(15-09-05) Sentencia Corte Suprema de Justicia

Repblica de Colombia
Corre Suprema de Justicia

CASACIN. 15. 225
FELIPE ANDRS Y
LUIS MAURICIO ZULUAGA GONZLEZ
HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO
Proceso No 15225
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aprobado Acta No.068
Bogot, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil cinco (2005).
VISTOS:
Mediante sentencia del 13 de mayo de 1998, el Juzgado Segundo
Penal del Circuito de Manizales, conden anticipadamente a los
hermanos
FELIPE ANDRS
LUIS
MAURICIO
ZULUAGA
GONZLEZ a la pena principal de 19 meses de prisin, al primero, y

de 31 meses y 20 das al segundo; y a la accesoria de interdiccin
de derechos y funciones pblicas por el mismo lapso de la sancin
principal impuesta a cada uno de ellos, y al pago de los perjuicios
como coautores del delito de hurto calificado y agravado. Adems,
les otorg el subrogado de la condena de ejecucin condicional.
Contra la anterior decisin el Fiscal interpuso recurso de apelacin,
el cual fue desatado el 24 de julio de 1998 por el Tribunal Superior
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de Manizales, que lo modific en el sentido de imponerle a FELIPE

ANDRS ZULUAGA GONZLEZ 29 meses y 5 das de prisin; y a
LUIS MAURICIO ZULUAGA GONZLEZ 35 meses, tiempo al que
igualmente se ajust la pena accesoria de interdiccin de derechos
y funciones pblicas. Tambin, revoc lo pertinente a la condena de
ejecucin condicional para en su lugar negarle a los procesados
dicho subrogado, y en consecuencia, orden expedir orden de
captura.
HECHOS Y ACTUACIN PROCESAL:

El 20 de junio de 1995, Gustavo Alberto Cardona Jimnez,
conductor de la camioneta Toyota Hilux, modelo 1994, de placas
MAM 973 de propiedad de la empresa DISGOS S.A., denunci el
hurto del citado automotor. Afirm que a eso de las 4:45 de la
maana, cuando cumpla sus funciones habituales de transporte de
mercanca fue interceptado por una camioneta blanca de la que se
bajaron dos individuos, quienes tras amenazarlo con armas de
fuego se apoderaron de la direccin del rodante, mientras que otros
dos lo obligaron a introducirse en el automotor en el que se
movilizaban, le dieron a beber algo que le produjo mucho sueo y lo
llevaron por los lados del sector conocido como la Manuela y all lo
dejaron amarrado con una correa. Se despert a eso de las 7:00
a.m., busc ayuda en una finca cercana, avis telefnicamente a las
autoridades, y se present ms tarde a denunciar formalmente lo
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ocurrido. Precis que el valor de la mercanca ascenda a $

2746.632.
El 27 de julio de 1995, el Jefe del Grupo de Apoyo de la Unidad de
Polica Judicial de Caldas, inform que el denunciante Gustavo
Adolfo Cardona Jimnez se present a dichas instalaciones
manifestando que en realidad el hurto de la camioneta y la
mercanca fue acordado previamente por los hermanos Felipe y
Andrs Zuluaga Gonzlez, quienes desde haca varios das se lo
haban propuesto bajo la amenaza de que si no acceda, pondra en
riesgo la vida de su pequeo hijo. Adems le prometieron que a l
no le pasara nada. Explic, que despus de entregarles el vehculo
en el sitio indicado en la denuncia, l se fue en un taxi hasta la
Manuela, esper un rato y despus denunci los hechos conforme
lo haban planeado.
El 24 de junio del mismo ao, se present en dicha Unidad
MAURICIO ANDRS GONZLEZ MEJA, e inform que el vehculo
hurtado se encontraba en la ciudad de Cali, a donde se dirigi en
compaa de la autoridad policial, logrndose efectivamente su
recuperacin, aunque para entonces le faltaba el pasacintas, el
furgn y la placa trasera. La mercanca fue vendida en la ciudad de
Pereira.
Con base en la anterior informacin, el 30 de junio de ese mismo
ao la Fiscala 6 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito
dispuso formalmente la apertura de instruccin y orden la captura
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de
Gustavo
Alberto
Cardona
Jimnez,
quien,
una
vez
materializada la misma, vincul mediante diligencia de indagatoria.

En esta oportunidad precis que despus de entregado el vehculo
con la mercanca, l se devolvi en el taxi con Mauricio, esperaron
un rato, mientras descargaban la camioneta, luego se metieron en
un cafetal en donde su compaero lo amarr con la correa que
llevaba puesta, y le dijo que esperara ah al menos media hora y
despus saliera a pedir ayuda. Efectivamente as lo hizo. Fue a una
finca cercana en donde lo desataron y desde all llam a la Polica;
despus, se fue hasta Manizales y formul el denuncio haciendo
todo como me haban dicho ellos (f. 31 vto.), pues FELIPE y
ANDRS le sugirieron decir que en la carretera me haban
atravezado un carro, cualquiera, que me lo inventara, que me
haban amenazado con armas, que si quera que hiciera una
descripcin cualquiera de una persona y que yo no los qued
conociendo, FELIPE antes de venirse para la Manuela me dijo que
diera la descripcin de dos, vine y puse la denuncia y di la
descripcin de dos tipos imaginarios(ibdem).
La situacin jurdica de este procesado fue resuelta mediante
resolucin del 12 de julio de 1995, con medida de aseguramiento
consistente en detencin preventiva, como coautor del delito de
hurto calificado y agravado, sin excarcelacin.
Capturado FELIPE ANDRS ZUALUADA GONZLEZ, tambin fue
vinculado mediante indagatoria. Afirm que efectivamente el hurto
fue previamente acordado con GUSTAVO y un muchacho de
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nombre Edison, que se reunieron la noche anterior para preparar la

