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Sociologa jurdica
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Los textos e imgenes publicados en esta obra estn sujetos excepto que se indique lo contrario a una licencia de
Reconocimiento-NoComercial-SinObraDerivada (BY-NC-ND) v.3.0 Espaa de Creative Commons. Podis copiarlos, distribuirlos
y transmitirlos pblicamente siempre que citis el autor y la fuente (FUOC. Fundacin para la Universitat Oberta de Catalunya),
no hagis de ellos un uso comercial y ni obra derivada. La licencia completa se puede consultar en http://creativecommons.org/
licenses/by-nc-nd/3.0/es/legalcode.es
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Introduccin
Sociologa jurdica
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Sociologa jurdica
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Sociologa jurdica
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Objetivos
Los objetivos y competencias que tendris que alcanzar una vez trabajados los
contenidos de estos materiales son:
1.
2.
Explorar y conseguir informacin elemental sobre los orgenes y desarrollo de esta disciplina.
3.
4.
5.
Conocer las teoras del cambio social y sus interrelaciones con el cambio
jurdico, prestando especial atencin a la utilizacin del derecho como
instrumento de transformacin social.
6.
7.
8.
9.
Sociologa jurdica
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Sociologa jurdica
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Contenidos
Mdulo didctico1
Perspectivas socio-jurdicas sobre el derecho
Manuel Calvo Garca y Teresa Picont Novales
1.
2.
3.
4.
Qu sociologa jurdica?
Mdulo didctico2
Derecho y poder en la teora social
Manuel Calvo Garca y Teresa Picont Novales
1.
2.
3.
Mdulo didctico3
La investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica
Manuel Calvo Garca y Teresa Picont Novales
1.
2.
3.
4.
La investigacin socio-jurdica
5.
Mdulo didctico4
Teora socio-jurdica del derecho
Manuel Calvo Garca y Teresa Picont Novales
1.
2.
3.
El derecho regulativo
4.
Pluralismo jurdico
5.
Globalizacin y derecho
6.
Resolucin de conflictos
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Bibliografa
Bibliografa general
An, M. J.; Bergalli, R.; Calvo, M.; Casanovas, P. (eds.) (1998). Derecho
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un anlisis sociolgico. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid.
Calvo Garca, M. (1995). La investigacin socio-jurdica en Espaa: estado
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Calvo Garca, M. (2005). Transformaciones del Estado y del Derecho. Bogot:
Universidad Externado.
Carbonnier, J. (1997). Sociologa jurdica. Madrid: Tecnos.
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Sociologa jurdica
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Vago, S. (2011). Law and Society (10. ed.). Prentice Hall: Pearson.
Sociologa jurdica
Perspectivas
socio-jurdicas
sobre el derecho
Manuel Calvo Garca
Teresa Picont Novales
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ndice
Introduccin...............................................................................................
Objetivos.......................................................................................................
1.
2.
11
2.1.
3.
11
2.2.
15
2.3.
19
23
3.1.
23
3.2.
24
3.3.
26
Qu sociologa jurdica?.................................................................
28
4.1.
28
4.2.
29
4.3.
31
4.4.
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Resumen.......................................................................................................
35
Actividades..................................................................................................
37
Bibliografa.................................................................................................
38
4.
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Introduccin
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Objetivos
Los objetivos y competencias que deberis alcanzar una vez trabajados los contenidos de este mdulo son:
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Una de ellas tiene que ver con las tesis de algunos autores (Kelsen, Hart), que
desde planteamientos positivistas y analticos defendieron la necesidad de una
autntica aproximacin cientfica al conocimiento del derecho como fundamento de la objetividad de la teora del derecho y la ciencia jurdica.
Como se ha sealado recientemente, esta desafortunada e intelectualmente obstructora hostilidad no es menor desde el otro punto de vista (Lacey,
2006). Desde la perspectiva de la sociologa, el derecho ha sido visto como
un fenmeno social ms y se ha querido investigar al margen de su propia
comprensin por los agentes que lo producen y lo aplican y con un profundo
desprecio por los desarrollos de la ciencia jurdica y la teora del derecho. La
sociologa del derecho se conceba desde esta perspectiva como una rama ms
de la sociologa, al margen de las demandas e intereses de la ciencia jurdica,
como pura sociologa del derecho, lo cual lleva a defender una aproximacin
cuantitativa a los comportamientos relacionados con los fenmenos jurdicos
sin ningn inters por la metodologa y la efectividad del derecho, ya que esto
conducira a un conocimiento valorativo y no cientfico. Desde estas posiciones, se entiende que la sociologa del derecho, para ser una autntica ciencia,
debera centrarse en los hechos del derecho. Para ello, debe evitar contaminarse con cualquier planteamiento de tipo prctico y estudiar el derecho como
un fenmeno natural con el fin de desarrollar un conocimiento capaz de predecir y explicar cualquier tipo de comportamiento relacionado con el mismo
derecho (Black, 1972, 1989).
Al respecto, pensamos que puede ser interesante reconocer que existen diversos enfoques para conocer y reflexionar tericamente sobre el derecho. Adems, es bueno que sea as, dado que en muchos casos esos enfoques se podrn
complementar. Y por supuesto que cabe un enfoque socio-jurdico que profundice en la descripcin y comprensin del derecho como fenmeno social,
aunando herramientas metodolgicas de diversos campos cientficos, en particular de las ciencias jurdicas y las ciencias sociales. En este sentido, la sociologa jurdica puede ser vista como un punto de encuentro para facilitar el
dilogo entre perspectivas y reas cientficas diversas. Esto es como una aproximacin al conocimiento del fenmeno y los procesos del derecho que bebe en fuentes plurales y propicia el intercambio de resultados entre opciones
epistemolgicas que se incardinan en diferentes campos del conocimiento
jurdico o no jurdico, permitiendo as la conjuncin de las ideas jurdicas
o aproximaciones doctrinales al derecho con los mtodos y las perspectivas
Nota
Por suerte, planteamientos como los descritos estn en retroceso en la actualidad. Afortunadamente, hoy por hoy, este tipo de posiciones estaran
empezando a resquebrajarse y
asistiramos a un auge importante de proyectos que huyen
de la refutacin recproca y se
inclinaran ms por la complementariedad o la integracin
que por el rechazo excluyente
(Cotterrel, 2006; Tamanaha,
2001; Lacey, 2006; Galligan,
2007; Twining, 2009).
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Juristas y socilogos
Si los juristas quieren hacer sociologa jurdica, deben adquirir mtodos y tcnicas de investigacin social, y esta metodologa solo se adquiere
aprendiendo de los socilogos.
A la inversa, si los socilogos
quieren hacer investigacin socio-jurdica, primero habrn de
conocer el lenguaje de los juristas y sus claves simblicas,
adems de saber cmo funciona el derecho en la prctica.
De otro modo, no podrn formular las preguntas que hagan
posible y til la investigacin
socio-jurdica.
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dad procede tanto del mbito jurdico como del mbito de las ciencias sociales.
Adems, esta revisin nos situar ante un panorama de una gran complejidad
del que extraeremos como conclusin que no hay una sociologa jurdica,
sino que existen varias propuestas y concepciones al respecto. Como consecuencia, esta revisin dar paso a un ltimo apartado en el que se intentar
exponer sistemticamente algunas de las principales lneas de acercamiento
a la sociologa jurdica para finalizar proponiendo una opcin concreta para
la misma.
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(1)
Nota
En realidad, como se ha apuntado por parte de algunos estudiosos, esta reorientacin slo puede ser considerada como sociolgica desde una racionalizacin a posteriori.
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quien, con sus decisiones, construye el derecho. Estos autores, junto a Philipp
Heck, defensor de una jurisprudencia de intereses en la lnea de la jurisprudencia pragmtica de Ihering, ejercieron una cierta influencia en Espaa.
La mayora de los autores que integran el movimiento de derecho libre y la
jurisprudencia de intereses son juristas prcticos, no son profesores de las facultades de derecho, sino jueces. Jueces que descubren que sus decisiones
no se sujetan a la ley, sino que crean derecho y, por ello, tratan de construir
una teora jurdica que d cuenta de esta situacin. Max Weber dijo que esta
corriente constitua un movimiento corporativo de los jueces frente al protagonismo del legislador. Sin embargo pensamos que la crtica de Weber no hace
justicia a los planteamientos de estas corrientes. Ms bien se trata de una reaccin frente a los excesos de un formalismo que haba llegado al paroxismo,
distanciando el derecho de la experiencia y las relaciones sociales.
EugenEhrlich (1862-1922) es quiz el mximo representante de este giro antiformalista de comienzos del siglo XXy es el autor que con estos planteamientos crticos desarrolla una jurisprudencia sociolgica que denomina sociologa
del derecho e identifica como la autntica ciencia del derecho. Su propuesta
sobre la libre investigacin del derecho le lleva tambin a rechazar la tesis de
la identificacin del derecho con el Estado a favor del reconocimiento de un
derecho vivo y una ciencia jurdica que reconozca las fuentes no legales del
derecho y las aperturas de la praxis jurdica. En opinin de este autor, el derecho legalmente estatuido no agota el contenido del derecho. Por eso, el conocimiento jurdico debe prestar una atencin especial a la elaboracin jurisprudencial del derecho en tanto en cuanto las decisiones judiciales representaran
un indicador importante del derecho vivo, que no es ni el derecho fijado
arbitrariamente ni por el legislador ni por el juez, sino el derecho que vive
en la propia organizacin de la sociedad, en un renovado espritu del pueblo.
Ehrlich puede ser considerado, segn lo anterior, como precursor del pluralismo jurdico y sus propuestas empiezan a ser valoradas en este sentido y por
sus aportaciones a la teora del cambio jurdico y social. Sin embargo, la obra
de este autor no encontr el eco merecido en Europa, aunque tuvo una gran
influencia en Estados Unidos, donde el realismo jurdico impuls el desarrollo
de una jurisprudencia sociolgica.
La crtica del formalismo jurdico por parte del realismo jurdico norteamericano tambin dar lugar al auge de planteamientos que acaban derivando hacia la sociologa jurdica. Sintonizando con el antiformalismo europeo, esta
corriente se desarrolla a lo largo de todo el siglo XX e influy notablemente en
las facultades de derecho norteamericanas y en el pensamiento jurdico de este
pas. Los trabajos pioneros del juez Oliver Wendel Holmes abrieron paso a una
produccin terica plural en la que nos encontramos desde la jurisprudencia
sociolgica de Roscoe Pound hasta las posiciones ms estrictamente realistas
de Karl L. Llewellyn y Jerome Frank. En general, todos estos autores, simplificando un poco las cosas, pueden ser integrados dentro de lo que se denomina
genricamente realismo jurdico americano. Este movimiento tendra una
Ved tambin
Sobre el movimiento Law &
Society consultad el apartado
"La institucionalizacin de la
sociologa jurdica" dentro de
este mdulo.
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proporcionar mediante la investigacin sociolgica una base cientfica para el desarrollo de la legislacin;
desarrollar el mtodo jurdico de tal manera que propicie una mayor efectividad de las reglas jurdicas;
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XX.
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XX
Nota
Como veremos en el prximo
apartado, al hilo de la consideracin del derecho como
un fenmeno social, los clsicos de la sociologa prestaron atencin y promovieron el
desarrollo de la sociologa del
derecho.
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cial para as poner en evidencia las condiciones de explotacin en que se produce la venta de la fuerza de trabajo; la funcin de dominacin que desarrollan
las formas polticas y jurdicas; etc. Como consecuencia de estas premisas, el
derecho y el Estado en las sociedades capitalistas son analizados como formas
ideolgicas que, por una parte, reproducen las condiciones sociales de dominacin de la burguesa y, por otra, tratan de enmascararlas ideolgicamente.
Cindonos al campo del derecho, Marx ha estado ms centrado en la crtica
que en la construccin de alternativas al derecho burgus. En cualquier caso,
esas crticas resultan interesantes en muchos aspectos. Para empezar, el propio
formalismo jurdico conceptual imperante en la ciencia jurdica es sometido
a crtica. Desde este punto de vista, el escamoteo verbal de la realidad no responde a una solucin tcnica ingenua, sino que estara determinado por mediaciones reales e intereses de clase: el formalismo de los conceptos jurdicos
fundamentales responde a los intereses de las clases burguesas y sirve, entre
otros, al propsito ideolgico de enmascarar las relaciones sociales reales de
desigualdad del capitalismo como relaciones formales, y por tanto, entre individuos formalmente iguales. El derecho y el Estado son, pues, formas ideolgicas de dominacin, que en las sociedades capitalistas responden a los intereses econmicos y polticos de las clases burguesas. De ah que Marx contemple su desaparicin. O mejor, su utilizacin primero en el Estado socialista,
para llegar a su extincin en la sociedad comunista.
MaxWeber (1864-1920), considerado como uno de los padres de la sociologa,
amn de sus aportaciones metodolgicas y epistemolgicas fundamentales en
el campo de las ciencias sociales, desarroll una sociologa del derecho en
una de las partes de su obra Economa y sociedad (Weber, 1979) que todava
sigue siendo fundamental para comprender los orgenes y caractersticas del
derecho moderno. Cuando hablamos de la racionalidad formal del derecho y
vinculamos el desarrollo del derecho moderno a las exigencias de seguridad e
igualdad de las clases burguesas en ascenso, no hacemos sino utilizar sus tesis
e, incluso, su terminologa.
El derecho moderno segn Weber se caracteriza por ser racional y formal, esto es, ajeno a intereses y valores morales tanto desde el punto de vista de su
contenido como desde la perspectiva de su aplicacin. Este desidertum se resolvera segn las premisas de un mtodo, el mtodo lgico deductivo, que
hace posible la garanta del principio de legalidad y el clculo que garantiza
la seguridad del burgus. Algo importante en una sociedad donde la legalidad
se ha convertido en el tipo ideal de dominacin, superando a las sociedades
basadas en formas de legitimidad carismtica o tradicional. En nuestras sociedades la legalidad se habra convertido en el fundamento de la legitimidad de
los poderes y si las decisiones de estos poderes son aceptadas, es porque son
decisiones sometidas al derecho (racional-formal) y no dependen de valores
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o intereses materiales. Estos presupuestos metodolgicos le llevarn a diferenciar el objeto de estudio del jurista y del socilogo y, por aadidura, la ciencia
del derecho y el estudio sociolgico del derecho.
mileDurkheim (1858-1917) renov el enfoque de la sociologa a partir del
reconocimiento de los hechos sociales, como objeto de un conocimiento
cientfico especfico y a partir de ah defini la sociologa como la ciencia que
tiene como objeto el estudio de estos hechos sociales. Los hechos sociales son
externos al propio individuo, existen con anterioridad a su nacimiento, son
colectivos y se imponen a los individuos que nacen en una determinada sociedad.
Durkheim, como Weber, reparar en el derecho como hecho social. Ya en su
tesis doctoral La divisin del trabajo social (Durkheim, 1982), abord el tema del derecho en relacin con las formas de cohesin social. Durkheim identifica las formas de solidaridad social en el derecho vinculadas a la pena represiva, caracterstica de las sociedades primitivas, y la pena restitutiva, propia de
las sociedades modernas. Las sociedades modernas no slo son ms complejas, tambin representan un estadio ms individualista en el que se diluye la
conciencia social colectiva. La pena restitutiva devuelve el estado de cosas al
momento anterior al crimen, pero individualiza la ofensa que ya no da lugar a
la respuesta de toda la sociedad. La divisin del trabajo social se hace necesaria, precisamente, por esa mayor complejidad. Como consecuencia, surgen esa
nueva forma de reaccin penal y los nuevos desarrollos del derecho relacionados con la diferenciacin y una individualizacin que exige un tratamiento
que vaya ms all de la consideracin puramente mecnica de la solidaridad,
dando paso a una concepcin orgnica.
Otro tema importante en la obra de Durkheim con repercusiones significativas
desde el punto de vista de los fenmenos jurdicos es el de la anomia. En La
divisin del trabajo social aparece ya el concepto de anomia, entendida como
una falla en la solidaridad caracterstica de las sociedades modernas. Posteriormente, volver sobre el tema en su obra sobre El Suicidio (Durkheim, 1976),
donde la investigacin emprica le lleva a identificar el suicidio anmico como
una de las formas del mismo. La anomia, en su opinin, es un indicador del
bajo nivel de integracin social y se produce como consecuencia de la falta de
reglas morales y jurdicas que lleva aparejada la debilidad de las instituciones
econmicas y sociales.
Ms all de las tesis defendidas por Marx, Durkheim y Weber, que pueden ser
discutidas y puestas en cuestin desde diversos puntos de vista, lo importante es que estos autores no se desentienden del derecho. Al contrario, de una
forma u otra, el derecho es percibido como un fenmeno sin el cual no puede
construirse el discurso de las ciencias sociales. De esta manera, los padres del
conocimiento sociolgico abrieron un espacio importante para la sociologa
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RenatoTreves (1907-1992) inici su carrera acadmica en el campo de la filosofa del derecho, pero en sus aos de exilio en Argentina entr en contacto
con la sociologa general. Tras su retorno a Italia, aunque le fue restituida su
ctedra de Filosofa del Derecho, de la que haba sido desposedo por el fascismo, acabara renunciando a ella para dedicarse a la sociologa jurdica jugando
un papel especialmente relevante en el desarrollo de esta disciplina en Italia
y en Espaa. Treves, que se caracteriza por una encendida defensa de la sociologa emprica del derecho, coordin una macro-investigacin en Italia sobre
la administracin de la justicia, que puede considerarse como el origen de la
sociologa jurdica italiana.
Como conclusin, podemos subrayar que en la primera mitad del siglo
XX,
tanto desde el punto de vista de la sociologa general como desde otras ciencias sociales, se repara en el derecho como fenmeno social y que, incluso,
hay orientaciones especficas encaminadas a construir la sociologa del derecho como disciplina que cobran un auge importante. En estos casos, los puentes con la orientacin del pensamiento jurdico hacia las ciencias sociales son
importantes. En la segunda mitad del siglo
XX,
consolidacin de los estudios socio-jurdicos. Esto supondr una amplia eclosin de propuestas tericas e investigaciones empricas que desbordaran la
posibilidad de un tratamiento individualizado, por eso hemos optado por resolver esta etapa aludiendo a la institucionalizacin de la sociologa jurdica,
un proceso que por otro lado puede ayudar a esclarecer la diversidad de las
perspectivas de aproximacin a los estudios socio-jurdicos.
2.3. La institucionalizacin de la sociologa jurdica
La institucionalizacin de la sociologa jurdica es un proceso complejo que
resume fidedignamente la diversidad de aproximaciones que caracterizan los
enfoques socio-jurdicos en la actualidad. Sin nimo de ser exhaustivos, haremos referencia a la creacin del Comit Cientfico de Sociologa del Derecho
(Research Committee on Sociology of Law), dentro de la Asociacin Internacional de Sociologa; a la Asociacin Derecho y Sociedad (Law and Society Association), surgida originariamente en Estados Unidos y que ha tenido rplicas
en diversos pases; por ltimo, haremos una breve referencia a un proceso, todava embrionario, de creacin de una red internacional de sociologa jurdica.
El ResearchCommitteeonSociologyofLaw de la ISA (Asociacin Internacional de Sociologa) fue creado en 1962 a iniciativa de William M. Evan, de la
Universidad de Pennsylvania, y Adam Podgrecki, de la Universidad de Varsovia; con el apoyo de Renato Treves de la Universidad de Miln, que en ese
momento ocupaba cargos relevantes en la Asociacin Internacional de Sociologa. El propio Treves fue elegido como primer presidente de RCSL, con Podgrecki como vicepresidente y Evan como secretario. Previamente, a lo largo
de 1961, Evan y Podgrecki haban contactado con un importante nmero
de especialistas a los que consiguieron sumar a este proyecto, incorporndolos como miembros del board del recientemente creado comit. As, en el mis-
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Nota
Se ha dicho que el establecimiento del Instituto de Oati
es uno de los resultados ms
importantes y simblicos de
los alcanzados en los casi cincuenta aos de historia del Comit Cientfico de Sociologa
del Derecho de la ISA (Ferrari,
1991).
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Ni que decir tiene que un movimiento de este tipo encuentra su razn de ser
en los planteamientos del realismo jurdico americano. De ah que su presencia en las facultades de derecho sea amplia y no se circunscriba a la teora del
derecho y a la filosofa jurdica. Derecho y Sociedad est presente en todas
las disciplinas jurdicas y las personas que forman parte de este movimiento
han colaborado con todas las universidades norteamericanas de relieve. Ciertamente, con el tiempo este movimiento ha desbordado las barreras de los
edificios jurdicos. As, por un lado, al mismo se han incorporado personas
procedentes de diversos campos de la investigacin cientfico-social (antropologa, psicologa social, etc.) y, por otro, tambin desde instancias oficiales y
desde la praxis se promueven investigaciones socio-jurdicas en esta direccin.
Tambin puede decirse que desde hace unas dcadas la Asociacin Derecho
y Sociedad ha desbordado sus fronteras geogrficas iniciales y tiene una vocacin universal o global. Adems de que ya se autodefine en ese sentido, esta asociacin ha sido una de las principales promotoras de un proyecto para
integrar a todas las dems vinculadas con la investigacin socio-jurdica del
mundo, con independencia de sus races disciplinares. Este proyecto ha dado
lugar a una nueva organizacin: The World Consortium for Law and Society.
La RedMundialdeDerecho y Sociedad surge con el fin de ir configurando
una federacin de asociaciones e investigadoras e investigadores vinculados
al campo de la investigacin o la docencia sobre derecho y sociedad. Su propsito originario es de coordinacin y visibilizacin ms all de los mbitos
locales y nacionales en los que se desenvuelven sus actividades. Esta es una
organizacin todava en estado embrionario, pero presenta caractersticas que
son especialmente destacables. En primer lugar, su vocacin global; y en segundo lugar, la amplitud interdisciplinar de los perfiles de las organizaciones y
personas a las que se dirige. Objetivos que implican una dimensin intercultural en las aproximaciones a los fenmenos jurdicos que slo podrn ser
entendidos desde la ptica del pluralismo y que desborda los estrechos cauces
de la sociologa jurdica de los juristas y de los socilogos.
En definitiva, la institucionalizacin de la sociologa del derecho-sociologa
jurdica muestra los perfiles plurales que ya se haban podido percibir a la hora
de estudiar sus desarrollos. Sin embargo, poco a poco se van haciendo evidentes las confluencias. Es cierto que la sociologa jurdica presenta perfiles extraordinariamente plurales tanto desde la perspectiva de los enfoques epistemolgicos como de las metodologas al uso; no obstante, ello no parece impedir
el dilogo entre los grupos de investigacin y las asociaciones que coexiste
dentro de este mbito plural.
Ejemplo
Al respecto, por ejemplo, son
especialmente relevantes las
investigaciones socio-jurdicas
promovidas desde la American
Bar Foundation.
