DIRITTO ROMANO

PARTE SPECIALE : I PERCORSI DEL DIRITTO

CAPITOLO I: Codici antichi e codici moderni
1. Lattuale crisi dellunicit del codice come fonte del diritto
La fase di rapida evoluzione che stanno vivendo gli ordinamenti giuridici
occidentali fittamente intrecciata con il declino dei codici vigenti, fenomeno
dovuto ad una pluralit di fattori, ossia:
1. Lemanazione di una numerosa normativa speciale per le pressioni delle
lobbies politiche ed economiche portatrici di interessi specifici e non
condivisi dall'intera collettivit che hanno dato vita a leggi speciali
2. La prevalenza del diritto internazionale su quello nazionale, per la creazione
di numerosi organismi traslazionali e superstatali, i quali hanno innestato
un processo di de assolutizzazione della sovranit determinando la
caduta del mito della legge nazionale come unica fonte del diritto
allinterno dello Stato sovrano ed inclinazione del processo di unificazione
del diritto ormai incompatibile col sistema pluralistico delle fonti normative.
3. Ma anche un certo timore verso un modello codifistico che avrebbe relegato
le categorie codicistiche in vere e proprie gabbie terminologiche
Cos la tradizionale gerarchia delle fonti stata sconvolta dai nuovi assetti
prodotti dalla Europeizzazione di numerose branche del diritto, che hanno
dato vita ad un sistema di fonti . nel 2000 Stefano Rodot elencava 10 fonti di
diritto individuali bili in: trattati e comunicati internazionali, direttive e
regolamenti dellUE, leggi nazionali e regionale etc. Si parla oggi infatti pi che
di sistema di fonti, di rete di fonti caratterizzata da complessi criteri di
coordinamento (policentrismo normativo)
Questa pluralit di fonti giuridiche ha favorito lavanzata del diritto
giurisprudenziale e una rivalutazione della scientia iuris e del ruolo del giurista
come creatore del diritto con la conseguente fuga dai codici o decodificazione
(Irti).
Eppure nellultimo ventennio si verificato un netto ritorno ai codici, mediante
una vasta opera di ricodificazione o modernizzazione. Questo perch c' stato
un ragionevole timore di lasciare troppo spazio all'arbitrio degli interpreti e
anche perch si compreso come in realt, l'esigenza di un codice non
necessariamente relegano il giurista al ruolo di guardiano della legge. Al
giurista spetta il compito di dimostrare come la griglia concettuale e le
categorie chiave dei codici, proprio in quanto astratte, consentono
innumerevoli applicazioni pratiche in continuo aggiornamento rispetto ai
mutamenti sociali.
Ad esempio per quanto concerne lesperienza italiana, spiccano alcuni codici
prettamente settoriali, come il codice del consumo (2003), codice
dellambiente (2006), codice dei contratti pubblici (2006). Questi vengono
chiamati codici di settore , va sottolineato che essi hanno preso il posto delle
c.d leggi decodificanti emanate a partire degli anni successivi al 1965 e
consistenti in microsistemi normativi intesi a dare attuazione al disegno
pluralista introdotto dalla Costituzione. Essi hanno lo scopo di coordinare,
semplificare, e alloccorrenza innovare il regime di determinate materie, in

ordine alle quali essi inevitabilmente finiscono per esautorare l'eventuale

codice di riferimento (si pensi al rapporto codice di settore e c.c. , con il quale i
primi interagiscono con possibili deroghe o abrogazioni tacite per
incompatibilit). In ragione di tali propriet, i codici di settore si
caratterizzano e si differenziano dai codici in senso proprio per due elementi: la
fissazione di un diritto frazionario e una funzione di accentuazione del
processo di decodificazione, rispetto alleventuale codice di riferimento, nel
momento stesso in cui codificano diritto nuovo o incompatibile con quello
espresso dal codice.
2. La semantica di codex
Nel corso dei secoli si sono susseguite svariate accezioni di codice. Il termine
CODEX deriva da CAUDEX, con il quale si indica il pezzo di legno, poi la
tavoletta coperta di cera, e ancora dopo il complesso di tavolette cerate che
costituivano il materiale scrittorio pi comune ai romani. Con il passare del
tempo il CODEX si presentava come un libro unico, compatto, perch cucito sul
dorso, soppiantando il precedente materiale scrittorio arrotolato e favorendo,
inoltre, la comprensione, la lettura, la circolazione e conservazione dei testi.
Cos agli albori del dominato, le consolidazioni private di rescritti imperiali
furono denominate CODEX GREGORIANUS o CODEX HERMOGENIANUS, perch
redatta su pergamene legata come quaderni e non su pergamene arrotolate.
Ecco perch il termine CODEX fu adoperato per indicare tutte le raccolte di
regole giuridiche messe per iscritto.
Le codificazioni sono sorte dallesigenza di ordinare le leggi e il complesso di
opinioni dottrinali che si presentarono col passare del tempo come una massa
ingombrante, confusa e contraddittoria.
Il pi importante tentativo di controllare e selezionare le opinioni dei giuristi fu
la legge delle citazioni, voluta da Valentiniano III e recepita nel codex
teodosiano per risolvere lo ius controversum. Con la legge sarebbero state
valide solo le opinioni di autori stimati quali: Papiniano, Gaio, Ulpiano, Paolo e
Modestino. Nessun altro autore sarebbe potuto essere utilizzato come fonte in
un processo, al fine di rafforzare la certezza del diritto e per conseguire la
VERITAS PROCESSUALE.
Il ricorso al vocabolo codice nel campo del diritto designa certamente
lassemblaggio di diritto scritto ma troppo poco dice sulle caratteristiche del
materiale giuridico contenuto in esso.
3. E 4. Caos normativo e interventi di controllo sulla scientia iueris
Caos normativo e sollecitazioni delle elites culturali
Quando nei sistemi giuridici, le leggi e il complesso delle opinioni dottrinali
cominciano a presentarsi come una massa ingombrante, confusa e
contraddittoria, allora si sviluppano 3 movimenti naturali:
1. Controllo e selezione della scienza giuridica: come fece Augusto
evolvendo lo Ius Publice Respondendi (ai giuristi selezionati dal princeps
era riconosciuto il beneficio di dare consulenze avallate dall'auctoritas
imperiale in quanto a questi ultimi si imponeva di sigillare i responsi al
fine di garantirne l'autenticit).
Come fece Costantino con una lex cercando di sradicare le interminabili
dispute degli antichi giuristi, rivendicando unicamente a se stesso

l'autorit di stabilire quali opinioni o scritti giurisprudenziali potessero

essere applicati
Come si tent di fare con La Legge delle Citazioni in quanto si cerc di
limitare le citazioni da parte degli avvocati alle opere di Gaio, Papiniano,
Paolo, Ulpiano e Modestino. Sarebbero valse solo le opinioni di tali
giuristi. La Legge delle citazioni evidenziava lintento di rafforzare
quella certezza del diritto e quel conseguimento della veritas
processuale, che si erano andati offuscando nei due secoli precedenti.
molto importante ricordare che la legge in questione aveva riguardo al
contenuto delle recitationes cio le citazioni in giudizio della
letteratura giurisprudenziale romana del II e III secolo. La recitatio
implicava infatti che lavvocato sostenesse in giudizio la propria tesi
mediante il ricorso a una coerente trama di citazioni giurisprudenziali.
In pratica, ogni giurista doveva perlustrare linsieme delle fonti
impegnandosi , in caso di conflitto di opinioni, nel coordinamento
reciproco. Successivamente il fenomeno delle leggi delle citazioni si
riproposto allinizio del XV secolo, in conseguenza della crisi di
autorevolezza della communis opinio doctorum, nel senso che nel 500
la giurisprudenza consulente entr in crisi per la sua sovrabbondanza e
per lo scadimento qualitativo di quelle opinioni dottrinali, finendo
negletta dalla giurisprudenza dei grandi tribunali europei. I casi dubbi
iniziarono ad essere risolti non pi sulla base delle opinioni di due dottori
ma bens mediante il diretto ricorso del Sovrano. Questo marcato
atteggiamento antidottrinale culmin grazie alla decisione presa da
Ferdinando IV su suggerimento di Tanucci il quale prevedeva lobbligo di
motivare le sentenze basandosi sulle selli del Regno e non sullautorit
dei Dottori.
2. Riordino dei materiali giuridici preesistenti: in et romana, a tal scopo si
prestarono i codici Gregoriano ed Ermogeniano per esigenze di
semplificazionie e per riconquistare la certezza del diritto in quanto le
leges si ponevano spesso in contraddizione con gli iura classici o con i
provvedimenti dei precedenti imperatori e cosi la giustizia and
praticamente in tilt, con conseguenti episodi di corruzione dei giudici.
Per quanto concerne il caos normativo che regnava nel 1600, il filosofo
Leibniz denunciava il disordine del diritto Romano-Germanico allora
vigente, reso incerto e confuso dalla molteplicit di leggi imperfette, dalle
discussioni dei dotti, e dalla variet di tribunali. Di questa situazione se
ne accorse anche lo storico italiano MURATORI, il quale nel 1726 aveva
inviato a Carlo VI una lettera per sollecitarlo ad intervenire. Pi tardi, nel
1742, compose un opera intitolata Dei difetti della giurisprudenza, nella
quale Muratori riconduceva tutti i mali della giustizia allinosservanza
dellantico divieto, posto da Giustiniano, di traduzione e di commento
della sua compilazione.
Sempre in Italia, nel 1764, Cesare Beccaria nel trattatelo Dei delitti e
delle pene attacc il diritto giurisprudenziale chiedendo la redazione di
un codice fisso di leggi che si devono osservare alla lettera, senza
lasciare spazio agli interpreti.
Anche in Francia Montesquier nell Esprit Des Lois, nel 1748, auspicava
una chiara legislazione che avesse aperto le porte ad una
giurisprudenza meccanica, in cui il ruolo del giudice doveva essere

quello della BOCCA DELLA LEGGE.