forma en que iban a actuar, y l se qued en la casa de Gustavo
para salir al otro da juntos en la camioneta y entregarla en el
camino a Mauricio y a Edison. Despus, l se devolvi con Gustavo
en un Jeep hasta la Manuela, all comieron y luego se fueron
caminando por la carretera, se metieron en un cafetal y aqul le
entreg la correa que llevaba puesta para que lo amarrara.
Luis Mauricio Zuluaga Gonzlez, afirm en la indagatoria algo
similar a lo sostenido por su hermano, pero enfatiz que la idea del
hurto fue de Gustavo, y que a l solo lo contrataron para hacer la
carrera en el taxi.
Capturado Edison Pulgarn Betancourt, sostuvo que a l solo le
propusieron llevar la camioneta hurtada hasta la ciudad de Pereira.
En resolucin del 26 de julio de 1995, se defini la situacin jurdica
de FELIPE ANDRS ZULUAGA GONZLEZ, LUIS MAURICIO
ZULUAGA GONZLEZ y Edison Pulgarn Betancour con medida de
aseguramiento,
consistente
en
detencin
preventiva,
como
coautores de los delitos de hurto calificado y agravado.

Entre tanto, esto es, el 30 de agosto, la Fiscala Delegada ante el
Tribunal Superior de Manizales resolvi lo pertinente al recurso de
apelacin interpuesto por el defensor de Gustavo Alberto Cardona
Jimnez contra la medida detentiva que le fuera impuesta,
confirmndola, con la modificacin consistente en otorgarle la
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libertad provisional a dicho procesado. Posteriormente el instructor

le concedi igual beneficio a los hermanos LUIS MAURICIO y
FELIPE ANDRS ZULUAGA GONZLEZ, mientras que se lo neg a
Edison Pulgarn Betancourt.
Mediante resolucin del 10 de septiembre de 1996, se declar
persona ausente a MAURICIO ANDRS GONZLEZ MEJA, y el
siguiente 12 de octubre se le defini situacin jurdica afectndolo
con medida detentiva, tambin como coautor del delito de hurto
calificado y agravado.
El 24 y 25 de octubre de 1995, Gustavo Alberto Cardona y Edison
Pulgarn Betancour, previa solicitud efectuada por ellos mismos y
sus defensores, aceptaron los cargos que la Fiscala les propuso por
el delito de hurto calificado y agravado.
Continuada la investigacin en relacin con los dems vinculados, el
16 de septiembre de 1997 se decret su cierre, y el 27 de noviembre
del mismo ao se profiri resolucin de acusacin, cuya parte
resolutiva concret la convocatoria a juicio para los procesados
FELIPE ANDRS Y LUIS MAURICIO ZULUAGA GONZLEZ y
ANDRS MAURICIO GONZLEZ MEJA, por el delito de hurto
calificado y agravado, en calidad de coautores, no obstante que la
concrecin de la calificacin jurdica en la motivacin de dicho
provedo se hizo como hurto agravado. Adems se orden
compulsar copias para que por separado, todos los vinculados a
este asunto fueran investigados por el delito de falsa denuncia.
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Contra la anterior decisin, el defensor de uno de los procesados

interpuso recurso de apelacin, que le fue declarado desierto
mediante resolucin del 6 de enero de 1998.
Iniciada la etapa del juicio, los procesados FELIPE y LUIS
MAURICIO ZULUAGA GONZLEZ decidieron acogerse a la
sentencia anticipada, y en la audiencia llevada a cabo con tal fin
dijeron aceptar los cargos propuestos en la resolucin de acusacin.
En estas condiciones, en sentencia dictada por el Juzgado 2 Penal
del Circuito de Manizales, se aprob la aceptacin de cargos
efectuada por los sindicados, y en consecuencia, se les conden
como coautores del delito de hurto calificado y agravado, decisin
que fue apelada por el Fiscal y confirmada por el Tribunal con la
modificacin sealada en precedencia.
LA DEMANDA:
Al amparo del cuerpo primero de la causal primera de casacin,
acusa el demandante el fallo de segundo grado de violar
directamente y por interpretacin errnea el artculo 68.2 del
Decreto 100 de 1980, pues se le otorg un alcance que no tiene.
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Adicionalmente, afirma la vulneracin de los artculos 31 de la Carta

