La codificacin en Chile

I.

Introduccin
La codificacin es un fenmeno nico de raz comn que se diversifica. Al margen de ella
quedan los pases del derecho ingls. La codificacin separa dos pocas en el derecho
europeo e hispanoamericano; antes predominaba el Derecho Comn, de juristas, pero a
este se sobrepone el derecho patrio o nacional.

II.

Gnesis del ideal codificador y etapas histricas de su realizacin

Los inicios del termino codificacin se remontan al siglo XVIII, mientras que cdigo se remonta al
Imperio Romano y originalmente tuvo el sentido de editorial (tomo), significa ante todo un libro que
puede hojearse. En el lenguaje del derecho adquiri una significacin especfica: un cuerpo o
coleccin legal. Des el siglo XVII adquiere otro sentido; bajo la influencia de las matemticas y de
Leibniz, y de la Ilustracin, se critica la multitud de leyes. En este sentido el cdigo es una forma de
fijar el derecho vigente de un Estado, patrio o nacional, recogiendo leyes anteriores y unificndolas
en un solo texto ms sistemtico. No es una obra doctrinal sino legal donde lo decisivo es la actitud
del juez por sobre los cdigos mismos.
1. Del Derecho de juristas al derecho legislado
La codificacin hizo posible una nueva relacin entre el juez y el derecho y la legislacin puede
aspirar a ser en la prctica la fuente del derecho que se convierte en un conjunto de normas y
aparece ante el juez como un todo cerrado que solo cabe aplicar. Pero este cambio es lento y
viene a ser la culminacin de todo un esfuerzo codificador, que no se da en todos los pases.
Supone una separacin entre el hecho y el derecho.
2. Codificacin y Derecho Comn

La codificacin no elimino al derecho comn pero le opuso el nacional; utilizan el Derecho comn
pero concebido como cuerpo del derecho nacional. Los estudios de derecho se centraron en los
cdigos.
3. Etapas de la codificacin
Los inicios puede fijarse en Baviera a mediados del s. XVIII y su trmino a mediados del s. XX y
cabe distinguir 2 grandes etapas. La primer se desarrolla en Europa central y Francia, comienza
con los cdigos del barn Wigulaus Kreittmayr y culmina con los grandes cdigos iusnaturalistas
(ALR prusiano- y ABGB austriaco-) y los Cing codes franceses. El ALR es el nico que no se
mantiene vigente al da de hoy. Otra vertiente es el constitucionalismo que surge a finales del s.
XVIII. Los primeros se dictan en Estados Unidos (1878), Polonia (1791) y Francia (1791) y todos,
menos el de Estados Unidos, tuvieron una vigencia efmera. Un rasgo comn es la exaltacin de la
ley como instrumento uniformador del rgimen jurdico de toda la poblacin. La segunda etapa de
la codificacin se caracteriza por su ampliacin ms all de centro Europa y Francia; abarca el
siglo XIX y puede considerrsele cerrada con los cdigos civiles de Alemania. El smbolo de triunfo
de la codificacin es la del derecho cannico.
III.

