunda instancia el Secretario del tribunal de alzada debe estampar en la
carpeta remitida por el tribunal a quo u obtenida desde el sistema informtico, un
certificado que acredita la fecha de ingreso de los antecedentes ante el tribunal ad quem
y, adems, deber incluir la causa dentro del libro de ingreso de recursos de apelacin
que la Corte lleva para estos efectos, asignndole al proceso un nmero de rol, distinto del
que fue asignado en primera instancia.
Este trmite slo sera relevante para contar el plazo de la eventual adhesin a la
apelacin, pues en materia penal no existe la carga de las partes de comparecer a la
segunda instancia dentro de un determinado plazo.
b).- Control de admisibilidad.
Ingresado el recurso ante el tribunal ad quem, ste debe proceder a efectuar el
control de admisibilidad en segunda instancia que incluye los mismos aspectos formales
controlados por el tribunal de primera instancia (artculos 52 CPP, 213, inciso 1, y 201,
inciso 1, CPC).
Si el tribunal encuentra mrito para considerar inadmisible o extemporneo el
recurso, debe declararlo as desde luego o, si tiene dudas, convocar a una audiencia de
debate sobre este punto; si por el contrario, estima que el recurso es admisible, pues se
ha deducido respecto de una resolucin que la ley seala como susceptible de apelacin,
dentro de plazo, conteniendo fundamentos de hecho y de derecho y peticiones concretas,
debe fijar da y hora para la celebracin de la audiencia de vista del recurso (artculos 361
y 281 CPP).
La resolucin que declara inadmisible el recurso de apelacin es susceptible del
recurso de reposicin (artculo 362 CPP).
En cuanto a la comparecencia de las partes no hay exigencia legal, como ocurre en
materia civil; sin perjuicio de ello, como veremos ms adelante, la falta de comparecencia
del recurrente el da fijado para la vista del recurso trae aparejada como sancin el
abandono del recurso, en tanto la ausencia del recurrido no impide que sea visto el
recurso sin su presencia (artculo 358, inciso 2, CPP).
c).- Trmites previos a la vista.
Los trmites que siguen a la admisibilidad del recurso de apelacin son los
siguientes:
i).- La notificacin por el estado diario de la resolucin que fija el da y hora en que
ser visto el recurso.
ii).- La inclusin de la causa en tabla. Labor que corresponde al Presidente de la
Corte, quien forma las tablas de asuntos que son conocidos por dicho tribunal el ltimo
da hbil de cada semana.
iii).- La instalacin del tribunal. Para que la causa sea vista en la audiencia
indicada es preciso que el Presidente de la Corte instale a la sala respectiva que conocer
del recurso.
iv).- La posibilidad de suspender o retardar la vista de la causa se encuentra
restringida.
No puede suspenderse la vista de un recurso penal por falta de jueces que
pudieren integrar la sala. Si fuere necesario, se interrumpir la vista de recursos civiles
para que se integren a la Sala jueces no inhabilitados. En consecuencia, la audiencia slo

502

se suspender si no se alcanzare, con los jueces que conformaren ese da el tribunal, el

mnimo de miembros no inhabilitados que debieren intervenir en ella (artculo 356 CPP).
En cuanto a la posibilidad de suspensin por otros motivos, las causales genricas
contenidas en el artculo 165 del CPC presentan algunas limitaciones, es as como los
recursos penales no pueden suspenderse por las razones previstas en los numerales 1, 5,
6 y 7 de la citada norma.
En consecuencia, no alterar la vista de una causa penal el examen de los asuntos
colocados en lugar preferente o la continuacin de una vista pendiente del da anterior.
En este evento, al confeccionar la tabla o disponer la agregacin extraordinaria de
recursos o determinar la continuacin para el da siguiente de un pleito, la Corte
adoptar las medidas necesarias para que la sala que correspondiere no viere alterada su
labor (artculo 357, inciso 2, CPP).
Si en la causa hay personas privadas de libertad, slo se suspender la vista de la
causa por muerte del abogado del recurrente, del cnyuge o de alguno de sus
ascendientes o descendientes, ocurrida dentro de los 8 das anteriores al designado para
la vista del recurso.
Si no hay personas privadas de libertad en la causa, la vista slo podr
suspenderse en los siguientes casos:
1).- Si lo solicitare el recurrente;
2).- Si lo solicitaren todos los intervinientes facultados para concurrir a ella, de
comn acuerdo.
Este derecho podr ejercerse una sola vez por el recurrente o por todos los
intervinientes, por medio de un escrito que deber presentarse hasta las 12.00 horas del
da hbil anterior a la audiencia correspondiente, a menos que la agregacin de la causa
se hubiere efectuado con menos de 72 horas antes de la vista, caso en el cual la
suspensin podr solicitarse hasta antes de que comenzare la audiencia (artculo 357,
inciso final, CPP).
d).- Vista del recurso.
La vista del recurso de apelacin debe hacerse en una audiencia pblica, lo que
implica que, en materia penal, el recurso de apelacin no se ver jams en cuenta
(artculos 358, inciso 1, 361 y 289 CPP).
Como ya sealamos, la falta de comparecencia de uno o ms recurrentes genera la
declaracin de abandono del recurso respecto de los ausentes y la incomparecencia de
uno o ms de los recurridos permite proceder a la vista en su ausencia.
La vista propiamente tal se inicia con el anuncio, tras el cual, sin mediar relacin
se da la palabra a los intervinientes presentes (artculo 358, inciso 2, CPP). Primero se
otorga la palabra a el o los recurrentes para que expongan los fundamentos del recurso,
as como las peticiones concretas que formulan; a continuacin, se oye a los recurridos y
finalmente se vuelve a ofrecer la palabra a todas las partes para que efecten las
aclaraciones que estimen respecto de los hechos o de los argumentos vertidos en el
debate.
El carcter contradictorio del procedimiento se ve reforzado por la facultad que se
concede a cualquier miembro del tribunal y en cualquier momento del debate para
formular preguntas a los representantes de las partes o pedirles que profundicen su
argumentacin o la refieran a algn aspecto especfico de la cuestin debatida (artculo
358, inciso 4, CPP).

503

En el recurso de apelacin en materia penal no est prevista la posibilidad de

rendir prueba a diferencia de lo que ocurre en la tramitacin del recurso de nulidad.
Aunque el proyecto originalmente contemplaba esta posibilidad, ella fue suprimida por la
Cmara de Diputados, la que consider pertinente limitarla al recurso de nulidad y
siempre que recaiga sobre circunstancias que constituyen la causal invocada.
Creemos oportuno mencionar lo dispuesto en el artculo 69 del COT, incisos 4 y
5, relativo a la radicacin de ciertas causas en las Cortes de Apelaciones, a saber:
Sin embargo, los recursos de amparo y las apelaciones relativas a la libertad de
los imputados u otras medidas cautelares personales en su contra sern de competencia
de la sala que haya conocido por primera vez del recurso o de la apelacin, o que hubiere
sido designada para tal efecto, aunque no hubiere entrado a conocerlos
Sern agregados extraordinariamente a la tabla del da siguiente hbil al de su
ingreso al tribunal, o el mismo da, en casos urgentes:
1.- Las apelaciones relativas a la prisin preventiva de los imputados u otras
medidas cautelares personales en su contra.
65.7.3.- Modos de terminar el recurso de apelacin.
El recurso de apelacin puede terminar por diversos modos. La manera normal y
directa por la cual se termina este arbitrio procesal es mediante la dictacin de la
resolucin que se pronuncia acerca de l modificando, revocando o confirmando la
sentencia impugnada, de primera instancia. Esta forma de trmino corresponde al
propsito que se persigue por el apelante desde su interposicin, vale decir, la revisin de
la resolucin de primera instancia por el tribunal de alzada. La manera anormal o
indirecta de poner trmino al recurso de apelacin corresponde a situaciones en que este
medio de impugnacin termina durante su tramitacin sin que el tribunal de alzada
revise el fallo de primera instancia. As ocurre con el abandono y el desistimiento del
recurso de apelacin en materia penal.
65.7.4.- Fallo del recurso.
Concluido el debate, el tribunal pronunciar sentencia de inmediato o, si no fuere
posible, en un da y hora que dar a conocer a los intervinientes en la misma audiencia.
La sentencia ser redactada por el miembro del tribunal colegiado que ste designare y el
voto disidente o la prevencin, por su autor (artculo 358, inciso final, CPP).
Si el fallo no se emite de inmediato, estimamos que el plazo que el tribunal de
alzada tiene para pronunciarlo es de cinco das, por aplicacin supletoria de la regla del
artculo 344 del CPP.457
La decisin de la apelacin puede confirmar la resolucin de primer grado,
quedando sta sin alteraciones, puede modificarla, en cuyo caso se habla de confirmacin
con declaracin, o puede revocarla, mutando totalmente el sentido de la resolucin
impugnada.
Como ya se coment el tribunal ad quem al momento de decidir slo puede
pronunciarse sobre las solicitudes formuladas por los recurrentes, o adherentes en su
caso, quedndole prohibido extender el efecto de su decisin a cuestiones no planteadas
por stos o ms all de los lmites de lo solicitado (artculo 360, inciso 1, CPP).
Ello es consecuencia de la aplicacin del principio dispositivo en el nuevo proceso
penal y concrecin de los principios de congruencia y de tantum devolutum quantum
457

En el mismo sentido MEINS, Eduardo, ob cit, p. 26.

504

appellatum, lo que conlleva la prohibicin de la reforma en perjuicio (artculo 360, inciso

3, CPP).
A la inversa, en el inciso 2 del artculo 360 del CPP, se consagra la figura de la
reforma en beneficio del imputado no recurrente, cuando los fundamentos de la
modificacin fueren comunicables (no personales).
66.- El recurso de hecho.
66.1.- Concepto.
El recurso de hecho es aquel medio de impugnacin que la ley concede a las partes
cuando el tribunal inferior al conceder o denegar una apelacin comete errores que
causen agravio a dichas partes y que deben ser enmendados por el tribunal superior
(artculo 369, inciso 1, CPP).
Tambin ha sido definido como aquel acto jurdico procesal de parte que se
interpone directamente ante el tribunal superior jerrquico, a fin de solicitarle que
enmiende con arreglo a derecho la resolucin judicial que errneamente pronunci el
tribunal de primera instancia respecto del recurso de apelacin, al otorgarlo o denegarlo.
Es el tribunal a quo el que decide inicialmente si admite o no a tramitacin un
recurso de apelacin, pues bien, en el ejercicio de dicha facultad puede cometer errores
que perjudiquen a las partes, al negar arbitrariamente el recurso o al concederlo de forma
diversa a la sealada por la ley en cuanto a sus efectos. Es por ello que se concede a las
partes el derecho de recurrir ante el tribunal ad quem para enmendar tales errores.
66.2.- Caractersticas.
Las caractersticas del recurso de hecho son las siguientes:
a).- Es un recurso extraordinario, ya que procede slo para impugnar la resolucin
que se pronuncia por el tribunal de primera instancia acerca del otorgamiento o
denegacin de una apelacin deducida ante l.
b).- Se interpone directamente ante el tribunal superior jerrquico de aqul que
dict la resolucin impugnada, para que sea resuelto por el mismo, y
c).- Emana de las facultades jurisdiccionales de los tribunales de justicia.
66.3.- Causales de procedencia y clasificacin.
El recurso de hecho sirve para impugnar la resolucin pronunciada por el tribunal
de primera instancia al proveer el escrito de apelacin, cuando se ha incurrido en alguno
de los siguientes errores (artculo 369 CPP):
a).- No concede un recurso de apelacin que legalmente es procedente, en cuyo
caso hablamos del verdadero recurso de hecho o recurso de hecho propiamente tal;
b).- Concede un recurso de apelacin que no es procedente de acuerdo a la ley;
c).- Concede un recurso de apelacin en el solo efecto devolutivo, debiendo haberlo
concedido en ambos efectos, y
d).- Concede un recurso de apelacin en ambos efectos, debiendo haberlo
concedido en el solo efecto devolutivo.
En estos tres ltimos casos nos encontramos en presencia del llamado falso
recurso de hecho.
66.4.- Plazo de interposicin y tramitacin.

505

El recurso de hecho debe interponerse en el plazo de 3 das ante el tribunal de

alzada, para que resuelva si ha lugar o no al recurso y cules debieren ser sus efectos.
Se trata de un plazo de das corridos, fatal e improrrogable, que si venciera en da
feriado, debe entenderse ampliado hasta las 24 horas del da siguiente que no fuere
feriado (artculos 14 y 16 CPP).
El tribunal de alzada puede solicitar al juez copia de la resolucin y de los
antecedentes necesarios para el pronunciamiento458 y luego fallar en cuenta. Si se acoge
el recurso de hecho propiamente tal (o verdadero recurso de hecho), el tribunal de alzada
retendr los antecedentes o los recabar, para pronunciarse sobre la apelacin.
67.- El recurso de nulidad.
67.1.- Concepto.
El recurso de nulidad es el medio de impugnacin que la ley concede a los
intervinientes con el fin de invalidar el juicio y la sentencia definitiva, o slo esta ltima,
cuando ha existido vulneracin sustancial de garantas y derechos fundamentales,
cuando no se ha hecho una acertada interpretacin de las normas de derecho y ello ha
influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo o cuando resulte necesario uniformar
la aplicacin del derecho.
Para Julin Lpez459 es un recurso extraordinario que se interpone por la parte
agraviada por una sentencia definitiva dictada en procedimiento ordinario, simplificado o
de accin penal privada, ante el tribunal que la dict, con el objeto de que el superior
jerrquico que sea competente, en conformidad a la ley, invalide el juicio oral y la
sentencia, o solamente esta ltima, cuando en la tramitacin del juicio o en el
pronunciamiento de la sentencia se hubieren infringido sustancialmente derechos o
garantas asegurados por la Constitucin o por los tratados internacionales ratificados
por Chile que se encuentran vigentes o cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se
hubiere hecho una errnea aplicacin del derecho que hubiere influido en lo dispositivo
del fallo.
Comenta Gonzalo Cortez que en el Proyecto remitido al Congreso por el Ejecutivo
se propona la incorporacin del recurso de casacin, cuya regulacin tenda hacia la
superacin de la tradicional distincin entre la casacin formal y de fondo. Este recurso
proceda contra la sentencia que se pronunciare con infraccin de una disposicin legal o
constitucional. Adicionalmente, se establecan causales absolutas de procedencia del
recurso, similares a las actualmente previstas en el artculo 374 del CPP como motivos
absolutos de nulidad.460
Agrega el mismo profesor que, como consecuencia del debate producido respecto
de los recursos de apelacin y de casacin, la Cmara de Diputados acord incorporar un
ttulo nuevo con el fin de establecer un recurso extraordinario, que sera procedente
contra la sentencia definitiva condenatoria del juicio oral, que se aparte manifiesta y
arbitrariamente de la prueba rendida. Con ello se eliminaba la casacin por apartamiento
de la evidencia. Asimismo, se mantena la regulacin del recurso de casacin, que se
conceda para los casos en que la sentencia se basare en infraccin de una disposicin
legal o constitucional.
458

Esta situacin slo se dar en el verdadero recurso de hecho, ya que en los dems casos el tribunal superior
tendr ante s los antecedentes al momento de resolver.
459
Ob cit, p. 402.
460
Ob cit., pp. 32 y 33.

506

En el Senado se decidi reformular completamente los recursos extraordinario y de

casacin, los que fueron sustituidos por el recurso de nulidad, medida que no
responde slo a un cambio de trminos, sino que encierra una innovacin de fondo, que
se aleja de la actual casacin, como se desprende de las caractersticas del nuevo
recurso.
Segn se ha sostenido, el antecedente del recurso de nulidad es el tradicional
recurso de casacin, ya que su origen se encuentra en la decisin de refundir este recurso
con el extraordinario, dndoseles una reglamentacin armnica y nica. En este sentido
Carocca destaca la fusin entre ambos recursos como el gran paso dado por el nuevo
modelo recursivo. Sin embargo, parece ser que de esta fusin el mayor perjudicado
result ser el recurso extraordinario respecto del cual se elimin todo vestigio. 461 De otra
parte, varias disposiciones que regulaban el desechado recurso de casacin se
mantuvieron y fueron incorporadas al recurso de nulidad, entre otras, los motivos
absolutos de casacin, que pasaron a configurarse como motivos absolutos de nulidad y
la competencia per saltum de la Corte Suprema para conocer del recurso.
En el Mensaje se explicitaba que el recurso fundamental que propone el proyecto
es el de casacin, como medio de impugnacin de aplicacin general en contra de las
sentencias definitivas En la regulacin del recurso se ha buscado limitar la excesiva
formalidad del mismo, restringiendo severamente la posibilidad de su rechazo por
inadmisibilidad con base en defectos de ese tipo. Asimismo, se han mantenido algunas
facultades del tribunal para casar de oficio la sentencia.
En el Primer informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y
Reglamento del Senado, se dej constancia de la opinin del entonces Ministro de la
Excma. Corte Suprema Mario Garrido Montt, quien sostuvo que como el recurso de
casacin cambia totalmente su estructura prcticamente se convierte en un recurso
ordinario, y ello viene a ser equivalente a la actual segunda instancia, con lo que quedan
a salvo los pactos internacionales.
En el Segundo Informe de la Comisin antes mencionada se dej constancia que
sus miembros coincidan en que estableciendo una casacin amplia se suple la ausencia
de la apelacin. Agregaron que es importante cambiar el actual sistema de recursos,
porque en la prctica se traduce en tres instancias.
Con antelacin, en la Cmara de Diputados se haba planteado que con la
instauracin del sistema oral y el desaparecimiento del recurso de apelacin tradicional,
se tuvo que ampliar el recurso de casacin, con el fin de controlar el desarrollo del juicio
de primera instancia. Si bien, en principio, es un control legal, siempre hay problemas
lmites relacionados con los hechos.
Con estas referencias a la historia legislativa el profesor Cortez concluye que uno
de los rasgos distintivos de la configuracin del recurso de casacin fueron su amplitud y
la ausencia de formalismos y que estas cualidades se trasladaron al actual recurso de
nulidad.
67.2.- Caractersticas.
El recurso de nulidad presenta las siguientes caractersticas principales:
a).- Es un recurso extraordinario, pues procede slo en contra de determinadas
resoluciones judiciales y para su interposicin se requiere la concurrencia de una causal
expresamente sealada en la ley.
461

CAROCCA PEREZ, Alex Recursos en el Nuevo Sistema Procesal Penal, en Nuevo Proceso Penal (con
Riego, Duce, Baytelman y Vargas), Santiago, ConoSur, 2000, pgina 313.

507

b).- Se interpone ante el mismo tribunal que dict la resolucin y debe ser
conocido por el tribunal superior jerrquico que corresponda, segn el caso, vale decir la
Corte de Apelaciones respectiva o la Corte Suprema.
La regla general seala que el recurso de nulidad es conocido por las Cortes de
Apelaciones, excepcionalmente la Corte Suprema conoce de l cuando se invoca alguna de
las siguientes causales: i) Cuando, en cualquier etapa del procedimiento o en el
pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o
garantas asegurados por la Constitucin o por los tratados internacionales ratificados
por Chile que se encuentren vigentes, y ii) Cuando en el pronunciamiento de la sentencia,
se hubiere hecho una errnea aplicacin del derecho que hubiere influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo, siempre que respecto de la materia de derecho
objeto del mismo existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos
emanados de los tribunales superiores.
Esta competencia per saltum tiene una fuerza atractiva, dado que la Corte
Suprema no slo es competente para conocer de esas dos causales del recurso, sino que
tambin puede conocer conjuntamente con ellas de las otras causales en que se hubiere
fundamentado el recurso y cuyo conocimiento sera de competencia de la Corte de
Apelaciones de no haberse hecho valer alguna de las dos causales del recurso de nulidad
que le otorgan competencia a la Corte Suprema.
c).- Da lugar a una revisin que est restringida a las causales de nulidad
invocadas, las que, en el caso de verificarse como concurrentes, permiten la invalidacin
del juicio oral y la sentencia, o solamente de esta ltima, segn corresponda.
d).- Se encuentran legitimados activamente todos los intervinientes, incluso la
vctima que no ha intervenido en el procedimiento.462
e).- Se rige por las reglas especiales contenidas en el Ttulo IV del Libro Tercero,
artculos 364 y siguientes del CPP, por las reglas generales relativas a los recursos
contempladas en el Ttulo I del mismo Libro Tercero, supletoriamente por las reglas sobre
el juicio oral contenidas en el Ttulo III del Libro Segundo (artculo 361 del CPP) y,
finalmente, por las normas comunes a todo procedimiento del CPC (artculo 52 del CPP).
f).- Son susceptibles de este recurso las sentencias definitivas dictadas en juicio
oral, lo que incluye por cierto aquellas dictadas en el juicio oral y pblico conocido por el
tribunal colegiado en el procedimiento ordinario, como tambin aquellas otras dictadas en
los juicios orales especiales de competencia del JG, esto es, el juicio simplificado, el juicio
monitorio y el juicio por delito de accin privada (artculos 399 y 405 del CPP).
Tambin es susceptible del recurso de nulidad la sentencia que se pronuncie sobre
la extradicin pasiva (artculo 450 del CPP).
g).- Es un recurso de derecho estricto, porque deben cumplirse una serie de
formalidades en su interposicin y tramitacin, puesto que en caso contrario es declarado
inadmisible.
h).- No constituye instancia, puesto que el tribunal que conoce del recurso de
nulidad no revisa todas las cuestiones de hecho y de derecho comprendidas en el juicio,
sino que su competencia se limita a la causal que se hubiere invocado en la interposicin.
En lo fctico, el tribunal ad quem no puede alterar los hechos establecidos por el
tribunal del fondo y, en el evento de que se haya impugnado precisamente su
establecimiento, por estimar que contradice los parmetros de sana crtica, slo se puede
462

Arts. 352 y 109 letra f) CPP. Se ha discutido la titularidad del Ministerio Pblico respecto de la causal
contemplada en el artculo 373 letra a) del CPP, esto es, por vulneracin de derechos o garantas
fundamentales. Profundiza en el tema Julin Lpez, ob cit, pg 404 y siguientes.

508

decretar la nulidad del juicio y de la sentencia y, en ningn caso, una sentencia de

reemplazo por parte del tribunal revisor. As las cosas, la Corte que conozca del medio de
impugnacin en estudio, nunca podr pronunciarse sobre el fondo cuando el error se
haya producido en el juzgamiento fctico.
Este rasgo caracterstico del recurso de nulidad quedar patente al momento de
analizar las distintas causales que lo hacen procedente y los efectos de invalidacin que
generan.
67.3.- Finalidades del recurso de nulidad.
Para el profesor Maturana el legislador, al regular el recurso de nulidad, procedi a
establecer diversos tipos de causales de procedencia, para alcanzar dentro del nuevo
sistema procesal penal las siguientes finalidades u objetivos:463
a).- Asegurar el respeto de las garantas y derechos fundamentales, tanto dentro
del proceso, como en la dictacin de la sentencia del juicio oral.
Para tal efecto el legislador ha otorgado a los tribunales penales mltiples
facultades conservadoras y ha consagrado una causal genrica de procedencia del
recurso de nulidad y motivos absolutos que lo hacen procedente.
b).- Velar por la correcta y uniforme aplicacin de la ley en la sentencia.
Tambin aqu se ha contemplado una causal de carcter genrico, esto es, la
errnea aplicacin del derecho, a diferencia de lo que ocurra en el recurso de casacin en
el fondo penal.
La uniformidad se pretende lograr entregando el conocimiento de los recursos
fundados en esta causal a la Corte Suprema, en el evento de que existan diversas
interpretaciones, sostenidas en diversos fallos respecto de la aplicacin del derecho
(artculo 376 inciso 3 del CPP).
c).- Sancionar expresamente con la nulidad los procesos y las sentencias
pronunciadas en juicios orales, en caso de haberse verificado los motivos absolutos de
nulidad previstos en la ley.
Se trata de causales especficas que conducen a la declaracin de nulidad por su
sola concurrencia, sin que se requiera acreditar en este caso perjuicio alguno, por
haberse efectuado tal calificacin por parte del legislador.
67.4.- Tribunales que intervienen.
El recurso de nulidad se interpone directamente ante el tribunal que dict la
sentencia impugnada, esto es, un TOP, un JG (en los procedimientos simplificados y de
accin penal privada) o un Ministro de la Corte Suprema, en el caso de la extradicin
pasiva (artculos 441 y 450 del CPP).
En cuanto al tribunal ad quem, que debe conocer y resolver el recurso, la regla
general es que sea conocido por la Corte de Apelaciones respectiva. Excepcionalmente la
Corte Suprema ser el tribunal ad quem para conocer el recurso de nulidad, en los
siguientes casos:
a).- En la causal genrica de la letra a) del artculo 373 del CPP.
La justificacin para la atribucin de estos casos a la Corte Suprema, conforme a
la discusin del tema en el Senado, es la necesidad de que la Corte Suprema no slo
contine desarrollando, sino que, robustezca, su papel de fijar estndares jurdicos
463

MATURANA MIQUEL, Cristin. Apuntes de Clases: Recursos Procesales, Facultad de Derecho,

Universidad de Chile, Santiago, 2003, pp. 235 y 236.

509

bsicos, en una funcin que no slo es de control, sino de carcter normativo, de la cual
resulten ciertos criterios que apunten a la uniforme aplicacin del derecho.
La alusin obedece, sin dudas, al rol que le corresponde a nuestro mximo
tribunal en la definicin de la extensin y alcances de las garantas individuales dentro de
la sociedad chilena. Al habrsele entregado competencia para decidir cundo existe o no
infraccin sustancial de los derechos o garantas asegurados por la Constitucin o los
tratados internacionales, se est confiando a ella no slo la funcin de asegurar el respeto
de esos derechos en las causas criminales, sino tambin la funcin de explicitar, con un
alcance que excede el de cada caso concreto, cul es la extensin que tienen los derechos
y las libertades individuales en nuestra sociedad.
b).- En la causal genrica de la letra b) del mismo precepto, siempre que respecto
de la materia de derecho objeto del recurso existieren distintas interpretaciones
sostenidas en diversos fallos emanados de tribunales superiores (artculo 376 inciso 3
del CPP).
De este modo se pretende que la Corte Suprema fije criterios jurisprudenciales
uniformes, que permitan prever las respuestas judiciales probables frente a una situacin
determinada.
La propia Corte Suprema ha interpretado esta atribucin considerando que las
distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales
superiores a que alude la disposicin, debera constar en sentencias que correspondan
a asuntos que fueron conocidos por tribunales del nuevo sistema procesal penal.464
Un segundo problema que ha planteado esta norma es el de la real posibilidad de
que a travs de su aplicacin se logre el objetivo de uniformar la jurisprudencia
considerando el efecto relativo que tienen las sentencias en nuestro pas. La Corte
Suprema ha tenido ya oportunidad de pronunciarse sobre el punto con motivo de la
remisin de antecedentes que la Segunda Sala de la Corte (Sala Penal) hizo al Tribunal
Pleno, informando que diversos juzgados de garanta haban persistido en dar a la norma
del artculo 395 del CPP una interpretacin diferente a la decidida por dicha Sala
conociendo de recursos de nulidad. En el Acuerdo del Tribunal Pleno, de fecha 19 de julio
de 2002, consta que Producido el debate acerca de los alcances que tienen los
pronunciamientos de esta Corte en los asuntos que contempla el artculo 376 inciso 3
del citado cuerpo legal (CPP), se acord que no corresponde dar instrucciones ni adoptar
decisiones respecto de aquellos juzgados, en cuanto a los criterios para decidir las
aludidas cuestiones, en atencin a que conforme el artculo 3 del Cdigo Civil slo
corresponde al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente
imperativo, y las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las
causas en que actualmente se pronunciaren, y este precepto de carcter general no se
encuentra modificado ni derogado por disposicin alguna del Cdigo Procesal Penal. Se
dej constancia que Por lo dems, el referido principio representa una garanta de la
independencia de los jueces, que es elemento fundamental para el desempeo de la
funcin jurisdiccional, al no quedar sometido un tribunal inferior a otra imposicin
vinculante que no sea el peso y la fuerza de los razonamientos contenidos en la
jurisprudencia orientadora de una Corte Superior.
Segn Julin Lpez ese criterio no slo torna inoperante la disposicin del artculo
376 inciso 3 del CPP, sino que pone al mximo tribunal en la incmoda posicin de tener
que cumplir la funcin nomofilctica que la ley le asigna caso a caso, recargando as su
464

SCS dictada en recurso de nulidad rol N 3155-01 (considerando 3) y sentencia dictada en recurso de
nulidad rol N 3903-01 (considerando 4).