Poltica y 17 y 531 del Decreto 2700 de 1991, dado que a los
procesados se les agrav la pena impuesta en primera instancia.
De la misma manera, precisa que como el ataque se dirige
nicamente a cuestionar la negativa del subrogado de la condena
de ejecucin condicional, no polemizar sobre la responsabilidad
penal por el delito contra el patrimonio econmico por el que fueron
condenados sus defendidos.
Explica, entonces, que para negar la suspensin condicional de la
ejecucin de la sentencia, el Tribunal se apoy en la cuanta del
ilcito, algunas de sus caractersticas, la conducta posterior de los
seores Zuluaga, y en general, los factores analizados. En estas
condiciones, el yerro alegado se advierte porque la naturaleza del
delito materia de la condena no es grave, pues se trata del hurto de
una camioneta y una mercanca, en el que el conductor, adems de
simular el hurto del vehculo, particip voluntariamente en la
comisin del ilcito; no se ejerci violencia, tampoco se utilizaron
armas, ni se puso en peligro la integridad fsica de nadie o se
amenazaron otros bienes jurdicos, como lo reconocieron al unsono
todos los funcionarios que conocieron de este proceso.
En apoyo de sus afirmaciones, recuerda que la Fiscala de segunda
instancia le concedi a sus defendidos la libertad provisional por
considerar, que no obstante encontrarse el delito investigado en la
lista del artculo 417 del entonces Cdigo de Procedimiento Penal,
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era viable la excarcelacin porque los sindicados, al momento de la

sentencia, se haran merecedores al subrogado de la condena de
ejecucin condicional. Del mismo criterio fue el Fiscal Sexto
Delegado ante los jueces penales del Circuito, dado que los
procesados no presentan antecedentes penales, ni sindicaciones
anteriores, y por el contrario, parece que es la primera vez que se
encuentran involucrados en actos ilcitos.
De la misma manera, para otorgarles dicho subrogado, el Juez de
primera instancia, consider la ausencia de antecedentes, y
concluy que dada la modalidad del hecho no era necesario el
tratamiento penitenciario, ya que si efectivamente esa clase de
comportamiento reviste peligrosidad, en este caso no tuvieron
consecuencias funestas ya que quien conduca el automotor
materia de investigacin fue uno de los coautores del hecho y quien
se prest para tal ilcito, de ah que su integridad no haya sufrido
ningn dao moral o material o persona diferente.
Recuerda que el propio Tribunal afirm que el delito de hurto, en
abstracto, no es indiferente a la concesin del aludido subrogado, y
reconoci asimismo, que en el presente asunto no se ejerci
violencia contra las personas, ni se cre situacin de riesgo para la
vida o integridad fsica de las vctimas o terceros.
Se refiere al calificativo de grande y atroz hecho por el Fiscal en el
recurso de apelacin para referirse al delito aqu investigado, a las
observaciones efectuadas al respecto por el Magistrado que salv el
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voto, por considerar que en este evento la conducta juzgada no

reviste esa dimensin y por lo mismo, tampoco gener especial
alarma comunitaria.
Al ocuparse de la cuanta del ilcito como elemento de juicio para
negar el subrogado que ahora se reclama, el Tribunal tambin
exager su anlisis, como tambin se seal en el salvamento de
voto, pues afirm que el hurto recay en bienes cuantiosos, sin
tener en cuenta que el valor de la mercanca era de $ 2.746.632, y
slo de ella pretendan apropiarse porque el camin aparecera
despus, como en efecto ocurri. Recurdese que Mauricio Andrs
Gonzlez Meja fue hasta la ciudad de Cali en compaa de agentes
del F2 y de manera voluntaria les entreg el vehculo, al que
solamente le faltaba el furgn, la placa trasera, el pasacintas y la
herramienta.
El argumento relacionado con la actitud post delictual de los
implicados, porque FELIPE ANDRS golpe a GUSTAVO ALBERTO
CARDONA por haber confesado ante el F2 y porque en la casa de
la madre de aqul se recibieron amenazas y GUSTAVO fue
amenazado de muerte si hablaba, esta basado en circunstancias no
probadas. nicamente son conjeturas de dicho procesado para
justificar su comportamiento, pues segn el informe del DAS ni la
hermana ni la madre de aqul pudieron corroborar las supuestas
amenazas; y si bien en el informe rendido por el Jefe de la Unidad
Investigativa de Polica Judicial se consign el incidente entre
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FELIPE y GUSTAVO, tambin se anot que este ltimo dijo no

haber sido objeto de amenazas.
Vuelve sobre lo expuesto al respecto en el salvamento de voto, y
concluye que esa objetividad del proceso es la que debi servirle
al Tribunal para concederle a sus representados el subrogado de la
condena de ejecucin condicional, como quiera que lo que en la
actuacin se revela, es que se trata de unos jvenes, del comn, de
un sector popular dedicados a la conduccin de automotores, que
incurrieron en la comisin de un delito como un acto impulsivo de
inmadurez, y por lo mismo, no se hace en ellos necesario aplicar
tratamiento penitenciario, sino por el contrario, darles la oportunidad
de enmendar el error cometido.
Solicita, por tanto, se case el fallo impugnado y se le conceda a los
procesados FELIPE ANDRS y LUIS MAURICIO ZULUAGA
GONZLEZ el subrogado de la condena de ejecucin condicional.
CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO EN LO