5 CONSOLIDAZIONI E CODICI COME SOLUZIONI DEL CAOS NORMATIVO
Nel corso della storia i codici si sono presentati tra loro con differenze di natura,
funzione, struttura e contenuti. Nonostante ci la dottrina del XX secolo ha
individuato alcune caratteristiche comuni ai codici di questo periodo come:
1.LA NOVITA DEL MATERIALE NORMATIVO INSERITO NEL CODICE
2. LA COMPLETEZZA, AUTOSUFFICIENZA, ESAUSTIVITA DEL TESTO
CODIFICATO (che consente di risolvere
ogni conflitto giuridico)
3. LA STRUTTURA SISTEMATICA nel senso che le singole parti prendono un
significato a seconda della loro collocazione
4. LASSENZA DI CONTRADDITTORIETA TRA LE DISPOSIZIONI
5. LUNIFICAZIONE DEL DIRITTO per il riconoscimento del valore generale del
testo legislativo sul territorio
6. UNIFICAZIONE DEL SOGGETTO DI DIRITTO ( precetti rivolti a tutti i consociati)
7. IL CODICE DIVENTA UNA RACCOLTA SETTORIALE DEL MATERIALE GIURIDICO
8. LABROGAZIONE DEL PATRIMONIO GIURIDICO PREESISTENTE e
listituzione di un nuovo sistema di fonti
Diversa dal codice la CONSOLIDAZIONE, la quale una semplice ricostruzione
organica ed ordinata del materiale giuridico preesistente, che dunque non
presenta elementi di novit. Il codice invece viene concepito come una raccolta
sistematica ed innovativa. Carattere di consolidazione lo ebbero il Codice
Gregoriano e il Codice Ermogeniano. Mentre nel periodo dello ius commune
furono considerati compilazioni il DECRETO GRAZIANO e il libro di LEY DE LAS
SIETE PARTIDAS.
Le RACCOLTE, frutto di consolidazione avevano 3 cadatteristiche che le
differenziavano dai Codici moderni del XIX e XX secolo:
-sopravvivenza del sistema giuridico preesistenza
-l'assenza di un destinatario astratto
-totale assenza di novit (ci da criticare in quanto c' sempre qualche
elemento nuovo, se non altro per la sistematicit che mancava al caos
precedente alla raccolta; Savigny diceva infatti che in tale caso, mutava la
disposizione delle norme e le regole del gioco..e questa era una
fondamentale novit)
6 LE CODIFICAZIONE DEL TARDOANTICO
Nel tardo antico(da Costantino) il valore della LEX mut: divent imperiale. Si
pose in una situazione di primato nel sistema delle fonti, grazie alla

convinzione che solo allimperatore fosse possibile creare, interpretare ed

aggiornare il diritto secondo criteri di equit e per perseguire la verit
processuale; in pi la legge non si rivolgeva non pi a singoli destinatari bensi'
al popolo intero ed il comando era generale ed atratto (a conferma
dell'assolutezza imperiale). Si determin cosi il primato della legge imperiale
nei confronti dello ius vetus, composto dalle opere giurisprudenziali classiche e
precostantiniane che restavano valide solo se collimanti con la volont
imperiale.Tale primato consentiva vinalmente un'opera di codificazione ufficiale
Con Teodosio II per ovviare alloscurit e allincertezza del diritto promulg il
CODICE TEODOSIANO nel 429 d.C.
Gli obbiettivi del sovrano erano quelli di brevit, chiarezza e univocit
dell'interpretazione dei testi normativi autentici. Il progetto originario
prevedeva la redazione di ben 2 codici, uno rivolto agli esperti del diritto, e
laltro per rispondere alle esigenze della vita pratica del diritto. Fu a causa
dellincapacit dei commissari di realizzare il progetto in tempi brevi, che
Teodosio ridimension le sue richieste, ordinando un solo codice in cui fossero
raccolte le costituzioni generali da Costantino in poi, ordinate per materie e
titoli.
Il codice Teodosiano contemplava vari settori del diritto, presentando varie
affinit con i codici moderni (forma di libro e mediazione molto efficace tra le
varie esigenze politiche e istituzionali dell'impero anche visto la sua forte
impronta ecclesiastica), ma per il resto rivestiva i caratteri della
CONSOLIDAZIONE. Il suo difetto era l'Incompletezza perch non conteneva
tutto il diritto in vigore e bisognava sempre far sempre riferimento agli iura.
Con Giustiniano, si rafforz ancora maggiormente il ruolo dell'imperatore, in
quanto il potere legislativo si considera proveniente da Dio e l'Imperator si
considera proveniente come legge vivente offerta da Dio ai sudditi dell'impero,
finalizzata alla giustizia e ad uno stato giusto.
A questa convinzione consegue la convinzione che a un unico imperatore
debba corrispondere un Impero unico e universale: si impone perci la
ricomposizione territoriale dell'impero. Dette avvio alla costituzione dell' HAEC
QUAE NECESSARIO, con cui disponeva la compilazione di un codex contenente
leggi imperiali gi raccolte nei codici GREGORIANO, ERMOGENIANO e
TEODOSIANO. Il fine dellopera era quello di porre fine alle lungaggini
processuali, eliminando tra laltro le disposizioni cadute in desuetudine o
abrogate da costituzioni successive. Lopera fu compiuta in appena un anno in
quanto venne pubblicata nel 529 con la costituzione SUMMA REI PUBBLICAE. In
essa si sanciva il divieto non solo di commentare il contenuto dei DIGESTI, al
fine di evitare contrasti di interpretazione, ma anche di citare i testi classici
nella loro versione originaria, anzich nella nuova stesura operata dai
compilatori.
Nel 533 vengono promulgati i DIGESTI.I Digesti sono da considerare una
grandissima e difficilissima opera di compilazione degli scritti della
giuririsprudenza classica (Iura) affidata a Triboniano e a valorosi giuristi e
avvocati. L'imperatore imparti' dei criteri severissimi: occorreva prendere in
considerazione le opere ei soli giuristi forniti di ius respondendi ex auctoritate
principis, bisognava leggerle ed eliminare ripetizioni e discordanze, una volta
completata la compilazione gli iura accumilati sarebbero stati assimilati alle
costituzioni imperiali raccolte nel codice e le opinioni espresse in tale opera
erano da considerare provenienti dalla bocca del Sovrano. Tuttavia, il potere

legislativo sarebbe rimasto a pannaggio dell'imperatore e l'antico diritto dei

digesta non poteva abrogare il suo diritto. In piu non si poteva commentare il
contenuto dei Digesti, per evitare contrasti interpretativi. Secondo giustiniamo,
ogni vecchia disputa o incertezza aveva trovato finalmente soluzione grazie a
questa opera mastodontica.
Sempre nel 533 con la costituzione imperatoriam furono pubblicate le
ISTUTUZIONI, una versione aggiornata al diritto vigente; l'Imperatore voleva
che gli studenti apprendessero il diritto non dalle chiacchiere degli antichi ma
dallo splendore del diritto imperiale.Erano quindi sia materiale didattico che
testo normativo vigente.
Sicuramente Giustiniano cre un modello per le codificazioni europee moderne
ma ovviamente peccava di: contraddizioni, lacune, il destinatario (che nn fu di
certo un soggetto unico), l'assoluta assenza di settorialit ma sopratuttto di
ordine razionale.
Il CORPUS IURIS CIVILIS di Giustiniano fu duramente criticato dai giuristi
umanisti del XVI secolo. Ad esempio Hotman nellANTITRIBONIANUS: il corpus
fu accusato di essere contraddittorio e lacunoso. Un monumento allignoranza.
Lentrata in vigore dei codici ha sempre creato nellimmediato problemi di
interpretazione e, con il passar del tempo, polemiche relative
allinvecchiamento. Nellattuale contesto Europeo, le critiche rivolte al modello
codicistico si sono accentuate soprattutto col lintroduzione della legislazione
comunitaria che si mischia e si confonde con i diritti pubblici e privati nazionali.
Da quando la normativa europea necessario recepirla obbligatoriamente
tramontata lunicit del codice come fonte del diritto. Le conseguenze sono
molteplici. Innanzitutto non pi possibile affermare che il compito del giudice
deve essere solo quello di apllicare la norma interna, in quanto deve assicurare
la prevalenza del diritto comunitario, nelle materie di competenza.
7. DOPO I CODICI DEL XX SECOLO : DECODIFICAZIONE E
RICODIFICAZIONE
Ma non dimentichiamoci della normativa proveniente dall'Unione Europea
obbligatoriamente recepita e che quindi trasforma di continuo il diritto interno,
e dell'opera della Corte di Giustizia della C.E. Che esercita la sua funzione di
controllo sulla conformit delle norme nazionali al diritto comunitario,
sancendone l'illegalit comunitaria.
L'UNICITA' del codice come fonte del diritto, insieme ai miti della perennit e
della completezza, o esaustivit, o autosufficienza del codice stesso,
tramontata. Le conseguenze sono molte:
il giudice non applica pi semplicemente la legge, bensi di interpretarla in
maniera che lontana dalla lettera della disposizione per applicarla in senso
conforme alla Costituzione o al Diritto Comunitario o addirittura
disattenderla! (interpretazione adeguatrice)
si dato vita ad un sistema delle fonti policentrico con difficolt di raccordo
e coordinazione tanto da dar vita ad un soft law quindi un diritto incerto,
tanto da generare un nichilismo giuridico.
Ci non toglie che il Codice continui a conservare la sua importanza, anche se
in una dimensione differente: quella di mero elemento di una rete di fonti. Per
questo oggi la denominazione Codice deve essere utilizzata con un riferimento
pi ampio e generico in una loro dimensione fluida e dinamica.

