I UNIDAD: QU ES EL DERECHO.

El Derecho en el Estado Moderno.

En la vida cotidiana realizamos con frecuencia actos, o nos encontramos en
situaciones que nos ponen en contacto con el Derecho, subir a un bus, comprar el
peridico, etc. son actos que poseen trascendencia jurdica, aunque nunca reparemos
en ello: podemos exigir que el bus nos transporte a un lugar determinado; adquirimos
la propiedad del peridico, perdemos la del dinero que hemos pagado. En otros casos
el alcance jurdico de los hechos es ms claro y manifiesto: nos quitan la cartera y
acudimos a la Polica para que se inicie una actividad jurdica, destinada a descubrir el
culpable e imponerle la pena correspondiente; compramos un departamento a
crdito, sabiendo que si no pagamos seremos demandados ante los Tribunales de
Justicia; nos cursan una infraccin por no habernos detenido ante un semforo en
rojo, etc.
De estos ejemplos o de otros que se pudieran imaginar, podemos deducir el
elemento comn en ellos, aquel que les da el significado de jurdico: EN TODOS ESTOS
CASOS PODEMOS EXIGIR DE OTROS UNA CONDUCTA DETERMINADA U OTROS NOS LA
PUEDEN EXIGIR A NOSOTROS. Para lo cual existe un conjunto de normas establecidas,
en virtud de las cuales, de determinados hechos, existe la posibilidad jurdica de
reclamar o de quedar afecto a una reclamacin. Si yo puedo reclamar que se me
entregue el peridico a cambio de un precio, es porque hay un conjunto de normas
que as lo dispone, las que tambin establecen que el vendedor puede exigirme el
pago del precio, siempre que l y yo hallamos convenido previamente realizar ese
cambio de un objeto por una suma de dinero. Si por el contrario, si pedimos cuatro mil
pesos prestados a un amigo, es evidente que no podemos exigirle que nos los regale,
porque no hay una norma anloga a las anteriores que establezca tal deber.
La existencia de una NORMA, es la base o soporte jurdico que amparan los
hechos antes citados, y en general, a todos aquellos hechos que nos ponen en
contacto con el Derecho. Sin embargo esta conclusin, an siendo cierta, no es
suficiente. Volviendo al ejemplo del prstamo pedido a un amigo, suponiendo que
este nos lo niega, es muy probable que en tal caso no sintamos defraudados de su
actitud, por entender que el amigo en cuestin estaba "OBLIGADO" a prestarnos el
dinero. Diremos entonces, que dada la amistad que nos una era su deber hacernos el
favor solicitado o que, por querer ese dinero para una necesidad urgente y ser para l
una cantidad irrisoria, deba "moralmente" ayudarnos en nuestro apuro. Tambin aqu
pensamos que existe una norma, que nos permita pedir esa cantidad y esperar que
nos la dieran, regla que ha sido infringida por quien creamos ser nuestro amigo o

persona de excelentes sentimientos y alma caritativa. Sin embargo, claramente se

advierte que esas normas son distintas a las antes examinadas. No diremos que son
jurdicas, sino de otra clase, de correccin social, de carcter tico-moral. No basta,
por tanto, que el Derecho se caracteriza por estar compuesto por normas de
conducta, es preciso distinguir esas reglas de otras que desde muy diversos aspectos y
con distinta intensidad rigen nuestra manera de obra, como son por ejemplo los usos
sociales y las normas morales o religiosas.
A primera vista, tal distincin no parece difcil. Las reclamaciones basadas en
normas jurdicas son aquellas en que podemos pedir la ayuda de una autoridad o de
un Tribunal de Justicia para satisfacerlas. Las normas jurdicas se nos presentan como
obligatorias, precisamente porque se puede exigir su aplicacin coactiva a travs de
rganos establecidos para ello y que tienen los medios para hacerlas cumplir
(Tribunales, Carabineros, etc.), las otras clases de normas carecen de semejante
respaldo. Por mucho que nuestro amigo est obligado moralmente o en aras de
nuestra amistad a prestarnos el dinero que le pedamos, no podemos si se niega,
acudir a ninguna autoridad, ni a ningn Tribunal para exigrselo, porque falta la norma
jurdica correspondiente. Pero, si nos presta el dinero y nos comprometemos a
devolverlo en un mes, pasado este plazo, l podr reclamar ante un Tribunal la suma
que nos dio y ese Tribunal nos condenar a pagarla, por que hay una norma jurdica
que exige devolver lo prestado en el plazo y forma convenidos.
Las autoridades y Tribunales existen y actan porque la comunidad en que
vivimos es una comunidad organizada polticamente y revestida de un poder, una de
esas manifestaciones, son esas "Autoridades y Tribunales", es decir, porque vivimos en
un Estado. Con esto introducimos otra idea bsica en la compresin de lo que es el
Derecho. Las normas jurdicas son tales, no porque gocen de ninguna cualidad
intrnseca especial que les de ese carcter, sino simplemente, porque son respaldadas
por el poder coercitivo del Estado, y ser el mismo Estado quien determina que
normas gozarn de su proteccin, es decir cuales normas tendrn el carcter de
jurdicas. Derecho, en un Estado moderno, es el conjunto de normas de conducta
obligatorias establecidas o autorizadas por el Estado mismo y respaldadas por su
poder. Obsrvese que hablamos de Derecho slo en un Estado moderno. Es el caso
ms simple y ms familiar para todos nosotros. Pero, como veremos mas adelante, el
trmino Derecho se aplica tambin a otras situaciones, a las que la nocin que se
acaba de dar no se ajusta enteramente y an referida al Estado moderno, tal nocin,
requiere de algunas precisiones.
Las Normas Jurdicas.