PENAL:
El Delegado destaca en primer lugar que incurre en desatino el
demandante al afirmar la violacin directa por interpretacin errnea
de los artculos 31 de la Carta Poltica y 17 del Cdigo de
Procedimiento Penal anterior, porque en este caso la modificacin
desfavorable de la sentencia, tuvo como origen la apelacin que
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interpusiera el Fiscal instructor, nico sujeto procesal que recurri la

decisin de primer grado.
En cuanto al planteamiento principal de la censura, esto es, la
violacin directa del numeral 2 del artculo 68 del Decreto 100 de
1980, el libelo incurre en impropiedades de tcnica inadmisibles, en
tanto que su desarrollo se hace a partir del cuestionamiento de la
prueba y el valor otorgado por el Tribunal. As ocurre con lo
concerniente
al
comportamiento
posterior
asumido
por
los
procesados, y la tesis del libelista en lo que tiene que ver con el

valor de lo hurtado, segn la cual, los nicos bienes sobre los que
hubo apoderamiento fueron la mercanca, el furgn, la placa trasera,
el pasacintas y la herramienta. Dicha postura carece de fundamento,
porque pretende concluir que el camin no fue objeto del hurto, pese
a que apareci das despus de cometida tal ilicitud.
Por ltimo, en lo que concierne al respaldo, que segn el
demandante le dio el Tribunal a los calificativos dados por la Fiscala
de grande y atroz, al delito investigado, asegura el Procurador que
no es cierto, si se tiene en cuenta que a pesar de considerar que el
hurto aisladamente considerado no excluye la posibilidad de otorgar
el subrogado de la condena de ejecucin condicional, al valorar los
aspectos sealados en el numeral 2 del artculo 68 del Cdigo
Penal fue ms estricto que el Juez de primer grado y lo neg, y eso,
no configura el error alegado cuya demostracin no se logr.
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Casacin Oficiosa
Para el Ministerio Pblico, si bien la sentencia recurrida es de
naturaleza anticipada, lo cual supone la aceptacin por los
procesados de los cargos formulados por la Fiscala, no puede
pasarse inadvertida la irregularidad que a su juicio, vicia su
legalidad, imponindose, por tanto, que la Corte acuda a la
oficiosidad que para estos casos la faculta la ley.
Destaca, entonces, que la calificacin jurdica de los hechos fue
dada en la parte motiva de la resolucin de acusacin como un
delito de hurto agravado, de conformidad con lo dispuesto en los
artculos 349 y 351.2.6.9.10. Sin embargo, en la parte resolutiva los
sindicados fueron acusados por el delito de hurto calificado y
agravado, cuando ninguna circunstancia calificadora de las descritas
en el artculo 350 les fue imputada.
En tales condiciones, y como quiera que en la diligencia de
formulacin de cargos el Juez se limit a dar lectura a la resolucin
de acusacin y a interrogar a los acusados si los aceptaban,
habiendo stos manifestado que s, ...realmente no se sabe si los
procesados admitieron su responsabilidad en el cargo de hurto
agravado (que aparece en la parte motiva de la acusacin) o en el
cargo de hurto calificado y agravado (que aparece en la parte
resolutiva), pues, como se ve, en el acta de formulacin nada se
especifica al respecto y los acusados, por el contrario, manifestaron
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su acepatacin conforme a las consideraciones formulados en la

resolucin de acusacin.
An as, en la sentencia, la Juez de primer grado afirm que el hurto
era calificado porque se realiz con violencia sobre las personas,
cuando dicha circunstancia ni siquiera aparece referida en la
resolucin de acusacin; y adems resulta contradictoria si se tiene
en cuenta que en el relato de los hechos se sostuvo que el
apoderamiento del vehculo se llev a cabo con el consentimiento
del conductor, a quien se at con una correa como parte del plan
previamente acordado.
Tampoco, entonces, podra sostenerse que hubo violencia sobre las
cosas,
porque,
como
se
dijo,
el
camin
fue
entregado
voluntariamente por el conductor, tambin sindicado en este asunto.

Es decir que el despojo del bien material fue pacfico y consentido y
su deterioro (la falta de los elementos que no tena al ser
recuperado) no fue producto de una violencia constitutiva del hurto,
sino de la accin posterior dirigida al aprovechamiento del bien
despus de consumado el delito contra el patrimonio econmico.
Y aunque tal desatino fue advertido por el Tribunal, no lo corrigi, y
por el contrario termin justificndolo con el argumento de que no
poda hacer nada porque los procesados y la defensa aceptaron
los cargos, que comprenden el hurto calificado como se indic en la
parte resolutiva de la resolucin de acusacin, tampoco apelaron
dicha decisin, ni solicitaron la nulidad por tal motivo dentro del
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traslado para la preparacin de audiencia pblica. Desconoci as el