CAPITOLO II: IL DIRITTO E UNA SCIENZA MOLLE?

TRA SCIENZA E NON SCIENZA : LA PROVOCAZIONE DI POPPER
Quale procedimento caratterizza la scienza della natura a fronte della
metafisica? I ben noti termini del c.d problema Kant sono questi : ma nel XX
secolo questo quesito tradizionale assume toni pi specifici da quando Sir.
Popper pubblica nel 1934 lopera The Logico f Scientific Discovery nella
quale afferma la mancanza di scientificit della psicoanalisi, dellastrologia e
del materialismo dialettico marxista, in quanto discipline basate su teorie
falsificabili. Popper in questo caso tracci la nuova strada della filosofia della
scienza che da quel momento si direzion verso la ricerca dei canoni idonei
alla valutazione della scientificit delle discipline e dei saperi.
2 LA QUESTIONE SULLUNITARIETA DELLA CONOSCENZA IN RAPPORTO
CON UNITARIETA DEL PROCEDIMENTO SCIENTIFICO E PARAMETRI DI
VALUTAZIONE
Popper non era stato certo il primo studioso a mettere sul tappeto la
problematica della natura e delloggetto delle scienze. Non si pu non prendere
in considerazione qualche riferimento alle concezioni del 700 di Newton in
ambito metodologico . le terioe di questultimo per non hanno superato i
mutamenti intervenuti nel corso del XIX secolo. La fine della tradizionale
unitariet della conoscenza era stata sancita gi nel 1894, quando
Windelband afferm la necessit di operare una distinzione tra scienze della
natura e scienze storiche in base al loro oggetto : le prime ideografiche
cio descrittive della specificit del singolo fatto, le seconde invece nomo
tetiche vale a dire tendenti a porre leggi dei fatti. Il filosofo Rickert allievo di
Windelband, successivamente accolse la convinzione del maestro ma a
differenza di esso ne caratterizza la specificit in relazione non alloggetto
bens al metodo: la stessa realt empirica , infatti, pu essere studiata sia alla
stregua di natura sia di storia. Pi precisamente, nel primo caso essa, una
volta trattata con il metodo delle scienze naturali verr valutata in base alla
sua universalit; nel secondo caso, verr considerata cib il metodo delle
scienze storiche e sar posta in relazione alla sua particolarit.
3 UN CONCETTO FRAINTESO : LAVALUTABILITA DELLA SCIENZA.
I nuovi orientamenti, propri del 900, possono dirsi introdotti da Marx Weber la
cui formazione e il cui pensiero appaiono almeno in qualche misura influenzati
dai frequenti contatti con Mommsen e Dilthey. Weber non ammetteva
lesistenza di scienze privilegiate, anche se limplicazione pi rilevante della
costruzione weberiana lAvalutabilit della scienza come principio logico: un
principio, questo, che fu molto criticato. Gli interrogativi sul significato della
vita non potevano trovare una risposta razionale nellepoca moderna, ove il
tipo di razionalit che domina la razionalit rispetto allo scopo. Per Weber la
ragione va ricercata nel moderno politeismo dei valori , cio nelle
inesistenza di criteri razionali e universali, in ordine ai valori che rientrano
pertanto nella sfera della decisione e della responsabilit personale del
singolo. Lavalutabilit della scienza un concetto atto a sottolineare la totale
eterogeneit tra lambito del sapere e quello della valutazione, tra lambito
fattuale e la sfera etico-morale.
4 SULLA SCIENTIFICITA DEL DIRITTO
Anche il Diritto, come la Filosofia, ha sofferto dei sarcasmi di quanti hanno
negato il crisma della scientificit. Sicuramente occorre ricordare che la

scientia iuris ha origini antichissime: essa nata in Grecia e in Italia e in

particolare nella Roma del V sec a.c con l'affissione del Foro romano delle
tavole della legge e cosi, si inizi un lungo percorso del diritto da sapere
sacerdotale ed ermetico a una fase di comunicazione laica con il pubblico. Con
l'affissione delle tavole al pubblico segn un passaggio verso la libera
discussione e a possibili confutazioni (Gneo Flavio e Tibero Curuncanio furono
gli artefici di ci).Il diritto assume cosi quei caratteri che oggi la filosofia
riconnette alla Scienza Moderna: comunicazione, diffusione e pubblica
discussione. Successivamente, lo Ius controversum (quale prodotto dell'attivit
giurisprudenziale) della prima et imperiale rappresentava proprio questo: da
un lato la pubblica e libera discussione delle teorie, dall'altro la liberazione dei
sapere da pretese verit immutabili in un'ottica di studio volto al progressivo e
infinito approfondimento e perfezionamento; senza considerare la forza
unificatrice nella storia del mondo del diritto romano che si va a discostare
dalle altre scienze proprio per la sua storia di integrazione e comunicazione
di e fra popoli. Come non considerare quindi il diritto una scienza e il
giurista non uno scienziato, visto i caratteri che lo ius ha fin dalla sua nascita?
5 HARD SCIENCES SOFT SCIENCES
Generalmente si distinguono:
Soft Sciences (Scienze Molli): Storia, Filosofia, letteratura, sociologia,
psicologia perch caratterizzate dal minore rigore delle basi teoriche e
perci dei metodi della ricerca.
Hard Sciences (Scienze Dure): scienze basate su dati sperimentali e
riproducibili.
Questa impostazione accolta dagli studiosi delle seconde (adducendo
citazioni di Dilthey, Weber, Popper), vuoi per ragioni di prestigio, vuoi perch le
scienze naturali e sociali in quanto non valutabili, non sono scienze. Ma siamo
proprio certi che sia attendibile questa classificazione? In realt, lo stesso
Popper adduceva che solo l'astrologia, in parte la psicoanalisi non avevano i
connotati della scientificit; Popper infatti respinge solo quella particolare
interpretazione del metodo delle scienze sociali volte alla previsione,
tendenze e modelli ma soprattutto lo stesso filosofo si dichiara convinto
che le scoperte vengano guidate dalla teoria e che perci la credenza nella
certezza scientifica (caratteristica della vera scienza) da considerarsi
illusoria! Lo scienziato onesto, dice, colui il quale non ricerca conferme alle
proprie teorie, ma si impegna piuttosto a confutarle al fine di sostituirle con
dottrine migliori. Quindi si rifiuta qualsiasi dogmatismo. Quindi, l'attuale
contrapposizione tra i due tipi di scienze sono assai distanti dalle idee di
Popper. Cosi come fa Habermas: lungi da lui creare una gerarchia di saperi
tanto vero che lui cerca di creare ponti con i vari saperi e ricercare quindi
collegamenti tra scienze. Quindi in realt, la distinzione in oggetto frutto di
fraintendimenti e costituisce una vulgata funzionale al prestigio e alle
esigenze di alcune discipline e lobbies.
6 QUANTO VALGONO LE SCIENZE UMANE E SOCIALI?
Intanto per questa classificazione tra scienze e non scienze in pratica, ha
portato a conseguenze devastanti: la modulistica per richiedere finanziamenti
europei a priori e in modo inespresso portata verso ricerche mediche,
ingegneristiche o similari.
CAPITOLO III: Luomo e lacqua
1 L INDICENZA DELLE CLASSIFICAZIONI ROMANE SULLE DISCIPLINE
MODERNE

Da quando sul nostro pianeta suonato lallarme per la limitatezza delle acque
e nello stesso tempo, per l'inquinamento delle stesse, il legislatore nazionale
ed internazionale ha sentito la necessit di proteggere lacqua, come risorsa e
bene ambientale.
I romani catagolavano le acque non private in base alle diverse et come:

RES COMMUNES OMNIUM, cio tutti quei beni comuni che per loro natura
NON possono essere privatizzati (es. loceano)
RES PUBLICAE , cio le cose che appartengono al pubblico e come tali
vengono tenute aperte al pubblico, come le strade, il litorale, etc.
RES NULLIUS

Tale classificazione alla base dell'odierno Diritto Amministrativo.

Dopo la morte di Giustiniano, la mancanza di una condizione giuridica del mare
e dei litorali ha prodotto una serie di incertezze circa la disciplina di dettaglio.
Le scuola giuridiche medievali finirono per unificare i concetti di res communes
omnium e res publicae.
Una rinnovata separazione tra le categorie fu operata solo dalla Scuola dei Culti
nel XVI secolo, strumentalmente all'affermazione della libert del mare e il
rifiorire dei traffici commerciali.
In Italia, con il codice del 1942, non ha codificato la categoria romana delle res
communes omnium che per protamente stata recuperata dalla
giurisprudenza dopo due anni dall'emanazione del codice. La stessa dottrina
oscillava verso questa categoria: Giannini considerava le acque interne, il
mare, l'aria e i pesci come res nullius, mentre Maddalena faceva rientrare
anche i pesci in un ottica piu ecologista. Altro problema costituito dall'elenco
dei beni demaniali: nel codice non definito il termine demanio che viene
usato vagamente con il significato romanistico di dominium (appartenenza
dallo stadio).
A fronte di questa serie di confusioni, importante capire il cammino storico
che ha portato agli articoli presenti oggi nell'art.826 e ss del nostro Codice
Civile.
2 SUI DIVERSI MODELLI DEL REGIME DELLE ACQUE
Nellantica esperienza romana, la tutela delle acque era indiretta in quanto,
legata alla religiosit, nel senso che la tutela di esse venne realizzata mediante
lidentificazione di alcune acque interne (come fiumi o fonti) con specifiche
divinit. Con il passare del tempo lacqua fu tutelata con appositi istituti,prima
posti a tutela della propriet privata e di conseguenza a tutela della cosa
pubblica come ad es. lACTIO AQUAE PLUVIAE ARCENDAE che venne applicata
in via sempre piu estese. Successivamente la giurisprudenza romana scopr la
nozione di PROPRIETA PUBBLICA delle acque. Tale qualifica delle acque
consenti' una protezione diretta delle acque, finalizzata alla garanzia di un uso
realmente comune del bene. In questo modo il diritto romano realizz, con il
picco massimo in Et Imperiale, un' estensione del novero delle acque fluviali
pubbliche , restringendo, fino a farlo scomparire, il novero delle acque private.
Infatti mentre nella Roma Repubblicana i carri dacqua erano pubblici se
scorrevano su suolo pubblico, ma potevano essere privati se scorrevano su
suolo privato, nel corso dellet imperiale lo Stato rivendic la PUBBLICITA di
tutte le acque fluviali. I tempi non erano, per, ancora maturi per un
riconoscimento DEMANIALE delle acque interne. Solo molto pi tardi, nel 1729,
con le COSTITUZIONI REGIE promulgate da Vittorio Amedeo II , si fecero