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La sociologa jurdica, como se ha podido apreciar en lo anterior, nunca ha representado una perspectiva unitaria. Bajo este rtulo o el de sociologa del derecho han coexistido corrientes y formas de plantear el conocimiento sociolgico de los fenmenos jurdicos que partan y parten de intereses cognoscitivos y fundamentos metodolgicos diversos. Hasta este punto hemos apostado
por la complejidad, con el fin de tener un panorama amplio del tratamiento
del derecho desde las perspectivas de las ciencias sociales y el desarrollo de la
sociologa jurdica como disciplina. En este apartado, trataremos de hacer ms
aprehensible ese abanico de planteamientos y con ese fin vamos a presentar la
pluralidad de corrientes y formas de concebir el conocimiento socio-jurdico
agrupndolas en tres orientaciones generales tpicas: la teora sociolgica del
derecho; la sociologa emprica del derecho y la orientacin de la teora del
derecho y las ciencias jurdicas hacia una perspectiva socio-jurdica.
3.1. Teora sociolgica del derecho
La teorasociolgicadelderecho o mejor quiz las teorassociolgicasdel
derecho tendran como antecedente ms remoto el estudio que realizaron los
autores clsicos de los fenmenos jurdicos. Algunos de los pioneros de la
ciencia social atribuyeron al derecho una gran relevancia en la estructuracin
de la sociedad. Karl Marx, Max Weber, mile Durkheim y otros clsicos del
conocimiento sociolgico dieron una gran importancia a las funciones del
derecho en la estructuracin del orden social, ya fuese como instrumento de
dominacin o como instrumento de cohesin social, y ello les llev a preservar
un lugar preeminente al anlisis de los fenmenos jurdicos en sus obras.
Paradjicamente, el paradigma funcionalista, con Talcott Parsons como autor
ms representativo en su primera poca, aun basndose en las propuestas tericas de Durkheim y Weber entre otros, margin durante aos la consideracin
del derecho como fenmeno social. Mientras que los clsicos del pensamiento
sociolgico valoraron la importancia del derecho y se dedicaron a su estudio,
los socilogos posteriores lo ignoraron casi todo del derecho. Slo el marxismo
y algunas sociologas conflictualistas, esto es, basadas en el reconocimiento
del carcter conflictivo de las relaciones sociales, siguieron prestando atencin
al derecho y considerndolo como un fenmeno clave para comprender los
mecanismos del orden social.
Sin embargo, a partir de los aos sesenta del siglo
XX,
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ga del derecho en sus propios trminos, con especial referencia a las cuestiones relacionadas con el control social. Posteriormente, la obra de Niklas Luhmann, aun suponiendo un giro en relacin con el funcionalismo estructural
de Parsons, abri nuevas perspectivas para una teora sistmica del derecho
con pretensiones nuevamente de gran teora. Desde un punto de vista crtico, tambin las tesis conflictualistas tuvieron un auge importante en esta poca en general (Ch. Wrights Mills, Lewis Coser, Ralf Dahrendorf) y tambin en
su proyeccin socio-jurdica y relacionada con las tesis sobre el control social
(William Chambliss, Austin Turk).
Las teoras sociolgicas aportan un sinfn de perspectivas que resultan de inters para el conocimiento de los fenmenos jurdicos. Incluso cuando no hablan del derecho, este silencio puede decir muchas cosas. Estudiar el amplio
panorama de las teoras que desde las diversas ciencias sociales se han ocupado
del derecho sera excesivamente prolijo. En particular abordaremos esta cuestin contraponiendo las tesis conflictualistas con los enfoques funcionalistas
que se han elaborado desde el llamado paradigma del consenso. Quiz se nos
quedarn en el tintero las perspectivas centradas en las dimensiones micro de
las relaciones sociales, como el interaccionismo simblico y las aproximaciones etnogrficas y sus repercusiones metodolgicas. El interaccionismo tendr
una gran repercusin sobre todo en el mbito de la teora criminolgica a par-
Ved tambin
En el referido mdulo 2, completaremos el panorama terico haciendo referencia a dos
de las principales funciones del
derecho en nuestras sociedades, sus funciones de control
social y las relacionadas con el
cambio social. Adems, incluiremos un apartado para dar
entrada al discurso sobre el derecho desde las teoras feministas e introducir el significado y
las posibilidades de la perspectiva de gnero en el anlisis socio-jurdico.
Nota
Entre los temas tradicionales
de esta forma de aproximarse
al conocimiento de los hechos
del derecho, encontramos investigaciones sobre las profesiones jurdicas, la administracin de justicia, la ideologa de
los jueces, la aplicacin o inaplicacin de las normas jurdicas, la produccin normativa, opiniones y conocimiento
sobre el mundo del derecho,
etc.
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resolucin de conflictos.
La seleccin tan estrecha de los temas de investigacin de la sociologa emprica del derecho ha estado determinada, en primer lugar, por la limitacin
de espacios que supuso el desarrollo previo o contemporneo de otros saberes
fronterizos ciencia poltica, criminologa, ciencia de la administracin, relaciones internacionales, sociologa de la familia, sociologa del trabajo, etc. La
existencia de estos saberes prximos oper como un dique de contencin en
los mrgenes de la sociologa del derecho propiciando un desarrollo excesivamente estrecho de la investigacin socio-jurdica especfica. A este respecto,
Ejemplo
El fuerte vnculo de la sociologa del derecho con la criminologa existente en muchos
pases y, en general, la dificultad de deslindar en la prctica
las investigaciones especficamente socio-jurdicas de las
pertenecientes a los campos
de las otras disciplinas fronterizas.
quiz haya de precisarse que no se trataba tan slo de que las otras disciplinas se comiesen el terreno de la sociologa del derecho, sino tambin de la
propia vocacin de autonoma de la sociologa del derecho como estrategia de
desarrollo acadmico y cientfico. Obvia decir que esta apuesta y el proceso al
que dio lugar no estaban exentos de quiebras y contradicciones.
En cualquier caso, se debe evitar tanto la renuncia metodolgica en la que suelen incurrir los juristas, como la renuncia a la complejidad del objeto de investigacin en la que suelen incurrir los socilogos. La investigacin socio-jurdica debe partir de la pluralidad metodolgica y realizar una importante apertura temtica que supere el estrecho cauce de los campos tradicionales de la
misma y aborde el anlisis de los fenmenos jurdicos en toda su complejidad.
En particular, la incorporacin de nuevos mtodos y tcnicas para la recogida
de datos permitir ampliar considerablemente las perspectivas y los temas de
la investigacin emprica.
Ved tambin
La utilizacin de las tcnicas y
mtodos de recogida de datos
en el campo de la sociologa
jurdica se estudiar en el mdulo 3, haciendo especial referencia a las cuestiones metodolgicas ms especficas de
este mbito. En este mdulo se
revisarn tambin los principales campos de aplicacin de la
sociologa jurdica.
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26
Nota
Como hemos visto ms arriba,
el antiformalismo jurdico ya
haba dado entrada a la sociologa en la ciencia jurdica de
comienzos de siglo y, a la larga, propici el desarrollo de la
jurisprudencia sociolgica.
del derecho.
Eugen Ehrlich reorient la ciencia jurdica hacia la bsqueda de las instituciones reales que en el marco del desarrollo del derecho se convierten en relaciones jurdicas y los procesos sociales que sustentan esta transformacin. En
la misma direccin, Roscoe Pound enfoc la jurisprudencia desde el estudio
del derecho en accin, considerando los fenmenos jurdicos como una obra
de ingeniera social. Estos enfoques, que podramos encuadrar bajo el rtulo
de jurisprudencia sociolgica propuesto por el propio Pound, representan una
orientacin especfica de la teora del derecho y la ciencia jurdica y pueden ser
fructferos desde una perspectiva jurdica. La jurisprudencia sociolgica permite, para empezar, someter a revisin las categoras y algunos de los mitos o
postulados tericos de la ciencia jurdica a la luz de los hechos del derecho.
La jurisprudencia sociolgica, por lo dems, conectara con la orientacinde
lascienciasjurdicashacialascienciassociales. En los ltimos aos, son
cada vez ms los juristas tericos que empiezan a mostrar su insatisfaccin
con el reduccionismo derivado del tratamiento excesivamente formal que
impone el derecho a la resolucin de los conflictos de valores y a ciertos aspectos de la realidad.
Como hemos visto, las aperturas de la teora del derecho y las ciencias jurdicas hacia los enfoques de las ciencias sociales tienen ya una gran tradicin en
los discursos acadmicos y estn teniendo un renacer importante en la actualidad. Uno de los autores que lidera esta propuesta es Roger Cotterrell. Segn
este autor, la teora normativa del derecho debe afrontar con urgencia la tarea
de dar sentido terico a las nuevas realidades del derecho. Con este fin, en
su opinin (Cotterrell, 2003), se impone la conclusin de que la teora normativa del derecho y la teora emprica del derecho, orientada socio-jurdicamente, deben confluir en una sola tarea. Lo cual no supone rechazar o minusvalorar el valor del anlisis conceptual del derecho, propio de las propuestas
de la teora normativa del derecho tradicional, ms bien supone insistir en
Nota
Esta orientacin es evidente,
sobre todo, en el mbito del
derecho penal y en algunas
parcelas del derecho civil, como el derecho de familia; pero
tambin hay manifestaciones
importantes de esta tendencia
en el mbito del derecho laboral, mercantil y administrativo.
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que dado el contexto de vertiginoso cambio del medio jurdico, las tareas de
la teora del derecho no pueden permanecer estticas. En realidad, Cotterrell
defiende con carcter general la necesidad de interpretar sociolgicamente las
ideas jurdicas. La tarea de la interpretacin sociolgica de las ideas jurdicas
no es un complemento deseable, sino un recurso esencial para la comprensin
del derecho. Las ideas legales son medios a travs de los que se estructuran las
dinmicas sociales. Para apreciarlas correctamente en este sentido y reconocer
su poder y sus lmites, es necesario entenderlas sociolgicamente (2006).
Lateorasocio-jurdicadelderecho, desde esta perspectiva, se orienta hacia
la incorporacin de las investigaciones de la teora social para el conocimiento
de las instituciones y las prcticas jurdicas, el cambio jurdico, los mecanismos jurdicos de control social, etc. En este sentido, la teora socio-jurdica
del derecho puede ser vista como una aproximacin al conocimiento del fenmeno y los procesos del derecho, que bebe en fuentes plurales y propicia el
intercambio de resultados entre opciones epistemolgicas que se incardinan
en diferentes campos del conocimiento jurdico o no jurdico, permitiendo
as la conjuncin de las ideas jurdicas o aproximaciones doctrinales al derecho con los mtodos y las perspectivas de las ciencias sociales. Pero no solo la
sociologa o la sociologa jurdica; tambin la criminologa, la ciencia poltica,
las ciencias de la administracin, la antropologa jurdica, la economa y otras.
Se trata pues de una aproximacin interdisciplinar que nutre su perspectiva,
general y compleja, con herramientas tomadas del mbito de la teora del derecho y las ciencias sociales. Esta perspectiva ayudar a reparar en las transformaciones del derecho y en las nuevas funciones del mismo.
Ved tambin
De esta manera, fenmenos
como la globalizacin, el pluralismo jurdico, el desarrollo
de un derecho regulativo, los
nuevos procedimientos de resolucin de conflictos tendrn
una consideracin especfica
desde esta perspectiva. Estos
son precisamente los temas
que desarrollaremos en el mdulo 4.
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4. Qu sociologa jurdica?
Hasta ahora hemos venido introduciendo elementos que han ido aadiendo
complejidad al mbito de saber que denominamos sociologa jurdica. Tanto
desde un punto de vista terico como metodolgico e institucional, el panorama que hemos ido pergeando es de una gran complejidad. En el apartado anterior, incluso cuando se ha recurrido a un planteamiento reduccionista
para dar cuenta de los enfoques que coexisten en el mbito de la sociologa
jurdica, hemos tenido que partir de la premisa de que la sociologa jurdica
nunca ha representado una perspectiva unitaria y que dentro de esta denominacin o de la de sociologa del derecho han coexistido corrientes y formas de
plantear el conocimiento socio-jurdico basadas en intereses cognoscitivos y
fundamentos metodolgicos diversos.
En este apartado, como recapitulacin y tratando de dejar, al menos, una idea
clara sobre esta disciplina, vamos a hacer una propuesta sobre qusociologa
jurdica defendemos. Obviamente, esta propuesta es la que consideramos ms
slida desde un punto de vista cientfico. Si la planteamos entre interrogantes y
la defendemos como una propuesta particular, es porque consideramos que no
es la nica defendible, de hecho es una ms en el mbito de la investigacin
socio-jurdica y los estudios sobre derecho y sociedad.
4.1. Interdisciplinariedad y punto de encuentro
Los orgenes y el desarrollo de la sociologa jurdica nos sitan ante discursos
que en un momento dado apuestan por la construccin de una disciplina que
construye barreras epistemolgicas buscando una autonoma cientfica. Y ello,
con independencia de la orientacin terica o emprica por la que se apueste.
Ahora bien, si los contenidos de la sociologa jurdica son plurales, los perfiles
de la sociologa jurdica podramos decir que son porosos. La verdad es que
es difcil establecer barreras disciplinares entre la sociologa jurdica y otros
campos de investigacin vinculados a la criminologa, la ciencia poltica, las
ciencias de la administracin, la antropologa jurdica, la psicologa jurdica,
etc. En nuestra opinin, esta es la razn por la que no se acaba de ver con
claridad dnde empieza la investigacin socio-jurdica y dnde acaba la de
cualquiera de las disciplinas vinculadas con el mbito cientfico articulado en
torno a derecho y sociedad. Ahora bien, si preguntamos quin debe investigar sobre control social, polticas pblicas y sociales, derecho regulativo econmico o participacin, seguro que se alzarn muchas voces propugnado la
exclusividad de puntos de vista disciplinares.
El punto de partida al que se acaba de hacer referencia nos ha llevado a contemplar el engarce terico de la sociologa jurdica con el resto de las disciplinas jurdicas y no jurdicas como una cuestin interdisciplinar, o mejor,
Ejemplo
Si hablamos de control social,
por ejemplo, tendremos que
tener en cuenta los discursos
originados desde diversas perspectivas de la ciencia social,
pero tambin desde la investigacin socio-jurdica y la criminologa se ha investigado
sobre el tema. Esto es, existen
enfoques sobre el tema que
pueden ser parcialmente divergentes, pero que coinciden
en el objeto y ms que encadenarse se solapan y entreveran. Por eso hablamos en relacin con estos saberes de disciplinas fronterizas y, frente a
los enfoques que propugnan
la autonoma cientfica de los
mismos, apostamos por la interdisciplinariedad.
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metodolgica, por lo que supone en s misma y como paso previo para avanzar en la pluralidad metodolgica y en la consiguiente apertura temtica; y,
por otro lado, en la necesidad de superar todo tipo de reduccionismos, ya sea
mutilando metodolgicamente las posibilidades de la investigacin socio-jurdica o defendiendo una sociologa jurdica de los socilogos o una sociologa
jurdica de los juristas.
La renovacin metodolgica que est teniendo lugar en al mbito de las ciencias sociales debe proyectarse en el mbito de la sociologa jurdica. En este
sentido, la investigacin socio-jurdica debe abrirse a la metodologa cualitativa, porque as se enriquecer metodolgicamente y, tambin, porque ello har
posible la aperturatemtica tan necesaria para que la investigacin socio-jurdica aborde en toda su complejidad su objeto de investigacin. De paso, ello
redundar en la superacin de los tpicos que, ingenua o interesadamente,
se utilizan para ridiculizar una sociologa jurdica excesivamente centrada en
investigaciones cuantitativas sobre la opinin de los ciudadanos y los profesionales sobre el derecho y la administracin de justicia. Dado el tono tajante
que se ha empleado, quiz no est de ms matizar que lo anterior no quiere
decir, en modo alguno, que se deba renunciar a la investigacin cuantitativa.
Abrirse a la metodologa cualitativa, tal y como lo entendemos, es una opcin
a favor de la pluralidadmetodolgica.
Las tcnicas y los mtodos de investigacin son como la caja de herramientas por utilizar el smil wittgensteiniano de la investigacin socio-jurdica.
El investigador debe seleccionar el mtodo o, mejor, los mtodos adecuados
en funcin de los objetivos y las exigencias del campo de investigacin. No
cabe, segn esto, el reduccionismocuantitativista de antao, ni tampoco el
sectarismocualitativista que surgi como respuesta al predominio tambin
sectario del positivismo sociolgico cuantitativista. La pluralidad metodolgica debe convertirse en el soporte de una investigacin vlida, rica en perspectivas e informacin y rigurosa en sus afirmaciones. En este sentido, si la
investigacin requiere utilizar mtodos cuantitativos por supuesto que debern utilizarse. Esto aparte, la apertura hacia la investigacin cualitativa y la
renovacin metodolgica si se utilizan con imaginacin pueden abrir nuevas
e interesantes perspectivas en la sociologa jurdica. Por lo dems, las tendencias de la investigacin emprica en la actualidad apuntan cada vez ms a la
utilizacin conjunta de mtodos cuantitativos y cualitativos y a la renovacin
metodolgica.
La investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica debe superar
tanto la renunciametodolgica en la que suelen incurrir los juristas por carencias respecto al dominio de las tcnicas y mtodos de investigacin de las
ciencias sociales, como la renunciaalacomplejidaddelobjetodeinvestigacin en la que suelen incurrir los socilogos por la falta de conocimiento
de las prcticas jurdicas. Dicho de otra manera, si los juristas quieren hacer
sociologa jurdica, deben adquirir mtodos y tcnicas de investigacin social
y esta metodologa slo se adquiere aprendiendo de las socilogas y los soci-
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logos. Dicho sea de paso, tambin puede ser interesante y en algunos casos,
necesario aprender de las hermanas menores, como la psicologa social o
la antropologa. A la inversa, si quienes hacen sociologa pretenden hacer investigacin socio-jurdica, primero habrn de conocer el lenguaje de los juristas y sus claves simblicas, adems de saber cmo funciona el derecho en la
prctica. De otro modo, no podrn formular las preguntas que hagan posible
y til la investigacin socio-jurdica.
4.3. Vinculacin recproca de teora e investigacin emprica
La necesidad de vincular la teora con la investigacin emprica la entendemos
como una exigencia epistemolgica; pero tambin dentro de una apuesta global por una sociologa jurdica que no se desarrolle de espaldas a la crtica. Sin
reflexin terica no hay crtica. Una aproximacin emprica exenta de herramientas tericas para profundizar en el anlisis de los fenmenos jurdicos,
en el mejor de los casos slo servira para reproducirlos especularmente. Subrayamos que en el mejor de los casos, porque lo que puede ocurrir es que la
investigacin emprica sin la concurrencia de la teora nos lleve a extraviarnos
y genere un conocimiento errado o estril. En cualquier caso, quedndonos
en la superficie o sin posibilidad de desenmascarar las ideologas jurdicas imperantes en los discursos institucionales y cientficos.
La apuesta por la investigacin emprica, segn lo anterior, no debe oscurecer
la reflexin y el anlisis terico. Contar con el respaldo y unas seas de identidad tericas es fundamental. Tomar posicin ayuda a dar coherencia a los
discursos sobre la realidad tanto desde un enfoque general como en lo que
se refiere a las investigaciones sobre los fenmenos jurdicos. Pero no slo se
trata de contar con herramientas analticas proporcionadas por una perspectiva macro, la teora tambin es importante desde una aproximacin micro.
En este sentido, el anlisis terico debe profundizarse a la luz de los datos obtenidos por la investigacin emprica.
Estas afirmaciones pueden parecer banales. Sin embargo, a la vista de lo que
ocurre en la prctica quiz no est de ms recordarlas.
El socilogo apegado a los mtodos cuantitativos tiene claro que la teora es
importante; pero al margen de la praxis investigadora y reducida a un papel
marginal: antes, para formular hiptesis, y, sobre todo, despus, para confirmar o refutar esas hiptesis. Los juristas que hacen teora socio-jurdica del
derecho tambin tienen claro que deben apoyar sus conclusiones en investigaciones empricas, pero mientras esperan que lleguen las investigaciones que
ellos no realizan acaban olvidndose de la realidad o se limitan a formular
digresiones retricas sobre la misma.
La exigencia epistemolgica de poner en relacin teora e investigacin llama
precisamente a superar este tipo de planteamientos.
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Una investigacin relacionada con la produccin legislativa tiene como finalidad inmediata la elaboracin de una ley, pero puede ayudar enormemente a la implementacin
de la misma. Lo mismo ocurre con una investigacin sobre la administracin de justicia
encargada por el Ministerio o el Consejo General del Poder Judicial. Puede tener su razn
de ser en objetivos de evaluacin, eficacia y modernizacin; pero qu duda cabe de que
su presentacin y debate con los profesionales de este mbito y la sociedad civil tiene
tambin un inters de primer orden.
Esta vocacin reflexiva de la que hablbamos es ms importante an, si cabe, cuando la investigacin socio-jurdica afronta investigaciones con una dimensin social, como la que antes mencionbamos como ejemplo, esto es,
la violencia familiar y de gnero. La investigacin en estos casos no toma pie
en un mbito de la realidad fro y distante. Se refiere a un fenmeno social
colmado de dolor y desesperacin y a una praxis jurdica compleja, sometida
a tensiones importantes y desarrollos vertiginosos. Si en abstracto plantebamos que los resultados alcanzados deben volver sobre la realidad, con el fin
de que repercutan reflexivamente sobre la accin de los agentes sociales y
los operadores jurdicos. En este tipo de investigaciones, el desidertum genrico cobra un sentido imperioso al vincularse a la esperanza de que el esfuerzo
cientfico pueda servir para mejorar los instrumentos de intervencin encaminados a la erradicacin y prevencin de la violencia familiar y de gnero y
hacerlos eficaces en la praxis.
La apuesta por una investigacin reflexiva conectara con las propuestas de la
llamada investigacin comunicativa crtica, basada en el llamado giro dialgico (Flecha, Gmez y Puigvert, 2001). Esta propuesta metodolgica busca
superar las tendencias puramente reproductoras en la investigacin y puede
decirse que da un paso ms que el que supone la mera vocacin reflexiva. Las
metodologas comunicativas implican al sujeto investigado y apuestan por la
posibilidad de un saber vlido surgido de la interaccin de las personas investigadas y el equipo investigador mediante el dilogo igualitario y la reflexin
conjunta (Gmez, Latorre, Snchez y Flecha, 2006). Esta metodologa aboga
por la inclusin de los sujetos y grupos sociales investigados en todo el proceso de la investigacin, desde el diseo a la interpretacin de datos pasando
por su obtencin. Por lo dems, quiz no est de ms subrayar que, cuando la
investigacin tiene como objeto grupos excluidos o desfavorecidos, esta opcin supone obviamente una apuesta trasformadora y de lucha contra las desigualdades.
