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QUINTO AO PARALELO A

DIFERENTES DOCTRINAS QUE SE HAN DADO SOBRE EL CONTRATO DE

SOCIEDAD Y COMPAIA

JORGE LUIS RUIZ SALAZAR

MAGNO GABRIEL BALCAZAR

UNIVERSIDAD ESTATAL DE GUAYAQUIL

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
GUAYAQUIL

2014
DIFERENTES DOCTRINAS QUE SE HAN DADO SOBRE EL CONTRATO DE
SOCIEDAD Y COMPAIA
I. Concepciones institucionalistas
La doctrina que sostiene que la sociedad es una institucin, se ba sa en ideas
de H AUR I O U y R E N A R D . H A U R I OU define a la institucin como una idea de obra o
de empre sa que constituye una realizacin independiente de la voluntad
subjetiva de individuos determinados y que se caracteriza por su duracin en el
medio social. R E N A R D la define como un organismo dotado de propsitos de vida
y de medios de accin superiores en poder y en duracin a aquellos de los
individuos que lo componen.
Le atribuye tres caracteres: una idea directriz que es la cau sa final, que debe
integrarse en distintos rganos destinados a un fin comn; el principio de
autoridad que permitir cumplir la idea directriz de obra; la comunin de todos
los miembros del organismo alrededor de la idea directriz y de su realizacin.
A. Concepcin institucionalista de la sociedad
La concepcin institucionalista recibi el apoyo de cierta doctrina france sa que
coincida en la insuficiencia de la explicacin contractual y en el acierto de la
teora de la institucin [ 1 ] . Se sostuvo que la multiplicacin de las reglas
imperativas por una parte, el principio mayoritario por la otra y la funcin
econmica y social atribuida a las sociedades, tienden a relegar los principios
tradicionales del derecho privado para dar lugar a una concepcin que deriva del
derecho pblico en el sentido amplio del trmino. Se dice que la administracin
de la empre sa no constituye ms el ejercicio de un derecho, sino que caracteriza
una verdadera funcin.
Para G A I LLA R D , el contrato originario da nacimiento a una institucin, esto es
un organismo que tiene por fin la realizacin de un inters intermedio entre el
inters del individuo y el del Estado. La sociedad es un sujeto de Derecho
dotado de un inters legtimo distinto de los intereses de los individuos y una
voluntad para defender ese inters. La sociedad tiene una voluntad. El poder se
atribuye para alcanzar ese fin. Agrega que la institucin lleva implcito un
inters perdurable, a diferencia del contrato que tiende a una operacin nica [ 2 ] .

G AR R IG UE S , tambin, sustentaba una posicin teida de institucionalidad:

Despus de haber engendrado la sociedad, el contrato de sa parece de la
escena y deja paso a lo que con acierto se ha llamado ' un mecanismo jurdico '.
La nocin del contrato se esfuma a partir del momento en que, adquirida la
personalidad jurdica, la relacin contractual originaria se convierte en
relacin corporativa. Es cierto que en su origen hay un acuerdo de voluntades
que llamamos contrato. Pero los actos que despus se realizan a lo largo de la
vida de la sociedad, no son actos de ejecucin de ese contrato, sino una
actividad compleja, imposible de quedar prevista de antemano y distinta en
cada caso, tendiente a dar cumplimiento al objeto social, que fue solo
determinado de un modo genrico en el contrato. Esta actividad ulterior no se
regula, ni podr regularse, por normas contractuales. Se regula por normas
estatutarias y conforme a un sistema peculiar que impide a cualquier socio
oponerse arbitrariamente a la consecucin de los fines sociales (rgimen de
mayoras). Estas mayoras que tericamente encarnan no la voluntad
contractual sino la voluntad de la persona jurdica engendrada por el contrato,
sern las que decidan sobre los asuntos importantes en la vida de la sociedad,
entre los cuales destaca la posibilidad de modificar los primitivos estatutos, sin
contar con la voluntad de los que por va de contrato los crearon. [ 3 ]
R I C HAR D , como G A R R I G U E S , tambin, sostiene que la sociedad es contrato y
luego que nace el sujeto jurdico es institucin y desaparece el negocio
contractual. En sentido similar, O TAE GUI , profesor argentino, seala que la
caracterstica principal de la celebracin de un contrato estriba en la creacin de
obligaciones entre los contratantes, en tanto que una de las caractersticas
esenciales de la constitucin de una persona jurdica consiste en obtener un
medio de actuacin frente a terceros sin obligaciones para los
constituyentes [ 4 ] . O TAE G U I , se afilia a la teora de la institucin, porque sostiene
que hay primaca de los intereses comunes en la regulacin, porque se
subordinan intereses individuales, por la existencia de normas imperativas en la
regulacin legal. Descarta, por lo tanto, una caracterizacin exclusivamente
contractualista [ 5 ] .
B. Crticas a la teora de la institucin
La primera crtica que se formula a la teora de la institucin es que no hay
acuerdo sobre su definicin y caracterizacin. Tambin, se la critica porque no

