Tesina PUBLICO Filosofia Juridica

TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.
Teora Pura del
Derecho
Profesor: Dr. Diego Young.
Autores: HANS KELSEN

H. L. A. HART
KARL OLIVECRONA
Alumno: Jorge L. Manfuert.
Universidad
de
Concepcin
del Uruguay (Centro Regional

Gualeguaychu)
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.-
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.NDICE
Introduccin................................................3
Parte I
Teora Pura del Derecho.....................................4
Capitulo
nociones
primordiales
de
una
teora
pura
del
derecho.....................................................4
Capitulo 2 el derecho y la moral............................9
Capitulo 3 definicin derecho..............................10
Capitulo 4 La obligacin jurdica..........................13
Capitulo 5 El derecho ilcito..............................14
Capitulo 6 La responsabilidad jurdica.....................15
Capitulo 7 Ciencia del derecho y sociologa jurdica.......16
Capitulo
El
dualismo
en
la
teora
del
derecho
su
eliminacin................................................16
Capitulo 9 La estructura jerrquica del orden jurdico......20
Capitulo 10 La interpretacin..............................23
Capitulo 11 Los modos de creacin del derecho..............25
Capitulo 12 El derecho y el Estado.........................25
Capitulo 13 El derecho internacional.......................27
Parte II
EL concepto del derecho....................................30
Capitulo 1 Preguntas persistentes..........................30
Capitulo 2 Normas jurdicas, mandatos y ordenes............33
Capitulo 3 La diversidad de normas jurdicas...............34
Capitulo 4 Soberano y sbdito..............................37
Capitulo
El
derecho
como
unin
de
reglas
primarias
secundarias................................................38
Capitulo 6 Los fundamentos de un sistema jurdico..........46
Capitulo
formalismo
escepticismo
ante
las
reglas.....................................................57
Capitulo 8 Justicia y moral................................67
Capitulo 9 Las normas jurdicas............................69
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.Capitulo 10 Derecho internacional..........................74
Parte III
El derecho como hecho.....................................85
Capitulo 1 La naturaleza de la norma jurdica..............85
Capitulo 2 La implantacin de la norma jurdica............86
Capitulo 3 La idea de los derechos.........................89
Capitulo 4 El derecho y la fuerza..........................91
Parte IV
Comparacin de los libros..................................93
Parte V
Conclusin
de
Teora
pura
del
derecho.
Autor
Hans
derecho.
Autor
H.L.A.
Kelsen....................................................120
Conclusin
del
El
concepto
del
Hart......................................................122
Conclusin El derecho como hecho autor Karl Olivercrona.124
Conclusin final..........................................126
Introduccin
En este trabajo trataremos de hacer un resumen de la obra de tres pensadores

determinantes histricamente para la ciencia del derecho, quienes analizan desde
perspectivas
diferentes
el
derecho
como
Ciencia,
tratando
de
separarlo
escencialmente de conceptos polticos, axiolgicos, y facticos. Para eso intentaremos

resumir y aclarar sus obras cumbres como
La teora pura del derecho, HANS
KELSEN El concepto de derecho H. L. A. HART y el Derecho como Hecho KARL

OLIVECRONA. Entendiendo al derecho como objeto de las ciencias jurdicas y la
costumbre como su fuente. Siempre entendiendo que el Derecho es determinante del
curso de los acontecimientos como conjunto de normas primarias y secundarias, sin
pretender describir el mundo tal cual es.
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.LA TEORIA PURA DEL DERECHO.

CAPITULO I.
EL DERECHO Y LA NATURALEZA.
GENERALIDADES Y FINALIDAD.
La teora pura del derecho es una teora del derecho positivo en general y no
de un derecho particular, es decir, no es una interpretacin de un derecho de
tal o cual nacin.
Esta teora intenta determinar que es y cmo se forma el derecho sin
preguntarse como debera ser o como debera formarse. Intenta
estudiarla
como una ciencia del derecho y no como una poltica jurdica y como tal, como
ciencia, se funda en la objetividad de su estudio.
La mxima expresin del carcter cientfico se manifiesta cuando el autor se
refiere a ella como teora Pura 1, indicando que pretende constituirla como
ciencia que tenga por objeto solo al derecho e ignorar todo lo que no
corresponda estrictamente a su definicin.
Considera que la falta de este mtodo inocuo de investigacin ha impregnado
al derecho durante los ltimos siglos haciendo que este se inmiscuya en otras
ciencias y generando de alguna manera
la ruina de la verdadera ciencia
jurdica.
EL PRINCIPIO DE CAUSALIDAD E IMPUTACION EN LAS CIENCIAS
SOCIALES Y NATURALES.
Por ser el derecho un fenmeno social, la ciencia del derecho es una de las
ciencias sociales que estudian a la sociedad desde distintos puntos de vista.
La naturaleza por su lado es un orden o sistema de elementos relacionados los
unos con los otros por un principio particular: el de causalidad o causa-efecto.
La sociedad a su vez, es un orden que regula la conducta de los hombres. Si
aplicramos el principio de causalidad al estudio de la sociedad estaramos
ante una ciencia natural y no social. Para poder estudiar a la sociedad desde el
punto de vista social y normativo, y alcanzar los fines del autor, se debe aplicar
otro principio que conocemos como de imputacin. Solo entonces estaremos
en condiciones de oponer las ciencias sociales a las naturales y ver en la
sociedad un orden distinto del de la naturaleza.
Para describir el objeto del derecho, la ciencia jurdica formula lo que llamamos
reglas de derecho. A saber si un individuo a cometido un crimen, debe ser
castigado2. Al igual que en la ley natural, la regla de derecho establece una
relacin entre dos hechos, pero aqu no interviene la causalidad sino que la
relacin resulta de una norma que prescribe o autoriza una conducta
determinada, a travs de una sancin.
De esta manera. Asegura el autor, que A una norma creada por un acto
cumplido en el espacio y en el tiempo la denominamos norma positiva 3, y el
derecho y la moral son normas positivas en este sentido porque han sido
creadas o puestas en base a la costumbre, los actos de un legislador, etc.
1 Hans Kelsen, Teora Pura del Derecho, Ed. Eudeba, 4ta. Edicin, Pg. 19.
5
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.Segn Kelsen, Toda norma, es la expresin de un valor 4. As ser un valor
moral si la norma es moral o un valor jurdico si la norma es jurdico.
Para definir la relacin que la norma jurdica establece entre el acto ilcito y la
sancin, la ciencia jurdica establece una regla de derecho que implica que la
sancin DEBE seguir el acto ilcito5. Esta regla es la que denominamos como
imputacin, puesto que la sancin es imputada al acto ilcito. De esta manera
decimos que un individuo es responsable cuando una sancin puede ser
dirigida contra l, o irresponsable cuando no puede hacerlo, por tratarse de
un incapaz como un nio o un alienado.
As la imputacin considerada como la relacin especifica existente entre el
acto ilcito y la sancin, se entiende que ser la regla para determinar la
responsabilidad o irresponsabilidad de un individuo. De esta manera podemos
decir que la imputacin vincula dos conductas humanas; por un lado el acto
ilcito y por el otro la sancin.
En conclusin, en la ciencia del derecho no existe relacin causal, no se
pretende entender la causa que genera el acto ilcito, sino una relacin de
imputacin en cuanto a la responsabilidad atribuible al sujeto que comete el
acto o hecho ilcito. As, el autor le da a la ciencia del derecho un objeto de
estudio nico distinto del resto de las ciencias sociales.
Segn el autor, incluso podemos ver en el pensamiento primitivo que cuando
el primitivo interpreta los fenmenos que percibe por medio de sus sentidos,
no recurre, segn parece, al principio de causalidad, sino a las reglas aplicables
a sus relaciones con los otros miembros del grupo social del cual forma parte 6.
Por otro lado, nos hace recordar que cuando los hombres viven en sociedad, la
nocin del bien y del mal nace en su espritu 7, es decir que, ante
determinadas circunstancias los miembros del grupo deben conducirse de
determinada manera, conforme a ciertas normas. Esto lo podemos ver con las
primeras normas sociales que han intentado poner un lmite al instinto sexual
(incesto) y a la violencia (homicidio). En estos casos al existir una norma que
restringe conductas, exista una pena o una recompensa (principio de
retribucin), esto es nada ms ni nada menos que la imputacin, la
recompensa o el castigo son imputados a la accin a la cual deben
retribuir.
As, segn el autor la interpretacin de la naturaleza como recompensa o
castigo, no es causal, sino normativa dado que se funda sobre la norma social
de la retribucin.
Para el hombre primitivo los espritus, quienes eran seres sobrehumanos y
poderosos, indicaban cual era la conducta correcta, pues de ellos emanaban
las penas o la recompensa segn su actuar. Es as, que a esta retribucin
basada en el principio de imputacin, se la denomine animismo, pues el
primitivo entenda que las cosas tienen un alma, es decir, estn animadas.
Interpretaban la naturaleza como un orden normativo basado en la imputacin
6
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.y no como una orden causal. Durante el periodo del animismo el hombre no
conoca otro orden normativo que el de la sociedad o la naturaleza.
Para arribar a la nocin de la naturaleza concebida como orden causal ha sido
necesario aos de evolucin del pensamiento, es as como el pasaje de una
interpretacin normativa,
as una explicacin causal de la naturaleza, se
produce cuando el hombre se ha dado cuenta de que las relaciones entre las
cosas son independientes de toda voluntad divina o humana y que, de esta
manera, se distinguen de las relaciones entre los hombres por ser estas
reguladas por las normas8.
Refirindose a las ciencias, Kelsen indica que El principio de causalidad ha
sido tambin aplicado a las conductas humanas consideradas como hechos
pertenecientes al orden causal de la naturaleza 9; de aqu que se constituyan
ciencias sociales como la psicologa, la sociologa, etc. que buscan explicar las
conductas humanas estableciendo relaciones de causa a efecto entre ellas.
Otras ciencias sociales aplican el principio de imputacin, as estudian las
conductas humanas pero en relacin con las normas que prescriben como
deben desarrollarse. Estas son pues ciencias normativas, tales como la tica y
la ciencia del derecho.
As mismo dice Kelsen, Que una ciencia sea calificada de normativa, no
significa que tenga por objeto prescribir una conducta determinada, ni dictar
normas aplicables a la conducta de los individuos. Su papel es solamente
describir las normas y las relaciones sociales que ellas establecen. 10
As, para una ciencia normativa una sociedad es un orden normativo, que
puede ser moral, religioso o jurdico, constituido a su vez por un conjunto de
normas. Un individuo est sometido a un orden normativo en tanto que su
conducta este regulada por las normas del mismo. Por otro lado un orden
normativo es eficaz cuando, de manera general, los individuos a los cuales se
dirige, estn conformes con sus normas.
En el principio de causalidad como en el de imputacin, ambos se rigen por la
forma de juicios hipotticos, que establecen una relacin entre condicin y una
consecuencia. Pero su naturaleza es distinta.
En el primero (causalidad), la condicin es una causa y la consecuencia su
efecto e inclusive no interviene ningn acto humano o sobrehumano, a su vez,
cada causa es simultneamente efecto de otra causa y as sucesivamente
conformando una cadena infinita de causas y efectos . En cambio en el
segundo (imputacin), la relacin entre la condicin y la consecuencia es
establecida por actos humanos o sobrehumanos y por su parte la condicin a la
que
se
imputa
una
consecuencia
moral,
religiosa
jurdica,
no
es
necesariamente una consecuencia imputable a una condicin, por ende no

tiene como en la causalidad una cadena infinita de eslabones, sino solo dos.
No obstante todo esto, existe una diferencia fundamental entre la causalidad y
la imputacin, como lo concibe el autor, y es que la imputacin consiste en que
7
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.la imputacin tiene un punto final, mientras que la causalidad no. Explica de
esta manera que, Considerado como un elemento de la naturaleza, el hombre
no es libre, pues su conducta est determinada por las leyes causales. En
cambio, cuando uno de sus actos es juzgado a la luz de una ley moral, religiosa
o jurdica, ya se trate de una buena accin, de un pecado o de un crimen,, se
imputa a este acto la consecuencia (recompensa, penitencia, o pena)
determinada por la ley examinada, pero el acto mismo no es imputado a otra
cosa o otra persona.11
Pero aqu surge el problema de la libertad del hombre dentro del orden social,
moral, religioso o jurdico. Generalmente se dice que el hombre es libre, o que
su voluntad lo es (libre albedrio), porque su conducta no est sometida a las
leyes causales, es decir, su actuar no es el efecto necesario de una causa, y en
consecuencia
puede ser hecho responsable de sus actos o recompensado.
Vista de esta manera la libertad seria la condicin misma de la imputacin

moral, religiosa o jurdica.
Sin embargo Kelsen afirma lo contrario, El hombre no es libre sino en la
medida en que su conducta, a pesar de las leyes causales que la determinan,
se convierte en el punto final de una imputacin; es decir, la condicin de una
consecuencia especifica (recompensa, penitencia o pena) 12.
El hombre no puede escapar a las leyes causales de la naturaleza, por ende no
tiene libertad. Sin embargo, explica que nada impide, en efecto, aplicar a la
conducta de los hombres dos esquemas de interpretacin diferentes 13. Con
esto se refiere a que las mismas conductas pueden tambin ser interpretadas a
la luz de normas sociales, religiosas, morales o jurdicas, sin que esto sea
incompatible con la causalidad. En otras palabras, las conductas pueden ser
analizadas desde otro punto de vista que es el de la imputacin, sin que
choquen los partidarios del libre albedrio y el determinismo. Y establece, aun
mas, que el principio de imputacin utilizado por las normas morales,
religiosas, y jurdicas para regular la conducta de los hombres presupone por s
mismo el determinismo de las leyes causales 14.
OBJETO DE LA CIENCIA DEL DERECHO.
Habiendo separado a la ciencia del derecho de las ciencias de la naturaleza,
podemos decir que la ciencia estudia el derecho en sus dos aspectos:
1.
Esttico: Aqu el derecho aparece como un orden social o sistema
de normas establecido, en reposo, que regulan la conducta reciproca de

los hombres. Para Kelsen es el sentido particular que acompaa a los
actos por los cuales son creadas las normas jurdicas 15. De esta manera
decimos que las normas se aplican a los individuos, que los obligan o
autorizan a realizar determinadas conductas y que son validas o
invalidas.
8
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.El autor asegura que La validez de una norma positiva no es otra cosa
que el modo particular de su existencia 16. Para que una norma positiva
exista es preciso que haya sido creada por un acto.
Cada norma debe regular en qu lugar y en qu momento debe
realizarse la conducta que prescribe, de tal manera que su validez tenga
un carcter espacial y temporal. Esto es lo de que hace que la validez
sea limitada, lo que no quita que pueda ser tambin ilimitada si se da en
la proporcin inversa.
Pero una norma no tiene solo una validez espacial y temporal, sino
tambin material, si se consideran los hechos particulares, las diversas
conductas a las cuales se aplica, sean de orden religioso, econmico o
poltico.
Por ltimo tiene tambin una validez personal que se refiere a los
individuos cuya conducta regula.
Si analizramos un acto jurdico cualquiera, veramos que constan de
dos elementos; a saber, por un lado un acto perceptible por los sentidos
que se produce en el espacio y en el tiempo y que consiste en una
conducta humana; por ejemplo un grupo de hombres que se rene en
una sala, dan discursos, discuten, algunos se levantan y otros se van,
implica que se est votando una ley; y por otro lado, una significacin o
lo que llamamos un sentido, que conlleva ese acto.
Dice Kelsen, El acto es un fenmeno exterior. Su significacin por el
contrario no es perceptible por la vista o por el odo del mismo modo en
que se perciben las propiedades de un objeto, su color, dureza o peso.
Sin duda, en la medida en que el acto se expresa por las palabras del
lenguaje oral o escrito puede, por si mismo, enunciar su propia
significacin17. As, a ttulo de ejemplo una planta no puede comunicar
nada sobre si misma al botnico que la examina.
A todo esto dice Kelsen es indispensable distinguir entre el sentido
subjetivo y el sentido objetivo de un acto 18. Y continua diciendo
Considerado en su aspecto exterior, un hecho es siempre un fenmeno
que se desenvuelve en el espacio y en el tiempo, y es perceptible por los
sentidos, pero cuando se trata de un hecho creador de una norma, su
significacin
objetiva
no
es
perceptible
por
los
sentidos;
dicha
significacin es el resultado de una interpretacin, es decir, de una

operacin intelectual.19
As, se puede afirmar que para que ciertos hechos sean considerados
como creadores de normas validas es necesario suponer la existencia de
una norma fundamental. Para describir este conjunto de relaciones la
ciencia del derecho formula determinadas proposiciones que pueden
comprobarse empricamente, por las cuales describe su objeto. Se puede
considerar asi al derecho positivo, objeto de la ciencia jurdica, como una
realidad especifica.
9
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.Por otro lado el sentido subjetivo de los actos creados de derecho es el
de prescribir o permitir una conducta determinada, y su sentido
subjetivo es el de ser normas jurdicas.
2.
Dinmico: En cuanto a la serie de actos por los cuales es creado y
luego aplicado. Aqu debemos poner acento sobre la conducta humana a
la cual se refieren las normas jurdicas.
Dice Kelsen, El Derecho tiene la particularidad de que regula su propia
creacin y aplicacin20.
Una teora dinmica, tiene por objeto, un sistema de actos que son
determinados por las normas de un orden jurdico y que crean o aplican
dichas normas.
Al respecto dice el autor, Puede decirse que toda conducta humana
esta directa o indirectamente determinada por el derecho. Cuando el
acto de un individuo no est prohibido por una norma jurdica, el derecho
positivo
impone
los
dems
la
obligacin
de
no
impedir
su
cumplimiento. Una conducta que no est jurdicamente prohibida, esta

jurdicamente
determinada
permitida
por
el
en
derecho.
este
La
sentido
nica
esta
conducta
indirectamente
directamente
determinada por el derecho es, entonces, aquella que tiene por efecto
impedir el cumplimiento de un acto permitido por la norma 21.
Al hablar del objeto del derecho una tesis sostiene que la norma jurdica
solamente es un instrumento utilizado por el jurista para describir el derecho,
ahora bien la regla del derecho no es lo mismo que norma jurdica, la regla de
derecho son las proposiciones mediante las cuales la ciencia jurdica describe
su objeto (la norma jurdica creada por un acto jurdico) 22. Las reglas de
derecho son formuladas por juristas, que pretenden conocer y describir el
derecho, por esta razn la regla de derecho solo puede ser falsa o verdadera y
es considerada como el instrumento mediante el cual la ciencia de derecho
describe su objeto, constituido por las normas jurdicas creadas y aplicadas en
el marco de un orden jurdico. La regla de derecho es un acto de conocimiento,
en tanto que la norma jurdica es un acto de voluntad.
As tambin debemos hablar del derecho positivo y el derecho natural. Dice
Kelsen, El derecho que constituye el objeto de la ciencia jurdica es el derecho
positivo23.
Por su parte, el autor considera que el error de la doctrina del derecho natural
consiste en ignorar la diferencia entre la naturaleza y el derecho 24. Para esta
doctrina, las leyes naturales (Dios) son reglas de derecho del derecho natural.
Por el contrario la ciencia jurdica elimina todos los aspectos metafsicos, o
mejor dicho, meta-jurdicos de la doctrina del derecho natural, por lo cual la
ciencia jurdica nicamente puede ser una ciencia del derecho positivo, o sea
del derecho creado y aplicado por los hombres.
10
11
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.CAPITULO II.

EL DERECHO Y LA MORAL.
EL DERECHO Y LA JUSTICIA.
Que una conducta sea prescrita por el derecho no implica que tambin lo sea
por la moral. El derecho positivo y la moral son dos rdenes normativos
distintos, pero no contrapuestos, pues sin la moral no se podra calificar al
derecho de bueno o malo.
Desde el punto de vista de la moral se dice que el derecho puede ser malo o
bueno
Dice el autor, para que el orden
moral sea distinto del orden jurdico es
preciso que el contenido de las normas morales no se confunda con el de las

normas jurdicas, y que no haya, por consiguiente, relacin de delegacin del
derecho a la moral o de la moral al derecho 25. De esta manera es posible
enunciar un juicio moral sobre un orden jurdico.
Sin embargo desde el punto de vista de la ciencia del derecho, no se emite un
juicio de valor o en todo caso lo mas cercano a un juicio de valor es la
comparacin entre un hecho determinado y la norma, enunciando que aquel es
licito o ilcito. Se limita a describir el derecho tal como ha sido creado y
aplicado por los rganos competentes.
Dice el autor mas adelante, En su sentido propio la idea de justicia es un valor
absoluto, un principio que pretende ser valido siempre y en todas partes,
independientemente del espacio y del tiempo: es eterna e inmutable. Ni la
ciencia del derecho positivo ni ninguna otra ciencia pueden determinar su
contenido, que varia al infinito26.
Asi para el autor la idea de justicia en su carcter absoluta es un ideal racional,
que comparte su sentido con la metafsica, no es mas que una ideologa y la
ciencia del derecho solo puede explorar el dominio del derecho positivo.
Dice el autor La Teoria pura desea combatirlas exponiendo el derecho tal cual
es, sin tratar de justificarlo o criticarlo. Se preocupa de saber lo que es y lo que
puede ser, y no se es justo o podra serlo. Asi se abstiene de enunciar juicios
de valor sobre el derecho, justamente porque pretende ser una ciencia y con
esto limitarse solo a comprender su naturaleza y su estructura.
Deseamos aqu destacar una frase utilizada por el autor que dice lo siguiente
Todas las ideologas emanan de la voluntad, no del conocimiento. Su
existencia esta ligada a ciertos intereses o, mas exactamente, a intereses
diversos de de la verdad, cualquiera sea, por otra parte su importancia o su
valor. Pero el conocimiento concluir siempre por desgarrar los velos con los
cuales la voluntad envuelve las cosas. 27
CAPITULO III.
DEFINICION DEL DERECHO.
12
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.Aqu, como el autor a titulo introductorio, debemos remitirnos a un contexto
histrico anterior.
La Doctrina Tradicional, daba al derecho un carcter ideolgico, por lo que la
Teora Pura como ya hemos dicho se opone contundentemente. En su definicin
de derecho, aquella parta de una nocin trascendente de derecho. La
Burguesa Liberal, al trasladarla al siglo XIX, provoca una reaccin muy clara
contra la metafsica y la doctrina del derecho natural. Claro, desde ya, esto fue
producto de avanzado progreso de las ciencias experimentales y el anlisis
critico de la ideologa religiosa. Asi es que la ciencia burguesa del derecho
abandona
el
derecho
natural
se
vuelve
hacia
el
positivismo.
Lamentablemente, segn el autor, esta evolucin del derecho nunca se

completo.
Aqu se produce el punto de inflexin histrico, donde el derecho ya no ser
mas considerado como una categora eterna y absoluta, sino que se admite y
reconoce que su contenido es relativo, varia segn las pocas, y que el
derecho positivo es un fenmeno condicionado por las circunstancias de
tiempo y lugar.
No obstante, se mantuvieron algunos remanente de aquella doctrina ideolgica
y trascendental, as, se insista en no dubitar el valor absoluto que constitua la
moral, asociando asi la idea subsumida en el concepto de norma, al de el
deber ser.
Ante esta situacin el autor afirma que La Teoria pura del derecho se esfuerza
por eliminar este elemento ideolgico al brindar una definicin de la norma
jurdica totalmente independiente de la nocin de norma moral y al afirmar la
autonoma del derecho respecto de la moral. 28
De la misma manera explica que en cuanto al deber ser, la nocin de
imputacin tiene el mismo carcter lgico de la causalidad. Pero que la Teora
Pura del Derecho es una categora del derecho positivo, de la realidad jurdica
vigente, y que ve en el deber ser, una categora lgica de las ciencias
sociales normativas en general, y del derecho en particular, colocando as la
imputacin en el mismo plano que la causalidad y le asigna un carcter
radicalmente antimetafsico y antiideologico.
13
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.El Derecho como un Orden Coactivo

Kelsen seala que En una regla de derecho la consecuencia imputada a la
condicin es un acto coactivo que consiste, en la privacin, forzada si es
necesario, de bienes tales como la vida, la libertad o cualquier otro valor, tenga
o no contenido econmico.29
Ahora bien, a este acto coactivo se lo denomina sancin. En el marco del
derecho la sancin se presenta como una pena o una ejecucin forzada, asi se
caracteriza por ser la reaccin especifica del derecho contra los actos de la
conducta humana calificados de ilcitos o contrarios al derecho, es decir, la
consecuencia de tales actos.
Pero vayamos al punto esencial, las sanciones jurdicas. Estas prescriben actos
humanos en base a normas creadas por ellos mismos y que constituyen la base
del ordenamiento social, al menos uno de sus elementos. No obstante segn el
auto el problema jurdico por excelencia consiste en determinar la nota
distintiva de las reglas de derecho respecto de las otras leyes sociales. Y en ese
punto la lgica es impotente para resolverlo. Unicamente la ciencia jurdica
puede lograrlo examinando el contenido de los diversos derechos positivos, de
la misma manera que el contenido de las leyes naturales no resulta de un
examen lgico, sino de observaciones empiricas referidas a los fenmenos de
la naturaleza.30
Es asi que segn el criterio del autor el derecho aparece como un mtodo
especifico que permite inducir a los hombres a conducirse de una manera
determinada, que consiste en sancionar con un acto coactivo la conducta
contraria a la deseada. Por ende las normas jurdicas solo se aplican al hombre
dotado de razn y voluntad. En cuanto al alcance de su fin el Kelsen dice
Puede ser utilizada a alcanzar no importa que fin social, ya que el derecho no
es un fin sino un medio. Desde este punto de vista el derecho es una tcnica
de coaccin social estrechamente ligada a un orden social que ella tiene por
finalidad mantener.31
CAPITULO IV
LA OBLIGACIN JURDICA
Aqu el autor establece la diferencia entre una obligacin moral y una
obligacin jurdica. Asi, el incumplimiento de una obligacin moral, no es
condicin de una sancin, aqu no hay coaccin; en cambio el incumplmiento
de una norma jurdica, es condicin de una sancin, hay coaccin.
14
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.Cualquier
norma
fundamental
impuesta
por
la
ciencia
jurdica,
debe
contemplar la coaccin, ya que de lo contrario no cumplira con su tarea

fundamental de diferenciar el derecho y los restantes rdenes sociales. Sin
embargo, en nuestro ordenamiento como en muchos otros, se observa la
existencia de las llamadas obligaciones naturales, las cuales estn desprovistas
de toda coaccin.
Dice el autor Si el acto coactivo no es un elemento esencial de la regla de
derecho, una obligacin jurdica puede tener por objeto cualquier conducta
prescrita por una norma jurdica, segn el sentido subjetivo del acto que ha
creado esta norma. En cambio, a la inversa, solamente la conducta contraria a
quella condicionante de un acto coactivo podra ser el contenido de una
obligacin jurdica.
A veces las normas que establecen sanciones, pueden tener el contenido de
una prescripcin o el de una autorizacin.
De esta manera es de notar, como la regla de derecho presenta a la coaccin
como una consecuencia imputada a una condicin determinada, aunque no es
necesario que la coaccin forme el contenido de una obligacin jurdica. No
siempre la existencia de una obligacin jurdica es directamente proporcional a
la aplicacin de uina sancion, pues existen normas jurdicas que se limitan solo
a permitir o autorizar una conducta determinada, con lo que la conducta
contraria a la misma no es sancionable, la conducta permitida no constituye
una obligacin.
Para que estemos en presencia de una norma jurdica es esencial que sea
establecida una sancin, pero no es necesario que la ejecucin de la misma
tenga el carcter de una obligacin jurdica 32.
La expresin debe ser, entonces, tiene el carcter de una imputacin, es
decir, que ensea la relacin existente entre condicin y consecuencia; y tiene
adems un sentido puramente lgico, y est carente de toda nocin moral o
jurdica.
CAPITULO V.
EL HECHO ILICITO.
Dice el autor Llamamos hecho ilcito a la conducta contraria a la prescrita por
una norma jurdica o, lo que es lo mismo, a la conducta prohibida por dicha
norma33, es decir que el hecho ilcito no es mas que la condicin de la sancin.
Para la Teoria Pura, el autor de un hecho o acto ilcito no viola el derecho ni
puede hacerlo. Es el hecho o acto ilcito el que confirma la validez de la norma,
porque permite al derecho reaccionar ante el mismo, a travs de la sancin.
Sin embargo, el hecho o acto ilcito, no es la nica condicin de la sancin,
muchas veces la sancin recae sobre varios individuos y no solo sobre el que
ejerci el acto ilcito, estos individuos son responsables de un acto o hecho
ilcito cometido por otro individuo. Por lo que entendemos, el hecho ilcito no es
solo la conducta del individuo contra el cual se dirige la sancin.
15
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.CAPITULO VI.

