Comisin 7

Minoras, Discriminacin Social y Derechos Humanos

LA JUSTICIA INDGENA EN ARGENTINA

Graciela Beatriz Rodrguez

gbrodrig@fhumyar.unr.edu.ar

Encuadre temtico:
Permtaseme comenzar este trabajo citando la concepcin del derecho y de la
justicia, y de la legalidad y la legitimidad -para enlazar estas ideas con el ttulo bajo el
cual se nos convoca en este X Congreso de Sociologa Jurdica- emanada por uno de los
Pueblos indgenas pero representativa de los Pueblos originarios que habitan distintos
pases de la regin:
No es un secreto que los Pueblos Originarios hemos practicado formas de jurisdiccin,
es decir, hemos administrado justicia. No nos referimos slo a la etapa de la vida libre
e independiente, que en el caso del Pueblo Mapuche se remonta hasta solo 120 aos
atrs. Hablamos de la etapa pos-invasin del genocida Julio A. Roca.
Administramos justicia, siendo sta una funcin exclusiva del Estado. Hemos aplicado
normas y sanciones, sin tener facultad legislativa reconocida y el hecho de que no haya
sido escrita o formalizada no nos eximi de su naturaleza jurdica. De qu otra manera sino as- hubiramos logrado regular la convivencia de nuestra sociedad, hoy alejada de
toda preocupacin del Estado? O acaso puede pensarse que es preocupacin del estado
ocuparse de la sociedad mapuche slo en pocas pre-electorales?.
(Coordinadora de Organizaciones Mapuche de Neuqun-Puelmapu -Centro de
Documentacin Mapuche-)

Hacer referencia a la necesidad de reconocer facultades jurisdiccionales

autnomas de comunidades o grupos indgenas plantea serias controversias para la
justicia ordinaria.
Bien sabemos que desde la Teora General del Derecho y

la legislacin

argentina la problemtica aborigen siempre fue una cuestin menor o marginal,

ajustada a las necesidades histricas del Estado-nacin. No obstante, en las ltimas
dcadas hemos asistido al surgimiento de una importante tendencia de carcter
reivindicatorio y de reparacin sobre las comunidades nativas. En efecto, dos procesos
interconectados coadyuvaron en esta direccin: la fortaleza de los movimientos sociales
aborgenes, por un lado, y los cambios manifiestos en las convenciones de Derechos
Humanos sobre la materia, por el otro. An reconociendo el carcter, en ocasiones,
meramente declarativo o simblico de estos instrumentos internacionales, no podemos
soslayar que en el tratamiento de los derechos indgenas basados en sus costumbres el
Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) supone un avance
decisivo. Las bases del mismo se encuentran en la Ley nacional 24.017 promulgada en
1992 cuya ratificacin fue llamativamente muy tarda, en abril de 2000. Previo a esta
ley, las omisiones y silenciamientos del derecho indgena en las legislaciones anteriores,
incluida la Ley Nacional del Aborigen Nro. 23.302 denominada ley de Poltica
Indgena y Apoyo a las Comunidades Aborgenes del ao 1985, no es un dato menor. 1
En otro espacio (Rodrguez, G.-Martnez,R.: 2009: pp.18,19), y con relacin a los
avances que la ley 24.017 supone, anotamos:
No obstante, con la ratificacin de la ley 24.017 Argentina se reconoce como
un pas pluricultural y, por ende, plurijurdico, lo que marca un avance fundamental en
el mbito del derecho argentino ya que, por un lado, se reconoce el derecho
consuetudinario indgena en tanto inescindible de las prcticas socio-culturales de estos
pueblos y, por otro, se admite una situacin de hecho de larga data: la existencia de
1

De igual modo tambin es silenciado el tema del derecho consuetudinario indgena en los debates
parlamentarios de la Cmara de Diputados de la Nacin en torno al proyecto de la Ley 23.302. Al
respecto M.V. Taruselli (2008) seala: Observamos como aquella tensin entre un ideal de pas blanco,
monolinge y monocultural, por un lado, y una conformacin social pluritnica, por otro, se reproduce en
el campo jurdico. Como correlato en la ley nacional se silencia el derecho consuetudinario indgena, an
cuando dicha coexistencia es reconocida por ciertas legislaciones provinciales o instrumentos jurdicos
internacionales, siempre subsumiendo el primero (el indgena) a las imposiciones y limitaciones de la
segunda (pg59). Mara Victoria Taruselli, Tesina de Licenciatura: Pueblos Indgenas y Ciudadana en
Argentina. Memoria y Balance de una dcada, 1980-1990. Facultad de Ciencia Poltica y Relaciones
Internacionales. Universidad Nacional de Rosario.

centros de produccin de derechos diferentes al derecho hegemnico de raigambre

occidental, propio del estado-nacin argentino.

