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CONFLICTOS
INTRODUCCIN.
El origen histrico de la resolucin de conflictos se remonta al origen mismo de la
humanidad, comienza con la existencia de, por lo menos, tres personas en el
mundo. Por lo que su gnesis es la de la vida en comunidad.
Existen fragmentos filosficos presocrtico, como los de Herclito y Aristteles
donde se ha traducido que el el conflicto es el promotor del cambio y a su vez es
consecuencia de este y simplemente se necesitan dos seres, ya que el conflicto
se caracteriza por la dualidad adversario- adversario. En la actualidad se acepta
que los conflictos son de naturaleza humana, ya que en la naturaleza no existen
conflictos. Igualmente, un conflicto puede existir entre opciones de una misma
persona (conflicto interno) y no necesariamente entre dos adversarios distintos
(conflicto externo).
La conciliacin como institucin jurdica, con los principios y regulaciones que la
conforman es relativamente moderna si se compara con el origen de otras. Los
autores sealan los siglos XVII y XIX, como la poca en que alcanzan el rango de
permanencia al ser incorporada en las diversas legislaciones hasta llegar a formar
parte de los cnones del Derecho Internacional. No quiere afirmar que antes no
hayan existido los arreglos conciliatorios de las partes, de sus diferencias y
reclamos, con o sin la intervencin del magistrado o reconocimiento de la Ley.
Como tal, no tiene carcter de institucin, se pierde en la oscuridad del tiempo y
se remonta a los pueblos primitivos y a las civilizaciones orientales
especficamente a la hebrea.1
Tras la II Guerra Mundial se dio un gran impulso al estudio del fenmeno
antropolgico, social, econmico y poltico de la guerra, y se fueron modelando
distintas teoras que tienen entre uno de sus captulos la intervencin de
terceros. Estos dieron paso a la llamada mediacin, transformacin, resolucin de
conflictos como la participacin de una tercera persona que promueva la
conciliacin y el acuerdo auto determinado por las partes en desavenencia.
EVOLUCIN HISTORICA
EN GRECIA
En Grecia, las ciudades rivales gloriosas en el arte como en la guerra, en las letras
como en la filosofa, fueron los centros de mxima expansin del pensamiento
heleno: Atenas y Esparta. Atenas durante el gobierno de Soln, sabio de Grecia,
como en el rgimen democrtico fundado en la constitucin Poltica de Clistenes y
Esparta con la constitucin de Licurgo, fueron las pocas de otro de la
administracin de justicia de dichos centros culturales.
La Asamblea del pueblo formada por los espartanos de ms de treinta aos de
edad, elega los magistrados que administraban justicia. No se encuentran datos
que indiquen que los magistrados espartanos hayan precedido diligencias
conciliatorias para resolver los litigios de los particulares.
Mientras en Atenas, en el ao 648 A. de C., se eligieron nueve Arcontes que eran
los magistrados principales de dicha ciudad estado, de los cuales, seis llamados
THEMOTETES, tenan a su cargo la funcin judicial que comprenda: la
organizacin de los tribunales, la preparacin de leyes y la Administracin de
Justicia.
Los themotetes examinaban los hechos, fuentes del pleito y procuraban que las
partes transigieran equitativamente sus diferencias. 2 De tal manera que la
conciliacin en Atenas con estas regulaciones estaba reconocida por la ley. Como
primera solicitud de los atenienses era que disminuyeran las controversias de
manera breve y pacficamente y sin necesidad de recurrir a los trmites en un
juicio solemne, estaban encargados los thesmotetes de exponer primeramente el
hecho, el objeto de la contienda, y de tratar de persuadir a las partes que
transigieren sus negocios.3
EN ROMA.
2 Ob. Cit. Manresa y Navarro. Pg. 53.
3 Ob. Cit. Manresa y Navarro. Pg. 25.
Los Romanos, juristas por natural excelencia elaboraron los principios jurdicos
fundamentales de las instituciones quien en su esencia, siguen vigentes en el
derecho de las civilizaciones modernas. El tiempo, mximo juez a consagrado el
valor del Derecho Romano, y ha vitalizado el estudio del mismo. Su influencia lo
demuestra la consulta frecuente de las compilaciones de Justiniano; no obstante
los efectos poderosos del Derecho Germano, como otra corriente del pensamiento
jurdico.
Los medios alternativos de solucin de conflictos existieron desde hace mucho
tiempo atrs. En efecto el arbitraje fue conocido en las culturas hebrea y china,
pero donde tuvo mayor relevancia fue en el derecho romano a partir de la ley de
las XII tablas. La conciliacin y mediacin surgieron como consecuencia de la
separacin del antiguo sistema judicial adversarial, donde terceras personas sin
estar facultadas para decidir sobre el conflicto acercaban a las partes para
encontrar afinidades y despajar posibles dudas o aspectos controvertidos para
arribar a una posible solucin que era alcanzada por decisin de las partes y no de
terceros.