configura una construccin jurdica, reconocida por nuestro Derecho. En tercer

lugar, se le critica porque implica una postura de ndole poltica.
Dice C O LO M B R E S , las teoras institucionalistas implican la consideracin de la
sociedad como una entidad que se superpone a intereses individuales. Bajo esta
concepcin, el consentimiento de las partes, es suplantado por la adhesin. Los
derechos son desplazados por las funciones. De los derechos contractuales del
socio se pa sa al status. El juego de las voluntades individuales se reemplaza
por el principio de la autoridad, en el manejo de la sociedad. Dice C O LOM BR E S :
Se trata, sin duda, de una postulacin de rango inferior. En vez del
consentimiento se coloca la adhesin. En vez de los derechos se habla de
funciones. La institucin es un hecho jurdico, una especial realidad fctica que
crea derecho. No es ste el que organiza el organismo institucional sino que es
del organismo institucional de donde deviene el derecho. La idea directriz y la
comunin en ella de las fuerzas comprometidas en el cuerpo social, importan
una idea de autoridad. Todo depender del intrprete de ella. Es el
fhrerprinzip. El juego de la voluntad autnoma disciplinada por un conjunto de
normas, ha sido reemplazado por el hecho de un fin preexistente que el
organismo institucional debe nece sa riamente cumplir. [6]
La teora de la institucin no parece admisible teniendo en cuenta nuestro
Derecho positivo general. En nuestro Derecho, la sociedad comercial es
categorizada por el legislador como contrato. Si bien del contrato nace un nuevo
sujeto jurdico, con un rgimen legal especial, ese sujeto est sometido a las
normas del contrato que se mantienen vigentes durante toda la existencia de la
sociedad.
La teora de la institucin es una postulacin ultrapersonalista que pretende
reemplazar las bases humanistas de nuestro rgimen contractual. En nuestro
Derecho la Ley organiza la sociedad como un instrumento para sa tisfacer
intereses de los socios y no intereses supraindividuales. Naturalmente que, como
entidad que de sa rrolla una actividad econmica, se crean intereses socioeconmicos en torno a las sociedades comerciales pero ellos son objeto de
regulacin por el Derecho administrativo o el Derecho econmico naciente.
II. La sociedad comercial como negocio jurdico
A. Doctrina