En tal sentido, este reconocimiento del derecho consuetudinario indgena puede

leerse en los artculos 8, 9 y 10 del Convenio 169. El art. 8 expresa:
1.Al aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados debern tomarse
debidamente en consideracin sus costumbres o su derecho consuetudinario.
2. Dichos pueblos debern tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones
propias, siempre que stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales
definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, debern establecerse
procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicacin de este
principio.
3. La aplicacin de los prrafos 1 y 2 de este artculo no deber impedir a los miembros
de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del pas y
asumir las obligaciones correspondientes 2.

Por su parte, los artculos 9 y10 complementan

estas disposiciones, pero

especficamente en referencia a la aplicacin de la ley penal nacional:

Art. 9: 1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurdico nacional y
con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, debern respetarse los
mtodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represin de
los delitos cometidos por sus miembros.
2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales
debern tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.
Art. 10: 1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislacin general a
miembros de dichos pueblos debern tenerse en cuenta sus caractersticas econmicas,
sociales y culturales.
2. Deber darse la preferencia a tipos de sancin distintos del encarcelamiento.3

www.ambiente.gov.ar/archivos/web/DNorAmb/File/Ley%2024071.doc , al 15/09/2008.

Idem

De la lectura del articulado fcilmente se comprende que estamos en presencia

de un reconocimiento parcial de derechos, sus lmites estn dados por la normativa
internacional de derechos humanos y la legislacin argentina. Sin embargo hay dos
rdenes de cuestiones que resultan de inters:
-(i) por primera vez el derecho consuetudinario tiene entidad para ley argentina y, por
tal motivo, jueces, abogados y otras autoridades judiciales deben atender a las
caractersticas de estas modalidades de regulacin social
-(ii) recepta uno de los reclamos ms sensibles de las comunidades indgenas: evitar las
penas privativas de la libertad.
A continuacin presento tres casos a modo de encuentro de jurisdicciones. El
primer caso ilustra el derecho mapuche, y la fortaleza de su propio rgano de justicia, el
Nor Feleal. En el segundo caso que denomin El caso Julin o Ber lo que brilla:
Comunidad Pind Poty, relativamente reciente y de difusin masiva en los medios de
comunicacin, se plantean las confrontaciones entre el derecho guaran y la justicia
ordinaria en el mbito de las concepciones sobre salud/enfermedad. Por ltimo, presento
el

El caso Yasmn: un sincretismo de derechos como uno de los ejemplos ms

interesantes de interpenetracin de derechos. El espacio es el derecho de familia y, ms

precisamente, la cuestin de la tutela de menores en el derecho toba y en el derecho
nacional.
Cierro este apartado de presentacin dejando en claro que cuando hablamos de
costumbre indgena o derecho consuetudinario (trminos, por otra parte, muy
cuestionados desde los propios actores indgenas por el carcter subalterno que expresan
frente al derecho estatal) de ningn modo hacemos referencia a regulaciones sociales
cristalizadas o detenidas en el tiempo. Todo en estos derechos es procesual y dinmico,
incluidos sus distintos grados y matices de solapamiento, imbricacin y oposicin con
relacin al derecho ordinario. Esto es observable en la constante penetracin del
lenguaje del derecho hegemnico en el universo de las costumbres, situacin que
plantea explcitas dimensiones de interlegalidad.. Al respecto M.T. Sierra (2004:167 )
seala:
Encontramos una dimensin ms que revela la interlegalidad en el espacio
mismo de las jurisdicciones indgena, referida a la mutua constitucin de legalidades

cuando el lenguaje legal entra a formar parte del repertorio jurdico de las comunidades
y los trminos son incorporados a los referentes culturales de negociacin, incidiendo
en las costumbres e introduciendo nuevos significados que pueden implicar su
modificacin o redefinicin.

Por ltimo, considero necesario encuadrar esta temtica en los debates en torno a
la legalidad y la legitimidad de las prcticas sociales. Estas modalidades de resolucin
de conflictos de la jurisdiccin indgena ponen en escena la legitimidad socio-cultural
de estas prcticas de regulacin intratnicas, algunas de las cuales, y a la luz de lo
mencionado, ya forman parte de la legalidad instituida.

Presentacin de casos:
(i)- La justicia del Nor Feleal
Nosotros llevamos miles de aos solucionando problemas
de esta manera, mientras que ellos (la justicia ordinaria)
apenas llevan 150 aos hacindolo
Benito Cumilao
Consejero de la Confederacin Mapuche de Neuqun
-Diario Clarn: 18-12-1999-

Narracin de los hechos:

Cercana a la localidad neuquina de Zapala se encuentra la comunidad mapuche
Calfulcur, all un jurado (Nor Feleal) de la propia agrupacin pidi
resarcimiento econmico y arrepentimiento pblico a un integrante de esa
comunidad por un delito que cometi. Ahora la justicia penal lo convoc pero ste
se niega a declarar porque, segn l, ya pag su delito. Se abre un debate: nuestros
pueblos indgenas tienen autonoma?.
Un incidente desatado dentro de la comunidad mapuche Calfulcur, ubicada a 80
kilmetros de Zapala en la zona de Barda Negra, reabri la polmica con respecto a la
autonoma judicial de las agrupaciones nativas.
5