En primer trmino, ser preciso examinar ms de cerca, en que consisten esas

normas de conducta que componen el Derecho, es decir, las normas jurdicas. Una
norma de conducta, en el sentido que aqu nos interesa, es un enunciado que
establece la forma en que ha de ordenarse una relacin social determinada, es decir,
una vinculacin entre dos o ms personas. Esto se logra fijando la conducta que han
de observar entre s esas dos personas dentro de la relacin contemplada. Sin
embargo, si quisiramos concretar mas esa idea un tanto vaga, la cuestin se complica
considerablemente, porque tales normas presentan formas muy variadas y nada
fciles de reducir a un esquema nico.
Clases de Normas Jurdicas.
Una parte importante de las normas jurdicas, estn formadas por rdenes o
prohibiciones de hacer algo, respaldadas por la amenaza de un sancin, es decir, de un
mal con el que se conmina a quien las infrinja. Este es el aspecto ms simple,
dramtico y popular del Derecho. La vida en sociedad nos exige que nos abstengamos
de realizar ciertos actos que haran imposible la convivencia (robar, matar) y que
hagamos otros que son indispensables o convenientes para la existencia de la
comunidad (pagar los impuestos). En estos casos, cada norma se descompone en
realidad en dos: la que ordena (imperativa) o prohbe (prohibitiva) y la que amenaza
con la sancin al que no cumpla aquella orden o prohibicin (punitiva). Se prohbe
matar, y se amenaza al que mate con una pena de determinados aos de prisin. Es
interesante sealar, que en vano buscaremos en los textos legales, la primera de las
normas, es decir, la que establece la prohibicin. No encontraremos norma alguna que
explcitamente prohba matar. Lo que encontraremos, son normas que establecen la
pena del que mate. De este hecho debe deducirse que tales prohibiciones
simplemente no se expresan, porque estn sobreentendidas en esas amenazas de
sancin, de las que constituyen el antecedente lgico y fcilmente deducible.
Derecho Objetivo y Subjetivo.
En Derecho existe una antigua distincin entre Derecho Objetivo y Subjetivo,
determinar el contenido y alcance de estos conceptos ha sido una cuestin debatida
especialmente en lo referente al Derecho Subjetivo. En un principio slo se conoce la
nocin de Derecho Objetivo, consistente en la norma jurdica, es decir, la regulacin
social imperativa de un determinado hecho. Debemos considerar que por el slo
hecho que una norma regule algo, no es sinnimo de Derecho por s mismo, es
indispensable que la sociedad lo reconozca, que afecte la realidad social, de otra

forma son solo letras. Es as como desde un punto de vista subjetivo las relaciones
sociales no tiene porque ser necesariamente jurdicas, lo sern cuando existe un poder
que la regule y le de legitimidad, ste es el rol de la norma jurdica.
Como hemos advertido la norma respalda determinadas acciones o actividades
de los particulares, es decir, la norma jurdica por s sola no tiene sentido en cuanto no
respalda un hecho concreto y real, nacido de la voluntad subjetiva de los individuos.
De la idea anterior nacen dos conceptos, que pretenden ser las dos caras de
una misma medalla el Derecho Subjetivo y el Derecho Objetivo.
La nocin de Derecho Objetivo comprende todas las normas jurdicas,
Constitucin, Leyes, Decretos, etc. Corresponde a todas las normas que la comunidad
se ha dado para organizar la convivencia social y que se encuentran respaldadas por el
poder del Estado.
Por su parte, entenderemos por Derecho Subjetivo: el poder de obrar en
satisfaccin de los propios intereses, garantizado por la ley (Coviello). Es decir, es la
facultad intrnseca y personal que cada individuo posee de actuar en un sentido
determinado, utilizando las normas jurdicas, en su propio y personal inters. Por
ejemplo, existen leyes que regulan la compraventa, pero cada individuo personal y
soberanamente decidir si compra o vende, o si demanda al vendedor de una cosa
defectuosa, etc. Es decir, el Derecho objetivo crea la norma, pero la facultad de usarla
o no permanece en el fuero interno de cada persona, representada por el Derecho
Subjetivo.
El Derecho aparece ahora, no con su faz imperativa y sancionadora, sino bajo
un aspecto instrumental, al servicio de los ciudadanos, como un conjunto de
disposiciones que sirven de cauce, ayuda y lmite al logro de nuestros deseos, a
nuestra libre actividad. Entonces, esta situacin de poder que nos reconoce el
Derecho Objetivo es lo que se denomina tcnicamente Derecho Subjetivo, a diferencia
del Derecho como conjunto de normas que se llama Derecho Objetivo. Esta aplicacin
de la palabra Derecho, est tambin fuertemente arraigada en el uso popular, en
expresiones como " tener derecho a hacer tal cosa", es decir, tener la facultad, o el
poder legalmente reconocido y protegido de obrar en una forma determinada.
Otra definicin de Derecho Subjetivo, puede describirlo como una situacin de
poder concreto, que la ley ampara y de las que podemos usar discrecionalmente para
satisfacer nuestras necesidades o intereses.
Los tipos aludidos de normas, no agotan las diferentes clases que de ellas
puede encontrarse. Un anlisis ms detallado permitira tambin matizar
considerablemente los ejemplos propuestos. Se ha intentado, no pocas veces reducir
los diferentes tipos de normas a esquema nico, sin embargo, se han transformado en
ingeniosos ejercicios dialcticos, cuya utilidad no acaba de verse clara. En todo caso, y