En definitiva, la alternativa cientfica que defendemos para la sociologa jurdica consistira en el desarrollo de una disciplina interdisciplinar y concebida,
de entrada y fundamentalmente, como punto de encuentro de las aproximaciones jurdicas y de las ciencias sociales. En segundo lugar, una sociologa
jurdica sustentada en investigaciones empricas, esto es, basada en la investigacin emprica aunque no limitada a ella, y orientada en la direccin de un
pluralismo metodolgico que abra nuevos espacios para la investigacin. Una
sociologa jurdica, en tercer lugar, que apueste por la vinculacin recproca de
teora e investigacin emprica y, por ltimo, en cuarto lugar, que haga gala
de una vocacin reflexiva capaz de favorecer la conexin del saber cientfico
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Resumen
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Actividades
1. En el apartado 2, se ha distinguido entre las aportaciones procedentes del campo jurdico
y las procedentes desde las ciencias sociales. Qu aportaciones os parecen ms interesantes
para el desarrollo de la sociologa jurdica?
2. Comparad las pginas web del RCSL y L&S. Echad un vistazo a los temas sobre los que se
discute en los congresos y jornadas que organizan respectivamente y sealad las diferencias
y concomitancias entre los mismos.
3. Qu opinis de la distincin entre una sociologa jurdica de los juristas y una sociologa
jurdica de los socilogos? Es conveniente mantenerla? Por qu? Se podra hablar de una
sociologa jurdica de los criminlogos?
4. Cul es vuestra opinin sobre la propuesta de enfoque de la sociologa jurdica que se
avanza en el punto 4? Qu elementos de la misma cuestionarais? Cules incluirais? Por
qu?
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Bibliografa
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Derecho y poder
en la teora social
Manuel Calvo Garca
Teresa Picont Novales
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Los textos e imgenes publicados en esta obra estn sujetos excepto que se indique lo contrario a una licencia de
Reconocimiento-NoComercial-SinObraDerivada (BY-NC-ND) v.3.0 Espaa de Creative Commons. Podis copiarlos, distribuirlos
y transmitirlos pblicamente siempre que citis el autor y la fuente (FUOC. Fundacin para la Universitat Oberta de Catalunya),
no hagis de ellos un uso comercial y ni obra derivada. La licencia completa se puede consultar en http://creativecommons.org/
licenses/by-nc-nd/3.0/es/legalcode.es
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ndice
Introduccin...............................................................................................
Objetivos.......................................................................................................
1.
2.
12
2.1.
12
2.2.
16
21
24
3.1.
24
3.2.
33
3.3.
38
Resumen.......................................................................................................
44
Actividades..................................................................................................
47
Bibliografa.................................................................................................
48
2.3.
3.
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Introduccin
XX;
XIX,
plowicz. Una perspectiva que se completa con la referencia a autores ms actuales: Lewis Coser, Ralf Dharendorf y Michel Foucault, pertenecientes a tradiciones culturales y contextos cientficos diferentes. Las teoras del consenso
sern abordadas prescindiendo del origen de las mismas (Durkheim y Weber)
y entraremos directamente a revisar las teoras funcionalistas de Talcott Parsons, Roberr K. Merton y Niklas Luhman. En general, puede decirse que tampoco ser un estudio global de la obra de estos autores, sino una aproximacin
tendente a facilitar herramientas analticas enfocadas a la reflexin sobre los
fenmenos socio-jurdicos.
En el segundo apartado, se abordan con mayor concrecin tres temas especialmente relevantes desde el punto de vista de los estudios socio-jurdicos: cambio jurdico y cambio social, control social y perspectiva de gnero. Es obvio
que hemos preferido concentrarnos en torno a tres temas de especial relieve
en el contexto en el que se elaboran estos materiales. En realidad se trata de
tres autnticas encrucijadas tericas, en las que se entremezclan el inters y las
aportaciones tericas de la teora social con otros enfoques ms especficos
en particular, los de la criminologa y los de la sociologa jurdica.
En definitiva, con los materiales de este mdulo 2 se busca proporcionar un
conocimiento bsico sobre las aproximaciones al derecho en la teora social y,
en general, en las ciencias sociales. En este sentido, los lmites afectan tanto
a las teoras que sern tomadas en consideracin, como a los temas que se
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Objetivos
Los objetivos que deberis alcanzar una vez trabajados los contenidos de este
mdulo son:
1. Conocimiento bsico sobre las aproximaciones al derecho como fenmeno social y mecanismo de control en las ciencias sociales, con especial
referencia a la teora social.
2. Conocer y ser capaces de distinguir los planteamientos de las teoras funcionalistas y conflictualistas.
3. Profundizar en las teoras del conflicto y desarrollar herramientas analticas para la comprensin y la crtica de los fenmenos sociales.
4. Profundizar en las teoras sociales del consenso y desarrollar herramientas
analticas para la comprensin de los fenmenos sociales.
5. Identificar las implicaciones tericas derivadas de asumir una perspectiva
consensual o conflictualista.
6. Analizar las concepciones del control en la teora social con especial referencia a las transformaciones de las nuevas estrategias de integracin y
control social.
7. Profundizar en las teoras del cambio social y sus interrelaciones con el
cambio jurdico prestando especial atencin a la utilizacin del derecho
como instrumento de transformacin social.
8. Introducir la perspectiva de gnero en el anlisis de los fenmenos socio-jurdicos y criminolgicos, contextualizndola a partir de los desarrollos de la teora social feminista y clarificando la pluralidad de enfoques y
elementos transformadores de los feminismos.
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No existe una nica perspectiva terica y una nica concepcin sobre el derecho en la teora social. Por regla general se coincide en considerar el derecho
como sistema normativo de orientacin de la conducta humana; pero existen
discrepancias importantes a la hora de definir cules son los elementos ms
caractersticos de esta institucin social y cules son sus funciones. En realidad, las concepciones sobre el derecho en la teora social representan un panorama extraordinariamente amplio (Garca Amado, 2001), no obstante, vamos a optar por simplificar la exposicin de este tema distinguiendo entre las
concepciones de consenso, por un lado, y las perspectivas conflictualistas de
la sociedad, por otro. Esta opcin se justifica pedaggicamente, ya que facilita
acotar el discurso sobre la posicin del derecho en la teora social dentro de
una propuesta comprensible y til.
Centrarnos en la dicotoma entre las teoras del consenso y las teoras del conflicto puede que nos haga perder de vista algunos autores y matices; pero nos
permitir contar con un bagaje importante sobre aspectos como las funciones
del derecho, las relaciones entre Estado y derecho asimismo cuestiones tericas relacionadas con el control, el cambio social y la perspectiva de gnero.
Ello facilitar una perspectiva crtica respecto a los temas anteriores e, incluso,
articular herramientas analticas de inters para la consideracin de los fenmenos socio-jurdicos y criminolgicos.
La concepcin funcionalista o integradora de la sociedad es la principal teora
dentro de las teoras consensuales. Tiene sus orgenes en Durkheim y en Weber y sus representantes ms importantes son autores como Parsons, Merton
o Luhmann. El funcionalismo parte de la consideracin de la sociedad como
un conjunto de elementos en equilibrio, donde los sistemas sociales y los comportamientos individuales se integran en el todo social. La sociedad se concibe
como un sistema compuesto por diversos sistemas sociales que se combinan e
integran entre s con el fin de mantener el orden y el equilibrio de la sociedad.
El derecho, desde este punto de vista, tendra un valor complementario y, en
este sentido, se concibe como un recurso secundario orientado a mantener el
equilibrio social en aquellas situaciones en las que el funcionamiento de los
sistemas sociales primarios ha entrado en crisis.
Los conflictualistas, sin embargo, consideran que los funcionalistas o integracionistas olvidan fenmenos esenciales de la sociedad como son el conflicto
y el cambio social. El derecho en realidad sera un medio para asegurar y ejercer el dominio de unos grupos sobre otros, justificando esa dominacin y/o
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utilidad y funciones del derecho como medio para la resolucin de conflictos y sus lmites, etc.
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Sobre algunas de estas cuestiones recalaremos ms adelante, pero antes revisaremos algunas de las teoras sociales funcionalistas y conflictualistas ms relevantes en los dos ltimos siglos, con la finalidad de perfilar con mayor nitidez
cul es el rol del derecho desde tales perspectivas y de pertrecharnos de un
bagaje terico que nos permita abordar las cuestiones planteadas.
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Segn esto, los conflictos derivados de la forma en que se organizan y se controlan los medios de produccin en una determinada formacin social tendran sus repercusiones en el plano de las superestructuras jurdico-polticas
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de esa sociedad. Dicho en trminos ms comprensibles, cada modo de produccin generara su propia superestructura jurdico-poltica, lo cual ocasiona
que esta se ponga al servicio de los intereses y expectativas de la clase social
dominante y, por razones obvias, entre en conflicto con los intereses de las
clases dominadas. Como consecuencia de esta concepcin materialista de la
historia, el derecho y el Estado en las sociedades capitalistas son concebidos
como formas ideolgicas que, por una parte, reproducen las condiciones sociales de dominacin de la burguesa y, por otra, tratan de enmascararlas ideolgicamente.
El derecho y el Estado son, pues, formas ideolgicas de dominacin, que en
las sociedades capitalistas responden a los intereses econmicos y polticos de
las clases burguesas. De ah que Marx contemple su desaparicin. O mejor, su
utilizacin primero en el Estado socialista, para llegar a su extincin en la sociedad comunista. Por lo dems, al respecto, quiz hay que advertir que Marx
no consider el conflicto como un elemento puramente negativo. En la teora
marxista el conflicto de clases es un elemento histricamente necesario y el
motor de la historia. Permitira llegar a la sociedadsocialista dictadura del
proletariado, de cada cual segn sus capacidades a cada cual segn su trabajo
y desde ah desembocar en la sociedadcomunista, absolutamente igualitaria
de cada cual segn su capacidad, a cada cual segn sus necesidades y caracterizada precisamente por la inexistencia del conflicto: una sociedad sin Estado y sin derecho (Marx, 1973).
Otro representante de lo que podramos denominar visin dicotmica del
conflicto social es LudwigGumplowicz. Para Gumplowicz (1877) el derecho
slo existe y puede existir dentro del Estado porque es posterior a l. A su vez,
este Estado emerge del choque hostil entre grupos antagnicos, dotados de
fuerzas desiguales. En realidad, surge una vez que se ha producido la dominacin o el sojuzgamiento de un grupo social sobre otro. El derecho, a su vez,
nace para asegurar sta organizacin inestable que supone el Estado, es decir,
germina como garanta de la dominacin de un grupo sobre otro.
Como consecuencia del planteamiento anterior, Gumplowicz concibe la sociologa del derecho como ciencia de la interaccin entre los grupos sociales.
Al respecto, Gumplowicz da un lugar prioritario a la funcin del derecho en
la sociedad, con una especial consideracin a los temas de integracin y conflicto. Para algunos autores lo anterior lleva a vislumbrar una cierta reduccin
de la sociologa general en la sociologa del derecho (Pocar, 1975). El Estado
surge del choque hostil entre grupos heterogneos o antagnicos, dotados de
fuerzas desiguales, vinculado por tanto a la dominacin o el sojuzgamiento de
un grupo social sobre otro, y lo hace precisamente para asegurar esta organizacin inestable que supone el Estado. Es decir, el derecho surge para asegurar
la dominacin de un grupo sobre otro. Por ltimo, segn Gumplowicz (1877),
el derecho nicamente puede existir en un orden poltico de desiguales. En
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XX.
Desde una perspectiva sociolgica, entre otros muchos autores, cabe destacar
las teoras de Lewis Coser y Ralf Dahrendorf, quienes ya construyen sus teoras como crticas al paradigma consensual dominante funcionalismo en el
mbito del conocimiento sociolgico. Adems, completaremos la perspectiva
conflictualista haciendo referencia a Michel Foucault. Un autor difcil de clasificar, pero que proporciona herramientas analticas muy interesantes para la
consideracin del poder en nuestras sociedades.
LewisCoser construye su propuesta a partir de las tesis defendidas por Durkheim, Simmel y el propio funcionalismo; pero superando la tendencia conservadora imperante en las tesis funcionalistas dominantes que impedira a los
autores que se enmarcan en esta tradicin comprender las tensiones y conflictos que caracterizan la vida social. En su opinin, el conflicto no slo es una
constante en las sociedades, sino que tendra funciones sociales importantes.
Segn Lewis Coser, el conflicto es algo inherente a las propias relaciones sociales y puede tener una funcin positiva, primero, al facilitar el cambio social
una de las principales carencias del modelo consensual; y segundo, asegurando la integracin y conservacin del grupo social (Coser, 1961).
RalfDahrendorf, al igual que otros autores conflictualistas recientes, incluye
en sus anlisis algunos elementos de la tradicin liberal, que hace compatibles
con su descripcin segmentada y multidimensional de la sociedad dado que
los grupos sociales estn segmentados en su interior y divididos por conflictos
constantes (Ferrari, 2000). Supera, as, la visin dicotmica de autores como
Marx y Gumplowicz.
En las sociedades contemporneas, segn Dahrendorf, no hay conflicto de
clases en el sentido clsico del trmino. Si en el marco de la sociedad industrial la sociologa sealaba la existencia de formas dicotmicas de conflicto;
en las sociedades post-industriales, las ciencias sociales trazan un cuadro de
mucha mayor complejidad en lo referente a la tipologa y a la naturaleza de
los conflictos. Ms concretamente, este autor defiende que podra hablarse de
que se ha producido una individualizacin del conflicto social (Dahrendorf,
1990). Adems de haberse producido una fuerte diferenciacin de las posiciones individuales, se ha pasado de una rgida estratificacin a formas diversas
de movilidad social en las que los individuos compiten por ascender en las
posiciones sociales. Paralelamente, en la sociologa se ha pasado de visiones
dicotmicas del conflicto a un tipo de anlisis mucho ms complejo de nuestras sociedades a las que se contempla como un campo diverso de conflictos
constantes y cambiantes. En cualquier caso, los grupos e individuos pugnan
en una lucha cotidiana que resulta ineliminable y favorece, adems, el cambio social (Dahrendorf, 1970). En definitiva, en su opinin, la dicotoma del
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Consulta recomendada
Uno de los textos ms interesantes de Foucault para comprender el alcance de sus primeros planteamientos sobre
el poder es La verdad y las formas jurdicas, donde se recogen unas conferencias pronunciadas en Brasil y que tiene la ventaja de la claridad al
tratarse de un discurso oral
(Foucault, 1980).
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La teora sistmica de Parsons es integradora en el ms pleno sentido de la palabra: tanto desde el punto de vista de la articulacin funcional de las estructuras sociales, como desde la perspectiva de la integracin de los individuos
en el todo social. A partir de un complejo esquema sistmico de integracin
social (grfico1), Parsons contempla el sistema social como una estructura
armnica donde se equilibran diversos sistemas y subsistemas para asegurar la
integracin de los individuos en el sistema social. Segn una de las primeras
y, a la vez, una de las ms sencillas versiones del modelo funcionalista (Calvo, 2001), la sociedad se concibe como uncomplejosistemasocial formado
por diversos (sub)sistemas perfectamente integrados. Segn esta concepcin,
el sistema social estara formado por cuatro (sub)sistemas sociales. Tres de ellos
son considerados como (sub)sistemas primarios:
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Ejemplo
El prototipo de conducta desviada es el delito. Sin embargo, hay muchos delincuentes
que comparten los objetivos e intereses de nuestras sociedades: el enriquecimiento, el
progreso en la escala social, una capacidad de consumo exorbitante; lo que no comparten
son los medios legtimos para alcanzar esas metas y por eso realizan comportamientos
transgresores. A la inversa, tambin pueden existir conductas desviadas por parte de sujetos inconformistas que, aceptando o adaptndose al menos a los medios de comportamiento legtimos, no comparten los valores, objetivos e intereses sociales dominantes
como, por ejemplo, el joven o la joven con dos licenciaturas que renuncia a luchar por
la promocin laboral en un mercado de trabajo altamente competitivo.
En este sentido, la coercin no puede anular las funciones selectivas del derecho en orden a facilitar expectativas. Las sanciones negativas, segn Luhmann, presentan ventajas claras en orden a facilitar expectativas; pero tambin suscitan cautelas igualmente importantes. Las sanciones son fcilmente
aplicables, pueden reproducirse y contribuir en funciones de reforzamiento,
etc. Sin embargo, presentan el inconveniente de bloquear todas las dems estrategias de absorcin de la desconfianza que genera el incumplimiento (Luhmann, 1987). Por eso, la absorcin de la desconfianza que generan las decep-
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ciones inevitables mediante sanciones directas contra quienes violan el derecho se ha convertido en el medio expresivo preferido institucionalmente
para el mantenimiento de la norma (Luhmann, 1987; Calvo, 1992).
Aun subrayando que el derecho no puede comprenderse de manera adecuada
desde el punto de vista exclusivo de la represin de las inclinaciones naturales
o la coercin externa, dado que la congruencia de los mecanismos de generalizacin exige un grado de complejidad mayor (Luhmann, 1987), Luhmann
no pierde de vista las fundamentales funciones de la violencia jurdica. En la
direccin sealada por Parsons, entiende que el recurso a la fuerza fsica representa el mantenimiento de la expectativa violada. Dicho de otra manera,
mediante el recurso a la aplicacin coercitiva del derecho, quien ha sido defraudado se asegura a s mismo el mantenimiento de la propia expectativa,
asegura la cohesin del grupo y asegura a la sociedad que la expectativa violada, el derecho, todava vale (Luhmann, 1987). Desde este punto de vista, no
interesan tanto los efectos fsicos de la fuerza, como los aspectos simblicos
que acompaan a la ejecucin causal de la misma. La importancia de la fuerza
fsica en los sistemas sociales depende de su generalizacin y sta slo se produce cuando opera como smbolo de ulteriores posibilidades y confirmacin
del derecho. Cuando es capaz, en definitiva, de generar nuevas fuentes de poder incluso donde parece que el poder falla.
Esta primera versin de la teora luhmaniana se completar en una segunda
fase, como un nuevo modelo sistmico construido a partir del concepto de
autopoiesis. Esta nocin haba sido acuada en el mbito de la biologa evolucionista y fue asumida por Luhmann como un recurso para superar las limitaciones de una teora de sistemas desarrollada a partir de un modelo ciberntico. Los sistemas sociales pueden ser considerados como tipos especiales
de sistemas autopoiticos. En particular, la teora autopoitica de los sistemas
sociales fue utilizada por Luhmann para dar cuenta del cambio social dentro
de un sistema integrado y armnico de orden social superando as las limitaciones del enfoque parsoniano. El sistema jurdico, dentro de este nuevo planteamiento, es concebido como un sistema autopoitico, lo cual explicara la
diferenciacin y unidad formal del sistema jurdico y posibilitara dar cuenta
de su evolucin sistmica autorreferencial merced a una compleja teora que
contempla la evolucin controlada del derecho como auto-reproduccin.
2.3. Balance crtico
Segn se ha visto, el funcionalismo en sus diferentes versiones presenta las
sociedades modernas como un todo perfectamente ordenado, como sociedades armnicas donde el conflicto o bien es asimilado o bien queda totalmente
excluido. La sociedad socializada parece haber realizado los ideales de los
proyectos utpicos clsicos y modernos (Dahrendorf, 1968; Giddens, 1982).
El encaje de las instituciones y de los seres humanos en un sistema social global, perfectamente ordenado y donde el conflicto no tiene apenas espacio. Segn las tesis funcionalistas, el aumento de la complejidad de las sociedades
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modernas no slo no destruye las posibilidades del orden social, sino que las
multiplica mediante la diferenciacin y la auto-integracin de los sistemas sociales. La integracin social del individuo se da por descontado. La situacin
de normalidad terica es aquella en la cual los valores, los objetivos y las pautas de conducta del sujeto individual concuerdan funcionalmente con los del
sistema social. La estabilidad y el orden social no slo son concebibles en trminos sistmicos con un alto grado de sofistificacin, capaz de dar respuesta
a cuestiones como la del cambio social y reconocer niveles de conflicto integrables: las propias desviaciones seran funcionalmente integrables y podran
ser utilizadas en ese sentido para reforzar la estabilidad de los sistemas sociales.
Los conflictualistas, en cualquier caso, siguen opinando que los funcionalistas
o integracionistas olvidan o desvirtan fenmenos esenciales a la sociedad como son el conflicto y el cambio social. Desde esta perspectiva, se insiste en que
el derecho en realidad es un medio para asegurar y ejercer el dominio de unos
grupos sobre otros, justificando esa dominacin y/o enmascarndola. Y la verdad es que parece difcil eludir el conflicto en la teora social del derecho. En
realidad, podra decirse que en toda sociedad se dan a un mismo tiempo tanto elementos de conflicto como elementos de consenso. Realidad que los funcionalistas interpretan defendiendo como factores dominantes los elementos
de consenso. Mientras que los conflictualistas consideran a los elementos de
conflicto como los predominantes en cualquier sociedad. En definitiva, podra afirmarse siguiendo a Ferrari (2000), que las tendencias a la integracin
y las tendencias hacia el conflicto van entrelazndose de forma continua, alcanzando en la sociedad contempornea cotas desconocidas de complejidad.
Dejando aparte lo anterior, lo que s parece evidente es que las teoras funcionalistas difcilmente casan con opciones de crtica jurdica, lo que no ocurre
sino todo lo contrario con las teoras conflictualistas. Precisamente, en relacin con este ltimo punto, durante mucho tiempo existi la propensin a
descalificar las teoras integracionistas sealando que funcionalismo es sinnimo de una concepcin conservadora de la sociedad; y por el contrario, el
conflictualismo representa una concepcin crtica de la sociedad (Pocar, 1975;
Tomeo, 1981; Treves, 1989). No parece de recibo rechazar una teora simplemente porque se considera conservadora, pero ello tampoco debe obviar la
circunstancia de que estas teoras por lo general alientan apuestas tericas que
entran en contradiccin con los planteamientos de crtica del derecho. Las
concepciones sobre la pena o el reconocimiento de la dimensin poltica del
derecho y las consiguientes tomas de posicin frente al formalismo jurdico
pueden servir como ilustracin sobre cmo se proyecta sobre el campo jurdico la tensin de las opciones funcionalistas o integracionistas y los enfoques
conflictualistas.
En definitiva, con independencia de los calificativos y las etiquetas polticas,
lo que s puede apuntarse es que las teoras funcionalistas difcilmente casan
con perspectivas crticas, mientras que las teoras conflictualistas, por lo general, incluyen elementos de crtica social, poltica y jurdica. Y esto es algo que
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Ved tambin
Sobre el paradigma consensual, consultad el apartado El
paradigma del consenso en la
teora social: teoras funcionalistas dentro de este mdulo.
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o menos amplio, segn el funcionamiento del sistema, de conductas desviadas. Pero esto no es algo perjudicial para el mantenimiento de la estabilidad
del sistema social. Todo lo contrario, las conductas desviadas pueden redundar en una mayor estabilidad si el sistema social dispone de los medios adecuados para hacerlos frente.