LA RESPONSABILIDAD JURIDICA.
En el ltimo prrafo del captulo anterior, pudimos establecer que la
responsabilidad de un hecho ilcito no siempre recae sobre el sujeto que lo
lleva a cabo, sion que puede recaer sobre mas individuos que no hayan
participado materialmente en el mismo. Estos individuos son responsables de
un acto ilcito cometido por cualquier otro, debido a que pertenecen a la misma
comunidad que el autor del acto. Esta es la responsabilidad colectiva.
As para el autor La conducta del individuo responsable, solo presenta, pues,
un inters jurdico cuando se trata de una responsabilidad individual 34.
En esta responsabilidad colectiva, se imprime la relacin entre los individuos
contra los cuales est dirigida la sancin y entre el autor del acto ilcito.
Esta responsabilidad, provoca que la sancin dirigida verdaderamente sobre
el o los imputados, reincida secundariamente sobre su autor.
La obligacin y la responsabilidad son dos conceptos diferentes. La primera,
se conforma cuando la conducta inversa a la debida es condicin de una
sancin. Aqu los sujetos obligados estn determinados desde su constitucin.
En cambio, un sujeto puede ser responsable de su conducta o de la de otro.
Concluyendo: la obligacin tiene continuamente por objeto la conducta del
obligado, en cambio, la responsabilidad puede relacionarse con la conducta de
otro.
El individuo responsable es objeto de la sancin estatal, en cambio, el
individuo obligado es el sujeto de la conducta que forma el contenido de su
obligacin.
La obligacin se relaciona con el hecho ilcito, en cambio, la responsabilidad
lo hace con la sancin. A su vez, tanto el hecho ilcito como la sancin estn
relacionados con la regla del derecho a travs del principio de la imputacin.
Captulo VII
CIENCIA DEL DERECHO Y SOCIOLOGA JURDICA
Como explica Hans Kelsen, El derecho es un conjunto de normas, un orden
coactivo35.
La sociologa jurdica ve en el derecho un hecho natural, que se manifiesta en
la conciencia de los individuos que crean, aplican o violan las normas jurdicas.
Su objeto no es el derecho, sino ciertos fenmenos naturales paralelos al
mismo que pueden influir en su desenvolvimiento.
El objeto de estudio de la ciencia del derecho, si bien esta relacionado en un
marco mas amplio,
es ajeno al de la sociologa juridica. sta, estudia los
hechos jurdicos, y no las normas jurdicas. Establece una relacin entre los
hechos naturales que ella estudia y otros hechos que considera como sus
causas o sus efectos.
35 Teora Pura del Derecho. Pg. 81.
16
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.CAPITULO VIII

EL DUALISMO EN LA TEORA DEL DERECHO Y SU ELIMINACIN
El dualismo entre el derecho natural y el derecho positivo, es el fundamento
de la doctrina del derecho natural.
As, para los naturalistas, los fenmenos de la naturaleza tienen un fin. Este
punto de vista finalista, muestra a la naturaleza como dotada de inteligencia y
voluntad propia, siendo adems un orden establecido por Dios.
Para esta doctrina del derecho natural, solo basta con inspeccionar los
hechos de la naturaleza para alcanzar una solucin a las dificultades sociales
absolutamente justa. De esta manera, la naturaleza tendra una funcin
legislativa.
Entonces, la doctrina naturalista, presenta dos grandes ramas:
Por un lado, la corriente que explica que las normas que regulan la conducta de
los hombres son analizadas desde la realidad natural, y seran normas
positivas, ya que seran creadas conjuntamente por la naturaleza o la voluntad
de Dios, segn cada escuela.
Kelsen, claramente en desacuerdo explica que para l no hay manera alguna
de experimentar la existencia del acto por el cual han sido creadas esas
normas. Ellas no son puestas, sino supuestas por los que afirman su validez.
Por otro lado, encontramos la otra corriente, de que la conducta humana es
una conducta natural, es decir, prescripta por la naturaleza, es un juicio de
valor subjetivo. Por ende, Kelsen reprocha dicha afirmacin, ya que una
conducta podra ser contraria a la naturaleza, y otros podran opinar distinto.
Esta oposicin entre derecho objetivo y subjetivo, no tiene sentido, resulta
contradictoria; ya que, el derecho objetivo, al tener un carcter normativo, es
un orden, en tanto que el derecho subjetivo, es en escencia y depende de un
inters o una voluntad, o los dos. Es decir, materias completamente antonimas.
Kelsen explica que, ambos derechos no podran as existir paralelamente, ya
que para sus seguidores, el derecho objetivo es una norma heternoma que
establece una obligacin y hasta una sancin, en tanto que en el atributo de la
persona jurdica, se observa la negacin de cualquier obligacin, la libertad
entendida como la autodeterminacin o autonoma. As la idea de Puchta,de
que el hombre es sujeto de derecho por tener voluntad, la cual est dotada de
libertad, y que consiste en la posibilidad de autodeterminarse.
La doctrina del derecho subjetivo tiene como bases el valor moral de la
libertad individual y de la autonoma de la persona.
Si definimos a la propiedad como una relacin entre una persona y una cosa,
se disimula su importante funcin social y econmica, que de acuerdo con las
teoras socialistas consistira en una explotacin.
La propiedad es una relacin entre el propietario y todos los otros sujetos de
derecho, que deben por el derecho objetivo respetar el poder exclusivo del
propietario sobre su cosa36.

17
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.El autor de dicha obra, ve en el derecho subjetivo una generalizacin de la
nocin de propiedad privada. Para l el derecho subjetivo es una categora que
est afuera y le pone lmites al derecho objetivo.
De esta manera, con la idea de un derecho subjetivo distinto e independiente
del derecho objetivo, se trata de evitar que la propiedad privada sea suprimida
por derecho objetivo. Por esta razn este dogma ideologico, se apoya sobre el
valor moral de la libertad individual y de la autodeterminacin de la persona.
Debido a esto el auto considera que es un error unir la nocin de derecho
subjetivo y de deber jurdico, y ms precisamente, ver en el deber jurdico una
nocin de importancia igual o superior.
El deber jurdico es la norma jurdica individualizada, y por esta razn no
tiene nada que ver con el deber moral. Es la norma en su relacin con el
individuo al cual prescribe la conducta, vinculando una sancin a la conducta
contraria37.
Expresa Kelsen, Pero solo el autor del acto ilcito viola el deber que le
seala abstencin y este deber subsiste aunque no sea responsable del acto
ilcito. La conducta prescrita es siempre el objeto de un deber jurdico, hasta si
el individuo obligado es distinto del responsable de esta conducta 38.
En ocasiones, sin embargo, puede suceder que una norma, no obstante crear
un deber jurdico y fijar
una responsabilidad jurdica, no cree un derecho
subjetivo correspondiente con ese deber, por la sencilla razn de que el

establecimiento de derechos subjetivos no es una funcin esencial del derecho
objetivo. As, solo cuando una norma jurdica coloca a un individuo en posicin
de defender sus intereses, se crea un derecho subjetivo a su favor y ese
derecho no puede ser nunca opuesto al derecho objetivo, ya que, en definitiva,
ha sido creado por l.
Kelsen explica en la teora pura que ambos derechos son de la misma
naturaleza. Por un lado el derecho subjetivo, es un aspecto del derecho
objetivo; y tomara la forma, ya sea de un deber o de una responsabilidad
(cuando
el
derecho
objetivo
dirige
una
sancin
contra
un
individuo
determinado), ya la de un derecho subjetivo (cuando el derecho objetivo se

pone a disposicin de un individuo determinado). Con lo que se observa una
reduccin del derecho subjetivo al derecho objetivo.
La nocin de persona (o sujeto de derecho) es una construccin artificial de
la ciencia jurdica.
El hombre no es la persona fsica, no es una nocin jurdica, sino que es una
nocin fisiolgica, biolgica y psicolgica.
El hombre pasa a ser un elemento de las normas que regulan su conducta
cuando convierte algunos de sus actos en el objeto de deberes, de
responsabilidad o de derechos subjetivos.
Segn Kelsen, tanto la persona fsica como la jurdica, son la personificacin
de un orden jurdico, una ficcin creada por la ley, de tal modo que no hay
diferencia esencial entre estas dos clases de personas.

18
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.La imputacin de un acto a una persona jurdica, es en realidad una
imputacin a los individuos que la componen pero de manera colectiva, no
individual.
De esta manera, la persona jurdica se transforma en un punto de imputacin.
Todos los actos de un ente ideal son actos cumplidos por individuos, pero
imputados a dicho ente ficticio, que representa la unidad de un orden jurdico
parcial o total.
La responsabilidad de la persona jurdica es una responsabilidad colectiva de
sus miembros, penal o civil, ya sea por un acto ilcito cometido por un individuo
que obra en calidad de rgano del ente, o por un individuo que no tenga la
calidad de rgano.
Su responsabilidad es limitada, cuando la persona jurdica responsa solamente
con su patrimonio, sin afectar el de los individuos que la componen.
De lo dicho, se deriva que un Estado (como persona jurdica de derecho
pblico nacional e internacional), puede ser responsable por los actos ilcitos
cometidos los individuos integrantes de sus rganos, como por individuos que
no tengan la calidad de rgano.
En resumen, se puede decir que la teora pura:
1.
estudia las nociones de derecho subjetivo y de sujeto de derecho,
prescindiendo de todo elemento meta-jurdico;

2.
entiende como verdaderas relaciones jurdicas la de los individuos que
componen las personas jurdicas (las que estaran ocultadas bajo su velo).
3.
las denominadas formas subjetivas del derecho (sujeto de derecho,
deber, responsabilidad y derecho subjetivo) son funciones particulares del

derecho objetivo.
Esta teora presenta un carcter objetivista y universalista. El primero, debido
a que su objeto de estudio es el derecho positivo, y prescinde de todo
contenido meta-jurdico (como la psicologa, la biologa, la moral y la teologa).
El segundo, se debe a que estudia el derecho en general (y no un
ordenamiento jurdico particular); y slo atiende a los fenmenos particulares
para establecer una relacin entre cada uno de ellos y para volver a encontrar
en esa relacin la funcin general del derecho.
Adems sustenta una concepcin orgnica del derecho, lo que significa que
el mismo es un sistema de normas y que todos los avatares o conflictos
jurdicos deben ser considerados y resueltos por los tribunales como los
problemas de un orden normativo.
De esta manera, prescinde de todo juicio de valor tico o poltico, y estudia el
ordenamiento jurdico solamente desde el punto de vista lgico formal de su
estructura.
CAPITULO IX
LA ESTRUCTURA JERRQUICA DEL ORDEN JURDICO
19
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.Las normas jurdicas integran un orden o sistema jurdico, cuando su validez
se basa en una norma fundamental nica, esta norma es la que mantiene la
unidad de ese derecho positivo.
En el derecho natural, la validez de las normas resulta del contenido de la
misma; aqu la norma fundamental tiene un contenido material y esttico. En
cambio, en el derecho positivo, la validez de las normas resulta de haberse
cumplido con el procedimiento y el mtodo de creacin determinados; aqu la
norma fundamental tiene un contenido formal y dinmico.
Su contenido est determinado en por un acto particular, o sea por un acto
de voluntad (no solamente mental), que si se trata de una norma general, se
observa a travs de la ley y la costumbre, y si se trata de una norma particular,
se observa a travs de: una decisin judicial, un acto administrativo o un acto
jurdico de derecho privado.
Con lo que, la validez de un sistema jurdico resulta de que han sido creadas
conforme a una norma fundamental.
Esta norma hipottica fundamental no forma parte del derecho positivo, ya
que no ha sido creada conforme a un procedimiento jurdico. Dicha norma no
es puesta sino supuesta.
La norma fundamental, debe ser entendida como una norma hipottica
fundamental, en el sentido de que se debe suponer (hiptesis) que es vlida,
con lo que tambin resulta vlido el orden jurdico que le est subordinado, ya
que la misma confiere a los actos del primer constituyente y a todos los del
sistema jurdico el sentido normativo que surge en toda relacin regida por una
regla del derecho entre un hecho ilcito y su sancin.
La ciencia jurdica no afirma la validez de la norma hipottica fundamental,
sino que como surge de su denominacin, se limita a declarar que la supone
vlida (es una hiptesis); en cambio, sobre los actos subsiguientes del derecho
positivo, si afirma la validez.
La validez que la ciencia jurdica le atribuya al derecho, no es absoluta, sino
condicional y relativa, ya que para que sea considerado vlido se debe suponer
vlida la norma hipottica fundamental.
Una norma es vlida, si es creada conforme a la primera constitucin y es
eficaz.
Con lo que en la validez de una norma jurdica, juegan dos principios, el de:
1.
legalidad: por el, se entiende que las normas jurdicas son vlidas si han
sido creadas conforme a la primera constitucin y no han sido ulteriormente

abrogadas segn un procedimiento conforme a la Constitucin.
2.
efectividad: restringe al principio de legalidad, entendido en el sentido
de que los hechos a los cuales se aplica deben ser conformes al orden jurdico
considerado en su conjunto.
Si se suple la efectividad por la fuerza, se deben entender al derecho como
un modo de organizar la fuerza.
Dicho principio va a formar parte de un derecho positivo determinado, en la
medida en que ste haga depender la validez de sus normas a su eficacia. Por
ejemplo, cuando la constitucin admite la costumbre como fuente de derecho
20
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.junto a la ley. Con lo que, la costumbre contra legem puede derogar la ley. Lo
mismo sucede cuando los tribunales no quieren aplicar una norma determinada
por el desuso de la misma.
La norma hipottica fundamental de los diversos rdenes jurdicos
nacionales, se encuentra en la base del derecho internacional, conformando
dicha norma el fundamento ltimo del derecho internacional.
A contrario de lo que sucede en un derecho positivo determinado (sea
nacional o internacional), la validez de una norma jurdica determinada, no
depende de su eficacia, ya que estas son vlidas si han sido creadas conforme
al procedimiento prescripto por este orden.
La validez de una norma aislada se determina en relacin a la primera
constitucin, ya que de sta ltima depende la validez de todas las normas que
pertenecen al mismo orden jurdico. Si sta norma suprema es vlida, todas las
normas creadas conforme a ella tambin lo son.
En la mayora de los rdenes jurdicos nacionales, las normas generales de la
legislatura se encuentran divididas en dos o ms estatus o grados diferentes.
As, la distincin ente la ley y el reglamento.
Los reglamentos son las normas generales que, en vez de emanar de la
legislatura, emanan de una autoridad administrativa.
Por ley material, se entiende toda norma jurdica general, en tanto que la
expresin ley formal, se aplica a toda ley material o norma jurdica particular
creadas a travs del procedimiento de creacin establecido para las leyes.
Hay fuente de derecho, en toda norma general o individual, en la medida en
que derivan de ella deberes, responsabilidades o derechos subjetivos.
Para finalizar los jueces individualizan y concretan el principio de imputacin,
que rige la relacin entre un hecho ilcito y su sancin, (establecido en una
norma abstracta y general), a travs de la sentencia (acto jurisdiccional) que
establece una norma jurdica concreta e individual.
CAPITULO X
LA INTERPRETACIN
Kelsen afirma en uno de los mas firmes postulados, que La interpretacin es
una operacin del espritu que acompaa al proceso de creacin del derecho al
pasar de la norma superior a una norma inferior 39.
De esta manera
interpretacin de la ley, reduce la investigacin al como, aplicando una

hiptesis normativa general a un hecho concreto, luego el rgano judicial o
administrativo obtiene la norma individual que le incumbe establecer.
Finalmente, ademas de la necesaria interpretacin Constitucional que debe
hacerse al momento legislativo y aplicativo, observamos una interpretacin de
normas individuales: sentencias judiciales, rdenes administrativas, actos
jurdicos de derecho privado, etc. Es asi que bsicamente una norma para
poder ser aplicada debe previamente ser interpretada en todas sus partes.
39Teora Pura del Derecho.
Pg. 129.
21
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.Coherentemente, en la concordancia entre una norma superior y otra inferior,
se observa que la primera tambin regula el acto por el cual la segunda es
creada.
Asi afirma tambin al decir, Toda norma determina, de manera solamente
parcial, el acto jurdico por el cual es aplicada, ya se trate de un acto que crea
una nueva norma o de un simple acto de ejecucin 40.
Es decir, la norma superior puede fijar el contenido de la norma inferior, pero
solo parcialmente, los procedimientos que conocemos de interpretacin, como
por ejemplo literal, o restrictiva, ninguno es completo en si mismo, y pueden
conducir a varias soluciones donde cualquiera podra ser correcta.
Es asi que, la necesidad de la interpretar la ley, deriva justamente de ese
hecho variable, es decir, de un marco abierto de posibilidades sin establecer
una jerarqua de valor, por lo que hace sumamente necesario un nuevo acto
interpretativo y de creacin, y es aqu donde emerge finalmente la sentencia.
Si el interprete (jurista) es un rgano encargado competente para crear y
aplicar la norma, dicha interpretacin es un acto de voluntad. En caso
contrario, es un acto de conocimiento.
Este, las lagunas no existen, porque en el caso de existir un litigio, una de las
partes pretende tener un derecho que la otra cuestiona. En ese caso el rgano
encargado de resolver el litigio aplica el derecho vigente, optando por alguna
de las dos pretensiones. Para l, el derecho vigente es siempre aplicable, y
permite resolver cualquier litigio.
En la aparente laguna del derecho, no ocurre que un fallo sea jurdicamente
imposible por no existir una norma aplicable al caso en cuestin, sino que en
realidad, lo que ocurre es que la solucin lgicamente posible es juzgada como
injusta por el rgano encargado de aplicar el derecho.
Siempre se debe aplicar el derecho, an cuando sea juzgado injusto; lo que
es justo para unos puede ser injusto para otros. Esto no es una laguna del
derecho, sino una divergencia ente el derecho positivo y otro derecho
considerado mejor o ms justo. Esta divergencia o insuficiencia del derecho, no
se puede llenar por la va de la interpretacin.
Podria existir una laguna tcnica, la cual se presentara cuando el legislador no
ha dictado una norma necesaria para la aplicacin tcnica de la ley.
Para el autor de la Teoria Pura, en realidad la pretendida laguna tcnica no es
ms que una laguna lgica, la cual resulta de una divergencia entre el derecho
positivo y el derecho deseado, o cuando en una ley marco se produce una
indeterminacin.
Al estar la norma desprovista de sentido, es imposible encontrrselo a travs
de la interpretacin.
CAPITULO XI
Pg. 130.
22
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.LOS MODOS DE CREACIN DEL DERECHO
El estudio del derecho a travs de su estructura jerrquica, es un estudio

dinmico, ya que lo estudia en el movimiento constante de creacin autnoma
del mismo.
En el derecho privado, se dara una relacin entre sujetos iguales, a travs de
los que se podra denominar, produccin democrtica del derecho. En cambio
en el derecho pblico, se dara una relacin de subordinacin entre el Estado y
los administrados. En este caso, el valor jurdico superior atribuido al Estado en
relacin a sus sbditos consiste en que el orden jurdico confiere a los
individuos dotados de la calidad de rganos del Estado, o por lo menos a
algunos de ellos denominados magistrados, el poder de obligar a los sbditos
mediante declaraciones unilaterales de voluntad.
La diferencia decisiva entre el derecho pblico y el derecho privado radica
en la oposicin de dos modos de formacin del derecho. La teora pura puede
ver un acto de Estado tanto en un contrato como un la sentencia de un
magistrado, dado que ambos son actos creadores de derecho imputables a la
unidad del orden jurdico.
Una oposicin absoluta entre el Estado y el derecho, slo tiene alcance
ideolgico. Esta oposicin tiende a asegurar al gobierno y a los rganos
administrativos que le estn subordinados una libertad de accin deducida, de
la naturaleza de las cosas: no una libertad respecto del derecho, sino respecto
de la ley elaborada por el parlamento o con su participacin 41.
CAPITULO XII
EL DERECHO Y EL ESTADO
Segn la doctrina tradicional, el Estado es una entidad jurdica distinta del el

derecho. Para ella, el Estado es un sujeto de derecho cuya existencia es
independiente del orden jurdico. El Estado es anterior e independiente del
derecho.
Para ellos, el Estado es el creador del derecho, y se somete a l, ya que el
ordenamiento jurdico le confiere derecho y obligaciones.
Esta As concebido como un ente meta-jurdico, una especie de superhombre
todopoderoso o de organismo socia, el Estado sera a la vez la condicin del
derecho y un sujeto condicionado por el derecho.
Para la Teora Pura, el estado es una institucin social considerndola como un
orden jurdico que regula la conducta de los hombres.
Pgs. 143 y 144.

23
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.El estado es un orden jurdico, pero no todo orden jurdico es un Estado,
puesto que no llega a serlo hasta el momento en que establece ciertos rganos
especializados para la creacin y aplicacin de las normas que lo constituyen.
Es preciso que haya alcanzado cierto grado de centralizacin, en los rganos
que lo conforman42.
La imputacin de un acto a la persona del Estado, lo convierte en un acto
estatal, y a su autor, que es un hombre, en un rgano del Estado 43.
El estado en su sentido restringido, es considerado como un conjunto de
rganos compuestos de funcionarios, como una organizacin ms concentrada
en el interior de un Estado entendido en sentido amplio, que abarca a todos los
sbditos.
El estado en su sentido restringido, aparece como un sistema de funciones
jurdicas claramente determinadas, correspondientes unas a los individuos a
los cuales el orden jurdico atribuye la calidad de funcionarios y otras a los
rganos que no tienen esta calidad, como son los rganos legislativos.
La Teora pura del Derecho entiende que la Teora del Estado es una parte de
la Teora Pura del Derecho, ya que los problemas analizados desde la teora
general del Estado, se relacionan con la teora general del derecho, puesto que
se refieren a la validez y a la creacin del orden jurdico.
Si el Estado es un orden jurdico y si personifica la unidad de ese orden, el
poder del Estado no es otra cosa que la efectividad de un orden jurdico. Este
orden es eficaz en la medida en que los sujetos de derecho son influidos en su
conducta por el conocimiento que tienen de las normas a las cuales estn
sometidos44.
La Negativa a legitimar, por parte de la Teora Pura, el Estado por el derecho,
se fundamenta en que una justificacin es un juicio de valor, que tiene siempre
un carcter subjetivo y atae a la tica o a la poltica.
CAPITULO XIII
EL DERECHO INTERNACIONAL
El derecho internacional convencional y el derecho internacional general de

origen consuetudinario no son sistemas coordinados, ya que el primero tiene
su fundamento en una norma del segundo, y le est, por lo tanto, subordinado.
Un tercer grado en el sistema jerrquico del derecho internacional lo
constituyen las normas creadas por tribunales internacionales u rganos
anlogos, cuyas funciones estn determinadas por los tratados, es decir, por
42Teora Pura del Derecho Pg.150.

24
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.normas que pertenecen al segundo grado, el del derecho internacional
convencional, que a su vez tiene su fundamento en una norma consuetudinaria
del derecho internacional general.
La norma fundamental del derecho internacional, que por va de
consecuencia resulta ser tambin la de los diversos rdenes jurdicos
nacionales subordinados a este derecho, es una norma que confiere la calidad
de hecho creador de normas jurdicas a la costumbre resultante de la conducta
recproca de los Estados45.
El derecho internacional se encuentra en un estadio primitivo, superado
desde hace mucho tiempo por los rdenes jurdicos internacionales. Si
consideramos ms especialmente el derecho internacional general, a saber, la
comunidad internacional e su conjunto, comprobamos la ausencia de rganos
especializados para la creacin y aplicacin de normas jurdicas.
En tanto que los rdenes jurdicos nacionales determinan directamente las
obligaciones, las responsabilidades y los derechos subjetivos de los individuos,
el derecho internacional los determina de manera solamente mediata, por
intermedio de un orden jurdico nacional, personificado bajo el nombre de
Estado.
Si la ciencia del derecho atribuye un carcter jurdico tanto al orden
internacional como a los rdenes nacionales vinculndolos a la categora de la
norma jurdica vlida, se encuentra, al igual que las ciencias de la naturaleza,
en la obligacin de presentar su objeto como una unidad. El criterio negativo
de esta unidad es la ausencia de contradiccin y es vlido tambin en el
dominio de las ciencias normativas 46.
Para que el derecho internacional y los rdenes jurdicos internacionales
formen un conjunto un sistema nico es necesario, pues, que sus relaciones
recprocas tengan el carcter de una coordinacin o de una subordinacin.
Si el derecho internacional es vlido para un Estado solamente en la medida
en que ste lo reconozca como obligatorio, no es, en consecuencia, un orden
jurdico superior al derecho nacional ni un orden independiente de l. Como
derecho, es una parte integrante del derecho nacional, libremente aceptada
por ste, una especie de derecho pblico externo que comprende el conjunto
de normas estatales que regulan las relaciones con los otros Estados y cuya
recepcin se realiza por la va del reconocimiento.
El derecho internacional positivo no exige ni puede exigir ser reconocido por
los Estados, y su validez es independiente de tal reconocimiento. Aparece as
como un orden jurdico al cual los derechos nacionales estn subordinados, de
tal manera que tenemos un sistema jurdico universal fundado sobre la
primaca del derecho internacional. La razn de validez de este derecho ya no
debe buscarse en un orden jurdico nacional; por el contrario, es la validez de

25
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.los rdenes jurdicos nacionales la que tiene su fundamento en el derecho
internacional.
Las contradicciones que se creen ver entre el derecho internacional y el
derecho nacional no son de ninguna manera contradicciones lgicas, sino
casos especiales de la oposicin que puede existir entre una norma superior y
una norma inferior.
Todo gobierno, aun el que ha llegado al poder surgido de una revolucin o de
un golpe de Estado, es legtimo desde el punto de vista del derecho
internacional si es independiente y capaz de hacer respetar de manera
duradera las normas que dicta. Esto significa que un sistema de normas
coercitivas que dependan directamente del derecho internacional es un orden
jurdico vlido cuando los habitantes de un territorio determinado adecuan su
conducta de una manera general a las normas de este orden. La comunidad
constituida por este orden es un Estado en el sentido del derecho
internacional47.
Esto significa que la razn de validez del derecho nacional puede ser
encontrada en el derecho internacional.
El derecho internacional delimita los mbitos de validez de los rdenes
jurdicos nacionales desde el triple punto de vista territorial, personal y
temporal.
Como orden social idntico al derecho internacional, el Estado puede ser
definido
como:
un
orden
jurdico
referido
directamente
al
derecho
internacional, lo que implica cierto grado de centralizacin. Los representantes

de los Estados que participan en la conclusin de un tratado constituyen un
rgano compuesto, pero nico, de la comunidad de Estados formados por el
derecho internacional general y no por un rgano comn a ambos Estados. Los
representantes de los Estados contratantes que por su reunin constituyen el
rgano creador de la norma convencional son, pues, en primer lugar, rganos
del derecho internacional, y slo en segundo lugar rganos del Estado que ellos
representan.
La Teora Pura del Derecho quita al Estado el carcter absoluto que el dogma
de la soberana le confiere. Lo relativiza al considerarlo como un estadio
intermedio en la serie de formas jurdicas que va de la comunidad universal del
derecho internacional a las diversas comunidades jurdicas subordinadas al
Estado48.
La eliminacin del dogma de la soberana, principal instrumento de la
ideologa imperialista dirigida contra el derecho internacional, es uno de los
resultados ms importantes de la Teora Pura del Derecho.
Al relativizar la nocin de Estado y al establecer la unidad terica de todo lo
jurdico, la Teora pura del derecho crea una condicin esencial para la unidad
poltica mundial con una organizacin jurdica centralizada.

