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DERECHO CIVIL I
TEORIA DEL ACTO JURIDICO
Generalidades.
El C. C. no ha sistematizado la doctrina del Acto Jurdico, ni en un ttulo, ni en un prrafo
especifico. Esta teora es una elaboracin de la doctrina y la jurisprudencia. Sin embargo,
existen ciertas disposiciones del Cdigo que han permitido configurar esta teora, como es el
caso de las normas que consagran la teora de los contratos, en donde se regulan las
modalidades; la nulidad, etc.
En el mundo fsico ocurren permanentemente hechos; y estos pueden tener su origen
a.- en la naturaleza o
b.- en el hombre;
Los hechos de la naturaleza:
.- pueden o no producir consecuencias jurdicas, si no las producen, se llaman simplemente
hechos o bien hechos materiales. (como una puesta de sol, la brisa que mese
acompasadamente las copas de los rboles).
.- Tambin es posible, que los hechos de la naturaleza produzcan consecuencias jurdicas,
en este caso reciben el nombre de hechos jurdicos. Estas consecuencias jurdicas pueden
consistir en la adquisicin, modificacin o prdida de un derecho subjetivo, o sea, afecta slo
algunas de las etapas del ciclo de los derechos subjetivos. Como por ej. el mero transcurso
del tiempo; el nacimiento, la muerte.
Por otro lado, los hechos del hombre:
.- tambin puede que produzcan o no consecuencias jurdicas, si no las produce, estos se
denominan hechos materiales del hombre, como por ej. caminar, conversar, sonrer. Y no
tienen mayores consecuencias jurdicas
.- De la misma manera, tambin pueden ocurrir hechos que produzcan consecuencias
jurdicas en los que intervengan el hombre y la naturaleza en forma conjunta, en estos
casos, estos hechos reciben el nombre de hechos mixtos. Por ej. la procreacin.
.- Asimismo, y dentro de esta categora de los hechos del hombre, es posible que haya
hechos en que intervenga la voluntad humana y que produzca consecuencias jurdicas.
Estas consecuencias se pueden producir con la intencin de materializarlas o sin esa
intencin.

En efecto, puede ocurrir que se realice un acto que produzca consecuencias jurdicas,
pero no se tena la intencin de producirlas, estas consecuencias pueden ser lcitas o
ilcitas. En el primer caso, nos encontramos con los :
cuasi contratos: que son hechos voluntarios lcitos y no convencionales que generan
obligaciones. Por ej. la comunidad. En este segundo caso nos encontramos con los hechos
ilcitos, constitutivos de los delitos y cuasi delitos civiles.
Finalmente, existen hechos producidos por la voluntad del hombre que generan
consecuencias jurdicas, y que justamente se realizan con la intencin de producirlas, aqu
nos encontramos con los Actos Jurdicos.

Los Actos Jurdicos.

Hechos del hombre que producen consecuencias jurdicas y que han sido realizados con
dicha intencin.
Se les puede definir como: una manifestacin de voluntad realizada con la intencin de
producir consecuencias jurdicas queridas por su autor y reconocidas por el
Ordenamiento Jurdico.
Las consecuencias jurdicas que el acto jurdico puede producir, pueden consistir en la
creacin, modificacin o extincin de un derecho subjetivo.
Elementos de la definicin:
1.- El acto jurdico es una manifestacin de voluntad que puede provenir de una o ms
personas.
2.- Esta manifestacin de voluntad se exterioriza con la intencin de producir efectos
jurdicos.
Teora del Negocio Jurdico. En la doctrina alemana se ha elaborado esta doctrina que
consiste, en que cuando se celebra un acto jurdico se van a producir muchas consecuencias
jurdicas y es muy posible que algunos de estos efectos jurdicos no hayan sido previstos por
las partes que concurrieron a celebrar el acto. En otras palabras, en el acto jurdico se van a
producir no slo los efectos que las partes quieren que se produzcan, sino que todos los que
el ordenamiento jurdico prev en tales situaciones.
Es por esta circunstancia que los autores alemanes hacen una diferencia, sealando que el
acto jurdico sera aquel en que se van a producir todos los efectos que prev el
ordenamiento jurdico; siendo el negocio jurdico, aquel en que slo se van a producir las
consecuencias jurdicas queridas por las partes. Por ej. El reconocimiento de un hijo como

natural, constituye un acto jurdico unilateral, que produce enormes consecuencias

jurdicas. Puede ser, que el nico efecto perseguido por el padre sea el de reconocer al hijo;
sin embargo, por disposicin de la ley se producen otras consecuencias, tales como el
derecho de alimentos a que tendr derecho el menor; los derechos hereditarios que nacern
para l, etc.
En nuestro pas y en Francia, legislacin madre de la nuestra, se estima que el acto jurdico
y el negocio jurdico son lo mismo, porque participan de una misma caracterstica
fundamental, que es el rol creador de la voluntad del hombre.
La circunstancia de que en una caso se produzcan ms efectos que en otro, no justifica
hacer una diferencia, porque el ordenamiento jurdico, en virtud del principio de la
autonoma de la voluntad permite que las partes limiten los efectos del acto jurdico, sin
que sea necesario darle una denominacin diferente. Por ej. en la compra venta.
La Corte Suprema ha definido el acto jurdico sealando que es toda declaracin de
voluntad destinada a producir un efecto jurdico que puede consistir en la creacin,
conservacin, modificacin, o extincin de un derecho.
Por este motivo, los hechos ilcitos no son actos jurdicos, porque si bien producen
consecuencias jurdicas, ellas no son el resultado de la voluntad del hombre, sino de un acto
doloso o culposo.
Al tenor de la definicin antes aludida, el acto jurdico puede producir algunos de los
siguientes efectos, a saber:
1.- Crear derechos, como por ejemplo la celebracin de cualquier contrato.
2.- El acto jurdico puede modificar o extinguir derechos; en este caso, como precisa de un
acuerdo de voluntades se denomina convencin. En otras palabras, la convencin es un
acto jurdico que puede crear, modificar o extinguir derechos, de manera que todo contrato
es una convencin, pero no toda convencin es contrato; hay entre ellos una relacin entre
gnero a especie, en donde el genero es la convencin y la especie el contrato. Por ej. el
contrato es una
convencin porque crea derechos y deberes jurdicos; el pago tambin es una convencin,
porque extingue derechos; sin embargo, la ley confundi conceptos (convencin y contrato)
hacindolos conceptos sinnimos. (art. 1438).
En los actos jurdicos, el ordenamiento jurdico juega un rol supletorio de la voluntad de las
partes, porque resulta imposible que stas o el autor de un acto puedan prever y regular
todos sus efectos, y es por esta razn, que la ley ha regulado todas las hiptesis jurdicas
que puedan producirse, dndoles una solucin lgica, que sera la que presumiblemente le
habran dado las partes de haberla previsto.

Estructura del Acto Jurdico. En lo relativo a la estructura del acto jurdico es tradicional
la distincin entre elementos de la esencia (o esenciales ), elementos de la naturaleza (o
naturales ) y elementos accidentales.

Elementos del Acto Jurdico. Estn consagrados en el artculo 1444, y son los siguientes:
a) Elementos esenciales o de la esencia. Son aquellos sin los cuales el acto o no produce
efecto alguno o degenera en otro distinto.
Los elementos de la esencia se clasifican en comunes o generales y especiales o especficos.
.- Comunes: son aquellos que no pueden faltar en ningn acto jurdico, sea cual fuere
su especie. Por ejemplo: La voluntad
.- Especiales: son aquellos requeridos para cada acto jurdico en especial, constituyendo
los elementos de la esencia propios y caractersticos del acto jurdico determinado. Por
ejemplo: en la compraventa la cosa o el precio.

En definitiva, estos elementos nunca pueden faltar, porque si llegan a estar ausentes, se
entiende que el acto o no existe o se convierte en un acto distinto.
Que el acto no produzca efecto alguno, tiene una enorme importancia practica, porque
quiere decir, que se entender que el acto no ha nacido a la vida del derecho, en otras
palabras, que el acto es inexistente.
La ley no dice que el acto sea nulo, porque si as fuese, se entendera que el acto habra
nacido a la vida del derecho y producido los mismos efectos que el acto vlido, hasta que,
por cierto, la nulidad fuese declarada judicialmente; y si llega a pasar cierto espacio de
tiempo sin que eso ocurra, el acto nulo pasa a convertirse en vlido. Esta circunstancia no
ocurre cuando falta un requisito de la esencia del acto jurdico, porque en estos casos, el
acto es inexistente y por lo tanto, no ha nacido a la vida del derecho y consecuentemente, no
produce efecto alguno.
Para muchos autores esta es una demostracin que don Andrs Bello acogi la Teora de
la Inexistencia. En nuestra doctrina existe una gran controversia para determinar cual es
la sancin civil mxima que consagra nuestra legislacin. La mayora de los autores
considera que es la nulidad absoluta, y otros piensan que es la inexistencia. Estos se fundan
justamente en las palabras del artculo 1444.
Objetivamente la inexistencia es distinta a la nulidad y de ah el inters en determinar cual
es la sancin que aplica la ley frente a una determinada infraccin. Porque si es la nulidad,
el acto, como se dijo, va a producir todos sus efectos hasta que la nulidad no sea decretada
por sentencia judicial, pudiendo, incluso, sanearse por el transcurso del tiempo. En cambio
si la sancin es la inexistencia, el acto inexistente no va a producir jams ningn efecto,
porque se entiende que no ha nacido a la vida del derecho.

b) Elementos de la naturaleza. Son aquellos que no siendo esenciales, se entienden

pertenecer al acto sin necesidad de una clusula especial; de manera que las partes no
necesitan hacer ninguna declaracin para que se entienda que estos elementos formen parte
del acto.
En otras palabras, estos elementos forman parte del Acto y se convierten en ley particular
para el autor o partes, sin que sea necesario que hagan una declaracin expresa en ese
sentido.

Con todo, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, las partes al celebrar el
Acto, expresamente pueden excluir estos elementos y en ese caso excluyen a estos de sus
efectos propios.
Un ejemplo de estos elementos, en el caso de la compra venta, hay dos obligaciones que son
de la naturaleza, a saber:
1)
El saneamiento de la eviccin; que consiste en que si un tercero le disputa el
dominio al comprador, el tiene el derecho para citar al juicio al vendedor, a fin de
concurra a defenderlo. Las partes, tal como se dijo, pueden por medio de una clusula
expresa, excluir esta obligacin.
2)
El saneamiento de los vicios ocultos o redhibitorios. Estos consisten en que el
vendedor deber responder ante el comprador por los vicios o defectos que pueda tener la
cosa vendida. Otro ejemplo que podemos consignar en esta materia, es aquel del artculo
1489 (la condicin resolutoria tcita), esta consiste, en que el legislador supone que en
todo contrato bilateral, ante el incumplimiento de una de las partes con cualquiera de las
obligaciones que le impone el contrato, la ley le da a su contraparte, la diligente, la que
ha cumplido o que a lo menos se haya llana a cumplir, la posibilidad de poder pedir la
ejecucin forzada de la obligacin o la resolucin de la misma y en ambos casos con
indemnizacin de perjuicios.
Este es uno de los pocos casos en que la ley presume una condicin.
En definitiva, estos elementos se diferencian de los de la esencia, porque estos ltimos jams
pueden faltar; en cambio los de la naturaleza si lo pueden hacer, si las partes expresamente
as lo convienen y ellas estn plenamente habilitadas para hacerlo, en virtud del principio de
la autonoma de la voluntad.

c) Elementos accidentales. Son aquellos que ni esencial, ni naturalmente le pertenecen al

acto y se le agregan por medio de clusulas especiales, para su existencia estos elementos
necesitan que las partes expresamente los incorporen al acto jurdico y al hacerlo van a
alterar los efectos normales del acto.
Estos elementos se pueden definir como aquellos que la ley no subentienden, ni son
necesario para la existencia del acto, pero que las partes pueden agregar por medio de una
estipulacin expresa, estos elementos no constituyen una consecuencia lgica del acto y as
como para eliminar los elementos de la naturaleza, las partes deban hacer una declaracin
especial, porque en el silencio de ellas, la ley lo subentenda. As tambin, para incluir estos
elementos, las partes deben hacer una declaracin especial, porque en el silencio de ellas, la
ley no lo subentiende.
Los elementos esenciales, as como los de la naturaleza, tienen en comn el hecho de ser
exigidos por la ley , en cambio, los elementos accidentales son el producto de la autonoma
de la voluntad. Ej.: Los elementos accidentales ms comunes son la condicin, el plazo y
el modo, pero hay otros como por ejemplo la representacin.
Los elementos accidentales se introducen para alterar los efectos normales del acto y
tambin se le llaman modalidades.

Requisitos de los Actos Jurdicos.

Hemos mencionado que todo acto jurdico debe contener ciertos elementos esenciales para
adquirir existencia jurdica.
Por otra parte, el acto que nace a la vida del derecho debe cumplir con ciertas condiciones
para tener una existencia sana y producir sus efectos en forma estable.
De lo anterior fluye una distincin tradicional en doctrina: requisitos de existencia y
requisitos de validez de los actos jurdicos.
.- Requisitos o condiciones de existencia de del Acto Jurdico.
Son aquellos indispensables para que el Acto Judicial pueda nacer a la vida del Derecho, de
manera que sin ellos el Acto Jurdico no nace, ni viciado, ni de ninguna otra forma.
Estos requisitos son los mismos de la esencia generales; a saber :
1) La voluntad,
2) El objeto,
3) La causa; y,
4) Las solemnidades, en aquellas casos en que la ley las exige en consideracin a la
naturaleza del acto o contrato.
Si alguno de estos requisitos no esta presente o llega a faltar, en teora la sancin debera ser
la INEXISTENCIA.
Sin embargo, como se dijo, existe una gran discusin en nuestra legislacin para determinar
cual es la mxima sancin civil que consagra nuestro Cdigo y la doctrina se encuentra
dividida.
Para los autores que piensan que la mxima sancin es la inexistencia, la sancin que se
debera aplicar, si falta alguno de estos requisitos, seria precisamente esta; En cambio, para
quienes piensan que la mxima sancin es la nulidad absoluta, la sancin que debera
aplicarse, estara representada por esta misma.

.- Requisitos, condiciones o elementos de validez del Acto Jurdico.

Son aquellos indispensables para que el acto jurdico pueda subsistir eficazmente en la vida
del Derecho, en otras palabras, para que aqul tenga una vida sana y produzca sus efectos
en forma estable.
Cuando falta uno de estos elementos el Acto Jurdico nace, pero adoleciendo de un vicio de
nulidad, y mientras su nulidad no sea declarada por sentencia judicial, el Acto Jurdico va a
producir los mismos efectos que el acto vlido y an ms, incluso pasado cierto tiempo, sin
que se declare dicha nulidad, se produce la conversin del acto nulo; en otras palabras,
significa que el acto se va a entender vlido para todos los efectos legales.
Son requerimiento de validez del Acto Jurdico:
1) La voluntad exenta de vicios,
2) El objeto lcito,
3) La causa lcita; y,
4) La capacidad de las partes.
Si existe objeto ilcito, causa ilcita o falta de capacidad de las partes, tratndose de los
absolutamente incapaces, la sancin es la nulidad absoluta y si por el contrario falta la
voluntad exenta de vicios o la capacidad de las partes, tratndose de los relativamente
incapaces, la sancin es la nulidad relativa.

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Clasificacin de los Actos Jurdicos.

I.- PUBLICOS o PRIVADOS

Actos Jurdicos Pblicos; son aquellos que se encuentran regulados por el Derecho
Pblico y tienen esta categora, todos los actos de gestin o administracin de las
autoridades pblicas, y a estos actos jurdicos se les llama simplemente, actos
administrativos. Como por ejemplo, un decreto Supremo promulgatorio de una ley
(Asimismo, este es un acto jurdico unilateral, porque es una manifestacin de voluntad).
Actos Jurdicos privados; Son aquellos que realizan los particulares entre s, o bien
que stos celebran con rganos del Estado, cuando ste acta sin imperio, como Fisco.
Por ej.: cualquier contrato que se celebre con un Ministerio.

II.- Segn si est regulado o no por la ley, se distingue entre:

a) Acto Jurdico nominado o tpico: Es aquel que tiene una regulacin legal, no vasta que
la ley lo mencione, para que el acto se considere nominado, es necesario que se encuentre
reglamentado o regulado por la ley. Por ej.: todos los contratos regulados por el Cdigo Civil.
b) Acto Jurdico inominado o atpico: Es aquel que no tiene una regulacin legal; estos
actos jurdicos son producto de la autonoma de la voluntad. Por ej.: el contrato de corretaje
no tiene regulacin legal.

III.- Segn las voluntades necesarias para el acto pueda nacer. El acto jurdico se
clasifica en:
a) Unilateral: Es aquel que nace por la voluntad de una sola parte, es decir, precisa slo de
una sola voluntad para producir las consecuencias jurdicas deseadas. Por ejemplo. El
testamento, en l slo interviene la voluntad del testador, tambin es un Acto jurdico
unilateral, el reconocimiento de un hijo natural, ah slo interviene la voluntad del padre.
Asimismo, la renuncia de un derecho hecho en los trminos del artculo 12 del Cdigo Civil,
constituye un Acto jurdico unilateral.

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Actos Juridicos unilaterales colectivos

Es posible que en los actos jurdicos unilaterales intervenga la voluntad de varias personas,
pero se manifiesta la voluntad de todas stas en un mismo sentido, en ese caso el Acto sigue
siendo unilateral, y se denominan Actos Jurdicos unilaterales colectivos. Por ej.: la
renuncia de varios usufructuarios al derecho de usufructo, en dicho acto hay una sola
parte, aunque ella est constituida por ms de una persona.
Para determinar si un acto jurdico es unilateral o no, se debe analizar el momento en que
nace el acto jurdico. En efecto, si en su nacimiento intervienen una sola voluntad, sea de
una persona o de varias como los unilaterales colectivos, en ese caso el acto jurdico ser
unilateral.
Si un acto jurdico nace como unilateral se va a desarrollar y se va a extinguir con esta
naturaleza. Es decir, si durante el desarrollo del acto llegaren a concurrir voluntades
posteriores, complementndolo, el acto no se convierte en bilateral, siempre conservar su
naturaleza unilateral.
Como en los actos jurdicos unilaterales interviene una sola voluntad, que por si sola es
capaz de producir consecuencias jurdicas, el legislador se ha preocupado de proteger esa
voluntad, porque es una voluntad nica que crea derechos y obligaciones y la ley desea que
esa voluntad se exprese en la forma adecuada, que no haya dudas acerca de ella. Por este
motivo es que la mayora de los actos jurdicos unilaterales son solemnes. Por ej.: el
reconocimiento de un hijo natural; el testamento, etc.
En los actos jurdicos unilaterales no cabe hablar de partes, sino que se habla de autor,
porque interviene una sola voluntad; el trmino partes se reserva para aquellas personas
que teniendo intereses antagnicos o contrapuestos, se ponen de acuerdo para dar
nacimiento a un acto jurdico bilateral.
b) Bilateral. Se caracterizan por que son creados por el concurso o concierto de voluntades
de dos partes.
Aqu cabe hablar de las partes, ya que esta expresin evoca la idea de que debe haber un
inters contrapuesto, situacin que justamente se da en este tipo de actos, porque en ellos
resulta indispensable la presencia de a lo menos dos partes quienes expresan sus
voluntades.

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Las voluntades de las partes son confrontacionales, se manifiesta en sentidos distintos

(contrarios). Ej.: El comprador quiere adquirir y el vendedor quiere desprenderse de la cosa y
con ello obtener una ventaja patrimonial.
El acto Jurdico bilateral va a nacer cuando estas voluntades confrontacionales se
encuentren y se logre el consentimiento; y ste, es el acuerdo, concurso o concierto de
voluntades.
La doctrina designa al acto jurdico bilateral con el nombre de convencin, y la define como
el acuerdo de voluntades de dos partes, con un propsito definido y caracterstico que
produce como efectos la adquisicin, modificacin o extincin de derechos subjetivos.
En los actos jurdicos bilaterales la regla general es que las partes se encuentren en un pie
de igualdad y por este motivo el legislador no se ha preocupado de regular, en forma estricta,
estos actos, y consecuencia de eso, es que la mayora de los actos jurdicos bilaterales son
consensuales, es decir, se perfeccionan por el simple consenso de las voluntades. A
diferencia de los actos jurdicos unilaterales, que como dijimos, en su mayora son solemnes.
Ahora bien, todo contrato, sea unilateral o sea bilateral, siempre es un acto jurdico bilateral,
porque por su definicin, el contrato, cualquiera que sea, requiere de un acuerdo de
voluntades.
Esto conviene tenerlo presente y no confundirse, toda vez que nuestro Cdigo Civil, en el art.
1439 clasifica, por su parte, a los contratos en: unilateral y bilateral. Pero no perdamos de
vista que ambos, como dijimos, son actos jurdicos bilaterales.
El Contrato Unilateral. Es aquel que se presenta cuando una de las partes se obliga para
con otra que no contrae obligacin alguna. Ej.: El comodato o prstamo de uso. Este
contrato slo genera obligaciones para el comodatario (el que recibe la cosa dada en
comodato, obligndose a conservarla, cuidarla y restituirla al primer requerimiento)
Con todo, puede suceder que despus de celebrado el contrato de comodato nazcan
obligaciones para el comodante, pero en ese caso el contrato sigue siendo unilateral, no se
convierte en bilateral.
En el derecho romano a estos contratos que al momento de su nacimiento generaban
obligaciones slo por una parte, pero que despus con ocasin de ellos generaban
obligaciones para la otra parte, se les llamaba sinalagmticos imperfectos.

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En definitiva, lo que el legislador mira para calificar a un acto jurdico en unilateral o

bilateral es que el nmero de voluntades que interviene en el acto, si interviene una sola
ser unilateral, si intervienen por lo menos dos, ser bilateral. En cambio lo que el legislador
mira para calificar a un contrato en unilateral o bilateral ser cuantas de las partes se
obligan. si se obliga slo una, es unilateral; y si se obligan ambas, el contrata ser bilateral.
Por ej.: La compraventa; El arrendamiento; El mandato.

IV.- Segn si los Actos jurdicos son susceptibles de avaluacin pecuniaria; se distingue
entre:
a) Patrimoniales. Es aquel que tiene un contenido preferentemente econmico o
pecuniario Ej.: una compraventa arrendamiento.
En este tipo de actos opera con toda su fuerza el principio de la autonoma de la voluntad,
por lo tanto, las partes son libres para alterar las reglas dadas por el ordenamiento jurdico
en esta materia.
b) Extrapatrimonial o de familia:.- Es aquel que mira preferentemente los intereses del
derecho de familia; y su contenido econmico o no existe o no tiene la menor relevancia Ej.:
el reconocimiento de un hijo como natural (es un acto jurdico unilateral y extrapatrimonial);
El matrimonio es un contrato bilateral extrapatrimonial (los contrayentes no pueden alterar
este contrato).
En los actos extrapatrimonial no rige el principio de la autonoma de la voluntad porque
sus normas son de orden pblico y por lo tanto, las partes no pueden alterar las reglas
dadas para ellos. Consecuencia de lo referido precedentemente, es que los actos jurdicos
extrapatrimoniales sean todos nominados, todos tiene una especifica regulacin legal.

V.- Segn si las partes estn en igualdad para determinar las clusulas del Acto
Jurdico que celebran, estos se clasifican en:.

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a) Acto Jurdico de Libre Discusin: Constituyen la regla general, y son aquellos en que
las partes se encuentran un pie de igualdad, pudiendo discutir libremente todas las
condiciones y clusulas del acto. A estos actos jurdicos tambin se les llama actos jurdicos
abiertos Ej.: arrendamiento, mandato y comodato.
b) Acto Jurdico Dirigido.- Son aquellos cuyas condiciones bsicas se encuentran
reguladas por la ley, con la finalidad de proteger a una de las partes por encontrarse en una
posicin de subordinacin; en estos Actos Jurdicos las partes no estn en un pie de
igualdad y por este motivo el legislador regula las condiciones mnimas del acto, otorgndole
libertad a las partes para que regulen el resto de las clusulas y condiciones del mismo. Con
el objeto de velar por que se respeten las condiciones mnimas establecidas por el legislador,
es que la ley establece que estas disposiciones son irrenunciables por ej.: el contrato de
trabajo (las partes no estn en un pie de igualdad).
c) Actos Jurdicos Forzosos.- Son aquellos que el legislador obliga a celebrar para ejercer
un determinar acto jurdico; por ej.: el contrato de seguro automotriz obligatorio; tambin el
caso de los funcionarios pblicos que manejan dinero, los cuales tienen que rendir una
finanza.
d) Actos Jurdicos de Adhesin (estandarizados ). Son aquellos en que una de las partes
tiene la facultad de imponer todas las condiciones del acto y la otra es libre para celebrar ese
acto o no, pero si se decide a hacerlo, estar obligada a respetar las condiciones impuestas
por la otra parte. Por ej.: el contrato de seguro, el contrato de transporte.
En estos actos jurdicos de adhesin, generalmente, la parte que impone las condiciones lo
hace por tener el monopolio de la actividad a que se dedica.

VI Clasificacin del acto Jurdico segn la utilidad que le reporta a las partes : Al
tenor de lo que seala el artculo 1440 se distingue entre:
a) Acto jurdico gratuito o de beneficencia.
b) Acto jurdico oneroso.Esta clasificacin la hace el Cdigo en relacin con los contratos, sin embargo toda la
doctrina considera que debe extenderse a todos los actos jurdicos.

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a) Acto jurdico gratuito o de beneficencia.- Se presenta cuando slo tiene por objeto la
utilidad de una de las partes sufriendo la otra el gravamen, es decir, en estos actos la parte
que sufre el gravamen no reporta ninguna utilidad, ni compensacin. Por ej.: la donacin; el
comodato, el mutuo sin inters).
b) Acto jurdico oneroso.- Es aquel que tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes
gravndose cada uno en beneficio del otro.
En estos actos jurdicos el beneficio que obtiene una parte, tiene como causa el gravamen de
la otra. Por ej.: La compraventa, el beneficio del vendedor es el precio que es el gravamen del
comprador.
La utilidad que se reporta en estos actos es subjetiva, porque ambas partes creen que van a
obtener un beneficio. De cualquier manera, cuando el derecho habla de beneficio, se refiere
siempre a un beneficio de tipo patrimonial.
Victorio Pescio, sostena que el acto oneroso supone una ventaja que se concede a cambio de
otra que se recibe.
Este tipo de Actos Jurdicos admite una subclasificacin, a saber:
1.- Acto Jurdico oneroso conmutativo.
2.- Acto Jurdico oneroso aleatorio. (art. 1441)
1) Acto Jurdico Oneroso Conmutativo.- Se presenta cuando una de las partes se obliga a
dar, o hacer o no hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte deba
dar, hacer o no a su vez.
Lo esencial en este contrato es que las prestaciones de las partes se miran o consideran
como equivalentes, esta apreciacin que hacen las partes es subjetiva, porque no existe nada
que objetivamente sea equivalente a otra.
Por lo tanto, es una estimacin subjetiva que hacen las partes al momento de celebrar el
acto o contrato, por eso es que la ley dice que las prestaciones se miran como equivalentes.

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2) Acto Jurdico Oneroso Aleatorio: Este acto jurdico se presenta cuando el equivalente
consiste en una contingencia incierta de ganancias o prdidas.
Planiol sostena, que en el acto aleatorio las partes no saben cual va a ser el resultado del
acto; as como en el conmutativo las partes estn convencidas de que las prestaciones son
equivalentes, aqu eso lo ignoran, no saben quien va obtener una utilidad y quien un
perjuicio. Ej.: el contrato de seguro (las partes no saben quien va a ganar). El contrato de
juego tambin es aleatorio, y es aquel que se presenta cuando dos partes convienen en
competir, de modo que la que resulte perdedora deber pagar a la otra cierta cantidad de
dinero, o una especie o cuerpo cierto. Es aleatorio, porque las partes no saben quien gana.
Tambin la apuesta es un contrato en que dos o ms partes que discuten acerca de la
ejecucin de un hecho dudoso convienen, que la que resulte no tener razn, deber pagar a
la otra cierta cantidad de dinero o una o ms especies o cuerpo cierto. Otro ej.: la renta
vitalicia, es un contrato aleatorio en que una persona se obliga a pagar a otra cierta cantidad
de dinero a cambio de una indemnizacin, durante toda la vida de quin recibe el dinero de
un tercero. Es parecido al seguro. Otro ej.: es la cesin de derechos hereditarios, el heredero
una vez que ha fallecido el causante puede ceder sus derechos a un tercero a cambio de un
determinado precio, y este acto es aleatorio, porque como an no se ha hecho la particin el
heredero ignora cuanto es lo que va a recibir (tiene la idea pero no la certeza).
Otro caso es la caso es la compraventa de cosas futuras que puede revestir dos formas de
acuerdo al art. 1813 Cdigo Civil. Este art. regula dos formas diferentes que puede tener la
compraventa cuando es de cosas futuras: En primer lugar, la regla general, es que la
compraventa de cosas futuras sea conmutativa y condicional. Es conmutativa, porque las
prestaciones de las partes se miran como equivalentes; y es condicional, porque para que se
entienda perfecta la compraventa debe cumplirse una condicin, cual es, que las cosas
futuras lleguen a existir. Ej.: comprar un departamento an no terminado. Segunda forma:
La compraventa de cosas futuras puede ser: Aleatoria, pura y simple. Estas situaciones se
presentarn cuando la compraventa se entienda perfecta, aunque las cosas futuras no
lleguen a existir. En ese caso el contrato es aleatorio, porque el equivalente consiste en una
contingencia incierta de ganancia o prdida.
Ser pura y simple porque no existe ninguna modalidad que afecte la existencia del acto. 1
ejemplo: de esta segunda forma de compraventa, segn Planiol, hay compraventa aleatoria
cuando una persona le dice a un pescador que le comprara todo lo que pueda pescar en dos
horas por tal precio. Esa compraventa es aleatoria, la persona que encarg la pesca no sabe
si va a perder o ganar. Y al mismo tiempo, pura y simple, porque no depende de una
condicin.

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VII.- Clasificacin del Acto Jurdico, segn la forma de perfeccionarse y al tenor del
art. 1443, se distingue entre:
a) Consensual.
b) Real.
c) Solemne.
a.- Acto Jurdico Consensual : Se perfecciona por el slo consentimiento de las partes y es
la regla general. Ejemplos: Compraventa de bienes muebles, mandato arrendamiento.
En estos actos el consentimiento se puede manifestar en forma expresa o tcita, e incluso,
en oportunidades, el silencio, si se encuentra rodeado de ciertas circunstancias, tambin se
puede considerar como manifestacin del consentimiento.
b.- Acto Jurdico Real: Es aquel en que adems del consentimiento para que se entienda
perfecto es necesaria la entrega o tradicin de la cosa objeto del acto.
El Cdigo Civil cuando se refiri al acto jurdico real, dio una definicin incompleta de l,
porque seala que es aquel que se entiende perfecto por la tradicin de la cosa y si bien
ciertos actos jurdicos reales se entienden perfectos por la tradicin, como por ejemplo: el
mutuo; otros se entienden perfectos por la simple entrega material de la cosa, como por ej.:
el depsito, el comodato , la prenda.
En los actos jurdicos reales, la entrega o tradicin de la cosa resulta indispensable para que
el acto pueda nacer a la vida del derecho, y esta es la principal diferencia que estos actos
tienen con los actos consensuales. Porque en muchos actos consensuales, tambin debe
hacerse una entrega o tradicin, pero esta es una obligacin que nace despus de que se ha
celebrado el contrato, es decir, esta obligacin surge despus de que el acto ha nacido a la
vida del derecho.
c.- Acto Jurdico Solemne: Es aquel que para nacer a la vida jurdica, adems del
consentimiento, requiere que se cumpla con ciertas formalidades reguladas por la ley. De
manera que si no se cumplen con ellas, el acto no nace a la vida jurdica.
Por ejemplo: la compraventa de bienes races es solemne, y la solemnidad est representada
por el otorgamiento de escritura pblica. (art. 1801, inc. 2).

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El consentimiento se manifiesta con el cumplimiento de la correspondiente formalidad.

Funciones.
1 en primer lugar, la solemnidad cumple un rol creador del Acto Jurdico, porque para que
este pueda nacer y existir a la vida del derecho debe cumplirse con la solemnidad
correspondiente.
2 Es la nica forma que tienen las partes para expresar su voluntad en estos actos; la ley
ha restringido la autonoma de la voluntad. Y la nica forma que tienen las partes para
expresarla, es justamente, a travs del cumplimiento de la solemnidad. Es una ley
imperativa la que obliga a cumplir la solemnidad.
3 La solemnidad va a ser la nica forma que las partes tienen para probar el acto, de
manera que sino se cumple con la solemnidad, el acto no se podr probar por ningn otro
medio .

VIII. Clasificacin del Acto Jurdico.

a) Entre vivos.
b) Por causa de muerte.
a.- Acto Jurdico entre vivos.- Produce sus efectos en vida de las partes o de su autor y
constituye la regla general, como por ej. la compraventa, arrendamiento, comodato.
b.- Por causa de muerte: Nace en vida de las partes o de su autor, pero sus efectos
patrimoniales los produce a contar de la muerte de ellos. Estos actos tienen una
particularidad, que consiste en que, como sus efectos se producen a la muerte de su autor,
se pueden revocar cuantas veces se deseen. Ejemplo: el testamento, este se hace en vida del
testador y mientras viva pude revocarlo o modificarlo.

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IX. Clasificacin de los Actos Jurdicos. Segn como produce sus efectos, se distingue
entre:
a) Actos Jurdicos Instantneos.
b) Actos Jurdicos sucesivos continuados o de tracto sucesivo.
a.- Actos Jurdicos Instantneos.- Constituye la regla general, son aquellos que por su
naturaleza misma, permiten que sus efectos se produzcan de inmediato y en un solo
instante. En ellos las obligaciones se cumplen en el momento mismo de contraerse. Por
ejemplo: La compraventa.
b.- Actos Jurdicos sucesivos continuados o de tracto sucesivo.- Es aquel que por
naturaleza sus efectos no se pueden cumplir inmediatamente, no se agotan de una sola vez,
sino que se van produciendo paulatinamente en el tiempo. Por ejemplo: el arrendamiento, el
seguro, el matrimonio, la sociedad.
Esta clasificacin es importante, porque si en un acto de tracto sucesivo opera alguna causal
como para pedir la resolucin, sta pasa a llamarse terminacin, y slo produce efectos
hacia el futuro, deja intacto lo ya devengado, y se diferencia de la resolucin, porque sta
opera con efecto retroactivo.

X. clasificacin del acto jurdico, segn si esta afecto o no a alguna modalidad, se

distingue entre:
puro y simple
Sujeto a modalidad.
a.- Acto Jurdico puro y simple.- Es aquel que produce sus efectos en forma normal y
definitiva. Constituyen la regla general en la materia.
b.- Acto Jurdico sujeto a modalidad.- Son aquellos en que las partes, en virtud del
principio de la autonoma de la voluntad le han incorporado elementos accidentales para

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alterar sus efectos normales. Ejemplo: Una compraventa donde se establece un plazo o una
condicin.

XI.- Clasificacin de los actos jurdicos, segn si subsisten por si mismos, y al tenor de
lo que regla el art. 1442, se distingue entre:
A

acto jurdico principal.

acto jurdico accesorio.

a.- Acto Jurdico principal: Es aquel que subsiste por s mismo, sin necesidad de otra
convencin, y constituye la regla general. Ejemplo Compraventa.
El contrato principal, por tanto, es el que tiene una vida propia e independiente, como la
compraventa, el arrendamiento.
b.- Acto Jurdico Accesorio: Se presenta cuando tiene por objeto asegurara el
cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.
Estos actos se denominan en general cauciones, en los trminos del art. 46.
El inters de esta clasificacin deriva de la aplicacin del principio de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal. El contrato accesorio no puede subsistir sin una obligacin
principal: Por consiguiente, las causas que extinguen la obligacin principal, extinguen
igualmente las que provienen del contrato accesorio. Por esto, la nulidad de la obligacin
principal acarrea la de la clusula penal. (art. 1536); la fianza se extingue total o
parcialmente por la extincin de la obligacin principal en todo o parte (art. 2381 N3); se
extingue la hipoteca junto con la obligacin principal (art. 2434, inc. 1)
El contrato accesorio no puede subsistir sin una obligacin principal, pero puede existir sin
ella. en otros trminos, se concibe el contrato accesorio sin que exista an la obligacin
principal; es inconcebible que sobreviva a la extincin de la obligacin principal.

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La caucin puede constituirse para garantizar una obligacin futura y, en tal caso, existir la
obligacin accesoria antes que la principal. (arts. 2339 y 2413)

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Requisitos de existencia y validez del acto jurdico.

Los requisitos de validez, estn consagrados en el art. 1445 C. C.

Esta redaccin ha sido muy criticada, porque de ella se desprende que estos requisitos slo
seran aplicables a los actos jurdicos bilaterales, y ello, porque este art. dice: Para una
persona se obligue a otra y adems porque la disposicin habla de consentimiento.
Sin embargo, toda la doctrina est de acuerdo en estimar que este, fue slo un error de
redaccin, pero que los requisitos de validez son aplicables tanto los actos jurdicos
bilaterales como unilaterales.
1. La Voluntad
La jurisprudencia ha sealado que la voluntad: es la intensin, nimo o resolucin para
hacer una cosa.
La voluntad se puede definir: Aptitud o facultad humana, manifestada con
discernimiento, intencin y libertad, para hacer algo u obrar en un sentido
determinado.
Requisitos de la voluntad; se clasifican en:
1. Requisitos Internos.
a) Discernimiento: consiste en que la persona debe juzgar y apreciar el valor de las
diferentes acciones.
b) Intencin: consiste en la decisin que adopta la persona, para actuar de una
determinada forma.
c) Libertad: consiste en que la persona debe actuar, sin encontrarse amenazada,
presionada o manipulada.

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2. Requisitos Externos: este nicamente esta constituido por el hecho de que la voluntad
debe exteriorizarse y puede ir dirigida a personas ya sea determinada o indeterminada.
Cuando el acto jurdico es bilateral, al exteriorizarse las voluntades de las partes, nace el
consentimiento, que es el concurso real de voluntades coincidentes.
Etimolgicamente la palabra consentimiento significa sentir juntos.
En el derecho clsico, como en el nuestro, la regla general es que: nadie puede obligarse
contra su voluntad, sin embargo, excepcionalmente, es posible que la voluntad de la persona
que se obliga este ausente:
Como por ej.
1- la compraventa de cosa ajena. Con todo, esta no constituye propiamente una excepcin
a la regla general, porque el dueo de la cosa vendida no resulta obligado, precisamente
porque no ha intervenido su voluntad, y por este motivo es que esta compraventa le es
inoponible, no le afecta. Otro caso, se presenta cuando el legislador permite que se obliguen
personas sin que hayan expresado su voluntad, porque a juicio de la ley, estas personas o no
tienen voluntad jurdica o la que tienen es incompleta. En el primer caso, hablamos de los
absolutamente incapaces, y en el segundo, de los relativamente incapaces. La voluntad
tambin se encuentra ausente, cuando se ha empleado la fuerza fsica, en estos casos no
existe voluntad, por esta razn, la fuerza fsica no es un vicio de la voluntad, porque la
excluye absolutamente; como veremos, la nica fuerza que resulta ser vicio de la voluntad,
es la fuerza moral, y en estos casos, la persona que resulta obligada podr alegar la
inexistencia del acto, porque faltar un elemento de existencia, la voluntad misma.
Finalmente, tambin se considera ausente la voluntad, cuando el acto jurdico es solemne y
no se ha cumplido con la solemnidad.
Condiciones jurdicas de la voluntad.
Para que la voluntad produzca efectos jurdicos, deben cumplirse los siguientes requisitos
copulativamente.
1.- La voluntad se debe exteriorizar, mientras esta permanezca en el fuero interno del
individuo, es irrelevante para el derecho.
2.- La voluntad debe ser seria, se debe expresar con la intencin de producir efectos
jurdicos, y para que se sienta cumplido este requisito, es necesario que la voluntad haya

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sido expresada por una persona plenamente capaz, que pueda actuar a nombre propio o a
nombre de otro estando debidamente autorizada.
3.- La voluntad debe ser sana, es decir, no debe estar viciada; y los vicios de la voluntad
son: El error; la fuerza y el dolo.
4.- La voluntad debe tener una causa lcita, es decir, el motivo que induce al acto o
contrato debe estar ajustado a derecho. Y,
5.- Debe tener un objeto lcito, es decir, la o las obligaciones que genera el acto jurdico,
asimismo, tambin deben ajustarse a derecho.

Formas en que se puede expresar la voluntad

La voluntad se puede expresar de la siguientes maneras: expresa; tcita; presunta y a travs
del silencio circunstancial.
1).- Voluntad expresa. Es aquella que se formula en trminos formales y explcitos; habla
por si mismo y no le crea a la persona a quien va dirigida ningn problema de
interpretacin. Esta voluntad es la ms precisa de todas. Ej. de voluntad expresa:
a) Art. 1241, seala que la aceptacin de una herencia, puede ser expresa o tcita y
dice que es expresa cuando se toma el ttulo de heredero.
b)Art. 1242 aclarando esta idea, seala cuando se entiende que se ha tomado el ttulo
de heredero.
Existen ciertos casos en que el legislador le exige a las personas este tipo de manifestacin
de voluntad; y estos casos son:
a)- Cuando las partes, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad lo han
convenido.
b)- En la solidaridad; para que se entienda que hay solidaridad, debe pactarse
expresamente. La solidaridad no se presume.

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2).- Voluntad Tcita. Es aquella que se deduce de ciertos comportamientos exteriores de la

persona que inequvocamente manifiesta su intencin. En este caso el comportamiento
necesita de una interpretacin, pero esta debe conducir, de un modo indubitado, a slo una
conclusin, es decir, el comportamiento o la actitud de la persona deben ser claros, de
manera que slo se pueda extraer una nica conclusin. Por ej.
a) art. 1241, seala que la aceptacin de una herencia es tcita, cuando el heredero
ejecuta un acto, que supone necesariamente su intencin de aceptar, por ej. si pago una
deuda que tena el causante.
b) Art. 1654, seala los casos en que hay remisin tcita. La remisin es un modo de
extinguir cuando el acreedor perdona la deuda.
c) Art. 1135, inc. 2, seala que la enajenacin de las especies legadas, implica la
revocacin del legado y esa revocacin es tcita.
Alessandri dice que la voluntades es tcita, cuando el contenido de nuestro propsito no es
revelado explcita y directamente, sino que se deduce de ciertas circunstancias concurrentes
en la conducta o comportamiento de una persona, pero este debe conducir a una sola
interpretacin.
Puede acontecer que la persona no desee que su comportamiento sea considerado como
voluntad tcita y en estos casos la persona debe protestar.
La protesta, es un acto jurdico unilateral, a travs del cual, una persona expresa su decisin
de no querer ser interpretado de una determinada manera. Ejemplo Art. 1244 C.C.
La protesta es diferente de la reserva, porque en sta, se entiende que una persona hace uso
de un derecho, sin renunciar a los otros derechos que pueda tener, y se presenta, cuando
existen derechos alternativos, por ejemplo: en el caso de la condicin resulta tcita del art.
1489. (si una parte no ha cumplido con su obligacin, la otra tiene un derecho alternativo,
porque puede pedir o la ejecucin forzada o la resolucin y en ambos casos con
indemnizacin de perjuicios) y en virtud de la reserva, la parte seala que el optar por un
camino no implica renunciar al otro.
3).- Voluntad Presunta Es aquella que la deduce la ley de ciertos hechos; en la voluntad
presunta, la ley presume la voluntad cuando se dan ciertas circunstancias que la propia ley
determina. En este caso, el comportamiento de la persona puede conducir a varias
interpretaciones, pero es la ley que le da valor a una de ellas. Ejemplo caso de las
presunciones legales que hace el legislador.

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4).- El silencio circunstanciado. El silencio considerando en si mismo no puede estimarse

como expresin de voluntad.
En el silencio, a diferencia con lo que ocurre con la voluntad tcita y presunta, existe una
pasividad absoluta.
Los autores en general consideran que el silencio es equivoco y neutro.
Nuestro Cdigo Civil no reglamenta el silencio, pero la regla general es que el silencio no
tenga ningn valor. Sin embargo, existen ciertos casos excepcionales, en que la ley le da
valor al silencio y ese silencio se llama circunstanciado, al cual la ley, justamente, le ha
asignado valor.
Casos de silencio circunstanciados consagrados en el cdigo:
Art. 1956 inc. 3 este art. consagra la tcita reconduccin, ubicada en el arrendamiento;
La tcita reconduccin, consiste en que si llega el da fijado para el trmino del contrato, y la
cosa arrendada es un bien raz; y el arrendatario, con el acuerdo del arrendador, hubiere
pagado la renta o se hubiese manifestado de otro modo, su intencin de continuar con el
contrato, se va entender renovado ste, bajo las mismas condiciones que antes.
En el caso de la tcita reconduccin, la doctrina se encuentra dividida en cuanto a
determinar su naturaleza jurdica; y as, para Planiol, Ripert, Colin y Capitant. Se trata de
un caso de silencio circunstanciado, porque existe una pasividad, tanto por parte del
arrendador como por parte del arrendatario. Pese a esto, la ley le da valor a esa pasividad.
En cambio, para Alessandri, este es un caso de voluntad tcita, porque si bien las partes
nada dicen, asumen una actitud que inequvocamente conduce a una sola interpretacin.
Art. 2125:
Otro caso de silencio circunstancial y en donde no se discute su naturaleza jurdica, lo
encontramos en el Mandato (art. 2125). Este art. seala que aquellas personas que se
dedican a gestionar negocios ajenos estn obligadas a sealar si aceptan o no el encargo que
se les ha dado, de lo contrario su silencio se mira como aceptacin.
Art. 1232, inc 1 y 1233
Otro caso lo encontramos en las aceptaciones de las herencias (art. 1232, inc 1 y 1233).
La regla general, es que el heredero es libre para aceptar o repudiar la herencia, sin
embargo, como el no puede permanecer en la indecisin en forma indefinida, la ley permite
que los acreedores del causante recurran al juez para que este le fije un plazo al heredero, y

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ese plazo es de cuarenta das (esta fijado en la ley) y si transcurre dicho plazo, sin que el
heredero repudie o acepte la herencia, la ley seala que el heredero est constituido en
mora, y como consecuencia de ello, se presume que repudia.
Fundamentos que existen para darle valor al silencio circunstanciado. A este respecto
existen dos posiciones; a saber:
a) Doctrina Alemana, considera que el silencio circunstanciado debe tener valor basndose
en los principios de la buena fe y de la honorabilidad comercial. De manera que si la
persona debe, por buena fe y por honorabilidad comercial contestar y no lo hace,
permaneciendo en silencio, ese silencio debe tener valor.
b).Doctrina francesa: apoya a la alemana, pero adems considera que se le debe dar valor al
silencio fundndolo en el principio de la responsabilidad Civil y especialmente en la teora
del abuso del derecho, ya que es posible, que el guardar silencio cause a quin hace la
posicin un dao, y de esta forma se incurre en responsabilidad civil.
Casos en que el silencio jams puede tener valor. A este respecto podemos sealar los
siguientes:
a). En los actos jurdicos solemnes, en estos, si no se cumple con la solemnidad prescrita por
la ley, el silencio de las partes no puede estimarse como expresin de voluntad. Porque la
nica manera de expresar dicha voluntad en estos actos, es a travs del cumplimiento de la
solemnidad.
b). En la donacin entre vivos, aqu estamos en presencia de un contrato, de acuerdo a los
trminos de la ley; la donacin nunca se presume, de manera que exige una declaracin de
voluntad, por parte del donante, expresando su deseo de querer donar; y al mismo tiempo
exige tambin, una declaracin de voluntad del donatario, quien por su parte debe expresar
su voluntad de querer aceptar la donacin. (art. 1393). Justamente porque la donacin no se
presume, es que
la ley seala que el que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos que se
pruebe que tuvo perfecto conocimiento, tanto de los hechos como del derecho (art. 2299).
El silencio no debe causar dao, porque si causa perjuicio existir un ilcito civil y por lo
tanto, se deber responder de l.

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c) Finalmente, el silencio jams puede tener valor en los casos de solidaridad.

La intencin negocial.- Se encuentra vinculada con uno de los requisitos de la voluntad,
cual es el de la seriedad.
En este sentido, podemos definir la intencin negocial como la voluntad o nimo que debe
tener la persona que hace una oferta de querer celebrar efectivamente el acto jurdico que
propone.
La regla general, es que la voluntad sea seria, y por lo tanto, se presuma la intervencin
negocial, a menos que se pruebe lo contrario. vinculado con esto, y a modo de ejemplo,
podemos citar la condicin meramente protestativa; que es aquella que desprende
exclusivamente de la voluntad del deudor o del acreedor. Y la ley agrega, que si esta
condicin depende exclusivamente de la voluntad del deudor, es nula, porque falta uno de
los requerimientos de la voluntad, que es la seriedad o intencin negocia. Art. 1478 inc. 1
C. C.
Voluntad real o voluntad declarada.- La regla general es que haya coincidencia entre la
voluntad real (la que uno realmente tiene ) y la voluntad declarada (esto es, la que se expresa
). Pero puede ocurrir que no se produzca esta conformidad y en estos casos surge el
problema de determinar que voluntad debe prevalecer y existen fundamentalmente dos
teoras:
1). Teora de la voluntad real, clsica , francesa; y,
El inspirador de esta teora es Savigny y considera que si no existe concordancia entre las
voluntades, debe prevalecer la voluntad real, porque cualquiera que sea el medio usado para
expresar la voluntad, siempre debe considerarse la voluntad verdadera de la persona, esto
es, lo que quiso decir la persona, por sobre lo declarado.
Para los partidarios de esta teora, la declaracin no es ms que el medio de revelar o
exteriorizar la voluntad, de manera que sta la voluntad interna- es la que nos interesa.
Savigny dice, no siendo la voluntad ms que el medio de expresar el pensamiento, en fin,
debe evidentemente estarse a ese pensamiento y conforme a l la voluntad expresada.

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Esta teora se ha criticado porque deja en la indefensin a la contraparte y a los terceros, ya

que ellos confan en que la voluntad declarada coincida con la verdadera y no tienen como
saber cual es la voluntad interna.
Adems se critica esta teora, porque afecta al principio de la seguridad jurdica, ya que las
partes creen que lo que reza o lo que expresa el acto o contrato corresponde al querer de
ellas
2). De la declaracin de voluntad moderna o alemana.
Su principal exponente es Saleyes. Para est teora, la declaracin no es ms que la
objetivacin del querer, es la forma de materializar el querer de una persona. Y, por lo tanto,
en homenaje a los terceros y por razones de seguridad jurdica, la voluntad declarada debe
prevalece.
Los partidarios de esta escuela, sostienen que no importa si esta voluntad coincide o no con
la interna, porque para que el negocio jurdico sea creado, basta con que la declaracin sea
querida, sin importar si refleja o no la voluntad real de la persona. El medio que los hombres
tienen para comunicarse y entenderse es la palabra, y el que recibe una declaracin tiene
derecho a creer que ella corresponde a la voluntad efectiva, de otro modo, cualquier
contratacin seria incierta, la seguridad jurdica desaparecera y el comercio no sera
posible. En consecuencia, no puede impugnarse un acto bajo el pretexto de que la voluntad
declarada no corresponde a la real.
Teora de nuestro Cdigo.Nuestro Cdigo, expresamente no adhiere a ninguna teora; sin embargo, de diferentes
artculos se concluye que don Andrs Bello sigui la teora de la voluntad real o francesa;
as: el art. 1560.- consagra la primera regla de interpretacin de los contratos,
establecindose un criterio completamente distinto que el que se establece en materia de
interpretacin de la ley. Esto es, porque la ley entiende que las partes pueden no conocer las
palabras legales y por lo tanto incurrir en errores; en cambio, se entiende que el legislador
conoce las palabras legales. La interpretacin es distinta a la de los contratos.
Asimismo, el art. 1437.- que consagra las fuentes de las obligaciones, al regular el contrato
habla del concurso real de las voluntades.

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El art. 1546.- que regula la forma de cumplir los contratos, permite concluir de su
redaccin, que es la voluntad verdadera lo que debe prevalecer.
El art. 1707.- al regular las contra escrituras, que son aquellas que se presentan, cuando
las partes para alterar o modificar lo sealado en una escritura pblica, suscriben otra
escritura, que puede ser pblica o privada a su vez. Pero si de esta ltima (contra escritura)
no se ha tomado razn de su contenido, slo tendr valor entre las partes, pero le ser
inoponible a terceros.
El art. 677.- Establece que si hay error en el ttulo, se vicia la tradicin. Esto es as, porque
la voluntad verdadera de las partes no se encuentra registrada y por lo mismo, no se puede
formar el consentimiento.
El art. 1069.- Seala que la voluntad del testador es la que debe prevalecer cuando se
interprete un testamento. De este modo, en materia de testamento se aplica el mismo
criterio que en materia de interpretacin de los contratos, es decir, hay que estarse ms a la
intencin del testador que a lo que expresen las palabras, ya que el legislador entiende que el
testador, al igual que las partes en un contrato, pueden incurrir en errores por no conocer
las palabras nicas de la ley.
La voluntad real debe ser probada en la prctica.
Formacin del Consentimiento
La palabra consentimiento viene del latn y significa sentir junto o tener un mismo sentir, y
jurdicamente se puede definir como: el concurso real de voluntades o acuerdo de
voluntades de dos o ms partes. Es propio de los actos jurdicos bilaterales, porque es en
ellos donde intervienen dos o ms partes.
El consentimiento esta formados por dos actos jurdicos unilaterales y sucesivos que son la
oferta y la aceptacin.
Nuestro Cdigo no se refiere al proceso de formacin del consentimiento, existe un vaco
legal, pero como en el derecho no puede haber vacos, hay que recurrir a otro cuerpo legal
que s lo regula y es el Cdigo del Comercio el que llena dicho abismo. En este mismo vaco
incurri el Cdigo Civil Francs.

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El Cdigo de Comercio de 1865 contiene las normas relativas a la formacin del

consentimiento entre los arts. 97 al 108 ambos inclusive.
En un comienzo, nuestros Tribunales sealaban que estas normas, las del Cdigo de
Comercio, no podran aplicarse en materia civil por ser normas especiales, sin embargo,
posteriormente, cambio el criterio de la jurisprudencia y seal que las normas sobre
formacin de consentimiento, pese a estar ubicadas en una ley especial, eran normas
generales. Y as a travs de un proceso de integracin, estas normas se aplican en materia
civiles.
En nuestro sistema la regla general es que los actos jurdicos sean consensuales, y por lo
tanto, con el slo consentimiento se entienden perfeccionados. Los actos jurdicos reales y
solemnes son excepcionales, y, como ya sealamos, en ellos tambin se necesita el
consentimiento, lo que ocurre es que para que se entiendan perfectos; adems, es necesario
la entrega o tradicin de la cosa o el cumplimiento de una solemnidad. Es decir, sea cual
fuere el acto jurdico, el consentimiento debe estar siempre presente.
En la formacin del consentimiento se pueden distinguir tres perodos:
a) De las tratativas o conversaciones preliminares. Aqu las partes se limitan a
conversar, se produce un acercamiento, pero no existe una voluntad vinculante. Se inicia
con las primeras conversaciones de las partes y termina con la oferta.
Este periodo puede no existir, y no existir en aquellos casos en que una de las partes
formule directamente la oferta.
c) Periodo pre- contractual.- Se inicia con la oferta y termina con la aceptacin. Dentro de
este perodo se produce todo el proceso de formacin del consentimiento.
c) Perodo contractual.- Se inicia con la aceptacin y es indefinido. Se va a entender que se
inici la fase contractual cuando se produce el consentimiento, y como consecuencia, el
contrato habr nacido quedando las partes obligadas por l. Esto proceder cuando el acto
jurdico sea consensual. Si el acto jurdico es real, para que se inicie el perodo y nazca el
contrato, se requerir, adems del consentimiento, la entrega de la cosa; y, finalmente, si es
solemne se requerir el cumplimiento de la respectiva solemnidad.
El periodo pre contractual, que como dijimos, nace con la oferta y termina con la aceptacin,
est integrado por los pre contratantes, que son el oferente, que es quin formula la oferta,

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ste tambin se llama proponente o solicitante; y el destinatario que es quin recibe la oferta
y pasar a llamar Aceptante, justamente cuando acepte la oferta.
Este perodo esta formado por dos actos jurdicos unilaterales, los que permiten que pueda
nacer el consentimiento; a saber, la oferta y la aceptacin.
La Oferta.
Tambin se llama propuesta o policitacin, es la proposicin o declaracin unilateral de
celebrar un contrato, dirigida por una persona a otra (s) determinada, y destinada a celebrar
el contrato propuesto, si fuere aceptado en tiempo y forma tiles.
En otras palabras, la oferta es un acto jurdico unilateral, en virtud del cual, una persona
propone a otra la celebracin de un contrato, en trminos tales que, para que ste quede
perfecto, basta con que el destinatario de sta simplemente acepte.
Elementos de la oferta.a) .-Intencin: Animo de querer celebrar el acto jurdico propuesto.
El determinar si hubo o no intensin corresponde a los tribunales de justicia. Pero en
general, la jurisprudencia ha considerado que no hay intencin cuando la oferta es vaga, o si
en ella se excluye el nimo de obligarse para el evento de que sta sea aceptada.
b).- Manifestacin. Es la exteriorizacin de la oferta, y puede ser expresa o tcita.
Expresa, es aquella que se hace en trminos formales y explcitos; Tcita, es aquella que se
deduce, inequvocamente, del comportamiento o actitud que demuestra el oferente.
Tambin la oferta puede clasificarse en verbal y escrita.
El silencio nunca puede significar oferta, porque no se concibe una oferta con total
pasividad del oferente,
Requisitos:
a) Debe ser seria. Debe existir el nimo de obligarse por el acto jurdico propuesto.
b) Debe ser completa. Si se trata de un proyecto de contrato, debe contener todos los
elementos esenciales del acto, de manera que al destinatario no le quede ninguna duda
acerca de lo que se le est proponiendo, y slo debe faltar para que exista el contrato, la
aceptacin del destinatario.

33

c) Debe estar dirigida a un destinatario. A este respecto, es el Cdigo de Comercio es el

que se encarga de distinguir las situaciones que se pueden plantear, diferenciando entre
1.- oferta determinada hecha a persona determinada;
2.- oferta indeterminada hecha a persona determinada; y
3.- oferta indeterminada hecha a persona indeterminada.
La oferta no debe confundirse con las promesas que se hacen al pblico; estas consisten en
que una persona promete algo a cambio de una determinada prestacin, y si esta prestacin
se cumple, se debe, asimismo, cumplir con lo prometido. El ejemplo ms tpico, es la
promesa de recompensa.
La situacin de la promesa, jurdicamente hablando, es bastante peculiar, ya que se trata de
una situacin excepcional de obligarse, en virtud de la cual, quien formula la promesa queda
obligado por ella, en virtud de una fuente distinta de las consagradas en el art. 1437. En
efecto, la fuente de esta obligacin es la declaracin unilateral de voluntad.
Otro caso excepcional, en que la declaracin unilateral de voluntad vincula, y por lo tanto es
fuente de obligaciones, lo encontramos dentro de la oferta. Y es el caso en que el oferente se
obliga a no retractarse.
Con todo, nuestra Corte Suprema en fallos reiterados, ha sostenido que las nicas fuentes
de las obligaciones son las consagradas en el art. 1437 rechazando a la declaracin
unilateral de voluntad como fuente.
.- Causales de caducidad de la oferta.
La oferta puede caducar por diferentes razones; a saber;
a)
b)
c)
d)

por
por
por
por

la
la
la
la

retractacin del oferente;

muerte del oferente;
incapacidad legal sobreviniente del oferente;
quiebra; y, e) por la llegada del plazo.

a) Por la retractacin del oferente.