510

trabajo con el conocimiento y resolucin individual de los recursos de nulidad que

inevitablemente se presentarn al amparo de los criterios interpretativos que previamente
hayan sido impuestos por la Corte.
c).- Adems, debemos recordar que esta competencia excepcional per saltum tiene
una fuerza atractiva, dado que la Corte Suprema no slo es competente para conocer
esas dos causales del recurso, sino que tambin puede conocer conjuntamente con ellas
de otras causales en que se hubiere fundado el recurso y cuyo conocimiento sera de
competencia de la Corte de Apelaciones de no haberse hecho valer alguna de las dos
causales del recurso de nulidad que le otorgan competencia a la Corte Suprema (artculo
376, inciso final, CPP).
Corresponde el conocimiento del recurso de nulidad a la Corte de Apelaciones que
sea superior jerrquico del TOP o JG que dict la sentencia impugnada, en los siguientes
casos:
a).- Cuando el recurso se funda en la causal del artculo 373 letra b) del CPP, esto
es, errnea aplicacin del derecho.
b).- Cuando se funda en alguno de los motivos absolutos de nulidad del artculo
374 CPP.
67.5.- Legitimado activo para recurrir.
Como ya vimos, en trminos generales, slo pueden recurrir el MP y los dems
intervinientes agraviados por una resolucin judicial (artculo 352 del CPP).
67.5.1.- Requisitos que deben concurrir en el recurrente.
Los requisitos que deben concurrir para que una persona pueda considerarse
titular del recurso de nulidad son los siguientes:
a).- Ser interviniente en el proceso penal. Los intervinientes son el Fiscal, el
imputado, el defensor, la vctima y el querellante (artculo 12 del CPP).
Adems, debemos tener presente que la vctima se encuentra facultada para
deducir el recurso de nulidad en contra de la sentencia absolutoria, aun cuando no
hubiere deducido querella o intervenido en el juicio oral o en el procedimiento simplificado
en su caso, conforme a lo previsto en la letra f) del artculo 109 del CPP.
b).- Haber sufrido un agravio con la dictacin de la sentencia impugnada. Si la
decisin es condenatoria, el agraviado natural es el acusado, pero tambin pueden serlo
los perscutores en tanto se determine un rgimen punitivo inferior al requerido por ellos;
con mayor razn lo sern respecto de la sentencia absolutoria.
c).- Haber experimentado un perjuicio con el vicio en que se funda el recurso,
consistente en la privacin de algn beneficio o facultad procesal dentro del
procedimiento o con la infraccin del derecho en que se incurre en la sentencia. La
regla general en materia de nulidad seala que no hay nulidad sin perjuicio.
Se desprende esta condicin de lo sealado en el artculo 375 del CPP en el
sentido que no causan nulidad los errores de la sentencia recurrida que no influyeren en
su parte dispositiva, sin perjuicio de lo cual la Corte podr corregir los que advirtiere
durante el conocimiento del recurso.
Asimismo, se desprende de la circunstancia de exigir, en las dos causales
genricas del artculo 373 del CPP, la incidencia sustancial que debe haber tenido la
infraccin respecto de los derechos o garantas asegurados por la Constitucin o por los
tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes (letra a) y

511

respecto de la errnea aplicacin del derecho en tanto exige influencia sustancial en lo

dispositivo del fallo (letra b).
Excepcionalmente no se exige demostrar el perjuicio cuando nos encontramos ante
los motivos absolutos de nulidad establecidos en el artculo 374 del CPP, donde el
legislador presume la concurrencia del mismo respecto del recurrente.
d).- En su caso, el recurrente debe haber reclamado del vicio que lo afecta
ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos que establece la ley.
Este ltimo requisito se conoce con el nombre de preparacin del recurso y se
exige cuando la infraccin invocada como motivo del recurso se refiere a una ley que
regula el procedimiento (artculo 377 inciso 1 del CPP).
No es necesaria tal reclamacin en los casos sealados en el artculo 374 del CPP;
cuando la ley no admita recurso alguno contra la resolucin que contuviere el vicio o
defecto, cuando este hubiere tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la sentencia
que se trata de anular, ni cuando dicho vicio o defecto hubiere llegado al conocimiento de
la parte despus de pronunciada la sentencia (artculo 377 inciso 2 del CPC).
67.5.2.- El acusador como titular del recurso.
Sin perjuicio del claro tenor del artculo 352 del CPP, estimamos que es
interesante comentar algunas opiniones en contrario, tanto como facultad general cuanto
como titular de algunas causales especficas.
En primer lugar, la posibilidad de impugnar sentencias absolutorias ha sido
controvertida en doctrina. As, para Maier una interpretacin sistemtica de la CADH y
del PIDCP, conduce a modificar la base poltico criminal del concepto de recurso,
expresando que ya no puede ser considerado como una facultad de todos los
intervinientes para remover cualquier motivo de injusticia de la sentencia para
transformarse en un derecho exclusivo para el condenado a requerir la doble conformidad
con la condena ello equivale a decir que slo la condena penal dictada por un tribunal
de juicio es recurrible y slo lo es por el condenado. En similar sentido Gorsd plantea
que Debe desaparecer el carcter bilateral del recurso. El acusador no puede
impugnar.465
Sin embargo, en nuestro ordenamiento no existe ningn antecedente que permita
concluir que el derecho a recurrir corresponda slo al imputado y en contra de las
sentencias condenatorias, de suerte que las sentencias absolutorias seran irrecurribles.
Por el contrario, se afirma que proscribir el recurso a una de las partes comportara un
atentado en contra del principio de igualdad procesal, que exige que todas las partes han
de disponer de las mismas posibilidades y cargas de alegacin, prueba e impugnacin. Si
bien los pactos internacionales antes mencionados se refieren nicamente al derecho del
condenado a recurrir, el derecho al recurso es una prerrogativa de todas las partes puesto
que debe integrarse como garanta del debido proceso. Es ms, legalmente esa facultad se
encuentra ampliamente reconocida (artculos 109 letra f), 153 y 387 del CPP).
El segundo cuestionamiento incide en el MP como titular del recurso segn cual
sea la causal que invoque.
No genera dificultad la causal de la letra b) del artculo 373 del CPP, pues la
correcta aplicacin del derecho es de inters general.
Respecto de los motivos absolutos de nulidad contemplados en el artculo 374 del
mismo Cdigo, es preciso distinguir. Claramente las causales de las letras c) y f) operan a
465

Citados por Gonzalo Cortez, ob cit., p. 63.

512

favor del imputado y su defensa, segn tendremos oportunidad de analizar ms adelante,

de modo que el MP no se encuentra legitimado para invocarlas. En cambio, no se divisan
obstculos para que pueda aducir el resto de los motivos, cuyos supuestos fcticos operan
en perjuicio de ambas partes, siendo un legtimo titular del recurso.
La gran discusin se centra en la causal genrica de la letra a) del artculo 373 del
CPP, relativa a la vulneracin de garantas fundamentales.
Comenta Gonzalo Cortez que en una posicin manifestada tanto en votos
disidentes como en decisiones de mayora de la Sala Penal de la Corte Suprema, se ha
orientado a desestimar la posibilidad de que el MP invoque como fundamento de recurso
la vulneracin de derechos y garantas fundamentales, especialmente el debido proceso.466
En un comienzo nuestro Mximo Tribunal estim respecto del debido proceso que
este concepto forma parte de la temtica de los Derechos Humanos y naci hacia el
interior de la defensa de estas garantas en todo orden de situaciones y en especial en el
de la legalidad del juzgamiento, por lo que la mayora de las disposiciones establecidas en
tales convenciones se refieren a la actividad jurisdiccional y, especialmente, en el plano de
aquella que regula el proceso penal el carcter tutelar del proceso no slo asegura a la
persona a quien se le desconoce un derecho que le sea reconocido, sino que, adems, y
para lo que nos interesa, si el Estado o un particular pretenden que se ejerza la potestad
punitiva cuando se le imputa la comisin de un delito, asegura que la pena sea impuesta
al imputado a travs de un proceso que rena las mnimas condiciones que autoricen al
Estado para castigar.
Que esta Corte no puede aceptar las aseveraciones del recurrente en el sentido de
que al negarse el tribunal a suspender la audiencia lo ha dejado en una situacin de
desmedro y desigualdad, pues los jueces se encuentran en el deber de generar y
garantizar un escenario de igualdad en el ejercicio de los derechos que a las partes le
asisten, sobre todo si se considera que el Ministerio Pblico carece del imperio necesario
para obligar a concurrir a algn testigo. Ya el legislador velando por una correcta
tramitacin para lograr una sentencia justa, estim necesarias ciertas reglas cuya
finalidad era, precisamente, evitar problemas como los producidos.467
El voto disidente aada: a) Que el artculo 19 N 3 incisos 1 y 5 de la
Constitucin Poltica de la Repblica establece la garanta del debido proceso, que obliga
al Tribunal a utilizar un procedimiento y una investigacin racional y justa; b) que esta
garanta constitucional debe respetarse respecto de todas las partes del juicio, y en este
caso tanto del Ministerio Pblico, representante de la sociedad en la investigacin en todo
proceso penal, como a favor del o de los imputados.
Para Gonzalo Cortez luego de esta disimulada negativa de legitimacin del
persecutor estatal, vino la etapa de la indecisin, donde nuestro Tribunal Supremo
expresaba no es sta la sede apropiada para discurrir sobre la cuestin de si la garanta
del debido proceso alcanza tambin a la actividad del Ministerio Pblico pero, en todo
caso, una vez ms debemos expresar nuestras dudas sobre el particular. Para concluir
que no puede excluirse por completo la posibilidad de que tambin el Ministerio
Pblico est en situacin de invocar la garanta del debido proceso, pero slo ocurrir
en casos excepcionalsimos.468
Ms adelante resuelve Que por todo lo expuesto el tribunal debe acoger la causal
de nulidad del artculo 373 letra a) del Cdigo Procesal Penal alegada por el recurrente en
466

Ob cit., pp. 66 a 78.

SCS, de 30 de septiembre de 2002, rol N 2528-2002.
468
SCS, de 2 de octubre de 2002, en Revista Procesal Penal N 4, pgina 31.
467

513

relacin con el artculo 19 N 3 de la Constitucin Poltica de la Repblica ya que se ha

negado al interviniente la rendicin de la prueba de cargo ofrecida en su oportunidad.
Esta infraccin del tribunal del juicio oral es slo reparable por la declaracin de nulidad
del juicio oral y de la sentencia recurrida, debido a que por esta nica va podr
producirse legalmente la prueba ofrecida oportunamente por uno de los intervinientes,
debiendo retrotraerse la causa al estado de recibir el testimonio de Crcamo Castillo.469
El voto disidente de dicho fallo indic Que as planteadas las cosas no se entiende
cmo podra haberse incurrido en violacin del debido proceso de las garantas del
Ministerio Pblico. Si bien es cierto que la constitucin asegura a todas las personas,
incluso las pblicas, la garanta de que la sentencia dictada est fundada en un proceso
previo legalmente tramitado seguido conforme a un procedimiento e investigacin
racionales y justos, no es menos verdadero que en materia de persecucin penal la
Constitucin ha querido conceder esta garanta a quien es perseguido por el Estado y no
a su rgano persecutorio, mxime cuando ste tiene una organizacin constitucional
propia que le permite asegurar la presentacin de las pruebas que demostraran su
pretensin punitiva.
Ms recientemente, la Corte Suprema parece haberse orientado hacia la
admisibilidad de la pretensin impugnatoria del MP: El surgimiento del problema sobre
la titularidad del aludido ente pblico, se explica a la existencia de ciertos resabios del
anterior sistema vigente en nuestro pas por ms de cien aos, donde el acusador pblico
no es un rbitro neutral, sino sujeto activo de la incriminacin y decidor a la vez, no
teniendo sentido hablar de partes adversas ni de contradictoriedad.
Empero, nuestro actual sistema consagra un rgimen que la doctrina
especializada ha llamado adversarial, en donde los rasgos acusatorios tienen un peso
definitivo y se entiende que es parte todo aquel que litigue frente a otro con posiciones
procesales propias y opuestas a otros intervinientes. Generndose un marco igualitario de
deberes y derechos para los litigantes del proceso criminal, de lo que dan cuenta
numerosas disposiciones de nuestro nuevo sistema de juzgamiento penal, como por
ejemplo los artculos 260, 266, 269, 284, 286. Por lo que en inconcuso afirmar que el
Ministerio Pblico y, especficamente sus fiscales, se encuentran en un plano de igualdad
procesal frente a la persona del defensor.
Que, si bien es cierto que el derecho a un debido proceso nace y evoluciona con el
objeto de proteger al perseguido frente al poder de persecucin punitiva del Estado, es
preciso distinguir entre la garanta referente a las caractersticas del proceso de
persecucin y, por otra parte, la garanta al respeto de dicho proceso, que se refiere a la
legalidad de los actos del procedimiento. Distincin que aparece clara en la norma
constitucional mencionada, que consagra como deber del legislador establecer las
garantas de un procedimiento racional y justo, y declara que toda sentencia de un
rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.
La legalidad de los actos del procedimiento es un principio consustancial al
Estado de Derecho que rige no slo aquello que pueda afectar particularmente al
imputado, sino a cualquiera que intervenga en dicho procedimiento, pues es una
condicin general de legitimidad de la actuacin de cualquier rgano del Estado y, por
cierto, tambin de los que intervienen en el proceso punitivo.
Una interpretacin teleolgica del principio consagrado en nuestra Carta
Fundamental en estudio, permite concluir que si bien la legalidad es una exigencia que se
interpone a la pretensin punitiva del Estado, ocurre que al asumir ste la condicin de
469

SCS, de 31 de marzo de 2003, en Revista Procesal Penal N 10, pgina 55.

514

una parte litigante privada de prerrogativas y sometida a las reglas del juicio y al
dictamen de los jueces, tal como el propio acusado, necesariamente ha de reconocrsele
como contrapartida institucional el derecho a que le sean respetadas las posibilidades de
actuacin que dichas reglas le reconocen y a que, en caso de transgresin sustancial de
las mismas, pueda hacer uso de los mecanismos correctivos que el mismo sistema
establece.
Que consecuentemente con lo relacionado en los basamentos precedentes, el
Ministerio Pblico est perfectamente legitimado por la ley para invocar la garanta del
debido proceso en su favor. Al actuar de ese modo el tribunal colegiado prescindi de la
igualdad de partes, impidiendo hacer uso a una de ellas de un medio de prueba
legalmente introducido en el juicio oral.470
En esta misma lnea sentenci categricamente que el derecho de probar los
aspectos de hecho de las cuestiones en discusin es consustancial a la racionalidad y
justicia de todo procedimiento y, por consiguiente, nadie puede arbitraria o ilegalmente
privar a uno de los litigantes de la facultad de presentar y obtener la posibilidad de
demostrar sus pretensiones.471
Pero una vez ms, volviendo sobre sus pasos, el Mximo Tribunal le ha negado
titularidad al MP: Que esta Corte ha dicho que la ley procesal privilegia la preeminencia
de la labor del Ministerio Pblico en la etapa de investigacin y as lo declara
expresamente el Cdigo del ramo en su artculo 3 cuando le entrega la exclusividad de la
investigacin penal y el artculo 77 le confiere la facultad de ejercer y sustentar la accin
penal pblica; por lo que se est, por lo tanto, frente a un co-detentador de la potestad
punitiva del Estado, la cual amenaza desbordarse frente a un imputado que aparece en
posicin de desigualdad y que debe, por ello, ser protegido por las instancias ms
elevadas de la organizacin jurdica, mediante la garanta de un procedimiento
formalizado y regulado, que le asegure un tratamiento equilibrado y sobre todo, capaz de
preservar la presuncin de inocencia que constituye el fundamento bsico para su
defensa. Se ha sostenido tambin que el debido proceso no tiene realmente por objeto
instaurar la igualdad entre los contendientes de poderes equiparables, sino asegurar el
respeto del ms dbil por otra parte de la potestad punitiva centralizada.472
Sobre esta base, termina negando la titularidad al MP al concluir Que, por lo
antes dicho las garantas a que se refiere el artculo 373 letra a) del Cdigo Procesal Penal
estn establecidas en beneficio del imputado y l es quien puede recurrir de nulidad por
esta causal.
Con posterioridad ha declarado que el Ministerio Pblico se encuentra
perfectamente legitimado por la Constitucin y la ley para invocar la garanta del debido
proceso en su favor.473
A nivel doctrinal, para el profesor Alex Carocca, aunque el CPP no es claro,
teniendo en cuenta que las garantas se le conceden al imputado en contra del Estado,
slo l puede recurrir por esta causal, sin que lo pueda hacer el MP, ya que importara
que el Estado obtiene provecho de sus propias infracciones constitucionales. En el mismo
sentido a juicio de Julin Lpez, el MP est impedido de interponer recurso de nulidad
fundado en la infraccin de derechos y garantas constitucionales, toda vez que, en el
470

SCS, de 28 de junio de 2005, rol N 437-2005.

SCS, de 14 de septiembre de 2005, en Gaceta Jurdica N 303, p. 178.
472
SCS, de 26 de octubre de 2005, en Semana Jurdica N 266, p. 7.
473
SCS, de 15 de noviembre de 2005, en Gaceta Jurdica N 305, p. 229; en idntico sentido SCS, de 30 de
noviembre de 2005, en Revista Procesal Penal N 41, p. 45.
471

515

proceso penal, tales derechos estn establecidos como salvaguardas frente al ejercicio del
poder estatal para la persecucin de los delitos y no a favor del Estado. Sin embargo,
estas opiniones no son compartidas por Tavolari quien sostiene que, al haberse
establecido un rgimen de juzgamiento y decisin de los conflictos penales de tipo
adversarial, ste genera un marco igualitario de deberes y derechos para los litigantes del
proceso penal, frente a un tribunal al que no se otorgan facultades de impulso ni
iniciativa probatoria; aade que, cuando el CPP establece como causal de procedencia del
recurso de nulidad aquella contemplada en la letra a) del artculo 373, est
comprendiendo, sin duda alguna, el derecho de todo litigante procesal penal, a que su
pretensin se ventile conforme a un procedimiento justo y racional; concluye que es
procedente que el MP deduzca recurso de nulidad fundado en el desconocimiento del
sealado deber constitucional por parte del rgano de la jurisdiccin que,
correlativamente, importa un desconocimiento de una garanta/derecho que como
litigante procesal penal, tiene reconocida.474
En este ltimo sentido se pronuncia Gonzalo Cortez, para quien si el legislador ha
reconocido al MP la calidad de interviniente con todas sus consecuencias procesales y si
el proceso penal est informado por el principio de igualdad, como elemento integrante
del debido proceso, no parece correcto que al acusador se le disminuyan sus facultades,
por simple va de reflexin jurdica deductiva. Antes bien, parece claro que una limitacin
como la anotada debe venir establecida de manera expresa por va legislativa. Agrega que
los tribunales deben actuar reconociendo a todas las partes medios parejos de ataque y
defensa, sin que quepa distincin entre la parte acusadora y la acusada. El respeto de la
garanta de la igualdad procesal, en el mbito del derecho de los recursos, implica que
todos los intervinientes dispongan de las mismas posibilidades de impugnacin. Al MP le
asiste el mismo derecho de alzarse que al defensor. No se trata pues de un derecho
privativo del acusado.475
67.6.- El agravio.
Para tener derecho al recurso no basta con ser interviniente en el proceso, sino
que es preciso, adems, el gravamen o agravio, en tanto elemento de todo recurso
procesal.
La existencia de gravamen o agravio viene determinada por la circunstancia de que
la resolucin que se impugna le afecte y tenga un contenido desfavorable para quien
recurre. Como seala Roxin, quien no es afectado por una decisin que lo perjudica no
tiene un inters jurdicamente protegido, por cuya causa tendra que concedrsele un
recurso, concluyendo que, por ello, el gravamen es presupuesto material de la
interposicin de los recursos.476
Al respecto la Comisin del Senado dej constancia que el fundamento inherente
al recurso es el agravio, de modo que, para no asignar al Ministerio Pblico un papel de
privilegio frente a los dems intervinientes, slo podr recurrir cuando es agraviado.
Entendi la preocupacin del seor Fiscal referida ms bien a la dificultad que podra
presentarse en algn caso concreto para determinar si ha sufrido agravio y, al efecto, dej
expresa constancia que considera que el Ministerio Pblico es agraviado cuando no fueren
acogidas sus peticiones de cualquier manera, sea en la calificacin del delito, en la
extensin de la pena o en el grado de participacin que le haya cabido al imputado, es
474

Citados todos por Gonzalo Cortez, ob cit., p. 74.

Ob cit., p. 75.
476
Citado por Cortez, ob cit., p. 84.
475

516

decir, tanto si la sentencia concede menos como si concede ms de lo que el fiscal hubiere
pedido.477
En general, se entiende por gravamen el perjuicio derivado del pronunciamiento de
una resolucin judicial. El aludido perjuicio suele configurarse como una diferencia entre
lo pedido por el recurrente y lo que le concedi la resolucin, debe afectar de manera
personal, real y directa a quien recurre y tener el carcter de actual y no meramente
hipottico y eventual.
En este orden de ideas, y como expresa Lino Palacio, el imputado no podra
recurrir en contra de la sentencia absolutoria fundada en la concurrencia de una causal
de justificacin, por haber aducido en su defensa que el hecho no era constitutivo de
delito o que ste no se cometi.478
Adems, los vicios que autorizan el recurso de nulidad deben estar presentes en la
parte resolutiva de la sentencia o al menos incidir en ella, atentos a lo dispuesto en el
artculo 375 del CPP.
67.7.- Plazo para interponer el recurso.
El recurso de nulidad debe interponerse por escrito en el plazo de 10 das
contados desde la notificacin de la sentencia definitiva (artculo 372 inciso 2 del CPP).
Se trata de un plazo de das corridos, fatal e improrrogable, que, si venciere en da feriado
debe entenderse ampliado hasta las veinticuatro horas del da siguiente que no fuere
feriado (artculos 14 y 16 del CPP).
Si el juicio oral se hubiere efectuado en una localidad situada fuera del lugar de
asiento del tribunal, el plazo se aumentar conforme a la tabla de emplazamiento prevista
en el artculo 259 del CPC (artculo 353 del CPP).
67.8.- Resoluciones impugnables.
El recurso de nulidad, dado su carcter extraordinario, slo procede, conforme a lo
previsto en los artculos 372, 399 y 405 del CPP, en contra de las resoluciones respecto de
las cuales concurran los siguientes requisitos copulativos:
a).- En cuanto a su naturaleza jurdica debe tratarse de una sentencia definitiva.
No procede contra sentencias interlocutorias, autos o decretos.
b).- Dicha sentencia definitiva debe haberse pronunciado en el juicio oral ante el
tribunal colegiado, en el juicio oral simplificado o en un procedimiento de accin penal
privada.
Tambin procede el recurso, slo por ciertas causales, en contra de la sentencia
pronunciada por un Ministro de la Corte Suprema conociendo del procedimiento sobre
extradicin pasiva (artculo 450 del CPP).
Excepcionalmente, no ser impugnable la sentencia definitiva que se hubiere
dictado en un segundo juicio, realizado con motivo de haberse acogido un recurso de
nulidad en contra de la sentencia definitiva pronunciada en un juicio anterior, a menos
que el recurso de nulidad se interpusiere a favor del acusado respecto de un fallo
condenatorio y en el juicio anterior anulado se hubiere dictado sentencia absolutoria
(artculo 387 inciso 2 del CPP).
Reiteradamente se ha resuelto la improcedencia del recurso de nulidad respecto de
la decisin relativa a los beneficios alternativos a las penas privativas de libertad aun
477

PFEFFER, Emilio Cdigo Procesal Penal. Anotado y Concordado, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
2001, pp. 353 y 354.
478
Citado por Cortez, ob cit., p. 88.

517

cuando su resolucin materialmente est contenida en la sentencia definitiva, pues,

segn lo asevera esta jurisprudencia, no resuelven el asunto que ha sido objeto del juicio,
acudiendo a la tesis de la desintegracin de las decisiones contenidas en el fallo,
sostenida por Quezada.479 Incluso se ha llegado a sostener que tal pronunciamiento es
una cuestin de carcter administrativo.
Consideramos que ese predicamento es discutible, pues si partimos de la base que
el objeto del juzgamiento penal consiste en la determinacin de la existencia del delito y
en la fijacin de las consecuencias jurdico penales que le corresponden, ambos aspectos
deben constituir el contenido esencial de la sentencia definitiva. En consecuencia, la
determinacin de la pena a aplicar, en intensidad y naturaleza, es objeto del juicio y parte
sustancial del fallo criminal, abarcando esta faceta la consideracin de la forma de
cumplimiento concreta de una pena privativa de libertad, ya sea efectivamente o a travs
de beneficios alternativos de la Ley N 18.216.
Si analizamos esta cuestin a la luz del nuevo sistema de responsabilidad penal
para adolescentes, de seguir el criterio tradicional, la determinacin de la forma de
cumplimiento de la pena, por ejemplo a travs de la medida de libertad asistida no podra
recurrirse de nulidad, por no ser parte de la sentencia, en su contenido esencial, lo que
no parece aceptable.
En consecuencia, proponemos el cambio de criterio sobre el particular admitiendo
los recursos de nulidad respecto del pronunciamiento de beneficios alternativos y otros
temas similares, que constituyen el contenido de la sentencia.
Algo similar sucede con la decisin relativa al pago de las costas, respecto de la
cual nuestro Mximo Tribunal, ha sealado esta Corte Suprema tambin ha
manifestado, con reiteracin su parecer en cuanto a que la impugnacin de las costas no
puede hacerse por medio de un recurso de casacin. Lo anterior porque su fijacin
constituye una cuestin accesoria e incidental del juicio, que no forma parte,
naturalmente, de la sentencia definitiva.480
En el caso del pronunciamiento relativo a las costas, atendida su naturaleza de
sancin procesal, no se dan las razones sealadas precedentemente para afirmar que
forman parte del juicio, de su contenido esencial. Luego, si acudimos a los principios que
inspiran el sistema de recursos y el carcter de medio de impugnacin extraordinario que
tiene el de nulidad, parece acertado aplicar en esta materia el criterio esbozado por
nuestro Tribunal Supremo, para la casacin.
67.9.- Causales del recurso.
Como ya qued anotado, el recurso de nulidad es un recurso extraordinario, pues
se concede por las causales expresamente sealadas por la ley (artculo 372 inciso 1 del
CPP). Por lo tanto, si un interviniente que se estime agraviado por la sentencia definitiva
utiliza este medio de impugnacin fundado en causal diversa a las legales, deber ser
declarado inadmisible por el tribunal ad quem, por improcedente (artculo 383 inciso 2
CPP).
Las causales de nulidad fueron concebidas por el legislador chileno teniendo en
mente la intencin de establecer un recurso amplio que facilite la revisin por parte del
tribunal superior, de otra manera se habra vulnerado la garanta del derecho a revisin
del fallo condenatorio (artculo 8 CADH).
479

QUEZADA MELENDEZ, Jos Disposiciones Comunes a todo Procedimiento, Santiago Chile,

Editorial Digesto, ao 1999, pp. 183 a 185.
480
SCS de 29 de abril de 2004, rol 1149-2003.

518

Por otra parte, estos motivos de nulidad cumplen una doble funcin: son
requisitos de admisibilidad del recurso y constituyen un mecanismo delimitador del
mbito de competencia del tribunal ad quem. En este ltimo aspecto el tribunal de alzada
queda limitado en tres sentidos: primero, por los motivos legales; segundo, dentro de
stos, por aquellos especficamente propuestos por el recurrente y, tercero, por las
peticiones concretas que se formulen.
Nuestro CPP contempla dos causales genricas, que se consagran en el artculo
373, para luego enunciar en el artculo 374 causales especficas, tambin denominadas
motivos absolutos de nulidad.
A continuacin nos abocaremos al estudio de cada una de ellas, con la intencin
de evidenciar la visin de sistema que conllevan, al encontrarse influidas decisivamente
por los principios y valores del modelo. Por ende, desde los motivos de nulidad y con
ocasin del ejercicio de este derecho de revisin, podemos efectuar una mirada crtica y
retrospectiva de la forma como se desarroll un caso concreto: si se respetaron las
garantas fundamentales de los intervinientes, durante el procedimiento y en el juicio
mismo; si el proceso intelectual utilizado por los juzgadores para determinar los hechos se
ajust a los estrictos estndares normativos; si ocurri lo mismo con el juzgamiento de
derecho o fase de subsuncin, eligiendo los Jueces la norma penal correcta, y, en
definitiva, si la sentencia explicita los motivos que tuvieron en cuenta para concluir la
absolucin o la condena.

67.9.1.- Causales Genricas.