48 Teora Pura del Derecho Pg.173
26
27
PARTE II
EL CONCEPTO DEL DERECHO
CAPTULO I
PREGUNTAS PERSISTENTES
A lo largo del tiempo sean planteado diversas definiciones de qu es el
derecho?, lo cual si comparamos con otras ciencias, medicinas, la qumica no le
resulta dificultoso dar un definicin de dichas ciencias. Sin embargo en la
ciencia del derecho pareciera paradjico que para los estudiosos de esta
ciencia no logren dar una definicin general, sino que se han dado ensuciados
esclarecedores y desconcertantes que no logran una uniformidad del concepto
del derecho.
Hay ciertas reglas del derecho comn que son conocidas por la generalidad
de las personas, que ni siquiera tienen que tener un cierto grado de cultura o
de conocimiento del derecho, tales son por ejemplo reglas que prohben o
hacen obligatorios ciertos tipos de conducta bajo amenaza de aplicar una
pena; reglas que exigen que indemnicemos a quienes hemos daado de ciertas
maneras; o una legislatura que hace nuevas reglas y derogas las anteriores,
etc., si todos es de conocimiento comn no se logre dar un concepto de
derecho.
En mi opinin parecera que el autor nos trata de decir, que habiendo tantos
aspectos del derecho conocidos por las personas y que en el caso tpico
dilucidemos cuestiones sin saber qu es derecho?, no suena razonable , es
claro ejemplo que da el autor es como jugar a la ajedrez sin la reina.
La profunda perplejidad que ha mantenido viva la pregunta, no es
ignorancia u olvido o falta de capacidad para reconocer los fenmenos a los
que la palabra derecho comnmente se refiere 49.
Para poder dar una definicin o cual es la naturaleza jurdica del derecho,
debemos responder tres problemas recurrentes. La caracterstica general ms
destacada del derecho, en todo tiempo y lugar, es que su existencia significa
que ciertos tipos de conducta humana no son ya optativos sino obligatorios.
Primero la conducta ya no es optativa, pero puede ser o no obligatoria, hay
una conminacin de que un individuo le causara consecuencias daosa sino
cumple con lo que el quiere.
49 Pg.6 El Concepto de Derecho.

28
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.Segundo problema es que la conducta puede ser o no optativa pero siempre
es obligatoria.
Tales son las reglas morales imponen obligaciones y excluyen otras reas de
conducta de la libre eleccin del individuo. El derecho como sistema jurdico
tiene elementos estrechamente conectados con ciertos aspectos de la moral,
tales son obligaciones, derechos y deberes morales y jurdicos, todos estos
lineamientos son seguidos por la teora escolstica del derecho natural y por
ciertas teoras jurdicas contemporneas, que dicen que el derecho es una
rama de la moral o de la justicia.
Pero lo cierto como afirma Holmes Las profecas de lo que los tribunales
harn de hecho, y no otra cosa ms ambiciosa, es lo que entiendo por
derecho.
El tercer problema es ms general, a primera vista puede parecer que un
sistema jurdico consiste, por lo general, en reglas.
Hay diversas reglas como por ejemplo, reglas jurdicas, reglas de etiqueta, de
leguaje, de juego entre otras. Las llamadas reglas pueden surgir de maneras
diferentes y tener relaciones muy distintas con la conducta a que se refieren.
Incluso dentro del derecho, algunas reglas son creadas por va legislativa; otras
no son creadas mediante ningn acto deliberado. Algunas reglas son
obligatorias en el sentido que la gente se comporte de cierta manera, por
ejemplo, abstenindose de la violencia o pagando impuesto.
La primera explicacin de la idea aparentemente simple regla obligatoria, es
la que sostiene que existe una regla slo significa que un grupo de personas, o
la mayor parte de ellas, se comportan como regla, es decir de una
determinada manera similar a ciertos tipos de circunstancia.
Puede existir una simple afinidad de conducta entre los miembros de un
grupo social (todos pueden beber t regularmente a la hora del desayuno), sin
embargo, puede no haber regla que lo exija. La diferencia entre las dos
situaciones sociales, la de mera conducta convergente y la de existencia de
una regla social, se muestra tambin en el plano lingstico, estas son las
expresiones tener que y deber.
Los tericos del derecho han estado divididos. En el caso de las reglas
jurdicas se ha sostenido ha menudo que la diferencia crucial (el elemento de
tener que o deber) consiste en el hecho de que las desviaciones de ciertos
tipos de conducta probablemente suscitarn una reaccin hostil, y, si se trata
de reglas jurdicas, sern castigadas por los funcionarios.
Ahora la predecibilidad del castigo es un aspecto importante de las reglas
jurdicas; pero no es posible aceptar esto como una explicacin exhaustiva de
lo que se quiere decir con el enunciado de que existe una regla social.
Si examinamos de cerca la actividad del juez o del funcionario que castiga las
desviaciones de las reglas jurdicas, vemos que en esta actividad las reglas
desempean un papel que dicha versin predictiva deja sin explicacin alguna.
29
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.Porque el juez, al castigar, toma a la regla como gua y a la transgresin como
la razn y justificacin del castigo al transgresor.
La dificultad en decir cul es exactamente este elemento extra ha llevado a
esto crticos de la teora predictiva, a que todo el lenguaje de reglas, y el
correspondiente uso de las palabras tales como tener que y deber, est
colmado de una confusin que quizs exalte su importancia a los ojos de los
hombres pero que carece de fundamento racional.
Simplemente pensamos que todo lo que hay, por detrs del los claros
hechos verificables de la conducta del grupo y de la reaccin predecible ante la
desviacin, son nuestros poderosos sentimientos que nos compelen a
comportarnos de acuerdo con la regla y actuar contra aquellos que no lo
hacen. No reconocemos en estos sentimientos lo que ellos en verdad son, sino
que imaginamos que hay algo externo, alguna parte invisible de la textura del
universo, que nos gua y controla estas actividades. Estamos aqu en el reino
de la ficcin, con el cual, se dice, el derecho ha estado siempre conectado. Slo
porque adoptamos esta ficcin podemos hablar solamente del gobierno de
(leyes y no de hombres)50. Tales pensamientos conducen a la paradjica
negativa de que Las leyes son fuentes del derecho, no partes del mismo.
La mayor parte de la especulacin sobre la naturaleza del derecho ha sido
eliminar dudas acerca de estas tres cuestiones antes expuestas.
Siguiendo con la definicin del derecho muchas veces y en determinadas
situaciones si nos preguntan que es cierta cosa, quizs en lo particular en cada
persona sepa que es, pero no pueda definrselo a las dems personas. La
definicin como la palabra, lo sugiere, es primariamente es una cuestin de
trazar limites.
Una definicin simultnea muchas veces tiene una familiaridad con las cosas,
tal es el caso, es la familia general de reglas de conducta; sin embargo el
concepto de regla es tan desconcertante como la definicin de derecho.
CAPITULO II
NORMAS JURDICAS, MANDATOS Y RDENES

En muchas situaciones de la vida, la voluntad de una persona puede expresa
el deseo de que otra se abstenga o que haga lo que su voluntad quiere. Esta
forma de expresa su voluntad o valerse de una forma lingstica especial a la
que llamaremos modo imperativo. Estos varan segn su naturaleza que se
pueden distinguir con palabras tales como suplicas, pedidos o advertencias,
que sedan en diversas situaciones de la vida cotidiana.
Estos imperativos pueden tener diferentes facetas como por ejemplo orden y
obediencia, por la cual ambas palabras se ven ligadas a un cierto dominio de
50 Pg.14
El Concepto de Derecho.
30
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.autoridad de respeto, usamos la palabra rdenes dentro de un marco de
organizacin.
La pretensin de que la clave para comprender el derecho ha de hallarse en
la nocin simple de orden respaldada por amenazas, que el propio Austin
denomin mandato.
La idea de mandato para Hart est mucho ms cerca de la idea de derecho
que la orden respalda por amenaza del ejemplo de Austin que llama
equvocamente mandato. La nocin de mandato, est demasiado cerca del
derecho, para nuestro propsito; porque el elemento autoridad involucrado en
el derecho ha sido siempre uno de los obstculos en el camino de una
explicacin fcil de lo que derecho es51.
El derecho como rdenes coercitivas dentro de una sociedad compleja, la
forma tpica de cmo funciona el derecho, es a travs de un control con
refuerzos de directivas que tiene un doble sentido, un carcter coercitivo y
adems son generales.
Directivas generales pueden ser de dos maneras:
1)
directivas secundarias: oficiales individualizadas, cara a cara, como la
orden de un polica a un individuo que se detenga.

2)
Directivas primarias: que sin no son obedecidas por una persona, los
funcionarios pueden exigirle que la acate y el castigo pueda ser impuesto por
un tribunal.
En un estado moderno se entiende que las normas jurdicas generales se
aplican a todas las personas que se encuentren dentro de sus lmites
territoriales y estn caracterizados por un cierto tipo de supremaca dentro de
su territorio y de independencia respectos de otros sistemas.
Ahora bien lo engaoso de esto como recalca el autor, es que si las norma
jurdica se dirigen a clases de personas, la situacin cara a cara realmente no
existe, porque se presume conocida.
En este aspecto, dictar normas jurdicas difiere de ordenar a los dems a
hacer cosas.
Cuando el legislador al crea normas jurdicas dichas normas pueden ser
completas incluso antes de ser publicadas y van hacer validamente creadas
aun cuando las personas afectadas tengan que averiguar por su cuenta.
En el ejemplo que cita el autor del (asaltante y el oficinista 52), en el caso de
este ejemplo las ordenes son seguidas en formas temporaria y en ese caso
particular, en cambio la norma jurdica tiene lo que el autor denomina un grado
de permanencia o persistencia.
Las mayores partes de las rdenes coercitivas son frecuentemente
obedecidas, lo que se denomina a esto siguiendo a Austin hbito de

31
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.obediencia que est nocin es vaga e imprecisa. El problema de saber
cunta gente tiene que obedecer, y cuantas ordenes generales tiene que ser
obedecidas y durante cuanto tiempo tiene que serlo, para que haya derecho 53.
CAPITULO III
LA DIVERSIDAD DE NORMAS JURDICAS
Son diversos los tipos de normas jurdicas que aparecen en un sistema

moderno.
Es claro que no todas las normas tiene el carcter de ordenar hacer algo o no
hacer algo, tal es el caso, de las reglas que confieren al los particulares la
potestad de otorgar testamentos o celebrar contratos, o reglas que confieren
potestades a funcionarios, por ejemplo la de dictar reglamentos a un ministro
etc.
Es patente que no todas las normas jurdicas son legisladas, ni todas son la
expresin del deseo de alguien, tal es el caso de la costumbre que ocupa un
lugar legtimo, dentro de un ordenamiento jurdico.
Hart cita tres objeciones principales: 1) las que se refieren al contenido; 2) a
su origen y; 3) al mbito de aplicacin de las normas jurdicas.
1) En cuanto al contenido de las normas jurdicas: las hay de diferentes
clases:
a) las normas penales respaldadas por una amenaza, a la que segn el deseo
de los particulares obedecen o desobedecen, en el ltimo caso ante una
infraccin ser pasible de una pena o sancin que las normas imputan a las
infracciones o violaciones al derecho penal.
b) Tambin hay normas civiles que determinan que tipos de conductas
constituyen ilcitos civiles que dan lugar a acciones judiciales y que imponen
deberes u obligaciones y que dicho incumplimiento se denomina violacin
de un deber, lo cual acarrea una indemnizacin.
c) Una clase adicional de normas que confieren potestades jurdicas, que son
las potestades pblicas u oficiales, que tienen tres ramas judicial, legislativa y
administrativa-.
Esto no quita que no haya semejanzas entre diferentes tipos de normas, ya
que las reglas que las reglas que confieren potestades y las que imponen
deberes tienen cierta analoga con los ordenes respaldadas por amenazas;
porque la potestades que ellas confieren son para crear reglas generales, o
53 Pg. 30 El Concepto de Derecho.

32
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.para imponer deberes a particulares, de otra manera no estaran sometidas a
ellas.
La nulidad vista como semejante a una sancin, esto sera inconcebible,
porque el castigo imputado por la norma penal, es un mal o sancin
amenazado, impuesto por la violacin a la norma. En cambio en un ejemplo de
una regla civil podemos ver mas palpable la diferencia, ejemplo en un contrato
si una de las partes carece de aptitud legal para contratar, aqu puede padecer
de nulidad y no de una sancin, en caso contrario si una de las partes no
cumple con lo pactado en el contrato, o sea con la obligacin a su cargo
soportar de una sancin por dicho incumplimiento.
Otra de las diferencias es que la regla que prohbe cierta conducta, est
puede existir sin la presencia de una sancin a la regla transgredida.
Ahora siguiendo con el contenido de la norma hay que distinguir las reglas
que confieren facultades de normas jurdicas genuinas (la Constitucin) a los
funcionarios (juez) como deber es no exceder su jurisdiccin y, a travs de la
clusula condicionantes para que apliquen sanciones, este es la teora ms
extrema, es la elaborada por Kelsen.
Y una teora ms moderada que es la ms aceptable son las reglas que
confieren potestades o clusulas condicionantes que ordenan a los ciudadanos
a hacer algo, bajo amenaza de sancin. Tales son las reglas del derecho penal,
son normas jurdicas tales como se presentan, y no necesitan ser reformuladas
como fragmentos de otras reglas completas, porque ellas ya son ordenes
respaldadas por amenazas.
Ahora las reglas que confieren facultades jurdicas a los particulares, son para
ambas teoras, simples fragmentos de normas completas reales, las ordenes
respaldadas por amenazas, se pueden descubrir preguntndonos. A qu
personas ordena el derecho hacer cosas, bajo pena sino cumplen?, ejemplo la
Ley de testamentos que exigen dos testigos para el acto sea valido, para el
caso de que el albacea se rehus a pagar los legados, los tribunales le apliquen
una sancin a est.
2) Modos de origen: toda norma jurdica, que debe su status de derecho a un
acto deliberado de creacin jurdica de origen cierto. Pero la costumbre como
norma contradice esta pretensin, aqu hay que dilucidar dos cuestiones:
a) la costumbre como tal es derecho si pertenece a una clase de costumbre
que es reconocida como derecho por un sistema jurdico partcula 54.
b) se refiere al significado de reconocimiento jurdico, cuando esta subordinada
al derecho, en el sentido de que la legislatura, puede con una ley rechazar una
regla consuetudinaria de status jurdico.
La regla consuetudinaria tiene status de derecho cundo los tribunales la
usan y, con arreglo a ellas, dicten rdenes que son aplicadas, entonces por
primera vez esas reglas reciben reconocimiento jurdico, mientras los

33
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.tribunales no la aplique en caso determinados, tales reglas son simple
costumbres55.
3) El mbito de aplicacin: de una norma jurdica es siempre una cuestin de
interpretacin, al interpretarlo puede excluirse o incluirse a aquellos que la
dictaron.
Lo que no quita que para la legislacin pueda tener fuerza auto-obligatoria,
ahora si concebimos a las normas jurdicas como establecidas por un hombre
(monarca absoluto) u hombres (legisladores) que estn por encima del
derecho.
Ahora para comprender dicho tema de una manera mas sencilla y que es un
modelo mucho mejor que el de las rdenes coercitivas, que no facilita
comprender diversas caracterstica del derecho, que es el funcionamiento de
una promesa.
Prometer es decir algo que crea una obligacin para el promitente, e aqu en
la figura del promitente no estamos en presencia de dos personas dentro de
una, como si la vemos en la figura del legislador que acta como creador de
una obligacin y otra como persona obligada, y la otra diferencia con el
legislador es que a este se le confiere potestades conferidas por reglas para
poder crea la obligacin.
CAPITULO IV
SOBERANO Y SUBDITO
En toda sociedad humana donde hay derecho, cualquiera sea la forma
poltica, democracia o monarqua absoluta, est compuesto por una estructura
vertical de soberano y sbditos.
Esta relacin entre sbditos y soberano segn est teora forma parte del
significado mismo de ella.
Este capitulo trata dos puntos importantes:
1)
Se refiere a la idea de hbito de obediencia, a aquellos a quienes se
aplican las normas del soberano, a su vez este tiene dos caractersticas de la
mayora de los sistemas jurdicos: a) el carcter continuo de la autoridad para
crear derecho que poseen una sucesin de legisladores diferentes; y b) la
persistencia de las normas mucho despus de que su creador y quienes
presentan obediencia habitual han desaparecido.
2)
Se refiere a la posicin del soberano respecto del derecho: l crea
derecho para los dems y les impone deberes jurdicos o limitaciones.

Siguiendo con el tema la palabra obediencia indica respeto a la autoridad, y
no el simple cumplimiento de rdenes respaldadas por amenazas. Ahora la
idea de un hbito general de obediencia a las normas jurdicas de un pas
tiene que permanecer algo oscuras por que as los ciudadanos ordinarios no

34
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.tendran que comprender cuestiones constitucionales, que tales comprensiones
son para los funcionarios expertos en el sistema; los tribunales, que tienen a su
cargo la responsabilidad de determinar cul es el derecho, y a los abogados,
quienes los ciudadanos consultan cuando necesitan informarse al respecto.
Por lo general la mayora de las personas tenemos el hbito de acatar las
normas jurdicas, impuestas por un ordenamiento jurdico legtimo bajo la
amenaza de una sancin en casos de transgresin a la norma, y tambin como
tenemos otros hbitos comunes tales como leer el diario a la maana
temprano, ambos hbitos son convergentes.
Para que este hbito general de obediencia a la norma jurdica se acatado,
debe tener continuidad durante un tiempo prolongado e interrumpido de
tiempo y aceptado por la mayora de los subordinados a la norma.
Ahora el tema que se plantea cuando el derecho se opone a algunas
inclinaciones fuertes, como ocurre, por ejemplo, con las leyes que obligan al
pago de impuesto, nuestro eventual cumplimiento de ellas, aunque sea
regular, no tiene el carcter espontneo, sin esfuerzo arraigado, de un
hbito56, lo que no quiere decir que los ciudadanos estn de acuerdo con dicha
imposicin.
CAPITULO V
EL DERECHO COMO UNION DE REGLAS PRIMARIA Y SEGUNDARIAS
Un nuevo punto de partida:

El modelo simple del derecho como ordenes coercitivas del soberano no
reproduce algunas de las caractersticas salientes de un sistema jurdico. Para
sta afirmacin nos abocamos a sealar ciertas notas familiares del derecho de
un estado moderno.
Primero, cabe aclarar y diferenciar que aunque sean las que mas se parecen a
rdenes respaldadas por amenazas, las leyes penales difieren de stas porque
las ltimas son aplicables tambin a los que la sancionan, mientras que las
primeras se aplican solo a otros.
Segundo, hay otras normas que confieren potestades jurdicas para decidir
litigios o legislar que son las potestades pblicas o las privadas que son para
crear o modificar relaciones jurdicas, que podran ser interpretadas como
rdenes respaldadas por amenazas.
Tercero, hay reglas que difieren de las rdenes en su modo de origen, porque
no son creadas por nada anlogo a una prescripcin explicita

35
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.Por ltimo, se diferencian la situacin de derecho del soberano obedecido y
libre
de limitacin jurdica de la razn de la continuidad de la autoridad
legislativa de un moderno sistema jurdico y aparte una o varias personas

soberanas no se pueden identificar con las caractersticas del electorado. Con
la teora de las ordenes coercitivas tambin fracasaron una cantidad de
artificios auxiliares como el de tratar como meros fragmentos de reglas que
imponen deberes a las reglas que confieren potestades.
Los tres captulos precedentes son testimonio de tal fracaso por lo que en
pos de lograr la eleccin de una teora que nos aclare los conceptos de
obligacin, deber y derecho es imperativo.
La teora fracas desde su misma construccin, validada en ideas de
rdenes, obediencia, hbitos y amenazas que lejos estn de ser o producir
solas o en combinacin, ideas de regla, sin la cual no podemos elucidar
siquiera las formas ms elementales de derecho.
La idea de regla no es simple, empero hemos visto con relacin a sta teora
dos tipos diferentes:
Las bsicas o primarias, imponen deberes, en la cual se prescribe que los seres
humanos hagan u omitan ciertas acciones, lo quieran o no, estas implican
movimiento o cambios fsicos.
Las del segundo tipo confieren potestades (Pblicas o Privadas), con stas
reglas los seres humanos pueden introducir nuevas reglas del primer tipo
(haciendo o diciendo), no solo hacen cambios fsicos, sino a la creacin o
modificacin de deberes u obligaciones.
Aunque por si solas, no nos dan una definicin, defenderemos la tesis
general de que la combinacin de estos dos tipos de reglas y su accin
reciproca, y las colocaremos en un lugar central de la estructura del
pensamiento jurdico.
La idea de obligacin
A pesar de los errores de la teora del derecho como ordenes, tenia una
precisin correcta de que donde no hay normas jurdicas, la conducta humana
se hace no optativa u obligatoria, idea de la cual partiremos nosotros con la
idea de la interaccin de las reglas primarias y secundarias.
Tenemos la siguiente situacin de robo en la que A ordena a B a entregarle el
dinero, y amenaza con dispararle si no cumple.
Aqu debemos entablar la diferencia entre la asercin de que alguien se ve
obligado a hacer algo y la asercin de que tenia la obligacin o deber de
hacerlo - como por ejemplo; decir la verdad o presentarse a cumplir el Servicio
Militar.-
36
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.Esta claro que no son en hecho subjetivos, sino en trminos de probabilidad o
riesgo de sufrir un castigo, que B le entregue a A el dinero. Por ende hay que
tratar los enunciados de obligacin, NO como enunciados psicolgicos, sino
como calculo de riesgo a sufrir un mal, siempre y cuando ste mal,
represente algo grave y temeroso para B, hecho que no es suficiente para
afirmar que alguien tenia la obligacin de hacerlo que B le entregue el dinero
aA
Primero: La interpretacin predicativa de la obligacin (desviaciones de las
concepciones de Obligacin); Tales desviaciones son tambin una razn o
justificacin para dichas reacciones y sanciones; por Ejemplo: Un tribunal
aplicara sanciones a quienes la transgredan.
Segundo: Otra interpretacin, Si no hay castigo, dicha persona NO tena la
obligacin.
Los
dos
enunciados
son
formulados
comprendidos
aunque
individualmente, advertir que una persona tiene una obligacin segn cierta
regla y la prediccin de castigo a la desobediencia, puede no coincidir.
Existen reglas sociales que hacen: Primero, la existencia de tales reglas
hacen de ciertos comportamientos una pauta y segundo aplicar tal regla
general a una persona particular.
El enunciado de que alguien tiene o esta sometido a una obligacin, implica
sin duda la existencia de una regla, sin embargo no siempre es el caso que
cuando existen reglas, la conducta requerida por ellas en concebida en
trminos de obligacin.
De aqu que los trminos de l deba y l tenia la obligacin, no son
intercambiables en algunas situaciones.
El Deber social, puede resolver la trasgresin de una regla de manera verbal
que no llega a sanciones fsicas. Como invocar al respecto de los individuos
hacia la regla violada con medidas de sentimientos como la vergenza,
remordimiento y culpa.
Las reglas serian parte moral social y la obligacin impuesta por ella como
obligacin moral, sin embargo si la presin es fsica por parte de la comunidad,
estaramos hablando de formas primitivas de derecho.
La presin social tras las reglas es el factor primordial que determina que
ellas sean concebidas como dando origen a obligaciones.
Se piensa que las obligaciones y deberes caractersticamente implican
sacrificio o renuncia.
La imagen que ata a una persona a una obligacin es como una cadena que
presenta en un extremo la presin social que sujeta a aquellos que tienen
obligaciones para que no puedan hacer lo que quieren y en otro extremo
presntalo que podramos describir como obligaciones del derecho penal,
donde el grupo reclama el cumplimiento o aplica la pena, o la obligaciones del
37
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.derecho civil, donde es confiado por el grupo a un particular que puede exigir o
no el cumplimiento o su valor equivalente.
No debemos caer en la simpleza equivoca de pensar que la obligacin
consiste en algn sentimiento de presin o compulsin experimentado por los
obligados.
Seguimos sosteniendo que: sentirse obligado y tener una obligacin son
conceptos diferentes.
Existe a la hora de observar la estructura de una sociedad, no solo la
posibilidad de comprender el derecho por el que se rigen, sino resaltar tambin
el contraste en los aspectos internos y externos de las reglas que permiten
la comprensin misma de esa sociedad.
Lo que en el aspecto externo implica, podemos distinguir dos tipos de
observadores; uno, que no acepta, pero distingue como ellos ven las reglas y
afirma que el grupo acepta tales reglas. El otro no acepta las reglas y tampoco
ve que el grupo las acepte, slo se satisface con la conformidad parcial de
ellas.
Podemos resumir que el observador externo, no solo pudo revelar mucho
acerca del grupo sino tambin que fue capacitado para vivir el es libre de las
consecuencias desagradables que guardaras a quien intentara vivir en el
grupo sin poseer tal conocimiento.
Pero si el observador solo se atiene de forma rgida al punto de vista
externo solo entender que por probabilidad, que una desviacin de la
conducta normal del grupo dar lugar a una reaccin hostil o castigo, esto
conforma un pensamiento incompleto ya que solo ve la probabilidad de castigo
pero no podr hacer una descripcin en trminos de reglas sin obligaciones ni
deber.
Y en el aspecto interno, el observador es miembro del grupo que aceptan
las reglas vigentes.
En consecuencia a lo que describimos anteriormente, podemos ejemplificar con
la situacin de un semforo con la luz roja, donde el observador externo ve
sta luz y por probabilidad asume que la mayora se detendr, mientras el
observador interno que pertenece al grupo, ve en la luz roja una conformidad
con las reglas existente por lo que se detiene, marcando una pauta de
conducta y una obligacin.
De ste ejemplo se desprende que el observador externo piensa Ser
castigado si... bajo el razonamiento de probabilidad de castigo, y el interno
piensa Yo tengo la obligacin, ya que l ve su conducta y la de los dems
desde el punto de vista interno.
Para los abogados por ejemplo, la violacin de una regla es una razn para la
hostilidad.
38
Los elementos del derecho
Podramos imaginar una sociedad sin una legislatura, tribunales o

