APROPIACIN INDEBIDA

Con el empleo de los trminos fraudes, defraudaciones o estafas, se suelen denominar,

genricamente, las apropiaciones por medios inmateriales que se caracterizan por el uso o empleo de medios
intelectuales. Se trata de figuras que giran en torno al concepto de defraudar, esto es, causar un perjuicio en
patrimonio ajeno mediante engao o abuso de confianza. Es precisamente en este ltimo grupo donde se tiene
lugar el estudio de la apropiacin indebida.
Ahora bien, es posible diferenciar los supuestos de fraude por engao de aquellos que se cometen por
abuso de confianza, pese a que esta distincin no se ve bien reflejada en la legislacin nacional, que regula
todos estos supuestos desordenada e indistintamente dentro del prrafo 8 del Ttulo IX del Libro II del Cdigo
Penal.
Lo caracterstico de los fraudes por abuso de confianza es que suponen una relacin jurdica previa
entre la victima sujeto pasivo- y victimario sujeto activo-. el autor del delito deba cumplir una obligacin,
que tenia su origen en un acto legtimo; una relacin jurdica lcita. Pero el ilcito penal en comento no se
configura por el solo incumplimiento de una obligacin de carcter civil, sino que supone un incumplimiento
voluntario de dichas obligaciones con abuso de confianza, abuso que consiste en defraudar la confianza
normal (objetiva) respecto del incumplimiento de las obligaciones.
Es por ello que no todo incumplimiento de obligaciones civiles constituye delito, sino que este slo
constituye un ilcito penal en situaciones excepcionales y de especial gravedad que se encuentran
expresamente tipificadas. El resto de los casos dar lugar, nicamente, a las acciones civiles pertinentes.
La apropiacin indebida consiste en quedarse con cosas muebles ajenas, violando el deber jurdico de
entregarlas o devolverlas, y como tipo se encuentra previsto en el artculo 470 N 1 del Cdigo Penal, en los
siguientes trminos:
Artculo 470. Las penas del artculo 467 se aplicarn tambin:
1 A los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble
que hubieren recibido en depsito, comisin o administracin, o por otro ttulo que produzca obligacin de
entregarla o devolverla.
Tradicionalmente se le conoce como la principal figura dentro de los delitos de fraude genrico- por
abuso de confianza, razn por la cual se mantiene su estudio dentro de este grupo de delitos. Sin embargo,
ms que una forma de fraude, la apropiacin indebida se encuentra emparentada al delito de hurto segn se
desprende de sus caractersticas propias.
1-. BIEN JURDICO

el bien jurdico protegido es, en opinin del profesor SERGIO POLITOFF <el derecho subjetivo personal a
la restitucin o al uso determinado, correlativo a la obligacin del agente de restituir o entregar>1. Pero se
trata de un derecho que se vincula con una cosa especifica y, por consiguiente, la conducta no se sanciona por
lesionar el patrimonio en su totalidad, como unidad econmica, sino, porque implica un ataque contra un
especifico valor patrimonial, contra una cosa determinada sobre la cual se tenia un derecho de dominio.
Frente a esta postura se encuentra ETCHEBERRY para quien no existe con la conducta una afectacin al
derecho personal o crdito en los trminos antes descritos, sino una lesin a un derecho real de dominio. Se
afecta el derecho para exigir una cosa que es propia: el perjudicado no es simplemente acreedor, sino un
dueo2.

1
2

POLITOFF, Sergio, El delito de apropiacin indebida, Ed. Jurdica Conosur, Santiago, 1992, p. 67.
ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho penal, III, p. 425.

2-. CONDUCTA

La conducta de este delito consiste en una apropiacin o distraccin:

2.1-. APROPIARSE

Al igual que en los dems delitos que se refieren a una apropiacin, el apropiarse en la apropiacin
indebida requiere un elemento material, dado por el apoderamiento de la especie, y uno de carcter
psicolgico, consistente en el comportarse como seor y dueo. Pero aqu el apoderamiento, o elemento
material, tendr que consistir en un acto de disposicin o de retencin, pues la cosa ya est en poder del
agente. La conducta consistir, entonces, en ejecutar actos propios de dominio, como vender la cosa, o bien,
en negarse a entregarla llegado el momento de la restitucin y esta sea exigida.
Apropiarse en materia de apropiacin indebida, y a diferencia del delito de hurto, es que el sujeto
activo no sustrae la cosa, y no lo necesita, pues el sujeto pasivo se la ha entregado voluntariamente a travs de
cualquiera de los ttulos idneos sealados en el artculo 470 N1 del Cdigo Penal.
2.2-. DISTRAER

