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NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS (SOCIEDADES).

1. Concepto general de la Nacionalidad. La nacionalidad es un derecho


inherente a la persona, puesto que no contar con ella significara ser un aptrida.
La idea moderna de nacionalidad tiene su origen histrico en el concepto romano
del status civitatis, que se configura en las fuentes como ciudadana romana o
condicin de cives, que era uno de los hechos determinantes de la capacidad de
obrar de la persona junto con el estado de libertad y el de familia (1). A partir del
siglo XIX comienza a surgir la idea moderna de nacionalidad con doble carga
ideolgica. La primera es la idea de nacionalidad como un vnculo que liga a un
individuo o sbdito con un determinado Estado. Esta concepcin es positivista y
formal, la misma que acarrea dos consecuencias, la primera resalta que el
contenido de ese lazo o vnculo ser fundamentalmente jurdico poltico. La
segunda consecuencia radica en que cada Estado o legislador puede con plena
libertad decidir como pura cuestin de derecho positivo quienes son o quienes le
conviene que sean sus nacionales o sbditos. Otros conciben que por encima y
por debajo del Estado existe o puede existir una realidad histrica, cultural y
social denominada Nacin; que se configura en una autntica comunidad natural
de carcter orgnico, merced a la unidad de destino, de historia y de
caractersticas culturales de sus componentes. Pertenecer a esta comunidad
nacional no significa la sumisin al Estado como organizacin poltica y no
puede ser nunca calificada arbitrariamente por un derecho positivo, sino que es
una consecuencia sociolgica que conlleva una serie de factores como la prosapia
(Ius Sanguinis) o el lugar de nacimiento (Ius Soli), que no se pueden desconocer.
Por ende la nacionalidad deja de ser un vnculo jurdico poltico entre el Estado y
sus sbditos.

La nacionalidad es un estado civil fundamental de la persona, que influye en su


capacidad de obrar. La nacionalidad no slo posee carcter constitucional o
internacional sino que como estado y condicin de la persona y conforme a la
tradicin
histrica
es
una
Institucin
de
Derecho
Civil.
En el Derecho Civil, la nacionalidad se concibe como la cualidad que infunde a

una persona de hecho de pertenecer a una comunidad nacional organizada en


forma de Estado (2). Se plasma como un estado civil de la persona (status
civitatis).
Determinados derechos que le asisten a la persona natural lo hacen idem a la
persona jurdica tales como el nombre (Denominacin o razn social), la
capacidad (Capacidad civil o jurdica), el domicilio (domicilio fiscal, legal), entre
otros. En tal sentido nos interrogamos si cuentan o no con nacionalidad las
personas jurdicas? Al respecto diversas legislaciones se han pronunciado sobre
el particular.

2.
La
Nacionalidad
dentro
del
derecho
Comparado.
2.1. Derecho Italiano. El Cdigo Civil Italiano de 1942; en su artculo 16 del
ttulo preliminar, ad litteram establece que: El extranjero es admitido a gozar de
los derechos civiles atribuidos al ciudadano, a condicin de reciprocidad y salvo
las disposiciones contendidas en leyes especiales. Esta disposicin vale tambin
en cuanto a las personas jurdicas extranjeras . Se infiere que las personas
jurdicas gozan de nacionalidad al igual que las personas naturales.
2.2. Derecho Espaol. El tema de la nacionalidad de las personas jurdicas es
compartida por el Cdigo Civil Espaol vigente desde 1889; el compendio
normativo trado a colacin, en su artculo 9, inciso 11 de su Ttulo preliminar,
prescribe que La ley personal correspondiente a las personas jurdicas es la
determinada por su nacionalidad y regir en todo lo relativo a capacidad,
constitucin. Asimismo el Cdigo en mencin en el artculo 26 establece que
Las corporaciones, fundaciones y asociaciones, reconocidas por ley y
domiciliadas en Espaa, gozarn de la nacionalidad espaola, siempre que tengan
el concepto de personas jurdicas con arreglo a las disposiciones del presente
Cdigo. Las asociaciones domiciliadas en el extranjero, tendrn en Espaa la
consideracin y los derechos que determinen los Tratados o leyes especiales. Lo
expuesto es concordante con el artculo 5 del texto refundido de la Ley de
Sociedades Annimas (Real Decreto Legislativo N 1.564) que a la letra
precepta que Ser espaola toda sociedad annima que tenga su domicilio en
territorio espaol, cualquiera que sea el lugar en el que se hubiese constituido.
2.3. Derecho Argentino. Cabe mencionar dentro de Derecho comparado al
Cdigo Civil argentino, vigente desde 1871, el mismo que en su artculo 44,
Libro Primero (Derecho de Personas) dispone que Las personas jurdicas