Entre nosotros, R IP PE K ISE R cuestiona lo que califica como un " rgido vnculo
sociedad-contrato ", al que considera histricamente explicable pero que hoy
slo sera aplicable, eventualmente, a las sociedades personales. Segn este
autor, la categorizacin de la sociedad como contrato resulta insuficiente y hasta
incompatible con el negocio jurdico " sociedad comercial ", en particular en lo
que se refiere a las sociedades annimas. El vnculo sociedad-contrato sera,
para este autor, un tributo pagado por el hecho de no contar en nuestro sistema
jurdico con una teora general del negocio jurdico [7] . Veremos, entonces, a
continuacin, las diversas teoras que intentaron determinar cul sera
esa naturaleza negocial, aunque no contractual, a la que correspondera la
sociedad comercial.
1. Teoras alemanas del acto unilateral constitutivo
Se entiende, a partir de la doctrina alemana iniciada por G IE R KE , que la tesis
tradicional de la sociedad como contrato, no explica las relaciones de la
sociedad con terceros y especialmente no explica el nacimiento de la persona
jurdica. El contrato es un acuerdo entre dos personas para hacer nacer
obligaciones entre ellas, que no puede tener la virtud de hacer nacer a una
persona jurdica. En el negocio societario se crean no slo relaciones de los
socios entre s y con la sociedad, sino que se crea, adems, una norma jurdica
objetiva que constituye la Ley de la corporacin creada, para su actuacin con
terceros.
Se afirma, entonces, que la sociedad surge de un acto de fundacin, que es un
acto constitutivo, en que la voluntad de los partcipes se proyecta
unilateralmente. La sociedad es un acto unilateral constituido por la expresin
de las voluntades de los socios dirigidas a la creacin de una persona distinta de
ellos. En este sentido de predominio del aspecto creador en el acto social
constitutivo, que no puede atribuirse a un simple contrato, se expre sa ,
especialmente, M O SSA .
2. Teora de R O C C O sobre el acto colectivo
R OC C O sostiene que la sociedad es un negocio colectivo, resultado de varias
declaraciones de voluntad dirigidas a la realizacin de un inters nico y comn
a todos los declarantes. Lo diferencia del contrato en que las partes estn una
frente a otra. En el negocio colectivo, estn una al lado de la otra. En el contrato
el negocio sa tisface, al mismo tiempo, los intereses de las dos partes; pero esos
intereses estn en oposicin como, por ejemplo, en la venta, donde el inters de

una de las partes es adquirir la co sa al menor precio posible y el de la otra,

entregarla en el mayor que pueda [8] .
3. Teora de K U N T ZE sobre el acto complejo
En el acto complejo, se trata de la actuacin conjunta de varias personas para
lograr un efecto jurdico unitario en relacin con terceros. Las voluntades se
funden en una sola voluntad. En esta tesis, la creacin de la sociedad es
emanacin de una voluntad nica, resultante de la fusin de voluntades de dos o
ms personas.
B. Crticas a las teoras analizadas
Se critica a estas teoras porque no explican el nacimiento de obligaciones y
derechos de los socios respecto a la sociedad. Se pone de relieve que el efecto
del acto constitutivo no es la creacin de una personalidad, sino tambin el
establecimiento de una serie de derechos y obligaciones a cargo de los socios y
de la sociedad. Y cmo podrn deducirse estos derechos y obligaciones de un
acto unilateral? [9]
Se seala
contratar
valuacin
utilidades

que, tambin, hay contraposicin de intereses entre los socios, al

sociedades y que se ponen de manifiesto cuando se trata de la
de aportes o de negociar las convenciones sobre distribucin de
y cuando se producen conflictos en materia de administracin.

G AR R IG UE S sostiene que las teoras negativas, que rechazan la calificacin de

contrato o la sustituyen por otras expresiones, acto colectivo o acto complejo,
ceden ante la realidad del Derecho positivo. Las sociedades mercantiles nacen
de un contrato, esto es, de un negocio jurdico en el que se dan los
elementos esenciales del contrato. Seala que la doctrina diferencia entre los
contratos de cambio y el contrato de sociedad, porque ste representa una
solidaridad o comunidad de intereses y los de cambio representan una
oposicin. G A R R IG U E S distingue entre fin e intereses y dice, en la sociedad hay
un fin comn perseguido por todos los socios, pero los socios, a la vez tienen
intereses propios. Los socios persiguen un fin comn, pero estn impul sa dos
por intereses egostas, por el deseo de alcanzar mayores ventajas a cambio de
una aportacin lo ms reducida posible. Seala que son varios los fines comunes
de los socios: realizar el objeto social, obtener un lucro y crear una persona
jurdica como organizacin para obtener los fines sealados. Los intereses
opuestos se manifiestan en cuanto se trata de dividir el lucro obtenido.