Codificacin del derecho castellano y portugus

Aqu la codificacin comienza entre 1811 y 1825 y se completa un siglo despus en 1917. Las
constituciones precedieron a los cdigos pero todas tuvieron duracin efmera.
1. Constituciones y cdigos
La primera constitucin fue la de Venezuela en 1811 y duro solo meses. En 1825 todas tenan o
haban tenido una menos Paraguay. El primer cdigo fue el penal espaol de 1882 y el ltimo el
civil brasileo de 1917. Estos no cambian como las constituciones y suelen tener larga vigencia,
porque tienen detrs un derecho anterior. Pero en materia poltica las constituciones pretenden
introducir un rgimen de gobierno e instituciones desconocidas; como la divisin entre poder
ejecutivo y legislativo y el parlamento.
2. Constituciones y gobiernos constitucionales
Lo ms grave es que el constitucionalismo es contrario a la mentalidad de estos pueblos. Esto se
puede comprobar por dos vas: negativa, la vida de los parlamentos ha sido sumamente
accidentada, y positiva, los primeros parlamentos que lograron funcionar regularmente lo hicieron
bajo un rgimen de preeminencia del gobierno en que no se comprometan con su eficacia. Todos
estos Estado tienen constituciones pero muy pocos tienen gobiernos constitucionales; la relacin
gobierno-parlamento frecuentemente entra en crisis, ganando el gobierno.
3. Gnesis de la codificacin del derecho castellano y portugus
Se remontan al siglo XVIII. Pascual Jos de Melo Freire presenta en 1786 a la reina de Portugal un
proyecto de cdigo criminal, paralelamente en Espaa se trabaja por el mexicano Manuel de
Lardizbal un cdigo penal que se presenta en 1878. Donde ms se avanz fue en derecho militar
y naval. En Chile la Real Audiencia dicto en 1757 y 1778 autos acordados sobre la sustanciacin
de juicios criminales, el primero de Jos Perfecto y el segundo de Ambrosio Zerdan.
4. Recopilaciones
Hay otra tendencia a recopilar la antigua legislacin persistente hasta fines del siglo XIX; la
principal es la Novisima Recopilacin de leyes de Castilla de 1805. En varios pases se realizaron
recopilaciones de este tipo. Francisco Martnez propuso en 1815 formar un cdigo legislativo
nacional, tendencia que se impuso pero sobre la base de cdigos particulares.
5. Las constituciones
Los textos ms influyentes fueron el espaol (1812), brasileo (1824) y el chileno (1833). Esta
ltima fue la primera constitucin republicana que alcanzo larga duracin, hasta 1924.
6. Los cdigos
En general las constituciones se influyen entre ellas pero no se copian. En los cdigos no es raro
que se copie, a veces con retoques; esto se denomina adopcin. Esta admite dos formas: o tiene
por objeto un cdigo de derecho extranjero o bien un cdigo de derecho castellano o portugus.
7. Adopcin de cdigos extranjeros
Sobre las codificaciones europeas en Espaa es central la obra de Anthoine Saint-Joseph
Concordance entre les codes civils trangers et le code de Napolen, publicada en 1842 en que se
contienen en columnas paralelas los 3 grandes cdigos (ALR, ABGB y Code Civil) junto con otros

doce. Los primeros cdigos civiles de derecho castellano y portugus fueron traducciones del
francs, con adaptaciones. Sin embargo esta tendencia a adoptar cdigos decay pronto.
8. Formacin de cdigo propio
Lo ordinario en Espaa, Portugal e Hispanoamrica fue la formacin de cdigos propios. Pero no
todos los pases lo hicieron. Se formaron algunas familias de cdigos derivadas de un antecesor
comn. El nudo de la codificacin en los pases de derecho castellano y portugus es el derecho
penal, civil y procesal sonde no hay un cuerpo legal en qu apoyarse.
9. Codificacin penal
El primero es de Manuel de Seijas y se basa en el Cdigo brasileo de 1830. Es adaptado, con
modificaciones en buena parte de Amrica espaola. En Chile en 1874.
10. Codificacin civil
El cdigo civil chileno es obra de Andrs Bello y constituye la ms cabal realizacin del ideal
codificador comn a los pases del derecho castellano y portugus. Es ordenado, sistemtico y
completo de derecho nacional; los elementos extranjeros tienen un papel subordinado. Su difusin
fue inmensa.
11. La codificacin procesal
En el derecho procesal hay que distinguir dos ramas: una referente a la judicatura que en muchos
pases cae bajo el influjo del constitucionalismo extranjero, y otra en materia de procedimientos en
que prevalece el genuino derecho castellano y portugus. No hay familias de cdigos aqu y cada
pas lo hace por separado.

IV.

La codificacin en Chile

Luego de la independencia, en Chile sigui rigiendo el derecho castellano en su versin indiana. La

codificacin chilena es la codificacin del derecho castellano vigente en Chile, que forma parte del
gran movimiento codificado del derecho castellano y portugus. Chile se benefici de trabajos
realizados en otros pases y a l inversa. Nunca se tom en serio adoptar los cdigos franceses. La
nueva legislacin se sobrepuso sobre el derecho castellano indiano dejndolo en lo dems intacto.
Los nuevos cdigos estn elaborados principalmente sobre la base del derecho castellano, en
Chile.
1. Constitucionalismo
La codificacin se inicia en el terreno poltico; se redactan constituciones polticas mediante las
cuales se introduce un nuevo derecho poltico de imitacin europea o estadounidense. Las cuatro
primeras constituciones en Chile entre 1818 y 1828 fueron efmeras. La de 1833 en cambio rigi
por 91 aos. Esto no es casual; representa una reaccin contra las abstracciones de las
constituciones de Francia, Espaa y Portugal y se renunci a la ilusin de establecer un rgimen
de gobierno nuevo e ideal, optando por legalizar el rgimen establecido. Este haba sido
implantado por Portales. La clave del constitucionalismo son las garantas individuales y la divisin
de los poderes. Las garantas tenan, en cierta manera correspondencia con los derechos polticos