34

La retractacin de la oferta es la revocacin de la misma, no necesita ninguna solemnidad

especial, pero debe manifestarse en forma inequvoca.
El oferente, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, tiene plena libertad para
retractarse, pero tiene una limitacin, y sta consiste en que para que la retractacin valga
debe ser tempestiva, es decir, debe darse en tiempo til, y se entiende que se da de esta
manera, cuando la oferta an no ha sido aceptada. Esto, porque una vez que se produce la
aceptacin, se forma el consentimiento, y como la regla general es que los contratados sean
consensuales, se va a entender perfeccionado el contrato, por lo tanto el oferente ya no
podr retractarse, porque acta obligado por el contrato que ya naci.
La ley tambin permite, que en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, el
oferente voluntariamente se autolimita en su facultad de retractacin, es decir, formule una
declaracin unilateral de voluntad, de carcter excepcional, a travs de la cual se obliga o no
a retractarse.
Con todo, esta declaracin debe siempre ser expresa no presume. Esta declaracin unilateral
de voluntad que formula el oferente se te llama oferta irrevocable (no se puede arrepentir).
Esta oferta irrevocable puede ser de dos maneras diferentes:
1) En que el oferente se compromete a esperar respuesta.
En estos casos, el oferente no puede retractarse de su oferta mientras no se le conceda la
respuesta esperada. Por ejemplo: yo vendo el cdigo en $30.000 y digo contstame.
2) La Segunda de las ofertas irrevocables consiste en que el oferente se compromete a no
disponer de la cosa o a esperar por un plazo determinado la respuesta del destinatario.
En estas dos ofertas irrevocable la fuente de la obligacin del oferente es la declaracin
unilateral de voluntad.
Efectos de la revocacin Que sucede si el oferente se retracta?.- Si el oferente se
retracta antes de la aceptacin en forma tempestiva, no podr jams formarse el contrato,
porque an cuando el destinatario acepte, su aceptacin no ha de ser ex tempornea (fuera
de tiempo) y por lo tanto, no nacer el consentimiento, y, lgicamente, sin este no puede
haber contrato.

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Pese a que la propia ley permite la retractacin tempestiva del oferente (en tiempo til) ste
tiene una obligacin, que consiste en indemnizar al destinatario los gastos, daos y
perjuicios que el haya sufrido y la nica manera de que el oferente se libere de esta
obligacin es cumpliendo con el contrato prometido.
En la doctrina se ha discutido la fuente de esta obligacin del oferente, la de indemnizar, y
para analizar en que responsabilidad incurre, hay que distinguir; Tradicionalmente los
autores sealan que existen dos grandes grupos de responsabilidad
1 Responsabilidad Contractual: Es aquella que emana de los contratos y de los
cuasicontratos;
2 Responsabilidad extra contractual: Que se presenta cuando se causa dao como
consecuencia de un hecho ilcito, delito o cuasidelito Civil.
Estos estn divididos en torno a determinar en que responsabilidad incurre al oferente.
Pothier seala que este sera un caso de responsabilidad extra contractual, porque habr
culpa y por lo tanto un cuasidelito civil, y ello porque el destinatario confa en la seriedad de
la oferta y el oferente al retractarse actuara con imprudencia.
Ramn Domnguez; tambin seala que aqu habra un caso de responsabilidad extra
contractual, pero sostiene que la fuente de esta responsabilidad no sera el cuasidelito civil,
sino que la ley, porque es ella la que obliga a indemnizar.
Sin embargo, la mayora de los autores, considera que este no sera un caso de
responsabilidad extra contractual, porque no es posible hablar de delito o cuasidelito civil
cundo la propia ley autoriza el oferente a retractarse.
Ihering; seala que este es un caso de responsabilidad contractual, sin embargo la mayora
de los autores no comparte este criterio, porque en este caso no hay contrato, ni tampoco
cuasi contrato, ya que no ha nacido la aceptacin.
La mayora de los autores considera que esta responsabilidad que no sera contractual, ni
extra contractual, sino que se tratara de una responsabilidad pre- contractual; y as se
dice que el Cdigo de Comercio tiene un gran acierto al consagrar una nueva forma de
responsabilidad, la pre contractual, y sta se presentar, cuando se incumplen algunas de
las obligaciones que estn presentes en la formacin del consentimiento.

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Alessandri y Planiol consideran que aqu habr una responsabilidad legal, que obligara a
indemnizar en virtud de la teora del abuso del derecho, porque en este caso, el oferente
estara abusando de su derecho y causando un dao con su conducta al destinatario.
b) Por muerte del oferente.
La oferta caduca por la muerte del oferente, cuando sta acontece antes de producirse la
aceptacin por parte del destinatario, ya que de lo contrario, si el oferente muere despus de
la aceptacin, ya se habr formado el consentimiento, y por lo tanto, habr nacido el
contrato.
Los herederos del oferente no estn obligados a respetar las ofertas formuladas por ste
(causante), y as, la Corte Suprema ha sealado que en estos casos, cuando la muerte se
produce antes de la aceptacin, los herederos no se obligan por la oferta, porque no se
alcanz a formar el consentimiento y, consecuentemente, no naci el contrato.
En otras palabras, esto se justifica, ya que los Cdigos modernos, como el nuestro, tanto la
oferta como la aceptacin son actos jurdicos personalsimos y por lo tanto, no pasan a los
herederos.
Sobre el particular la Corte Suprema ha sealado que, siendo la muerte del oferente causal
de caducidad de la oferta, la aceptacin del destinatario, hecha con posterioridad a su
muerte, importa una aceptacin ex tempornea, y por lo tanto, no se entiende formado al
contrato.
La mayora de los autores considera, que es perfectamente posible incluir en la oferta, el
pacto de transmisibilidad, es decir, que se convenga que la oferta ser transmisible; pero este
pacto debe ser expreso, y en tales circunstancias, los herederos se vern obligados por la
oferta.
Lo anterior ha sido posible concluirlo de la aplicacin que la ley ha hecho, aceptando
convertir en transmisible actos jurdicos que en principio no lo eran, por ej. La solidaridad
(art. 1523), la sociedad (art. 2103, inc. 1).
Por la incapacidad legal sobreviniente del oferente.
Si el oferente cae en una incapacidad antes de que el destinatario acepte, se produce la
caducidad de la oferta. (art. 101 Cdigo de Comercio).

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d) Por la quiebra del oferente.

Si bien no hay texto expreso que seale que la declaratoria de quiebra es causal de
caducidad, es un hecho irredarguible que as ocurre, porque la declaratoria de quiebra
paraliza el patrimonio del afectado, y por lo tanto, ste ya no podr disponer de sus bienes,
perder su administracin, la cual quedar a cargo del Sindico.
Si el deudor es declarado en quiebra antes de la aceptacin, se caduca la oferta.
e) La llegada del plazo.
En este evento hay que distinguir entre los plazos voluntarios y legales:
1.- Plazos voluntarios. Son aquellos que fija libremente el oferente, de manera que llegado
el plazo fijado por l, sin que se produzca la aceptacin, la oferta va a caducar.
2.- Plazos legales. A ellos se refieren los arts. 97 y 98 del Cdigo de Comercio. Son plazos
de caducidad, porque se extinguen por el slo transcurso del plazo, sin que sea necesaria
una declaracin judicial, de manera que en estos casos, llegado el da del plazo, este
caducar de pleno derecho.
Para analizar los plazos legales, es menester sub. distinguir:
1 situacin. Si la oferta se formula verbalmente, estas se denominan, ofertas entre
presentes, y existen cuando las partes se comunican por la palabra y el destinatario queda
en condiciones de contestar inmediatamente.
Estas ofertas se pueden formular estando el oferente frente al destinatario, o estando uno
lejos del otro, por ej. Por telfono.
Lo relevante de estas ofertas verbales, es que el destinatario se encuentra en condiciones de
contestar de inmediato.
Cuando la oferta es verbal, la ley seala que el destinatario debe contestar de inmediato
porque de lo contrario se entiende que habr caducado la oferta quedando libre de todo
compromiso u obligacin el oferente.

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Esto lo seala el art. 97 del Cdigo de Comercio que dice: Para que la propuesta verbal de
un negocio imponga al proponente la respectiva obligacin se requiere que sea aceptada en
el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere y no mediando tal aceptacin
queda el proponente libre de todo compromiso;
2 situacin: Si la oferta se formula por escrito, en este caso hay que volver a distinguir, si
el oferente y el destinatario estn en el mismo lugar o en lugares diferentes.
a)..Si el oferente y destinatario estn en el mismo lugar: En este caso la propuesta u
oferta debe ser aceptada o rechazada en el plazo de 24 horas. Esto lo dice el art. 98 inc 1
Cdigo de Comercio.
Esto es un plazo de horas, y por lo tanto se cuenta segn la marcha del reloj, no es un plazo
de un da, porque el da es una unidad de tiempo que termina a la medianoche del da del
vencimiento.
Se ha planteado el problema a propsito de determinar, desde cuanto se cuenta este plazo, a
este respecto existen dos teoras;
1- Teora Restrictiva: Considera que el plazo se cuenta desde la recepcin de la carta que
contiene la oferta, la sepa o no el destinatario;
2- Teora amplia: Considera que el plazo se cuenta desde que el destinatario toma
conocimiento de la oferta.
La teora ms aceptada es la restrictiva, porque se dice que ella interpreta la voluntad del
oferente, quien supone que una vez llegada la oferta al domicilio del destinatario de
inmediato ste toma con el de ella.
Otro asunto que ha originado dudas es, qu debe entenderse por el mismo lugar? Se ha
sealado que esta es una cuestin de hecho y que deben resolverlo los Tribunales. Con todo,
la mayora de la jurisprudencia coincide en sealar que esta expresin mismo lugar debe
entenderse como sinnimo de radio urbano o ciudad.
b..Si el oferente y el destinatario residen en lugares diferentes . El Cdigo de Comercio
seala en el art. 98 que el destinatario debe contestar a vuelta de correo. Segn la Corte
Suprema esta afirmacin, es una expresin de hecho, y no tiene un contenido jurdico.

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La expresin a a vuelta de correos tiene una razn histrica, porque cuando se dict el
Cdigo de Comercio, el medio empleado para enviar las correspondencias eran las
diligencias. El destinatario tena que contestar cuando la diligencia volviera.
La jurisprudencia interpretado esta expresin y ha establecido que significa que el
destinatario, para enviar su contestacin, debe emplear un medio que sea, a lo menos igual,
que el que emple el oferente para hacerle llegar la respuesta. As entonces, puede emplear
un medio ms rpido pero no uno ms lento.
Aceptacin ex tempornea.
Cuando la aceptacin se otorga fuera de los plazos legales o convencionales, esa aceptacin
es ex tempornea y no revive la oferta, por lo tanto no se forma el consentimiento y no nace
el contrato. (Art. 98 Cdigo de Comercio)
Sin embargo, es
por lo tanto que
la ley le impone
pronto aviso de
Comercio.

posible que el destinatario piense, de buena fe, que su aceptacin fue til y
se form, el consentimiento. Para proteger al destinatario de esta situacin,
al oferente una obligacin, que consiste en que el debe dar al destinatario
que su aceptacin ha sido ex tempornea. Art. 98 inc. Final Cdigo de

En caso de aceptacin ex tempornea, el proponente ser obligado bajo la responsabilidad

de daos y perjuicios a dar pronto aviso de retractacin.
Esta obligacin el oferente la tiene, siempre que se de una aceptacin ex tempornea; es
decir, la tiene cada vez que haya caducado la oferta por cualquiera de las consensales que
se estudiaron y se produzca antes de la aceptacin.
Los autores han sealado que esta obligacin del oferente, de dar pronto aviso al
destinatario de que su aceptacin ha sido ex tempornea, se fundamenta en razones de
equidad, y se justifica, porque la aceptacin ex tempornea es considerada una nueva oferta,
y por lo tanto, el oferente debe informar al destinatario que no acepta esta nueva oferta.
Por la expresin pronto aviso, la jurisprudencia ha entendido que esta consiste, en que el
oferente debe emplear el mismo medio que se regula para que el destinatario conteste.
La Aceptacin.

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Es el acto jurdico unilateral por el cual la persona a quien se le ha hecho una oferta,
manifiesta pura y simplemente su voluntad de adherir a ella, dentro del plazo en que se
encuentra vigente.
Una vez que se da la aceptacin en forma pura, simple y en tiempo til, se producen los
siguientes efectos jurdicos.
1.- El destinatario pasa a llamarse aceptante.
2.- Se forma el consentimiento.
3.- Simultneamente se perfecciona el contrato, si es consensual.
La doctrina seala que el consentimiento es el alma del contrato y lo define: como encuentro
de dos declaraciones de voluntad que partiendo de dos sujetos diferentes, se dirigen a un
mismo fin, y se unen en virtud del principio de la unanimidad de las voluntades.
La aceptacin permite que se forme el consentimiento, es la repuesta afirmativa que da el
destinatario al oferente, y sin ella no hay consentimiento y por lo tanto no habr contrato, ni
vnculo alguno.
Requisitos de aceptacin
1.- La aceptacin debe darse un tiempo til, debe ser oportuna, se debe juntar con una
oferta vigente.
La Corte Suprema ha sealado que salvo prueba en contrario, la aceptacin siempre se
estima oportuna, y por lo tanto, el oferente deber probar que ella ha sido ex tempornea,
esto en virtud del principio de la consecuencia del contrato que consiste, que el derecho
quiere que los contratos se celebren (por ello se presume que la aceptacin debe hacerse en
tiempo til).
2.- La aceptacin debe ser pura y simple, en otras palabras, debe ser incondicional.
En efecto, la aceptacin no debe tener ninguna condicin, porque si se le agrega cualquier
modalidad se convierte en una nueva oferta; invirtindose los papeles, el destinatario para
ser oferente y el oferente destinatario. Y si este acepta con modalidad, vuelve a nacer una
nueva oferta, y as sucesivamente, hasta que se forme el consentimiento.

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Es el Cdigo de Comercio, en su art. 102, el que da la regla en esta materia La aceptacin

condicional ser considerada como una propuesta.
La aceptacin no es necesario que se otorgue en los mismos trminos que la oferta, a menos
que el oferente, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad haya establecido
condiciones especiales para la aceptacin.
En los autores ha surgido una discusin sobre la incondicionalidad de la aceptacin, porque
algunos sealan, que si existe una disconformidad entre la oferta y la aceptacin, pero que
comprenda slo un aspecto secundario, deber entenderse que esa aceptacin vale y por lo
tanto que se forma el consentimiento.
Otros autores, en cambio, sealan que en esos casos la aceptacin slo vale como una nueva
oferta, pero no se puede formar el consentimiento y por ello en virtud del principio de la
conformidad o coincidencia de la oferta o de la aceptacin debe existir una concordancia
perfecta (si el destinatario cambio cualquier cosa es una nueva oferta).
3.- Como la aceptacin es un acto jurdico unilateral, debe tener todos los requerimientos de
existencia y validez comunes a todos los actos jurdicos.
Clasificacin de la Aceptacin
I.- EXPRESA O TACITA
Puede ser expresa: cuando se plantea en trminos formales y explcitos; y,
Tcita: cuando se deduce del comportamiento o conducta del destinatario en forma
inequvoca.
Ambas tienen el mismo valor y producen los mismos efectos, a menos que el oferente haya
exigido, aceptacin expresa, caso en donde la tcita no tendr valor alguno.
II.-PURA Y SIMPLE CONDICIONAL
Aceptacin Pura y Simple. Se presenta cuando el destinatario adhiere a la oferta en los
mismos trminos en que sta se ha formulado.

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Aceptacin Condicional: Es aquella que contiene reservas o modificaciones que alteran los
trminos de la oferta. Esta aceptacin se considera como una nueva oferta.
Por el principio de la autonoma de la voluntad el oferente puede exigir que la aceptacin se
manifieste revestida de alguna solemnidad especial, en esos casos la aceptacin no tendr
valor, sino se cumple con esa solemnidad.
Sin embargo, en estos casos, si el destinatario acepta sin la solemnidad y el oferente acoge
esta aceptacin, se entiende que ha renunciado a la solemnidad exigida. Esto se concluye,
porque la ley permite que las partes eleven a la categora de solemnes, actos que por su
naturaleza son consensales, como por ejemplo la compraventa de los muebles. (Art. 1802);
Tambin sucede lo mismo con el arrendamiento.
El silencio no obliga al destinatario, salvo en aquellos casos en que la ley le da valor,
situacin que se denomina silencio circunstanciado.
Teoras en que se entiende perfeccionado el consentimiento.
Estas slo se plantean en determinadas circunstancias; a saber: entre las personas que se
encuentran en lugares diferentes; o en el mismo lugar, pero cuando la oferta es por escrito.
Parar determinar cuando ha surgido el consentimiento se han planteado diferentes teoras, a
saber:
1.- Teora de la declaracin de voluntad o de la aceptacin.- Para esta teora el
consentimiento se entiende formado en el preciso momento en que el destinatario acepta la
oferta, independientemente del hecho de que si el oferente tiene conocimiento (sabe que su
oferta fue aceptada o no), de manera que una vez que el destinatario acepta en forma
incondicional y en tiempo til, se entender formado el consentimiento.
Para los partidarios de esta teora, lo anterior se debe a que el consentimiento no se produce
por la aceptacin reciproca de las voluntades, sino que por el simple acuerdo de ellas, de
manera que en el mismo momento en que se produce este acuerdo de voluntades se forma el
consentimiento (este acuerdo se produce cuando el destinatario acepta).
2.- Teora del conocimiento o informacin.- Esta teora estima que el consentimiento se
forma cuando el oferente toma conocimiento de la aceptacin que ha dado el destinatario.
La primera teora se critica, porque se dice que deja al arbitrio del destinatario o aceptante,
determinar el momento en que se formar el consentimiento, por lo tanto produce
inseguridad.

43

Esta teora tambin se critica, porque se dice que as como el oferente debe conocer la
conformidad del aceptante, ste, a su vez, tambin debera conocer la aprobacin, que el
oferente da a su aceptacin, y as sucesivamente. Tambin se le formula a esta teora otra
crtica, fundada en el hecho que no explica, cuando se forma el consentimiento en el caso de
la aceptacin tcita.
Finalmente se le critica, asimismo, porque se pueden producir fraudes, ya que bastara que
el oferente no quisiera tomar conocimiento de la aceptacin, para que no se entendiera
formado el consentimiento.
De cualquier manera, de esta teora han surgido dos nuevas posiciones al respecto; a saber:
3.- Teora de la expedicin. Esta seala que el consentimiento se forma cuando el
aceptante expide o enva su aceptacin, sin que pueda retractarse o arrepentirse.
Se critica esta teora, porque tambin va a depender de la voluntad del aceptante determinar
cuando se forma el consentimiento.
4.- Teora de la recepcin. Esta seala que el consentimiento se forma cuando la
aceptacin llega a su destino, es decir, cuando llega al conocimiento del oferente, porque en
ese momento se presume que ste toma conocimiento de la aceptacin.
Importancia que tiene el momento cuando se forma el consentimiento.
Esta se puede ponderar en diversas materias, a saber:
a).- Es importante para la revocacin de la oferta, porque si se aplica la teora de la
aceptacin, el oferente puede retractar su oferta, hasta antes de que el destinatario acepte.
En cambio, aplicando la teora del conocimiento, el oferente podra retractarse hasta antes
de tomar conocimiento de la aceptacin, en la practica tiene un plazo mayor.
b).- Tiene importancia para la retractacin del aceptante, porque aplicando la teora de
la aceptacin, el aceptante no podra retractarse una vez aceptada la oferta, porque acepta y
se forma el consentimiento.
Aplicando la teora del conocimiento, podra retractarse hasta antes que el oferente conozca
la aceptacin.

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c).- Es importante en lo que se refiere a las causales de caducidad de la oferta.

Porque aplicando la teora de la aceptacin, estas causales deben operar antes que el
destinatario acepte; en cambio, aplicando la teora del conocimiento, las causales pueden
operar, hasta antes que el oferente conozca la aceptacin.
d).- Tiene importancia en relacin a la teora de los riesgos. En virtud del cual, el
riesgo de la especie o cuerpo cierto es de cargo del acreedor, y por lo tanto, resulta necesario
que el contrato se encuentre perfecto para saber quien tiene el rol de acreedor y quien el de
deudor.
Como ya sabemos, la regla general es que el contrato sea consensual, de tal suerte que
formado el consentimiento, este queda perfecto.
La teora de los riesgos esta reconocida en nuestro derecho en el art. 1550.
e).- Es importante para determinar la ley que rige el contrato . Porque de acuerdo al art.
22, de la Ley sobre efecto retroactivo de las leyes en todo contrato se entendern
incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin.
f).- Tiene importancia para los efectos de la prescripcin extintiva, que es un modo de
extinguir los derechos y acciones ajenos, y de acuerdo a lo que regula el art. 2514, esta
empieza a correr desde que la obligacin se ha hecho exigible.
Cuando el contrato es consensual la obligacin se hace exigible cuando se forma el
consentimiento.
g).- Tiene importancia tambin, porque todos los requisitos de existencia y validez
del acto jurdico deben estar presentes en el momento en que nace el contrato y
cuando el contrato es consensual, estos deben estar presentes al momento en que se forma
el consentimiento.
h).- Finalmente, tambin tiene importancia, porque todos los efectos del acto se producen
desde el momento de su perfeccionamiento.

Teora a la que adhiere nuestro cdigo.

El Cdigo de Comercio, en sus distintos articulados adhiere de una manera categrica a la
teora de la declaracin de voluntad o de la aceptacin, que es la ms jurdica de todas,
porque el consentimiento es el concurso de voluntades, es la unin de la aceptacin a una

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oferta vigente, y por lo tanto, desde el momento en que el destinatario acepta en forma
incondicional y en tiempo til, se entiende formado el consentimiento. De manera que el
oferente cuando conoce de la aceptacin, toma conocimiento de un consentimiento ya
formado. (Art. 101 Cdigo de Comercio).
Los autores franceses han elogiado nuestro Cdigo de Comercio, porque en Francia no existe
un texto expreso que seale el momento en que se entiende formado el consentimiento.
El Cdigo Civil adhiere, como es lgico, tambin a la teora de la aceptacin, salvas dos
situaciones, a saber:
1.- En la donacin entre vivos, que es un contrato, en que el consentimiento se entiende
formado cuando el donante, que es el oferente, toma conocimiento de la aceptacin del
donatario, que ser el aceptante. Art. 1412).
2.- En la remisin, que es un modo de extinguir las obligaciones, y consiste en el perdn
del crdito que hace el acreedor al deudor. De acuerdo a la ley, la remisin se rige por las
mismas reglas que la donacin entre vivos; por lo tanto, se va a entender formado, cuando el
acreedor toma conocimiento de la aceptacin del deudor.
Lugar en que se entiende perfeccionado el consentimiento.- Este problema se plantea
cuando el oferente y el destinatario residen en lugares diferentes y siguiendo la teora de la
aceptacin, nuestro C. de Comercio seala que el consentimiento se entiende formado en el
domicilio del aceptante, esto lo dice el art. 104 del Cdigo de Comercio.
Residiendo los interesados en distintos lugares, se entender celebrado el contrato, para
todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiera aceptado la propuesta
primitiva o la propuesta modificada (en el domicilio del aceptante), pero tratndose de la
donacin y de la remisin, el consentimiento se entiende formado en el domicilio del oferente
(se sigue la teora del conocimiento) es decir, en el dominio del donante y del acreedor, ellos
son los oferentes.

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Importancia de determinar el lugar en que se entiende

consentimiento.- Estos se pueden sintetizar de la siguiente manera:

perfeccionado

el

1. Porque en todo contrato se entienden incorporadas las costumbres del lugar lex locus
regit actum .
2- Porque en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su
celebracin; de tal suerte que, la determinacin del lugar en que se celebra el contrato, es
relevante para conocer las normas que lo van a regir.
3- Tambin es importante, porque si el contrato es solemne, se va entender perfeccionado
en el lugar donde se cumple con las solemnidades. Si el contrato es real, estar perfecto en
el lugar donde se hace la entrega o tradicin de la cosa, y si es consensual, en el lugar donde
se perfecciona el consentimiento.
4 Finalmente es importante determinar el lugar para precisar la competencia de los
tribunales. En este punto la regla general indica que las obligaciones deben cumplirse en el
lugar del domicilio del aceptante.

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Los Vicios de la Voluntad.

El legislador se ha preocupado que la voluntad que se exprese sea sana, y es por ello que,
uno de los requisitos de validez del acto jurdico, es que justamente la voluntad este exenta
de vicios.
El art. 1445 en el N 2, de su inc. 2 se refiere a este requisito. En este art. se habla
que su consentimiento no adolezca de vicios. Lo que ha sido ampliamente criticado por la
doctrina, puesto que se a sostenido que es ms propio hablar de voluntad exenta de vicios;
ya que este es un requisito de validez del acto jurdico, aplicables a todos los actos sean
estos unilaterales o bilaterales.
Asimismo, se critica el trmino consentimiento, porque da la idea que ambas voluntades
deben estar viciadas y lgicamente esto no es as.
En el art. 1451, el legislador incurre en el mismo error, reiterando la expresin
consentimiento.
Cuando se expresa la voluntad, como dijimos, es necesario que sta sea sana, se debe
expresar en forma correcta; y en este evento podemos distinguir tres situaciones que alteran
la voluntad que se expresa.
En primer Lugar, puede ser que la voluntad se haya generado basada en un falso concepto
de la realidad, o en la ignorancia del mismo; en ese caso existe error y consecuentemente se
vicia la voluntad.
En segundo lugar, puede ocurrir que la voluntad se haya expresado por efecto de una
amenaza o presin psicolgica, en ese caso existe fuerza, y tambin se vicia la voluntad.
Con todo, cabe aclarar que nicamente la fuerza psicolgica o moral, que es aquella que
justamente consiste en amenazas, puede ser vicio de la voluntad; ya que la fuerza fsica, que
es aquella en donde hay violencia de facto, en el hecho no vicia la voluntad, sino que la
excluye en forma absoluta.
En tercer lugar, puede ser que la voluntad se exprese basndose en un engao, en un
fraude o en un artificio; de manera que si no hubiese mediado estos engaos la persona o no
habra celebrado el acto, o lo habra hecho en trminos diferentes. En este caso existe dolo y
tambin constituye un vicio de la voluntad.

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En los tres casos analizados, la voluntad no es pura, no es sana, se encuentra distorsionada

puesto que el error, la fuerza y el dolo, son elementos que alteran la voluntad, vicindola.
En los vicios de la voluntad se encuentran en pugna dos principios:
1) es el que la voluntad sea sana; y,
2).- El otro es el de la conservacin del acto jurdico.
En razn de esta pugna, es que el juez slo va a declarar la nulidad de un acto cuando el
vicio que afecta a la voluntad sea trascendente; y se entiende que es tal, cuando de no
mediar el vicio, o no se habra contratado, o se hubiere contratado en trminos muy
distintos. Estas son cuestiones que el juez deber evaluar caso a caso.
Por otro lado, el vicio puede afectar el acto de dos maneras distintas:
1) excluyendo completamente la voluntad, como en el caso de la fuerza fsica y en el error
esencial. En estos casos no hay vicio propiamente tal, porque la voluntad ha desaparecido,
no hay voluntad; y,
2) el vicio puede afectar el acto distorsionando la voluntad, aqu propiamente si hay un vicio
de la voluntad.
Finalmente, puede ocurrir que no haya voluntad, pero no por el hecho que exista un vicio
que la est afectando, sino que por otros motivos distintos. Y esto puede acontecer en los
siguientes casos:
a) no hay voluntad cuando en el acto interviene un absolutamente incapaz, puesto que el
legislador considera que stos carecen de voluntad jurdica.
b) No hay voluntad en la simulacin. En ella las partes de un acto jurdico expresan una
voluntad distinta de la verdadera; y esta puede ser absoluta o relativa. Es absoluta, cuando
las partes celebran un acto jurdico sin querer hacerlo, como por ejemplo, cuando un deudor
simula una compraventa. Es relativa, cuando las partes celebran un acto, pero en realidad
quieren celebrar un acto distinto, como por ejemplo, el padre que quiere regalarle a un hijo
una casa y simula una compraventa.

49

c) Otro caso tiene lugar cuando el acto jurdico es solemne y no se ha cumplido con la
solemnidad.
En definitiva, es el artculo 1451 el que concluye que los vicios de la voluntad son el error,
la fuerza y el dolo.
I.-ERROR
II.-FUERZA
III.-DOLO

50

I.- EL ERROR.
Es la ignorancia o concepto equivocado que se tiene de la realidad.
En efecto, consiste en tener una representacin intelectual de la realidad que hace que el
querer se exprese en un sentido diverso de aqul en el cual se habra manifestado si se
hubiese tenido el conocimiento adecuado.
Pothier dice que el error consiste en tomar por verdadero lo falso, o por falso lo verdadero.
Asimismo, agrega que el error es una disconformidad entre las ideas de nuestra mente y el
orden de las cosas.
En todas las definiciones de error, existe un denominador comn que consiste en que debe
haber una falsa interpretacin de la realidad, una disconformidad entre el pensamiento y la
realidad.
De cualquier manera, a nivel doctrinario, se entiende que el error es diferente de la
ignorancia, porque el que est en error cree saber, pero est equivocado; en cambio, el que
est en ignorancia nada sabe.
Sin embargo, en la prctica esta diferencia no tiene importancia, porque para nuestra
legislacin la ignorancia es una especie o forma de error.
Clasificacin del error.
En nuestro ordenamiento jurdico el error se clasifica en dos grandes grupos; a saber: el
error de derecho y el error de hecho.
Error de Derecho. Es la ignorancia o concepto equivocado que se tiene de la norma jurdica,
ya sea en cuanto a su alcance, inteligencia, interpretacin o permanencia.
De acuerdo a lo que establece el artculo 1452 el error sobre un punto de derecho, no vicia
el consentimiento. En efecto, y esto es as porque de lo contrario se atentara contra el
principio de conocimiento de la Ley a que se refiere el artculo 8 del CC.

51

Asimismo, conculcara el principio de la seguridad jurdica puesto que si se permitiere

alegar el error de derecho como vicio de la voluntad, se afectara la estabilidad de las
relaciones jurdicas.
Que el error de derecho no vicie la voluntad significa que el que ha contratado teniendo un
concepto equivocado de la Ley o ignorndola del todo, no puede con posterioridad
argumentar este error para excusarse del cumplimiento de sus obligaciones, o para pedir la
nulidad del contrato.
En relacin a lo anteriormente expuesto, podemos hacer mencin al artculo 706 inciso 4
que seala que el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no
admite prueba en contrario. En otras palabras, basta que una persona alegue un error sobre
cualquier punto de derecho, para que se presuma, sin posibilidad de rplica, su mala fe.
Este es uno de los pocos casos en que el legislador presume de derecho la mala fe.
La norma en comento se encuentra ubicada en el Ttulo de la posesin, y se ha discutido si
slo se aplica en esta materia, o en su defecto, es de aplicacin general; y ello porque, en
oportunidades, el legislador consagra normas de aplicacin general dentro de una
determinada institucin, como ocurre por ejemplo en la presuncin de buena fe del artculo
707, ubicado, asimismo en la posesin, y en que no obsta esto para que sea de aplicacin
general. Es justamente esta argumentacin la que ha dado origen a la discusin relativa a
determinar, si la presuncin de derecho que se hace de la mala fe cuando se argumenta un
error de derecho, es o no de aplicacin general.
El problema se complica an ms, porque el mismo artculo 706 en su inciso 3 seala que
si alega en un error en materia de hecho no se opone a la buena fe. Y este criterio es
aceptado como de aplicacin general. Lo lgico sera que la norma o principio del inciso
cuarto, materia de esta discusin tambin lo fuera.
Sin embargo, la mayora de los autores ha concluido que esta norma, slo es aplicable en la
posesin. Se sostiene que por el slo hecho de que una persona argumente un error sobre la
Ley se presuma su mala fe, sin que pueda probar lo contrario, resulta inconcebible, porque
el conocimiento de la Ley es una irrealidad, es imposible conocer todas las leyes y por lo
tanto, es muy probable que una persona, estando de buena fe, incurra en un error de
derecho.
Los autores han sealado que la norma del artculo 706 inciso 4 se estableci para evitar
que las personas aleguen la ignorancia de la ley, y as excusar su incumplimiento; sin
embargo, es perfectamente posible alegar un error de derecho, cuando no se quiera excusar
el incumplimiento de la Ley; como por ejemplo lo que ocurre con el pago de lo no debido. En

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efecto, el artculo 2297 permite alegar el error de derecho, cuando una persona ha efectuado
un pago que no deba. Aqu no se presume la mala fe del que alega el error, en este caso la
finalidad no es excusar el incumplimiento de la ley, sino que evitar un enriquecimiento
indebido; y por eso se permite alegar el error de derecho. Igual situacin es admitida en el
Derecho Tributario.
En definitiva, el error de derecho no vicia la voluntad, porque se entiende que las leyes son
conocidas desde que entran en vigencia y por este motivo si se alega un error de derecho, se
presumir la mala fe, sin que pueda probarse lo contrario.
Este principio opera siempre en materia posesoria y en las dems instituciones va a operar
cuando se alegue para excusarse del incumplimiento de una ley. Por lo tanto, en las
materias que no son posesorias se puede alegar el error de derecho, sin que se presuma la
mala fe cuando su finalidad no sea justamente el excusarse del cumplimiento de la Ley.
El Error de Hecho.- Es aquel que recae sobre una persona, una cosa o una circunstancia;
este error de hecho, por regla general, si vicia la voluntad.
El error de hecho se clasifica en seis categoras; a saber:
1).Error Esencial;
2). Error Sustancial;
3).Error Accidental;
4) Error en la Persona;
5) Error en los Motivos; y,
6) Error Comn.
1) Error esencial, error obstculo u optativo: Es aquel que consagra el art. 1453 C.C.
Este error esencial puede revertir dos formas diferente
a) Error in negocio; que es aquel que recae en la especie del acto o contrato que se ejecuta
o celebra. Ejemplo: una parte entendi donacin y la otra un prstamo.
En este caso no existe consentimiento, porque las voluntades de las partes nunca se van a
encontrar y ambas voluntades se encuentran viciadas.

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Sin embargo, la mayora de los autores considera que en este caso no existe voluntad,
porque ambas partes se encuentran en error; existe ausencia de intencionalidad y las
voluntades de las partes no sern jurdicas, porque esas voluntades no permitirn formar el
consentimiento, y por lo tanto, no producirn efectos jurdicos.
Este error in negocio, la ley tambin lo regula en la tradicin y, asimismo, se entiende
viciada, cuando hay un error en el ttulo, (que se toma como sinnimo de acto o contrato),
esto de acuerdo al art. 677 C.C.
b) Error incorpore: este error esencial, es aquel que recae en la identidad de la casa
especifica de que se trata. Ejemplo, una parte cree comprara una cosa y la otra parte vender
otra cosa distinta.
En esta forma de error, las partes coinciden en el contrato o acto que se celebra, pero el
error recae en el objeto del contrato. Ejemplo: Un fallo de la Corte Suprema en que en un
remate una persona subast una gran cantidad de tarros en conserva, creyendo que eran
mariscos y en realidad eran legumbres.
Este error tambin esta regulado en la tradicin, y tambin la vicia de acuerdo de acuerdo al
art. 676 C.C.
En este error tampoco existe voluntad jurdica, porque la voluntad que emana de las partes
no podr producir efectos jurdicos, y por lo tanto, no se podr formar el consentimiento, ya
que no se produce el acuerdo en la prestacin debida. Este error tambin se regula en la
transaccin, art. 2457 C.C.
Sancin del error esencial.- La doctrina se encuentra dividida al respecto, y se distinguen
tres posiciones.
Primero, algunos autores consideran que la sancin a este error debera ser la inexistencia
jurdica, porque hay tal divergencia entre las voluntades de las partes, que jams podra
formarse el consentimiento, y por lo tanto, la voluntad de ellas no ser una voluntad
jurdica. Y como la voluntad es un requerimiento de existencia del acto jurdico, su ausencia
debe producir la inexistencia.
Segundo, otros autores consideran que la sancin debera ser la nulidad absoluta, y esto
por dos motivos

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1)- Porque ellos dicen que la nulidad absoluta es la mxima sancin civil que consagra
nuestro Cdigo; y,
2)- Adems afirman que la voluntad exenta de vicios, es un requerimiento de validez exigido
en atencin a la naturaleza del acto o contrato, y en estos casos la sancin es la nulidad
absoluta.
Tercero, Finalmente hay autores que postulan que la sancin en este caso es la nulidad
relativa. Y dan tres razones para sostener esto.
a)
Dicen que el art. 1682 C.C. establece taxativamente las causales de nulidad absoluta,
y en ellas no se consagra el error esencial, por lo tanto debe ser la nulidad relativa.b)
dicen que el mismo art. 1862 C.C. seala que la regla general en la materia es la
nulidad relativa, y esa es la sensacin que tienen por regla general los vicios de la voluntad.c) Por ltimo, dan una razn de texto, sealan que el art. 1454 C.C. emplea una expresin
que es significativa para determinar que el error esencial tiene como sancin la nulidad
relativa.
Este art. 1454 C.C. consagra el error sustancial respecto del cual nadie duda y que tiene
como consecuencia la nulidad relativa.
Este art. dice que este error vicia asimismo el consentimiento. Con la expresin asimismo
los autores dicen que se esta refiriendo al art. anterior, que consagra el error esencial y por
lo tanto, si vicia de la misma manera la voluntad, para ambas formas de error debera ser la
nulidad relativa.
Las opiniones ms aceptadas son las dos primeras, porque en el error esencial no hay
voluntad jurdica.
2) Error sustancial; Consagrado en el art. 1454, inc. 1 C. C. es aquel que recae en la
sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato.
En la poca en que se dict el cdigo, se discuta si proceda distinguir entre la sustancia de
una cosa y su calidad o cualidad esencial, y existan dos criterios al respecto: el primero era

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un criterio objetivo, que seala que en el error sustancial lo que importaba era la sustancia
de la cosa, su composicin qumica, su estructura.
Otro criterio era el subjetivo, que consideraba que el error sustancial, tambin podra recaer
en la calidad o cualidad de la cosa.
El Cdigo Civil Francs sigui el criterio objetivo, pero Bello guiado en este punto por
Pothier, que eras partidario del criterio subjetivo, y por eso el art. 1454 C.C dice que este
error puede recaer o en la sustancia o en la calidad esencial del objeto.
En el error sustancial, a diferencia del esencial, no se requiere bilateralidad en el error, es
decir, es posible que slo una parte este en error y no las dos, por lo tanto, el error
sustancial puede recaer primero en la sustancia de la cosa, que es la materia de que se
compone el objeto; y, en segundo lugar, puede recaer en la calidad esencial del objeto, que
son las cualidades de la cosa que la hacen diferentes de las dems.
Sancin al error sustancial.
Todos los autores estn de acuerdo en que la sancin es la nulidad relativa.
3) Error accidental.- Tambin este error est consagrado en el art. 1454, pero en su inc.
final. y es aquel que recae sobre una calidad subalterna de la cosa, y la regla general es que
no vicia el consentimiento, en virtud del principio de la consecuencia del acto jurdico
Excepcionalmente este error si se puede viciar la voluntad, y esto se produce cuando la
calidad accidental es el principal motivo que induce a una de las partes a contratar y
adems esta circunstancia es conocida por la otra parte.
Para que el error accidental vicie la voluntad deben darse dos requisitos, a saber: a) Una de
las partes debe elevar un elemento accidental a la categora de esencial; y, b) Esa
circunstancia debe ser conocida de la otra parte
Las calidades accidentales de la cosa, son aquellas que ordinariamente son indiferentes para
determinar la voluntad de las personas; Son calidades secundarias.
Sancin del error accidental es, en general, la nulidad relativa en aquellos casos que vicia
la voluntad.

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4) Error en la persona. La regla general es que las personas contraten para satisfacer
necesidades, y por este motivo no tiene importancia la persona con quien se contrata.
El art. 1455 C.C. seala que el error en la persona, por regla general, no vicia la voluntad;
excepcionalmente va a viciar la voluntad cuando la consideracin de sta sea la causa
principal que induce a contratar; esta situacin se presenta en los llamados contratos
intuito personae, como por ejemplo: el mandato; el comodato, el matrimonio, la transaccin.
La identidad de las personas se puede establecer por circunstancias fsicas, sociales y
civiles.
La identidad Fsica se refiere a las caractersticas anatmicas de las personas;
La identidad civil; se refiere al Estado Civil de las personas; y,
La identidad social; se refiere a las cualidades de las personas Ej.: egosta, etc.
En la doctrina ha surgido la duda en determinar en cual de estas identidades debe recaer el
error para que vicie la voluntad.
La mayora de los autores considera que el error en la identidad fsica de las personas es
muy difcil que se de; y por lo tanto, la duda se planteara entre la identidad social y la
identidad civil.
Finalmente se ha sealado que son los Tribunales de Justicia los que en cada caso debern
determinarlo.
Para saber cuando el error en la persona vicia la voluntad hay que distinguir el tipo de acto
de que se trate; a saber:
1 Los actos Jurdicos onerosos. En ellos la regla general es que el error en la persona no
vicia la voluntad. Son muy pocos los actos jurdicos onerosos intuito personae. En stos, por
regla general no importa la persona.

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Con todo, es posible reconocer excepciones; a saber: El que consagra el art. 676, a propsito
de la tradicin, que como se ver es un modo de adquirir el dominio de las cosas.
2 Los actos Jurdicos gratuito. La regla general en stos es la que contraria; este tipo de
error s vicia la voluntad, y esto porque las liberalidades o gratuidades no se hacen a
cualquier individuo. Por ejemplo, yo no le hago una donacin a cualquiera
3 Los actos de familia. Aqu, la regla general es que tambin se vicie la voluntad. Ejemplo,
en el testamento, reconocimiento de un hijo como natural.
En el matrimonio, la nueva ley de matrimonio civil (ley 19.947) consagra una regla especial,
porque en su art. 8 N1, seala que si ha habido error en la identidad del otro contrayente
se vicia la voluntad.
Sin embargo, La Corte Suprema interpret la antigua norma de la ley de matrimonio civil
(art. 33 de la misma) hacindola inaplicable, al argumentar que en este caso, el error debe
recaer en la identidad fsica del otro contrayente y esto es imposible que se de.
La ley seala que en aquellos casos en que el error en la persona vicia la voluntad se debe
indemnizar de perjuicios a la persona con la que errneamente se contrato siempre que sta
haya concurrido de buena fe.
La sancin al error en las personas en aquellos casos en que se vicia la voluntad es la
nulidad relativa.
5) Error en los motivos. Este recae en las razones que se tienen para contratar.
La doctrina ha discutido si este error vicia o no la voluntad, y se ha concluido que, por regla
general, no la vicia, a menos que el error recaiga en la causa principal que induce al
contrato.
Algunos autores dicen que este error sera una especie de error esencial, porque excluye la
voluntad y por lo tanto su sancin debera ser la nulidad absoluta; sin embargo, otros
autores sealan, que este error implica la ausencia de causa y como la causa es un
requerimiento de existencia del acto, la sancin debera ser la inexistencia.
En materia sucesoria se reconoce este tipo de vicios, as lo declara expresamente el art.
1058 C.C.

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6) El error comn. ste ya era reconocido en Roma y consiste en aquel compartido por una
gran cantidad de personas en una determinada localidad.
Este error en ves de viciar el acto, por una ficcin del legislador, se entiende que el acto es
vlido.
Con posterioridad dio origen a la teora de la apariencia, que consiste en darle valor a
actuaciones, que si bien son nulas, tienen la apariencia de validez.
Requisitos para que pueda existir el error comn y se le pueda dar valor al acto, es
necesario:
a).- El error debe ser comn, es decir, el falso concepto de la realidad debe ser compartido
por una gran cantidad de personas.
b).- Debe haber una justa causa de error, un motivo plausible, el error debe ser verosmil,
lgico de creer; y,
c).- Las personas que estn en error comn, deben encontrarse de buena fe.
La legislacin le da valor al error comn para evitar la inestabilidad de las relaciones
jurdicas.
En esta materia existe un aforismo jurdico que dice que el error comn constituye
derecho.
La Corte Suprema ha sealado que el error comn no represente una norma jurdica, slo
permite convalidar el acto, por la apariencia de normalidad que presenta una situacin o
realidad jurdica, que en el fondo es irregular.
Nuestro Cdigo no regula en forma sistemtica el error comn, pero si lo trata en ciertos
artculos donde lo acoge, como por ejemplo: El art. 1013 C. C. que consagra la habilidad
putativa de los testigos de un testamento; el art. 704 N4 C.C. Este artculo consagra el
heredero putativo, que en realidad no es heredero, pero parece serlo y sus actos van a ser
validos; en el Cdigo de Comercio, se reconoce el caso de las sociedades de hecho, que son
aquellas que no se han constituido legalmente, pero actan como sociedades. En virtud del
error comn sus actos van a ser vlidos; entre otros.

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Prueba del error.- Debe probarlo el que lo alega, y el juez determinar si el error tiene la
trascendencia como para declarar la nulidad.
La regla general es que el error no da derecho a la indemnizacin de perjuicios, con
excepcin del error en la persona, porque en este caso, si la persona con la que
errneamente se contrato esta buena fe, tendr derecho a ser indemnizada.
Si el acto Jurdico es bilateral, no es necesario que ambas partes estn en error, esto lo ha
dicho la jurisprudencia basndose en el art. 1454 C.C. que dice: alguna de las partes; de
ser as, si ambas estn en error, estaramos en presencia de un error esencial.
El error para que vicie la voluntad debe ser un error justificable, verosmil, porque si es
inexcusable o se debe a la propia negligencia del que lo sufre, no va a viciar la voluntad.
Ramn Domnguez dice: Nadie puede alegar en su beneficio daos o efectos perjudiciales
cuando estos son debidos a la propia falta de cuidado del que hace la alegacin.

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II.- LA FUERZA
Constituye el 2 vicio de la voluntad y en general consiste en la coaccin fsica o moral que
se ejerce sobre la voluntad de una persona para obligarla a consentir en un acto jurdico
determinado.
Tambin se la puede definir como la coaccin de naturaleza fsica o moral que se ejerce
sobre una persona para inducirla a tomar la determinacin de celebrara un negocio jurdico.
Para los Romanos, lo que constituira un vicio de la voluntad era el miedo, el temor, pero no
la violencia, porque decan que la violencia era el medio que se empleaba para infundir el
temor, as la violencia era el medio y el temor el efecto que se produca.
Nuestro Cdigo sigui el mismo criterio, de manera que el acto violento, en si mismo, no
vicia la voluntad; lo que representa un vicio propiamente tal es el temor y es por ello que
nuestro cdigo habla de justo temor, incorporando, de esta manera, un criterio subjetivo,
porque es posible que lo que a una persona le provoque temor a otra no se lo provoque.
Por esto el legislador seala que en la operacin de la fuerza se debe tener presente la edad,
el sexo y la condicin.
Esto es importante para la prueba de la fuerza, porque al mencionarse la edad, el sexo y la
condicin se le dan los criterios al juez para que l pueda determinar cuando hay un justo
temor y esta ser una cuestin de hecho que variar en cada caso.
Clasificacin de la fuerza. Esta puede ser:
a) Fsica; y,
b) Moral o psicolgica

a) Fuerza Fsica: Consiste en el empleo de procedimientos materiales de violencia, reduce a

la vctima a un estado puramente pasivo y no vicia la voluntad, porque la excluye en forma
absoluta.

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Planiol dice Cuando hay fuerza fsica es imposible que el acto produzca efectos jurdicos
y su sancin es la inexistencia o nulidad absoluta.
Como la voluntad es un requisito de inexistencia del acto jurdico su ausencia produce la
inexistencia o nulidad absoluta, y por lo tanto en la fuerza fsica se aplica esta sancin.
b) Fuerza Moral o psicolgica: Consiste en el empleo de amenazas, en esta fuerza se le
hace saber a la vctima que si no consiente sufrir un mal mayor; esta fuerza es la que vicia
la voluntad, porque la persona que es la vctima de la fuerza moral tiene la posibilidad de
optar o por enfrentar la fuerza o rendirse ante ella, y en este ltimo caso, expresar una
voluntad distorsionada, pero que existe.
Ser el legislador el que ir en auxilio de esta persona para protegerlo de las consecuencias
perjudiciales del acto.
La fuerza esta regulada en el art. 1456 y 1457 C. C. Estas normas regulan la fuerza en las
convenciones, pero tiene una aplicacin general y tambin, por lo tanto, rigen en materia
extramatrimonial. De esta manera, la fuerza puede estar presente en los actos jurdicos
unilaterales o bilaterales, patrimoniales o extrapatrimoniales.
Requisitos de la fuerza. Tradicionalmente se sealan cuatro requerimientos:
a).- Que sea grave;
b).- Que sea actual,
c).- Que sea determinante;
d).- ilegitima o injusta. Con todo, la doctrina agrega:
e).- que sea obra del hombre.
a).- Que sea grave.- Esto quiere decir que debe presentar cierta intensidad, y la ley en el
art. 1456 C.C. primera parte define cuando se entiende que la fuerza es grave, sealando
que lo es cuando es capaz de una impresin fuerte en una persona de sano juicio tomando
en cuenta su edad, sexo o condicin.
De esta manera, nuestro Cdigo sigui un criterio subjetivo para determinar la gravedad de
la fuerza, al igual que el C. C. francs, de manera que el juez, para determinar si la fuerza es
grave o no, necesariamente, debe considerar las circunstancias particulares de cada caso.

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El legislador, en el mismo art. 1456 inc. 1 consagra un caso que para la mayora de la
doctrina es una presuncin de derecho. En otras palabras, cuando se da la situacin
consagrada en este artculo, no es necesario probar la gravedad de la fuerza, porque en ese
caso se presume de derecho que la fuerza es grave.
Este caso se presenta cuando una persona sufre un justo temor de verse expuesta ella, su
consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
Algunos autores sealan que la enumeracin de personas que hace la ley en esta
presuncin, es simplemente ejemplar y por lo tanto se podra aplicar la presuncin cuando
la amenaza del mal afecte a otras personas, como por ejemplo a los amigos.
Sin embargo, la mayora de la doctrina ha estimado que si la amenaza del mal afecta a otras
personas diferentes de las enumeradas, no opera la presuncin de derecho y por lo tanto se
deber probar la gravedad de la fuerza.
Para que la fuerza sea grave es necesario que sea verosmil, es decir, que sea posible su
realizacin. Esta es una cuestin de hecho que se debe determinar en cada caso por el
tribunal.
b).- debe ser actual, es decir, debe estar presente en el momento en que se expresa la
voluntad, aunque el mal haya de realizarse en el futuro.
c).- que sea determinante: esto quiere decir, que debe ser trascendente, es indispensable
que exista una relacin de casualidad entre amenaza o presin y la conducta que observa el
sujeto.
Asimismo, para que la fuerza vicie la voluntad, es necesaria que sea de tal magnitud que sin
ella la persona o no habra contratado o habra contratado en trminos muy diferentes.
d).- que sea ilegtima, injusta o contrara a derecho. La fuerza es injusta, cuando el
procedimiento empleado no est autorizado por el ordenamiento jurdico.
Hay fuerzas que son legtimas y por lo tanto no vician la voluntad.; por ejemplo: Si yo presto
plata, y no me la pagan y yo amenazo con demandar a la persona; tambin cuando el
receptor amenaza para desalojar.

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e).- Que sea obra del hombre.- En el caso de la fuerza, esta amenaza puede provenir de
cualquier persona, es decir, si el acto jurdico es bilateral, para que se entienda viciada la
voluntad no es necesario que la fuerza provenga de la contraparte, puede provenir de
cualquier persona. Esto lo confirma expresamente el art. 1457 C.C.
El temor reverencial.- El inciso 2 del art. 1456 define el temor reverencial como el solo
temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, y determina que
no vicia el consentimiento.
En consecuencia, la persona que ha celebrado un acto jurdico para no desagradar a otra a
quien debe sumisin y respeto, no puede, basado en esa sola circunstancia, alegar que se ha
visto forzado a prestar su consentimiento, ni pretender, por lo mismo, que ste se encuentre
viciado.

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Sancin. En el caso de la fuerza moral, que es la que vicia la voluntad, la sancin es la de

nulidad relativa.
Con todo, esta sancin tiene una diferencia en relacin con el error y el dolo; si bien es
cierto, los tres vicios tienen como sancin, por regla general, la nulidad relativa, y esta
prescribe en cuatro aos, la diferencia radica en determinar desde cuando se cuenta el
plazo. Por que si el vicio es el error o el dolo, el plazo de cuatro aos se cuenta desde que se
celebr el acto o contrato; en cambio, si el vicio es la fuerza, del plazo que se cuenta desde
que ces la fuerza. En efecto, puede ser que la amenaza cese en un mes, justamente desde
ah se comenzar a contar el plazo.
Por otro lado, tratndose de la fuerza fsica, la sancin es diferente, porque como ella excluye
la voluntad, tiene como sancin la inexistencia o la nulidad absoluta. (Segn los autores).

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III.- EL DOLO
Constituye el tercer vicio de la voluntad y se encuentra definido en el art. 44, inciso final de
Cdigo Civil.
La Corte Suprema Ha dicho que la expresin injuria que emplea la ley debe entenderse
como sinnimo de dao o perjuicio.
En efecto, el que acta con dolo pretende daar a la contraparte, causarle un perjuicio.
Puede ser que pese a este nimo y a la actuacin dolosa, el dao no se produzca, y en este
caso, igualmente, se entiende viciada la voluntad, porque lo importante es que exista la
intencin de daar.
El dolo lo encontramos en tres reas diferentes del Derecho Civil, de acuerdo a los
seguidores de la Teora Unitaria del dolo, que es aceptada por la mayora de loa autores;
consiste, en que si bien el dolo se encuentra presente en diferentes reas del Derecho Civil,
en su naturaleza es el mismo, que se aplica a diferentes instituciones.
rea del Derecho Civil en que esta presente el dolo.
En primer lugar, Lo encontramos en la celebracin de los actos y contratos como un vicio
de la voluntad, y es justamente en esta rea donde esta siendo analizado.
En general, el dolo no es vicio del consentimiento, para que lo sea debe ser principal, es
decir, determinante, y obra de la contra parte.
El dolo se puede definir en esta primera rea como una maquinacin fraudulenta
destinada a inducir a una persona a contratar.
Como vicio de la voluntad, el dolo consiste en el empleo fraudes o engaos destinados a
inducir a una persona a contratar, hacindola caer en error; por esto muchos autores
sealan que los vicios de la voluntad deberan ser tres, incorporando a la lesin y
excluyendo al dolo, porque ste sera una forma de error.

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En Segundo lugar lo encontramos en el rea De la Teora General de las Obligaciones,

concretamente, en el incumplimiento de stas.
Una obligacin se puede no cumplir por culpa o por dolo, y cuando la causal del
incumplimiento es el dolo, se agrava la responsabilidad del deudor, porque deber responder
de los perjuicios directos previstos (los que las partes pudieron prever) y tambin de los
imprevistos. En cambio, el deudor culposo slo responde de los perjuicios directos previstos.
En general, jams se responde de los imprevistos.
En Tercer lugar lo encontramos en el rea de los hechos ilcitos, particularmente a
propsito del delito civil.
En este caso, el dolo tiene una particularidad que no la tiene en los otros casos, y esta
consiste, en que para que exista el dolo y el delito civil, resulta indispensable que se cause
un dao.
La doctrina ha definido el dolo de diferentes maneras, por un lado se ha dicho que es todo
artificio o toda maniobra hecha para engaar a una persona provocando en ella un error a
fin de inducirla a celebrar un acto o contrato.
Ramn Domnguez dice: El dolo es la intensin positiva de inferir perjuicio, sea
incitando a una persona a contratar, sea incumpliendo una obligacin o sea causndole
un dao.
Pothier, por otro lado, lo define como toda especie de artificio de que una persona se vale
para engaar a otra
En definitiva, el dolo implica el empleo de maniobrar fraudulentas para hacer caer a la
contraparte en error. El dolo conduce al error, y por esto la Corte Suprema ha dicho que el
error es el presupuesto del dolo, porque el dolo conduce a error.
Clasificacin del dolo
I.- DOLO BUENO, DOLO MALO

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a) Dolo bueno.- Es un engao menor, producto de las exageraciones que son normales en
el comercio, a travs de las cuales el comerciante pondera su producto. No es otra cosa que
la jactancia o exageracin de las cualidades o del valor de la cosa ofrecida.
Este dolo novicia la voluntad.
b) Dolo Malo.- Supone un comportamiento ilcito, destinado a engaar a otra persona y que
la induce a una manifestacin de voluntad que, sin el dolo, no habra realizado, o habra
realizado en condiciones menos onerosas.
El dolo malo es un engao que excede de la simple exageracin de un contratante hbil, y
por ello el derecho lo considera reprensible.
II.- DOLO POSITIVO, DOLO NEGATIVO
a) Dolo Positivo.- Es aquel en que el engao se realiza a travs de razonamientos o actos
tendientes a representar como verdaderas circunstancias falsas o a suprimir o alterar las
verdaderas.
b) Dolo negativo.- Es aquel en que el engao consiste en ocultar sagazmente hechos
verdaderos. El autor del dolo se escuda en una omisin de actividad como es el silencio o
reticencia. La reticencia se advierte ya al no desengaar a la parte contraria sobre un error
reconocible en que incurre, ya al no suministrarle las aclaraciones debidas cuando se est
en deber de hacerlo.
III. DOLO PRINCIPAL, DOLO INCIDENTAL
a).- Dolo principal.- Es aquel que es trascendente, determinante, es decir, de no mediar este
dolo la persona o no habra contratado.
Este dolo principal vicia la voluntad.
b).- Dolo incidental.- Es aquel que no determina la voluntad de la persona, de no mediar
este dolo la persona igual habra contratado, pero lo habra hecho en condiciones menos
onerosas. Recae en aspectos secundarios y no vicia la voluntad.
La sancin de este dolo es la indemnizacin de perjuicios
Elementos constitutivos del Dolo.

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1.- Elemento sociolgico o intencional, consiste en que debe existir nimo de engaar.
Este elemento esta consagrado en el art. 44 del Cdigo Civil cuando dice: El dolo es la
intensin positiva.
La Jurisprudencia ha sealado que para que haya dolo es necesario que la voluntad del
agente aparezca manifestada y determinada en actos que demuestren el propsito de daar
a otra persona.
2.- Elemento material. - Consiste en que el autor del dolo debe materializar su nimo
malicioso en comportamientos o actitudes externas.
Esto es importante, porque el Juez para determinar si el dolo vicia o no la voluntad, deber
considerar la naturaleza de los subterfugios usados, porque al igual que en el error, y en la
fuerza, el dolo debe ser determinante, o sea, las maquinaciones empleadas deben ser de
trascendencia.
Maniobras dolosas: mentiras, engao, fraude, etc.
Dolo de los Incapaces.
Consagrado en el art. 1685 del Cdigo Civil.
Este es un dolo especial, que se encuentra expresamente definido por la ley, y consiste, en
que un incapaz emplee maniobras fraudulentas con la finalidad de ocultar su incapacidad y
as poder celebrar un acto o contrato determinado.
Lo que el incapaz persigue cuando acta con este dolo, es convencer a la persona que
contrata con l de que no sufre ninguna incapacidad.
La ley seala que la mera aseveracin que hace el incapaz de que no lo es, no constituye
dolo.
Para que exista dolo del incapaz es necesario que se utilicen maquinaciones fraudulentas.
Esto, porque si existe duda acerca de la capacidad la persona, que contrata con el debe
actuar en forma diligente y por esto no basta la simple asercin o aseveracin que hace el
incapaz.