C. Precisin
La figura del negocio jurdico es una creacin elaborada por la doctrina.
Para M E SSI N E O , el negocio jurdico es una declaracin de voluntad o un
conjunto de declaraciones de voluntad dirigidas a la produccin de determinados
efectos jurdicos, reconocidos por el Derecho, en los lmites de la
correspondencia o coherencia entre ellos y la voluntad que persigue tales efectos
y en cuanto se trate de efectos no ilcitos [10] .
El negocio jurdico es un gnero que abarca distintas especies, entre otras, el
contrato. As lo aclara S A N TOR O P A SSAR E LLI , enDoctrinas Generales del
Derecho civil, refirindose al CC italiano:
El Cdigo slo regula como figura general al contrato, esto es, al negocio con
dos o ms partes y con objeto patrimonial, siendo labor de la doctrina construir
una figura general del negocio jurdico, que comprenda categoras distintas de
la contractual. [11]
Nuestro Derecho positivo no regula este gnero. Las legislaciones tradicionales
no lo hacen tampoco. Nuestro Derecho califica a la sociedad como contrato, pero
podemos, no obstante, utilizar la figura del negocio jurdico.
III. La sociedad como contrato
La concepcin contractualista es sustentada, entre otros, por L AN G LE ,
R ODR G UE Z y R O D R G U E Z , Z AVALA R ODR G UE Z , C O LOM BR E S . En la doctrina
nacional, la tesis del contrato plurilateral est brillantemente expuesta
por G AMA R R A [12] .
A. La sociedad como contrato plurilateral
En el CC, el art. 1.247 define al contrato como la convencin por la cual una
parte se obliga para con la otra, o ambas partes se obligan recprocamente a una
prestacin cualquiera. Tal definicin parecera que no es adecuada al contrato de
sociedad. Al respecto dice G A M AR R A :
La disciplina general que el Cdigo dedica a los contratos ha sido dictada
teniendo en cuenta los contrato de cambio.
Por ello es que la definicin del artculo 1247 hace referencia nicamente a la
intervencin de dos partes, como sucede por ejemplo en la compraventa, que
slo puede estar integrada por comprador y vendedor.

El contrato es bilateral cuando produce obligaciones recprocas (art. 1248); no

basta para ello que surjan obligaciones a cargo de las dos partes; es menester
que esas obligaciones se encuentren en una relacin de interdependencia (retro,
A, 3). Como las obligaciones que forman la relacin bilateral se contraponen la
una a la otra, el incumplimiento de cualquiera de ellas faculta a la contraparte
a reclamar la resolucin del contrato (art. 1431). Las disposiciones
mencionadas han sido legisladas pen sa ndo en los contrato de cambio, y esta
circunstancia la vuelve - total o parcialmente - inaplicables a otro tipo de
contratos, que no forman parte de e sa categora, como sucede con la sociedad.
Tambin en los contratos de cambio est prevista la excepcin de contrato no
cumplido (exceptio non adimpleti contractus).
Un criterio similar preside el artculo 1287, norma que define la cau sa en los
contratos onerosos como la ventaja o provecho que le procura la otra parte .
Esta definicin tambin conviene a los contratos de cambio, donde cada parte
es por completo antagnica de la otra, y lo que un contratante recibe u obtiene
(utilidad), lo pierde el otro contratante (supra, B, 1).
Ahora bien, si examinamos el contrato de sociedad, es fcil advertir que no se
ajusta a la definicin del contrato como un negocio que se forma
exclusivamente con la intervencin de dos partes (retro, cap. Y, 5); tampoco la
sociedad - a diferencia de los contratos bilaterales - genera obligaciones
conexas o interdependientes, y es imposible ubicarla en la clasificacin del
artculo 1248, que divide a los contratos en unilaterales y bilaterales. La
sociedad no es un contrato unilateral, porque produce obligaciones a cargo de
todos los socios; pero tampoco es bilateral, porque las obligaciones no son
interdependientes.
La sociedad produce dos obligaciones o ms, y estas obligaciones no son
interdependientes, sino convergentes, por cuanto su cumplimiento tiende a
realizar una finalidad comn (que existe en la sociedad y no en los contratos de
cambio).[13]
Para G AMA R R A , la sociedad es un contrato plurilateral, sealando lo siguiente:
Existe en estos contratos plurilaterales, a diferencia de los de cambio, una
comunidad de fin.

