Ao de la Promocin de la

Industria Responsable y del

Compromiso Climtico

Docente:
Dr. Harold Ruiz Solis

Asignatura:
Derecho Penal Especial II

Tema:
Delitos de Abuso de Autoridad
(Art. 376,376-A y 377)

Alumnas:
Ziga Vergara Gnesis
Inga Gamarra Sayra

2014

EL ABUSO DE AUTORIDAD COMO DELITO GENRICO

EN LA ADMINISTRACION PBLICA
Ziga Vergara Gnesis *
Inga Gamarra Sayra *

SUMARIO: I. Introduccin. II. Justificacin de la investigacin. III. Antecedentes de la

Investigacin. IV.Abuso de autoridad. V. Desarrollo del tema Abuso de Autoridad. VI. Abuso de
autoridad condicionando ilegalmente la entrega de bienes y servicios. VII.Omisin de los deberes.
VIII. Propuestas. IX.Conclusion. X. Bibliografa

I. INTRODUCCIN
El debate sobre la reforma de los delitos contra la administracin pblica es
una constante reflexin penal actual. Por consiguiente la presente figura delictiva se
constituye en un ilcito penal subsidiario y residual, pues solo resulta de aplicacin
cuando los injustos especiales funcionariales no pueden cobijar en rigor el
comportamiento imputable al funcionario pblico. La problemtica est, sin
embargo, encuadrada casi exclusivamente desde una perspectiva de poltica criminal
de prevencin no obstante que las penas que se imponen an no logran intimidar a
quien cometen este tipo de delitos, lo que requiere, en realidad, una adecuada
ponderacin de las peculiares exigencias dogmticas de la materia.
Al hablar de la Administracin Pblica, debemos ceirnos a las prestaciones
de los servicios pblicos por aquellas personas denominadas funcionarios y/o
servidores pblicos, a quienes la ley y la Constitucin les encomiendan la gestin de
los recursos, bienes y servicios con que cuentan los Estados.
La Administracin Pblica es toda actividad que se desarrolla, ejecuta y
efecta en el seno de los tres poderes del Estado; sin embargo, se centra con mayor
nfasis dicha acepcin en el mbito del Poder Ejecutivo, en la medida que las labores

del Poder Judicial y el Poder Legislativo adquieren ciertas particularidades, que de

cierta forma los hacen singular y distinto de las tradicionales misiones de la
Administracin.1 El primero de los mencionados se les reviste del poder
jurisdiccional, de administrar justicia, mientras que el segundo de promover la
formacin de las leyes, es decir, de legislar. No obstante, debe reconocerse que en
ambos Poderes tambin toman lugar actividades propiamente administrativas.
Los delitos cometidos por funcionarios pblicos estn constituidos en las
obligaciones del cargo o funcin ejercida. Entonces, el bien jurdico protegido es el
correcto desempeo de las distintas actividades pblicas; estos delitos slo pueden ser
perpetrados por aquellos que se encuentran investidos de la funcin pblica, en el

presente trabajo nos ocuparemos de desarrollar la Seccin I: Abuso de Autoridad

comprendidos en los artculos 376,376-A, 377 de nuestro Cdigo Penal Peruano.

II. JUSTIFICACIN DE LA INVESTIGACIN

El Delito de Abuso de Autoridad ha tomado relevancia en nuestro pas
porque a travs de este tipo penal se buscara con ello garantizar la regularidad y
especialmente la legalidad de los actos de los funcionarios en las actividades propias
de su cargo cuyas violaciones no son castigadas por otras disposiciones legales. La
razn de ser de la inclusin de un tipo penal tan amplio en su construccin normativa
y por ello de dudosa constitucionalidad

radica en el deseo de evitar vacos.

Conduciendo el juicio de tipicidad penal a criterios de imputacin objetiva y de

estricto legalidad.
En esa misma lnea de ideas, consideramos que a travs de este delito el
legislador pretende abarcar aquellos casos que no pueden ser comprendidos por los
tipos de abuso especfico (concusin, exacciones, peculado). Por eso se admite que
este tipo de abuso innominado solamente tendra aplicacin supletoria: cuando los
otros supuestos de abuso de autoridad especficos no sean aplicables. En el Derecho
comparado, ni en el Cdigo Penal Espaol contiene un tipo penal genrico de abuso
de autoridad. Solo se contemplan casos especficos.
1 Pea

Cabrera Freyre, Alonso. Ral. Derecho Penal Parte Especial, Tomo V, Grijley, Lima, p. 36.