Hace dos meses atrs dos jvenes de la agrupacin mantuvieron un enfrentamiento que
finaliz con uno de ellos herido de bala y ms tarde se comprob que haba perdido la
visin en uno de sus ojos. A partir de all se present una situacin atpica ya que
por un lado el rgano de justicia de la comunidad llamado Nor Feleal, inici su
propia investigacin para determinar la raz del conflicto y establecer las
responsabilidades.
En tal sentido determinaron que un resarcimiento econmico por parte del agresor para
la familia del herido ms un reconocimiento pblico del error cometido sean suficientes
para dirimir la situacin.
Mientras que por el otro lado la justicia provincial tom el caso en la rbita del Juzgado
de Instruccin a cargo del doctor Hctor Trova y llam a declarar ayer a Fermn
Maripn, autor del disparo que hiri a Juan Villalobo. Maripn se neg a declarar y la
causa sigue su curso pese a que los integrantes del Nor Feleal entregaron al juez Trova
la resolucin a la que haban arribado.
Las familias de los jvenes involucrados manifestaron sus deseos de que la situacin se
dirima en el marco de la norma y el concepto de justicia mapuche y que lo resuelto se
informe al juzgado de Zapala. En tal sentido y en un acta que firmaron en el seno de la
comunidad, los mapuches expresaron la voluntad de encontrar la solucin que supere la
represin que se estila desde el punto de vista de la justicia provincial.
La resolucin del Nor Feleal reza que de acuerdo a los daos sufridos por Villalobo
la familia de Maripn debe efectuar una reparacin econmica consistente en la
entrega del 25% de sus animales, unidad econmica mapuche, como forma de
disculpa.
Esta resolucin fue bien recibida por las partes e Ignacio Lpez, padre de la vctima,
manifest que as se tendran que resolver todos los problemas que existan en la
comunidad porque de esta forma se recupera el respeto por las personas.
A todo esto, una fuente cercana al juez Trova revel que el acuerdo alcanzado por las
partes no tiene validez jurdica y por tanto carece de sustento. El juzgado de Zapala se
caracteriza por contemplar estos casos, siempre en el marco de la ley.
Es que en la Constitucin Nacional reformada en 1994, hay avances sobre el
derecho consuetudinario de los pueblos nativos y se insina tambin sobre la
aplicacin de su sistema jurdico. Aunque esto no eximira a los integrantes de las
comunidades a responder a la justicia ordinaria cuando medie un delito, cuya
jurisdiccin es la justicia penal.
6

A mediados del ao pasado un grupo de abogados que asiste a las comunidades

mapuches de Neuqun hizo pblico el borrador de una reforma procesal penal para
aprobar el funcionamiento del jurado mapuche y sus sentencias en casos de conflictos
de convivencia.
En la comunidad Calfulcur conviven 18 familias, lo que hace un total de
aproximadamente 100 habitantes.
En el ao 1997 fue inscripta en el Registro Nacional de Comunidades Mapuches y
desde ese momento cuenta con personera jurdica.
Su rgano de justicia es el Nor Feleal, que est compuesto por cuatro representantes de
la comunidad: Jos Domingual, Albino Filipin, Basilio Antinao y Juan Colihuinca.

Reacciones a favor y en contra

Con respecto al tema existen dos corrientes judiciales que no acuerdan en el
concepto a aplicar. Para el Juez Hctor Trova si se hace lugar al planteamiento de la
comunidad mapuche, tal cual fue elevado a la justicia, se estara violando la ley penal y
en definitiva la Constitucin Nacional.
En tal sentido argumentan que se estara frente a un caso que bien podra tipificarse
como de imposibilidad tcnica y jurdica.
Mas all de cuestiones ideolgicas, morales o de cualquier otra ndole, aceptar una
presentacin como la que llevaron adelante los integrantes del Nor Feleal mapuche sera
contrariar el sentido de la Constitucin porque se estara aceptando o dando por vlida
la existencia de otra Justicia.

Otra posicin
Por su parte la otra corriente ideolgica alega que esto es posible esgrimiendo como
justificativo el artculo 75 de la Carta Magna nacional, que reza sobre los derechos
de los pueblos autctonos. Ms all de estos razonamientos est la postura que los
juristas mantienen con respecto a la modificacin del artculo 40. (volver sobre este
punto).

(Mapuches: Nor Feleal o Justicia Federal: Nota extractada del Diario Ro Negro de
noviembre de 1999 -nfasis en el original-, disponible en:
http://www.patagonia-argentina.com/e/content/mapuches1.htm.