Los intereses contrarios de las diver sa s partes se deben unificar por medio de
una finalidad comn, los contratos plurilaterales aparecen como contratos con
comunidad de fin.
Nuestro Cdigo Civil, al definir la sociedad (art. 1875), incluye ambos datos: el
formal ('contrato en que dos o ms personas') y el sustancial ('estipulan poner
algo en comn con la mira de repartirse los beneficios que de ello
provengan'). [ 1 4 ]
G AM AR R A cita a S A LA N D R A en los trminos siguientes:
... toma en cuenta, para caracterizar al contrato plurilateral, la especial
configuracin del vnculo obligacional, en cuanto las obligaciones, en lugar de
formar una relacin sinalagmtica, integrada por obligaciones correlativas,
como en los contrato bilaterales, determinan prestaciones convergentes, porque
estn destinadas a ser utilizadas para obtener un beneficio comn. En esta
direccin de las prestaciones radica - segn Salandra - el elemento definidor
del tipo; propone, entonces, la denominacin de contrato de prestaciones
convergentes. [ 1 5 ]
B. Nuestra posicin
En la definicin legal contenida en el art. 1 de la LSC no se establece
expre sa mente que la sociedad sea un contrato. No obstante, la LSC considera a
la sociedad comercial como un contrato, segn se deduce de diver sa s
disposiciones de la Ley (arts. 2, 5, 6, 250, 251 y 269) [ 1 6 ] . El art. 2 se refiere al
contrato social. El art. 6 establece los requisitos formales del contrato social. El
art. 10 tiene como nomen iuris Modificaciones del contrato social y establece
que se formalizan con iguales requisitos a los exigidos para la constitucin [ 1 7 ] .
De acuerdo al art. 2 de la LSC, la sociedad es, tambin, sujeto de Derecho y,
como tal, tendr un patrimonio propio y capacidad para adquirir derechos y
contraer obligaciones y de realizar una actividad comercial organizada. En
ejecucin del contrato social, se relacionar con los socios y con terceros.
1. La sociedad comercial como contrato
La circunstancia de que la sociedad se categorice legalmente como contrato,
determina cul es el rgimen que le ser aplicable. En razn de su naturaleza
contractual, se le aplica toda la normativa general de los contratos. El art. 5
establece expre sa mente:

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Regirn para las sociedades comerciales, las normas y los principios

generales en materia de contratos en cuanto no se modifique por esta ley. [18]
La remisin debe entenderse hecha a las normas sobre contratos del CCom, pues
la sociedad es un contrato comercial, y a las del CC por la remisin que a su vez
hace el art. 191 del CCom.
El art. 22 de la LSC, asimismo, nos remite al rgimen de nulidades que rige para
los contratos, en todo lo que no se encuentre expre sa mente previsto o
modificado por esta Ley.
2. Fundamentacin
a. Admisibilidad de la existencia de contratos plurilaterales
De acuerdo al CC " contrato es una convencin por la cual una parte se obliga
para con la otra o ambas partes se obligan recprocamente a una prestacin
cualquiera, esto es, a dar, hacer o no hacer alguna co sa . Cada parte puede ser
una o muchas personas " (art. 1.247). De acuerdo al tenor literal de este artculo,
el contrato es una convencin en que intervienen dos partes.
Podra pen sa rse que la sociedad no es un contrato, pues pueden participar en su
formacin dos o ms personas. Es decir, que la definicin del CC no se ajustara
a la figura del contrato de sociedad. Sin embargo, nuestro legislador, tanto en el
CC como en el CCom como en la reciente LSC, lo ha calificado como contrato.
De manera que el codificador y el legislador admiti el contrato plurilateral a
pe sa r de la definicin restrictiva del art. 1.247 del CC. La existencia de
contratos plurilaterales, dice G AM AR R A , obliga a revi sa r la definicin legal de
contrato[19] .
b. Sobe la inaplicabilidad de la categora negocio jurdico
Al negocio societario le hemos de aplicar la disciplina del contrato, aunque lo
podamos considerar un negocio jurdico colectivo, porque no existe en nuestro
Derecho positivo una disciplina para el negocio jurdico, ni para el negocio
colectivo. En nuestro Derecho slo existe disciplina para el contrato.
Dice S ANTOR O P A SS A R E LLI :
Nos parece que el intrprete no puede apartarse de esta terminologa, con la
importante consecuencia prctica de que a todos estos negocios debe aplicarse
directamente - y sin incertidumbres, por tanto, sobre el lmite de la
compatibilidad, la disciplina general de los contratos. [20]
c. Sobre la contraposicin de intereses de los socios

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En el contrato de sociedad, existen intereses comunes lo cual ha determinado

que alguna doctrina le niegue carcter contractual. Quienes sostienen que de
todos modos es un contrato, advierten que la existencia de intereses comunes no
excluye la existencia de intereses particulares y aun opuestos de los socios.
Preci sa mente, los socios, a travs de la sociedad, procuran la satisfaccin y
conciliacin de sus intereses particulares.