Son aquellas en que el legislador contempla en forma general el vicio,
correspondiendo al recurrente especificar ste y demostrar que l se subsume dentro de
la causal al interponer el recurso, lo que slo debe ser controlado por el tribunal ad quem
al pronunciarse sobre su admisibilidad y no por parte del tribunal a quo. 481 Estas
causales genricas son dos:
a).- Cuando, en cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento de
la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantas
asegurados por la Constitucin o por los tratados internacionales ratificados por
Chile que se encuentren vigentes (artculo 373 letra a) del CPP).
Conforme la discusin legislativa de la norma en el Senado, el objetivo al que
apunta sera la cautela del racional y justo procedimiento, lo que se lograra mediante
el pronunciamiento de un tribunal superior sobre si ha habido o no respeto por las
garantas bsicas en el juicio oral y en la sentencia recada en l, de forma que, si no
hubiese sido as, los anule.
En palabras del profesor Alex Carocca, se trata de derechos y garantas procesales,
que por su importancia han sido elevadas a la categora de fundamentales, recogidas en
la Constitucin o en los tratados internacionales sobre derechos humanos, y que en su
conjunto constituyen lo que se califica de un justo y debido proceso. En consecuencia, no
481

La Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado tuvo en cuenta que, si bien la
exigencia del artculo 8 de la CADH con respecto al derecho de revisin del fallo condenatorio por un
tribunal superior no supone necesariamente una revisin de los hechos, requiere desde el punto de vista del
condenado un recurso amplio, sin muchas formalidades, que facilite la revisin por parte del tribunal superior.
Estructurar el recurso sobre la base de causales especficas expondra a vulnerar esa garanta, porque dejara
excluidas algunas materias que no podran ser objeto del recurso.

519

basta con la mera infraccin de una norma de procedimiento aislada, de una formalidad
del mismo o de un requisito de un acto procesal, es preciso adems que esas infracciones
vulneren sustancialmente una garanta procesal, componente del debido proceso.
Julin Lpez,482 por su parte, ampla la visin indicando que en realidad lo que
protege el recurso de nulidad, conforme esta causal, son todos los derechos o garantas
asegurados por la Constitucin o por los tratados internacionales ratificados por Chile
que se encuentren vigentes, lo que excede con mucho el marco del derecho del debido
proceso, a menos, claro, que se entienda que todos los derechos y garantas aludidos
puedan ser incluidos dentro de dicho concepto de debido proceso, con lo que discrepa.
La proteccin incide en derechos del imputado y de terceros, y las garantas
comprometidas por la investigacin no slo son de orden judicial, sino que incluyen
libertades individuales de alcance ms amplio, como ocurre, por ejemplo, con el derecho a
la privacidad.
Agrega que lo que parece haber motivado la confusin entre la hiptesis del
artculo 373 letra a) y la garanta del debido proceso es la exigencia, en su texto original,
de que la infraccin de derechos y garantas se haya cometido en la tramitacin del juicio
o en el pronunciamiento de la sentencia. Aunque la referencia al juicio deba,
naturalmente, entenderse hecha al juicio oral, ello no significa que una inobservancia
formal ocurrida durante la etapa de investigacin o la etapa intermedia no pueda tambin
dar lugar a la invocacin de esta causal, ya que lo normal ser que la infraccin
sustancial de derechos o garantas que afecta al acto en esas etapas vicie tambin de
nulidad el acto de recepcin de la prueba as obtenida y que se rinde luego durante el
desarrollo del juicio oral. Situacin que fue salvada con la modificacin introducida por la
Ley N 20.074, de 14 de noviembre de 2005, al introducir la frase Cuando, en cualquier
etapa del procedimiento.
As entendido el problema, es perfectamente posible la interposicin de un recurso
de nulidad fundado en los efectos que en la dictacin de la sentencia produjo, por
ejemplo, la vulneracin de una garanta de la que es titular una persona diversa del
imputado o de una garanta que no tiene naturalmente una dimensin judicial, como es el
derecho a la privacidad. La conclusin anterior parece evidente si se considera que, de
conformidad con lo dispuesto por los artculos 276, inciso 3, y 277, inciso 2, del CPP, el
auto de apertura no es apelable en cuanto niega lugar a la solicitud de exclusin de
prueba ilcita, lo que, sin embargo, se entiende sin perjuicio de la procedencia, en su
caso, del recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva que se dictare en el juicio
oral, conforme a las reglas generales. Como se aprecia, entonces, resulta completamente
procedente y la ley ha previsto explcitamente la posibilidad de que el recurso de nulidad
tenga por fundamento la infraccin de un derecho o garanta ocurrido durante las etapas
de obtencin de prueba, lo que parece quedar excluido por la errnea identificacin de la
causal del artculo 373 letra a) con la garanta del debido proceso. En los casos
propuestos, la admisin de la prueba ilcita en la tramitacin del juicio oral y la
apreciacin que los Jueces hacen de sta en la sentencia definitiva es lo que constituye la
infraccin sustancial de derechos o garantas ocurrida en la tramitacin del juicio o en el
pronunciamiento de la sentencia, en los trminos de la causal anotada.
Creemos que de lo que se trata es de proteger los principios que deben regir en el
Derecho Penal y en el Derecho Procesal Penal, es decir, en este subsistema unitario y
coherente. Ya en el primer informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia
de la Cmara de Diputados se sealaba que hoy en da no est clara la distincin entre
482

Ob cit., p. 412.

520

normas de fondo y las normas de forma, porque ella se basa en la idea de que lo procesal
es una cuestin bsicamente formal y la verdad es que, en los recursos de casacin
modernos, las principales discusiones sobre las cuestiones procesales se refieren a
principios.
La infraccin de derechos y garantas debe haber sido sustancial, lo que
implica que no toda infraccin determina automticamente la nulidad del juicio oral y la
sentencia. El carcter sustancial de la infraccin supone, en primer lugar, que la
infraccin sea de tal entidad que comprometa los aspectos esenciales de la garanta,
decisin que debe ser adoptada sobre la base del criterio de proporcionalidad. En este
punto, la idea de infraccin sustancial podra ser perfectamente asociada a la teora del
entorno jurdico desarrollada por la jurisprudencia alemana en relacin con la prueba
ilcita, que exige que la infraccin constitucional alegada afecte en forma esencial el
mbito de derechos del recurrente y no sea de una importancia secundaria o no tenga
importancia alguna para l. Nuestra Corte Suprema ha avanzado ya, en esta lnea,
declarando que, al requerir la ley que la infraccin sea sustancial est exigiendo que
sea trascendente, de mucha importancia o gravedad, de tal modo que el defecto sea, en
definitiva, insalvablemente ineficaz frente al derecho constitucional del debido proceso.483
Con posterioridad, en causa rol N 897-2006, por decisin de 10 de mayo de 2006
se pronunci sobre este concepto de sustancialidad, como ncleo esencial del derecho o
garanta infringido al sealar: la transgresin que funde un recurso de la naturaleza
como el de la especie, debe constituir un atentado de tal entidad que importe un perjuicio
al litigante afectado, que conduzca a la ineficacia de la garanta, resultando de ello un
desconocimiento del ncleo esencial de sta, privndola de eficacia. En otras palabras se
requiere que el vicio sea sustancial, trascendente, de mucha importancia o gravedad, de
suerte que el defecto entrabe, limite o elimine el derecho preterido. Y, en el mismo sentido,
la peticin del recurrente de cara a subsanar esta vulneracin y reparar el perjuicio
sufrido, no puede ser otra que la declaracin de nulidad del juicio y de la consecuente
sentencia dictada con su mrito, de modo que sea posible la realizacin de un nuevo
debate exento de las infracciones denunciadas.
Julin Lpez plantea que la exigencia de infraccin sustancial pretende sustituir,
para efectos del recurso de nulidad fundado en la letra a) del artculo 373 del CPP, la
exigencia de influencia en la parte dispositiva de la sentencia, que el artculo 375
contempla con respecto a los errores de la sentencia recurrida, expresin que entiende
aplicable exclusivamente al artculo 373 letra b) del CPP. No obstante, sea que el artculo
375 del CPP se considere o no aplicable a la hiptesis del artculo 373 letra a) del CPP, le
parece que la exigencia de influencia sustancial en lo dispositivo de la sentencia resulta
plenamente aplicable, toda vez que el recurso de nulidad supone la exigencia general del
agravio, aplicable a todo recurso, y la exigencia general del perjuicio aplicable a toda
nulidad. Para que la infraccin sustancial de derechos o garantas pueda servir, as, de
fundamento suficiente a un recurso de nulidad, debe haber ocasionado a los
intervinientes un perjuicio reparable slo con la declaracin de nulidad, que existir
cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de
actuacin de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento, conforme a lo previsto
por el artculo 159 del CPP.484

483

SCS en recurso de nulidad rol N 3.319-02, considerando 9, publicada en Revista Procesal Penal N 4,
diciembre de 2002, p. 41.
484
Ob cit, p. 415.

521

De acuerdo a esa lnea argumental, la exigencia en anlisis debe ser interpretada

precisamente en el sentido de influencia en lo dispositivo del fallo o, si se prefiere, como
desventaja de la parte respecto a sus posibilidades de obtener una decisin jurisdiccional
favorable. De esta manera, el carcter sustancial de la infraccin supone tambin, en
segundo lugar, que ella influya en lo dispositivo del fallo.
La conclusin anterior se reafirma por la consagracin en el artculo 374 del CPP
de los motivos absolutos de nulidad, ya que, conforme a la discusin de la norma en el
Senado, se trata de situaciones que importan necesariamente perjuicio para el
interviniente, y sustancial, desde el momento en que constituyen una infraccin
manifiesta a las garantas. Si el legislador consider necesario establecer, en ciertos
casos, causales especficas para excluir al recurrente de la necesidad de demostrar el
perjuicio ocasionado por la infraccin de derechos o garantas resulta evidente que, en los
casos no cubiertos por esas causales especficas, dicho perjuicio se debe demostrar, lo
que supone una relacin directa entre la infraccin cometida y la decisin jurisdiccional
adoptada.
Con una visin eclctica, creemos que ambas condiciones deben operar para la
procedencia de un recurso de nulidad fundado en esta primera causal genrica, vale
decir, que el recurrente debe demostrar que la vulneracin del derecho o garanta
fundamental es importante y afecta, por ende, el ncleo de proteccin de tales derechos o
garantas y, adems, que tal vulneracin ha tenido influencia decisiva en el sentido de la
decisin.
De otro lado, en relacin con esta primera causal, debemos tener en cuenta que,
cada vez que ella sea invocada, aduciendo hechos que de ser efectivos constituiran
algunos de los motivos absolutos de nulidad del artculo 374 del CPP, la Corte Suprema
puede hacer uso de la facultad que le confiere el artculo 383 inciso 3, letra a), del mismo
texto legal, o sea, remitir los antecedentes a la Corte de Apelaciones respectiva, a objeto de
que sta se pronuncie sobre el fondo del recurso.
En relacin a la causal indicada podemos mencionar la SCS de 6 de junio de
2007, que incide en la causa rol N 678-2007, que acoge el recurso de nulidad planteado
por la defensa por estimar quebrantadas las garantas constitucionales de inviolabilidad
del hogar y debido proceso, conforme a los siguientes razonamientos:
Que en cuanto a la causal primera o principal de nulidad, esto es, el haberse
infringido sustancialmente, en cualquier etapa del procedimiento o en el
pronunciamiento de la sentencia, derechos o garantas asegurados por la Constitucin o
por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes,
contemplada en el artculo 373 letra a) del Cdigo Procesal Penal, que comprende dos
motivos o captulos, a saber, el derecho a la inviolabilidad del hogar y el derecho al debido
proceso, cabe advertir, en primer lugar, que an cuando en el recurso se dice que tales
motivos se proponen subsidiariamente, es lo cierto que sus respectivos fundamentos,
principalmente fcticos, se entrelazan y confunden, redundando definitivamente en la
sola causal a que pertenecen, por lo que su anlisis y decisin se har en conjunto, desde
que, adems, el propio artculo 378 inciso 2 del ordenamiento procesal penal, al referirse
al planteamiento conjunto o subsidiario, lo hace en relacin a las causales y no a los
captulos o fundamentos de la misma.
Que los hechos materiales fijados en la causa (son) los siguientes: Que el da
09 de febrero de 2006, cerca de las 16:00 horas, tres funcionarios de la Polica de
Investigaciones, Eduardo Cerna Lozano, Eric Muoz Ordenes y Carmen Ortega Palma,
dando cumplimiento a una orden de detencin librada en contra del imputado XXX,

522

emanada del 30 Juzgado del Crimen de Santiago, por quebrantamiento de condena, lo

aprehendieron en las afueras del domicilio de su madre, ubicado en calle , de la
comuna de Macul; y, una vez detenido, fue trasladado, esposado, en el vehculo
institucional hasta su domicilio particular, ubicado en calle , comuna de La Florida, al
que ingresaron los funcionarios aprehensores, encontrando incautando all un revlver
marca Smith & Wesson, con su nmero de serie borrado, seis cartuchos calibre 22 y dos
calibre 6,35 mm., para cuya tenencia el imputado no contaba con autorizacin. Esta
arma de fuego, objeto del juicio, fue la evidencia material que permiti dictar sentencia
condenatoria en contra del nombrado XXX.
Que, a juicio de la defensa del imputado, todo lo acontecido con posterioridad a la
detencin del acusado y de lo cual dieron testimonio los funcionarios de la polica que
atestiguaron en el juicio, particularmente en cuanto a la obtencin de la especie materia
del ilcito que persiguiera el Ministerio Pblico en este caso, fue realizado con vulneracin
de garantas constitucionales, pues se prob que la orden de detencin que facultaba la
aprehensin del acusado se logr, sin oposicin alguna, en las afueras del domicilio de ,
comuna de Macul, de manera que, habindose cumplido el objeto de la decisin
jurisdiccional y no tratndose de un delito flagrante, no cabe duda alguna que el posterior
proceder de la Polica de Investigaciones, esto es, el allanamiento del domicilio ubicado en
calle , comuna de La Florida, a ms de treinta cuadras de distancia, fue efectuado en
contravencin a las normas constitucionales y legales que regulan la materia Lo
anterior, a su vez, deriva en el irregular inicio y posterior desarrollo del juicio seguido en
su contra y por el que se le conden como autor del delito de tenencia ilegal de arma de
fuego, violentando las reglas del debido proceso, que le garantiza la Carta Fundamental.
Que an cuando pudiere creerse - como lo sostiene el Ministerio Pblico y se
desprende de la sentencia respectiva - que el ingreso y registro del domicilio particular de
Muoz Aceituno encontrara su sustento legal en la orden judicial de detencin emanada
de un tribunal del crimen de Santiago, que facultaba, en caso necesario, el allanar y
descerrajar los dos domicilios que del recurrente se tenan; en la supuesta autorizacin
verbal del dueo de la casa, esto es, del propio imputado; como tambin en la orden
verbal del juez que decret la aprehensin, en tanto dispuso verificar el segundo domicilio
del recurrente, la verdad es que ello no es suficiente para tal pretensin y, ms an,
inclusive antes de considerar su procedencia y legitimacin, cabe considerar que todo ello
resulta irrelevante a los alcances de este recurso. En efecto, claro est que el revlver
materia de la persecucin penal que se impugna fue retirado por los policas desde el
domicilio particular de XXX, ubicado en la comuna de La Florida, en circunstancias que
dicho imputado, tambin all presente, ya estaba en calidad de detenido por los mismos
agentes policiales, motivo por el cual, bsicamente y habida consideracin al preciso y
determinado objeto de la orden judicial que se despach por la autoridad correspondiente,
esto es, detenerlo para ser puesto a disposicin del tribunal, sta ya se haba cumplido a
cabalidad y por tanto, agotado. Del mismo modo, y razonando conforme a las reglas
pertinentes al ingreso y registro en lugar cerrado, no se advierte razn o motivo alguno
para que, an con autorizacin del propietario, la polica hubiese ingresado a ese
domicilio particular y procedido a su registro e incautacin de especies, con lo que
transform de hecho la aprehensin en una verdadera orden amplia de investigar. Por otro
lado, no existen elementos que permitan suponer una determinada situacin de
flagrancia delictual, ni sospechas de la comisin de un hecho punible que estuviere
siendo materia de alguna investigacin y cuyo medio de comprobacin pudiera
encontrarse en ese lugar, ni menos que all se oyeran llamados de auxilio de personas que

523

eventualmente pudieran ser vctimas de un delito. En consecuencia, el ingreso, registro e

incautacin de que se trata en autos, practicado en el momento que su dueo se
encontraba detenido y all presente, no se ajusta a las normas legales que establecen los
artculos 205 y siguientes del cdigo procesal del ramo, siendo del caso dejar constancia
que, an volviendo a la situacin de tratarse de un ingreso con autorizacin del dueo de
la propiedad, y en tal evento, si se encontraren objetos que permitan sospechar la
existencia de un hecho punible distinto al del procedimiento por el que se allan, tampoco
podran haber procedido a su incautacin sin orden judicial previa.
Que, entonces, se desprende que de una actuacin policial ilegtima se obtuvo
un elemento material que ha sostenido la formalizacin, acusacin y condena de un
imputado, es decir, ha sido el fundamento de todo un juicio criminal, en circunstancias
que aquello - la conducta inicial de la polica - constituye violacin de una garanta
constitucional especfica, la inviolabilidad del hogar del imputado, por lo que el proceso
penal que se deriv no puede conformarse a las reglas constitucionales pertinentes del
debido proceso y as, de ese modo, es claro que en el presente caso se han vulnerado
ambas garantas, las que protegen expresamente tanto nuestra Carta Fundamental - en
su artculo 19 N 5 y 3, respectivamente - como los Tratados Internacionales suscritos
por Chile y actualmente vigentes, como lo es el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, a travs del llamado Pacto de San Jos de Costa Rica.
Por consiguiente, el recurso en estudio debe ser acogido y por ello corresponde
declarar la nulidad del juicio oral y de la sentencia.
Que, en todo caso, cabe dejar constancia que aun cuando previamente, durante la
preparacin del juicio oral, la defensa del sentenciado trat de excluir el arma de fuego
como prueba ilcita ante el juez de Garanta - quin desestim la solicitud - ello no limita
a esta Corte para revisar el procedimiento por esta va y concluir como aqu lo ha hecho,
pues se trata de dos estadios procesales diferentes y que, en el presente caso, existiendo
quebrantamiento constitucional, procede la presente revisin, siendo de advertir que la
expresin "cualquier etapa del procedimiento" ha de comprenderse conforme a la
extensin que a ello da el artculo 7 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal, que dispone
entender como primera actuacin del procedimiento "cualquiera diligencia o gestin, sea
de investigacin, de carcter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un
tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio pblico o la polica, en la que se
atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible."
b).- Errnea aplicacin del derecho que influye sustancialmente en lo
dispositivo de la sentencia.
Para Andrs Rieutord esta causal es representante genuina de la caracterstica
esencial del recurso de nulidad cual es el ser un recurso de estricto derecho. En efecto,
este es el nico motivo de nulidad que debera invocarse y en definitiva discutirse, con
desapego total de los fundamentos de hecho que pudieren presentarse.485
Conforme la discusin legislativa de esta norma en el Senado, el objetivo al que
apunta sera el respeto de la correcta aplicacin de la ley (elemento que informa el
recurso de casacin clsico, orientado a que el legislador tenga certeza de que los jueces
se van a atener a su mandato), pero ampliado en general a la correcta aplicacin del
derecho, para incorporar tambin otras fuentes formales integrantes del ordenamiento
jurdico.
485

Ob cit, pp. 44 y 45.

524

A travs de esta causal nicamente pueden denunciarse errores in iudicando, es

decir, vicios cometidos en el juzgamiento jurdico del caso en la sentencia, sea en la
interpretacin de la ley o en la subsuncin jurdica.
Similar a lo que ocurre en la casacin de fondo, habr errnea aplicacin de la ley
cuando ella se utilice en una situacin en la que no corresponde aplicarla; la falta de
aplicacin de la ley a una situacin en la que deba ser aplicada y la errnea aplicacin o
interpretacin de la ley. Ello con la ampliacin del espectro que genera la incorporacin de
las otras fuentes formales que integran el derecho u ordenamiento jurdico vigente.
En forma anloga Andrs Rieutord ha sealado que el objetivo que persigue esta
causal est dado por determinar y proteger la seguridad y certeza jurdica que debe existir
en la aplicacin del derecho. Aquella finalidad tambin es posible advertirla en el inciso 3
del artculo 376 del CPP, pues se entrega a la Corte Suprema el conocimiento de aquellos
recursos fundados en el artculo 373 b) del CPP, los cuales se sustentan en fallos dictados
por tribunales superiores que han efectuado diversas interpretaciones de una misma
materia de derecho.486
Aade el mismo autor que si bien no existe un catlogo de situaciones o hiptesis
para identificar cuando estamos en presencia de una errnea interpretacin de una
norma de derecho, es factible rescatar en la doctrina y jurisprudencia mayoritaria ciertas
directrices que comprenden, de manera ms o menos general, las hiptesis que
verificaran el amplio concepto de errnea interpretacin o aplicacin del derecho, a saber:
i).- Cuando existe una contravencin formal del texto de la ley, es decir, cuando el
juzgador vulnera de manera palmaria y evidente, el texto legal.
ii).- Cuando se vulnera el verdadero sentido y alcance de una norma jurdica que
sirvi de base y fundamento para la dictacin de una sentencia.
iii).- Cuando existe una falsa aplicacin de la ley, situacin que se verificar
cuando el juzgador deja de aplicar una norma jurdica, cuando resulta evidentemente
pertinente su aplicacin.
Sin perjuicio de lo anterior, y considerando que pueden existir tantas hiptesis
como interpretaciones se identifiquen de una norma, el anlisis de la procedencia o no del
motivo de nulidad en comento depender obviamente del anlisis de cada caso.
Adems se exige del motivo de nulidad en anlisis un efecto trascendente y
concreto, que ese error haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
Igualmente, parece utilizable el criterio jurisprudencial existente respecto del recurso de
casacin, consistente en apreciar si habra o no variado la decisin final del fallo de no
haberse producido la interpretacin impugnada sobre la aplicacin del derecho. Su
verificacin debe implicar una real variacin respecto de lo que racional y jurdicamente
deba fallarse y lo que efectivamente se resolvi en la sentencia impugnada.
Idea que se reafirma en el artculo 375 del CPP que, refirindose a los defectos no
esenciales, declara que No causan nulidad los errores de la sentencia recurrida que no
influyeren en su parte dispositiva, sin perjuicio de lo cual la Corte podr corregir los que
advirtiere durante el conocimiento del recurso.487
Slo en el caso que el recurso de nulidad se funde en esta causal genrica podr
invalidarse nicamente la sentencia y ello ocurrir si la causal invocada no se refiriere a
formalidades del juicio, ni a los hechos y circunstancias que se hubieren dado por
486

Ob cit, pp. 46 y 47.

Esta disposicin resulta superflua, porque la exigencia vena ya expresada en el artculo 373 letra b, y su
referencia a los errores de la sentencia la convierte en una norma inaplicable a las restantes causales de
nulidad.
487

525

probados, sino que se debiere a alguna de las siguientes situaciones (artculo 385 del
CPP):
i).- Que el fallo califique de delito un hecho que la ley no considere tal;
ii).- Que se aplique una pena y no procediere aplicar pena alguna, y
iii).- Que se imponga una pena superior a la que legalmente corresponda.
Analizadas estas posibilidades que permiten invalidar nicamente la sentencia,
observamos que ellas ceden siempre a favor del acusado recurrente, que fue condenado
cuando no debi serlo, se le aplic una pena cuando no corresponda, o una pena
superior a la correspondiente.
Por el contrario, creemos que el acusador no tiene posibilidad de solicitar
nicamente la nulidad de la sentencia y la dictacin de una de reemplazo, al estimar que
la pena impuesta en la sentencia definitiva es inferior a la que corresponde en derecho.
Imaginemos la siguiente situacin extrema: el acusado es absuelto por el tribunal
oral, evidentemente no recurrir de nulidad de esa sentencia, la parte acusadora si lo
hace e invoca como causal del recurso la errnea aplicacin del derecho y pide la
anulacin slo de la sentencia. Si la Corte estima que concurre la causal, puede anular
solo la sentencia y dictar una de reemplazo?
Si lo hiciere, el acusado resultara condenado por el hecho que se le atribuy y sin
posibilidad de recurso. Por ello la ley impide aplicar esta solucin de invalidacin parcial
de lo actuado, slo la sentencia, aun cuando el juicio sea perfecto en su ritualidad.
De otro lado, debemos tener en cuenta que la motivacin jurdica de la sentencia
debe reflejar el razonamiento encaminado a la aplicacin de la norma general a la
situacin material objeto del juicio, trasladando la valoracin genrica que el legislador ha
expresado en la norma abstracta a un supuesto de hecho concreto. La legitimidad de este
procedimiento depende de la correccin con la que se haya inferido la decisin judicial de
la norma sustantiva. Dicha inferencia se estructura en dos momentos diversos: la
determinacin del contenido de la norma aplicable y su conexin con los elementos del
hecho que se juzga.
La norma legal que constituye la premisa mayor del silogismo depende de la
interpretacin que de ella se haga. Sin embargo, la exacta significacin de su texto legal
ser siempre problemtica, dado que el lenguaje ordinario, del que se vale la ley, no utiliza
conceptos precisamente definidos, sino expresiones ms o menos flexibles, cuya posible
significacin oscila dentro de una amplia banda y puede ser diferente segn las
circunstancias, su vinculacin con el objeto y el contexto del discurso.
Por ello se ha dicho que el procedimiento de subsuncin consiste en una inferencia
deductiva, cuya conclusin es analticamente verdadera respecto de las premisas pero tan
opinable como lo son estas ltimas.
Como sostiene Ferrajoli, existe una estrecha relacin entre el control de la
motivacin jurdica y el principio de legalidad, en su manifestacin de taxatividad penal,
en cuanto las figuras tpicas deben ser connotadas por la ley mediante propiedades o
caractersticas esenciales idneas para determinar su campo de aplicacin de manera
exhaustiva, de forma que los hechos concretos que entran all sean denotados por ellas
en proposiciones verdaderas, y de manera exclusiva, de modo que tales hechos no sean
denotados tambin en proposiciones contradictorias por otras figuras de delito
connotadas por normas concurrentes.488
La falta de respeto a este principio trae como consecuencia la absoluta
discrecionalidad del juez de mrito y, juntamente con ello, la imposibilidad de constatar
488

FERRAJOLI, Luigi Derecho y razn, Editorial Trotta, Madrid 1995, pgina 21.