para la elemental aproximacin al problema que aqu pretendemos hacer, bastemos

con recordar que el Derecho se compone de normas de diverso tipo, dentro de las que
destacan por su importancia las que conforman el llamado DERECHO SUBJETIVO y EL
DERECHO OBJETIVO.
El Estado Moderno.
Recordemos que antes mencionamos como fundamental, en la nocin de
Derecho en un Estado Moderno (no se olvide que por ahora slo nos estamos
refiriendo a este caso), es que esas normas son establecidas y respaldadas por el
mismo Estado. Para comprender este punto es preciso previamente, aludir a lo que
entendemos por Estado en la actualidad.
El Estado es un hecho social que presenta numerosas facetas y que puede ser
contemplado desde diferentes puntos de vista. En el aspecto que ahora nos interesa,
el Estado Moderno se presenta como una comunidad asentada en un territorio y
dotada de una organizacin poltica independiente, o entendiendo por tal una
organizacin de poder dirigida al gobierno de esa comunidad y de un poder que es
originario, es decir no derivado de otro poder superior.
EL elemento fundamental el Estado es el poder. Este es ejercido en cada caso
por determinados hombres individualmente considerados o en asamblea, cuya
designacin y funciones estn reguladas segn la forma poltica concreta de cada
comunidad. Pero, la comunidad como tal (y ste es para nosotros u punto
importante), se entiende que es una unidad estable e independiente del cambio de los
individuos y de las formas polticas. Los actos y decisiones de los hombres que en ella
detentan el poder son atribuidos por el ordenamiento poltico en cada momento a la
comunidad como entidad abstracta, es decir, al "Estado", que encarna la unidad y la
continuidad de la comunidad. Por tanto, los cambios de gobierno o de forma poltica
no alteran la identidad del Estado como tal.
Es fcil observar que en esta concepcin entran un conjunto de elementos un
tanto ficticios. El mismo concepto de Estado es una abstraccin y detrs de cada uno
de sus actos siempre hay hombres determinados de carne y hueso, con sus intereses y
sus pasiones. El Estado no es un ente real y actuante una especie de animal fabuloso
que opera por encima de los individuos que lo integran. Pero, no es tampoco una
creacin arbitraria de la que se pueda prescindir en el examen de la realidad poltica y
jurdica de una comunidad. El Estado es una necesidad para asegurar la continuidad y
permanencia de la comunidad poltica por encima de sus contingencias de gobiernos y
de hombres, aunque hay que manejarlo a conciencia de que es una abstraccin y
teniendo en cuenta las realidades concretas que tras l se ocultan.

El Estado como creador del Derecho.

La pregunta que analizaremos en este prrafo es: Qu queremos decir,
cuando afirmamos que el Estado crea el Derecho?
Con arreglo a la forma poltica que el Estado asume en un momento histrico,
ciertos hombres o grupos de hombres, a travs de los mecanismos establecidos en esa
forma poltica, dictan normas de conducta obligatoria que son atribuidas al Estado
como entidad permanente. Esto hace que la vigencia de esas normas sea tambin
permanente, no el sentido de que no pueda cambiar (cambia y a veces con
frecuencia), sino el sentido de que la mudanza de los hombres que la dictaron, o de la
forma poltica a cuyo amparo nacieron no supone su desaparicin. Tal cambio, slo
puede tener lugar por una nueva decisin de los hombres que constituyen los rganos
habilitados para legislar en cada momento. As, conviven en la misma poca, leyes de
muy diferentes fechas y nacidas en las ms variadas circunstancias polticas.
No slo el Estado puede crear Derecho, sino que tiene hoy el monopolio de la
creacin del Derecho, en el sentido de que dentro de sus lmites no puede existir otro
Derecho que el reconocido por l. Tngase en cuenta, sin embargo, que no todo
Derecho es establecido directamente por el Estado, existen otras "fuentes del
derecho", diferentes de la "ley", que crea el Estado. Normalmente, se aceptan como
fuentes del Derecho la costumbre, los principios generales del Derecho, entre otros.
Tambin se acepta que ciertas entidades pblicas inferiores como las Municipalidades,
puedan establecer normas dentro de su territorio, por ejemplo un decreto que cambie
el sentido de una calle determinada, dictado por una Municipalidad determinada.
Tambin, se admite que en ciertos casos puede tener, aplicacin un determinado
Derecho extranjero. Pero, poca duda puede haber de que el poder decisivo
corresponde en esta materia al Estado, que fija los casos, condiciones y lmites en que
esas normas jurdicas pueden ser creadas reconocidas y aplicadas.
El Estado, adems de crear el Derecho, lo respalda con su poder. En cuanto l
mismo es una organizacin de poder, una de las finalidades es garantizar el respeto a
las normas jurdicas, imponer la "ley y el orden". Para ello monta rganos
especializados en aplicar el Derecho a los casos concretos (los Tribunales) y en
imponerlo coactivamente a los ciudadanos, cuando es preciso (cuerpo de polica y
anlogos), asumiendo as el monopolio del uso de la fuerza para hacer respetar el
Derecho, salvo cuando delega parcelas de sus atribuciones en rganos inferiores o
autoriza el ejercicio privado de la fuerza en algunos casos como la defensa propia.
As el Estado ocupa el lugar central del mecanismo jurdico en el interior de su
comunidad: crea el Derecho, lo aplica y lo impone, por la fuerza si es preciso. Aparece