-Qu expresa el pueblo mapuche cuando se refiere a la justicia del Nor Feleal?
El rgano del Nor Feleal pone en el centro de la escena el poder de autonoma
de la jurisdiccin indgena. A travs del documento Derecho Mapuche Nor Feleal
(Centro de Documentacin Mapuche)

es posible reconocer un sistema jurdico

mapuche con capacidad para administrar justicia

a travs de normas coactivas y

sanciones previamente consensuadas al interior de la comunidad, y con gran

permeabilidad para someterse a continuos cambios y reelaboraciones. Pero precisemos
los componentes de esta modalidad de gestionar la justicia:
a) existe un rgano ocupado estrictamente para administrar justicia -NOR FELEAL-.
Con facultades expresas y reconocidas por el propio Lof. Conformado por el Inn
Logko, la Pijan Kuse, el Werken y dos miembros pobladores del lof segn cada caso.
b) cuenta con reglas de conducta de cumplimiento obligatorio que han sufrido
variaciones y adaptaciones, pero son asumidas con un grado de consenso por el lof, en
su compleja relacin con un Estado y una sociedad que los ha ignorado. Y que les ha
infiltrado el componente de deslegitimacin al considerar que el derecho vlido es el de
afuera y el de adentro sera el ilegal.
c) en este derecho tambin existen normas de coaccin, sistema de sanciones, que ha
mantenido el objetivo de reconducir y reintegrar a la colectividad al individuo
transgresor de las normas comunitarias. La esencia para el Nor Feleal o Sistema
Jurdico Mapuche es restablecer el equilibrio del Lof.
d) son normas cuya flexibilidad est muy relacionada con su naturaleza oral,
contienen principios generales -pero, no obstante, fuertemente estructurados- sobre los
que se resuelven conflictos concretos. Precisamente esta forma de codificacin y su
naturaleza de principios generales ha permitido acumular una enorme experiencia y
habilidad para aplicar y mantener las normas propias.
e) este sistema de administracin de justicia puede vlidamente considerarse como
base de instancia final en casos menores y de primera instancia jurisdiccional en casos
graves, dejando a la autoridad poltica comunitaria (Logko) como primera instancia de
apelacin, siendo las autoridades de la organizacin mayor (Confederacin Mapuche
Neuquina) quin resuelva en apelacin ltima cada caso.
(Texto disponible en: http://www.mapuche.info/mapuint/puelmapu010425.html )

Resulta extremadamente complejo comprender desde los parmetros del derecho

penal de la justicia ordinaria el carcter colectivo que encierra la misma concepcin del
dao en el caso narrado. En efecto, el dao/delito infringido nunca alude a un sujeto de
derecho individual. Tanto la vctima como el victimario forman parte de sujetos de
derechos colectivos con pertenencias ms inmediatas a sus respectivas familias y, ms
mediatas, a la comunidad en su conjunto. La infraccin, entonces, es un problema
familiar y comunal a la vez ya que quiebra un equilibrio societario que la comunidad en
su conjunto debe preservar. Por tal motivo, son ambas familias las que participan en la
bsqueda de la solucin del conflicto ante el rgano de aplicacin de la justicia
mapuche. El Nor Feleal instaura, desde esta perspectiva, un espacio de negociacin
actuando con las familias, primero de modo separado y despus de modo integrado, y
donde el consenso debe surgir necesariamente de ambas partes. De algn modo, el
agresor debe reparar el dao pero no solamente al agredido sino a su grupo familiar y,
por extensin, a toda la comunidad.
Desde la perspectiva de Eduardo L. Aguirre (2008) estaramos en condiciones de
hablar de elementos y prcticas de justicia restaurativa, al menos en el caso que nos
ocupa. La reparacin deviene, entonces, en la prctica ms eficaz a la hora de resolver
disputas.
A nivel local, y retomando lo esbozado sobre la necesidad de modificar el
Artculo 40 del Cdigo Procesal

provincial, fue la misma Coordinadora de

Organizaciones Mapuches de la provincia de Neuqun la que elabor un borrador de

una reforma procesal penal para que se d lugar a la aprobacin del jurado mapuche
conjuntamente con sus fallos o sentencias en pos de dirimir los conflictos ligados a la
convivencia. El texto propuesto para la reforma del mencionado artculo seala:
Cuando se trate de delitos que afecten bienes jurdicos propios de una comunidad
mapuche o bienes personales, y tanto el imputado como la vctima o, en su caso los
familiares, acepten el modo como la comunidad ha resuelto el conflicto conforme a su
propio derecho consuetudinario, se declarar la extincin de la accin penal. Se excluye
de esta norma los casos de homicidio doloso y los delitos agravados por el resultado de
muerte.