Se precisa que en el presente trabajo solo nos avocaremos al tema de Abuso

de autoridad genrico, Omisin de actos funcionariales y Abuso de autoridad
condicionando ilegalmente la entrega de bienes y servicios donde la redaccin
recogida por el legislador peruano es tan amplia que bien puede acusrsele de ser la
menos tpica de las infracciones penales, en la medida en que puede comprender, sin
mayor detalle ni especificacin, innumerable comportamientos; lo que posibilita una
serie de aplicaciones extensivas.

III. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIN

De lo revisado en diversos libros sobre el tema de abuso de autoridad nos
seala que tanto en legislaciones penales como es el Derecho Comparado y el
Cdigo penal espaol no contemplan el tipo de abuso genrico sino de manera
especfica en casos de estafa y defraudaciones, como delitos contra la corona, los
poderes estatales y otros. Este injusto penal nacional no se ajusta a los alcances
normativos del resto de tipificaciones penales como (el peculado, malversacin de
fondos, prevaricato). Por eso se admite que este tipo de abuso solamente tendra
aplicacin supletoria cuando los otros supuestos especficos no sean aplicables.2
IV. ABUSO DE AUTORIDAD
En la historia del derecho penal se distinguen los delitos cometidos contra la
administracin por funcionarios pblicos, y los cometidos contra la autoridad de
stos. El abuso de funciones, cometidos por el funcionario pblico, han sido siempre
castigados, desde las legislaciones ms antiguas, y por supuesto, hasta nuestros das.
Desde los albores del nacimiento de la Repblica se vio en la necesidad de
crear instituciones pblicas orientadas a la prestacin de los servicios pblicos
esenciales, reforzando dicha teologa en el nacimiento del estado social, toda la
actuacin de la Administracin Publica habra de tratarse en la procura de maximizar
2 ABANTO

VASQUEZ, Manuel. Manual De los delitos contra la Administracin Pblica, Palestra Editores, Lima, p.
225. ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la administracin Pblica, Grijley, Lima, 87.

el bienestar de toda la comunidad o aquellos que se encuentren revestidos con la

funcin pblica han de garantizar que su actuacin solo tenga como finalidad la
satisfaccin comunitario.
Es as, que resulta imprescindible que los funcionarios pblicos no rebasen los
parmetros que la normativa les impone, esto quiere decir que los funcionarios no
estn autorizados legalmente a proceder como les plazca, todo lo contrario ellos estn
obligados a observar los mecanismos y procedimientos previstos en la ley y en la
constitucin.
Al respecto, concordamos que la justificacin de penalizar esta conducta
obedece a motivos de poltica criminal, que si bien su construccin normativa es sin
duda muy abierta tal como se desprende del artculo 376 del CP, no es menos cierto
que ello puede salvarse si es que se fijan presupuestos y criterios de interpretacin
muy precisos, que permiten al interprete encajar la conducta prohibida bajo la ratio de
la norma, es decir donde hayan de encuadrarse aquellas conductas que signifiquen un
atentado a la legalidad de los actos funcionariales.
El profesor Pea Cabrera seala que, las garantas de un Estado
Constitucional de Derecho, hace intolerable, inadmisible e injustificable, el uso
arbitrario del poder; ah donde el funcionario pblico pretende sustituir la voluntad de
la Ley por su propia voluntad, cuando sustituye, reemplaza los fundamentos y motivos
de la legalidad por sus propias razones, haciendo de la aplicacin de la Ley una fuente
irremediable de arbitrariedades, mediando la imposicin de criterios subjetivos,
antojadizos y a todas luces irrazonables3
Entonces, tenemos dos tipos de modelos en los delitos de abuso de autoridad:
Modelo mixto (genrico-especfico), que se remonta desde las doctrinas antiguas,
consiste en acoger una frmula genrica de abuso de autoridad para luego sancionar
formas especficas y autnomas, pero siempre en atencin al inters general de
proteccin que se buscaba ante abusos de autoridad.
Modelo especfico de prevencin, acogiendo delitos autnomos de abuso funcionarial
en relacin al perjuicio de los particulares. Ms que un inters general del Estado, la
3 Pea

Cabrera Freyre, Alonso Ral, Ob. cit., pp. 208 209.