Tribunal que gozaba de facultad oficiosa para invalidar la actuacin,
o incluso, poda tambin dictar sentencia excluyendo la calificacin
del hurto que no fue imputada en el pliego de cargos.
Es que, no obstante tales razones, persiste en este evento la
vulneracin al principio de legalidad, en tanto que se err en la
calificacin jurdica, y especficamente en una de las circunstancias
calificantes, con lo cual se agrava la situacin de los procesados.
Cuestiona que el Tribunal hubiese concluido que el hurto es
calificado, porque en la resolucin de situacin jurdica as se
estim, y porque adecua la circunstancia a lo previsto en el inciso
final del artculo 350 del Decreto 100 de 1980, alusiva a la violencia
ejercida inmediatamente despus de cometido el hecho, o empleada
por el autor o partcipe con el fin de asegurar su producto o la
impunidad, porque con ello confunde la violencia posterior con el
hurto mismo, ms an, si como en este caso, el supuesto fctico se
hace consistir en los accesorios que le hacan falta al vehculo
cuando fue encontrado por las autoridades, con la colaboracin de
uno de los procesados.
Adems, tampoco puede decirse que hubo violencia sobre las
cosas, porque el vehculo y la mercanca fueron voluntariamente
entregados por el conductor a sus coautores, y mucho menos
puede decirse que hubo violencia con posterioridad al hurto, por el
hecho de haber desaparecido el radio, la placa trasera, la mercanca
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y otros accesorios del automotor, porque este hecho, antes que ser
un indicador de violencia, lo que permite entender es que fue
recuperada tan solo una parte de la totalidad de los bienes hurtados
y de los dems dispusieron los autores del hecho como un acto de
aprovechamiento.
En conclusin, la prueba recogida no permite inferir que el delito de
hurto se hubiere cometido bajo ninguna de las circunstancias
calificantes. Por eso mismo, de acogerse la tesis del Tribunal sobre
la violencia sobre las cosas posterior a la comisin del delito,
igualmente se impondra la nulidad del calificatorio por falta de
motivacin.
Por ltimo, precisa, que como en la resolucin de acusacin se
extendi esa misma calificacin jurdica provisional al sindicado
MAURICIO GONZLEZ MEJA, vinculado al proceso en calidad de
ausente y por ello a no haberse sometido a sentencia anticipada,
se solicitar que la declaracin de nulidad oficiosa se extienda a l,
como lo dispone el artculo 243 del Cdigo de Procedimiento Penal.
Asimismo, la nulidad a decretar debe hacerse en forma parcial,
puesto que sin violentar la legalidad del proceso se puede dictar
sentencia exclusivamente por el delito de hurto agravado, lo que
implica que la Corte haga una nueva tasacin de la pena a imponer,
de acuerdo con lo previsto en los 349 y 351 del Cdigo Penal.
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Solicita, por tanto, desestimar la demanda y casar oficiosa y

parcialmente la sentencia impugnada declarando la nulidad de lo
actuado en lo que concierne a la calificacin por el delito de hurto,
por violacin al debido proceso, y, constituyndose en tribunal de
instancia, dictar la sentencia por el delito de hurto agravado.
Subsidiariamente pide casar oficiosamente la sentencia recurrida y
declarar la nulidad de lo actuado por violacin al debido proceso,
desde la resolucin de acusacin por falta de motivacin en el pliego
de cargos, y extender sus efectos a la situacin del procesado
Andrs Mauricio Meja Gonzlez.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
La Sala comparte los reparos de orden sustancial que el Ministerio
Pblico destaca en relacin con el desarrollo de la nica censura
propuesta.
Efectivamente, el demandante postula el reproche por motivo de la
violacin directa de la ley, sin que su desarrollo se sujete a los
presupuestos que le son predicables, en tanto que, lejos de hacer
una propuesta jurdica sobre los requisitos subjetivos del subrogado
de la condena de ejecucin condicional regulado en el artculo 68.2
del Decreto 100 de 1980, se limita a presentar como desacierto las
valoraciones probatorias en lo concerniente a aspectos como la
gravedad del delito y la personalidad de los procesados, sin que en
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tales referencias se revele cul es el criterio de poltica criminal o de

estricto derecho que las desvirta.
En realidad, lo que el censor presenta como yerros del fallador, se
contrae a la disparidad existente entre su postura apreciativa sobre
la naturaleza del hecho y las circunstancias que en este especfico
caso rodearon la comisin del ilcito y las condiciones personales de
sus denfendidos. Por ello, con miras a la pretensin casacional,
ninguna colaboracin le prestan en su discurso expositivo las citas
que hace de las decisiones adoptadas por la Fiscala en relacin
con todos los procesados para concederles la libertad provisional,
entre otras, por considerar que, de ser condenados se haran
merecedores a dicho subrogado.
En este sentido, no puede perderse de vista que las aludidas
decisiones se adoptaron inmediatamente despus de definida la
situacin jurdica y con un criterio completamente acrtico en
relacin con las condiciones particulares de cada uno de los
procesados, pues recogiendo prcticamente lo sostenido por la
Fiscala de segunda instancia que le otorg la libertad a Gustavo
Alberto Cardona, nicamente basada en una cita doctrinaria, la
Fiscal que entonces diriga la investigacin, se limit a afirmar que
los hermanos LUIS MAURICIO y FELIPE ANDRS ZULUAGA
GONZLES no requeran tratamiento penitenciario.
Cotejados los argumentos expuestos en el fallo de primer grado
para concederle a los procesados el subrogado de la condena de
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ejecucin condicional, y los dados por el Tribunal para revocarlo, se