Esta propuesta de reforma, desde mi perspectiva, centra la vitalidad del derecho

consuetudinario en los siguientes permetros de actuacin:

(i)- el alcance de estas regulaciones se mantiene dentro de las fronteras del endogrupo, y
su finalidad es el restablecimiento del equilibrio perdido.
(ii)- se trata siempre de pequeas causas o causas menores
(iii)- el Nor Feleal acta a modo de rgano de mediacin, donde las partes son
consultadas con miras a lograr un consenso en la sancin a otorgar. No existe una toma
de decisin vertical emanada del rgano, ya que los involucrados en el conflicto,
conjuntamente con sus familias, forman parte del proceso decisorio.
(iv)- en estas negociaciones no hay cdigos escritos, se trata de procedimientos basados
en la oralidad.
(v)- las decisiones adoptadas tienen carcter de obligatoriedad, el consenso garantiza el
cumplimiento de las partes involucradas en la disputa.
(vi)- plantea la creacin de un Parlamento Mapuche con funciones paralelas a la
legislatura ordinaria

(II)- El caso Julin o Ber lo que brilla: Comunidad Pind Poty

Narracin de los hechos:

Bajo la cartula Expediente 597/05. Direccin de Programas Comunitarios de
Atencin primaria de salud tuvo lugar una de las instancias de friccin intercultural
que cont con amplia difusin en los medios masivos de comunicacin en el ao 2005.
El protagonista es Julin, un menor de edad perteneciente a la comunidad indgena
Pind Poty -localidad de El Soberbio- Provincia de Misiones.
Las actuaciones fueron iniciadas por la Directora de Programas Comunitarios
(A.P.S.) cuando a mediados de 2005 un agente sanitario en su recorrida por el
municipio de El Soberbio detect serios problemas en la salud de Julin, un nio
guaran de tres aos -Mby- de la comunidad Pind Poty. Los padres de Julin, ambos
indocumentados y la madre menor de edad, al notar que los ruegos de los opygu
10

(Consejo de Ancianos) para que interviniera Dios no resultaban eficaces acceden a la

internacin del menor en un centro yura (hospital del cara con barba con referencia
a los mdicos de un hospital de la ciudad de Posadas, barbados a diferencia de los
mby que son marcadamente lampios). El equipo mdico del centro hospitalario
misionero ante la patologa que padeca el menor: cardiopata congnita

-enfermedad

ebstein- con presencia de tumoracin intra-cardaca, decide su traslado al Hospital

Ricardo Gutirrez, traslado que requiri una autorizacin judicial. A partir de este
momento el conflicto intercultural se plantea en Buenos Aires.
El equipo mdico del Hospital Gutirrez recomiendan la extirpacin del tumor,
ciruga a la que se oponen terminantemente los padres de Julin. Los padres slo
acceden al suministro de medicacin expresando que la medicina del hombre blanco no
era idnea para la cura del nio. Solicitan, entonces, que su hijo sea trasladado
nuevamente a la Comunidad aborigen para continuar su tratamiento con la medicina
ancestral. Avalan esta solicitud el cacique, el Consejo de Ancianos y la comunidad
Pind Poty, presentndose formalmente como Proteccin de Persona, y formaliza la
presentacin la Defensora Pblica de menores e incapaces representante del Ministerio
Pupilar de la Nacin. Uno de los puntos de inflexin era que los mdicos no le
aseguraban a los padres que su hijo saldra con vida del quirfano, aunque tambin
sealaban que sin mediar esa ciruga sus posibilidades de vida eran escasas. Pero quiz,
y atendiendo al fuerte anclaje cultural que tienen los jefes espirituales (opygu) para
los guaranes, la negativa de los padres tuvo su fundamento en el mal sueo del cacique
de la aldea: Tup me mostr una piedra en el corazn de Julin. Y cuando lo
operaban, enseguida se mora (Downes, Patricio: Tena un tumor en el corazn, en
Clarn, 16/09/2005, p.44), citado en Raffin, Marcelo (2007).
Los pasillos del Hospital pronto de vieron transitados por los abuelos de Julin,
por caciques mby, por traductores y abogados aborgenes y si bien la jueza misionera
que en su momento orden el traslado resolvi que la operacin se llevara a cabo a
pesar de la oposicin de los padres y de la comunidad guaran, despus de muchas
deliberaciones y audiencias con traductores se logr el consentimiento de los padres.
Fue el abogado de la Direccin de Asuntos Guaranes quien acept mediar para
convencer a los padres de la necesidad de la prctica mdica sin dejar de considerar sus
convicciones culturales. Finalmente la operacin se llev a cabo con xito y despus del
alta el menor terminar su recuperacin en Misiones. (Ochoa, Sebastin: Los guaranes
aceptaron el bistur de los blancos, Diario Pgina 12, 16 de setiembre de 2005, versin
11

electrnica:http://www.pagina12.com.ar/imprimir/diario/elpais/1-56573-2005-0916.html) -consulta e impresin efectuada el 4/11/2008-.