pretensin tutelar con este sistema atenda los viene jurdicos individuales.
V. DESARROLLO DEL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD EN
NUESTRO CDIGO PENAL PERUANO
Para entender el desarrollo del delito de Abuso de autoridad debemos de
empezar a diferenciar poder y autoridad:
Para Rojas Vargas, poder, es la posibilidad directa o indirecta de determinar la
conducta de los dems sin consideracin a su voluntad o, dicho de otro modo, la
posibilidad de sustituir la voluntad ajena por la propia en la determinacin de la
conducta de otro o de otros, mediante la aplicacin potencial o actual de cualquier
medio coactivo o de un recurso psquico inhibitorio de la resistencia.
El trmino autoridad puede ser entendido en sus dos acepciones bsicas:
como facultad adquirida (concepcin subjetiva) y como concepto institucionalizado
en un ente pblico o persona fsica legitimada (concepcin orgnica-objetiva). La
autoridad, entonces como forma de poder, deriva del pueblo o del Estado, mientras
que el poder en general tiene mltiples fuentes de origen: la economa, la ciencia, la
tecnologa, el conocimiento, las creencias, la fuerza, el temor, el avasallamiento, el
sexo, la poltica, etc.
El Cdigo Penal vigente utiliza el Nomen Iuris abuso de autoridad para
aludir a dos tipos penales, estos son: Abuso de Autoridad para un tipo base y
Abuso de Autoridad condicionando la entrega de bienes y servicios como un tipo
agravado. Divididos en 376 y 376 - A respectivamente.
El tipo penal de abuso de autoridad encuadra dentro de los denominados
delitos contra la administracin pblica, en el que el bien jurdico protegido es el
correcto funcionamiento de la administracin pblica; sin embargo, el delito en
cuestin para su configuracin requiere de que la mala actuacin administrativa
recaiga en la persona de un sujeto, de un ciudadano particular, quien sufre las
consecuencias de dicha actuacin irregular que se materializa en el rehusamiento,
retardo o exceso en la forma como se ejerce la autoridad delegada.

La figura de abuso de autoridad est tipificada en el artculo 376 y puede

ser definida jurdicamente como delito genrico e innominado que castiga hechos
abusivos del funcionario pblico que no se encuentran previstos, ni como delito
autnomo ni como circunstancia agravante de otro delito, en el Cdigo Penal ni en
otra disposicin especial de la ley.
TIPO PENAL:
Artculo 376.- Abuso de autoridad: El funcionario pblico que, abusando de
sus atribuciones, comete u ordena un acto arbitrario que cause perjuicio a alguien
ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos.
Si los hechos derivan de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena privativa de
libertad ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
Asimismo esta conducta delictiva tiene como antecedente directo en el
Cdigo Penal derogado en el artculo 337 con la denominacin de abusos
innominados. El mismo que despus fue modificado por la Sptima disposicin de
la ley 28165 del 10 de enero del 2004.
Por otro lado, consideramos que esta conducta delictiva tiene como
caracterstica ser un tipo penal genrico al haberse empleado la frase un acto
arbitrario cualquiera se ha querido comprender un sinnmero de comportamientos
delictivos imputables a un funcionario pblico que comporten perjuicio de tercero y
presencia de arbitrariedad. Se trata de una figura subsidiaria implcita, tanto porque
la regla de subsidiaridad se colige de su estructura tpica y de su ubicacin
intrasistemtica, como porque slo resultar imputable a los actos del funcionario de
no existir un tipo penal especfico, en el Cdigo Penal o leyes penales especiales, que
d cuenta de las caractersticas de tipicidad del supuesto de hecho.
Dese nuestro punto de vista consideramos que este artculo nos habla sobre el
delito de abuso de autoridad que se comete por un funcionario pblico, pero para que
este delito se pueda sancionar se necesita que el funcionario est en funcionamiento de
su trabajo. Un delito que comete hacia el estado o a una tercera persona. En la cual al
estado se le considera como el sujeto pasivo.

BIEN JURDICO PROTEGIDO:

Este tipo penal tutela el inters concerniente al normal funcionamiento de
la administracin pblica, garantizando el correcto y moderado ejercicio de las
funciones pblicas contra los abusos de los poderes funcionales de los funcionarios
pblicos, que no estn incriminados especficamente por la ley y se dirijan ocasionar
dao o producir ventajas a otros. Se busca que los funcionarios pblicos investidos
de autoridad ejerzan sus atribuciones o competencia sin vulnerar los derechos de los
particulares.
Rojas Vargas seala que el bien jurdico especfico de la normal penal tiene
como objeto asegurar la conducta funcional de los sujetos pblicos, referencindola
con exclusividad en la obediencia a la ley, el derecho y el ordenamiento jurdico.4
Manuel Abanto Vsquez ha sealado que lo que se protege es la
correccin del funcionamiento de la administracin pblica, pero en cuanto al
desempeo funcionarial.5
Jorge Hugo lvarez considera como bien jurdico protegido se busca que la
legalidad del acto oficial no pierda legitimidad por el accionar arbitrario.
Sin embargo consideramos que el delito de abuso de autoridad tiene como
objeto garantizar la regularidad del desempeo funcional de los funcionarios
pblicos, de modo que se excluyan situaciones de abuso de poder, es decir, asegurar
el correcto ejercicio de las atribuciones de los funcionarios pblicos, referencindolas
con exclusividad en la obediencia a la ley, el derecho y el ordenamiento jurdico. La
delimitacin concreta del bien jurdico penal en materia de abuso de autoridad
plantea en el plano administrativo como en el jurdico penal, en tanto rdenes toman
por igual a la correcta marcha de la administracin pblica como objeto de
4 Rojas