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Cuando el incapaz comete este dolo, la sancin que se le aplica consiste en que ni l, ni sus
herederos, ni sus cesionarios, podrn alegar la nulidad relativa.
Victorio Pesco, seala que tampoco existe dolo del incapaz, cuando este guarda silencio
acerca de su inhabilidad. Y la mayora de los autores esta de acuerdo con este criterio, ya
que si la mera asercin de capacidad no implica dolo, con mayor razn, el silencio del
incapaz no puede implicarlo.
La doctrina ha discutido si el dolo negativo puede o no viciar la voluntad. Es decir, si el
silencio en que pueda incurrir una de las partes puede o no constituir dolo.
Hay casos en que la propia ley da una solucin; por ejemplo: en el contrato de seguros, la ley
seala que este contrato se puede rescindir por el silencio del asegurado acerca de ciertas
circunstancias, que de ser conocidas por el asegurador, lo habran llevado a no contratar.
Otro caso es la compraventa, Si la cosa vendida tiene vicios ocultos no sealados por el
vendedor, este ser obligado a responde por ellos (al saneamientos de ellos).
La deuda se presenta cuando la ley nada dice, y la mayora de los autores considera que el
silencio puede implicar dolo por el principio de la buena fe contractual consagrado en el
art. 1546 del
Cdigo Civil, en virtud del cual los contratos deben cumplirse de buena fe.
El juez en cada caso debe determinar si la naturaleza de la omisin constituye dolo.
El dolo como vicio de la voluntad no es necesario que cause dao, basta con que se tenga la
intencin de daar.
El nico caso donde es indispensable el perjuicio, tiene lugar cuando el dolo es elemento de
delito civil.
La jurisprudencia ha sealado que el dolo como vicio de la voluntad no precisa
necesariamente de un perjuicio, basta que existan actos que exterioricen la intensin
positiva de engaar a fin de lograr la celebracin de un acto jurdico, pero no es necesario
que se consume el perjuicio o dao buscando por el agente.

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Requisitos del dolo para que vicien la voluntad consagrados en el art. 1458 del Cdigo
Civil.
Primer requisito.- El dolo debe ser principal o inductivo. Esto significa que debe ser
determinante, es decir, de no mediar la maniobra dolosa, la persona, o no habra contratado
o lo habra hecho en trminos diferentes.
Cuando el dolo no es principal se denomina accidental o incidental. ste esta regulado en el
inciso 2 del art. 1458 del Cdigo Civil; y como se dijo no vicia la voluntad, sin l igual se
hubiere contratado; y La sancin que se aplica no consiste en la nulidad del acto, sino en la
de indemnizar los perjuicios.
Tanto el que cometi el dolo, como el que se aprovech de l deben indemnizar; el primero,
por el total del valor de los perjuicios causados; y los segundos hasta concurrencia del
provecho o beneficio que han obtenido.
Segundo requisito.- El dolo debe ser obra de la contraparte para que vicie la voluntad.
Los autores, en general, critican esta exigencia, y sealan que sera ms lgico aplicar el
mismo criterio que se emplea en la fuerza.
En tal sentido, la mayora de los cdigos modernos permiten que la maniobra dolosa
provenga de cualquier persona, a diferencia de nuestro Cdigo, que exige que provenga de la
contra parte.
Este requisito ha dado origen a determinar que ocurre cuando el acto jurdico es unilateral.
Por que si se habla de la contraparte se refiere al acto jurdico bilateral.
Todos los autores estn de acuerdo en concluir, que le dolo tambin se vicia la voluntad en
los actos jurdicos unilaterales, pero en ellos, la maniobra dolosa puede provenir de
cualquier persona, sea de quien se quiere beneficiar con el dolo o de un tercero.
Existen muchos arts. que confirman que el dolo vicia la voluntad en los actos jurdicos
unilaterales; por ejemplo: en el art. 1234, que seala que la aceptacin de una herencia no
puede rescindirse, a menos que haya habido dolo; y como sabemos la aceptacin es un acto
jurdico unilateral. Otro caso es el del art. 1237, que consagra la misma regla anterior
respecto de la repudiacin de una herencia, la cual no puede rescindirse a menos que haya

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dolo. Otra situacin la encontramos en el art. 1782, inc. 2, que seala que la renuncia de
los gananciales no puede ser dejada sin efecto a menos que haya habido dolo. Ciertamente
que esta renuncia constituye un acto jurdico unilateral.
Tercer requisito.- No lo establece la ley, sino que lo ha agregado la doctrina y la
jurisprudencia; y consiste, en que el dolo debe ser anterior o simultneo al acto jurdico.
La Corte Suprema, ha sealado que no se puede anular un contrato por el dolo ejecutado
con posterioridad a su celebracin.

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Situaciones especiales del dolo.

La primera es el dolo del representante o del mandatario. El art. 1448 C.C. regula la
representacin en virtud de la cual, una persona acta a nombre de otra radicndose todos
los efectos en el representado, pese a que quien acto fue el representante.
La doctrina moderna considera que la representacin es una modalidad del Acto Jurdico,
porque altera sus efectos normales.
En la representacin la voluntad que acta es la del representante, pero los efectos se
radican en el representado.
Qu pasa cuando el representante acta con dolo?
Se discute si este dolo afecta o no al representado y la conclusin es que el dolo del
representante, vicia de nulidad relativa el acto.
Pero como el representado no ha intervenido en las maniobras dolosas, tendr derecho a ser
indemnizado de perjuicios por el representante.
Segunda situacin; Es el dolo bilateral o dolo compartido.- Se presentan cuando las
dos partes se quieren engaar y actan con dolo.
La Corte Suprema ha sealado que se produce una compensacin, que priva a ambas partes
de la accin de nulidad, y por lo tanto, ninguna de ellas podr alegar la nulidad del acto.
Campo de aplicacin del dolo
Tiene un amplio campo de aplicacin, opera tanto en los actos jurdicos unilaterales como
bilaterales; en los patrimoniales y en los extrapatrimoniales, slo reconoce una excepcin en
que el dolo no vicia la voluntad, y ese caso es el matrimonio, de acuerdo a la ley de
matrimonio civil los vicios de la voluntad en el matrimonio son el error y la fuerza. La norma
considera el rapto dentro de la fuerza y definitivamente no regula el dolo.
El dolo no se presume, lo dice expresamente el art. 1459 C.C. y esto porque la ley siempre
presume lo normal, y lo normal es que no haya dolo. Si alguien alega el dolo, debe probarlo,

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slo excepcionalmente hay casos en que si se presume el dolo, Ejemplo: el art. 94 N6 de la

muerte presunta.
Por otro lado, el dolo no puede perdonarse anticipadamente el art. 1465 C. C. seala que en
estos casos hay objeto ilcito y por lo tanto, nulidad absoluta; solo es posible perdonar el
dolo una vez cometido pero jams en forma anticipada.
Castigo o sancin que recibe el dolo.
Las sanciones al dolo se justifican por razones de orden pblico, ya que no puede regir en
forma absoluta el principio, de la autonoma de la voluntad. Por ello la ley expresamente
prohbe que se perdonen las futuras maniobras dolosas.
Si se establece una sancin esta seria la nulidad absoluta, porque existe objeto ilcito (art.
1465 C. C.)
Como se dijo, el dolo pasado, el que ya se cometi, s se puede perdonar, pero debe hacerse
en forma expresa.
Para muchos autores, en este caso no se esta perdonando el dolo pasado, sino que se esta
renunciando a la accin de la nulidad o de indemnizacin de perjuicios.
Cuando el dolo es principal, vicia la voluntad y recibe como sancin la nulidad relativa. En
cambio, cuando es incidental tiene como sancin la indemnizacin de perjuicios.
El art. 44 C.C., inc. 1, parte final, seala que la culpa grave equivale al dolo en materia
civil. Nuestro Cdigo no da una definicin general de culpa, pero doctrinariamente se puede
decir, que la culpa es la falta de cuidado o de diligencia en que se incurre al celebrar un acto
o ejecutar un hecho.
Puede estar presente la culpa tanto con el campo contractual, como en el campo
extracontractual (la culpa es un elemento del cuasi delito civil).
Nuestro Cdigo clasifica la culpa tres clases o categoras.
a).- Culpa grave o lata;
b).- Culpa leve; y,
c).- Culpa levsima. (art. 1547).

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Para determinar de que culpa responde el deudor, la ley distingue a quien le reporta utilidad
el acto o contrato. As:
1 Si el acto o contrato beneficia solamente al acreedor, el deudor responde de la culpa
grave.
2 Si el acto o contrato beneficia a ambas partes, el deudor responde de la culpa leve.
3 Si el acto o contrato slo beneficia al deudor, el responde de la culpa levsima.
Todo lo anterior se entiende siempre que las partes, en virtud de la autonoma de la
voluntad, no hayan estipulado algo diferente.
Culpa grave o lata
Esta culpa es la menos exigente de todas, y el cdigo la define en el art. 44 inc. 2.
Diciendo que: culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar
los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia
suelen emplear en sus negocios propios.
De esta culpa responde el deudor, cuando el acto o contra beneficia al acreedor.
Por ejemplo: el contrato de depsito (no da derecho a usar lo que se mando a guardar).
Esta culpa la ley la asemeja al dolo en los asuntos civiles, es decir, el legislador entiende que
el que incurre en esta clase de culpa, esta actuando con dolo, porque se ha incurrido en una
negligencia de tal magnitud que viene a ser lo mismo que el actuar dolosamente.
Como consecuencia de esta equiparacin o similitud, la culpa grave, al igual que el dolo, no
podr perdonarse anticipadamente; sin embargo, esta culpa si bien se asemeja al dolo es
diferente a l. Y

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La principal diferencia consiste en que la culpa grave se presume en ciertos casos, en el dolo
nunca se presume, salvo en las excepciones legales.
La culpa leve
Constituye la regla general en materia de responsabilidad y consecuentemente de culpa. En
efecto, cuando la ley slo habla de culpa, se entiende que se esta refiriendo a la culpa leve.
Esta culpa esta regulada en el art. 44 inc. 3 y 4 que reza: es la falta de aquella diligencia y
cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o
descuido, sin otra calificacin, significa culpa o descuido leve.
La disposicin agrega: el que administra un negocio como un buen padre de familia es
responsable de esta especie de culpa.
El deudor responde de este tipo de culpa, cuando el acto o contrato beneficia a ambas
partes. Por ejemplo: todos los contratos bilaterales
La culpa levsima
Se encuentra regulada en art. 44, inc. 5 y es la ms exigente de todas.
El texto legal reza: culpa o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada diligencia que
un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes
De esta culpa responde el deudor, cuando el acto o contrato slo lo beneficia a l por
ejemplo, el comodato.

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LA LESION
Lo primero que hay que tener presente es que la lesin no es un vicio del
consentimiento. Y nuestro cdigo slo le dio valor en muy pocos casos; y siempre la
consider como un vicio del acto o contrato, pero no como un vicio de la voluntad.
En el proyecto de Cdigo Civil, la lesin era considerada como un vicio de la voluntad; pero
despus fue suprimida.
En trminos generales, cuando las partes contratan siempre existe un riesgo de que uno
obtenga una ganancia a costa de la perdida del otro, esto es algo natural e irrelevante para el
legislador; sin embargo, cuando se produce un desequilibrio desproporcionado, puede haber
lesin.
La lesin la podemos definir como: el perjuicio que una parte sufre con motivo de la
celebracin de un acto jurdico, oneroso, conmutativo, a consecuencia de la desproporcin
econmica de las prestaciones que el acto impone.
Si el acto jurdico es gratuito, no cabe la lesin, porque en ellos la desproporcin es de la
naturaleza del acto.
En los actos jurdicos onerosos aleatorios, tampoco opera la lesin, porque en ellos el
equivalente, consiste, justamente, en una contingencia incierta de ganancia o perdida.
Finalmente, en aquellos casos en que el legislador admite la lesin como vicio del contrato,
la sancin que recibe es la de nulidad relativa.
Teoras sobre la lesin.
Teora o Escuela Objetiva. Su creador fue Portalis, y considera que la lesin produce un
enriquecimiento injusto que atenta contra el orden pblico, ya que el inters de la
comunidad es que la prestacin en los contratos establezcan condiciones justas; de lo
contrario, se afectara el acto o contrato mismo, pero no la voluntad de las partes.
Justamente esta es la teora que sigue nuestro cdigo.

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Teora Subjetiva. Considera que la lesin implica un engao, lo que determina que la
voluntad de las parte se exprese de manera distorsionada, es decir, considera a la lesin
como un vicio de la voluntad.
Los cdigos modernos adhieren a esta teora, ya que, generalmente, la lesin no permite que
la voluntad de las partes se exprese en forma espontnea y libre.
A pesar de que nuestro cdigo adhiri a la teora objetiva, no le dio un tratamiento orgnico
a la lesin, slo se remiti a ella en casos aislados y la pondera utilizando un criterio
matemtico, de manera que no se deja a la consideracin del juez la determinacin de si
hubo o no lesin, encargndose la ley de hacer tal ponderacin. Por lo tanto, el juez para
declarar la nulidad relativa por lesin, necesita un texto expreso de la ley que lo autorice.
Casos en que opera la lesin en nuestra legislacin. Los casos en que nuestro derecho
civil admite la lesin son taxativos, por lo tanto, no se pueden interpretar de manera
extensiva o anloga, ni hay ms casos de los que la propia ley se encarg de admitir.
1.- En la compraventa de bienes races (arts. 1888 y 1889).
Aqu se aprecia con claridad el criterio matemtico que emplea el legislador en esta materia,
denominndola en este caso lesin enorme.
En este caso, se establece que el vendedor sufre lesin enorme cuando el precio que recibe
es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que se vende.
Por otro lado, el comprador sufre de lesin enorme cuando el justo precio de la cosa que
compra, es inferior a la mitad del precio que paga por ella.
La ley agrega, que el justo precio se pondera al tiempo del contrato.
La accin rescisoria o accin para pedir la nulidad relativa prescribe en el plazo de 4 aos
contados desde la fecha de celebracin del contrato.
2.- Tambin opera la lesin en la permuta. ste es un contrato en que las partes se
obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro (antiguo trueque).

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De acuerdo al art. 1900 la permuta se rige por las reglas de la compraventa, por lo tanto, la
permuta de bienes races puede ser objeto de lesin enorme en los mismos casos que la
compraventa.
3.- En la aceptacin de una asignacin hereditaria. (art. 1234). En este caso el cdigo
la llama lesin grave y se presenta cuando se disminuye el valor total de la asignacin en
ms de la mitad (1234, inc. final).
4.- Otro caso se presenta en la particin de bienes. Aqu el legislador slo habla de
lesin y se presenta cuando uno de los coasignatarios, que son los comuneros, es
perjudicado en ms de la mitad de su cuota. (art. 1348, inc. 2).
5.- En el mutuo de dinero. La ley 18.010 sobre operaciones de crdito de dinero regula
esta figura del mutuo de dinero; y la misma ley reconoce la existencia de dos tipos de
intereses; a saber:
a).- Los corrientes; que son aquellos que fija la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras todos los meses, y que se calcula sobre la base del inters promedio que cobran
los bancos y las instituciones financieras situadas en el territorio de la Repblica.
Este inters es el que constituye la regla general en la materia, por lo tanto, si nada se dice
al particular, es ste el inters el que opera.
b).- El mximo convencional; que es aquel que las partes pueden estipular; y que tiene un
limite, que consiste en que ste no puede exceder del 50% del corriente.
Si se infringe este lmite, y las partes establecen un inters superior a este tope, la sancin
no se traduce en la nulidad del acto, sino en que el inters se va a rebajar al corriente, ya
que en ese caso hubo lesin.
6.- En la clusula penal. Aqu el Cdigo habla de clusula penal enorme; con esto hace
referencia a la lesin.
La clusula penal es una garanta en que una persona para asegurar el cumplimiento de
una obligacin principal se somete a una pena en caso de que no se ejecute o se retarde el
cumplimiento de la obligacin principal.

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Cuando la pena consiste en dar dinero y el contrato del que emana la obligacin principal es
conmutativo, es posible que haya lesin y a este respecto la ley seala, que la lesin se
prestar cuando la pena que se conviniere excede al doble de la obligacin principal,
incluyendo la obligacin principal en ese duplo.
Esto lo dice el art. 1544 C.C.
Fuera de estos casos no hay ms que aludan a la lesin, y en todos ellos, como se dijo, el
legislador emplea un criterio matemtico y objetivo.
En todos los casos, la lesin debe estar presente al momento de celebrarse el acto contrato y
tiene como sancin la nulidad relativa o rescisin.

2 Requerimiento de validez: La Capacidad De Las Partes.

Todo acto jurdico, sea unilateral o bilateral supone una manifestacin de voluntad y para
que esa manifestacin sea vlida, debe emanar de una persona capaz, es decir, de una
persona que tenga la facultad de comprender los alcances del acto que esta celebrando o
ejecutando.
En general la capacidad es la aptitud o suficiencia para hacer alguna cosa.
Ramn Domnguez dice que es la aptitud de las personas parta adquirir, gozar y hacer valer
por si mismo un derecho en la vida jurdica.
El Cdigo Civil da una definicin incompleta al respecto, y dice que la capacidad legal de una
persona consiste en poder obligarse por si mismo y sin el ministerio o autorizacin de otro
(art. 1445, inc. 2 C. Civil).
Esta definicin se ha criticado por dos motivos:

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1.- La definicin es incompleta puesto que slo regula el punto de vista pasivo, la
situacin del deudor, pero nada se dice respecto del acreedor; y por esta razn se ha dicho,
que la capacidad legal consiste en que una persona se pueda obligar por si misma sin el
ministerio o autorizacin de otra y pueda adquirir derecho por si misma y ejercerlos sin
dicho ministerio o autorizacin, (aqu se consagra el punto de vista pasivo y activo).
2.- Esta definicin se refiere a la capacidad de ejercicio pero no a la goce. La
capacidad se asemeja a la personalidad, pero se deferencia en que la personalidad es un
concepto absoluto, se es o no persona, no hay sistema intermedio; en cambio la capacidad
admite graduacin.

Clasificacin de la Capacidad.
Aqu podemos distinguir entre capacidad de goce o de ejercicio.
La de goce, es la que tienen todas las personas por el slo hecho de existir y consiste en
poder adquirir derecho y contraer obligacin, an cuando estos derechos y estas
obligaciones no se puedan cumplir por si mismas.
A esta capacidad de goce se le llama tambin capacidad adquisitiva, porque habilita para
adquirir derechos.

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La de ejercicio, es aquella que se encuentra definida por el Cdigo en el art. 1445, inc. 2 y
consiste en poder adquirir derechos y contraer obligaciones y ejercer dichos derechos y
cumplir tales obligaciones personalmente, sin la autorizacin o representacin de otra
persona.
Esta capacidad slo la tiene las personas plenamente capaces. Y la regla general es que toda
persona sea capaz, salvo aquellos que la ley declara incapaces, esto lo dice el art. 1446.

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LAS INCAPACIDADES
A ella se refiere el art. 1447 y existen tres grupos de incapacidades.
1.- Absolutamente incapaces.
2.- Relativamente incapaces.
3.- Las incapacidades especiales o prohibiciones. Y estas se presentan cuando una persona
pese a ser plenamente capaz, no puede celebrar un determinado acto o contrato.
En el derecho procesal a estas incapacidades especiales se les llama falta de legitimacin
para actuar y se presentan cuando una persona no se encuentra legitimada para ejercer una
accin o celebrar un acto determinado.
Ejemplo
.- el art. 412 inc. 2 C.C. que prohibe al tutor o curador comprar los bienes races del pupilo
o tomarlos en arriendo.
.- El art. 1796 C.C. que prohbe la compraventa entre cnyuges no divorciados a
perpetuidad.
En estas incapacidades especiales existen ciertos actos, en que por las circunstancias en
que se encuentran las partes entre si o por el objeto sobre que versa, la ley prohbe que sean
celebradas entre ciertas y determinadas personas, a diferencia de lo que ocurre con las
incapacidades absolutas y relativas, porque ellas se refieren a una generalidad de actos.
Normas generales en torno a la capacidad.
1) cada vez que la ley habla de incapacidad se esta refiriendo a la de ejercicio.
2)
Slo la ley puede crear incapacidades, las partes convencionalmente no pueden
establecer nuevas incapacidades.
3) Las normas sobre incapacidad son de derecho estricto, y por lo tanto, no se pueden
aplicar por analoga, porque son excepcionales.

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4) La incapacidad constituye una excepcin a la regla general que es la capacidad.

5) Las incapacidades pueden ser de tres tipos a) absolutas, b) relativas, c) especiales.

Incapacidad Absoluta.
La incapacidad absoluta es aquella de que padecen ciertas personas que en concepto del
legislador carecen de voluntad jurdica o en el evento de tenerla no la pueden expresar sea
por un defecto fsico o mental.
A los absolutamente incapaces les faltan dos elementos esenciales del proceso volitivo que
son: el discernimiento para comprender los alcances del acto y la intencin.
En otras palabras, los absolutamente incapaces carecen de voluntad jurdica. Sin embargo,
estos, por el hecho de tener la capacidad de goce, pueden adquirir derechos y contraer
obligaciones, pero no pueden actuar personalmente; para hacerlo debern actuar por medio
de sus representantes legales.
Por lo tanto, en la vida jurdica el absolutamente incapaz slo puede actuar representando
por su representante legal.

Son absolutamente incapaces: Los dementes, los impberes y el sordo mudo que no
pueda darse a entender claramente.
Fuera de estos, no hay ms absolutamente incapaces. Esto es taxativo.
A).- El Demente.
La demencia es una de las tantas enfermedades mentales que existen, sin embargo, esta
palabra el legislador la tomo en su sentido natural y obvio, como sinnimo de cualquier
enfermedad mental que implique privacin de razn.
El demente debe someterse a un procedimiento judicial especial, que consiste en la
interdiccin, en virtud de este procedimiento el juez dicta un decreto (de interdiccin), en el
cual se declara inhabilitado al demente para actuar y este decreto debe inscribirse en el Reg.

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de interdicciones y prohibiciones del Conservador de Bienes Races (se trata de un

procedimiento no contencioso).
El representante legal del demente, si es menor de edad, se llama tutor, si es mayor de edad
se llama curador.
El decreto de interdiccin tiene importancia para efectos de prueba, porque mientras no se
dicte este decreto, los actos del demente se presumen vlidos, a menos que se pruebe la
demencia; en cambio, una vez dictado e inscrito el decreto, se presume de derecho la
demencia y no se podr alegar la validez del acto, ni an argumentando que el demente
acto durante un intervalo lcido.
En la poca en que el dict el C.C. exista una gran discusin acerca de la posibilidad que el
demente actuara durante un intervalo lcido. Sin embargo, Bello, adelantndose a su poca,
estim que los dementes no tenan realmente tales intervalos y que estos no eran ms que
caractersticas propias de la enfermedad.
Si un demente acta en la vida jurdica por s slo, sin estar representado por su
representante legal, el acto es nulo de nulidad absoluta.
Ahora bien, si un demente se recupera, puede ser rehabilitado, pero para esto se requiere de
una resolucin judicial que ordene cancelar las inscripciones, y el tutor o curador, en su
caso, deber rendir cuentas al demente de su administracin.
B).- Los Impberes.
Son los hombres menores de 14 aos y las mujeres menores de 12.
La ley hace una sub. distincin al respecto, puesto que los menores de 7 aos, de cualquier
sexo, reciben el nombre de infantes o nios. (art. 26).
Bello, al tenor de los conocimientos cientficos que en la poca del cdigo existan,
determino, arbitrariamente, estos lmites de edad y que est determinada por la capacidad
reproductiva de las personas.

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Esta posicin de Bello se ha criticado, porque se sostiene que no hay una relacin directa
entre la madurez y la pubertad; asimismo se dice, que esta ltima no siempre llega a la
misma edad.
El legislador considera, que los impberes son personas que carecen de voluntad jurdica; se
afirma que no se han desarrollado an y, por lo tanto, no pueden comprender los alcances
de los actos jurdicos.
Los impberes slo pueden actuar representados por su representante legal, que ser, si es
un hijo familiar, el padre o la madre que ejerza la patria potestad; y si es un hijo no familiar
por su tutor.
Si en la prctica un impber acta sin estar representado, su acto es nulo, de nulidad
absoluta.
A este respecto conviene advertir, que la ley consagra dos reglas especiales que se aplican al
infante y al demente; a saber:
a).- Ambos son incapaces, adems, desde el punto de vista extra contractual, o sea, no
responden por sus ilcitos civiles (delitos y cuasidelitos civiles). Art. 2319.
b).- Asimismo, no son capaces de iniciar posesin de las cosas que no pertenecen a alguien.
723, inc. 2.
C).- Sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
Lo que hace que el sordomudo sea absolutamente incapaz, es su incapacidad para
manifestar claramente su voluntad, lo que a dems de crear una situacin de ambigedad,
expone a ste a una situacin de absoluta indefensin.
La ley aqu cambio de criterio, en cuanto a la circunstancia que haca al sordomudo incapaz.
Antiguamente, esa circunstancia estaba dada por el hecho de haber sido el sordomudo
analfabeto, de manera que, si el aprenda a leer y escribir cesaba su incapacidad, con mayor
razn hoy no lo ser, ya que la escritura es una de las formas en que expresamente una
persona puede manifestar cualquier voluntad.

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Regularmente el sordomudo es una persona inteligente, de manera que tiene voluntad

jurdica (es una diferencia con el impber y el demandante), pero el problema radica en que
no puede expresarla claramente, y por ello es considerado como absolutamente incapaz.
Por lo tanto, para que el sordomudo deje de ser absolutamente incapaz es necesario que
aprenda a manifestar de manera indubitada su voluntad.
Finalmente, cabe concluir, que todos los actos del sordo mudo que realice sin la autorizacin
de su representante legal, al igual que los otros absolutamente incapaces, tendr como
sancin la nulidad absoluta

Relativamente Incapaces.
Son personas que tienen un cierto grado de madurez, pero an no han logrado el suficiente
juicio como para desprotegerlos legalmente.
El relativamente incapaz tiene voluntad jurdica, pero inmadura, en otras palabras, se trata
de una voluntad incompleta.
Al tenor de lo enunciado precedentemente, los relativamente incapaces, en la vida jurdica
pueden actuar de dos formas diferentes; a saber:
1.- Representados por un representante legal, al igual que los absolutamente incapaces; y,
2.- Puede actuar autorizados por su representante legal. En este segundo caso, la
autorizacin que se le da se denomina formalidad habilitante, porque habilita, faculta o

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permite al incapaz para actuar en la vida jurdica (completa la incapacidad del incapaz para
actuar).
El representante legal del relativamente incapaz ser su padre o madre o bien el curador que
se le designe.
Adems existen casos excepcionales, en que es la propia ley la que autoriza al relativamente
incapaz para actuar por s solo, sin encontrarse ni autorizado, ni representado por su
representante legal. Estos casos se refieren, en general, a situaciones que benefician al
incapaz, o bien a circunstancias muy personales en las que no puede intervenir su
representante.
Si el relativamente incapaz acta en la vida jurdica sin encontrarse autorizado, ni
representado y el acto no se encuentra dentro de aquellos en que la ley lo autoriza a actuar
slo, la sancin ser la nulidad relativa.
Son relativamente incapaces: El menor adulto; y, el disipador declarado en interdiccin de
administrar lo suyo (El dilapidador). Fuera de estos, no hay ms relativamente incapaces.
Hasta antes del ao 89, la mujer casada en Rgimen de Sociedad Conyugal tambin era
relativamente incapaz, sin embargo, por la ley 18.802 se derog esa disposicin.

El menor adulto.
Es la mujer mayor de 12 aos y el varn mayor de 14 y menores de 18 aos.
El paso de la absoluta incapacidad deriva del hecho que el legislador consider que en los 14
aos varones y a los 12 aos las mujeres llegaban a la pubertad y se quiso seguir el mismo
criterio dado por el derecho cannico.
Este criterio no es compartido por todas las legislaciones, y muchos autores consideran, que
en aquellos Ordenamientos Jurdicos donde se considera que la pubertad llega a una edad
muy temprana, los jvenes no tienen el suficiente discernimiento como para ejecutar ciertos

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actos que la ley autoriza a celebrar a estos relativamente incapaces por si solos, y por ello
consideran que el paso a la relativa incapacidad debera ser una edad mayor.
El disipador interdicto.
El disipador, dilapidador o prdigo, son aquellas personas que, en forma reiterada y
habitual, gastan de manera desproporcionada a sus haberes y sin finalidad lgica.
El dilapidador por si solo, es plenamente capaz, lo que lo convierte en relativamente incapaz
es el hecho de encontrarse en interdiccin, es decir, es necesario que se le haya solicitado al
juez la dictacin del decreto de interdiccin, a travs del cual, se priva al dilapidador de la
administracin de sus bienes y se le nombra, en calidad de representante legal, a un
curador. Este decreto de interdiccin debe inscribirse en el registro de interdicciones y slo
una vez que el decreto se encuentre inscrito, el disipador pasa a ser relativamente incapaz.
La ley establece que la dilapidacin debe probarse ante el juez a travs de una serie de
hechos repetidos que demuestren la falta total de prudencia, (art. 445 C.C.).
Si el disipador que se encuentra bajo interdiccin acta en la vida jurdica sin encontrarse
autorizado, ni representado, la sancin ser la Nulidad Relativa.
Su representante Legal es el curador que el juez le designa, y al igual que el demente, el
disipador puede ser rehabilitado, en este caso, deber cancelarse la inscripcin y el curador
le deber rendir cuentas de su administracin.
El disipador no es un demente, porque el no tiene una desviacin de la razn, lo que ocurre
es que tiene una falta de prudencia y no sabe medir los gastos que realiza o ejecuta.
Existen casos en que el legislador autoriza al juez para dar la autorizacin a un
relativamente incapaz. Esta autorizacin se le llama, autorizacin judicial supletoria y
tambin es una formalidad habilitante, porque le va a permitir al incapaz actuar
vlidamente en la vida jurdica.
Esta autorizacin slo procede cuando la ley lo permite. Adems va a proceder cuando el
representante legal se la haya negado o ste este impedido para dar la autorizacin.

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Caracterstica de la autorizacin judicial Supletoria.1.- En esta autorizacin el juez slo puede intervenir cuando la propia ley lo autoriza, de
manera que su actuacin no opera siempre, sino slo en aquellos casos expresamente
sealados por el legislador.
2.- Esta autorizacin es supletoria, porque el relativamente incapaz debe dirigirse primero a
su representante legal, y si se niega injustificadamente, o se encuentra impedido para
actuar, el relativamente incapaz deber analizar si el legislador lo autoriza o no a recurrir
ante el juez.
3.- Esta autorizacin es especial, y el juez para autorizar debe proceder con conocimiento de
causa. Es decir, se le deber probar al juez, que el representante legal esta incapacitado o
bien, que su negativa es injustificada.
4.- Esta autorizacin es una formalidad habilitante, porque tiene por objeto habilitar al
incapaz para actuar.
La omisin de esta formalidad tiene como sancin la nulidad relativa, porque es una
formalidad exigida en atencin al estado o capacidad de las personas.
Finalmente, cabe sealar, que esta autorizacin no convierte al juez en representante legal,
porque los nicos representantes legales son los sealados en la ley, y en ella no se
menciona al juez (art. 43)
Actos Domsticos
Son aquellos que habitualmente celebran los absoluta y relativamente incapaces sin
encontrarse ni autorizados, ni representados, pese a esto tienen validez.
Por ejemplo, un incapaz paga un pasaje de micro o bus.
En general, en la doctrina se ha discutido el motivo del porque estos actos son vlidos; y se
ha concluido, que su valor deriva de la circunstancia de que en ellos la posibilidad de que el
incapaz sufra un perjuicio es muy reducida; Tambin se dice, que en estos casos habra un
mandato tcito

90

del representante legal que autorizara al incapaz a actuar.

Sin embargo, este argumento slo es vlido respecto del relativamente incapaz, pero no
podra alegarse respecto del absolutamente incapaz, ya que ste slo puede actuar
representado.
Incapacidades especiales o Prohibiciones consagradas en el inc. final del art. 1447.
Las personas afectadas por estas incapacidades son personas plenamente capaces, pero que
por una prohibicin del legislador no se encuentran autorizadas para celebrar ciertos y
determinados actos jurdicos con ciertas y determinas personas, es decir, no tienen poder
negocial; no se encuentran legitimadas para actuar.
Y a modo de ej. podemos citar:
Art. 1796.- Este art. prohbe la compraventa entre cnyuges no divorciados y entre el padre
o madre e hijo de familia.
Art. 1798.- prohbe a los jueces, abogados, procuradores, y notarios compara los bienes que
se venden como consecuencia del juicio en el que ellos han intervenido

91

EL OBJETO
Conceptos Generales.
Todo acto jurdico debe tener un objeto, pues ste es un requisito de existencia esencial, sea
cual fuere la especie de acto jurdico de que se trate.
El concepto de objeto es controvertido en doctrina. Para quienes definen el acto jurdico
como la manifestacin de voluntad hecha con la intencin de crear, modificar o extinguir
derechos subjetivos, el objeto estara constituido, precisamente, por los derechos y
obligaciones que el acto crea, modifica o extingue. Dicho de otro modo, el objeto es lo querido
por el autor o por las partes del acto jurdico.
Para otros, el objeto del acto jurdico sera la prestacin, es decir, la cosa que debe darse o el
hecho que debe ejecutarse o no ejecutarse. Quienes dan este concepto de objeto piensan que
son una misma cosa el objeto del contrato y el objeto de la obligacin.
Nuestro Cdigo no lo defini, sino que se limit a decir, en el artculo 1445 para que una
persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: ...3 que
recaiga sobre un objeto lcito, y en el artculo 1460 agrega que toda declaracin de
voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer,
concluyendo que el mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaracin.
De esta manera, podemos concluir que para la legislacin chilena, segn se desprende del
artculo 1460, el objeto del acto jurdico es la prestacin, esto es, la cosa que debe darse o
entregarse o el hecho que debe ejecutarse o no ejecutarse.
Y ello porque la persona que realiza un acto jurdico, como lo hemos dicho reiteradamente, lo
hace para satisfacer una necesidad, y dicha necesidad, en trminos amplios, se satisface con
una cosa que debe darse o entregarse o con un hecho que debe o no ejecutarse.
Requisitos del Objeto.
En doctrina el objeto debe reunir ciertos requisitos o cualidades, a saber:
La determinacin, posibilidad y licitud.

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a).- Determinacin del objeto. El objeto debe determinarse al momento de la conclusin del
acto jurdico o, a lo menos, debe ser determinable, lo que presupone y exige que se haya
establecido desde dicho momento un medio objetivo de determinacin, o sea, que exista la
posibilidad de una determinacin no dejada a la voluntad del declarante o de los
declarantes.
b).- Posibilidad del objeto. El objeto debe ser posible, tanto en el hecho como en el derecho.
Se opone a este requisito o cualidad la imposibilidad, que, asimismo, puede ser de hecho o
jurdica.
La imposibilidad de hecho, material o fsica se tiene, por ejemplo, en la venta de cosas
inexistentes o en la promesa de un inalcanzable, por ej. un viaje al sol.
Lo que se requiere es que el objeto sea posible objetivamente al momento de celebrar el acto
jurdico.
La imposibilidad jurdica se debe a razones o causas de derecho. Por ej., hay imposibilidad
jurdica en el contrato de venta que se hace al extranjero de mercaderas para las cuales
est prohibida la exportacin. Tambin hay imposibilidad jurdica en el contrato de prenda
sobre bienes races, o el de hipoteca sobre un mueble, que no sea nave o aeronave.
Desde el punto de vista de la posibilidad jurdica, no es obstculo la no existencia actual de
las cosas; puede, en efecto, ser objeto del contrato las cosa futuras; salvo disposiciones
excepcionales que contengan prohibiciones, como la que prohbe los pactos relativos a
sucesiones todava no abiertas.
c).- Licitud del objeto. Finalmente, el objeto debe ser lcito, es decir, no debe ser contrario a
la ley, al orden pblico o a las buenas costumbres, Se dice que el objeto que contraviene a la
ley o al orden pblico es ilegal; y que el que contraviene las buenas costumbres es inmoral.
Por ejemplo, sera ilegal el objeto en la renuncia de la accin rescisoria por lesin enorme en
la compraventa; o en los pactos para disponer en forma distinta que la legal de la cosa dada
en prenda.
En trminos generales, son ilcitos los contratos o negocios que tienen por objeto la
realizacin de una accin delictuosa; por ejemplo los contratos de prostitucin; los contratos
dirigidos a hacer desaparecer a otra persona, etc.
El objeto para el Cdigo Civil.

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Requisitos que debe reunir el objeto. Hemos mencionado que para nuestro Cdigo Civil el
objeto de todo acto o declaracin de voluntad es una cosa que debe darse o entregarse o un
hecho que debe o no ejecutarse.
Consecuente con lo anterior, el Cdigo, al establecer los requisitos del objeto, distingue si
ste consiste en una cosa que debe darse o entregarse o en un hecho que debe o no
ejecutarse.
Si el objeto de la declaracin de voluntad es una cosa que debe darse o entregarse, la cosa
debe ser real, comerciable y determinada.
Si el objeto de la declaracin de voluntad es un hecho, ste debe ser determinado y fsica
moralmente posible.
I.- Requisitos que debe reunir la cosa objeto de la declaracin de voluntad.
a).- Cosa Real. La cosa que debe darse o entregarse debe ser real, es decir, tiene que existir
al momento de la declaracin de voluntad o, a lo menos, debe esperarse que exista. As se
desprende del inciso primero del artculo 1461 que dice que no slo las cosas que existen
pueden ser objeto de una declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan.
Supongamos, por ej., un contrato de compraventa en virtud del cual A vende a B un caballo
en un precio determinado. El caballo que debe dar A a B tiene que existir al tiempo del
contrato, o esperarse que exista.
De conformidad con lo dispuesto por el artculo 1813, la venta de una cosa que no existe,
pero se espera que exista, se entiende hecha bajo la condicin de que la cosa llegue a existir,
a menos que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se
compr la suerte.
b).- Cosa comerciable. La cosa que debe darse o entregarse debe ser comerciable, de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 1461, inc. 1, que dice: ... pero es menester
que las unas y las otras sean comerciables,....
Se dice que la cosa es comerciable cuando es susceptible de dominio o posesin por los
particulares. O bien, cuando se encuentra en el comercio humano y no excluida de l por su
naturaleza, por su destinacin o por la ley, como salvaguardia del orden pblico.
c).- Cosa determinada. La cosa que debe darse o entregarse debe estar determinada a lo
menos en cuanto a su gnero. As lo establece el artculo 1461, inc. 1.

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La cosa puede determinarse en especie o gnero. La determinacin es especfica cuando se

individualiza determinadamente un individuo de un gnero tambin determinado. Por ej., el
caballo fina sangr Torbellino, ganador del Derby de Kentucky. La determinacin es genrica
cuando se indica indeterminadamente un individuo de un gnero determinado, Por ejemplo,
un automvil; dos caballos.
Cuando la cosa se ha determinado slo genricamente, es preciso indicar, adems, la
cantidad. El artculo 1461, en su inc. 2, permite que la cantidad sea incierta, osea, que no
se indique con precisin en el acto contrato, con tal de que este contenga datos o fije reglas
que sirvan para determinarla. Se dice, en este caso, que la cantidad es determinable.

II.- Requisitos que debe reunir el hecho objeto de la declaracin de voluntad.

a).- Hecho Determinado. El hecho objeto de la declaracin de voluntad debe estar
determinado, en el sentido de que la persona que se obliga tiene que saber qu hecho debe
ejecutar o de qu debe abstenerse. Del mismo modo, el acreedor debe saber qu es lo que
puede exigir al deudor.
b).- Hecho fsica moralmente posible. El hecho objeto de la declaracin de voluntad debe
ser fsica y moralmente posible.
De acuerdo con lo establecido por el inciso final del artculo 1461, es fsicamente imposible
el hecho cuando es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible, el prohibido por las
leyes o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico.
Sancin por falta de objeto.
Falta el objeto cuando no rene uno o ms de los requisitos o cualidades exigidos por la ley.
Doctrinariamente el acto que carece de objeto es inexistente, pues falta un requisito esencial
para la existencia jurdica.
Sin embargo, el Cdigo en el art. 1682, establece como sancin por falta de objeto la nulidad
absoluta, pues se habra omitido un requisito establecido por la ley para el valor del acto, en
consideracin a su naturaleza o especie.

95

EL OBJETO LICITO.
Concepto Generales.
Hemos visto que para la existencia del acto jurdico se requiere que ste tenga un objeto. Si
falta el objeto, el acto es jurdicamente inexistente.
Para la validez del acto jurdico se requiere que el objeto sea lcito. Si el acto jurdico tiene
objeto, pero este es ilcito, el acto existe, pues se han dado los requisitos esenciales para que
nazca a la vida del derecho;
Sin embargo el acto jurdico nace con un vicio que lo hace susceptible de ser invalidado.
Como dicen algunos, comparando con la vida de los seres humanos la situacin que se
produce como consecuencia de la omisin de un requisito de validez, el caso es muy similar
de una criatura que nace con una enfermedad grave. Pudo sta nacer, pero como
consecuencia de la enfermedad, bien puede morir.

96

La omisin del requisito de validez representa para el acto jurdico una grave enfermedad,
que puede producir su muerte, como consecuencia de la declaracin de nulidad.
El Cdigo Civil en el artculo 1445 exige que el objeto sea lcito, sin definir qu se entiende
por tal. Tampoco dice cundo el objeto es ilcito, limitndose a sealar algunos casos de
ilicitud en el objeto.
La nocin del objeto ilcito ha sido controvertida en la doctrina nacional.
Segn Claro Solar, para la validez de la declaracin de voluntad no basta que su
objeto sea posible, cierto, determinado y comerciable; se requiere adems que sea
lcito. Objeto lcito significa que es reconocido por la ley, que lo protege y ampara. A
contrario sensu, objeto ilcito sera aquel que no se conforma con la ley; o bien, sera aquel
que infringe la ley o contraviene el orden pblico o las buenas costumbres. Este concepto de
objeto ilcito se obtendra del artculo 1461 inciso final, que se refiere al objeto moralmente
imposible, y aplicando por analoga el artculo 1467, referido a la causa ilcita.
Para otros autores como Eugenio Velasco Letelier objeto ilcito sera aquel que carece de
cualquiera de los requisitos que la ley seala al objeto, tanto cuanto ste consiste en una
cosa o un hecho.
Para Avelino Len, es aquel que versa sobre las cosas incomerciables o sobre hechos o
contratos prohibidos por las leyes, o sobre hechos contrarios a las buenas costumbres o al
orden pblico.
Si bien el Cdigo, como hemos dicho, no define el objeto ilcito, seala entre los artculos
1462 a 1466 algunos casos en que se presenta con especial relevancia la ilicitud del objeto,
dichos casos son los siguientes:
a) Actos que contravienen el derecho pblico chileno;
b) Pactos sobre sucesiones futuras;
c) Enajenacin de las cosas enumeradas en el artculo 1464;

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d) Actos contrarios a la Ley, a la moral, al orden pblico o a las buenas costumbres.

Analizaremos cada uno de estos casos en los nmeros siguientes:

a) Actos que contravienen el Derecho Pblico chileno.

Dispone el artculo 1462 que hay objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho publico
chileno, sealando como ejemplo la promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no
reconocida por las leyes chilenas.
El objeto ilcito existe en todo acto o contrato que vulnere o infrinja el derecho pblico
chileno.
b) Pactos sobre sucesiones futuras.
1.- Dice el artculo 1463: El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no
puede ser objeto de una donacin o contrato, an cuando intervenga el consentimiento de la
misma persona.
Las convenciones entre la persona que debe una legtima y el legitimario, relativa a la misma
legtima o a mejoras, estn sujetas a las reglas especiales contenidas en el Ttulo de las
Asignaciones Forzosas.

El artculo transcrito permite formular los siguientes comentarios:

1.- El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de
contrato alguno, sea gratuito u oneroso. Tal es el alcance de los trminos donacin o
contrato que emplea el Cdigo incurriendo en un error, pues la donacin es tambin un
contrato.
2.- El inciso segundo del artculo 1463 induce a pensar que pueden existir convenciones
entre el que debe una legtima y el legitimario relativas a la misma legtima o mejoras,
convenciones que reglamentaria el Cdigo en el Ttulo de las Asignaciones Forzosas.

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Se afirma que no puede celebrarse validamente ninguna convencin entre la persona que
debe una legtima y el legitimario que tenga por objeto la legtima y que slo por excepcin
las normas contenidas en el Titulo de las Asignaciones Forzosas permiten una convencin,
relativa a la cuarta de mejoras, a saber: el pacto de no disponer de la cuarta de mejoras.
(art. 1204).
Del artculo a que se hace referencia se desprende que, no puede celebrarse vlidamente
convencin alguna entre el que debe una legtima y el legitimario relativa a la misma
legtima. En lo que respecta a la cuarta de mejoras, la nica convencin permitida es la de
no disponer de dicha cuarta.
3.- Cabe tener presente, finalmente, que la ley prohibe las convenciones que tengan por
objeto el derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva, siendo perfectamente
vlidas las convenciones relativas a derechos sucesorios ya existentes, por haber muerto el
causante. Tanto es as, que la ley reglamenta expresamente la cesin de derechos
hereditarios en los artculos 1909 y sgtes.

c) Enajenacin de las cosas enumeradas en el artculo 1464.

Dice el artculo 1464: hay un objeto ilcito en la enajenacin : 1 de las cosas que no estn
en el comercio; 2 de los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona; 3
de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello; 4 de las especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce
el litigio.
Antes de entrara al estudio de las enajenaciones enumeradas por el artculo 1464, es
menester precisar el sentido y alcance de algunos conceptos.

Que se entiende por enajenacin.

En un sentido restringido, la enajenacin se designa exclusivamente a la transferencia del
derecho real de dominio.

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Sin embargo, se discute en doctrina el alcance que debe darse al trmino enajenacin en el
artculo 1464.
Para algunos, la expresin enajenacin designa nicamente a la transferencia del dominio,
lo que estara demostrado por el hecho de que el Cdigo, en varias disposiciones, distingue
entre la enajenacin y la constitucin de otro derecho real que no sea el dominio, diciendo,
por ejemplo, enajenar e hipotecar o enajenar y gravar con hipotecas, censos o
servidumbres.
Con todo, la doctrina mayoritaria estima que la palabra enajenacin empleada por el artculo
1464 debe tomarse en un sentido amplio, comprensivo no slo de la transferencia del
dominio, sino que tambin de la constitucin de cualquier otro derecho real.
En consecuencia, adolece de objeto ilcito la transferencia del dominio o la constitucin de
cualquier otro derecho real sobre las cosas enumeradas por el artculo 1464.
Se pueden vender las cosas a que se refiere el artculo 1464?
Veamos que adolece de ilicitud en el objeto la enajenacin de cualquiera de las cosas
enumeradas por el artculo 1464. Pero ser vlida la venta de dichas cosas?
En nuestra legislacin, la compraventa es un contrato en que una de las partes el
vendedor- se obliga a dar una cosa y la otra el comprador.-. se obliga a pagar el precio. El
solo contrato de compraventa no transfiere el dominio de la cosa vendida; constituye un
ttulo translaticio de dominio en virtud del cual las partes se obligan, recprocamente, una a
hacer tradicin de la cosa y la otra a pagar el precio estipulado.
La venta es el antecedente que justifica la adquisicin del dominio por el modo de adquirir,
que es la tradicin. Por lo tanto, la sola venta no constituye enajenacin.
Las consideraciones precedentes llevaran a la conclusin de que sera vlida la venta de las
cosas enumeradas en el artculo 1464, pues lo que la ley prohbe es la enajenacin, y no su
venta.
Sin embargo, esta conclusin sera precipitada si no se tiene en cuenta lo dispuesto por el
artculo 1810, ubicado en la compraventa, que establece que pueden venderse todas las
cosas corporales o incorporales cuya enajenacin no esta prohibida por la ley. Por
consiguiente, prohibiendo el artculo 1464 la enajenacin de las cosas que enumera, la venta
de las cosas sera nula, aplicndose los artculos 1810 y 1466.

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Esta es la interpretacin mayoritaria que cuenta, asimismo, con el apoyo de la

jurisprudencia.
Estudio particular de los casos enumerados por el artculo 1464.
1.- Enajenacin de las cosas que no estn en el comercio.
Hemos dicho que las cosas que no estn en el comercio son aquellas que no son susceptibles
de dominio o posesin por los particulares, como por ejemplo, las cosas comunes a todos los
hombres y los bienes nacionales de uso pblico.
El Cdigo al sealar en el artculo 1461 los requisitos del objeto cuando ste recae sobre una
cosa que debe darse o entregarse, menciona expresamente que la cosa tiene que ser
comerciable, lo que permite inferir, que si la cosa no est en el comercio, el acto que tuvo por
objeto tal cosa no existe, pues falta un requisito o calidad esencial del objeto.
Sin embargo, de acuerdo con el N1 del artculo 1464, la enajenacin de cosa incomerciable
adolece de objeto ilcito, lo que supone que aunque la cosa est fuera del comercio, puede
constituir objeto de la enajenacin. De esta suerte, la enajenacin de cosa incomerciable no
sera inexistente, sino que se sancionara con la nulidad absoluta, por aplicacin del artculo
1682.
Claro Solar considera que el N1 del artculo 1464 revela una confusin de ideas del
legislador, consecuencia de la no distincin entre requisitos de existencia y de validez,
opinin a la que nosotros adherimos.
2.- Enajenacin de los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otras
personas.
El Cdigo se refiere en el N2 del artculo 1464 a los derechos personalsimos, que son
aquellos que no pueden transferirse a otras personas, como por ejemplo los derechos de uso
y habitacin (art. 819) y el derecho de pedir alimentos (art. 334).
3.- Enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial.
La Ley no define el embargo. Una sentencia de la Corte Suprema dice que el embargo opera
dentro del juicio ejecutivo y consiste en la aprehensin compulsiva que el juez de la causa
hace de determinado bien del deudor, y desde el momento en que se verifica, tales bienes
quedan sujetos a la autoridad del referido juez.

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Cuando debe existir el embargo o prohibicin para que la enajenacin adolezca de objeto
ilcito. El embargo o prohibicin debe existir al momento de la enajenacin parar que sta
adolezca de objeto ilcito.
De qu manera se podra enajenar vlidamente una cosa embargada.? El artculo
1464 N 3 establece dos maneras para enajenar vlidamente una cosa embargada: la
autorizacin judicial y el consentimiento del acreedor.
Cabe tener presente que tanto la autorizacin judicial como el consentimiento del acreedor,
deben ser previos a la enajenacin.
4.- Enajenacin de las especies cuya propiedad se litiga sin permiso del Juez que
conoce del litigio.
Especies cuya propiedad se litigia son aquellos cuerpos ciertos, muebles o inmuebles, cuyo
dominio o propiedad se discute en juicio. Por ejemplo A pretende ser dueo de un
determinado bien y demanda a B, que lo tienen en su poder, para que lo restituya a quien es
el legtimo propietario. B, al contestar la demanda seala que no procede la restitucin, pues
es l dueo del bien y no A. En este ejemplo se ha trabado un litigio en el cual se discute el
dominio de una cosa.
No hay que confundir la enajenacin de una especie cuya propiedad se litigia con la
enajenacin de un derecho litigioso; esta ltima es vlida y se encuentra reglamentada por
los artculo 1911 y sgtes.
En otras palabras, y haciendo una interpretacin a contrario sensu de ste nmeral, la
enajenacin de la especie cuya propiedad se litiga ser vlida si ha sido autorizada por l
Juez que conoce del litigio.
d).- Actos contrarios a la Ley, a la moral o a las buenas costumbres.
Por esta denominacin agrupamos los casos de actos que adolecen de objeto ilcito
contemplados en los artculos 1465 y 1466. A saber:
1. Condonacin del dolo futuro.
2. Deudas contradas en juegos de azar.

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3. Venta de libros prohibidos o de objetos considerados inmorales; y,

4. Actos prohibidos por la Ley.
Sancin para la falta de objeto lcito.
El acto jurdico que adolece de objeto lcito, el Cdigo lo sanciona expresamente con la
nulidad absoluta. Art. 1682.

LA CAUSA
Conceptos Generales.- La doctrina tradicional considera que el acto jurdico, adems de la
voluntad y el objeto, requiere como supuesto esencial para su existencia que tenga una
causa.
Para que el acto sea vlido, la causa debe ser lcita. Esta es la posicin de los llamados
causalistas; refutada por quienes consideran que, para la existencia del acto jurdico,
bastan la manifestacin de voluntad y el objeto sobre el cual sta recae, constituyendo la
causa un requisito artificial y prescindible (anticausalistas).
Con todo, nuestro cdigo en los art. 1445, 1467 y 1468 hacen referencia a la causa, y es
ms, el propio legislador en el inciso 2 del art. 1467 se encarga de definirla.
De cualquier manera, la principal dificultad que presenta la causa por los intrpretes y
tratadistas, est constituida por el hecho de ser un trmino que admite diversas y variadas
acepciones. Las ms importantes son las siguientes:
a) Causa eficiente
Se llama causa eficiente al elemento generador del efecto, al elemento que da vida a lo que
antes no exista. En este sentido puede afirmarse que las fuentes de las obligaciones, esto es,
los hechos jurdicos que les dan origen. Por ej., en el contrato de compraventa, la obligacin
que asume el vendedor de entregar la cosa

103

Se dice que el de la causa eficiente era el sentido que los romanos daban a la causa;
agregndose, a mayor abundamiento, que stos no pretendieron erigir la causa como
requisito de los actos y contratos.
b) Causa final.
Como dice el autor, la causa final es el fin inmediato o invariable de un acto, o sea, el fin
prximo que determina la voluntad de obrar y que siempre es posible encontrar en la
estructura misma del contrato y que es siempre idntica para todos los actos pertenecientes
a la misma especie.
En este sentido, la causa o fin del comprador, en todos los contratos de compraventa, es
incorporar a su patrimonio una cosa; y la causa o fin del vendedor, asimismo en todas las
compraventas, es procurarse dinero, a cambio de las cosas que entrega.

c) Causa ocasional
Est constituida por el fin lejano y variable de un acto y es de carcter estrictamente
personal y psicolgico. Es diferente para cada individuo, ya que es el mvil, la razn que lo
impulsa a celebrar un acto o contrato en determinadas circunstancia. De ah que una
misma especie de acto pueda tener infinitas causas, segn sean los fines que hayan
perseguido las partes.
As, la causa ocasional para el vendedor puede ser la necesidad de cumplir una obligacin,
para lo cual necesita dinero; y causa ocasional para el comprador puede ser la necesidad de
hacer un regalo de matrimonio con la cosa comprada.
Criterios o Doctrinas Elaborados en Relacin con la causa.
Doctrina Tradicional o Clsica de la Causa.- Al pensamiento de Domat y sus seguidores,
se da la denominacin de doctrina clsica o tradicional en materia de causa. Dicha doctrina
centra el estudio de la causa en las obligaciones que emanan de los contratos, y se pregunta
por qu el contratante asumi la obligacin. La respuesta a esa pregunta constituye,
precisamente, la causa de la obligacin

104

No interesa, en consecuencia, a esta doctrina la causa del contrato. Slo presenta relevancia
la causa de la obligacin.
Doctrina Italiana. Esta posicin, a diferencia de la clsica, centra el anlisis de la causa en
el acto o contrato, en el negocio, y no en la obligacin que surge de l. Y postulas como
causa del acto o contrato la funcin econmico social que caracteriza al tipo de negocio.
Doctrina del mvil o motivo determinante. Esta doctrina difiere sustancialmente de las
anteriores, pues estructura un concepto de causa con un criterio eminentemente subjetivo.
En este sentido, causa del acto o contrato es el mvil o motivo determinante que impuls al
autor o a las partes a celebrar un acto jurdico.
Doctrina anticausalista. Planiol, en su critica a la teora clsica, argumenta que la falsedad
de la causa abstracta de la obligacin se advierte en cada una de las especies o categoras de
contratos que distingue Domat. Este autor concluye que la doctrina tradicional es intil.

Requisitos de la causa: Causa real y lcita.

La ley seala que no es necesario que el autor de un acto jurdico o las partes de una
convencin expresen la causa, esto es, el motivo que los induce al acto o contrato. Y ello
porque, la ley presume que todo acto o contrato tiene una causa, constituida por los motivos
que normal y ordinariamente inducen a celebrar las diversas especies o tipos de actos
jurdicos.
Asimismo, la ley presume que el motivo que induce a la celebracin del acto jurdico es lcito,
en el sentido de que no se opone ni contraviene a la ley, al orden pblico o las buenas
costumbres.
La prueba de la falta de causa corresponde al que la alega.

105

Podemos concluir que falta la causa en dos casos; a saber: en los actos jurdicos simulados
o aparentes, aquellos que ocultan o encubren lo que las partes realmente quieren
(simulacin); y, los actos que tienen como nico motivo la creencia errada de que existe una
obligacin, como en el caso del pago de lo que no se debe.
Sancin para la falta de causa y para la causa ilcita.
El acto jurdico en que falta la causa es, inexistente, pues se ha omitido un requisito
esencial para su existencia jurdica.
Para los autores nacionales que niegan cabida a la inexistencia jurdica como mxima
sancin dentro del Cdigo, el acto en que falta la causa se sanciona con la nulidad absoluta.
En lo que respecta a la causa ilcita, el Cdigo la sanciona expresamente con la nulidad
absoluta. (art. 1682).

106

LAS FORMALIDADES
Generalidades.
Las formalidades son ciertos requisitos que dicen relacin con la forma o aspecto externo del
acto jurdico, requeridos por la ley con objetivos diversos y cuya omisin se sanciona en la
forma prevista por el legislador.
Atendido a los objetivos perseguidos con ella, las formalidades se clasifican en cuatro
grupos:
1.- Formalidades propiamente tales o solemnidades;
2.- Formalidades habilitantes;
3.- Formalidades por va de prueba o ad probationem; y,
4.- Formas o medidas de publicidad.
1.- Formalidades propiamente tales o solemnidades.
Se definen como los requisitos externos que exige la ley para la celebracin de ciertos actos
jurdicos, pasando a ser la solemnidad el nico medio a travs del cual el autor o las partes
que celebran el acto pueden manifestar su voluntad.
Estas solemnidades constituyen un requisito esencial para la existencia del acto jurdico, al
igual que lo es la voluntad, el objeto o la causa, y en tal carcter las mencionan la mayora
de los autores.
En el derecho primitivo casi todos los actos eran solemnes, exigindose, a su respecto, el
cumplimiento de una serie de formalidades o ritos que deba rodear a su celebracin y que,
junto con evidenciar la trascendencia del acto, serva como medio de prueba de su
existencia.