526

vicios en el juicio de derecho. En ese caso el control a travs del recurso de nulidad
funcionara en realidad como una revaloracin discrecional, tanto o ms arbitraria que el
juicio de mrito, pues, adems, operara sin los beneficios de la inmediacin.
Sin embargo, aun si se respetase al mximo ese principio, siempre va a existir un
margen de incertidumbre y, por tanto, de discrecionalidad en la interpretacin de la ley.
Como sealaba Hart, en todas las leyes existe, junto a un ncleo luminoso, una zona de
penumbra que cubre los casos discutibles en los que las palabras de la ley no son
obviamente aplicables pero tampoco claramente excluibles. La penumbra, no obstante,
puede ser reducida o aumentada hasta la oscuridad ms completa. Por eso debemos
hablar, a propsito de las hiptesis de delito, de grado de taxatividad y, en consecuencia,
de verificabilidad jurdica. La certeza de la verdad jurdica, aun cuando sea un mito si se
entiende como perfecta correspondencia, puede ser en realidad mayor o menor segn el
lenguaje de las leyes sea preciso o vago, denote hechos o exprese valores y est libre de
antinomias semnticas. De todos los mtodos de interpretacin, el gramatical es el ms
dbil, toda vez que debe cargar en su cuenta con la ambigedad significativa del lenguaje
ordinario. Ello aconseja que el significado del texto sea decidido y fijado sobre la base de
referencias a estructuras capaces de garantizar una aplicacin uniforme e igualitaria. En
suma, el conocimiento del texto legal no es todava el conocimiento de la ley y de su
significado y casi nunca permite, en consecuencia, una aplicacin plausible de la ley. Slo
su interpretacin permite convertirlo en la premisa mayor del silogismo. Los conceptos
legales deben sufrir, por lo tanto, una transformacin en conceptos dogmticos, pues ello
permitir aplicar la ley en condiciones de igualdad y justicia. Reconozcamos, empero, que
se trata de una tarea imposible de realizar en abstracto, es decir, en el anlisis puro de la
norma, sino que es fruto del ejercicio constante en la subsuncin de casos concretos en el
tipo penal.
Una vez interpretada, la ley debe ser aplicada a un caso, mediante el mecanismo
de subsuncin, consistente en la clasificacin de un concepto de menor extensin en otro
de mayor extensin. Este proceso mental caracteriza el silogismo de la determinacin de
la consecuencia jurdica, en el que mediante la tcnica de la deduccin lgica se puede
demostrar que el suceso que se juzga pertenece a la clase de aquellos a los que la ley
conecta la consecuencia jurdica. La conexin de ambas premisas es precisamente el
problema bsico de la motivacin in iuris de la sentencia.
La operacin silogstica, dentro de la cual tiene lugar la subsuncin, slo puede
ser llevada a cabo mediante la definicin de conceptos, labor por dems compleja, en la
cual se pueden cometer errores, o al menos sostener criterios que no son compartidos por
la parte recurrente y que eventualmente pueden llevar al tribunal de alzada a anular la
sentencia.
Pero el control de la motivacin jurdica de la sentencia no se limita a la mera
constatacin de la correccin del encuadramiento de la situacin fctica en la descripcin
tpica, pues tal determinacin requiere por parte del rgano contralor de la realizacin de
su propia valoracin, esto es, una nueva ponderacin jurdica que se pronunciar acerca
de la plausibilidad de aquella otra efectuada por el tribunal de mrito.
Las premisas jurdicas, entonces, son eminentemente opinables, algunas ms que
otras, segn recaigan sobre elementos meramente descriptivos, o sobre elementos
valorativos o subjetivos de los tipos penales, sobre criterios normativos que inciden la
determinacin de la culpabilidad o en la individualizacin de la pena. Por ello la decisin
de anular una sentencia, fundada en la errnea aplicacin de la ley sustantiva, contiene

527

una opinin propia sobre tal calificacin jurdica, contraria a la emitida por el tribunal del
juicio, pudiendo, esta ltima, ser tan opinable como la primera.
Como ya indicamos, la necesidad social de contar con parmetros uniformes y
claros, contraria a la disparidad de criterios que a veces la prctica judicial nos muestra,
lleva al legislador a establecer que este recurso de nulidad sea conocido por nuestro
Mximo Tribunal, en cuya sede se espera se genere una ms igualitaria aplicacin de la
ley sustantiva (artculo 376 inciso 3 del CPP).
67.9.2.- Causales especficas.
Se encuentran enunciadas en el artculo 374 del CPP y son tambin conocidas
como motivos absolutos de nulidad. Se trata de casos que si bien se encuentran
comprendidos dentro de las causales genricas el legislador ha preferido mencionar en
forma expresa y objetivada.
Para Gonzalo Cortez los motivos absolutos de nulidad regulados en el artculo 374
del CPP constituyen una enumeracin casustica de situaciones que, objetivamente, se
estiman constitutivas de infraccin de derechos o garantas genricamente recogidas en el
artculo 373 letra a) del CPP. Frente a las alternativas extremas de instituir una causal de
carcter general o, por el contrario, establecer un catlogo de causales taxativas, el
legislador nacional opt por la conjugacin de ambos sistemas, estableciendo un motivo
genrico de procedencia del recurso de nulidad por infraccin de derechos o garantas
asegurados por la Constitucin o por los tratados internacionales (artculo 373 letra a)
CPP) y, de margen especfica, una enumeracin de causales determinadas. El rasgo
fundamental que distingue esta regulacin radica en que estos motivos especficos, si bien
son taxativos, respecto de la infraccin de derechos o garanta tienen carcter meramente
enunciativo. Constituyen, por decirlo de alguna manera, una nmina orientadora para el
tribunal frente a la indeterminacin de la causal del artculo 373 letra a) del CPP.489
Conforme qued constancia en las actas legislativas, son casos en que el propio
legislador determina que, por la gravedad de los hechos en que se sustentan, ha existido
infraccin sustancial de las garantas. Lo anterior significa que en las hiptesis del
artculo 374 del CPP nos encontramos ante causales objetivas de nulidad procesal en que
no cabe entrar a discutir si la infraccin es sustancial o no, esto es, si afecta o no la
garanta en sus aspectos esenciales y si influye o no en lo dispositivo del fallo.
Respecto de ellas corresponde al recurrente slo sealar el vicio en que se incurri
en el procedimiento o en la dictacin de la sentencia y mencionar la letra especfica del
precepto legal que concede el recurso, sin que sea necesario sealar y menos demostrar
cmo el vicio la ha afectado esencialmente sus derechos y garantas, por haberse
presumido ste por parte del legislador al contemplarlos como motivos absolutos de
nulidad.
Es por ello que el legislador ha exceptuado estas causales del deber o carga
jurdica de preparar el recurso (artculo 377, inciso 2, CPP).
Estos motivos absolutos tienen el efecto de anular la sentencia y el juicio, a menos
que los errores de que se trata no tengan influencia en la parte dispositiva del fallo, en
cuyo caso el tribunal ad-quem puede corregir aquellos que advierta al conocer del recurso
(artculo 375 CPP).
A continuacin comentaremos cada una de estas causales en sus distintas
hiptesis.
489

Ob cit, p. 180.

528

a).- Cuando la sentencia hubiere sido pronunciada por un tribunal

incompetente, o no integrado por los jueces designados por la ley; cuando hubiere
sido pronunciada por un juez de garanta o con la concurrencia de un juez de
tribunal de juicio oral en lo penal legalmente implicado, o cuya recusacin estuviere
pendiente o hubiere sido declarada por tribunal competente; y cuando hubiere sido
acordada por un menor nmero de votos o pronunciada por menor nmero de jueces
que el requerido por la ley, o con la concurrencia de jueces que no hubieren asistido
al juicio.
Se trata de una causal compleja que contiene varios motivos de nulidad, a saber:
a).1.- Cuando la sentencia hubiere sido pronunciada por un tribunal
incompetente.
Estimamos que esta causal se refiere nicamente a la incompetencia absoluta o
material, pues respecto de la incompetencia relativa o territorial, atendida su naturaleza,
existe una norma que determina la preclusin de la facultad procesal para reclamar de
ella, nos referimos al artculo 74 del CPP que impide efectuar tal alegacin transcurridos
tres das desde la notificacin de la resolucin que fija fecha para la realizacin de la
audiencia de juicio oral. Es ms, le est vedado al tribunal declarar de oficio su
incompetencia relativa despus de ese plazo.
Entonces, la no reclamacin oportuna por las partes de la incompetencia relativa
genera una especie de prrroga tcita, en los trminos descritos en el artculo 181 del
COT, agregndose, de este modo, una hiptesis ms de procedencia de la institucin
sealada en los artculos 182 y 187 del mismo cuerpo legal.
En cuanto a la incompetencia absoluta, el factor cuanta, determinado por la pena
que el delito lleva consigo (artculo 115, inciso 2, COT) juega un rol importante, ya que
puede determinar el procedimiento aplicable y, con ello, el tribunal competente para
conocer del juicio. As el conocimiento del procedimiento simplificado y monitorio (ciertos
simples delitos y las faltas penales) corresponde a los JG, otro tanto ocurre con el
procedimiento abreviado.
a).2.- Cuando la sentencia hubiere sido pronunciada por un tribunal integrado
de una forma no legal.
A simple vista la causal en anlisis slo es aplicable al Tribunal Oral, pues la voz
integracin es un mecanismo legal de composicin propia de los tribunales colegiados.
Sin embargo, tratndose de los JG la infraccin de las normas de subrogacin podra
generar la actuacin ilegal de una persona en posicin de tal juez, por no encontrarse
autorizado para fungir en esa condicin.
La errnea integracin o subrogacin de los tribunales penales es un tema
delicado, en especial en estos primeros aos de aplicacin del nuevo sistema procesal,
pues se trata de jueces especializados, capacitados y preparados seriamente para asumir
sus funciones. De este modo, slo aquellos jueces y auxiliares que seala la ley, en el
orden indicado, pueden reemplazar a los titulares.490
490

En este sentido resulta fundamental la labor de capacitacin de los subrogantes no especializados, de modo
tal que al asumir la funcin de juez penal, lo hagan en pleno conocimiento de las normas y principios que
rigen el nuevo sistema de justicia penal.

529

Las normas aplicables para la correcta subrogacin e integracin de los jueces

penales se encuentran establecidas en los artculos 206 a 210 B y 213 del COT.
a).3.- Cuando la sentencia hubiere sido pronunciada con la participacin de
un Juez Oral o de Garanta legalmente implicado, con recusacin pendiente o
declarada por tribunal competente.
Esta causal obedece a la vigencia y respeto del derecho de las partes a un juez
imparcial, componente del debido proceso.
Debe tenerse presente que, para que se active la causal, basta la concurrencia de
un solo juez legalmente implicado o cuya recusacin estuviere pendiente o hubiere sido
declarada por tribunal competente. Aqu no es aplicable la disposicin del artculo 76,
inciso final, del CPP, porque la inhabilidad del juez no ha sido declarada durante el
desarrollo del procedimiento, conforme lo exige dicha norma, y no se ha excluido al juez
implicado o recusado del proceso de deliberacin. La participacin de ese juez en la
deliberacin contamina as toda la sentencia, aun cuando el pronunciamiento hubiere
sido unnime.
Para que pueda darse esta hiptesis de nulidad el juez afectado debe haber
omitido dejar la constancia obligatoria (artculo 199 inciso 1 del COT), seguramente por
que considera que no le afecta la causal, de otro modo estara actuando ilcitamente
(artculo 224 N 7 del CP).
En el evento indicado el recurrente debe probar los hechos en que hace consistir la
inhabilidad, ofreciendo en el recurso los medios de prueba con que pretende acreditarla
(artculo 359 del CPP).
La causal de nulidad en estudio consiste en que un juez intervenga en una
sentencia encontrndose afectado por causal de implicancia, con recusacin pendiente o
ya declarada por tribunal competente. No es, por tanto, causal de nulidad un motivo de
recusacin que no haya sido planteado oportunamente o uno que haya sido rechazado por
sentencia firme.
a).4.- Cuando la sentencia hubiere sido acordada por un menor nmero de
votos o pronunciada por menor nmero de jueces que el requerido por la ley.
Esta causal es exclusiva de los tribunales orales colegiados, quienes deben
integrarse o formar decisin con el nmero de jueces que seala la ley.
Recordemos que los tribunales de juicio oral en lo penal funcionan en una o ms
salas integradas por tres de sus miembros (artculo 17, inciso 1, COT) y sus decisiones
slo pueden ser adoptadas por los jueces que han asistido a la totalidad de la audiencia
del juicio oral, por mayora de votos (artculo 19, incisos 2 y 3, del COT). Interesa al
legislador que todos los jueces de la sala intervengan en el juzgamiento y, es evidente, que
todos ellos juzguen inmediadamente el caso especfico de que se trata, concurriendo a la
decisin con sus argumentos y voto.
En consecuencia, se puede reclamar la nulidad de una sentencia donde no se haya
respetado ese qurum (tres jueces) y esa mayora (dos votos conformes).
Resulta necesario precisar que si bien para el inicio y validez del juicio oral se
requiere de la presencia de los tres jueces, en caso de inhabilidad o imposibilidad
sobreviniente puede el tribunal continuar funcionando con los otros dos, siempre y
cuando alcancen unanimidad para pronunciar la sentencia definitiva, en caso contrario
se anular todo lo obrado en el juicio (artculos 76, inciso final, y 284, inciso 1, CPP).

530

Adems de las reglas indicadas, cuya infraccin genera la nulidad de la sentencia

y del juicio, existen otras normas que determinan la forma correcta de adoptar los
acuerdos, mas su incumplimiento no tiene sealada una sancin procesal especfica. As,
en el evento de dispersin de votos en relacin con una decisin, la sentencia, o la
determinacin de la pena si aquella fuere condenatoria, el juez que sostenga la opinin
ms desfavorable al condenado deber optar por alguna de las otras. Si se produjere
desacuerdo acerca de cul es la opinin que favorece ms al imputado, prevalecer la que
cuente con el voto del juez presidente de la sala (artculo 19, incisos 4 y 5, del COT).
a).5.- Cuando la sentencia hubiere sido acordada con concurrencia de jueces
que no hubieren asistido al juicio.
En virtud del principio de inmediacin slo pueden concurrir a las decisiones del
tribunal los jueces que asistieron a toda la audiencia (artculo 19, inciso 2, del COT),
ininterrumpidamente; en caso contrario, el juicio y la sentencia es anulable (artculos 284
y 374 letra a) del CPP).
La infraccin del principio de inmediacin vulnera en esencia el juzgamiento
acusatorio, altera el sistema, lo desnaturaliza. Es tal el efecto que genera que se justifica
absolutamente su inclusin dentro de estos motivos absolutos de nulidad.
b).- Cuando la audiencia de juicio oral hubiere tenido lugar en ausencia de los
jueces del tribunal, del Fiscal, del acusado o de su defensor.
Tambin subyace en esta causal una infraccin al principio de inmediacin
(artculos 284 y 286 CPP).
En relacin a los jueces, como ya se seal, para poder declarar iniciado el juicio
se requiere de la presencia de la sala, mas debe tenerse presente que la ausencia
posterior de un solo juez no es causal suficiente de nulidad, ya que ella puede ser suplida
a travs de su reemplazo por un juez alterno, si hubiese sido convocado adicionalmente;
incluso frente a la inhabilidad o impedimento de uno de los jueces, pueden continuar y
concluir el juicio los dos restantes, con tal que adopten su decisin por unanimidad.
La presencia del Fiscal en juicio en su calidad de persecutor penal y sostenedor de
la acusacin es tambin indispensable, de modo que su ausencia impide iniciar
vlidamente el litigio.
Hace excepcin a lo anterior la institucin del forzamiento de la acusacin,
contemplada en el artculo 258 del CPP, donde el querellante es el encargado de sostener
la imputacin penal en juicio. Lo mismo ocurre en el caso previsto en el artculo 270 del
mismo cuerpo legal, en cuya virtud, ante la renuencia del Fiscal para subsanar vicios
formales de la acusacin slo queda subsistente como persecutor el querellante
particular.
La presencia del acusado durante todo el juicio es tambin condicin de validez
del mismo (artculos 93, letra i), 285, inciso 1, y 374, letra b), CPP; 14 N 3, letra d),
PIDCP). Sin embargo, esta regla no es absoluta, pues el tribunal puede autorizar su
salida cuando lo solicite, ordenando su permanencia en una sala prxima; puede tambin
disponer que abandone la sala de audiencia, cuando su comportamiento perturbe el
orden (artculo 285, inciso 2, CPP); y puede el tribunal continuar el juicio sin la
presencia del acusado cuando se le hubiere otorgado la posibilidad de prestar declaracin
y se estimare que su ulterior presencia no es indispensable para la prosecucin del juicio
o solo falta la dictacin de la sentencia (artculo 283, inciso 2, del CPP).

531

Finalmente, la presencia del defensor durante toda la audiencia de juicio oral es

requisito de validez del mismo (artculos 103 y 286, inciso 1, del CPP), su no
comparecencia constituye abandono de la defensa y obliga al tribunal a la designacin de
un defensor penal pblico, no se suspende la audiencia, pero se le conceder al nuevo
defensor un plazo prudente para interiorizarse del caso.
c).- Cuando al defensor se le hubiere impedido ejercer las facultades que la
ley le otorga.
Como punto de partida debemos sealar que el defensor puede ejercer todos los
derechos que la ley reconoce al imputado, a menos que expresamente se reserve su
ejercicio a este ltimo en forma personal (artculo 104 CPP).
Dentro de las facultades que la ley concede a la defensa en el contexto del juicio
podemos mencionar los siguientes:
1.- Ser informado de manera clara, precisa y oportuna de los hechos que se
imputan a su defendido, de modo tal que pueda organizar adecuadamente la defensa
(artculos 93 letra a), 259, 262 y 281, inciso final, del CPP; 14 N 3 del PIDCP; 8 N 2
letras b) y c) CADH).
2.- Exponer los argumentos de defensa que considere necesarios (artculos 263
letra c), 264, 265, 268, 326 y 338 del CPP).
3.- Producir la prueba, oportunamente ofrecida y aceptada, tendiente a justificar
sus argumentos (artculos 263 letra c) y 328 del CPP).
4.- Solicitar la reduccin y exclusin de la prueba ofrecida por la contraparte
(artculos 272, 276 y 334 del CPP).
5.- Refutar y contraexaminar la prueba de la acusacin; objetar las preguntas
prohibidas que formule su contrincante (artculo 330 CPP).
6.- Oponerse a la incorporacin de prueba en forma distinta a la sealada en la
ley.
7.- Comunicarse libremente con el acusado (artculo 327 CPP).
Estimamos que si el tribunal o la contraria impiden al defensor ejercer
legtimamente alguna de estas facultades u otras que consagre la ley, de modo tal que se
afecten los derechos e intereses del acusado, corresponde ciertamente que se invalide lo
actuado.
En el evento de que lo afectado sea el derecho a una defensa tcnica del imputado,
deber invocarse la causal genrica del artculo 373 letra a) del CPP, as ocurrira, por
ejemplo, en el caso de que el defensor del acusado en un juicio no sea realmente abogado.
d).- Violacin de las disposiciones establecidas por la ley sobre publicidad y
continuidad del juicio.
Como seala Andrs Rieutord, uno de los grandes avances de la reforma procesal
penal fue terminar con el cuestionado secreto del sumario, institucin que no slo pona
en una evidente desventaja al procesado, sino que adems generaba una serie de
situaciones reidas con la legitimidad del proceso, y, en definitiva, con la transparencia de
la administracin de justicia.491
Es as que el principio de la publicidad colabora favorablemente con el
desenvolvimiento del proceso penal en tres mbitos:

491

Ob cit, p. 60.

532

i).- Asegura al imputado un proceso equitativo en el acceso a la informacin y la

posibilidad cierta de ejercer su derecho de defensa, protegindolo de cualquier
arbitrariedad por parte del juzgador.
ii).- Contribuye con los fines del Estado en lo que respecta a la prevencin general
atribuida al derecho penal y la pena.
iii).- Le entrega legitimidad al sistema de justicia, pues la opinin pblica tiene la
posibilidad de conocer directamente el trabajo y procedimiento mediante el cual se genera
una sentencia.
Del mismo modo, por un imperativo de transparencia y responsabilidad la
audiencia de juicio oral es pblica (artculos 1 y 289 CPP). En consecuencia, por regla
general, el tribunal no puede impedir el acceso de personas a la sala de audiencias, por el
contrario, debe promover la asistencia de pblico a los juicios.
Desde la perspectiva del ciudadano la publicidad permite que los gobernados
conozcan en forma directa cmo se tramitan los juicios, fiscalizando de este modo el
quehacer de los jueces, quienes son responsables ante la sociedad del debido ejercicio de
sus atribuciones.
No obstante lo sealado precedentemente, puede excluirse o restringirse la
publicidad del juicio. Un caso especial de exclusin total del principio de publicidad lo
constituye el juicio para la aplicacin de medidas de seguridad seguido en contra de un
enajenado mental, que se realiza a puertas cerradas y sin su presencia. Adems el
tribunal puede restringir la publicidad, a peticin de parte y por resolucin fundada, con
el fin de proteger la intimidad, el honor o la seguridad de cualquiera persona que debiera
tomar parte en el juicio o para evitar la divulgacin de un secreto protegido por la ley.
De otro lado, el principio de continuidad se exige que el debate no sea
interrumpido, pudiendo prolongarse en sesiones sucesivas hasta su conclusin (artculo
282 CPP). Se busca cautelar la inmediacin, de manera que los miembros del tribunal no
se ocupen de otro juicio en tanto no termine el que estn conociendo y, asimismo, otorgar
una respuesta oportuna al conflicto penal, respetando el derecho del acusado de ser
juzgado dentro de un plazo razonable.
Los recesos que naturalmente se decretan en el desenvolvimiento de la audiencia
no afectan este principio de continuidad, por lo tanto, la prctica judicial de decretarlos
no puede generar un vicio de nulidad, lgicamente en tanto se respete la nocin de sesin
sucesiva que define el legislador. Cosa distinta son las suspensiones de la audiencia y del
juicio a que se refiere el artculo 283 del CPP, las primeras obedecen a motivos de
absoluta necesidad y pueden decretarse hasta por dos veces, las segundas, por su parte,
corresponden a las causales de sobreseimiento temporal. En ambos casos la suspensin
no puede exceder de 10 das.
Si la audiencia se suspende ms de dos veces o se interrumpe por un perodo
superior al indicado, se anular todo lo obrado y se ordenar el reinicio del juicio.
e).- Cuando en la sentencia se hubiere omitido alguno de los requisitos
previstos en el artculo 342, letras c), d) o e).
Esta causal de nulidad constituye un reflejo del deber de fundamentacin de la
decisin por parte de los tribunales penales, nica forma de legitimar racionalmente la
sentencia, ante las partes y la comunidad, en especial tratndose de la condenatoria.
Para un adecuado orden en el tratamiento del tema estudiaremos por separado
cada uno de estos requisitos del fallo penal.

533

e.1.- Exposicin clara, lgica y completa de cada uno de los hechos y

circunstancias que se dieren por probados, sean stos favorables o desfavorables, y
de la valoracin de la prueba en que fundan sus conclusiones de acuerdo con lo
dispuesto en el artculo 297.
Comenta Rieutord que esta es una de las causales ms importantes y ms
utilizadas por los intervinientes a la hora de recurrir de nulidad. Lamentablemente la
amplitud de la misma ha llevado en general a abusar de su invocacin, confundindose
normalmente la falta de valoracin de un medio de prueba con la valoracin distinta que
tiene el recurrente y que por cierto difiere de la dada por el tribunal que apreci la
evidencia.492
En atencin a la centralidad del juicio oral y su carcter de juzgamiento inmediado
de nica instancia, se ha sostenido mayoritariamente por la doctrina y la jurisprudencia
que en el recurso de nulidad el tribunal ad quem no tiene competencia para entrar a
revisar ni alterar los hechos del modo como los fijaron los jueces de la instancia, sin
embargo para discernir la concurrencia de la causal en estudio es previo determinar la
correccin y legitimidad de la fundamentacin empleada por los sentenciadores para dar
por establecidos los sucesos de relevancia penal, anlisis que puede traer como
consecuencia la determinacin de una errnea apreciacin de la prueba rendida que
justifica la realizacin de un nuevo juicio.
El tribunal de alzada debe valorar la valoracin probatoria efectuada por el
tribunal del fondo, pero no puede valorar directamente la prueba, sustituyendo a los
jueces que estuvieron presentes en el juicio.
Comenta Julin Lpez que el sistema procesal chileno, no obstante reservar los
problemas de apreciacin de la prueba al tribunal de fondo, faculta al tribunal superior
que conoce del recurso de nulidad para revisar que la libre apreciacin de la prueba no
entre en contradiccin con los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los
conocimientos cientficamente afianzados.493 Entonces, cuando el tribunal de alzada
observe la violacin, en la sentencia, de los lmites impuestos a la valoracin de la prueba
debe declarar nulo ese fallo, por falta de una debida fundamentacin.
La vinculacin entre apreciacin de la prueba, motivacin de la sentencia y control
de ambas a travs del rgimen de recursos, ha sido destacada, entre otros, por Ferrajoli,
para quien los criterios, los mtodos y las reglas de la induccin son criterios, mtodos y
reglas epistemolgicos antes que jurdicos pero que, al ser incorporados en la ley (como
lo hace nuestro artculo 297 del CPP), pasan a ser doblemente normativos, esto es, no
slo como reglas lgicas, sino tambin como reglas jurdicas. Y sigue: se obtiene as que,
tanto para ellas como para todas las normas, la nica garanta de efectividad es la
censura jurisdiccional de su violacin. A diferencia de la induccin cientfica, donde la
falta de respeto a las reglas de la lgica tiene como sancin el rechazo de las tesis as
inducidas por parte de la comunidad cientfica, la induccin judicial concluye con una
sentencia, y, por tanto, la falta de respeto a tales reglas puede ser reparada slo mediante
la censura por parte de otro rgano de autoridad. En este sentido, se puede decir que el
control lgico del razonamiento probatorio constituye una unidad con la garanta de la
motivacin y, ms an, con la garanta de la prueba.

492
493

Ob cit, p. 64.
Ob cit, p. 421.

534

Por su parte Iacovello afirma que el juez decide dentro de los lmites en los que
puede motivar, de modo que es la motivacin la que traza los confines de las elecciones
decisorias del juzgador; el juez no decide lo inmotivable.494 Estas palabras sintetizan la
esencial funcin endoprocesal de la motivacin, es decir su capacidad para trazar los
lmites del poder decisorio del juez; de ah que sea lgico que los requisitos de la
motivacin acten como lmites de la actividad decisoria del juzgador, no pudiendo ste
tomar una decisin que no cuente con el efectivo respaldo de una motivacin que rena
todos los requisitos exigibles: racionalidad, coherencia, y en su caso, razonabilidad. Por
otro lado se observa que los requisitos de la decisin constituyen a su vez lmites de la
actividad motivadora, puesto que el rgano jurisdiccional no podr justificar decisiones
tomadas ms all de los poderes decisorios legalmente concedidos.
De ambas constataciones se deduce la existencia de una estrecha conexin entre
ambas partes de la sentencia, hasta el punto que los lmites de la decisin fijan los lmites
de la motivacin y viceversa. Si se profundiza en esta lnea de argumentacin se aprecia
que los lmites de la motivacin se identifican con los requisitos de la motivacin, en el
sentido que las exigencias derivadas de la racionalidad, coherencia y razonabilidad de la
motivacin son al mismo tiempo lmites de la actividad motivadora, y por tanto, el
cumplimiento de tales requisitos condiciona la propia actividad de justificacin de la
decisin. Y es que, en este sentido, la necesidad de que la motivacin sea racional, es
decir legtima desde la ptica del ordenamiento, condiciona y limita la actividad de
justificacin, ya que los instrumentos empleados en los razonamientos deben ser a su vez
racionales, es decir legtimos desde un punto de vista jurdico. La legitimidad de los
instrumentos conceptuales utilizados en la justificacin vendr determinada por el
respeto de los lmites del poder decisorio del juez y por el respeto de las reglas de
interpretacin y aplicacin de las normas previstas en el ordenamiento.
Un planteamiento de esta naturaleza tiene como consecuencia en el plano
metodolgico el permitir que un intrprete de la sentencia pueda conocer los concretos
requisitos de la motivacin a travs del anlisis de los lmites o confines de la actividad
motivadora, acudiendo para ello a examinar los poderes concedidos por la ley al juzgador
en relacin con el juicio de hecho y con el juicio de derecho.
En una concepcin democrtica de la jurisdiccin, la adopcin de una decisin no
motivada en relacin con una actuacin no reglada no ser nunca racional ni razonable,
simplemente ser un puro acto arbitrario.
Desde una perspectiva prctica, al analizar el alcance que los tribunales de alzada
han dado a la facultad de control en estudio, podemos constatar que la posicin inicial de
las Cortes ha sido ms bien cautelosa y restringida, sealando frecuentemente en sus
decisiones que los hechos establecidos soberanamente por el tribunal a quo no pueden
ser modificados por el tribunal ad-quem, toda vez que el recurso de nulidad no constituye
una instancia que permita la revisin y aclaracin de ellos. Para tal predicamento se tiene
en cuenta que los jueces del recurso no han presenciado el juicio oral y pblico, ya que
los nicos que han aprovechado los beneficios de la inmediacin han sido los jueces del
tribunal oral, que han presenciado la totalidad del debate. De modo que aquellos pese a
su solvencia estarn siempre en peores condiciones, en total desventaja, con relacin a
stos, que han recibido la impresin directa de la prueba.
No obstante lo anterior, si se pesquisa que la sentencia definitiva adolece de falta
de fundamentacin en aspectos sustanciales o si la motivacin explicitada por los jueces
del fondo se aleja ostensiblemente de las reglas de racionalidad impuestas en el artculo
494

Citado por Cristin Maturana Miquel, ob cit., p. 250.