5El

Vargas, Fidel, Ob. cit., p. 132.

autor hace diferencias entre desempeo funcionarial y honradez y correccin del propio funcionario
pblico. Afirma que la frase segunda hace referencia a conceptos de tica y moral que, no
necesariamente son protegidos por el derecho. Abanto Vsquez, Manuel, Ob. Cit., p. 224.

proteccin.
SUJETO ACTIVO:
nicamente pueden serlo los funcionarios que ejercitan abusivamente
sus atribuciones. Para que se realice este tipo, el funcionario infractor debe obrar en
el mbito de sus funciones. Quien se encuentra revestido de la autoridad que las leyes
y la constitucin le confiere.
Al constituir un delito especial propio se encuentra imposibilitados de ser
considerados autores, pues no pueden abusar de una funcin que no tienen; como
dice:
Rojas Vargas rige el principio de que solo se puede abusar de lo que se
tiene. No puede tratarse de cualquier funcionario; en tanto aquel debe contar
legalmente con autoridad, se requiere que los actos sean idneos y aptos para poder
provocar un perjuicio al derecho de alguien.
Edward Garca Navarro, dice que solo son sujetos activos los funcionario
pblicos, porque a ellos se les identifica el deber de mantener la regularidad y
legalidad de los actos que ejecuten durante el ejercicio de sus funciones, sea
ordenndolos o cometindolos, constituyndose en los directos garantes por
responsabilidad estatal (delito de infraccin de deber propio).
En cuanto a la imputacin por delito de abuso de autoridad, este exige del
sujeto activo la calidad de funcionario pblico, de lo que se desprende que estamos
ante un tipo penal limitativo; existiendo por lo mismo atipicidad objetiva al no
adecuarse los policas municipales a dicha calidad pblica, de conformidad a los
artculos 344 del Decreto Supremo 590-PCM (reglamento de la carrera
administrativa) y 52 de la Ley N23856 (Ley Orgnica de Municipalidades) que
sealan que el personal de vigilancia de las municipalidades son considerados
servidores pblicos 6
6

Rojas Vargas, Fidel; Delitos contra la Administracin Pblica, cit., p. 132.

Manuel Abanto dice que sujeto activo puede ser cualquier funcionario
pblico, dependiendo de la conducta realizada. Segn la teora de la unidad del ttulo
de imputacin, los particulares pueden ser partcipes, pero nunca autores. Se trata de
un delito especial propio, pues la cualidad fundamenta el injusto penal.
Por su parte Ramiro Salinas, precisa que si el funcionario comete un acto
abusivo fuera del ejercicio de sus funciones o atribuciones, el presente delito no se
configura. As cita un fallo de la Corte Suprema que fundamenta del anlisis de lo
actuado se tiene que el causado, efectivo policial, el da de los hechos se encontraba
en servicio de disponible, lo que en el servicio rural se considera como franco,
conforme es de verse de la certificacin policial obrante en autos, por lo que no
encontrndose en el ejercicio de sus funciones no pudo hacer abuso de ellas.
SUJETO PASIVO:
Edward Garca Navarro, considera que cabe rescatar la condicin de
agraviados en los particulares que resulten perjudicados por el acto arbitrario contra
sus derechos individuales (por ello la mencin en perjuicio de alguien), sin embargo
no es recomendable brindarle la calidad de sujeto pasivo directo, como algunos
pretenden justificar, ya que no son titulares del bien jurdico primario, lo contrario
generara confusiones conceptuales entre sujeto pasivo y vctima.
En el delito de abuso de autoridad el Estado es el sujeto pasivo y no una
persona particular como errneamente se ha consignado en la resolucin materia del
grado; que siendo esto as es del caso absolver al procesado 7
Se considera como agraviado al Estado de manera equivocada, toda vez que en
el delito de abuso de autoridad, el sujeto pasivo es el particular8

COMPORTAMIENTOS TIPICOS:
7Vase en Exp. N895-96-Hunuco.
3 Para mayores detalles en Exp. N1697-2001-Ancash.