en su triple faz de "juez, gendarme y legislador". Lo reparos y matices que pueden

oponerse al reconocimiento de estos hechos no alteran en sustancia el papel decisivo
del Estado en el mundo actual, que tambin es evidente y vivo en la conciencia
popular.
Normas Jurdicas y otras reglas de conducta.
Esta significacin del Estado en relacin a las normas jurdicas, permite hoy
trazar con claridad las diferencias entre ellas y otros tipos de normas que ordenan la
conducta humana. Las normas jurdicas las crean, las modifica, las deroga y las impone
el Estado. Todas las otras categoras de normas aparecen al margen suyo y las
precisiones para hacerlas cumplir o las consecuencias de su incumplimiento no
emanan del poder pblico, sino que de otros. Pero, este hecho no debe ocultarnos
que las normas jurdicas no son mas que un sector del conglomerado de normas que
rigen la conducta humana y entre todas ellas existen numerosos puntos de relacin ,
como fcilmente se ve al examinar los usos sociales y las normas Morales y religiosas,
para limitarse a las categoras ms importantes, a continuacin hablaremos de las
normas morales
Las normas Morales.
La norma moral supone la conciencia de un deber, de una conducta que hemos
de observar. Su infraccin lleva aparejado el reproche moral, es decir, el juicio de que
no se ha hecho lo que se deba, de que esa conducta es mala. Muchas normas Morales
son tambin jurdicas, como no matar, no robar, pero esta equivalencia no existe en
otros casos, e incluso cuando existe no hay que olvidar que median ciertas diferencias
importantes entre la persona jurdica y la moral. El Derecho es ante todo un
mecanismo para imponer y garantizar un orden social, y lo que le interesa son las
conductas en la medida que afecten a ese orden social. De aqu que los mviles de
nuestra conducta, la intencin que perseguimos, datos todos ellos, bsicos para
formular una calificacin moral, sean indiferentes para el Derecho, en cuanto no se
manifiesten en una accin antijurdica. Por mucho que codiciemos los bienes ajenos,
si nos abstenemos de robar slo por ser descubiertos, cumplimos con ley, aunque
moralmente nuestra actitud no sea laudable. El Derecho se limita a exigir la
observancia externa de estas normas en cuanto son necesarias para la convivencia
humana y la paz de la comunidad. Impone un "mnimum" tico, sin el cual la vida
social sera imposible.

Una cuestin an mas grave, es la que plantea la disparidad de criterios

morales que pueden existir (y de hecho existen) entre los miembros de una
comunidad. En tal caso, el Derecho cumple una de sus mas importantes funciones,
que consiste en fijar autoritariamente normas vlidas para todos, sea cuales sean sus
personales opiniones. Cada sistema jurdico se basa en una concepcin determinada
de la moral, algunos de cuyos estratos son de general aceptacin y otros chocan con
las creencias o criterios de grandes grupos de la comunidad. Tal es as que en casos
extremos, el trgico conflicto entre el DEBER MORAL, y el DEBER JURDICO. Este es un
viejo y siempre renovado problema al que el Derecho no puede dar solucin alguna. Si
por exigencias del deber moral debe violarse el Derecho en un caso concreto, es algo
que cada cual debe decidir en su conciencia. La sancin jurdica y el reproche o la
satisfaccin moral actan en planos distintos y pueden por tanto, moverse en campos
opuestos.
El Derecho cumple una funcin educadora de los ciudadanos, y aspira a
modelar su personalidad sobre ideales determinados, puesto que impone unas
conductas determinadas en nombre de la comunidad, lo cual se considera una forma
de educar. Lo que vara, es la forma y la intensidad de lo que se persigue. La distincin
que se presenta a este respecto es si esto es intencional o no, en la concepcin liberal
surge de cierto modo por reflejo y no a consecuencia de una poltica deliberada, y
para los partidarios de un a visin tica del derecho es, por el contrario, una funcin
primordial e intencionada. Esto es a consecuencia de las diversas concepciones
existentes sobre el hombre, la sociedad y el Estado.

Los Fines del Derecho.

Tiene el Derecho fines especficos?
Para muchos juristas, el Derecho es un puro instrumento, neutro respecto a
sus fines, en forma tal, que por su intermedio pueden conseguirse las metas mas
diversas. Sin embargo, no todos comparten esta idea, e histricamente al trmino
Derecho han ido unidas siempre algunas connotaciones respecto a sus fines, lo que
obliga a matizar con atencin las afirmaciones demasiado tajantes respecto a su
carcter meramente instrumental.
Establecido que al Derecho se le reconocen ciertos fines, habitualmente, se
mencionan como tales a la seguridad y la justicia. Ambas palabras estn cargadas de
una multiplicidad de sentidos y requieren un examen que procure evitar el riesgo de la
imprecisin con que a veces son empleadas.

A) La Paz, como fin del derecho.