funcionarios de ningn tipo, en la que el control social es la actitud general del
grupo hacia las pautas de comportamientos. A tal estructura social la
referiramos como una estructura de reglas primarias de obligacin. Para que
esta estructura se mantenga en pie debemos pensar que esas reglas deben
por condicin primaria restringir el libre uso de la violencia, el robo y el engao.
Otro punto a tener en cuenta es que los que no estn de acuerdo con las
reglas, pero se conforman con ella bajo la presin social, deben ser la minora,
ya que de otra manera no tendran una presin que les confiera miedo. Por
contrapartida se presenta la situacin en la cual se manifestaren dudas con
respecto a tales reglas, las cuales no podran ser aclaradas ya que son reglas
referidas en un texto con autoridad, a ste defecto de la estructura social
simple de reglas primarias, su falta de certeza.
El segundo defecto es el carcter esttico de las reglas, o sea que en tal
sociedad no habr manera de adaptar deliberadamente las reglas a las
circunstancias cambiantes, eliminando las antiguas o introduciendo nuevas,
como consecuencia el proceso de crecimiento ser lento. Pero no solo no se
podran cambiar deliberadamente las reglas sino que tampoco las obligaciones
o deberes de los individuos, los cuales serian fijos, o por el contrario se
tendran que abstener de hacer algo y nadie los podra liberar de esa situacin
ya que no existen reglas diferentes a las primarias.
El tercer defecto, es la ineficiencia del difuso precio social ejercido para
hacer cumplir las reglas. La inexistencia de un rgano con autoridad para
determinar cuando fue violada una regla y de cual ser la sentencia es un
defecto muy serio, por lo que muchas sociedades procuran remedios para ese
defecto antes que para otros.
El remedio para estos tres defectos es complementar las reglas primarias de
obligacin, con reglas secundarias que son de un tipo diferente. Los tres
remedios en conjunto que explicaremos mas adelante, son suficientes para
convertir el rgimen de reglas primarias en un sistema jurdico.
De sta manera mostraremos por que el derecho puede ser caracterizado
como la unin de las reglas primarias de obligacin con esas reglas
secundarias.
El remedio ms simple para la falta de certeza, es la introduccin de lo que
llamaremos una regla de reconocimiento. Una regla entonces es considerada
como una indicacin afirmativa indiscutible de que se trata de una regla del
grupo sustentada en la presin social que ste ejerce. La regla de
reconocimiento puede adquirir formas simples o complejas.
39
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.sta regla puede simplemente consistir en un documento escrito, o en algn
documento publico con una lista o texto de las reglas, dotado de autoridad,
hecho que es la mera reduccin a escritura de las reglas hasta ese momento
no escritas, aunque lo crucial es el reconocimiento de la referencia como
revestida de autoridad, es decir como la forma propia de resolver las dudas
acerca de la existencia de una regla.
Donde hay ese reconocimiento, hay una forma simple de regla secundaria:
una regla para la identificacin incontrovertible de las reglas primarias de
obligacin.
Tambin encontramos situaciones ms complejas en la cual no es exclusivo
identificar las reglas por referencia de un texto sino que lo hacen por referencia
a alguna caracterstica general poseda por las reglas primarias, como ejemplos
tomamos el hecho de haber sido sancionadas por un cuerpo especfico, por su
larga vigencia consuetudinaria o su relacin con las decisiones judiciales. Se las
puede estructurar en un rgano de superioridad por ejemplo, con la usual
subordinacin de la costumbre o del precedente a la ley, que es considerada
una fuente superior de derecho. El que las reglas no sean un conjunto
discreto inconexo, sino que estn aunque de manera simple, unificadas, da en
forma embrionaria la idea de un sistema jurdico.
El remedio para la esttica del rgimen de reglas primarias, consiste en la
introduccin de lo que llamaremos reglas de cambio. Son las que facultan a
un individuo o cuerpo de personas a introducir nuevas reglas primarias para la
conduccin de la vida del grupo, o de alguna clase de hombres que forman
parte de l, y a dejar sin efecto las reglas anteriores. De stas reglas han de
ser entendidas las ideas de creacin y derogacin de normas jurdicas. Tales
reglas pueden ser simples o complejas, las potestades que confieren pueden
ser limitadas o ilimitadas, y adems de especificar las personas que han de
legislar definen de alguna manera el procedimiento a ser seguido en la
legislacin.
A pesar de que las reglas de reconocimiento y cambio tienen una conexin
muy estrecha, podra pasar que la estructura social sea tan simple que la nica
fuente de derecho es la legislacin, la regla de reconocimiento se limitara y
dira simplemente que cualquier cosa que X sancione es derecho.
El tercer recomplemento del redimen simple de reglas primarias, para
remediar la insuficiencia de la presin social difusa consiste en reglas
secundarias que facultan a determinar, en forma revestida de autoridad, si en
ocasin particular se ha transgredido una regla primaria, llamaremos a stas
reglas reglas de adjudicacin, las cuales adems de identificar a los indivisos
que pueden juzgar, tales reglas definen tambin el procedimiento a seguir,
pero tenemos que entender que ellas no imponen deberes sino que confieren
potestades jurisdiccionales y acuerdan un status especial a las declaraciones
judiciales relativas a la trasgresin de obligaciones, definen a dems los
conceptos de juez o tribunal, jurisdiccin y sentencia. As, la regla que confiere
40
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.jurisdiccin es tambin regla de reconocimiento que identifica a las reglas
primarias a travs de las decisiones de los tribunales, y estas decisiones se
convierten en una fuente de derecho.
Obviamente, las sentencias no pueden ser formuladas en trminos generales
como lo demandaran los textos con autoridad, y dependen si de las decisiones
particulares, y el grado de certeza que ella proporciona, adems de fluctuar en
funcin de la habilidad del interprete y de la consistencia de los jueces.
Cabe destacar que solo en pocos sistemas jurdicos las potestades judiciales
estn limitadas a la determinacin del hecho de la violacin de las reglas
primarias.
La ventaja que ganan los sistemas que presentan una centralizacin
adicional de la presin adicional y la prohibicin o limitacin de los castigos
fsicos es clara, ya que permite a los jueces que verifican el hecho de la
violacin el poder exclusivo de disponer la aplicacin de penas por otros
funcionarios.
Gracias a la combinacin de stos elementos se pueden entender mejor los
conceptos especficamente jurdicos que le interesan al jurista en el mbito
profesional como el de obligacin, derecho subjetivo, validez, fuentes del
derecho, legislacin y jurisdiccin y sancin.
Muchas de las distorsiones que rodean a los conceptos jurdicos y polticos,
surgen del hecho de que stos implican esencialmente una referencia que
hemos llamado, el punto de vista interno: el punto de vista de quienes (como
aclaramos anteriormente) no se limitan a registrar y predecir la conducta que
se adecua a las reglas, sino que usan las reglas como criterios o pautas para
valorar su conducta y la de los dems, y tomndolas como fundamento para la
justificacin de las exigencias de conformidad, presin social y castigo. Con
esta extensin aparece todo un conjunto de nuevos conceptos, cuyo anlisis
reclama una referencia al punto de vista interno. Entre ellos se encuentran las
nociones de jurisdiccin, legislacin, validez, y, en general, de potestades
jurdicas, privadas y pblicas.
Por todo lo que hemos expuesto es que damos como conclusin de este
tema es que a pesar de que no es la solucin a todos los problemas jurdicos, la
combinacin de reglas primarias y secundarias, explica muchos aspectos del
derecho y por eso merece el lugar central de un sistema jurdico.
CAPITULO VI
LOS FUNDAMENTOS DE UN SISTEMA JURDICO
41
Regla de reconocimiento y validez jurdica
De acuerdo con la teora criticada en el capitulo anterior, los fundamentos de

un sistema jurdico, es cuando la mayora de un grupo social obedece
habitualmente las ordenes respaldadas por amenazas de la persona o personas
soberanas, quienes a su vez no obedecen a nadie. Esa situacin social es
condicin suficiente y necesaria de la existencia del derecho. Ella contiene en
forma desdibujada y equivoca, ciertas verdades, que en realidad solo pueden
ser presentadas con claridad en una situacin social ms compleja, en la que
se acepta y utiliza una regla secundaria de reconocimiento para identificar las
reglas
primarias
de
obligacin.
Dondequiera
se
acepte
tal
regla
de
reconocimiento, existen criterios con autoridad para identificar tales reglas

primarias. Estos criterios pueden asumir varias formas, como la de un texto
revestido
de
autoridad,
una
sancin
legislativa,
hasta
la
prctica
consuetudinaria o las declaraciones generales de personas especificadas o a

las decisiones judiciales pasadas. En un sistema muy simple, donde lo que el
soberano sanciona es derecho, el nico criterio para identificar algo como
derecho ser una simple referencia al hecho de haber sido sancionada por el
soberano. Lo que les deja a los particulares o funcionarios una sola fuente de
derecho.
En un sistema moderno existen ms de una fuente de derecho, y donde la
regla de reconocimiento es paralelamente ms compleja. En la mayor parte de
los casos se adopta provisiones para posibles conflictos, clasificando estos
criterios en un orden de subordinacin y primaca relativas. As en nuestro
sistema, el common law esta subordinado a las leyes, as como tambin lo
estn subordinados a la legislacin la costumbre y el precedente. Sin embargo
ellas no deben su status de derecho, por precario que ste sea, a un ejercicio
tcito de potestad legislativa, si no a la aceptacin de una regla de
reconocimiento que les acuerda ese lugar independiente aunque subordinado.
Aqu la existencia de tal regla compleja de reconocimiento, con esa ordenacin
jerrquica de criterios, se manifiesta en la prctica general de identificar reglas
mediante dichos criterios.
En un sistema jurdico, en la vida cotidiana rara vez su regla de
reconocimiento es formulada en forma expresa, sino que su existencia se
muestra en la manera en que las reglas particulares son identificadas, por los
tribunales, funcionarios, por los sbditos o sus consejeros.
Hay claro una diferencia entre el uso que los tribunales hacen de dichos
criterios, ya que cuando stos llegan a una conclusin particular, lo que ellos
dicen tiene un status especial revestido de autoridad.
En ste caso, como en tantos otros existe la posibilidad de un conflicto entre
las aplicaciones de la regla dotada de autoridad, y el acuerdo general sobre lo
que la regla obviamente exige.
42
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.El uso de reglas de reconocimiento no expresadas, es caracterstico del punto
de vista interno, donde sta actitud de aceptacin compartida debe ser
contrapuesta a la de un observador que observa el hecho sin aceptar las
reglas.
Si se comprende este uso de una regla de reconocimiento aceptada al
formular enunciados internos, y se lo distingue cuidadosamente de un
enunciado fatigo externo que afirma que esa regla es aceptada, desaparecen
muchas oscuridades referentes a la nocin de validez jurdica. Porque la
palabra valido es usada precisamente en tales enunciados internos. Por eso
decir que una regla es valida es reconocer que ella satisface todos los
requisitos establecidos en la regla de reconocimiento (criterios) y, por lo tanto,
es una regla del sistema.
Se dice que algunas perplejidades vinculadas con la idea de validez jurdica
se refieren a la relacin entre la validez y la eficacia del derecho, pero si
entendemos eficacia por el hecho que una regla es mas frecuentemente
obedecida que desobedecida, resulta obvio que no hay conexin necesaria
entre la validez y la eficacia, salvo que la regla de reconocimiento incluya entre
sus criterios, la provisin de que ninguna regla ha de valer como regla del
sistema si hace mucho que ha dejado de ser efectiva.
Tenemos que distinguir ente la ineficacia de una regla que puede o no
afectar su validez y una inobservancia general de las reglas del sistema, donde
sta puede ser tan completa y prolongada que si se tratara de un nuevo
sistema, diramos que nunca se estableci, o si se tratara de un sistema que
estuvo establecido, diramos que ha cesado de ser el sistema jurdico.
Se puede decir que una persona que hace un enunciado interno referente a
la validez de una regla presupone la verdad del enunciado fctico externo de
que el sistema es generalmente eficaz.
El aprehender la conexin entre el enunciado interno de que una
determinada regla es valida y el enunciado externo de que el sistema es
generalmente eficaz, nos ayudara a ver la teora corriente, sobre la cual
afirmar la validez de una regla es predecir que ella ser aplicada por los
tribunales, o que se tomara alguna otra medida oficial. Esta teora es similar en
muchos aspectos al anlisis predicativo de la obligacin, que consideramos y
rechazamos anteriormente.
Y es que en ambos casos la plausibilidad de la teora se debe al mismo
hecho importante, donde la verdad del enunciado fctico externo, que un
observador podra recoger, de que el sistema es generalmente eficaz y
probablemente seguir siendo as, se presupone normalmente por quien quiera
aceptar las reglas y formula un enunciado interno de obligacin o validez. Por
ultimo, en ambos casos el error de la teora es el mismo: consiste en
desatender el carcter especial del enunciado interno, y considerarlo como un
enunciado externo acerca de la accin oficial; ste error se hace aparente
cuando funciona en la decisin judicial, el enunciado del juez de que una regla
43
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.particular es valida, porque aunque tambin aqu, al hacer el enunciado el juez
presupone, pero no expresa, la eficacia general del sistema.
Su enunciado de que una regla es valida es un enunciado interno que
reconoce que la regla satisface los requisitos para identificar el derecho en su
tribunal y no constituye una profeca de su decisin, sino una parte de la razn
de la misma.
La regla de reconocimiento es una regla ultima y cuando, como es usual, hay
varios criterios clasificados en ordenes de subordinacin y primaca relativas,
uno de ellos es supremo. Es importante no confundir estas reglas con la teora,
de que en todo sistema de derecho, tiene que haber una potestad legislativa
soberana que es jurdicamente ilimitada.
De las ideas de criterio supremo y la de regla ultima, la primera es mas fcil
de definir, podemos decir de sta que un criterio de validez jurdica (fuente de
derecho) es supremo, si las reglas identificadas por referencia a l son
reconocidas como reglas del sistema,
aun cuando contradigan reglas
identificadas por referencias a los otros criterios mientras que las reglas
identificadas por referencia a los ltimos no son reconocidas si contradicen las
reglas identificadas por referencia al criterio supremo.
Entenderemos mejor el sentido en que la regla de reconocimiento es la regla
ltima de un sistema, si seguimos una cadena muy familiar de razonamiento
jurdico. En el caso que se planteara la cuestin sobre si cierta regla es
jurdicamente valida, para resolverla deberamos usar un criterio de validez
suministrado por alguna otra regla
En el caso de que un decreto suministre los criterios para apreciar la validez
de una ordenanza por ejemplo, podrimos seguir adelante cuestionando la
validez del decreto y apreciarla en trminos de la ley que faculta a la o las
personas que dictaron ese decreto.
Podramos preguntarnos tambin si es practica de los tribunales (de Inglaterra,
en este
caso),
usar efectivamente
esta regla como regla ultima de
reconocimiento, o si es satisfactorio un sistema jurdico que tiene a tal regla en

su base, stas son cuestiones muy importantes, empero, cuando formulamos
tales preguntas acerca de la regla de reconocimiento, ya no estamos tratando
de contestar a su respecto el mismo tipo de preguntas que con su ayuda
contestamos acerca de otras reglas. Basndonos en la premisa de que una
norma particular es valida porque satisface la regla de que lo que la Reina en
Parlamento sanciona es derecho, sostenemos que esta ultima regla es usada
en Inglaterra por los tribunales como regla de reconocimiento ultima, por lo
que hemos pasado de un enunciado interno de derecho que afirma la validez
de una regla del sistema a un enunciado externo de hecho. As tambin
pasamos del enunciado de que una disposicin particular es valida, al
enunciado de que la regla de reconocimiento del sistema es excelente, y el
sistema basado sobre ella digno de apoyo, hemos pasado de un enunciado de
validez jurdica a uno de valor.
44
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.Los enunciados de validez jurdica llevan consigo, en verdad, ciertas
presuposiciones, que son enunciados internos de derecho, y como tales, dejan
sin expresar mucho que podra ser expresado en enunciados externos. Lo que
queda as sin expresar forma el trasfondo de los enunciados de validez jurdica,
y se dice, por tal razn que es presupuesto por ellos.
Hay dos razones presupuestas; lo primero, cuando alguien firma la validez
de una determinada regla de derecho, por ejemplo una ley, usa una regla de
reconocimiento que acepta como adecuada para identificar el derecho. Lo
segundo, pasa que esta regla de reconocimiento no solo es aceptada por l
sino que es la regla de reconocimiento efectivamente aceptada y empleada en
el funcionamiento del sistema, y entonces si se pusiera en duda la verdad de
esta presuposicin, ella podra ser establecida por referencia a las practicas
efectivas: o sea a la forma en que los tribunales identifican lo que ha de
tenerse por derecho y a la aceptacin general frente a esas identificaciones.
Ninguna de estas dos presuposiciones resulta bien diciendo que se da por
admitida una validez que no puede ser demostrada, solo es aceptada y
utilizada, podemos expresar este simple hecho diciendo en forma oscura que
su validez se da por admitida pero no puede ser demostrada, es como decir
que damos por admitido, pero no podemos demostrar, que el metro de Paris,
que es el criterio ltimo de correccin de todas las medidas en el sistema
mtrico, es en si correcto.
Una expresin mas seria es que al expresar se da por admitida la validez
de la regla de reconocimiento ultima, se oculta el carcter fctico de la
segunda presuposicin que esta detrs de los enunciados de validez hechos
por los juristas.
Sin embargo es importante distinguir entre dar por admitida la validez y
presuponer la existencia de tal regla; aunque mas no sea porque no hacerlo
oscurece lo que se quiere decir al afirmar que esa regla existe.
En el sentido simple de reglas primarias de obligacin rechazado en el
capitulo anterior, la afirmacin de que una determinada regla existe, solo poda
ser un enunciado de hecho externo, tal como el que un observador que no
aceptara las reglas podra formular y verificar comprobando, si un determinado
modo de conducta es generalmente aceptado y va acompaado por aquellas
caractersticas que, segn hemos visto, distinguen una regla social de los
meros hbitos convergentes. De esta manera habra que interpretar y verificar
la asercin de existe una regla no una regla jurdica
en el sentido que
debemos descubrirnos al entrar a una iglesia.

Es por eso que una vez que la existencia de las reglas ha sido establecida
como hecho, solo confundiramos las cosas, afirmando o negando que ellas son
validas o diciendo que damos por admitida su validez, pero que no podemos
demostrarla. Por otra parte como ocurre en los sistemas jurdicos desarrollados,
un sistema incluye una regla de reconocimiento que trae aparejada una nueva
aplicacin a la palabra existe.
45
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.El enunciado de que una regla existe puede no ser ya, un enunciado externo
de hecho ya que de cierto modo de conducta es aceptado generalmente
aceptado en la prctica como pauta.
Ahora puede ser un enunciado interno que aplica una regla de reconocimiento
aceptada, pero no expresa, y que significa nicamente que la regla es valida
segn los criterios de validez del sistema. Pero sabiendo que una regla de
reconocimiento es distinta a otras reglas basta decir que la afirmacin de que
ella existe solo puede ser un enunciado de hecho externo y existe como una
practica compleja pero concordante al identificar el derecho por referencia a
ciertos criterios, por eso su existencia es una cuestin de hecho.
Nuevas preguntas
Al reemplazar la vieja teora por la nueva de la regla de reconocimiento

ultima, se avalancha nuevos interrogantes y problemas nuevos, como por
ejemplo la dificultad de clasificacin, porque la regla, que en ultima instancia,
se usa para identificar el derecho, escapa a las categoras convencionales
empleadas para describir un sistema jurdico.
As los constitucionalistas
ingleses han repetido que la estructura constitucional de ellos consiste

parcialmente en normas jurdicas en sentido estricto (leyes, ordenes dictadas
por el Consejo y reglas encarnadas en precedentes), y parcialmente en
convenciones que son simples usos, o costumbres, tales como que la Reina no
puede rehusar su consentimiento a un proyecto debidamente aprobado por los
Lores y los Comunes; sin embargo, la Reina no tiene el deber jurdico de dar su
aprobacin, y tales reglas son llamadas convenciones porque los tribunales no
las reconocen como creadoras de un deber jurdico. Obviamente, la regla de
que lo que la Reina en Parlamento sanciona es derecho, no pertenece a
ninguna de estas categoras, o sea que no es una convencin, ya que los
tribunales la usan para identificar el derecho, y no es una regla situada en el
mismo plano que las normas jurdicas en sentido estricto.
Una de las preguntas que desprenden algunos es: Cmo podemos mostrar
que las provisiones fundamentales de una Constitucin que por supuesto son
derecho, lo son realmente? Llamar Derecho a la regla de reconocimiento se
basa en que la regla que proporciona los criterios para la identificacin de otras
reglas del sistema puede ser considerada como una caracterstica definitoria
del sistema jurdico. Y el argumento a favor de llamarla Hecho es que cuando
afirmamos que ella existe, formulamos en verdad un enunciado externo sobre
un hecho efectivo que se refiere a la manera en que son identificadas las
reglas de un sistema eficaz.
Agregando los conceptos que vamos adquiriendo de los captulos anteriores,
tenemos dos puntos de vistas, uno en el que podemos expresar que el
enunciado externo de hecho que afirma la existencia de la regla en la practica
46
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.efectiva (hecho) del sistema; y el otro, que se expresa en los enunciados
internos de validez formulados por quienes la usan para identificar el derecho.
Un segundo problema surge de la oculta complejidad de la afirmacin de que
en un pas o grupo social existe un sistema jurdico; cuando hacemos sta
afirmacin nos referimos en realidad, a muchos hechos sociales heterogneos,
usualmente concomitantes.
Una manera de advertir esta complejidad es ver donde, la simple formula
austiniana de un habito general de obediencia a ordenes desfigura los hechos
complejos que constituyen las condiciones mnimas que una sociedad tiene
que satisfacer para tener un sistema jurdico. sta formula designa una
condicin necesaria: cuando las normas jurdicas imponen obligaciones o
deberes ellas tienen que ser generalmente obedecidas o por lo menos no
desobedecidas generalmente.
Pero en trminos de conceptos tenemos que entender que el legislativo no
obedece reglas al sancionar ordenes cuando se ajustan a las reglas que les
confieren potestades legislativas, salvo que stas reglas confieran tales
potestades estn reforzadas por otras que imponen el deber de acatarlas.
La palabra obedecer no describe bien lo que hacen los jueces cuando
aplican la regla de reconocimiento del sistema y reconocen una ley como
derecho valido al usarla en la solucin de controversias; otro ejemplo, es
presentar el uso que hacen los jueces de los criterios generales de validez al
reconocer una ley, como un caso de obediencia a ordenes dadas por los
Padres
de
la
Constitucin
como
obediencia
un
mandato
despsicologizado, es decir un mandato sin alguien que mande.

Por eso hay que tomar lo que es caracterstico de las actividades oficiales,
especialmente de la actitud judicial frente al derecho, y tratarlo como una
explicacin adecuada de lo que debe existir en un grupo social que tiene un
sistema jurdico. Esto equivale a reemplazar la concepcin simple de que los
habitantes en su mayora obedecen habitualmente el derecho, por la
concepcin de que ellos generalmente tienen que compartir, o aceptar como
obligatoria la regla ultima de reconocimiento que especifica los criterios que,
en ltima instancia, se aplican para determinar la validez de las normas
jurdicas.
En el caso de la teora simple de obediencia a ordenes de un soberano (Rex
I) entendemos que en la medida en que las normas que son validas segn los
criterios de validez del sistema son obedecidas por el grueso de la poblacin,
esto es sin duda todo cuanto necesitamos como prueba de que un sistema
jurdico existe; a diferencia del sistema moderno ya que l debe ser
complementado
por
una
descripcin
de
la
relacin
relevante
de
los
funcionarios del sistema con las reglas secundarias que les conciernen en
cuanto funcionarios. Aqu lo crucial es que haya una aceptacin oficial
unificada o compartida de la regla de reconocimiento que contiene los criterios
de validez del sistema.
47
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.Volviendo al concepto de obediencia, lo que torna a sta palabra equivoca
como descripcin de lo que hacen los legisladores al ajustarse a las reglas que
les confen sus potestades, y de lo que hacen los tribunales al aplicar una regla
de reconocimiento ultima aceptada, es que obedecer una regla (o una orden)
no implica necesariamente que la persona que obedece piense que lo que hace
es lo correcto tanto para l como para los otros, o sea que no es necesario que
conciba a su conducta ajustada a la regla como correcta, apropiada u
obligatoria.
Quien obedece no necesita, aunque puede, compartir el punto de vista
interno. En lugar de ello, puede limitarse a ver en la regla algo que exige de l
una accin bajo amenaza de pena, o puede hacerlo solo por inercia o imitacin
de la mayora del grupo social.
Todos estos conceptos van conformando una idea ms o menos clara de lo
que es un sistema jurdico y ms o menos tambin como acta, as pues vemos
que hay dos condiciones necesarias y suficientes mnimas para la existencia de
dicho sistema. Por un lado, las reglas de conducta validas segn el criterio de
validez ltimo del sistema tienen que ser generalmente obedecidos, y por otra
parte, sus reglas de reconocimiento, sus reglas de cambio y de adjudicacin,
tienen que ser efectivamente aceptadas por sus funcionarios como pautas
pblicas y comunes de conducta oficial. La primera condicin es la nica que
necesitan satisfacer los ciudadanos particulares. Y la Segunda condicin tiene
que ser satisfecha por los funcionarios del sistema. Por lo que la afirmacin de
que un sistema jurdico existe es, por lo tanto, un enunciado bifronte, donde
una de sus caras mira a la obediencia por parte de los ciudadanos ordinarios, y
la otra a la aceptacin de reglas secundarias como pautas criticas de conducta
oficial, por parte de los funcionarios.
La patologa de un sistema jurdico
La prueba de la existencia de un sistema jurdico tiene que extraerse, por lo

tanto, de dos diferentes sectores de la vida social. El caso normal es en el que
los sectores son congruentes en sus respectivos intereses tpicos frente al
derecho. Otro no es normal, como por ejemplo el factor de la revolucin que
puede terminar en solo la sustitucin jurdicamente no autorizada de un
conjunto de funcionarios por otro nuevo, y no una nueva constitucin o sistema
jurdico. Otro es el de la simple quiebra del control jurdico ordenado, ante la
anarqua o el bandolerismo que no tiene pretensiones polticas de gobernar.
Otro ejemplo es la situacin expuesta durante una guerra, donde la suerte del
sistema jurdico esta aun indecisa, no estara justificada ninguna afirmacin en
trminos absolutos de que el orden jurdico ha dejado de existir. Y en el caso
mas grave un gobierno se exilia y
en el caso de la ocupacin enemiga,
supuesto en el que desde afuera se formula una pretensin antagnica de

gobernar; que carece de autoridad segn el sistema existente.
48
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.A veces por las razones ultimas nombradas el gobierno y su sistema jurdico
debe reinstalarse y otras veces un sistema jurdico emerge del seno de uno
anterior, a veces solo despus de una operacin cesrea; un ejemplo de esto
es la reciente historia del Commonwealth que es un admirable campo de
estudio de este aspecto de la embriologa de los sistemas jurdicos. Al
comienzo podemos tener una colonia con una legislatura, un poder judicial y
un poder ejecutivo locales. En esta etapa el sistema jurdico de la colonia es
obviamente una parte subordinada de un sistema mas amplio, caracterizado
por la regla de reconocimiento ultima de que lo que la Reina en Parlamento
sanciona es derecho para (inter alia) la colonia.
El derecho de la colonia no es reconocido en los tribunales ingleses como lo
que de hecho es: un sistema jurdico independiente con su regla de
reconocimiento ultima, de carcter local. Por lo que de hecho habr dos
sistemas jurdicos, mientras que el derecho ingles insistir que solo hay uno, o
si lo queremos decir de otra forma, el enunciado de hecho es verdadero y la
proposicin de derecho es correcta en el derecho ingles.
Para completar este examen de la patologa y embriologa de los sistemas
jurdicos, sealaremos otras formas de ausencia parcial de las condiciones
normales, ejemplo de esto, la unidad entre los funcionarios, unidad cuya
existencia va normalmente presupuesta cuando se formulan enunciados
internos de derecho desde dentro del sistema, puede quebrarse parcialmente,
pero que podra conducir, en definitiva, a una divisin del poder judicial. El
comienzo de una fisura de este tipo, acerca del criterio ultimo a utilizar para
identificar el derecho, se advirti en las dificultades constitucionales ocurridas
en Sudfrica en 1952, que llegaron a los tribunales en el caso Harris vs. Donges
(1952, T.L.R. 1245). Aqu la legislatura actu sobre la base de una apreciacin
de su competencia y potestades jurdicas diferente de la apreciacin de los
tribunales y sanciono medidas que stos ltimos declararon invlidas. En
respuesta a ello la legislatura creo un tribunal especial de apelacin para
entender en recursos contra las decisiones de los tribunales ordinarios que
invalidaron las sanciones de la legislatura. El gobierno detuvo ese conflicto,
medida excelente ya que de no hacerlo habramos tenido unas oscilaciones
indeterminables entre dos apreciaciones de la competencia de la legislatura y,
con ello, de los criterios del derecho valido.; esto es un caso anormal, que lleva
en s la amenaza de disolucin del sistema jurdico.
CAPITULO VII
49
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.FORMALISMO Y ESCEPTICISMO ANTE LAS REGLAS
La textura abierta del derecho
En cualquier grupo grande el principal instrumento de control social tiene