107

En el derecho moderno de la tenencia general es diametralmente opuesta, ya que se

considera que la voluntad, manifestada de cualquier manera que permita conocerla, es apta,
por s sola, para engendrar un acto jurdico.
Lo normal, por lo tanto, es que los actos jurdicos sean consensuales, es decir que se
perfeccionen por el solo consentimiento.
Por excepcin, subsisten algunos actos solemnes, constituyendo la solemnidad un requisito
de existencia de los mismos. Si falta solemnidad, el acto no existe, no produce efecto alguno.
Las solemnidades no se presumen: slo existen en virtud de un texto expreso de la ley. Sin
embargo, los particulares, ejerciendo la autonoma privada, pueden hacer solemne un acto
meramente consensual.
2.- Formalidades Habilitantes.
Se definen como los requisitos exigidos por la Ley para completar la voluntad de un incapaz,
o para protegerlo.
Como lo seala el profesor Alessandri Besa, Precisamente la capacidad reducida de que
adolecen los relativamente incapaces constituye el estado o calidad que la Ley toma en
cuenta para exigir, como requisito de validez, una formalidad especial o habilitante, que
consiste, por lo general, en la autorizacin de una persona determinada.
A modo de ejemplo podemos citar la formalidad de los artculos 253 en virtud del cual la Ley
exige la autorizacin del padre o madre o del curador adjunto para ciertos actos del hijo de
familia. La del artculo 255 en virtud del cual se consagra una formalidad habilitante de
proteccin que consiste en la autorizacin judicial con conocimiento de causa para enajenar
o hipotecar los bienes races del hijo de familia, etc.
3.- Formalidad por va de prueba.
Son aquellas en que la Ley, para los fines de acreditar un acto no solemne, requiere un
documento, de modo que sin l an cuando el acto es plenamente vlido, no pueda probarse
por testigos. Por ejemplo artculo 1709.
4.- Formas o medidas de publicidad.

108

Son aquellas que tienen por objeto proteger a los terceros que puedan verse alcanzados por
los efectos del acto jurdico. Con este propsito la Ley exige la inscripcin del acto en un
Registro Pblico, su publicacin en un peridico, etc.

Sancin por la omisin de una formalidad.

En el caso de una solemnidad. La omisin de una solemnidad impide que el acto exista, pues
faltando la solemnidad no hay voluntad, y como ya que como se dijo, dicha formalidad es
precisamente el medio establecido por la ley para que la voluntad se manifieste. Tal cosa
ocurre, por ejemplo, si se omite la escritura pblica en la compraventa de un bien raz.
En el caso de una formalidad habilitante. Por regla general, la omisin acarrea la nulidad
relativa del acto o contrato.
En el caso de una formalidad ad probationem. No afecta ni a la existencia, ni a la validez del
acto jurdico. Simplemente, no se podr probar el acto por testigos, lo que no obsta a que
dicha prueba se produzca por los medios legales, como sera, por ejemplo, la confesin.
En el caso de una medida de publicidad. En este caso hay que distinguir; si se trata de una
medida de publicidad de simple noticia, da derecho a la persona que ha sufrido un perjuicio
como consecuencia de ella, a demandar la correspondiente indemnizacin. Ello, porque el
responsable es autor de un hecho ilcito.
En cambio, la sancin por la omisin de la forma o medida de publicidad sustancial es la
inoponibilidad, esto es, la ineficacia con respecto de terceros del derecho que ha nacido como
consecuencia de la celebracin del acto jurdico.

109

INEFICACIA DE LOS ACTOS JURIDICOS

Generalidades.
La falta de uno cualquiera de los elementos constitutivos del negocio o de los requisitos
legales del mismo o tambin de los requisitos objetivos o subjetivos podra determinar,
respectivamente, la inexistencia o la invalidez del negocio. Sin embargo, en la practica, el
ordenamiento procede con mucha cautela, en unos casos, reconociendo implcitamente la
inexistencia del negocio; en otros sancionando la invalidez; en otros ordenando, como
consecuencia, la mera ineficacia; en otros, finalmente, limitndose a conminar con una pena
a los autores del negocio irregular.
De lo expuesto podemos desprender que la reaccin del ordenamiento jurdico contra el acto
que no cumple los requisitos que aqul establece, puede consistir en una sancin que, ora
afecte a los sujetos que celebraron el acto que no se conforma con la Ley, ora afecte el acto
en s mismo.
La ineficacia por inexistencia en el Cdigo Civil Chileno.
Conceptos generales.
Tradicional en la doctrina nacional ha sido la controversia sobre si el Cdigo sanciona o no
con la inexistencia los actos o contratos en que se ha omitido un requisito de existencia,
perfilndose dos opiniones encontradas y que encabezan, respectivamente don Luis Claro
Solar y don Arturo Alessandri R.
Para el primero, la inexistencia tiene aplicacin en el Cdigo Civil Chileno. Para el segundo,
la teora de la inexistencia sera aceptable slo en doctrina, ya que el Cdigo no la reconoce
como sancin.
Posicin de don Arturo Alessandri R. Para este autor, la teora de la inexistencia no
encuentra acogida en nuestro Cdigo, el cual establece como mxima sancin la nulidad
absoluta; y en la prctica si a un acto le falta algn requisito de aquellos llamados de
existencia, dicha omisin autoriza para la declaracin de nulidad absoluta del referido acto.
Sus principales argumentos se fundan:

110

1.- Nuestro Cdigo no contempla la inexistencia como sancin, ni menos reglamenta sus
consecuencias. En cambio, en el Ttulo XX, del Libro IV denominada De la Nulidad y
Rescisin el texto legal el texto legal determina los efectos que produce la omisin exigida
por la Ley, tanto para la existencia como para la validez de los actos.
2.- El artculo 1682 del Cdigo Civil sanciona con nulidad absoluta la omisin de los
requisitos o formalidades que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos
en consideracin a su naturaleza.
3.- Lo anterior se corrobora por el hecho de que el mismo artculo sanciona con la nulidad
absoluta los actos de los absolutamente incapaces.
Posicin de don Luis Claro Solar. Este autor afirma categricamente que si falta una de
las cosas esenciales a su existencia, el acto jurdico no puede existir, no puede producir
efecto alguno; es la nada.
Agrega la nada y la nulidad son dos conceptos diferentes. La nada es la no existencia; y su
sancin es la misma inexistencia que ha hecho imposible el perfeccionamiento del acto y la
produccin de algn efecto. En cambio, la nulidad es la invalidez; es la sancin del vicio de
que el acto adolece.
Y hacindose cargo de los argumentos antes expuestos, sostiene:
1.- El Cdigo Civil reglamenta la nulidad y la rescisin como un modo de extinguir las
obligaciones. Mal podra haberse referido a la inexistencia, al no producir efecto alguno, no
engendra obligaciones.
2.- Al disponer el Cdigo en el artculo 1681 que es nulo todo acto o contrato a que falta
alguno de los requisitos que la Ley prescribe para el valor del mismo no est significando
que es nulo el acto en que se ha omitido un requisito de existencia, toda vez que la
disposicin se refiere a la omisin de requisitos exigidos para el valor del acto, debiendo
entenderse la disposicin valor como sinnimo de validez.
3.- La incapacidad absoluta o natural, proviene de la falta de discernimiento e imposibilidad
de tener y manifestar una voluntad consciente. En el hecho, estas clases de personas no
consienten en el acto o contrato que ejecutan, o a lo menos, no pueden dar a conocer su
verdadera voluntad, y podra decirse que falta en el acto o contrato el consentimiento y no
puede perfeccionarse; pero como pueden aparentemente consentir, la Ley expresamente

111

declara que adolece de nulidad absoluta el acto o contrato de las personas absolutamente
incapaces.

Principales diferencias entre el acto inexistente y el acto nulo.

1.- El acto inexistente, por no estar constituido, no da origen a ningn efecto que sea
necesario destruir mediante la adecuada accin. En cambio, el acto que adolece de un vicio
de nulidad nace a la vida del derecho y produce los efectos propios del tipo a que pertenece,
como si fuera vlido.
2.- Para que un acto sea inexistente no se requiere una sentencia judicial que as lo declare.
La inexistencia se produce de pleno derecho; opera ipso jure. En cambio, la anulacin de un
acto jurdico no puede hacerse sino en virtud de una sentencia judicial.
3.- El acto inexistente no puede sanearse, esto es, adquirir existencia. En cambio el acto que
adolece de un vicio de nulidad puede sanearse o validarse del modo y circunstancias que la
propia Ley seala.
La ineficacia por nulidad en el Cdigo Civil Chileno.
Conceptos generales.
La nulidad es la sancin para todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que
la Ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato segn su especie y la calidad y
estado de la partes. (artculo 1681 inciso 1).
Clases de nulidad. Al tenor del inciso 2 de la disposicin antes enunciada, la nulidad
puede ser absoluta o relativa.

112

Principios aplicables para ambas clases de nulidad.

1.- La nulidad es una sancin de derecho estricto, lo que implica que no puede ser aplicada
por analoga. No hay otros casos de nulidad que los expresamente establecidos por el
legislador.
2.- La nulidad no puede renunciarse anticipadamente, porque con ella se protegen los
intereses superiores de la colectividad, es decir son normas de orden pblico.
3.- Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor
de una de ellas no aprovechar a las otras. As lo seala el artculo 1690.
4.- La nulidad puede hacerse valer en juicio como accin o como excepcin.

LA NULIDAD ABSOLUTA.
Concepto. De lo dispuesto en el art. 1681 se desprende que la nulidad absoluta es la
sancin legal a todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe
para el valor del mismo acto o contrato, segn su especie.
Causales. De acuerdo a lo que seala el art. 1682, las causales de nulidad absoluta son las
siguientes; a saber:
1 la falta de voluntad;
2 el error esencial;
3 Los actos de los absolutamente incapaces,
4 la falta de objeto,
5 el objeto ilcito;
6 la falta de causa;

113

7 la causa ilcita;
8 la omisin de algn requisito o formalidad que la leyes prescriben para el valor
de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos; y,
9 la falta de solemnidades requeridas para la existencia de los actos jurdicos.
La declaracin de nulidad absoluta.
Para que un acto sea nulo y para que se produzcan los efectos de la nulidad, es menester
que una sentencia judicial previa haya declarado la nulidad absoluta o relativa. Antes de
dicha declaracin el cato no es nulo, sino que es anulable.
El art. 1683 establece por cuales vas se puede llegar a la declaracin de nulidad absoluta de
un acto o contrato. El precepto dice La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el
juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato, puede
alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado
el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su
declaracin por el ministerio pblico en el inters de la moral o de la ley, y no puede
sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez
aos.
Del art. transcrito se desprende que es posible llegar a la declaracin de nulidad absoluta de
un acto o contrato por alguna de las siguientes vas:
1 Declaracin de oficio por el juez. En el mbito procesal civil es principio general que el
juez slo acte a peticin de parte, siendo muy calificadas las excepciones que lo facultan
para actuar de oficio, una de stas la constituye, precisamente, el art. in comento.
Se dice que el vicio de nulidad aparece de manifiesto cuando est descubierto; patente;
claro; cuando de la simple lectura del instrumento en que consta el acto - que ha sido
acompaado en juicio por alguna de las partes litigantes- el juez advierte su existencia, sin
necesidad de relacionarlo con ninguna otra prueba o antecedente.
2 Declaracin a peticin de una persona que tiene inters en ello . Lo normal es que el
juez declare la nulidad de un acto o contrato porque se lo ha pedido la persona que tiene
inters en dicha declaracin.

114

El inters al que el legislador hace referencia, es un inters pecuniario, esto es, susceptible
de ser apreciado en dinero y debe existir al momento de solicitar la declaracin de nulidad.
Qu personas tienen inters en esta declaracin? En primer lugar el autor o partes del
acto o contrato. Asimismo, los terceros que no intervinieron en su celebracin.
Con todo, esta regla general tiene una excepcin, establecida por el mismo art. 1683, en el
sentido que no puede pedir la nulidad absoluta el que ejecut el acto o celebr el contrato
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
Con esta expresin sabiendo, la ley se refiere a un conocimiento personal, real y efectivo
del vicio de nulidad absoluta; y con la expresin debiendo saber, no se refiere el cdigo al
conocimiento presunto de la ley, sino a aquel que deba tener el autor del acto o la parte de
un contrato, en atencin a que las circunstancias del mismo o la condicin de quienes
intervienen en l no permiten considerar como lgica o razonable la ignorancia del vicio.
3 Declaracin a peticin del ministerio pblico. El inters que faculta al ministerio
pblico para solicitar dicha declaracin no es de tipo pecuniario, sino no que es de orden
pblico y mira el inters general de la sociedad.
Saneamiento de la nulidad absoluta. La ley impide que la voluntad de las partes valide un
acto que adolece de un vicio de nulidad absoluta. Y ello es natural, pues sta nulidad est
establecida en el inters general, hay un inters moral y social que prima sobre la voluntad
de las partes.
La nulidad absoluta slo se puede sanearse por el transcurso del tiempo. El lapso requerido
por la ley es de 10 aos, que se cuentan desde la celebracin del acto o contrato.
LA NULIDAD RELATIVA
Concepto. De conformidad con lo dispuesto en el artculo 1681, la nulidad relativa es la
sancin a todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para
el valor del mismo acto o contrato, segn la calidad o estado de las partes.
Causales. De acuerdo a la aplicacin de las reglas generales en esta materia, se puede
concluir que las causales de nulidad relativa son las siguientes, a saber:
1 El error sustancial;

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2 El error accidental, segn ciertas circunstancias;

3 El error personal, en los casos previstos;
4 La fuerza, cuando se dan sus requisitos;
5 el dolo, en los casos previstos;
6 Los actos de los relativamente incapaces;
7 La omisin de algn requisito o formalidad que la ley prescribe para el valor del acto en
consideracin a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan o acuerdan, y,
8 La lesin en los casos previstos por la ley.
Quines pueden pedir la declaracin de nulidad relativa.
De acuerdo con lo dispuesto por el art. 1684, la nulidad relativa pueden alegarla solamente
aquellos en cuyo beneficio la ha establecido la ley, o sus herederos o cesionarios. No puede
ser declarada de oficio por el juez, aunque aparezca de manifiesto en el acto o contrato, ni
puede solicitar su declaracin el ministerio pblico o cualquier persona que tenga inters, a
diferencia de lo que ocurre con la nulidad absoluta.
situacin excepcional del incapaz que no podra demandar la rescisin del acto o
contrato?
El art. 1685 contempla una norma excepcional, que priva al incapaz relativo del derecho de
solicitar la nulidad relativa de un acto alegando su incapacidad para obligarse.
Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni l ni sus herederos
o cesionarios podrn alegar nulidad. Sin embargo, la asercin de mayor edad, o de no existir
la interdiccin u otra causa de incapacidad, no inhabilitar al incapaz para obtener el
pronunciamiento de nulidad.
Esta disposicin supone que la parte que contrat con el relativamente incapaz, lo hizo en la
creencia de que ste no estaba afectado por ninguna incapacidad legal, provocado,
justamente, por maniobras dolosas del incapaz.
En este evento, la ley sanciona al incapaz privndolo del derecho a alegar la rescisin por su
propia incapacidad; aqu se aplica el aforismo que nadie puede beneficiarse de su propio
dolo.

116

Con todo, la simple asercin de mayor edad o de no existir interdiccin u otra causa de
incapacidad, la ley no la considera como constitutiva de dolo. Aqu el legislador sanciona la
negligencia de quien no realiz las mnimas gestiones tendientes a verificar tales aserciones.
Saneamiento de la nulidad relativa.
Otra diferencia que distingue sta nulidad de la absoluta, esta constituida por la
circunstancia que la nulidad relativa puede sanearse.
En efecto, al tenor de lo que dispone la parte final del art. 1684, la nulidad relativa puede
sanearse ya sea por el lapso de tiempo; o por la ratificacin de las partes.
1 Saneamiento de la nulidad relativa por el transcurso del tiempo.
El art. 1691 senta la regla en esta materia, a saber: El plazo para pedir la rescisin durar
cuatro aos. Este cuadrienio se contar, en el caso de violencia, desde el da en que sta
hubiere cesado; en el caso de error o de dolo, desde el da de la celebracin del acto o
contrato. Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contar el cuadrienio
desde el da en que haya cesado esta incapacidad. Todo lo cual se entiende en los casos en
que leyes especiales no hubieren designado otro plazo.
En otras palabras, en el caso de violencia o fuerza, el cuadrienio se cuenta desde el da en
que hubiere cesado; en el caso de error o de dolo, el cuadrienio se cuenta desde la
celebracin del acto o contrato, Y, en caso de incapacidad legal, el cuadrienio se empieza a
contar desde el da en que haya cesado la incapacidad.
Situacin que se produce cuando la persona que puede demandar la rescisin muere.
Esta hiptesis la resuelve el art. 1692.

DISTINGUIR ENTRE

117

1.- HEREDEROS MAYOR DE EDAD

2.- HEREDEROS MENOR DE EDAD

1.- Los herederos mayores de edad gozarn del cuadrienio entero si no hubiere principiado
a correr; y gozarn del residuo en caso contrario.
A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo, desde que hubieren
llegado a edad mayor. Pero en este caso no se podr pedir la declaracin de nulidad pasado
10 aos desde la celebracin del acto o contrato. LEY ESPECIAL
En otras palabras, si los herederos son mayores de edad y el cuadrienio no ha empezado a
correr, tendrn cuatro aos para pedir la rescisin del acto o contrato celebrado por el
causante, que se cuentan desde la muerte de ste.
Por otro lado, ante los mismos herederos, si el cuadrienio ha empezado a correr, podrn
pedir la rescisin en el tiempo que falte para cumplir los cuatro aos.
2.- Herederos son menores de edad, al igual que los casos anteriores, se hace necesario
distinguir si el cuadrienio haba empezado o no a correr, gozando los herederos menores de
edad, del cuadrienio completo, o su residuo a contar del da que lleguen a edad mayor.
Cabe destacar, que la ley establece este beneficio a favor de los herederos incapaces por
minora de edad. Dicha suspencin no beneficia a los herederos incapaces por otra causal
que no sea la minora de edad, a saber: demencia, prodigalidad, etc.
El inciso final de la norma contenida en el art. 1692 establece una excepcin al limitar el
lapso de tiempo que tienen los herederos menores para demandar la rescisin del acto o
contrato al sealar que no se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos de la
celebracin del contrato.
2 Saneamiento de la nulidad por la ratificacin o confirmacin del acto rescindible.
Ante todo, es preciso sealar que la expresin confirmacin es ajena a nuestro cdigo, que
utiliza, en cambio, el trmino ratificacin.

118

La confirmacin
CONCEPTO: Es un acto jurdico unilateral por el cual la parte que tena el derecho de alegar
la nulidad relativa, renuncia a esta facultad, saneando el vicio de que adoleca el acto o
contrato.
Por otro lado, en doctrina, la palabra ratificacin se reserva para los casos en que el
mandante aprueba lo obrado por el mandatario que acto sin poder suficiente o
excedindose de los limites de ste.
Clasificacin de la confirmacin. sta puede ser de dos clases; a saber:
1 Expresa que es aquella que se formula en trminos formales y explcitos; y,
2 Tcita, en la cual se aplica la definicin que el cdigo da a propsito de la ratificacin
tcita del art. 1695, a saber, es la ejecucin voluntaria de la obligacin contratada.

119

Diferencias entre la nulidad absoluta y la relativa.

1.- En relacin con las personas que pueden pedir la declaracin judicial de la
nulidad.
La absoluta puede ser pedida por todo el que tenga un inters pecuniario en ella, con la sola
excepcin de aqul que ejecut el acto o celebr el contrato sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba.
Puede, asimismo, ser pedida por el ministerio pblico, en el slo inters de la moral o de la
ley.
La relativa, en cambio, slo puede ser pedida por la persona en cuyo beneficio la ha
establecido la ley, o por sus herederos o cesionarios.
2.- En relacin con la declaracin de nulidad de oficio por el juez.
La absoluta, debe ser declarada de oficio por el juez cuando aparece de manifiesto en el acto
o contrato.
La relativa, en cambio, no puede ser declarada de oficio por el juez, ni aun cuando
apareciere de manifiesto en el acto o contrato.
3.- En relacin con el saneamiento por el transcurso del tiempo.

120

La absoluta, se sanea transcurrido diez aos desde la fecha de celebracin del acto o
contrato.
La relativa, en cambio, en cambio se sanea transcurridos cuatro aos, que se cuentan, en la
forma ya vista.
4.- En relacin con el saneamiento por confirmacin o ratificacin.
La absoluta, no puede sanearse por voluntad del autor o partes.
La relativa, en cambio, puede sanearse a travs de la ratificacin o confirmacin del acto
rescindible.
Nulidad Total y Nulidad Parcial.
El vicio de nulidad absoluta o relativa puede afectar al acto jurdico en su totalidad o en una
parte, razn por la cual se clasifica la nulidad en total o parcial.
La primera existe cuando el vicio afecta a todas las partes y clusulas del acto jurdico; por
ejemplo, el testamento otorgado por un demente.
Por otra lado la nulidad ser parcial, cuando el vicio afecte slo a una parte o a un elemento
de una clusula, por ejemplo en materia testamentaria el artculo 966 declara nula la
disposicin a favor de un incapaz y no el testamento en su integridad;
el artculo 1058 seala que la asignacin que pareciere motivada en un error de hecho se
tendr por no escrita;
el artculo 1409 establece que si la donacin a ttulo universal comprendiere bienes futuros
del donante, ser nulo slo en lo que respecta a dichos bienes;
el artculo 2344 inciso 1, seala que cuando el fiador se obliga en trminos ms onerosos
que el deudor principal la fianza ser nula en el exceso;

121

el artculo 770 inciso final dispone que el usufructo constituido a favor de una Corporacin o
Fundacin por ms de 30 aos, es nulo en el exceso.

EFECTOS DE LA NULIDAD.
Conceptos generales. Se ha dejado en claro que tanto la nulidad absoluta como la relativa
no producen sus efectos ipso jure, de pleno derecho, esto es, por la sola existencia del vicio
de nulidad.
Para que se produzcan los efectos propios de la nulidad es menester la existencia de una
sentencia judicial firme o ejecutoriada, que declare la nulidad del acto o contrato.
Con anterioridad a la dictacin de la sentencia, el acto o contrato, que es anulable o
rescindible por el vicio que lleva consigo, produce, no obstante, todos sus efectos, como si
fuera vlido. La existencia del vicio de nulidad no impide que el contrato produzca la
plenitud de sus efectos, y que engendre obligaciones, a cuyo cumplimiento estn obligadas
las partes.
Pero, dichos efectos van a ser efmeros. La accin o excepcin de nulidad tiene,
precisamente, por objeto advertir o llamar la atencin del juez sobre la existencia de un vicio,

122

a fin de que aquel declare la ineficacia del acto, el cual, desde ese momento, no produce ms
efectos, entendindose, a mayor abundamiento, que jams existi.
La nulidad judicialmente declarada produce efectos con respecto a las partes que celebraron
el acto o contrato nulo y efectos con respecto de terceros.
Los efectos son los mismos, sea que se declare la nulidad absoluta de un acto o contrato,
sea que se declare la rescisin.
No existen, pues, diferencias entre la nulidad absoluta y la relativa en lo que atae a los
efectos de la nulidad judicialmente declarada.
I.- Efectos que produce la nulidad para las personas que celebraron el acto o contrato
nulo.
La regla general en este punto est dada por el inciso 1 del art. 1687 la nulidad
pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para
ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato
nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilcita.
De la simple lectura del art. antes descrito se puede concluir:
1 la nulidad opera con efecto retroactivo, se entiende que el acto nulo nunca existi, que
jams produjo efecto alguno.
2 la declaracin de nulidad extingue las obligaciones, y en tal calidad la considera el Cdigo
Civil, enumerndola como uno de los modos de extinguir las obligaciones (art. 1567 N8).
3 en ciertos casos, el efecto retroactivo de la nulidad slo puede conseguirse a travs de
determinadas prestaciones, tendientes, en lneas generales, a que la persona que recibi algo
en virtud del acto o contrato nulo, lo restituya a quien se lo dio o entreg.
Por este motivo, en este punto, hay que hacer una distincin, a saber: si el acto engendraba
o no obligaciones, y sub distinguir en el primer caso, si estas se haban cumplido por una o
por ambas partes, concluyndose que si el acto engendraba obligaciones y ests no se
haban cumplido, la nulidad opera su extincin de acuerdo con el art. 1567 N8, y que en los

123

dems casos opera el inciso 1 del art. que se analiza (1687), que obliga a una o a ambas
partes efectuar determinadas prestaciones.
Siguiendo con el anlisis del art. 1687, su inc. 2 declara que en las restituciones mutuas
que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, ser cada cual
responsable de la perdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del
abono de las mejoras necesarias, tiles y voluptuarias, tomndose en consideracin los
casos fortuitos y la posesin de buena o mala fe de las partes; todo ello segn las reglas
generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artculo.
Cuando la disposicin hace referencia a las reglas generales, segn las cuales deben
efectuarse las restituciones mutuas, se refiere a las que el cdigo da en el Ttulo XII, del
Libro II De la reivindicacin (art. 889 y sgtes.).
En definitiva, lo primero que debe restituirse es la cosa que se recibi en virtud del acto o
contrato nulo. Asimismo, procede la restitucin de los frutos naturales o civiles de la cosa,
aplicndose para dicha restitucin el art. 907 (de las prestaciones mutuas), que distingue
entre el poseedor de buena y mala fe.
Excepciones a la regla general establecida por el artculo 1687.
a).- Situacin particular que se da, cuando la nulidad es declarada en virtud de
adolecer el acto o contrato de objeto o causa ilcita,
que contempla la parte final del inciso 1 del art. 1687. La referencia debe entenderse hecha
al art. 1468, que dice que no podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o
causa ilcita a sabiendas.
En consecuencia, declarada la nulidad absoluta de un acto o contrato por objeto o causa
ilcita, quien lo celebr, a sabiendas de que adoleca de uno de los vicios mencionados, no
podr exigir la restitucin de lo que dio o pag en virtud del contrato, pese a que l puede
estar obligado a restituir lo que recibi, a su vez.
De esta manera, la ley sanciona la inmoralidad que revela la persona que ejecuta un acto
jurdico en estas condiciones.

124

b).- Situacin del poseedor de buena fe. La regla general de que, junto con la restitucin
de la cosa, procede la restitucin de los frutos, tiene una excepcin, establecida en el art.
907, en virtud de la cual el poseedor de buena fe no est obligado a restituir los frutos
naturales y civiles que hubiere percibido antes de la contestacin de la demanda.
c).- Situacin en que se encuentran las partes como consecuencia de la declaracin
de nulidad de un contrato por la incapacidad de una de ellas.
Esta situacin est prevista en el art. 1688 si se declara nulo el contrato celebrado con una
persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrat con ella no puede pedir
restitucin o reembolso de lo que gast o pag en virtud del contrato, sino en cuanto probare
haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz. Se entender haberse hecho ms rica,
en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido
necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le
hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.
Con la disposicin en estudio la ley protege a los incapaces, pues teme que estos, cuando
actan sin los requisitos que la ley exige, no den una adecuada inversin a lo que obtengan
en virtud de un contrato del cual han sido partes.
d).- Situacin de la persona que debiendo restituir la cosa adquiere su dominio por
prescripcin. La declaracin de nulidad, sea de la tradicin, sea de la compraventa, no
impide que la tradicin efectuada opere un efecto importante: hace nacer posesin en el
adquirente, pues constituye, para estos efectos, un ttulo posesorio.
Y cabe destacar que el poseedor puede adquirir el dominio por prescripcin; pero por
prescripcin adquisitiva extraordinaria, pues su posesin va a ser irregular como
consecuencia de que el ttulo en que se funda no es justo (art. 704 N3).
II.- Efectos de la nulidad judicialmente declarada en relacin a terceros.
La nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra terceros poseedores.
As lo dispone el art. 1689 del Cdigo.
Surge del precepto antes citado la inevitable pregunta afectar la nulidad del contrato de
compraventa al tercero que deriva su derecho de una de las partes? O dicho en otros
trminos,

125

Podr el vendedor de una cosa obtener la restitucin de la cosa de manos del tercero
que la posee?
La respuesta afirmativa se impone, al tenor de la norma antes citada. Y es lgico, pues si el
comprador no adquiri derecho alguno sobre la cosa, la enajenacin que de la misma hizo a
un tercero no transfiere el dominio.
Excepciones a la regla del art. 1689.
a).- Caso del poseedor que ha adquirido el dominio por prescripcin adquisitiva. El
tercero que no adquiere el dominio, en el caso previsto, se har a lo menos poseedor de la
cosa, lo que le permitir ganar el dominio por el modo de adquirir prescripcin adquisitiva o
usucapin.
b).- Caso del heredero indigno que enajena bienes de la herencia. De acuerdo con lo
que seala el art. 974, inc. 2, declarada judicialmente la indignidad del heredero o
legatario, ste es obligado a la restitucin de la herencia o legado con sus accesorios y
frutos.
Sin embargo, si el indigno ha enajenado los bienes que adquiri, los herederos a quienes
beneficia la indignidad, tendrn accin, pero slo contra los terceros de mala fe. No procede,
en esta hiptesis, la accin reivindicatoria contra terceros de buena fe.
c).- Caso del comprador que es condenado a restituir la cosa cuando se ha declarado
la rescisin de la compraventa por lesin enorme. Las enajenaciones o gravmenes que
hubiera hecho el comprador sobre la cosa adquirida antes de que se pronuncie en su contra
la rescisin por lesin enorme, no quedan sin efecto como consecuencia de sta. Por ello el
art. 1895 obliga al comprador que se haya en el caso de restituir la cosa, a purificarla
previamente de las hipotecas u otros derechos reales que hubiere constituido sobre ellas

126

DERECHO CIVIL II

LOS BIENES
Teora General del Patrimonio
El C.C. en materia de patrimonio sigue la teora clsica o francesa, para la cual, ste es un
atributo de la personalidad y lo concibe como una universalidad jurdica.
El patrimonio se puede definir como: una universalidad jurdica compuesta por todos los
derechos y obligaciones apreciables en dinero que tienen por titular a una misma persona
Caractersticas de la definicin:
1. Es una universalidad jurdica, es decir, algo distinto de los bienes, derechos y obligaciones
que lo forman, de ah que sus elementos son intercambiables, y as los bienes pueden
enajenarse, las obligaciones extinguirse, pero siempre el patrimonio ser el mismo, pues
unos y otros se van reemplazando por nuevos derechos y obligaciones, segn el mecanismo
de la subrogacin real.
2. El patrimonio solo comprende aquellos derechos y obligaciones de valor pecuniario, es decir,
que son a valuables en dinero.
3. El patrimonio como atributo de la personalidad que es, est ligado a una persona que es su
titular.
Aclaraciones en cuanto a la idea de la universalidad jurdica, y de la subrogacin.
Este carcter de la universalidad jurdica del patrimonio es el fundamento del derecho de
garanta general (mal llamado de prenda general, que los acreedores tienen sobre los bienes del
deudor.
Este responde con ellos a sus obligaciones, pero sin que esto le impida desprenderse de los
mismos.)
La garanta general de los acreedores no les confiere derecho a perseguir los bienes del deudor
en manos de terceras personas, ni impedir las enajenaciones que aquel efecte, salvo en caso
de fraude. (Accin pauliana o revocatoria)
Todo esto es posible porque en virtud del mecanismo de la subrogacin real, los nuevos
bienes y derechos adquiridos por el deudor pasan a responder de sus obligaciones. Por tanto,
le esta impedido al acreedor que puede intervenir o pueda inmiscuirse en la administracin

127

que el deudor haga de su patrimonio; sin embargo, cuando el patrimonio de un deudor

disminuye considerablemente, la ley le concede al acreedor ciertos derechos para velar por el
cumplimiento exacto, integro y oportuno de su obligacin. Estos derechos se llaman derechos
auxiliares del acreedor. (Mecanismo para asegurar el pago por parte del deudor)

La subrogacin puede ser Real o Personal.

1.- La primera se presenta cuando, un bien pasa a ocupar el mismo lugar de otro bien de
distinta naturaleza.
2.- La segunda, en tanto, tiene lugar, cuando, una persona pasa a ocupar la misma posicin
jurdicas de otra persona.
Esta figura de subrogacin solo se puede dar en las universidades jurdicas o de derecho, y
tiene lugar, por tanto, en el patrimonio. Esta figura se conoce con el nombre de Fungibilidad
de patrimonio.
El mximo representante de la escuela clsica que sustenta estos principios, es Marcel Planiol,
y para todos los integrantes de esta escuela, como el patrimonio es un atributo de la
personalidad, todas las personas por el hecho de ser tales lo tienen, aun cuando no haya
bienes, y solo est constituido por deudas, o aun en el evento en que no existan ni bienes, ni
deudas; hay patrimonio, y este estar constituido por la aptitud para adquirir tales bienes u
obligaciones.
Con todo, es aqu donde las crticas a esta Escuela son mas agudas, pues se dice que en este
caso el patrimonio se confunde con la capacidad, que vendra a ser el verdadero atributo de la
personalidad.
De cualquier manera, para nuestro CC., el patrimonio es un atributo de la personalidad, una
universalidad jurdica, en donde se produce el fenmeno de la subrogacin real, que permite
explicar el derecho de prenda general.

Los Derechos Reales y Derechos Personales.

El libro II del C.C. se inicia con la clasificacin de los bienes; y de acuerdo a lo que seala el
art. 565 de este cuerpo legal, los bienes pueden ser:

Corporales

128

Incorporales

Las cosas incorporales estn definidas en el art. 565 inc.3, y se clasifican a su vez en :

D reales
D personales

Art.565. Losbienesconsistenencosascorporales
oincorporales.
Corporalessonlasquetienenunserrealypueden
serpercibidasporlossentidos,comounacasa,unlibro.
Incorporaleslasqueconsistenenmerosderechos,
comoloscrditos,ylasservidumbresactivas.

1.- Derechos Reales

Estn definidos en el art. 577 del C.C. (memoria)

(recordar que no es taxativo, cdigo de agua y minera)

Art.577.Derechorealeselquetenemossobreuna
cosasinrespectoadeterminadapersona.
Sonderechosrealeseldedominio,eldeherencia,
losdeusufructo,usoohabitacin,losdeservidumbres
activas,eldeprendayeldehipoteca.
Deestosderechosnacenlasaccionesreales.
De esta definicin se puede concluir, que en los derechos reales, existe una relacin directa
entre el titular del derecho real y la cosa sobre que recae.
Algunos autores sostienen que la relacin no es directa, porque es imposible que pueda existir
una relacin entre una persona y una cosa, toda relacin es entre personas, lo que ocurre en el
derecho real, es que el sujeto pasivo de la relacin jurdica, es indeterminado y esta
representado por toda la comunidad, la cual debe permitir al titular del derecho, ejercerlo
libremente.
Los derechos reales, solo pueden tener su origen en la ley.
El Art. 577 enumera en forma simplemente ejemplar, ciertos derechos reales, pero existen otros
consagrados en otras leyes, por ej. el derecho real de aprovechamiento de las aguas, regulado
en el Cdigo de Aguas; o bien, La concesin minera, que el art. 2 del Cdigo del ramo define
como un derecho real.

129

Caractersticas de los Derechos Reales.

1.- ABSOLUTOS
2.- NEGATIVOS
3.- PERMANENTES
4.- ACCION REAL
5.- RELACION DIRECTA ENTRE TITULAR Y COSA
6.- CLASIFICACION
GOCE
GARANTIA

1. Son absolutos, se ejercen erga omnes y sin respecto a determinada persona.

2. Son negativos, en el sentido que todos los terceros deben abstenerse de ejecutar actos que
incomoden al titular del derecho real.
3. Son permanentes, duran mientras lo desee el titular.
4. Estn protegidos por acciones reales.
5. En ellos existe una relacin directa entre el titular del derecho y la cosa;
aunque algunos autores como Planiol la critican.
6. Los derechos reales pueden ser
de Goce como el :

Dominio
Usufructo
Uso
Habitacin
Servidumbres activas

Esto permite disfrutar sobre la cosa en la cual recaen.

130

de Garanta, como la:

Prenda
Hipoteca

Estos D reales constituyen actos jurdicos accesorios.

Las Acciones reales.

Nacen de los derechos reales, estn destinadas a protegerlos y se ejercen contra cualquier
persona que perturbe el libre ejercicio del derecho real.
Ej :

Derecho real de dominio, nace la accin real reivindicatoria.

Derecho real de herencia, nace la accin de peticin de herencia.

2.- Derechos Personales , crditos u obligaciones

Se encuentran definidos en el art. 578 del C.C.

Art.578.Derechospersonalesocrditossonlosque
slopuedenreclamarsedeciertaspersonas,
que,porunhechosuyoolasoladisposicindelaley,
hancontradolasobligacionescorrelativas;comoelque
tieneelprestamistacontrasudeudorporeldineroprestado,
oelhijocontraelpadreporalimentos.
Deestosderechosnacenlasaccionespersonales.
De esta definicin se puede concluir que existe una relacin indirecta, porque para que el
acreedor pueda ejercer su derecho, necesariamente debe vincularse con el deudor.

131

Elementos de los Derechos Personales.

Los elementos que existen en el derecho personal son 3:
1. El sujeto activo o acreedor.
2. El sujeto pasivo o deudor, y
3. La prestacin debida, que puede consistir en dar, hacer o no hacer algo.

Fuentes de los Derechos Personales.

Las Fuentes de los derechos personales, de acuerdo al art. 578, pueden ser,
1.-La voluntad del deudor ( por un hecho suyo)
2.- Disposicin de la ley (lasoladisposicindelaley)

El hecho que los derechos personales nazcan de la sola voluntad del hombre, los hace infinitos
e ilimitados.

Caractersticas de los Derechos Personales.

1.- RELATIVOS
2.- TEMPORALES
3.- ACCIONES PERSONALES
4.- ILIMITADOS
5.- RELACION INDIRECTA
1.
2. Son relativos, solo se pueden exigir respecto de ciertas y determinadas personas, que se
denominar deudor.
3. Son temporales, porque se extinguen por su ejercicio.
4. Estn protegidos por acciones personales.
5. Son ilimitados, solo dependen de la voluntad del hombre.
6. En ellos la relacin entre el titular del derecho personal y la prestacin debida, es
indirecta, es menester que se lleve a cabo a travs de un sujeto pasivo, deudor.

132

Las Acciones Personales.

Estn destinadas a proteger los derechos personales de los cuales nacen.
Son relativas, porque solo se pueden ejercer contra ciertas personas que han contrado la
obligacin correlativa y que se denomina sujeto pasivo o deudor.

Clasificacin de los Derechos Reales y Derechos Personales.

133

Previamente es menester aclarar que, los derechos como las acciones, reales y personales se
pueden clasificar en :
Bienes muebles
Bienes inmuebles
segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. Art. 580.
Art.580. Losderechosyaccionessereputanbienesmueblesoinmuebles,
segnlosealacosaenquehandeejercerse,oquesedebe.
Aselderechodeusufructosobreuninmueble,esinmueble.Asla
accindelcompradorparaqueseleentreguelafincacomprada,es
inmueble;ylaaccindelquehaprestadodinero,paraquesele
pague,esmueble.

Ej. Respecto a los Derechos Reales.

Hay que distinguir tres situaciones diferentes:

1.-D Reales que solo pueden ser inmuebles,

Hipoteca
Servidumbre activa
Habitacin
(estos siempre recaen sobre inmuebles)
2.-D Reales que solo pueden ser muebles,
o Prenda.

3.-D Reales se sujetan a las normas generales, pudiendo ser muebles

indistintamente,
Dominio
Uso
Usufructo.

inmuebles

Este criterio de distincin, se mantiene en las obligaciones de dar, es

decir, aquellas que tienen como objeto transferir el dominio de la cosa.

134

Sin embargo, en las obligaciones de hacer,

se aplica el criterio que establece el art. 581 C.C. a saber: las
obligaciones que se deben se reputan muebles. La doctrina ha hecho
extensivo este criterio, en virtud del principio de la analoga, a las
obligaciones de no hacer.

Art.581.Loshechosquesedebensereputanmuebles.
Laaccinparaqueunartficeejecutelaobraconvenida,o
resarzalosperjuicioscausadosporlainejecucindel
convenio,entraporconsiguienteenlaclasedelosbienes
muebles.

Asimismo,
hay
ciertos
derechos
y
acciones
que
por
ser
extrapatrimoniales, no pueden considerares ni muebles, ni inmuebles; son
fundamentalmente derechos de familia.
Ej : Derecho a pedir la separacin de bienes
Derecho a pedir el divorcio, la accin de nulidad dematrimonio.
o Por otro lado, hay derechos extrapatrimoniales, como
el derecho a alimentos, que es de naturaleza mueble.

135

Paralelo entre derechos reales y personales.

DERECHOS REALES
Se ejerce sobre
directamente.

una

cosa,

sin

DERECHOS PERSONALES
intermediarios, Importa una relacin indirecta, porque el sujeto
activo para ejercer su derecho, debe vincularse con
el sujeto pasivo

Ciertos derechos reales como la prenda y la hipoteca, Solo otorga el derecho de garanta (prenda)
otorgan
derechos
especiales
(preferencia
y general.
persecucin).
Nacen acciones reales que son abstractas, se Nacen acciones personales, que son relativas,
ejercen contra cualquier persona
porque se ejercen contra ciertas y determinadas
personas, a saber el deudor.
Es perpetuo, prolongado en el tiempo, permanente Es esencialmente temporal, porque una vez que se
porque dura mientras su titular lo desee.
cumple se extingue por su ejercicio.
Para adquirir un derecho real se necesita de un
ttulo y de un modo de adquirir (teora romanista). Por
este motivo, de los contratos en Chile, jams nacen
derechos reales, porque los contratos son ttulos y por
lo tanto para que nazca el derecho real, debe operar un
modo de adquirir, el que normalmente ser la
Tradicin.

Para adquirir un derecho personal, basta con

que aparezca cualquiera de las fuentes de las
obligaciones contenidas en el art. 1437
Art. 1437.

Las obligaciones nacen, ya del concurso

real de las voluntades de dos o ms
Ej. celebrado un contrato de compraventa, solo nacen personas,como los contratos o convenciones;
derechos
personales,
obligaciones,
que
sern
ya de un hecho voluntario de la persona que
fundamentalmente dos:
se obliga, como en la aceptacin de Art.
1, N 112 una herencia o legado y en todos
a) obligacin del comprador de pagar el precio; y,
los cuasicontratos;
b) obligacin
vendida.

del

vendedor

de

entregar

la

ya a consecuencia de un hecho que ha

cosa inferido injuria o dao a otra persona,
como en los delitos y cuasidelitos;

La compraventa, por regla general, es consensual y ya por disposicin de la ley, como entre
excepcionalmente solemne; por lo tanto, una vez que los padres y los hijos sujetos a patria
se form el consentimiento, se perfeccion el contrato potestad.
y nacern los derechos personales, pero el comprador
todava no se ha hecho dueo de la cosa vendida (no
ha nacido el derecho real de dominio); para que esto
ocurra el vendedor le debe hacer la tradicin de la
cosa que normalmente se hace por medio de la
entrega y solo una vez que ha operado la tradicin, el
comprador se hace dueo

136

Siempre forman parte del activo del patrimonio

Los derechos personales pueden formar parte del

activo o del pasivo del patrimonio

Los derechos reales, salvo ciertas servidumbres (art. La mayora de la doctrina considera que estos
882, en relacin con el 2512), pueden ganarse y derechos no son susceptibles de adquirirse o
perderse por la prescripcin
perderse por prescripcin, porque no pueden
poseerse, y la posesin es un elemento
Art. 882.
fundamental en la prescripcin; sin embargo, esto
se discute, porque algunos autores (Rossende Y
Las servidumbres discontinuas de todas clases
Rosas) piensan que los derechos personales si se
y las servidumbres continuas inaparentes
pueden poseer y por lo tanto ganar y perder por
pueden adquirirse por medio de un ttulo; ni
prescripcin.
aun el goce inmemorial bastar para
constituirlas.
Las servidumbres continuas y aparentes pueden
adquirirse por ttulo, o por prescripcin de
cinco aos.
Art. 2512.
Los derechos reales se adquieren por
la prescripcin de la misma manera que el
dominio, y estn sujetos a las mismas reglas,
salvas las excepciones siguientes:
1.a El derecho de herencia y el de censo se
adquieren por la prescripcin extraordinaria
de diez aos.
2.a El derecho de servidumbre se adquiere
segn el artculo 882.
El objeto en el derecho real es una cosa, por El objeto de derecho personal es la prestacin
definicin recae sobre una cosa.
debida, que puede consistir en dar, hacer o no
hacer algo.
El derecho real admite un uso y goce prolongado

El derecho personal se extingue por su ejercicio

137

TEORIA GENERAL DEL PATRIMONIO

DE LA PROPIEDAD
La propiedad o dominio es el derecho real por excelencia, es el derecho mas completo y el que
confiere el mximo de poder que se puede tener sobre una cosa, otorga una soberana plena,
absoluta y perpetua y se fundamenta en la satisfaccin de las necesidades humanas, de
carcter econmico que tienen los hombres.
La mayora de los autores consideran como sinnimos el dominio y la propiedad, al igual que
nuestro Cdigo, sin embargo, otros autores hacen una diferencia y sealan que el dominio se
aplica cuando el derecho real recae sobre cosas materiales y la propiedad, sera un concepto
ms amplio que se aplicara no tan solo cuando el derecho real recaiga sobre cosas materiales,
sino tambin inmateriales.
Los autores sostienen que la propiedad o dominio, es el derecho mas dinmico que existe.
Planiol y Ripert sealan que la vida civil reposa esencialmente sobre la riqueza adquirida;
agregando el jurista italiano Ruggiero, que todo el ordenamiento jurdico italiano descansa
directa e indirectamente en el reconocimiento del derecho de propiedad.
Evolucin histrica del derecho de propiedad
En Roma, como sostiene el profesor Jors-kunkel, se discute vivamente hasta que punto el
derecho romano antiguo conoci la propiedad individual. Una teora muy extendida afirma que
el patrimonio mueble (o por lo menos, ciertas cosas muebles) y la casa y el huerto eran de
propiedad privada del pater familis, pero que la tierra fue propiedad colectiva de la gens.
La existencia de tal rgimen de propiedad puede demostrarse con datos seguros en el derecho
griego y germnico, pero que las noticias correspondientes a Roma son tan escasa y tan
equvocas, que las investigaciones no han podido ir mas all de las meras presunciones.
Sin embargo, a partir de la Ley de las XII Tablas (499 a. C.) la propiedad se muestra
individualizada por completo Y dicha institucin pasa en Roma por dos fases comunes a las
dems instituciones jurdicas de aquel pueblo: la del derecho de ciudad (ius civile) y la del
derecho universal (ius gentium). En la primera de ellas, la propiedad era una institucin del
derecho civil.
El dominio quiritario no poda pertenecer mas que a un propietario romano; no poda recaer
mas que sobre una cosa romana (estando excluidos, por consiguiente, los predios provinciales),
no poda ser transmitido o adquirido sino por un modo romano (como la mancipatio o la
usucapio).
Pero al influjo del ius gentium, fue apareciendo, al lado del derecho formal de propiedad, la
propiedad de hecho que el pretor tutelaba (propiedad bonitaria). En la poca de Justiniano, el

138

rgimen de la propiedad qued unificado a base del derecho pretorio, llegndose al concepto
moderno de la propiedad.
Durante la Edad Media, y bajo la influencia de las legislaciones brbaras y sobre todo de la
organizacin feudal, la propiedad raz sufre en esta poca una honda transformacin.
La propiedad tuvo un carcter eminentemente poltico: los reyes disponan de la tierra como de
su propio patrimonio y la cedan a los seores feudales para premiar los servicios que stos les
prestaban en las guerras. Tales cesiones dieron lugar a la divisin posterior del dominio entre
el seor feudal y los vasallos.
En efecto, los dueos o seores, ante la imposibilidad de cultivar la tierra por s mismos, las
daba en concesin, mediante el pago de una renta, a otras personas, los vasallos. Estos a
causa de la amplitud y perpetuidad de sus derechos, fueron considerados como propietarios a
su manera. En el hecho, llegaron a existir, sobre una misma cosa, dos clases de propietarios; la
propiedad del seor feudal fue llamado dominio directo y la del vasallo dominio til.
En Chile, la Constitucin de 1833 se estableci como una garanta constitucional la
inviolabilidad del derecho de propiedad, y el C.C. al definir el dominio, seala que permite
gozar y disponer de una cosa arbitrariamente.
Esto se debe, a que en la poca en que se dict, estaba en auge la teora del liberalismo
econmico, por ello se da esta definicin tan amplia.
Despus de la 1 Guerra Mundial la concepcin del derecho de propiedad tiende a restringirse,
aumentando sus limitaciones, y aparece la teora de Len Duguit, que seala que la propiedad
deba cumplir una funcin social, surgiendo muchos autores y opiniones destinadas a sealar
en que consistira esta funcin social. As algunos han dicho que consistira en el
reconocimiento que todos los bienes del hombre han sido creados para satisfacer sus
necesidades y la de los dems. La iglesia, por su parte, tambin tuvo gran participacin en
todos estos debates y as los Pontfices Len XIII y Po XI en sus encclicas Rerum Novarum y
Cuadragsimo anno siguiendo las reflexiones de Santo Tomas, sealaron que la propiedad
debe cumplir dos funciones; una, individual y otra social. Por su parte, el Papa Juan XXIII en
su encclica Mater et Magistra, estableci la idea que al derecho de propiedad le es intrnseca
e inherente su funcin social. Misma idea reiterada por Juan Pablo II en su encclica Labores
Excelsum
Nuestra actual carta fundamental, en su art. 19 garantiza el derecho de propiedad en todas
sus clases y tambin le asigna una funcin social.

139

Concepto de Propiedad.
Art.582.Eldominio(quesellamatambinpropiedad)
Eselderechorealenunacosacorporal,paragozary
disponerdeellaarbitrariamente;
nosiendocontralaleyocontraderechoajeno.
Lapropiedadseparadadelgocedelacosa,sellama
meraonudapropiedad.
Los autores han criticado esta definicin:
1. por considerara amplia y exagerada; sin embargo, esto se ha querido aclarar, como por ej.
lo hace :
don Luis Claro Solar, que sostiene que el libre arbitrio del propietario, no significa
arbitrariedad, porque no se puede atentar ni contra la justicia, ni la ley.
Por su parte, Potier dice que la expresin arbitrariamente que emplea el Cdigo, no es
sinnimo de capricho, porque la propia ley seala que en el ejercicio de la propiedad se debe
reconocer como limitaciones la ley y el derecho ajeno.
2. Asimismo, tambin es criticada, porque en ella solo aparece una de las caractersticas del
dominio, que es la mas cuestionada (su carcter absoluto), no se consagran las otras dos
caractersticas mas importantes, a saber, la exclusividad y la perpetuidad. Recordemos que el
dominio es : ABSOLUTO, EXCLUSIVO Y PERPETUO.

Caractersticas del dominio o propiedad.

ABSOLUTO
EXCLUSIVO

140

PERPETUO
a) Carcter absoluto. (ARBITRARIEDAD)El carcter absoluto del derecho de propiedad tiene dos
alcances:
significa : 1.-que el dueo puede ejercitar sobre la cosa todas las facultades posibles; y
2.- que tiene un poder soberano para usar, gozar y disponer de ella a su arbitrio,
sin que nadie pueda impedrselo.
La concepcin de que el dominio importa un poder arbitrario ilimitado, una potestad que
permite al dueo hacer o no hacer en lo suyo cuanto le plazca, segn los solos dictados de
su voluntad o arbitrio, se considera exagerada.
Obsrvese que el ordenamiento jurdico concede facultades libres y exclusivas dentro de los
limites que el mismo fija a priori.
Puede decirse que en estos trminos nuestro C.C. consagra el carcter absoluto del
dominio.
En efecto, dice que este derecho real faculta para gozar y disponer arbitrariamente de la
cosa; no siendo contra ley o contra derecho ajeno (art. 582). En buenas cuentas, se
reconoce el poder soberano del propietario, pero dentro de los limites naturales del dominio:
la ley y el derecho ajeno.
Los autores modernos han substituido el carcter absoluto por el de la generalidad, y dicen
que el dominio es un derecho general, porque autoriza al titular para aprovecharse de todas
las utilidades de la cosa, salvo las excepciones que se deriven por la existencia de otros
derechos reales constituidos en la cosa.
Lo anterior, diferencia al dominio de los otros derechos reales, que segn los autores, son
especiales, porque solo facultan al titular para aprovecharse de una utilidad o de un grupo
de utilidades de la cosa, pero no de la generalidad; y, por otro lado, son dependientes
presuponen la existencia de la propiedad, son derechos sobre cosa ajena (iure in re aliena).
b) Carcter exclusivo. El derecho de propiedad es exclusivo porque, por su esencia, supone
un titular nico facultado para usar, gozar y disponer de la cosa y, por ende, para impedir
la intromisin de cualquier otra persona.
La exclusividad no obsta a que puedan existir sobre la cosa otros derechos reales, juntos al
de propiedad, sin que ste, por tal hecho, se desnaturalice. En este caso, solo ocurre que los
otros derechos reales que est obligado respetar el propietario- limitan la libertad de
accin de ste.
Con todo, no pueden haber dos o mas personas que sean al mismo tiempo titulares del
dominio de toda la cosa; lo que s puede acontecer, es que dos o mas personas sean dueas
de partes alicuotas de una misma cosa, pero no de toda la cosa,

141

Ej. en la copropiedad. El C.C. argentino, grfica esta idea al sealar que la propiedad es
exclusiva, dos personas no pueden tener en si mismas la totalidad de una cosa, por lo
tanto, la exclusividad significa, que la totalidad de una cosa, solo puede pertenecer a una
persona como duea del todo, lo que no impide que dos o mas personas sean dueas de
cuotas de una misma cosa.
c) Carcter perpetuo. El dominio es perpetuo en cuanto no est sujeto a limitacin de tiempo
y puede durar tanto cuanto la cosa, en si mismo no lleva una razn de caducidad, y
subsiste independientemente del ejercicio que se pueda hacer de l. Por tanto, el propietario
no pierde su derecho aunque no use la cosa y aunque un tercero, sin la voluntad del dueo
o contra ella, ejerza actos de dominio; el propietario solo pierde su derecho si deja poseer la
cosa por el tercero durante el tiempo requerido por la ley para que ste adquiera el dominio
de ella por prescripcin.
La Corte Suprema ha dicho que el derecho real de propiedad no se extingue por no haberlo
reclamado el dueo de terceros poseedores, sino que solo desaparece si lo adquiere otro que
alegue a su favor la correspondiente prescripcin adquisitiva.
Excepcionalmente existen ciertas clases de propiedades que tienen un carcter temporal, Ej.
la propiedad fiduciaria, en que el propietario fiduciario es dueo, pero esta expuesto a perder
el dominio si se cumple una condicin.

Facultades o atributos del dominio.

Estas facultades son la de:

uso (usus),
goce (fructus)
disposicin (abusus).

Si concurren las tres copulativamente, estamos en presencia de la propiedad plena o completa,

sin embargo, puede acontecer que el propietario se haya desprendido de alguna de ellas (solo el
usus y el fructus) y contine siendo propietario, Ej. en el usufructo, en que el dueo no tendr
ni el uso, ni el goce, y se denomina nudo propietario, lo mismo que en el caso de la habitacin.
La doctrina discute si respecto de la facultad de disposicin existe o no la posibilidad de
limitarse en ella.

Facultad de uso. La facultad de uso consiste en aplicar la cosa misma a todos los
servicios que es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos, ni realizar una utilizacin que
importe su destruccin inmediata.
Si se llega hasta la apropiacin de los productos, el uso se transforma en goce; y si la primera
utilizacin de la cosa envuelve su destruccin, el uso se confunde con el consumo y por lo
tanto con la facultad dispositiva. En otras palabras, la facultad de uso se traduce en el derecho

142

de servirse de la cosa, a usar de la misma, por ej. el uso de un caballo consiste en hacerlo
trabajar, el de una casa en habitarla y el de un libro en leerlo.
El propietario puede libremente limitar esta facultad (derecho real de uso, arrendamiento) y no
vera afectado su derecho, pues conservar las otras dos facultades, a saber goce y disposicin.
Normalmente la facultad de uso esta acompaada de la de goce, pero excepcionalmente puede
no ser as. Nuestro CC. no se refiere a esta facultad en el art. 582, ello porque entendi que el
goce comprenda el uso.

Facultad de goce. Es la que habilita para apropiarse de los frutos y productos que la
cosa da.

Precisamente en virtud de sta facultad, el dueo de una cosa pasa a serlo de los productos y
frutos de ella. Nuestro CC., sin embargo, al igual que como lo hace el CC. Francs, justifica la
adquisicin de ellos por el modo de adquirir llamado accesin (art. 643).
Art.643.Laaccesinesunmododeadquirirporel
cualeldueodeunacosapasaaserlodeloqueella
produce,odeloquesejuntaaella.Losproductosdelas
cosassonfrutosnaturalesociviles.
Esta facultad permite al propietario beneficiarse por lo que la cosa puede producir, sean frutos
civiles o naturales.
El propietario al igual que la facultad de uso, puede libremente desprenderse de ella. En el
usufructo, por ejemplo, el nudo propietario no tiene ni el uso ni el goce de la cosa.
Facultad de abuso o disposicin material. Es la que habilita para destruir
materialmente la cosa, transformarla o degradarla.
Destruir es inutilizar, aniquilar o dejar en abandono la cosa,
Transformar es variar la naturaleza de ella, su forma o su destino, por ej. convertir un terreno
de jardn en huerto.
Degradar la cosa consiste en realizar obras que traen como consecuencia su desvalorizacin.
sta representa la facultad caracterstica del dominio. Los dems derechos reales si bien
autorizan a sus titulares a usar y gozar de la cosa ajena de una manera mas o menos
completa, jams dan poder para destruirla o transformarla; siempre implican la obligacin de
conservar su forma y substancia, segn el decir de la ley en materia de usufructo (Art. 764
CC).
Art.764.Elderechodeusufructoesunderecho
realqueconsisteenlafacultaddegozardeunacosa
concargodeconservarsuformaysubstancia,yde

143

restituirlaasudueo,silacosanoesfungible;ocon
cargodevolverigualcantidadycalidaddelmismo
gnero,odepagarsuvalor,silacosaesfungible.

Respecto a esta facultad los autores discuten si el propietario podra o no limitarse en ella. El
problema consiste en determinar si la clusula de no enajenacin tiene o no validez. La
doctrina se encuentra dividida. Autores que consideran que estas clusula son
vlidas: Ellos dan las siguientes razones para sostener tales afirmaciones:
1 Sealan que no existe ninguna norma que prohiba en forma general estas clusulas, y como
en el derecho privado se puede hacer todo aquello que la ley no prohibe, estas clusulas deben
considerarse vlidas.
2 Asimismo, sealan que en ciertos casos el legislador expresamente prohibe estas clusulas
para determinadas materias; lo que revelara que la regla general es que estn permitidas. Ej.:
casos en que se prohibe, art. 1964(Arrendamiento); 2031(El Censo); 2415(Hipoteca), entre
otros.
Art.1964.Elpactodenoenajenarlacosa
arrendada,aunquetengalaclusuladenulidaddela
enajenacin,nodarderechoalarrendatariosinopara
permanecerenelarriendo,hastasuterminacinnatural.
Art.2031.Novaleenlaconstitucindelcensoel
pactodenoenajenarlafincaacensuada,niotroalguno
queimpongaalcensuariomscargasquelasexpresadas
enestettulo.
Todaestipulacinencontrariosetendrporno
escrita.
Art.2415.Eldueodelosbienesgravadoscon
hipotecapodrsiempreenajenarlosohipotecarlos,
noobstantecualquieraestipulacinencontrario.

3 Sostiene que si el dueo puede desprenderse de todos los atributos del dominio cuando
enajena la cosa, con mayor razn podr desprenderse de uno de ellos como es la facultad de
disposicin.
4 El Reglamento del Conservador de Bienes Races, en su Art. 53 Nro. 3, expresamente
permite que se inscriban las prohibiciones convencionales de enajenar, y por lo tanto estas
seran vlidas.
Estos autores discuten Cual es la sancin que debera aplicarse, si se establece
la clusula y esta se infringe?.