535

297 del CPP, la posicin inicial descrita vara y se resuelve normalmente anular dicho
fallo y el juicio que le precede.
En consecuencia, si las partes agraviadas recurren exigiendo este control
(horizontal), nuestros tribunales de alzada estn obligados a efectuar una revisin
exigente relativa a la existencia efectiva de motivacin (real y no meramente formal), as
como la correccin del razonamiento utilizado de acuerdo a criterios de racionalidad. Bajo
dichas circunstancias, el sistema acusatorio vigente impone la necesidad de controlar el
discurso probatorio del tribunal y su razonamiento jurdico, con el objeto de garantizar
hasta el lmite de lo posible la racionalidad de su decisin.
Para que el tribunal ad-quem pueda controlar esa esperada racionalidad es preciso
que los jueces del fondo valoren en su sentencia toda la prueba incorporada a juicio,
sealando las razones por las cuales ciertos elementos probatorios han sido apreciados y
otros desestimados; luego, cmo a partir de los primeros se llega a los hechos que
establece, explicitando las razones por las cuales ha llegado a esa conviccin, lo que
comprende el sealamiento de las inferencias empleadas (de acuerdo a las mximas de la
experiencia) para integrar las hiptesis fcticas que concluye como probadas. Dicha
inferencia inductiva debe ser consistente, capaz de explicar los hechos y concluir a travs
de un procedimiento lgico si tal conviccin es concordante con las proposiciones de la
acusacin o no; lo mismo habr realizado respecto de los enunciados fcticos contenidos
en la versin alternativa del caso, proporcionada eventualmente por la defensa. En el
fondo el tribunal est obligado a ordenar el material probatorio, seleccionar aquel que va
a utilizar, previa contrastacin de las pruebas que aparezcan opuestas, expresando
siempre las mximas de la experiencia empleadas en ello. A travs de estas exigencias se
logra controlar, en primer lugar, que el juzgamiento de los hechos no sea arbitrario,
obligando al tribunal a quo a exponer las razones que tuvo al momento de decidir; en
segundo lugar, que la decisin tienda a la racionalidad, al respetar los conocimientos
cientficamente afianzados, las reglas de la lgica y las mximas de la experiencia.
En sntesis, ya no nos parece tan intangible el juicio de los hechos efectuado por el
tribunal de fondo, en respeto de un excesivo alcance del principio de inmediacin. Para
explicar lo aseverado resulta necesario distinguir dos niveles en materia de valoracin
probatoria.
El primer nivel consiste en la formacin, sobre la base de lo percibido en el juicio
oral, de las premisas de las que se debe deducir la valoracin de la prueba. Aqu entran
en consideracin las conclusiones del tribunal de mrito acerca del valor de la veracidad
de las declaraciones del acusado y testigos, de la existencia de indicios, de la significacin
de la prueba pericial y del valor de las opiniones de los peritos. Este aspecto de la
valoracin est fuertemente condicionado por la inmediacin. En esta fase existen, a su
vez, dos aspectos de consideracin: la percepcin que tiene lugar en el juicio oral y la
motivacin de la interpretacin de la percepcin que tuvo lugar en dicho juicio. Este
segundo aspecto no parece del todo ajeno al control, pues si bien el tribunal de mrito
puede creerle a un testigo ms que a otro y escoger a ste en lugar de aqul para la
valoracin probatoria, debe decir por qu lo hace, y si no lo hace de modo alguno, o aun
as lo hace, pero dice que le crey ms por ser blanco, que al otro por ser negro, ello es
censurable a travs del recurso. La relevancia objetiva del elemento probatorio, es decir el
peso probatorio otorgado por el juzgador al elemento de prueba es mucho ms controlable
que la fiabilidad subjetiva, es decir, la credibilidad, toda vez que hay aspectos de sta que
son inexplicables aun para quien juzga, por cuanto dependen de la impresin que el
rgano de prueba haya dejado en su propia psiquis y, por ende, imposibles de reflejar en

536

la motivacin. Por ejemplo la manifestacin del tribunal en el sentido de que le cree ms a

este testigo porque le sugiere mayor espontaneidad y sinceridad que aqul, es
absolutamente incontrolable, y sera nocivo que lo fuese, porque el tribunal de alzada
jams podra reproducir para s esa impresin.
El segundo nivel se trata de la observancia de las leyes de la lgica, de los
principios de la experiencia y de los conocimientos cientficos de las deducciones que el
tribunal formula a partir de la prueba de cargo. Este nivel constituye lo que se puede
denominar como la infraestructura racional de la formacin de la conviccin, controlable
a travs del recurso de nulidad por la causal en estudio.495
La mera transcripcin de los elementos de justificacin rendidos en el juicio,
muchas veces excesiva e innecesaria, no es suficiente para entender cumplido el estndar
legal, es preciso adems dejar plasmado en el fallo cmo fueron percibidos tales
antecedentes, la opcin de credibilidad que se ejerci respecto de ellos y la apreciacin
conjunta de los mismos para determinar su verosimilitud, sealando especficamente por
qu se prefieren unos respecto de otros.
La valoracin de los elementos de conviccin aportados a juicio por las partes debe
ser completa, pronuncindose el tribunal incluso respecto de aquellos medios que no
hacen ninguna fuerza en la decisin, ya sea por su impertinencia, por la ilicitud en su
obtencin, por no haber sido incorporados legalmente o por haberse preferido otros que
contradicen su mrito.
Para tal apreciacin el tribunal goza de libertad, pero no de una libertad absoluta,
sino ms bien de una discrecionalidad regida por los conocidos criterios de racionalidad
(conocimientos cientficamente afianzados, reglas de la lgica y mximas de la
experiencia).
Se incurre en la causal de nulidad que se revisa al incumplir el tribunal con el
requisito especfico de la sentencia, vale decir, omitir una exposicin clara, lgica y
completa de la valoracin de la prueba. Dicho de otra manera, concurre el vicio
anotado si no existe tal exposicin o si, existiendo, ella es oscura, ilgica e incompleta.
La fundamentacin ininteligible no cumple el objetivo fundamental de la sentencia,
esto es, justificar la decisin que contiene. Lo mismo ocurre si los razonamientos
empleados contraran los conocimientos cientficamente afianzados y las reglas de
la lgica formal e informal (mximas de la experiencia).
Veamos a continuacin cmo un fundamento judicial y sus conclusiones pueden
oponerse a estos parmetros de sana crtica o racionalidad.
Como sabemos el conocimiento cientfico est constituido por saberes ms o
menos generalizados, comunes y compartidos como verdaderos por la mayora de las
personas que profesan una disciplina, as como tambin por legos en la materia, de un
modo general. Est constituido por verdades experimentalmente demostradas y
demostrables.
La informacin que se introduce a juicio a modo de conocimiento cientficamente
afianzado genera un saber demostrable, cercano a lo exacto, que permite a los jueces
establecer hechos certeramente sin necesidad de recurrir a motivaciones adicionales. Al
revs, los razonamientos judiciales no tienen la virtud de derribar conclusiones obtenidas
a travs de las ciencias consolidadas, de modo que, producida la colisin, nos
enfrentamos a una vulneracin de las normas contenidas en los artculos 297 y 342 letra
495

En este sentido BACIGALUPO, Enrique La impugnacin de los hechos probados en la casacin penal y
otros estudios, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994, pp. 28-30.

537

c) del CPP. Estimamos que tambin se infringen dichos preceptos si el tribunal utiliza
como conocimientos cientficamente afianzados algunos que no lo son.
De otro lado, es permitido al tribunal recurrir a las mximas de la experiencia
sea para interpretar hechos, sea para darlos por establecidos, sin embargo le est vedado
usar meras subjetividades para ello, las opiniones personales que no obedecen a una
experiencia humana vlida y objetivizable son ajenas a la lgica informal y deslegitiman la
sentencia.
Al realizar la valoracin el juez utiliza su experiencia de vida, por ello se dice que
cada prueba produce en el sentenciador un movimiento en su conciencia, que vara de
intensidad de acuerdo a su subjetividad, su experiencia, sus costumbres, sus
capacidades fsicas y mentales, su habilidad prctica y opiniones preconcebidas. Lo
importante es que los criterios que utiliza se ajusten al sentido comn objetivizable
mediante criterios de racionalidad.
Por ltimo, las reglas de la lgica formal otorgan a ese razonamiento del juez una
estructura ordenada y rigurosa que asegura su correccin, mas no la cualidad de
verdadero o plausible, que depender de la persuasin del argumento prctico. Los
razonamientos construidos a partir de los conocimientos cientficamente afianzados y las
mximas de la experiencia deben respetar las reglas de la lgica, en caso contrario la
incorreccin del razonamiento puede conducir al vicio de nulidad en estudio. En este
sentido se controla que la fundamentacin del tribunal sea congruente, esto es, que las
afirmaciones, deducciones y conclusiones sean concordantes entre s, de modo que, de
una parte, no pueden tener lagunas y, de otra, no pueden ser contradictorias. Adems,
debe ser inequvoca, de acuerdo a los principios tradicionales de identidad, de
contradiccin y de tercero excluido.
De otro lado, la sentencia debe contener una exposicin clara, lgica y completa
de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieron por probados, sean ellos
favorables o desfavorables.
Valorada la prueba por el tribunal, ste proceder a determinar los hechos que da
por establecidos, a favor o en contra del acusado, precisando los medios de prueba que
sirvieren para dar por acreditado cada hecho o circunstancia (artculo 297 inciso final del
CPP).
Al apreciar la prueba el tribunal realiza una opcin de credibilidad y verosimilitud
de cada elemento, que se ve fortalecida por la inmediacin, o sea la observacin directa
de tales medios en el juicio.
Los razonamientos que utilicen los jueces para justificar sus decisiones sobre los
hechos y sus interpretaciones deben ser claros, lgicos y completos, de modo que
cualquier persona pueda entender la manera como lleg a la conviccin. Si no se cumplen
tales requerimientos puede instarse por la nulidad del juicio y de la sentencia.
e.2.- Exposicin de las razones legales o doctrinales que sirvieron para
calificar jurdicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el
fallo (artculo 342 letra d) del CPP).
El requisito en anlisis se cumple indicando los fundamentos legales o doctrinales
que sustentan la calificacin jurdica efectuada en la sentencia, sea que se trate de
preceptos penales sustantivos o procesales, o razones que la dogmtica ha proporcionado
al estudiar profundamente las respectivas normas.

538

Creemos que no debe fiscalizarse aqu por el tribunal ad-quem la correccin del
proceso de subsuncin de los hechos a la norma jurdico penal, sino slo la exposicin de
los mandatos legales que sirvieron de base a dicha labor. Estimamos que ello es as, pues
para determinar la correccin de la interpretacin del derecho y su aplicacin al caso
concreto existe otra causal de nulidad genrica (artculo 373 letra b) del CPP).
En todo caso, no basta con la mera mencin de la norma jurdica en que se
sustenta el razonamiento, sino que debe contenerse en el fallo una explicacin relativa al
uso de ese precepto, de modo que la ausencia de tal explicacin es la que constituye el
vicio de la sentencia y no si ese fundamento es plausible o no jurdicamente.
e.3.- Contener la decisin de absolucin o condena respecto de cada uno de
los acusados por cada uno de los delitos que la acusacin les hubiere atribuido; la
decisin sobre la responsabilidad civil de los mismos y el monto de las
indemnizaciones a que hubiere lugar.
La decisin del asunto controvertido es tambin una exigencia de validez de la
sentencia. De modo que el tribunal debe pronunciarse determinadamente sobre cada una
de las peticiones sustanciales de las partes.496
En primer lugar, no puede faltar la decisin de absolucin o condena respecto de
cada uno de los acusados por cada uno de los hechos que se les hubiere atribuido en la
acusacin.
Para cumplir cabalmente esta obligacin los jueces deben hacerse cargo de todas
las imputaciones especficas contenidas en la acusacin oficial y, en su caso, en la
acusacin particular. Si la sentencia es condenatoria debe indicar lgicamente las
sanciones que se le imponen al acusado, sean ellas principales o accesorias, corporales,
pecuniarias o restrictivas de derechos.
En segundo lugar, el tribunal debe pronunciarse sobre la responsabilidad civil
reclamada respecto del acusado. Se trata de una peticin eventual que ha planteado de
manera oportuna y en forma el querellante particular o actor civil que debe ser
necesariamente respondida por los jueces.
Finalmente, la ley exige al tribunal fijar el monto de las indemnizaciones a que
hubiere lugar.
La omisin de cualquiera de estas tres condiciones constituye el motivo absoluto
de nulidad en estudio.
La remisin especfica que el artculo 374 letra e) del CPP hace al artculo 342
letras c), d) y e) del mismo cuerpo legal permite colegir que la omisin de otro requisito
legal distinto en la forma de dictar la sentencia definitiva no tiene como sancin procesal
la nulidad de la sentencia y del juicio. As ocurrira, por ejemplo, con la omisin de la
condena en costas o de la expresin del da desde el cual se empieza a contar la pena
temporal impuesta, con su respectivo abono (artculo 375 del CPP).

f).- Cuando la sentencia se hubiere dictado con infraccin del principio de

congruencia establecido en el artculo 341 del CPP.
496

En Espaa se denomina a esta omisin incongruencia omisiva, precisando que slo se refiere a las
cuestiones fundamentales planteadas por las partes. En consecuencia, no es condicin de validez de la
sentencia hacerse cargo de cada alegacin o planteamiento de los litigantes, bastando la respuesta razonada a
las pretensiones de las partes.

539

Comenta Gonzalo Cortez que un postulado esencial del modelo acusatorio supone
que no hay proceso sin acusacin y que sta ha de ser formulada por una persona
distinta de quien ha de juzgar. Esta cualidad se manifiesta con particular evidencia en la
necesaria correlacin entre acusacin y defensa. En efecto, acusacin y sentencia estn
sujetas a unos lmites, determinados por el principio de la congruencia, que supone y
exige una correlacin o adecuacin entre la acusacin y la sentencia. Y esta correlacin
no es sinnima de identidad o adecuacin perfecta en toda su extensin, sino que
nicamente se extiende a los elementos fcticos esenciales.497
Seala Ortells que el fundamento de la correlacin como lmite a la potestad de
resolver radica en los principios acusatorio y de contradiccin. En virtud del primero, el
juzgador no puede resolver ms que sobre el objeto del proceso propuesto por el acusador
y respecto de la persona que ha sido acusada. La contradiccin, a su vez, supone que las
partes hayan tenido la oportunidad de conocer y debatir sobre todos los materiales de
hecho y de derecho que puedan influir en la sentencia.498
En este contexto podemos afirmar, adems, que el principio de congruencia
cautela el derecho de defensa, toda vez que el imputado y su defensor letrado slo estarn
en condiciones de preparar y contradecir eficazmente las pretensiones del persecutor
penal si conocen claramente el contenido y lmites fcticos de la imputacin. As lo ha
resuelto nuestro Mximo Tribunal al sealar el principio de congruencia contenido en los
artculos 259 y 341 del Cdigo Procesal Penal constituye una manifestacin del derecho
de defensa que opera en favor del acusado, a quien le asiste la facultad de conocer el
contenido de la imputacin que se le hace desde la primera actuacin del procedimiento
dirigido en su contra.499
El contenido material del juicio, entonces, deviene intangible y se fija,
sucesivamente, con la formalizacin de la investigacin y la acusacin. Por ello, al
tribunal le est vedado en la sentencia condenatoria exceder el contenido fctico de la
acusacin, pudiendo slo abarcar a los hechos y personas incluidas en el libelo
acusatorio, que, a su vez, debe ser congruente con la formalizacin.
En la nomenclatura tradicional de los mecanismos de impugnacin, nos
encontramos frente a una situacin de ultra o extrapetita, alcanzando la decisin
aspectos que quedan fuera del objeto del juzgamiento que tuvieron en vista las partes. Por
lo mismo, puede afirmarse que carece de competencia para ampliar el contenido fctico de
la acusacin.
En un sistema de corte acusatorio es rol de las partes proporcionar el contenido
material del juzgamiento, quedando excluido el tribunal en esa determinacin.
En el caso del procedimiento por delito de accin penal privada como no existe
propiamente una acusacin, se puede chequear el requisito de congruencia con los
hechos descritos en la querella. No obstante, la Corte Suprema ha decidido: Esta norma
(341 CPP) est referida a la sentencia definitiva recada en el juicio oral y, por supuesto,
que la congruencia se produce entre el acto jurdico procesal que describe y expresa su
contenido en el artculo 259 y del cual precede una investigacin, lo que no admite
comparacin con el sentido, forma y efecto que produce la sola querella de la vctima en
un juicio especial por delito de accin privada que nace en su procedimiento precisamente
con la actividad del querellante, en la que slo pone en conocimiento de la jurisdiccin

497

Ob cit, p. 264.
Citado por Cortez Matcovich, ob cit, p. 266.
499
SCS de 18 de abril de 2005, rol N 819-2005.
498

540

aspectos de hechos que configuraran un ilcito, de tal manera, que aparece incompatible
con este procedimiento especial tal condicin de congruencia.500
Distinta es la situacin en lo relativo al juzgamiento jurdico, pues el tribunal
puede dar a los hechos una calificacin jurdica distinta o apreciar la concurrencia de
agravantes no incluidas en la imputacin (en lo que hace a la calificacin jurdica, ya que
los hechos que la constituyen s deberan incluirse), siempre que hubiere advertido a los
intervinientes durante la audiencia.
En todo caso, es preciso advertir que el objeto del juicio no slo se conforma por la
narracin fctica contenida en la acusacin fiscal, sino que se complementa
eventualmente por la descripcin realizada por el acusador particular y, por ltimo, con
las afirmaciones de hechos realizadas por el acusado y su defensa.
g).- Cuando la sentencia hubiere sido dictada en oposicin a otra sentencia
criminal pasada en autoridad de cosa juzgada.
Para Ortells Ramos un elemento que distingue la potestad jurisdiccional del
ejercicio de otras potestades pblicas, como la administrativa, es su eficiencia jurdica de
carcter definitivo e irrevocable, es decir con valor de cosa juzgada.501
La garanta comprometida en este caso es la inadmisibilidad de la persecucin
penal mltiple, tambin conocida como principio de non bis in idem.
Esta prohibicin de la doble incriminacin penal se encuentra consagrada en los
artculos 14 N 7 del PIDCP, 8 N 4 de la CADH, 1 inciso 2, 250 letra f) y 264 letra c)
del CPP.
Se trata de un vnculo de naturaleza jurdico-pblica que obliga a los jueces a no
juzgar de nuevo lo ya decidido y, derivadamente, a no admitir controversias de las partes
acerca de ello.
La causal en anlisis es de rara ocurrencia, pues lo natural ser que el
procedimiento no llegue a esta etapa, dndole trmino en las fases previas mediante la
dictacin del respectivo sobreseimiento definitivo, conforme a la causal contemplada en el
citado artculo 250 letra f) del CPP.
Seala Julin Lpez que se trata de una causal de nulidad que opera slo cuando
la sentencia anterior es absolutoria, ya que, por principio, las sentencias condenatorias
en materia penal no producen jams el efecto de cosa juzgada, toda vez que es siempre
posible su impugnacin a travs de la revisin.502
Comenta el profesor Gonzalo Cortez que aunque la cosa juzgada es una institucin
comn, las divergencias en la conformacin del objeto del proceso entre el proceso civil y
el penal, determinan la existencia de notables diferencias en la configuracin de la cosa
juzgada para ambas clases de proceso. En efecto, como se sabe, el objeto del proceso civil
est constituido por la pretensin procesal la que, a su vez, se integra por los sujetos, la
peticin o cosa pedida y la causa de pedir. La posibilidad de aplicar las reglas de la triple
identidad al proceso penal ha sido descartada. Respecto del proceso penal se ha dicho
que no existe propiamente una pretensin. La determinacin del objeto del proceso penal
tiene un componente personal y uno material. Respecto del primero, slo importa la
persona del acusado siendo indiferente quien sea el acusador y, an ms, no cabe
referirse a identidad legal sino a identidad fsica. Respecto del presupuesto material, el
objeto del proceso penal viene singularizado por la causa de pedir que equivale a un
500

SCS de 9 de septiembre de 2004, en Revista Procesal Penal N 27, p. 51.

Citado por Cortes Matcovich, ob cit, p. 298.
502
Ob cit., p. 426.
501

541

hecho enjuiciable determinado en la acusacin. Ahora bien, ese hecho enjuiciable se

identifica, para los naturalistas o realistas, con los datos de lugar, tiempo, resultado, etc.;
mientras que, para los normativistas, la identificacin se integra, adems, con la norma
penal calificadora.503
Agrega el mismo autor que en Chile el artculo 341 del CPP parece dar mayor
sustento a la primera posicin. As lo ha entendido tambin la Corte Suprema, que exige
para que opere la cosa juzgada, identidad de acusados y de hechos punibles: la
excepcin de cosa juzgada puede ser declarada de oficio por el juez o hacerse valer
cuando entre el nuevo juicio y el anterior haya: a) identidad de hechos punibles,
tcnicamente tipos; b) identidad entre sujetos activos del delito.504
Como precisa Montero Aroca, en el proceso penal no cabe referirse a la cosa
pedida en el sentido que lo tiene en el proceso civil. Si las partes no tienen disponibilidad
del derecho material, porque en el proceso penal no existen derechos subjetivos penales,
la peticin concreta de la pena no vincula jurdicamente al juez ni sirve para conformar el
objeto del proceso.505
A pesar que esta causal de nulidad se refiere a otra sentencia criminal pasada en
autoridad de cosa juzgada, la norma debe ser interpretada en concordancia con el
artculo 251 del CPP, que atribuye al sobreseimiento definitivo el efecto de poner trmino
al procedimiento con autoridad de cosa juzgada.
Para Rieutord este motivo absoluto de nulidad genera una consecuencia muy
discutible. En efecto, de acogerse el recurso, el fallo de nulidad, que si bien debe
determinar la invalidacin del juicio y de la sentencia, no debera, desde el punto de vista
racional y prctico, ordenar la realizacin de un nuevo juicio, pues es evidente que tal
hiptesis no puede ser procedente en atencin a que el imputado ya habra sido juzgado,
anterior y vlidamente, por los mismos hechos por los que fue acusado en el juicio
anulado. Por ello estima que lo pertinente sera que la Corte que conoci del recurso
decretara el sobreseimiento definitivo del imputado en base a lo dispuesto en el artculo
250 letra f) del CPP, o bien que, al ordenar la remisin de los antecedentes a un tribunal
no inhabilitado, este ltimo de oficio, o la defensa del imputado, invocara la excepcin de
previo y especial pronunciamiento pertinente (cosa juzgada), segn lo disponen los
artculos 264, letra c), y 265 del CPP.506
67.10.- La preparacin del recurso de nulidad.
Junto al perjuicio o agravio la preparacin del recurso constituyen los lmites de
este arbitrio procesal.
El perjuicio o agravio ya fue analizado en el punto 67.6 y volveremos sobre l con
ocasin de la interposicin del recurso y su fundamentacin (influencia del vicio en lo
dispositivo; principio de trascendencia), de modo que ahora slo estudiaremos la
preparacin del mismo.
67.10. 1.- Concepto.
Para el profesor Maturana la preparacin del recurso de nulidad consiste en la
reclamacin que debe haber efectuado el interviniente que lo entabla, respecto del vicio
503

Ob cit, pp. 299 y 300.

SCS de 11 de noviembre de 2003, rol N 2505-2002.
505
Citado por Cortez, ob cit, p. 301.
506
Ob cit, pp. 79 y 80.
504

542

del procedimiento que invoca al interponerlo, ejerciendo oportunamente los medios

establecidos por la ley.507
67.10.2.- Forma de preparar el recurso.
De acuerdo a lo establecido en el artculo 377, inciso 1, del CPP, para que se
entienda que se ha preparado adecuadamente el recurso de nulidad es menester:
a).- Que se haya reclamado previamente del vicio de procedimiento que
constituye la causal.
Obviamente debe tratarse precisamente de los vicios de procedimiento que
constituyen la causal que se invoca y no otros diversos. Tratndose de otros vicios que no
son de procedimiento, como los relativos a una errnea aplicacin del derecho, que se
producen en la sentencia, no requieren de preparacin.
b).- Que el reclamo del vicio se haya verificado ejerciendo oportunamente los
medios establecidos en la ley.
A diferencia de lo que ocurre con el recurso de casacin en la forma en materia
civil, no se emplea la voz recursos en el artculo 377 del CPP. En consecuencia, debemos
entender preparado este arbitrio procesal cuando el recurrente haya reclamado con
anterioridad del vicio dentro del procedimiento mediante el ejercicio de cualquier
expediente, medio o facultad.
Por otra parte, se requiere una utilizacin oportuna de los medios que establece la
ley para reclamar del vicio y no un ejercicio extemporneo de ellos.
Si bien el legislador no ha exigido la utilizacin de todos los mecanismos
procesales para entender preparado el recurso, como acontece con el recurso de casacin
en materia civil, a lo menos debe constatarse la realizacin de ese reclamo en las
actuaciones fundamentales de la investigacin y etapa intermedia, esto es, en la
audiencia de control de detencin, en su caso, y en la audiencia de preparacin de juicio
oral.
Relacionado con este tema se encuentra el ofrecimiento de la prueba para
demostrar los hechos de la causal y, junto con ello, la preparacin del recurso. Por
ejemplo, si el vicio dice relacin con la causal de vulneracin de garantas fundamentales
cometida durante la etapa investigativa, adems de probar la afectacin misma de la
garanta, es preciso demostrar que tal vicio fue reclamado oportunamente, en este caso
mediante la correspondiente solicitud de exclusin de pruebas en la audiencia de
preparacin del juicio. En caso contrario, el recurso que no aparezca preparado ser
declarado inadmisible (artculo 383, inciso 2, del CPP).
c).- La reclamacin del vicio debe ser efectuada por la parte que interpone el
recurso de nulidad.
Es una obligacin de cargo del interviniente agraviado que interpone el recurso de
nulidad y no de otro.
67.10.3.- Casos en que no es necesario preparar el recurso de nulidad.
En general, no es necesario preparar el recurso del modo sealado
precedentemente cuando la infraccin invocada no se refiera a una ley que regula el
procedimiento. El profesor Maturana sugiere acudir a la antigua clasificacin de las leyes
procesales en ordenatoria litis y decisoria litis, que se efecta a propsito del recurso de
casacin en el fondo en materia civil, concluyendo que la preparacin del recurso de
507

Ob cit, p. 254.

543

nulidad se requiere slo respecto de la infraccin de las leyes procesales ordenatoria

litis.508
Sin embargo, a pesar de que el vicio incide en una infraccin de una norma
ordenatoria litis, tampoco es necesario preparar el recurso de nulidad en los siguientes
casos (artculo 377, inciso 2, del CPP):
i).- Cuando se tratare de alguna de las causales especficas del recurso de nulidad
contempladas en el artculo 374 del CPP.
ii).- Cuando la ley no admite recurso alguno contra la resolucin que contuviere el
vicio o defecto que se invoca como causal en el recurso de nulidad.
iii).- Cuando el vicio o defecto haya tenido lugar en el pronunciamiento mismo de
la sentencia que se trata de anular.
iv).- Cuando el vicio o defecto haya llegado al conocimiento de la parte despus de
pronunciada la sentencia.
67.10.4.- Sancin a la falta de preparacin del recurso.
Como se trata de un requisito de admisibilidad del recurso de nulidad, si falta la
preparacin el medio de impugnacin no puede ser admitido a tramitacin.
No obstante, la preparacin del recurso no constituye uno de los requisitos que el
tribunal a quo debe examinar para pronunciarse acerca de la inadmisibilidad en el
control que debe efectuar conforme a lo previsto en el inciso 2 del artculo 380 del CPP.
Es el tribunal ad quem quien declarar, en cuenta, esta sancin procesal, de acuerdo a lo
establecido en el inciso 2 del artculo 383 del mismo cuerpo legal.
Recordemos que la preparacin de los recursos es de gran importancia, por cuanto
es un instrumento para resguardar la buena fe en el proceso, al impedir que los
intervinientes omitan reclamar de los vicios durante el procedimiento, reservndolos para
hacerlos valer en contra de la sentencia de acuerdo a la conveniencia que sta tenga para
sus intereses.
67.11.- Forma de interponer el recurso.
El recurso de nulidad debe interponerse por escrito dentro del plazo legal y deber
reunir los siguientes requisitos:
a).- Los requisitos comunes a todo escrito.
b).- Debe mencionar expresamente el vicio o defecto en que se funda, el agravio
causado si se invocan las causales genricas y la ley que concede el recurso de nulidad
por dicha causal (el perjuicio como lmite del recurso).
En relacin a este requisito es preciso tener en cuenta algunas consideraciones:
i).- Es importante la claridad y certeza del escrito de interposicin del recurso,
pues una vez ejercida la facultad no pueden invocarse nuevas causales que no se
hubieren hecho valer en el escrito. Por lo tanto, aun cuando en el progreso de la
tramitacin del recurso se descubra alguna nueva causal en que haya podido fundarse, la
sentencia recaer nicamente sobre las alegadas en tiempo y forma (artculo 379, inciso
2, CPP).
De acuerdo con ello, en el recurso de nulidad tiene plena aplicacin el principio de
preclusin por consumacin, puesto que deducido el recurso por una determinada causal
no procede introducir en ste ninguna variacin y menos hacerse valer con posterioridad
una nueva causal.
508

Ob cit., p. 256.