Calidad de funcionario pblico: La alusin de funcionario pblico no es

formal sino funcional, es decir, en actividad, en ejercicio de actos inherentes a su
competencia. Por lo tanto, actos del funcionario en vacaciones, en situaciones de
esparcimiento o fuera de jurisdiccin y sin competencia, no ingresan al tipo; tampoco
son asimilables para la figura penal en estudio, los supuestos contenidos en la
concepcin anticipada y extrema de funcionario pblico.
Abuso de atribuciones: atribuciones son las facultades legalmente
concedidas al funcionario que emanan de la funcin o cargo desempeado, las mismas
que se hallan regladas o establecidas en las respectivas normas legales o en el
reglamento y que definen un marco o varios de competencia.
Acto arbitrario: es toda decisin personal que sustituye o reemplaza lo
mandado o contemplado por la ley y reglamento; en tal sentido, es lo que carece de
legitimidad y se aparta del derecho. La conducta funcional del funcionario no est
guiada por los intereses pblicos y la ley sino por finalidades distintas y diversas de
carcter doloso es decir, ilegtimas- en el desempeo de sus funciones.
Perjuicio de tercero: el perjuicio constituye el lmite objetivo, la condicin
que coloca la norma penal para perfeccionar la tipicidad del delito, debiendo tratarse
de un perjuicio injusto, producto de la arbitrariedad y comprendido en el elemento
cognoscitivo del sujeto activo.
TIPICIDAD SUBJETIVA:
Esta figura nicamente resulta punible a ttulo de dolo, conciencia y voluntad
de realizacin tpica; el autor emite dicha resolucin y/o acto administrativo,
consciente de su ilegalidad y de la posibilidad que pueda perjudicar a alguien.
Si el funcionario pblico acta bajo efectos del error de tipo de modo
inevitable o insuperable, ser irrelevante a los efectos de responsabilidad penal, v.gr.: si
cree firmemente que est actuando fuera del alcance de la funcin pblica o bien

considera que acta de acuerdo a los deberes de oficio.8 De ser el error evitable, es
decir, superable con medidas de celo en el cumplimiento del deber, tan slo constituir
una atenuante de responsabilidad penal.
Aparte del dolo, no se exige la presencia de un elemento subjetivo de
naturaleza trascendente; la maldad, la malicia, la venalidad o cualquier otra clase de
finalidad ulterior del autor, no interesa a efectos de tipicidad subjetiva9
AGRAVANTE
Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva, la
pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos. El abuso y la arbitrariedad, en que
pueden incurrir los funcionarios pblicos, puede acontecer en cualquier mbito de los
estamentos pblicos, sea en un Ministerio, en una Municipalidad, en un juzgado, en un
Tribunal administrativo, etc.
Si bien en la presente agravante, no se habla de planos de afectacin a los
ciudadanos, se entiende que el plus de desvalor ha de verse en las consecuencias
jurdicas que pueden derivarse de un procedimiento de ejecucin coactiva, en cuanto a
la lesin de derechos subjetivos de los administrados.
ANTIJURICIDAD:
Ramiro Salinas Siccha considera que concurre la causa de justificacin
denominada obediencia indebida, cuando el funcionario aplica, tal como su funcin
obliga, leyes u rdenes, pese a que estas eran ilegales.
PENALIDAD:
La pena privativa de libertad ante la conducta realizada por el funcionario
pblico que comete u ordena un acto arbitrario ser no mayor de dos aos. Cuando los
hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena privativa de liberta
8

Rojas Vargas, Fidel; Delitos contra la Administracin Pblica, cit., p 148.

Prea Cabrera Freyre, Alonso Ral; Derecho Penal Parte Especial, T. V. cit., p. 224.

ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos.

VI. ABUSO DE AUTORIDAD CONDICIONANDO ILEGALMENTE LA

ENTREGA DE BIENES Y SERVICIOS
Art. 376-A.- El que, valindose de su condicin de funcionario o servidor
pblico, condiciona la distribucin de bienes o la prestacin de servicios
correspondientes a programas pblicos de apoyo o desarrollo social, con la finalidad
de obtener ventaja poltica y/o electoral de cualquier tipo en favor propio o de
terceros, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
seis aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo
Penal.
En este artculo nos damos cuenta que para que se pueda cometer el delito se
necesita que el agente abuse del ejercicio de su funcionamiento de la Administracin
Pblica que le confa o condiciona al beneficiario que va a distribuir en su beneficio los
bienes o prestaciones a los servicios de programas de apoyo, con la finalidad de que
pueda obtener una ventaja poltico y/o electoral d cualquier tipo a favor propio o de
terceros, en el cual tambin encontramos que el sujeto pasivo es el estado y el bien
jurdico que protege es el correcto funcionamiento administrativo.