nacionales o extranjeras tienen su domicilio en el lugar en que se hallaren, o


donde funcionaren sus direcciones o administraciones principales, no siendo el
caso de competencia especial . Segn el ordenamiento sustantivo civil argentino
prima facie et in extenso, se infiere que las personas jurdicas tienen
nacionalidad.
2.4. Cdigo de Derecho Internacional Privado. El Cdigo de Bustamante,
Tratado de la Habana o Cdigo de Derecho Internacional Privado, en su artculo
9, Libro I (Derecho Civil Internacional), establece queCada Estado contratante
aplicar su propio derecho a la determinacin de la nacionalidad de origen de
toda persona individual o jurdica.... A su vez los artculos 16, 17, 18 y 19
disponen que La nacionalidad de origen de las Corporaciones y de las
Fundaciones se determinar por la Ley del Estado que las autorice o apruebe.
La nacionalidad de origen de las asociaciones ser la del Pas en que se
constituyan y en l deben registrase o inscribirse si exigiere ese requisito la
legislacin local. Las sociedades civiles, mercantiles o industriales que no sean
annimas, tendrn la nacionalidad que establezca el contrato social y en su caso
la del lugar donde radicare habitualmente su gerencia o direccin principal.
Para las sociedades annimas se determinar la nacionalidad por el contrato
social y en su caso por la ley del lugar en que se rena normalmente la Junta
General de Accionistas y, en su defecto, por la del lugar en que radique su
principal Junta o Consejo Directivo o Administrativo. El compendio citado
forma parte de nuestro derecho nacional, tal cual lo precepta el artculo 55 de
nuestra Constitucin de 1993.

3. Los Acuerdos o Tratados de Proteccin y Promocin de Inversiones


APPIS. Los APPIS, casi en su totalidad con algunas excepciones como el de la
Argentina, pas para el cual prevalece la sede social; definen la nacionalidad de
una persona jurdica, sobre la base del criterio de que su constitucin se haya
llevado a cabo en un pas signatario del acuerdo. La nacionalidad de las
sociedades definida en algunos APPIs sobre la base del criterio de control, a largo
plazo, podra llegar a considerarse como una regla de derecho internacional
consuetudinario. Dentro del panorama de la proliferacin de acuerdos bilaterales
en materia de inversiones surgen opiniones que califican estos acuerdos como
una expresin consuetudinaria internacional. En este contexto se plantea que un
inversionista goza de proteccin, a pesar de que el Estado receptor no haya

suscrito un acuerdo con su pas de origen, pero s celebr los APPIs con otros
socios comerciales.(3) De este ltimo hecho se deduce que el Estado receptor
reconoce, generalmente, los derechos bsicos de las personas que inviertan en su
territorio. Se afirma, asimismo, que ante la situacin en que el pas receptor no
haya suscrito ningn APPI, pero sea signatario del Convenio de Washington, los
precedentes desarrollados en el proceso de aplicacin de los APPIs pueden servir
como fuentes normativas, dado que constituyen parte del derecho internacional y
ste resulta aplicable en virtud del art. 42 del Convenio. El derecho internacional
sera aplicable no slo para llenar lagunas en el derecho nacional del Estado
receptor, sino en el caso de conflicto entre estos dos regmenes normativos.
Se cuestiona sobre la relacin entre los acuerdos internacionales y el derecho
consuetudinario ha sido tratado ampliamente en la jurisprudencia arbitral del
Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (NAFTA). En el caso Mondev
v. USA, el tribunal apunt a la alta difusin de los APPIs y a su carcter uniforme
y, por otro lado, subray la naturaleza evolutiva del derecho internacional. Por su
parte, el tribunal del caso UPS v. Canada dio a entender que no observaba una
contradiccin inconciliable entre lo que es el derecho internacional
consuetudinario
y
los
tratados
interestatales.
Conforme a estos antecedentes es probable que el contenido de los APPIS y
dems acuerdos, en el futuro, llegue a considerarse como expresin del derecho
consuetudinario. Con ello, mientras ms difusin tenga el concepto de
nacionalidad basado en el criterio de control, sea en esos acuerdos, sea va
interpretacin de la jurisprudencia arbitral, tambin podra consolidarse una
costumbre internacional en tal sentido. (4) Dicho resultado sera conforme con
los objetivos y propsitos del marco regulatorio de la inversin extranjera y
correspondera al tratamiento diferenciado al cual se encuentra sometido hoy el
principio de la personalidad jurdica propia de las sociedades.
4. Jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia CIJ. La nacionalidad
de las personas jurdicas, dentro del Derecho Internacional por tradicin se ha
estudiado y analizado conforme a dos problemas resueltos por la Corte
Internacional de Justicia (CIJ). El primero, llev por epgrafe Barcelona
Traction (1970); Blgica pretenda ejercer proteccin diplomtica de sus
nacionales, accionistas de una sociedad annima constituida en Canad. Dicha
sociedad argumentaba haber sufrido perjuicios como efecto de ciertas medidas
expropiatorias, entabladas contra su subsidiaria espaola. La Corte resolvi que
Blgica careca de jus standi, puesto que la afectada por tales medidas era una