y seguridades personales del derecho indiano, as como los 3 poderes (con excepcin del
legislativo institucionalizado mediante un parlamento).
2. Estado e Iglesia
El constitucionalismo es un elemento original en los Estado sucesores de la monarqua espaola.
El Estado reconoce la religin catlica como oficial pero reclama para s el patronato que tenan los
reyes. La Santa Sede niega este favor, situacin que cambia a partir de los aos 70 del siglo
pasado en que se inicia una paulatina separacin entre Estado e Iglesia, primero armoniosa y
luego conflictiva, y que se consuma en 1925.
3. Administracin
La oficina establecida en el siglo XVIII que tuvo mayor desarrollo en el Estado Constitucional es la
Secretaria de la Gobernacin, origen de los ministerios. A partir de 1837 se divide en los 4
ministerios clsicos; gobierno, justicia, guerra y hacienda.
4. Judicatura
Ha llegado a nuestros das con pocas alteraciones. La Real Audiencia pervivi bajo el nombre de
Cmara de Apelaciones hasta 1823-24, cuando se introdujeron innovaciones en que se dio a la
judicatura una configuracin que se mantiene hasta hoy, con una orientacin hostil a judicaturas
especiales.
5. Avances de la codificacin
En otros terrenos la codificacin avanzo ms lentamente y tuvo otra orientacin. Esto es
especialmente notorio en materia de familia, sucesin, patrimonial, negocios jurdicos, derecho
penal, procedimiento civil y penal. Aqu el derecho castellano pasa casi intacto a los cdigos.
6. Fundamentacin de las sentencias
Con el inicio de la codificacin de 1837 comienzan los esfuerzos por cambiar la posicin del juez
frente al derecho. Se elimina el arbitrio que este gozaba; en este sentido la ley de fundamentacin
de sentencias de 1837 es un primer paso (que distingue entre cuestin de hecho y de derecho). Se
mira a la sentencia ms como acto de poder que de autoridad. En el mismo sentido la ley sobre
modo de acordar y fundar sentencias de 1851 obliga al juez a atenerse a una jerarqua entre las
fuentes de derecho fijadas de antemano.
7. Codificacin del derecho privado
Se llev a cabo en 3 dcadas (1845-1875). Comienzan con otra codificacin parcial sobre prelacin
de crditos. La codificacin culmina con el cdigo civil que entro a regir en 1857, elaborado por
Bello.
8. Codificacin del derecho comercial
Es inferior a la codificacin civil. Entro a regir en 1867 y se basa principalmente en las Ordenanzas
de Bilao y en cdigo francs.
9. Codificacin del derecho de la minera

La codificacin del derecho privado se completa con la del de la minera, que result
inesperadamente difcil. En esta materia se han sucedido no menos de 4 cdigos. El primero, obra
de Jose Maria Cabezn, se aprob en 1875 despus de vario proyectos fallidos. Un segundo se
aprob en 1888, un tercero en 1930 que fue reformado en 1932 y rigi hasta 1983.
10. Codificacin penal
Una de las ms difciles porque no parte de un cuerpo legal anterior. Se comenz por reunir la
legislacin penal o procesal que estaba bastante dispersa. Esta es significativa; despus de 2
intentos fallidos se le encomend a una comisin especial, pero primo la idea de trabajar cobre el
Cdigo espaol de 1848 y la comisin se redujo a revisar ese cdigo. As, el cdigo chileno se
basa en el derecho castellano pero tomado a travs del cdigo penal espaol.
11. Codificacin procesal
Esta cierra la poca de fijacin de derecho en Chile. El derecho indiano aqu se mantuvo hasta el
siglo XX con pequeas modificaciones, lo que permiti que continuara el florecimiento de los
prcticos a lo largo del s. XIX, los que continuaron con la poca indiana. El criterio fundamental
para la codificacin se unifico por la misma poca de la codificacin civil. Subsisti sin embargo
una materia procesal no codificada que es parte del derecho notarial.
12. El juez y el derecho codificado
Paralelo a la codificacin corre la revisin de la situacin del juez ante el derecho. Consecuencia
de la codificacin, se pasa del arbitrio judicial indiano a la sujecin del juez a la ley. Este proceso
se completa en Chile en 1903 con la entrada del Cdigo de procedimiento civil. El recurso de
casacin constituye una innovacin, una institucin francesa ajena al derecho castellano vigente, y
tiene el propsito de afianzar la primaca del derecho nacional. Con l se completa el proceso de
demolicin del arbitrio judicial indiano pero no es una medida infalible; ya que depende de la
actitud de los propios jueces.
13. De la codificacin al positivismo legal
En 1889 Miguel Luis Amunategui interpreta la definicin de ley del cdigo civil en el sentido de que
debe ser cumplida por ser tal; abandona la distincin entre leyes justas y leyes que son tales. Este
criterio se uniforma a comienzos del s. XX, bajo una serie de autores. Se llega a una suerte de
positivacin del derecho, un positivismo legal de culto por la ley con el que termina por identificarse
la judicatura, desde la Corte Suprema para abajo. El positivismo legal ha prevalecido no obstante
las crticas, hasta tiempos muy recientes.
14. Crisis del derecho codificado
Ya desde los aos 30 se comienza a hablar en Chile de crisis del derecho, que parece no tratarse
del derecho legislado sino que afecto a los cdigos. Algunos llegan a pronunciarse por un derecho
libre; tendencias que erosionan el positivismo legal y parecen abrir pas a su superacin. Son
ilustrativos los escritos de Pedro Lira (La crisis del derecho), Adriana Olgun (Lagunas del derecho
y el arbitrio judicial), de los magistrado Osvaldo Illanes (El juez y la ley) y Pedro Silva (El arbitrio
judicial ante el cdigo Civil).
15. Disociacin de la legalidad