En el marco de la poltica social, el Estado ejecuta, desarrolla, planifica

como poltica de Estado, los denominados Programas Pblicos de Apoyo y
Desarrollo Social, que tiene como principales destinatarios a los sectores ms
pobres de la sociedad peruana.
Son los funcionarios pblicos quienes han de cautelar y garantizar que los
beneficios de dichos programas sociales lleguen a sus destinatarios, en el tiempo
oportuno y en la calidad y cantidad adecuada.
El funcionario pblico se convierte en un garante ejecutor de los programas
sociales, hacindose responsables que estos sean cumplidos a cabalidad; en tal virtud,
debe tomar las medidas que sean pertinentes y necesarias para ello.10
10

Pea Cabrera Freyre, Alonso Ral; Derecho Penal Parte Especial, T. V, cit., p. 226

El hecho punible se configura o perfecciona cuando el agente en su

condicin de funcionario o servidor pblico con la evidente finalidad de conseguir
una ventaja de carcter poltico o electoral a favor propio o de tercero, condiciona a
los beneficiarios la distribucin de bienes o la prestacin de servicios
correspondientes a programas pblicos de apoyo o desarrollo social, a cambio de que
le presten o le den el respaldo poltico o electoral que solicita. Es decir, el agente,
abusando del ejercicio de sus funciones que la administracin pblica le ha confiado,
condiciona a los beneficiarios que distribuir en su beneficio los bienes o les prestar
los servicios de programas de apoyo o desarrollo social, si como contraprestacin le
apoyan poltica o electoralmente
TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto Activo
El sujeto activo de este injusto, slo puede ser un funcionario pblico en
ejercicio de sus funciones, siendo este un delito especial, no puede ser cometido por
un particular, tampoco el funcionario no competente, la intervencin de estos slo
puede ser admitida a ttulo de partcipes.
Puede admitirse una coautora, cuando el reparto de los bienes sociales
importa una funcin distribuida a dos o ms funcionarios, siempre que obren todos
de forma dolosa.
b. Sujeto Pasivo:
El sujeto pasivo es el Estado, como titular de los programas de ayuda social,
sern sujetos pasivos inmediatos, los destinatarios de la ayuda social, ms an
cuando el funcionario los reparte en proporciones indebidas.11

11

Rojas Vargas, Fidel; Delitos contra la Administracin Pblica.

TIPICIDAD SUBJETIVA
El tipo subjetivo del injusto requiere el dolo, conciencia y voluntad de
realizacin tpica, el autor condiciona la entrega de los bienes, sabiendo que su
reparto es gratuito. Ante un equvoco sobre dicha cualidad de los bienes, podra
aplicarse el Error de Tipo. No es suficiente con el dolo, la tipicidad exige la
concurrencia de un nimo de naturaleza trascendente, de una finalidad ulterior, de
obtener una ventaja poltica y/o electoral de cualquier tipo. Muy difcilmente podra
identificarse en el campo fenomnico, que la intencin fuera de naturaleza altruista o
solidaria.
BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
El bien jurdico protegido genrico siempre es el correcto y normal
funcionamiento de la administracin pblica. En tanto que el objeto de tutela
especifico es el asegurar la conducta funcional de los sujetos pblicos orientndolos
con exclusividad a la obediencia de la ley y el Derecho.
TIPICIDAD SUBJETIVA:
De la redaccin del tipo penal 376-A se concluye que es un delito de
comisin dolosa, es posible la comisin culposa o negligente. Se requiere que el
agente tenga conocimiento del acto que est realizando en el ejercicio de sus
atribuciones con los programas de apoyo social.
PENALIDAD:
El funcionario o servidor pblico encontrado responsable penalmente por este
delito ser objeto de sancin penal con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis aos e inhabilitacin, conforme a los incisos 1y 2 del art 36 del Cdigo
Penal

VII. OMISIN, REHUSAMIENTO O DEMORA DE ACTOS FUNCIONALES

Art. 377.- El funcionario pblico que, ilegalmente, omite, rehsa o
retarda algn acto de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos aos y con treinta a sesenta das-multa.

Desde nuestro punto de vista en este artculo nos damos cuenta que el objeto
que se protege es la legalidad del ejercicio de funciones y distintos intereses de los
particulares afectados. Adems al igual que el anterior tipo penal consideramos que es
amplio y desproporcionado, pues engloba todo tipo de omisiones funcionariales, sin
distinguir entre las ms graves y las de bagatela, y tampoco se destaca en el propio tipo
penal que el incumplimiento sea atpico cuando se trate de mandatos ilegales de otros
funcionarios ni que sea eximible por obediencia debida el cumplimiento de rdenes que
implicaran la realizacin de tipos penales.
BIEN JURDICO PROTEGIDO
Al igual que en el caso anterior, el bien jurdico directamente protegido es el
normal y diligente desenvolvimiento de la Administracin, pero el objeto que
directamente se protege es la legalidad del ejercicio de funciones y distintos intereses
de los particulares afectados.
Al haberse incluido este tipo de comportamiento bajo el rubro de abuso de
autoridad, se est connotando con ello de que estamos ante una variedad de abuso de
naturaleza omisiva interna que, a diferencia del artculo anterior, se circunscribe a los
actos o pasos inherentes al desarrollo de los deberes funcionales administrativos del
funcionario pblico12

SUJETO ACTIVO:
12

Rojas Vargas, Fidel; Delitos Contra la Administracin Pblica, cit., p. 163.