compaa nacional de otro Estado, es decir, canadiense. El fallo de la CIJ se


fundament, parcialmente, en el principio de separacin liminar entre la
personalidad jurdica de una compaa con respecto a la de sus socios. Ello
significa que los accionistas slo pueden reclamar indemnizacin por daos
derivados de las violaciones de sus derechos que les correspondan en su calidad
de socios. Se les niega la indemnizacin por perjuicios que pudieran haber
sufrido indirectamente, como propietarios de la sociedad perjudicada. Esta
solucin fue interpretada como un claro rechazo del criterio de nacionalidad de
los socios como fundamento para definir la nacionalidad de la persona
jurdica (5). Empero, permiti concluir que la nacionalidad de las sociedades est
supeditada al lugar de su constitucin.

El segundo caso, se denomin Electronica Sicula (ELSI), se haba incoado a raz


de la expropiacin por parte de las autoridades italianas de una sociedad
constituida bajo las leyes de ese pas, pero cuyas acciones pertenecan en un
100% a una compaa norteamericana. En este caso, era permisible aplicar el
Tratado de Amistad, Comercio y Navegacin y un Protocolo Suplementario
suscrito entre las partes. La CIJ rechaz la demanda interpuesta por los Estados
Unidos de Norteamrica, pero no declin su jurisdiccin, no obstante tratarse de
una empresa local. Lo anterior pudo entenderse como que la Corte, para
determinar la nacionalidad de la sociedad, se habra inclinado a favor del criterio
del control, soslayando el de la constitucin de la sociedad. Sin embargo, la
nacionalidad de ELSI no se consider como un tema relevante para la resolucin
de esta controversia. La decisin de la CIJ se motiv y fundament en cuestiones
ms bien de facto que jurdicas. La ausencia de una referencia ms explcita al
tema de la nacionalidad en el fallo gener como consecuencia que un juez de la
CIJ emitiera un voto concurrente en el que, aunque converga con la sentencia,
empero disenta de sus fundamentos. En este voto se retomaban los argumentos
de Barcelona Traction como antecedente y se afirm que el tenor literal del
Tratado aplicable al caso no permita in extenso proteger a ELSI de la forma que
planteaba el fallo. Al mismo tiempo, otro juez de la CIJ vot en contra de la
sentencia. En su argumentacin puso de relieve la injusticia en que caa la Corte
al negar a los inversionistas la proteccin ante los perjuicios que haban sufrido
indirectamente, con lo cual se afectaba el objetivo primordial de promocin de
las inversiones prescritas en el Tratado.

5. El Convenio de Washington. Mediante el Convenio Sobre Arreglo de


Diferencias Relativas a Inversiones Entre Estados y Nacionales de Otros Estados,
fue establecido el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones (CIADI), bajo el patrocinio del Banco Mundial, institucin que se
haba dedicado previamente, de manera informal, a la resolucin de este tipo de
controversias. Para que el Centro asuma la resolucin de una controversia,
sometida a su potestad se debe cumplir con determinados requisits sine qua non,
como son: a) que la disputa surja directamente de una inversin; b) que la disputa
se plantee entre el Estado receptor de la inversin y un nacional de otro Estado,
siendo ambos pases signatarios del Convenio, y por ltimo c) que las partes
hayan acordado someter el arbitraje al tribunal del CIADI (art. 25.1 del
Convenio).
Lo supra mencionado permite colegir que el concepto de nacionalidad juega un
rol preponderante al momento de determinar la jurisdiccin del Centro. Pero cabe
resaltar que el Convenio no contiene una definicin explcita de la nacionalidad
de las personas jurdicas.

En el art. 25.2.b, slo se exige que la persona jurdica 'tenga la nacionalidad de


un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia'. Procurar
entender el significado de ese concepto, nos obliga a atender a los propsitos del
CIADI. En otras trminos, puesto que este precepto tiene por finalidad plasmar
"los lmites dentro de los cuales se pueden someter las diferencias a conciliacin
o arbitraje bajo los auspicios del Centro, los autores del Convenio han
considerado preferible otorgar a las partes amplias facultades para que ellas
lleguen a un acuerdo en lo concerniente al significado del trmino
nacionalidad. (6) Ergo se debe aceptar toda definicin de nacionalidad basada en
argumentos razonables.