544

Sin perjuicio de lo anterior, conforme a lo previsto en el inciso 2 del artculo 379

del CPP, la Corte puede acoger, de oficio, el recurso que se hubiere deducido a favor del
imputado por un motivo distinto del invocado por el recurrente, siempre que aqul fuere
alguno de los sealados en el artculo 374 del mismo Cdigo.
ii).- El recurso de nulidad puede fundarse en varias causales, caso en el cual debe
indicarse si se invocan conjunta o subsidiariamente, adems, cada motivo de nulidad
debe ser fundado separadamente (artculo 378, inciso 2, CPP).
En el nuevo sistema procesal penal se ha innovado respecto del criterio seguido
por nuestra jurisprudencia a propsito del recurso de casacin en el fondo, en el cual no
se ha admitido la formulacin de causales subsidiarias.
Rieutord explica que tal exigencia debe satisfacerse considerando el contenido de
cada causal invocada. En efecto, si se interponen dos causales cuyo contenido es similar y
compatible, entonces es factible deducirlas conjuntamente. Si, por el contrario, las
causales, dos o ms, son incompatibles o bien su contenido es perfectamente divisible,
entonces stas deben interponerse subsidiariamente. Cabe tener presente sobre el
particular los dos efectos que puede tener la sentencia de nulidad, vale decir, la nulidad
del juicio y sentencia o slo de esta ltima. Lo anterior, atendido al tipo de causal
deducida y la peticin que sobre sta se hace, por cuanto si se deducen dos causales de
manera conjunta, la peticin de nulidad debe ser jurdicamente posible e igual para
ambas, es decir, que ambas causales puedan provocar la nulidad del juicio y sentencia o
bien que ambas puedan determinar la nulidad slo de la sentencia, de manera de no
hacer incompatible la causal deducida con el efecto anulatorio buscado.509
iii).- Dado que el recurso de nulidad es extraordinario y de derecho estricto, el
recurrente no slo debe sealar el vicio en que fundamenta su recurso, sino que adems
la ley que concede el arbitrio procesal por la causal que se invoca.
c).- Debe consignar los fundamentos de las diversas causales que se hubieren
hecho valer y contener las peticiones concretas que se someten al fallo del tribunal
(artculo 378, inciso 1, CPP).
Este requisito constituye la esencia del recurso y determina, en principio, la
competencia del tribunal ad-quem. En efecto, de acuerdo a lo previsto en el inciso 1 del
artculo 360 del CPP, la Corte slo puede pronunciarse respecto de las solicitudes
formuladas por los recurrentes, quedndole vedado extender el efecto de su decisin a
cuestiones no planteadas por ellos o ms all de los lmites de lo solicitado.
Adems, conforme lo sealado en el inciso 3 del artculo 378 del CPP, cuando el
recurso se fundare en la causal prevista en el artculo 373 letra b), y el recurrente
sostuviere que, por aplicacin del inciso 3 del artculo 376, su conocimiento
correspondiere a la Corte Suprema, deber asimismo: i).- indicar en forma precisa los
fallos en que se hubiere sostenido las distintas interpretaciones que invocare, y ii).acompaar copias de las sentencias o de las publicaciones que se hubieren efectuado del
texto ntegro de las mismas.
Afirma Gonzalo Cortez que la fundamentacin del recurso se relaciona
directamente con la existencia del gravamen y con los motivos que se invocan para
entablarlo, los que son taxativos. Dicho de otro modo, no es suficiente la existencia del
agravio para la admisin y consideracin del contenido del recurso, sino que este agravio
debe estar referido a un especfico motivo de impugnacin configurado por el legislador, de

509

Ob cit, p. 86.

545

tal forma que la omisin de la causal en que se funda el recurso, conduce necesariamente
a su inadmisibilidad.510
Agrega el mismo autor que el cumplimiento del requisito de fundamentacin
supone el sealamiento de la causal invocada que debe corresponder a alguna de
aquellas previstas por la ley y la expresin de los hechos que segn el recurrente la
constituyen. Cualquiera otra exigencia adicional, como el examen de la relacin existente
entre la causal alegada y los hechos invocados o si la causal aparece correctamente
invocada, son materias que habrn de ser decididas en la resolucin que ponga fin al
recurso, pero ajenas al trmite de admisibilidad, que se ha configurado como un control
de carcter formal y referido a posibles deficiencias en la interposicin del recurso,
constatables objetivamente.
En cuanto a las peticiones concretas, ellas deben estar directamente relacionadas
con el objeto principal del recurso, esto es, deben estar dirigidas a obtener la invalidacin
del juicio oral y la sentencia definitiva o solamente sta. De ah que se ha declarado
inadmisible el recurso en que el recurrente se limita a pedir la dictacin de sentencia de
reemplazo, sin solicitar la nulidad del juicio ni de la sentencia.511
Tambin ha sido considerado motivo de inadmisibilidad la incompatibilidad
existente entre las causales invocadas y las peticiones efectuadas, as por ejemplo si se
invocan motivos absolutos de nulidad que siempre producen el efecto jurdico de anular
el juicio y la sentencia y se solicita la nulidad del fallo y la dictacin de uno de
reemplazo.512 Parecer con el que no est de acuerdo el profesor Gonzalo Cortez.513
Acogida la pretensin impugnativa, es decir, hecha la declaracin de nulidad del
juicio y de la sentencia o solamente de sta, la ley establece el proceder del tribunal, ya
sea determinando el estado en que ha de quedar el procedimiento, remitiendo los
antecedentes al tribunal no inhabilitado para que lo contine, o bien, dictando sentencia
de reemplazo conforme a la ley.
d).- Debe sealarse la forma en que se ha preparado el recurso de nulidad o las
razones por las cuales su preparacin no es necesaria (artculo 377 del CPP).
Slo de esta manera es posible hacer un anlisis de admisibilidad eficiente por el
tribunal ad-quem.
e).- Debe ofrecerse la prueba respecto de los hechos referentes a la causal
invocada.
En el recurso de nulidad, excepcionalmente es posible rendir prueba respecto de
los hechos referentes a la causal invocada, la que debe ser ofrecida siempre y como nica
oportunidad en el escrito de interposicin del recurso, en caso contrario precluir su
facultad (artculo 359 del CPP).
El Cdigo no precisa directamente la forma en que la prueba debe ser ofrecida, sin
embargo estimamos que debe existir precisin respecto de los elementos de prueba a
utilizar, de modo que la audiencia ante el tribunal ad-quem pueda ser realizada
eficientemente. As, por ejemplo, una mencin genrica al audio del juicio oral no es
suficiente para entender cumplido cabalmente este requisito, debiendo el recurrente
sealar con precisin las pistas especficas de ese audio que necesita reproducir en el da
de la vista; as como tampoco bastara indicar que se servir de la prueba testimonial o
510

CORTEZ MATCOVICH, Gonzalo El Recurso de Nulidad, LexisNexis, Santiago, segunda edicin,

noviembre de 2006, p. 110.
511
SCS de 2 de enero de 2006, en Gaceta Jurdica N 307, p. 226.
512
SCA de Concepcin, de 5 de noviembre de 2004, rol N 451-2004.
513
Ob cit, pp. 119 y 120.

546

documental, sin especificar la identidad de esos testigos y las caractersticas esenciales de

esos documentos.
Si bien este requisito no dice relacin directa con la admisibilidad del recurso, sino
con la posibilidad de rendir prueba en la audiencia respectiva, la omisin del mismo
puede generar la primera sancin procesal, pues sin prueba del hecho constitutivo de la
causal no tiene sentido avanzar con la tramitacin del recurso.
67.12.- Tramitacin del recurso.
67.12.1.- Examen de admisibilidad por el tribunal a-quo.
El control que realiza este tribunal slo dice relacin con el hecho de que la
resolucin sea impugnable por esta va y se haya interpuesto dentro de plazo. La
resolucin que declare la inadmisibilidad del recurso de nulidad es susceptible de
reposicin dentro de tercero da (artculo 380 CPP).
Para Gonzalo Cortez el Cdigo ha excluido el recurso de hecho como mecanismo
de impugnacin de la resolucin que se pronuncia sobre la admisibilidad, el que, sin
razn aparente, ha sido configurado como un recurso instrumental nicamente respecto
de la apelacin (artculo 369 CPP).514
En cuanto a la apelacin en contra de esta resolucin, el mismo autor efecta las
siguientes precisiones:
Si la inadmisibilidad es decretada por un TOP sera inapelable (artculo 364 CPP).
En cambio, si la inadmisibilidad es resuelta por un JG, tal decisin sera apelable, porque
se trata de una resolucin que hace imposible la prosecucin del procedimiento,
circunstancia que hace procedente el recurso de apelacin en los trminos del artculo
370 del CPP y, adems, porque el artculo 380 del CPP prev que el recurso de reposicin
para este caso no excluye de manera categrica la posibilidad de apelacin.
Andrs Rieutord agrega que es factible sostener que, en virtud del artculo 52 del
CPP en relacin al artculo 181 del CPC, sera tambin aplicable el recurso de reposicin
extraordinario, cuando se contara con antecedentes nuevos para hacer valer en el
proceso.515
Declarado admisible y concedido el recurso el tribunal remitir a la Corte copia de
la sentencia definitiva, el registro del juicio y del escrito de interposicin (artculo 381
CPP).

67.12.2.- Examen de admisibilidad por el tribunal ad-quem.

a).- Ingreso del recurso.
El ingreso del recurso es un trmite administrativo que se cumple por el Secretario
del tribunal de alzada y que consiste en certificar la fecha de ingreso de la causa a la
Corte, estampndola en los antecedentes remitidos y en incorporar el recurso al libro de
ingresos asignndole un rol identificatorio.

514
515

Ob cit, p. 363.
Ob cit, p. 93.

547

Este trmite resulta importante en relacin con el recurso de nulidad, porque a

contar de l comienza a correr para los recurridos el plazo de 5 das para realizar
actuaciones previas al control de admisibilidad del recurso.
b).- Actuaciones previas al control de admisibilidad.
Como decamos, a partir del momento de ingreso del recurso a la Corte, se abre un
plazo de 5 das para que las partes recurridas soliciten se declare su inadmisibilidad, se
adhieran a l o le formulen observaciones por escrito (artculo 382 CPP).
Para Cortez Matcovich la razn de ser de estas actuaciones radica en permitir la
entrada del principio de contradiccin en esta fase del proceso, habilitando a la parte
contraria para hacer explcita su posicin frente al recurso, exponiendo lo que a sus
intereses convenga, teniendo en cuenta que, al no haber deducido impugnacin, el
eventual acogimiento del recurso puede afectarle de manera desfavorable.516
b.1).- Solicitud de inadmisibilidad.
Se trata de un escrito donde la parte recurrida solicita del tribunal de alzada la
declaracin de inadmisibilidad del recurso de nulidad interpuesto.
Para Gonzalo Cortez, como toda cuestin accesoria que se presenta ante un
tribunal superior podr ser resuelta de plano, o bien, oyendo previamente al recurrente
(artculo 220 CPC), inclinndose por la segunda posibilidad, desde que la audiencia de las
partes otorga una cierta legitimidad a la decisin sobre la admisin que, de otro modo,
ser adoptada sin or a las partes. Nada impide que su resolucin quede diferida para la
sentencia.517
Agrega que la peticin de inadmisibilidad debe aparecer fundada en los mismos
motivos que autorizan para inadmitir el recurso de oficio que, como se ha visto, estn
taxativamente sealados por el legislador.
b.2).- La adhesin al recurso de nulidad.
Como explica Cortez Matcovich, suele suceder que una parte obtenga una
resolucin parcialmente favorable a sus pretensiones. Esta parte puede estar dispuesta a
asumir el gravamen que le causa la sentencia, con el objeto de no dejar ms tiempo
indecisa la situacin jurdica. Sin embargo, si la contraria recurre, estas previsiones se
ven frustradas, y esta impugnacin de la parte contraria hace revivir su inters en
impugnar. En tal caso, de no mediar adhesin, la parte que no ha recurrido de nulidad no
puede pedir sino slo la desestimacin del recurso de nulidad, es decir, la ratificacin del
fallo impugnado. Aqu radica su fundamento que hace procedente esta impugnacin,
formalmente extempornea, que formula el adherente.518
Aade el mismo autor que todo interviniente agraviado por la sentencia est
legitimado para adherirse al recurso, con tal que haya resultado vencido, a lo menos
parcialmente. Con el recurso de nulidad se crea la expectativa de invalidacin de la
sentencia en beneficio del recurrente y en perjuicio de la contraria. Con esta impugnacin
el recurrente no arriesga perjuicio alguno, dada la prohibicin de la reforma en perjuicio;
su posicin no podra verse desmejorada sino, en el peor de los casos, mantenida con la
ratificacin del fallo recurrido. Por las mismas razones, el recurrido no podr aspirar sino
516

Ob cit, p. 364.
Ob cit, pp. 364 y 365.
518
Ob cit, pp. 366 a 372.
517

548

a la desestimacin del recurso, pero sin que sea posible que obtenga algn provecho del
recurso deducido por la contraria.
La adhesin al recurso es el instrumento que permite al recurrido impugnar la
sentencia, aun vencido el plazo regular de impugnacin.
El fundamento de la adhesin es precisamente permitir a quien no recurri
originalmente, interponer un recurso de nulidad, mientras se est tramitando el recurso
de la otra parte. Con la adhesin se produce una equiparacin de las condiciones de las
partes, quienes quedan en la misma situacin que si hubieran recurrido desde un
comienzo.
A diferencia de lo que ocurre en el proceso civil, en el que la adhesin es posible
ante el tribunal a quo o el ad quem (artculo 217 CPC), en materia penal la adhesin al
recurso de nulidad slo puede plantearse ante el tribunal superior. Adicionalmente, ello
supone que el tribunal es competente para conocer del recurso por la causal que se
invoca, de lo que se sigue que slo puede plantearse como fundamento del recurso un
motivo de nulidad cuyo conocimiento y fallo corresponda al tribunal que est conociendo
del recurso principal.
Para que la adhesin sea oportuna debe encontrarse vigente o pendiente el recurso
de nulidad. Sin embargo, es suficiente con que el recurso principal haya superado la
primera fase de admisibilidad ante el tribunal a quo. La eventual inadmisibilidad del
recurso principal ante el tribunal superior no afecta a la adhesin, en la medida que sta
cumpla con los presupuestos y requisitos que la hacen procedente.
El plazo de cinco das para formular la adhesin comienza a correr desde que
ingresa el recurso ante el tribunal ad quem y el escrito debe cumplir los mismos
requisitos formales que el recurso de nulidad.
Como se puede apreciar, la adhesin al recurso de nulidad es autnoma y no
accesoria de ste.
b.3).- Formulacin de observaciones.
Estas observaciones se refieren a la posibilidad de plantear las alegaciones que se
estimen pertinentes y que estn dirigidas a la desestimacin del recurso, hacindose
cargo de cada uno de los hechos, motivos y argumentos planteados por el recurrente. Se
excluyen aquellas alegaciones dirigidas a la declaracin de inadmisibilidad, que son
materia de una solicitud concreta.
Se trata del ejercicio de una facultad que es meramente potestativa, de modo que
su omisin no conlleva consecuencia jurdica alguna.
c).- Control de admisibilidad ante el tribunal ad quem.
Transcurrido el plazo de 5 das mencionado precedentemente, el tribunal ad quem
se pronuncia en cuenta sobre la admisibilidad del recurso, analizando al efecto la
impugnabilidad de la resolucin, el plazo, la fundamentacin de hecho y de derecho, las
peticiones concretas y la preparacin del recurso si correspondiere (artculo 383, incisos
1 y 2 CPP). Como se puede observar, se trata de un control ms completo que el que
realiza el tribunal a quo, pero no prev de modo expreso la posibilidad de control de los
presupuestos de la legitimacin para recurrir y el gravamen. De modo que, estos
elementos de todo recurso, as como cualquiera otra circunstancia adicional deben ser
considerados como cuestiones que habrn de ser decididas en la sentencia de nulidad.
Seala el profesor Cortez Matcovich que las causales de inadmisibilidad son
verdaderas sanciones con que la ley conmina el incumplimiento de una carga procesal,

549

razn por la cual deben ser interpretadas restrictivamente, tanto ms en el proceso penal
en el que, como se ha visto, existe un derecho de rango constitucional al recurso. Al
tribunal le est vedada la posibilidad de pronunciarse, en fase de admisibilidad, sobre el
mrito o fundabilidad del recurso, es decir, acerca de si el motivo, formalmente planteado
en forma correcta, existe desde el punto de vista sustancial. La afirmacin contraria, en
cambio, no es exacta. Vale decir, es perfectamente posible que el tribunal ad-quem acepte
causales de inadmisin en la fase del fallo del recurso.519
Si el tribunal de alzada estima que no se cumple con alguno de los requisitos antes
sealados, declarar inadmisible el recurso, resolucin que es susceptible de reposicin
(artculo 362 CPP).
Del mismo modo, si al analizar la admisibilidad la Corte Suprema estima que no
se dan los supuestos legales de su intervencin y que el tribunal competente es la Corte
de Apelaciones respectiva, debe abstenerse de pronunciarse y remitir el recurso a dicha
Corte para que se pronuncie sobre ella (artculo 383, inciso 3, CPP). La ley contempla
tres casos:
i).- Si el recurso se funda en la causal prevista en la letra a) del artculo 373 del
CPP, y la Corte Suprema estima que, de ser efectivos los hechos invocados como
fundamento, seran constitutivos de alguna de las causales sealadas en el artculo 374;
ii).- Si respecto del recurso fundado en la causal del artculo 373 letra b) del CPP,
la Corte Suprema estima que no existen distintas interpretaciones sobre la materia de
derecho objeto del mismo o, aun existiendo, no fueren determinantes para la decisin de
la causa; y
iii).- Si habindose fundado la aparente competencia de la Corte Suprema en que
el recurso o recursos contenan varias causales, una de las cuales era de competencia del
mximo tribunal, ste considera que esa causal que supuestamente justificaba su
competencia era en realidad un motivo absoluto de nulidad o no existan las distintas
interpretaciones invocadas o no eran determinantes para la decisin de la causa, por lo
que corresponde que el o los recursos interpuestos sean conocidos por la Corte de
Apelaciones respectiva.
Frente a la circunstancia procesal de que el examen de admisibilidad se efecta
por el tribunal de alzada en cuenta, es decir sin formalidad alguna, sin audiencia del
afectado, comenta Gonzalo Cortez que el rgimen de admisin del recurso de nulidad no
parece respetar el principio de contradiccin. La falta de audiencia previa de las partes no
puede soslayarse con la posibilidad de interponer reposicin contra la resolucin que
inadmite el recurso, ya que ste es un mecanismo de impugnacin de reducida eficacia
prctica desde que se interpone ante y es resuelto por el mismo tribunal que dict la
resolucin impugnada. Tampoco las actuaciones previas al conocimiento al recurso de
nulidad, previstas en el artculo 382 del CPP, permiten concluir de manera diversa desde
que la ley no precisa si la peticin de inadmisibilidad puede ser resuelta de plano, o bien,
oyendo previamente al recurrente.520
67.12.3.- Vista del recurso.
Declarado admisible el recurso y pasados los antecedentes al Presidente de la
Corte, se procede a la inclusin de la causa en la tabla que corresponda, fijndose da
para la celebracin de una audiencia pblica, que se rige por las reglas generales relativas
a la vista de los recursos en materia penal, que ya han sido analizados.
519
520

Ob cit, p. 132.
Ob cit, p. 133.

550

La audiencia pblica, a la que deben comparecer los intervinientes directamente

sin necesidad de cumplir un trmite escrito de comparecencia previa como el que se exige
en materia civil, slo puede ser suspendida en casos excepcionales, y que se desarrolla
sin previa relacin, a travs de un debate contradictorio que se lleva a cabo ante el
tribunal ad quem.
Si no comparece el recurrente se declarar abandonado el recurso (artculo 358,
inciso 2, CPP), que constituye una forma especial de desercin, esto es, una sancin legal
que opera por el incumplimiento de una carga procesal. Slo afecta al recurrente que no
comparece.
Entonces la audiencia se inicia con el anuncio que viene seguido de inmediato del
otorgamiento de la palabra al o los recurrentes para que expongan los fundamentos del
recurso as como las peticiones concretas que formularen. Asimismo, se proceder a
recibir la prueba ofrecida por el recurrente. Luego se concede la palabra a los recurridos
y, finalmente, se vuelve a ofrecer la palabra a todas las partes para que formulen
aclaraciones respecto de los hechos o argumentos vertidos en el debate (artculo 358,
inciso 3, CPP).
La nica diferencia, aunque sumamente relevante, es que en el recurso de nulidad
s puede producirse prueba, la que debe recaer sobre las circunstancias que constituyen
la causal invocada y debe haber sido ofrecida en el escrito de interposicin del recurso
(artculo 359 CPP). La obligacin de ofrecimiento se impone slo a la parte recurrente,
pero no est excluida la posibilidad de que rinda prueba tambin la parte recurrida, la
que se encuentra no obstante liberada de la carga de ofrecerla.
Esta prueba se rinde en la audiencia de vista del recurso y su recepcin se rige
por las reglas establecidas para el juicio oral. La ley establece expresamente que la
circunstancia de que no pudiere rendirse la prueba en caso alguno dar lugar a la
suspensin de la audiencia, por lo que su rendicin es absoluta responsabilidad de la
parte interesada.
Comenta Rieutord que el precepto antes sealado ha planteado al menos dos
cuestiones que merecen ser analizadas.521
En primer trmino, se ha discutido sobre los medios de prueba utilizados en razn
a la causal que se quiere probar, y en segundo lugar, la forma en que se debe rendir la
prueba.
En lo que respecta a la primera interrogante, sta se focaliza en la compleja
distincin que existe entre la prueba de la causal y la posibilidad de revivir hechos ya
ventilados en el juicio oral.
La invocacin de una causal que habilita a recurrir de nulidad implica
inevitablemente hacer referencia a los hechos que constituyeron el juicio. Si bien est
claro que el recurso de nulidad no constituye instancia y que en definitiva no se pueden
discutir los hechos del juicio respectivo, sino que slo el derecho, la fundamentacin de la
infraccin de una garanta constitucional o bien de una norma de derecho implica
inevitablemente referirse a los hechos del juicio. En ese entendido resulta del todo
complicado no hacer referencia a los hechos de la causa. La lnea que separa las
actuaciones probatorias del juicio con las del recurso son mnimas, lo que implica
muchas veces remitirse a ellas o bien a actuaciones vertidas en el juicio oral para
acreditar las causales invocadas.

521

Ob cit, pp. 102 y 103.

551

La Corte Suprema ha sido clara en su apreciacin en orden a no aceptar la

recepcin de pruebas que importen, eventualmente, la repeticin de discusiones sobre
controversias o hechos ya resueltos en el juicio oral.
De ah que la oferta de prueba sobre las causales de un recurso debe tener una
justificacin formal y de fondo; por un lado se debe nominar y acreditar la existencia de
prueba, y por otro, la pertinencia de la misma. Este segundo elemento dice relacin con el
hecho de posibilitar la vinculacin de la prueba con la causal invocada de manera de
tener certeza del elemento normativo sobre el cual va a recaer la prueba y no considerar
su utilizacin como un instrumento abstracto que aparentemente estara destinado a
probar el fundamento global de un recurso sin dar cumplimiento a la norma respectiva en
orden a probar nica y exclusivamente la causal invocada en el recurso.
Un segundo tema relevante es si la posibilidad de rendir prueba que ofrece el
artculo 359 del CPP es slo para quien recurre de nulidad o bien para todos los
intervinientes del recurso respectivo. Sin perjuicio de que la norma citada hace referencia
a las circunstancias que constituyeren la causal invocada, en la prctica la Corte
Suprema ha aceptado, en al menos una causa, la posibilidad que tanto el recurrente
como el recurrido hayan podido rendir prueba. Al autor citado le parece una prctica
equitativa que se condice con los principios del nuevo proceso penal, en especial el de la
bilateralidad, pues pone en un estado de igualdad a quienes se deben ver enfrentados en
un debate de nulidad.
Finalmente, debe tenerse presente que, cuando el juicio oral se hubiere
desarrollado en una ciudad distinta a la de asiento de la Corte, el acusado dispone hasta
el momento mismo de esta audiencia para solicitar la designacin de un defensor penal
pblico con domicilio en la ciudad asiento de la Corte que asuma su representacin en el
recurso (artculo 382, inciso final, CPP).
67.13.- Fallo del recurso de nulidad.
El artculo 384 del CPP dispone que el tribunal ad quem debe fallar el recurso de
nulidad dentro de los 20 das siguientes a la fecha en que hubiere terminado de conocer
de l. En la misma audiencia se dar a conocer a los intervinientes el da y hora en que la
sentencia ser leda.
La comunicacin de la decisin consistir en la lectura de su parte resolutiva o de
una breve sntesis de la misma (artculo 384, inciso final, CPP).
67.13.1.- Contenido de la sentencia.
La sentencia que recae en el recurso de nulidad debe contener (artculo 384, inciso
2, CPP):
a).- La exposicin de los fundamentos que sirvieron de base a la decisin.
b).- Pronunciamiento sobre las cuestiones controvertidas, a menos que se acogiere
el recurso, en cuyo caso puede limitarse a la causal o causales que le hubieren sido
suficientes.
c).- Declaracin sobre si es nulo o no el juicio oral y la sentencia (artculo 386
CPP), lo que constituye la regla general, o si solamente es nula la sentencia, situacin
excepcional que slo opera en los casos sealados expresamente por la ley (artculo 385
CPP).
En este recurso tambin rige la restriccin impuesta por el artculo 360 del CPP en
cuanto a que el tribunal slo puede pronunciarse sobre las solicitudes formuladas por los

552

recurrentes, quedndole prohibido extender el efecto de su decisin a cuestiones no

planteadas por stos o ms all de los lmites de lo solicitado.
Se aplican las mismas reglas y excepciones analizadas con ocasin del recurso de
apelacin, con una excepcin adicional, contemplada en el artculo 379, inciso 2, del
CPP, en cuya virtud la Corte est facultada, actuando de oficio, para acoger el recurso que
hubiere sido deducido en favor del imputado cuando observare la existencia de cualquiera
de los motivos absolutos de nulidad contemplados en el artculo 374 del CPP, aunque ese
motivo no hubiere sido invocado por el recurrente al interponer el recurso.
En aplicacin de estas reglas se ha resuelto que una sentencia puede ser
invalidada parcialmente: Que debe dejarse constancia que el Ministerio Pblico no
recurri de nulidad en contra de la sentencia en la parte que absolvi al imputado de la
acusacin de ser autor del delito de robo con intimidacin en perjuicio del establecimiento
comercial, y al no haberse acogido tampoco el recurso deducido contra la sentencia o
parte de ella que absolvi a los imputados de la acusacin de ser autores del delito de
robo con intimidacin en perjuicio del Banco, la sentencia del presente recurso de
nulidad no podr afectar, por aplicacin de lo dispuesto en el artculo 360 del Cdigo
Procesal Penal, a los imputados absueltos por aquellos ilcitos.522
La sentencia que rechaza el recurso de nulidad produce la firmeza de la sentencia
impugnada y en su fundamentacin debe hacerse cargo de todas las causales invocadas.
d).- Pronunciamiento sobre el pago de las costas (artculo 45 CPP).
67.13.2.- Efectos del fallo que acoge el recurso.
Al acoger el recurso, la Corte tiene dos posibilidades, dependiendo de cul sea la
causal que motive la declaracin de nulidad: la primera, que constituye la regla general,
consiste en invalidar tanto el juicio oral como la sentencia, con el objeto de que se realice
un nuevo juicio oral, y la segunda, de carcter excepcional, donde se anular solamente
la sentencia, dictando el correspondiente fallo de reemplazo, con arreglo a derecho.
En el mismo sentido Gonzalo Cortez afirma que la regla general es que el tribunal
ad quem ejerza una jurisdiccin puramente negativa, limitada a la declaracin de
invalidacin y, para los efectos del fallo del asunto, utilice el mecanismo del reenvo. De
modo que, acogido el recurso de nulidad, se invalidan la sentencia y el juicio oral.523
A continuacin analizaremos cundo corresponde uno u otro efecto jurdico de
invalidacin.
a).- Invalidacin del juicio y la sentencia.
La declaracin de nulidad del juicio y la sentencia opera cuando se ha acogido el
recurso fundado en la causal de la letra a) del artculo 373 del CPP, en alguno de los
motivos absolutos de nulidad contemplados en el artculo 374 del mismo cuerpo legal, y
en las hiptesis de errnea aplicacin del derecho del artculo 373 letra b), no previstas en
el artculo 385 del CPP.
En este evento, la Corte determinar el estado en que hubiere de quedar el
procedimiento y ordenar la remisin de los antecedentes al tribunal no inhabilitado que
corresponda para la realizacin del nuevo juicio (artculo 386, inciso 1, CPP). En realidad
se trata del mismo tribunal en cuanto organismo permanente, pero con una composicin
diferente de jueces.
522
523

SCA de Concepcin, de 16 de septiembre de 2005, rol N 505-2005.

Ob cit, p. 398.