En su sentido mas simple, seguridad equivale a paz, es decir, a la situacin de
una sociedad en que las relaciones entre sus miembros discurren habitualmente sin
violencia y en que cada individuo est protegido contra la agresin de los dems. La
situacin contraria, produce la anarqua y el constante peligro de ser superado por
alguien ms fuerte, quien puede encontrarse en posicin de torcer nuestra voluntad
por la fuerza. El Derecho ha de cumplir ante todo esa misin pacificadora. Un sistema
jurdico es un mecanismo de paz social, y es difcil imaginar un Derecho que no persiga
esa finalidad y, en caso de imaginarlo, es muy dudoso que le disemos tal nombre.
Pero, s existen casos en que solo incompletamente se logra ese fin, por ejemplo, el
Derecho Internacional, que an no ha conseguido imponer una solucin pacfica de los
conflictos entre Estados y evitar la violencia, incluso en su forma mas extrema, que es
la guerra.
La tendencia a la seguridad, se manifiesta entonces en formas ms refinadas y
complejas.
Son dos las direcciones principales que podemos distinguir:
a) El Derecho cuida de la seguridad de las relaciones entre los individuos.
b) EL Derecho debe cuidar del ciudadano frente al mismo poder del Estado.
a) Seguridad de las relaciones entre los individuos.
Este aspecto de la seguridad, plantea muy complicadas cuestiones tcnicas. Por
ello bastar sealar algunos ejemplos, para dar una dea de lo que se trata.
Prcticamente, todos los Derechos del mundo, admiten que quien posea una cosa sin
ser su propietario termina adquiriendo su propiedad, perdindola, por tanto, el
propietario anterior (prescripcin adquisitiva). Sera contrario a la seguridad jurdica
que en cualquier momento estuviramos dispuestos a ser despojados de lo que
creemos nuestro, sin que esta situacin de incertidumbre acabe nunca. Por la misma
razn, el que puede interponer una accin judicial y deja pasar el tiempo que la ley
dispone para ello sin hacerlo, pierde la facultad de ejercerla (prescripcin extintiva).
Como se ve, el principio de la seguridad jurdica entre los particulares, presenta a
veces exigencias distintas y an opuestas. De una parte todos debemos estar
protegidos en nuestros actos y resguardados frente a los actos que nos perturben,
sabiendo de antemano cuales son los derechos y las obligaciones que generan
determinados actos (seguridad del Derecho). Y de otro lado, tambin hay que atender
a las necesidades derivadas del amparo que se debe dar a quienes adquieren algo de
buena fe, sabiendo de antemano que los actos ejecutados de buena fe producirn
algn efecto jurdico (seguridad en el trfico).

b) Seguridad frente al Estado.

La otra direccin en que se han movido los problemas de la seguridad jurdica
est ms cargada de elementos emocionales e ideolgicos, es la seguridad el hombre
frente al poder del Estado, es decir frente a la accin de los hombres que ostentan
este poder. Es, en efecto, un aforismo pocas veces desmentido, que todo el que tiene
un poder tiende a abusar de l. El poder del Estado, el ms fuerte de los poderes
humanos, constituye una poderosa tentacin para quienes lo alcanzan y se presta
para los ms atroces abusos. El deseo de ponerle lmites eficaces y de garantizar que
solo se usar en el inters de la comunidad y con justicia y moderacin es muy
antiguo, y de una u otra forma se ha mantenido en casi todas las pocas. Por lo
mismo una de las principales funciones del Derecho, es precisamente servir de lmite
al poder del Estado y controlar su ejercicio.
Para exponer el problema de la seguridad frente el Estado, ser necesario
distinguir diferentes niveles o estados del problema:
i.

ii.

iii.

Conocimiento del Derecho: El ms simple nivel que puede garantizarnos

seguridad frente al Estado, est determinado por la necesidad de que el
Derecho sea o pueda ser conocido por todos. La finalidad de este principio es
que cada cual pueda saber lo que est prohibido y lo que est permitido, y
con ello, que cada cual pueda calcular las consecuencias jurdicas de sus
actos. Quien comete un delito, no slo ha de saber que su acto est castigado
por la ley, sino que ha de saber adems que pena le corresponde. Un cdigo
Penal no slo es un catalogo de lo que no se debe hacer si se quiere evitar
una pena; es tambin, la garanta del delincuente en cuanto le asegura que
pena le es aplicable impide imponerle otras distintas o mas graves.
Publicidad del Derecho: La publicidad es en otro aspecto, una condicin de
cumplimiento y eficacia del Derecho, pues nadie puede atacar preceptos que
no conoce. La necesidad de que el Derecho sea conocido es aceptada por
todas las legislaciones modernas. As, la publicacin de la ley, se considera un
requisito necesario de su validez. En el mundo actual, en todo caso, tal
principio es indiscutible.
La irretroactividad de la ley:. Es un principio fundamental de los Derechos
modernos, que las leyes no sean retroactivas y que dispongan solamente para
el futuro y no para el pasado. El principio es especialmente importante en el
mbito penal, donde prima el principio " nullum crimen, nulla pena sine
previa lege penale " (no hay crimen, ni hay pena sin ley previa). En otras
materias, la irretroactividad, tambin es y debe ser regla general, pero puede
recibir excepciones sin graves daos. Incluso normalmente, por claras razones