Cabe comentar que para el CIADI ha resultado relevante el lugar de constitucin


de la persona jurdica o el de su incorporacin, que suele coincidir con el criterio
de la sede social. Idem, se estima admisible un acuerdo celebrado entre el Estado
receptor y el inversionista con el propsito de definir la nacionalidad, el cual
resulta particularmente trascendente si la aplicacin de distintos criterios lleva a
resultados dismiles. Sin embargo, la validez de este acuerdo depender de las

circunstancias de hecho, ya que no podr ser consagrada una nacionalidad ficticia


del inversionista que no se base en ninguno de los factores objetivos.
La interpretacin sistemtica del precepto anterior supra expuesto, se configura
como bice para definir, en forma genrica, la nacionalidad de las personas
jurdicas de conformidad con la nacionalidad de sus socios. Ello merced a que el
tenor del artculo. 25.2.b in fine prescribe que puede ser tratada como extranjera
una persona jurdica constituida en el territorio nacional, si las partes hubieren
acordado atribuirle tal carcter, a los efectos de este Convenio, por estar sometida
a control extranjero. El tenor literal de la norma permite concluir que se trata de
una situacin excepcional. Para que esta excepcin produzca efectos jurdicos, es
necesario, primero, que el control extranjero sea un hecho real y, segundo, que el
Estado receptor haya expresado su anuencia de brindar a tal sociedad local un
trato que correspondera a las extranjeras. Los tribunales arbitrales han
establecido que dicho acuerdo puede ser implcito y puede expresarse, por
ejemplo, en que el Estado receptor acepte el arbitraje del CIADI, el cual,
reconocidamente, se configura como un foro para dirimir controversias con
extranjeros. Vale decir, el Convenio de Washington contempla una alteracin del
criterio de la constitucin de la sociedad, favoreciendo el criterio del control
sobre la empresa, como el elemento de mayor relevancia para determinar su
nacionalidad.
En la reciente prctica del CIADI, se han presentado casos que requeran decidir
sobre la posibilidad de tratar a una sociedad local como extranjera. Estos casos
no deben ser confundidos con aquellos que involucran a sociedades locales en las
que los inversionistas extranjeros poseen tan slo participaciones minoritarias y
no ejercen control. Los tribunales del CIADI han reiterado que tales accionistas
s gozan de proteccin en virtud de los tratados internacionales. stos, adems de
garantizar la proteccin al inversionista extranjero, se extienden tambin a su
inversin.
El Convenio de Washington permite determinar la nacionalidad de una sociedad
segn la nacionalidad de la persona que ejerce control sobre ella, cabe poner de
relieve que dicho instrumento no define el concepto de control extranjero. Ante
esta ausencia, debera tenerse en cuenta los criterios de control comnmente
desarrollados. Por lo cual, el primer elemento a considerar es la participacin
mayoritaria, absoluta o relativa, en el capital de la persona jurdica, por parte de
los socios extranjeros y su posibilidad de influir en la administracin de la
sociedad. Se observa que los tribunales del CIADI tienden a seguir con el

examen del posible control extranjero hasta encontrarlo en manos de nacionales


de un pas signatario del Convenio, en esa etapa finaliza la bsqueda. En tal
contexto, cabe interrogarse si el Centro tendr jurisdiccin cuando el control
empresarial lo ejerce en ltima instancia una compaa que no tenga nacionalidad
de un pas signatario del Convenio. Responder a esta inquietud, permitira aclarar
el concepto de control que subyace al rgimen de proteccin de las inversiones en
el mbito internacional, en cuanto a si se trata o no de un control efectivo.
El problema fue discutido en el caso Autopista Concesionada de Venezuela
(Autocoven), C.A. v. Bolivarian Republic of Venezuela. Dicha controversia naci
a raz de una inversin efectuada por una empresa mexicana que constituy en
territorio venezolano una Sociedad, Autocoven, con el objeto de operar como
concesionaria para la construccin y atencin de autopistas. Mxico no es parte
del Convenio de Washington, por lo cual las partes acordaron someter sus
eventuales controversias a un arbitraje interno. A su vez ipso facto pactaron que
"si el accionista o accionistas mayoritario(s) de la concesionaria llegara(n) a ser
nacional(es) de un pas en el que se encuentra vigente el Convenio sobre Arreglo
de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros
Estados", procedera el arbitraje del CIADI. Asimismo, acordaron "atribuirle a la
concesionaria una persona jurdica venezolana sometida a control extranjero (),
el carcter de Nacional de otro Estado Contratante para todos los fines de la
aplicacin de esta Clusula y de las disposiciones del Convenio". Posteriormente,
el inversionista mexicano, con aprobacin del Gobierno venezolano, transfiri el
75% de las acciones de Autocoven a una sociedad que era su subsidiaria que se
haba constituido y operaba en Florida. Al surgir la controversia entre Autocoven
y Venezuela, y siendo los estados Unidos de Norteamrica un Estado parte del
Convenio
de
Washington,
la
empresa
acudi
al
CIADI.
Venezuela se opona a la jurisdiccin del CIADI e invocaba a favor de su postura
que el artculo. 25.2.b concerna al control extranjero efectivo. Sostena que la
participacin mayoritaria de la compaa norteamericana haba sido una mera
formalidad, ya que el control efectivo lo segua ejerciendo la matriz mexicana.
Aunque el tribunal se mostr de acuerdo con que no son los criterios formales,
sino aquellos econmicos, los que mejor reflejan la realidad, finalmente rechaz
la interpretacin propuesta por Venezuela. Subray que el artculo 25 es un
numerus apertus, puesto que en lugar de restringir los criterios aplicables, deja
abierta su determinacin a travs de la decisin autnoma de las partes. stas
haban definido el control extranjero en virtud de la participacin mayoritaria en