553

No es obstculo para que se ordene efectuar un nuevo juicio oral la circunstancia

de haberse dado lugar al recurso por un vicio o defecto cometido en el pronunciamiento
mismo de la sentencia (artculo 386, inciso 2, CPP).
Si bien el artculo 386 del CPP parece dar a entender que siempre se retrotraer el
procedimiento al estado de realizarse un nuevo juicio y no a una etapa anterior a sta,
consideramos que las posibilidades entregadas por el sistema son ms amplias. En efecto,
si vamos a un caso prctico donde el juicio se anula porque la prueba de cargo, valorada
por el tribunal a-quo, ha sido obtenida con vulneracin sustancial de garantas
fundamentales, al momento de realizarse el segundo juicio no existir impedimento
jurdico alguno para que el ente acusador intente utilizar nuevamente esos elementos de
conviccin.
As entendida la norma de nada habr servido la declaracin de nulidad del juicio
y de la sentencia. Parece, entonces, que en ese caso es preciso retrotraer el procedimiento
a la etapa intermedia, especficamente para que el JG excluya del auto de apertura las
probanzas que han sido declaradas ilcitas y, de este modo, celebrar el segundo juicio slo
con pruebas lcitas. Como fundamento legal a esta interpretacin podemos esgrimir los
artculos 165, inciso 3, y 277, inciso 2, parte final, ambos del CPP. La primera norma en
cuanto dispone que la declaracin de nulidad procesal no podr retrotraer el
procedimiento a etapas anteriores, salvo en los casos en que ello correspondiere de
acuerdo con las normas del recurso de nulidad. Por su parte, el segundo precepto, si bien
niega al acusado la posibilidad de apelar de la resolucin que no accede a la exclusin de
pruebas por l solicitada, ello es sin perjuicio de la procedencia, en su caso, del recurso
de nulidad en contra de la sentencia definitiva, conforme a las reglas generales.
b).- Invalidacin nicamente de la sentencia.
Excepcionalmente, cuando se acoge el recurso de nulidad y concurren
determinadas condiciones, el tribunal no se limita a invalidar el juicio oral y la sentencia,
sino que, a continuacin, ejercita una jurisdiccin positiva y pronuncia una nueva
sentencia que ocupa la misma posicin jurdica que la dictada por los jueces del fondo.
En estos casos, la ley suprime el juicio de reenvo y permite que el mismo tribunal ad
quem dicte sentencia de reemplazo.
El tribunal ad quem debe invalidar solamente la sentencia, conforme a lo previsto
en el artculo 385 del CPP si la causal de nulidad no se refiriere a formalidades del juicio
ni a los hechos y circunstancias que se hubieren dado por probados, sino se debiere a que
el fallo hubiere calificado de delito un hecho que la ley no considerare tal, aplicado una
pena cuando no procediere aplicar pena alguna, o impuesto una superior a la que
legalmente correspondiere. La ltima hiptesis cubre, evidentemente, todos los
problemas que suscita la determinacin de la pena, incluyendo no slo la debida
consideracin de la pena abstracta que la ley seala al delito, sino tambin la forma en
que influyen en ella su grado de desarrollo, la participacin que le cupo al acusado y las
circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal.
Como ya hemos indicado, la nulidad de la sentencia y el consecuente fallo de
reemplazo que se conforme a la ley es una situacin excepcional, ya que slo opera
cuando la causal que se acoge dice relacin con la aplicacin del derecho; discrecional,
porque resulta facultativo para el tribunal dictarla; y unilateral, porque slo opera en
beneficio del acusado. Ello es as, pues de otro modo se podra afectar indirectamente el
derecho al juicio, ya que se estara resolviendo el asunto fuera de instancia, fuera de la
nica instancia que se contempla y que es ante el tribunal del juicio. Esta decisin fuera

554

de instancia no le agrada al legislador, a tal punto que no considera obstculo para

repetir el juicio oral el hecho que el vicio o defecto se haya cometido en el
pronunciamiento mismo de la sentencia.
Lo anterior implica que, en las hiptesis inversas, esto es, cuando no se hubiere
calificado de delito un hecho que la ley considerare tal, no se hubiere aplicado pena
procediendo aplicarla o se hubiere impuesto una pena inferior a la que legalmente
corresponda, la situacin no queda cubierta por el artculo 385, sino por el artculo 386
del CPP, debiendo el tribunal anular tanto la sentencia como el juicio oral.
La sentencia de reemplazo reproducir las consideraciones de hecho, los
fundamentos de derecho y las decisiones de la resolucin anulada, que no se refieran a
los puntos que hubieren sido objeto del recurso o que fueren incompatibles con la
resolucin recada en l, tal como se hubieren dado por establecidos en el fallo recurrido
(artculo 385, inciso final, CPP).
67.13.3.- Improcedencia de recursos en su contra.
La resolucin que falla el recurso de nulidad no es susceptible de recurso alguno,
sin perjuicio de la revisin de la sentencia condenatoria firme (artculo 387, inciso 1,
CPP).
Lo anterior resulta de toda lgica, ya que se trata de un recurso extraordinario
cuya decisin no es revisable por un tribunal superior.
Tampoco ser susceptible de recurso alguno la sentencia que se dictare en el
nuevo juicio realizado como consecuencia de la resolucin que hubiere acogido el recurso
de nulidad. No obstante, si la sentencia fuere condenatoria y la que se hubiere anulado
hubiese sido absolutoria, proceder el recurso de nulidad a favor del acusado, conforme a
las reglas generales (artculo 387, inciso 2, CPP).524
En la prctica se discute acerca de la procedencia del recurso de queja en contra
de esta sentencia de nulidad. Normalmente, la sala penal de la Corte Suprema (en su
integracin titular) declara inadmisibles tales recursos; sin embargo, en forma
excepcional los ha admitido a tramitacin.
La lnea argumental para pronunciarse respecto de su procedencia ha quedado
manifestada en un voto disidente, que es del siguiente tenor:
Acordada con el voto en contra de los Ministros seores xxxx, quienes estuvieron
por acogerlo a tramitacin, por cuanto si bien el artculo 387 del Cdigo Procesal Penal
dispone que no procede recurso alguno en contra de las resoluciones que fallan los
recursos de nulidad, es lo cierto que el artculo 63, N 1, letra b), del Cdigo Orgnico de
Tribunales les asigna expresamente la calidad de nica instancia, amn que configura
exactamente una de las causales que autorizan el recurso de queja, en los trminos
prescritos en el inciso primero del artculo 545 del mismo cuerpo legal, de modo que su
aplicacin se torna preferente por tratarse de una norma especial propia, sin perjuicio
que, a mayor abundamiento, el artculo 8, N 2, letra h), del Pacto de San Jos de Costa
Rica, suscrito por Chile, considera los recursos ante el superior jerrquico de las
resoluciones agraviantes en materia penal, con mayor propiedad an si se denuncian
faltas o abusos graves y no obstante que este derecho no se contempla en nuestra Carta
524

Se cumple as con el principio de doble conformidad y con la lgica del sistema que supone siempre la
posibilidad de esta revisin cuando el juicio oral o la sentencia que le sirven de base adolece de alguno de los
vicios previstos por la ley. No se aprecia, sin embargo, ningn fundamento razonable para haber excluido de
la posibilidad de revisin va nulidad de la sentencia condenatoria del segundo juicio, cuando la primera
tambin lo hubiere sido.

555

Fundamental, resulta igualmente obligatorio, en razn a que los pactos internacionales

ratificados por nuestro pas, y en actual vigencia ostentan un rango superior al de una
ley, en virtud de lo prevenido en el artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica,
cuando como el precitado, se refieren a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana.
68.- La revisin.
68.1.- Concepto.
Es un mecanismo extraordinario de anulacin de una sentencia condenatoria
firme, por crimen o simple delito, que es conocido y resuelto por la Corte Suprema cuando
han sido dictadas con error en los casos sealados por la ley (artculo 473 CPP).
Tambin ha sido definida como aquel proceso especial, por razones jurdicoprocesales, que tiene por objeto impugnar una sentencia, ante el grado supremo de la
jerarqua judicial, en virtud de motivaciones que no pertenecen al proceso mismo en que
la resolucin impugnada se dicta, sino que son extrnsecas a dicho proceso y determinan,
por lo tanto, la existencia de vicios trascendentes a l.525
Segn el profesor Mario Casarino la sentencia firme o ejecutoriada es tenida como
la expresin de la verdad ms pura, tanto de parte de los tribunales como de los
litigantes, cualesquiera que sean los errores de hecho o de derecho que contenga. Sin
embargo, esta ficcin de verdad no puede mantenerse cuando con posterioridad a la
dictacin de la sentencia aparece un hecho o circunstancia que por s solo demuestra su
injusticia. Contina diciendo, una sentencia injusta, por consiguiente, debe anularse y el
medio para obtener esta finalidad es, precisamente, el recurso de revisin. A la postre,
pues, este recurso vela por la integridad de la cosa juzgada, aun cuando, en apariencia,
tienda a destruirla.526
Por su parte el profesor Claus Roxin 527 expresa que la revisin del procedimiento
sirve para la eliminacin de errores judiciales frente a sentencias pasadas en autoridad de
cosa juzgada. La paz jurdica slo puede ser mantenida, si los principios contrapuestos de
seguridad jurdica y justicia son conducidos a una relacin de equilibrio. El
procedimiento de revisin representa el caso ms importante de quebrantamiento de la
cosa juzgada en inters de una decisin materialmente correcta. Su idea rectora reside en
la renuncia a la cosa juzgada, cuando hechos conocidos posteriormente muestren que la
sentencia es manifiestamente incorrecta de manera insoportable para la idea de justicia.
La naturaleza jurdica de la revisin de las sentencias firmes es un tema
sumamente discutido en doctrina. Mientras algunos consideran que se trata propiamente
de un recurso en cuanto constituye una va para la impugnacin de una resolucin
judicial (la sentencia definitiva condenatoria), otros consideran que se trata ms
propiamente de una accin, ya que resultara inconsistente darle denominacin de
recurso a un medio que permite la impugnacin de sentencias firmes, en la medida en
que stas son consideradas como tales, precisamente cuando no proceden recursos
contra ellas.
La discusin se plante durante la tramitacin legislativa del proyecto que culmin
en la dictacin del nuevo CPP, toda vez que, en el proyecto del Ejecutivo, la revisin de las
sentencias firmes apareca tratada dentro de los recursos. En el Senado se expres que
525

Jaime Guasp, citado por Julin Lpez, ob cit., p. 447.

En su Manuel de Derecho Procesal, Derecho Procesal Civil, Tomo IV, Editorial Jurdica de Chile, pag. 394.
527
Ob. Cit., pg. 492.
526

556

dogmticamente an se discute la naturaleza de la revisin, si es una accin, una

peticin o un recurso, pero se concluy que es, con mayor propiedad, una accin que
pretende enervar el cumplimiento de la sentencia y, en ese sentido, prefiri cambiar de
ubicacin las disposiciones que la regulan, precisamente a las normas sobre la ejecucin
de las sentencias firmes, Prrafo 3 del Ttulo VIII del Libro IV del CPP, artculos 473 a
480.
Para Julin Lpez,528 aun cuando la revisin pudiera ser considerada
doctrinariamente como un recurso, su actual regulacin normativa deja en claro que est
concebida como una accin. Las razones para llegar a esta conclusin no se agotan en la
definicin legal del concepto de sentencia firme, sino que incluyen las caractersticas que
la institucin ha adquirido bajo la ley chilena. Como veremos a continuacin, la revisin
slo comparte con los recursos la caracterstica de constituir una va de impugnacin de
las sentencias tendiente a obtener la declaracin de su nulidad, pero tiene profundas
diferencias en cuanto a las finalidades que persigue.
68.2.- Caractersticas.
En nuestro ordenamiento jurdico la accin de revisin presenta las siguientes
caractersticas principales:
a).- Es una accin declarativa ms que un recurso extraordinario, puesto que
pretende invalidar una sentencia que ya se encuentra firme o ejecutoriada.
b).- Se interpone directamente ante la Corte Suprema, para que sea conocido por
ella en Sala.
c).- De ser concebido como recurso no constituye instancia, ya que slo se analiza
la causal que motiva su interposicin. Entendido como accin declarativa, ella es
conocida en nica instancia y el tribunal tiene una competencia especfica para conocer
del mismo, representada por la sola determinacin de los hechos y el derecho que permite
pronunciarse acerca de la causal invocada como fundamento de ella.
d).- Es conocido en virtud de las facultades jurisdiccionales de la Corte Suprema.
e).- Persigue obtener la invalidacin de una sentencia firme o ejecutoriada.
f).- Procede slo por las causales que taxativamente seala la ley.
68.3.- Resoluciones contra las cuales procede.
La revisin procede slo respecto de las sentencias condenatorias de crimen o
simple delito aun cuando hubieran sido pronunciadas por la Corte Suprema. As se
desprende del artculo 473 del CPP.
En consecuencia, no procede la revisin en contra de sentencias penales
absolutorias, ni contra las condenatorias por faltas.
68.4.- Causales.
La revisin de una sentencia condenatoria firme nicamente es admisible cuando
existe uno de los motivos fijados taxativamente por la ley y, como veremos ms adelante,
la ejecucin de la pena o la muerte del condenado no constituyen un obstculo para la
revisin.
La ley autoriza la revisin de una sentencia condenatoria penal por crimen o
simple delito en los siguientes casos (artculo 473 CPP):

528

Ob cit., p. 448.

557

a).- Cuando, en virtud de sentencias contradictorias, estuvieren sufriendo

condenas dos o ms personas por un mismo delito que no hubiere podido ser cometido
ms que por una sola;
b).- Cuando alguno estuviere sufriendo condena como autor, cmplice o
encubridor del homicidio de una persona cuya existencia se comprobare despus de la
condena;
c).- Cuando alguno estuviere sufriendo condena en virtud de sentencia fundada en
un documento o en el testimonio de una o ms personas, siempre que dicho documento o
dicho testimonio hubiere sido declarado falso por sentencia firme en causa criminal;
d).- Cuando, con posterioridad a la sentencia condenatoria, ocurriere o se
descubriere algn hecho o apareciere algn documento desconocido durante el proceso,
que fuere de tal naturaleza que bastare para establecer la inocencia del condenado;529 y
e).- Cuando la sentencia condenatoria hubiere sido pronunciada a consecuencia
de prevaricacin o cohecho del juez que la hubiere dictado o de uno o ms de los jueces
que hubieren concurrido a su dictacin, cuya existencia hubiere sido declarada por
sentencia judicial firme.
Conforme se dej expresa constancia en el segundo informe de la Comisin de
Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, se entiende que, en el caso
de la letra e), la sentencia debe ser consecuencia de la prevaricacin o el cohecho, y que si
alguna de stas no mediare no habra condena.
Las cuatro primeras causales se encuentran establecidas slo a favor del
condenado y la ltima procede tanto a favor como en perjuicio del acusado.
68.5.- Titular de la revisin.
La revisin de la sentencia slo puede ser pedida por las siguientes personas
(artculo 474 CPP):
a.- Por el MP;
b.- Por el condenado;
c.- Por el cnyuge, ascendientes, descendientes o hermanos del condenado, y
d.- Por quien hubiere cumplido su condena o sus herederos, cuando el condenado
hubiere muerto y se tratare de rehabilitar su memoria.
La facultad de recurrir de revisin que se le reconoce al MP puede ser justificada
en base al criterio de objetividad, pero deja en evidencia que el fundamento de la revisin
no es el agravio, en la medida en que el fiscal carecera de fundamentos, en este caso,
para sostener que la sentencia impugnada ha concedido algo distinto de lo que l mismo
pidi en su momento. La misma consideracin debe hacerse presente en relacin con la
posibilidad que tienen el cnyuge y parientes para solicitar la revisin, y en especial con
la posibilidad que se concede a los herederos.
Si la revisin puede ser solicitada por quienes no tienen, legalmente, la calidad de
intervinientes en el procedimiento y si puede interponerla el condenado o sus herederos
con una finalidad ajena a los efectos jurdicos de la resolucin impugnada, esto es,
rehabilitar su memoria, parece evidente que se trata de una pretensin que, a lo menos
en parte, excede los mrgenes de las finalidades que persiguen los recursos.
68.6.- Interposicin.
529

Es lo que en doctrina se denomina revisin propter nova, esto es, por la aparicin de pruebas nuevas o
nuevos hechos

558

La revisin de las sentencias firmes es de competencia privativa de la Corte

Suprema. En consecuencia, la solicitud respectiva debe presentarse directamente ante la
secretara del mximo tribunal, para que una de sus salas conozca y decida (artculos
473 y 475 CPP; 98 N 5 COT).
Es del caso sealar que no existe un plazo legalmente establecido para pedir la
revisin, ella puede ser solicitada en cualquier tiempo, aun despus de cumplida la
condena e incluso despus de la muerte del condenado (artculo 474 CPP).
68.6.1.- Formalidades de la solicitud.
La solicitud de revisin debe cumplir las exigencias formales que se indicarn a
continuacin, so pena de ser rechazada de plano, por decisin tomada por la unanimidad
del tribunal (artculo 475 CPP):
a).- Debe presentarse por escrito ante la secretara de la Corte Suprema;
b).- Debe expresar con precisin su fundamento legal;
c).- Debe acompaar copia fiel de la sentencia cuya anulacin se requiere;
d).- Debe acompaar los documentos que comprueban los hechos en que se
sustenta;
e).- En el caso de la letra b) del artculo 473 debe indicar los medios con que se
intenta probar que la persona vctima del pretendido homicidio hubiere vivido despus de
la fecha en que la sentencia la supone fallecida;
f).- En el caso de la letra d) del artculo 473 debe indicar el hecho o el documento
desconocido durante el proceso, expresar los medios con que se pretendiere acreditar el
hecho y se acompaar, en su caso, el documento o, si no fuere posible, se manifestar al
menos su naturaleza y el lugar y archivo en que se encuentra.
68.6.2.- Efectos de la interposicin.
La peticin de revisin no suspende el cumplimiento de la sentencia que se intenta
anular (artculo 477 CPP). Con todo, si el tribunal lo estima conveniente, en cualquier
momento del trmite podr suspender la ejecucin de la sentencia recurrida y aplicar, si
correspondiere, alguna de las medidas cautelares personales del artculo 155 CPP.
68.7.- Tramitacin.
68.7.1.- Control de admisibilidad.
La solicitud de revisin est sometida a un control de admisibilidad que se
efecta en la propia Corte Suprema.
La Corte por unanimidad puede declarar inadmisible la solicitud, de plano, por no
cumplir las formalidades exigidas por la ley o por adolecer de manifiesta falta de
fundamento.530
Por el contrario, si la solicitud es considerada admisible (por haberse interpuesto
en forma legal), se dar traslado de la peticin al fiscal, o al condenado, si el recurrente

530

Segn consta de la discusin legislativa del proyecto en el Senado, las facultades para declarar inadmisible
la solicitud por incumplimiento de las formalidades se entiende sin perjuicio de que al pronunciarse sobre la
admisibilidad el tribunal pueda solicitar los antecedentes que estime pertinentes, lo que en ningn caso puede
significar una nueva investigacin.
La inclusin de la manifiesta falta de fundamento como causal de la declaracin de inadmisibilidad tuvo su
origen en el conocimiento que declar tener el Senado de que se presentan ante la Corte Suprema muchas
solicitudes sin real justificacin y tuvo por objeto ampliar las facultades de la Corte para rechazarlos de plano.

559

fuere el Ministerio Pblico; enseguida, se mandar traer la causa en relacin, y, vista en

la forma ordinaria, se fallar sin ms trmite (artculo 475, inciso final CPP).
68.7.2.- Vista de la causa.
No existen reglas especiales en cuanto a la vista de la causa en materia de
revisin, slo seala la ley que ser vista en la forma ordinaria.
Tal alusin resulta confusa, porque al haberse excluido a la revisin del Libro
Tercero, que en su Ttulo I contiene las disposiciones generales que regulan la vista de los
recursos, podra entenderse que se est refiriendo a las disposiciones que regulan la vista
de las causas en materia civil. Pero parece ms coherente con los principios y la lgica del
nuevo sistema entender que la referencia est hecha precisamente a las disposiciones
generales sobre recursos del CPP, a lo cual debe aadirse que era se precisamente el
sentido que la expresin tena en el proyecto del Ejecutivo, antes de que la disposicin se
trasladara al Libro Cuarto.
La prueba es esencialmente admisible para acreditar las causales que fundan la
solicitud de revisin. Es por ello que el artculo 475, inciso 2, del CPP, en las dos
ocasiones en que precisa los requisitos formales de la solicitud, exige indicar los medios
con que se intentare probar y los medios con que se pretendiere acreditar el hecho en
que se funda.
La rendicin de la prueba debe entenderse regida supletoriamente por las reglas
que rigen su recepcin en el juicio oral, aunque existe una limitacin importante al
declararse improcedente la prueba de testigos (artculo 476 CPP).
68.8.- Decisin del tribunal.
La Corte Suprema, previa vista, podr adoptar alguna de las siguientes decisiones:
a).- Rechazar la peticin, por estimar el tribunal que no se ha probado la
efectividad de los hechos en que se funda, en cuyo caso la sentencia objeto de revisin
mantendr su vigencia; y
b).- Acoger la solicitud de revisin, declarando la nulidad de la sentencia.
Adems, si de los antecedentes resulta fehacientemente acreditada la inocencia del
condenado, el tribunal debe dictar acto seguido y sin nueva vista pero separadamente, la
sentencia de reemplazo que corresponda. Asimismo, cuando hubiere mrito para ello y as
lo hubiere recabado el solicitante, la Corte podr pronunciarse de inmediato sobre la
procedencia de la indemnizacin por error judicial a que se refiere el artculo 19 N 7 letra
i) de la CPR (artculo 478 CPP). Finalmente, la sentencia ordenar, segn el caso, la
libertad del imputado y la cesacin de la inhabilitacin (artculo 479, inciso final, CPP).
Comprobada la completa inocencia del condenado por la sentencia anulada, ste
podr exigir que la decisin de anulacin se publique en el Diario Oficial a costa del Fisco
y que se devuelvan por quien las hubiere percibido las sumas por l pagadas en razn de
multas, costas e indemnizacin de perjuicios en cumplimiento de la sentencia anulada
(artculo 479, inciso 1, CPP).
Si de los antecedentes no resultare fehacientemente acreditada la inocencia del
condenado, pero aun as la Corte Suprema estimara suficientemente acreditada la
concurrencia de la causal de revisin invocada, debe limitarse a declarar la nulidad de la
sentencia sin ordenar la realizacin de un nuevo juicio. Al discutirse esta norma en el
Senado, se consider que no le corresponda a la Corte Suprema dar una orden en tal
sentido, porque esa decisin deba tomarla el MP, por corresponderle a ste el ejercicio de
la accin penal, considerando que ste podra iniciar o no otra accin segn la prueba de

560

que dispusiere. Se consider, no obstante, que una nueva accin slo podra estar
fundada en un delito distinto a aquel por el cual haba sido condenado el acusado en la
sentencia cuya nulidad se decidi.
El cumplimiento del fallo de revisin en lo atinente a las acciones civiles que
emanan de l ser conocido por el juez de letras en lo civil que corresponda, en juicio
sumario (artculo 479, inciso 2, CPP).
El artculo 480 del CPP impone al MP la obligacin de acompaar copia fiel del
fallo que acogi la revisin si resolviere formalizar investigacin por los mismos hechos
sobre los cuales recay la sentencia anulada. Entendemos que esta norma se aplica
exclusivamente a los casos en que el MP hubiere decidido iniciar investigacin por los
mismos hechos en contra de terceros, ya que una formalizacin por los mismos hechos en
contra del condenado cuya sentencia condenatoria se declar nula es imposible, porque
infringira el principio de non bis in idem. As por lo dems consta de la discusin
legislativa del proyecto en cuanto, al pronunciarse el Senado sobre las posibilidades de un
nuevo juicio, se dej constancia que el MP podr iniciar o no otra accin, segn la prueba
de que disponga, salvo por el delito especfico por el que ha sido absuelto.

561

SISTEMA DE
RECURSOS
PROCESALES

CARACTERISTICAS:

CLASES DE RECURSOS:

1.- Desaparece la doble instancia como

regla general (oralidad e inmediacin).
2.- Disminuyen las resoluciones
recurribles.
3.- Se privilegia el control horizontal de
las resoluciones judiciales; efectuado por
las partes.
4.- El carcter bilateral de la facultad de
recurrir; el acusador puede recurrir de la
sentencia absolutoria.

1.- REPOSICIN
2.- APELACIN.
3.- HECHO.
4.- NULIDAD.
5.- REVISION.

FACULTAD PARA RECURRIR:

Ministerio Pblico.
Dems intervinientes agraviados.

COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE

ALZADA:
Regla general: Limitada por lo
solicitado por el recurrente, no
pudiendo extender su decisin a
cuestiones no planteadas o ms all de
los lmites de lo solicitado (360 CPP).
Excepciones (a favor del imputado):
1.- La decisin favorable a uno de los
imputados aprovecha a los dems,
salvo que el fundamento sea personal.
2.- En el recurso de nulidad, facultad
oficiosa por concurrencia de un motivo
absoluto de nulidad (379 inciso 2)

562

RECURSO DE
REPOSICION

RESOLUCIONES IMPUGNABLES:
Sentencias interlocutorias.
Autos.
Decretos.
DICTADAS FUERA DE AUDIENCIA

DICTADAS EN AUDIENCIA

PLAZO: 3 das corridos. Fatal e

improrrogable.

PLAZO: Tan pronto se dicte la

resolucin.

FORMA: Por escrito y fundado.

Permite apelacin subsidiaria.

FORMA: Verbalmente. No admite

apelacin subsidiaria.

TRAMITACIN: Tribunal resuelve de

plano, excepcionalmente dar
traslado.

TRAMITACIN: De plano o previo

traslado. Resolucin inmediata y
verbal.
INADMISIBLE POR IMPROCEDENTE:
Si la resolucin ha sido precedida de
debate.
Respecto de los incidentes resueltos
en la audiencia de juicio oral (290)

563

EL RECURSO DE
APELACION

RESOLUCIONES APELABLES

DICTADAS POR UN JUEZ DE GARANTIA:

1.- Cuando ponen trmino al procedimiento
hacen imposible su prosecucin o lo
suspenden por ms de 30 das.
2.- Cuando la ley lo seale expresamente.

DICTADAS POR LAS CORTES DE

APELACIONES:
1.- Cuando se pronuncian sobre la
peticin de desafuero.
2.- Cuando se pronuncian sobre la
querella de captulos.

INTERPOSICION DEL RECURSO:

Plazo: 5 das (3 en caso de ser subsidiario a
reposicin).

DICTADAS POR UN MINISTRO DE LA

CORTE SUPREMA:
1.- Cuando se pronuncia sobre la
extradicin pasiva.

Forma: Por escrito, fundado y con

peticiones concretas.
EFECTOS DE LA APELACION:
Regla general: Slo efecto devolutivo (368)
Orden de no innovar.
Excepcin: Ambos efectos: 1) Auto apertura por MP; y 2) Sentencia definitiva en
procedimiento abreviado.

TRAMITACIN

TRIBUNAL A-QUO

TRIBUNAL AD-QUEM

1.- Presentacin del recurso.

1.- Ingreso del recurso.

2.- Control de admisibilidad (formal).

2.- Control de admisibilidad.

3.- Si lo estima admisible, lo conceder

para ante el superior jerrquico.

3.- Vista del recurso

4.- Fallo del recurso

4.- Remisin de copia fiel de la

resolucin impugnada y de los
antecedentes necesarios para la
decisin.

564

EL RECURSO DE
NULIDAD

1.2.3.4.-

RESOLUCIONES IMPUGNABLES:
Sentencia definitiva dictada en el juicio oral por el tribunal colegiado.
Sentencia definitiva dictada en el juicio simplificado y monitorio.
Sentencia definitiva dictada en el juicio por delito de accin privada.
Sentencia que se pronuncia en la extradicin pasiva.

CAUSALES DEL RECURSO:

GENERICAS (373):
a.- Infraccin sustancial de derechos y
garantas fundamentales, en la tramitacin
del juicio o dictacin de la sentencia

MOTIVOS ABSOLUTOS DE NULIDAD

Art. 374 CPP
Importan necesariamente un perjuicio
al interviniente y suponen infraccin
de garantas.
No es necesaria la preparacin del
recurso.

b.- Errnea aplicacin del derecho que

influye sustancialmente en lo dispositivo
del fallo.

INTERPOSICIN DEL RECURSO:

Plazo: 10 das.
Forma: Por escrito, fundado y con peticiones concretas.
Eventualmente, requiere de preparacin.
Si se desea rendir prueba, debe ofrecerse.

TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER Y DECIDIR

CORTE SUPREMA

CORTE DE APELACIONES

1.- 373 letra a) CPP.

2.- 373 letra b) CPP, excepcionalmente,
cuando existan distintas interpretaciones
en diversos fallos emanados de tribunales
superiores.
3.- Cuando una de las causales, en uno
cualquiera de los recursos fuere de su
competencia.

1.- 373 letra b) CPP.

2.- Motivos absolutos de nulidad. 374
CPP.