Al tratarse de un delito especial, el sujeto activo o agente del delito solo puede
ser una persona que tenga la calidad o cualidad de funcionario pblico. Nadie ms
que aquel puede ser agente del delito.
Sin duda Rojas Vargas

13tiene

razn cuando exige que el funcionario debe

haber asumido formal y materialmente sus funciones y este integrado a la estructura

de la administracin.
SUJETO PASIVO:
Siempre ser en primer lugar el Estado y luego la persona natural o jurdica que
haya sido perjudicada con el acto abusivo del agente.14
TIPO SUBJETIVO
El delito es doloso. Es ms, si se admite el perjuicio para alguien como
elemento del tipo objetivo, el funcionario, al conocer y querer este elemento, tendr
que actuar siempre con dolo directo.
Es posible el error de tipo y el de prohibicin con peculiaridad de que el
desconocimiento del elemento tpico ilegalidad incluye ya la conciencia de
antijurdica. Es decir, hace atpica la figura penal, pues deja de existir el dolo y por lo
mismo, el delito.15
CONSUMACION Y TENTATIVA:
Las tres modalidades constituyen delitos de simple o mera actividad. Se
perfeccionan sin necesidad de que se produzca un resultado material o un perjuicios
para terceros. Al verificarse la omisin, el rehusamiento y el retardo de los actos

13

Exp. N 4464-96-Arequipa( Rojas Vargas, Jurisprudencia Penal Comentada)

14

Rojas Vargas ensea que el particular no obstante que puede resultar agraviado no es sujeto
pasivo del delito y que solo debe limitarse a solicitar una reparacin civil al
funcionario( Delitos contra la administracin Publica cit, pg. 198)

15

Rojas Vargas, Fidel; Delitos Contra la Administracin Pblica, cit., p. 168.

funcionales, el delito queda consumado automticamente.16

PENALIDAD:
El funcionario pblico encontrado responsable penalmente, luego del debido
proceso penal, ser sancionado con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y
con treinta a sesenta das-multas.
VIII. NUESTRA PROPUESTA:
De manera muy general podemos hablar de dos modelos bsicos existentes en
la legislacin penal para la proteccin del funcionamiento de la administracin
pblica: un modelo restringido y otro amplio.
En el modelo restringido, la proteccin penal se limitada a aspectos muy
concretos del funcionamiento de la administracin pblica, sobre todo cuando son
afectados por los propios funcionarios pblicos. Las conductas cometidas por
particulares, como no se trate de actos de participacin con el funcionario pblico,
constituyen mayormente atentados contra otros bienes jurdicos: la fe pblica, el
orden constitucional, etc. Por ejemplo, en el Cdigo penal alemn los delitos
contra la administracin pblica giran en torno de los tipos penales de cohecho
(art. 331 y ss.), lesiones corporales cometidas por el funcionario pblico,
exacciones ilegales revelacin de secretos y una serie de delitos contra la
administracin de justicia. Otros tipos penales como la violencia y resistencia a la
autoridad son vistos ms bien como delitos contra la organizacin estatal, como en
la resistencia a la autoridad.
El C. P. espaol de 1995 introdujo un modelo restringido, bajo una moderna
concepcin del bien jurdico tutelado. As ha considerado por separado, como delitos
de falsedades a la usurpacin de funciones pblicas por parte de particulares (art.
402 C. P. espaol) y el intrusismo o ejercicio ilegal de la profesin (art. 403 C. P.
espaol); como delito contra la Constitucin, a usurpacin de atribuciones de
16

Ibdem, pg. 279 citado por Abanto Vsquez, Los Delitos Contra la Administracin Publica
en el Cdigo Penal Peruano, cit pg.199.

funcionarios (art. 506 C. P. espaol) y, como delito contra el orden pblico, al

atentado o resistencia contra la autoridad (arts. 550 y ss. C. P. espaol), as como
los desrdenes pblicos en tribunales o juzgados (art. 558 C. P. espaol).
En el modelo amplio, en cambio, los atentados contra el funcionamiento de la
administracin pblica son clasificados distinguiendo, de manera expresa o de
manera implcita, entre delitos cometidos por particulares y delitos cometidos por
funcionarios pblicos.