el capital, sin haber especificado el carcter efectivo del control. El tribunal,


asimismo, seal que el lugar de constitucin de la persona jurdica era el criterio
decisivo para determinar su nacionalidad. Paralelamente indic que no contaba
con antecedentes para 'levantar el velo societario' de la empresa estadounidense y
declararla mexicana para los efectos del pleito. Esto, debido a que no se trataba
de una sociedad ficticia con la cual se buscara cometer un fraude a la ley o un
abuso de derecho. En cambio, era una sociedad de larga trayectoria empresarial
tanto en el mercado de los estados Unidos como a nivel internacional.
La solucin del tribunal tuvo como pilares de motivacin y fundamentacin
primordialmente, la interpretacin de la clusula contractual convenida por las
partes, evaluada a la luz de los lmites establecidos por el artculo. 25.2.b. y
declarada admisible dentro de este marco. Una conclusin fundamental que surge
de este caso consiste en que slo procede recurrir al levantamiento del velo
societario para ampliar el mbito de proteccin de los inversionistas extranjeros y
no para restringirlo, a menos que usar el criterio de constitucin significara
amparar una conducta abusiva o fraudulenta.

Por otro lado, la conclusin que se desprende del caso Autocoven ha sido puesta
en tela de juicio en el marco de otra controversia planteada ante el CIADI, a
saber, Tokios Tokel-s v. Ukraine. En dicha ocasin, la solicitud de arbitraje fue
presentada por una sociedad lituana que haba constituido una empresa
subsidiaria en Ucrania, manteniendo el 100% de las acciones de esta ltima en su
poder. La demandante se basaba en el APPI suscrito entre los dos pases e
invocaba mltiples violaciones a los derechos del inversionista. Tales violaciones
se expresaban en diversas actuaciones hostiles por parte de las autoridades del
Estado receptor, y que ella atribua a una persecucin de carcter poltico.
Lo singular del caso se entiende por el hecho de que el 99% del capital de la
sociedad lituana se encontraba en manos de nacionales ucranianos, por lo que a
juicio de este pas inhabilitaba al CIADI para conocer del caso, tanto en virtud
del artculo 25.1 como segn lo que estableca el citado APPI.(7) Este ltimo
consagraba que la nacionalidad de las personas jurdicas dependa del lugar de su
constitucin. Asimismo, contemplaba la posibilidad de extender el mbito de
aplicacin del APPI a sociedades constituidas en un tercer pas, pero controladas
por nacionales de los Estados partes. En otros trminos, recurra a la tcnica del

levantamiento del velo societario y determinaba la nacionalidad de las personas


jurdicas conforme al criterio del control.

Ucrania afirmaba que este precepto deba interpretarse no slo para ampliar el
mbito de aplicacin del APPI, sino tambin para reducirlo, puesto que la norma
reflejaba un principio general de primaca del criterio econmico por sobre uno
formal. Empero, el tribunal rechaz los argumentos de Ucrania, afirmando que el
artculo 25.2.b del Convenio de Washington no se aplicaba para restringir la
jurisdiccin del Centro. Tal como en el caso Autocoven, de las circunstancias no
se desprenda que hubiese existido alguna conducta abusiva por parte del
inversionista, que justificara la aplicacin de la doctrina del levantamiento del
velo societario. Por lo anterior, concluy que la sociedad lituana debi ser tratada
como nacional de Otro Estado. Paralelamente, declar que las acciones que sta
posea en la subsidiaria establecida en el pas demandado, constituan una
inversin, sin importar de dnde haba provenido el capital para efectuarla.
En este caso no se discute la nacionalidad de la empresa local en el contexto del
artculo 25.2.b, en razn a que Ucrania, el Estado receptor, en ningn momento
haba consentido en otorgarle el trato especfico previsto por esta norma. Ms
bien, la polmica se desarrolla en torno a la nacionalidad de la sociedad lituana,
autora de la inversin. No obstante esta diferencia, la conclusin del tribunal con
respecto a la determinacin de la nacionalidad de las sociedades coincide con
aquella elaborada en el caso Autocoven. Quiere decir, tanto el concepto de
control extranjero como el de la nacionalidad de las empresas, nicamente se
definen con ayuda del levantamiento del velo societario, con tal de ampliar el
mbito de aplicacin del Convenio de Washington y no viceversa.
El caso Tokios Tokels v. Ukraine llama la atencin por el hecho particular de que
el presidente del tribunal arbitral haya emitido una opinin disidente del
dictamen oficial, y cuya objecin principal fuera dirigida en contra de la filosofa
del fallo. En dicha opinin disidente se argumenta que la decisin alcanzada por
el tribunal arbitral es disconforme con los objetivos y el espritu del Convenio de
Washington, a saber, promover la inversin extranjera, facilitando la resolucin
de conflictos entre los Estados receptores de la inversin y los inversionistas
extranjeros.
Segn lo que establece el artculo. 31 de la Convencin de Viena, en relacin a la
interpretacin de los tratados, el artculo. 25 del Convenio de Washington debi