144

Algunos dicen : que esta clusula es equivalente al embargo ordenado por el Juez, y por lo
tanto la enajenacin que se efecta en contra de la clusula, debera tener como sancin la
nulidad absoluta.
Otros :consideran que la nulidad en una sancin que solo procede cuando se infringe la ley,
pero no cuando se infringe un acuerdo entre las partes, y por lo tanto, esta clusula de no
enajenar sera una obligacin de no hacer, y si se infringen, habra que aplicar lo que dispone
el Art. 1555
Art.1555.Todaobligacindenohacerunacosase
resuelveenladeindemnizarlosperjuicios,siel
deudorcontravieneynopuededeshacerselohecho.
Pudiendodestruirselacosahecha,ysiendosu
destruccinnecesariaparaelobjetoquesetuvoenmira
altiempodecelebrarelcontrato,sereldeudor
obligadoaella,oautorizadoelacreedorparaquela
lleveaefectoaexpensasdeldeudor.
Sidichoobjetopuedeobtenersecumplidamentepor
otrosmedios,enestecasoserodoeldeudorquese
allaneaprestarlo.
Elacreedorquedardetodosmodosindemne.

Posicin de autores que niegan valor a la clusula.

1 Sealan que del mensaje del Cdigo y de distintas disposiciones de l, se concluye
claramente que nuestro legislador rechaz todo lo que atentara contra la libre circulacin de
los bienes, por considerar este principio como de orden pblico. Esta clusula atenta, por
tanto, contra dicha idea, porque impide justamente, la libre circulacin de los bienes y existira
en ella nulidad absoluta, porque se estaran vulnerando disposiciones legales de orden pblico.
2 Sealan que en ciertas oportunidades el legislador le dio validez a esta clusula, y por lo
tanto la regla general, es que no tengan valor, por ej. art. 751 Inciso 2 (Propiedad fiduciaria)
Art.751.Lapropiedadfiduciariapuedeenajenarse
entrevivosytransmitirseporcausademuerte,peroen
unoyotrocasoconelcargodemantenerlaindivisa,y
sujetaalgravamenderestitucinbajolasmismas
condicionesqueantes.
Noser,sinembargo,enajenableentrevivos,
cuandoelconstituyentehayaprohibidolaenajenacin;
nitransmisibleportestamentooabintestato,cuandoel
daprefijadoparalarestitucineseldelamuertedel
fiduciario;yenestesegundocasosielfiduciariola
enajenaenvida,sersiempresumuertelaquedetermine
eldadelarestitucin.

145

3 Sostiene que esta clusula se opone al espritu de los Artculo 582 y 1810, y por lo tanto
habra nulidad absoluta en ella.
Art.582.Eldominio(quesellamatambinpropiedad)
eselderechorealenunacosacorporal,paragozary
disponerdeellaarbitrariamente;nosiendocontralaleyo
contraderechoajeno.
Lapropiedadseparadadelgocedelacosa,sellama
meraonudapropiedad.
Art.1810.Puedenvendersetodaslascosas
corporalesoincorporales,cuyaenajenacinnoest
prohibidaporley.
4 Si bien es cierto que el Art. 53 N 3 del Reglamento del Conservador de Bienes Races,
permite que se inscriban estos acuerdos, no seala que efecto tiene esta inscripcin, y en caso
que se le diera alguno, esta norma del Reglamento sera ilegal porque atentara contra los
principios del CC. (argumento dbil).
Para estos autores, esta clusula es sancionada con nulidad absoluta, porque adolecera de
objeto ilcito, puesto que atentara contra un principio de orden pblico, cual es la libre
circulacin de los bienes.

Teora de la clusula de no enajenar relativa.

La mayora de la doctrina acepta estas clusulas, que son aquellas que imponen una
prohibicin de enajenar temporal y para proteger un legitimo inters, por ej. esta clusula se
permite cuando se le hace una donacin al prodigo. El pacto de retroventa (me venden un
Cdigo Civil en $ 65.000.- pero yo tengo una obligacin de no enajenar el cdigo porque la
persona que me lo vendi tal vez quiere recomprarlo)
Las sanciones en el caso que se vulnere esta clusula, la doctrina estima que se habra violado
una obligacin de no hacer, y por lo tanto se aplicara el Art. 1555.
Art.1555.Todaobligacindenohacerunacosase
resuelveenladeindemnizarlosperjuicios,siel
deudorcontravieneynopuededeshacerselohecho.
Pudiendodestruirselacosahecha,ysiendosu
destruccinnecesariaparaelobjetoquesetuvoenmira
altiempodecelebrarelcontrato,sereldeudor
obligadoaella,oautorizadoelacreedorparaquela
lleveaefectoaexpensasdeldeudor.
Sidichoobjetopuedeobtenersecumplidamentepor
otrosmedios,enestecasoserodoeldeudorquese
allaneaprestarlo.

146

Elacreedorquedardetodosmodosindemne.
Si esta prohibicin se estableci en un contrato bilateral y no se cumple con ella, se aplica la
aplicacin resolutoria tcita.
La Corte Suprema ha aceptado la validez de estas clusulas, y as ha sealado que no
desnaturalizan el dominio a pesar que impiden disponer arbitrariamente de una cosa. As en
un fallo ilustrativo en la materia, sostuvo que la prohibicin voluntaria de enajenar, no
envuelve un vicio de nulidad de la venta efectuada en contravencin a ella, sino que constituye
una condicin resolutoria establecida a favor del vendedor.
Nuestro legislador en algunos preceptos, tambin ha aceptado estas clusulas, por ejemplo, en
el pacto de retroventa se acepta esta clusula, lo mismo que en el legado Art. 1126. Para que
esta clusula tenga validez, es menester: 1ro. Que exista un inters y 2do. Una prohibicin
temporal.
Art.1126.Siselegaunacosaconcalidaddeno
enajenarla,ylaenajenacinnocomprometiereningn
derechodetercero,laclusuladenoenajenarsetendr
pornoescrita.

Contenido Pasivo Del Derecho De Propiedad

Las obligaciones reales o propter rem.
Estas tambin reciben el nombre de ob rem o rie cohaerens,
Concepto : son aquellas que incumben al propietario o al poseedor de una cosa por el solo
hecho de serlo. Y presentan dos particularidades fundamentales:
a)
La primera consiste en que el deudor se determina atendiendo a la persona que es
propietario o poseedor de la cosa, precisamente el deudor es tal por ser poseedor o dueo de la
cosa. Y de ah el nombre de obligacin propter rem , o sea, en razn o por causa de la cosa.
b)
La segunda se funda en el hecho que la obligacin se traspasa al sucesor particular en
forma automtica: cambia el titular de la posesin o del dominio, cambia tambin, al mismo
tiempo, el sujeto pasivo de la obligacin, sin que sea necesaria ninguna estipulacin especial
de transferencia o una declaracin por parte del sucesor particular de hacerse cargo de la
obligacin.
Esta sigue a la cosa y grava a los adquirentes sucesivos, y, por lo general, desvincula al
enajenante. Por este ir de un sujeto a otro, la obligacin real es una especie de obligacin
ambulatoria.

147

A modo de ej. se puede citar: art. 858 y 859 (en las servidumbres); art. 942 (en las acciones
posesorias especiales), etc.
Art.858.Lasexpensasdeconstruccin,
conservacinyreparacindelcerramientosernacargo
detodoslosquetenganderechodepropiedadenl,a
prorratadelosrespectivosderechos.
Sinembargo,podrcualquieradeellosexonerarse
deestecargo,abandonandosuderechodemedianera,
peroslocuandoelcerramientonoconsistaenunapared
quesostengaunedificiodesupertenencia.
Art.859.Losrbolesqueseencuentranenlacerca
medianera,sonigualmentemedianeros;ylomismose
extiendealosrbolescuyotroncoestenlalnea
divisoriadedosheredades,aunquenohayacerramiento
intermedio.
Cualquieradelosdoscondueospuedeexigirquese
derribendichosrboles,probandoquedealgnmodole
daan;ysiporalgnaccidentesedestruyen,nose
repondrnsinsuconsentimiento.
Art.942.Siunrbolextiendesusramassobre
sueloajeno,openetraenlconsusraces,podrel
dueodelsueloexigirquesecortelaparteexcedente
delasramas,ycortarlmismolasraces.
Locualseentiendeauncuandoelrbolest
plantadoaladistanciadebida.

Las cargas reales.

Concepto: Son aquellos gravmenes que con carcter peridico o intermitente, pero en todo
caso reiterado, nace de la ley o del contrato y que pesa sobre el que es dueo o poseedor, y que
generalmente consiste en el pago de una cierta cantidad de dinero.
Ejemplo: pago de contribuciones de bienes races; mantencin de antejardines pblicos, gastos
comunes, etc.
Es evidente que las cargas reales son otra especie de obligaciones ambulatorias, pues pesan
sobre los propietarios o poseedores solo y precisamente por tener tales calidades; de manera
que si cambia el titular tambin cambia el sujeto pasivo de la obligacin.

Responsabilidad por la propiedad.

Aparte de las obligaciones reales anteriores, la ley impone una responsabilidad especfica al
propietario de una cosa en dos casos:

148

a) Al dueo de un animal, en los casos de los art. 2326, inc. 1 y 2327; y,

Art.2326.Eldueodeunanimalesresponsablede
losdaoscausadosporelmismoanimal,aundespusque
sehayasoltadooextraviado;salvoquelasoltura,
extravoodaonopuedaimputarseaculpadeldueoo
deldependienteencargadodelaguardaoserviciodel
animal.
Loquesedicedeldueoseaplicaatodapersona
quesesirvadeunanimalajeno;salvasuaccincontra
eldueo,sieldaohasobrevenidoporunacalidado
viciodelanimal,queeldueoconmedianocuidadoo
prudenciadebiconoceroprever,ydequenoledio
conocimiento.
Art.2327.Eldaocausadoporunanimalfiero,
dequenosereportautilidadparalaguardao
serviciodeunpredio,sersiempreimputableal
quelotenga,ysialegarequenolefueposible
evitareldao,noserodo.
b) Al dueo de un edificio, en los casos del art. 2323, inc. 1, en relacin con el 934 y el 2324
y la regla 3 del 2003.
Art.2323.Eldueodeunedificioesresponsablea
terceros(quenosehallenenelcasodelartculo934),
delosdaosqueocasionesuruinaacaecidaporhaber
omitidolasnecesariasreparaciones,oporhaberfaltado
deotramaneraalcuidadodeunbuenpadredefamilia.
Sieledificioperteneciereadosomspersonas
proindiviso,sedividirentreellaslaindemnizacin
aprorratadesuscuotasdedominio.
Art.934.Sinotificadalaquerella,cayereel
edificioporefectodesumalacondicin,seindemnizar
detodoperjuicioalosvecinos;perosicayereporcaso
fortuito,comoavenida,rayooterremoto,nohabrlugar
aindemnizacin;amenosdeprobarsequeelcaso
fortuito,sinelmalestadodeledificio,nolohubiera
derribado.
Nohabrlugaraindemnizacin,sinohubiere
precedidonotificacindelaquerella.
Art.2324.Sieldaocausadoporlaruinade
unedificioprovinieredeunviciodeconstruccin,
tendrlugarlaresponsabilidadprescritaenla
regla3.adelartculo2003.

149

Art.2003.LoscontratosparaconstruccindeL.6.162
edificios,celebradosconunempresario,queseArt.1
encargadetodalaobraporunprecionicoprefijado,
sesujetanademsalasreglassiguientes:
3.aSieledificiopereceoamenazaruina,entodo
oparte,enloscincoaossubsiguientesasuentrega,
porviciodelaconstruccin,oporviciodelsueloque
elempresarioolaspersonasempleadasporlhayan
debidoconocerenrazndesuoficio,oporviciodelos
materiales,serresponsableelempresario;silos
materialeshansidosuministradosporeldueo,nohabr
lugaralaresponsabilidaddelempresario,sinoen
conformidadalartculo2000,incisofinal.

Diversas clases de propiedad

a) Segn su extensin. La propiedad puede ser plena o nuda.
Plena. Es aquella que autoriza al propietario para ejercer todas o la plenitud de las facultades
que contiene.
Nuda propiedad. Es la que no permite al dueo ejercer las facultades de uso y goce, en razn
de que sobre ella pesa el derecho real de usufructo. la propiedad separada del goce de la cosa
dice nuestro cdigo- se llama mera o nuda propiedad (art. 582, inc. 2)
Tambin desde el punto de vista de su extensin, la propiedad se divide en absoluta y
fiduciaria.
Propiedad absoluta. Es la que no est sujeta a condicin alguna en cuanto a su trmino o
duracin.

150

Propiedad fiduciaria. Segn la definicin del Cdigo, es la que est sujeta al gravamen de
pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicin (art. 733, inc. 1). Esta materia
se ver mas exhaustivamente en la parte relativa a las limitaciones al dominio.
Art.733.Sellamapropiedadfiduciarialaqueest
sujetaalgravamendepasaraotrapersona,porelhecho
deverificarseunacondicin.

a)

En cuanto a las cosas objeto del derecho. La propiedad se clasifica en

civil (que es la que reglamenta el cdigo del ramo),

intelectual e industrial. Sobre el carcter jurdico de estas ltimas la doctrina est
dividida; pero la mayora de los autores estima que no se trata de verdaderas propiedades.
Hay tambin otras propiedades que si bien, en cuanto a la naturaleza de su objeto, no pugnan,
en esencia, con la propiedad civil, el legislador las somete a una reglamentacin especial por
diversas consideraciones: propiedad de las aguas, propiedad minera, propiedad austral,
propiedad indgena.
Nuestro estudio se limita a la propiedad civil, todas las dems se consideran en otras ramas
del derecho.

b)

En cuanto al sujeto. Atendiendo a s el titular del derecho de propiedad sobre una

misma cosa es una sola persona o varias, se habla de propiedad individual y de propiedad
plural, condominio o copropiedad.

I.- DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD Y DEMS DERECHOS REALES

Don Fernando Fueyo, Concepto : define los modos de adquirir diciendo que son ciertos hechos
materiales o jurdicos a los cuales la ley le atribuye la virtud de hacer nacer o traspasar el
derecho de dominio.
Esta definicin es una de las mas certeras y completas, sin embargo, la doctrina ha sealado
que le falta un elemento, que dice relacin con el acto jurdico; proponiendo entonces, el
siguiente concepto son ciertos hechos, o actos materiales o jurdicos a los

151

cuales la ley le atribuye la virtud de hacer nacer o traspasar el derecho de

dominio u otro derecho real
Por su parte, don Luis Claro Solar, sostiene que los modos de adquirir representan la causa
jurdica inmediata, que da nacimiento a un derecho real a favor de una persona.
El C.C. no da ninguna definicin de los modos de adquirir, solo se limita a enumerarlos en el
art. 588, sin embargo, a esta enumeracin hay que agregar otro modo de adquirir, no
enumerado, a saber, la ley.
Art.588.Losmodosdeadquirireldominiosonla
ocupacin,laaccesin,latradicin,lasucesinporcausa
demuerte,ylaprescripcin.
Delaadquisicindedominioporestosdosltimos
mediossetratarenelLibroDelasucesinporcausade
muerte,yalfindeesteCdigo.

Por lo tanto, son modos de adquirir:

LA
LA
LA
LA
LA
LA

OCUPACION
ACCESION
TRADICION
PRESCRIPCION ADQUISITIVA
SUCESION POR CAUSA DE MUERTE
LEY

La ocupacin. Es un modo de adquirir el dominio de las cosas corporales muebles que no

pertenecen a nadie y cuya adquisicin no est prohibida por las leyes chilenas o por el derecho
internacional. (art. 606 y sgtes.).
Art.606.Porlaocupacinseadquiereeldominio
delascosasquenopertenecenanadie,ycuya
adquisicinnoesprohibidaporlasleyeschilenas,o
porelDerechoInternacional.
La accesin. Es un modo que permite hacerse del dominio de cosas corporales muebles o
inmuebles y consiste, en que el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo
que se junta a ella (art. 643 ).
Art.643.Laaccesinesunmododeadquirirporel
cualeldueodeunacosapasaaserlodeloqueella
produce,odeloquesejuntaaella.Losproductosdelas
cosassonfrutosnaturalesociviles.

152

La tradicin. Permite adquirir el dominio de las cosas tanto corporales como incorporales,
muebles o inmuebles y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro habiendo por
una parte, la facultad e intencin de transferir el dominio y por la otra, la capacidad e
intencin de adquirirla. (art. 670 memoria)
Art.670.Latradicinesunmododeadquirireldominiodelascosas
yconsisteenlaentregaqueeldueohacedeellasaotro,
habiendoporunapartelafacultadeintencindetransferir
eldominio,yporotralacapacidadeintencindeadquirirlo.
Loquesedicedeldominioseextiendeatodoslos
otrosderechosreales.
La prescripcin adquisitiva. Permite adquirir el dominio de todas las cosas corporales,
sean muebles o inmuebles y permite adquirir tambin ciertas cosas incorporales que son los
derechos reales.
La mayora de la doctrina considera que los derechos personales no se pueden poseer y la
posesin es un elemento esencial de la prescripcin, por lo tanto, segn este criterio, los
derechos personales no podran adquirirse por prescripcin, porque no se pueden poseer.
La prescripcin opera tanto como modo de adquirir, como de extinguir y as lo reconoce la ley
en el art. 2492; y se puede definir como un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas
por habese posedo durante un cierto tiempo y concurriendo los dems requisitos legales.
Art.2492.Laprescripcinesunmodode
adquirirlascosasajenas,odeextinguirlas
accionesyderechosajenos,porhaberseposedo
lascosasonohaberseejercidodichasaccionesy
derechosduranteciertolapsodetiempo,y
concurriendolosdemsrequisitoslegales.
Unaaccinoderechosediceprescribir
cuandoseextingueporlaprescripcin.
La sucesin por causa de muerte. Este modo, permite adquirir el dominio de todos los
bienes del causante, sean muebles o inmuebles, derechos reales o personales; o bien una parte
o cuota del patrimonio del causante y siempre que estos bienes sean transmisibles, en este
sentido, la regla general, es que todos los derechos sean transmisibles.
El CC. a diferencia de los otros modos de adquirir, no lo define, y es la doctrina la que elabor
un concepto, a saber Es un modo de adquirir el dominio de todos los bienes, derechos y
obligaciones transmisibles de una persona difunta o una cuota de ellos o de una o mas
especies o cuerpos ciertos pertenecientes a su patrimonio, en virtud del llamamiento que hace
a suceder la ley o el propio causante a travs de su testamento.
La ley. No esta consagrado en el art. 588; permite adquirir el dominio tanto de las cosas
incorporales como corporales y va a operar cuando sea la propia ley la que haga nacer o

153

traspasar un derecho real, por ej. en la sociedad conyugal el marido se hace dueo de los
frutos de los bienes propios de la mujer y el modo de adquirir que opera, es la ley; otro ej.
cuando se dicta una ley expropiatoria, el Fisco se hace dueo del inmueble por la sola
disposicin de la ley.
Art.588.Losmodosdeadquirireldominiosonla
ocupacin,laaccesin,latradicin,lasucesinporcausa
demuerte,ylaprescripcin.
Delaadquisicindedominioporestosdosltimos
mediossetratarenelLibroDelasucesinporcausade
muerte,yalfindeesteCdigo.
Este modo de adquirir es excepcional y solo procede cuando no sea posible aplicar alguno de
los otros modos de adquirir.
Por lo tanto, existen modos de adquirir que solo operan respecto de los bienes corporales, como
la ocupacin o la accesin; existen otros, que no pueden aplicarse a los derechos personales,
como la prescripcin y tambin existen otros amplios, que operan tanto respecto de las cosas
corporales como incorporales, tal es el caso de la tradicin, sucesin por causa de muerte y la
ley.
Los modos de adquirir, sirven para obtener cualquier derecho real y no solo el de dominio,
incluso algunos permiten adquirir derechos personales, lo que ocurre, es que don Andrs
Bello, siempre ejemplific con el dominio, pero lo que se dice del dominio, se extiende a todos
los derechos reales. Ej. art. 570.
Art.570.Sereputaninmuebles,aunqueporsu
naturalezanolosean,lascosasqueestnpermanentemente
destinadasaluso,cultivoybeneficiodeuninmueble,sin
embargodequepuedansepararsesindetrimento.Talesson,
porejemplo:
Laslosasdeunpavimento;
Lostubosdelascaeras;
Losutensiliosdelabranzaominera,ylosanimales
actualmentedestinadosalcultivoobeneficiodeunafinca,
contalquehayansidopuestosenellaporeldueodela
finca;
Losabonosexistentesenella,ydestinadosporel
dueodelafincaamejorarla;
Lasprensas,calderas,cubas,alambiques,tonelesy
mquinasqueformanpartedeunestablecimientoindustrial
adherentealsuelo,ypertenecenaldueodeste;
Losanimalesqueseguardanenconejeras,pajareras,
estanques,colmenas,ycualesquieraotrosvivares,contal
questosadhieranalsuelo,oseanpartedelsuelomismo,
odeunedificio.

Clasificacin de los modos de adquirir.

154

Pueden hacerse varias, segn sea el punto de vista que se tome como base. Nosotros nos
referiremos a las siguientes:

I.

Modos de
A ttulo
A ttulo
Por acto

adquirir originarios y derivativos;

universal y a ttulo singular;
gratuito y a ttulo oneroso, y
entre vivos y por causa de muerte.

Originarios y derivativos.

Originario concepto :El modo de adquirir es originario, cuando hace adquirir la propiedad
independientemente de un derecho anterior de cualquier persona (la ocupacin, la accesin y
la prescripcin).
Si bien la cosa, en este ltimo caso, perteneca antiguamente a otro dueo, ste la perdi por
prescripcin adquisitiva del tercero, el prescribiente, y automticamente cesa el dominio
anterior, naciendo el nuevo sin relacin al antiguo.
Derivativo
Concepto :cuando hace adquirir una propiedad fundado en un precedente
derecho que tena otra persona. Eje. La tradicin y la sucesin por causa de muerte.
Tiene importancia distinguir entre un modo de adquirir y otro, porque cuando es originario,
para medir el alcance del derecho que se adquiere, hay que atender al titular, y nada mas. Si yo
adquiero por ocupacin, se mira solo mi acto de ocupacin. En el caso de los modos de
adquirir derivativos, para ver el alcance, la fuerza, la perfeccin del modo, hay que atender
tambin al derecho que tena el otro dueo, por que nadie puede transferir o transmitir ms
derechos de los que tiene. De aqu que en la tradicin, si el tradente no es dueo, no transfiere
el dominio; y si la cosa est hipotecada, tambin pasa con la hipoteca; y el difunto no
transmite a los herederos sino los derechos que tiene.

II. A ttulo universal y a ttulo singular.

En cuanto a la individualizacin de los bienes que se adquieren, los modos de adquirir pueden
ser a ttulo universal y a ttulo singular.
A titulo universal :Es a ttulo universal el modo por el cual se adquiere la universalidad
de los bienes de una persona o una parte alicuota de ella. Es a ttulo singular el modo por el
cual se adquieren bienes determinados.
En otras palabras, el modo de adquirir a ttulo universal hace adquirir a una persona todo el
patrimonio de otra o una cuota-parte (representado por una fraccin) de este patrimonio; el
modo a ttulo singular o particular hace adquirir determinado bien, determinado derecho, o
determinados bienes o determinados derechos

155

Respecto de esta clasificacin, podemos observar lo siguiente:

a)

Hay dos modos que siempre son a ttulo singular:

Accesin
Ocupacin.

b)

Hay un modo que indistintamente puede ser a ttulo universal o a ttulo

singular:
Sucesion por causa de muerte

c)

Hay dos modos que por regla general son a ttulo singular:
Tradicin
Prescripcin

salvo que se trate de la cesin o prescripcin de una herencia (situacin del heredero
putativo o aparente), caso en que son a ttulo universal.

III. Modos de adquirir a ttulo gratuito y a ttulo oneroso.

Segn el sacrificio pecuniario que imponen, se clasifican de esta manera.
Es a ttulo gratuito, cuando el que adquiere el dominio no hace sacrificio pecuniario
alguno.
Ocupacin
Sucesin por causa de muerte
Prescripcin.
Es a ttulo oneroso, cuando al adquirente la adquisicin del dominio le significa un
sacrificio pecuniario.
Tradiccion
La tradicin por ende, puede ser tanto a ttulo gratuito como a ttulo oneroso.
IV. Por acto entre vivos y por causa de muerte.
Son modos de adquirir por causa de muerte: los que para operar presuponen la muerte
de la persona de la cual se deriva el derecho.

156

y modo de adquirir por acto entre vivos los que para operar no presuponen esa
muerte. Entran en esta ltima categora la ocupacin, la accesin, la tradicin y la
prescripcin.

Mediante los modos de adquirir se puede adquirir toda clase de

derechos y no slo el de dominio. a pesar de que el art. 588 est ubicado en el
ttulo correspondiente al derecho de dominio, debe advertirse que los modos de adquirir
tambin sirven para adquirir otros derechos reales, y aun derechos personales.

Se puede adquirir un derecho solo por un modo de adquirir. Se comete

una falta de lgica cuando se dice que una persona adquiere un derecho por dos modos de
adquirir; por que cuando opera un modo, no opera otro.
La Corte Suprema y de Apelaciones, en innumeras sentencias han declarado que si bien se
puede poseer una cosa por varios ttulos (venta y prescripcin), el dominio se adquiere por uno
solo (tradicin o prescripcin).
Es decir, basta un modo de adquirir; no pueden concurrir varios respecto de unos mismos
bienes.

La tradicin para que opere, requiere un ttulo. Para adquirir el dominio

cuando opera la tradicin, se requiere que haya tambin un ttulo traslaticio de dominio.

Desde este punto de vista, puede decirse que el ttulo es la causa que habilita para adquirir el
dominio, es la causa remota de la adquisicin del dominio. Y en este caso se requiere un ttulo,
por las siguientes razones:
2. Por que as lo dice expresamente el art. 675. El ttulo es traslaticio de dominio, cuando sirve
para traspasarlo. Ej. la compraventa, donacin, etc.
Art.675.Paraquevalgalatradicinserequiereun
ttulotranslaticiodedominio,comoeldeventa,permuta,
donacin,etc.
Serequiereademsqueelttuloseavlidorespecto
delapersonaaquienseconfiere.Aselttulode
donacinirrevocablenotransfiereeldominioentre
cnyuges.
3. Porque, segn el criterio de nuestro Cdigo, siguiendo al Derecho Romano, de los contratos
solo nacen derechos personales y jams derechos reales, en consecuencia, para adquirir el
dominio, se requiere la existencia de un modo de adquirir, que en el caso del contrato es la
tradicin.

157

Ej. si yo compro una casa a Pedro, por el contrato de compraventa no me hago dueo de la
casa, solamente adquiero un derecho personal para exigirle a Pedro que me entregue la casa.
y cuando Pedro me hace entrega de ella?, cuando es inscrita en el conservador de Bienes
Races, solo entonces adquiero la casa y me transforma en dueo de ella. Solo paso a ser
dueo en virtud del modo de adquirir.

Todos

los

modos

de

adquirir

necesitan

de

ttulo? La doctrina ha

discutido, si siempre se requiere de un ttulo y de un modo de adquirir o slo esta exigencia es

necesaria en la tradicin; bastando en los dems casos con el modo de adquirir.

Para don Arturo Alessandri, todos los modos de adquirir requieren de un ttulo previo. Lo que
ocurre es que en algunos modos de adquirir, como en la ocupacin, la accesin y la
prescripcin, el modo de adquirir se confunde con el ttulo, porque operan en forma
simultnea, pero existe tanto el ttulo como el modo de adquirir.
Respecto de la tradicin no hay dudas que se requiere de un ttulo previo, porque como se dijo,
es la propia ley la que en el art. 675, expresamente lo exige.
En el caso de la sucesin por causa de muerte, el ttulo ser o la ley o el testamento, segn si
la sucesin es testada o intestada.
Para otros autores como don Guillermo Correa, Manuel Somarriva o don Hugo Rossende, solo
hay necesidad de ttulo en la tradicin, y que la opinin contraria ha querido generalizar,
ampliando lo que solo se aplica a un modo de adquirir, la tradicin.
Ellos sealan que el art. 588 que es el que enumera los modos de adquirir, no exige un ttulo
previo y solo respecto de la tradicin se hace tal exigencia, por lo tanto, resulta lgico que
respecto a los dems modos de adquirir no se exija un ttulo.
Adems sealan que siguiendo el criterio de Alessandri se llega a un absurdo, porque si es
cierto que el ttulo se confunde con el modo de adquirir en la ocupacin, accesin y
prescripcin, esto reflejara la intimidad del ttulo y por lo tanto se hace absurdo exigirlo.
Asimismo, en el caso de la sucesin por causa de muerte, sostienen que la posicin contraria
no puede aplicarse, porque hay oportunidades en que la sucesin es en parte testada y en
parte intestada, lo que significara que habra dos ttulos al mismo tiempo y existe acuerdo en
estimar que respecto a un derecho solo puede operar un ttulo y un modo de adquirir.

158

LA OCUPACION
Definicin. Esta definido en el art. 606 y se puede sealar que es un modo de adquirir el
dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, por medio de la aprehensin material de ellas
y con el nimo de adquirirlas en dominio, y siempre que esta adquisicin no est prohibida por
las leyes chilenas o el derecho internacional.
Art.606.Porlaocupacinseadquiereeldominiodelas
cosasquenopertenecenanadie,ycuyaadquisicin
noesprohibidaporlasleyeschilenas,oporelDerecho
Internacional.
En el caso del tesoro si se a quien pertenece no puedo adquirirlo por ocupacion

Requisitos. Para que tenga lugar la ocupacin, es menester que se renan los tres requisitos
siguiente:
1. Que se trate de cosas que no pertenecen a nadie, o sea, de la que los romanos llamaban.
Res nullius;
2. Que su adquisicin no est prohibida por las leyes chilenas o por el derecho internacional, y

159

3. Que haya aprehensin material de la cosa, con intencin de adquirirla.

Debe tratarse de cosas sin dueo. Este requisito es de la esencia de la ocupacin

porque, como expresamente lo dice el art. 606, slo pueden adquirirse por ocupacin las cosas
que no pertenecen a nadie, es decir, las cosas que no tienen dueo, sea porque no lo han
tenido nunca, sea porque lo tuvieron y dejaron de tenerlo, por haber permanecido largo tiempo
ocultas, o porque el dueo las ha abandonado voluntariamente para que las haga suyas el
primer ocupante.
No han tenido nunca dueo: los animales bravos o salvajes, las perlas y conchas que arroja
el mar y que no tienen seales de dominio anterior, las cosas comunes a todos los hombres,
que si bien nadie puede apropirselas en el todo, no hay inconveniente para que cualquiera
persona se apropie de una fraccin de ella.
Cosas que han tenido dueo y han dejado de tenerlo, las que su dueo abandona
para que las haga suyas el primer ocupante, como las monedas que se arrojan a la multitud
(res derelictaes).
Tambin han tenido dueo y han dejado de tenerlo: el tesoro, es decir, las monedas o joyas
que han permanecido largo tiempo ocultas sin que se sepa quien ha sido su dueo; los
animales domesticados que recobran su libertad natural.
De lo dicho, resulta que en Chile solo pueden adquirirse por ocupacin las cosas muebles,
porque, con arreglo al art. 590, son bienes del Estado todas las tierras que estando situadas
dentro de los limites territoriales de la repblica, carecen de otro dueo.
De aqu que en Chile no hay tierras sin dueo y, por lo tanto, no podran adquirirse tierras por
ocupacin.
Por cierto, nos referimos a la ocupacin propiamente dicha ( art. 606 cosas que no tengan
dueo) , como modo de adquirir el dominio, y no a la aprehensin que con otros requisitos
constituye la posesin que puede llevar a la adquisicin del dominio por el modo de adquirir
llamado usucapin o prescripcin adquisitiva.
Art.590.SonbienesdelEstadotodaslastierrasque,estando
situadasdentrodeloslmitesterritoriales,carecen
deotrodueo.
Este modo de adquirir el dominio queda reducido, pues, a las cosas muebles corporales,
porque las cosas incorporales no pueden ser objeto de aprehensin material, y no podra, por
lo tanto, llenarse este requisito.
La adquisicin de las cosas no debe estar prohibida por las leyes chilenas o
por el derecho internacional. Expresamente seala este requisito el art. 606. De acuerdo

160

con esto, los animales que segn las leyes chilenas pueden ser adquiridos por la caza o por la
pesca, no pueden serlo en la poca en que las leyes u ordenanzas respectivas prohiban la caza
o pesca de determinadas especies (vedas). El derecho internacional, prohibe la piratera y el
pillaje, la ocupacin de ciertos bienes particulares en caso de guerra, como los depsitos de los
bancos.
Debe haber aprehensin material de la cosa con intencin de adquirirla. Dentro
de este requisito, hay que distinguir, pues, dos elementos: La aprehensin material y el nimo
de adquirir el dominio. El primero de estos elementos es material, real o de hecho; el segundo,
es un elemento intencional.
Aquel elemento no puede faltar en la ocupacin, porque todo modo de adquirir es un hecho, al
cual la ley le atribuye la virtud de realizar la adquisicin del dominio, y como es ste el hecho
material al que la ley atribuye tal efecto, es lgico que si falta, no hay modo de adquirir.
Tampoco puede estar ausente el nimo, y por esa razn los dementes y los infantes, que
carecen en absoluto de voluntad, no pueden adquirir por ocupacin; faltara el requisito de
hecho el elemento intencional.
La aprehensin puede ser real o presunta: es real, cuando efectivamente el individuo toma la
cosa; presunta, cuando a pesar de no haber aprehensin material, el individuo ejecuta actos
que ponen de manifiesto su intencin de adquirir la cosa, como el que buscando un tesoro lo
pone a la vista; el cazador que ha herido un animal y lo va persiguiendo.

Diversas clases de ocupacin.

La doctrina reconoce tres clases o especies distintas de ocupacin, a saber:
1. La ocupacin de cosas animadas (caza y pesca).
2. La ocupacin de cosas inanimadas (invencin o hallazgo)
3. Algunos autores consideran como otra forma de ocupar, la captura blica.
1. Ocupacin de cosas animadas. El art. 607 regula este tipo de ocupacin. La caza y la
pesca permite adquirir el dominio de los animales bravos y en determinadas circunstancias,
tambin el de los domsticos.
Art.607. Lacazaypescasonespeciesdeocupacinporlas
cualesseadquiereeldominiodelosanimalesbravos.
Para estos efectos, la ley clasifica a los animales en tres categoras (art. 608):

161

Art.608. Sellamananimalesbravososalvajeslosquevivennaturalmente
libreseindependientesdelhombre,comolasfierasylospeces;
domsticoslosquepertenecenaespeciesquevivenordinariamente
bajoladependenciadelhombre,comolasgallinas,lasovejas;
ydomesticadoslosquesinembargodeserbravosporsunaturaleza
sehanacostumbradoaladomesticidadyreconocenenciertomodoel
imperiodelhombre.
Estosltimos,mientrasconservanlacostumbredevolveralamparo
odependenciadelhombre,siguenlaregladelosanimales
domsticos,yperdiendoestacostumbrevuelvenalaclasedelos
animalesbravos.
a)
Animales bravos o salvajes. Son aquellos que viven naturalmente libres e
independientes del hombre, no siempre son feroces, ej. peces, abejas, palomas.
Estos animales bravos no tienen dueo y por lo tanto se pueden adquirir por ocupacin.
b) Animales domsticos. Son aquellos que pertenecen a especies que viven
ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas.
Estos animales, la ley entiende que tienen dueo y por lo tanto no pueden adquirirse por
ocupacin.
c) Animales domesticados. Son aquellos que pese a ser bravos por su naturaleza, se
han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre.
Estos animales domesticados, se van a regir por las reglas de los domsticos, mientras
reconozcan el imperio del hombre; sin embargo, cuando dejen de hacerlo, vuelven a
regirse por las reglas de los animales bravos. Ej. colmena de abejas.
Por otro lado, para evitar problemas o conflictos entre el cazador y el dueo del terreno, la ley
autoriza a cazar en tierras propias o en ajenas, con permiso del dueo (art. 609 y 610).
Art.609.

ElejerciciodelacazaestarsujetoalL.19.473
cumplimientodelalegislacinespecialquelaregule.Art.2
Nosepodrcazarsinoentierraspropias,oenlas
ajenasconpermisodeldueo.

Art.610. Sialgunocazareentierrasajenassinpermisodeldueo,
cuandoporleyestabaobligadoaobtenerlo,loquecaceserpara
eldueo,aquienademsindemnizardetodoperjuicio.
Volviendo a nuestro tema y en relacin a la pesca, el cdigo ha sealado que para pescar en
aguas ajenas, se debe contar con el permiso del dueo, rigiendo las mismas reglas del art. 610.

162

Se entiende que el cazador o pescador se hace dueo del animal o pez, en los
tres casos siguientes:
a) Cuando lo ha tomado materialmente.
b) Cuando lo ha herido gravemente, de manera que ya no le sea fcil escapar, y mientras el
cazador persiste en perseguirlo. Pero si el animal herido entra en tierras ajenas donde no es
lcito cazar sin permiso del dueo, podr ste hacerlo suyo (art. 617).
Art.617.Seentiendequeelcazadoropescadorseapoderadelanimalbravo
ylohacesuyo,desdeelmomentoquelohaheridogravemente,de
maneraqueyanoleseafcilescapar,y
mientraspersisteenperseguirlo;odesde
elmomentoque
elanimalhacadoensustrampasoredes,contalquelas
hayaarmadootendidoenparajedondelesealcitocazaropescar.
Sielanimalheridoentraentierrasajenasdondeno
eslcitocazarsinpermisodeldueo,podrstehacerlo
suyo.
c) Cuando el animal ha cado en trampas o en las redes del cazador, siempre que haya
construido las trampas o tendido las redes en parajes en que sea lcito cazar. (art. 617).
En relacin a las abejas y las palomas, estos son animales bravos y por lo tanto pueden
adquirirse por ocupacin con las limitaciones de los art. 620 y 621; estas disposiciones son
una aplicacin de la regla del art. 619.
Art.619.Losanimalesbravospertenecenaldueo
delasjaulas,pajareras,conejeras,colmenas,estanques
ocorralesenqueestuvierenencerrados;peroluegoque
recobransulibertadnatural,puedecualquierpersona
apoderarsedeellosyhacerlossuyos,contalque
actualmentenovayaeldueoenseguimientodeellos,
tenindolosalavista,yqueporlodemsnose
contravengaalartculo609.
Art.620.Lasabejasquehuyendelacolmenayposan
enrbolquenoseadeldueodesta,vuelvenasu
libertadnatural,ycualquierapuedeapoderarsedeellas,
ydelospanalesfabricadosporellas,contalquenolo
hagansinpermisodeldueoentierrasajenas,cercadaso
cultivadas,ocontralaprohibicindelmismoenlasotras;
peroaldueodelacolmenanopodrprohibirsequepersiga
alasabejasfugitivasentierrasquenoestncercadasni
cultivadas.
Art.621.Laspalomasqueabandonanunpalomaryse
fijanenotro,seentendernocupadaslegtimamenteporel
dueodelsegundo,siemprequestenosehayavalidode

163

algunaindustriaparaatraerlasyaquerenciarlas.
Entalcasoestarobligadoalaindemnizacindetodo
perjuicio,inclusalarestitucindelasespecies,siel
dueolaexigiere,ysinolaexigiere,apagarlesuprecio.
2. Ocupacin de cosas inanimadas.
a.- La invesnsion o hallazgo
b.- Cosas abandonadas al primer ocupante
c.- El tesoro
A) La invencin o hallazgo. Es una especie de ocupacin por la cual el que encuentra
una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderndose de ella. De
este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras substancias que arroja el
mar, y que no presentan seales de dominio anterior. (art. 624, inc. 1 y 2)
Art.624.Lainvencinohallazgoesunaespeciedeocupacinporla
cualelqueencuentraunacosainanimadaquenoperteneceanadie,
adquieresudominio,apoderndosedeella.
Deestemodoseadquiereeldominiodelaspiedras,conchasyotras
substanciasquearrojaelmaryquenopresentanseales
dedominioanterior.
Seadquierendelmismomodolascosascuyapropiedad
abandonasudueo,comolasmonedasquesearrojanparaque
lashagasuyaselprimerocupante.
Nosepresumenabandonadasporsusdueoslascosas
quelosnavegantesarrojanalmarparaalijarlanave.

Se llama invencin porque viene del latn invenire, que quiere decir hallar.
Requisitos:
1.- Que se trate de cosas inanimadas.
2.- Que se trate de una res nullius, es decir, cosas que no tienen dueo.
3.- Que el que encuentre la cosa se apodere de ella, por que de lo contrario no
existe intencin de adquirir el dominio.

B). Cosas abandonadas al primer ocupante. La ley, no obstante haber enunciado el

principio de que slo las cosas que a nadie pertenecen son susceptibles de invencin o hallazgo
(art. 624, inc. 1), ha asimilado, en el inciso 3 del mismo artculo, a las cosas que no han

164

tenido nunca dueo, las cosas que los romanos llamaban res derelictaes, aquellas cosas
que el propietario abandona para que las haga suyas el primer ocupante.
Para que una cosa tenga el carcter de res derelictae, es menester que la intencin o nimo del
propietario de renunciar a su dominio, sea manifiesto, porque es regla general en
derecho que las renuncias no se presumen, como tampoco se presume el nimo de
donacin.

C). El tesoro. Se encuentra regulado entre los art. 625 a 628.

Art.625.Eldescubrimientodeuntesoroesuna
especiedeinvencinohallazgo.
Sellamatesorolamonedaojoyas,uotrosefectos
preciosos,queelaboradosporelhombrehanestadolargo
tiemposepultadosoescondidossinquehayamemoriani
indiciodesudueo.
Art.626.Eltesoroencontradoenterrenoajenose
dividirporpartesigualesentreeldueodelterrenoy
lapersonaquehayahechoeldescubrimiento.
Peroestaltimanotendrderechoasuporcin,sino
cuandoeldescubrimientoseafortuitoocuandosehaya
buscadoeltesoroconpermisodeldueodelterreno.
Enlosdemscasos,ocuandoseanunamismapersona
eldueodelterrenoyeldescubridor,pertenecertodo
eltesoroaldueodelterreno.
Art.627.Aldueodeunaheredadodeunedificio
podrpedircualquierapersonaelpermisodecavarenel
sueloparasacardinerooalhajasqueasegurare
pertenecerleyestarescondidosenl;ysisealareel
parajeenqueestnescondidosydierecompetenteseguridad
dequeprobarsuderechosobreellos,ydequeabonar
todoperjuicioaldueodelaheredadoedificio,nopodr
stenegarelpermisonioponersealaextraccindedichos
dinerosoalhajas.
Art.628.Noprobndoseelderechosobredichos
dinerosoalhajas,sernconsideradosocomobienes
perdidos,ocomotesoroencontradoensueloajeno,segn
losantecedentesyseales.
Enestesegundocaso,deducidosloscostos,se

165

dividireltesoroporpartesigualesentreeldenunciador
yeldueodelsuelo;peronopodrstepedir
indemnizacindeperjuicios,amenosderenunciarsu
porcin.

Est definido en el art. 625, inc. 2 (memoria).

Requisitos: EL TESORO

1.- Es menester que se trate de monedas, joyas u otros efectos preciosos.

2.- Es necesario que se trate de objetos elaborados por el hombre.
3.- Es necesario que tales objetos hayan estado escondidos durante largo tiempo.
4.- es menester que no haya memoria o indicio del dueo del tesoro.
Para determinar a quien pertenece el tesoro; distincin:
a). Si lo ha descubierto el propietario del suelo, a l pertenece la totalidad del tesoro (art. 626,
inc. 3); la mitad a ttulo de propietario y la otra mitad a ttulo de descubridor.
Enlosdemscasos,ocuandoseanunamismapersona
eldueodelterrenoyeldescubridor,pertenecertodo
eltesoroaldueodelterreno.
El dominio del tesoro no lo adquiere el propietario por accesin, como se cree, sino por
ocupacin, es decir, es necesario que sea l el que lo descubra.
b). Si el tesoro es descubierto por un tercero en suelo ajeno, hay que volver a distinguir:
1.

Si el descubrimiento ha sido fortuito o es el resultado de pesquisas

efectuadas con la voluntad del dueo, y

2.

Si el descubrimiento es el resultado de pesquisas realizadas contra o sin

la voluntad del dueo.

En el primer caso, se divide por iguales partes entre el descubridor y el dueo del suelo (art.
626, inc. 1 y 2).
Eltesoroencontradoenterrenoajenose
dividirporpartesigualesentreeldueodelterrenoy

166

lapersonaquehayahechoeldescubrimiento.
Peroestaltimanotendrderechoasuporcin,sino
cuandoeldescubrimientoseafortuitoocuandosehaya
buscadoeltesoroconpermisodeldueodelterreno.
En el segundo caso, todo el tesoro pertenece al propietario del suelo. El inc. 3 del art. 626 al
decir en los dems casos, est comprendida la situacin que examinamos.
Enlosdemscasos,ocuandoseanunamismapersona
eldueodelterrenoyeldescubridor,pertenecertodo
eltesoroaldueodelterreno.

Algunos autores consideran como otra forma de invencin o hallazgo, la situacin de los
muebles al parecer perdidos, pero la mayora de la doctrina y nuestra jurisprudencia , han
considerado que estos bienes no pueden adquirirse por ocupacin, porque no han sido
abandonados por sus dueos, y por lo tanto falta un requisito para que opere este modo de
adquirir, a saber, que la cosa no pertenezca a nadie.
Los muebles al parecer perdidos, no son res nulluis, porque ellos tiene dueo y por lo tanto el
que encuentra uno de estos bienes, debe ponerlo a disposicin de su dueo, siguiendo el
procedimiento consagrado en el Art. 629 y sgte.

Art.629.SiseencuentraalgunaespeciemueblealL.18.776
parecerperdida,deberponerseadisposicindesudueo;Art.
sptimo,
ynopresentndosenadiequepruebesersuya,seentregarN9
alaautoridadcompetente,lacualdeberdaravisodel
hallazgoenundiariodelacomunaodelacapitaldela
provinciaodelacapitaldelaregin,sienaqullano
lohubiere.
Elavisodesignarelgneroycalidaddelaespecie,
eldaylugardelhallazgo.
Sinoapareciereeldueo,sedaresteavisoporL.18.776
terceravez,mediandotreintadasdeunavisoaotro.Art.
sptimo,N9

Art.630.SienelcursodelmessubsiguientealL.18.776

167

ltimoavisonosepresentarepersonaquejustifiquesuArt.sptimo,
dominio,sevenderlaespecieenpblicasubasta;
seN10deducirndelproductolasexpensasdeaprensin,
conservacinydemsqueincidieren;yelremanentese
dividirporpartesigualesentrelapersonaqueencontr
laespecieylamunicipalidadrespectiva.

Este procedimiento, sintticamente se resume en:

a.- El que se encuentra el mueble al parecer perdido, debe ponerlo a disposicin de su dueo.
b.- Si nadie reclama la cosa, esta debe ponerse a disposicin de la autoridad, que no es otra
que la Municipalidad respectiva.
c.- La Municipalidad debe dar aviso de esta situacin, por medio de una publicacin en un
diario de la comuna o provincia, en el aviso se debe sealar las caractersticas del bien
encontrado y el da y lugar en que fue hallado. Este aviso debe publicarse hasta por tres veces,
mediando treinta das entre un aviso y otro.
d.- Si en el mes subsiguiente al del ltimo aviso, no apareciere nadie reclamando la especie,
esta ser venida en publica subasta. De cualquier manera, hasta antes que la subasta se
verifique, el dueo puede recuperar la especie, con todo una vez subastada, pierde
definitivamente el dominio (Art. 633)
Art.633.Subastadalaespecie,semirarcomo
irrevocablementeperdidaparaeldueo.
e.- Una vez efectuado el remate, con el producto de l se costearn los gastos en que incurri el
Municipio; el remanente se divide en partes iguales entre el descubridor y la Municipalidad.
Si el dueo de la cosa quiere recuperarla, debe pagar a la Municipalidad los gastos de
conservacin en que ella haya incurrido.
En este caso la ley regula dos premios distintos:
1.- Premio de salvamento, Que es aquel que se concede al que encontr la especie,
como un estimulo para fomentar el que las personas entreguen los bienes muebles al
parecer perdidos. Su monto lo determina la Municipalidad.
2.- La recompensa, Que es aquella que promete el dueo de la especie que tiene una
particularidad, porque en una declaracin unilateral de voluntad y sin embargo obliga. De
acuerdo a la ley, solo hay cinco fuentes de las obligaciones, no se menciona la Declaracin
Unilateral de Voluntad dentro de ellas. En nuestra legislacin, hay nicamente dos casos
en que esta declaracin obliga; a saber, la Oferta y la Recompensa.

168

Las personas que encuentran un mueble al parecer perdido, deben optar por el premio de
salvamento o la recompensa. Si opta por la recompensa, el dueo de la cosa est obligado a
pagar.
Con todo, si la persona que encuentra el bien mueble al perecer perdido y no cumple con el
procedimiento antes descrito, la ley le aplica sanciones civiles y penales (Art. 631)
Art.631.Lapersonaquehayaomitidolasdiligencias
aquordenadas,perdersuporcinenfavordela
municipalidad,yaunquedarsujetaalaaccinde
perjuicios,ysegnlascircunstancias,alapenade
hurto.
Las especies nufragas. Son aquellas que proceden de una nave que naufraga en las costas
de la Repblica o que el mar arroja a ellas y que consiste en los fragmentos de un buque o en
efectos provenientes de la carga de este, y las cosas que los navegantes arrojan al mar, para
aliviar la carga en una tempestad o por temor a un naufragio.
Tambin se consideran especies nufragas, las que en puertos habilitados para el comercio
caen al fondo del mar, o de ros navegables, ej.: las anclas, cadenas, maquinarias.
Algunos autores sostienen que las especies nufragas se pueden adquirir por ocupacin, sin
embargo la mayora de la doctrina considera que esto no es posible, toda vez que las especies
nufragas, no son res nullius, tiene dueo y este no las ha abandonado en forma voluntaria,
puesto que ha tenido que hacer una abandono forzado.
En este caso se aplica el mismo procedimiento, que el que se regula para los muebles al
parecer perdidos, con las modificaciones establecidas en los Art. 636 y sgte.
Art.636.Lasespeciesnufragasquesesalvaren,sernrestituidas
porlaautoridadalosinteresados,medianteelpagodelasexpensas
ylagratificacindesalvamento.
Art.637.Sinoapareciereninteresados,seprocederL.18.776
alapublicacindetresavisospordiarios,mediandoArt.
sptimo,quincedasdeunavisoaotro;yenlodemsseproceder
N11comoenelcasodelosartculos629ysiguientes.
3. La captura belica( algunos autores la consideran ocupacin).
Esta se encuentra regulada en los Art. 640 y sgtes. Para la mayora de los autores, no es
propiamente una forma de ocupacin, porque a travs de ella no es posible que cualquier
persona pueda adquirir su dominio; esto se reserva nicamente para los estados en conflicto,
no opera respecto de particulares.
Art.640.ElEstadosehacedueodetodaslaspropiedadesquesetomanenguerrade
nacinanacin,nosloalosenemigossinoalosneutrales,yaunalos
aliadosylosnacionalessegnloscasos,ydisponedeellasenconformidad
alasOrdenanzasdeMarinaydeCorso.

169

Art.641.Laspresashechasporbandidos,piratasoinsurgentes,notransfieren
dominio,yrepresadasdebernrestituirsealosdueos,pagandostosel
premiodesalvamentoalosrepresadores.
Estepremioseregularporelqueencasosanlogos
seconcedaalosapresadoresenguerradenacinanacin.
Art.642.Sinoaparecierenlosdueos,seprocedercomoenelcasodelascosas
perdidas;perolosrepresadorestendrnsobrelaspropiedadesquenofueren
reclamadasporsusdueosenelespaciodeunmes,contado
desdelafechadelltimoaviso,losmismosderechosque
silashubieranapresadoenguerradenacinanacin.

Esta consiste en la apropiacin de bienes muebles e inmuebles de estados enemigos efectuadas

en guerra de nacin a nacin.
Con el transcurso del tiempo, la captura blica, lentamente ha ido perdiendo importancia, y
hoy por hoy queda reservada fundamentalmente a la guerra martima.

LA ACCESION.

170

Concepto. El C.C. define la accesin en el art. 643.

Art.643.

Laaccesinesunmododeadquirirporelcualeldueo
deunacosapasaaserlodeloqueellaproduce,odelo
quesejuntaaella.
Losproductosdelascosassonfrutosnaturalesociviles.

Puesto que este Art. no distingue, la accesin es un modo de adquirir de todo lo que se junta a
una cosa, sea natural, sea artificialmente.
El hecho material que produce el efecto jurdico de operar la adquisicin del dominio, es la
unin de una cosa a otra, y como este fenmeno slo es posible en las cosas corporales, la
accesin es un modo de adquirir que slo se aplica a estas cosas. Sean muebles e
inmuebles
Especies de accesin. Tradicionalmente la accesin se divide en accesin discreta y
accesin continua.
a). La accesin discreta, llamada tambin por produccin o accesin de frutos, es
la que deriva del mismo cuerpo o cosa madre por medio del nacimiento o produccin; se
manifiesta en la generacin de los productos o frutos.
b). La accesin continua, llamada tambin por unin o accesin propiamente tal, es
la que resulta de la agregacin de dos o mas cosas diferentes que, luego de unidas, forman un
todo indivisible. Ej. con materiales propios se edifica en suelo ajeno.
Esta accesin continua puede ser mobiliaria o inmobiliaria, segn se realice en beneficio
de una cosa mueble o inmueble.
Tambin puede ser natural o artificial. La primera es debida a la fuerza de la naturaleza; la
artificial o industrial, a la mano del hombre.
Algunos distinguen una tercera especie de accesin continua, la mixta, denominada as a la
que proviene de la naturaleza y de la industria o trabajo humano conjuntamente. Ej. la
plantacin, siembra. Sin embargo, se ha observado, que esta divisin es superflua, inexacta e
intil, pues a lo que debe atenderse, es al agente inicial que provoca la accesin continua; y,
consideradas las cosas en esta forma, es evidente que la siembra y la plantacin son
accesiones industriales.
Fundamento.

171

A). Una parte de la doctrina estima que toda accesin, sea discreta o continua, tiene por
fundamento el principio jurdico de que lo accesorio sigue a lo principal.
B). Otra parte de la doctrina considera que, su fundamento estara en el propio derecho de
dominio, porque se dice que es una aplicacin, extensin o manifestacin de este.
Naturaleza jurdica de la accesin. El problema de la naturaleza jurdica de la accesin
consiste en determinar si es verdaderamente un modo de adquirir y crea una relacin jurdica
nueva o si, por el contrario, se trata de una simple facultad o extensin del dominio, que nada
nuevo crea, sino simplemente prolonga la misma relacin jurdica de la propiedad.
a) Algunos piensan que toda accesin, sea continua o discreta, es un modo de adquirir.
Nuestro cdigo sigue este punto de vista, pues dice que la accesin es un modo de adquirir
por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce (accesin discreta), o de
lo que se junta a ella (accesin continua). Art. 643.
b) Gran parte de la doctrina, sin embargo, considera que la accesin no es propiamente un
modo de adquirir, sino que una simple manifestacin o extensin del derecho de dominio y
ello porque el que adquiere una cosa por accesin, lo hace en virtud y a consecuencia del
dominio que tena sobre otra cosa, porque la cosa accesoria pierde su individualidad al
unirse con la principal y para la adquisicin de la accesoria no se precisa de un nuevo
ttulo, porque el ttulo de la cosa principal es considerado como suficiente.
Asimismo, estos autores, consideran que la accesin no es un modo de adquirir, porque en
ella no siempre est presente la voluntad del adquirente; ya que es perfectamente posible
que el adquirente ignore que ha adquirido el dominio por accesin y pese a eso la accesin
opera, y lo normal es que en los modos de adquirir intervenga la voluntad del adquirente,
como por ej. en la ocupacin, el nimo.
c). Finalmente, muchos autores dan una solucin eclctica. Dicen que solo la accesin
continua (lo que se junta a una cosa) es un verdadero modo de adquirir; la accesin
discreta (lo que la cosa produce) es una simple facultad del dominio, el ejercicio de la
facultad de goce, que habilita al dueo de una cosa para apropiarse de los productos y
frutos que ella genera.

La accesin de frutos, discreta o por produccin.

La accesin de frutos, de acuerdo con el espritu y letra del cdigo, es el modo de adquirir lo
que la cosa produce. Esto est muy lejos de ser un modo de adquirir y de ser accesin.
En efecto, mientras los frutos estn adheridos a la cosa que los produce, no hay accesin,
porque forman parte de la cosa misma, y si el dueo de la cosa lo es de los frutos, no lo es por
accesin, sino por que forman parte de la cosa, de la misma manera que el dueo de un lpiz
lo es de la tapa.

172

En seguida, la utilidad de los frutos se obtiene separndolos de la cosa que los produce y
desde el momento que se separan, deja de haber accesin, deja de haber acrecimiento o
aumento de la cosa principal.
De manera que pendientes los frutos no hay accesin, porque los frutos forman parte
integrante de la cosa principal, y separados, es un absurdo, es contrario al sentido comn
pretender que haya accesin. Sin embargo, el C.C. en su art. 643, considera que el propietario
adquiere los frutos por accesin.

Productos y frutos.

El C.C. chileno dice que los productos de las cosas son frutos

naturales o civiles (art. 643).

Losproductosdelascosassonfrutosnaturalesociviles.
Sostienen algunos que esta disposicin importa confundir productos y frutos.
Estos (frutos), serian aquellas cosas que, peridicamente y sin alteracin sensible de su
sustancia, produce una cosa, por ej. frutas, flores.
Los Productos, en cambio, serian aquellas cosas que derivan de la cosa-madre, pero sin
periodicidad, y su aprovechamiento produce un grave deterioro en esta, por ej. madera de un
rbol, carne de un animal.
Diferencias entre frutos y productos.
1.- Los frutos se dan peridicamente; los productos no.
2.- En los frutos, el aprovechamiento por parte del hombre, no deteriora la cosa-madre o bien
si existe deterioro, este es mnimo; En el caso de los productos, este aprovechamiento produce
la destruccin de la cosa-madre o a lo menos, un sensible deterioro de ella.
Clasificacin de los frutos. Segn el art. 643, los frutos son naturales o civiles.

1.- Frutos Naturales

Concepto :

Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la

industria humana. (art. 644).

Art.644. Sellamanfrutosnaturaleslosquedalanaturaleza
ayudadaonodelaindustriahumana.

173

Los frutos naturales comprenden, pues, a los naturales propiamente tales (o sea, los
espontneamente producidos por una cosa) y a los frutos industriales (es decir, los que
produce una cosa con la ayuda de la industria humana, como el vino).
Estado en que pueden encontrarse los frutos naturales. El propio art. 645 responde esta
interrogante, a saber:
Art.645.Losfrutosnaturalessellamanpendientesmientrasqueadhieren
todavaalacosaquelosproduce,comolasplantasqueestn
arraigadasalsuelo,olosproductosdelasplantasmientrasnohan
sidoseparadosdeellas.
Frutosnaturalespercibidossonlosquehansidoseparados
delacosaproductiva,comolasmaderascortadas,lasfrutas
ygranoscosechados,etc.;ysedicenconsumidoscuandosehan
consumidoverdaderamenteosehanenajenado.

Pendientes. Mientras que adhieren todava a la cosa que los produce, como las plantas que
estn arraigadas al suelo.
* Percibidos. Son los que han sido separados de la cosa productiva, como las maderas
cortadas, las frutas y granos cosechados.
Consumidos. Cuando se han consumido verdaderamente o se han enajenado.
Esta clasificacin no tiene ninguna importancia respecto al propietario de la cosa; nicamente
la tiene respecto de terceros, porque stos slo se hacen dueos de los frutos mediante su
percepcin.