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de equidad, se da efecto retroactivo a ciertas leyes como las que suprimen un

delito o aminoran la pena a l sealada. Sera injusto, que siguiesen
cumpliendo su condena los que haban cometido tal delito antes de la
vigencia de la nueva ley, si se establece que quienes ahora realicen los actos
en que consiste no sufrirn pena alguna o que se les impondr una ms leve.
Como puede verse, la seguridad jurdica, y con ella la paz, significa en estos casos,
que el Derecho sea CIERTO, es decir, que sus normas sean comprendidas y conocidas y
fijen una razonable sobre su contenido. Pero, es tambin una necesidad de la vida
jurdica el que los jueces y, en general, los rganos encargados de aplicar el Derecho,
gocen de una cierta elasticidad para aplicarlo a los casos concretos,
extraordinariamente variados por su naturaleza. Una ley demasiado rgida acarrea una
aplicacin maquinal del Derecho, que en no pocas circunstancias puede ser injusta.
Una ley demasiado flexible, que deje amplio margen de decisin al juez, puede
conducir a la arbitrariedad. Ambos criterios tienen su ventaja y sus inconvenientes y la
contraposicin entre los partidarios de una ley rgida con escaso arbitrio judicial y una
ley flexible con amplio margen de confianza en el juez, reproduce peridicamente en
el pensamiento jurdico. A pesar de lo dicho, conviene dejar en claro, que el Derecho
no puede ser jams absolutamente rgido y que las posibilidades de su adaptacin
judicial son en general ms amplias de lo que pueda parecer a primera vista, incluso
en los sistemas ms preocupados por su certeza. No hemos de creer, por tanto, que se
trata de dos ideales absolutamente opuestos. Es ms bien, un problema de medida:
determinar la amplitud con que se va a mover la libertad del juez a la hora de decidir.
La posicin que se adopte depender de varias razones, y muy especialmente del
grado de confianza que se tenga en la independencia, la honorabilidad y la justicia de
los jueces en un pas, y en general, del clima y las preocupaciones de la poca.
Como podemos ver hasta aqu, se puede discutir en que forma se debe operar
la seguridad jurdica, entendida como seguridad en el Derecho, pero no podemos
negar, que cualquiera sea la manera como se concrete su contenido, ser siempre una
de las finalidades esenciales de todo sistema jurdico.
B) La Justicia, como fin del derecho.
Otro de los grandes objetivos del derecho es la JUSTICIA. Dentro del
pensamiento occidental, se ha examinado desde diferentes puntos de vista su
contenido y su relacin con el Derecho, algunos de ellos analizaremos a continuacin.
1) Justicia y Legalidad: cuando calificamos de justo o injusto un acto, una sentencia o
una norma jurdica, podemos usar esas expresiones con diferentes sentidos. Cabe

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decir, por ejemplo, que una sentencia judicial es justa, en el sentido de que en ella se
ha aplicado la ley, sin entrar a juzgar sta. En este sentido, justo equivale a legal. Sin
embargo, es una acepcin que es mejor evitar, porque crea ambigedades fcilmente
salvables hablando de sentencia o acto legal.
2) Justicia e Igualdad: en otro sentido, llamamos a un acto, o incluso a la ley misma
JUSTA, en cuanto representa un criterio bsico de igualdad. Este significado es
tradicional en el pensamiento occidental desde Aristteles, y se expresa en el principio
de que los iguales han de ser tratados como iguales y los desiguales como desiguales.
Con ello se quiere decir que no debe aplicarse trato discriminatorio a dos casos
anlogos. Se podr discutir si es o no conveniente que exista la pena de muerte, pero
con independencia de ello, admitido que existe y que est establecida como pena del
asesinato, sera injusto que se aplicase a un asesino, y no se aplicase a otro que
hubiera cometido el mismo delito en iguales circunstancias.
Es evidente, que pocos negaran la existencia de este principio. El problema se
presenta, cuando admitido, que casos anlogos han de ser tratados anlogamente y
los desiguales en forma desigual, la cuestin est en determinar que casos son iguales
y cuales no, es decir, cuales sern los criterios de semejanza que se han de usar. En
muchos casos el problema es simple, por ejemplo, si dos personas cometen el mismo
delito, pero son de diferente estatura, siendo iguales todas las dems circunstancias
del delito, deber imponrseles la misma pena. Sin embargo, en muchos otros casos,
esa unanimidad dista mucho de existir, y los criterios en cuestin han cambiado a
travs de los siglos y tampoco en nuestros das son unnimes en algunos aspectos. As,
an aceptando este renombrado principio, de que uno de los sentidos de la justicia es
que los semejantes sean tratados como semejantes y los desiguales como desiguales,
no hay que olvidar que solo en parte proporcionan una gua para nuestro juicio.
3) Justicia como Proporcin: Un nuevo matiz toma la calificacin de justo o injusto, en
la medida que se conforma o no a una cierta idea de proporcin entre la
consecuencia jurdica y el hecho que lo motiva. Llamamos injusta una ley que castigue
con la pena muerte un pequeo hurto, o una ley que castigue con multa de $10.000
un Parricidio. En realidad, nos encontramos con una aplicacin ms amplia del
principio anterior. No slo los iguales han de ser tratados como iguales y los desiguales
como desiguales, sino que la relacin en el trato que los diversos casos debe guardar
entre s una determinada proporcin, que es la que calificamos precisamente de justa
o injusta, bien en cuanto se debe dar a cada cual segn sus mritos y demritos
(JUSTICIA DISTRIBUTIVA), bien en cuanto si se violan los intereses existentes y
justificados debe haber una compensacin adecuada a la violacin cometida (JUSTICIA