Como hemos visto, la funcin del sistema de integracin social consiste, precisamente, en hacer frente a esas conductas desviadas. Limitndonos a la
funcin particular del sistema jurdico de integracin social, existen dos formas diferentes de hacer frente a las conductas desviadas. El sistema jurdico de integracin social cuenta, en primer lugar, con un conjunto de mecanismos penales o sancionadores mediante los cuales se castiga al sujeto
transgresor. Sin embargo, los desarrollos ms recientes de este modelo terico
tienden a considerar que este tipo de mecanismos no son plenamente eficaces
para mantener el orden social. Los sistemas de integracin social, si se quiere garantizar eficazmente la estabilidad del sistema social, deben contar sobre
todo con mecanismospreventivos y medidasderetroalimentacin. Segn esto, la funcin de un buen sistema jurdico de integracin social debiera
consistir en la puesta en funcionamiento de mecanismos y medidas tendentes
a disminuir el output de conductas desviadas ms que en aplicar el recurso
de mecanismos de fuerza para castigar los comportamientos desviados. Algo
que afecta incluso a la reaccin punitiva de los mecanismos de control social
tradicionales.
Originariamente, se dice, la violencia jurdica tena una funcin meramente
represiva; pero ahora, dentro de un sistema de integracin social, la violencia
jurdica tambin asume funcionesintegradoras. En un rgimen de control
social basado en la idea de consenso, la violencia jurdica, para ser eficaz como
medio de integracin social, debe tener otras funciones adems de las meramente retributivas o disuasorias.
Ejemplo
Mediante el castigo penal no slo se reprime o neutraliza al delincuente, adems se estara
haciendo valer el punto de vista del sistema social y de esta manera se contribuira a
restablecer la confianza institucional de quienes se integran perfectamente en el todo
social. El castigo en estos casos tendra como funcin la de representar o expresar el
punto de vista del sistema social frente a la transgresin. Esta funcin simblica de la
pena estara encaminada a restablecer la confianza institucional de los no transgresores
en el sistema y a consolidar su fidelidad. Sera una funcin simblica contrapuesta a la
de la conducta desviada tendente a restablecer la confianza de los no transgresores en el
sistema y a reforzar los valores sociales de integracin (Calvo, 1992).
Ahora bien, frente a este tipo de planteamientos, las transformaciones del derecho conducen a un panorama donde las funciones integradoras parecen haber llevado a intervenciones que iran ms all de la violencia jurdica propia de los mecanismos tradicionales de control social e, incluso, de la prevencin-integracin que defienden algunas de las nuevas teoras sobre la pena.
La dimensin preventiva de las nuevas polticas criminales y de seguridad nos
sita ante una renovada lgica del control social que estara promoviendo formas de accin preventiva primarias y secundarias, que operan como mecanis-
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Salarios de insercin, intervencin familiar, proteccin de menores, polticas de juventud, prevencin de drogodependencias e integracin de drogodependientes,
polticas de inmigracin, etc.
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dar respuesta a estas cuestiones vamos a servirnos inicialmente de los planteamientos de algunas teoras conflictualistas o, en un sentido ms amplio,
crticas. De paso, esta revisin nos servir para apuntar algunas cuestiones relacionadas con la incidencia de la teora social en la criminologa.
Frente a las tesis funcionalistas, las teoras conflictualistas presentan el recurso
al derecho penal como instrumento de control social vinculndolo a funciones de dominacin. En las mismas, no slo no se oculta la dimensin represiva del derecho, sino que incluso suele tender a acentuarse. Al no estar basadas en un modelo asentado en principios de consenso e integracin, sitan el
conflicto en el centro de las dinmicas sociales, en general, y del estudio del
crimen y el castigo, en particular.
Aunque pueden buscarse races en la obra de algunos autores pioneros Willen Bonger, Edwin Sutherlan o Thorsten Sellin a comienzos del siglo pasado
(Turk, 2000), lo cierto es que el ncleo ms consistente de esta criminologa
conflictualista no se desarrolla hasta la publicacin de la obra de Vold, Theoretical Criminology, en 1958, basada en las tesis de Simmel; prolongndose en
la dcada de los sesenta del siglo pasado de la mano de autores de inspiracin
marxista como Richard Quinney y William Chambliss o con races ms complejas, que llevan incluso hasta Weber, como Austin Turk. Estas teoras se caracterizan por el desarrollo de una perspectiva crtica que pone en evidencia
el carcter no neutral de los mecanismos punitivos de control social. Ya sea
insistiendo en que la nocin de crimen es una construccin social en la que
juegan un papel esencial los grupos dominantes hasta llegar a la conclusin
de que el derecho penal es un instrumento de opresin capitalista (Quinney,
1985; 2008).
La perspectiva anterior tambin ser defendida por otros autores vinculados a
la nueva criminologa (Taylor, Walton y Young, 1990) o la criminologa crtica
(Baratta, 1986). En la misma lnea, Stanley Cohen (1988) nos ayud a ampliar
todava ms la perspectiva con su visin sociolgica del orden social. Por una
parte, reafirmando la tesis de que el campo acadmico no es ni objetivo, ni
neutral en sus discursos sobre el control. Por otro lado, con una formacin interdisciplinaria, tanto terica como prctica, contribuy decisivamente a abrir
las visiones del control social que haban seguido centradas en planteamientos de control penal.
Aunque estos autores parten de la crtica a las corrientes anteriores e introducen planteamientos nuevos que les llevan ms all de las tesis de la criminologa conflictualista de los aos sesenta y setenta, en realidad profundizan en
opiniones que al igual que las anteriores pueden ser calificadas de conflictualistas. Ahora bien, una vez dicho esto, tambin hay que precisar que sus propuestas van adquiriendo matices nuevos y poco a poco van centrndose en
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Ved tambin
Para ms informacin sobre el
control en las teoras conflictualistas podis ver el apartado
Teoras del conflicto de este
mdulo.
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penal liberal. Por otro lado, la perspectiva del riesgo permite profundizar en el
anlisis de las nuevas formas del control preventivo como polticas criminales
y de seguridad basadas en estrategias de control del riesgo.
Las investigaciones deRobertCastel (1984), desde la perspectiva de la psiquiatra, le permitieron visualizar la importancia creciente de la gestin regulativa
de los grupos en situacin de riesgo y el surgimiento de un nuevo modelo de
poltica social preventiva adecuada a sociedades basadas en una cultura de la
seguridad, que acaba situando las proteccionessociales, que corresponderan
al Estado social o protector, junto a las proteccionesciviles, caractersticas del
Estado de derecho (Castel, 2003). Una estrategia que cobra forma anticipando
la intervencin para evitar la eclosin de situaciones de peligro mediante la
identificacin de los contextos y de los grupos de riesgo. En este sentido, mediante estas nuevas estrategias no se trata tanto de articular mecanismos de
intervencin tendentes a la neutralizacin de las personas peligrosas, como
de desarrollar formas de intervencin basadas en tcnicas de prevencin primaria o secundaria, con el fin de evitar las situaciones de riesgo y los peligros
mediante el manejo de los niveles y los grupos de riesgo. En su opinin, las
tcnicas administrativas o regulativas orientadas a una gestin anticipatoria,
preventiva, de los riesgos, lo que buscan, precisamente, es minimizar las intervenciones psiquitricas ms extremas y directas tendentes a la neutralizacin
de los individuos peligrosos (Castel, 1984, 1991).
Una cuestin importante en relacin con lo anterior, que pone en ntima relacin los desarrollos actuales de las polticas criminales y de seguridad esbozados ms arriba con las tesis de la gestin de los riesgos, es que no interesan
tanto los individuos peligrosos, como identificar los niveles y los grupos
de riesgo para facilitar la intervencin preventiva, anticipatoria. La pregunta
subsiguiente a hacerse es, obviamente, la de cmo se identifican entonces los
niveles de riesgo y los grupos de riesgo. La respuesta vena dada tambin por
los desarrollos tericos de otro discpulo de Foucault, Franois Ewald (1986;
1991), sobre los seguros. Sus investigaciones ponan de manifiesto que los riesgos eran calculables con base en una lgica estadstica y esta es la lnea de trabajo que han seguido muchos criminalistas, tanto desde una perspectiva ms
general, como especfica, apostando por una criminologa actuarial (Feeley
y Simon, 1994; OMalley, 1992) y dando entrada a la nocin de riesgo como
un elemento central en la perspectiva criminolgica (OMalley, 1996a).
Pero todava se puede dar un paso ms, Nicols Rose, entre otros autores, estara proponiendo un anlisis de mayor calado sobre las formas de control
en sintona con la obra del ltimo Foucault y sus tesis sobre gobernabilidad,
subjetivizacin y tecnologas del yo. La gobernabilidad foucaultiana, segn
Rose (2000), no se limita, por razones obvias, a los mecanismos punitivos tradicionales del control social, ni tan siquiera incorporando a los mismos los
nuevos mecanismos preventivos securitarios al uso en nuestras sociedades. En
nuestras sociedades de control (Deleuze, 1999), los mecanismos de control
llegan mucho ms all y muchas polticas sociales pueden ser contempladas
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Nota
As, trminos como desarrollo, progreso, evolucin o revolucin social; teoras lineales
o cclicas; evolucin unilineal
y multilineal; evolucionismo
social; materialismo histrico;
cambio social causado por factores culturales, polticos, econmicos y/o sociales; etc. son
conceptos clave en cualquier
manual de sociologa.
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y la reduccin de la violencia machista a problemas personales impuls la tendencia de los movimientos feministas a reivindicar la intervencin estatal. La
juridificacinde la lucha contra la violencia domstica se bas en buena medida en la consideracin de las funciones simblicas indirectas de la intervencin jurdica y en particular de las reformas penales. El derecho se consider
como el medio ms importante para lograr la consideracin de las agresiones
familiares de gnero como un asunto pblico. Partiendo de la consideracin
de que el derecho y, en particular, el derecho penal son uno de los principales medios para reafirmar valores, la accin de los colectivos de mujeres y en
particular de las abogadas de mujeres maltratadas se centr en el desarrollo de
instrumentos jurdicos y regulativos encaminados a empoderar a las vctimas
del maltrato, al tiempo que se avanza en su proteccin y en el castigo de los
maltratadores promoviendo reformas penales.
La accin de los movimientos de mujeres en favor de un derecho penal que
hiciese justicia y corrigiese una desconsideracin de los derechos de las mujeres que sufren violencia por razones de gnero, e hiciese aflorar su situacin
como un problema pblico y de ndole poltica encontr eco en la proclividad
de los gobiernos a hacer descansar las estrategias de cambio social en polticas
de intervencin jurdico-penal. Quiz, porque las polticas de control hacen
del derecho penal un rea particularmente atractiva de reforma jurdica. Y ello
por muchas razones, pero sobre todo por su bajo coste.
Como avanzbamos ms arriba, no hace falta anclarse en tesis consensualistas,
para avanzar algunas reflexiones crticas y, sobre todo, aportar una perspectiva
ms compleja al anlisis de las interrelaciones entre cambio jurdico y cambio
social. Un autor que nos puede ayudar a profundizar en esta cuestin es PierreBourdieu (2000). Este autor seala que la creacin jurdica no puede entenderse haciendo referencia nica y exclusivamente al campo jurdico, como
tampoco puede limitarse a tener en cuenta la demanda social sin ms. Bourdieu sostiene que el verdadero legislador no es el cuerpo legislativo encargado
de redactar la ley, sino que tambin hay que tener en cuenta el conjunto de
agentes que elaboran las aspiraciones o las reivindicaciones privadas y oficiosas, promueven su reconocimiento como problemas sociales, organizan sus
manifestaciones pblicas2 y las presiones3 destinadas a hacerlas avanzar.
Ahora bien, estas demandas sociales no se traducen directamente en acciones
jurdicas, sino que son tamizadas dentro del campo jurdico con lo que adquieren la forma jurdica que las hace operativas y las encauza y limita, aadiramos por nuestra parte. Las demandas sociales, segn esto, no se traducen
directamente en normas jurdicas, sino que son tamizadas dentro del campo
jurdico con lo que adquieren la forma jurdica. Dicho de otra manera, la produccin jurdica moldea la construccin del problema social y las alternativas
producidas por los movimientos sociales, adaptndolos a las tcnicas y formas
de representacin del derecho al tiempo que permite movilizar los medios de
coercin.
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Estas apreciaciones de Bourdieu nos ponen en la pista de los lmites del derecho como instrumento de transformacin social. Lmites que en el caso que
hemos tomado en consideracin, el reformismo legal como instrumento de
lucha contra la violencia de gnero, tambin se van a manifestar con claridad.
De entrada, desde las propias teoras feministas se ha cuestionado el recurso
al derecho con fines de reforma social para realizar valores e intereses de la
mujer. Al respecto, se ha dicho que recurrir al derecho supone aceptar una
construccin sesgada por siglos de dominacin masculina que habra impuesto un lenguaje y unos fundamentos de intervencin para los que nunca se han
tenido en cuenta los derechos y los intereses de las mujeres.
Ejemplo
As, podemos encontrarnos autoras que plantean un rechazo radical a la utilizacin del
derecho para hacer frente a la violencia contra las mujeres, dado el carcter patriarcal y
antifeminista de este instrumento.
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Nota
El feminismo de la diferencia
parte del reconocimiento de la
diversidad de valores y caracteres masculinos y femeninos,
para plantearse que el derecho
estara privilegiando los valores, caractersticas y comportamientos masculinos.
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XX
condiciones de la conducta criminal de las mujeres, argumentando que la liberacin de la mujer contribuira a aumentar el nmero de delitos cometidos
por las mujeres.
Ese tipo de investigaciones no se alejaban mucho, en realidad, de las orientaciones tradicionales de una criminologa anclada en concepciones del control
social vinculadas a las teoras del consenso, por un lado, y del feminismo li-
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beral, por otro. Fue precisamente la orientacin conflictualista de las tesis feministas en el mbito de la teora criminolgica la que abri nuevas perspectivas de inters para el anlisis de la conducta criminal de la mujer. En primer
lugar, la criminologa feminista de orientacin marxista, aunque no consigui
superar los tpicos tradicionales y se limit a poner en conexin las diferencias entre hombres y mujeres en la divisin sexual del trabajo y en el control de los medios econmicos de produccin, s que introdujo una cuestin
novedosa: la necesidad de introducir la perspectiva de la dominacin como
elemento central en la investigacin criminolgica sobre la conducta criminal
de la mujer. En segundo lugar, hay que destacar la recuperacin del concepto
de patriarcado que realiz KateMillett (2010), tambin en los aos setenta,
para subrayar que los elementos a tomar en consideracin por la criminologa
feminista tenan que ver con los roles sexuales vinculados a las diferencias de
gnero en los procesos de socializacin inherentes a las formas de dominacin
patriarcal de nuestras sociedades.
La perspectiva conflictualista, con unas u otras modulaciones, siempre ha estado presente en las orientaciones criminolgicas feministas posmodernas.
Ejemplo
CarolSmart (1977; 1994), por ejemplo, acenta el carcter ideolgico (sexista) de la prdida de perspectiva de la criminologa con respecto a los comportamientos delictivos de
las mujeres y la reaccin penal consiguiente. Esta distorsin ideolgica, que hundira sus
races en la criminologa positivista y se habra mantenido hasta fechas recientes, tendra
consecuencias reales. Por ejemplo, provocando o legitimando las discriminaciones en
la reaccin penal, sobre todo en lo que atae al tratamiento. Dando un paso ms, esta
autora ha defendido, a partir de una perspectiva socio-jurdica, que el gnero crea las
diferencias de gnero y de identidad (Smart, 1994).
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niveles y en todas sus etapas incorporen ese enfoque. Lo cual afecta a las polticas pblicas en general, pero tambin a las polticas sociales o a las polticas
criminales que debieran incorporar en todo caso esa perspectiva de gnero.
La utilidad de la perspectiva de gnero como herramienta analtica puede verse
con claridad a partir de un ejemplo prctico.
En definitiva, podemos concluir sealando que el desarrollo de las teoras feministas y la perspectiva de gnero proporcionan herramientas adecuadas para la comprensin y la crtica de los fenmenos jurdicos y sociales. Ms all de
los debates que suelen existir al respecto, las reflexiones expuestas muestran
que su utilidad analtica es innegable. En otro orden de cosas, quiz tambin
debe tenerse en cuenta que si se quieren superar las discriminaciones tradicionales y realizar polticas igualitarias la perspectiva de gnero es inexcusable.
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Resumen
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Actividades
1. Sintetizad en una tabla las principales tesis de las teoras sociales conflictualistas y funcionalistas sobre el derecho. Cules seran ms tiles para la reflexin socio-jurdica y criminolgica? Por qu?
2. Analizad la propuesta terica del ltimo Michel Foucault y sealad en qu se aproxima y
en qu diverge de las propuestas de Talcott Parsons.
3. Qu diferencias existen entre las perspectivas de la sociologa jurdica, la sociologa del
control social y la criminologa a la hora de analizar los mecanismos de control de nuestras
sociedades?
4. Algn penalista (Zaffaronni, 2000) ha sostenido que el feminismo corre el riesgo de caer
en las trampas de discursos reaccionarios en relacin con el uso del poder punitivo. Por
qu lo habr dicho? Qu opinis al respecto? En cualquier caso, estara legitimado o no el
feminismo para hacer uso del poder punitivo como un recurso tctico. Por qu?.
5. Creis que las polticas criminales tambin deberan estar sometidas al Gender Mainstreaming? Por qu?
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La investigacin
emprica en
el mbito de
la sociologa
jurdica
Manuel Calvo Garca
Teresa Picont Novales
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Los textos e imgenes publicados en esta obra estn sujetos excepto que se indique lo contrario a una licencia de
Reconocimiento-NoComercial-SinObraDerivada (BY-NC-ND) v.3.0 Espaa de Creative Commons. Podis copiarlos, distribuirlos
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no hagis de ellos un uso comercial y ni obra derivada. La licencia completa se puede consultar en http://creativecommons.org/
licenses/by-nc-nd/3.0/es/legalcode.es
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ndice
Introduccin...............................................................................................
Objetivos.......................................................................................................
1.
2.
11
3.
15
3.1.
15
3.2.
18
3.3.
20
La investigacin socio-jurdica.......................................................
22
4.1.
22
4.2.
26
4.2.1.
26
4.2.2.
28
31
34
4.
4.3.
5.
5.1.
34
5.2.
36
5.3.
5.4.
38
39
Resumen.......................................................................................................
43
Actividades..................................................................................................
45
Bibliografa.................................................................................................
46
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Introduccin
En el mdulo 1 nos detuvimos en la presentacin de la pluralidad de corrientes y formas de concebir el conocimiento socio-jurdico, agrupndolas en tres
orientaciones generales tpicas:
Tras haber revisado en el mdulo anterior algunos planteamientos bsicos sobre las perspectivas de la teora social sobre los fenmenos jurdicos, en este
mdulo 3 vamos a presentar los aportes y desarrollos de la investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica.
De entrada, hay que advertir que no nos detendremos en la revisin a fondo
de los mtodos y tcnicas de investigacin. Segn sea el caso, bien se darn
por conocidos al haber sido estudiados en otra materia, o bien se remite a su
estudio ulterior para quien tenga inters en una preparacin especfica en el
campo de la investigacin emprica. De cualquiera de las formas, puede ser
til para el estudio de este mdulo contar con un manual o unos materiales
sobre metodologa e investigacin en las ciencias sociales accesibles a los que
poder acudir como complemento o aclaracin de lo aqu expuesto.
Consecuentemente, en este mdulo revisaremos el enfoque y los campos de
aplicacin de la sociologa jurdica; algunas cuestiones metodolgicas fundamentales, e introduciremos conocimientos elementales sobre el diseo, las tcnicas de recogida de datos y el anlisis de resultados. Como complemento, se
revisarn algunas investigaciones empricas con la doble finalidad de tomar
contacto con los contenidos sustantivos de las mismas y, principalmente, para
analizar el diseo de las investigaciones y evaluarlas crticamente.
En definitiva, los objetivos y competencias que se pretende alcanzar con este
mdulo no tienen que ver con la formacin de personas expertas, capaces de
realizar investigaciones socio-jurdicas. Los planteamientos son mucho ms
modestos. Lo que se persigue es proporcionar una informacin bsica sobre
los desarrollos de la sociologa jurdica emprica y proporcionar algunas herramientas bsicas para el anlisis y evaluacin de las investigaciones que se
realizan en este campo.
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Objetivos
Los objetivos y competencias que tendris que alcanzar una vez trabajados los
contenidos de estos materiales son:
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Consideramos como investigacin emprica los estudios realizados mediante la utilizacin de los mtodos cuantitativos y cualitativos propios
de la investigacin en las ciencias sociales.
Lo cual significa, en primer lugar, que no tomamos en consideracin nicamente los mtodos de la sociologa, sino que tambin tenemos en cuenta las
tcnicas desarrolladas en otras disciplinas como la antropologa y la psicologa
social. Y, en segundo lugar, restringimos esta terminologa a la aplicacin sistemtica de tcnicas de recogida de datos y su anlisis de acuerdo con las metodologas apropiadas. Segn esto, el mero anlisis de documentos jurdicos,
como puede ser el estudio de la jurisprudencia y los antecedentes legislativos,
no constituye por s mismo investigacin emprica, aunque pueda tener un
enfoque socio-jurdico.
A pesar de que las primeras investigaciones empricas se producen en Europa
y aparecen vinculadas a los grandes clsicos de las ciencias sociales (Engels
y Marx; Weber, Durkheim o Tnnies), la investigacin emprica paradjicamente se va a desarrollar en EE. UU. e incluso se identifica en algn momento como el modo americano de hacer sociologa. Decimos paradjicamente,
porque durante dcadas el auge del funcionalismo impuls el desarrollo de la
sociologa por caminos tericos. Sin embargo, la deriva positivista de las ciencias sociales y un contexto propicio determin el auge de las investigaciones
empricas en EE. UU. durante la posguerra (Treves, 1988). Aunque quiz, para ser justos, habra que sealar que las investigaciones sobre la personalidad
autoritaria en las que participaron Theodor W. Adorno y otros autores crticos
tambin jugaron un papel esencial en el desarrollo de la investigacin emprica, contribuyendo de un modo importante al desarrollo de mtodos que iban
ms all de la metodologa cuantitativa dominante. Con todo, los mtodos
cuantitativos acabaron imponindose vinculados al auge de las tesis positivis-
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Nota
Estas fundaciones facilitan los
recursos para que se lleven a
cabo costosas investigaciones
empricas sobre las profesiones
jurdicas, la Administracin de
justicia o el Jurado. Es decir, las
investigaciones que caracterizan el desarrollo de la sociologa jurdica en esa poca.
dation (que impuls la creacin del Oxford Centre for Socio-Legal Studies) y
otras fundaciones britnicas.