que consistir en reglas, pautas o criterios de conducta o principios generales. Si
no fuera posible comunicar tales pautas generales, que sin necesidad de
nuevas instrucciones puedan ser comprendidas por multitudes de individuos
como exigindoles cierto comportamiento en ocasiones determinadas, no
podra existir nada de lo que hoy reconocemos como derecho.
Existen dos recursos principales, para comunicar tales pautas generales de
conducta con antelacin a las situaciones en que han de ser aplicadas. El
primero es tipificado por lo que llamamos legislacin y el segundo por el
precedente. Lo caracterizamos con ejemplos no jurdicos como: Antes de ir a la
iglesia un padre dice a su hijo: Todos los hombres y nios varones deben
descubrirse al entrar a la iglesia; Otro padre, descubrindose al entrar a la
iglesia, dice a su hijo: Mira, esto es lo que debe hacerse en estas condiciones.
La comunicacin o enseanza por ejemplo de pautas de conducta asume
formas diferentes, mucho ms complicadas que nuestro simple caso. Pero
stos ejemplos le pueden dar lugar a varias interrogantes al nio, como Tiene
importancia que nos saquemos el sombrero con la mano izquierda y no con la
derecha?, Qu lo coloquemos debajo del sombrero?, etc. Estas conductas
dejan muchos puntos para la comprensin al azar del nio, y su decisin de
imitar algunos aspectos mas que otros.
Encontraste con las indeterminaciones de los ejemplos, la comunicacin de
pautas generales de conducta mediante formas generales explicitas del
lenguaje (Todo hombre debe quitarse el sombrero al entrar a la iglesia),
parece clara, segura y cierta y permiten al nio no depender de pedir nuevas
instrucciones dotadas de autoridad y tampoco se le presenta la alternativa de
elegir a su riesgo porque tiene una regla que puede aplicar por s mismo a s
mismo.
Tendremos que tener en cuenta que no siempre las reglas generales son
efectivamente aplicables y, los cnones de interpretacin permiten aclarar
las reglas generales, pero existen casos claros, en que los trminos generales
parecen no necesitar interpretacin y el reconocimiento de los ejemplos parece
ser automtico, son nicamente los casos familiares que se repiten en forma
constante en contextos semejantes, respecto de los cuales existe acuerdo
general sobre la aplicabilidad de los trminos clasificatorios.
Las palabras generales no nos serviran como medio de comunicacin si no
existieran esos casos familiares generalmente indiscutidos, por eso el lenguaje
general dotado de autoridad en que se expresa una reglas solo puede guiar de
una manera incierta, tal como gua un ejemplo, pero que no caracterizan el
50
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.razonamiento que ponemos en practica al determinar cual es la accin
correcta. Existen casos cotidianos de reglas generales que no son siempre bien
interpretadas por los ciudadanos ordinarios. El intrprete elige aadir un caso
nuevo a una lnea de casos por virtud de semejanzas que pueden ser
razonablemente definidas como jurdicamente relevantes y suficientemente
estrechas.
Cualquiera sea la tcnica, precedente o legislacin, que se escoja para
comunicar pautas de conducta, y por mas que stos operen sin dificultades
respecto de la gran masa de casos ordinarios, en algn punto en que su
aplicacin se cuestione las pautas resultaran ser indeterminadas; tendrn lo
que se llama una Textura abierta.
Donde el mundo adecuado para la teora jurdica mecnica, es aquel en el
que estuviera caracterizado por un nmero finito de notas y estas combinadas
fueran conocidas por nosotros, podramos formular previsiones por adelantado
para toda posibilidad por ende las reglas podran especificar por adelantado la
solucin para todos los problemas.
El formalismo o conceptualismo consiste en una actitud hacia las reglas
verbalmente formuladas que procura encubrir y minimizar la necesidad de tal
eleccin, una vez que la regla general ha sido establecida. Por eso de hecho
que todos los sistemas, de maneras diferentes concilian dos necesidades
sociales: por un lado, la necesidad de ciertas reglas que, en relacin con la
conducta, pueden ser aplicadas con seguridad por los particulares a s mismos,
sin nueva gua oficial o sin necesidad de sopesar cuestiones sociales, y, por
otro lado, la necesidad de dejar abiertas para la solucin ulterior, mediante una
eleccin oficial informada, cuestiones que solo pueden ser adecuadamente
apreciadas y resueltas cuando se presentan en un caso concreto. La teora
jurdica es propensa a ignorar o a exagerar el carcter indeterminado de las
reglas jurdicas.
Una misma reglas general no puede formularse por anticipado para ser
aplicada caso a caso, sino que el legislativo establece guas muy generales y
delega en un cuerpo administrativo creador de reglas, familiarizado con los
diversos tipos de casos, la tarea de modelar reglas adaptadas a las especiales
necesidades de stos. As la legislatura puede exigir de una industria que no se
aparte de ciertos Standard: cobrar una tarifa o precio justo o proveer sistemas
de seguros de trabajo. En lugar de dejar que las empresas las apliquen por s
mismas, y que ex post facto se determine que los han violado, donde lo mejor
seria no castigar a dichas empresas hasta que un rgano o cuerpo
administrativo haya dictado reglas que especifiquen que es lo que ha de
entenderse, para una industria determinada, por tarifa o precio justo o
sistema seguro.
Otra tcnica utilizable es cuando la esfera a controlar es tal que resulta
imposible identificar una clase de acciones especficas que uniformemente
deban ser realizadas u omitidas, y convertir esas acciones en objeto de una
51
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.regla simple, aunque el conjunto de circunstancias, si bien variado, incluye
caractersticas familiares de la experiencia comn. sta tcnica deja a los
individuos la tarea de valorar las pretensiones sociales que surgen de
diferentes formas no anticipables y de obtener un razonable equilibrio entre
ellas.
El ejemplo mas famoso de la tcnica de lo razonable en el derecho
angloamericano es el uso de standard de due care (debido cuidado), en los
casos de culpa o negligencia. Se puede aplicar sanciones civiles y hasta
penales, a quienes omiten poner un cuidado razonable para no causar daos
fsicos a otros. Pero Qu es cuidado razonable o debido cuidado en una
situacin concreta? Mediante la aplicacin de standards de cuidado razonable
se trata de asegurar 1-Que se tomen precauciones que eviten un dao
sustancial, y 2- Que esas precauciones sean tales que el peso de ellas no
implique demasiado sacrificio de otros intereses respetables.
La consideracin de estas dos tcnicas pone en relieve las caractersticas de
aquellas reas de conductas que son satisfactoriamente controladas ab initio
no mediante un standard variable sino mediante reglas, que exigen acciones
especficas y que solo presentan una periferia de textura abierta. El ejemplo
ms tosco es el del asesinato de un hombre, donde debemos formular una
regla contra el asesinato en lugar de establecer un standard variable (Debido
respeto por la vida humana).
Es importante advertir que el status dominante de alguna accin, suceso o
estado de cosas fcilmente identificable, puede ser en cierto sentido,
convencional
artificial
no
deberse
la
importancia
Natural
Intrnsecaque tiene para nosotros como seres humanos.

Es por eso que la comunicacin de reglas generales mediante ejemplos
revestidos de autoridad trae consigo, indeterminaciones de un tipo mas
complejo; por ejemplo, las descripciones de la teora inglesa del precedente
son todava, altamente debatidas, incluso los trminos claves usados en la
teora: ratio decidendi, hechos relevantes, interpretacin, tienen su
propia penumbra de incertidumbre.
Cualquier descripcin honesta del uso del precedente en el derecho ingles
tiene que tomar en cuenta los siguientes pares de hecho opuestos. Primero, no
hay ningn mtodo nico para determinar la regla respecto de la cual es
autoridad un determinado precedente al que se reconoce autoridad. El sumario
por lo comn es suficientemente correcto por lo que hay muy pocas dudas en
los casos decididos.
Segundo, ninguna formulacin de una regla que tiene que ser extrada de los
casos puede pretender ser la nica correcta. Por otra parte, cuando el impacto
de un precedente sobre un caso posterior esta en disputa, existe a menudo
acuerdo general en el sentido de que una determinada formulacin es
adecuada. En Tercer lugar, cualquiera sea el status de autoridad que una regla
extrada del precedente pueda tener, es compatible con el ejercicio por los
52
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.tribunales, que estn limitados por ella, de los dos tipo siguientes de actividad
creadora o legislativa. Por una parte, los tribunales que resuelven un caso
posterior pueden llegar a una decisin contraria a la de un precedente
restringiendo la regla extrada de este, y acogiendo alguna excepcin antes no
considerada o que si bien lo fue, quedo abierta. ste proceso de distinguir el
caso anterior implica hallar alguna diferencia jurdicamente relevante entre
aquel y el caso precedente.
La textura abierta del derecho significa que hay, por cierto, reas de
conducta donde debe dejarse para que sea desarrollado por los tribunales o
por los funcionarios que procuran hallar un compromiso, entre los intereses en
conflicto, cuyo peso varia de caso a caso.
Aqu en la zona marginal de las reglas y en los campos que la teora de los
precedentes deja abiertos, los tribunales desempean una funcin productora
de reglas, que los cuerpos administrativos desempean centralmente en la
elaboracin de standards variables.
Variedades de escepticismo ante las reglas
Puede parecer extrao que la afirmacin de que las reglas tienen un papel
central en la estructura de un sistema jurdico haya sido seriamente puesta en
duda alguna vez. Sin embargo, el escepticismo ante las reglas, o la
pretensin de que hablar de reglas es un mito que oculta la verdad de que el
derecho consiste simplemente en las decisiones de los tribunales y en la
prediccin de ellas, puede ejercer una atraccin poderosa sobre la sinceridad
de los juristas.
En una comunidad de personas que entendieran las nociones de decisin y de
prediccin de una decisin, pero no la de regla, faltara la idea de decisin, con
autoridad, y con ella, la idea de tribunal.
En algunas versiones mas modernas de la teora, se concede que para que
haya tribunales tiene que haber reglas jurdicas que los constituyan, y que
estas en consecuencias no pueden ser a su vez simples predicciones de las
decisiones de los tribunales.
El escepticismo tiene objeciones validas y muy importantes con respecto a
las reglas aunque a la hora de abogar a la practica ste pensamiento es
aunque mas no sea parcialmente falso porque aunque supongamos que la
negativa de que hay reglas, y la afirmacin de que lo que llamamos reglas no
son mas que predicciones de las decisiones de los tribunales, quedan limitadas
de esta manera, hay un sentido, por lo
menos en el cual son obviamente
falsas.
Las normas jurdicas funcionan en sus vidas, no simplemente cono hbitos o
como fundamentos para predecir las decisiones de los jueces o las acciones de
otros funcionarios, sino como pautas o criterios jurdicos de conducta, que son
53
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.aceptados. Aparte la mayora ve a las reglas desde el punto de vista interno y
por consecuencia las acepta, afirmando que las reglas existen y que sin duda,
son reglas con una contextura abierta, y que en los puntos en la textura es
abierta los individuos son pueden predecir como decidirn los tribunales y
ajustar su conducta a ello.
El escptico ante las reglas es a veces un absolutista desilusionado: se ha
dado cuenta de que aquellas no son lo que serian en un paraso formalista, o
en un mundo en que los hombres fueran dioses y pudieran anticipar todas las
posibles combinaciones de hechos, y la textura abierta no fuese necesaria.
El escepticismo sugiere que nos hallamos ente el siguiente dilema: O las
reglas son lo que serian en el paraso del formalista y ellas sujetan como
cadenas; o bien no hay reglas, sino nicamente decisiones predecibles o tipos
de accin predecibles. Si bien sabemos que este dilema es falso por cuanto
efectivamente en cualquier esfera de la vida las reglas son reales.
A veces se niega de la existencia de reglas obligatorias para los tribunales,
porque la cuestin de si al actuar de cierta manera manifestamos con ello la
aceptacin de una regla que nos exige actuar as, es confundida con cuestiones
sicolgicas sobre los procesos mentales que preceden o acompaan a la
accin.
La ultima y mas interesante forma de escepticismo ante las reglas se funda
en el hecho de que la decisin de un tribunal ocupa una posicin nica como
algo que posee autoridad, y, si se trata de tribunales superiores, autoridad
final. Esta forma de la teora, esta implcita en la famosa frase del obispo
Hoadly, que Gray tanto repite en Tehe Nature and Sources of Law, Ahora bien,
quien tiene una autoridad absoluta para interpretar las normas, escritas o no,
se es el legislador para todos los fines y propsitos, y no la persona que por
primera vez las escribi o enuncio.
Definitividad e infalibilidad de la decisin judicial
Un tribunal supremo tiene la ltima palabra al establecer que es derecho y,

despus que lo ha establecido, la afirmacin de que el tribunal se equivoco
carece de consecuencias dentro del sistema; nadie ve modificados sus
derechos o deberes.
En casos donde no esta implicado directamente el tribunal supremo, es
posible adoptar provisiones para corregir los fallos de quienes toman las
decisiones mediante apelacin a alguna autoridad superior, pero esto tiene que
terminar alguna vez en una decisin con autoridad definitiva, que ser dictada
por seres humanos falibles, por lo que llevara consigo el riesgo de error
honesto, abuso o violacin. Es imposible proveer mediante reglas a la
correccin de las infracciones de todas las reglas.
54
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.El ejemplo de un tanteador en un juego regula las acciones y lo que el
decide o formula oficialmente es definitorio aunque no infalible por las razones
arriba mencionadas.
Lo que los tribunales deciden es definitivo mientras no sea modificado por la
legislacin y en lo que hace a la interpretacin, los tribunales tienen la ltima
palabra dotada de autoridad.
Sin embargo, siempre que hay que distinguir entre una constitucin que,
tras establecer un sistema de tribunales, dispone que cualquier cosa que la
Suprema Corte considere adecuada ser derecho, y la constitucin de cualquier
estado moderno.
Detenindonos en los errores de los fallos, se puede decir que tienen el mismo
conteo numrico que las decisiones acertadas, y que una serie de aberraciones
sean frecuentes, llega un momento en que los jugadores de ese juego ya no
aceptan las decisiones aberrantes del tanteador.
La textura abierta del derecho acuerda a los tribunales una potestad de
creacin jurdica ms amplia e importante que la que tienen los tanteadores,
cuyas decisiones no son usadas como precedentes creadores de derecho.
Cuando un juez asume se cargo, se encuentra con una reglas, tal como la que
dice que lo que la Reina en Parlamente sanciona es derecho, que se haya
establecida como una tradicin y que es aceptada como criterio o pauta para el
desempeo de ese cargo.
El sistema puede tener transformaciones pero no significa que ya es lo que
seria si la transformacin tuviera completo lugar, pero si se tiene en cuenta lo
siguiente: ninguna regla puede ser garantizada contra las transgresiones o el
repudio, porque nunca es psicolgica o fsicamente imposible que los seres
humanos las transgredan o repudien y, si un numero suficiente de hombres lo
hace durante un tiempo suficientemente prolongado, la regla desaparecer.
Llevado a la vida cotidiana podemos decir que es lgicamente posible que
los seres humanos pudieran violar todas sus promesas, sintiendo al principio,
quizs que eso es incorrecto, y mas tarde sin experimentar tal sentimiento. La
regla que obliga a cumplir las promesas dejara entonces de existir; pero esto
seria un magro fundamento para sostener que esa regla ya no existe y que las
promesas no son realmente obligatorias.
Si bien la existencia de reglas en cualquier grupo social posibilita la
prediccin, y a menudo le da fuerza, no puede ser identificada con ella, porque
queda sujeta a la subjetividad de cada uno al acatar o desviarse de una regla
establecida.
Incertidumbre de la regla de reconocimiento
55
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.El formalismo y el escepticismo ante las reglas de la teora jurdica son
grandes exageraciones, que resultan saludables cuando se corrigen entre si. La
verdad se encuentra en el medio. Nos referimos a la incertidumbre no de reglas
jurdicas particulares, sino de la regla de reconocimiento, y con ello, del criterio
ultimo usado por los tribunales al identificar reglas validas de derecho.
La distincin entre estas dos clases de reglas se ve claramente cuando las
reglas son normas legislativas, con un texto revestido de autoridad. A veces
para eliminar estas dudas hay que interpretar otra regla de derecho que otorgo
la potestad legislativa, y la validez de esta otra regla puede ser indudable.
Por ejemplo si estuviera en cuestin la validez de un precepto dictado por una
autoridad subordinada, porque hay dudas respecto del significado de la ley del
Parlamento que define las atribuciones legislativas de dicha autoridad, ste es
un caso de incertidumbre o textura abierta de una ley particular, y no
suscitara ninguna cuestin fundamental.
El ejemplo ingles esta en la mayora de los casos en donde la formula lo
que la Reina en Parlamento sanciona es derecho es una expresin adecuada
de la reglas sobre la competencia jurdica del Parlamento, y es aceptada como
un criterio ultimo para la identificacin del derecho, por muy abiertas que se
hallen en su periferia las reglas as identificadas. Las dudas que se puedan
extender de esa formula las pueden resolver los tribunales.
Las dudas siempre van a estar si se busca oscurecer la teora, por ejemplo la
duda planteada a raz de la posicin que ocupan los tribunales en un sistema
jurdico, si es que la regla ltima de ste puede ofrecer dudas y estas ser
resueltas por aquellos.
Para responder esto hay que entender que para el bien funcionamiento tiene
que existir una legislacin soberana,, entendiendo por esto una legislatura que,
durante toda su existencia como cuerpo continuo, fuese libre no solo frente a
limitaciones impuestas ab extra, sino tambin frente a su propia legislacin
previa.
Lo que si es claro es que la regla que actualmente se acepta es una regla de
soberana continuada, de modo que el Parlamento no puede poner sus leyes a
cubierto de la derogacin.
Segn la regla actual se acepta que una ley del Parlamento no puede
sustraer en forma irrevocable ninguna cuestin a la accin legislativa futura del
Parlamento; pero puede distinguirse entre una ley que en forma lisa y llana
intenta hacer eso, y otra ley que, a la par que deja abierta al Parlamento la
posibilidad de legislar sobre cualquier tpico, tiene por mira modificar la
manera y forma de la legislacin. Esta ltima ley puede establecer, por
ejemplo, que en ciertas cuestiones ninguna legislacin entrara en vigor si no es
aprobada por una mayora de las dos Cmaras reunidas en asamblea, o si no
es confirmada por un plebiscito.
56
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.Se puede decir entonces que el Parlamento no ha obligado o atado al
Parlamento,
ni
disminuido
su
omnipotencia
continuada,
sino
que
ha
redefinido lo que ha de entenderse por Parlamento y lo que hay que hacer

para legislar.
Para el mejor entendimiento llevaremos este ejemplo como lo hemos hecho
anteriormente a la vida cotidiana: Una ley que, despus de fijar un salario
mnimo para los mecnicos, estableciera que ningn proyecto de ley
concerniente a la retribucin de stos tendr fuerza de derecho si no es
confirmado por una resolucin del Sindicato de Mecnicos, y que exigiera esa
misma conformidad para la reforma de la propia ley en cuestin, tendra en la
practica los mismos efectos que una ley que fijara la retribucin para siempre
y prohibiera en forma directa y absoluta su derogacin. Sin embargo se puede
construir un argumento, que para los abogados tendra cierta fuerza, para
demostrar que si bien esto ultimo no seria eficaz a la luz de la regla de
soberana parlamentaria continuada, lo primero podra ser compatible con ella.
La mayor duda es si el Parlamento puede hasta auto-destruirse simplemente
creando una ley que declarara que sus potestades han terminado y derogara
las normas que proveen a la eleccin de Parlamentos futuros, porque no puede
poner fin a sus potestades para legislar en ciertas materias y transferirlas a
una nueva entidad integrada por el propio Parlamento y algn otro cuerpo.
Las respuestas no son nunca esclarecidas, pero quizs algn da sean
aceptadas o rechazadas por un tribunal llamado a decidir la cuestin.
Una duda similar se plantea
cuando ante nuestros ojos tenemos jueces
ejerciendo potestades creadoras que determinan los criterios ltimos para

comprobar la validez de las propias normas que les confieren jurisdiccin en
tanto que jueces. Cmo puede una constitucin conferir autoridad para decir
lo que la constitucin es? Pero las dudas deberan desaparecer cuando
recordamos que toda regla puede ser dudosa en algunos puntos, es por cierto
una condicin necesaria de un sistema jurdico existente que no toda regla sea
dudosa en todos los puntos.
Volviendo un poco al concepto de temas anteriores, quizs un error
formalista sea precisamente, la de pensar que todo paso dado por un tribunal
esta cubierto por una regla general que le confiere de antemano la autoridad
para darlo, de suerte que sus potestades creadoras son siempre una forma de
potestad legislativa delegada. La verdad puede ser que cuando los tribunales
resuelven cuestiones previamente no contempladas relativas a las reglas mas
fundamentales de la constitucin, ellos obtienen que se acepte su autoridad
par decidirlas despus que las cuestiones han surgido y la decisin ha sido
dictada.
Retomando el ejemplo ingles, distinguimos el manipuleo que los tribunales
hacen de las reglas sobre la fuerza obligatoria del precedente quizs quede
descripta con mayor honestidad de esta ultima manera, es decir, como un
57
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.intento exitoso de arrogarse potestades y ejercerlas. Aqu el xito otorga
autoridad ex post facto.
Aqu en los lindes de estas cuestiones fundamentales, acogeramos de buen
grado al escptico ante las reglas, mientras ste no olvide que se lo acepta en
los lindes, y no nos ciegue frente al hecho de que lo que en gran medida
posibilita estos notables desarrollos judiciales de las reglas fundamentales, es
el
prestigio
adquirido
por
los
jueces
raz
de
su
actuacin,
incuestionablemente gobernada por reglas, en las vastas reas centrales del

derecho.
CAPITULO VIII
JUSTICIA Y MORAL
Para poder hacer un examen critico de la importancia de la conexin entre el

derecho y la moral, tenemos que diferenciar, dentro de la esfera general de la
moral, la idea especfica de justicia y de las notas especiales que dan cuanta
de su conexin peculiarmente ntima con el derecho. Tambin tenemos que
analizar las caractersticas que distinguen las reglas y principios morales no
slo de las reglas jurdicas sino de todas las otras formas de reglas sociales o
criterios de conducta.
Principio de Justicia
Los trminos que los juristas usan con ms frecuencia para censurar el
derecho o su administracin, son las palabras justo y injusto y muy a
menudo los autores razonan como si las ideas de justicia y moral fueran
coextensiva57.
Normalmente
la
palabra
justa
la
utilizamos
para
mostrar
nuestra
complacencia con la ley que distribuye las cargas impositivas de acuerdo con
la riqueza, y la disconformidad con la ley, y la mala distribucin, la asociamos
con la palabra injusto.
Las caractersticas distintivas de la justicia y su conexin especial con el
derecho comienzan a surgir si se observa que la mayor parte de las crticas
hechas mediante el uso de las palabras justo e injusto, podran ser
expresadas casi igual mediante las expresiones equitativo y no equitativo,
pero estas ultimas expresiones no son coextensivo con la moral.
58
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.Lo cierto es que hay una innegable y cierta complejidad ya que la nocin de
justicia los criterios son variables de semejanza relevante entre cosas
diferentes incorporado a ella, no slo cambia con el tipo de objeto al que se
aplica, sino que tambin puede estar abierto a impugnacin aun respecto de
un nico tipo de objetos.
Es cierto que la conexin entre el aspecto de justicia y la nocin misma de
proceder segn una regla del derecho, es obviamente muy estrecha, razn por
la cual muchos juristas han confundido errneamente al identificar la nocin de
justicia con la conformidad con el derecho. Y es porque las leyes mismas son
criticadas como justas e injustas.
En la historia, ya sea porque el hombre en su evolucin mental, o en su
devolucin, ha cambiado reiteradamente la nocin de justicia, esto resulta
claro ya que los criterios de semejanzas y diferencias relevantes pueden variar
a menudo en funcin del enfoque moral fundamental de una determinada
persona o sociedad.
Al margen de lo que las normas jurdicas prescriban determinadas
conductas, existe la conviccin moral de que las personas sometidas al orden
jurdico tienen derecho a que los dems se abstengan de ciertos tipos de
conducta daosa. Esta es la estructura moral de todo grupo social. Su efecto es
crear entre los individuos una igualdad moral, en cierto sentido artificial, para
contrarrestar las desigualdades de la naturaleza. Tambin hay que tener en
cuenta que hay un importante punto de enlace entre las ideas de justicia y
bienestar social.
Obligacin Moral y Jurdica
La moral no se agota con los principios de justicia, es ms hay conductas

que son moralmente obligatorias y que no son compartidas por los individuos,
pero por razones de aceptacin o ya sea por convencin son moralmente
obligatorias. Lo que hace obligatorio a la moral por un grupo de personas
dentro de una sociedad son: las reglas que se distinguen de otras por la
presin social que las sustenta como por el considerable sacrificio de inters o
inclinacin individual que su cumplimiento trae aparejado.
Estas reglas se clasifican de muchas maneras por ejemplo: la esferas particular
(el vestir); o aquellas creadas deliberadamente (ceremonia juego); otras se
aplican a grupos, o subgrupos separados por ciertas caractersticas; otras que
tienen sentimientos mutuos y que permiten el retiro voluntario, o lo contrario;
otras que cuando son transgredida pueden dar lugar a una simple afirmacin o
advertencia de lo que es correcto hacer (las reglas de etiqueta) etc. Todas
estas clases no se pueden construir una escala precisa, pero lo cierto se
reflejan tanto en la medida de sacrificio del inters privado que ellas exigen,
59
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.como en el peso de la presin social en procura de la conducta regular 58
Dentro de los diferentes sistemas jurdicos hay normas morales que tienen una
importancia suprema de las dems normas morales, y tiene muchas
semejanzas con las normas de derecho, es por todo esto que encontramos
dentro de los ordenamientos jurdicos la expresin moral.
CAPITULO IX
LAS NORMAS JURIDICAS Y LA MORAL

Hay muchos tipos diferentes de relaciones entre el derecho y la moral, lo
que no puede discutirse seriamente que el desarrollo del derecho, en todo
tiempo y lugar, ha estado profundamente influido tanto por la moral
convencional y los ideales de grupos sociales particulares.
Ahora bien un sistema jurdico tiene que poner a la vista alguna relacin
especifica con la moral o con la justicia, o tiene que apoyarse en la conviccin
ampliamente difundida de que hay una obligacin moral de obedecerlo.
Las relaciones entre derecho y moral, para poder dilucidar esta cuestin hay
que tener en cuenta dos cosas el conflicto entre el Derecho Natural y el
Positivismo Jurdico.
Entendemos en este caso por Positivismo Jurdico la afirmacin simple de
que en ningn sentido es necesariamente verdad que las normas jurdicas
reproducen o satisfacen ciertas exigencias de la moral 59.
Quienes han adoptado este punto de vista, respecto de la naturaleza de la
moral es necesario considerar dos formas muy distintas de rechazo del
Positivismo Jurdico. Una de stas se expresa en la Teora Clsica del Derecho
Natural: hay ciertos principios de conducta humana a ser descubiertos por la
razn del hombre, con lo que el derecho elaborado por estos debe concordar
para ser vlido.
Ahora hay que distinguir las leyes que formulan el curso o las regularidades
de la naturaleza, y las leyes que exigen se comporten de cierta manera. Las
primeras, que pueden ser descubiertas mediante la observacin y el
razonamiento, y pueden ser denominadas descriptivas y
corresponde al
cientfico descubrirlas; y las segundas no pueden ser establecidas as, por que
ellas no son enunciados o descripciones de hechos, sino prescripciones o
exigencias de que los hombres se comporten de cierta manera, por lo tanto la
leyes prescriptitas pueden ser transgredidas y no obstante siguen siendo leyes,
porque simplemente que los seres humanos no hacen lo prescripto; de lo
contrario las leyes de la naturaleza, descubiertas por la ciencia, pueden o no
pueden ser transgredida.

60
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.Desde el punto de vista Teleolgico del mundo, el hombre, como las otras
cosas, es concebido como tendiendo hacia un estado especifico optimo o fin
que ha sido establecido para l, y el hecho de que, a diferencia de las otras
cosas, el hombre puede hacer esto en forma conciente, por ejemplo: el fin
propio de la actividad humana es la sobrevivencia; y esto reposa en el simple
hecho de que la mayor parte de los hombres durante la mayor parte del tiempo
desean continuar viviendo. Las acciones que llamamos naturalmente buenas
son las exigidas para seguir viviendo; las nociones de necesidad humana, de
dao, y de la funcin de los rganos o de cambios corporales, descansan en el
mismo hecho simple60.
Este pensamiento simple tiene en realidad mucho que ver con las
caractersticas del derecho y de la moral.
Todo esto nos lleva a saber si entre estas medidas sociales pueden
esclarecerse aunque son calificadas de leyes naturales y son descubribles por
la razn y determina cual es la relacin con el derecho y la moral.
VALIDEZ JURDICA Y VALOR MORAL

La existencia de un sistema jurdico implica las actitudes y la conducta que
van involucradas en la aceptacin voluntaria de reglas, y tambin las actitudes
y las conducta, ms simples, involucradas en la mera obediencia o
asentimiento. De aqu que una sociedad en la que hay derecho est compuesta
por aquellos que ven sus reglas desde el punto de vista interno como pautas o
criterios de conducta aceptados, y no meramente como predicciones dignas de
confianza de lo que los funcionarios le harn si desobedecen, tambin esta
compuesta por aquellos a quienes ya sea porque son malhechores, ya porque
son simples victimas indefensas del sistema, estas pautas jurdicas tienen que
serles impuestas por la fuerza o mediante amenazas de fuerza.
Estos dos supuestos interesan desde el punto si el sistema es equitativo y
atiende de manera legtima los intereses vitales de todos aquellos a quienes
exige obediencia, podr perdurar y ser respetado por la mayora durante la
mayor parte del tiempo, y ser considerado estable.
Ahora si se trata de un sistema mezquino y exclusivo, manejado para servir
los intereses del grupo dominante, y la amenaza latente de levantamiento
puede hacerlo cada vez ms represivo e inestable.
Lo reflexivo de estos dos supuestos tiene que ver que en la medida en que
una sociedad evoluciona, comenzando por formas simples de sociedad, donde
las reglas primarias de obligacin son el nico medio de control social, y
pasando a una sociedad ms avanzada con su legislatura, tribunales,
funcionarios y sanciones, trae mas beneficio pero a un cierto precio. Las
ventajas son
las de adaptabilidad frente a los cambios, la certeza, y la
eficiencia; ellas son inmensas. El precio es el riesgo de que el poder

61
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.centralmente organizado pueda ser empleado para la opresin de muchos y
con arbitrariedad.
Hay seis formas de conexin necesarias entre el derecho y la moral:
1) Poder y Autoridad: un sistema jurdico tiene que apoyarse en un sentido
de obligacin moral o en la conviccin del valor moral del sistema, dado que si
no se apoya, ni puede hacerlo, en l mero poder del hombre sobre el hombre,
es una condicin necesaria de la existencia del poder coercitivo que por lo
menos algunos tienen que cooperar voluntariamente en el sistema y aceptar
sus reglas.
No solamente es posible que enormes cantidades de personas sean
coaccionadas por normas que ellas no consideran moralmente obligatorias,
sino que ni siquiera es verdad que aquellos que aceptan voluntariamente el
sistema, tengan que sentirse moralmente obligados a hacerlo, si bien lo es
cuando hay tal sentimiento el sistema ser ms estable. Esto nos demuestra
que nada puede ser reconocido como jurdicamente obligatorio sino es
aceptado como moralmente obligatorio61. 2) La influencia de la moral
sobre el derecho: el derecho de todo estado moderno, muestra en mil puntos
la influencia tanto de la moral social aceptada como de ideales morales ms
amplias. Esta influencia penetra en el derecho ya abruptamente y en forma
ostensible por va legislativa, ya en forma silenciosa y de a poco a travs del
proceso judicial.
Las formas adicionales en que el derecho refleja la moral son numerossimas,
las leyes pueden ser una mera envoltura jurdica, y su texto expreso exigir que
esa envoltura sea llenada con la ayuda de principios morales; los contratos
exigibles pueden ser limitados tomando en cuenta concepciones de moral y de
equidad; la responsabilidad por delitos civiles y criminales puede estar
adecuada a los puntos de vista dominantes sobre responsabilidad moral.
Ningn positivista podra negar que estos son hechos, o que la estabilidad de
los sistemas jurdicos depende en parte de tales tipos de concordancia con la
moral62.
3) Interpretacin: las normas jurdicas exigen interpretacin para ser
aplicadas a los casos concretos. La textura abierta del derecho deja un vasto
campo para una actividad creadora que algunos llaman legislativa. Al
interpretar las leyes o los precedentes, los jueces no estn limitados a la
alternativa entre una eleccin siega y arbitraria.
La decisin judicial, especialmente en materias de elevada importancia
constitucional, a menudo implica una eleccin entre valores morales, y no
meramente la aplicacin de algn principio moral aislado; porque es insensato
creer que cuando el significado del derecho es dudoso, la moral puede dar
siempre una respuesta clara.