advierte claramente que el demandante simplemente retoma y
exalta las precarias argumentaciones del Juez singular para
oponerse a las del Ad quem, en gran parte, por cierto,
distorsionando lo que all se expuso como fundamento para tal
negativa.
Eso, es lo que ocurre con la queja que expone en relacin a los
calificativos de grande y atroz dado al delito investigado por el Fiscal
en la audiencia de sustentacin del recurso de apelacin. En primer
lugar debe advertirse que efectivamente dicho funcionario se refiri
genricamente a esa clase de ilicitud en tales trminos. Lo que no
es cierto, como bien lo destaca el Procurador Delegado, es que el
Tribunal haya acogido ese sealamiento y se apoyara en l como
uno de los fundamentos para negar el subrogado. Todo lo contrario,
a partir de tal afirmacin es que el fallador de segundo grado precis
que el apoderamiento de bienes es percibido de maneras diferentes
por la sociedad, de tal modo que, por s solo no es extrao al
reconocimiento de la suspensin condicional de la ejecucin de la
sentencia.
Por ello, al abordar el tema de la dosificacin de la pena precis que
la Juez de primera instancia fue en extremo laxa, porque solo
ponder el valor de la mercanca sin considerar el del vehculo
hurtado. Esta apreciacin es criticada por el censor afirmando que
no se tuvo en cuenta que el camin aparecera despus. Sin
embargo, y aparte que de nuevo desva el sentido del ataque hacia
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cuestionamientos de tipo probatorio,
evidencia un profundo
desconocimiento de conceptos bsicos de la dogmtica penal desde

el punto de vista de la adecuacin jurdica de la conducta, pues lo
que realmente no considera es que el delito de hurto se consuma
cuando el bien es sacado por completo de la esfera de dominio del
dueo, tenedor o poseedor, haciendo que pierda cualquier
posibilidad de protegerlo, y eso, precisamente, fue lo que aqu
ocurri, pues tal como fue acordado el supuesto asalto, es evidente
que la vctima del delito no fue Gustavo Alberto Cardona Jimnez,
quien, por el contrario, asumi el rol de un coautor material de la
ilicitud, sino la empresa DISGOS, propietaria del automotor, la cual,
justamente por el vnculo laboral que la ataba con aqul deposit su
confianza en l para su conduccin. Por eso, lo que pretendan con
la denuncia falsamente instaurada en contra de desconocidos, no
solo era evitar que fueran descubiertos, sino desviar el rumbo de la
investigacin e impedir el hallazgo del automotor.
En idntico sentido, el hecho de que finalmente se hubiera
recuperado el vehculo, gracias a la informacin y colaboracin
suministrada por Mauricio Andrs Gonzlez, no significa que para
entonces, el delito no se hubiera consumado.
Igual ocurre con las glosas expuestas frente al apoyo probatorio en
que se bas el Tribunal para hacer un juicio negativo sobre la
personalidad de los sentenciados, o el concepto que al censor le
merecen los mismos, pues como se anot en precedencia, se limita
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a un enfrentamiento probatorio que dista mucho de respetar los

presupuestos tericos del motivo de violacin directa.
An as, s el yerro del fallador se hubiera planteado por la va
indirecta, habra que censurarle al demandante que hubiera omitido
referirse en su integridad a todo el supuesto fctico, y en esa
medida, se dira que olvid ponderar las consideraciones del
Tribunal en torno a la anticipada planeacin del ilcito, que inclua el
sitio en donde venderan los objetos hurtados, y la actitud procesal
asumida, en tanto que negaron cualquier conocimiento sobre la
ubicacin de la mercanca, y adems, fueron los ejecutores ms
importantes del ilcito.
En tales condiciones, entonces, no prospera el cargo.
Casacin oficiosa
El Procurador Delegado solicita de la Corte casar oficiosamente el
fallo impugnado, pues en su criterio, no obstante que la resolucin
de acusacin se profiri por el delito de hurto calificado y agravado,
la parte motiva delimit la calificacin jurdica provisional en un hurto
agravado. Adems, no puede sostenerse que se hubiere imputado
circunstancia calificante alguna, y menos que se estructurara a partir
de las razones expuestas por los fallos de primera y segunda
instancia.
22

CASACIN. 15. 225
FELIPE ANDRS Y
Frente a dicho planteamiento, la Corte encuentra necesario precisar