rientrare tra i beni demaniali tutte le acque del regno sabaudo, senza piu
distinzione, affermando l'interesse pubblico verso queste, al fine di
contrastarne l'appropriazione privata.
Questa concezione stata poi recuperta nel 1994 (Legge Galli) che ha sancito il
principio della pubblicit di tutte le acque superficiali e sotterranee e il
conseguente inserimento nel demanio pubblico, per la fruibilit collettiva della
risorsa.
3 VERSO LABBANDONO DEL MODELLO PROPRIETARIO
La concezione pubblicistica delle acque iniziata nel mondo romano forni' la
tutela del settore idrico, ma ci sono state anche il rovescio della medaglia: si
aprivano le porte alle concessioni ai privati che giunsero a pregiudicare l'uso
comune del bene, fino a sottrarlo del tutto alla collettivit, a vantaggio dei
privati concessionari.
4 LACQUA COME BENE COMUNE GLOBALE
A fronte di questo pericolo nel corso del Principato i giureconsulti romani
abbandonaro l'originaria concezione patrimonialistica delle acque virando
verso l'idea di un uso pubblico iuris gentium di alcune acque o della loro
appartenenza alla categoria delle res communes omnium. Tale classificazione,
non comporta l'iidea di un diritto di propriet esercitato dal popolo o
dall'imperatore, bensi' la nozione di cose destinate al bene della collettivit
collocate al di fuori di ogni patrimonio (res nullius in bonis) e pertanto,
appropriabili da chiunque. I beni comuni quindi a differenza delle res pubblicae
in senso stretto (strade, bagni pubblici, teatri) non erano affatto sottratti dalla
disponilit privata. Quindi l'acqua era considerato un bene comune
liberamente occupabile e appropriabile da qualunque civis.
Nel 2002 lacqua stata individuata quale DIRITTO UMANO FONDAMENTALE o
BENE COMUNE GLOBALE, in apparente corrispondenza con l'antica nozione
romana di res communis cmnium.
LINGRESSO DI UNA CONCEZIONE NON PATRIMONIALISTA DELLE ACQUE
NELLIMPERO ROMANO
Individuare le tappe di sviluppo della protezione di parte del patrimonio idrico
in quanto bene comune non semplice. La ricostruzione poi ulteriormente
complicata dalla circostanza che buona parte del pensiero greco storico in
materia di beni comuni era gi presente negli scritti di Cicerone. attestato
in modo inequivocabile che quellindirizzo fu poi recuperato da Giustiniano ma
molto probabile che i germi di tale dottrine fossero gi spuntati nel pensiero
della giurisprudenza tardo-classica assieme alla percezione dellidoneit della
nuova categoria delle Res Communes Omnium al riconoscimento di alcune
entit ( aria, acqua corrente, mare e coste) come beni suscettibili di un uso
economico a vantaggio della collettivit. A quanto sembra, la qualifica di Res
Communis Omnium gi nel III sec. a.C circolava nella cultura mediterranea con
riguardo al mare. Nelle opere di Plauto e Cicerone ricorre non solo
unanticipazione del concetto di bene comune ma persino un primo accenno
del moderno diritto di accesso alle acque. Sul versante giuridico, gli elementi
di una diversa definizione di alcune entit naturali e di un loro inquadramento
tecnico al di fuori del tradizionale modello proprietario ( pubblico o privato)
furono individuati dai giuristi dellet dei Severi. Ulpiano, attraverso il
riconoscimento delluso comune di alcune RES ne poneva le premesse. Ma solo
con Marciano nasce una categoria giuridica capace di significative implicazioni
pratiche, la partizione di cose gi da tempo diffusa nella cultura romana. Come

bene ha sottolineato Lucio de Giovanni, la scelta del giurista aveva accenti

eminentemente pratici. La nuova configurazione avrebbe consentito a
chiunque, per esempio, luso dell ACQUA PROFLUENS ( acqua che scorre nei
fiumi) per il funzionamento dei mulini idraulici o per il trasporto dei tronchi
dalbero, ma soprattutto sottraeva tali beni alla prassi delle concessioni
amministrative, infatti lImpero pur potendo ricavare proventi imponendo dazi
non era pi legittimato ad applicare diritti ad esempio sulla pesca. Lassenza
del mare e dei litora dellelenco fornitoci da Polibio delle res publicae in
patrimonio oggetto di appalto da parte dei censori dellet repubblicana
conferma che mare e coste appartenevano al diverso novero delle Res in usu
populi : cose comuni le quali, in quanto prive di natura patrimonialistica non
potevano essere oggetto di concessioni esclusive di sfruttamento da parte
dello Stato romano.
6 TRA IUS CIVILE E IUS PUBLICUM
Lanalisi complessiva consente di asserire che la denominazione Res comune
omnium per aria, acqua corrente, mare e litorale si afferm nella letteratura
giuridica in un momento posteriore alla terminologia tradizionale di res
publicae. La disciplina delle acque come bene comune fu inizialmente
inquadrata nel sistema dello ius civile che non prevedeva adeguate tutele in
relazione ai possibili abusi da parte dei singoli. Di qui la protezione introdotta
dal pretore adiuvandi iuris civilis gratia con la quale si sopperiva alla
impossibilit di una complessa sorveglianza pubblica. Poi con lavvento del
Principato i beni pubblici subirono un processo di unificazione e finirono nelle
mani dellimperatore che ne divenne titolare , come erede del populus
Romanus. Con la scomparsa della soggettivit patrimoniale del popolo
romano, la qualit di bene pubblico venne percepita come esclusione di ogni
soggetto proprietario. Fu allora che i giureconsulti presero a rappresentare le
res publicae come res nullius.
7 QUALCHE ERRORE DEL PASSATO : BENI COMUNI CON REN NULLIS
Il termine RES COMMUNIS OMNIUM significava cosa comune a tutti, ma
stato anche pericolosamente interpretato come cosa di nessuno (res nullius).
Questa concezione legittim una serie di abusi compiuti dai cives. Infatti nelle
situazioni in cui vi libero accesso alle risorse in concomitanza con lassenza di
precise regole giuridiche, vi unaggressione da parte dei singoli. Ed allora
lordinamento giuridico deve intervenire per frenare labuso dellaccesso libero.
Questo obiettivo si pu perseguire e attraverso lintroduzione di una
regolamentazione rigida e attraverso la privatizzazione delle risorse.
Quando invece lo Stato a essere proprietario delle risorse (che si configurano
in questo caso come RES PUBLICAE), questo si trova di fronte ad unalternativa:
o lascia la gestione delle risorse che gli appartengono alla comunit, oppure
interviene nello sfruttamento delle risorse con una precisa regolamentazione o,
indirettamente, mediante concessioni amministrative o imprese private.
In questo modo lacqua si trasforma da RES COMMUNIS a BENE ECONOMICO.
8 UNA STUPEFACENTE LEGALIZZAZIONE DELLE USURPAZIONI PRIVATE
Circa i diritti dei privati occupanti delle aree marine e litoranee, occorre
riflettere sul passo di Nerazio. Dallasserzione di Nerazio si ricava che i beni
mensionati apparterrebbero a tutti per diritto di natura ma sarebbero anche da
chiunque appropriabili. Nella categoria delle Res Communis Omnium le

istituzioni giustinianee fanno rientrare infatti anche i prodotti del mare, di cui si
acquistava la propriet per occupazione da parte di chi le raccogliesse, e ci,
precisava Fiorentino, per il diritto naturale. Da queste fonti sono nati non pochi
equivoci, che hanno negativamente influenzato anche la sistematica dellet
moderna. Il testo di Nerazio rileva anche altri aspetti allinterno dei quasi si
dovrebbe individuare il fondamento dei diritti privati riconosciuti dallordine
romano ai singoli, sulle rive e sui tratti di mare territoriale per effetto
aedificatio, nella figura giuridica delloccupazione di luogo considerato res
nullius. Occorre chiedersi, per se loccupazione dei lidi e lacquisto di diritti
sullo spazio occupato mediante edificazione fosse subordinato a una
concessione o autorizzazione magistratuale: nel qual caso si dovrebbe invece
propendere per la natura pubblica delle rive. Ma contro la natura pubblica
del mare e del litorale a partire dallet classica milita lassenza di fonti
affidabili.
9 PER UNA CORRETTA GESTIONE DELLE ACQUE, QUALE RISORSA
DELLUMANITA
Nel III sec. a.C grazie a Marciano si aperta la strada allidea
dellappartenenza delle acque alla collettivit. Come ha sottolineato Massimo
Severo Giannini, le res Communis omnium furono la prima e pi semplice
categoria di beni di propriet collettiva. La qualifica di Res Communis
attribuita al mare ha avuto limportante funzione di strumento tecnico giuridico
di difesa del principio della libert dei mari, tale concetto di bene comune e
invocato come valido ancora oggi, perch a tale riguardo non rileva la
distinzione tra mare territoriale e mare libero. Per quanto riguarda invece i
rapporti tra la destinazione comune del bene e luso che i singoli ne fanno, va
osservato che la qualifica delle acque come res communis omnium non si
rilevata funzionale ad una protezione soddisfacente degli interessi della
comunit. Ancora ai nostri giorni, nei diritti interni la propriet statale dei beni
di interesse collettivo pu riguardarsi come una scelta di politica legislativa pi
idonea a garantire luso comune del bene acqua unitamente alle categorie di
bene patrimoniale e pi ancora di bene demaniale. Solo negli ultimi anni
riemersa lopportunit di riproporre la valenza etica e giuridica dellacqua come
bene comune globale a condizione per di intenderla come bene in
propriet collettiva da proteggersi, attraverso una capillare regolamentazione
al fine di evitare che il ben comune acqua venga concepito alla stregua di
res nullius in bonis. Attualmente le res comunes omnium sono intese come
cose di tutti, ma di cui a nessuno consentito appropriarsi in via esclusiva.