haber sido interpretado de conformidad con los propsitos del Tratado. Para
definir la nacionalidad del inversionista, es indispensable tener en cuenta que el
objetivo del CIADI es la promocin de las inversiones internacionales, sin que
tengan importancia inversiones nacionales. Se plantea que, aunque las partes
conforme a la autonoma privada a la hora de adoptar los criterios de la
nacionalidad de las sociedades, ella no las puede conducir a establecerla fuera de
los lmites previstos por el Convenio del CIADI. A criterio del presidente del
tribunal, en este caso ni siquiera se trataba de aplicar la doctrina del
levantamiento del velo. Ms bien, en virtud de los hechos reales, el CIADI
careca
de
jurisdiccin
para
resolver
dicha
controversia.
Los argumentos que aduce la opinin disidente logran convencer en trminos
generales, destacndose aquel que se refiere a la necesidad de mantener las
disputas entre el Estado y sus nacionales en el mbito de la justicia interna. Sin
embargo, esa postura parece desconocer la actual complejidad de las estructuras
empresariales de la economa global. Si el inversionista de un Estado se
estableciera en otro, desarrollando all una actividad empresarial efectiva
pudiendo acceder a las fuentes del financiamiento, tecnologa, industria, knowhow de ese pas, su empresa sufrira de una limitacin poco justificable al
momento de invertir en su pas de origen, en razn a que no contara con los
mismos derechos que sus competidores extranjeros. A contrario sensu, la
solucin mayoritaria ofrece una herramienta ms flexible que, por un lado,
permite alcanzar una solucin conforme con los objetivos del Convenio de
Washington. Por otra parte, permite atender a las circunstancias de cada caso
particular, evitando que se otorgue proteccin a un inversionista que intente
abusar de un concepto formal de nacionalidad.

En sntesis, por regla general, la nacionalidad de las personas jurdicas se


determina sobre la base del criterio del lugar de su constitucin. Al mismo
tiempo, slo sera procedente definir la nacionalidad de las sociedades con el
criterio del control, para ampliar el mbito de aplicacin del Convenio de
Washington. Finalmente, levantar el velo societario para restringir el mbito de
aplicacin del Convenio corresponde tan slo cuando el inversionista nacional no
haya desarrollado ninguna actividad real por medio de su empresa constituida en
el extranjero.

6. Reclamacin y Proteccin Diplomtica. La proteccin diplomtica dentro de


la esfera jurdica internacional, permite plantear la reparacin debida a uno de sus
nacionales por perjuicios que otro Estado le hubiere causado ilcitamente, segn
el derecho internacional. Los sujetos protegidos son tanto las personas fsicas
como jurdicas. Con respecto a stas ltimas, se plantea el problema de las
sociedades mercantiles. Lo que se cuestiona es si debe atenderse a un criterio
formal o sustancial para determinar la nacionalidad de la sociedad. (8) Segn el
criterio formal, dicha nacionalidad ser la del lugar de constitucin de la sociedad
o de la sede central. Segn el criterio sustancial, el Estado al que pertenecen la
mayora de los accionistas o los que controlen la sociedad, ser quien ejercer la
proteccin.

6.1. Requisitos sine que non de procedencia de la Proteccin Diplomtica. La


doctrina en general coincide en sealar que, los requisitos necesarios para que
proceda
la
proteccin
diplomtica
son
los
siguientes (9):
1. Que el individuo o persona jurdica lesionada posea la nacionalidad del Estado
que lo protege.

2. El agotamiento de los recursos internos del Estado que lo lesiona.

3. Que no haya intervenido en la poltica interna del pas en cuestin de una


forma tal que los hechos de los cuales se agravia hayan sido resultante directa de
dicha injerencia. Es lo que habitualmente se denomina "teora de las manos
limpias".
4. El ejercicio de la proteccin diplomtica queda supeditado a la
discrecionalidad del Estado protector, ste de acuerdo a la problemtica poltica
existente, decidir dar o no lugar a dicha proteccin.