En el Derecho Romano, la funcin judicial a travs del tiempo, correspondi a
distintos funcionarios: El Rey, Cnsul y Pretor; con calidad de magistrados
supremos. Bajo el imperio se crearon los prefectos. Los cuestores conocan de los
juicios criminales.4 El Rey tuvo imperium sobre el poder de los magistrados; en los
negocios civiles podan tomar decisiones arbitrales 5, probablemente haya tratado
de obtener el advenimiento de los interesados.
La divisin de la Administracin de Justicia, corresponda al rey. En el consulado
tambin se encuentran los derechos del soberano en una sola persona, tenia el
poder de los magistrados. El cnsul primitivo era, lo mismo que el rey, el
soberano en los tribunales y en la campaa.6
En la funcin de administracin de justicia, separada del mundo militar: el Preto y
Edil Curul; ste conoca de los juicios sobre asuntos del comercio, aquel, el ms
importante establecido en el ao 387 (367 A. de C.), conoca de los juicios civiles y
penales.7 En Roma, la conciliacin no estuvo regulada por la ley, pero las Doce
Tablas respetaron la avenencia, a que hubiesen llegado las partes y el Cincern
aconsejaba la conciliacin, fundado en el aborrecimiento que deba tenerse a los
pleitos, diciendo de ella que era un acto de liberalidad digna de elogio y provecho
para quien lo realizaba, siendo de notar que los romanos en ms de una ocasin y
momentos de entusiasmos se reunieron, como lo hicieron en memoria de Julio
Cesar, para deponer sus diferencias y terminar amigablemente sus pleitos. 8
EDAD MEDIA
La edad Media, Medievo o Medioevo es el periodo histrico de la civilizacin
occidental comprendido entre el siglo V y el XV. Su comienzo se sita
convencionalmente en el ao 476 con la cada del Imperio Romano de Occidente
y su fin en 1492 con el descubrimiento de Amrica o en 1453con la cada del
Imperio bizantino, fecha que tiene la ventaja de coincidir con la invencin de la
imprenta y con el fin de la guerra de los cien aos.
El Cristianismo vino a dar a los mecanismos de resolucin de conflictos y
conciliacin en general un nuevo impulso, en vista del espritu de caridad y de paz
que lo anima, en efecto, en el capitulo V, del Evangelio de San Mateo, se dice:
Transige con tu adversario mientras estas con l en el camino, no sea que te
entregue al Juez
Con la influencia de estos y otros principios del evangelio y de la doctrina de la
iglesia, las leyes espaolas en la edad media establecieron los mecanismos de
resolucin de conflictos de una manera regular y permanente, como ente religioso
y espiritual. En el fuero juzgo se hallaba la constitucin del Pacis adsertor que
era enviado por el rey a las partes con intencin que las aviniera, y en la
monarqua visigoda la conciliacin era aconsejada ante el tribunal de los obispos,
tambin se le recomendaba en las partidas, aunque lo concreto se refiere a los
amigables componedores.
Modernamente en los siglos XVII y XIX, se regulo el mecanismo en los pueblos del
norte adoptndose distintos sistemas.
El Cristianismo vino a dar a los mecanismos de resolucin de conflictos y
conciliacin en general un nuevo impulso, en vista del espritu de caridad y de paz
que lo anima, en efecto, en el capitulo V, del Evangelio de San Mateo, se dice:
7 Ob. Cit. Mommsen Teodoro pg. 229-233
8 Revista del Ministerio de Justicia 4 poca N 21994.
PRE-HISPNICO (CHIBCHAS).14
Chibchas son un pueblo indgena que habit el altiplano y el sur del departamento
de Santander, en Colombia, desde el siglo VI a. C., y cuyos descendientes
directos viven actualmente en localidades del distrito de Bogot como Suba y en
municipios vecinos como Cota, Cha y Sesquil. Una parte importante de la
poblacin actual de la Cordillera Oriental de Colombia es resultado del mestizaje
de los muiscas con otros pueblos, particularmente con los espaoles. La lengua
original
de
este
pueblo
fue
el muyskkubun,
de
la
familia
4
lingstica chibcha. Actualmente es una lengua muerta, pues el 16 de abril
de 1770, mediante Real Cdula, el rey Carlos III de Espaa prohibi el uso de
lenguas indgenas en sus dominios. Sin embargo, existen proyectos para
revitalizar la lengua, tal como se hizo en el caso del idioma hebreo.
El orden jurdico de los chibchas se basaba en un orden social, comunitario y
religioso. Sus fundamentos centrales eran la comunidad y el concepto religioso de
todo el universo era de naturaleza divina y que la conducta de los hombres poda
alterar su equilibrio y provocar, eventualmente su destruccin. Era un derecho no
escrito, constituido por instituciones y normas de carcter consuetudinario,
emanadas de una larga tradicin de costumbres y comportamientos sociales
autctonos, que hacan parte integral de la tica y de la religin, y que haban
demostrado ser eficaces para mantener la convivencia de la sociedad y resolver
sus conflictos. Tales normas eran de obligatorio cumplimiento.