62
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.4) La crtica del derecho: a veces la tesis de que hay un conexin necesaria
entre el derecho y la moral no quiere decir ms que esto que un buen sistema
jurdico tiene que adecuarse en ciertos puntos y a las exigencias de la justicia y
de la moral63.
La moral con la que debe concordar el derecho para ser un buen derecho,
que un sistema jurdico debe tratar a todos los seres humanos incluidos en su
mbito como acreedores a ciertas protecciones y libertades bsicas, es
aceptada generalmente ahora como enunciado de un ideal de evidente
relevancia en la crtica del derecho.
5) Principios de legalidad y justicia: se puede decir que la distincin entre
un buen sistema jurdico, que concuerda en ciertos puntos con la moral y
justicia, y un sistema jurdico que no lo hace, es un distincin falaz, porque
necesariamente se realiza un mnimo de justicia donde quiera la conducta
humana es controlada mediante reglas generales que se hacen conocer
pblicamente y son judicialmente aplicadas.
Para que funciones un control social, las reglas tienen que satisfacer ciertos
requisitos; han de ser inteligibles y poder ser obedecidas por la mayora y, en
principio, no deben ser retroactivas, aunque excepcionalmente pueden serlo.
Esto significa que en la mayora de los casos, los que eventualmente sean
castigados por la transgresin de las reglas habrn tenido la posibilidad y la
oportunidad de acatarlas64.
Esta
caracterstica
del
control
mediante
reglas
estn
estrechamente
relacionadas con la exigencia de justicia que los juristas llaman principio de

legalidad.
6) Validez jurdica y resistencia del derecho: lo que est realmente en
juego es el mrito comparativo de 2 conceptos o maneras de clasificar reglas
que pertenecen a un sistema generalmente efectivo en el vida social; uno de
ellos es el ms amplio, el otro ms restringido.
El ms amplio de estos dos antagnicos conceptos de derecho, incluye al ms
restringido. Si adoptamos el concepto ms amplio, ello nos llevar a considerar
juntas como derecho todas las reglas que son vlidas segn los criterios
formales de un sistema de reglas primarias y secundarias, an cuando algunas
de ellas atenten contra la moral de nuestra sociedad o contra lo que podemos
considerar que es una moral verdadera o esclarecida. Si adoptamos el
concepto ms restringido, excluiremos del significado de derecho esas reglas
moralmente ofensivas; ello nos llevara a excluir ciertas reglas an cuando
exhiban todas las otras complejas caractersticas del derecho.
Un concepto de derecho que permite distinguir entre la invalidez de las
normas jurdicas y su inmoralidad, nos habilita para ver la complejidad y

63
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.variedad de estas distintas cuestiones; mientras que un concepto restringido
que niega validez jurdica a las reglas inicuas puede segarnos frente a ellas 65.
CAPITULO X
DERECHO INTERNACIONAL
Fuentes de dudas
La idea de una unin de reglas primarias y secundarias, a la que se ha

atribuido en este libro un lugar tan importante puede ser considerada como un
trmino medio entre posiciones extremas. Porque la teora jurdica ha buscado
la clave para la comprensin del derecho a veces en la idea compleja de la
moral. El derecho tiene muchas afinidades con una y otra, la idea que hemos
tomado como central tiene la virtud de permitir que veamos las relaciones
mltiples entre el derecho, la coaccin y la moral tal como ellas son, y que
consideramos en que sentido puede decirse, si es que se puede, que esas
relaciones son necesarias.
Este libro se ofrece como elucidacin del concepto de derecho, y no como
una definicin de derecho de la que podra naturalmente esperarse que
proporcionara una regla o reglas para el uso de esas expresiones, en esta
forma consistente con este propsito en el ultimo capitulo examinamos la
pretensin, formulada en los casos alemanes, de que debe negarse el titulo de
derecho valido a ciertas reglas en razn de su iniquidad moral, aun cuando
pertenezcan a un sistema existente de reglas primarias y secundarias.
Terminamos por rechazara esa pretensin; pero lo hicimos no porque ella
estuviera en conflicto con el punto de vista de que las reglas que pertenecen a
un sistema tal que tienen que ser llamadas derecho, ni porque estuviera en
contra del uso preponderante. En lugar de ellos criticamos
el intento de
restringir la clase de las normas jurdicas validas eliminando de ella las reglas
moralmente inicuas, en base a que tal proceder no promueve ni clarifica las
investigaciones teorticas ni la deliberacin moral.
Para estos fines, el concepto ms amplio, que es consistente en el uso, y que
permite considerar que aun las reglas moralmente inicuas son derecho, resulto
ser ms adecuado.
El derecho internacional nos presenta el caso inverso, porque si bien
concuerda con el uso de los 150 ltimos aos, utilizar aqu la expresin
derecho, la falta de una legislatura internacional, de tribunales con
jurisdiccin compulsiva, y de sanciones centralmente organizadas, ha inspirado

64
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.desconfianzas, por lo menos entre los tericos del derecho. La falta de esta
instrucciones significa que las reglas para los estados se asemejan a aquella
forma simple de estructura social que consiste nicamente en reglas primarias
de obligacin y que, cuando aparece en las sociedades de individuos, es
comnmente contrapuesta a un sistema jurdico desarrollado. Se puede
sostener, por cierto, como veremos, que el derecho internacional no solo
carece de reglas secundarias en cambio y adjudicacin que establezcan una
legislatura
tribunales,
sino
que
carece
tambin
de
una
regla
de
reconocimiento unificadora que especifique las fuentes del derecho y que

suministre criterios generales para la identificacin de sus reglas. Estas
diferencias son notables, y en verdad es muy difcil dejar a un lado la pregunta:
es realmente derecho el derecho internacional? Pero tampoco en este caso
podremos disparar las dudas.
Averiguaremos cual es el detalle el carcter
de las dudas que se han experimentado, algunos autores han propuesto un

tratamiento, este problema referente al carcter del derecho internacional les
ha parecido que la pregunta es realmente derecho el derecho internacional?
solo ha surgido o perdurado porque se ha confundido una cuestin tribal sobre
el significado de palabras con una cuestin seria sobre la naturaleza de las
cosas.
Puesto que los hechos que distinguen el derecho internacional del derecho
nacional son claros y bien conocidos, la nica cuestin por resolver es si
debemos observar la convencin existente o apartarnos de ella y esta es una
cuestin que cada uno debe resolver por si mismo.
Consideramos dos principales fuentes de duda en relacin con el carcter
jurdico del derecho internacional y, junto con ellas, los pasos que han dado los
tericos para hacerse cargo de esas dudas.
Ambas formas de duda surgen de una comparacin adversa entre el derecho
internacional y el derecho nacional, que es considerado como el ejemplo claro,
tpico, de lo que el derecho es. La primera tiene races profundas en la
concepcin que fundamentalmente ve en el derecho una cuestin de rdenes
respaldadas por amenazas y contrapone el carcter de las reglas del derecho
internacional al de las reglas del derecho nacional. La segunda forma de duda
surge de la creencia obscura de que los estados son fundamentalmente
incapaces de ser sujetos de obligaciones jurdicas, y contrapone el carcter de
los sujetos del derecho internacional al de los sujetos del derecho nacional.
Obligaciones y Sanciones
Hay algo muy confuso en esta forma de preguntar de que podamos

ocuparnos de ella tendremos que hacernos cargo de una pregunta previa cuya
respuesta no es en modo alguno clara. Podemos parafrasearlo diciendo que la
regla en cuestin es valida y que segn ella la persona de que se trata tiene
algn deber u obligacin.
65
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.Obviamente la pregunta es obligatorio el derecho internacional? Y sus
congeneres, Cmo puede ser obligatorio el derecho internacional? o Qu es
lo que hace que el derecho internacional sea obligatorio?, son preguntas de
diferentes, ellas no expresan una duda acerca de la aplicabilidad del derecho
internacional sino acerca de la aplicabilidad del derecho internacional sino
acerca de su status jurdico general; esta duda seria expresada mas
sinceramente as: es posible decir con sentido y verdad que reglas como estas
hacen surgir obligaciones? Como lo demuestran las discusiones que aparecen
en los libros, una fuente de dudas es simplemente que el sistema no tiene
sanciones centralmente organizadas, este es un punto en que la comparacin
favorece al derecho nacional o interno, cuyas reglas se consideran como
incuestionablemente obligatorias, y como paradigmas de la obligacin
jurdica. A partir de aqu el argumento es simple; si por esta razn las reglas del
derecho internacional no son obligatorias, es por cierto indefendible la
pretensin de clasificarlas seriamente como derecho, porque por tolerantes
que sean los modos comunes de hablar, esta es una diferencia demasiado
grande para pasarla por alto. Toda la especulacin en torno a la naturaleza del
derecho parte del presupuesto de que su existencia por lo menos hace que
cierta conducta sea obligatoria.
Tenemos que considerar, empero, otra forma de argumento, que es mas
plausible porque no esta comprometida a una definicin de obligacin en
trminos de la probabilidad de sanciones. El escptico puede sealar que es un
sistema nacional, como lo hemos destacado ya, hay ciertas provisiones que
justificadamente son llamadas necesarias; entre ellas hay reglas primarias de
obligacin que prohben el libre uso de la violencia y reglas que proveen al uso
oficial de la fuerza como sancin por la trasgresin de aquellas reglas y de
otras. Si tales reglas y las sanciones organizadas que las sustentan son en este
sentido necesarias para el derecho nacional.
La agresin entre Estados es muy diferente de la agresin entre individuos,
el uso de la violencia entre los estados tiene que ser publico, y aunque no hay
una fuerza de polica internacional, puede haber muy poca certeza de que ser
una cuestin entre el agresor y la victima como podra serlo un asesinato o un
robo si no hubiera una fuerza de polica.
La idea de Obligacin y la soberana de los Estados
La expresin un estado no es el nombre de alguna persona o cosa

intrnsecamente o por naturaleza fuera del derecho, es una manera de
referirse a dos hechos: primero, que una poblacin que habita un territorio vive
bajo aquella forma de gobierno ordenado establecido por un sistema jurdico
con su estructura caracterstica de la legislatura, tribunales y reglas primarias;
y, en segundo lugar, que el gobierno goza de un grado de independencia
vagamente definido.
66
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.En algunos casos, sin embargo, el sistema jurdico del territorio dependiente
puede no reflejar su dependencia, esto puede ser as porque solo es
independiente en la forma, y el territorio esta de hecho regido desde el
exterior, a travs de un gobierno ttere; o puede ser as porque el territorio
dependiente tiene una autonoma real sobre sus asuntos internos pero no
sobre sus asuntos externos, y su dependencia respecto de otros pases en los
asuntos externos no necesita expresarse como parte de su derecho domestico.
Es posible imaginar muchas formas diferentes de autoridad internacional, y en
concordancia con ellas, muchas limitaciones diferentes a la independencia de
los Estados. Pero a pesar de ello, estas dificultades no convalidan el argumento
a priori que intenta deducir el carcter general del derecho internacional de
una soberana absoluta que sin hacer referencia al derecho internacional, se
atribuye a los estados. Vale la pena observar que el uso no critico de la idea de
soberana ha diseminado una confusin similar tanto en la teora del derecho
nacional como en la del derecho internacional, y exige en ambos casos un
similar correctivo, en ambos casos, la creencia en la existencia necesaria del
soberano jurdicamente ilimitado prejuzga acerca de una cuestin que solo
podemos contestar cuando examinamos las reglas vigentes.
La respuesta mas simple a la objecin que analizamos es pues, que ella
interviene el orden en que las cuestiones tiene que ser consideradas, no hay
manera de saber que soberana tienen los Estados hasta que conocemos
cuales son sus formas del derecho internacional y si ellas son o no meras
formas vacas. Buena parte de la controversia jurdica ha sido confusa por
haber ignorado este principio, y es provechoso considerar a la luz aquellas
teoras del derecho internacional conocidas como teoras voluntarias o de la
auto-limitacin. Estas han intentado reconciliar la soberana (absoluta) de los
estados con la existencia de reglas obligatorias del derecho internacional,
tratando a todas las obligaciones internacionales como auto-impuestas, a
semejanza de la obligacin que surge de una promesa. Tales teoras son, en
realidad,
la
contrapartida
en
el
derecho
internacional
de
las
teoras
contractualitas en la ciencia poltica.

En primer lugar, estas teoras no consiguen en absoluta explicar como se
sabe
que
los
estados
solo
pueden
ser
limitados
por
obligaciones
auto/impuestas, o por que ha de aceptarse esta nocin de soberana

previamente a todo examen del efectivo carcter del derecho internacional. En
segundo lugar, hay algo incoherente en el argumento dirigido a mostrar que
los Estados, en razn de su soberana, solo pueden estar sometidos a reglas
que ellos se han impuesto a si mismos. En algunas formas muy extremas de la
teora de la auto limitacin, los compromisos emergentes de tratados son
considerados como meras declaraciones de la conducta que en el futuro se
propone seguir el estado signatario, y no cumplirlos no es considerado como
violatorio de ninguna obligacin. Esto aunque discrepa en mucho con los
hechos, tiene por lo menos en merito de la consistencia: es la teora simple de
que la soberana absoluta de los estados es incompatible con obligaciones de
67
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.cualquier tipo, de modo que, tal como el Parlamento, un Estado no puede
obligarse a si mismo. El punto de vista menos extremo de que un estado puede
imponerse obligaciones mediante promesas, acuerdos o tratados, no es
compatible, empero, con la teora de que los estados estn nicamente
sometidos a reglas que ellos se han impuesto a si mismos. Es verdad que toda
accin especfica que un determinado Estado esta obligado a hacer podra, en
teora, derivar su carcter obligatorio de una promesa: sin embargo esto solo
podra ocurrir si la regla de que las promesas etc. crean obligaciones, es
aplicable al estado independientemente de cualquier promesa.
En tercer lugar estn los hechos. Tenemos que distinguir entre la pretensin
a priori, que acabamos de criticar, de que los estados solo pueden ser
obligados por obligaciones auto impuestas y la pretensin de que aunque ellos
pudieran ser obligados de otras maneras bajo un sistema diferente, de hecho
no existe ninguna otra forma de obligacin para los estados segn las actuales
reglas del derecho internacional.
Es posible, por supuesto, que el sistema
pudiera tener esta forma puramente consensual, y en los escritos de los

juristas,
en
las
internacionales,
opiniones
y
en
las
de
los
jueces,
declaraciones
de
incluso
los
de
estados,
los
tribunales
encontramos
afirmaciones y rechazos de ese modo de ver el carcter del sistema. Solo un

examen desapasionado de la practica efectiva de los estados, puede mostrar si
ese modo de ver es correcto o no.
El derecho Internacional y la moral
En el capitulo V examinamos la forma simple de estructura social que

consiste nicamente en reglas primarias de obligacin y vimos que, salvo para
las sociedades mas pequeas y mas estrechamente unidas y aisladas, adoleca
de graves defectos. Tal rgimen tiene que ser esttico: sus reglas se modifican
nicamente por lentos procesos de crecimiento y declinacin; la identificacin
de las reglas tiene que ser incierta; y la comprobacin de las transgresiones en
los casos particulares, as como la aplicacin
de la presin social a los
transgresores, tiene que ser casual, lenta y dbil. Nos pareci que era
esclarecedor concebir las reglas secundarias de reconocimiento, cambio y
adjudicacin, caracterstica del derecho nacional, como remedios diferentes,
aunque relacionados, para esos diferentes defectos.
A veces la insistencia en que las reglas que rigen las relaciones entre los
Estados no son sino reglas morales, esta inspirada por el viejo dogmatismo que
afirma que toda forma de estructura social que no sea reducible a rdenes
respaldadas por amenazas solo puede ser una forma de moral. La objecin a
este procedimiento es que entre lo que quede as englobado como moral hay
diferencias tan importantes de forma y de funcin social, que no se concibe
ningn propsito, practico o terico, que pudiera ser servido por una
clasificacin tan tosca. Dentro de la categora de moral, as artificialmente
68
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.ampliada, tendramos que formular nuevamente las viejas distinciones que ella
borra.
En el caso particular del derecho nacional hay una cantidad de razones
diferentes para rechazar la clasificacin de sus reglas como moral. La
primera es que los estados a menudo se reprochan entre si una conducta
informal, o se elogian o elogian a otros estados por cumplir con las pautas de la
moral internacional.
Sin duda que una de las virtudes que los estados pueden exhibir o no exhibir es
la de respetar el derecho internacional, pero esto no significa que ese derecho
es moral. En los hechos se reconoce la diferencia entre la apreciacin de la
conducta de los estados en trminos de moral por un lado, y la formulacin de
reclamaciones y demandas y el reconocimiento de derechos y obligaciones, de
acuerdo con las reglas de derecho internacional, por el otro. En el capitulo V
enumeramos ciertas caractersticas que podran ser consideradas como
definitorias de la moral social: entre ellas figuraba la forma distintiva de presin
moral que primordialmente sustenta las reglas morales. Ella no consiste en
recurrir al temor o a las amenazas de represalias o a las exigencias de
compensaciones, sino en apelar a la conciencia, en la esperanza de que una
vez que la persona a quien la aplicacin va dirigida advierta el principio moral
que esta en juego, el sentimiento de culpa o de vergenza pueden llevarla a
respetar ese principio y a enmendarse. Sin duda que en las relaciones entre los
estados hay estaciones intermedias entre lo que es claramente moral,
anlogas a las pautas de urbanidad reconocidas en la vida privada. Tal es la
esfera de la cortesa internacional, de la que constituye ejemplo el privilegio
acordado a los enviados diplomticos para que puedan recibir bienes de uso
personal libres de derecho aduaneros.
Un fundamento de distincin ms importante es el siguiente. Las reglas del
derecho internacional, como las del derecho nacional, a menudo son
totalmente indiferentes desde el punto de vista moral. Puede existir una regla
porque es conveniente o necesario tener alguna regla clara y fija sobre el
punto en cuestin, pero no porque se atribuya ninguna importancia moral a la
regla particular.
Bien puede tratarse de una entre un numero grande de reglas posibles, cada
una de las cuales habra estado igualmente bien. Por ello las reglas jurdicas,
tanto las nacionales como las internacionales, comnmente contienen muchos
detalles especficos, y hacen distinciones arbitrarias, que serian ininteligibles
como elementos de reglas o principios morales. Es verdad que no tenemos que
ser dogmticos acerca del contenido posible de la moral social: tal como vimos
en el capitulo V la moral de un grupo social puede contener muchas
prohibiciones que pueden parecer absurdas o supersticiosas cuando se las
contempla a la luz del conocimiento moderno. El derecho sin embargo, aunque
tambin contiene mucho que posee importancia moral, puede contener y
contiene tales reglas, y las distinciones arbitrarias, las formalidades y los
detalles altamente especficos, que serian enormemente difciles de entender
69
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.como partes de la moral, son, en consecuencia, caractersticas naturales y
fcilmente comprensibles del derecho. Porque una de las funciones tpicas del
derecho, a diferencia de la moral, es precisamente introducir estos elementos
para alcanzar un mximo de certeza y de predicibilidad y facilitar la prueba o la
apreciacin de los reclamos. El respeto de las formas y de los detalles, llevado
al exceso, ha originado los reproches de formalismo y legalismo; sin
embargo es importante recordar que estos vicios son exageraciones de
algunas de las cualidades distintivas del derecho.
Finalmente debemos destacar que en la teora del derecho internacional se
hace un argumento paralelo al argumento, criticado en el Capitulo V, de que
aun cuando algunas reglas particulares del derecho nacional pueden hallarse
en conflicto con la moral, no obstante ello el sistema como un todo tiene que
reposar sobre una conviccin generalmente difundida de que hay una
obligacin moral de obedecer sus reglas, aunque esto pueda dejarse a un lado
en casos excepcionales especiales. Se ha dicho a menudo en la discusin de
los fundamentos del derecho internacional que, en ultima instancia, las
reglas de derecho internacional tienen que descansar en la conviccin de los
estados de que existe la obligacin moral de obedecerlas; sin embargo, si esto
significa algo mas que decir que las obligaciones que ellos reconocen no
pueden ser impuestas mediante sanciones oficialmente organizadas, parece no
haber razn para aceptarlo. Por supuesto es posible pensar en circunstancias
que ciertamente justificaran afirmar que un estado considero que cierta
conducta exigida por el derecho internacional era moralmente obligatoria, y
actu guiado por esa consideracin.
Pero aunque puede haber tal sentimiento de obligacin moral, es difcil ver
por que o en que sentido el mismo tiene que existir como una condicin de la
existencia del derecho internacional.
Resulta claro en la practica de los estados ciertas reglas son regularmente
respetadas aun al costo de ciertos sacrificios; se formulan reclamaciones con
base en ellas; las transgresiones exponen al trasgresor a criticas serias, y se
considera que justifican pedidos de compensacin o represalias. Estos son,
ciertamente, todos los elementos exigidos para dar fundamento al enunciado
de que existen reglas entre los estados que les imponen obligaciones. La
prueba de que existen reglas obligatorias en una sociedad cualquiera, es
simplemente que ellas son concebidas de esa manera, que en el lenguaje se
alude a ellas en esos trminos y que funcionan como tales.
Pero tal como ocurre con los individuos, que aceptan voluntariamente el
sistema de derecho nacional, provisto de una fuerza coercitiva mucho mayor,
los motivos para que se apoye voluntariamente tal sistema pueden ser en
extremo diversos. Bien puede ser que toda forma de orden jurdico adquiere su
estado mas saludable cuando hay un sentimiento generalmente difundido de
que es moralmente obligatorio conformarse a el.
70
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.Analoga de forma y de contenido
Para la mirada inocente, la estructura formal del derecho internacional, que

carece de una legislatura, de tribunales con jurisdiccin compulsiva y de
sanciones oficialmente organizadas, parece muy diferente de la del derecho
nacional. Se asemeja en la forma como hemos dicho, aunque de modo alguno
en el contenido, a un rgimen simple de derecho consuetudinario o primitivo.
Sin embargo algunos tericos, en su ansiedad por defender contra el escptico
el titulo que el derecho internacional tiene para ser llamado derecho, han
cedido a la tentacin de minimizar estas diferencias formales, y de exagerar las
analogas con la legislacin u otras deseables caractersticas formales del
derecho nacional, que podemos hallar en el derecho internacional. As , se lo ha
pretendido que una guerra que concluye con un tratado por el cual la potencia
derrotada cede territorio, o asume obligaciones, o acepta alguna forma
disminuida de independencia, es esencialmente un acto legislativo porque,
como la legislacin, es un cambio jurdico impuesto. Pocos se dejaran
impresionar hoy por esta analoga, o pensaran que es til para mostrar que el
derecho internacional tiene el mismo titulo que el derecho nacional para ser
llamado derecho; porque una de las diferencias notorias entre el derecho
nacional y el derecho internacional es que el primero, a diferencia del segundo,
usualmente no reconoce validez a acuerdos arrancados por la fuerza.
Una diversidad de otras analogas, ms respetables, ha sido subrayada por
aquellos que consideran que el titulo de derecho depende de ellas. Se ha
destacado a menudo el hecho de que en casi todos los casos la decisin de la
Corte Internacional y de su predecesora, la Corte Permanente de Justicia
Internacional, ha sido debidamente cumplimentada por las partes, como si esto
de alguna manera compensara el hecho de que, en contraste con lo que ocurre
ante los tribunales internos, ningn estado puede ser llevado ante estos
tribunales internacionales sin su consentimiento previo.
Puede considerarse que alguna de estas dudosas analogas ha sido
fortalecida por las obligaciones que han asumido los estados con arreglo a la
Carta de las Naciones Unidas. Pero de nuevo, cualquier evaluacin de su fuerza
vale de poco si ignora la extensin en que las provisiones de la Carta relativas
a la aplicacin compulsiva de sus normas, admirables en el papel, han sido
paralizadas por el veto y por las divisiones y alianzas ideolgicas de las
grandes potencias. La replica, que se ha hecho algunas veces, de que las
provisiones sobre aplicacin compulsiva de las reglas del derecho nacional
tambin podran ser paralizadas por una huelga general, es muy poco
convincente; porque en nuestra comparacin entre el derecho nacional o
interno y el derecho internacional nos interesa lo que existe en la realidad, y
aqu los hechos son innegablemente diferentes.
Quizs el derecho internacional esta hoy en una etapa de transicin
orientada hacia la aceptacin de esta y otras formas, que la aproximaran en
71
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.estructura a un sistema nacional. Si esta transicin se completara, las
analogas formales, que al presente pertenecen magras y aun engaosas,
adquiriran sustancia, y las ltimas dudas del escptico sobre la cualidad
jurdica del derecho internacional podran entonces disiparse. Mientras esta
etapa no se alcance, las analogas son por cierto de funcin y contenido, no de
forma. Las de funcin aparecen ms claramente cuando reflexionamos sobre
las maneras en que el derecho internacional difiere de la moral, alguna de las
cuales fueron examinadas en el ltimo apartado. Las analogas de contenido
consisten en el campo de principios, conceptos y mtodos que son comunes al
derecho nacional y al derecho internacional, y hacen que la tcnica de los
juristas sea libremente transferible de uno al otro. Bentham, inventor de la
palabra derecho internacional, la defenda diciendo que era suficientemente
anlogo al derecho nacional. Quizs valga la pena aadir dos comentarios a
esto. Primero, que la analoga es de contenido y no de forma; segundo, que en
esta analoga de contenido, no hay otras reglas sociales que estn tan cerca
del derecho nacional como las del derecho internacional.
PARTE III
El DERECHO COMO HECHOS
CAPITULO I
LA NATURALEZA DE LA NORMA JURDICA
Toda norma jurdica atae al proceder de las personas y su intencin es influir

en sus acciones, y desde este ngulo debe considerarse el contenido y la forma
de las normas jurdicas.
Para
cumplir
con
su
propsito
el
legislador
asigna
formas
de
comportamientos a aquellos sobre quienes quiere influir.

Nunca una norma jurdica debe ser considerada aisladamente siempre est
en relacin con otras normas y su sentido no surge hasta que esa conexin es
adversa66.
66 El Derecho como Hecho. Pg. 18

72
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.Con esa explicacin el entendido de las normas jurdicas puede definirse
como ideas de accin imaginarias a ser cumplidas por personas por ejemplo,
los jueces en situaciones imaginaras.
La aplicacin de la ley radica en
manejar esas acciones imaginarias como modelos de conducta cuando en un

determinado contexto correspondientes surgen de la vida real.
La funcin de la norma jurdica es ayudar a la descripcin de las situaciones
en las cuales las acciones queridas se produciran y la descripcin de estas
acciones.
Con respecto de las normas jurdicas, las leyes no son rdenes.
Las normas son redactadas en forma imperativa 67.
Ahora con respecto a las rdenes para Olivercrona la podemos definir como
en un sentido propio implica una relacin personal por ejemplo la orden es
dada por una persona a otra mediante las palabras o gestos destinados a
influir en la voluntad. Las palabras operan independientemente de persona
alguna
que
ordene;
podemos
hablar
en
este
caso
de
imperativos
independientes a fin de llegar a una expresin adecuada.