5. Que el individuo que va a ser protegido no goce de proteccin propia por su


calidad de funcionario internacional o diplomtico, ya que en este caso su
situacin se encuadrara dentro de las reglas de las inmunidades diplomticas.
George SCELLE (10), defensor de la teora objetiva, afirma que, la proteccin

diplomtica consiste en el simple ejercicio de la competencia propia de un rgano


internacional. La personalidad y sobre todo la nacionalidad del sujeto de derecho
cuyos intereses estn involucrados en la accin de garanta y proteccin, deben
quedar relegadas a un segundo plano, puesto que es una intervencin de ndole
jurdica y no poltica, en el inters de la realizacin del derecho (inters objetivo)
y no en el de un individuo o de un grupo determinado (inters subjetivo). De
acuerdo a esta teora, la discrecionalidad en el otorgamiento de la proteccin es
inadmisible, la proteccin debe ser ejercida todas las veces que una situacin
jurdica est en peligro. La proteccin diplomtica nacida a raz de la reclamacin
diplomtica, est restringida en nuestro pas, merced a lo dispuesto por el
segundo pargrafo del artculo 63 (Clusula Calvo) en concordancia con el
artculo 71 de la Constitucin Poltica del Per.

7. Nociones doctrinarias sobre la Nacionalidad. Para algunos especialistas de


la materia, las personas jurdicas cuentan con nacionalidad; ergo citaremos
algunos de stos: as tenemos a Diez Picazo (11), quien afirma, que es un hecho
indudable que las personas jurdicas tienen una nacionalidad y sostiene que la
importancia de la atribucin de la condicin de nacional es clara, amparando su
concepcin de acuerdo a lo preceptuado tanto en el Cdigo Civil Espaol, El
Cdigo de Comercio y el texto refundido de la sociedad annima espaola
vigente. Para otros la nacionalidad de las personas jurdicas es una consecuencia
natural de la personalidad jurdica. A su vez arguyen que la nacionalidad es
imprescindible a efectos que las personas jurdicas puedan contar con vnculos
slidos con un estado, para efectos tributarios, jurisdiccionales y de proteccin
diplomtica. Al nacer una persona jurdica se vincula con un Estado y con l debe
cumplir sus obligaciones tributarias, asimismo la nacionalidad permite fijar los
jueces y tribunales ad-hoc a los cuales estn sometidas las personas jurdicas. Y
finalmente, la nacionalidad de las personas jurdicas permite colegir, cual es el
estado que debe otorgarles proteccin diplomtica. Sin embargo, existe otra
faccin doctrinaria que no comparte la posicin antes sealada, argumentando
que las personas jurdicas carecen de nacionalidad; al respecto afirman que la
nacionalidad es el vnculo jurdico que une a la persona con el Estado, por tanto
las personas jurdicas no pueden tener ni tienen derechos polticos ni los vnculos
afectivos nacionales que si enmarcan las personas naturales. Por otro lado,
tampoco es necesario que las personas jurdicas tengan que contar con

nacionalidad para efectos fiscales, jurisdiccionales o de proteccin diplomtica,


ya que tratndose del primero se establece conforme al lugar donde se ejecutan
las operaciones que generan renta, mas no por la nacionalidad del obligado.
Respecto a la jurisdiccin, la competencia de los tribunales est supeditada a
diversos factores, dentro de los cuales no cuenta la nacionalidad. La proteccin
diplomtica nacida a raz de la reclamacin diplomtica, est restringida en
nuestro pas, merced a lo dispuesto por el segundo pargrafo del artculo 63
(Clusula Calvo) en concordancia con el artculo 71 de la Constitucin Poltica
del Per.

Jean Niboyet, define a la nacionalidad como un vnculo jurdico y poltico


establecido entre el individuo y el Estado. Empero para otros entendidos,
tambin la nacionalidad determina numerosas relaciones de Derecho privado,
esto es que la nacionalidad influye en muchos casos en el estado y capacidad de
ejercicio o civil tanto de personas naturales como de jurdicas.
Roberto MacLean Ugarteche, citado por Elias Laroza (12), afirma que La
nacionalidad de las personas jurdicas es un concepto absoluto, que ha cado en
desuso y cuya aplicacin y empleo en el Derecho Internacional Privado han sido
dejados de lado desde hace ms de treinta aos para atrs. No obstante la
supervivencia de cuerpos legislativos que hacen referencia a sociedades
nacionales y extranjeras hace necesario comparar el alcance de este trmino
actualmente En otra de sus obras, el autor en mencin arguye que La existencia
de las personas jurdicas de derecho privado, debe ser determinada de acuerdo a
la ley del pas de su constitucin. La misma ley determina la capacidad civil de
las personas jurdicas, no pudiendo ser en ningn caso la de las constituidas en el
extranjero, ni contraria al orden pblico . Es tambin un principio que las
personas jurdicas de derecho privado no tienen nacionalidad, aunque se puede
recurrir en algunos casos a exigir determinada nacionalidad u otros requisitos de
los accionistas para otorgarles ciertos beneficios, concedidos a las personas
naturales nacionales.