que si bien en la parte motiva del pliego calificatorio no hay
referencia especfica a la norma que tipifica el hurto calificado, no
menos lo es que existe congruencia entre los fundamentos fcticos
de la decisin y su parte resolutiva, en cuanto concreta el llamado
de los procesados a juicio por un hurto calificado y agravado.
Obsrvese al respecto, que en recuento de los hechos, el Fiscal
calificador precis que: segn informe contenido en el oficio No.
0143 de junio 27/95 y suscrito por el Cabo segundo WILLIAM
QUIROZ JIMNEZ, Jefe Grupo Apoyo Sijin, la camioneta fue
recuperada en el barrio Brisas de los Andes de Cali, ... sin furgn,
y sin placa trasera, sin pasacintas sin herramientas ... (f. 281).
Por eso mismo, y siendo que esos son los hechos por los que se
formul acusacin en contra de los procesados, es claro que cuando
stos se acogieron a la sentencia anticipada en la etapa del juicio
pudieron conocer y comprender por qu afrontaran una sentencia
de condena. Situacin distinta es, y en ello si le asiste razn al
Procurador Delegado, que el supuesto fctico que dio lugar a la
imputacin del hurto calificado, esto es, que al momento de
recuperar el vehculo hurtado, le faltaba el furgn, la placa trasera, el
pasacintas, y la herramienta, no se ajuste a los presupuestos de la
norma para sostener en este caso, y acorde a las circunstancias en
que se desarrollaron los hechos, que se trate de una violencia
posterior con el nimo de asegurar el producto de lo apropiado o su
impunidad, dado que no se presenta la conexidad ideolgica y
23

CASACIN. 15. 225
FELIPE ANDRS Y
cronolgica necesarias para que la adecuacin tpica se defina por

ese camino.
Sobre este tema, la Sala ha sostenido que:
Cuando al apoderamiento en el hurto lo acompaa la
violencia
sobre
las
personas,
si
sta
es
al
menos
concomitante con la realizacin de la accin, el atentado

contra
el
patrimonio
econmico
resulta
calificado
de
conformidad con el numeral primero del artculo 350 del C. P.

Si la violencia se produce subsiguientemente a la realizacin
del ncleo de la conducta contra el patrimonio econmico, el
reato tambin resulta calificado, no se estructura otro ilcito,
pero en este evento debe subsistir la conexidad teolgica
(para asegurar el producto o lograr la impunidad de los
responsables) y la cronolgica (inmediatez) entre la violencia y
el resultado pretendido. (Rad. 11.954, sentencia del 30 de
mayo de 2001, M.P., Dr. Herman Galn Castellanos).
En este sentido, razn tiene el Delegado cuando afirma que
estructurar el calificante del hurto a partir de ese hecho es tanto
como confundir el atentado al patrimonio econmico, con los actos
posteriores de aprovechamiento.
En efecto, en este caso, es claro para la Sala que la violencia que
presentaba el camin cuando fue recuperado, no fue ejercida
inmediatamente despus del acto de apoderamiento, y menos con
24

CASACIN. 15. 225
FELIPE ANDRS Y
el propsito de asegurar el producto o la impunidad, pues para

entonces el hurto ya se haba consumado sin que mediara violencia
concomitante o posterior. En ese orden, los daos causados al
automotor cuando se encontraba bajo la esfera de dominio y
disposicin de los autores, no califica el hurto.
Lo anterior, entonces, denota un error de la calificacin jurdica

provisional hecha en la acusacin, que bien pudo ser corregido en la
sentencia, no obstante su aceptacin por parte de los procesados
en diligencia de formulacin de cargos llevada a cabo en la etapa
del juicio, pues en esta materia ha sido criterio sostenido por la Sala
que el Juzgador goza de una facultad relativa de disposicin sobre
la calificacin jurdica de la conducta, en cuanto en determinados
eventos puede apartarse de la adecuacin tpica dada por la
Fiscala, siempre que no comprometa la estructura bsica de la
acusacin.
Esa facultad, como fue admitido por la Sala, le permite absolver por
delitos que han sido imputados autnomamente, pero que solo
constituyen elementos o circunstancias estructurantes de uno de
mayor riqueza descriptiva, por el que tambin ha sido proferida
acusacin, o un concurso aparente, siempre y cuando se profiera
sentencia por el que jurdicamente corresponde (Cfr. Auto
noviembre 12 de 1998, reiterado en fallo del 26 de ese mismo mes y
ao, M. Ptes, en su orden, doctores Calvete Rangel y Arboleda
Ripoll) (Casacin 19.435 del 28 de abril de 2004, M.P., Dr. Mauro
Solarte Portilla).
25

CASACIN. 15. 225
FELIPE ANDRS Y
Adicionalmente, importa tambin precisar que la circunstancia

prevista en el numeral 9 del artculo 351 del Decreto 100 de 1980,
segn la cual, el delito de hurto se agrava cuando se comete de
noche, o en lugar despoblado o solitario, tampoco tiene cabida
frente a los hechos investigados, en razn que la hora y el sitio para
la entrega de la camioneta, fue acordada por todos los coautores,
includo, por supuesto el conductor del vehculo. Es decir, no se
trat, de ningn modo, del aprovechamiento de esa circunstancia, y
menos que el propsito corresponda a la razn de ser de su
previsin legal en aras de intensificar la sancin correspondiente al
delito de hurto, pues al respecto no puede perderse de vista que su
fundamento radica en la situacin de desamparo en que se halla la
vctima, de tal manera que le es imposible pedir auxilio. Tampoco
corresponde a un aprovechamiento de los autores, as fuera
transitoriamente, de la ausencia de proteccin y vigilancia a la que
normalmente est sujeto el bien objeto del apoderamiento.
Por tales razones, entonces, se casar el fallo impugnado y se
dictar uno de reemplazo bajo el entendido de que la calificacin
jurdica de la conducta cometida por los procesados FELIPE
ANDRS y LUIS MAURICIO ZULUAGA GONZLEZ, corresponde a
la de un hurto agravado de conformidad con lo dispuesto en los
artculos 349, 351.2.3.10 y 372.1 del Decreto 100 de 1980.
Si ello es as, la consecuencia necesaria es la prescripcin de la
accin penal. Veamos:
26