Nos encontramos en este caso con una aceptacin total, despus de extensas
deliberaciones, del dictamen de la jueza de familia de la provincia de Misiones. El
estado pblico que tom este caso en los distintos medios de comunicacin se debe, sin
dudas, a que un valor fundamental de los derechos humanos estaba en juego: el valor de
la vida. Los derechos del nio y el derecho a la vida dej sin efecto las crticas sobre el
establecimiento de una clara jerarqua de derechos, tal como finalmente sucedi. Los
mdicos intervinientes hablaron en su momento del gran triunfo del dilogo entre
culturas, pero sin dejar de mencionar el alivio que supuso el apoyo final de la
comunidad. Para los habitantes de Pind Poty la enfermedad del nio era un problema
comunitario, y por ende tambin las decisiones a tomar. El enorme peso simblico del
sueo del jefe espiritual slo puede comprenderse bajo los parmetros de la
organizacin social guaran, como asimismo la importancia de la medicina tradicional
en manos de sanadores altamente respetados por los padres. En este caso en particular la
robusta organizacin de los guaranes permiti que fueran varios los interlocutores,
muchos de ellos jefes espirituales de alto prestigio al interior de la comunidad, quienes
actuaron a modo de canales de comunicacin con los mdicos y con los medios,
adems de intervenir en las deliberaciones. Sobrevuela

nuevamente

esta

clara

concepcin colectiva del derecho, donde el sujeto de derecho nunca es un individuo

particular sino un individuo situado en el entramado socio-cultural de su grupo.
No fueron pocas las crticas hacia los padres desde diferentes sectores de la
sociedad al punto tal que el Secretario Relator del Superior Tribunal de Justicia de la
provincia de Misiones, Eduardo Javier Jourdan, lleg a preguntarse: Si la decisin
deba ser tomada por padres que no pertenezcan a una comunidad indgena, causara el
mismo efecto en la sociedad como el que ha causado la manifestacin de voluntad de
los padres, integrantes de la comunidad aborigen?. (Jourdan,E: 2007, P.79)
Desde la perspectiva de Marcelo Raffin (op.cit: p.6) casos como stos dejan al
descubierto los lmites delineados por los derechos humanos, fuera de estos contornos
opera la expulsin o represin de elementos contrarios. De un modo casi provocativo, el
autor seala:

12

En sntesis, por la propia configuracin que practica la modernidad de la cuestin

indgena en trminos de una incorporacin subalterna en su horizonte poltico-cultural,
lo indgena aparece en el discurso jurdico y, ms especficamente, en el de los derechos
humanos, a travs del concepto de minoras. Esta situacin histrica podra ser revertida
gracias a la accin poltica conciente que llevan adelante los grupos indgenas que
sostienen su autonoma en la dialctica cultural de la diversidad. Pero esta praxis plantea
a su vez nuevos problemas que se refieren a la propia lgica de los derechos humanos.

Las crticas a la construccin occidental que suponen los derechos humanos no

son nuevas. Para los antroplogos los debates en torno a la universalidad de los valores
y las presencias de los particularismos por fuera de los lmites de occidente son ejes
estructurantes de la propia disciplina. El mismo concepto de minora deja al descubierto
polticas de clara subordinacin de grupos con caractersticas socio-culturales distintivas
a un universo global claramente legitimado. En tal sentido, los derechos humanos
legitiman valores configurados desde una concepcin occidental y europea de los
derechos. Es cierto, tambin, que las poblaciones indgenas han sido consideradas
como minoras desde el mismo discurso de los derechos humanos, y bien sabemos que
las relaciones desiguales de poder tanto en el orden econmico, poltico como cultural
dan lugar a constantes procesos de asimilacin de grupos minoritarios o minorizados denominamos de este modo a grupos polticamente dominados aunque sean
demogrficamente mayoritarios- (Bigot M., Rodrguez G., y Vzquez H.:2006). Por tal
motivo, estas justicias diferentes al derecho emanado desde el Estado presionan con
fuerza los lmites del derecho occidental con la intencin de penetrar esos contornos, no
ya como grupos subalternos que claman por un reconocimiento a sus particularidades
sino como grupos cuyos derechos se sitan en un mismo plano de igualdad.

(III)- El caso Yasmn: un sincretismo de derechos

Narracin de los hechos:

Bajo nmero de expediente 537/1996 del Tribunal Colegiado de Familia Nro. 5

de la ciudad de Rosario del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe consta el pedido
de tutela legal de la abuela paterna de Yasmn, ambas miembros de una de las
13