La tradicin europea tiene como referencia la investigacin emprica en los
Pases nrdicos (Treves, 1988), donde tiene como base el peso de las corrientes
realistas escandinavas. Aunque de menor envergadura y extensin, la sociologa jurdica y las investigaciones empricas desarrolladas en los pases nrdicos
Nota
La Asociacin Nrdica de Sociologa Jurdica todava tiene una gran vitalidad y sigue
habiendo departamentos de
sociologa jurdica punteros,
como el de la Universidad de
Lund.
Nota
La creacin del Instituto de Sociologa de Universidad de Varsovia, que acaba de cumplir
cincuenta aos, jug y sigue
jugando un papel fundamental en el desarrollo de la sociologa jurdica de ese pas y en
Europa, con importantes lazos,
por ejemplo, con centros de
investigacin britnicos.
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Renato Treves (1988) nos presenta un panorama de los campos de investigacin, que por la influencia que ha tenido este autor en Espaa merece la
pena ser tenido en cuenta. Trevs va siguiendo el iter lgico de la creacin y
aplicacin del derecho para describir la situacin de las investigaciones empricas. As, comienza hablando, en primer lugar, de produccin de normas,
donde distingue entre investigaciones puramente descriptivas y otras de carcter prescriptivo u operativo. Ciertamente, este es un campo donde existen
numerosas investigaciones, con un indudable inters desde un punto de vista
prctico.
En segundo lugar, se refiere a la aplicacin del las normas, campo en el que
de modo fragmentario tambin se producen investigaciones importantes relacionadas con la implementacin y aplicacin del derecho (Calvo, 2003).
En tercer lugar, Treves se refiere a la noaplicacin de normas, campo en el
que existen algunas investigaciones importantes que ponen de manifiesto que
a veces los legisladores buscan realizar funciones latentes o encubiertas con la
promulgacin de normas nacidas con la vocacin de ser normas ineficaces.
En cuarto lugar, Treves se refiere a las investigaciones sobre los jueces y la Administracin de justicia. Baste decir que mientras que haba dedicado apenas
tres pginas a los campos anteriores, aqu el nmero de pginas se multiplica
por 3 y el nfasis puesto en la descripcin de este tipo de estudios es mucho
mayor. Indicios claros de la relevancia que Treves asigna a este tipo de investigaciones. Igualmente, el nmero de pginas se duplica cuando hace referencia a las investigaciones sobre la profesin de abogado; lo cual es importante
sobre todo si tenemos en cuenta que dedica un apartado especfico a otros
operadores del derecho, entre los que se refiere sobre todo a la polica.
Por ltimo, Treves hace una referencia de pasada a las investigaciones sobre
las relaciones sistemas jurdicos, en las que alientan los enfoques clsicos del
pluralismo jurdico; a la resolucin alternativa de conflictos, que ya empezaba apuntar en la dcada de los setenta y ochenta; y las investigaciones KOL
(knowledge and opinion about law) sobre la opinin y las actitudes sociales hacia
las normas e instituciones jurdicas.
Treves escribe con el horizonte prximo del desarrollo de la sociologa jurdica
en Italia, que se produce sobre todo a partir de los aos setenta, y lo enmarca
con referencias al plano internacional. Los campos de la investigacin a los
que se refiere constituiran el origen de la sociologa del derecho italiana y,
en buena medida, puede decirse que representan el horizonte de temas que
Nota
La preparacin de libros blancos e informes sobre la pertinencia y contenidos de reformas legislativas son habituales
en muchos pases y en general
las aproximaciones al making
law (Maclean, 2011) estn a la
orden del da en la sociologa
emprica del derecho.
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En definitiva, en las ltimas dcadas se habra producido una importante apertura temtica, en virtud de la cual el horizonte de la investigacin socio-jurdica se habra ampliado considerablemente. Esta impresin viene determinada
por el contexto a partir del cual se ha producido este estado de la cuestin,
que toma pie fundamentalmente en el mbito socio-jurdico anglosajn. En
este sentido, adems de la propia evolucin de la sociologa jurdica en las ltimas dcadas, se aprecia significativamente la impronta, por un lado, de la
tradicin en el desarrollo de las investigaciones empricas; y por otro, el peso
de la corriente vinculada a la asociacin Law and Society. La perspectiva de
esta asociacin siempre ha sido ms amplia que la de la sociologa jurdica
vinculada a al Comit de Investigacin en Sociologa Jurdica de la Asociacin
Internacional de Sociologa.
Law and Society ha huido siempre de los planteamientos disciplinares y la construccin de un campo especializado de investigacin. Al contrario, la investigacin se vincula a todos los mbitos jurdicos, por la misma razn que en la
asociacin hay personas vinculadas a los distintos campos jurdicos. En otro
orden de cosas, el hecho de que en esta corriente haya investigadores procedentes no slo de la sociologa, sino tambin de la antropologa, la psicologa
social y otras disciplinas ha contribuido a proporcionar una cierta pluralidad
metodolgica a pesar de que todava se observe un mayor peso de las investigaciones cuantitativas.
Ved tambin
Para ms informacin sobre el
contexto socio-jurdico anglosajn, consultad el apartado
La institucionalizacin de la
sociologa jurdica en el mdulo Perspectivas socio-jurdica sobre el derecho.
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Ved tambin
Para ms informacin sobre las
tcnicas cuantitativas, ver el
apartado La investigacin socio-jurdica de este mdulo.
Este tipo de tcnicas de recogida de datos se fundamenta en las premisas epistemolgicas del positivismo sociolgico y son adecuadas para proporcionar
datos susceptibles de tratamiento estadstico. El objeto de la investigacin busca dar cuenta de los hechos sociales y de las leyes y determinantes causales
que los rigen. Estos datos se recogen con el fin de verificar las hiptesis que
emergen del conocimiento terico de los investigadores y se filtran cuantitativamente. El diseo de la investigacin y la presentacin de los resultados vienen determinados por la posibilidad de obtener datos numricos y analizarlos
estadsticamente.
Precisamente, este cuantitativismo propicia que este tipo de investigacin reduzca conceptualmente la realidad social al filtrarla a travs de conceptos,
variables, indicadores sociales estandarizados, cdigos, etc. Lo cual puede ser
contraproducente para un conocimiento vlido, ya que como consecuencia
puede provocar que los nicos datos que interesen sean los datos susceptibles
de ser cuantificados o que estos puedan acabar descontextualizndose o sometidos a una contextualizacin tpica en funcin de determinados indicadores sociales.
Nota
Lo anterior aparte, explorar
ciertos temas y manejar cierto tipo de datos, como la opinin de las personas expertas y
la ciudadana sobre la Administracin de justicia, puede exigir el recurso a tcnicas cuantitativas lo cual no obvia la necesidad de tener en cuenta el
posible reduccionismo y los lmites de estos mtodos.
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En lneas generales, puede decirse que la investigacin cuantitativa es apropiada para el estudio de grandes agregados sociales.
En otro orden de cosas, los mtodos cuantitativos permiten construir la ilusin de una sociologa basada en los valores cientficos de objetividad, coherencia y verdad. Este es uno de los argumentos que ms se esgrimen y viene
a simbolizar la conjuncin de las metodologas cuantitativas con el positivismo sociolgico. El investigador o investigadora, se dice, debe ponerse al margen de las realidades sociales que investiga y facilitar una descripcin tcnica,
neutral, de las mismas. Sus objetivos se orientan a descubrir leyes, modelos o
principios que den razn de los fenmenos sociales, sin proyectar sus prejuicios o ideologa sobre los mismos.
En definitiva, desde el punto de vista tcnico, la investigacin cuantitativa
separa la teora social de la metodologa, reduce el objeto de investigacin
en funcin de los mtodos y acaba dando lugar a una aplicacin mecnica
y rutinaria de las tcnicas de recogidas de datos que, por lo general, dada la
magnitud del trabajo de campo y la complejidad creciente de los mtodos
cuantitativos acaba siendo asumida por empresas o gabinetes de investigacin
social.
La investigacinsocialcualitativa consiste en tcnicas como la observacin
cualitativa, la entrevista abierta, el grupo de discusin, ciertas formas de anlisis de contenido, etc., y est siendo aupada por la revisin crtica de los excesos del positivismo sociolgico. Los valores cientficos tradicionales de la
sociologa se reducen a que los resultados de la investigacin sean vlidos y
se busca una descripcin comprensiva de la realidad social, el objetivo es
descubrir la realidad social desde dentro. La investigacin en este sentido no
se coloca en un plano diferente (cientfico o ideolgico) del investigado como
suele ocurrir con la investigacin cuantitativa. Lo cual supone, primero, hacer
de los sujetos investigados, aun siendo profanos en el terreno de la sociologa,
los expertos de su mundo y, segundo, admitir la implicacin controlada del
investigador en la produccin del conocimiento social.
Frente a un modelo de sociologa explicativa, basado en leyes, causas y normas que determinan el comportamiento de los individuos, la investigacin
social cualitativa busca descubrir la comprensin individual de los sujetos implicados en el marco en el que se desenvuelve la accin social y los factores
simblicos que la determinan. Por eso, la investigacin cualitativa tiende a la
microsociologa, al estudio de los procesos sociales en contextos reales de comunicacin. Se busca, en definitiva, conocer la realidad social a travs de las
palabras y conductas de los sujetos investigados en su contexto, describindola por medio del lenguaje natural, es decir, tal y como es.
En otro orden de cosas, la investigacin cualitativa se subordina a las caractersticas del objeto de la investigacin, por lo que tanto las posibilidades metodolgicas como los temas a investigar se expanden considerablemente. Ms
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hasta este punto desde una perspectiva general tambin sirven para la sociologa jurdica. Slo aadiramos una cuestin ulterior, para dejar claro que en
lo que atae a las investigaciones socio-jurdicas la teora debe beber y producir resultados en un plano interdisciplinario, que supere la escisin entre la
sociologa de los juristas y la sociologa de los socilogos. Lo cual obliga a
tener presente que las construcciones tericas a realizar deben apoyarse tanto
en las fuentes y en las claves simblicas de lo social como en las de lo jurdico.
3.3. El ethos burocrtico de la sociologa jurdica
Charles Wright Mills (2000) denunci el ethos burocrtico de la sociologa.
Lo hizo hace cinco dcadas, pero su denuncia sigue teniendo plena actualidad.
Razones metodolgicas y acadmicas, unidas al problema de la financiacin
de las investigaciones a realizar, empujan a la sociologa, en general, y a la sociologa jurdica, en particular, hacia una dinmica burocrtica y de sumisin
a las fuentes del poder. Como consecuencia, la investigacin social se subordina a las directrices de los centros de poder poltico y econmico y da lugar
a una nueva versin de la divisin del trabajo entre los administradores intelectuales y los promotores de investigaciones, los ejecutivos de la inteligencia
social, por una parte, y los jvenes reclutas, mejor definidos como tcnicos en
investigacin que como investigadores sociales, por otro.
El ethos burocrtico de la sociologa trajo causa, en buena medida, del auge
de los mtodos cuantitativos. La apuesta por la metodologa cuantitativa no
slo limita la seleccin de los temas a investigar en funcin de las posibilidades
de recurrir a mtodos cuantitativos para la recogida de datos o no. Tambin
acarrea otro tipo de problemas, como el econmico. Los altos costes derivados
de la utilizacin de este tipo de tcnicas determina la prioridad de buscar
financiacin. Lo cual, por una parte, alienta el ethos burocrtico de la investigacin social y, por otra, indirectamente, dadas las dificultades de obtener
financiacin, propicia el mayor desarrollo de la teora sociolgica del derecho
como alternativa a la investigacin emprica.
La realizacin de investigaciones empricas obliga a los grupos e investigadores
a embarcarse en una complicada labor de gestin. Primero, para conseguir financiacin. Despus, si se tiene la suerte de conseguirla, para realizar o actualizar los contactos, conseguir porteros, permisos, acceso a datos reservados,
etc. Por ltimo, no es infrecuente que se tenga que volver a la carga con el
tema de la financiacin porque el dinero prometido no llega o es insuficiente.
Por el medio, puede ocurrir hasta que cambien los protagonistas de la investigacin y haya de empezarse la historia de nuevo. Este tipo de tareas slo
remite cuando el grupo de investigacin se consolida; pero entonces surgir
una nuevo tipo de burocracia informes peridicos, control de gastos, gestin
ordinaria, etc. que tambin lleva su tiempo. As las cosas, la eleccin entre un
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4. La investigacin socio-jurdica
Nota
La eleccin de los temas de investigacin pueden provenir
de intereses personales o de
las sugerencias encontradas en
lecturas relacionadas con la sociologa jurdica; otras veces
son sugeridos por el estado de
la investigacin en el mbito
socio-jurdico o por las lneas
de investigacin del grupo; pero en la investigacin socio-jurdica, muchas veces, los temas
son facilitados por las instituciones o agentes sociales que
promueven la investigacin.
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Ejemplo
Por la necesidad de analizar
un conjunto amplio de casos
o por la necesidad de contar
con nmeros relativos a efectos de establecer comparaciones cuando la informacin solicitada especfica resulte familiar para los encuestados; y,
por supuesto, cuando se tenga un conocimiento previo importante del objeto de la investigacin que permita construir
las variables necesarias a partir
de las teoras existentes. Por ltimo, podemos sealar que las
encuestas sociales y los experimentos cuantitativos son preferibles cuando se busca poder
establecer causas y efectos.
la orientacin de investigacin y sus objetivos sobre la marcha, lo cual es tremendamente operativo cuando se estn explorando temas poco conocidos o
mbitos de las realidad social que pueden presentar facetas inesperadas que se
muestra relevantes para la investigacin en curso.
En otro orden de cosas, aunque no se suelen mencionar en los textos, tambin
existen motivos de tipo prctico a la hora de optar por una u otra estrategia de
investigacin. Para nosotros no hay dudas acerca de la necesidad de considerar
este tipo de motivos, aparte de la naturaleza del problema de investigacin, a
la hora de elegir una estrategia de investigacin.
Ejemplo
La formacin de las personas del grupo de investigacin puede orientar hacia diseos
basados en tcnicas cuantitativas o cualitativas; la presin del tiempo y la necesidad de
manejar gran cantidad de informacin o informacin procedente de un universo muy
amplio de informantes puede condicionar la necesidad de recurrir a mtodos cuantitativos; la disponibilidad de recursos, dado que la investigacin cuantitativa es muy cara y
requiere de un trabajo auxiliar (encuestadores, analistas informticos, etc.) que es muy
costoso, por lo que las personas que se inician en la investigacin sin estar vinculadas a
un grupo consolidado tendrn la opcin de las metodologas cualitativas, mucho menos
costosas.
Las tcnicas cuantitativas suelen aplicarse mecnica y rutinariamente y, a veces, si se dispone de los recursos pertinentes buena parte del trabajo de campo
y anlisis es realizado por empresas o estructuras auxiliares.
Los primeros pasos y la seleccin de una estrategia de investigacin permiten al
investigador o la investigadora formular el proyecto y avanzar en la concrecin
de los objetivos de la investigacin. Los objetivos precisan qu unidades van
a ser objeto de observacin, qu es lo que vamos a observar acerca de esas
unidades, y cmo se va a estructurar el proceso de observacin para alcanzar
los fines u objetivos generales perseguidos con la investigacin. Dicho de otra
manera, los objetivos de la investigacin van a especificar cules son los datos
a recoger y los procedimientos adecuados para su obtencin. Adems de los
objetivos, para que el proyecto sea til es primordial desarrollar en detalle en
un apartado metodolgico las tcnicas a utilizar, los instrumentos a emplear,
Ejemplo
Profundizar en el conocimiento de relaciones sociales complejas, hacer aflorar patrones
de creencias y valores o prcticas latentes u obtener informacin de primera mano sobre ciertos procesos sociales.
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Nota
Realizar una encuesta de opinin con una muestra amplia
y rigurosa tcnicamente. Los
datos secundarios pueden conllevar un pequeo costo pero
siempre sern ms baratos que
la obtencin de datos cuantitativos directamente.
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Cmo fue recogida de hecho la informacin? Qu indicadores se utilizaron? En general, fue correcto el diseo de la investigacin? Se analizaron
correctamente los datos recogidos?
Cundo fue recogida la informacin? Pudo estar afectada por algn hecho relevante? Es una informacin todava vlida?
Cmo se obtuvo la informacin? Qu metodologa se utiliz? Se considera adecuada para los objetivos de nuestra investigacin?
Nota
Pueden ser un buen punto de
partida y proporcionan muchas perspectivas vlidas para el diseo de las investigaciones. Igualmente, tiene mucha
utilidad para facilitar comparaciones y contrastar la investigacin realizada con otras.
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Nota
As, la informacin estadstica
general y otras fuentes especficas sobre las instituciones jurdicas y su actividad, en particular estadsticas judiciales, estadsticas sobre delincuencia,
barmetros de opinin, etc.,
pueden ser muy tiles para la
investigacin socio-jurdica de
la investigacin y estn disponibles en el INE y los institutos
de Estadstica de las comunidades autnomas, en el Consejo General del Poder Judicial,
el Consejo General de la Abogaca, las memorias del Ministerio Fiscal; las investigaciones
del CIS, las divisiones y rganos de Naciones Unidas sobre
el delito y la delincuencia, etc.
Ved tambin
Para ms informacin sobre
el uso de la investigacin secundaria, consultar el apartado Actitudes de los espaoles
ante la Justicia penal de este
mdulo.
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dos. Este mtodo puede ser utilizado tanto en investigaciones de campo como
en investigaciones experimentales o de laboratorio. A su vez, la observacin
directa puede clasificarse en no participante o participante, en funcin de si
la persona que realiza la observacin guarda distancia con los agentes y situaciones objeto de observacin o no. La observacin experimental es observacin directa, sin embargo, no es una observacin simple, ya que se realiza estudiando grupos o agentes y fenmenos preparados o manipulados, es decir,
controlados por el investigador, y puede realizarse en contextos de campo o de
laboratorio. Los mtodos de observacin han sido utilizados sobre todo en el
mbito de la psicologa social y la antropologa, pero han tenido un impulso
importante con la etnometodologa.
En general, puede decirse que aportan tcnicas especialmente tiles para describir modelos de comportamiento y prcticas que por diversas razones se encubren o permanecen ocultas.
La encuesta (Sierra Bravo, 2007; Garca Ferrando y otros, 2003) es la tcnica
de investigacin social por excelencia. Tambin aqu la terminologa es ambigua, ya que se puede hablar de encuestas en general o haciendo referencia a
una tcnica cuantitativa especfica en la que se interroga a una muestra representativa de un universo de poblacin con el fin de obtener datos que sern
analizados estadsticamente. Los elementos bsicos de esta tcnica son la entrevista y el cuestionario.
Segn el tipo de entrevista y cmo se realiza el trabajo de campo, la encuesta
puede ser por correo, telefnica, mediante cuestionario autoadministrado o
mediante entrevista personal. El cuestionario es el otro elemento fundamental de la encuesta dado que es a travs de las preguntas del mismo como se
van a obtener los datos requeridos. A partir de las hiptesis, con base en el
consiguiente proceso de operacionalizacin, se obtendrn las variables e indicadores sobre los que se construirn las preguntas del cuestionario. Las preguntas de un cuestionario pueden clasificarse segn su funcin o finalidad,
pero es muy frecuente distinguir entre preguntas abiertas y cerradas, segn
si la respuesta puede ser abierta o se ha categorizado de antemano en la propia pregunta que a su vez pueden ser dicotmica o de opcin mltiple. La
preparacin del cuestionario es una tarea de gran complejidad tcnica y debe
realizarse con mucho cuidado, siendo aconsejable una valoracin crtica y una
prueba o pre-test del mismo. Una vez elaborado el cuestionario, se realizarn
las entrevistas programadas como trabajo de campo para la obtencin de los
datos que posteriormente sern analizados e interpretados.
La encuesta mediante cuestionario es el prototipo de tcnica asentada sobre
una metodologa cuantitativa. En lo que sigue vamos a prestar atencin a otros
mtodos cualitativos aparte de la observacin, que puede considerarse un mtodo cualitativo seminal, aunque en algn caso, como ocurre con el anlisis
de contenido, la observacin puede asentarse en tcnicas cuantitativas.
Ved tambin
Sobre este tema, consultad
ms adelante el apartado Barmetros y encuestas de opinin sobre la Administracin
de justicia y las profesiones jurdicas (encuestas mediante
cuestionario) de este mdulo.
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Ved tambin
Para ms informacin sobre la
investigacin cualitativa, consultad ms adelante el apartado Derecho y exclusin en las
experiencias migratorias (investigacin cualitativa) en este mdulo.
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con un guin muy abierto, que debe ser manejado muy flexiblemente por la
persona que lo modera. Esta dinmica de discusin en un grupo ligeramente
polarizado es muy eficaz para hacer aflorar informacin que de otra manera
pudiera no manifestarse.
El anlisis de contenido (Garca Ferrando y otros, 2003) es una tcnica de
investigacin social orientada al anlisis de la realidad social a travs de la observacin y el anlisis de documentos. Subrayamos su condicin de tcnica
para diferenciar el anlisis de contenido de la mera consulta de documentos e
incluso del anlisis de los mismos segn pautas de otras disciplinas, como el
anlisis jurisprudencial, por ejemplo. El anlisis de contenido responde a un
diseo cientfico y busca un conocimiento vlido de los fenmenos jurdicos
desde la perspectiva de las ciencias sociales. Esto supone que la recogida de
datos ser exhaustiva o representativa, ya que podr basarse en criterios maestrales; y se realizar de modo sistemtico y siguiendo pautas tcnicas. Los datos se registrarn en fichas o registros siguiendo las pautas del protocolo para
la recogida de datos. Una vez recogida la informacin, se proceder al anlisis
tcnico y en profundidad de los datos. A este respecto, hay que advertir que
el anlisis de contenido, que surgi como una tcnica cuantitativa, puede ser
tanto cuantitativo como cualitativo. Como puede observarse, no es una mera
lectura o exposicin sistemtica del contenido de fuentes documentales, de
ah las diferencias ya apuntadas con la investigacin cientfico-jurdica sobre
textos legislativos y fuentes documentales.
4.3. Anlisis y presentacin de resultados
Una vez realizado el trabajo de campo y obtenidos los datos, estos tienen que
ser analizados e interpretados como paso previo a la presentacin de resultados. Habra que reiterar de nuevo las cautelas sobre la secuencializacin de la
actividad investigadora. Por regla general el anlisis y la interpretacin de los
datos son fases que se incardinan entre el trabajo de campo y la realizacin
del informe de investigacin u otras formas de presentacin de los datos. Sin
embrago, puede darse el caso de que el anlisis se anticipe a la finalizacin
del trabajo de campo, lo cual es muy frecuente y productivo, ya que permite
identificar temas emergentes en el anlisis de los datos de la investigacin
cualitativa.