Siguiendo con lo que respecta a las normas jurdicas tienen una naturaleza
jurdica relacionada y segn el autor las reglas morales, son imperativos
independientes.
Segn el autor citado expone que no existe diferencia entre las normas
morales y las jurdicas, porque muchas normas jurdicas son consideradas al
mismo tiempo como normas morales.
El motivo por el cual una norma es
considerada como norma moral, imponiendo una obligacin moral, no se

encontrar en la naturaleza misma de la norma, sino en la contestacin que
ella recuerda en el entendimiento. Entre otras palabras, la norma moral no
puede ser distinguida de la norma jurdica por su carcter objetivo. La
distincin sigue a sentimientos, pero equvocamente se la cree fundada en
circunstancias objetivas.
CAPITULO II
LA IMPLANTACIN DE LAS NORMAS JURDICA
Las normas jurdicas, adquieren su significacin social al unirse a la

estructura de la sociedad. La manera principal de lograr esa incorporacin es la
legislacin formal dictada segn las normas constitucionales.
Aparte de la legislacin ordinaria hay otros medios de implantar diferentes
imperativos en el sistema legal, el ms significativo es el precedente sentado
por los tribunales de justicia. Puede aludirse tambin la influencia de la
doctrina en algunos pases.

73
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.Es inexplicable cmo el proyecto o su sancin pueden ser transportados a
otra esfera de realidad por el hecho de su promulgacin como ley. El proyecto
es slo un conjunto de artculos ficticios presentado a la consideracin de los
legisladores; por su parte, la ley promulgada contiene norma obligatorias, es
decir, tiene una fuerza sobrenatural68.
Lo que el autor determina es que en determinadas circunstancias la
legislacin se produce conforme a las normas constitucionales.
La condicin hace tener de la Constitucin un doble significado:
fija positivamente al pueblo a aceptar las leyes debidamente promulgadas
como obligatorias para todos y a aceptarlas sin reflexin u oposicin como
cnones de su conducta.
determina el poder de legislar es monopolizado por quienes han sido
designados como legisladores segn la Constitucin.
Para que el proceso de legislar sea efectivo, se requiere otra condicin
adems de la actitud mental de la generalidad del pueblo: la organizacin.
Debe existir un cuerpo de personas dispuestas a aplicar las leyes, por la fuerza
si es necesario, ya que sera imposible gobernar una comunidad solamente por
la influencia directa de la legislacin en la mentalidad popular. La organizacin
que
dispone
de
la
fuerza,
la
organizacin
del
Estado,
se
compone
principalmente de personas adiestradas para ejecutar automticamente las

leyes que se promulgan en forma constitucional, con prescindencia de su
propia opinin sobre su conveniencia 69.
El proyecto de ley, esta sujeto a ciertas formalidades que tienen efectos
propios de naturaleza psicolgica. Las formalidades son lo esencial; el acto
legislativo no consiste en otra cosa.
La ley es siempre, por cierto, la obra de algn individuo o de algunos y nunca

del Estado abstracto70.
No hay voluntad del Estado ni orden efectiva alguna emanada de los
legisladores. Lo que ocurre es que cuando se aplican las formalidades
prescriptas por la Constitucin a los imperativos independientes contenidos
en el proyecto de ley, esas formalidades dan a tales imperativos una
importancia especial para la vida social al rodearlos de un nimbo o catalogarlos
en cierta manera que lleva al pueblo a tomarlos como cnones de conducta. Es
por tal razn que adquieren un significado prctico netamente distinto del de
otros imperativos71.
Mediante las diversas leyes, se ubica al pueblo a apartarse de elementos
peligrosos, a conservar cierta divisin de la propiedad, tales como, cuidar a los
68
69
70
71
El
El
El
El
Derecho
Derecho
Derecho
Derecho
como
como
como
como
Hecho.
Hecho.
Hecho.
Hecho.
Pg.
Pg.
Pg.
Pg.
34
39
40
40
74
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.ancianos, a los enfermos, a educar a los jvenes, etcToda esto, es necesario
para la vida en sociedad, esto va hacer posible a travs de la actividad comn
hacia la Constitucin.
El cumplimiento de las formalidades constitucionales es el medio por el cual
un proyecto de ley dentro de la sociedad, crear respeto y obediencia a su
contenido; una vez cumplido esto, la Constitucin puede ser olvidada sin
comprometer necesariamente las leyes promulgadas segn sus disposiciones.
Para que una ley se mantenga en vigencia necesariamente para Olivercrona,
debe existir siempre una constitucin en vigencia, aunque puede ser otra que
la que rega al tiempo de la promulgacin. Y haber siempre una Constitucin
porque es tambin indispensable siempre una organizacin capaz de llevar a
efecto las disposiciones de las leyes. Lo cual no puede existir una sociedad
organizada suponiendo que una constitucin, no puede existir sin normas, y
que dicha Constitucin tiene en su contenido las normas fundamentales que
organizan la comunidad.
En este caso, la constitucin tiene como finalidad
una fuente de fuerza para las leyes cuando son promulgadas, y tambin para
su mantenimiento.
Las fuentes principales de fuerza de la constitucin han de encontrarse en
los hbitos sociales y en los institutos del pueblo. Esto ocurre durante el
imperio de una Constitucin como cuando se implanta una nueva 72.
El autor de dicha obra remarca que es el respeto general por la Constitucin
lo que hace efectivas las nuevas normas cuando se las introduce por medio de
la legislacin. Se ha remontado el origen de la Constitucin misma hasta la
revolucin o la guerra, pero esto no significa que la revolucin o la guerra
deban considerarse como las nicas fuentes del derecho en su conjunto. Tal
suposicin sera errnea.
La revolucin es slo un paso en el largo proceso de desarrollo del derecho. El
cambio se refiere a un ya existente sistema de derecho y es limitado en su
propsito; la misma observancia es aplicable a cualquier otra manera de
establecer normas jurdicas73.
Nunca podemos llevar la investigacin hasta su primer origen. No se nos ha
revelado la constitucin original de sociedad alguna.
CAPITULO III
LA IDEA DE LOS DERECHOS
La idea de fuerza obligatoria del derecho es completamente subjetiva,

dado que es una ilusin. El deber no existe es solo una imaginacin, lo que

75
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.existe realmente es un sentimiento de deber. Se han fundamentado
errneamente en que el deber jurdico tiene sanciones legales, lo que es
incorrecto ya que las sanciones son diferentes de la obligacin. Las sanciones
tienen que ver con la ideologa corriente, porque se ha violado una obligacin.
La ciencia tiene que ser objetiva, es por eso que solo importante los
sentimientos de una sociedad y no el vinculo imaginario.
Cuando hablamos de derechos pensamos que son entidades objetivas, reales,
existente, pero si pensamos un poco esto no es as. Es por esto que el derecho
y las obligaciones solo existen en la mente de las personas.
Para buscar una explicacin cientfica, a que es imposible mantener
seriamente que los derechos estn por encima de de los hechos, se buscan dos
carriles, uno que dice que el derechos solo existe en la mente de las personas,
y la otra es que esa imaginacin pertenecen a hechos del mundo exterior.
Para explicar que el derecho solo existe en lamente de las personas, ponemos
como ejemplo el derecho de la propiedad, y este derecho son sintticamente
los siguientes:
1) la cosa misma objeto del derecho
2) el derecho, los imperativos independientes
3) la maquina legal existente en el pas y obrando con arreglo a las normas
legales.
4) la posicin ventajosa del llamado propietario con relacin a esa maquinaria,
siempre que funcione
5) podra mencionarse la sancin efectiva, pero debera tenerse en cuenta que
rara vez tal sancin aparece en casos relativos al dominio.
6) la seguridad del propietario de gozar de la disposicin efectiva de la cosa,
situacin que est condicionada, por la conducta de sus conciudadanos, o sea
que los otros se abstienen de interferir en el derecho del otro. Pero esto, es
muy relativo, que la poblacin est inhibida de no inferir en algo que no sea de
su propiedad.
7) las causas que determinan la actitud general como la importancia del
derecho, incluyendo la maquinaria jurdica.
Ahora, ubicamos al derecho, en la posicin favorable al propietario con
relacin a la maquina jurdica y su relativa seguridad de gozar del control que
ejerce sobre la cosa. Pero el derecho de propiedad y el goce efectivo de la
posesin son cosas distintas en el derecho, que generalmente recaen en una
sola persona. Y es distinta, porque uno se puede sentir dueo, pero no lo es
(por ejemplo un ladro, que se siente dueo, pero que legalmente no lo es), es
necesario tener un titulo legal que demuestre que se es dueo de la cosa. En
consecuencia, la existencia del derecho depende por completo de esos hechos
cuyos efectos jurdicos son establecidos por la ley.
76
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.El sentido de la idea de derecho se concibe como algo creado por el ttulo,
algo que se ubica entre el ttulo y la sentencia y que constituye el fundamento
inmediato de sta, claro est que solo se encuentra en la imaginacin, pero
que como un hecho probado en el litigio, el juez fallando en derecho, dara la
razn a quien la abstente.
El poder como idea
es la esencia de la nocin
del derecho. Lo que no
significa que el derecho protege al propietario, ni siquiera existe en el mundo

real, es ficticio. Pero la idea de tener el poder imaginario es capaz de
engendrar un sentimiento de poder, es decir, un sentimiento de actividad y de
fuerza74. Lo que nos da una de que tenemos un poder real.
Pero porque si el derecho no es una situacin legal, porque se lo sigue
llamando as? La respuesta es que se trata de evadir el difcil anlisis de
nuestro pensamiento y de resolver el problema con palabras sin coherencia.
Agregamos
que
en
las
leyes
tambin
se
utiliza
errneamente
sta
denominacin (derecho), pero los legisladores utilizan esta expresin porque

tiene un sentido utilizado en la sociedad.
El derecho subjetivo es aquello que se piensa como un poder de hacer algo,
y no como lo describen algunos juristas, es esa accin imaginaria, el canon de
conducta que faculta al propietario de realizar todos aquellos actos sobre su
propiedad, como protegerla.
En todas estas ficciones como por ejemplo la ley establece que si se
concede un prstamo, el deudor tiene la obligacin de devolver el dinero,
mientras que el acreedor tiene el derecho de reclamar el pago, lo que en
sentido correcto seria el deudor estar aferrado por un vnculo invisible y el
acreedor tendr el poder imaginario de exigir el cumplimiento. Al igual que el
juez cuando determina a travs de sus fallos derechos y obligaciones, solo se
refiere a vnculos y poderes inexistentes.
De
generacin
en
generacin
hemos
transmitido
los
conceptos
errneamente, ya arraigados en la sociedad, y como se encuentran en las

leyes, no se cuestionan, ni se los critican. Lo que importa es que si se viola
algn derecho se pueda poner en movimiento la maquinaria legal.
Y como dice el autor la idea de sentirse sostenido por un poder de ms alta
jerarqua otorga un sentimiento de fuerza. Se cree de manera imprecisa que
ese poder invisible se transformar tarde o temprano en poder efectivo, y la
idea de ser ello inevitable est comprendida en la idea de los derechos.
CAPITULO IV
EL DERECHO Y LA FUERZA

77
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.Dejando claro que el derecho es un efecto psicolgico de algunos imperativos
independientes, lo que llamamos derechos es fuerza organizada.
Esta fuerza organizada del Estado se aplican a travs de los agente de
Estado (medidas de polica, ejecucin de sentencias, etc.). Pero para aplicar
esta fuerza organizada, es necesario valga la redundancia, la fuerza, ya sea
fsica sobre el cuerpo, o sobre los bienes. Es por esto que la fuerza y el derecho
no son antagnicos como se piensa.
El derecho incluye fuerza o, ms exactamente, existe en todo Estado una
organizacin de abrumadora fuerza que funciona segn las normas llamadas
derechos. Y de esa manera se mantiene en jaque otras formas de fuerza 75. Es
por todo esto que se utilizan mal las expresiones, diciendo por ejemplo: que
los tribunales administran la justicia, en donde tendra que decir ellos
deciden sobre el uso de la fuerza.
No hay que mal interpretar con expresiones como:el derecho esta
garantizado por la fuerza, lo que es errneo, porque lo que realmente hay es
una situacin favorable para la persona que realmente se le atribuye un
derecho.
En un Estado en donde el derecho esta garantizado por la fuerza las normas
se dividen en primaria o leyes sustantivas y secundarias, las primeras son las
que establecen derechos y obligaciones para los ciudadanos, mientras que las
segundas ordenan al juez que imponga sanciones para los que violan las
normas primarias, y a otros que la hagan cumplir. Pero es el juez que tiene que
interpretar y completar cuando las normas nada digan sobre las sanciones.
Las normas civiles y penales estn integradas por normas que regulan al
mismo tiempo la conducta de las personas privadas y la accin de los
funcionarios.
Esta fuerza organizada constituye efectivamente el espinazo de nuestra
comunidad tal cual ella existe, y es absolutamente indispensable para su
subsidencia76. Ya que la parte ambiciosa del ser humano solo es controlada
por la fuerza organizada. La conciencia general del hecho de que una fuerza
irresistible se aplica regular y sistemticamente con arreglo a la ley, produce
efectos de largo alcance sobre los cuales edificamos nuestra existencia, lo que
ocasiona que todos los individuos se encuentren condicionados, y adecuen sus
deseos a esta fuerza.
El miedo a la sancin no es el ms importante en la abstencin de conductas
contrarias al derecho, dentro del comn de la gente que no tienen trastornos
neurticos (criminales), tenemos la honestidad, el inters en conservar las
buenas relaciones comerciales. En verdad l se resentira extraordinariamente
si alguien atribuyese su respeto a la ley al temor de las sanciones, ya que lo
75 El Derecho como Hecho. Pg.98

78
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.considerara a calificarlo como un fra y despiadado monstruo son traza de
moralidad77.
La fuerza se ejerce tambin a travs de la influencia de nuestros conceptos
morales. No transgredimos la norma porque nos parece incorrecto (impulsos
morales involuntario por el clculo fro de sus riesgos), pero lo que es claro es,
que no lo hacemos porque nos pare ms importante ajustarnos a derecho.
Ahora si bien el derecho que existe por si mismo, influye en nuestra vida,
dejando un sello en nuestras ideas y produce una impresin profunda en la
mente, determinndonos a acatar en nuestro fuero interno las ordenes
fundamentales de la ley como objetivamente obligatoria. Pero para que estos
imperativos sea acatados, tienen que presentarse persiguiendo fines comunes,
que las sanciones se apliquen con razonable imparcialidad. Tales normas llegan
a nosotros a travs de nuestros padres, maestros, amigos, etc. Por todo lo
antedicho dejo en claro que la moral no es antinatural, todo lo contrario, ni
mucho menos es algo perteneciente a lo divino.
Es cierto que el concepto del bien y del mal cambia continuamente bajo la
influencia del bien y del mal, lo que explicara porque pases glorifican a las
personas que matan, sino que ponen penas para aquellas que no lo hacen
(aquellas personas influyentes, que en estado de guerra influyen en la
maquinaria legal).
PARTE IV
COMPARACIN DE LOS TRES LIBROS

Teora Pura del Derecho
Concepto de Derecho. norma escrita, costumbre.Derecho natural,
contenido.Teora Pura del Derecho
Para esta concepcin El derecho es un conjunto de normas, un orden
coactivo.Es una norma jurdica puesta. Es el objeto de las ciencias jurdicas. La
costumbre es fuente del derecho. El derecho natural, no forma parte del
derecho positivo, y no posee fuerza vinculante en el ordenamiento jurdico
positivo. Es una norma supuesta.

79
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.Mientras que, para El Concepto del Derecho El Derecho, entendido como
conjunto de normas primarias y secundarias, pueda en ltima instancia tener
cualquier contenido, si es vlido segn la regla de reconocimiento.
Est formado por leyes que no estn dirigidas a una persona, sino a un grupo
en general, este grupo tiene la costumbre de obedecerlas generalmente, las
normas jurdicas son permanentes y persistentes.
Para Hart el derecho consiste en la unin de diferentes tipos de reglas.
Dice el autor que tratar de definir al derecho, puede ser un error, porque una
de caracterstica particular de ste es necesariamente la fusin de tipos
diferentes de reglas.
Comprobada la facilidad con que el ciudadano comn puede citar ejemplos de
derecho, el autor seala la dificultad de su definicin, diciendo que en una
nocin previa, se comprende que se trata de:
1- Reglas que prohben o hacen obligatorios ciertos tipos de conducta bajo la
amenaza de aplicar una pena.
2- Reglas que exigen indemnizacin a aquel que daa de ciertas maneras.
3- Reglas que especifican qu es lo que se tiene que hacer para otorgar
testamentos y celebrar contratos u otros acuerdos que confieren derechos y
crean obligaciones.
4- Tribunales que determinan cules son las reglas y cundo han sido
transgredidas, mismos que fijan el castigo a aplicar o la compensacin a pagar.
Una legislatura que hace nuevas reglas y deroga las anteriores.
La exigencia de una definicin del derecho y de su naturaleza, apunta, en
primer trmino a la obligatoriedad del cumplimiento de la norma. Sin embargo,
tal obligatoriedad necesariamente surgir de una base moral, ya que es la
congruencia con los principios de la justicia y no el hecho de que constituye un
cuerpo de rdenes y amenazas, lo que hace su esencia.
Lo anteriormente enunciado, resulta insuficiente ya que no solo se trata de
entender el derecho en el contexto de las rdenes respaldadas por amenazas,
como desde su relacin con la moral y la justicia, sino tambin de entender
qu son esas reglas?.
El derecho natural de contenido mnimo
Hart acepta lo que llama un contenido mnimo de Derecho Natural, pero segn
afirma, liberndolo de sus adherencias metafsicas. As, niega el concepto
teleolgico de naturaleza, el fundamento de esta versin del derecho natural
sera un hecho contingente que consiste en que la mayor parte de los hombres,
la mayor parte del tiempo, desea seguir viviendo. Sobre la base de ese deseo
de supervivencia Hart coloca ciertas verdades obvias que determinan el
contenido mnimo del derecho natural. Las mismas son:
1) Vulnerabilidad humana: Los seres humanos son vulnerables: por tanto es
necesaria la prohibicin de la violencia. Hart considera que esta no es una
80
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.verdad necesaria, porque podra haber sido distinto o serlo algn da; y se
plantea la posibilidad de que el precepto "No matars" carecera de sentido si
los hombres fusemos invulnerables.
2) Igualdad aproximada: si bien los hombres difieren en cuanto ciertas
caractersticas, hay entre ellos una igualdad aproximada. Ninguno de ellos es
tan poderoso que pueda dominar a los dems, salvo durante un corto espacio
de tiempo. Esto hace necesario un sistema de abstenciones y concesiones
recprocas.
3) Altruismo limitado: los hombres no son demonios dominados por el deseo de
exterminarse entre s, ni ngeles carentes en absoluto de esa tentacin, sino
un trmino medio que hace necesario un sistema de abstenciones mutuas.
4) Recursos limitados: es eventual que los seres humanos necesitan ropa,
vivienda y alimentos y que estos recursos son limitados, lo que hace necesaria
una forma mnima de propiedad y de reglas que exijan su respeto.
5) Comprensin y fuerza de voluntad limitadas: la obediencia al sistema de
limitaciones sera un absurdo si no hubiera una organizacin para coaccionar a
aquellos que trataran de obtener las ventajas del sistema sin someterse a sus
obligaciones. Hacen falta "sanciones", no como el motivo normal para la
obediencia,
sino
como
una
garanta
de
que
aquellos
que
obedecen
voluntariamente no sern sacrificados a quienes no lo hacen.

Por otro lado, Karl Olivecrona en El Derecho como Hecho, entiende que El
derecho es un conjunto de normas relativas a la fuerza, ya que todo reviste
entorno del uso regular de la fuerza.
El derecho no pretende describir el mundo tal cual es, sino determinar el curso
de los acontecimientos.
El derecho es el poder imaginario de cumplir a titulo exclusivo actos
imaginarios.
Derecho natural:
Tanto los derechos positivos como los naturales, son poderes imaginarios. La
diferencia entre ambos, consiste en que solamente los derechos positivos
tienen en general como corolario una seguridad y un poder efectivos como
secuela del funcionamiento normal de la maquinaria legal. En cambio, los
derechos naturales no estn vinculados con una maquinaria legal.
Comparacin del derecho con la Moral.
Para Kelsen, El derecho y la moral son rdenes positivos distintos.
La ciencia del derecho slo puede tener por objeto un derecho positivo y una
moral positiva.
Hay valores eternos, como por ejemplo la justicia.
Por otro lado, Hart opina Hart sostiene en El Concepto de Derecho que entre
Moral y consecuencias de la contradiccin entre Derecho hay una conexin
necesaria.
81
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.La moral est relacionada con el derecho.
Hart diferencia entre uso social y derecho.
El significado y sentido de las reglas de trato social estn en relacin con el
grupo o contexto vigente y al igual que las normas jurdicas los usos los usos
sociales vienen acompaados de sancin.
Determinadas reglas de uso social son el origen de normas jurdicas, pero uso
social no tiene que confundirse con norma jurdica, para distinguirlo seguimos
los siguientes pasos:
1- Atendiendo a la forma, las normas jurdicas son mucho ms complejas y
positivas, los usos sociales no estn positivados.
2- Contenido, las normas y usos sociales regulan el comportamiento social.
3- Carcter, las normas jurdicas tienen un carcter heternomo (no son
creadas por individuos que las cumplen, vienen impuestas desde fuera) y los
usos sociales y resto de las normas son autnomas (dadas por uno mismo).
4- Sancin, Institucionalizacin de la sancin supone que existe un rgano
encargado de evaluar normas previsin que genera seguridad = sancin y
ejecucin de la sancin.
Uso de la fuerza fsica para la ejecucin de la sancin.
De la relacin entre derecho y moral dependen otras cuestiones como
legalidad, justicia, obediencia, etc. Puesto que moral y derecho forma parte del
comportamiento humano. El derecho depende de la moral vigente, y la moral
necesita el refuerzo del derecho para garantizar la justicia, libertad o derechos
fundamentales.
El ser humano tiene amplias posibilidades y elecciones que tomar, ah es
donde entra en juego la moral, pero este individuo tiene que compartir su vida
con el resto del grupo, ah como dijimos anteriormente es donde entra el
derecho para regular la convivencia, organizar e institucionalizar la coaccin q
garantice as la paz social.
Las primeras sociedades desarrolladas parten del monismo normativo (unidad),
es decir que todas las normas que obligan al individuo forman un mismo
conjunto. La norma jurdica no era contraria a la moral.
Sin embargo desde su perspectiva no muy aislada, Olivecrona cree que, 1- La
moral es determinada por el derecho, esto es a travs del empleo de la fuerza
conforme a las normas jurdicas.
2- La Moral es el factor primario y el derecho esta inspirado en ella.
3- Los conceptos morales de cada persona estn formado bajo la influencia del
derecho.
82
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.Comparacin del derecho con la Sociedad.

Para Kelsen, La sociedad es un orden que regula la conducta de los hombres.
El derecho est estrechamente ligado a la sociedad; ya que es una tcnica de
coaccin social, que tiene por finalidad mantener el orden social.
MMientras que, para Hart, El autor trata la soberana, por lo que se desprende
a puntualizar la teora general sobre el fundamento de todos los sistemas
jurdicos, la cual consiste en la afirmacin de que toda sociedad en la que hay
derecho, tambin hay una estructura vertical compuesta por un soberano y
sbditos que le deben obediencia, en un mbito territorial, con lo que se
constituye en un estado independiente nico, con su propio derecho.
Por una parte, est la idea de la obediencia en el estado de cosas caracterstico
de los reinados, ya que no solamente designa el cumplimiento de rdenes
respaldadas por amenazas, sino respeto a la autoridad en s. En este sentido, la
doctrina que insiste en fundamentar un sistema jurdico en la obediencia
habitual a rdenes respaldadas por amenazas, oscurece los aspectos de
creacin, identificacin y aplicacin del derecho en el complejo fenmeno
social que resulta.
En cuanto a las limitaciones jurdicas a la potestad legislativa, se suele
sostener que la Reina en Parlamento, considerada como nica entidad
legislativa continua, satisface las exigencias de la teora de la obediencia, en
tanto las objeciones resultan sus consideraciones finales.
De este modo afirma, que las limitaciones jurdicas a la autoridad legislativa no
consisten en deberes impuestos al legislador de obedecer a algn legislador
superior, sino en incompetencias establecidas en reglas que lo habilitan para
legislar.
Para establecer si una pretendida norma sancionada en derecho no es
necesario remontarse a la norma sancionada tcita o expresamente por el
legislador "soberano" (que no obedece a nadie en forma habitual) o "ilimitado"
(en el sentido de su autoridad para legislar). En lugar de ello, hay que
demostrar que fue creada por un legislador que estaba habilitado para legislar
de acuerdo con alguna regla existente, y que, o bien esta regla no establece
restricciones o no hay ninguna que afecte la particular norma de 2que se trata.
Olivecrona sin embargo, entiende que la vida social debe apoyarse en el
derecho. Pero no en un derecho metafsico, sino en un derecho positivo, en el
derecho como hecho, tomando el concepto en su ms amplio sentido
comprensivo de la fuerza organizada que se utiliza segn las normas llamadas
leyes en sentido restringido.
Y que la constitucin contiene las normas fundamentales para la organizan de
la sociedad.
Comparacin del derecho con la Poltica.
La Teora Pura, deja de lado todo juicio de valor tico o poltico, ya que analizar
el derecho desde el punto de vista de su estructura lgica formal.
83
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.Hart piensa que, En toda sociedad donde hay derecho, cualquiera sea la forma
poltica, ella est compuesta por una estructura vertical, conformada por el
soberano y los sbditos.
Y por su parte, Olivecrona entiende que el derecho es imperiosa para toda
expresin la poltica, ya que esta slo se puede desplegar en la sociedad, en al
campo de accin suministrado por el derecho, y acorde al mismo.
La relacin entre el soberano y los sbditos, forma parte del significado
mismo de ella. Por lo que, el derecho no est subordinado a la poltica, sino
que al contrario, sta ltima est subordinada al derecho.
Concepto de Justicia.
La justicia tiene un carcter absoluto, debido a que es eterna e inmutable. Ella
no puede ser definida por ninguna ciencia. Adems, es irracional, no puede ser
definida por medio de la razn. Ella est afuera del derecho positivo.
Hart, por su parte,
ve que la idea justicia y su caracterstica distintiva de
conexin especial con el derecho se inicia con la idea de lo "justo e injusto",