[1] H OU IN , Cours de Droit Commercial (Recueil Sirey) , n 42:

La sociedad deja entonces de ser considerada un contrato, se ve en ella, segn
la terminologa propuesta por H A UR I O U , 'una institucin ', es decir, un
organismo que tiene por fin la persecucin de un inters determinado,
intermediario entre los intereses propios del individuo y los del Estado.
[2] C O LOM BR E S , Curso de Derecho societario , p. 21. G A I LLA R D . La socit
anonyme de demain, la thorie institutionelle, et le fonctionnement de la socit
anonyme.
[3] G AR R I G U E S , Curso de Derecho Mercantil , pp. 330 y 331.
[4] O TAE G U I , Revista de Derecho Comercial, n 45, p. 374.
[5] O TAE G U I , op. cit., p. 387.
[6] C O LOM BR E S , op. cit., pp. 22 y 23.
[7] R IP P E K ISE R , Sociedades comerciales , pp. 27 y 28.
[8] R OC C O , Principios de Derecho Mercantil , pp. 318 y 319.
[9] R ODR G U E Z Y R O D R G U E Z , Contrato de sociedad , pp.18 y 19.
[10] M E SS IN E O , Doctrina general del contrato , t. 2, p. 338.
[11] S ANTOR O P A SA R E LLI , Doctrinas Generales del Derecho Civil , p. 144.
[12] G AMA R R A , Tratado de Derecho Civil Uruguayo , t. 3, pp. 17 y ss.
[13] G AMA R R A , op. cit, t. 8, pp. 163-166.
[14] G AMA R R A , d. ibd.
[15] G AMA R R A , d. ibd.
[16] Nuestro legislador, en el CC califica a la sociedad como contrato. El CCom,
tambin, regulaba a las sociedades entre los contratos y defina a la sociedad
como contrato (art. 387).
[17] R IP P E K A ISE R sostiene:
Vale la pena anotar que el concepto legal no define la naturaleza del vnculo
societario; sin embargo, diferentes disposiciones de la ley permiten afirma r

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categricamente que se trata de un vnculo contractual. La naturaleza

contractual de la relacin social, unido a la calificacin empre sa rial de la
actividad comercial, permite concluir que la ley por una parte, incorpora el
concepto de los contratos plurilaterales de organizacin y por la otra admite al
aplicacin de las normas generales relativas a los contratos plurilaterales de
organizacin y por la otra admite la aplicacin de las normas generales
relativas a los contratos para la interpretacin e integracin del derecho de las
sociedades comerciales. (R IP PE K ISE R , Sociedades comerciales, pp. 29 y 30).
[18] En el proyecto originario, se deca en la definicin que la sociedad es un
contrato. Al definir a la sociedad comercial como contrato, se mantena la lnea
del CCom y del CC que tradicionalmente as han considerado a la sociedad. En
la discusin del la Comisin de la Cmara de Representantes se resolvi
eliminar ese concepto de la definicin. En Derecho comparado y en doctrina, en
forma preponderante, se sigue considerando a la sociedad como contrato. Es
contrato para el CC italiano (art. 2.247), el Cdigo suizo de las obligaciones
(art. 530) y para el CC francs (art. 1.832), al cual la Ley comercial de 1967 se
remite, y para el CC belga, al cual se remite su ley comercial. En la LSC
argentina, el art. 1 no la define como contrato pero se afirma tal naturaleza en el
art. 4.
[19] G AMA R R A , op. cit., p. 21.
[20] S ANT OR O P A SA R E LLI , op. cit., p. 255

BIBLIOGRAFIA
Del 2 al 11 Naturaleza jurdica de la sociedad comercial
Por Nuri
E. R O D R G UE Z O LIV E R A y Carlos
E. L PE Z R ODR G U E Z http://www.derechocomercial.edu.uy/ClaseComercialI16B.htm

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