La comunidad era el fundamento y la finalidad de todas las instituciones jurdicas,
en aquel los titulares del derechos eran no solamente las personas sino tambin la
comunidad, en la cual estaban incluidos los grupos sociales, el territorio, las
aguas, los animales, las plantas, los minerales y en general toda la naturaleza: era
un derecho global e integral que comprenda en s todo lo creado. Por otra parte,
las normas religiosas y ticas eran, tambin, normas jurdicas.
Independientemente de la mitologa sobre el origen divino del derecho, su
formacin era el resultado de la recoleccin de las costumbres, usos y
comportamientos tradicionales, acumulados a travs de muchas generaciones, y
formulados en normas jurdicas que haban demostrado su eficacia para mantener
el orden social y la convivencia y evitar o solucionar los conflictos sociales.
EPOCA HISPNICA
Sociedad Colonial
Para complementar el dominio de las colonias, Espaa creo instituciones jurdico
polticas que garantizaban el control total sobre los territorios descubiertos. En
esta forma, a la dependencia econmica se sum la dependencia poltica. 15
En el momento del descubrimiento de Amrica exista en Espaa, desde un punto
de vista poltico, una unidad dinstica pero no una unidad nacional.
A pesar del matrimonio de los reyes catlicos, los reinos de Aragn y Castilla
seguan manteniendo su independencia en el aspecto poltico administrativo.
Como el descubrimiento lo hizo Castilla, los territorios descubiertos en Amrica
quedaron incorporados a este reino y se impuso el derecho castellano y no otro
tipo de derecho peninsular.16
No todas las leyes del derecho castellano alcanzaron vigencia en el Nuevo Mundo,
ya que este tena caractersticas geogrficas, sociales, econmicas y raciales muy
diversas. Superada la primera etapa de la colonizacin en las Antillas y una vez
que los peninsulares penetraron en la parte continental, tuvieron que enfrentarse
con muchos grupos de indgenas de distinto nivel cultural, de los cuales varios
vivan dentro de organizaciones poltico- jurdicas complejas.
En las instituciones jurdicas, los mecanismos de resolucin de conflictos se
presentaban cuando la capitana general que era una gobernacin especial que se
15 Colcultura. Manual de Historia de Colombia. Tomo I. 1978 pg. 301-303.
16 Pena Margarita y Mora Carlos Alberto. Historia de Colombia (Introduccin a
la Historia Social y Econmica). Norma. Bogot: Colombia pg. 91.
Sin duda la importancia de ellos viene por las ventajas que confieren. Para el autor
Patricio Aylwin Azocar,20 las ventajas estn dadas por que los tribunales del Estado
no satisfacen la verdadera necesidad de proporcionar una justicia rpida y de lo
posible gratuita, sus procedimientos son lentos y complicados que permiten que
los juicios se alarguen con mil incidentes y mil dificultades; los jueces del Estado
no tienen siempre la competencia jurdica que las partes desean en la persona a
cuyo fallo someten y carecen, por regla general, de conocimientos especiales; en
el campo internacional, las relaciones comerciales exigen para su desarrollo una
forma especial de justicia, que asegure soluciones rpidas y prcticas; las
superiores conveniencias de la moral y el inters social recomiendan que se eviten
en los litigios las odiosidades malsanas, la publicidad estrepitosa y el escndalo.
Por su parte, las autoras argentinas Elena Hilton y Gladis S. lvarez, contrastan
las opiniones de los partidarios de los medios alternativos indicando que entre los
inconvenientes de los ADR se encuentran los relacionados con el desequilibrio de
poder entre las partes: la falta de representacin suficiente para dar
consentimiento; la falta de fundamento para una posterior accin judicial y que
afirman la justicia debe prevalecer antes que la paz. 21 Por otra parte afirman que el
Arbitraje con relacin al monto del litigio sera manejado por personas que
manejan grandes negocios, y que en el mbito internacional sera la mejor va
elegida para solucionar las desavenencias.
Sin embargo, el Arbitraje principalmente ha demostrado sus ventajas para los
pequeos empresarios, en locaciones, en compra ventas, en medianos montos
en la relacin entre proveedores y consumidores y entre empresas de servicios y
usuarios. Afirman que Arbitraje es visto por muchos como justicia para ricos siendo
que paradjicamente es un proceso breve y por ende econmico que evita la
sensacin de escepticismo ante la justicia de los mismos pudientes. 22
En mi opinin, y sin entrar en el complejo anlisis de sistema judicial, pasando por
la conformacin de la totalidad del poder judicial y ante la falta de respuesta de
una justicia rpida y efectiva, que afecta a todos los mbitos de las instituciones
jurdicas en nuestro pas (sera motivo de otra conferencia, el analizar las ventajas
y desventajas del sistema jurisdiccin versus el sistema privado de Resolucin
Alternativa de Disputas), puedo afirmar que los Medios Alternativos de Disputas,
20 Patricio Aylwin Azocar.- El Juicio Arbitral, Pg. 69-70
21 Ob. Cit. Pg. 31-32
22 Ob. Cit. Pg. 62-63