Es cierto que en el control o la lucha contra los delitos contra la

administracin pblica, no son suficientes las herramientas penales; es ms, la tarea
de control ms importante ni siquiera es penal. Como es sabido desde hace tiempo,
por ejemplo en el caso de los delitos de corrupcin de funcionarios, la mejor
manera de contenerlos consiste en garantizar una mayor trasparencia en la
actividad funcionarial, una mejor remuneracin para los funcionarios, una mejor
regulacin de las incompatibilidades para ejercer cargos pblicos, etc.
Asimismo consideramos como una de las propuestas para este tipo penal la de
garantizar

la regularidad y especialmente la legalidad de los actos de los

funcionarios en las actividades propias a su cargo.

No pocos son los casos de delitos contra la administracin pblica
(particularmente corrupcin y abuso de autoridad) que involucran a miembros del
Parlamento u otros altos funcionarios de gobierno. Sin embargo, en la prctica existe
mucha dificultad para sancionar estos delitos o siquiera para investigarlos.
Ms all de esta dificultad de principio en cuanto a la legitimidad de una
inmunidad parlamentaria y sus alcances, existen otros problemas prcticos. As, no
se ha aclarado si tal privilegio impedira incluso las investigaciones previas al inicio
formal del proceso, o cules seran los efectos procesales de la inmunidad
parlamentaria (dado su carcter de impedimento procesal)
La doctrina penal y la legislacin penal reciente han emprendido la tarea de

adecuar los delitos contra la administracin pblica a un entendimiento moderno del

Estado de Derecho. En este sentido debe entenderse como bien jurdico tutelado al
correcto funcionamiento de la administracin pblica y, en cada caso concreto,
verificar la lesividad dirigida a los distintos objetos de proteccin.
Es por ello que el legislador ha procurado proteger, cubriendo todas las
posibilidades de ocurrencia, el prestigio, la calidad y legalidad de la administracin
pblica, cerrndole al funcionario el camino para el exceso doloso.
IX. A MODO DE CONCLUSIN
En conclusin, la justificacin de penalizar esta conducta obedece a motivos
de poltica criminal, que si bien su construccin normativa es sin duda muy abierta tal
como se desprende del artculo 376 del CP, no es menos cierto que ello puede
salvarse si es que se fijan presupuestos y criterios de interpretacin muy precisos, que
permiten al interprete encajar la conducta prohibida bajo la ratio de la norma, es decir
donde hayan de encuadrarse aquellas conductas que signifiquen un atentado a la
legalidad de los actos funcionariales.
Uno de los grandes dilemas sobre los delitos de abuso de autoridad en nuestro
pas es la intervencin el tercero o el particular es pasiva en la comisin del delito
de abuso de autoridad, desde el punto de vista material, se requiere de un perjuicio en su
agravio para que se configure la comisin del delito, segn el art. 376 del Cdigo Penal.
Tal particular agraviado aparece como vctima pero no necesariamente se identifica
con el concepto de sujeto pasivo delictivo lo que permitira la posibilidad del
concurso ideal.
La necesidad del concurso ideal solo es posible si existiera un delito autnomo
que permita proteccin directa e inmediata a dicho particular agraviado. La negacin de
esta posibilidad pone en riesgo la existencia del proceso mismo puesto que la
administracin pblica no puede aparecer en el proceso penal como sujeto activo y
sujeto pasivo a la vez del mismo delito.
Se ha podido establecer que los delitos de funcin atribuidos a los ms altos

funcionarios del estado no se encuentran claramente determinados por lo que urge una
precisin respectiva en el Cdigo Penal y en la propia Constitucin. Tambin podemos
darnos cuenta de que para que pueda haber delito se necesita que el funcionario y/o
servidor pblico este en pleno ejercicio de sus funciones.
X.BIBLIOGRAFA:
SALINAS SICCHA, Ramiro: Delitos contra la Administracin Pblica
PEA CABRERA, Alonso Ral: Derecho Penal- Parte Especial. Tomo V.
editorial Idemsa, Lima-Per.
El delito de abuso de autoridad, Grijley, Lima 2007, pg. 07 y ss.
Edward Garca Navarro, lo llama Delito de Abuso funcionarial (El delito de
abuso de autoridad, Grijley, Lima 2007).
ABANTO VASQUEZ, Manuel: Los delitos contra la administracin pblica en
el Cdigo Penal peruano, Lima, 2003.
ALFARO PINILLOS, Roberto: Diccionario Prctico de Derecho Procesal
Civil, Lima, 2002.
CHIRINOS SOTO, Francisco: Cdigo Penal, Lima, 2006.
EZAINE CHAVEZ, Amado: Diccionario de derecho penal, Chiclayo, 1996.
MANES, Victorio: Bien jurdico y reforma de los delitos contra la
administracin pblica en Revista Electrnica de Ciencia Penal y
Criminologa, febrero, 2002.
ROJAS VARGAS, Fidel: Delitos contra la Administracin Pblica, Lima, 2002.
Garca Del Ro, Flavio.; Manual de Derecho Penal, cit., p. 567.