2.- Frutos Civiles

Concepto :

Son las utilidades o rendimientos que se obtienen de una cosa

como equivalente del uso o goce que de ella se proporciona a un
tercero merced a una relacin jurdica.

Los frutos civiles constituyen para el propietario, el derecho de goce de la cosa, porque
representan los frutos que l habra obtenido si hubiera explotado personalmente esa cosa, de
manera que los frutos civiles no son producidos por la cosa misma, no salen de la cosa, sino
que son producidos con ocasin de la cosa.
Ejemplo tpico de frutos civiles son las rentas de arrendamiento, intereses de capital.
Estado en que pueden encontrarse los frutos civiles. Los frutos civiles se dividen en pendientes y
percibidos.

174

Pendientes: Mientras se deben.

Percibidos: La ley dice que son percibidos desde que se cobran, pero :
La Corte Suprema ha sealado que el fruto civil esta percibido una vez que se ha
pagado efectivamente.

a) Accesin continua, por unin o propiamente tal.

Concepto : Tiene lugar cuando se unen dos o mas cosas de diferentes dueos en
forma que, una vez unidas, constituyen un todo indivisible.
En este caso, a virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el dueo
de la cosa principal se hace dueo de la cosa accesoria. Aqu s que la accesin es un modo de
adquirir, porque el propietario de la cosa principal llega a ser dueo de la accesoria,
precisamente por efecto de la accesin, hay aumento de la propiedad por efecto de una
adquisicin nueva.

Clases. La accesin propiamente tal puede ser de tres clases:

a) Accesin de inmueble a inmueble o natural;
b) Accesin de mueble a inmueble o industrial, y
c) Accesin de mueble a mueble.

a)

Accesin de inmueble a inmueble o natural.

Se llama tambin accesin del suelo y puede ser de cuatro clases:

1.- Aluvin;
2.- Avulsin;
3.- Mutacin del lveo de un ro o divisin de ste en dos brazos
que no vuelven a juntarse, y
4.- formacin de nueva isla.
1.- Aluvin. (art. 649). El terreno de aluvin se forma por los sedimentos que el agua va
depositando y hace que sta vaya poco a poco alejndose de su primitiva
ribera.
Art.649.
Sellamaaluvinelaumentoquerecibelariberadelamar
odeunroolagoporellentoeimperceptibleretirode

175

lasaguas.
Requisitos: De la definicin se desprende que para que haya aluvin es menester:

El retiro de las aguas debe ser lento e imperceptible.

Es necesario que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente, porque si el

terreno es ocupado y desocupado alternativamente por ellas, no es aluvin, sino parte del
lecho del ro o del mar, segn sea el caso. (art. 650).

Art.650.Elterrenodealuvinaccedealasheredadesriberanas
dentrodesusrespectivaslneasdedemarcacin,
prolongadasdirectamentehastaelagua;peroenpuertos
habilitadosperteneceralEstado.
Elsueloqueelaguaocupaydesocupaalternativamente
ensuscrecesybajasperidicas,formapartedelaribera
odelcauce,ynoaccedemientrastantoalasheredades
contiguas.
A quien pertenece el terreno de aluvin: (art. 650). El terreno de aluvin pertenece por
accesin, a los propietarios riberanos de un mar, de un ro o de un lago, sean estos de
dominio pblico o privado, navegables o no, excepto en los puertos habilitados, donde el
terreno de aluvin pertenece al estado.
Para determinar los lmites de la parte del terreno de aluvin que accede a cada heredad, se
prolongan, imaginariamente, las respectivas lneas de demarcacin directamente hasta el
agua.
2.- Avulsin. (art. 652). consiste en el acrecentamiento de un predio, por la accin brusca
de una avenida u otra fuerza natural violenta, que transporta una porcin del
suelo de un lugar, a otro de distinto dueo.
Art.652.Sobrelapartedelsueloqueporunaavenida
oporotrafuerzanaturalviolentaestransportadadeun
sitioaotro,conservaeldueosudominio,paraelsolo
efectodellevrsela;perosinolareclamadentrodel
subsiguienteao,laharsuyaeldueodelsitioaquefue
transportada.
A quien pertenece la avulsin. En la avulsin, a diferencia del aluvin, hay un terreno
perfectamente determinado y cuyo propietario es conocido.
En este caso, el dueo del predio de donde la parte del suelo ha sido arrancada, conserva
su dominio sobre ella, para el solo efecto de llevrsela;

176

Pero si no la reclama dentro del subsiguiente ao, la har suya el dueo del predio a que
fue transportada. (art. 652).

3.- Mutacin del lveo de un ro.....Un ro puede cambiar de dos maneras diferentes:
cargndose a una de las riberas, dejando la otra definitivamente en seco, o
bien cambiando enteramente de cauce, dejando completa y totalmente el
anterior.
En conformidad al art. 654, cuando el ro cambia de cauce, en cualquiera de estas dos
formas, los propietarios riberanos tienen el derecho de hacer las obras necesarias para
volver el ro a su antiguo cauce, con permiso de la autoridad competente, a saber, la
Municipalidad respectiva.
Art.654.Siunrovaradecurso,podrnlospropietariosriberanos,
conpermisodeautoridadcompetente,hacerlasobrasnecesariaspara
restituirlasaguasasuacostumbradocauce;ylapartedesteque
permanentementequedareenseco,accederalasheredadescontiguas,
comoelterrenodealuvinenelcasodelartculo650.
Concurriendolosriberanosdeunladoconlosdel
otro,unalnealongitudinaldividirelnuevoterreno
endospartesiguales;ycadaunadestasaccederalas
heredadescontiguas,comoenelcasodelmismoartculo.
Propiedad de los terrenos que quedan descubiertos . Si los esfuerzos de los propietarios
riberanos resultan infructuosos, hay que determinar, a quien pertenecen los terrenos que
han quedado descubiertos.
Si el ro se carga a una de las riberas, dejando la otra en seco, la parte descubierta
accede a los propietarios riberanos, como en el caso del aluvin. (art. 654, inc. 1).

Si el ro cambia totalmente de curso, se traza una lnea longitudinal que divida el cauce
abandonado en dos partes iguales, y cada parte acceder a los propietarios de la respectiva
ribera, dentro de sus respectivos lmites de demarcacin. (art. 654, inc. 2)

En el caso del ro que se divide en dos brazos que no vuelven a juntarse, rige la regla del art.
655, que no es sino una aplicacin de las reglas generales estudiadas.
Art.655.Siunrosedivideendosbrazos,quenovuelvendespusa
juntarse,laspartesdelanteriorcaucequeelaguadejare
descubiertasaccedernalasheredadescontiguas,comoenel
casodelartculoprecedente.

177

Heredad inundada. Puede suceder que a consecuencia de un fenmeno natural, una

heredad haya sido inundada. En este caso, si el terreno es restituido por las aguas dentro de
los 5 aos subsiguientes, vuelve al dominio de sus antiguos dueos (art. 653), y se producen
los efectos de la interrupcin natural de la prescripcin (art. 2502 N1).
Pero si pasan mas de cinco aos sin que el terreno sea restituido por las aguas, el
propietario pierde definitivamente su dominio, y si queda en descubierto despus de ese
lapso, se le aplican las reglas de la accesin.
Art.653.Siunaheredadhasidoinundada,elL.6.162
terrenorestituidoporlasaguasdentrodeloscincoArt.1
aossubsiguientes,volverasusantiguosdueos.
Art.2502.Lainterrupcinesnatural:
1.Cuandosinhaberpasadolaposesinaotras
manos,sehahechoimposibleelejerciciodeactos
posesorios,comocuandounaheredadhasido
permanentementeinundada;

4.- formacin de una nueva isla. Es la cuarta y ltima de las accesiones de inmueble a
inmueble, y se ocupa de ella, el art. 656.
Para que tenga lugar esta forma de accesin, se requiere la concurrencia de dos requisitos:
Que las islas se formen en ros o lagos no navegables por buques de mas de cien
toneladas, sean de dominio pblico o privado. De lo contrario, la nueva isla pertenecer al
Estado. (art. 597)

Art.597.Lasnuevasislasqueseformenenelmar
territorialoenrosylagosquepuedannavegarsepor
buquesdemsdecientoneladas,pertenecernalEstado.

b)

La isla que se forme debe nacer con carcter definitivo.

Accesin de mueble a inmueble o industrial.

178

Se ocupa de esta especie de accesin los art. 668 y 669.

Art.668.Siseedificaconmaterialesajenosensuelo
propio,eldueodelsuelosehardueodelosmateriales
porelhechodeincorporarlosenlaconstruccin;pero
estarobligadoapagaraldueodelosmaterialessujusto
precio,uotrotantodelamismanaturaleza,calidadyaptitud.
Siporsupartenohubojustacausadeerror,ser
obligadoalresarcimientodeperjuicios,ysihaprocedido
asabiendas,quedartambinsujetoalaaccincriminal
competente;perosieldueodelosmaterialestuvo
conocimientodelusoquesehacadeellos,slohabr
lugaraladisposicindelincisoanterior.
Lamismareglaseaplicaalqueplantaosiembraen
suelopropiovegetalesosemillasajenas.
Mientraslosmaterialesnoestnincorporadosenla
construccinolosvegetalesarraigadosenelsuelo,podr
reclamarloseldueo.

Art.669.Eldueodelterrenoenqueotrapersona,
sinsuconocimiento,hubiereedificado,plantadoosembrado,
tendrelderechodehacersuyoeledificio,plantacino
sementera,mediantelasindemnizacionesprescritasafavor
delosposeedoresdebuenaomalafeenelttuloDela
reivindicacin,odeobligaralqueedificoplanta
pagarleeljustopreciodelterrenoconlosintereses
legalesportodoeltiempoquelohayatenidoensupoder,
yalquesembrapagarlelarentayaindemnizarlelos
perjuicios.
Sisehaedificado,plantadoosembradoacienciay
pacienciadeldueodelterreno,sersteobligado,para
recobrarlo,apagarelvalordeledificio,plantacino
sementera.

Este tipo de accesin tiene lugar en los casos de edificacin y plantacin o siembra
ejecutados en un inmueble, cuando los materiales, plantas o semillas pertenecen a distinta
persona que el dueo del suelo.

Se habla de accesin industrial, porque no se debe a un hecho de la naturaleza, sino a un

hecho humano, a la industria del hombre.

179

Requisitos para que opere esta forma de accesin:

1.- Es necesario que no exista un vnculo contractual previo. No encargado el trabajo
porque sino hay tradicin.
2.- Resulta imprescindible que una de las partes ignore que est operando esta forma de
accesin; Porque si tiene conocimiento y no lo impide; se ha concluido por la Corte
suprema, que existira una convencin tcita.
3.- Necesario es que los materiales se incorporen al suelo o que las plantas o vegetales se
arraiguen en l; y esto, porque la accesin es un modo de adquirir el dominio mediante la
unin de una cosa a otra y esta solo se produce, cuando las cosas muebles, llegan a ser
inmuebles por adherencia. Por lo tanto, mientras esto no se materialice, no existe accesin
y el dueo de las cosas puede reclamarlas (art. 668, inc. 4).
Una vez que los materiales, semillas o plantas se han incorporado al suelo, opera esta forma de
accesin y en ese evento, se debe determinar quien se hace dueo de lo plantado, sembrado o
edificado. De cualquier manera, aqu rige el principio de la accesoriedad, en virtud del cual, lo
accesorio sigue la suerte de lo principal. Y en este caso, la ley siempre considera como
principal, el suelo, cualquiera sea su valor.
Con todo, como la ley rechaza el enriquecimiento injusto, resulta necesario que el dueo del
suelo indemnice al propietario de los materiales. En este evento, hay que distinguir dos
situaciones:

El dueo del suelo edifica, planta o siembra con materiales ,plantas o semillas ajenas .
(art. 668).
Hay que distinguir dos situaciones:

Que el dueo de los materiales no haya tenido conocimiento de ste uso. En este
caso, lo edificado, plantado o sembrado, pertenecer al dueo del suelo, pero el deber
responder ante el dueo de los materiales, dependiendo de alguna de las siguientes
circunstancias:

180

El dueo del suelo actu con justa causa de error. Tuvo fundados
motivos para creer que los materiales le pertenecan. En este caso, la ley seala
que se obliga a pagar al dueo de los materiales, el justo precio de ellos o bien a
restituir otros tantos materiales, de la misma calidad, cantidad y naturaleza, a su
opcin.

El dueo del suelo actu sin justa causa de error, en forma

negligente o apresurada. En este caso, adems de la obligacin reseada
anteriormente, el dueo del suelo se obliga a indemnizar los perjuicios
ocasionados.

Si el dueo del suelo acta a sabiendas, con dolo. En este caso, a parte
de las dos obligaciones anteriores, el dueo del suelo queda expuesto a la sancin
penal por delito de hurto.
El dueo de los materiales, supo del uso que el dueo del suelo hacia. En este
caso, el dueo del suelo se hace dueo de lo edificado, plantado o construido, sin
importar su nimo, porque en cualquiera de los tres casos ya analizados, tiene la misma
obligacin, a saber, pagar el precio de los materiales o devolver otros tantos de la misma
calidad, cantidad y naturaleza; y esto, porque si el dueo de los materiales tuvo
conocimiento; la jurisprudencia ha entendido que hubo una convencin tcita, y por lo
tanto no existe la accesin, ya que hubo tradicin. (art. 668).
-

Cuando en suelo ajeno se construye, planta o siembra con materiales propios. (art.
669).
Hay que distinguir dos situaciones:

Si el dueo del suelo no tuvo conocimiento, en este caso la ley le concede al dueo del
suelo un derecho alternativo; puede optar o por hacer suyo lo plantado, sembrado o
edificado, pagando las indemnizaciones que se regulan para los poseedores de buena o
mala fe en las prestaciones mutuas; o bien, esta facultado para obligar al dueo de los
materiales a pagarle el justo precio del terreno con los intereses corrientes.

Si el dueo del suelo tuvo conocimiento; en este caso est obligado a pagar lo
edificado, plantado o sembrado, no tiene otra alternativa, porque se entiende que hubo
un acuerdo tcito, por lo tanto no opera la accesin, sino que la tradicin.

181

c)

Accesin de mueble a mueble.

Tiene lugar cuando dos cosas muebles, pertenecientes a diferentes dueos, se unen: la cosa
accesoria pasa a pertenecer al propietario de la cosa principal.
Se ocupa de esta especie de accesin, los art. 657 a 667, inclusive.

Esta accesin puede ser de tres clases:

1. Adjuncin;
2. Especificacin, y
3. Mezcla.
1. Adjuncin. Es una especie de accesin, y se verifica cuando dos cosas muebles
pertenecientes a diferentes dueos se juntan una a otra, pero de modo que puedan
separarse y subsistir cada una despus de separada, como cuando el diamante de una
persona se engasta en el oro de otra, o en el marco ajeno se pone un espejo propio. (art.
657).
Requisitos:

182

a)
b)
d)
e)

Unin de cosas muebles;

Que el dominio de esas cosas pertenezca a diferentes dueos;
Estas cosas muebles deben poder separase, sin perder su ser especfico.
Ausencia de conocimiento de ambos o de algunos de los dueos respecto del
hecho de la unin.

Atribucin del dominio de las cosas adjuntadas. No habiendo conocimiento del

hecho por una parte, ni mala fe por la otra, el dueo de la cosa principal se hace dueo de la
cosa accesoria, con el gravamen de pagar al dueo de esta ltima, el valor de ella. (art. 658).

Determinacin de la cosa principal.

1. Si de las dos cosas unidas, la una es de mucho ms estimacin que la otra, la primera
se mirar como principal (art. 659). La estimacin se refiere generalmente al valor venal, esto
es, al valor de venta. Pero la ley, en un caso, hace primar el valor de afeccin. (art. 659. Inc.
2).
2. Si no hay tanta diferencia en la estimacin, ser accesorio la que sirva para el uso,
ornato o complemento de la otra. (art. 660).
3. Si no se puede aplicar ninguna de estas dos reglas, se mirar como principal la de mayor
volumen. (art. 661).
Si las dos tienen el mismo volumen, la regla no da ninguna regla especial, pero la laguna se
llena con la equidad. (C.P.C. art. 170 N5).
4. Especificacin. Es la creacin o produccin de una cosa nueva, empleando materia
ajena sin el consentimiento del propietario. Se verifica dice nuestro cdigo- cuando de la
materia perteneciente a una persona, hace otra una obra o artefacto cualquiera, como si de
unas uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una joya. (art. 662, inc. 1).
Elementos de la especificacin. Son tres:
a) La mano de obra o industria humana;
b) ...la materia ajena; y,
c) La produccin de una nueva especie como resultante de la aplicacin de la
primera sobre la segunda.

Cundo se entiende que hay una especie nueva? Un autor italiano, Perozzi, dice que
la especificacin supone un fin de produccin, en el que opera sobre la materia ajena.

183

Por eso no hay especificacin aunque se obtenga un producto, si se destruye una cosa para
gozar del producto resultante. Y as, por ej., no especifica el que quema lea para
calentarse, aunque con ello obtenga carbn; tampoco especifica, por faltar el requisito de la
produccin, si se tie un vestido, pues siempre persiste el mismo vestido, aunque teido.
Naturaleza jurdica de la especificacin. Nuestro cdigo dice expresamente, que la
especificacin es una especie de accesin (art. 662 , inc. 1). Y un gran sector doctrinario
sostiene lo mismo; arguyen que, en el fondo, la especificacin supone la unin de dos cosas,
la materia ajena y el trabajo propio.
Sin embargo otros, por el contrario, afirman que, importando toda accesin la unin o
incorporacin de dos cosas de diferente dueo, la especificacin no puede considerarse
como una categora de accesin, ya que en ella no hay unin o incorporacin de dos cosas,
sino que solo hay una cosa, la materia ajena, que se transforma por la industria de un
tercero; esta industria o trabajo humano no es cosa en el sentido legal de la palabra. Por
esta razn, muchos cdigos modernos han considerado a la especificacin como un modo
de adquirir independiente.
Quien es dueo de la nueva especie. No habiendo conocimiento por una de las
partes, ni mala fe por la otra, el dueo de la materia se hace dueo de la obra, pagando la
hechura (art. 662, inc. 2). Esta disposicin se debe a que en el tiempo en que se dict el
cdigo de Napolen (que el nuestro no ha hecho sino copiar en esta parte), el trabajo
humano era mirado como un valor de inferior jerarqua.
Hay excepciones a la regla transcrita si la nueva obra vale mucho mas que la materia
primitiva, como cuando se pinta el lienzo ajeno, o del mrmol ajeno se hace una estatua: la
nueva especie pertenece al especificante, debiendo ste, s, indemnizar los perjuicios al
dueo de la materia. (art. 662, inc. 3).
Las legislaciones modernas, establecen un criterio totalmente opuesto al de nuestro cdigo.
En principio, atribuyen la propiedad de la nueva especie al artfice, y solo se la dan al
dueo de la materia si el valor de ella es considerablemente superior al del trabajo.

5. Mezcla. Es la unin de dos o mas cuerpos , slidos o lquidos, que se compenetran o

confunden en el conjunto, dejando de ser distintos y reconocibles.
Esta ltima caracterstica diferencia la mezcla de la adjuncin, en la cual las cosas estn
simplemente unidas, continuando distintas y reconocibles.
Por otra parte, la mezcla se diferencia de la especificacin en que la primera supone la
confusin de dos sustancias, y la especificacin, en cambio, implica la presencia de una
sola sustancia, que se transforma por obra del trabajo humano.

184

A quien pertenece la cosa formada por mezcla. No habiendo conocimiento del

hecho por una de las partes, ni mala fe por la otra, la mezcla pertenecer en comn a los
dueos de las cosas mezcladas, a prorrata del valor de la materia que a cada uno
perteneca. (art. 663).
Tampoco aqu hay accesin, ni cambio de dominio; solo hay accesin cuando una de los
dueos de las cosas mezcladas adquiere el dominio de la otra, y esto sucede cuando una de
las cosas es de mucho mayor valor que la otra, y en este caso el propietario de la cosa que
vale mas tiene derecho a reclamar la cosa producida por la mezcla; pero debe pagar al
propietario de la otra cosa su valor. (art. 663, inc. 2).
Se advierte otro caso de comunidad, al igual que en la mezcla (art. 663, inc. 1); la situacin
del art. 662, en su inc. final, en la especificacin, cuando la materia del artefacto es, en
parte ajena, y en parte propia del que la hizo o mand a hacer, y las dos partes no pueden
separarse sin inconveniente, la especie pertenecer en comn a los dos propietarios; al uno
a prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y la hechura.

Reglas comunes a las tres especies de accesin de mueble a mueble.

1 Regla. Se refiere al derecho de restitucin (art. 665). En este caso no cabe hablar de
accesin, sino de compraventa.
2 Regla. Derecho a pedir la separacin de la cosa (art. 664). Tampoco hay aqu accesin, sino
una reivindicacin de la propiedad.
3 Regla. Presuncin del consentimiento; consecuencias. (art. 666). En este caso, tampoco hay
accesin, porque se entiende que hay un acuerdo tcito y por lo tanto el modo de adquirir que
opera es la tradicin.
4 Regla. Ausencia de justa causa de error y a la mala fe. El que ha hecho uso de una materia
ajena sin conocimiento del dueo, y sin justa causa de error, est sujeto en todos los casos a
perder lo suyo, y a pagar lo que ms de esto valieren los perjuicios irrogados al dueo; fuera de
la accin criminal a que haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas.
Si el valor de la obra excede notablemente al de la materia, no tiene lugar lo dicho
anteriormente; salvo que se haya procedido a sabiendas. (art. 667)
Este ltimo inciso de la disposicin ha sido objeto de interpretaciones. Don Luis Claro Solar
estima que cuando el valor de la obra excede notablemente al de la materia, el especificador
solo puede ser condenado por el delito a que haya lugar; pero no a perder lo suyo. Otros, como
Alessandri y Somarriva, por el contrario, dicen que si se ha procedido a sabiendas, hay lugar a
la accin criminal y el especificador pierde lo suyo, exceda o no considerablemente el valor de
la obra al de la materia.

185

Art.657.Laadjuncinesunaespeciedeaccesin,y
severificacuandodoscosasmueblespertenecientesa
diferentesdueossejuntanunaaotra,perodemodoque
puedansepararseysubsistircadaunadespusdeseparada;
comocuandoeldiamantedeunapersonaseengastaenel
orodeotra,oenunmarcoajenoseponeunespejopropio.
Art.658.Enloscasosdeadjuncin,nohabiendo
conocimientodelhechoporunaparte,nimalafeporotra,
eldominiodeloaccesorioaccederaldominiodelo
principal,conelgravamendepagaraldueodelaparte
accesoriasuvalor.
Art.659.Sidelasdoscosasunidas,launaesde
muchomsestimacinquelaotra,laprimerasemirar
comoloprincipalylasegundacomoloaccesorio.
Semirarcomodemsestimacinlacosaquetuviere
parasudueoungranvalordeafeccin.
Art.660.Sinohubieretantadiferenciaenla
estimacin,aquelladelasdoscosasquesirvaparael
uso,ornatoocomplementodelaotra,setendrpor
accesoria.
Art.661.Enloscasosaquenopudiereaplicarse
ningunadelasreglasprecedentes,semirarcomoprincipal
lodemsvolumen.
Art.662.Otraespeciedeaccesinesla
especificacin,queseverificacuandodelamateria
pertenecienteaunapersona,haceotrapersonaunaobra
oartefactocualquiera,comosideuvasajenassehace
vino,odeplataajenaunacopa,odemaderaajenauna
nave.
Nohabiendoconocimientodelhechoporunaparte,ni
malafeporotra,eldueodelamateriatendrderechoa
reclamarlanuevaespecie,pagandolahechura.
Amenosqueenlaobraoartefactoelpreciodela
nuevaespecievalgamuchomsqueeldelamateria,como
cuandosepintaenlienzoajeno,odemrmolajenosehace
unaestatua;puesenestecasolanuevaespeciepertenecer
alespecificante,yeldueodelamateriatendrsolamente
derechoalaindemnizacindeperjuicios.
Silamateriadelartefactoes,enparte,ajena,y,en
parte,propiadelquelahizoomandhacer,ylasdos
partesnopuedensepararsesininconveniente,laespecie

186

pertenecerencomnalosdospropietarios;alunoa
prorratadelvalordesumateria,yalotroaprorratadel
valordelasuyaydelahechura.

Art.663.Siseformaunacosapormezcladematerias
ridasolquidas,pertenecientesadiferentesdueos,no
habiendoconocimientodelhechoporunaparte,nimalafe
porotra,eldominiodelacosaperteneceradichosdueos
proindiviso,aprorratadelvalordelamateriaqueacada
unopertenezca.
Amenosqueelvalordelamateriapertenecienteauno
deellosfuereconsiderablementesuperior,puesentalcaso
eldueodeellatendrderechoparareclamarlacosa
producidaporlamezcla,pagandoelpreciodelamateria
restante.
Art.664.Entodosloscasosenquealdueodeunade
lasdosmateriasunidasnoseafcilreemplazarlaporotra
delamismacalidad,valoryaptitud,ypuedalaprimera
separarsesindeteriorodelodems,eldueodeella,sin
cuyoconocimientosehayahecholaunin,podrpedirsu
separacinyentrega,acostadelquehizousodeella.
Art.665.Entodosloscasosenqueeldueodeuna
materiadequesehahechousosinsuconocimiento,tenga
derechoalapropiedaddelacosaenquehasidoempleada,
lotendrigualmenteparapedirqueenlugardedicha
materiaselerestituyaotrotantodelamismanaturaleza,
calidadyaptitud,osuvalorendinero.
Art.666.Elquehayatenidoconocimientodelusoque
deunamateriasuyasehacaporotrapersona,sepresumir
haberloconsentidoyslotendrderechoasuvalor.
Art.667.Elquehayahechousodeunamateriaajena
sinconocimientodeldueo,ysinjustacausadeerror,
estarsujetoentodosloscasosaperderlosuyo,ya
pagarloquemsdeestovalierenlosperjuiciosirrogados
aldueo;fueradelaaccincriminalaquehayalugar,
cuandohaprocedidoasabiendas.
Sielvalordelaobraexcedierenotablementealde
lamateria,notendrlugarloprevenidoenelprecedente
inciso;salvoquesehayaprocedidoasabiendas.

187

LA TRADICION.
Definicin. La tradicin se encuentra definido en el art. 670. (memoria).
Art.670.Latradicinesunmododeadquirirel
dominiodelascosasyconsisteenlaentregaqueel
dueohacedeellasaotro,habiendoporunapartela
facultadeintencindetransferireldominio,ypor
otralacapacidadeintencindeadquirirlo.
Loquesedicedeldominioseextiendeatodoslos
otrosderechosreales.

Caractersticas peculiares.
1.

Es un modo de adquirir derivativo. El dominio no nace con el adquirente, sino que viene
de otra persona, que es el tradente.

2.

No solo sirve para adquirir el dominio, sino tambin y sta es su principal importanciatodos los derechos reales y personales. (art. 699 y 670, inc. 2), con excepcin,
naturalmente, de los personalsimos.

Art.699.Latradicindelosderechospersonales
queunindividuocedeaotroseverificaporlaentrega
delttulohechaporelcedentealcesionario.
Art.670.INC.2
Loquesedicedeldominioseextiendeatodoslos
otrosderechosreales.

188

3.

Por regla general, es un modo de adquirir a ttulo singular. Pero hay una excepcin; la
tradicin del derecho de herencia, caso en que es a ttulo universal. Cuando un heredero
cede una cuota o todo su derecho real de herencia, el tercero que adquiere este derecho o
la cuota de l, va a adquirir el dominio de esta universalidad por tradicin.

4.

La tradicin es un modo de adquirir que puede ser a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. Si el
antecedente de la tradicin es una donacin, la tradicin ser a ttulo gratuito, pero si es
una compraventa o permuta, ser a ttulo oneroso.

5.

Es un modo de adquirir que opera entre vivos.

6.

La tradicin es una convencin; no es un contrato ya que no se crean obligaciones, sino

que, por el contrario, se extinguen.

Tradicin y entrega. El C.C. dice que la tradicin consiste en una entrega, por lo tanto, toda
tradicin supone una entrega, pero no toda entrega supone tradicin.
La simple entrega material, es el traspaso de una cosa de una persona a otra, no supone
transferencia de dominio, en cambio la tradicin que precisa de una entrega, transfiere el
dominio.

Diferencias entre la tradicin y la entrega.

TRADICION
En la tradicin, al efectuarse la entrega,
existe de parte del tradente y del adquirente,
la intencin de transferir y adquirir el
dominio
Esta intencin se manifiesta en la tradicin
por la existencia de un ttulo traslaticio de
dominio. De tal modo que si ha habido una
compraventa anteriormente, se deduce que
hay tradicin.
A virtud de la tradicin, la persona a quien
se hace sta pasa hacer dueo o poseedor

ENTREGA
En cambio, en la entrega propiamente tal,
no existe tal intencin

En cambio, en la entrega hay un ttulo de

mera tenencia.

En cambio, en el caso de la entrega

propiamente tal, es nicamente un mero
tenedor

Confusin de trminos en que incurre el legislador.

A pesar de estas diferencias que acabamos de precisar, nuestro legislador confunde ambos
trminos. As, en el art. 1443, al definir los contratos reales, dice que son tales los que se

189

perfeccionan por la tradicin de la cosa, queriendo significar la entrega de la cosa; En el art.

1874, al definir el contrato de comodato, el legislador habla de tradicin, cuando en realidad
debe decir entrega, porque el comodato es ttulo de mera tenencia.
Art.1443.Elcontratoesrealcuando,paraquesea
perfecto,esnecesarialatradicindelacosaaquese
refiere;essolemnecuandoestsujetoalaobservancia
deciertasformalidadesespeciales,demaneraquesin
ellasnoproduceningnefectocivil;yesconsensual
cuandoseperfeccionaporelsoloconsentimiento.
Art.1874.Laclusuladenotransferirseeldominiosinoenvirtuddelapagadelprecio,no
producirotroefectoqueeldelademandaalternativaenunciadaenelartculo
precedente;ypagandoelcompradorelprecio,subsistirnentodocasolas
enajenacionesquehubierehechodelacosaolosderechosquehubiereconstituido
sobreellaeneltiempointermedio.

Hay otros art. en los cuales los trminos estn bien empleados. As, el art. 2212, al definir el
contrato de deposito, dice que se perfecciona por la entrega de la cosa. Y est bien dicho,
porque el deposito es ttulo de mera tenencia y no transfiere el dominio; El art. 2196 establece
que el contrato de mutuo se perfecciona por la tradicin de la cosa. Tambin aqu el trmino
est correctamente empleado, porque el mutuario se hace dueo de las cosas dadas en mutuo.
Art.2212.Elcontratoseperfeccionaporla
entregaqueeldepositantehacedelacosaal
depositario.
Art.2196.Elmutuooprstamodeconsumoesun
contratoenqueunadelaspartesentregaalaotra
ciertacantidaddecosasfungiblesconcargode
restituirotrastantasdelmismogneroycalidad.

Requisitos de la tradicin. Los requisitos para que la tradicin se efecte son

cuatro, a saber:
1.2.3.4.-

La presencia de dos personas (tradente y adquirente);

Consentimiento del tradente y el adquirente;
Existencia de un ttulo traslaticio de dominio, y
Entrega de la cosa.

1.- La presencia de dos personas, tradente y adquirente.

Este requisito es una consecuencia del carcter de convencin que tiene la tradicin, de acto
jurdico bilateral, en el cual intervienen dos personas: el tradente y el adquirente. El tradente
es la persona que por la tradicin transfiere el dominio de la cosa entregada por l o a su
nombre, y el adquirente la persona que por la tradicin adquiere el dominio de la cosa recibida
por l o a su nombre.
Circunstancias que deben concurrir en el tradente.

190

a) Debe ser dueo de la cosa que entrega o del derecho que transfiere. Si el tradente
no es dueo de la cosa que entrega, la tradicin es perfectamente vlida, porque no hay
ningn precepto en el C.C. que declare nula o ineficaz la tradicin hecha por una
persona que no tiene el dominio de la cosa, y la nulidad no existe sino en los casos que la
ley seala. Por el contrario, hay dos preceptos (art. 682 y 683) que ponen de manifiesto
que la tradicin hecha en estas condiciones es vlida y surte efectos jurdicos de gran
importancia, si bien no transfiere, ni puede transferir el dominio.
Art.682.Sieltradentenoeselverdaderodueode
lacosaqueseentregaporloasunombre,nose
adquierenpormediodelatradicinotrosderechosquelos
transmisiblesdelmismotradentesobrelacosaentregada.
Perosieltradenteadquieredespuseldominio,se
entenderhabersestetransferidodesdeelmomentodela
tradicin.
Art.683.Latradicindaaladquirente,enloscasos
ydelmodoquelasleyessealan,elderechodeganarpor
laprescripcineldominiodequeeltradentecareca,
aunqueeltradentenohayatenidoesederecho.
En concreto, la tradicin hecha por quien no es dueo de la cosa, es perfectamente vlida;
pero, eso s, no surte el efecto sealado en el art. 670, esto es, no transfiere el dominio. Porque
el tradente no puede transferir mas derechos de los que tiene, ni el adquirente puede adquirir
mas derechos de los que tena el tradente.
Art.670.Latradicinesunmododeadquirireldominiodelascosasy
consisteenlaentregaqueeldueohacedeellasaotro,habiendo
porunapartelafacultadeintencindetransferireldominio,ypor
otralacapacidadeintencindeadquirirlo.
Loquesedicedeldominioseextiendeatodoslos
otrosderechosreales.

Con todo, el adquirente podr llegar a adquirir el dominio de la cosa que se le entrega, no por
la tradicin, como se dijo, sino que por la prescripcin, por que la tradicin lo habilita para
llegar a adquirirlo, incluso aunque el tradente haya sido mero tenedor. Esto ha sido
ampliamente reconocido por nuestra jurisprudencia.
Finalmente, si el adquirente llega a obtener el dominio por la prescripcin; en virtud de una
ficcin del legislador, se entiende que es dueo desde que se le hizo entrega de la cosa, y no
desde que se cumpli el plazo para que operara la prescripcin, porque segn la mayora de los
autores, la prescripcin opera con efecto retroactivo. Y

191

b) debe tener facultad para transferir el dominio. La expresin empleada por el art.
670, se refiere a la facultad o poder de disposicin (que estudiamos dentro de las
facultades del domino) e implica, entre otros supuestos, la capacidad de ejercicio, es
decir, el tradente debe tener aptitud legal para disponer por s solo del dominio de la
cosa.
Capacidad del adquirente. El adquirente, con arreglo al art. 670, debe tener capacidad
para adquirir. Segn ese art., tanto el tradente como el adquirente deben tener
capacidad: pero no es la misma capacidad que se exige en uno y otro caso.
Segn Alessandri, el tradente debe tener capacidad de ejercicio, es decir, aptitud para disponer
de la cosa y al adquirente solo le basta su capacidad de goce, la cual lo habilita para adquirir
derechos.
Segn Somarriva, la capacidad que la ley requiere en el adquirente, es la capacidad de
administracin, y en el tradente, la de disposicin, la plena capacidad de ejercicio, lo que se
vera corroborado por dos disposiciones. En efecto, del art. 1575, inc. 2, desprenderase que la
capacidad del tradente es la libre disposicin de los bienes, pues dice: Tampoco es vlido el
pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de
enajenar. Y este pago no es otra cosa que la tradicin y la facultad de enajenar de que habla,
supone la capacidad de disposicin. En cuanto a la capacidad del adquirente, se vera
corroborada la afirmacin por el art. 1578, N1, segn el cual, el pago hecho al acreedor es nulo
si el acreedor no tiene la libre administracin de sus bienes.
Art.1575.Elpagoenquesedebetransferirlapropiedadnoesvlido,sinoencuantoelquepagaes
dueodelacosapagada,olapagaconelconsentimientodeldueo.
Tampocoesvlidoelpagoenquesedebetransferir
lapropiedad,sinoencuantoelquepagatienefacultad
deenajenar.
Sinembargo,cuandolacosapagadaesfungibleyel
acreedorlahaconsumidodebuenafe,sevalidaelpago,
aunquehayasidohechoporelquenoeradueo,ono
tuvofacultaddeenajenar.
Art.1578.Elpagohechoalacreedoresnuloenloscasossiguientes:
1Sielacreedornotienelaadministracindesus
bienes;salvoencuantoseprobarequelacosapagadase
haempleadoenprovechodelacreedor,yencuantoeste
provechosejustifiqueconarregloalartculo1688;
2Siporeljuezsehaembargadoladeudao
mandadoretenersupago;
3Sisepagaaldeudorinsolventeenfraudedelos
acreedoresacuyofavorsehaabiertoconcurso.

Esta ltima opinin nos parece la mas slida, pues si tenemos presente que la tradicin es un
acto jurdico bilateral, lgico es concluir que ambas partes deben tener capacidad de ejercicio.
2.- Consentimiento del tradente y del adquirente.

192

Concurrencia de las voluntades de las partes; ratificacin de la tradicin invlida. La

tradicin es un acto jurdico bilateral o convencin, y requiere, por lo tanto, para su eficacia, la
concurrencia de las voluntades de las partes. (art. 670; 672 y 673).
Art.672.Paraquelatradicinseavlidadebeser
hechavoluntariamenteporeltradenteoporsu
representante.
Unatradicinquealprincipiofueinvlidapor
habersehechosinvoluntaddeltradenteodesu
representante,sevalidaretroactivamenteporla
ratificacindelquetienefacultaddeenajenarlacosa
comodueoocomorepresentantedeldueo.
Art.673.Latradicin,paraqueseavlida,requiere
tambinelconsentimientodeladquirenteodesu
representante.
Perolatradicinqueensuprincipiofueinvlidapor
haberfaltadoesteconsentimiento,sevalida
retroactivamenteporlaratificacin.

Sin convencin, la tradicin sera inexistente, en conformidad a los principios generales que
rigen la voluntad de los actos jurdicos, y no cabra la ratificacin, ya que no puede ratificarse
lo que no existe. Sin embargo, la ley ha modificado el rigor de estos principios, estableciendo en
los incisos segundos de los art. 672 y 673, que si falta la voluntad de una de las partes, la
tradicin se valida retroactivamente por la ratificacin de las partes que no hubiera prestado
su consentimiento.
Cabe agregar, que la tradicin puede verificarse por medio de representantes, la propia ley lo
seala expresamente (art. 671, inc. 2). Con todo, estos, deben actuar dentro de los limites de
su representacin (art. 674), de lo contrario, la tradicin que hiciera no transferira el dominio.
Representacin del tradente en las ventas forzadas. A esto se refiere lo dispuesto en el art.
671, inc. 3.
Art.671.INC3
Enlasventasforzadasquesehacenpordecreto
judicialapeticindeunacreedor,enpblicasubasta,
lapersonacuyodominiosetransfiereeseltradente,yel
juezsurepresentantelegal.

En este caso, el Juez actuar como representante legal del tradente, pero para que se de esta
situacin, es menester que concurran copulativamente, en conjunto, las siguientes
condiciones:
a) Debe tratarse de una venta forzada;
b) La venta debe ejecutarse por decreto judicial;
c). La venta el Juez la debe ordenar a peticin de un acreedor; y,

193

c) Esta venta debe efectuarse en pblica subasta.

Verificados estos requisitos, la ley ordena que el Juez actu como representante legal del
tradente, y esto, porque es natural que este se oponga a la venta y por tanto no quiera
consentir en la tradicin; para evitar los innumerables problemas que podran darse, la ley
seala que el Juez acte como representante legal del tradente (deudor).
Don Hugo Rossende, sostena que el tradente manifest su voluntad al momento de contraer
su obligacin, porque en ese momento puso a disposicin de su acreedor, todos sus bienes, en
virtud del derecho de garanta general (prenda general). Este pensamiento ha sido aceptado por
la Corte Suprema.
Don Arturo Alessandri, comparte el pensamiento de don Hugo y agregaba, que en virtud del
derecho de prenda general, la persona al contratar ya sabe que si no se cumple la obligacin, el
acreedor podr rematarle bienes, y es ah donde el da su consentimiento.
Se ha sealado por la jurisprudencia, que esta forma especial de representacin, es muy
restrictiva y solo se va a extender a la firma de la escritura de venta (forzada) y a la entrega de
la cosa.
Sobre qu debe versar el consentimiento en la tradicin.
A) Sobre la cosa objeto de la tradicin;
B) Sobre el ttulo que le sirve de causa; y
C) Sobre la persona a quien se efecta la tradicin.
Vicios del consentimiento en la tradicin. Tratndose de un acto jurdico el consentimiento
que prestan adquirente y tradente, debe estar necesariamente exento de vicios.
La ley solo regula en la tradicin, como vicio de la voluntad el error, ( art. 676, 677, 678). De
modo que respecto del dolo y la fuerza se aplican las reglas generales.
Art.676.Serequieretambinparalavalidezdela
tradicinquenosepadezcaerrorencuantoalaidentidad
delaespeciequedebeentregarse,odelapersonaaquien
selehacelaentrega,niencuantoalttulo.
Siseyerraenelnombreslo,esvlidalatradicin.
Art.677.Elerrorenelttuloinvalidalatradicin,
seacuandounasoladelaspartessuponeunttulo
translaticiodedominio,comocuandoporunapartesetiene
elnimodeentregarattulodecomodato,yporotrase
tieneelnimoderecibirattulodedonacin,oseacuando
porlasdospartessesuponenttulostranslaticiosde
dominio,perodiferentes,comosiporunapartesesupone
mutuo,yporotradonacin.
Art.678.Silatradicinsehacepormediode

194
mandatariosorepresentanteslegales,elerrordestos

invalidalatradicin.

El error puede recaer en la:

cosa tradida
persona
ttulo.

Error en la cosa tradida. De acuerdo con el art. 676, el error en cuanto a la identidad
de la especie produce la nulidad de la tradicin. Ej, Pedro compra determinado auto y yo en
lugar de entregarle dicho auto, le hago entrega de otro. La disposicin antes aludida, esta
en perfecta armona con la del art. 1453, segn el cual el error sobre la identidad de la
cosa especifica es causal de nulidad absoluta.
Error en la persona. Aqu se presenta una excepcin a los principios generales. Porque,
segn se habr estudiado, el error sobre la persona no anula el consentimiento, salvo, que
la persona sea el motivo determinante del acto o contrato. Tratndose de la tradicin, el
error en la persona anula la misma. Y ello se explica, porque la tradicin no es sino el
cumplimiento de la obligacin que nace del contrato; es un pago, y de acuerdo al art. 1576,
el pago debe ser hecho al acreedor. Si el error recae en el tradente, no se vicia la voluntad,
porque por regla general cualquiera puede pagar la obligacin. Si el error recae slo sobre el
nombre, la tradicin es vlida. (art. 676, inc. 2)
Art.1576.INC.2
Elpagohechodebuenafealapersonaqueestaba
entoncesenposesindelcrdito,esvlido,aunque
despusaparezcaqueelcrditonoleperteneca.

Error en el ttulo de la tradicin. Esta contemplado en el art. 677 y puede revestir dos
aspectos; en ambos la tradicin es invlida.

a)
Ambas partes entienden que hay un ttulo traslaticio de dominio, pero el error
consiste en que se equivocan en cuanto a la naturaleza del ttulo. Ej, una de las partes
cree que hay compraventa y la otra donacin.
b)
Una persona entiende que hay un ttulo traslaticio de dominio y la otra entiende
que hay un ttulo de mera tenencia. Ej, una de las partes cree que hay un comodato y la
otra una donacin.
En ambos casos la tradicin es nula, pues dice la ley que el error en el ttulo invalida la
tradicin. (art. 677).

195

Finalmente, agrega el art. 678 que el error sufrido por los mandatarios o representantes
legales tambin invalida la tradicin.

Influencia del ttulo en la tradicin. El antecedente de la tradicin es el ttulo, sin ttulo no

hay tradicin; por eso, todo vicio, toda imperfeccin, toda nulidad del ttulo hace que la
tradicin no opere, que esta no transfiera el derecho. La Corte Suprema ha dicho que la
nulidad de la tradicin procede normalmente como consecuencia de que sea aceptada la
nulidad del contrato que le sirve de ttulo traslaticio. (art. 1453 y 1682).
Art.1453.Elerrordehechoviciael
consentimientocuandorecaesobrelaespeciedeactoo
contratoqueseejecutaocelebra,comosiunadelas
partesentendieseemprstitoylaotradonacin;osobre
laidentidaddelacosaespecficadequesetrata,como
sienelcontratodeventaelvendedorentendiesevender
ciertacosadeterminada,yelcompradorentendiese
comprarotra.
Art.1682.Lanulidadproducidaporunobjetoo
causailcita,ylanulidadproducidaporlaomisinde
algnrequisitooformalidadquelasleyesprescriben
paraelvalordeciertosactosocontratosen
consideracinalanaturalezadeellos,ynoala
calidadoestadodelaspersonasquelosejecutano
acuerdan,sonnulidadesabsolutas.
Hayasimismonulidadabsolutaenlosactosy
contratosdepersonasabsolutamenteincapaces.
Cualquieraotraespeciedevicioproducenulidad
relativa,ydaderechoalarescisindelactoo
contrato.

196

3.- Existencia de un ttulo traslaticio de dominio.

Este requisito lo exige el art. 675. Si no hay ttulo traslaticio de dominio, no hay tradicin.
Art.675.Paraquevalgalatradicinserequiereunttulotranslaticio
dedominio,comoeldeventa,permuta,donacin,etc.
Serequiereademsqueelttuloseavlidorespecto
delapersonaaquienseconfiere.Aselttulode
donacinirrevocablenotransfiereeldominioentre
cnyuges.
El art. 703, inc. 3 define el ttulo traslaticio de dominio sealando que: son los que por su
naturaleza sirven para transferir el dominio.
Art.703.inc.3
Sontranslaticiosdedominiolosqueporsu
naturalezasirvenparatransferirlo,comolaventa,la
permuta,ladonacinentrevivos.

El ttulo traslaticio de dominio, por si mismo, no transfiere el dominio; porque en Chile de los
contratos, jams van a nacer derechos reales (el ttulo es un contrato, y el dominio es un
derecho real). El ttulo, es apto para transferir el dominio, solo cuando se complemente con la
tradicin.

197

Algunos casos de ttulos traslaticios de dominio. Una enumeracin mas o menos completa
sera la siguiente:
a) La compraventa, que es el ttulo traslaticio mas comn;
b) La permuta;
c) La donacin;
d) El aporte en propiedad a una sociedad;
e) El mutuo;
f) El cuasiusufructo;
g) La transaccin cuando recae sobre un objeto no disputado. Expliquemos esto
sirvindonos de un ej. Tengo un juicio con Pedro, por la propiedad de un auto, y durante
el pleito llegamos a la siguiente transaccin: le reconozco a Pedro la propiedad del auto,
pero el me regala una radio. En este caso, la transaccin sobre la radio es un ttulo sobre
un objeto no disputado. As tambin lo considera el art. 703, inc. Final
h) La dacin en pago. Esta consiste en una modalidad del pago y se presenta cuando el
deudor cumple su obligacin entregando una cosa distinta a la debida, con el
consentimiento del acreedor.
Art.703.inc.Final.
Lastransaccionesencuantoselimitanareconocer
odeclararderechospreexistentes,noformannuevo
ttulo;peroencuantotransfierenlapropiedaddeun
objetonodisputado,constituyenunttulonuevo.

Alessandri sostiene que la dacin en pago no es ttulo traslaticio de dominio, sino que es
una tradicin porque es un pago, es un acto de atribucin patrimonial en el que el ttulo o
acto fundamental, es el contrato que establece la obligacin, que se ve extinguida por la
dacin en pago.
El ttulo debe ser valido. Esto esta establecido en el art. 675. En otros trminos, no debe
tratarse de un ttulo nulo; pues si lo es, como ya se dijo, la tradicin no transfiere el derecho.
Art.675.Paraquevalgalatradicinserequiereunttulotranslaticiodedominio,
comoeldeventa,permuta,donacin,etc.
Serequiereademsqueelttuloseavlidorespecto
delapersonaaquienseconfiere.Aselttulode
donacinirrevocablenotransfiereeldominioentre
cnyuges.

Esta exigencia de que el ttulo sea vlido, tambin se ve confirmada por el art. 679, segn el
cual:
Art.679.Silaleyexigesolemnidadesespecialesparalaenajenacin,
nosetransfiereeldominiosinellas.

198

Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenacin, no se transfiere el dominio sin

ellas.
Por eso la Corte de Apelaciones de Santiago declar que cuando se trata de bienes que se
deben enajenar en pblica subasta, la tradicin no transfiere el dominio sin ese requisito.

4.- La entrega de la cosa.

La forma como debe hacerse la entrega es diversa segn sea la naturaleza del bien de que se
trate y por lo tanto hay que distinguir:
a) Tradicin de los bienes muebles y de los derechos reales constituidos sobre ellos;
b) Tradicin de los bienes races y de los derechos reales constituidos sobre ellos;
c) Tradicin del derecho real de herencia; y
d) Tradicin de los derechos personales.

a). Tradicin de los bienes muebles y de los derechos reales constituidos

sobre ellos.
Segn el art. 684, la tradicin debe hacerse significando que se transfiere el dominio y
figurando esta trasferencia por alguno de los medios que enumera. Advertimos que esta
disposicin no es taxativa.

199

Art.684.Latradicindeunacosacorporalmuebledeberhacerse
significandounadelaspartesalaotraqueletransfiereel
dominio,yfigurandoestatransferenciaporunodelosmedios
siguientes:
1Permitindolelaaprensinmaterialdeuna
cosapresente;
2Mostrndosela;
3Entregndolelasllavesdelgranero,almacn,
cofreolugarcualquieraenqueestguardadalacosa;
4Encargndoseelunodeponerlacosaadisposicin
delotroenellugarconvenido;y
5Porlaventa,donacinuotrottulodeenajenacin
conferidoalquetienelacosamueblecomousufructuario,
arrendatario,comodatario,depositario,oacualquierotro
ttulonotranslaticiodedominio;yrecprocamenteporel
merocontratoenqueeldueoseconstituyeusufructuario,
comodatario,arrendatario,etc.

La expresin significando, la Corte Suprema ha sealado que el legislador quiso decir que el
tradente debe asumir un comportamiento inequvoco que desea transferir el dominio. este
medio inequvoco puede ser cualquiera, porque como se dijo, la enumeracin del art. 684 no es
taxativa, sino que simplemente ejemplar.
El Cdigo de Comercio, consagra otras formas de hacer tradicin. Por ej. el hecho de poner la
marca del comprador en los productos comprados, representa tradicin, (art. 149 N2 Cdigo
de Comercio)
El C.C. no menciona como una forma de hacer tradicin, la entrega de la cosa y todos los
autores estn de acuerdo en considerar que la entrega, es la forma mas comn de hacer la
tradicin. Por lo que se concluye, que don A. Bello no la consider, porque estim que era tan
obvio, que resultaba innecesario mencionarla.
Las formas de hacer tradicin que este art. consagra, se agrupan en dos categoras:
a) tradicin real o verdadera. Es la que se hace fsica o naturalmente, sea entregando la
cosa el tradente al adquirente, sea permitiendo el primero al ltimo la aprehensin
material de la cosa, y manifestando el uno la voluntad de transferir y el otro la de
adquirir el dominio (art. 684 N1)

200

b) ..Tradiciones fictas. Son las que se hacen por medio de una ficcin que represente la
verdad. Suelen citarse cuatro casos:

Tradicin simblica. Es la que se hace por medio de un smbolo o seal u otro signo
que representa a la cosa tradida y la pone bajo el poder o accin del adquirente. la
entrega de las llaves del granero, almacn o cofre (art. 684, 3); cuando se entregan los
ttulos de dominio de la cosa; cuando el tradente se encarga de poner la cosa a
disposicin del adquirente. (art. 684 4).

Tradicin de larga mano (longa manu). Llmase as porque se finge alargada la mano
hasta tomar posesin de un objeto distante, o porque se supone una mano bastante larga
para tomar posesin de toda la cosa. Se efecta mostrando sta y ponindola a disposicin
del adquirente. Art. 684, 2.
Tradicin por breve mano (brevi manu). Es la que se produce cuando el mero tenedor
de una cosa llega a ser adquirente de ella y la retiene con nimo de dueo. Consiste en
suponer que el dueo de la cosa al venderla al que la tena como mero tenedor, la recibe de
ste y se la vuelve a entregar de nuevo por un rpido cambio de mano. La ficcin tiende a
evitar un rodeo intil. (art. 685, 5).
Art.685.Cuandoconpermisodeldueodeunpredio
setomanenlpiedras,frutospendientesuotrascosasque
formanpartedelpredio,latradicinseverificaenel
momentodelaseparacindeestosobjetos.
Aqulaquiensedebierenlosfrutosdeunasementera,
viaoplanto,podrentraracogerlos,fijndoseelda
yhoradecomnacuerdoconeldueo.

Clusula de constituto (constitutum possessorium). En este caso, contrario al

anterior, se produce cuando en virtud del contrato el dueo de la cosa se constituye en
mero tenedor de ella. Ej, el dueo de la cosa se la vende a otra persona, pero conviene en
que la mantendr en su poder como simple arrendatario. (685, 5, 2 parte)

Tradicin de frutos pendientes u otras cosas que forman parte de un predio.

Esta materia est regulada por el art. 685; el cual ha provocado disquisiciones. En efecto; la
Corte Suprema, sostuvo que, deacuerdo con esa disposicin, la tradicin de los frutos
pendientes slo puede verificarse por la separacin de ellos de la tierra o del rbol y no de otra
manera, es decir, sostuvo que slo proceda la tradicin real que consagra el art. 685,
quedando excluida , por tanto, la tradicin simblica.

201

Sin embargo, con posterioridad, la propia Corte, admiti la tradicin simblica de estos frutos,
por medio de una escritura pblica de los rboles vendidos para su explotacin.
Tambin la Corte Suprema ha sealado que el art. in comento, se refiere al simple permiso del
dueo, a travs de un acto gratuito; sin embargo existen autores que concedieran que este art.
tambin se aplica cuando existe un acto oneroso. Y ello por dos razones:
a) Por que en esta materia, don A. Bello sigui el criterio de Pothier, y l tambin comprenda a
las cosas que se deban en virtud de un ttulo oneroso.
b) Asimismo, el inciso 2 del mentado art. pone en evidencia que el no solo se refiere a los actos
gratuitos, sino que a todos aquellos casos, en que una persona tenga derecho a tomar coger los
frutos de que se trata.

b). La tradicin de los bienes races y de los derechos reales constituidos

sobre ellos.
La tradicin de los derechos reales inmuebles, excepto la servidumbre, se efecta, de acuerdo
con la legislacin que nos rige, por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador. Art.
686.
Los fines de la inscripcin en el registro Conservatorio de Bienes Races se puede resumir en:
Art.686.Seefectuarlatradicindeldominiodelosbienesraces
porlainscripcindelttuloenelRegistrodelConservador.
Delamismamaneraseefectuarlatradicindelos
derechosdeusufructoodeusoconstituidosenbienes
races,delosderechosdehabitacinodecensoydel
derechodehipoteca.
Acercadelatradicindelasminasseestaralo
prevenidoenelCdigodeMinera.

1.2.3.4.-

Realizacin de la tradicin
Publicidad de la propiedad raiz
Prueba requisito y garantia de la posesion
Solemnidad de un acto o contrato

a) Realizacin de la tradicin. La inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador

es la nica manera de efectuar la tradicin de los derechos reales inmuebles, excepto la
tradicin del derecho de servidumbre (art. 686 y 698).

202

Art.698.Latradicindeunderechodeservidumbre
seefectuarporescriturapblicaenqueeltradente
expreseconstituirlo,yeladquirenteaceptarlo:esta
escriturapodrserlamismadelactoocontrato.

b) Publicidad de la propiedad raz. La inscripcin en el Registro del Conservador tiene

tambin por fin dar publicidad a la propiedad territorial. Persigue, como dice el mensaje del
C.C., ponerla a la vista de todos, en un cuaderno que represente, por decirlo as,
instantneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas. Se tiende con esta
funcin de la inscripcin a conservar la historia de la propiedad raz y permite el
conocimiento de sus gravmenes, evitndose as los engaos de que pudieran ser vctimas
los terceros.
c) Prueba, requisito y garanta de la posesin. Segn la mayora de los autores
nacionales, la inscripcin llena tambin el fin de servir de requisito para adquirir la
posesin de los Bienes Races (art. 724); la prueba de esa misma posesin (art. 924), y de
garanta de ella (art. 728 y 2505).
Art.724.Silacosaesdeaquellascuyatradicin
debahacerseporinscripcinenelRegistrodel
Conservador,nadiepodradquirirlaposesindeella
sinoporestemedio.
Art.924.Laposesindelosderechosinscritosse
pruebaporlainscripcinymientrasstasubsista,y
contalquehayaduradounaocompleto,noesadmisible
ningunapruebadeposesinconquesepretenda
impugnarla.
Art.728.Paraqueceselaposesininscrita,es
necesarioquelainscripcinsecancele,seapor
voluntaddelaspartes,oporunanuevainscripcinen
queelposeedorinscritotransfieresuderechoaotro,o
pordecretojudicial.
Mientrassubsistalainscripcin,elqueseapodera
delacosaaqueserefiereelttuloinscrito,no
adquiereposesindeellaniponefinalaposesin
existente.
Art.2505.Contraunttuloinscritonotendr
lugarlaprescripcinadquisitivadebienesraces,
odederechosrealesconstituidosenstos,sinoen
virtuddeotrottuloinscrito;niempezaracorrer
sinodesdelainscripcindelsegundo.

d)
Solemnidad de un acto o contrato. Por regla general, la inscripcin constituye
tradicin, o sea, modo de adquirir, sin embargo, en ciertos casos, desempea, adems, el papel
de solemnidad de algunos actos jurdicos: donaciones irrevocables (art. 1400); constitucin de
usufructo (art. 767); constitucin del derecho de uso (art. 812 en relac. Con el 767);
constitucin del censo (art. 2027); constitucin de la hipoteca (art. 2409 y 2410).

203

Art.1400.Novaldrladonacinentrevivosde
cualquieraespeciedebienesraces,sinoesotorgada
porescriturapblicaeinscritaenelcompetente
Registro.
Tampocovaldrsinesterequisitolaremisinde
unadeudadelamismaespeciedebienes.
Art.767.Elusufructoquehayaderecaersobre
inmueblesporactoentrevivos,novaldrsinose
otorgareporinstrumentopblicoinscrito.
Art.812.Losderechosdeusoyhabitacinse
constituyenypierdendelamismamaneraqueel
usufructo.

Art.2027.Laconstitucindeuncensodeber
siempreconstarporescriturapblicainscritaenel
competenteRegistro;ysinesterequisitonovaldrcomo
constitucindecenso;peroelobligadoapagarla
pensinloestarenlostrminosdeltestamentoo
contrato,ylaobligacinserpersonal.

Art.2409.Lahipotecadeberotorgarse
porescriturapblica.
Podrserunamismalaescriturapblica
delahipoteca,yladelcontratoaqueaccede.
Art.2410.Lahipotecadeberademsser
inscritaenelRegistroConservatorio;sineste
requisitonotendrvaloralguno;nisecontar
sufechasinodesdelainscripcin.

El art 686 seal taxativamente, que derechos reales constituidos sobre inmuebles,
materializan su tradicin, por medio de la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador.