comunidades de aborgenes Tobas que residen en la ciudad producto de los intensos

flujos migratorios de familias provenientes de distintas localidades del Chaco. La nia
de seis aos de edad queda hurfana de padre y madre debido a un accidente por
derrumbe de una edificacin en el barrio Toba acaecido en el ao 1994. Inmediatamente
a este accidente Yasmn queda al cuidado de su abuela materna quien vive con su
concubino y con otros nietos que tambin estn a su cuidado. La abuela paterna solicita
como medida cautelar la guarda provisoria de la menor aduciendo la seguridad
psicofsica de la menor ya que considera que su nieta no est debidamente protegida en
la casa donde reside, para a posteriori obtener la tutela legal definitiva.
Veamos a continuacin cmo se cuela el derecho consuetudinario en este
pedido de tutela. Fallecidos los padres de la nia y atendiendo a los derechos ancestrales
de la comunidad comienza un perodo de deliberaciones entre las familias de los padres.
El acuerdo intracomunitario al que se arriba es el siguiente: la nia queda a cargo de la
abuela por va materna a la espera que llegue a la ciudad la abuela paterna, y lleve a la
nia a la provincia del Chaco donde ella reside. Esta decisin endogrupal no se
comprende sin tener presente la organizacin social patriarcal de esta comunidad, donde
el respeto a las decisiones del padre y de los mayores es el eje estructurante de la
organizacin familiar. En el marco de este derecho comunitario, ante la muerte de los
padres la crianza y educacin de los hijos menores corresponde a los abuelos paternos.
En el expediente consta la necesidad del cumplimiento de la ley provincial del aborigen
Nro. 11.078 donde en su artculo 5 se reconocen las normas consuetudinarias para
regular la convivencia del grupo, siempre y cuando aqullas no sean contrarias al orden
pblico. No obstante, al arribar la abuela paterna desde el Chaco para llevarse a la
menor tal lo convenido, se encuentra con la negativa de la abuela materna. En su pedido
de tutela la abuela paterna ampla las razones de su demanda:
- la abuela materna posee otros nietos a su cuidado y no cuenta con ingresos
econmicos suficientes.
- no cuenta la menor con contencin afectiva en esa casa
- la localidad de Pampa del Indio en el Chaco (lugar de residencia de la abuela paterna)
le permitira a la nia no formar parte de una minora marginada en la ciudad de Rosario
para integrarse a una comunidad con identidad y cultura propias, elementos que son
desconocidos donde ahora habita. Adems le garantiza la escolarizacin en un
establecimiento bilinge toba/espaol.

14

- expresa que es ama casa y que, por lo tanto, est todo el da en su hogar y su nieta
nunca estara sola.
- comenta que el compaero con quien vive trabaja como agricultor el terreno de 25
hectreas de su propiedad, terreno donde est asentada la casa de residencia. Asimismo,
habitan esa vivienda tres hijos solteros, todos con trabajo y salario, quienes tambin
suscriben la demanda y se comprometen a solventar los gastos de Yasmn.
- expresa que la nia estuvo sola de vacaciones en Pampa del Indio y se integr
fcilmente a su ncleo familiar por lnea paterna.
- pone de relieve el peligro que supone para la nia habitar un barrio carenciado y en
una ciudad de las dimensiones de Rosario.
- la nia podra en los perodos de vacaciones visitar a su abuela materna todas las veces
que quiera.

La abuela materna, no obstante, se niega a entregar a la menor manifestando:

- que la nia naci en Rosario y que ella la atendi desde el mismo momento de su
nacimiento.
- que los padres de la menor siempre sostuvieron que en el Chaco no haba futuro.
- que en Rosario habita una comunidad de integrantes Tobas.
- que Pampa del Indio no le brindara una red de contencin ptima para su desarrollo.
- que si bien reconoce que la sociedad Toba es patriarcal niega que los abuelos paternos
sean, necesariamente, los destinatarios de los hijos hurfanos.
- niega la existencia del pacto intracomunitario y que sean los mayores de la comunidad
los que tomen las decisiones ms importantes de la vida de las familias.
- expresa que como Tobas son argentinos y estn sujetos a las leyes argentinas.
- manifiesta que viaj con los fallecidos desde el Chaco y a partir del nacimiento de la
nia en Rosario siempre se ocup de su crianza mientras los padres trabajaban.
- que la mam de la mam es la nica capacitada para mitigar el dolor de la prdida.
- que vive con un compaero honesto y trabajador, quien percibe una jubilacin y
produce artesanas
- que la nia posee la cartilla de vacunacin al da y concurre a una escuela
- que pronto se mudarn a una vivienda de material en la localidad de Granadero
Baigorria, muy cercana a Rosario.

15

Ante la falta de acuerdo de las partes y al no darse ese acuerdo entre familias
del derecho consuetudinario toba (folio 14 del expediente 537/1996) y debido al
fracaso de las medidas conciliatorias previas al juicio -ya que se intent sin xito que
las familias se renan y logren un acuerdo consensuado- la jueza fall a favor de la
abuela materna.

Resulta interesante el argumento de la jueza en los siguientes aspectos:

1. En el actual Cdigo Civil la patria potestad es ejercida conjuntamente por padre y
madre, por tal motivo no hay distincin entre los abuelos y abuelas y lneas paterna y
materna siempre y en tanto demuestren idoneidad para tener a la menor a cargo.
2. La nia puede visitar a su abuela paterna a la provincia del Chaco en los perodos de
vacaciones y recibirla en Rosario todas las veces que la abuela desee.
3. De haber existido acuerdo en el marco del derecho consuetudinario se respetara lo
instituido por ese derecho. Si bien hubieron testigos que apoyaron la posicin de ambas
partes, result del mayor inters el deseo que manifest la nia ante las autoridades
judiciales de convivir con su abuela materna.
4. La sentencia finalmente privilegia el superior inters de la menor y la voluntad de los
padres con relacin a su residencia en la ciudad de Rosario.