Luis Marchand Stens (13), expresa que Tambin se habla de la nacionalidad de


las
Sociedades, asociaciones, corporaciones, etc., es decir, de la nacionalidad de las
personas jurdicas. Pero tanto respecto de las cosas como de las personas

jurdicas debe entenderse el atributo de la nacionalidad, como una metfora para


indicar, tratndose de las cosas, el lugar de origen, la nacionalidad del propietario
o el rgimen jurdico aplicable y tratndose de las personas jurdicas el estatuto
que, jurdicamente, subordina la vida y efectos de la entidad a una legislacin
determinada. Por consiguiente tratndose de personas jurdicas o bienes, no debe
entenderse la nacionalidad en el sentido socio-poltico del trmino, sino como
una alusin figurada para la operabilidad de determinado rgimen jurdico.
Para Enrique Elias Laroza, no fue sencillo adoptar una posicin categrica ante
un tema tan complejo, sin embargo se inclinaba decididamente por la teora de la
no nacionalidad de las personas jurdicas, pero admitiendo que existen
argumentos en la tesis contraria.

Para nosotros, las personas jurdicas, si tienen nacionalidad por diversos factores
como son el lugar de constitucin, donde se ubica su sede social (domicilio
legal), por el lugar donde efectan sus principales operaciones, por el fuero
jurisdiccional al que se someten, empero, principalmente por que la nacionalidad,
es un vnculo jurdico, de quien puede ser sujeto de derechos y obligaciones y la
persona jurdica lo es.

Y nuestra legislacin se pronuncia respecto a la nacionalidad de las personas


jurdicas? No, ni la Constitucin Poltica del Per de 1993, ni la ley de la
nacionalidad N 26574, ni el Cdigo Civil de 1984, ni la Ley General de
Sociedades N 26887, ni norma alguna in stricto sensu; por ende la discusin no
es a nivel legislativo, sino doctrinario.

Si bien nuestra Constitucin no se pronuncia difanamente respecto a la


nacionalidad de las personas jurdicas, como tampoco lo hace la ley de la
nacionalidad N 26574; sin embargo parafraseando a Hans Kelsen, diremos que
nuestra norma fundante someramente lo hace en el artculo 63, segundo
pargrafo al prescribir que, En todo contrato del Estado y de las Personas de
Derecho Pblico con extranjeros ( se infiere tanto personas naturales como
jurdicas indistintamente) domiciliados (en el Per) consta el
sometimiento de stos a las leyes y rganos jurisdiccionales de la Repblica y su
renuncia a toda reclamacin diplomtica. Este artculo es concordante con el

tenor del pargrafo primero del artculo 71 de la Constitucin glosada, el mismo


que textualmente citamos, En cuanto a la propiedad , los extranjeros, sean
personas naturales o jurdicas, estn en la misma condicin que los peruanos, sin
que, en caso alguno puedan invocar excepcin ni proteccin diplomtica.
Finalmente el artculo 406 de la Ley General de Sociedades, Ley N 26887, lleva
como epgrafe Efectos en la sucursal de la fusin o escisin de la sociedad
principal extranjera, dndonos a entender que existen sociedades (personas
jurdicas) tanto nacionales como extranjeras.

Luego de la somera exposicin efectuada, como colofn concluimos que las


Personas jurdicas, dentro de stas, todas las sociedades (mercantiles y civiles), s
tienen nacionalidad.

Bibliografa.
-------------------(1)DIEZ PICAZO; Luis. Sistema de Derecho Civil, Volumen I, Octava Edicin, Editorial
Tecnos,
Madrid, 1994,. Pg. 302.
(2)DE CASTRO Y BRAVO, Federico. Derecho Civil, Tomo I, Madrid, 1991.
(3)MARTENS F. Tratado de Derecho Internacional, Editorial La Espaa Moderna,
Tomo I, traduccin al espaol por Fernandez Prida, Madrid, )
(4) MARTENS F. Op. Cit. (3).
(5) JIMNEZ DE ARCHAGA, Eduardo. El Derecho Internacional Contemporneo,
Tecnos, Madrid,1995.
(6) JIMENEA DE ARECHAGA, Eduardo. Op. Cit. (5)
(7) JIMENEA DE ARECHAGA, Eduardo. Op. Cit. (5)
(8) SENZ DE SANTA MARA, M. Paz Andrs: "Discrecionalidad en el ejercicio de
la proteccin diplomtica y responsabilidad del Estado en el orden interno" en
Anuario de Derecho Internacional Pblico, tomo III, 1996.
(9) CAHIER, Philippe: Derecho Diplomtico Contemporneo, Rialp, Madrid, 1985.
(10) SENZ DE SANTA MARA, M. Paz Andrs Op. Cit. (8).
(11) DIEZ PICAZO; Luis. Op. Cit. (1)
(12) ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano, Normas Legales, Trujillo.

Per, 2000.
(13) ELIAS LAROZA, Enrique. Op. Cit. (12).
(*)
SIDNEY ALEX BRAVO MELGAR
DOCTOR EN DERECHO Y CIENCIA POLITICA
(U.N.M.S.M.)