Con todo, hay ciertos derechos reales que el citado art. 686 que no
menciona, a saber:

204

Las servidumbres activas. Esto porque su tradicin se debe hacer por escritura pblica (art.
698);
Art.698.Latradicindeunderechodeservidumbre
seefectuarporescriturapblicaenqueeltradente
expreseconstituirlo,yeladquirenteaceptarlo:esta
escriturapodrserlamismadelactoocontrato.
prenda. Porque esta solo puede recaer en bienes muebles (art. 684);
herencia. En este caso, la doctrina discute como debe hacerse su tradicin.

Tradicin del derecho real de servidumbres activas. La tradicin de este derecho real est
regulada en el art. 698. Y debe hacerse por escritura pblica, en la que conste el
consentimiento del dueo del predio sirviente y del predio dominante.
Esta escritura publica puede ser la misma en la que se constituye la servidumbre u otra
distinta.
Respecto a este derecho real, la ley no exige la inscripcin del ttulo. De acuerdo al art. 53 Del
Reglamento del Conservador de Bienes Races, las servidumbres pueden inscribirse, pero esta
inscripcin no es obligatoria.
Una vez que se ha otorgado la escritura pblica se va a entender hecha la tradicin y la inscripcin solo
va a ser necesaria para fines de publicidad, para hacer oponible ante los terceros la respectiva
tradicin.

Tradicin del derecho real de herencia . El traspaso del patrimonio del difunto al heredero se
opera por el modo de adquirir llamado sucesin por causa de muerte, y no por la tradicin, que es un
modo de adquirir que tiene lugar entre vivos.
Las inscripciones en el Conservador de Bienes Races que el art. 688 seala, relacionadas con la
herencia, no constituyen tradicin de ste derecho, sino slo requisitos para que el heredero pueda
disponer de los inmuebles comprendidos en aqulla.

205

Art.688.Enelmomentodedeferirselaherencia,LEY19903
laposesinefectivadeellaseconfiereporelArt.16N1)
ministeriodelaleyalheredero;peroestaposesinD.O.10.10.2003
legalnohabilitaalherederoparadisponerenmaneraNOTA
algunadeuninmueble,mientrasnopreceda:
1Lainscripcindeldecretojudicialola
resolucinadministrativaqueotorguelaposesin
efectiva:elprimeroanteelconservadordebienes
racesdelacomunaoagrupacindecomunasenquehaya
sidopronunciado,juntoconelcorrespondiente
testamento,ylasegundaenelRegistroNacionalde
PosesionesEfectivas;
2Lasinscripcionesespecialesprevenidasenlos
incisosprimeroysegundodelartculoprecedente:en
virtuddeellaspodrnlosherederosdisponerdeconsuno
delosinmuebleshereditarios,y
3Lainscripcinprevenidaenelincisotercero:
sinstanopodrelherederodisponerporssolode
losinmuebleshereditariosqueenlaparticinlehayan
cabido.
NOTA:
Elartculo23delaLEY19903,publicadael
10.10.2003,disponequecomenzararegirseismeses
despusdesupublicacin.

Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su derecho de herencia.
cmo se hace la tradicin del derecho de herencia?
Distincin entre la enajenacin de bienes determinados de la herencia y la
enajenacin de sta o de una cuota en ella.
Hay que aclarar que lo que se va a analizar se refiere a la venta o cesin de los derechos
hereditarios en la universalidad de la sucesin o en una cuota de ella, y no a la venta de los
derechos hereditarios que al heredero vendedor o cedente correspondan en un bien
determinado de la sucesin, porque en este ltimo caso lo que se cede o vende es simplemente
el bien raz o una cuota en l, y es evidente que en tal caso la inscripcin es la nica forma de
hacer la tradicin.
Ningn art. de nuestro C.C. dispone sobre cmo debe o puede efectuarse la tradicin del
derecho de herencia; pero dos doctrinas proponen soluciones.
a) doctrina segn la cual la tradicin de la herencia no exige la inscripcin
conservatoria, aun cuando aqulla comprenda bienes races.

206

Don Leopoldo Urrutia, brillantsimo profesor de esta misma ctedra y ex presidente de la

Corte Suprema, fue el primero que sostuvo esta doctrina. Segn ella, siendo la herencia una
universalidad jurdica, que no comprende bienes determinados, sino un conjunto de bienes
indeterminados o una cuota de ese conjunto, no puede calificarse de bien mueble o inmueble.
Por tanto, aunque la herencia comprenda bienes inmuebles, no es necesaria la inscripcin de
que habla el art. 686 para la tradicin de ella, pues esta ltima disposicin se refiere a la
manera de efectuar la tradicin del dominio de los bienes races, y ya se ha dicho que aunque
la herencia comprenda stos no adquiere carcter inmueble, sino que mantiene su calidad de
bien abstracto, sui generis. Todava ms, agregan los que siguen al profesor Urrutia, el art. 686
es inaplicable porque se refiere a la tradicin del dominio y otro derechos reales que menciona,
entre los cuales no se cuenta la herencia, y sta, aunque en doctrina puede mirarse como una
forma de dominio y aplicrsele sus reglas, en nuestro derecho positivo no puede seguirse tal
criterio, porque considera la herencia en forma autnoma o independiente del derecho de
dominio. (art. 577 y 1268)
Art.577.Derechorealeselquetenemossobreuna
cosasinrespectoadeterminadapersona.
Sonderechosrealeseldedominio,eldeherencia,
losdeusufructo,usoohabitacin,losdeservidumbres
activas,eldeprendayeldehipoteca.Deestosderechos
nacenlasaccionesreales.
Art.1268.Elherederopodrtambinhacerusode
laaccinreivindicatoriasobrecosashereditarias
reivindicables,quehayanpasadoaterceros,ynohayan
sidoprescritasporellos.
Siprefiereusardeestaaccin,conservar,sin
embargo,suderechoparaqueelqueocupdemalafela
herencialecompleteloqueporelrecursocontra
tercerosposeedoresnohubierepodidoobtener,yledeje
enteramenteindemne;ytendrigualderechocontrael
queocupdebuenafelaherenciaencuantoporel
artculoprecedentesehallareobligado.

Como no hay reglas particulares para la tradicin del derecho real de herencia, corresponde
aplicar las generales del ttulo de la tradicin. En conformidad a stas, la tradicin del derecho
de herencia puede verificarse por cualquier medio que revele la intencin del tradente de
transferirlo y la del adquirente de adquirirlo. Se aplica la regla general del art. 670, inc. 1 y 2.
Art.670.Latradicinesunmododeadquirirel
dominiodelascosasyconsisteenlaentregaqueel
dueohacedeellasaotro,habiendoporunapartela
facultadeintencindetransferireldominio,ypor
otralacapacidadeintencindeadquirirlo.
Loquesedicedeldominioseextiendeatodoslos
otrosderechosreales.

207

En consecuencia, y por ejemplo, operar la tradicin del derecho de herencia si en la escritura

pblica de la venta de este derecho el vendedor expresa su voluntad de transferirlo y el
comprador de aceptarlo para s.

b) Doctrina segn la cual la tradicin de la herencia exige la inscripcin conservatoria

cuando aquella comprende bienes races. Su gran defensor, fue el no menos brillante
profesor, tambin de esta ctedra, don Jos Ramn Gutirrez, quien sostena que el derecho
real de herencia es mueble o inmueble segn lo sean las cosas singulares en que ha de
ejercerse, porque la herencia confiere al heredero, un derecho real sobre cada una de las
especies singulares que la componen. La herencia es, pues, una cosa cuyo carcter depende
de los bienes o especies que la componen.
As, si solo se compone de bienes muebles, la herencia ser cosa mueble y su tradicin
deber efectuarse por uno de los medios que el art. 684 indica para la tradicin de las
cosas corporales muebles. Si la herencia se compone nicamente de bienes inmuebles,
ser cosa inmueble, y la tradicin deber efectuarse conforme al art. 686, por la inscripcin
del ttulo en el Registro del Conservador. Por ltimo, si comprende muebles e inmuebles,
tiene carcter mixto, y su tradicin tambin deber efectuarse conforme al art. 686.
La calificacin de la herencia, como de todo derecho, depende, pues, segn seas mueble
o inmueble la cosa en que recae. (art. 580)
Art.580.Losderechosyaccionessereputanbienes
mueblesoinmuebles,segnlosealacosaenquehande
ejercerse,oquesedebe.Aselderechodeusufructo
sobreuninmueble,esinmueble.Aslaaccindelcomprador
paraqueseleentreguelafincacomprada,esinmueble;y
laaccindelquehaprestadodinero,paraqueselepague,
esmueble.

Posicin de la Jurisprudencia. Prcticamente todas las sentencias judiciales consideran que

la tradicin del derecho real de herencia no exige inscripcin, aunque en ella haya bienes
races, y basta con cualquier medio que revele la facultad e intencin del tradente y la
capacidad e intencin del adquirente.
As ha habido sentencias que estiman efectuada la tradicin o cesin del derecho real de
herencia, por el hecho que los dems herederos o copartcipes, reconozcan al cesionario como
tal; Otra sentencia, en la circunstancia que el cesionario intervenga en la administracin y en

208

la liquidacin de los bienes hereditarios, otra, por la entrega de los documentos que acreditan
la calidad de heredero del cedente.
La posicin de la Corte en este sentido se fundan:
1.- Porque la herencia es una asignacin a ttulo universal y los herederos son dueos de esa
universalidad.
2.- Porque el art. 686, expresamente excluy al derecho real de herencia y no existe ninguna
disposicin que exija la inscripcin.
3.- Porque en numerosos art. como el 687 y los art. 54 y 78 del Reglamento del Conservador
de Bienes Races, se desprende que la inscripcin en el conservador, se refiere a inmuebles
particulares, singulares, pero no a universalidades.

Art.687.Lainscripcindelttulodedominioyde
cualquierotrodelosderechosrealesmencionadosenel
artculoprecedente,seharenelRegistroConservatorio
delterritorioenqueestsituadoelinmuebleysiste
orsituacinperteneceavariosterritorios,deberhacerse
lainscripcinenelRegistrodecadaunodeellos.
Sielttuloesrelativoadosomsinmuebles,L.18.776
deberinscribirseenlosRegistrosConservatoriosdeArt.
sptimo,
todoslosterritoriosaqueporsusituacinpertenecenN12
losinmuebles.
Siporunactodeparticinseadjudicanavarias
personaslosinmueblesopartedelosinmueblesqueantes
seposeanproindiviso,elactodeparticinrelativoa
cadainmuebleocadaparteadjudicadaseinscribirenel
RegistroConservatorioencuyoterritorioestubicadoel
inmueble.
Conveniencia de la inscripcin. Si bien nuestra jurisprudencia no exige inscripcin para que
opere la tradicin del derecho real de herencia, todos los autores consideran que resulta
conveniente efectuar la inscripcin cuando en la herencia hay bienes races, porque de lo
contrario, se vera afectado el principio, a travs del cual, se busca mantener la historia de la
propiedad raz, y por esto existen muchos autores partidarios de la modificacin del inciso 2
del art. 686, para que expresamente sea incorporado el derecho real de herencia.
Art.686.inc.2
Delamismamaneraseefectuarlatradicindelos
derechosdeusufructoodeusoconstituidosenbienes
races,delosderechosdehabitacinodecensoydel
derechodehipoteca.

209

Tradicin de los derechos personales. La tradicin de los derechos personales que un

individuo cede a otro, se verifica por la entrega del ttulo del cedente al cesionario. (art. 699,
1901 y sgtes.)
Art.699.Latradicindelosderechospersonales
queunindividuocedeaotroseverificaporlaentrega
delttulohechaporelcedentealcesionario.
Art.1901.Lacesindeuncrditopersonal,a
cualquierttuloquesehaga,notendrefectoentreel
cedenteyelcesionariosinoenvirtuddelaentregadel
ttulo.
La palabra ttulo, segn la mayora de los autores, se ha tomado como sinnimo de
instrumento donde consta la cesin, y si no existe ningn instrumento escrito, habr que
otorgar uno para que ste se pueda entregar y as se entienda hecha la tradicin.
Sin embargo, otros autores como don Arturo Alessandri, han criticado lo anterior y sealan
que para que se entienda hacha la tradicin de los derechos personales, no es indispensable
que exista una entrega material del documento donde consta la cesin, sino que basta con una
entrega simblica. Por ej. permitindosele al cesionario cobrar el crdito.
Los art. 1901 y sgtes. hablan de la cesin de los crditos personales; en general la doctrina ha
criticado que nuestro Cdigo hable de crditos personales, porque todo crdito siempre es
personal.
Sin embargo, se sostenido que don A. Bello, habl de crditos personales para dejar en claro
que, el C.C. solo regula la tradicin de los crditos nominativos, que son aquellos, en los que se
indica con toda claridad la persona del acreedor y no puede ser pagado sino es a l.
Los crditos a la orden y al portador, no estn regulados por el C.C., sino en el Cdigo de
Comercio. (Los crditos a la orden, son aquellos en que al nombre del acreedor se le antepone la
expresin a la orden u otra semejante. Su tradicin se efecta a travs del endoso. Los
crditos al portador, son aquellos en que no se designa la persona del acreedor. Y su tradicin
se efecta por la simple entrega material)
Por tanto, el C.C. regula la cesin de los crditos nominativos, esta cesin es una tradicin de
derechos, no es un contrato, y si bien est regulada despus de la permuta y de la
compraventa, que si lo son, esto fue solo por una razn histrica.
Para determinar como se hace la cesin de los crditos nominativos, tenemos que
distinguir:
A)

Entre el cedente y el cesionario, y

210

B)

Respecto al deudor cedido.

C)

Entre el cedente y el cesionario, segn el art. 1901, la cesin se perfecciona por la

entrega del ttulo.

D). Respecto al deudor cedido. A esto se refieren los art. 1902 y sgtes. Una vez que el
cedente le ha hecho entrega del ttulo al cesionario, se va a entender hecha la
tradicin, sin embargo, sta le va a ser inoponible al deudor cedido y a los terceros.
Para que esa tradicin se haga oponible, es menester que se de alguna de estas
situaciones: * Que se notifique al deudor la cesin; o * Que el deudor acepte la
cesin.

Art.1902.Lacesinnoproduceefectocontrael
deudornicontraterceros,mientrasnohasido
notificadaporelcesionarioaldeudoroaceptadapor
ste.
Art.1903.Lanotificacindebehacersecon
exhibicindelttulo,quellevaranotadoeltraspaso
delderechoconladesignacindelcesionarioybajola
firmadelcedente.

La notificacin esta regulado en los arts. 1902 y 1903. La ley seala que el cesionario
(adquirente del crdito) debe notificar al deudor cedido de la cesin o tradicin; porque de lo
contrario, esa tradicin le va a ser inoponible, as como a los terceros.
Esta notificacin, segn la mayora de los autores, debe ser judicial, y debe efectuarse,
exhibindosele al deudor, el ttulo donde consta la cesin, con la designacin del cesionario y la
firma del cedente.
La ley exige esta notificacin, porque la cesin de crditos hace pasar el crdito del cedente al
cesionario, con todos sus privilegios, garantas y gravmenes. Lo nico que no se traspasa, son
las excepciones personales (art. 1906).
Art.1906.Lacesindeuncrditocomprendesus
fianzas,privilegiosehipotecas;peronotraspasalas
excepcionespersonalesdelcedente.

La cesin de crdito es distinta de la novacin por cambio de acreedor y se diferencia,

entre otras cosas:

211

1 Que en la cesin de crditos, no se requiere el consentimiento del deudor, basta con que se
le notifique la cesin. En la novacin por cambio de acreedor, es necesario el consentimiento
del deudor.
2 En la cesin de crditos , este pasa con todos sus derechos y garantas. En la novacin por
cambio de acreedor, estas garantas se pierden.
En el caso de la aceptacin, esta no es exigida por la ley; sin embargo, es posible que el deudor
cedido, voluntariamente acepte la cesin, y en este caso, se hace innecesaria la notificacin.

Efectos de la Tradicin
Para estudiar los efectos de la tradicin, hay que distinguir segn que el tradente sea dueo de
la cosa que entrega o a su nombre se entrega, o que no lo sea.
1.- Efectos de la tradicin cuando el tradente es dueo de la cosa que se entrega. En
este caso, la tradicin transfiere el dominio. Este es el nico caso en que la tradicin
desempea el verdadero papel jurdico que la ley le atribuye.
Claro es que, tratndose de un modo de adquirir derivativo, el dominio que tena el tradente
pasa al adquirente en las mismas condiciones; con los mismos gravmenes y privilegios que
aquel detentaba.
2.- El tradente no es dueo de la cosa que se entrega; diversas situaciones. Cuando el
tradente no es dueo de la cosa que entrega, la tradicin es vlida, lo que concuerda con el art.
1815 C.C., que expresamente declara la valides de la venta de cosa ajena.
Art.1815.Laventadecosaajenavale,sin
perjuiciodelosderechosdeldueodelacosavendida,
mientrasnoseextinganporellapsodetiempo.
Pero aqu tres situaciones pueden presentarse.
a)
El tradente es poseedor regular de la cosa entregada. En este caso, el adquirente, si
est de buena fe, tambin adquiere la posesin regular de la cosa entregada. En este caso, la
tradicin le va a servir de justo ttulo y podr llegar a adquirir el dominio de la cosa, no por la
tradicin, sino que por la prescripcin adquisitiva. Todava mas, el art. 717 permite al sucesor,
aadir la posesin de su antecesor con sus calidades y vicios.
Art.717.Seaquesesucedaattulouniversalo
singular,laposesindelsucesor,principiaenl;a

212

menosquequieraaadirladesuantecesoralasuya;
peroentalcasoselaapropiaconsuscalidadesy
vicios.
Podragregarseenlosmismostrminosala
posesinpropialadeunaserienointerrumpidade
antecesores.

b)
El tradente es poseedor irregular. Si el adquirente est de buena fe, mejora el ttulo
que tena su tradente y la tradicin servir, no de modo de adquirir, sino de justo ttulo,
pasando el adquirente a tener la posesin regular.
c) El tradente es un mero tenedor. Siendo el tradente un mero tenedor, jams, puede llegar
a adquirir por prescripcin la cosa; porque, precisamente, la mera tenencia excluye la
posesin.
Pero, aun en este caso, en que la tradicin la hace un mero tenedor, aqu como modo de
adquirir, sirve, en cambio, de justo ttulo, y uniendo a este justo ttulo la buena fe, tendr el
adquirente del mero tenedor la posesin regular que conduce a la adquisicin de la cosa por
prescripcin ordinaria.
Adquisicin del dominio por el tradente con posterioridad a la tradicin.
Excepcionalmente, puede acontecer que en estos tres casos que hemos analizado, el tradente,
por cualquiera razn adquiera con posterioridad el dominio de la cosa entregada. En tal evento,
deacuerdo con el art. 682, inc. 2, se entiende que la transferencia del dominio ha operado
desde el mismo instante en que se hizo la tradicin. Esta disposicin concuerda con el art.
1819, segn el cual, vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere
despus el dominio de ella, se mirar al comprador como verdadero dueo desde la fecha de la
tradicin.
Art.682.inc.2
Perosieltradenteadquieredespuseldominio,se
entenderhabersestetransferidodesdeelmomentodela
tradicin.
Art.1819.Vendidayentregadaaotrounacosa
ajena,sielvendedoradquieredespuseldominiode
ella,semiraralcompradorcomoverdaderodueodesde
lafechadelatradicin.
Porconsiguiente,sielvendedorlavendiereaotra
personadespusdeadquiridoeldominio,subsistirel
dominiodeellaenelprimercomprador.

213

Cuando puede pedirse la tradicin. De acuerdo a lo que seala el art. 681, lo normal y
corriente es que la tradicin se efecte inmediatamente despus de celebrado el contrato. Sin
embargo, hay tres casos en los que no puede pedirse la tradicin de lo que se debe:
Art.681.Sepuedepedirlatradicindetodoaquello
quesedeba,desdequenohayaplazopendienteparasu
pago;salvoqueintervengadecretojudicialencontrario.

a)
Cuando el ttulo es condicional. La condicin suspende le nacimiento el nacimiento del
derecho. Ej. Si le ofrezco a Pedro regalarle una casa si se recibe de abogado, natural es que
Pedro no pueda pedrmela mientras no se reciba.
b)
Si hay plazo pendiente para el pago de la cosa. No se puede exigir la tradicin de la
cosa, sino despus que se haya cumplido el plazo; puesto que el efecto propio del plazo es
suspender la exigibilidad del derecho.
c)
Cuando ha intervenido decreto judicial en contrario. No se puede efectuar la
tradicin cuando por resolucin judicial se ha ordenado retener el pago, y como la tradicin es
un pago y deacuerdo al art. 1578 N2, es nulo el pago que se le hace al acreedor a quien se ha
ordenado retener el pago.; asimismo el art. 1464 seala que hay objeto ilcito en la enajenacin
de las cosas embargadas, y como la tradicin constituye enajenacin, habra objeto ilcito y, por
lo tanto, nulidad absoluta.
Art.1578.n2
Elpagohechoalacreedoresnuloenlos
casossiguientes:
2Siporeljuezsehaembargadoladeudao
mandadoretenersupago;
Art.1464.Hayunobjetoilcitoenlaenajenacin:
1Delascosasquenoestnenelcomercio;
2Delosderechosoprivilegiosquenopueden
transferirseaotrapersona;
3Delascosasembargadaspordecretojudicial,a
menosqueeljuezloautoriceoelacreedorconsientaen
ello;
4Deespeciescuyapropiedadselitiga,sin
permisodeljuezqueconoceenellitigio.
De manera que cuando ha intervenido decreto judicial en contrario, es decir, cuando se ha
retenido o se ha embargado la cosa que debe entregarse, el acreedor no slo no tiene derecho a
exigir la entrega, sino que el tradente no debe hacerla.
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214

Tradicin sujeta a modalidades. Hasta el momento nos hemos puesto en el caso mas
sencillo, en que la tradicin transfiere el dominio puro y simple. Pero, de acuerdo con el art.
680, puede la tradicin transferir el dominio bajo condicin suspensiva o resolutoria, con tal
que se exprese.
Art.680.Latradicinpuedetransferireldominio
bajocondicinsuspensivaoresolutoria,contalquese
exprese.
Verificadalaentregaporelvendedor,setransfiere
eldominiodelacosavendida,aunquenosehayapagadoel
precio,amenosqueelvendedorsehayareservadoel
dominiohastaelpago,ohastaelcumplimientodeuna
condicin.
1.- Tradicin bajo condicin resolutoria . Los autores consideran que en este caso, la
condicin resolutoria se exige mas propiamente en el ttulo que precede a la tradicin; en s
misma, la tradicin no puede ser bajo condicin resolutoria. Esta existe en el ttulo traslaticio
de dominio que ha precedido a la tradicin. Ej. Le doy a Pedro una casa hasta que se vaya a
Europa. En este caso, yo hago la tradicin de la casa y Pedro adquiere el dominio bajo
condicin resolutoria, es decir, que si se va a Europa deja de ser dueo; la condicin
resolutoria existe en el ttulo, y como toda modificacin en el ttulo se extiende a la tradicin,
resulta que sta tambin est sujeta a la misma condicin.
afecta la condicin resolutoria tcita a la tradicin?. La regla general es que la
condicin se exprese; pero tambin manifestamos que hay excepciones en que la condicin es
tcita. Una de estas condiciones es la establecida en el art. 1489, segn el cual, en todo
contrato bilateral va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo
pactado. La cuestin que se suscita en este momento es la siguiente: la condicin del art.
1489. afecta o no a la tradicin?
Art.1489.Enloscontratosbilateralesvaenvuelta
lacondicinresolutoriadenocumplirseporunodelos
contratanteslopactado.
Peroentalcasopodrelotrocontratantepedira
suarbitrioolaresolucinoelcumplimientodel
contrato,conindemnizacindeperjuicios.
Don Ruperto Bahamonde sostiene que no se aplica en este caso, por la muy sencilla razn de
que el art. 680 dice que la tradicin puede transferir el dominio bajo condicin suspensiva o
resolutoria, con tal que se exprese. Y agrega, lo que no es expreso es tcito. En consecuencia,
no estando esta condicin expresada, ella no puede afectar a la tradicin.
Art.680.Latradicinpuedetransferireldominio
bajocondicinsuspensivaoresolutoria,contalquese
exprese.
Verificadalaentregaporelvendedor,setransfiere
eldominiodelacosavendida,aunquenosehayapagadoel

215

precio,amenosqueelvendedorsehayareservadoel
dominiohastaelpago,ohastaelcumplimientodeuna
condicin.
Don Arturo Alessandri, concluyen, por el contrario, que el dominio no solo puede
transferirse bajo condicin resolutoria expresa, sino tambin tcita. Si la tradicin
argumentan- necesita un ttulo traslaticio de dominio, y si el ttulo se resuelve, si deja de
existir que no otra cosa significa el cumplimiento de la condicin resolutoria tcita del art.
1489- resulta lgico que la tradicin no pueda subsistir; lo contrario sera aceptar un efecto
sin causa.
2.- Tradicin bajo condicin suspensiva. El caso de la condicin suspensiva es mas bien
terico, tiene poca aplicacin prctica, porque la tradicin se hace despus de cumplida la
condicin. Sin embargo, este art. 680 se pone en el caso de que se entregue anteriormente la
cosa a la persona, y entonces, una vez cumplida la condicin, el adquirente pasa a ser dueo
de la cosa, sin necesidad de tradicin, ya que sta se ha efectuado anticipadamente.
Como explica Claro Solar, la tradicin hecha bajo condicin suspensiva, no transfiere
naturalmente la propiedad, porque el propietario no se ha desprendido de ella a favor del
adquirente, sino en caso que se realice el acontecimiento futuro e incierto que las partes han
tenido en vista para que se efecte la transferencia. Pero verificada la condicin, la
transferencia del dominio tendr lugar de pleno derecho en el momento de la realizacin de la
condicin, sin necesidad de ningn acto o manifestacin de voluntad ulteriores.
La tradicin en la compraventa no est sujeta al pago del precio; contradiccin de
disposiciones. El art. 680, inc. 2 seala que una vez que se entrega la cosa vendida, se
entiende hecha la tradicin, aunque no se haya pagado el precio, a menos que las partes
expresamente hayan convenido lo contrario. Por lo tanto, este art. declara lcito y vlido el
pacto por el cual, el vendedor se reserva el dominio mientras no se pague el precio y la nica
exigencia que se hace es que se convenga expresamente.
Por su parte, el art. 1874 establece que la clusula de no transferir el dominio, sino en virtud
del pago del precio, no produce otro efecto que el de la demanda alternativa del art. 1873; en
virtud del cual, el vendedor o el comprador tienen un derecho alternativo, cuando la contra
parte no ha cumplido con su obligacin. El derecho alternativo consiste, en que se podr
optar o por pedir la ejecucin forzada de la obligacin o la resolucin del contrato, en ambos
casos, con indemnizacin de perjuicios. (art. 1489).

Art.1873.Sielcompradorestuviereconstituidoen
moradepagarelprecioenellugarytiempodichos,el
vendedortendrderechoparaexigirelprecioola
resolucindelaventa,conresarcimientodeperjuicios.
Art.1874.Laclusuladenotransferirseel

216

dominiosinoenvirtuddelapagadelprecio,no
producirotroefectoqueeldelademandaalternativa
enunciadaenelartculoprecedente;ypagandoel
compradorelprecio,subsistirnentodocasolas
enajenacionesquehubierehechodelacosaolos
derechosquehubiereconstituidosobreellaeneltiempo
intermedio.

Por lo tanto, de acuerdo al art. 1874, pese al pacto, por el cual el vendedor se reserva el
dominio mientras no se pague el precio, el dominio se transfiere igual y el nico efecto que
este pacto va a producir es que si el comprador no paga el precio, el vendedor podr a su
voluntad o demandar la ejecucin forzada o la resolucin y en ambos casos con
indemnizacin de perjuicios.
Como la compraventa es un contrato bilateral, en ella va envuelta la condicin resolutoria
tcita, era innecesario que el legislador expresamente sealara que el efecto de este pacto,
era que el vendedor pudiera hacer uso del derecho alternativo, porque cada vez que el
comprador no pague el precio, se haya o no establecido el pacto, el vendedor tendr esta
facultad.
Por lo tanto, este pacto carece de valor de acuerdo al art. 1874, porque el nico efecto que
produce, se materializa se haya o no convenido.
Esta contradiccin se resuelve haciendo primar los arts. de la compraventa; porque estn
ubicados especialmente en el ttulo de la compraventa y sabemos que, de acuerdo con el art.
13 del Cdigo, las disposiciones de una ley relativas a cosas o negocios particulares,
prevalecen sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las
otras hubiere oposicin.
Art.13.Lasdisposicionesdeunaley,relativasa
cosasonegociosparticulares,prevalecernsobrelas
disposicionesgeneralesdelamismaley,cuandoentre
lasunasylasotrashubiereoposicin.

En conclusin, si el vendedor y comprador estipulan que no se transfiere el dominio de la

cosa vendida sino en virtud del pago del precio, y el primero verifica la entrega, la
estipulacin no produce sino los efectos de dar al vendedor la demanda alternativa sealada
en el art. 1874.

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217

Funciones que cumple la inscripcin en el Conservador de Bienes Races.

1.- La inscripcin en el CBR. Permite hacer la tradicin del dominio de los bienes
races y de los dems derechos reales que menciona expresamente el art. 686. Esta
funcin est establecida en el art. 687 y seala que el ttulo debe inscribirse en el CBR. Que
corresponda al territorio donde se encuentra ubicado el inmueble.
Art.686.Seefectuarlatradicindeldominiode
losbienesracesporlainscripcindelttuloenel
RegistrodelConservador.
Delamismamaneraseefectuarlatradicindelos
derechosdeusufructoodeusoconstituidosenbienes
races,delosderechosdehabitacinodecensoydel
derechodehipoteca.
Acercadelatradicindelasminasseestaralo
prevenidoenelCdigodeMinera.
Art.687.Lainscripcindelttulodedominioyde
cualquierotrodelosderechosrealesmencionadosenel
artculoprecedente,seharenelRegistroConservatorio
delterritorioenqueestsituadoelinmuebleysiste
orsituacinperteneceavariosterritorios,deberhacerse
lainscripcinenelRegistrodecadaunodeellos.
Sielttuloesrelativoadosomsinmuebles,L.18.776
deberinscribirseenlosRegistrosConservatoriosdeArt.sptimo,
todoslosterritoriosaqueporsusituacinpertenecenN12
losinmuebles.
Siporunactodeparticinseadjudicanavarias
personaslosinmueblesopartedelosinmueblesqueantes
seposeanproindiviso,elactodeparticinrelativoa
cadainmuebleocadaparteadjudicadaseinscribirenel
RegistroConservatorioencuyoterritorioestubicadoel
inmueble.

218

2:- La inscripcin permite tener la historia fidedigna de la propiedad raz. A esto se

refiere el art. 688; este art. regula una serie de inscripciones que no se requieren por tradicin,
sino que para dar publicidad a la propiedad raz.
Estas inscripciones la ley se las exige al heredero, el que adquiere el dominio de la herencia por
sucesin por causa de muerte.
De acuerdo a la ley, desde el momento que fallece el causante, en ese mismo momento el
heredero adquiere el dominio de la herencia e inicia la posesin legal de ella, de manera que las
inscripciones que regula el art. 688, no podran exigirse por tradicin, porque un derecho solo
puede adquirirse por un solo modo, en este caso, sera el de sucesin por causa de muerte.
El heredero, una vez que ha fallecido el causante, va a poder disponer libremente de todos los
bienes muebles de la herencia. Sin embargo, para que el pueda disponer de los bienes races,
pese a que ya adquiri el dominio de la herencia, la ley le impide disponer de ellos, mientras no
efecte las inscripciones que regula el art. 688. La Corte Suprema, ha sealado que la palabra
disponer que emplea este art. debe tomarse como sinnimo de enajenar, en sentido amplio.
Art.688.Enelmomentodedeferirselaherencia,LEY19903
laposesinefectivadeellaseconfiereporelArt.16N1)
ministeriodelaleyalheredero;peroestaposesinD.O.10.10.2003
legalnohabilitaalherederoparadisponerenmaneraNOTA
algunadeuninmueble,mientrasnopreceda:
1Lainscripcindeldecretojudicialola
resolucinadministrativaqueotorguelaposesin
efectiva:elprimeroanteelconservadordebienes
racesdelacomunaoagrupacindecomunasenquehaya
sidopronunciado,juntoconelcorrespondiente
testamento,ylasegundaenelRegistroNacionalde
PosesionesEfectivas;
2Lasinscripcionesespecialesprevenidasenlos
incisosprimeroysegundodelartculoprecedente:en
virtuddeellaspodrnlosherederosdisponerdeconsuno
delosinmuebleshereditarios,y
3Lainscripcinprevenidaenelincisotercero:
sinstanopodrelherederodisponerporssolode
losinmuebleshereditariosqueenlaparticinlehayan
cabido.
NOTA:
Elartculo23delaLEY19903,publicadael
10.10.2003,disponequecomenzararegirseismeses
despusdesupublicacin.

Inscripciones que regula el art. 688:

219

a) La primera inscripcin consiste, en que los herederos deben inscribir el decreto judicial que
da la posesin efectiva de la herencia, en el registro de la comuna o agrupacin de comunas
que corresponda al lugar donde fue pronunciado o dictado el decreto. Si hay testamento, a
dems habr que inscribirlo. Los herederos, an no pueden disponer de los bienes races.
b). (688, N2) La segunda inscripcin, es la especial de herencia a nombre de todos los
herederos. Esta consiste en que los herederos debern acudir al CBR. De donde estn ubicados
los inmuebles y cancelar la inscripcin que exista a nombre del causante y efectuar una nueva
a nombre de todos ellos. Para acreditar que son herederos, deben exhibir una copia del decreto
de posesin efectiva inscrito; una vez que los herederos han efectuado esta 2 inscripcin,
podrn disponer de comn acuerdo de los inmuebles hereditarios.
c). (688 N3) La tercera inscripcin, es la especial del acto de particin. Cuando se produce la
particin de la herencia, el heredero que se adjudica un inmueble en particular, debe concurrir
al CBR. Y solicitar que se cancele la inscripcin que exista a nombre de todos los herederos y
que se haga una nueva a nombre de l.
Una vez que el heredero ha cumplido con estas tres inscripciones, recin ahora podr disponer
libremente del inmueble.
Asimismo, estas inscripciones no se exigen por tradicin; sino que ellas cumplen dos funciones
especificas: primero, van a permitir mantener la historia de la propiedad territorial, dando
publicidad a los bienes races; y segundo, van a permitir a los herederos, disponer de los
bienes races hereditarios.

3.- Permite hacer oponible a terceros el dominio que se ha ganado por la prescripcin.
A esto se refieren los art. 689 y 2513. Cuando se adquiere por prescripcin el dominio de
cualquiera de los derechos reales mencionados en el art. 686, la ley seala que la sentencia
judicial, que reconoce como adquirido ese derecho por la prescripcin, puede inscribirse en el
CBR. Para ser oponible esa adquisicin ante los terceros.
Art.689.Siemprequeporunasentenciaejecutoriada
sereconociere,comoadquiridoporprescripcin,el
dominio
ocualquieraotrodelosderechosmencionadosenlos
artculos686ysiguientes,servirdettuloesta
sentencia,yseinscribirenelrespectivoRegistroo
Registros.
Art.2513.Lasentenciajudicialquedeclarauna
prescripcinharlasvecesdeescriturapblicapara
lapropiedaddebienesracesodederechosreales
constituidosenellos;peronovaldrcontraterceros

220

sinlacompetenteinscripcin.
En este caso la inscripcin tampoco se exige por la tradicin, porque ha operado otro modo de
adquirir, a saber, la prescripcin. La inscripcin se exige por va de publicidad, para hacer
oponible ante los terceros, la adquisicin del derecho real.
La regla general, es que en el CBR. Slo se pueden inscribir, escrituras pblicas, pero el art.
2513, seala que la sentencia judicial que reconoce que se adquiri el dominio por la
prescripcin, har las veces de escritura pblica y por lo tanto podr inscribirse en sus
registros.
4.- La inscripcin en el CBR. Es requisito, prueba, y. garanta de la posesin de los
bienes races.
a). Requisito. Se dice que la inscripcin en el CBR., es requisito de la posesin de los bienes
races, en virtud de lo sealado en el art. 724. Si se trata del dominio de un bien raz o de
alguno de los otros derechos reales que menciona el art. 686, para iniciar la posesin , es
necesaria la inscripcin.
Art.724.Silacosaesdeaquellascuyatradicin
debahacerseporinscripcinenelRegistrodel
Conservador,nadiepodradquirirlaposesindeella
sinoporestemedio.

b). Prueba. En virtud de lo dispuesto en el art. 924. La Corte Suprema ha sealado que este
art. consagra una presuncin de derecho, en el sentido que, si una persona tiene su derecho
inscrito y su inscripcin ha durado un ao completo o mas, no se podr impugnar su
posesin, por otras pruebas de posesin. Lo que la ley no permite, es que se pueda destruir la
presuncin de que es poseedora la persona que tiene su ttulo inscrito al menos un ao, por
otra prueba de posesin. Con todo, si se pretendiere impugnarla por otro mecanismo, que no
sea prueba de posesin, como por ej. si se intenta una accin reivindicatoria, esta sera
perfectamente valida.
El art. 925, consagra una aparente excepcin con la regla del art. anterior, al sostener que la
posesin del suelo se debe probar por hechos positivos, de aquellos que solo da derecho el
dominio. La doctrina ha sealado, que el art. 924 debe aplicarse cuando el derecho est
inscrito y esta inscripcin haya durado por lo menos un ao; y el art. 925, tendra aplicacin
cuando el derecho no se encuentre inscrito o cuando la inscripcin haya durado menos de un
ao.
Art.924.Laposesindelosderechosinscritosse
pruebaporlainscripcinymientrasstasubsista,y
contalquehayaduradounaocompleto,noesadmisible
ningunapruebadeposesinconquesepretenda
impugnarla.

221

Art.925.Sedeberprobarlaposesindelsuelo
porhechospositivos,deaquellosaqueslodaderecho
eldominio,comoelcortedemaderas,laconstruccinde
edificios,ladecerramientos,lasplantacioneso
sementeras,yotrosdeigualsignificacin,ejecutados
sinelconsentimientodelquedisputalaposesin.
c). Garanta. Aqu hay que tener presente lo que reglan los arts. 728 y 2505. El primero. Seala
los casos en que la posesin inscrita puede cancelarse y esta puede verificarse de tres maneras
diferentes, a saber. Primero, por la voluntad de las partes; segundo, por una nueva inscripcin,
en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro. En este caso, se ha criticado el
lenguaje que emplea el C.C., porque se refiere a la posesin como un derecho y a dems seal
que se puede transferir y los hechos, como la posesin, no se pueden transferir. Y tercero, por
decreto judicial.
Art.728.Paraqueceselaposesininscrita,es
necesarioquelainscripcinsecancele,seapor
voluntaddelaspartes,oporunanuevainscripcinen
queelposeedorinscritotransfieresuderechoaotro,o
pordecretojudicial.
Mientrassubsistalainscripcin,elqueseapodera
delacosaaqueserefiereelttuloinscrito,no
adquiereposesindeellaniponefinalaposesin
existente.
Art.2505.Contraunttuloinscritonotendr
lugarlaprescripcinadquisitivadebienesraces,
odederechosrealesconstituidosenstos,sinoen
virtuddeotrottuloinscrito;niempezaracorrer
sinodesdelainscripcindelsegundo.

La inscripcin es garanta de la posesin, deacuerdo a lo que se desprende de la ltima parte

del art. 728, en efecto, mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa, no inicia
posesin, ni hace perder la existente.
El art. 2505, establece que contra un ttulo inscrito no opera la prescripcin adquisitiva de los
bienes races o de los derechos reales constituidos en ellos, sino en virtud de otro ttulo inscrito
y la prescripcin comienza a correr, desde la inscripcin de este 2 ttulo.
En estos casos, la inscripcin tampoco juega un rol de tradicin, todos ellos se refieren a la
posesin.

5.- Se exige como solemnidad de ciertos actos

222

Ej. La propiedad fiduciaria debe inscribirse en el CBR. El usufructo cuando recae sobre bienes
races y se constituye por acto entre vivos; Debe inscribirse la hipoteca; tambin debe
inscribirse, las donaciones entre vivos; los derechos reales de uso y habitacin.
Respecto de ciertos derechos reales, como el uso; la habitacin; el usufructo y la hipoteca, los
autores consideran que la inscripcin cumple dos funciones, a saber: primero, se exige como
solemnidad y segundo, opera como tradicin de estos derechos reales.
La inscripcin en Chile, no es prueba de dominio. La inscripcin en nuestro pas slo
permite probar la posesin, pero no es prueba del dominio; ste habr que probarlo por la
prescripcin. En efecto, si la inscripcin ha durado el respectivo plazo de prescripcin, se
podr probar el dominio.
Don A. Bello quera garantizar con la inscripcin el dominio y no solo la posesin, sin embargo
consider, que si bien esa era la solucin ideal, el pas no estaba preparado para ese cambio,
porque exista una gran cantidad de propiedades no inscritas. Con todo, previ que en un
tiempo prudente, la inscripcin, con el dominio y con la posesin se confundiran. Es as que
en el mensaje del cdigo se lee La inscripcin sera desde entonces un ttulo incontrastable de
propiedad, obtenindose as el resultado.... de que en una poca inscripcin, posesin y
propiedad seran trminos idnticos .
A pesar de todo, hasta hoy subsisten muchas propiedades no inscritas. Por lo tanto, an estos
conceptos no son sinnimos y consecuentemente es frecuente ver en los Tribunales el ejercicio
de la accin reivindicatoria.

Sistemas de inscripcin

223

En el derecho comparado, son tres los regmenes territoriales que existen, a saber: sistema o
registro alemn; rgimen australiano o Acta Torrens y Sistema francs o de la transcripcin.
En Chile existe un sistema intermedio entre el francs y el alemn, pero a diferencia de ellos, la
inscripcin, como se dijo, no es prueba del dominio.
a). Sistema alemn o germnico. La inscripcin es prueba del dominio y este sistema
funciona en base a dos libros o registros, a saber; El Registro predial o territorial (Grundbuch),
contiene en cada foja la matrcula de cada propiedad y en ella se anotan todos los actos
jurdicos relativos a la misma: transferencias, gravmenes, etc. El otro libro, llamado catastral
(Flurbuch), contiene la determinacin fsica y topogrfica de cada predio, su naturaleza, forma,
cabida, anotndose todas las modificaciones materiales que experimenta: construccin de
caminos, canales, cercas, etc.
b). Rgimen australiano. El inventor de este sistema fue Sir Robert Torrens. Este sistema
consiste en que el propietario que quiere hacer inscribir su ttulo presenta los antecedentes del
mismo y un plano del predio. El Director del Registro, que tiene facultades judiciales, examina
todo

y ordena hacer ciertas publicaciones, para advertir a los terceros que quieran oponerse a la
inscripcin. Se procede a sta, si no hay oposiciones o si son desestimadas. Se redactan dos
certificados idnticos, que contienen un plano de la propiedad y la indicacin de las
obligaciones que la gravan. Uno de los documentos se entrega al propietario, a quien sirve de
ttulo y el otro se inserta en el Registro.
c). Sistema francs. En Francia, de los contratos nacen derechos reales y la compraventa de
los bienes races, tiene un carcter consensual; por lo tanto, la inscripcin no se exige por
tradicin, porque esta opera por el contrato mismo; la inscripcin se exige para hacer oponible
ante los terceros la adquisicin del dominio, es decir, se exige por va de publicidad.

224

Reglamento del CBR.

En nuestro pas , la propiedad raz, inmueble o territorial est organizada sobre la base del
rgimen conservatorio de los bienes races. Bello concibi esta institucin inspirndose en la
ley prusiana de 1872 y en el registro de hipotecas que, conforme a la legislacin espaola,
exista en Chile.
El Registro del conservador fue creado por el CC. El art. 695, establece que un reglamento
especial determinar los deberes y funciones del conservador; este Reglamento se dict el 24
de junio de 1857, y el 28 de Agosto de 1858, se estableci que ste, comenzara a regir el 1 de
Enero de 1859. En conclusin, ste Reglamento del registro CBR., como vemos, fue dictado por
autorizacin de una ley, El CC., y se ajusta a los trminos de ste; y si bien se le llama
reglamento, es un DFL., produciendo los efectos propios de estas normas jurdicas.
Art.695.Unreglamentoespecialdeterminarenlo
demslosdeberesyfuncionesdelConservador,yla
formaysolemnidaddelasinscripciones.

Los Conservadores. Son los ministros de fe encargados de los registros conservatorios de

bienes races, de comercio, de minas, de accionistas de sociedades propiamente mineras, de
asociacin de canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial, de especial de prenda y
dems que les encomiendan las leyes. (COT. 446).
De estos auxiliares de la administracin de justicia, de acuerdo a lo que seala el art 447 del
COT., existe uno en cada comuna o agrupacin de comunas constitutivas del territorio
jurisdiccional de un juez de letras. En aquellos territorios en que solo existan notarios, el
Presidente de la Repblica puede disponer que uno de ellos acte como Conservador del
registro de Comercio y otro como Conservador del Registro de Bienes Races.
Requisitos para ser conservador. Son nombrados por el Presidente de la Repblica, deben
ser abogados que cumplan con los requisitos para ser Notarios.
Libros del registro conservatorio de bienes races. Los libros que propiamente constituyen
el Registro Conservatorio de Bienes Races son tres: el registro de Propiedad, el Registro de
Hipotecas y Gravmenes y el registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar. (Reg. Art.
31).

225

Pero adems, relacionado con estos libros, existen otros dos: el Repertorio y el Indice General:
son libros generales que no forman propiamente parte del Registro.
1.- El Repertorio. Es un libro que lleva el Conservador en el cual se deben anotar todos los
ttulos que se le presentan para su inscripcin, cualquiera que sea su naturaleza y cualquiera
que sea el

Registro en que en definitiva deba inscribirse. Estos ttulos se anotan en orden cronolgico en
el que se van presentando. (art. 21 y 27 del Reg.)
Este libro debe llevarse foliado y en l se debe sealar, el da y la hora en el que se anota el
ttulo y se le asigna un nmero correlativo. En esta anotacin, se debe individualizar al
requirente, sealar la naturaleza del acto o contrato; la clase de inscripcin que se pide y los
dems datos que sean necesarios. (art. 24 Reg.).
2.- Indice general. Al igual que el Repertorio, no forma parte del Registro y en l se llevan por
orden alfabtico, las inscripciones que se van haciendo en los tres libros que forman parte del
Registro.
Libros que forman parte del Registro:
a).- Registro de Propiedad. En este libro se inscriben todas las traslaciones de dominio, las
transferencias, transacciones, adquisiciones por prescripcin. (art. 32 inc. 1 Reg.)
b).- registro de Hipotecas y Gravmenes. En el se inscriben las hipotecas, los censos, los
derechos de usufructo, uso y habitacin, los fideicomisos, las servidumbres y otros
gravmenes semejantes. (art. 32, inc. 2 Reg.)
c),- Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar. En el se inscriben las
interdicciones y prohibiciones de enajenar y todo impedimento o prohibicin referente a
inmuebles, sea convencional, legal o judicial que embarace o limite de cualquier modo el libre
ejercicio del derecho a enajenar. (art. 32 en relac. Con el art. 53 N3 Reg.)
Ttulos que deben inscribirse. El art. 52 del Reg. Y otras disposiciones complementarias se
encargan de sealar que ttulos obligatoriamente tienen que inscribirse, en el Registro del
Conservador, la sancin de no llevarse a cabo la inscripcin de estos ttulos , consiste en que
no surtirn el efecto que en cada caso seala el legislador.
Normas complementarias. En relacin al art. 55 del Reg., que es una copia del art. 688 nos
remitimos a lo visto.
El C.P.C. establece que para que las prohibiciones afecten a terceros, necesariamente deben
inscribirse; producindose aqu una aparente contradiccin con el art. 53 N3 del Reg., que

226

seala los ttulos que pueden inscribirse, y establece pueden inscribirse: N3 todo
impedimento........son del derecho de enajenar. Los autores han considerado que si no se
efecta la inscripcin, esta prohibicin ser inoponible a los terceros y por o tanto, en la
practica, siempre ser necesario inscribir la prohibicin.
La ley de quiebras, establece ciertas inscripciones que obligatoriamente deben hacerse, por
Ej. la sentencia que declara la quiebra debe inscribirse.
Ttulos que pueden inscribirse. El art. 53 del Reg. establece en tres numerales, los casos en
que puede inscribirse, de cualquier manera, esto puede ser til por va de publicidad.
Forma y solemnidad de las inscripciones. Las inscripciones de los ttulos traslaticios de
dominio y de cualquier otro de los derechos reales mencionados en los N 1 y 2 del art. 52 del
Reg. deben hacerse en el registro conservatorio que corresponde al lugar donde est ubicado el
inmueble. Si ste se ubica en distintas comunas, existiendo distintos registros conservatorios,
debe hacerse la inscripcin en todos ellos. Art. 687 CC., y art. 54, inc. 1 del Reg.

Art.687.Lainscripcindelttulodedominioyde
cualquierotrodelosderechosrealesmencionadosenel
artculoprecedente,seharenelRegistroConservatorio
delterritorioenqueestsituadoelinmuebleysiste
orsituacinperteneceavariosterritorios,deberhacerse
lainscripcinenelRegistrodecadaunodeellos.
Sielttuloesrelativoadosomsinmuebles,L.18.776
deberinscribirseenlosRegistrosConservatoriosdeArt.
sptimo,
todoslosterritoriosaqueporsusituacinpertenecenN12
losinmuebles.
Siporunactodeparticinseadjudicanavarias
personaslosinmueblesopartedelosinmueblesqueantes
seposeanproindiviso,elactodeparticinrelativoa
cadainmuebleocadaparteadjudicadaseinscribirenel
RegistroConservatorioencuyoterritorioestubicadoel
inmueble.

Personas que pueden solicitar la inscripcin. Pueden ser los interesados personalmente o a
travs de representantes legales o convencionales. (art. 60 Reg.)
Requisitos para que el Conservador inscriba. Se le debe exhibir copia autntica del ttulo
respectivo, y si es una sentencia judicial, es necesario exhibir una copia autntica de ella, con
la certificacin al pi del secretario, que acredite que la sentencia se encuentra ejecutoriada.

227

Anotaciones del ttulo en el Repertorio.

La anotacin del ttulo, consiste en dejar constancia de un extracto del ttulo, con el objeto de
dejar testimonio de la recepcin por parte del Conservador del ttulo mismo.
El Conservador est obligado a anotar en el Repertorio los ttulos que se le presenten,
cualquiera que sea su naturaleza y aunque los ttulos tengan defectos de forma, salvo que la
inscripcin sea inadmisible de manera manifiesta.
Requisito de la anotacin en el Repertorio.
1.- Se le va a asignar al ttulo un nmero correlativo a la fecha de su presentacin.
2.- Se debe sealar el nombre y apellido de la persona que presenta el ttulo.
3.- Naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripcin que trata de hacerse (contrato de
venta, hipoteca, etc.).
4.- Se debe sealar la clase de inscripcin que se pide (dominio, hipoteca).
5.- Se debe sealar la hora, da , mes de la presentacin.
6.- Se debe sealar el Registro parcial en que debe hacerse la inscripcin y el nmero que en l
corresponde.
Arts. 24 y 65 del Reg. Una vez que el Conservador anot el ttulo en el Repertorio, debe
efectuar un estudio del mismo y si este tiene defectos formales, se los debe comunicar al
interesado para que los subsane.
La anotacin en el Repertorio tiene una vigencia de dos meses y este es un plazo de caducidad,
no es de prescripcin. Por lo tanto, si el interesado logra corregir el defecto, dentro de ese
plazo, por una ficcin se entiende, que el ttulo fue presentado vlidamente en la fecha que se
anot en el Repertorio y el Conservador deber inscribirlo en el Registro parcial que
corresponda. De ah la importancia de corregir los defectos dentro de los dos meses. Esto se
conoce como el efecto retroactivo de la inscripcin por su anotacin presuntiva en el
Repertorio. (arts. 15, 16 y 17 del Reg.).
La anotacin en el Repertorio es un requisito indispensable para que el Conservador despus
inscriba en ttulo en el Registro parcial que corresponde; por lo tanto, esta anotacin en el
Repertorio, es una solemnidad exigida en atencin a la naturaleza misma del acto, de tal
suerte, que su omisin, produce la nulidad absoluta de la inscripcin.
La anotacin en el Repertorio tiene particular importancia en las hipotecas, porque ellas se
prefieren segn sus fechas.

228

Para que el CBR. Inscriba el ttulo en el Registro parcial correspondiente una vez que se han
subsanado los errores, el interesado deber solicitar al Conservador que practique esta
inscripcin, ya que ste no acta de oficio. Si rechaza la inscripcin en el Registro parcial, por
existir defectos en el ttulo, en ese caso el interesado tiene dos opciones, a saber: primero,
puede corregir los errores que se le hicieron presente, esa correccin el interesado la puede
hacer dentro o fuera de dos meses. (art. 14, inc. 2 y 25 del Reg.). Segundo, acudir ante el Juez
de Letras correspondiente, quien resuelve por escrito y sin mas trmite. Si el Juez manda a
hacer la inscripcin, el Conservador est obligado a hacerla y en ella debe declarar el decreto
judicial que la ordena y por el contrario, si el Juez ratifica la decisin del Conservador, el
interesado puede apelar de esta resolucin, segn las reglas generales.(art. 18, 19 y 20 del
Reg.)
La Corte Suprema a sealado, que la anotacin presuntiva en el Repertorio, caduca a los dos
meses si no se convierte en inscripcin y no puede renovarse. La inscripcin que se efecta
pasado este plazo, es nula.
Contenido de la inscripcin. El contenido de la inscripcin, vara segn el tipo de ttulo de
que se trate, as por ej. el art. 78 del Reg. seala el contenido de la inscripcin de dominio.; el
art. 81 se refiere al contenido de la inscripcin de hipoteca; el 79 al de un testamento.
Con todo, en general, toda inscripcin debe contener un extracto del ttulo, sealando la
individualizacin de las partes y el asunto al que se refiere la inscripcin.
Las cancelaciones. Estas implican extinguir o dejar sin efecto un asiento del Registro o una
inscripcin del mismo y se realiza mediante la subinscripcin, sean totales o parciales,
convencionales o decretadas por la justicia. (art. 91 Reg.).

229

LA POSESIN
La posesin se encuentra definida en nuestro cdigo en el art. 700.
Art.700.Laposesineslatenenciadeunacosadeterminadacon
nimodeseorodueo,seaqueeldueooelquesedapor
taltengalacosaporsmismo,oporotrapersonaquela
tengaenlugaryanombredel.
Elposeedoresreputadodueo,mientrasotra
personanojustificaserlo.

Lo normal es que la posesin se encuentre unida al dominio, es decir, que el poseedor y el

dueo sean la misma persona y como la ley presume lo normal, el art. 700, inc. 2, establece
que el poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifique serlo (presuncin
simplemente legal).
Puede ocurrir que el poseedor, no sea en realidad dueo y en este caso existen dos
posibilidades:
a)Que el poseedor est convencido que es dueo y en ese caso est de buena fe; y,
b). Que el poseedor tenga conocimiento que efectivamente no es dueo. pero acta como si lo
fuera y en ese caso est de mala fe.
La esencia de la posesin, es que el poseedor en todo momento debe comportarse como dueo,
aunque no lo sea. Si en un momento determinado el poseedor abandona este comportamiento,
pierde la posesin y pasa a convertirse en mero tenedor.
La ley en el art. 700 al definir la posesin, dice que es la tenencia de una cosa determinada,
por lo que se est refiriendo a las cosas corporales; sin embargo, de acuerdo al art. 715, las
cosas incorporales tambin pueden ser objeto de posesin y esta se llama cuasi posesin.
Art.715.Laposesindelascosasincorporaleses
susceptibledelasmismascalidadesyviciosquela
posesindeunacosacorporal.

Las cosas incorporales pueden ser derechos reales y derechos personales.

Respecto de los primeros, (D REALES)todos los autores estn de acuerdo en que se pueden
poseer y as la propia ley, respecto del derecho real de herencia, dice que los herederos tienen
la posesin legal de la herencia al momento de morir el causante, y la posesin de los derechos
reales, se manifiesta por el ejercicio o uso que se hace de ellos. En relacin a los segundos,(D

230

PERSONALES) la doctrina discute si son o no susceptibles de posesin. Hay autores que

consideran que stos se pueden poseer y se fundamentan en el art. 1756, donde se habla del
poseedor del crdito; sin embargo, la mayora de la doctrina, estima que los derechos
personales, no son susceptibles de posesin, por las siguientes razones:

Art.1756.Sinautorizacindelamujer,
elmaridonopodrdarenarriendoocederla
tenenciadelosprediosrsticosdeellaporms
deochoaos,nidelosurbanospormsdecinco,
incluidaslasprrrogasquehubierepactadoelmarido.
Esaplicableaestecasolodispuestoenlos
incisos7.y8.delartculo1749.

a). Cuando la ley habla del poseedor del crdito, no se estara refiriendo a la posesin en
sentido tcnico, sino que lo estara haciendo en referencia a la persona que tiene en su poder el
documento donde consta el crdito.
b). Estos autores sealan que la posesin de los derechos se manifiesta por su ejercicio y goce
prolongado y los derechos personales por su ejercicio se extinguen, no admiten un goce
prolongado y por lo tanto no podran poseerse.
c). Una razn de texto, en el mensaje del Cdigo, se dice que el usufructuario no posee la cosa
fructuaria, posee solo el usufructo de ella que es un derecho real y por consiguiente
susceptible de posesin. El arrendatario, en cambio, nada posee, solo tiene una accin
personal. De esta manera, se establece claramente que los derechos reales pueden poseerse
puesto que el usufructo es un derecho real y por el contrario los derechos personales no seran
susceptibles de esta posesin ya que la ley expresamente dice que el arrendatario nada posee,
este tiene un derecho personal, un crdito.
d). El art. 2498 seala que se ganan por prescripcin el dominio de los otros derechos reales y
no menciona a los personales, lo que estara indicando, que los derechos personales no pueden
poseerse y por ese motivo no podran ganarse por prescripcin.
Art.2498.Seganaporprescripcineldominio
delosbienescorporalesracesomuebles,queestn
enelcomerciohumano,ysehanposedoconlas
condicioneslegales.
Seganandelamismamaneralosotrosderechos
realesquenoestnespecialmenteexceptuados.

231

Elementos de la posesin. Dentro de la teora clsica, seguida por nuestro cdigo, la posesin
consta de dos elementos con fisonoma propia e independiente: el corpus y el animus.

El primero. Es el elemento material, fsico u objetivo de la posesin, es un poder fsico o

potestad de hecho que se tiene sobre la cosa; y, est representado por el apoderamiento de la
cosa, por la tenencia de sta.
Savigny afirma que el corpus no supone necesariamente el contacto inmediato del hombre con
la cosa poseda; consiste en la manifestacin de un poder de dominacin, en la posibilidad
fsica de disponer materialmente de la cosa, en forma directa e inmediata.

Este elemento material est consagrado en el art. 700 de la ley, en la palabra tenencia.
Animus domini. Es el elemento intelectual, inmaterial o subjetivo de la posesin.
Consiste en comportarse respecto de la cosa como seor y dueo; el poseedor debe tener un
comportamiento inequvoco de dueo, nunca puede reconocer el dominio ajeno.
La doctrina discute, acerca de cual de los dos elementos es mas importante. Con todo, los
autores estn de acuerdo en que para iniciar la posesin se requiere del corpus y del animus,
pero surge la duda de determinar, si tambin estos dos elementos deben darse para ,mantener
la posesin.
Savigny, considera que la posesin se pierde si no se tiene el animus, porque ste sera el
elemento mas importante.
Ihering sostiene que el corpus es el elemento fundamental, y sin l, se pierde la posesin.
Nuestro cdigo sigue la escuela subjetiva de Savigny; por lo tanto, si se pierde el animo, se
pierde la posesin, aunque se mantenga el corpus.