En el apartado siguiente analizaremos algunas investigaciones y podremos ver
de un modo prctico cmo se presentan los datos. En este punto nos limitaremos a hacer unas breves precisiones sobre cmo se abordan estas cuestiones
con el objetivo de subrayar que las tareas de la investigacin emprica no concluyen con la recogida de datos. De hecho, el anlisis y la interpretacin de
los resultados de la investigacin emprica representan una etapa fundamental que a veces se descuida. Han sido tantas las energas gastadas en las fases
iniciales y, sobre todo, en el trabajo de campo, que a veces se concluye el trabajo expeditivamente con un anlisis superficial de los datos y sin profundizar
Ved tambin
Para ms informacin sobre el
anlisis de contenido, consultad ms adelante La administracin de justicia ante la inmigracin y la violencia de gnero (anlisis de contenido) en
este mdulo.
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Ved tambin
Para ms informacin, consultad el apartado El lugar de la
teora en la investigacin emprica de este mdulo.
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cuestiones emergentes. La interpretacin de los datos cualitativos ofrecer mayor espacio para la emergencia de nuevas cuestiones y elementos tericos y
ser ms propicia para una perspectiva crtica.
Por lo que se refiere a la presentacindelosdatos en sentido estricto, estos
se suelen presentar mediante la utilizacin de tablas y grficos, en el caso de la
investigacin cuantitativa. Las tablasestadsticas son una herramienta bsica
para el anlisis y la presentacin de los datos en las ciencias sociales, dado que
ofrecen un medio til para el manejo de grandes cantidades de informacin
de una forma sencilla y til. Una sencilla tabla puede proporcionar ms informacin que prrafos y prrafos de comunicacin textual y lo puede hacer con
mayor claridad. A diferencia de las tablas, el recurso a la representacingrfica de los datos tiene gran predicamento para proporcionar una informacin
visual a lectores cada vez ms familiarizados con las imgenes. En consecuencia, los grficos reprendan una ayuda muy estimable para la presentacin de
los datos que es muy apreciada popularmente; pero conviene dejar claro que
un grfico no aade ninguna informacin a la que figura en una tabla.
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En este apartado vamos a revisar algunas investigaciones empricas con el objetivo principal de entrar en contacto con la praxis de la investigacin socio-jurdica. Con esta finalidad se analizarn investigaciones realizadas mediante
encuestas de opinin; grupos de discusin; investigacin secundaria o anlisis
de contenido. Se trata de ver, de una forma prctica, qu es lo que dan de s
Nota
Con el propsito de hacer ms
accesibles estos materiales se
han buscado documentos que
sean accesibles en lnea.
los mtodos de investigacin de las ciencias sociales aplicados a la investigacin de los fenmenos jurdicos. Adems, como objetivo complementario, se
sugiere la lectura de algunas partes de estos materiales para profundizar en algunos de los temas de investigacin de la sociologa jurdica.
5.1. Barmetros y encuestas de opinin sobre la Administracin
de justicia y las profesiones jurdicas
Como se ha anunciado, en este primer punto vamos a presentar algunas investigaciones realizadas mediante encuestas de opinin con el fin de explorar la aplicacin de los mtodos cuantitativos en el mbito de la sociologa
jurdica. Adems segn lo apuntado ms arriba, la lectura de los resultados de
estas investigaciones nos proporcionar informacin sobre la Administracin
de justicia y las actividades relacionadas con el ejercicio libre de la profesin
o abogaca. Con esta finalidad, se analizarn las siguientes investigaciones:
Metroscopia (2011). La imagen de los abogados y de la Justicia en la sociedad espaola. Cuarto barmetro externo de opinin. Madrid: Consejo
General de la Abogaca Espaola.
Nota
Para consultar estas investigaciones ver enlaces en la web.
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Consulta recomendada
Colectivo IOE 2010. Discursos de la poblacin migrante
en torno a su instalacin en
Espaa: Exploracin cualitativa. Madrid: CIS. Ver enlaces
en la web.
papeles, regularizacin, derechos, control, exclusin, etc. Pero no es una investigacin realizada desde la sociologa jurdica.
En ese sentido, ofrece la oportunidad de confrontar las perspectivas de la so-
Ved tambin
(1)
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As, a partir de criterios como el de la procedencia de los migrantes y el momento de la trayectoria migratoria, por un lado, y el estatus socio-econmico,
el grupo de convivencia y otras variables sociodemogrficas, por otro, se ha
buscado estratgicamente la representatividad que exige el estudio y la polarizacin que requiera la propia dinmica de los grupos.
El anlisis de la informacin obtenida es anlisis de un discurso especfico, lo
cual requiere pautas especficas (Ibez, 2003). Se trata de anlisis cualititativo, pero el investigador no se puede quedar ah, si quiere profundizar en el
discurso de los grupos y hacer aflorar las actitudes, expectativas y elementos
ideolgicos latentes. La lectura del informe de investigacin as lo pone de
manifiesto.
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El trabajo que estamos analizando es una investigacin secundaria de carcter cuantitativo. Los datos que se utilizan no se han reanalizado, por lo que
en algunos casos se echan de menos anlisis de mayor calado estadstico y la
oportunidad de haber cruzado los datos manejados con algunas variables explicativas. Esto aparte, la lectura de este trabajo proporciona datos muy interesantes y aunque ha sido realizado por una sociloga, el enfoque est atento a
disciplinas como la criminologa y la sociologa jurdica.
Hemos seleccionado este trabajo, primero, porque representa un buen ejemplo
de las posibilidades de la investigacin secundaria y, segundo, porque va a
suministrar informacin interesante sobre la cultura punitiva y la reaccin
social frente a la inseguridad en un momento en el que se fraguaron reformas
legales tan importantes como la Ley de Seguridad Ciudadana. En realidad, este
trabajo pone en evidencia que los fundamentos polticos de una reforma, que
bordeaba e incluso traspasaba los lmites de la legalidad constitucional, como
Ved tambin
Para ms informacin sobre estas reformas, consultad, ms
adelante, el apartado El derecho regulativo y las transformaciones del derecho penal en
el mdulo Teora socio-jurdica del derecho.
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Consultas recomendadas
M.CalvoGarca. (dir.)
(2001). El tratamiento de la
violencia domstica en la Administracin de Justicia. Madrid: CGPJ.
M.CalvoGarca. (dir.)
(2002). Inmigracin y justicia:
El tratamiento de la inmigracin en el mbito de la justicia.
Madrid: CGPJ.
Con esa finalidad se recurri a la tcnica del anlisis de contenido de los documentos mencionados. En esta investigacin se realizaron 4648 registros distribuidos entre 15 comunidades autnomas y 26 provincias del Estado espaol. Del total de los registros efectuados, 538 se efectuaron en juzgados de lo
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Es decir, se trataba de dar a conocer la incidencia que en el mbito de la Administracin de justicia y en el periodo estudiado tuvo el fenmeno de la inmigracin y, en la medida de lo posible, el tratamiento dado a este fenmeno en
la Administracin de justicia. Por lo que respecta a la metodologa empleada,
como puede verse en el primer captulo, donde se describe los planteamientos
metodolgicos y el alcance de la investigacin, fue muy similar a la del estudio
anterior.
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Estas dos investigaciones son claramente investigaciones socio-jurdicas, buscan conocer el tratamiento de fenmenos como la violencia de gnero o la
inmigracin en el mbito de la Administracin de justicia. Tanto el enfoque
como la utilidad que se persigue busca conocer la eficacia de la legislacin,
el funcionamiento de la Administracin de justicia, la necesidad de recursos,
etc. Son objetivos propios de la investigacin socio-jurdica. De hecho, ambas
traen causa de un concurso convocado por el Consejo general del Poder Judicial.
Desde el punto de vista del contenido, en primer lugar, destacaramos que
el estudio permiti constatar que la llamada violencia domstica es violencia
de gnero. Algo que es evidente en los supuestos de violencia en la pareja, a
tenor de los datos obtenidos; pero tambin en los asuntos de violencia contra
ascendientes u otros y violencia contra menores descendientes puede hablarse
en trminos de violencia de gnero. En segundo lugar, el estudio conclua que
la intervencin en este mbito deba ir ms all de la intervencin penal y
disear un modelo normativo ms amplio y complejo que atendiese:
a los fines de la prevencin regulativa tendente a evitar estos comportamientos mejor que a sancionarlos;
a la puesta en marcha de estrategias punitivas adecuadas a las caractersticas de los agresores y las circunstancias que rodean este fenmeno lo
cual lleva indudablemente a la necesidad de ir ms all del sistema penal
clsico.
Esto es, unas conclusiones que apuntaban en la direccin de lo que luego ser
la Ley Integral contra la Violencia de Gnero.
La segunda de las investigaciones que estamos analizando tiene inters sobre
todo por los descubrimientos en el mbito penal. En este punto, es de destacar
que a partir de los datos obtenidos, es evidente que el inmigrante no solo es
sujeto pasivo denunciado-detenido de nuestra justicia penal, tambin es
usuario de la justicia desde la perspectiva contraria como denunciante vctima. Y lo es de manera tan relevante en este segundo caso como en el primero. Se trata de una conclusin importante, ya que rompe claramente con el
estereotipo del inmigrante delincuente, para evidenciar la relevancia del fenmeno inmigrante-vctima. El inmigrante es tambin, y en proporciones similares, usuario de la justicia como vctima. En este sentido, la investigacin
realizada permiti visualizar otras posiciones de los inmigrantes en su relacin
Ved tambin
Para ms informacin sobre la
Ley Integral contra la Violencia de Gnero, consultad, ms
adelante, el apartado El derecho regulativo y las transformaciones del derecho penal
en el mdulo teora socio-jurdica del derecho.
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con la Administracin de justicia penal al romper con la fuente de informacin por excelencia al respecto: las detenciones y la poblacin carcelaria existente en nuestro pas.
Este descubrimiento estuvo directamente relacionado con el diseo de la investigacin. Aunque el pliego del concurso orientaba la investigacin hacia los
supuestos que concluan en sentencia, se elabor una muestra donde adems
de recoger informacin sobre estos casos tambin se recogieron datos sobre
los casos que acababan en sobreseimiento y se archivaban sin sentencia. Dado
que en muchos de estos supuestos el inmigrante apareca como vctima, los
datos obtenidos presentaban una panormica ms real de las relaciones del
inmigrante con la Administracin de justicia. En un contexto en el que ya se
anunciaba la reforma penal del 2003 y en el que se relacionaba inmigracin
con inseguridad, no era esto quiz lo que se buscaba. Quiz sea esta la razn
de la escasa difusin de esta investigacin, que qued restringida al mbito
acadmico y un poco a hurtadillas confirmando lo que se deca ms arriba
sobre el ethos burocrtico de la sociologa jurdica.
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Resumen
En este mdulo, se han revisado, en el apartado primero, el enfoque de la investigacin emprica en el marco de los estudios socio-jurdicos; en el apartado segundo, los campos de aplicacin de la sociologa jurdica; en el apartado tercero, algunas cuestiones metodolgicas fundamentales; en el apartado
cuarto, el diseo, las tcnicas de recogida de datos, el anlisis, la interpretacin
y la presentacin de resultados y por ltimo en el apartado quinto, se han presentado algunas investigaciones empricas con la finalidad analizar el diseo
de las mismas y proporcionar herramientas con las que evaluar crticamente
otros estudios.
En relacin con el enfoque de la investigacin en el mbito socio-jurdico, se
han reseado los antecedentes de este enfoque y se ha destacado su importancia, subrayando la necesidad de impulsar por todos los medios las investigaciones empricas como fundamento de una sociologa jurdica asentada realmente en el conocimiento de los fenmenos jurdicos.
En segundo lugar, se han presentado los campos de aplicacin de la investigacin socio-jurdica. Tras una primera revisin de la propuesta de Renato Treves
sobre los campos de la sociologa del derecho, basada en el horizonte de la
sociologa jurdica de los aos setenta, y una vez sealadas las limitaciones de
esta perspectiva; se ha revisado una publicacin reciente, The Oxford Handbook
of Emprical Legal Research (Cane y Kritzer, 2011), para ofrecer un panorama
actual sobre los problemas y temas investigados por la sociologa jurdica. Esta
obra presenta un buen abanico de temas estructurados en cuatro grandes reas:
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en ocasiones, integrar ambas perspectivas; pero en modo alguno seran excluyentes. A continuacin, en un subapartado especfico, se ha valorado cul es
el papel de la teora en la investigacin emprica, apostando por la pujanza
de la teora tanto en el mbito del conocimiento social en general como para
el conocimiento socio-jurdico en particular. Y, en relacin con lo que se ha
denominado ethos burocrtico de la sociologa, se ha sealado que tanto
razones metodolgicas, como acadmicas, unidas al problema de la financiacin de las investigaciones a realizar, empujan a la sociologa, en general, y
a la sociologa jurdica, en particular, hacia una dinmica burocrtica y de sumisin a las fuentes del poder.
En el apartado cuarto, se ha partido de la constatacin segn la cual las especificidades metodolgicas de la investigacin socio-jurdica se cien a los objetivos y al marco terico; pero que en el campo de la investigacin emprica
se asumen como herramientas la metodologa y las tcnicas de investigacin
de las ciencias sociales. Razn por la cual, este apartado en la mayora de los
casos no ha pasado de ser un recordatorio de cuestiones relacionadas con el
diseo de la investigacin, las tcnicas de recogida de de datos y el anlisis e
interpretacin de los mismos para su presentacin. El nico punto en el que
nos hemos extendido mnimamente ha sido en relacin con la investigacin
secundaria, esto es, en la reutilizacin de datos procedentes de la informacin
recopilada en investigaciones anteriores y que puedan ser accesibles de cara a
nuevos usos y anlisis. Se ha prestado una mayor atencin a esta tcnica por
el inters que la misma puede tener para realizar trabajos o acercarse con fines
exploratorios a la investigacin socio-jurdica.
Por ltimo, en el apartado quinto, se han revisado algunas investigaciones
empricas con la finalidad de tomar contacto con los contenidos sustantivos de
las mismas; analizar su diseo y evaluarlas crticamente. As, se han analizado
investigaciones realizadas mediante encuestas de opinin con cuestionario;
una investigacin cualitativa basada en la realizacin de grupos de discusin;
una investigacin sobre las actitudes de los espaoles ante la Justicia penal
realizada a partir de datos secundarios y, por ltimo, se han considerado dos
investigaciones realizadas por el Laboratorio de sociologa Jurdica en las que
han participado los autores de estos materiales. Este panorama ha servido para
ver con se resuelven en la prctica algunas de las cuestiones metodolgicas
debatidas y otros aspectos relacionados con el diseo de las investigaciones.
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Actividades
1. Consideris til la investigacin emprica en el mbito socio jurdico? Por qu? Enumerad cinco temas o problemas relacionados con los fenmenos jurdicos que pudieran ser investigados empricamente
2. Qu opinis de los planteamientos metodolgicos esbozados en el apartado 3? A priori,
desde un punto de vista epistemolgico, por qu opcin metodolgica os inclinarais, por
la cuantitativa o por la cualitativa? Por qu?
3. Analizad los cuestionarios de las investigaciones reseadas en el apartado 5.1. En particular,
fjaos en la formulacin de las preguntas Qu es lo que ms os llama la atencin de estos
cuestionarios?
4. Infrmaos sobre el procedimiento para realizar un grupo de discusin. Qu diferencia hay
entre el grupo de discusin y otros tipos de entrevista de grupo? Por qu en la investigacin
realizada en el apartado 5.2 se afirma explcitamente que la tcnica empleada ha consistido
en grupos de discusin?
5. Qu ventajas e inconvenientes apreciis en la investigacin secundaria? Ejemplificad
vuestra respuesta con la investigacin analizada en 5.3.
6. Se podra analizar la incidencia de los medios de comunicacin de masas en el tema del
populismo punitivo? Buscad primero informacin sobre qu es el populismo punitivo y,
una vez que hayis delimitado mnimamente el objeto y los objetivos de una posible investigacin, sealad si se podra realizar recurriendo a la tcnica del anlisis de contenido. Si es
posible, sera anlisis de contenido cuantitativo o cualitativo? Por qu?
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Teora socio-jurdica
del derecho
Manuel Calvo Garca
Teresa Picont Novales
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Los textos e imgenes publicados en esta obra estn sujetos excepto que se indique lo contrario a una licencia de
Reconocimiento-NoComercial-SinObraDerivada (BY-NC-ND) v.3.0 Espaa de Creative Commons. Podis copiarlos, distribuirlos
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no hagis de ellos un uso comercial y ni obra derivada. La licencia completa se puede consultar en http://creativecommons.org/
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CC-BY-NC-ND PID_00184288
ndice
Introduccin...............................................................................................
Objetivos.......................................................................................................
1.
2.
12
2.1.
liberal ...........................................................................................
12
15
El derecho regulativo........................................................................
18
3.1.
18
3.2.
2.2.
3.
23
Pluralismo jurdico............................................................................
30
4.1.
30
4.2.
32
Globalizacin y derecho...................................................................
37
5.1.
37
5.2.
38
Resolucin de conflictos..................................................................
41
Resumen.......................................................................................................
48
Actividades..................................................................................................
51
Bibliografa.................................................................................................
52
4.
5.
6.
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Introduccin
El contenido de este cuarto y ltimo mdulo didctico aborda algunas cuestiones relacionadas con lo que en el mdulo 1 se ha denominado teora socio-jurdica del derecho. El enfoque socio-jurdico puede ayudar, por una parte, a
explicar y comprender los fenmenos jurdicos entendidos en sentido amplio
y plural y, por otra parte, ser til para reflexionar sobre el funcionamiento
efectivo de las instituciones jurdicas. En particular, en estos materiales nos
limitaremos a avanzar algunas cuestiones relacionadas con los temas ms actuales y urgentes de la misma, derivados de las profundas transformaciones
del derecho que se han producido en las ltimas dcadas.
Como introduccin a la perspectiva de la Teora socio-jurdica del derecho, una
vez que hayamos tomado posiciones sobre el enfoque de la misma, abordaremos el anlisis de las funciones sociales del derecho. A partir de ese marco,
se situar cmo han afectado a esas funciones las transformaciones jurdicas
ms recientes. En particular, se perfilarn cules son las funciones del derecho
que emergen de los cambios jurdicos producidos, con especial referencia a
la materializacin del derecho y la eclosin de un nuevo paradigma jurdico
caracterstico de lo que se ha dado en llamar el estado regulativo.
Otro de los temas centrales de este mdulo ser el del pluralismo jurdico. La
perspectiva socio-jurdica permite identificar rdenes normativos al margen
del derecho estatal. Como ya vimos, los clsicos de sociologa del derecho ya
abrieron espacios para la investigacin sobre el pluralismo jurdico. Hoy, su
reconocimiento es una cuestin de hecho y el pluralismo jurdico emerge como una realidad fundamental a tener en cuenta en cualquier aproximacin al
conocimiento y la reflexin sobre el derecho existente en nuestras sociedades.
Lo mismo podra decirse del fenmeno de la globalizacin y de su impacto
jurdico, que tambin concita un inters importante en el marco de esas transformaciones y que est siendo profusamente estudiado desde la perspectiva
de la sociologa jurdica.
Por ltimo, haremos referencia a las nuevas tcnicas de resolucin de conflictos que han venido a solaparse con los procedimientos jurdicos, poniendo en
algunos casos en cuestin la oportunidad y eficacia de la adjudicacin jurdica
a la hora de solventar cierto tipo de disputas. Este tema resulta particularmente
interesante, ya que la resolucin de conflictos ha venido siendo considerada
como una de las funciones sociales bsicas del derecho. Sin embargo, muchas
de las transformaciones del derecho a las que hemos aludido han contribuido
a un claro avance del informalismo y al desarrollo de lo que originariamente
se denomin tcnicas alternativas de resolucin de conflictos y ahora algu-
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nas personas denominan apropiadas. Sea como sea, la negociacin; la mediacin, en sus diversas facetas; o el arbitraje, entre otras, han ganado cada vez
mayores espacios para resolver disputas en nuestras sociedades.
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Objetivos
Los objetivos y competencias que deberis alcanzar una vez trabajados los contenidos de este mdulo son:
1. Explorar los desarrollos ms relevantes de la teora socio-jurdica del derecho vinculados a las nueve funciones sociales del derecho y las ltimas
transformaciones del mismo.
2. Profundizar en algunos de los temas bsicos de la teora socio-jurdica del
derecho.
3. Contrastar las nuevas funciones sociales del derecho con los planteamientos tradicionales sobre las funciones del mismo y ser capaz de analizar sus
repercusiones.
4. Tener un conocimiento elemental de la estructura y caractersticas del derecho regulativo y ser capaz de profundizar en el anlisis de esta tendencia
desde una perspectiva crtica.
5. Tener un conocimiento bsico y ser capaz de analizar los fundamentos
socio-jurdicos del pluralismo cultural y sus consecuencias jurdicas desde
una perspectiva crtica.
6. Manejar los conceptos de globalizacin y conocer sus consecuencias en el
mbito del derecho y ser capaz de analizar crticamente las transformaciones sociales y jurdicas que determinan los desarrollos de este fenmeno
en la actualidad.
7. Conocer elementalmente los mtodos alternativos de resolucin de conflictos que han ido apareciendo junto a los procedimientos jurdicos tradicionales y ser capaz de evaluar bsicamente sus pros y sus contras.
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Ejemplo
Las nuevas estructuras y dinmicas jurdicas vinculadas al
derecho caracterstico de la
globalizacin o el pluralismo
jurdico son quiz los ejemplos
ms sobresalientes al respecto.
Ved tambin
Esta sera, precisamente, la opcin por la que nos decantaramos, de acuerdo con las tesis
avanzadas en el mdulo Perspectivas socio-jurdica sobre
el derecho, en el apartado
Teora sociolgica del derecho.
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Nota
Los juristas, por lo general, han
prestado tan poca atencin a
las funciones sociales indirectas
del derecho, como los socilogos y politlogos a las directas. La orientacin de la teora del derecho hacia las ciencias sociales puede contribuir a
que esta cuestin sea estudiada desde una perspectiva global.
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13
Ejemplo
Por lo general, se corresponden con instituciones importantes del derecho privado actual, como, por ejemplo, los
contratos, las sociedades, el
matrimonio, etc.
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glas espontneas del juego social y, desplegando una lgica normativa nueva, buscan fomentar, promover y asegurar ciertos valores e intereses sociales
mediante el establecimiento de obligaciones para los poderes pblicos.
La lgica promocional de los derechos y las polticas sociales del estado del
bienestar implican activamente a las autoridades pblicas en la consecucin
objetivos materiales. Esta orientacin del derecho hacia fines ha puesto en
marcha una impresionante mquina burocrtica, cuyas redes de organizacin
y toma de decisiones se articulan mediante normas jurdicas. El derecho, segn
esto, deja de tener el aire clsico de un sistema normativo formal compuesto
por reglas cuyo cometido es orientar directamente la conducta de los miembros de una comunidad y facilitar patrones de relacin social. Los sistemas jurdicos, por el contrario, contienen cada vez ms y ms normas encaminadas
a regular el funcionamiento de estructuras burocrticas de carcter pblico o
semipblico encaminadas a conseguir objetivos y realizar fines y valores sociales (Calvo, 1998; 2005).