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CORRECTIVA). Tambin es probable, que casi todos estemos de acuerdo en tan sanos
principios, pero cuando se intenta darles un contenido concreto, nos encontramos con
las mismas dificultades que en le caso anterior. Los criterios para fijar esa proporcin,
son variables segn la poca y las opiniones de diversos grupos sociales, incluso en la
actualidad. Por ejemplo, la pena de muerte, fue aplicada a delitos que hoy se
consideran de muy escasa gravedad, antes de las reformas humanitarias del siglo
XVIII.
4) Justicia y principios bsicos de orden social: por ltimo, el calificativo de JUSTO, se
aplica a los principios bsicos o criterios arrendadoras que a nuestro juicio deben regir
un sistema social y jurdico, cuando afirmamos, por ejemplo, que son injustas las
legislaciones que establecen la discriminacin racial, o las que no reconocen la libertad
personal, o las que no amparan de manera efectiva a las diferentes clases sociales.
Con ello llegamos al fondo llegamos al fondo mismo del problema de la justicia, pues
es fcil ver la relacin que este nuevo y profundo aspecto tiene con los contemplados
hasta ahora. Estos criterios son los que hemos de aplicar en cada caso, para dar un
contenido sustancial a la justicia en las acepciones que antes hemos visto, es decir, a la
justicia como proporcin y como igualdad de trato a los desiguales. Incluso, la misma
idea de seguridad, entendida en su sentido ms amplio como proteccin de un
conjunto de intereses fundamentales para la dignidad humana, entra dentro de este
concepto general de justicia. Nos encontramos, por tanto, ante la clave de bveda del
sistema de principios en que reposa un sistema jurdico y social. Desgraciadamente,
tambin nos encontramos, ante uno de los problemas ms graves y de difcil solucin
con que se enfrenta la reflexin humana. Es aqu, donde la variedad de criterios que
ha ido apareciendo a travs de la historia hace ms difcil llegar a conclusiones que
puedan considerarse como generalmente vlidas y aceptadas. Las instituciones que
hoy nos parecen contrarios a los principios ms elementales de la justicia, fueron
durante mucho tiempo consideradas como naturales por muchos pueblos. Caso tpico,
es el de la esclavitud, aceptada por los mayores pensadores del mundo clsico, y
defendida hasta nuestro das por un sector de la sociedad norteamericana, con tal
violencia, que la pugna en torno a ella dio lugar a una larga guerra civil. Podran
multiplicarse los ejemplos, y ello nos deber hacer cautos en nuestros propios juicios y
apreciaciones de la realidad, porque quizs qu se opinar de nuestros propios
principios en el futuro.
Junto con este problema, que plantea la contemplacin del pasado histrico de
la humanidad, no hay que olvidar que tampoco hoy existe, incluso en el seno mismo
de la comunidad, una identidad sustancial de opiniones en muchos aspectos
fundamentales. Cabe aqu repetir lo que antes se dijo, respecto de las concepciones

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morales que el Derecho acepta, porque la idea de justicia es una tica: la diversidad y
pugna entre las diversas concepciones de la justicia, es zanjada por el derecho,
adoptando los principios que el Legislador encuentra ms oportunos. En muchos casos
los principios reflejan las contradicciones en que se debate la sociedad o que se aplica
e intenta mediar en ello procurando cancelarlas como puede. Una sociedad, encierra
en su seno creencias dispares, tendencias nuevas que afloran, corrientes antiguas que
resisten, desequilibrios que se manifiestan a travs de diversas concepciones no
siempre plenamente consientes y claras. El anlisis de la idea de justicia en una
sociedad determinada ha de tener en cuenta ese carcter complejo y dinmico que
tiene en cada momento.
La Justicia y el Derecho Injusto.
Con estas aclaraciones y matices, puede aceptarse la tesis tradicional, de que la
seguridad y la justicia son los fines primordiales del Derecho. En cuanto sta es un
proyecto de orden que se quiere imponer a una sociedad, ese proyecto no podr
entenderse sin el anlisis de los fines que persigue. El jurista ha de preguntarse, ante
un sistema jurdico determinado, cules son sus principios bsicos, respecto a la
seguridad y la justicia, que relacin tiene entre ellos, que conflictos existen y como se
resuelven. Tambin puede y debe, hacer la crtica de los principios desde el punto de
vista de sus propios ideales de justicia, si no coinciden con los del sistema imperante.
Pero, es intil en cambio que, como se ha pretendido con frecuencia por diversos
sistemas doctrinarios, se niegue el nombre de Derecho a un sistema que no encarne
una particular concepcin de justicia. El Derecho es autnomo, en el sentido de que se
basta a s mismo para su sancin. El que viola la norma jurdica ha de sufrir las
consecuencias de ello, aunque lo haga en el nombre de los ms altos ideales. Nos
encontramos as con el mismo problema de las relaciones entre el Derecho y la moral
del que el actual no es ms que una faceta. Podemos preferir violar el Derecho a
infringir lo que consideramos principios bsicos de la justicia (Ej. En USA varias veces
se han planteado judicialmente reservas Morales para cumplir la ley de servicio militar
obligatorio). Y al obrar as, afirmamos con nuestro ejemplo, que el Derecho no es
supremo valor de una sociedad, y que por encima de l hay otras normas que hay que
obedecer. Puede surgir una accin colectiva para acabar con una Derecho injusto y, si
obtiene xito, establecer una nueva legalidad, pero en tanto la norma injusta est
vigente, nada se gana con negar que sea jurdica, ni encontramos otro trmino para
calificarla.1
El Estado de Derecho
Introduccin al derecho". Angel Latorre Edit.Ariel 1972.