565

EL RECURSO DE
NULIDAD

TRAMITACIN

ANTE TRIBUNAL A-QUO:

1.- Interposicin del recurso, por escrito, fundado y con
peticiones. Si se invoca ms de una causal, debe fundarlas por
separado e indicar si son conjuntas o subsidiarias. En su caso,
ofrecer prueba.
2.- Examen de admisibilidad (resolucin y plazo).
3.- declarado admisible, debe concederlo y remitir los
antecedentes al tribunal ad-quem

ANTE EL TRIBUNAL AD-QUEM

1.- Ingreso del recurso.
2.- Actuaciones de las partes previas a la admisibilidad (adhesin;
escritos).
3.- Control de admisibilidad (en cuenta).
4.- Vista del recurso:
a.- Debate.
b.- Eventual prueba.
5.- Fallo del recurso (20 das). Contenido: art. 284 CPP.
RECHAZA EL RECURSO

ACOGE EL RECURSO

NULO EL JUICIO Y LA
SENTENCIA

NULA LA SENTENCIA
SENTENCIA DE
REEMPLAZO

566

Taller 10.
Previa lectura de los contenidos precedentes, conteste las preguntas que siguen:
1.- Cul es la finalidad de los recursos procesales en un sistema procesal penal
acusatorio?
2.- Se cumple en nuestro sistema con el principio de doble conformidad?
3.- Qu personas estn legitimadas para recurrir en el proceso penal?
4.- Cul es la regla general en materia de competencia del tribunal ad-quem al conocer
de un recurso procesal?
5.- Qu resoluciones son susceptibles del recurso de reposicin?
6.- Cmo se tramita un recurso de reposicin deducido contra una resolucin dictada en
audiencia?
7.- En qu caso procede la apelacin como subsidiaria de la reposicin?
8.- Cul es la finalidad del recurso de apelacin?
9.- Qu resoluciones son susceptibles de apelacin?
10.- Qu formalidades debe cumplir el recurrente al apelar?
11.- Cul es la regla general en materia de efectos del recurso de apelacin?
12.- Es procedente la orden de no innovar en una apelacin concedida en el solo efecto
devolutivo?
13.- Es procedente la adhesin a la apelacin?
14.- Qu materias cubre el control de admisibilidad del recurso de apelacin?
15.- Qu efecto produce la incomparecencia del apelante a la vista del recurso?
16.- Cul es la finalidad del recurso de nulidad?
17.- Qu resoluciones son impugnables va recurso de nulidad?
18.- Seale la forma y plazo de interposicin del recurso de nulidad.
19.- Cul es el tribunal competente para conocer del recurso de nulidad?
20.- En qu hiptesis corresponde invalidar nicamente la sentencia?
21.- Qu diferencias existen entre el control de admisibilidad que efecta el tribunal aquo y el tribunal ad-quem en el recurso de nulidad?
22.- Describa la ritualidad de la vista de la causa en un recurso de nulidad.
23.- Seale el plazo y contenido del fallo de nulidad.
24.- Es la revisin un recurso procesal?
25.- En qu casos procede la revisin?
26.- Quines estn legitimados para solicitar la revisin de la sentencia penal?
27.- Qu prueba se puede rendir en la vista de la revisin?
28.- Qu efectos produce el fallo que acoge la revisin?

567

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570

INDICE.
Abreviaturas...
Introduccin
CAPITULO I: SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL CHILENO. PRINCIPIOS QUE LO
INSPIRAN Y ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA.
1.- El derecho procesal penal como un sistema de normas.
2.- Descripcin del sistema de justicia penal
3.- Principios o valores del sistema implementado en Chile.
3.1.- Distincin entre principios y tcnicas
3.1.1.- Los principios..
3.1.2.- Las tcnicas procesales
3.2.- Estudio particular de los principios.
3.2.1.- El principio acusatorio.
3.2.2.- El principio del debido proceso penal.
a).- Independencia e imparcialidad del tribunal
b).- Derecho al juicio previo..
c).- El principio contradictorio o adversarial..
d).- El principio de inmediacin..
e).- El derecho de defensa.
f).- El derecho a la igualdad procesal
g).- El principio de publicidad.
h).- La libre valoracin de la prueba.
i).- El principio de fundamentacin de las decisiones
j).- El principio de celeridad
k).- El principio de proporcionalidad
l).- El principio de eficiencia y eficacia.
m).- El derecho a deducir recursos
3.2.3.- Principios o garantas penales..
a).- El principio de inocencia del imputado penal.
a.1).- Origen y consagracin normativa
a.2).- Manifestaciones del principio
b).- El principio de legalidad.
c).- El principio de culpabilidad..
d).- El principio de intervencin mnima..
e).- El principio de lesividad.
f).- El principio de responsabilidad personal..
g).- El principio de resocializacin..
3.3.- Tcnicas procesales
a).- La oralidad..
b).- La escrituracin y el registro.
c).- La continuidad y concentracin
3.4.- Directrices de persecucin penal..
a).- El principio de oficialidad..
b).- El principio de investigacin oficial
c).- Principios de legalidad y oportunidad
Taller 1
4.- Actores institucionales del sistema.
4.1.- Los tribunales penales. El juez de garanta y los tribunales de juicio oral....
4.1.1.- Reforma administrativa y tcnica..
4.1.2.- El Comit de Jueces.
4.1.3.- El juez presidente del comit de jueces..
4.1.4.- El administrador del tribunal.
4.1.5.- Divisin del trabajo. Las unidades administrativas
4.2.- El Ministerio Pblico..
4.2.1.- Ubicacin institucional..
4.2.2.- Sistema de controles..
4.2.3.- Funciones..
4.2.4.- Estructura..
4.3.- La Defensora Penal Pblica.
4.3.1.- Descripcin del sistema.

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4.3.2.- Organizacin y funcionamiento..

Taller 2..
CAPITULO II: NORMAS GENERALES DE PROCEDIMIENTO
5.- Contenido..
6.- Efectos de la ley procesal penal en el tiempo.
7.- Efectos en Chile de sentencias penales de tribunales extranjeros..
8.- Los sujetos procesales e intervinientes.
8.1.- Los intervinientes.
8.2.- Los sujetos procesales
9.- Los plazos
9.1.- Cmputo de los plazos
9.2.- Nuevo plazo
9.3.- Renuncia de plazos.
10.- Comunicaciones entre autoridades..
11.- Comunicaciones y citaciones del Ministerio Pblico..
12.- Las Notificaciones....
12.1.- Funcionarios habilitados para notificar.
12.2.- Contenido de la notificacin..
12.3.- Obligacin de los intervinientes de sealar domicilio
12.4.- Formas de notificacin.
13.- Resoluciones judiciales
13.1.- Deber de fundamentacin..
13.2.- Firma de las resoluciones..
13.3.- Plazos generales para dictar resoluciones
14.- Registro de las actuaciones judiciales..
14.1.- Registro ntegro.
14.2.- Conservacin y reconstitucin de los registros.
14.3.- Acceso a los registros.
15.- Certificaciones
16.- Las costas
16.1.- Concepto y clases..
16.2.- Pronunciamiento sobre costas.
16.3.- Tribunal competente para regularlas.
16.4.- Tramitacin de la solicitud.
17.- La accin penal..
17.1.- Clases de accin penal.
17.1.1.- La accin penal pblica.
17.1.2.- La accin penal pblica previa instancia particular.
17.1.3.- La accin penal privada..
17.2.- Renuncia de la accin penal..
18.- La accin civil en el proceso penal..
18.1.- Cuestiones previas.
18.2.- Titular de la accin civil
18.3.- Procedencia de la accin civil en el proceso penal..
18.4.- Desistimiento y abandono de la accin civil.
18.5.- Extincin de la accin penal y de la accin civil..
18.6.- La demanda civil en el proceso penal..
18.7.- Actuaciones del demandado
18.8.- Curso de la accin civil ante la suspensin o terminacin del proceso penal
18.9.- Accin civil en el juicio oral.
19.- La nulidad procesal.
19.1.- Concepto..
19.2.- Actuaciones o diligencias anulables
19.3.- Clasificacin de la nulidad
19.4.- Legitimacin activa
19.5.- Tramitacin del incidente..
19.6.- Prueba de la nulidad
19.7.- Saneamiento de la nulidad
19.8.- Efectos de la declaracin de nulidad..
20.- Otra sancin procesal: la inadmisibilidad...

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Taller 3.
CAPITULO III: DEL INICIO DEL PROCEDIMIENTO. ETAPA DE INSTRUCCIN.
21.- Formas de inicio del procedimiento..
21.1.- La denuncia.
21.1.1.- Concepto
21.1.2.- Autoridades que deben recibir las denuncias..
21.1.3.- Forma y contenido de la denuncia
21.1.4.- Obligacin de denunciar..
21.1.5.- La autodenuncia.
21.2.- La querella.
21.2.1.- Concepto.
21.2.2.- El querellante.
21.2.3.- Presentacin de la querella
21.2.4.- Prohibicin de querella
21.2.5.- Desistimiento de la querella..
21.2.6.- Abandono de la querella.
21.3.- Inicio oficioso del procedimiento.
22.- Las actuaciones de la investigacin..
22.1.- Cuestiones previas
22.1.1.- Objetividad de las actuaciones del Ministerio Pblico.
22.1.2.- Desformalizacin de la investigacin..
22.1.3.- Publicidad de la investigacin para los intervinientes..
22.2.- Objetivos de la instruccin.
22.3.- Inicio del procedimiento..
22.4.- Actuaciones de la investigacin
22.4.1.- Actuaciones inmediatas
22.4.2.- Investigacin autnoma
22.4.3.- Declaracin del imputado ante el Ministerio Pblico o la polica
22.4.4.- Proposicin y asistencia a diligencias de investigacin..
22.4.5.- Actuaciones autnomas de la polica
22.4.6.- El control de identidad..
22.5.- Control jurisdiccional de la investigacin
22.6.- Diligencias de investigacin limitativas de derechos
22.6.1.- Exmenes corporales y mdicos.
22.6.2.- Entrada y registro.
22.6.3.- Retencin e incautacin de correspondencia e interceptacin de comunicaciones..
22.6.4.- Fotografas, filmaciones u otros medios de reproduccin de imgenes entre presentes.
22.6.5.- Incautacin de objetos y documentos..
22.6.6.- Exhumacin de cadveres
23.- Los mecanismos de descongestin y salidas alternativas. El principio de oportunidad
23.1.- Los mecanismos de descongestin..
23.1.1.- Facultad para no iniciar la investigacin..
23.1.2.- El archivo provisional
23.1.3.- El principio de oportunidad en sentido estricto..
23.2.- Las salidas alternativas
23.2.1.- La suspensin condicional del procedimiento..
23.2.2.- Los acuerdos reparatorios
24.- La formalizacin de la investigacin
24.1.- Concepto
24.2.- Funciones y efectos
24.3.- Procedimiento..
24.4.- Actos posteriores y consecuentes a la formalizacin..
24.4.1.- Plazo judicial para el cierre de la investigacin.
24.4.2.- El juicio inmediato
24.4.3.- Prueba anticipada.
24.5.- Oportunidad para formalizar
24.6.- Peticin de informacin y fijacin de plazo judicial para formalizar
Taller 4..
25.- Las medidas cautelares..
25.1.- Cautelares personales.

573

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25.2.- Concepto..
190
25.3.- Fines penales del procedimiento..
190
25.4.- Principios rectores de la aplicacin de las medidas cautelares.
191
26.- La citacin
192
27.- La detencin
193
27.1.- Detencin judicial por imputacin..
193
27.2.- Detencin por funcionarios pblicos.
195
27.3.- Detencin judicial por incomparecencia
195
27.4.- Detencin en caso de flagrancia...
195
27.5.- Duracin de la detencin.
197
27.6.- Plazos de la detencin
197
27.7.- Control de la detencin.
199
27.7.1.- Audiencia de control de la detencin.
199
27.7.2.- Amparo ante el juez de garanta.
201
27.7.3.- Accin constitucional de amparo
202
27.8.- Situacin del detenido en situacin de legtima defensa privilegiada..
206
28.- La prisin preventiva.
206
28.1.- Concepto
206
28.2.- Caractersticas.
207
28.3.- Requisitos..
207
28.4.- Situaciones de improcedencia de la prisin preventiva.
211
28.5.- Excepciones a la improcedencia.
213
28.6.- Sustitucin de la prisin preventiva por caucin.
213
28.7.- Procedimiento para decretar la prisin preventiva..
214
28.8.- Renovacin de la discusin sobre la cautelar
214
28.9.- Impugnacin de la resolucin que se pronuncia sobre la cautelar
215
28.10.- Ejecucin de la prisin preventiva.
218
28.11.- terminacin de la prisin preventiva..
220
28.12.- Una opinin crtica de la utilizacin de la institucin.
220
29.- Otras medidas cautelares personales
222
30.- Las medidas cautelares reales.
224
Taller 5.
231
31.- Conclusin de la investigacin.
232
31.1.- Naturaleza de la decisin de cierre. Oportunidad y ritualidad
233
31.2.- Actuaciones posteriores
234
31.3.- Reapertura de la investigacin.
234
31.4.- Los sobreseimientos.
235
31.4.1.- Causales de sobreseimiento definitivo
235
31.4.2.- Causales de sobreseimiento temporal
237
31.5.- Decisin relativa al sobreseimiento solicitado por el fiscal.
237
31.6.- La decisin de no perseverar.
238
31.7.- El forzamiento de la acusacin
238
31.8.- Importancia de la formalizacin en el ejercicio de las opciones de la persecucin penal,
una vez concluida la investigacin
239
Taller 6..
242
CAPITULO IV: ETAPA INTERMEDIA O PREPARATORIA DEL JUICIO ORDINARIO POR CRIMEN O SIMPLE
DELITO DE ACCION PENAL PBLICA.
32.- Reglamentacin
243
33.- Funciones..
243
34.- Caractersticas..
243
35.- Fases de la etapa intermedia
245
35.1.- La fase escrita
245
35.1.1.- La acusacin .
245
35.1.2.- Providencia que recae en la acusacin y su notificacin
247
35.1.3.- Actuaciones eventuales del querellante
248
35.1.4.- Actuaciones eventuales del acusado.
249
35.2.- La fase oral: audiencia de preparacin de juicio oral..
249
35.2.1.- Verificacin de asistencia..
250
35.2.2.- Declaracin de inicio de la audiencia
250
35.2.3.- Exposicin de las presentaciones escritas..
250

574

35.2.4.35.2.5.35.2.6.35.2.7.35.2.8.35.2.9.-

Eventual defensa oral del acusado.

Posibilidad de salidas alternativas.
Posibilidad de procedimiento abreviado
Correccin de vicios formales..
Control de congruencia..
Decisin acerca de las excepciones
a.- Excepciones de previo y especial pronunciamiento..
b.- Excepciones civiles..
35.2.10.- Llamado a conciliacin en la accin civil..
35.2.11.- Las convenciones probatorias..
35.2.12.- Debate sobre la prueba ofrecida..
35.2.13.- Reduccin y exclusin de pruebas.
a.- Reduccin de pruebas
b.- Exclusin de pruebas.
35.2.14.- La prueba ilcita y la regla de exclusin
a.- Derechos y garantas fundamentales.
b.- Fundamentos de la exclusin probatoria.
c.- Oportunidad para reclamar la ilicitud de la prueba.
d.- Forma de hacer valer la ineficacia..
e.- Alcance de la exclusin...
f.- Lmites y excepciones a la regla de exclusin
35.2.15.- Pruebas aceptadas.
35.2.16.- Solicitud de prueba anticipada
35.2.17.- Declaracin del acusado..
35.2.18.- Unin y separacin de acusaciones.
35.2.19.- Dictacin del auto de apertura de juicio oral
35.2.20.- Notificacin y remisin del auto de apertura
35.2.21.- Impugnacin del auto de apertura..
Taller 7
CAPITULO V: ETAPA DE JUICIO ORAL.
36.- El juicio oral
36.1.- Importancia del juicio.
36.2.- Trmites anteriores a la audiencia
36.2.1.- Recepcin del auto de apertura y distribucin de la causa.
36.2.2.- Resolucin que recae en el auto de apertura
a.- Lugar y fecha del juicio.
b.- Composicin de la sala..
c.- Citacin de los intervinientes y dems participantes..
d.- Otras menciones relevantes.
e.- Situaciones especiales a considerar..
36.2.3.- Suspensin de la audiencia y del juicio
37.- La audiencia de juicio oral. Fases de la misma.
38.- La apertura del juicio.
38.1.- Verificacin de asistencia y declaracin de inicio del juicio
38.2.- Organizacin del tribunal
38.3.- Registro de la audiencia..
38.4.- Situaciones especiales al inicio del juicio..
38.4.1.- Incidente de inhabilidad..
38.4.2.- Incidente de incompetencia absoluta del tribunal..
38.4.3.- Excepciones de cosa juzgada y extincin de la responsabilidad penal.
38.4.4.- Presencia de la vctima en el juicio..
38.4.5.- Falta de legitimacin activa del acusador..
38.4.6.- Nulidad procesal por ausencia del acusado en la audiencia de preparacin
38.4.7.- Peticin de la prensa para fotografiar o grabar parte de la audiencia.
38.5.- Sealamiento de la acusacin y dems acciones...
38.6.- Alegatos de apertura.
38.7.- Alegaciones del acusado y su eventual declaracin..
38.8.- Seguimiento del juicio por el tribunal.
39.- La fase probatoria..
39.1.- Sistema probatorio

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39.2.- El objeto de la prueba..

39.3.- Carga o peso de la prueba.
39.4.- Momentos de la actividad probatoria
39.5.- Forma de rendir la prueba.
39.6.- La declaracin del acusado
39.7.- Testimonial.
39.7.1.- Concepto e importancia.
39.7.2.- Proposicin.
39.7.3.- Obligaciones de los testigos y sus excepciones.
39.7.4.- Individualizacin del testigo y medidas de proteccin.
39.7.5.- Declaracin del testigo
39.7.6.- Mtodos de interrogacin y el incidente de objecin de pregunta
39.7.7.- Testigo-perito.
39.7.8.- Fiscal y Juez llamados a declarar como testigos.
39.7.9.- Trmino de la declaracin y liberacin del testigo
39.8.- Pericial.
39.8.1.- Importancia de la prueba pericial..
39.8.2.- Ofrecimiento y admisin
39.8.3.- Rendicin de la pericial.
39.9.- Documental..
39.10.- Los objetos
39.11.- Otros medios de prueba
39.12.- Prueba nueva y prueba sobre prueba.
39.13.- Constitucin del tribunal en lugar distinto a la sala de audiencia..
39.14.- Prohibicin de utilizar registros o documentos de la investigacin..
39.14.1.- Alcance de la prohibicin.
39.14.2.- Control de la prohibicin.
39.14.3.- Excepciones a la prohibicin..
a.- Lectura de declaraciones anteriores.
b.- Lectura para apoyo de memoria..
39.14.4.- Lmites a las excepciones..
40.- Fase de cierre y decisin.
41.- Cierre del debate. Alegatos finales
42.- La decisin..
42.1.- La deliberacin y el veredicto
42.2.- Forma de adoptar los acuerdos
42.3.- Valoracin de las pruebas..
42.3.1.- Las mximas de la experiencia
42.3.2.- Las reglas de la lgica formal...
42.3.3.- Los conocimientos cientficamente afianzados
42.4.- La conviccin y el estndar de prueba.
42.4.1.- Los estndares de prueba.
42.4.2.- La conviccin.
42.4.3.- Acerca de una eventual colisin entre el criterio de conviccin y el modelo de apreciacin
de la prueba.
42.4.4.- La conviccin como certeza moral.
42.5.- Congruencia entre acusacin y sentencia
42.6.- El veredicto.
42.7.- Debate sobre determinacin y cumplimiento de pena
43.- Redaccin del texto definitivo de la sentencia
44.- Audiencia de comunicacin de la sentencia.
Taller 8
APITULO VI: LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES.
45.- Cuestiones previas
46.- El procedimiento simplificado..
46.1.- Concepto..
46.2.- Caractersticas
46.3.- mbito de aplicacin.
46.3.1.- En el sistema penal de adultos..
46.3.2.- En el sistema penal de adolescentes

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46.4.- Tramitacin..
46.4.1.- Denuncia y examen previo del Ministerio Pblico..
46.4.2.- Citacin, registro y detencin en casos de flagrancia
46.4.3.- Requerimiento y solicitud de citacin a juicio..
46.4.4.- Actuacin del Juez de Garanta..
46.4.5.- La audiencia del procedimiento simplificado
46.4.6.- Resolucin inmediata
46.4.7.- Preparacin del juicio..
46.4.8.- Realizacin del juicio simplificado efectivo.
46.5.- Recursos
46.6.- El juicio simplificado inmediato
46.7.- Improcedencia de la interposicin de acciones civiles indemnizatorias..
46.8.- Supletoriedad de las normas del procedimiento ordinario..
47.- El procedimiento monitorio....
47.1.- Concepto..
47.2.- Tramitacin.
47.2.1.- Requerimiento
47.2.2.- Resolucin del tribunal..
47.2.3.- Actitudes del imputado..
47.2.4.- La suspensin de la imposicin de la pena..
a.- Concepto..
b.- Requisitos
c.- Oportunidad
d.- Efectos..
e.- Revocacin
f.- La situacin de los imputados adolescentes
48.- El procedimiento abreviado
48.1.- Cuestiones previas
48.2.- Reglamentacin.
48.3.- Concepto
48.4.- Caractersticas.
48.5.- Condiciones de procedencia
48.6.- Control jurdico del Juez de Garanta
48.7.- Impugnacin de esta decisin
48.8.- Tramitacin del procedimiento abreviado..
48.9.- La sentencia definitiva..
48.10.- Limitaciones del fallo..
48.11.- Impugnacin de la sentencia definitiva.
49.- Procedimiento por delito de accin penal privada
49.1.- Cuestiones previas..
49.2.- Tribunal competente..
49.3.- Delitos perseguibles por esta va procesal..
49.4.- Legitimacin activa.
49.5.- Tramitacin
49.5.1.- Inicio del procedimiento.
49.5.2.- Diligencias destinadas a precisar los hechos.
49.5.3.- Desistimiento y abandono de la accin.
49.5.4.- La audiencia del juicio
49.5.5.- La sentencia..
49.6.- Recursos..
50.- Procedimiento relativo a personas que gozan de fuero constitucional....
50.1.- Personas beneficiadas con el fuero
50.2.- Solicitud de desafuero
50.3.- Decisin que recae en la solicitud de desafuero..
50.4.- Impugnacin de la decisin.
51.- La querella de captulos
51.1.- Personas beneficiadas con este privilegio..
51.2.- Tramitacin de la querella..
51.3.- Decisin que recae en la querella.
51.4.- Impugnacin de la decisin

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52.- La extradicin..
52.1.- Concepto
52.2.- Condiciones de fondo para la procedencia de la extradicin...
52.2.1.- El tipo de relacin existente entre los Estados.
52.2.2.- La calidad del hecho.
52.2.3.- La calidad del delincuente..
52.2.4.- La situacin de la punibilidad del hecho incriminado..
52.3.- Condiciones formales de la extradicin
52.3.1.- Extradicin activa
52.3.2.- Extradicin pasiva..
52.4.- Efectos de la extradicin..
53.- Procedimiento para la aplicacin de medidas de seguridad.
53.1.- Cuestiones previas..
53.2.- Presupuestos de procedencia de la aplicacin de medidas de seguridad..
53.3.- Principios que rigen la aplicacin de medidas de seguridad.
53.4.- Medidas de seguridad.
54.- Procedimiento aplicable al enajenado mental que cometi delito en ese estado.
54.1.- Actuaciones del procedimiento destinadas a determinar la enajenacin mental
54.2.- Decisin del fiscal relativa a la aplicacin de medidas de seguridad..
54.2.1.- Fiscal decide no requerir medidas de seguridad.
54.2.2.- Fiscal decide requerir medidas de seguridad..
a.- Requerimiento
b.- Actuaciones de los intervinientes
c.- Decisin del requerimiento
d.- Tramitacin posterior.
d.1.- Si el Juez de Garanta declara la enajenacin mental del imputado.
d.2.- Si el Juez de Garanta rechaza el requerimiento..
55.- Imputado que cae en enajenacin mental durante el procedimiento.
55.1.- Fiscal estima que no corresponde aplicar una medida de seguridad.
55.2.- Fiscal estima que corresponde adoptar una medida de seguridad..
56.- Condenado que cae en enajenacin mental.
57.- Internacin administrativa del enajenado mental.
58.- Ejecucin de las sentencias condenatorias y medidas de seguridad
58.1.- Reglas comunes..
58.2.- Ejecucin de las sentencias condenatorias
58.3.- Ejecucin de las medidas de seguridad..
58.3.1.- Tribunal competente.
58.3.2.- Lugar de ejecucin de las medidas..
58.3.3.- Forma, condiciones y duracin de las medidas
58.3.4.- Control de la ejecucin de las medidas de seguridad.
Taller 9..
CAPITULO VII: LOS RECURSOS.
59.- Cuestiones previas.
60.- Concepto
61.- Caractersticas.
62.- Elementos..
63.- Reglas generales..
63.1.- Facultad de recurrir
63.2.- Cmputo de los plazos
63.3.- Renuncia y desistimiento de los recursos
63.4.- Efecto de la interposicin de los recursos
63.5.- Vista de las causas.
63.6.- Competencia del tribunal de alzada..
63.6.1.- Regla general: las peticiones son lmites de la competencia.
63.6.2.- Excepciones: competencia ampliada legalmente.
64.- El recurso de reposicin
64.1.- Concepto
64.2.- Caractersticas.
64.3.- Resoluciones susceptibles del recurso, plazos y tramitacin..
64.3.1.- Resoluciones dictadas fuera de audiencia.

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64.3.2.- Resoluciones dictadas en audiencia.

65.- El recurso de apelacin.
65.1.- Concepto.
65.2.- Caractersticas..
65.3.- Resoluciones apelables..
65.4.- Plazo e interposicin de la apelacin.
65.5.- Efectos de la apelacin
65.6.- Adhesin a la apelacin..
65.7.- Tramitacin de la apelacin..
65.7.1.- Ante el tribunal a-quo.
65.7.2.- Ante el tribunal ad-quem..
a.- Certificado de ingreso del recurso..
b.- Control de admisibilidad
c.- Trmites previos a la vista del recurso..
d.- Vista del recurso
65.7.3.- Modos de terminar el recurso de apelacin.
65.7.4.- Fallo del recurso
66.- El recurso de hecho.
66.1.- Concepto.
66.2.- Caractersticas.
66.3.- Causales de procedencia y clasificacin
66.4.- Plazo de interposicin y tramitacin
67.- El recurso de nulidad..
67.1.- Concepto.....
67.2.- Caractersticas.
67.3.- Finalidades del recurso de nulidad..
67.4.- Tribunales que intervienen.
67.5.- Legitimado activo para recurrir.
67.5.1.- Requisitos que deben concurrir en el recurrente
67.5.2.- El acusador como titular del recurso.
67.6.- El agravio.
67.7.- Plazo para interponer el recurso..
67.8.- Resoluciones impugnables..
67.9.- Causales del recurso.. ..
67.9.1.- Causales genricas.. ..
a.- Infraccin sustancial de garantas fundamentales.
b.- Errnea aplicacin del derecho con influencia en lo dispositivo de la sentencia.
67.9.2.- Causales especficas..
a.- Tribunal incompetente; integracin ilegal; jueces implicados o con recusacin
pendiente o declarada; infraccin normas de los acuerdos; concurrencia de jueces
que no asistieron al juicio.
b.- Juicio sin presencia de los jueces, del fiscal, del acusado o de su defensor.
c.- Haber impedido el ejercicio de las facultades legales del defensor..
d.- Violacin de normas sobre publicidad y continuidad del juicio
e.- Omisin de los requisitos previstos en el artculo 342 letras c), d) o e).
f.- Infraccin principio de congruencia..
g.- Cosa juzgada..
67.10.- La preparacin del recurso de nulidad..
67.10.1.- Concepto..
67.10.2.- Forma de preparar el recurso
67.10.3.- Casos en que no es necesario preparar el recurso
67.10.4.- Sancin a la falta de preparacin del recurso.
67.11.- Forma de interponer el recurso
67.12.- Tramitacin del recurso..
67.12.1.- Examen de admisibilidad por el tribunal a-quo.
67.12.2.- Examen de admisibilidad por el tribunal ad-quem..
a.- Ingreso del recurso.
b.- Actuaciones previas al control de admisibilidad..
c.- Control de admisibilidad..
67.12.3.- Vista del recurso..

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67.13.- Fallo del recurso de nulidad

67.13.1.- Contenido de la sentencia
67.13.2.- Efectos del fallo que acoge el recurso..
a.- Invalidacin del juicio y la sentencia..
b.- Invalidacin nicamente de la sentencia..
67.13.3.- Improcedencia de recursos en su contra..
68.- La revisin..
68.1.- Concepto.
68.2.- Caractersticas..
68.3.- Resoluciones contra las cuales procede
68.4.- Causales..
68.5.- Titular de la revisin
68.6.- Interposicin..
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68.6.1.- Formalidades de la solicitud.
68.6.2.- Efectos de la interposicin
68.7.- Tramitacin.
68.7.1.- Control de admisibilidad.
68.7.2.- Vista de la causa
68.8.- Decisin del tribunal
Taller 10..
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