La ms grave crisis se produce a partir de los aos 60 bajo la opresin de corrientes ideolgicas.
Con este fin se importan consignas como legalidad formal o incluso violencia institucionalizada.

1. Formas de codificacin
En un primer momento se intent copiar cdigos extranjeros pero esta forma de acogida se
decanta al igual que en Europa, entre otras cosas, por el aprecio al propio derecho. Entonces se
intenta adaptar los cdigos extranjeros al derecho nacional pero no resulta. Una tercera forma de
codificacin fue elaborar un nuevo texto sobre la base del derecho nacional; se adopta el mtodo
de cdigos extranjeros pero no su contenido. La dependencia de los cdigos hispanos o
hispanoamericanos respecto de los modelos iusnaturalistas es general pero reviste formas y
grados muy diversos.
2. Unidad y diversidad en el mundo de habla castellana y portuguesa
Las formas de codificacin que prevalecen en cada pas dependen de las condiciones que se
encuentran. Polticamente el mundo de habla castellana se divide en el s. XIX en cerca de 20
Estados independientes entre s, todos potencias de tercer o cuarto orden. Esto engendra una
cierta actitud de dependencia poltica y mental respecto de las potencias. La estabilidad
institucional de Chile y Brasil supera a muchos Estados europeos y especialmente a Francia. Pero
es un periodo de estabilidad social, en que la codificacin contribuyo a consolidar el orden
establecido.
3. Unidad del rea jurdica castellano-portuguesa
La trabazn del movimiento codificador en esta rea fue posible porque la independencia puso fin a
la unidad poltica del mundo de habla castellana o portuguesa pero no a su unidad cultural, en la
que se manifiesta el derecho. En todos los pases sigui rigiendo fundamentalmente el mismo
derecho.
4. Codificacin y derecho anterior
Se ha dicho que la fortuna de la codificacin europea quedaba condicionada por el grado de
respeto a la tradicin jurdica anterior de tal forma que los cdigos que la respetaron son los que
lograron el xito. Los cdigos son nuevos pero derecho que contienen es el mismo de antes puesto
en artculos.
5. La codificacin en Chile
Pueden sintetizarse dos lneas respecto a los rasgos de la codificacin. La primera, expresada en
el mensaje que acompaa el Cdigo civil de 1855 segn el cual no se copian los cdigos
modernos; no se copiaron pero se aprovech su experiencia.
6. Unidad de criterio
Es la lnea matriz de la codificacin en Chile. Se la fundament de dos maneras: se hizo ver que
las legislaciones espaolas eran un vnculo entre las repblicas latinoamericana de modo que
permita establecer algn tipo de solidaridad entre ellas, y se insisti en el valor permanente de ese
derecho castellano.

7. Curso de la codificacin
Es definido en Chile por su orientacin fundamental: comienza por la constitucin, pasa por los
cdigos, se pone trmino al arbitrio judicial y el derecho legislado pasa a ocupar el lugar del antiguo
Derecho Comn. Pero esta lgica es ms aparente que real pues es de carcter fortuito. Pero esta
secuencia permiti que se impusiera ms fcil el criterio fundamental de fidelidad al derecho
anterior.
8. Forma y sentido de la codificacin en Chile
Lo que vali mayores elogios a los cdigos chilenos fue su fidelidad al derecho anterior. Tambin
el dar sancin legal a soluciones judiciales de controversia entre los autores jurdicos. Un detalle
muy chileno, es que no se elogia la resolucin por va legal de cuestiones controvertidas entre
juristas, sino solo se habla de soluciones doctrinales.