CAPITOLO 4 : LA PERDITA DELLAZIONE CIVILE PER DECORSO DEL

TEMPO NEL DIRITTO ROMANO. PROFILI GENERALI
SEZIONE I : LA NOZIONE DI PRESCRIZIONE ESTINTIVA
1 DISTINZIONE TRA LE NOZIONI DI : PRESCRIZIONE, DECADENZA
ESTINZIONE DEL GIUDIZIO
Per prescrizione si intende la perdita dell'azione per decorso del tempo,ossia la

perdita della possibilit di esercitare l'azione, non per il venir meno della
legittimazione al suo esercizio, bens per la sua neutralizzazione attraverso
l'opposizione del convenuto di una excepio (ossia l'azione pu essere esercitata
ma verr bloccata dal convenuto attraverso un eccezione). La peculiarit di
questo istituto il suo riferimento ad azione non ancora intentante ed proprio
questa peculiarit che fa si che non venga confusa con la Decadenza.
Per quanto riguarda la decadenza, il diritto romano non consider neppure una
definizione specifica tanto vero che la differenza tra prescrizione e decadenza
successiva all'esperienza giuridica romana: risale infatti ai maestri medievali
e specificatamente a Donello)
In Italia, inoltre inizialmente nel codice pre-vigente mancava una definizione
precisa di decadenza e di una disciplina ben delineata e quindi la distinzione
nell'applicazione tra prescrizione e decadenza era affidata alla prassi pratica e
all'interpretazione del giurista rispetto al caso di specie. Con il codice civile del
1942 si avuta una disciplina sulla decadenza all'art 2934 e dal quale
possibile ricavare le differenza anche con la prescrizione:
La prescrizione trova la sua fonte esclusivamente nella legge, a
differenza della decadenza;
La prescrizione presuppone un diritto gi acquistato che si perde con il
mancato esercizio mentre la decadenza riguarda il diritto che si pu
acquistare solo agendo entro un certo tempo;
la prescrizione colpisce direttamente l'azione e solo indirettamente il
diritto, mentre la decadenza incide in modo immediato sul diritto (molto
criticato visto l'art.2934);
nella decadenza vi la mancata applicazione della cause di interruzione
e sospensione proprie invece della prescrizione,;
ed inoltre che mentre la decadenza opera ipso iure la prescrizione opera
ope exceptiones (spetta alla parte invocarla).
Questi criteri distintivi sono comunque molto criticati perch non facile
cogliere distinzioni tra i due istituti.
Ritornando alla Decadenza nel diritto romano, abbiamo gi detto come manchi
un riferimento esplicito dell'istituto. Una parziale attinenza alla nozione di
decadenza si registra con riguardo ai brevi termini previsti dell'interposizione
dell'appello nelle procedure extra ordinem, ma i primi interpreti moderni
individuano l'origine storica della decadenza nella contrapposizione romana tra
azioni annali e azioni perpetue: le prime si estinguevano ipso iure alla scadenza
del termine, le seconde si estinguevano ope exceptionis in quanto il diritto di
richiederle era riconosciuto in perpetuo (finch non venisse eccepita la
prescrizione).
per possibile rintracciare altri riferimenti:
...gli elementi pi antichi del concetto di Decadenza sembrano collegati anche
con l'istanza di contenimento dei processi che si inizio a manifestare in et
repubblicana, nei iudicia legittima ( quei giudizi che si svolgono tra cittadini
romani,e nella citt romana e davanti un giudice unico) e che inizialmente non
avevano limiti alla loro durata ma Augusto nel 17 a.c dispose che questi giudizi
dovevano concludersi entro 18 mesi e nel caso in cui il giudice non avesse
emesso una sentenza nel termine previsto, il giudizio si estingueva e la stessa
azione non poteva essere pi riproposta dal attore (si verifica un expiratio
iudicii). A questo concetto si ispir il legislatore italiano nel '42 per l' estinzione
del processo.
Negli iudicia imperio continentia ( dove mancava anche solo uno dei caratteri

dei iudicia legitima) il giudizio, era limitato alla durata in carica del magistrato
che lo aveva emanato: con il venir meno del potere del magistrato che aveva
formulato la regola di giudizio, cadeva l'intero procedimento se non vi fosse
giunta la conclusione.
Con l'et classica, si passo ad un regime pi rigoroso in cui l'estinzione del
giudizio faceva riscontro l'improponibilit dell'azione per decadenza
dell'appellante(colui che aveva impugnato la sentenza).
Nel tardo-antico il regime di perenzione mut: si registra un'attenzione molto
maggiore da parte del legislatore per il contenimento dei tempi in relazione ai
giudizi di secondo grado specialmente se vertenti sulla materia fiscale.
Teodosio II stabili poi, un termine di 6 mesi per la conclusione del giudizio di
secondo grado e di 2 mesi per le sentenze rese da arbitri.
Nel diritto giustinianeo invece la perenzione fu disciplinata sulla base del
criterio della territorialit: si estingueva dopo 6 mesi se l'impugnazione
giungesse dall'Egitto, Libia ecc..3 mesi se dall'Asia e si stabil l'importante
regola che nel caso in cui ci fosse stata inerzia da una della parti la sentenza
impugna di primo grado, tornava in vigore con il venir meno degli effetti della
sospensione precedente.
Tuttavia dopo si statu che l'appellato, che non voleva solo far valere il decorso
del tempo (e quindi della conferma della sentenza di primo grado) potesse far
accertare la perdurante inerzia dell'appellante e quindi chiedere la conclusione
del giudizio sulla base delle sue allegazioni con una sentenza anche
sfavorevole dal momento che il giudice doveva accertare la verit (veritas
rei). Una sorta quindi di sentenza nonostante la contumacia dell'appellante.
importante sottolineare che con riferimento ai termini per l'estinzione del
giudizio di secondo grado non erano tassativi: fu infatti prevista la reparatio
appellationis (remissione in termini), che permetteva all'appellante di essere
rimesso in termini prolungando la durata del processo. Questa facolt fu poi
ampliata nel tempo qualora non fosse stato possibile non rispettare le
tempistiche di prescrizione per motivi del giudice o dell'appellante. Era
sicuramente una norma vaga che presupponeva un calo di attenzione per
l'esigenza di contenere i tempi processuali.
Con Riguardo ai giudizi di primo grado, la legislazione si presenta meno incisiva
e confusa. La problematica si presenta pi decisa e organica da Giustiniano
quando il problema dei termini processuali era pi forte. Con la celebre
costituzione Properandum pose la regola secondo la quale i giudizi dovessero
chiudersi perentoriamente nell'arco del triennio. La ratio era restituire al
processo la sua funzione di difesa della certezza del diritto. La litis contestatio
invece al massimo 3 anni per evitare che le cause superassero la vita umana.
Fino a quel momento avevano avuto le parti il potere di regolare la durata del
procedimento senza che un concreto potere di direzione del giudice
intervenisse per sveltire il tutto. Si stabil cosi ad esempio, la condanna della
parte assente alle spese processuali e disposizioni coercitive nei confronti del
contumace oppure il giudice era chiamato a decidere sulla controversia oppure
poteva esonerare il convenuto dall'obbligo di osservare la sentenza dal
momento che l'attore non si era presentato; in definitiva, la perdita del diritto
di riproporre l'azione si verificava con certezza solo quando l'attore
abbandonava la lite e il convenuto veniva assolto a seguito di un processo
contumaciale.
2 DISTINZIONE TRA LE NOZIONI DI : PRESCRIZIONE ESTINTIVA
(PERDITA DELLAZIONE PER DECORSO DEL TEMPO) PRESCRIZIONE