Por otra parte, y este es un elemento para destacar, la jueza le garantiza a la

menor el derecho a una educacin bilinge:
Dado que la menor concurre a un establecimiento educacional que no imparte
enseanza bilinge , ya que no se ha probado que el hogar escuela de Granadero
Baigorria haya adoptado la modalidad de trabajo prevista por el art. 16 de la ley
23.302; se impone a la Sra. Tutora que a la nia se le imparta enseanza de la lengua
indgena materna, hecho que ha de acreditar presentando una certificacin anual
(folio 16 del expediente 537/1996).

Este es quizs uno de los casos judiciales donde con mayor fuerza se ponen de
relieve los procesos de sncresis socio-cultural. Por un lado, una de las partes
desconoce las modalidades de regulacin social endogrupales amparndose en el
peso simblico de la ciudadana argentina, invocando la legislacin argentina pero
no las legislaciones del aborigen, aunque tambin formen parte de ese corpus
16

normativo. Por otro lado, la otra parte basa su argumentacin en el reforzamiento de

la identidad indgena a partir de un concepto de espacio -la provincia del Chacoque acta como garante del resguardo de los valores y costumbres tradicionales de
los Tobas. En esta direccin, las migraciones se viven como una amenaza a la
identidad tnica, y los nuevos lugares de residencia como mbitos hostiles donde
slo resta pertenecer a una minora discriminada.
A su vez, sorprende el dictamen de la jueza en dos sentidos:

- su disposicin para respetar los acuerdos intracomunitarios, an con sus

posibles diferencias con la legislacin vigente.
- su respeto por la legislacin del aborigen, en su expresin nacional y
provincial, y su marcada valoracin de un diacrtico especfico -en este caso la
lengua toba- como garanta de preservacin de lo aborigen.

Estos procesos de reelaboraciones permanentes que presentan los derechos

consuetudinarios son, sin dudas, lo que garantizan su propia vitalidad. Las
interpenetraciones de derechos, de las que el expediente analizado otorga claras
muestras, ponen de manifiesto los procesos de aceptaciones y negaciones de una
identidad tnica. Si algo es la identidad tnica -aborigen en este caso-

debe

encontrarse en su continua reelaboracin, transformacin y actualizacin en funcin

de diferentes instancias de contacto intercultural.

Estos incesantes procesos de

construccin tambin alcanzan al mbito del derecho, y en el ejemplo que nos

ocupa, es la jueza la que termina garantizando la preservacin de derechos tnicos,
aunque reduzca la visibilidad de una identidad toba al grado de conocimiento de
la lengua materna (Vzquez H., Rodrguez G.y Bigot M.: 2001).

A modo de conclusin:

Los casos judiciales mencionados ilustran concepciones sobre el dao, las

agresiones, la enfermedad y la proteccin del menor que no se corresponden con
nuestras legislaciones, como tampoco se corresponden las concepciones acerca de los
castigos y las sanciones. Por tal motivo, atender a estas diferencias presupone
descentralizar el poder pblico y reconocer los diferentes focos de juridicidad que
presentan las sociedades. La pluralidad social necesita su reconocimiento a travs de la
17

aceptacin del pluralismo jurdico. Los estados nacin se sienten amenazados con los
planteos de autonoma en sus diversas formas. En el caso de las poblaciones aborgenes
argentinas la lucha por la autonoma no implica una demanda de secesin o
autodeterminacin. Los reclamos se centran en la delegacin de poderes del estado
central y la descentralizacin poltico-administrativa.
Desde los instrumentos internacionales el mencionado Convenio 169 de la OIT
supone un gran avance en esta direccin y mxime al compararlo con su antecesor, el
Convenio 107 de 1953,

a travs del cual se promovan polticas de Estados

paternalistas, de integracin y de asimilacin de las poblaciones indgenas acorde al

clima prevaleciente en aquella poca.
No obstante, ni los convenios internacionales de derechos humanos ni las
legislaciones nacionales sobre poblaciones aborgenes son suficientes si no se
acompaan de un cambio de cabeza de los operadores del derecho y, muy
particularmente, de los jueces. En tal sentido, las Facultades de Derecho deberan
transmitir los debates socio-antropolgicos actuales en torno al pluralismo jurdico, con
especial mencin a la realidad de nuestras sociedades. En este marco, tambin deberan
ser materia de anlisis los derechos diferenciales no slo de los aborgenes sino tambin
de otras agregaciones tnico-culturales y de grupos religiosos de la sociedad argentina.
Los abogados, a pesar de los aos de estudios que supone la obtencin del ttulo, no
estn preparados para responder ante cuestiones ligadas a la confrontacin de derechos
desde el escenario de la interculturalidad.

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