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Hasta aqu, ya hemos establecido una nocin de Estado, en cuanto, comunidad

jurdicamente organizada y asentada en un territorio determinado.
Sabemos, que la existencia del estado y la nocin de lo jurdico, llevan aparejada la
existencia de un poder que los respalda, pero el poder que permite la existencia del
Estado y respalda su carcter de jurdico, es especial " El poder estatal, en virtud de su
propio sentido, aspira a una forma jurdica establecida y asegurada por rganos
estatales. El Derecho constituye la forma necesaria de manifestacin del Estado
moderno, dndole un afianzamiento tcnico y espiritual.".2
Existe una estrecha interrelacin entre el Estado y el Derecho, que se puede
ver bsicamente en dos aspectos:
a) El Derecho da forma al Estado y el Estado otorga el Derecho la fuerza, que permitir
al Derecho concretarse por sobre la posible oposicin de los individuos.
b) Por otra parte, el Estado ejerce una considerable presin en la creacin y la
aplicacin de las normas jurdicas, mientras que el Derecho limita la fuerza del Estado.
Frente al Estado, el Derecho es una fuerza objetiva, que frena su poder y lo
integra a su propio orden como uno de sus elementos 3, "La fuerza con que el Derecho
limita el poder, tiene el lmite mismo de cualquier otra institucin; cesa cuando ya no
es justa o necesaria y entonces el poder poltico recobre fuerza creadora para
objetivar, bajo la forma institucional el derecho (dictar leyes), nuevas ideas que
tiendan a satisfacer esa necesidad del medio o esa nueva aspiracin de justicia.4".
Existe una tensin permanente entre el Estado y el Derecho, que permitir que
el orden social se regule en forma automtica frente a sus necesidades, ya que cada
vez que el Derecho no responda a las necesidades sociales, el poder poltico (el de
todos los individuos de la sociedad organizados) vendr a dominar el Derecho a fin de
adecuarlo a las nuevas realidades. La mantencin de esta posibilidad de dinamismo
del Derecho, generado por el poder poltico y el control de este ltimo por el Derecho,
es lo que pretende todo sistema jurdico moderno y lo que se quiere decir con la
expresin ESTADO DE DERECHO. Para que se produzca en la prctica el orden de cosas
que hemos descrito, los autores han sostenido, que es necesaria la existencia de
ciertos antecedentes o presupuestos, que de existir en un Estado determinado nos
pondrn frente a un estado de Derecho.

Herman Heller, Teora del Estado.

El Estado, como sabemos, esta formado por una organizacin social,

una idea de fin a realizar, un poder organizado e individuos
beneficiarios de ese fin, todo ello lo caracteriza como una institucin.
3

Snchez Agesta. Teora Poltica. Editorial Nacional, Espaa 1979.

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Los supuestos establecidos para la existencia de un Estado de derecho ms

ampliamente reconocidos, son los siguientes:
a) El poder del Estado distribuido en distintas funciones desarrolladas por rganos
diferentes. Los poderes del Estado son el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial, para la
existencia de un Estado de Derecho es indispensable que ellos no se encuentren en
una sola mano. De suerte que, deben actuar cada uno con independencia del otro,
pero existiendo adems controles recprocos, que impidan que cada rgano sobrepase
su propia cuota de poder.
b) Las autoridades del Estado son elegidas en elecciones competitivas, pacficas y
reguladas. Las autoridades del Estado deben ser generadas desde la sociedad civil, a
travs de candidaturas independientes o con el apoyo de partidos polticos, quienes
compiten libremente por obtener el apoyo ciudadano, quienes se pronuncian libre e
informadamente, y sin presiones de ninguna especie.
c) El imperio de la ley como manifestacin de la voluntad popular. No se trata de
cualquier norma, con cualquier contenido y dictada por cualquier rgano, se trata de
un acto jurdico, emanado del parlamento, integrado por autoridades libremente
elegidas y con un contenido racional y justo.
d) El reconocimiento y garanta de los derechos fundamentales de la persona humana.
El reconocimiento de estos de hechos, debe hacerse al ms alto nivel, normalmente
en la Constitucin Poltica de la Repblica. Pero, no basta el solo reconocimiento, es
necesario, que el Estado garantice a los ciudadanos medios para hacer efectivos estos
derechos, puesto que de otra manera, su reconocimiento se transformara en una sola
declaracin potica desenfrenada.
e) Control jurisdiccional de la administracin. Se trata de que, quien tiene a su cargo la
administracin del Estado (poder ejecutivo), est sometido al control de los Tribunales
para garantizar as el sometimiento de la administracin al Derecho, respaldando de
esta manera la seguridad jurdica de los administrados.
f) Control y responsabilidad de los gobernantes. El control de los gobernantes, no solo
dice relacin con su sometimiento al Derecho, sino que tambin al poder poltico, en
la medida que es indispensable que exista la posibilidad de criticarlos y disentir de su
forma de actuar en un momento determinado por todos los individuos de la
comunidad, sin que ello pueda traerle al disidente responsabilidades o represalias por
el gobernante. La responsabilidad quiere decir, que los gobernantes, al igual que todos
los ciudadanos deben responder por sus actos, ya sea penalmente, cuando cometen
un delito o civilmente, cuando su actuar causa un dao ilegtimo.

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