Al respecto, se ha sostenido, incluso, que es posible hablar de un nuevo estadio
evolutivo en la cadena jurdica, de un nuevo paradigma en la evolucin legal.
Este modelo caracterizado por la orientacin substantiva del derecho hacia
fines regulativos y resultados prcticos responsive law se diferenciara de los
dos estados anteriores: el derecho represivo, caracterstico de los albores de
la modernidad, y el derecho autnomo, basado en el principio de legalidad y
el formalismo jurdico configurndose como un nuevo paradigma evolutivo
(Nonet y Selznick, 1978).
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3. El derecho regulativo
Nota
Este es un fenmeno que ha sido profusamente estudiado y
que responde tanto a exigencias procedimentales, como de
autodefensa del operador encargado de su aplicacin, que
demanda el respaldo de reglas
para que cubran todas sus decisiones.
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sobre el que descansa la realizacin del derecho regulativo se multiplica exponencialmente y se degrada formalmente hasta darse el caso de que muchas
de las medidas de fomento y promocin de los fines y objetivos regulativos
se plasman concretamente como bases de convocatorias y otros instrumentos
seudonormativos y no en normas jurdicas propiamente dichas. En realidad,
se trata de una prctica orientada a aumentar la flexibilidad a las burocracias
que gestionan programas y agencias regulativas al tiempo que se cierra el acceso a las formas tradicionales de control jurdico incluido en ocasiones el
control judicial.
El aumento de las normas jurdicas y la degradacin de los instrumentos utilizados para su produccin conllevan el debilitamiento de la autoridad y la
rigidez formal de las mismas. Pero an hay otra cuestin importante relacionada con el contenido de las normas jurdicas que llama la atencin: la incorporacin de saberes ajenos al mbito de lo jurdico al contenido del derecho
regulativo.
Ejemplo
Para intervenir con fines de proteccin del medio ambiente o la salud del consumidor,
por ejemplo, se necesita incorporar conocimientos cientfico-tcnicos, biomdicos y sociales al contenido de las normas jurdicas. Igualmente, cuando se regula el desarrollo de
polticas sociales tambin ser necesario contar con los saberes de disciplinas adecuadas
para evaluar las condiciones que hacen posible u obligatoria la intervencin de los poderes pblicos para prestar la asistencia requerida o reestructurar las instituciones y las
dinmicas sociales afectadas.
Implementacin de
polticas y programas
Disponibilidades presupuestarias.
Control regulativo
Implementacin positiva rutinaria: autorizaciones, fijacin de precios, subvenciones, prestaciones, facilitacin de recursos
tcnicos, asesoramiento, etc.
Implementacin negativa ordinaria: "monitorizacin" rutinaria; inspecciones programadas; inspecciones respuesta; sanciones y composicin.
Acentuacin de los controles preventivos:
establecimiento de factores de riesgo e intervencin preventiva.
El desplazamiento del derecho desde el mbito de racionalidad formal soado por el liberalismo hacia nuevas formas de racionalidad material implica,
adems, cambios importantes desde el prisma de las dinmicas jurdicas. Las
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como un mecanismo ms preventivo que punitivo, junto a otras razones como la bsqueda prioritaria de eficacia o la propia dinmica de las burocracias,
contribuye a abrir espacios cada vez ms amplios para el informalismo a travs
de prcticas como la composicin, la tolerancia y la negociacin.
Otra de las caractersticas del derecho regulativo es la flexibilidad o discrecionalidad que impregna las dinmicas que lo hacen efectivo y que es inherente a
la lgica poltico-burocrtica del estado intervencionista. El derecho orientado
a fines introduce en el sistema jurdico amplios espacios de indeterminacin
material. Lo cual, de entrada, supone debilitar la autoridad y la rigidez formal
de las normas jurdicas en favor de un importante incremento de las aperturas
del derecho que, indirectamente, hacen factible el xito de todo tipo de presiones y criterios de oportunidad. La realizacin de los fines regulativos solo
es concebible en trminos de ejecucin de polticas pblicas encaminadas a
conseguir resultados acordes con valores, objetivos e intereses sociales. Desde
el momento en que tales presupuestos materiales deben orientar las prcticas
regulativas, se hace inconcebible hablar de imparcialidad o neutralidad con
el significado que estos conceptos tuvieron tradicionalmente, en el marco del
modelo jurdico tradicional.
Los expertos en el funcionamiento de los rganos administrativos han sealado que los agentes burocrticos no operan como pueden actuar los rganos
judiciales tipo ideal de decisin jurdica o adjudicacin que se pueden permitir el lujo de intentar buscar la intencin del legislador, la nica solucin
correcta (Galligan, 1992). Las burocracias que realizan polticas pblicas y sociales tienen que construir las vas y las pautas para realizar los objetivos recogidos en los instrumentos regulativos de un modo razonable. Definir los programas especficos y las pautas de actuacin adecuadas para alcanzar los objetivos generales previstos en la legislacin regulativa bsica es una tarea compleja donde no slo se tienen en cuenta los fines de la ley, sino otros criterios
como los de eficiencia y efectividad. Las premisas de la actividad administrativa ya no son reglas a cumplir a rajatabla, sino recursos a utilizar desde el
punto de vista de su adecuacin para ciertas tareas (Offe, 1988).
La eficacia del derecho, por lo dems, no va a medirse en trminos de ajuste
o de seguimiento estricto de las normas jurdicas; sino en funcin de imperativos ticos, teraputicos, conveniencias e intereses profesionales y polticos.
La lgica del funcionamiento poltico-administrativo determina que la evaluacin de la eficacia del derecho til tienda a medirse en trminos de logro
deobjetivos o realizacindefunciones. La eficacia no se define por el seguimiento de reglas, sino por el logro de resultados o la realizacin de funciones.
Criterios como los de eficiencia, efectividad y eficacia son consustanciales a
las dinmicas regulativas, por lo que parece prudente tomar nota de los mismos y evaluar sus posibles incidencias. Sin que ello suponga incurrir en su
demonizacin; ni tampoco, en el otro extremo, aceptar las pretensiones de
legitimacin a partir de la eficacia.
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Lo anterior es algo que difcilmente puede ser asumido desde los planteamientos del mtodo y las funciones tradicionales del derecho. Quiz, por eso, se
ha hablado de que la orientacin sustantiva del derecho hacia fines regulativos y resultados prcticos acabar provocando la muerte del derecho (Teubner, 1992). Aun sin estar de acuerdo con esta afirmacin s parece oportuno
concluir subrayando que la aplicacin del derecho regulativo conlleva unos
niveles de complejidad tales que desbordan ampliamente los lmites del modelo de la adjudicacin judicial sobre el que descansaba la teora del derecho
liberal y nos obligan a aperturas tericas y a la renovacin, incluso, de los viejos trminos con los que nos hemos acostumbrado a describir las formas y las
dinmicas del derecho.
Ciertamente, las transformaciones del derecho son tan profundas que hay motivos para el desconcierto. Es obvio que el modelo jurdico que promueve el
derecho regulativo es difcilmente asimilable por los juristas avezados en la
metodologa del formalismo jurdico y, en consecuencia, estos pueden ser incapaces de aceptar tanto ideolgica como cientficamente las nuevas formas
y dinmicas de un derecho que cuestiona una vez ms el mtodo jurdico
tradicional y muchas rutinas consolidadas (Calvo, 1998). Esto aparte, las referidas transformaciones vienen acompaadas de procesos que ms que desconcertar, preocupan.
Tensiones garantistas
La orientacin del derecho a fines; la consiguiente evaluacin de su eficacia en funcin de
resultados; su apertura a la incidencia de factores econmicos, polticos y a otros criterios
de oportunidad; la incorporacin de expertos procedentes de otros mbitos cientficos y
tcnicos y su lectura del procedimiento como traba para alcanzar los fines perseguidos;
y otros muchos factores hacen que la tensin garantista eficacia-procedimiento; eficacia-garantas; ampliacin mrgenes de actuacin de los aparatos burocrticos, principio
de legalidad, etc. aflore con facilidad y que, por lo general, se rompa del lado de la prdida de garantas y la difuminacin de los controles jurisdiccionales desarrollados por la
ideologa jurdica liberal con el fin de asegurarlas.
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Nota
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Ved tambin
de seguridad nos sita ante la tesitura de algo ms que un mero problema her-
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fin declarado de obviar la rigidez garantista de los principios penales. De hecho, el anlisis realizado pone sobre la mesa el debilitamiento de las garantas
individuales y colectivas que ya habamos planteado en abstracto. Los lmites
del derecho se tornan difusos como consecuencia de la ambigedad calculada
con la que se formulan los espacios normativos que requiere la flexibilidad de
las nuevas polticas de seguridad. Adems, la propia orientacin del derecho a
fines pragmticos determina la consiguiente evaluacin de la eficacia en funcin de resultados y su apertura a la incidencia de factores polticos y a otros
criterios de oportunidad, al tiempo que se realza la autoridad del experto
el polica en este caso. Todos estos y algunos otros factores hacen que la tensin garantista de la que hablbamos en el apartado anterior eficacia-procedimiento; eficacia-garantas; ampliacin mrgenes de actuacin de los aparatos burocrticos-principio de legalidad, etc. aflore con facilidad y que, por lo
general, se rompa del lado de la prdida de garantas.
Otro ejemplo de la orientacin del derecho hacia mecanismos del control regulativo lo encontramos en la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de
Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, donde las tcnicas del derecho regulativo invaden directamente la normativa penal (Calvo,
2005b). Esta ley da un paso ms en la gestin jurdica de los riesgos mediante la introduccin de medidas cautelares y otros mecanismos de intervencin
preventiva de ndole penal o procesal penal, introduciendo las tcnicas del
derecho regulativo en el mbito estricto del derecho penal. Es decir, frente al
ejemplo anterior, donde se administrativizaban espacios del control penal
para hacerlos operativos mediante dinmicas ms flexibles a partir de instrumentos regulativos, la Ley de Violencia de Gnero introduce tcnicas propias
del derecho regulativo en el mbito del derecho penal. Los lmites de la intervencin punitiva para erradicar la violencia de gnero y proteger adecuadamente a las vctimas habran llevado a desarrollar otras facetas en la gestin
jurdica de los riesgos con la introduccin de medidas cautelares y otros mecanismos de intervencin preventiva de ndole penal o procesal penal.
De entrada, la Ley de Violencia de Gnero busca realizar determinados valores
e intereses sociales mediante la transformacin de las condiciones culturales
y las estructuras sociales sobre las que se asienta la violencia de gnero. Este
planteamiento y las medidas de prevencin primaria vinculadas al mismo se
completan con medidas mucho ms concretas y de mayor alcance, aunque
quiz nunca del todo suficientes, orientadas a poner en marcha un amplio
conjunto de polticas preventivas de carcter secundario encaminadas a la deteccin precoz del fenmeno y a la consiguiente intervencin protectora y
asistencial de las vctimas con el fin de eliminar o en su caso sortear la situacin de riesgo existente. Obviamente, estas medidas llevan a una fuerte administrativizacin de las polticas pblicas encaminadas a hacer frente a la
violencia de gnero, que dejan de ser estrictamente judiciales e, incluso, policiales para involucrar a distintas administraciones en tareas de proteccin
integral de las mujeres vctimas de la violencia de gnero y en el cambio de los
sistemas sociales primarios. Las medidas que hemos ido apuntando reclaman
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(7)
Artculo 544bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, segn redaccin dada por el artculo 68 de
la ley de Violencia de Gnero
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En otro orden de cosas, se ha dicho que este derecho penal cautelar puede llevar directamente a la reconstruccin, si no de un derecho penal del enemigo,
si de un derecho de la peligrosidad, en el que se reintroduciran las medidas
de seguridad predelictivas y la reinstauracin del sistema de acumulacin
de pena y medida (Dez Ripolls, 2005). En realidad, los avances hacia un derecho cautelar, al menos en los supuestos que hemos analizado, no giran en
torno a la nocin tradicional de peligrosidad; sino que ms bien se orientan
a fines preventivos y de proteccin que se articularan desde nociones ms
acordes con una perspectiva actual como la de riesgo. Las decisiones al respecto habrn de adoptarse no en funcin de la personalidad del inculpado,
sino a partir de la evaluacin de su necesidad para proteger a la vctima, esto
es, cuando exista una situacin de riesgo objetivo para la vctima o los menores descendientes.
Lo que s est claro, en todo caso, es que los avances del derecho penal cautelar
se articulan en torno a una nueva centralidad de las vctimas en la configuracin de las polticas criminales y la nocin de riesgo como idea reguladora que
hace posible el desarrollo de mecanismos penales de intervencin preventivos. En este sentido, se ha hablado de una nueva penologa (Feeley y Simon
1992). Las polticas criminales que se articulan a partir de la nocin de riesgo
se desplazan de las causas del delito y los aspectos psicolgicos y sociales determinantes del comportamiento delictivo, para centrarse en los factores de
riesgo. La nueva penologa pierde de vista las condiciones subjetivas de la responsabilidad y la proporcin entre la gravedad del hecho y la respuesta penal
condenando ms sobre la base del perfil de riesgo del delincuente que sobre la
base de la gravedad del delito cometido (Sparks, 2000). De esta manera, se anticipan considerablemente los umbrales de la punibilidad y se pierde de vista
la proporcin entre la gravedad del hecho cometido y la sancin penal, desbordando claramente los criterios que en nuestra tradicin jurdico-penal han
servido para determinar la responsabilidad criminal. En definitiva estamos ante una transformacin profunda de las polticas criminales que conservaran
la relevancia simblica del sistema punitivo tradicional, pero avanzando hacia un modelo mixto en el que las tcnicas del control punitivo tradicional se
matizan o se complementan con desarrollos penolgicos y demandas securitarias basadas en las tcnicas de gestin del riesgo. La nocin de riesgo y las
tcnicas de gestin de los riesgos cobran as una relevancia excepcional en las
nuevas polticas criminales.
La utilizacin del derecho como instrumento para canalizar polticas preventivas frente a la violencia de gnero provoca la ampliacin de los mrgenes de
intervencin jurdica y una cierta traslacin de los mecanismos de actuacin
desde la esfera judicial a la esfera de la administracin o el propio cambio de
las pautas de intervencin judicial en el mbito penal. En definitiva, puede
decirse que los nuevos instrumentos de control positivo y negativo vinculados
a la utilizacin del derecho con fines preventivos y de transformacin social
suponen un cambio fundamental en la fisonoma del ordenamiento jurdico
que pone en cuestin la racionalidad formal de su estructura y contenido, al
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tiempo que se introducen mutaciones sustanciales en las dinmicas de realizacin del mismo, que cobran una gran complejidad, al concitarse la simbiosis
de mecanismos regulativos y del Derecho penal para la gestin de los riesgos
con fines preventivos y de proteccin de las mujeres vctimas de la violencia
sexista (Calvo, 2007).
Si, como dijimos, el derecho regulativo desconcertaba, las tensiones garantistas preocupan. En este sentido, han sido numerosas las voces que desde
esa perspectiva se han alzado crticamente frente a las tendencias apuntadas.
Sin embargo, entendemos que no conviene caer en la crtica fcil. Para empezar, las polticas preventivas encaminadas a garantizar la seguridad ciudadana
constituyen un inters legtimo en nuestras sociedades, como se reconoce en
el artculo 104.1 de la Constitucin espaola. Ahora bien, cuando se fuerzan
garantas y de derechos y libertades fundamentales deben extremarse las cautelas. Con todo, no parece aconsejable, perder de vista la complejidad del problema al que nos enfrentamos y la amplitud de la demanda de seguridad de
nuestras sociedades por mucho que podamos defender que en buena medida
es artificial-. En este sentido, se debe asumir sin cortapisas que la demanda
de seguridad es legtima, siempre que no sea a costa de sacrificar derechos y
libertades fundamentales de las personas.
Con respecto al ejemplo de la violencia de gnero, se matiza que lo que se
cuestiona no son los objetivos, sino las formas. Pudiera parecer que nuestras
crticas van en esa direccin, pero tampoco es ese nuestro planteamiento. El
desconcierto e, incluso, las preocupaciones apuntadas no deben ser obstculo
para una valoracin positiva de los avances que supone la LO 1/2004. La cuestin de fondo es si se quiere apostar por la prevencin y la proteccin integral
o no. Si la respuesta es afirmativa, probablemente slo hay un camino o al
menos slo se ha explorado cientficamente un camino para anticiparse a los
riesgos sociales y garantizar una prevencin eficaz. En este sentido, como ya
apuntamos ms arriba, creemos que las constataciones y las reflexiones crticas
apuntadas, no pueden ni deben hacernos aorar sin ms ni ms el formalismo jurdico tradicional. No obstante, tampoco pueden perderse de vista,
con el fin de extremar las cautelas garantistas, si bien adecuadas a un nuevo
modelo regulativo y a nuevas dinmicas jurdicas que parecen insoslayables.
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4. Pluralismo jurdico
XX,
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Ejemplo
Es obvio que los preceptos de
una secta o el sistema de reglas que determina los comportamientos de los miembros
de una banda de ladrones no
conforman un sistema jurdico.
Pero tampoco todas las formas
de multiculturalismo dan lugar
a situaciones de pluralismo jurdico.
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mente en situaciones de pluralismo jurdico. La tolerancia y el reconocimiento slo garantizan la no imposicin de unos determinados valores culturales,
morales o religiosos por medio del derecho.
Al pluralismo jurdico en sentido estricto se llega desde el reconocimiento por
el sistema hegemnico de sistemas jurdicos comunitarios a los que se dota
de autonoma relativa dentro de contextos de autogobierno y reconocimiento
de la pluralidad cultural. Reconocimiento de la validez general de las normas
de todo el sistema comunitario por lo general, dentro de ciertos lmites y
reconocimiento de los mecanismos coercitivos propios como expresin de los
derechos de autogobierno de estos grupos. Dicho de otra manera, mediante la
aceptacin de competencia jurdica propia de un grupo o comunidad tnica.
Tal competencia jurdica se asentara sobre el reconocimiento de la autonoma
y auto-tutela jurdica del grupo no hegemnico, esto es, sobre la doble capacidad de produccin autnoma del derecho comunitario y la aplicacin del
mismo. Lo cual supone indudablemente un autntico desafo o quiebra del
monopolio estatal de produccin y distribucin del derecho.
En lnea con lo anterior, lo de menos sera si se preserva o no se preserva el
factor unidad o si por el contrario afrontamos una situacin de pluralismo
jurdico alternativo. En muchos casos, el reconocimiento de la validez se produce desde las propias constituciones, con lo cual se llega a soluciones muy
prximas a las del federalismo o a las formas de autogobierno y descentralizacin poltico-jurdica ya aceptadas como normales en el marco de la ciencia
jurdica. Este tipo de soluciones permitiran preservar el factor unidad del ordenamiento jurdico; pero son contestadas por algunos grupos culturales.
Comunidades indgenas
As, por ejemplo, determinadas comunidades indgenas reclaman mayores cotas de autodeterminacin y rechazan el reconocimiento constitucional. Aunque no contemplan como resultado del ejercicio del derecho de autodeterminacin la constitucin de un nuevo
Estado y slo buscan el pleno reconocimiento de sus derechos de autogobierno como
grupo o comunidad sin Estado; rechazan la idea de la necesidad de un reconocimiento
de su sistema jurdico por el sistema hegemnico alegando argumentos histricos o de
equidad intercultural. De todas formas, la reivindicacin ms generalizada es aquella que
tiende a eludir la supervisin de sus decisiones jurdicas por los tribunales del sistema
jurdico dominante. As, aunque muchos grupos indgenas aceptan atemperar los procedimientos y las sanciones de sus sistemas jurdicos tradicionales con el fin de no vulnerar
los derechos humanos de las constituciones y los instrumentos internacionales de derechos humanos, por regla general se oponen a someter la supervisin de sus decisiones
jurdicas a los tribunales del sistema jurdico que representa la cultura hegemnica.
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El trmino multiculturalismo abarca formas muy diferentes de pluralismo cultural, lo cual a su vez conlleva demandas de reconocimiento y retos jurdicos
diversos. En consecuencia, se ha propuesto distinguir al menos dos modelos
amplios de diversidad cultural: el multiculturalismonacional y el multiculturalismodetipotnico, religioso o puramente cultural (Kymlicka, 1996).
El pluralismo multinacional deriva de la existencia de minoras nacionales o
indgenas que aspiran bien a seguir siendo sociedades distintas respecto de la
cultura mayora de la que forman parte, manteniendo diversas formas de autogobierno; o bien a constituir un Estado-nacin independiente. El pluriculturalismo tnico se referira a la diversidad cultural originada como resultado
de procesos migratorios individuales o familiares que van generando grupos
basados en una identidad tnica o religiosa. A pesar de un carcter elemental
se trata de una distincin til, aunque no debe impedirnos perder de vista la
posibilidad de encontrar ejemplos de sociedades multinacionales y politnicas
al mismo tiempo e, incluso, de multinacionalismos asentados sobre elementos
identitarios de carcter tnico o religioso o incluso mucho ms complejos.
El multiculturalismo, como apuntbamos, es en realidad un hecho social y
en este sentido ha de ser asumido como tal tanto por socilogos como por
juristas. De la misma manera, habr de ser valorada la respuesta poltica de
nuestras sociedades a este fenmeno. Al respecto, mientras que la pluralidad
de identidades adquiera cada vez ms fuerza en nuestras sociedades, teniendo en cuenta el reconocimiento o no (Taylor, 1994) de la pluralidad cultural,
las polticas del multiculturalismo se diversifican en polticas no-pluralistas y
pluralistas.
Las polticasmulticulturalesno-pluralistas se basan en el principio de no
reconocimiento basado en la hegemona de la identidad nacional mayoritaria tnica, constitucional, etc. Ya sea a partir de demandas de sumisin o de
asimilacin, este tipo de polticas no pluralistas buscan la represin de la diferencia o la incorporacin de los desiguales al grupo culturalmente dominante.
Argumentos cuando los hay basados en el respeto del orden pblico o la
legitimidad derivada de la necesidad de asegurar la cohesin social o incluso,
a veces, muy sibilinamente, la promocin de la igualdad y el respeto de los
derechos individuales, que dan lugar a formas de intervencin represivas o
asimilacionistas informadas por los principios y la cultura del grupo dominante. Esto es, a actuaciones tendentes a anular de modo coercitivo o a travs
de polticas de integracin, respectivamente, las diferencias culturales y a erradicar las prcticas tradicionales de los grupos minoritarios o no hegemnicos.