ACQUISITIVA ( USUCAPIONE) IMMEMORABILE

Lusucapione (acquisto della propriet per decorso del tempo) e la prescrizione
estintiva (perdita dellazione per decorso del tempo) erano due figure
fortemente intrecciate nellantichit. Lusucapione rappresenta un istituto tipico
romano introdotto allo scopo di porre fine alle incertezze sulla propriet dei
beni e alle insicurezze dei possessori; la prescrizione invece non fu un istituto
tipico romano perch affonda le sue radici nellarea orientale dellimpero.
Dunque lorigine dei due fenomeni sembra priva di punti di contatto e invece
un accostamento si oper con lintroduzione di un istituto di diritto processuale,
la longi temporis prescritio. Essa fu introdotta dagli imperatori Settimio Severo
e Caracalla e rappresent uno strumento di diritto processuale che il
magistrato concedeva a chi avesse posseduto pacificamente un bene da dieci
o venti anni, per resistere allaltrui azione di rivendica.
Nel corso della sua evoluzione, la longi temporis prescriptio form i principi
relativi allinterruzione e alla sospensione del decorso del tempo e nel suo
ambito si formarono le figure della successio possessionis e dellaccessio
possesionis.(facolt di aggiungere al proprio possesso quello esercitato dal
dante causa al fine del compimento della longi temporis praescrptio)
Un accostamento tra le figure dellusucapione e della longi temporis prescriptio
si realizz nel momento in cui la longi temporis prescriptio non fu concepita pi
come strumento di diritto processuale ma come strumento di diritto sostanziale
e quindi come un vero e proprio modo di acquisto del possesso perenne. E fu
questa modifica della tutela processuale ad oscurare ogni residua differenza tra
i due istituti.
Nel 531 Giustiniano riprese la differenza tra possesso e propriet e oscur
quella tra res mancipi e res nec mancipi e fuse ufficialmente la longi temporis
prescriptio e lusucapione stabilendo che la longi temporis prescriptio
consentiva lacquisto di beni immobili in dieci o venti anni se sussistevano i
requisiti di buona fede e del titolo del possesso mentre lusucapione rest
applicata ai beni mobili e il tempo necessario affich si compisse fu elevato da
uno a tre anni. Quindi si ravvisato un carattere acquisitivo e uno estintivo e
tale ambiguit si trascinata fino ad oggi tanto vero che si parla di
prescrizione acquisitiva ed estintiva.
3+4 LA PERDITA DELLAZIONE NELLA TERMINOLOGIA DEI TESTI
GIURIDICI ROMANI + LE ORIGINI DELLA PRESCRIZIONE ESTINTIVA
Il termine prescrizione era completamente estraneo al diritto romano arcaico,
non era previsto infatti nessun limite temporale alle azioni processuali. Le legis
actiones infatti erano perpetue. Tuttavia cominque i romani applicarono dei
limiti temporali, si ricordano al riguardo i 30 giorni necessari per la nomina del
giudice o i 60 giorni durante in quali il debitore restava in catene presso il
creditore al fine di pagare il suo debito. Nel complesso per non fu posto
nessun limite temporale alla possibilit di far valere in giudizio il proprio diritto.
Nel processo formulare si ritrova il termine prescrizione ma con un significato
molto diverso rispetto a quello che otterr successivamente. Nel processo
formulare infatti la prescrizione rappresenta una parte accessoria della formula,
una clausola che il pretore inseriva prima dellintentio al fine di circoscrivere
lambito della lite. Si distingueva tra prescrptio proa actore prevista a vantaggio
dellattore e prescriptio pro reo posta a vantaggio del convenuto. E fu proprio
quetultima figura che rappresent il precedente storico dellexcpetio.
Comunque nellambito del processo formulare non si individua nessun termine
ritenuto idonee per indicare il fenomeno della perdita dellazione per decorso

del tempo, da varie formule per si ricava la distinzione tra azioni perpetue e
azioni annali. Solo con la extraordinaria cognitio ci fu un notevole
cambiamento. Il termine prescrizione qui venne utilizzato con lampio
significato di obiezione sollevata dal convenuto a sua difesa. Tale termine
quindi corrisponde allexceptio formulare. Cosi alla fine dellet classica e nella
compilazione giustinianea i termini prescriptio e exceptio si presentavano come
due espressioni fungibili. Solo nel codice teodosiano poi ritroviamo una
sistemazione dei materiali relativi alla prescrizione.
SEZIONE II : LA PERDITA DELLAZIONE PER DECORSO DEL TEMPO NELLA
REPUBBLICA ROMANA E NEL PRIMO PRINCIPATO
1 AZIONI PRETORIE ANNALI E AZIONI PRETORIE PERPETUE
Lidea che il ricordo ai mezzi processuali potesse essere limitato nel tempo affior solo nellabito
del processo formulare in relazione con i rimedi di creazione pretoria. La temprabilit su una
caratteristica assai frequente dei mezzi processuali connessi allo sviluppo dello ius honorarium nel
suo complesso : non solo le azioni pretorie ma pi in generale le azioni onorarie e gli altri mezzi
processuali introdotti dagli editti magistratuali si poteva perdere con il loro decorso del tempo. Se si
presta fede ad un passo pauliano si arriva a concludere che la pi antica fissazione dei termini di
prescrizione di unazione onoraria ebbe riguardo al campo del diritto penale. Nel tratto successivo
si precisa che le azioni penali sono anche intrasmissibili passivamente, bench lerede risponda nei
limiti dellarricchimento. Si ritorna al tema della perpetuit nel terzo periodo, dove compaiono una
definizione e una esemplificazione delle azioni reipersecutorie, con la corretta e congruente
citazione dellazione contro il honorum possessor del debitore e dellactio Publiciana. Purtroppo in
assenza, nel diritto romano, di un istituto unitario della perdita dellazione per decorso del tempo
la funzione delle varie limitazioni non pot essere n unica, n ancorata ad una generica aspirazione
alla certezza del diritto. La ratio originaria delle prime limitazioni poste al tempo di esercizio dei
soli rimedi processuali introdotti dal pretore senza dubbio di difficile introduzione. Sono state
ipotizzate esigenze di celerit o originarie connessioni con il carattere penale delle azioni e con
lannalit della carriera politica. Secondo la testimonianza di Cassio nelle azioni penali opportuno
che la soddisfazione segua rapidamente alloffesa e alla severit della sanzione deve fare riscontro
la previsione di un tempo breve entro cui la vittima possa attivare il meccanismo punitivo
predisposto dallordinamento giuridico. Altri elementi per tendono a dubitare dellinquadramento
di Cassio. In primo luogo, risulta da altre fonti, che in diritto romano classico si davano solo alcune
azioni onorarie reipersecutorie solo entro lanno e per contro si considerava perpetua anche qualche
azione penale. Il diritto classico riconobbe poche eccezioni alla regola della perpetuit di tutte le
azioni reipersecutorie : le azioni rescissorie, le azzioni nascenti dal procedimento interdittale, actio
de peculio. Per quanto rigurda lannalit delle azioni rescissorie ci viene messo in evidenza dal
diritto romano classico anche se in dubbio se tale termine si applicasse solo allo iudicium
rescindens oppure eventualmente anche allo iudicium rescissorium. Per quanto rigurda invece
lactio de peculio , questa veniva concessa solo entro lanno qualora il peculio avesse cessato di
esistere e fosse divenuto inapplicabile lordinaria actio de peculio perenne. Se solo sporadicamente
vennero ammesse eccezioni alla regola della perpetuit delle azioni, molto pi frequenti furono le
deroghe al carattere annale delle azioni pretorie che aumentarono nellet imperiale.
2 LINDIVIDUAZIONE DEL DIES A QUO NELLE AZIONI PRETORIE ANNUALI E IL
DECORSO DEL TEMPO
Per lesercizio delle azioni pretorie annali il tempo si computa dal momento in cui si avuta per la
prima volta la facultas experiundi. Quindi lattore aveva la possibilit d promuovere il giudizio e se
si verificava qualche impedimento questo doveva essere eliminato prima che iniziasse il computo
del tempo. Si trattava quindi di un anno utile e non un anno continuo. In particolare ulpiano elenca
gli impedimenti che ostacolavano il decorso del tempo prendendo in considerazione la figura
dellattore e del convenuto.

Per quanto riguarda lattore rappresentavano impedimenti al decorso del tempo la malattia, la
prigionia, lincarcerazione, lassenza per servizio allo stato e poi la lontananza causata da tempesta.
Era necessario per in questi non solo che lattore non potesse personalmente esercitare lazione ma
anche che non potesse attribuire a nessun altro il compito di esercitarla. Per quanto riguarda il
convenuto invece rappresentavano ostacoli al decorso del tempo tutti i casi in cui il convenuto era
sconosciuto, fuggito, nascosto, assente o non rappresentato.
Mancano per dallelenco di ulpiano i casi di impossibilit giuridica come ad esempio lestinzione
della patria potest e il mancato avverarsi della condizione delle azioni a tutela delle obbligazioni.
Non rappresentavano invece ostacoli al decorso del tempo la minore et perch per limpubere
operava il tutore per i prodighi e i furiosi il curatore mentre il minore di 25 anni poteva agire da solo
in giudizio, e ancora non rappresentavano ostacoli al decorso del tempo lignorantia iuris (quando
lattore ignorava il suo diritto di agire o il rischio di prescrizione del suo diritto di agire) e facti (la
mancata conoscenza dei fatti che giustificavano lesercizio dellazione).
3 IL COMPIMENTO E LEFFICACIA DELLA PRESCRIZIONE
La prescrizione delle azioni pretorie annali sintendeva compita solo alla fine dellultimo giorno del
periodo richiesto ( un anno): andava pertanto a beneficio dellattore il tempo residuo tra lora
corrispondente a quella in cui aveva avuto inizio la facultas experiundi e lora finale dellultimo
giorno. In epoca classica, ad evitare la prescrizione non si reputava sufficiente il mero esercizio
dellazione, si richiedeva, invece, lavvenuta litis contestatio; solo nel diritto giustinianeo si stabil
che la prescrizione si interrompesse con la citazione. Quanto allefficacia del compimento della
prescrizione, occorre tenere distinti i casi in cui lannalit dellazione era espressamente stabilita
nelleditto pretorio, dai casi in cui non lo era. Quando il pretore prometteva lazione per un solo
anno e ci trovava riscontro nella formula, vi compariva una exceptio. Ma frequentemente
nelleditto pretorio non si faeva menzione dellannalit dellazione e in tale eventualit era onere del
convenuto effettuare richiesta per linserimento nella formula di una exceptio annua o generica.
Tuttavia, anche se le testimonianze delle fonti sul tema sono molto ambigue , in linea generale, i
testi giuridici classci relativi alle azioni pretore annali non sembrano configurare una obbligazione
naturale a carico del debitore che adempisse in modo spontaneo, successivamente alla prescrizione;
la prestazione in quanto solutio indebiti poteva essere ripetuta.
4 LA PRESCRIZIONE DELLE AZIONI EDILIZIE
Altri limiti di tempo furono posti alle azioni previste per tutelare coloro che avevano acquistato
schiavi o animali affetti da vizi non dichiarati o negati dal venditore. Tali azioni erano lazione
redibitoria ed estimatoria. Lazione redibitoria consisteva nel restituire la merce difettosa ottenendo
la restituzione del prezzo pagato o lesonero dal pagamento del prezzo mentre lestimatoria era
lazione diretta ad ottenere una riduzione del prezzo in considerazione dei vizi della merce.
Lazione redibitoria veniva esercitata entro sei mesi. Tale termine veniva ridotto a 60 giorni solo in
3 casi: quando lacquirente aveva chiesto al venditore di promettergli tramite stipulatio lassenza da
vizi, quando il venditore non aveva consegnato gli ornamenti di cui era provvisto lanimale al
momento della vendita e ancora quando lacquirente aveva la possibilit di recedere dal contratto se
la la merce non era di suo gradimento.
Lazione estimatoria si esercitava entro un anno e tale termine veniva ridotto a sei mesi solo nel
caso in cui il venditore non avesse voluto garantire lassenza di vizi.
SEZIONE III : LA PRESCRIZIONE DELLE AZIONI NELLETA IMPERIALE
1 LIMITI DI TEMPO PER I GIUDIZI SUGLI STATUS PERSONALI
Fu solo nellambito della cognitio extra ordinem che il tema della perdita dellazione trov i suoi
motivi ispiratori. Infatti mentre lannalit delle azioni pretorie mirava a far si che la soddisfazione
seguisse rapidamente loffesa, nellet imperiale fu fissato un limite temporale al fine di diminuire il
numero dei processi e di ottenere stabilit e certezza dei diritti.
Lesigenza di certezza delle situazioni giuridiche fu avvertita soprattutto in materia di status
personali. Nellet moderna e contemporanea le azioni sullo stato della persona sono imprescrittibili
in quanto la personalit umana intangibile; nel diritto romano invece ci fu una prospettiva oppsta