podran ser expresadas casi igual mediante las expresiones "equitativo y no
equitativo".
La "idea de justicia" es que los individuos tienen derecho, entre si, a una cierta
posicin relativa de igualdad o desigualdad.
La justicia es concebida como que mantiene un equilibrio, y su precepto
principal se formula diciendo: "tratar los casos semejantes de la misma manera
y los diferentes de desigual manera".
Concepto de Norma Jurdica. Estructura lgico formal.Kelsen ve que las normas jurdicas son un elemento de la organizacin social.
Ella posee 2 elementos: la coercin y la coaccin. Por la primera, se prescribe
el empleo de la segunda. Esta, la coaccin, consiste en el empleo de la fuerza
por sujetos especialmente autorizados al efecto. La norma jurdica tiene que
ser completa (tiene que contener una condicin y una sancin), para que as se
cumpla el principio de la imputacin.
Hart dice, por su lado que generalmente, las normas jurdicas son permanentes
y persistentes.
Hart distingue entre normas primarias y normas secundarias:
1- Las normas primarias son aquellas que establecen ciertas conductas,
imponen obligaciones. Se dirigen a los sbditos (indicndoles conductas que se
consideran deseables) y a los funcionarios (prescribindoles la aplicacin de
sanciones).
2- En tanto que las normas secundarias son de tres tipos:
a) Regla de reconocimiento: Sirve para identificar que normas pertenecen a un
sistema jurdico (el criterio de identificacin sera el de origen),
84
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.b) Reglas de cambio: Indican un procedimiento para que las reglas primarias
cambien en el sistema y as dinamizar el ordenamiento jurdico,
c) Reglas de adjudicacin: Dan competencia a individuos para que establezcan
si se infringi o no una regla primaria.
Olivecrona entiende, que toda norma jurdica atae al proceder de las personas
y su finalidad es siempre intervenir en su accionar ya sea de una u otra
manera.
Las normas jurdicas son redactadas en forma imperativa sobre acciones,
derechos y obligaciones, etc., imaginarios.
Su nica funcin es ayudar a la descripcin de las situaciones en las cuales las
acciones deseadas se producirn y a la descripcin de estas acciones.
La idea de que una expresin imperativa va unida a la idea de una accin, es
una simple conexin.
El Ordenamiento Jurdico.
Para Kelsen se forma un orden jurdico, cuando la validez de las normas
jurdicas se basa en una norma fundamental nica; esta norma es la que
mantiene la unidad de ese derecho positivo.
En el contexto de de Hart, El ordenamiento jurdico cambia permanentemente.
sistema que se aplicaba en ese momento es Common Law.
Concepto de Lgica Jurdica.
En Kelsen, se funda
el principio de la imputacin, un mtodo racional (no
metafsico).
La regla del derecho establece una relacin entre una condicin y una
consecuencia, al afirmar que, si la condicin se realiza, la consecuencia se
debe realizar.
Pero ese deber ser est vaco de todo contenido moral. Tiene un sentido
puramente lgico.
La teora pura del derecho, ve en el deber ser, una categora lgica de las
ciencias sociales normativas en general y de la ciencia del derecho en
particular.
El derecho positivo es producto de la lgica jurdica.
Fuentes del derecho. Qu se entiende por ellas?. Cules son vlidas
y cuales no?.
Para Kelsen, Las fuentes de derecho, son toda norma general o particular,
siempre y cuando deriven de ella deberes, responsabilidades o derechos
subjetivos.
Las fuentes del derecho, son: la ley y la costumbre (de las normas generales); y
las sentencias, los actos administrativos y los actos jurdicos (de las normas
particulares).
85
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.Una fuente de derecho es vlida, cuando ha sido determinada por otra norma
jerrquicamente superior.
Hart clasifica las fuentes del derecho en:
A- Obligatorias:
a) formales: la ley, la costumbre y la jurisprudencia.
b) materiales: son las influencias causales e histricas que dan cuenta de la
existencia de una regla determinada en un determinado tiempo y lugar (reglas
del derecho romano o cannico, reglas morales).
B- Permisivas: la doctrina.
Para Olivercrona las fuentes principales de fuerza de la constitucin han de
encontrarse en los hbitos sociales y en los institutos del pueblo.
La Interpretacin del Derecho. Cules son los principios o criterios de
interpretacin?.
Kelsen: La interpretacin es una operacin mental que acompaa al proceso de
creacin del derecho, que se observa en la operacin de pasar de la norma
superior a la norma inferior, en la aplicacin de ella a un caso concreto.
Existe adems, una interpretacin de las normas individuales: sentencias
judiciales, rdenes administrativas, actos jurdicos de derecho privado, etc
La funcin de la interpretacin es facilitar la aplicacin del derecho.
Para la Teora Pura, no existen las lagunas del derecho.
Olivecrona, por su parte, Las normas jurdicas exigen interpretacin para ser
aplicadas a los casos concretos. La textura abierta del derecho deja un vasto
campo para una actividad creadora que algunos llaman legislativa. Al
interpretar las leyes o los precedentes, los jueces no estn limitados a la
alternativa entre una eleccin siega y arbitraria.
Las expresiones imperativas sobre derechos y obligaciones, son reglas que el
juez debe tomar como gua en caso de controversia.
El juez est capacitado para interpretar los principios del cdigo civil en una
forma concretada, es decir, juzgando que bajo ciertas acontecimientos, que
estn establecido en la ley procesal, dictar su sentencia.
Mientras la ley de procedimientos sujeta lo necesario para el proceso, la ley
civil suministra al juez el canon de conducta necesario para su fallo.
A fin de resolver y manifestar su fallo, el juez tiene que seguir la ley civil, en la
cual los derechos y las obligaciones son establecidos en forma general. El juez
86
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.establece los mismos derechos empleados a las partes en controversia. La
sentencia es as una reiteracin de la ley adaptada a un caso individual.
La declaracin de la sentencia sobre los derechos y obligaciones de las partes,
es interpretada como un juicio lgico sobre tales derechos y obligaciones.
La Interpretacin del Derecho. Cules son los principios o criterios de

interpretacin?.
La interpretacin es una operacin mental que acompaa al proceso de
creacin del derecho, que se observa en la operacin de pasar de la norma
superior a la norma inferior, en la aplicacin de ella a un caso concreto.
Existe adems, una interpretacin de las normas individuales: sentencias
judiciales, rdenes administrativas, actos jurdicos de derecho privado, etc
La funcin de la interpretacin es facilitar la aplicacin del derecho.
Para la Teora Pura, no existen las lagunas del derecho.
Las normas jurdicas exigen interpretacin para ser aplicadas a los casos
concretos. La textura abierta del derecho deja un vasto campo para una
actividad creadora que algunos llaman legislativa. Al interpretar las leyes o los
precedentes, los jueces no estn limitados a la alternativa entre una eleccin
siega y arbitraria.
Las expresiones imperativas sobre derechos y obligaciones, son reglas que el
juez debe tomar como gua en caso de controversia.
El juez est capacitado para interpretar los principios del cdigo civil en una
forma concretada, es decir, juzgando que bajo ciertas acontecimientos, que
estn establecido en la ley procesal, dictar su sentencia.
Mientras la ley de procedimientos sujeta lo necesario para el proceso, la ley
civil suministra al juez el canon de conducta necesario para su fallo.
A fin de resolver y manifestar su fallo, el juez tiene que seguir la ley civil, en la
cual los derechos y las obligaciones son establecidos en forma general. El juez
establece los mismos derechos empleados a las partes en controversia. La
sentencia es as una reiteracin de la ley adaptada a un caso individual.
La declaracin de la sentencia sobre los derechos y obligaciones de las partes,
es interpretada como un juicio lgico sobre tales derechos y obligaciones.
La coercibilidad del derecho. es de la esencia del derecho y del
Estado que se imponga coercitivamente?.
La norma jurdica consta de 2 elementos: la coercin y la coaccin.
87
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.Por la primera, se prescribe el empleo de la segunda. Esta, la coaccin,
consiste en el empleo de la fuerza por sujetos especialmente autorizados al
efecto.
La coercibilidad, es una esencia del derecho y por ende del Estado.
La concepcin del derecho como rdenes coercitivas el autor plantea la
discusin de que hay variedades de normas jurdicas que aparecen en todos los
sistemas, que no son coercitivas. Esto puede ser entendido en los siguientes
casos:
1- hay leyes difieren de las rdenes en que no requieren que las personas
hagan algo, sino que pueden conferirles facultades, stas no imponen deberes
sino que ofrecen facilidades para la libre creacin de derechos subjetivos y
deberes jurdicos dentro de la estructura coercitiva del derecho.
2- Aun cuando sancionar una ley es, en ciertos aspectos algo similar a dar una
orden, algunas reglas de derecho se originan en la costumbre y no deben su
status jurdico a ningn acto consciente de creacin de derecho.
En toda la comunidad se aplica constantemente la fuerza por medio de los
agentes del Estado, en especial de tres maneras:
1-
medidas de polica contra disturbios,
2-
aplicacin de castigos,
3-
y ejecucin de sentencias civiles.
En los tres casos la coaccin o violencia es el ltimo expediente. No slo se la

emplea para dispersar multitudes peligrosas cuando es necesario y para
mantener la paz en general; es tambin un instrumento imprescriptible en la
aplicacin regular del derecho civil y del penal. En derecho Penal: violencia
efectiva en la persona del delincuente bajo la forma de pena capital o de
presin.
En Derecho Civil: se emplea a veces la coaccin fsica contra una persona
Naturalmente se contempla la fuerza legal organizada bajo otra luz que la
fuerza de carcter ilegal.
El derecho consiste principalmente en normas sobre la fuerza, son normas que
contienen cnones de conducta para el ejercicio de la fuerza.
Comparacin entre Derecho y Estado.
Para la Teora Pura, el Estado es una institucin social considerndola como un
orden jurdico que regula la conducta de los hombres.
El estado es un orden jurdico, pero no todo orden jurdico es un Estado,
puesto que no llega a serlo hasta el momento en que establece ciertos rganos
especializados para la creacin y aplicacin de las normas que lo constituyen.
Es preciso que haya alcanzado cierto grado de centralizacin, en los rganos
que lo conforman (ejecutivo, legislativo y judicial).
El Estado es un rgano del derecho internacional.
88
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.Hart, entiende que, el Estado es una unidad, la cual est constituida por el
hecho de que sus miembros obedecen a la misma persona, aun cuando pueden
tener opiniones sobre si es o no correcto hacerlo.
Todo sistema jurdico de un estado est caracterizado por un cierto tipo de
supremaca dentro del territorio y de independencia respecto de otros
sistemas.
Olivecrona , El Estado es un poder que existe con independencia del
Derecho, no puede decirse que el derecho emane del Estado.
El Estado es una organizacin que se apoya en un sistema de normas que
funciona habitualmente en un grupo de hombres. Las normas sobre las cuales
se rige la organizacin del Estado son las normas jurdicas.
El Estado admite el derecho. Lo cual no se concibe que pueda existir sin el
derecho y carece de sentido sostener que el derecho es una creacin del
Estado.
Comparacin entre Derecho y Poder.
Si se reemplaza la efectividad por la fuerza, se deben entender al derecho
como un modo de organizar la fuerza, y por ende del poder.
No se puede concebir un Estado sin Poder, ya que ste es un elemento
integrante y necesario del Estado.
Esto tiene relacin con derecho y poder, est la idea de la obediencia en el
estado de cosas caracterstico de los reinados, ya que no solamente designa el
cumplimiento de rdenes respaldadas por amenazas, sino respeto a la
autoridad en s. En este sentido, la doctrina que insiste en fundamentar un
sistema jurdico en la obediencia habitual a rdenes respaldadas por
amenazas, oscurece los aspectos de creacin, identificacin y aplicacin del
derecho en el complejo fenmeno social que resulta.
Para Olivercrona el poder definido como un derecho no existe, se cree que ese
poder es un poder de hacer algo.
Si se reconoce la naturaleza ficticia del poder llamado derecho, se comprende
con facilidad cmo el ttulo legal puede ser imaginado como constituyendo un
derecho. Si el derecho se identificase con un poder efectivo no podra afirmarse
infaliblemente que surge o se lo establece cuando ocurre cierto hecho definido
en la ley.
La organizacin del Estado consiste en una maquinacin de posiciones de
poder cuyos ocupantes trabajan ms o menos normalmente segn un sistema
comn de normas cuyo eje es la Constitucin, ayudndose y vigilndose
recprocamente.
El
poder
de
cada
miembro
de
la
organizacin
est
condicionado por una actitud firme de parte de los otros miembros con
respecto al derecho y a las leyes.
89
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.Lo que denominamos

generalmente
referentes
derecho es en realidad un sistema de normas

a
la
fuerza
utilizada
por
miembros
de
una
organizacin.
Comparacin entre Derecho y Economa.
Se observa cierta relacin entre la economa y el derecho.
La propiedad es el derecho real por excelencia, y sirve de punto de partida a
toda la construccin.
Si se define a la propiedad como una relacin entre una persona y una cosa, se
disimula su importante funcin social y econmica, que de acuerdo con las
propietario sobre su cosa.
Las funciones de los jueces se limitada por un tema muy discutido por el autor
que es el formalismo jurdico.
Los riesgos que se corren al crea una autoridad que aplique reglas con carcter
definitivo, pueden concretarse en cualquier esfera. Esto es lo que hace que sea
verdad, decir que las decisiones judiciales, aunque definitivas, no son firmes.
Cualquier cosa que decidan los tribunales, lo decidido subsiste mientras no sea
modificado por la legislacin; y en lo que hace a la interpretacin de esta, los
tribunales tambin tienen la ltima palabra, dotada de autoridad. Una
constitucin, al establecer, un sistema de tribunales, dispone que cualquier
cosa que la corte suprema considere adecuada ser derecho.
Para Hart hay un problema de justificacin (los escpticos dicen que la decisin
del tribunal mximo ser la ultima palabra; Hart en esto no esta de acuerdo,
para Hart esto no se va a poder hacer siempre por que existe un "limite de
tolerancia". Hay un lmite en las situaciones en la que pueden opinar de
diferentes formas a lo normalmente aceptado. Esto tiene un lmite porque nos
puede cambiar la "regla de reconocimiento".
Si los tribunales hacen lo que quieren se va a ver afectada la regla de
reconocimiento; por eso que lo importante es discutir si la decisin del tribunal
es correcta o incorrecta; y no si esta bien que lo que ellos digan sea la ultima
palabra en el caso.
La ilusin es lograr una forma de reconocimiento jurdico que haga que el
derecho sea algo completo. De modo que cada caso, cada curso de conducta,
tenga una solucin precisa. Una especie de "Jurisprudencia Mecnica" (El juez
acta en forma mecnica).
Con la formalizacin del Derecho se ganara en certeza jurdica y en seguridad
jurdica.
Para Hart el formalismo es una especie de utopa, es inalcanzable, el ideal de
una reconstruccin racional de una comunidad jurdica, que haga predecible su
90
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.futuro, son inalcanzables ya que estamos plagados de ambigedades, entre
otras cosas, etc.
Por ultimo Hart al hablar de la textura abierta del lenguaje que se manifiesta en
la imprecisin de las palabras y que seria la causa de que cada norma tenga un
ncleo de certeza y una zona de penumbra, y es en esta zona donde surgen la
mayor parte de los problemas de aplicacin, y esto permite que pueda ocurrir
que el juez tenga que aplicar una norma que considere inmoral.
Lo que hacen los jueces cuando aplican la regla de reconocimiento del sistema
y reconocen una ley como derecho valido al usarla en la solucin de
controversias; otro ejemplo, es presentar el uso que hacen los jueces de los
criterios generales de validez al reconocer una ley, como un caso de
obediencia a ordenes dadas por los Padres de la Constitucin o como
obediencia a un mandato despsicologizado, es decir un mandato sin alguien
que mande.
Para Olivecrona, Las normas jurdicas son esenciales para proteger la actividad
econmica, la economa no es independiente al derecho, ya que ste hace a su
desarrollo y eficacia.
Comparacin entre Derecho y Economa.
En Kelsen, se observa cierta relacin entre la economa y el derecho.
La propiedad es el derecho real por excelencia, y sirve de punto de partida a
toda la construccin.
Si se define a la propiedad como una relacin entre una persona y una cosa, se
disimula su importante funcin social y econmica, que de acuerdo con las
propietario sobre su cosa.
Para Hart, El Estado la economa tiene cierto grado de supremaca hacia el
interior del pas, se entiende que la economa, est subordinada al sistema
jurdico.
La funcin de los jueces es orientar el accionar de las personas en una
sociedad organizada.
Tiene que establecer una norma derivada de las normas generales y
adaptarlas al caso concreto.
Los jueces en todos los casos deben establecer si los derechos y obligaciones
realmente existen en un caso concreto
TEORIA PURA DEL DERECHO ES POSIBLE?
Segn Kelsen, es posible la existencia de un derecho puro, o sea sin ningn
elemento que no sea estrictamente jurdico (social, poltico y econmico).
91
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.Segn esta teora, el derecho es producto de la lgica jurdica (no de la
cultura).
Los Jueces.
Los jueces al interpretar realizan un acto de voluntad.
Los jueces individualizan y concretan el principio de imputacin, que rige la
relacin entre un hecho ilcito y su sancin, a travs de la sentencia.
Las funciones de los jueces se limitada por un tema muy discutido por el autor
que es el formalismo jurdico.
Los riesgos que se corren al crea una autoridad que aplique reglas con carcter
definitivo, pueden concretarse en cualquier esfera. Esto es lo que hace que sea
verdad, decir que las decisiones judiciales, aunque definitivas, no son firmes.
Cualquier cosa que decidan los tribunales, lo decidido subsiste mientras no sea
modificado por la legislacin; y en lo que hace a la interpretacin de esta, los
tribunales tambin tienen la ltima palabra, dotada de autoridad. Una
constitucin, al establecer, un sistema de tribunales, dispone que cualquier
cosa que la corte suprema considere adecuada ser derecho.
Para Hart hay un problema de justificacin (los escpticos dicen que la decisin
del tribunal mximo ser la ultima palabra; Hart en esto no esta de acuerdo,
para Hart esto no se va a poder hacer siempre por que existe un "limite de
tolerancia". Hay un lmite en las situaciones en la que pueden opinar de
diferentes formas a lo normalmente aceptado. Esto tiene un lmite porque nos
puede cambiar la "regla de reconocimiento".
Si los tribunales hacen lo que quieren se va a ver afectada la regla de
reconocimiento; por eso que lo importante es discutir si la decisin del tribunal
es correcta o incorrecta; y no si esta bien que lo que ellos digan sea la ultima
palabra en el caso.
La ilusin es lograr una forma de reconocimiento jurdico que haga que el
derecho sea algo completo. De modo que cada caso, cada curso de conducta,
tenga una solucin precisa. Una especie de "Jurisprudencia Mecnica" (El juez
acta en forma mecnica).
Con la formalizacin del Derecho se ganara en certeza jurdica y en seguridad
jurdica.
Para Hart el formalismo es una especie de utopa, es inalcanzable, el ideal de
una reconstruccin racional de una comunidad jurdica, que haga predecible su
futuro, son inalcanzables ya que estamos plagados de ambigedades, entre
otras cosas, etc.
Por ultimo Hart al hablar de la textura abierta del lenguaje que se manifiesta en
la imprecisin de las palabras y que seria la causa de que cada norma tenga un
ncleo de certeza y una zona de penumbra, y es en esta zona donde surgen la
mayor parte de los problemas de aplicacin, y esto permite que pueda ocurrir
que el juez tenga que aplicar una norma que considere inmoral.
92
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.Lo que hacen los jueces cuando aplican la regla de reconocimiento del sistema
y reconocen una ley como derecho valido al usarla en la solucin de
controversias; otro ejemplo, es presentar el uso que hacen los jueces de los
criterios generales de validez al reconocer una ley, como un caso de
obediencia a ordenes dadas por los Padres de la Constitucin o como
obediencia a un mandato despsicologizado, es decir un mandato sin alguien
que mande.
La funcin de los jueces es orientar el accionar de las personas en una
sociedad organizada.
Tiene que establecer una norma derivada de las normas generales y
adaptarlas al caso concreto.
Los jueces en todos los casos deben establecer si los derechos y obligaciones
realmente existen en un caso concreto.VALOR DE CADA DOCTRINA.
Las doctrinas, segn Kelsen, no son fuentes del derecho.
En cambio pueden servir para interpretar el derecho.
Para la Teora Pura, las doctrinas de los diferentes juristas, no son fuentes del
derecho.
Hart clasifica la fuente del derecho en permisiva estas son reconocidas como
buenas razones para los fallos.
Los doctrinario del derecho no se apropian de la funcin de legisladores; pero
por
lo general,
las consecuencias de
sus escritos es usualmente
el
establecimiento de normas nuevas.

Se pueden distinguir las funciones del autor de ley, de las del legislador en
sentido abstracto:
a- Autor de la ley, es aquel que concibe un prototipo de accin y lo expresa en
un
texto,
de
manera
tal
que
suscita
en
el
lector
correspondientes
imaginaciones mentales.
b- Legisladores, son aquellos que cooperan en el desarrollo del procedimiento
formal que concluye con el acto de la promulgacin, completando el texto ya
elaborado de la manifestacin imperativa.
93
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.PARTE V
CONCLUSIN DE:
TEORA PURA DEL DERECHO
AUTOR: HANS KELSEN

Sin dudas, la idea de Kelsen de una Teoria Pura, marc un antes y un despus
en el mundo jurdico. Pregonero de la objetividad si bien se discute sobre el
grado de objetividad, en el estudio de la ciencias fcticas, este alcanz un
grado de pureza objetiva inigualable, separando elementos metafsicos,
como conceptos axiolgicos de justicia o derecho natural, asi como polticos y
consigui aislar de otras ciencias el objeto de la ciencia jurdica que no es mas
que el derecho entendiendo como tal solo al derecho positivo, vigente.
Esta es la separacin entre el "deber ser" y el "ser", como positivista le importa
la forma de la norma y no su contenido.
Kelsen limita el derecho solo a los preceptos jurdicos provenientes de la
voluntad soberana del Estado; o sea, a las normas que integran el sistema
jurdico vigente, y desplaza de la misma manera a la idea de que el derecho se
basa en los aspectos facticos cotidianos e incluso que estos den lugar a la
creacin del mismo.
Para darle el carcter tcnico cientfico y librarse de la subjetividad de estar
imbuido en el mundo del derecho, Kelsen utiliza parte de la ciencia mas exacta
como la lgica, elaborando las famosas estructuras lgico-formales del
derecho.
Personalmente estoy de acuerdo, con esta teora en buscar el mximo objetivo,
pero no coincido en que exista una pureza absoluta, pues entiendo de que
tanto, la palabra como la comunicacin, como el conciente y la asimilacin del
mundo es una condicin social imposible de apartar del investigador como ser,
a la vez, creo que es el nico mtodo de alcanzar la mayor objetividad.
Finalmente no coincido con la idea relegar los valores, o el deber ser, pues el
solo hecho de ser, sin una meta o una finalidad ulterior, si solo fueramos
racionalmente lgicos, muchas atrocidades estaran avaladas por el colectivo.
CONCLUSIN DE:
EL CONCEPTO DEL DERECHO
AUTOR: H. L. A. HART
94
CORRIENTE FILOSFICA: Positivista analtico
Se funda en la unin de reglas primarias y secundarias, de las cuales, las del

primer tipo imponen deberes y las del segundo tipo, confieren potestades,
pblicas o privadas.
Hart se diferencia de Kelsen en que es mas, abierto y permeable que el
ultimo, en tanto entiende que al hombre dentro de la realidad que lo rodea, si
bien no puede apartarse de determinadas reglas de validez del sistema
jurdico, ya propuestas por Kelsen y se ampara mas bien, en un concepto
normativista del Derecho al que describe como una unin de normas primarias
de
obligacin
con
normas
secundarias
de
reconocimiento,
cambio
adjudicacin.
El autor es quien va a determinar que no toda falta moral es jurdica, ni toda

falta jurdica es moral.
Sin embargo Hart acepta que existe una conexin
"necesaria" entre Derecho y Moral y una zona de unin que ser la del
contenido mnimo de Derecho Natural, basndose en el deseo de supervivencia
del hombre.
No concuerdo en que el estudio exclusivo de la norma y su forma, deba dejarse
de lado el contenido al igual que pretenda Kelsen al reducir la conducta
humana a la condicin de estructura lgico forma. No puedo ver, mas alla de la
pureza a la ciencia del derecho como una ciencia aislada de otras ciencias
humanas y fcticas, que dan lugar a la explicacin de gran cantidad de
fenmenos y que a su vez deben ser regulados, todo esto se explica
sencillamente con el fenmeno globalizador de la tecnologa, hoy en dia
rodeando el derecho positivo vigente y formando parte de su mas esencial
contenido.
CONCLUSIN DE:
EL DERECHO COMO HECHO
AUTOR: KARL OLIVECRONA

Olivecrona se cuestionaba tres problemas bsicos referentes a la naturaleza
y validez del derecho; la significanca o insignificancia de las concepciones
elementales del formalismo, y lo caracterstico de la nocin de justicia.
Olivecrona
concibe al derecho con prescindencia de cualquier contenido
metafsico, pero da lugar y acepta el contenido factico por completo.
95
TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.Es mas, para el, la naturaleza del derecho se identifica con un conjunto de
hechos en lugar de un conjunto de normas; el derecho no es otra cosa que los
hechos sociales. Y son estos hechos sociales que hacen que el derecho sea una
gran maquinaria con el propsito de proteger a la sociedad. La coaccion del
derecho es parte del derecho como concepto capacidad para hacer cumplir las
normas por la fuerza en cuanto al Estado. Por esta razn, el derecho se define
para (Olivecrona) como reglas acerca del uso de la fuerza. De esta manera, la
validez del derecho deriva del hecho de que el pueblo cumple ciertas reglas
porque trata de evitar las consecuencias desagradables que aparecen en caso
de realizar una conducta fuera del margen de lo jurdico.
CONCLUSIN FINAL:
En este trabajo, pude ver, la capacidad increble de seres que han marcado
historia jurdica con sus doctrinas.
Sin embargo no pude dejar de notar, como desde la concepcin positivista
ortodoxa de Kelsen, se ha producido, una tenue degradacin de la teora pura
estricta, entendiendo que cada vez se ha abierto y se ha dado lugar a una
mayor interpretacin y adaptacin del marco factico social, en la aplicacin del
derecho y por otro lado un deslinde completo del aspecto metafsico entendido
como religioso. A mi modo de ver, la postura de Olivecrona es mas acertada en
tanto da importancia a los hechos sociales que son la base desde mi humilde
punto de vista de las normas pues es lo que estas vienen a regular.
Sin embargo, y mas alla de todo.
Siempre pienso en el Mesotes griego, es
decir, el punto medio, la mesura, el encuentro lineal de dos extremos. Esto en

cuanto a que si logramos unir lo mejor de las teoras, logramos una sntesis
mas perfecta.
Es por esto que a mi entender, concluyo, que la Teoria del Derecho, debe ser el
Limite perifrico del anlisis de la norma, y el aspecto factico y social de
Olivecrona el contenido de las mismas, pero siempre sin apartarse de una
limitada etica, o deber ser, de Hart que nos guie como fin ltimo.
JORGE LUIS MANFUERT.D.N.I. 30.789.066
96
97

Tesina PUBLICO Filosofia Juridica

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TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.

Teora Pura del

Profesor: Dr. Diego Young.

Autores: HANS KELSEN

Alumno: Jorge L. Manfuert.

del Uruguay (Centro Regional

TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.-

TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.NDICE

TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.Capitulo 10 Derecho internacional..........................74

TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.-

En este trabajo trataremos de hacer un resumen de la obra de tres pensadores

escencialmente de conceptos polticos, axiolgicos, y facticos. Para eso intentaremos

La teora pura del derecho, HANS

KELSEN El concepto de derecho H. L. A. HART y el Derecho como Hecho KARL

TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.LA TEORIA PURA DEL DERECHO.

la ruina de la verdadera ciencia

as una explicacin causal de la naturaleza, se

necesariamente una consecuencia imputable a una condicin, por ende no

puede ser hecho responsable de sus actos o recompensado.

Vista de esta manera la libertad seria la condicin misma de la imputacin

Esttico: Aqu el derecho aparece como un orden social o sistema

de normas establecido, en reposo, que regulan la conducta reciproca de

significacin es el resultado de una interpretacin, es decir, de una

cumplimiento. Una conducta que no est jurdicamente prohibida, esta

TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.-

TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.CAPITULO II.

moral sea distinto del orden jurdico es

preciso que el contenido de las normas morales no se confunda con el de las

Lamentablemente, segn el autor, esta evolucin del derecho nunca se

TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.El Derecho como un Orden Coactivo

TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.Cualquier

contemplar la coaccin, ya que de lo contrario no cumplira con su tarea

TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.CAPITULO VI.

es ajeno al de la sociologa juridica. sta, estudia los

TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.CAPITULO VIII

36 Teora Pura del Derecho. Pg. 98.

una responsabilidad jurdica, no cree un derecho

subjetivo correspondiente con ese deber, por la sencilla razn de que el

determinado), ya la de un derecho subjetivo (cuando el derecho objetivo se

37 Teora Pura del Derecho. Pg. 99.

estudia las nociones de derecho subjetivo y de sujeto de derecho,

prescindiendo de todo elemento meta-jurdico;

entiende como verdaderas relaciones jurdicas la de los individuos que

las denominadas formas subjetivas del derecho (sujeto de derecho,

deber, responsabilidad y derecho subjetivo) son funciones particulares del

sido creadas conforme a la primera constitucin y no han sido ulteriormente

efectividad: restringe al principio de legalidad, entendido en el sentido

interpretacin de la ley, reduce la investigacin al como, aplicando una

39Teora Pura del Derecho.

40Teora Pura del Derecho.

TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.LOS MODOS DE CREACIN DEL DERECHO

El estudio del derecho a travs de su estructura jerrquica, es un estudio

Segn la doctrina tradicional, el Estado es una entidad jurdica distinta del el

41Teora Pura del Derecho.

Pgs. 143 y 144.

El derecho internacional convencional y el derecho internacional general de

42Teora Pura del Derecho Pg.150.

45Teora Pura del Derecho Pg.160.

internacional, lo que implica cierto grado de centralizacin. Los representantes

47Teora Pura del Derecho Pg.170.

TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.-

TESINA SEMINARIO DE DERECHO PBLICO.JORGE L. MANFUERT.-

EL CONCEPTO DEL DERECHO

49 Pg.6 El Concepto de Derecho.