Las polticasmulticulturalespluralistas, por el contrario, descansan en polticas basadas en el reconocimiento de las diferencias nacionales y/o tnicas y
religiosas existentes. La opcin pluralista puede ser considerada como propiamente intercultural, cuando no existen limitaciones significativas, o como
un pluralismolimitado, cuando existan limitaciones significativas derivadas
de la proteccin superior de un cuerpo mnimo de valores compartidos o
del denominado patriotismo constitucional (Habermas, 1999). As como la
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primera de estas tesis no puede dar ms de s que un limitado margen de tolerancia que permita la cohesin social a construir desde esos valores compartidos, la segunda resulta ms interesante a pesar de cercenar tambin las posibilidades de construir una sociedad autnticamente intercultural.
Ni que decir tiene que el desarrollo de polticas multiculturales basadas en el
reconocimiento o no reconocimiento de las identidades culturales va a tener
consecuencias jurdicas importantes. Cuando se parte de la negacindelreconocimiento, no se podr evitar que surjan conflictos y choques normativos
de las culturas minoritarias con los valores de la cultura mayoritaria protegidos
con exclusividad por los sistemas jurdicos no pluralistas. En estos casos, la
diversidad cultural tnica, religiosa, etc. abona con frecuencia el desarrollo
de comportamientos individuales y colectivos amparados en valores y normas
propias del grupo diferenciado, pero que estn en conflicto con las normas
incluso penales del sistema jurdico basado en los valores y los intereses sociales del grupo mayoritario. Las soluciones dadas desde la ptica no pluralista
para no reconocer e incluso criminalizar los comportamientos diferentes oscilan desde la defensa del estricto principio de legalidad formalista la ley es ley
para todos, el burdo argumento basado en la defensa del orden pblico o el
ms sibilino argumento de la defensa de los derechos individuales orientado
a dejar las cosas como estn.
Como han puesto en evidencia los expertos que vienen trabajando en este
campo, los problemas ms graves se producen cuando se recurre al derecho
penal. Esta opcin significa activar un modelo de exclusin social y pone de
manifiesto los lmites del derecho y, en particular, el derecho penal para hacer
frente a procesos sociales de extraordinaria complejidad con instrumentos jurdicos hipersimplificados (Lucas, 1998; 2002). La opinin criminalizadora
despliega tremendos efectos negativos: tanto desde la perspectiva de la gestin
de las relaciones intergrupales, como desde el fomento de una mayor opacidad intragrupal de las colectividades minoritarias, que se ven abocadas a experimentar procesos colectivos de victimizacin, resistencia y clandestinidad
de las prcticas diferentes. En cualquier caso, parece prudente afrontar esta
cuestin desde la legislacin, mejor que judicialmente. De otro modo, se corre el riesgo de aadir ms prdidas de elementos a tener en cuenta en una
adecuada ponderacin de los respectivos valores y pretensiones normativas en
conflicto, en orden a la justificacin o al rechazo de algunos de ellos.
Las polticasmulticulturalesbasadasenelreconocimiento tambin tienen
consecuencias normativas importantes.
Ejemplo
El reconocimiento de derechos de autogobierno a grupos nacionales puede llegar a soluciones federalistas o secesionistas, estas ltimas basadas en el ejercicio del derecho colectivo de autodeterminacin. Como consecuencia, se produciran, respectivamente, situaciones de efectivo pluralismo jurdico-poltico o la emergencia de un nuevo sistema
jurdico.
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El caso anterior ya genera dudas sobre el alcance del reconocimiento de la interculturalidad, pero las prcticas empleadas para imponer restricciones internas pueden llegar ms all.
Ejemplo
Pensemos, por ejemplo, en la mutilacin genital femenina o en los matrimonios forzosos de nias concertados por los padres al amparo de costumbres tradicionales. En estos supuestos el reconocimiento del pluralismo suele verse limitado por el respeto a los
derechos humanos reconocidos internacionalmente o en las respectivas constituciones.
Estaramos ante una restriccin del pluralismo cultural sin que ello suponga su completa anulacin, dado que la interdiccin de ciertas prcticas con la finalidad de proteger
determinados derechos individuales no supone la prohibicin generalizada de todas las
restricciones internas, ni mucho menos las protecciones externas que una poltica multicultural pluralista suele conllevar.
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5. Globalizacin y derecho
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ha consistido en el debilitamiento y la
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Se ha dicho que la nueva Lex mercatoria es apoltica e informal, con un fundamento de reconocimiento y validacin, puramente contractual. Ahora bien,
lo cierto es que, por una parte, esta ley se origina en la repeticin rutinaria de
formulas diseadas por los abogados de las compaas transnacionales y las
instituciones financieras del nuevo orden global; y, por otra, su informalismo
permite modular su grado de exigencia y operatividad segn las relaciones de
poder que envuelven la transaccin. La rigidez o flexibilidad en la aplicacin
de la Lex mercatoria suele depender de la distribucin del poder entre sus socios
(Santos, 1998; 2009).
En otro orden de cosas, la desregulacin y desjudicializacin de los ordenamientos locales abren importantes espacios de informalidad en la resolucin de
los conflictos que afectan a los agentes transnacionales. En particular, la globalizacin ha dado un particular empuje a la creacin de espacios informales de resolucin de conflictos como el arbitraje, la mediacin y otros (Calvo,
2000; Garrido, 2010). Los grupos transnacionales tienden a potenciar este tipo
de mbitos para hurtarse al fuero de los tribunales estatales y fomentar prcticas negociadas de resolucin de conflictos, mucho ms favorables a sus posiciones de poder. Se trata de espacios que todava no han sido delimitados de
modo definitivo, pero que en cualquier caso estn ah y suponen un cambio
importante en la evolucin del derecho al romper con el monopolio estatal
de los mecanismos de resolucin de conflictos, caracterstico de las funciones
asignadas al derecho segn la ideologa liberal.
Este es un asunto en el que hemos ido reparando en todos los temas anteriores
por lo que quiz merezca una reflexin ulterior en estos materiales. En realidad
la desformalizacin de los procedimientos de resolucin de conflictos emerge
con fuerza no slo en el mbito de los procesos de globalizacin. Tambin trae
causa como vimos de la materializacin y expansin regulativa y, en particular, de los fenmenos de pluralismo jurdico. Las transformaciones del derecho
estaran dando una vuelta ms de tuerca en la tendencia hacia la desjudicializacin de los sistemas jurdicos contemporneos mediante la promocin de
espacios informales mediacin, negociacin, etc. que se legitiman a veces
apelando a la crisis de rendimiento y otras a la crisis de funcionalidad de la
Justicia frente a las nuevas realidades socio-jurdicas.
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6. Resolucin de conflictos
Como se ha visto ms arriba, en el apartado Viejas y nuevas funciones sociales del derecho, una de las principales funciones del derecho desde la perspectiva tradicional estaba relacionada con la resolucin de disputas y el aseguramiento de expectativas. En realidad, puede decirse que se trata de una de
las funciones sociales directas del derecho que ms peso ha tenido tradicionalmente e, incluso, puede decirse que esta funcin aparece vinculada ya al derecho desde sus orgenes ms remotos. Habra sido, precisamente, la capacidad
de monopolizar el uso de la fuerza bloqueando las situaciones de venganza o
las reacciones personales lo que habra permitido el salto civilizatorio que ha
hecho posible el surgimiento de los sistemas jurdicos modernos.
Los ordenamientos jurdicos contemporneos proporcionan recursos para la
resolucin de disputas. No existe un nico procedimiento jurdico para la resolucin de conflictos, as en los sistemas jurdicos contemporneos se han
desarrollado sistemas como las defensoras del pueblo, actos de conciliacin y
otros; pero el recurso por excelencia para la resolucin de disputas en el mbito jurdico es la adjudicacin o resolucin judicial. Las personas acuden a
la Administracin de justicia buscando zanjar sus disputas y el respaldo coercitivo de los aparatos de estado para hacer efectiva la resolucin judicial que
ponga fin al litigio. Cuando se toma la decisin de acudir a los tribunales se
hace porque se tiene un derecho y se espera encontrar una satisfaccin coercitiva. Para ello, mediante una demanda se entabla un litigio, en el que con
base en un procedimiento altamente formalizado, que por lo general requiere
asesoramiento y la representacin jurdica pertinente, una tercera persona o
un tribunal imparcial decidirn con arreglo a lo dispuesto en las normas del
sistema jurdico de las partes sobre los derechos en juego. Se trata, por lo tanto,
de un procedimiento contradictorio al que pone fin una decisin judicial basada en las normas pre-existentes del sistema jurdico. En definitiva, el Estado
contemporneo facilita normas y medios judiciales coercitivos para resolver
las disputas entre partes privadas o de la propia sociedad con los dems, mientras que han entrado en conflicto con las normas que aseguran el orden social
evitando la venganza privada.
Sin embargo, en la actualidad estn en auge los llamados medios alternativos
de resolucin de conflictos (MARC). Estos procedimientos, en principio extrajudiciales, aunque pueden tener formas hbridas, como el arbitraje, la negociacin o la mediacin entraron con fuerza en el panorama de la resolucin de
conflictos a partir de los aos sesenta. Estos mtodos han experimentado un
aumento progresivo y empiezan a tener gran aceptacin como mtodos que
en principio eran considerados como alternativos y hoy en da se consideran adecuados: mtodos adecuados de resolucin de conflictos (MARC). Las
razones son diversas: bajo coste, rapidez, autntica solucin del conflicto, etc.
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por una parte con la evolucin del derecho y con las crisis perennes de la
Administracin de Justicia: crisis de rendimiento y crisis de imagen, a las que
se sumara en la actualidad una crisis de funcionalidad de la Justicia.
Frente a la adjudicacin judicial el recurso previsto para la resolucin de
disputas segn las funciones del mtodo jurdico tradicional, habran surgido otros muchos entre los que cabe destacar el arbitraje, la negociacin o la
mediacin. En lo que sigue vamos a resear comparativamente las principales
caractersticas de estos procedimientos, que por otro lado pueden verse resumidas en el cuadroIV.2. Esto supone obviamente dejar muchos otros mtodos en el tintero. La conciliacin, las defensoras del pueblo o de los consumidores, la mediacin intercultural (Agust-Panareda, 2006; Rodrguez Moya
y otros, 2009), la mediacin-reparacin o la justicia reparadora (Braithwaite,
2002, Tamarit, 2004; Varona, 1998; Cruz, 2005) en el mbito del derecho penal especialmente, en lo que atae a la responsabilidad de los menores y
otros medios de resolucin de conflictos que tienen una gran importancia en
la actualidad; pero nos vamos a ceir a los antedichos como los mtodos ms
relevantes y, por otro lado, con una gran valor propedutico para aproximarse
al estudio de otros procedimientos.
Cuadro IV.2 Procedimientos de resolucin de conflictos
Caractersticas
Adjudicacin
Arbitraje
Mediacin
Negociacin
Voluntariedad
Involuntario
Voluntario
Voluntario
Voluntario
Vinculatoriedad
Vinculante. En su caso,
sujeto a la posibilidad de
recursos
Terceraspartes
Gradodeformalidad
delprocedimiento
Formalizado y altamente
estructurado por reglas
predeterminadas y vinculantes
Formalizacin: nivel inter- Poco formalizado, proce- Poco formalizado, procemedio. Las reglas de pro- dimiento no estructuradimiento no estructurado
cedimiento y la base nor- do
mativa es acordada por
las partes
Naturaleza
delprocedimiento
El acuerdo da lugar a
obligaciones de carcter
contractual
Tercero encargado
de facilitar el acuerdo (mediador) designado por las partes.
Tercero encargado
de facilitar el acuerdo (mediador) designado por las partes.
Suele tener conocimientos especializados sobre el tema objeto de controversia
El acuerdo da lugar a
obligaciones de carcter
contractual
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Caractersticas
Adjudicacin
Arbitraje
Mediacin
Negociacin
Resolucin
Decisin formalizada y
justificada. Basada en
normas que la predeterminan y argumentos tcnicos
En ocasiones, decisin
Acuerdo mutuamente
formalizada y justificada. asumido
En otros casos, solucin
sin motivar (compromiso)
Acuerdo mutuamente
asumido
Privado/pblico
Pblico
Privado
Privado
Ved tambin
Para ms informacin sobre el
modelo tradicional de la adjudicacin judicial consultad el
apartado Las funciones sociales del derecho segn el modelo jurdico liberal de este
mdulo.
consecuencia, puede decirse que esos procedimientos son coercitivos, por los
que no cabe hablar de voluntariedad de las partes; que dan lugar a decisiones
vinculantes aunque, en su caso, pueden estar abiertas a la posibilidad de recursos ante instancias de revisin o de alzada. En el marco de las funciones
tradicionales del derecho el agente decisor tena que ser neutral para salvar
la racionalidad formal del sistema. Las personas al servicio de la Administracin de justicia tienen que ser independientes y predeterminadas por la ley.
Lo nico importante es que conozcan el derecho, ya que tienen que someterse
a las normas jurdicas, y acten con imparcialidad para garantizar la igualdad
formal de las partes. Este planteamiento no encajaba con las perspectivas sobre el derecho de la ideologa jurdica liberal, pero en la actualidad, con un
derecho materializado, llama la atencin que carezcan de conocimientos materiales sobre los temas en torno a los que deciden.
Obviamente, lo anterior tendra relacin sobre todo con los mbitos propios
del derecho regulativo y menos con las disciplinas jurdicas clsicas, como el
derecho penal. Por lo dems, el modo de garantizar la imparcialidad y la neutralidad de la decisin se ha vinculado a procedimientos formales, altamente
estructurados por reglas predeterminadas vinculantes. Con la misma finalidad,
se trata de un procedimiento regido por los principios de contradiccin y defensa, lo cual supone que las partes tendrn una oportunidad equivalente para
presentar pruebas en defensa de sus derechos y argumentos para defenderlos.
Como colofn, la decisin judicial es una decisin formalizada y justificada,
motivada se dice en el discurso de los juristas. Esta decisin judicial, en un
contexto de legitimidad legal, tiene que estar basada en normas que la predeterminan y argumentos tcnicos que constituyen los motivos que la justifican.
El arbitraje (Quintana y Bonet, 1997; Olivencia, 2006) es el ms prximo a la
adjudicacin y el que menos recelos despierta entre los juristas tradicionales,
no siendo infrecuente que aparezca en los programas del grado de Derecho y
en el catalogo investigador de los juristas acadmicos. En realidad, el arbitraje
Ved tambin
Para ms informacin sobre
el proceso de materializacin del derecho, consultad
los apartados Transformaciones jurdicas y nuevas funciones del derecho y Derecho
regulativo de este mdulo.
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tiene un cierto aire de familia con la adjudicacin judicial y tiene ya una larga
tradicin en la resolucin de conflictos internacionales, entre empresas, laborales, etc. En la actualidad, el arbitraje ha ido cobrando una gran relevancia
y ha sido potenciado como alternativa ms rpida y barata que la justicia en
materias como los conflictos de consumo y otros similares. Su desarrollo tambin se ha visto favorecido por las prcticas de las compaas transnacionales
que, como vimos ms arriba, prefieren eludir las jurisdicciones nacionales.
Al igual que en la adjudicacin judicial, en el arbitraje existe una tercera persona con capacidad de decisin (rbitro) seleccionada por las partes, que va
a producir una decisin vinculante, aunque eventualmente sometida a procedimientos de revisin limitada. La persona que asume las responsabilidades arbitrales puede tener conocimientos jurdicos o no, dependiendo de los
asuntos; pero por regla general suele tener conocimientos especializados sobre
el tema objeto de controversia. Por lo dems, el arbitraje en asuntos de una
cierta enjundia suele tener un cierto nivel de formalizacin, si bien tanto el
procedimiento como la base normativa pueden ser acordadas por las partes.
En lo que si hay mayores coincidencias con la adjudicacin judicial es en el
hecho de que ese procedimiento tambin suele estar regido por los principios
de contradiccin y defensa, garantizando la oportunidad para las partes de
presentar pruebas y argumentos. El laudo o resolucin arbitral, en ocasiones,
tendr una apariencia altamente formalizada y habr una justificacin de la
decisin adoptada; pero en muchas otras ocasiones, para asuntos menores, no
ser necesario motivar siendo suficiente una solucin de compromiso.
La negociacin (Fisher y Ertel, 2000; Martnez de Murgua, 1999; Moore,
2010) es un proceso de interaccin entre las partes que puede tener diversas
finalidades, pero que en lo que aqu nos interesa se utiliza para la resolucin de
conflictos. La negociacin implica un proceso de comunicacin directo entre
las partes, aunque puede realizarse a travs de medios muy diversos. Se trata,
pues, de un procedimiento en el que no interviene un tercero y en que se tiene
una gran libertad para disear estrategias, delimitar los intereses en conflicto,
acreditar las cuestiones controvertidas y presentar argumentos de todo tipo
para la defensa de los objetivos e intereses en disputa. En definitiva, es un
proceso de interaccin poco formalizado, en el que pueden existir tcnicas y
pericias adquiridas para llevar la negociacin a buen puerto; pero del que no se
puede decir que sea un procedimiento estructurado. Si el proceso de negociacin tiene resultados positivos se alcanza un acuerdo que, en principio, tiene
un valor privado. Este acuerdo mutuamente asumido tiene el peso propio de
la conciliacin de intereses y, a veces, se asienta sobre la solucin del conflicto, con lo cual las posibilidades de cumplimiento suelen ser altas; pero no es
jurdicamente ejecutable de un modo directo. Por eso, de no cumplirse voluntariamente, la nica opcin que restara sera la de instar una decisin judicial
para hacerlo efectivo. De ah que sea muy importante documentar muy bien
el acuerdo y dejar atados todos los aspectos necesarios para su ejecucin.
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Ejemplos
As, la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de
2008, impulsa la mediacin sobre ciertos aspectos en asuntos civiles y mercantiles. La
Ley catalana 15/2009, de 22 de julio, de Mediacin en el mbito del Derecho Privado
ampli los supuestos de mediacin familiar, introdujo la mediacin civil para gestionar
conflictos surgidos de la convivencia ciudadana y social y otros conflictos de carcter
privado en los cuales las partes deban mantener relaciones en el futuro. Por su parte, la
Ley 25/2010, del libro segundo del Cdigo civil de Catalua, relativo a la persona y a
la familia, tambin potencia la mediacin como forma de resolucin de conflictos en
el mbito familiar. Igualmente, en muchas otras comunidades autnomas se est potenciando la mediacin familiar, como puede verse por ejemplo en la Ley 9/2011, de 24 de
marzo, de Mediacin Familiar de Aragn.
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Ejemplo
Un juez o una juez tradicional
seleccionaran una oscura motivacin para dar la naranja a
uno de ellos. Un rbitro la dividira en dos mitades y dara
una mitad a cada uno. La persona mediadora preguntara
a cada uno de los cocineros
que es lo que desean en realidad para descubrir que uno
de ellos quera la piel para hacer repostera y el otro la pulpa
para hacer zumo. El resultado alcanzado con la mediacin
optimizara la satisfaccin de
intereses para las dos partes.
As, con la ayuda de la mediacin los cocineros habran visto
de modo conjunto el conflicto
desde la perspectiva de sus respectivos intereses en lugar de
quedarse en una disputa sobre
derechos y posiciones.
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Resumen
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Otros dos de los temas que han concitado una atencin especial en este mdulo son los del pluralismo jurdico y la globalizacin. Lo cual trae causa del
hecho de que, en las ltimas dcadas, el mbito jurdico ha afrontado nuevas
e importantes transformaciones. Por una parte, la llamada globalizacin ha
repercutido de forma significativa en la estructura y en las dinmicas jurdicas;
y, por otro lado, paradjicamente, este fenmeno globalizador no ha restado
relevancia sino todo lo contrario al proceso de particularizacin derivado de
las demandas de reconocimiento de grupos nacionales y tnicos que impulsa
mbitos cada vez ms amplios de pluralismo jurdico. En ambos casos estamos
ante realidades pujantes en el panorama socio-jurdico por lo que su consideracin aporta perspectivas muy valiosas para la comprensin de los fenmenos jurdicos en la actualidad. Todo ello, sin obviar la reflexin crtica que
tanto el pluralismo cultual y jurdico como, sobre todo, los procesos actuales
de globalizacin pueden concitar.
Para finalizar, se han abordado las nuevas tcnicas de resolucin de conflictos que se han desarrollado junto a los procedimientos jurdicos tradicionales
previstos para hacer frente a las disputas y asegurar las expectativas jurdicas.
Tambin aqu se ha podido comprobar cmo las funciones tradicionales del
derecho estn dejando paso a un cierto informalismo y a nuevas tcnicas
alternativas de resolucin de conflictos, que han ganado cada vez mayores
espacios en la resolucin de disputas. Por ello, hemos revisado tcnicas como
la negociacin, la mediacin o el arbitraje y las hemos comparado con la adjudicacin judicial para evaluar sus ventajas e inconvenientes. Lo cual nos ha
llevado concluir que en muchos casos son procedimientos ms funcionales y
operativos que la adjudicacin judicial, pero que no debe perderse de vista que
tambin presentan algunas carencias y flancos abiertos a la crtica.
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Actividades
1. A la luz de los temas estudiados, creis que cabe una teora sociolgica del derecho. Qu
puede aportar esta perspectiva a disciplinas como la sociologa, las ciencias jurdicas o la
criminologa?
2. A veces se plantea como un peligro la materializacin del derecho regulativo y la consiguiente incorporacin de otros expertos no juristas en la implementacin de este derecho. Sin
embargo, puede que no carezca de sentido que en el desarrollo y evaluacin de las decisiones
pblicas que afectan a los menores y a sus familias la presencia de expertos en estos temas
proporcionen garantas teraputicas y cientficas al quehacer de las instancias administrativas de proteccin de menores. Qu opinis al respecto? Qu problemas puede plantear?
3. Qu opinis sobre la penetracin del derecho regulativo en mbitos de control penal?
Est justificada? Qu problemas puede plantear?
4. El pluralismo jurdico implica un reconocimiento de la pluralidad cultural y los derechos
de los grupos culturalmente diferenciados que puede llegar a implicar la necesidad de aceptar
que las reglas del grupo, cuando sean necesarias para su preservacin, por ejemplo, pueden
implicar restricciones internas que supongan limitaciones a los derechos de las personas pertenecientes al mismo. Qu opinis al respecto? Habra lmites? En su caso, cules seran
esos lmites?
5. Qu opinis de la afirmacin hecha en el apartado 5 de este mdulo segn la cual la
mundializacin, en principio, no es ni buena ni mala? Estis de acuerdo? En qu sentido
puede tener aspectos positivos la mundializacin?
6. Ante una situacin de claro desequilibro de poder entre las partes, qu problemas pueden
plantear mtodos de resolucin de conflictos como la negociacin o la mediacin? Qu
razones habra para afirmar, desde una perspectiva feminista, que ms all de sus mltiples
ventajas la mediacin puede ser un lobo disfrazado de oveja (Grillo, 1991)?
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