CASACIN. 15. 225
FELIPE ANDRS Y
Dando por descontado que en este evento, para efectos de

prescripcin de la accin penal resulta indiferente considerar las
disposiciones del Decreto 100 de 1980 o las de la Ley 599 de 2000,
por cuanto los mximos punitivos permanecieron idnticos en una y
otra legislacin, para el caso concreto se tiene que el hurto
agravado tiene sealada pena de 2 a 6 aos, que incrementados en
la mitad por razn de las circunstancias de agravacin, se obtiene
un total de 9, que tambin corresponde aumentar en la mitad, como
consecuencia de la circunstancia de agravacin del artculo 372.1,
para un total de pena mxima legal de 13 aos y 6 meses.
Interrumpido el trmino de prescripcin con la ejecutoria de la
resolucin que declar desierto el recurso de apelacin interpuesto
por uno de los defensores contra el provedo calificatorio,
corresponde reducir dicho lapso a la mitad, esto es a 6 aos y 9
meses de prisin.
As las cosas, y siendo que la ltima notificacin de la decisin
referida se produjo el 14 de enero de 1998 mediante anotacin en
estado, su ejecutoria oper el 19 del mismo mes y ao. En tales
condiciones, el tiempo de prescripcin en el juicio se encuentra
ampliamente superado, pues se cumpli desde el mes de octubre
de 2004.
27

CASACIN. 15. 225
FELIPE ANDRS Y
En estas condiciones no queda otro camino que declarar prescrita la

accin penal por el delito de hurto agravado, y en consecuencia,
cesar todo procedimiento al respecto.
Tales razones, por sustraccin de materia, relevan a la Corte de
entrar a dosificar la pena y considerar los dems temas que de ella
se desprenden.
En mrito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de
Casacin Penal, administrando Justicia, en nombre de la Repblica
y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. Desestimar la demanda.
2. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia,
casar oficiosamente el fallo impugnado y declarar que el delito por el
que deban responder en juicio los procesados, era el de hurto
agravado.
3. Como consecuencia de lo anterior, declarar prescrita la accin
penal por el delito de hurto agravado a favor de los acusados LUIS
MAURICIO y FELIPE ANDRS ZULUAGA GONZLEZ, y cesar todo
procedimiento al respecto.
4. Contra esta decisin no procede recurso alguno.
28

CASACIN. 15. 225
FELIPE ANDRS Y
Cpiese, notifquese, cmplase y devulvase al Tribunal de origen.
MARINA PULIDO DE BARN
SIGIFREDO ESPINOSA PREZ
EDGAR LOMBANA TRUJILLO
ALFREDO GMEZ QUINTERO
LVARO ORLANDO PREZ PINZN

Comisin de servicio
JORGE LUIS QUINTERO MILANS
YESID RAMREZ BASTIDAS
MAURO SOLARTE PORTILLA
JAVIER DE J. ZAPATA ORTZ
29

CASACIN. 15. 225
FELIPE ANDRS Y
Teresa Ruiz Nez

Secretaria

(15-09-05) Sentencia Corte Suprema de Justicia

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

GONZLEZ a la pena principal de 19 meses de prisin, al primero, y

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de Manizales, que lo modific en el sentido de imponerle a FELIPE

HECHOS Y ACTUACIN PROCESAL:

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ocurrido. Precis que el valor de la mercanca ascenda a $

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materializada la misma, vincul mediante diligencia de indagatoria.

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nombre Edison, que se reunieron la noche anterior para preparar la

coautores de los delitos de hurto calificado y agravado.

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libertad provisional a dicho procesado. Posteriormente el instructor

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Contra la anterior decisin, el defensor de uno de los procesados

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Adicionalmente, afirma la vulneracin de los artculos 31 de la Carta

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era viable la excarcelacin porque los sindicados, al momento de la

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voto, por considerar que en este evento la conducta juzgada no

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FELIPE y GUSTAVO, tambin se anot que este ltimo dijo no

CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO EN LO

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interpusiera el Fiscal instructor, nico sujeto procesal que recurri la

procesados, y la tesis del libelista en lo que tiene que ver con el

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su acepatacin conforme a las consideraciones formulados en la

voluntariamente por el conductor, tambin sindicado en este asunto.

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traslado para la preparacin de audiencia pblica. Desconoci as el

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Solicita, por tanto, desestimar la demanda y casar oficiosa y

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tales referencias se revele cul es el criterio de poltica criminal o de

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ejecucin condicional, y los dados por el Tribunal para revocarlo, se

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cuestionamientos de tipo probatorio,

desconocimiento de conceptos bsicos de la dogmtica penal desde

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a un enfrentamiento probatorio que dista mucho de respetar los

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