perch qui nacquero controversie di stato al fine di accertare la condizione di liberto, di schiavo o di
filiusfamilias. Tra le controversie di stato relativa alla condizione giuridica della persona particolare
rilievo assunsero le cause liberali. Per la dichiarazione di ingenuit venne fissato un termine
quinquennale. Dunque lingenuit poteva essere accertata entro un quinquennio dal giorno della
manomissione. Ulpiano precis al riguardo che entro cinque anni il processo dovevo essere non
solo iniziato ma anche concluso. Per quanto riguarda invece i processi di libert e schiavit, fino al I
secolo d.c. non esisteva nessuna prescrizione per le azioni processuali. Il cambiamento si ebbe con
limperatore Nerva che stabil che non si potevano sollevare controversie di stato nei confronti di
persone decedute da oltre cinque anni. Grazie ad Adriano poi si afferm il divieto di sollevare
controversie di stato nei confronti di persone decedute da meno di cinque anni e non si poteva
nemmeno contestare lo stato giuridico delle persone viventi. Tutto ci per evitare che venissero
istaurati giudizi, volto a colpire figli o manomessi attraverso la contestazione dello status del
defunto.
Tuttavia grazie agli opportuni temperamenti apportati allassolutezza del divieto il termine
quinquennale venne applicato limitatamente nel caso in cui si voleva ridurre il defunto ad una
condizione peggiore, quindi non veniva applicato nel caso in cui si voleva elevare il morto ad una
condizione migliore (attraverso il principio del favor libertatis). Con questa modifica il principio
secondo il quale non si potevano sollevare controversie di sta nei confronti di persone decedute da
pi di cinque anni, venne a costituire un limite ai processi di schiavit ma non a quelli di libert per
i quali fu confermato il carattere dellimprescrittibilit.
2 LA PRESCRIZIONE DELLE AZIONI PER IL TESTAMENTO INOFFICIOSO, PER LA
DONAZIONE INOFFICCIOSA, PER LA DOTE INOFFICIOSA, PER LA MANCATA
EROGAZIONE DI MUTUO
Mentre lazione per testamento inofficioso la ritroviamo nella fase centrale dellet classica,
lazione per donazione e dote inofficiosa e lazione per mancata erogazione di mutuo comparvero
solo nella fase pi matura della cognitio extra ordinem. In questa fase i tempi di prescrizione
applicati allazione per testamento inofficioso erano quinquennali. Sorse per una disputa circa
lindividuazione del momento a partire dal quale il tempo cominciava a decorrere, infatti Modestino
affermava che il tempo decorreva dalla morte del testatore mentre Ulpiano, la cui opinione fu
accolta da giustiniano, riteneva che il tempo decorresse dalladizione delleredit. Ove invece
legittimato attivo fosse un minore, il decorso del tempo aveva inizio dal raggiungimento della
maggiore et una prescrizione quinquennale fu poi applicata anche alle azioni per donazione e dote
inofficiosa.
3. LA PRESCRIZIONE DELLE AZIONI CIVILI PER DECORSO DI LONGUM TEMPUS
Il tema della perdita dellazione civile per decorso del tempo non pu essere trattato senza il
richiamo agli aspetti acquisitivi propri della praescriptio longi temporis. I requisiti richiesti a fini
della praescriptio longi temporis furono: una possessio incontroversa e ininterrotta, protratta per un
congruo lasso di tempo eun titolo. In presenza di un inizio secondo diritto non nuoceva la
sopravvenuta mala fede da parte del possessore. Una volta verificata la perdurante inerzia del
titolare del diritto si considerava irrilevante che il possesso cambiasse di mano purch per ogni
successivo possessore sussistessero i requisiti richiesti: si ammise quindi lAccessio possessionis,
cio la facolt di aggiungere al proprio possesso quello del proprio dante causa ai fini del computo
del tempo necessario per la longi temporis praescriptio. Lesercizio di unazione processuale
durante il decorso del tempo aveva efficacia interruttiva. Se tuttavia linteressato non esercitava
lazione per una valida ragione venne esercitata la sospensione dei termini, prevista poi anche per i
minori , per coloro che erano impegnati in cariche istituzionali e per coloro che erano in carcere. Il
fenomeno dellinterruzione civile si spiega con la natura processuale della ongi temporis
praescriptio: trattandosi di una prescrizione dellazione , il comportamento inerte dellattore
rivestiva fondamentale importanza. Quando la longi temporis praescrtiptio , dal 199 d.C fece il suo
ingresso nellordinamento giuridico romano essa risult opponibile non solo allazione
rivendicativa esercitata dal proprietario spossessato ma anche esercitata dal creditore pignoratizio

per ottenere la res obligata a seguito dellinadempimento da parte del debitore. La cancelleria
imperiale , poi, respinse lapplicazione della stessa alla petizone di eredit, ai giudizi divisori e a
talune azioni personali. Nellet giustinianea la longi tempori praescriptio si applic anche alle
servit e a tale riguardo vennero imposti gli stessi requisiti richiesti per le cose corporali.
4 TRA COSTANTINO E TEODOSIO II
Sappiamo che lo strumento cui si ricorse maggiormente fu la longi temporis prescriptio. Al riguardo
per si inserisce in questo contesto anche una nuova figura introdotta da Costantino: la longissimi
temporis prescriptio: una prescrizione non pi decennale o ventennale ma quarantennale. Di questo
istituto ci giungono notizie grazie a due costituzioni imperiali e ad un papiro egiziano. In questo
ultimo documento troviamo il caso relativo ad un processo tra due sorelle e gli eredi di Atisio.
Esisteva infatti un tale probabilmente di nome Atisio il quale aveva posseduto terreni per oltre 40
anni e aveva pagato i relativi tributi che gravavano su questi terreni. Le figlie, una volta rimaste
orfane non erano pi riuscite a pagare i tributi e per sottrarsi al pagamento avevano abbandonato i
terreni. Il governatore del villaggio applic allora la regola vigente a quellepoca e quindi
procedette ad assegnare i terreni abbandonati agli agricoltori del luogo che avrebbero poi dovuto
pagare anche i relativi tributi.
Eroide (una delle sorelle) fece per ritorno col marito e chiese agli agricoltori la restituzione dei
beni ma i coltivatori restituirono alle due sorelle non solo le terre ereditate dal padre ma anche la
casa e le terre di un Atisio con loro non imparentato e che avevano scambiato per il padre delle
ragazze. A questo punto le due sorelle citarono in giudizio gli eredi di Atisio per far si che venissero
distinti i beni spettanti ad esse per diritto di propriet e quelli di propriet altrui. Nel corso del
processo i convenuti invocarono contro la parte attrice la longissimi temporis prescriptio la cui
legge istitutiva stabiliva che nessuno poteva distogliere dal possesso colui che aveva posseduto il
bene per almeno 40 anni. Dunque la petizione delle due sorelle non venne accolta mentre invece il
giudice accolse la linea difensiva degli eredi di Atisio. Compare in questo contesto per la prima
volta leffetto acquisitivo della prescrizione perch invocando la longissimi temporis prescriptio i
convenuti riuscirono ad attribuire alle due sorelle i beni e a sottrarsi al pagamento dei relativi tributi.
Nel frattempo sia lusucapione che la longi temporis prescriptio cominciarono ad oscurarsi e al loro
posto subentr una prescrizione trentennale non pi basata sulla buona fede e sul titolo ma
caratterizzata da una prevalente natura acquisitiva.
5 LA RIFORMA DI TEODOSIO II
Teodosio II intodusse una disciplina generale relativa alla prescrizione prendendo in considerazione
il modello della longi temporis prescriptio. Stabil una prescrizione trentennale applicata anche alle
petizioni di eredit e a tutte le azioni personali. Si individuano poi molte affinit con la longi
temporis prescriptio soprattutto in tema di eccezioni alla regola della prescrittibilit di tutte le
azioni. Infatti mentre la longi temporis prescriptio contemplava accanto alla rivendica anche lactio
Serviana (esercitata nei confronti del terzo ),la nuova prescrizione trentennale introdusse lactio
hypotecaria (che poi rappresent un evoluzione dellactio serviana sempre esercitata nei confronti
del terzo).
Per quanto riguarda la sospensione i casi furono ridotti da teodosio al solo caso del pupillo e la
prescrizione cominciava a decorrere dal momento del raggiungimento delladolescenza con
lingresso del curatore al posto del tutore. Linterruzione invece era prodotta dallatto di citazione e
non dalla litis contestatio come avveniva precedentemente.
Per le prescrizioni speciali invece furono definite tali quella ventennale, annuale e quinquennale.
La legge di teodosio terminava poi con delle norme transitorie e disposizioni di attuazione e rest in
vigore fino a quando non venne varata una nuova riforma da Anastasio nel 491.
SEZIONE IV : LA PRESCRIZIONE ESTINSIVA NEL CORPUS IURIS CIVILIS
GIUSTINIANO E LA LEGGE DI TEODOSIO
La disciplina relativa alla prescrizione nellambito della compilazione giustinianea la ritroviamo
prevalentemente nel Codice. Giustiniano in tema di interruzione e decorso del tempo mantenne