Consiste en dar a la cosa un uso indebido o distinto, o bien dar un destino diverso de los que le estn
asignados a quien recibe la cosa en virtud de un acto legtimo; en darle a la cosa que se ha recibido en virtud
de alguno de los ttulos idneos ya mencionados, un uso distinto al permitido por el titulo, causando perjuicio
al sujeto pasivo.
Para buena parte de la doctrina, la conducta consistente en distraer supone la apropiacin; o sea,
quien le da a la cosa un uso distinto de aquel a que estaba autorizado, ya dispuso de la cosa de una manera que
no le estaba permitida. Entonces la nica diferencia entre apropiarse y distraer es que en el distraer hay un
nimo de recuperar el dominio de la cosa para restituirla posteriormente; as, se reconoce dominio ajeno, pues
se le da a la cosa un uso distinto, pero con la voluntad de restituirlo a la cosa.
Segn esta doctrina este animo de restitucin no excluye para nada la apropiacin, pues ya se
consum el delito, porque el sujeto ya dispuso o se apoder de la cosa. Y, en cuanto al perjuicio, seala que
no se necesita perjuicio para que haya distraccin, porque el perjuicio es el resultado del delito, y de no
concurrir el delito quedar con un iter criminis imperfecto.
ETCHEBERRY observa que ese nimo de restituir posteriormente la cosa es incompatible con el animo
de seor y dueo; quien tiene animo de restituir despus la cosa, es porque reconoce dominio ajeno. Entonces
basta con que se use la cosa de forma indebida, causando perjuicio, para que se consume el delito esta
postura es mas fcil para los fiscales.
3-. OBJETO MATERIAL

El objeto materiales del delito de apropiacin indebida puede ser cualquier cosa mueble, entre las
que se incluyen el dinero y los valores. Luego, no hay apropiacin indebida de cosa inmueble. Los efectos son
los llamados ttulos valor, como cheques, bonos, entre otros, es decir, cualquier documento representativo de
un valor pecuniario.
Para precisar de mejor forma el objeto material, hay que distinguir entre cosas consumibles y no
consumibles, y dentro de las consumibles si estas son o fungibles.
En todos aquellos casos en que se entregan cosas consumibles y fungibles con autorizacin de usar
de ellas, como en e mutuo de dinero, la no devolucin es un mero incumplimiento del contrato que no puede
ser calificada como apropiacin indebida. Solo puede configurarse el delito cuando las cosas se reciben por
algn titulo que impida al tenedor utilizarlas libremente y este pese a ello las usa imposibilitando la
devolucin de cosas equivalentes. En este caso el delito se configura con la negativa a restituir.

Cuando las cosas son consumibles y no fungibles, el mero uso conforme a su naturaleza implicara la
destruccin de la cosa y la imposibilidad de entregarla o devolverla, quedando entonces configurado el delito.
4-. PERJUICIO

La ley exige expresamente que se produzca un perjuicio, expresin que tiene el mismo alcance que
en todas las defraudaciones. Esta mencin puede interpretarse de dos formas:
4.1-. Como un elemento tpico posicin tradicional-

Se ha hecho expresa mencin de este elemento, porque es posible concebir una apropiacin sin
perjuicio, por ejemplo, cuando la cosa es fungible y se restituye otra idntica. En los dems casos cosas
consumibles y no fungibles., en tanto, la sola apropiacin involucra un perjuicio.
Para la mayor parte de la doctrina, el perjuicio es el resultado del delito, y cumple el papel del
resultado consumativo. O sea, la apropiacin indebida se tratara de un delito de resultado, en donde la
conducta es apropiarse o distraer aunque en el distraer este incluido el perjuicio. As, si en la apropiacin
solo se ha realizado la conducta, pero sin perjuicio, el delito estar tentado o frustrado.
4.2-. Como una condicin objetiva de punibilidad

Para SERGIO POLITOFF, el perjuicio consistira en una condicin objetiva de punibilidad equivalente a
la de la muerte del suicida en el auxilio al suicidio. Vale decir, el delito esta completo con el apropiarse, pero
sin el resultado perjuicio, no hay sancin. Se habra considerado una exigencia adicional para la sancin de
esta conducta que, en principio aparece como menos daosa que en el hurto y restantes figuras. Por lo tanto,
se excluye la posibilidad de sancionar la tentativa y frustracin, pudiendo solo encontrarse consumada, pues si
la condicin consiste en el perjuicio, cuando este se produce el delito necesariamente estar consumado.
En definitiva, el delito solo resulta punible desde la negativa a entregar o restituir la cosa cuando su
devolucin se hacia exigible, esto es, con una omisin en el momento en que se estaba obligado a la
restitucin, y siempre que con ello de produzca un verdadero perjuicio constatable objetivamente.
5-. OBLIGACIN DE RESTITUIR

Esta obligacin emana de un titulo que debe reunir dos requisitos:

5.1-. Titulo legtimo o vlido. El dueo debe haber consentido en la entrega. En esto se diferencia del hurto, en

que simplemente no hay voluntad sin el consentimiento-, y de la estafa, en donde hay consentimiento, pero
viciado.
5.2-. Debe ser un titulo no traslaticio de dominio, que implique facultad de uso o manejo de la cosa mueble.

No basta la tenencia material de la cosa, sino que necesariamente debe tratarse de una tenencia fiduciaria, esto
es, aquella que envuelve el poder autnomo sobre la cosa y una manifestacin de confianza en la persona a
quien se le entrega.
Entre los ttulos posibles la ley menciona deposito, comisin y administracin los dos ltimos
aluden al mandato-, pero la enumeracin no es taxativa, pues se incluyen tambin los supuestos de prenda,
comodato y arrendamiento.