fermi i principio introdotti da Teodosio II, omise la regola della prescrizione trentennale per lazione
intentata e poi abbandonata. I casi di sospensione furono aumentati infatti Giustiniano introdusse
lipotesi di assenza per qualsiasi causa e per quanto riguarda le prescrizioni speciali vi il dubbio se
collocare tra queste la longi temporis prescriptio. Perch vero che Giustiniano ripropose i termini
decennali e ventennali ma non lo fece per inserire la longi temporis prescriptio nelle prescrizioni
speciali ma perch nel frattempo era divenuta un vero e proprio modo di acquisto della propriet
perdendo quindi il suo carattere estintivo, cosi come la longissimi temporis prescriptio che
presentava una natura ambigua estintiva e acquisitiva; comunque nel complesso la nuova
usucapione giustinianea presentava profili estintivi accanto a quelli acquisitivi. Le norme transitorie
e le disposizioni di attuazione previste da Teodosio furono soppresse da Giustiniano. Venne
mantenuta solo la frase finale e cio il principio secondo il quale lignoranza della legge non una
scusante.
2 I TERMINI DI PRESCRIZIONE IN VIGORE AL TEMPO DI GIUSTINIANO
Il termine accolto da Giustiniano comunque fu quello trentennale applicato a tutte le azioni reali e
personali ad eccezione di quelle imprescrittibili. In alcuni casi per giustiniano applic prescrizioni
pi brevi o pi lunghe. Venne applicato il termine quarantennale alle azioni spettanti alla chiesa e
alle opere pie. Tra il 530 e il 535 tale termine venne elevato a 100 anno per essere riportato poi nel
541 a 40 anni.
Fu stabilita una prescrizione ventennale per i processi di schiavit, quinquennale per le azioni
relative al testamento alla donazione e alla dote inofficiosa e biennale per lazione relativa alla
mancata erogazione di mutuo. Rest in vigore il termine annale e quello pi breve di sei mesi e due
mesi per le azioni redibitoria ed estimatoria. Gli interdetti invece furono assimilati alle azioni e per
questo ricaddero sotto una prescrizione trentennale.
3 LINIZIO DI DECORRENZA DELLA PRESCRIZIONE
Per Giustiniano ai fini del decorso del tempo erano particolarmente rilevanti due elementi oggettivi:
la lesione del diritto nel caso in cui si trattasse di azioni reali e linadempimento dellobbligazione
se si trattava di azioni personali. Entrarono per in gioco accanto agli elementi oggettivi anche
alcuni elementi soggettivi legati alla possibilit per lattore di promuovere lazione, il sistema
adottato dal diritto romano fu quello di conciliare gli elementi oggettivi con quelli soggettivi
facendo decorrere la prescrizione dal momento in cui si era avita la facultas experiundi; Giustiniano
invece non accett tale sistema e stabil che bisognava prendere in considerazione solo gli elementi
oggettivi mentre quelli soggettivi dovevano essere considerati solo qualora si configurasse un caso
di sospensione.
4 LINTERRUZIONE
Linterruzione della prescrizione non si verificava qualora lattore esercitava lazione entro i termini
stabiliti oppure se lavversario riconosceva il diritto di chi avesse avuto la facultas experiundi.Nel
primo caso teodosio afferm che linterruzione avveniva con latto di citazione e non con la litis
contestatio come avveniva prima e che non producevano interruzione gli atti unilaterali come la
supplica oppure lintimazione in forma privata. Giustiniano invece introdusse lo strumento della
protesta scritta qualora non fosse stato possibile citare il convenuto perch assente o incapace.Per
quanto riguarda invece il riconoscimento del diritto, Giustiniano non elenc i modi per attuare il
riconoscimento del diritto ma le fonti ritengono valide due forme: la rinnovazione del documento di
credito e il pagamento degli interessi.
5 LA SOSPENSIONE : PRAESCRIPTIO DORMIT
L elemento che differenzia la sospensione dallinterruzione sta nel rilievo assunto dagli elementi
soggettivi, cio i motivi per cui lattore non aveva intentato la lite. La sospensione poteva ritardare
linizio della prescrizione o paralizzare il ricorso ove essa fosse gi iniziata. Malgrado nella longi
temporis praescriptio tale figura ricevette una larga applicazione , per Teodosio II essa veniva
applicata solo al caso del pupillo (il termine decorreva dal raggiungimento delladolescenza con
lingresso del curatore al posto del tutore); giustiniano invece introdusse pi casi relativi alla
sospensione, mantenne ferma la disposizione a favore dei pupilli e aggiunse quella relativa ai

minori, al filiifamilias ( in relazione ai beni loro direttamente pervenuti e alle persone che si trovano
nellimpossibilit giuridica di agire.
6 SUCCESSIO E ACCESSIO TEMPORIS
Il cambiamento di persona invece non provocava interruzione. Per questo motivo il possessore
poteva unire al suo patrimonio quello del de cuius in seguito ad una successione mortis causa
(successio possessionis) e lacquirente a titolo particolare poteva unire il suo possesso a quello del
dante causa (accessio possessionis).
7 LOPERATIVITA PROCESSUALE DELLA PRESCRIZIONE ESTINTIVA :
LEXCEPTIO
Tutte le fonti a noi giunte in materia di perdita dellazione
per decorso del tempo attestano che le Tardoantico la prescrizione delle azioni operava in forma di
praescriptio o di exceptio. Nella compilazione giustinianea i due termini vengono accostati e questa
sorta di sovrapposizione nasce dal fatto che, allepoca, la prescrizione era considerata come un
rimedio riconosciuto dallordinamento per respingere le pretese vantate dal soggetto che non avesse
pi il diritto di promuovere lazione. Non agevole individuate le tappe del percorso storico che
segn levoluzione della praescriptio in exceptio. Leccezione ( nozione in cui confluirono si la
praescriptio che lexceptio) stava ad indicare le circostanze idonee a privare di efficacia lazione
solo se fatte valere tempestivamente dal convenuto. Lexceptio di prescrizione conserv il suo
carattere perpetuo per tutto larco dellesperienza giuridica romana, inclusa let giustinianea. Tale
perpetuit rispondeva ad una esigenza di logica giuridica: dal momento che il soggetto in cui favore
si era compiuta la prescrizione per opporre leccezione doveva attendere lesercizio dellazione da
parte dellavversario, non sarebbe stato giusto far pagare al convenuto lo scotto dellinerzia
dellinteressato imputandogli una negligenza altrui. Il ricorso alleccezione di prescrizione a
secondo che essa avesse riguardo a una azione reale o a una azione personale. Per quanto concerne i
diritti reali non si pu negare che sul piano pratico, la possibilit di bloccare lazione promossa
dallattore per ottenere il riconoscimento del suo diritto reale rafforzata a tal punto la posizione del
possessore da porlo in una condizione sostanzialmente pi forte rispetto al vero titolare del diritto.
8 LA RINUNZIA ALLA PRESCRIZIONE
Se di fronte allinadempimento del debitore, il creditore non esercitava lazione e lasciava che
questa si prescrivesse, ma poi conveniva in giudizio il debitore tardivamente, questultimo poteva
difendersi formulando leccezione di prescrizione. Attualmente si ritiene che la mancata
formulazione da parte del convenuto delleccezione rappresentava una rinunzia alla prescrizione.
Gi nel diritto romano il convenuto poteva rinunziare alla prescrizione non sollevando la relativa
eccezione. Mentre venne soltanto ipotizzata lillegittimit di una dichiarazione preventiva di
rinunzia alla prescrizione o del contratto mediante il quale si modifica o si esclude la prescrizione.
Anche il codice civile italiano sancisce la nullit di patti diretti a modificare la disciplina relativa
alla prescrizione. Attualmente in Europa si registrano delle oscillazioni. Molti affermano che in
materia di prescrizione lautonomia privata sarebbe da reputarsi limitata. Questa impostazione
affonda le sue radici nel diritto romani perch la materia relativa allusucapione e alla prescrizione
costituivano allepoca diritto cogente cio un regolamento che non tollerava modifiche da parte
della volont privata.