Semejanzas entre la posesin y la propiedad:

1 Ambas son exclusivas, solo admiten un poseedor o un propietario sobre la totalidad de la
cosa.
2 Tanto la propiedad como la posesin recaen sobre cosa determinada.

232

3 Ambas estn protegidas por acciones. La propiedad, por la accin reivindicatoria, y la

posesin, por los interdictos posesorios.
4 Tanto el poseedor como el dueo, pueden usar, gozar y disponer.

Diferencias.
1 El dominio supone una relacin jurdica, es un derecho; la posesin una relacin de hecho.
2 El dominio se puede adquirir por varios modos, pero necesariamente debe operar uno de
ellos. La posesin se puede iniciar por varios ttulos.
3 Estn protegidos por acciones diferentes.

Ventajas de la Posesin.
a). La posesin est amparada por una presuncin de dominio simplemente legal, consagrada
en el art. 700, inc. 2, en virtud de la cual, si alguien alega que el poseedor no es dueo,
deber probarlo, el peso de la prueba incumbe a quien duda de la calidad de dueo del
poseedor.
b). La posesin habilita para ganar el dominio a travs de la prescripcin. Si la posesin es
regular, permitir adquirir el dominio por la prescripcin ordinaria (que es de 2 aos para los
muebles y 5 aos para los inmuebles).
Si en cambio la posesin es irregular, facultar para adquirir el dominio por la prescripcin
extraordinaria, que ser de 10 aos.
c). Si el poseedor es vencido en el juicio reivindicatorio y se encuentra de buena fe, no est
obligado a restituir los frutos y no se responder de los deterioros, a menos, que se haya
aprovechado de ellos. La buena fe termina al momento de contestar la demanda.
d). La posesin de los bienes races y de los derechos reales constituidos sobre ellos est
protegida por los interdictos o acciones posesorias.

233

e). La ley concede a cierto poseedor regular la accin reivindicatoria, que para estos efectos se
llama accin publiciana.
Naturaleza jurdica de la posesin. Entre las mltiples discusiones que suscita la posesin
est la que versa sobre si ella es un hecho o un derecho.
Planiol, Ripert y Pothier, entre otros, consideran que la posesin es un mero hecho, porque se
funda en circunstancias materiales.
Savigny sostiene que originariamente, en su principio, y considerada en s misma la posesin
es un mero hecho, porque se funda en circunstancias materiales (corpus) sin las cuales no
podra concebirse; pero agrega que es a la vez un derecho, por las consecuencias jurdicas
atribuidas al hecho y porque hay casos en los cuales los derechos del poseedor son
independientes del hecho mismo.
Ihering afirma rotundamente que la posesin es un derecho, porque es un inters
jurdicamente protegido.
En nuestro pas, Victorio Pescio y Luis Claro Solar, sostienen que la posesin es un estado de
hecho al que la ley asigna efectos jurdicos. Hugo Rossende, sostena que la posesin es un
hecho, por las siguientes razones:
1 Consta en las actas del cdigo, que Bello en esta materia sigui el criterio de Pothier y para
l la posesin era un hecho.
2 Si la posesin fuere un derecho, debera ser o un derecho personal o un derecho real. No es
personal, porque excluye la idea de obligacin; y, tampoco es real, porque el poseedor no puede
oponer su posesin ante el verdadero dueo y una de las caractersticas de los derechos reales
es que se pueden oponer contra cualquier persona.
3 Cuando la ley quiere referirse a un derecho habla de derecho o de facultad; as por ej. el art.
582 al definir el dominio, habla de facultad; sin embargo, en el art. 700, al definir la posesin
habla de tenencia, con lo que se estara aludiendo a un hecho fsico.
Art.582.Eldominio(quesellamatambinpropiedad)
eselderechorealenunacosacorporal,paragozary
disponerdeellaarbitrariamente;nosiendocontralaleyo
contraderechoajeno.
Lapropiedadseparadadelgocedelacosa,sellama
meraonudapropiedad.

234

4 si bien la posesin esta protegida por acciones posesorias, esto se ha hecho para proteger el
dominio aparente que existe en la posesin, porque lo normal ser, que el poseedor sea dueo.

Clasificacin de la posesin.
I.- La posesin puede ser regular o irregular.
Posesin regular la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la
buena fe no subsista despus de adquirida la posesin. Si el ttulo es traslaticio de dominio, es
tambin necesaria la tradicin (art. 702).
Art.702.Laposesinpuedeserregularo
irregular.
Sellamaposesinregularlaqueprocededejusto
ttuloyhasidoadquiridadebuenafe;aunquelabuena
fenosubsistadespusdeadquiridalaposesin.Se
puedeserporconsiguienteposeedorregularyposeedor
demalafe,comoviceversaelposeedordebuenafepuede
serposeedorirregular.
Sielttuloestranslaticiodedominio,estambin
necesarialatradicin.
Laposesindeunacosaacienciaypacienciadel
queseobligaentregarla,harpresumirlatradicin;
amenosquestahayadebidoefectuarseporla
inscripcindelttulo.

Posesin irregular es la que carece de uno o mas de estos requisitos (art. 708), o sea, es la
posesin a la que le falta el justo ttulo, o la buena fe, o la tradicin si el ttulo traslaticio de
dominio.
Art.708.Posesinirregulareslaquecarecede
unoomsdelosrequisitossealadosenelartculo
702.

235

II.- Posesin Util y Posesin Intil.

La Primera habilita UTIL para llegar al dominio, por medio de la prescripcin, estando
protegida por aciones posesorias. Esta se subclasifica a su vez es Posesin Regular y Posesin
Irregular.
La Segunda no habilita INUTIL para llegar al dominio por la prescripcin, ni ordinaria ni
extraordinaria. Esta se subclasifica a su vez, en Posesin Violenta y Posesin Clandestina.
Posesin Util Regular, Esta Posesin habilita, como se dijo, para adquirir el dominio por la
prescripcin ordinaria, y esta definida en el Art. 702 Inciso 2. Asimismo, es menester que esta
se haya iniciado sin violencia y se ejerza sin clandestinidad, concurriendo los siguientes
requisitos positivos: Justo Ttulo y Buena Fe. Estos requisitos tienen la caracterstica de ser
indispensables. Si se invoca un ttulo traslaticio de dominio, debe haber operado la respectiva
tradicin.
Por lo tanto, en la Posesin Regular existen dos requisitos indispensables (Justo Ttulo y Buena
Fe), y uno eventual (Que al ser invocado un ttulo traslaticio de dominio, debe haber operado la
Tradicin).
El Justo Ttulo, La Ley no define lo que debe entenderse por Justo Ttulo, sino que se limita a
enumerar los casos de ttulos injustos. En efecto, el Art. 704 enumera los nicos casos de
ttulo que se consideran injustos, esta enumeracin tiene dos caractersticas:
Art.704.Noesjustottulo:
1Elfalsificado,estoes,nootorgadorealmente
porlapersonaquesepretende;
2Elconferidoporunapersonaencalidadde
mandatarioorepresentantelegaldeotrasinserlo;
3Elqueadolecedeunviciodenulidad,comola
enajenacinquedebiendoserautorizadaporun
representantelegalopordecretojudicial,noloha
sido;y
4Elmeramenteputativo,comoeldelheredero
aparentequenoesenrealidadheredero;eldel
legatariocuyolegadohasidorevocadoporunacto
testamentarioposterior,etc.
Sinembargo,alherederoputativoaquienporLEY19903
decretojudicialoresolucinadministrativasehayaArt.16N2)
otorgadolaposesinefectiva,servirdejustottuloD.O.
10.10.2003
eldecretooresolucin;comoallegatarioputativoelNOTA

236

correspondienteactotestamentarioquehayasido
legalmenteejecutado.

a.- Es Taxativa, es decir, no hay mas ttulos injustos que los que ah aparecen, y
b.- Es Genrica, porque no se refieren a una situacin en particular.
La palabra Ttulo, la ley la toma de distintas maneras, a saber, como sinnimo de acto jurdico;
de instrumento; y en la posesin, como sinnimo de causa o antecedente jurdico.
Pothier, dice que el Ttulo de la posesin, es todo acto o contrato a consecuencia del cual, una
persona ha entrado en posesin de la cosa y es la causa que justifica o en que se funda la
posesin.
Cuando se entiende que el ttulo es justo ?. No existe acuerdo en la doctrina. Don Victorio
Pescio, seala que son justos ttulos los que consisten en un acto o contrato traslaticio de
dominio, seguido de la tradicin y que sirven para crear en el adquirente la conviccin o
razonable creencia que se ha adquirido la propiedad; Aunque esta creencia puede ser
equivocada.
Alessandri, por su parte sostiene que por justo ttulo se entiende, todo hecho o acto jurdico
que por su naturaleza, o por su carcter de verdadero, es apto para atribuir en abstracto el
dominio.
Otros autores, sealan que el justo ttulo es aquel exento de vicios.

Caractersticas del Justo Ttulo, Se desprenden de lo que regla el Art. 704, deben concurrir
copulativamente, y son las siguientes:
a.- El Justo Ttulo debe ser autntico.
b.- Debe ser real; y
c.- Debe ser vlido.
Los Ttulos Injustos, Son aquellos a los que les falta una o mas de las caractersticas
anteriores; o no son autnticos; o no son vlidos, o no son reales.

237

La doctrina seala que los ttulos injustos, se caracterizan porque adolecen de vicios o defectos
que impiden la trasferencia del dominio. Por lo tanto, el ttulo es injusto cuando adolece de un
vicio, o cuando no tiene valor respecto de la persona a quien se confiere.
Ttulos injustos que menciona el Art. 704.
N 1 El Falsificado, es decir, no otorgado realmente por la persona que se pretende; en este
caso el ttulo no es autntico.
La Falsificacin puede tener diversos significados, y en este caso la ley se esta refiriendo, al
ttulo que no ha sido realmente otorgado por la persona que se alega o que se pretende.
Como estas normas son restrictivas y excepcionales, se ha entendido que si se produce una
venta de cosa ajena, sin que exista falsificacin, esa compraventa ser vlida, porque la ley
expresamente le da valor a la venta de cosa ajena.
Adems, el Art. 730 en su Inciso 2. Se pone precisamente en el caso de que una persona no se
atribuya el nombre de otra, pero enajene la cosa; en este caso el tercer adquirente no adquiere
el dominio, pero si la posesin de la cosa.
Art.730.Sielquetienelacosaenlugarya
nombredeotro,lausurpadndosepordueodeella,no
sepierdeporunapartelaposesinniseadquierepor
otra;amenosqueelusurpadorenajeneasupropio
nombrelacosa.Enestecasolapersonaaquiense
enajenaadquierelaposesindelacosa,yponefinala
posesinanterior.
Contodo,sielquetienelacosaenlugarya
nombredeunposeedorinscrito,sedapordueodeella
ylaenajena,nosepierdeporunapartelaposesinni
seadquiereporotra,sinlacompetenteinscripcin.

El Art. 682 y 683 expresamente sealan que si el tradente no es dueo, la tradicin vale, lo que
ocurre es que el adquirente, no adquiere el dominio, pero si puede iniciar posesin, porque
habr justo ttulo.
Art.682.Sieltradentenoeselverdaderodueode
lacosaqueseentregaporloasunombre,nose
adquierenpormediodelatradicinotrosderechosquelos
transmisiblesdelmismotradentesobrelacosaentregada.
Perosieltradenteadquieredespuseldominio,se
entenderhabersestetransferidodesdeelmomentodela
tradicin.
Art.683.Latradicindaaladquirente,enloscasos
ydelmodoquelasleyessealan,elderechodeganarpor
laprescripcineldominiodequeeltradentecareca,
aunqueeltradentenohayatenidoesederecho.

238

El Art. 704 Nro. 1, se refiere al caso de que exista una suplantacin, en que una persona se
haga pasar por otra, as por ejemplo la jurisprudencia ha sealado que esta caso se presenta
cuando, una escritura pblica aparece autorizada por un Notario distinto del que
efectivamente la autoriz.
N 2 Establece que no es justo ttulo, el conferido por una persona, en calidad de mandatario o
representante legal, de otra sin serlo.
En este caso, el ttulo no es autntico al igual que el del caso anterior.
Esta situacin se presenta, cuando una persona acta en representacin de otra sin estar
facultada, ni por ley, ni por ella, o bien cuando se exceden los trminos de la representacin, se
excede en sus atribuciones. Por ejemplo, un padre de familia que dispone de un bien raz de su
hijo, perteneciente ste a su peculio profesional.
Esta situacin no se presenta cuando una persona exhibe un poder de otra, que no tiene la
calidad de dueo de la cosa, si no que al que obra en calidad de mandatario o representante
legal de otra, sin serlo, o excedindose de los lmites de su representacin.
N 3 No es justo ttulo el que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo
ser autorizada por un representante legal, o por decreto judicial, no lo ha sido. En este caso el
ttulo no es vlido.
La Corte Suprema ha sealado que la expresin como que empresa la ley, es sinnimo de
por ejemplo, y por lo tanto, los dos casos que menciona este nmero, se sealan en forma
meramente ejemplar, aplicndose esta disposicin a todos los casos en que exista un vicio de
nulidad.
Los dos ejemplos que establece la ley en este numeral, son de nulidad relativa. Sin embargo, la
mayora de los autores est de acuerdo, en estimar que tambin habra ttulo injusto cuando el
vicio es de nulidad absoluta, y ello porque la ley no distingue, y adems, porque si es injusto el
ttulo viciado de nulidad relativa, con mayor razn deber serlo el que est afecto a un vicio de
nulidad absoluta.
Con todo, algunos autores ponen en duda lo anterior, porque el Art. 705 seala que el ttulo
que en
principio fue nulo, se puede validar por la ratificacin, y esta solo opera en la nulidad relativa
Art.705.Lavalidacindelttuloqueensu
principiofuenulo,efectuadaporlaratificacin,opor
otromediolegal,seretrotraealafechaenquefue
conferidoelttulo.

239

N 4 No es justo ttulo, el meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en

realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario
posterior, etc. En este caso el ttulo no es real.
La ley en este nmero se refiere a los ttulos putativos o aparentes, que son aquellos en cuya
existencia cree la persona que lo invoca, pero que no existen en realidad, y la ley coloca dos
ejemplos de ttulos putativos.
1 Ej. el heredero aparente, que no es en realidad tal; es el se encuentra en una
situacin especial, en este caso, la regla general es que el pueda adquirir el dominio de la
herencia por la prescripcin, la extraordinaria de 10 aos, y ello por aplicacin del art.
2512 N1.
Art.2512.Losderechosrealesseadquierenpor
laprescripcindelamismamaneraqueeldominio,y
estnsujetosalasmismasreglas,salvaslas
excepcionessiguientes:
1.aElderechodeherenciayeldecensoseL.16.952
adquierenporlaprescripcinextraordinariadediezArt.1
aos.
2.aElderechodeservidumbreseadquieresegn
elartculo882.

Lo anterior se aplica, cada vez que el heredero putativo no haya obtenido el decreto de
posesin efectiva, porque de acuerdo al art. 704 N4, inc. 2, si el heredero obtiene el
decreto de posesin efectiva, ese decreto le va a servir como justo ttulo y de acuerdo al
art. 1269, podr adquirir el dominio de la herencia por la prescripcin ordinaria de 5
aos.
El art. 1269 si bien no dice que se refiere a la prescripcin ordinaria, todos los autores
estn de acuerdo en que se est refiriendo a esa especie de prescripcin; por lo tanto,
para determinar como el heredero putativo puede adquirir el dominio de la herencia por
prescripcin; hay que distinguir:
Art.1269.Elderechodepeticindeherencia
expiraendiezaos.Peroelherederoputativo,enel
casodelincisofinaldelartculo704,podroponer
aestaaccinlaprescripcindecincoaos.

primera situacin, la regla general es que no obtenga el decreto de posesin efectiva,

que el Juez no se lo conceda y por lo tanto, de acuerdo a lo que seala el art. 704 N4, su

240

ttulo ser injusto. De cualquier manera, segn lo que establece el art. 2512 N1, podr
adquirir el dominio por la prescripcin extraordinaria de 10 aos.
Segunda situacin. Si el heredero putativo obtiene el decreto de posesin efectiva, de
acuerdo al art. 704, inc. 2, ese decreto le sirve de justo ttulo y segn lo que regla el art.
1269, podr adquirir el dominio de la herencia por la prescripcin ordinaria de 5 aos.
2 Ej. El legatario putativo, la ley establece en el art. 704 N 4, inc. 2, que a este
legatario le va a servir de justo ttulo, el acto testamentario que haya sido reconocido
judicialmente. Este reconocimiento, puede ser voluntario o forzoso, porque la ley no
distingue.
La ley no lo dice expresamente, pero todos los autores, estn de acuerdo en que se refiere
al legatario de especie o cuerpo cierto, porque el legatario de gnero adquiere el dominio
del legado por tradicin, cuando los herederos le hagan entrega de una especie de un
gnero determinado. Hasta antes que esto ocurra, solo tendr un crdito contra la
sucesin.
En cambio, el legatario de especie o cuerpo cierto, adquiere el dominio por sucesin por
causa de muerte, en el momento mismo de morir el causante.

Clasificacin de los Ttulos. De acuerdo a lo que seala el art. 703, estos pueden ser:
Art.703.Eljustottuloesconstitutivootranslaticiodedominio.
Sonconstitutivosdedominiolaocupacin,la
accesinylaprescripcin.
Sontranslaticiosdedominiolosqueporsu
naturalezasirvenparatransferirlo,comolaventa,la
permuta,ladonacinentrevivos.
Pertenecenaestaclaselassentenciasde

241

adjudicacinenjuiciosdivisorios,ylosactoslegales
departicin.
Lassentenciasjudicialessobrederechoslitigiosos
noformannuevottuloparalegitimarlaposesin.
Lastransaccionesencuantoselimitanareconocer
odeclararderechospreexistentes,noformannuevo
ttulo;peroencuantotransfierenlapropiedaddeun
objetonodisputado,constituyenunttulonuevo.

a) constitutivos u originarios;
b) Traslaticios de dominio o derivativos.
c) La doctrina agrega una tercera clase de ttulos, que son los declarativos.

a) Constitutivos de dominio. Son los que dan origen al dominio, esto es, sirven para
constituirlo originariamente.
Tienen este carcter la ocupacin, la accesin y la prescripcin (art. 703, inc. 2)
Producen, al mismo tiempo, la adquisicin del dominio y la posesin; pero puede que en
determinados casos no den el dominio por falta de algn requisito; en esta situacin, si bien
no operan como modo de adquirir, dan la posesin desempeando su funcin de justos
ttulos de sta.
Pero de los ttulos constitutivos de dominio, slo la ocupacin y la accesin sirven para
adquirir la posesin. Ha sido un error del legislador el haber incluido la prescripcin entre
los justos ttulos de posesin, pues la prescripcin supone la posesin es resultado de ella
cuando ha durado el tiempo sealado por la ley; y por la prescripcin basada en la posesin
se adquiere el dominio: la posesin es necesariamente anterior a la prescripcin y no puede
ser a la vez causa y efecto de ella. Para adquirir una cosa por prescripcin es previo
adquirir la posesin de la misma por otro ttulo, sea constitutivo o traslaticio.
b) Traslaticios de dominio o derivativos. Son los que por su naturaleza sirven para
transferir el dominio como la compraventa, permuta, la dacin en pago, donacin entre
vivos. El art. 703 tambin menciona a las sentencias de adjudicacin en los juicios
divisorios y a los actos legales de particin.

242

La particin, es un conjunto de operaciones complejas que tiene por objeto separar, dividir
y repartir la (s) cosa (s) comn (es), entre los copartcipes a prorrata de sus respectivas
cuotas.
Estos ttulos por s solos no transfieren el dominio, pero sirven para transferirlo cuando se
unen a un modo de adquirir, que normalmente es la tradicin.
Tambin se llaman ttulos derivativos, porque hay una relacin de causalidad con el
anterior.
c) Los ttulos declarativos. Son los que se limitan a reconocer o declarar el dominio o la
posesin preexistentes. Nada crean, ni transfieren; slo confirman, reconocen o verifican
una situacin ya existente. Ej. las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos, las
transacciones constituyen ttulo declarativo, cuando recae sobre la cosa disputada, si recae
sobre una cosa no disputada, constituye ttulo traslaticio de dominio
Las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y en actos de particin.
La adjudicacin, es el acto por el cual el derecho que cada comunero tena en la cosa
comn, se singulariza en forma exclusiva, transformando el dominio colectivo en un
dominio individual.
La adjudicacin supone que un comunero adquiera la totalidad de la cosa comn; sin
embargo, en la prctica, tambin se habla de adjudicacin cuando es un tercero el que
adquiere esta cosa.
La adjudicacin para nuestro cdigo, es ttulo declarativo, porque la ley le da a la particin
un efecto retroactivo, entendindose que una vez que un comunero se adjudica el bien
comn siempre fue dueo y nunca existi comunidad. (art. 718).
Art.718.Cadaunodelospartcipesdeunacosa
queseposeaproindiviso,seentenderhaberposedo
exclusivamentelapartequeporladivisinlecupiere,
durantetodoeltiempoquedurlaindivisin.
Podrpuesaadirestetiempoaldesuposesin
exclusiva,ylasenajenacionesquehayahechopors
solodelacosacomnylosderechosrealesconquela
hayagravado,subsistirnsobredichapartesihubiere
sidocomprendidaenlaenajenacinogravamen.Perosi
loenajenadoogravadoseextendiereams,no
subsistirlaenajenacinogravamencontralavoluntad
delosrespectivosadjudicatarios.

243

Los autores han intentado explicar porque en el art. 703 se dice que las sentencias de
adjudicacin y los actos de particin son ttulos traslaticios, cuando existe acuerdo, de que
para A. Bello, eran ttulos declarativos. Y afirman que lo que se quiso decir, es que eran
ttulos derivativos en el sentido que reconocan un dominio anterior, y adems se dice que el
legislador al referirse al caso de que un tercero adquiera el bien comn, en ese caso no hay
adjudicacin, hay una compraventa, y por lo tanto el ttulo es traslaticio de dominio.
Sin embargo, Bello habra incurrido en una impropiedad y con la palabra adjudicacin se
estara refiriendo a los casos en que un tercero adquiere un bien comn.
En conclusin, la adjudicacin propiamente tal que se presenta cuando un comunero
adquiere el bien comn, es un ttulo declarativo; la mal llamada adjudicacin que se
presenta cuando un tercero adquiere el bien comn, es titulo traslaticio de dominio, porque
no es mas que una compraventa.

La Buena Fe (2 requisito de la posesin regular).

Se dice que es el requisito tico de la posesin regular, a diferencia del justo ttulo, que sera el
requisito tcnico.
Su presencia resulta indispensable, al igual que el justo ttulo, para iniciar la posesin regular.
En materia de posesoria, la buena fe se encuentra definida en el art. 706 (memoria).es la
conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude
y de todo otro vicio
Art.706.Labuenafeeslaconcienciadehaberse
adquiridoeldominiodelacosapormedioslegtimos,
exentosdefraudeydetodootrovicio.
Asenlosttulostranslaticiosdedominiola
buenafesuponelapersuasindehaberserecibidola
cosadequientenalafacultaddeenajenarla,ydeno
haberhabidofraudeniotrovicioenelactoocontrato.
Unjustoerrorenmateriadehechonoseoponeala
buenafe.
Peroelerrorenmateriadederechoconstituyeuna
presuncindemalafe,quenoadmitepruebaen
contrario.

En este sentido, la buena fe es un comportamiento espiritual subjetivo, no es una mera

impresin, es una conviccin, una certeza de haber adquirido el dominio de la cosa por medios
legtimos.
La creencia que importa la buena fe debe ser firme, el que duda de la legitimidad de la
adquisicin est de mala fe.

244

El inciso 2 del art. 706, pone un ej. en que se entiende que hay buena fe, y seala, que en los
ttulos traslaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haber recibido la cosa de
quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o
contrato.
Finalmente, conviene tener presente lo que a este respecto seala el inciso final del mentado
art. 706 un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite
prueba en contrario. Concordar con art. 8 y 1452.
Art.8.Nadiepodralegarignoranciadelaley
despusquestahayaentradoenvigencia.
Art.1452.Elerrorsobreunpuntodederechono
viciaelconsentimiento.

Momento en que debe existir la Buena Fe. El problema consiste en determinar si la buena fe
basta con que est presente al inicio de la posesin o si debe mantenerse durante toda ella.
En el Derecho Romano, bastaba la buena fe inicial; el Derecho Cannico y el Cdigo Civil
Alemn exigen que la buena fe est presente durante toda la posesin, hasta que se cumpla el
plazo de prescripcin. El Cdigo Civil Francs, sigui el criterio del Derecho Romano.
Nuestro Cdigo, de acuerdo al art. 702, inc. 2, admiti el criterio romano-francs, por lo que
vasta la buena fe inicial para que exista posesin regular.
Art.702.inc.2
Sellamaposesinregularlaqueprocededejusto
ttuloyhasidoadquiridadebuenafe;aunquelabuena
fenosubsistadespusdeadquiridalaposesin.Se
puedeserporconsiguienteposeedorregularyposeedor
demalafe,comoviceversaelposeedordebuenafepuede
serposeedorirregular.
Colin et Capitant, sostienen que el Cdigo dio esta solucin, porque ha pensado que el que
entra en posesin regular, ignorando el vicio que afecta al acto en virtud del cual tiene la cosa,
no es merecedor de grandes reproches si al conocer despus la falta de derecho de su
causante, conserva la cosa poseda.
En conclusin, hay que analizar el comportamiento de la persona al inicio de la posesin; es
perfectamente posible, que exista posesin regular y mala fe (me entero despus de haber
entrado en posesin, que la cosa era robada).

245

La buena o mala fe es un elemento personal y para determinarlo, el Juez debe evaluar el

comportamiento del poseedor mismo, ya que la buena o mala fe no se traspasa a otros
poseedores.
El error en la buena fe. Esto se encuentra regulado en el art. 706, inc. 3 y final. Y para
determinar si el error afecta o no a la buena fe, hay que distinguir: El error de hecho. Este
error no se opone a la buena fe, lo dice expresamente la ley (706, inc. 3). Y se entiende por
justo error de hecho el que tiene un fundamento lgico; de tal suerte que, si alguien alega
padecer de un error de hecho, no por esta circunstancia se va a presumir la mala fe, por el
contrario, se le seguir aplicando la presuncin general de buena fe. En definitiva, van a ser
los Tribunales los que determinen cuando hay un error de hecho.
Esta norma est en armona con lo que sostiene el art. 707, en que declara que la buena fe se
presume.
Art.707.Labuenafesepresume,exceptoenlos
casosenquelaleyestablecelapresuncincontraria.
Entodoslosotroslamalafedeberprobarse.

La doctrina y la jurisprudencia, han estimado, que si bien, estas normas estn ubicadas en la
posesin, son de aplicacin general, extendindose a todo el mbito del derecho; y ello porque:
1. Existen muchas normas, que pese a encontrarse en una determinada materia, son de
aplicacin general. Y el contenido de estas dos normas (art. 706, inc. 3 y 707) son un ejemplo
claro, su alcance trasciende a la posesin.
2. Uno de los principios inspiradores de nuestro CC. es la buena fe, y por lo tanto, resulta
indispensable para materializar este principio, que la buena fe se presuma, por lo que la
norma del art. 707 tiene que ser de aplicacin general. Y adems, si por la circunstancia de
alegar un error de hecho se presumiera la mala fe, se afectara el principio que dice que la
buena fe es la regla general.
3. Hay casos en que la ley expresamente presume la mala fe, lo que a contrario sensu,
equivale sostener que la regla general es la presuncin de buena fe..
Nuestra jurisprudencia, en numerosos fallos ha sealado que la presuncin de buena fe es
general y no slo aplicable a la posesin.
El error de derecho. El art. 706, inc. final, da la regla en esta materia, estableciendo que el
error en materia de derecho, constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en
contrario.

246

Esta norma no es mas que una consecuencia del principio de la presuncin del conocimiento
de la ley, consagrada en el art. 8; en virtud de la cual, la ley se presume conocida de todos
desde que entra en vigencia.
Por lo tanto, en la posesin, si se alega un error de derecho se presumir la mala fe, sin que
sea posible destruir esta presuncin (es una presuncin de derecho)
Los autores discuten si esta regla del art. 706, inc. final es o no de aplicacin general. La
mayora de los autores concluyen que no, porque la ley sera muy estricta si hiciera operar esta
presuncin de manera general.
El legislador no quiere que se alegue un error de derecho para que las personas se excusen de
cumplir con sus obligaciones y por lo tanto en esos casos, no se puede alegar el error de
derecho; y si se hace, se presumir la mala fe, sin que pueda probar lo contrario, pero si se
alega un error de derecho con otro finalidad distinta, la ley no presume la mala fe y acepta esta
alegacin. Ej. matrimonio putativo.
En conclusin, las normas del art. 706, inc. 3 y 707, son de aplicacin general. La norma del
art. 706, inc. final, slo se aplica a la posesin y en aquellos casos en que se pretenda excusar
el incumplimiento de una obligacin.
La tradicin como requisito de la posesin regular. Para que la posesin regular tenga
existencia legal y pueda invocarse como base de la prescripcin adquisitiva ordinaria, es
necesario que proceda de justo ttulo y haya sido adquirida de buena fe. Tales condiciones
bastan cuando se invoca un ttulo constitutivo de dominio (ocupacin o accesin); pero cuando
la posesin arranca de un ttulo traslaticio de dominio (como la compraventa o permuta) es
preciso no slo que la posesin proceda de justo ttulo y haya sido adquirida de buena fe, sino
tambin es menester se haya realizado la tradicin (art. 702, inc. 2 y 3).
Art.702.inc.2y3
Sellamaposesinregularlaqueprocededejusto
ttuloyhasidoadquiridadebuenafe;aunquelabuena
fenosubsistadespusdeadquiridalaposesin.Se
puedeserporconsiguienteposeedorregularyposeedor
demalafe,comoviceversaelposeedordebuenafepuede
serposeedorirregular.
Sielttuloestranslaticiodedominio,estambin
necesarialatradicin.
La diferencia segn el ttulo invocado, se explica. Tratndose de ttulo constitutivo de dominio,
no se requiere la tradicin porque l importa un modo de adquirir que por s mismo da la
posesin; pero los ttulos traslaticios de dominio slo dan un derecho personal para exigir la
tradicin, y es sta la que coloca la cosa en poder del adquirente.
Ventajas de la posesin regular.

247

1. Si el poseedor regular es vencido en el juicio reivindicatorio y se encuentra de buena fe, no

estar obligado a restituir los frutos y slo responder de los deterioros cuando haya obtenido
un provecho de ellos.
La buena fe se entiende que dura hasta cuando se contesta la demanda.
2. Cierto poseedor regular tiene una accin reivindicatoria que se denomina publiciana.
3. Conduce al dominio a travs de la prescripcin ordinaria, que ser de 2 aos para los
muebles y 5 para los inmuebles.
4. Cuando recae sobre bienes races o derechos reales constituidos sobre ellos, est protegido
por acciones posesorias.
5. Al poseedor regular se le presume dueo, de acuerdo al art. 700.
Art.700.Laposesineslatenenciadeunacosa
determinadaconnimodeseorodueo,seaqueeldueo
oelquesedaportaltengalacosaporsmismo,opor
otrapersonaquelatengaenlugaryanombredel.
Elposeedoresreputadodueo,mientrasotra
personanojustificaserlo.
Posesin til Irregular.
Es aquella a la que le falta algn requisito de la posesin regular.
En otras palabras, es la que no procede de justo ttulo o ha sido adquirida de mala fe o sin que
se haya hecho la tradicin si es que se invoca un ttulo traslaticio de dominio. (art. 708)
Art.708.Posesinirregulareslaquecarecede
unoomsdelosrequisitossealadosenelartculo
702.
Ventajas de esta posesin irregular.
1. Al poseedor irregular tambin se le presume dueo de acuerdo al art. 700, porque la ley no
distingue.
2. Esta posesin conduce al dominio a travs de la prescripcin extraordinaria, que es de diez
aos para cualquier tipo de bienes.

248

3 Cuando recae sobre bienes races o derechos reales constituidos sobre ellos, tambin est
protegida por acciones posesorias.
Posesiones Intiles.
Son aquellas que no habilitan para adquirir el dominio por la prescripcin, ni ordinaria, ni
extraordinaria.
De acuerdo a lo que seala el art. 709, estas posesiones intiles, que la ley llama viciosas son:
La violenta y la clandestina.
Art.709.Sonposesionesviciosaslaviolentayla
clandestina.

Posesin Violenta. Esta regulada entre los arts. 710 a 712 y es aquella que se adquiere por la
fuerza y sta puede ser actual o inminente, es decir puede consistir en vas de hecho o
amenazas.
Art.710.Posesinviolentaeslaqueseadquiereporlafuerza.
Lafuerzapuedeseractualoinminente.
Art.711.Elqueenausenciadeldueoseapoderadelacosa,
yvolviendoeldueolerepele,estambinposeedorviolento.
Art.712.Existeelviciodeviolencia,seaquesehayaempleadocontrael
verdaderodueodelacosa,ocontraelquelaposeasinserlo,o
contraelquelatenaenlugaroanombredeotro.
Lomismoesquelaviolenciaseejecuteporuna
personaoporsusagentes,yqueseejecuteconsu
consentimientooquedespusdeejecutadaseratifique
expresaotcitamente.
Esta posesin violenta puede revestir dos formas:
a) Regulada en el art. 710 y se presenta cuando la posesin se inicia con violencia.
b) Regulada en el art. 711 y se presenta cuando una persona en ausencia del dueo se
apodera de la cosa y volviendo el dueo le repele.
La posesin no se inicia con violencia, sino que en forma pacifica, pero cuando vuelve el dueo,
se le repele.
La jurisprudencia ha entendido que se repele al dueo, no solo cuando se le expulsa con
violencia, sino tambin, cuando simplemente se le rechaza y se le niega la devolucin de la
cosa.

249

La fuerza de acuerdo con las reglas generales, tiene que ser grave, injusta, determinante y
actual o inminente.
La Corte Suprema ha sealado que la fuerza inminente, comprende las amenazas, por lo tanto,
si una persona se apodera de la cosa en forma pacifica, pero se formulan amenazas,
igualmente la posesin ser violenta.
La posesin violenta no habilita para llegar al dominio por la prescripcin, porque le falta un
requisito indispensable, que es el carcter pacfico de la posesin.
Los autores discuten si la violencia marca o no definitivamente a la posesin, es decir, si
despus que cesa la violencia esa posesin podra o no convertirse en til. La mayora
considera que la violencia marca definitivamente la posesin, porque el legislador repudia la
fuerza; Y, estos autores se apoyan en los siguientes razonamientos:
1.- Cuando la ley regula la posesin clandestina, emplea una palabra ejerce, significativa que
cesando la clandestinidad, la posesin se convertira en til y esa palabra en la posesin
violenta no se emplea.
2.- Existe numerosa legislacin demostrativa que nuestro legislador rechaza la fuerza dndole
un tratamiento mucho mas riguroso y estricto. Por ej. la ley le concede al mero tenedor una
accin, si es despojado violentamente de su mera tenencia; el plazo de prescripcin de la
accin de nulidad relativa se cuenta desde que la fuerza cesa; en cambio, el plazo de
prescripcin de los otros vicios de la voluntad, se cuenta desde que se celebra el acto o
contrato; en el art. 2510 el legislador da una serie de reglas para que opere la prescripcin
extraordinaria, estas son sumamente benignas, pero se exige que no exista fuerza.
Art.2510.Eldominiodecosascomercialesqueno
hasidoadquiridoporlaprescripcinordinaria,puede
serloporlaextraordinaria,bajolasreglasquevana
expresarse:
1.aParalaprescripcinextraordinarianoes
necesariottuloalguno.
2.aSepresumeenelladederecholabuenafe,sin
embargodelafaltadeunttuloadquisitivodedominio.
3.aPerolaexistenciadeunttulodemera
tenenciaharpresumirmalafe,ynodarlugarala
prescripcin,amenosdeconcurrirestasdos
circunstancias:
1.aQueelquesepretendedueonopuedaprobarL.16.952
queenlosltimosdiezaossehayareconocidoexpresaArt.1
otcitamentesudominioporelquealegala
prescripcin;
2.aQueelquealegalaprescripcinpruebehaber
posedosinviolencia,clandestinidadniinterrupcin

250

porelmismoespaciodetiempo.

Hay autores minoritarios, que consideran que la fuerza es temporal y por lo tanto, cesando
sta la posesin pasara a ser til.
Posesin Clandestina. La clandestinidad de la posesin es un vicio que se opone a la cualidad
de pblica. Y es clandestina la posesin que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho
para oponerse a ella (art. 713). Por tanto, no es necesario que el ocultamiento de la posesin se
haga respecto de todo el mundo.
Art.713.Posesinclandestinaeslaqueseejerce
ocultndolaalosquetienenderechoparaoponersea
ella.
Tienen derecho a oponerse a ella, el dueo, otro poseedor anterior o incluso un mero tenedor,
como por ej. un depositario, un arrendatario, etc.
Un caso ilustrativo en esta materia es el de las servidumbres. De acuerdo con la ley, estas
pueden adquirirse por prescripcin, salvo: Las servidumbres discontinuas, que son las que se
ejercen a intervalos mas o menos prolongados de tiempo y suponen un hecho actual del
hombre, como por ej. un servicio de trnsito.
Estas no pueden adquirirse por prescripcin, porque les falta la continuidad. Y, las
servidumbres continuas inaparentes. Pese a ejercerse continuamente, sin necesidad de un
hecho del hombre, no pueden conocerse por una seal exterior, como por ej., un servicio de
acueducto subterrneo. Estas no pueden adquirirse por prescripcin, porque les falta la
publicidad, son clandestinas.
En relacin a esta posesin, mayoritariamente se piensa, que cesando la clandestinidad, la
posesin se convertir en til y estos autores se fundamentan en una palabra que emplea el
art. 713 que es ejerce, de manera que si la posesin deja de ejercerse clandestinamente, se
convertir en una posesin til.
La posesin es un hecho personal.
No se transmite, ni se transfiere, principia con el poseedor. Sin embargo y pese a lo anterior, la
ley en el art. 717 consagra una regla especial que se llama la agregacin de la posesin.
Tambin algunos libros las llaman adjuncin, accesin o unin de posesiones.
Esta agregacin, consiste en la facultad que tiene todo poseedor, de agregar a su posesin la de
sus antecesores, para de esta manera, llegar mas rpido al dominio a travs de la prescripcin,
a travs de la agregacin, el poseedor se aprovecha de la posesin de sus antecesores.
Art.717.Seaquesesucedaattulouniversalo

251

singular,laposesindelsucesor,principiaenl;a
menosquequieraaadirladesuantecesoralasuya;
peroentalcasoselaapropiaconsuscalidadesy
vicios.
Podragregarseenlosmismostrminosala
posesinpropialadeunaserienointerrumpidade
antecesores.
Esta es una facultad del poseedor, no est obligado a hacerlo, ya que en oportunidades puede
que no le convenga hacerlo.
Esta agregacin tiene dos limitaciones, a saber:
a). El poseedor se aproveche de la posesin de sus antecesores, con las mismas calidades y
vicios que estos las posean.
La Corte Suprema ha sealado, que basta con que uno de los antecesores sea poseedor
irregular, para que toda la posesin se convierta en irregular.
b).- La agregacin debe hacerse respecto de una serie no interrumpida de antecesores.
Esta institucin Bello la estableci por razones de orden practico, para facilitar la llegada al
dominio a travs de la prescripcin y de esta manera poner fin a las incertidumbres
preexistentes.
Los autores sealan que la agregacin de posesiones confirman que la posesin es un hecho,
por lo tanto, intransferible o intransmisible, porque de lo contrario, el poseedor no podra optar
por agregarse o no la posesin, estara obligado a hacerlo.

Cosas susceptibles de posesin.

La posesin puede recaer sobre cosas corporales en las cuales se pueda actuar con nimo de
seor o dueo, es decir, cosas susceptibles de apropiacin o de propiedad privada, a ella se
refiere el art. 700 cuando emplea la palabra tenencia; Y, tambin, de acuerdo al art. 715, la
posesin puede recaer sobre cosas incorporales. Para que una cosa corporal, sea susceptible de
posesin, debe cumplir con los siguientes requisitos:
Art.715.Laposesindelascosasincorporaleses
susceptibledelasmismascalidadesyviciosquela
posesindeunacosacorporal.

a) De acuerdo al art. 700, la cosa debe ser determinada.

252

b). Debe ser comerciable, esto es, las que pueden formar parte del patrimonio.
En relacin a la cuasi posesin, o posesin sobre cosas incorporales, de acuerdo al art. 715, se
admite la posesin de las cosas incorporales. Y a pesar de que la ley no distingue, los autores
lo hacen, entre los derechos reales y personales.
Respecto de los primeros, no existe ninguna duda que se pueden poseer, el problema se
plantes con los derechos personales, en donde la doctrina se encuentra dividida.
La mayora de los autores considera que los derechos personales, no son susceptibles de
posesin porque les falta un requisito indispensable, que es la continuidad de la posesin, ya
que el derecho personal por su ejercicio se extingue, de manera que no es susceptible de un
uso prolongado.
Otra posicin, minoritaria, entre los que destacan Fernando Fueyo y Hugo Rossende, sostienen
que los derechos personales, son susceptibles de posesin y se fundamentan en dos arts. que
hablan de la posesin del derecho (art. 1576 en relacin al pago, y el 2456, inc. 3 en la
transaccin)

Art.1576.Paraqueelpagoseavlido,debe
hacerseoalacreedormismo(bajocuyonombrese
entiendentodoslosquelehayansucedidoenelcrdito,
aunattulosingular),oalapersonaquelaleyoel
juezautoricenarecibirporl,oalapersonadiputada
porelacreedorparaelcobro.
Elpagohechodebuenafealapersonaqueestaba
entoncesenposesindelcrdito,esvlido,aunque
despusaparezcaqueelcrditonoleperteneca.
Art.2456.Latransaccinsepresumehaberse
aceptadoporconsideracinalapersonaconquien
setransige.
Sisecreepuestransigirconunapersonayse
transigeconotra,podrrescindirselatransaccin.
Delamismamanera,sisetransigeconel
poseedoraparentedeunderecho,nopuedealegarse
estatransaccincontralapersonaaquien
verdaderamentecompeteelderecho.

253

La Mera Tenencia
Una persona se puede encontrar en tres situaciones respecto a una cosa, como propietario,
que es el estado mas perfecto; como poseedor, aparenta ser dueo, es un estado intermedio;
y, como mero tenedor, que es quien reconoce el dominio ajeno.
De acuerdo al art. 714, la mera tenencia es la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo,
sino en lugar y a nombre del dueo.
Art.714.Sellamameratenencialaqueseejerce
sobreunacosa,nocomodueo,sinoenlugaroanombre
deldueo.Elacreedorprendario,elsecuestre,el
usufructuario,elusuario,elquetieneelderechode

254

habitacin,sonmerostenedoresdelacosaempeada,
secuestrada,ocuyousufructo,usoohabitacinles
pertenece.
Lodichoseaplicageneralmenteatodoelquetiene
unacosareconociendodominioajeno.

El mero tenedor solo tiene el corpus y no el nimo, no acta como seor y dueo de la cosa.
La posesin y la mera tenencia son trminos excluyentes, porque el poseedor acta a nombre
propio, en cambio el mero tenedor, reconoce el dominio ajeno.
El mero tenedor jams por su propia voluntad podra mejorar su ttulo y por lo tanto, nunca
podra adquirir el dominio por la prescripcin, porque para prescribir es necesario poseer y el
mero tenedor no posee.
El mero tenedor puede encontrarse en dos situaciones distintas, a saber:
a). Puede ser que tenga la mera tenencia de la cosa en virtud de un derecho real. En este caso,
el mero tenedor tendr la mera tenencia de la cosa, pero ser poseedor y dueo de su derecho
real, por ej. el usufructuario, el usuario, el habitador o el acreedor prendario.
b). El mero tenedor puede tener la mera tenencia de la cosa en virtud de un derecho personal.
En este caso, el mero tenedor tiene la mera tenencia de la cosa y es dueo de su derecho
personal, por ej. el arrendatario, el comodatario, el depositario. En estos casos, hay un
contrato que une al mero tenedor con el dueo de la cosa.

Caractersticas de la mera tenencia.

1. Es absoluta, se es mero tenedor tanto respecto del dueo de la cosa, como respecto de
terceros; y, por esto, si un mero tenedor es privado de su mera tenencia, sin violencia o es
perturbado en ella, no podr intentar ninguna accin posesoria y estar obligado a recurrir
donde el dueo de la cosa para que ste entable la accin correspondiente.

255

2. Es perpetua, se es mero tenedor en forma indefinida. Si ste fallece, sus herederos sern
tambin meros tenedores, como regla general.
3. Es Inmutable o indeleble, es decir, el mero tenedor no puede transformarse en poseedor
por el slo transcurso del tiempo, lo seala el art. 716 y consagra como aparente excepcin la
del art. 2510, regla 3; sta norma est ubicada en la prescripcin extraordinaria (se analizar
en su oportunidad).
Art.716.Elsimplelapsodetiemponomudalamera
tenenciaenposesin;salvoelcasodelartculo2510,
regla3.
Art.2510.Eldominiodecosascomercialesqueno
hasidoadquiridoporlaprescripcinordinaria,puede
serloporlaextraordinaria,bajolasreglasquevana
expresarse:
1.aParalaprescripcinextraordinarianoes
necesariottuloalguno.
2.aSepresumeenelladederecholabuenafe,sin
embargodelafaltadeunttuloadquisitivodedominio.
3.aPerolaexistenciadeunttulodemera
tenenciaharpresumirmalafe,ynodarlugarala
prescripcin,amenosdeconcurrirestasdos
circunstancias:
1.aQueelquesepretendedueonopuedaprobarL.16.952
queenlosltimosdiezaossehayareconocidoexpresaArt.1
otcitamentesudominioporelquealegala
prescripcin;
2.aQueelquealegalaprescripcinpruebehaber
posedosinviolencia,clandestinidadniinterrupcin
porelmismoespaciodetiempo.

4. Obliga siempre a restituir.

256

Adquisicin, Conservacin y Perdida de la posesin

Capacidad del adquirente para iniciar la posesin. En esta materia existe una regla
especial, en donde la capacidad para iniciar la posesin de los bienes muebles, es ms amplia,
porque de acuerdo a la ley, cualquier persona que tenga el suficiente juicio y discernimiento
para darse cuenta del acto que ejecuta, puede iniciar posesin, aun cuando sea un incapaz;
sin embargo, estas personas tienen una limitacin, porque si bien pueden libremente iniciar
posesin, si no tienen la libre administracin de sus bienes para ejercer los derechos de
poseedores, debern actuar autorizados o representados.
De acuerdo al art. 723, inc. 2, las nicas personas que no pueden iniciar posesin de los
bienes muebles son los dementes y los infantes (menores de 7 aos).
Art.723.Losquenopuedenadministrarlibremente
losuyo,nonecesitandeautorizacinalgunapara
adquirirlaposesindeunacosamueble,contalque
concurranenellolavoluntadylaaprensinmaterialo
legal;peronopuedenejercerlosderechosde
poseedores,sinoconlaautorizacinquecompeta.
Losdementesylosinfantessonincapacesde
adquirirporsuvoluntadlaposesin,seaparas
mismosoparaotros.

Momento en que opera la adquisicin de la posesin. Esto est regulado en el art. 721, en
donde la regla general es que la posesin se inici cuando concurre el corpus y el animus; sin
embargo, esta regla puede verse afectada cuando se adquiere la posesin a travs de un
intermediario, y aqu hay que distinguir:
Art.721.Siunapersonatomalaposesindeuna
cosaenlugaroanombredeotradequienesmandatario
orepresentantelegal,laposesindelmandanteo
representadoprincipiaenelmismoacto,aunsinsu
conocimiento.
Sielquetomalaposesinanombredeotra
persona,noessumandatarionirepresentante,no
poseerstasinoenvirtuddesuconocimientoy
aceptacin;peroseretrotraersuposesinal
momentoenquefuetomadaasunombre.

a) Si se adquiere la posesin a travs de un representante legal o de un mandatario, en ese

caso se aplicar la regla general, por la cual, la posesin se adquiere en el momento mismo en
que concurre el corpus y el animus, aunque el mandante o representado lo ignore; esto es
aplicacin del art. 1448.
Art.1448.Loqueunapersonaejecutaanombrede
otra,estandofacultadaporellaoporlaleypara
representarla,producerespectodelrepresentadoiguales

257
efectosquesihubiesecontratadolmismo.

b). Cuando se adquiere la posesin a travs de un agente oficioso, en este caso se altera la
regla general, porque no se va a adquirir la posesin, sino en virtud del conocimiento y
aceptacin del interesado. Sin embargo, una vez que se da esta aceptacin, se produce un
efecto retroactivo, en virtud del cual, se va a entender que la posesin fue tomada en el
momento en que concurri el corpus y el animus en el agente oficioso.
Regla especial relativa a la herencia. La herencia se encuentra en una situacin
excepcional, porque de acuerdo a la ley, para iniciar su posesin legal no se requiere ni de
corpus ni de animus; su posesin se adquiere al momento mismo de morir el causante,
aunque el heredero lo ignore y esta posesin que se confiere por el slo ministerio de la ley se
denomina legal, para distinguirla de la posesin efectiva, que se confiere por decreto judicial.
Adquisicin, conservacin y perdida de la posesin de los bienes muebles.
Adquisicin de la posesin de los bienes muebles. Se adquiere en el momento en que
concurren la voluntad de poseer y la aprehensin material (corpus y animus).
Claro Solar dice, la tenencia corporal de una cosa mueble se efecta, ordinariamente, poniendo
la mano sobre ella; tenindola real y materialmente o bien sometiendo la cosa al poder de
hecho de la persona.

Conservacin. Para conservar la posesin de estos bienes, basta con el animus, aunque
momentneamente no se tenga el corpus.
Los arts. en que se funda esta afirmacin son; el 725, en virtud del cual, el poseedor conserva
la cosa, aunque transfiera la tenencia de ella; el 727, en virtud del cual, no se entiende perdida
la posesin, aunque se ignore accidentalmente su paradero.
Art.725.Elposeedorconservalaposesin,aunque
transfieralatenenciadelacosa,dndolaenarriendo,
comodato,prenda,depsito,usufructooacualquiera
otrottulonotranslaticiodedominio.
Art.727.Laposesindelacosamueblenose
entiendeperdidamientrassehallabajoelpoderdel
poseedor,aunquesteignoreaccidentalmentesu
paradero.

258

La voluntad de conservar la posesin, no significa que deba manifestarse en forma continua o

permanente; la ley supone que se conserva con animus, mientras no aparezca una voluntad
contraria, sea del propio poseedor o de un tercero.
Prdida. La prdida de la posesin puede ocurrir por:
a). Perdida del corpus;
b). Perdida del animus; y,
c). Perdida de ambos.

Perdida de la posesin cuando se pierden corpus y animus. Esta situacin se presenta

cuando el poseedor enajena la cosa, o cuando la abandona con intencin de renunciar a ella.
Perdida de la posesin cuando se pierde el corpus. En estos casos por la prdida del
corpus, se pierde la posesin, aunque subsista el animus, y tiene lugar:
* Cuando otra persona se apodera de la cosa con animo de hacerla suya. (art. 726).
Art.726.Sedejadeposeerunacosadesdequeotro
seapoderadeellaconnimodehacerlasuya;menosen
loscasosquelasleyesexpresamenteexceptan.

*.Cuando sin pasar la posesin a otras manos, resulta imposible el ejercicio de actos
posesorios. Ej. la heredad inundada. (art. 653 y 2502 N1)
Art.653.Siunaheredadhasidoinundada,elterrenorestituidopor
lasaguasdentrodeloscincoaossubsiguientes,
volverasusantiguosdueos.
Art.2502.Lainterrupcinesnatural:
1.Cuandosinhaberpasadolaposesinaotras
manos,sehahechoimposibleelejerciciodeactos
posesorios,comocuandounaheredadhasido
permanentementeinundada;

* Cuando el animal domestico, pierde la costumbre de volver al amparo y dependencia de quien

lo posea. (arts. 608, inc. 2 y 619)
Art.608.inc.2.
Estosltimos,mientrasconservanlacostumbrede
volveralamparoodependenciadelhombre,siguenlaregla
delosanimalesdomsticos,yperdiendoestacostumbre
vuelvenalaclasedelosanimalesbravos.

259
Art.619.Losanimalesbravospertenecenaldueo
delasjaulas,pajareras,conejeras,colmenas,estanques
ocorralesenqueestuvierenencerrados;peroluegoque
recobransulibertadnatural,puedecualquierpersona
apoderarsedeellosyhacerlossuyos,contalque
actualmentenovayaeldueoenseguimientodeellos,
tenindolosalavista,yqueporlodemsnose
contravengaalartculo609.

* En el caso de los marinos que arrojan mercaderas al mar para aliviar la nave. Sin embargo,
aqu hay una regla especial, porque si bien se pierde la posesin, no se pierde el dominio, por
lo tanto, sus dueos pueden reivindicar las cosas si son salvadas por otro.
Perdida de la posesin cuando se pierde el animus. Esta situacin se presenta cuando el
poseedor, pese a conservar la cosa en su poder, deja de actuar como seor y dueo
reconociendo dominio ajeno. En estos casos el poseedor se convierte en mero tenedor.
(tradicin. El constituto posesorio)
Adquisicin, conservacin y perdida de la posesin de los bienes races.
En esta materia hay que distinguir, ya que el cdigo da un tratamiento jurdico distinto a los
bienes races, segn si estn inscritos o no.
A. Bello, quera que todos los inmuebles se inscribieran, para fomentar su inscripcin dio
reglas destinadas a proteger a los bienes races inscritos, dndoles un tratamiento preferente y
desprotegiendo a los inmuebles no inscritos.
Situacin de los bienes inmuebles no inscritos. cmo se adquiere o se inicia la posesin
de un bien raz no inscrito? (arts. 726 y 729).
Se concluye de estos arts. que para iniciar la posesin de estos bienes, se aplican las mismas
reglas que para iniciar posesin de los bienes muebles. Por lo tanto, se necesita corpus y
animus.

Art.726.Sedejadeposeerunacosadesdequeotro
seapoderadeellaconnimodehacerlasuya;menosen
loscasosquelasleyesexpresamenteexceptan.

El art. 726, establece que se deja de poseer una cosa, desde que otro se apodera de ella con
nimo de hacerla suya.
Como este art. no distingue entre bienes muebles e inmuebles, se ha concluido que se aplica a
los bienes muebles y a los inmuebles no inscritos, porque los inscritos, estaran comprendidos
dentro de las excepciones que este mismo art. alude. En conclusin, si una persona se apodera
de un inmueble no inscrito, inicia posesin de l.

260

Art.729.Sialguien,pretendindosedueo,se
apoderaviolentaoclandestinamentedeuninmueblecuyo
ttulonoestinscrito,elquetenalaposesinla
pierde.

El art. 729, establece que si alguien se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble

no inscrito, el que tena la posesin la pierde.
En esta norma, A. Bello tuvo que renunciar a un principio que era el rechazo a la fuerza,
porque pens que la mejor manera de fomentar la inscripcin de los inmuebles, era
desproteger legalmente a los no inscritos.

Art.730.Sielquetienelacosaenlugarya
nombredeotro,lausurpadndosepordueodeella,no
sepierdeporunapartelaposesinniseadquierepor
otra;amenosqueelusurpadorenajeneasupropio
nombrelacosa.Enestecasolapersonaaquiense
enajenaadquierelaposesindelacosa,yponefinala
posesinanterior.
Contodo,sielquetienelacosaenlugarya
nombredeunposeedorinscrito,sedapordueodeella
ylaenajena,nosepierdeporunapartelaposesinni
seadquiereporotra,sinlacompetenteinscripcin.

El art. 730, establece que si un mero tenedor usurpa la cosa y se da por dueo de ella, no
inicia posesin de la misma; sin embargo, si este mero tenedor enajena la cosa a un tercero,
este inicia posesin.
El inciso segundo de la disposicin antes aludida, contiene una contra excepcin, porque si se
trata de un bien inmueble inscrito, para que el tercero pueda iniciar posesin, debe efectuar la
competente inscripcin.

261

Conservacin de la posesin de los inmuebles no inscritos. La posesin de estos bienes se

conserva mientras se mantenga el corpus y el animus, incluso con el solo animus es posible
conservar la posesin, en otras palabras, estos bienes se someten a las mismas reglas que los
muebles.

Perdida de la posesin de los bienes races no inscritos. De acuerdo a lo ya analizado y

normado por los arts. 726 y 730, estos bienes se pierden por; perdida del corpus; perdida del
animus o perdida de ambos.
Situacin especial que se presenta cuando un tercero inscribe un ttulo relativo a un
inmueble no inscrito, sin conocimiento del poseedor. El problema de este caso, es
determinar si por esa sola inscripcin, el poseedor no inscrito, pierde o no su posesin, pese a
no haber intervenido en el acto.
Algunos autores piensan, que la inscripcin conservatoria es una ficcin legal, que representa
abstractamente los dos elementos de la posesin (corpus y animus); por lo tanto, en este caso
el poseedor no inscrito perder su posesin y la adquirir el tercero que inscribi el ttulo,
porque para estos autores, la inscripcin hace adquirir la posesin; asimismo, de esta manera,
se sancionara la negligencia del poseedor no inscrito, que no se preocup de inscribir su
titulo.
Otros autores, sostienen que la inscripcin slo es una garanta de la posesin, es decir, un
requisito legal para solemnizar la tenencia con nimo de seor y dueo y si esta tenencia no
existe, si no hay posesin material, la inscripcin por s sola no significara nada, sera una
inscripcin de papel y por lo tanto, el poseedor no inscrito no perdera su posesin mientras
conserva el corpus y el animus. Nuestros Tribunales, adhieren a esta posicin.

Situacin de los bienes races inscritos.

Teora De La Posesin Inscrita.
Esta teora est formada por una serie de disposiciones que diseminadas a travs del cdigo,
son perfectamente armnicas. Y estas son: Art. 686; 696; 702, inc. final; 724; 728; 730; 2505 y
924.
Iniciacin o adquisicin de los bienes races inscritos. En esta materia hay que distinguir
segn el ttulo que se invoque. Si se invoca un ttulo constitutivo, no es necesaria la inscripcin,
porque estos ttulos en s mismos constituyen modos de adquirir.
La ocupacin no tiene cabida en esta materia, porque slo opera respecto de bienes muebles.

262

La accesin tampoco precisa de inscripcin, porque la inscripcin de lo principal, comprende

los aumentos que ste recibe por accesin.
Respecto a la prescripcin, aunque muchos autores consideran que no es ttulo constitutivo,
aun cuando lo fuera, la prescripcin no necesitara de inscripcin.
Si se invoca un Ttulo Traslaticio de dominio. La pregunta es si compro una casa, necesito o no
inscripcin para iniciar la posesin de ella?
Nadie discute que para adquirir la posesin regular de un inmueble inscrito, cuando se invoca
un ttulo traslaticio de dominio, es necesaria la inscripcin conservatoria de dicho ttulo.
La exigencia es indudable: la ley dice expresamente que para la existencia de la posesin
regular es necesaria la tradicin cuando se hace valer un ttulo traslaticio de dominio (art. 702,
inc. 3), y la tradicin del dominio de los bienes races se efecta pos la inscripcin del ttulo en
el registro del Conservador (art. 686, inc. 1)
Art.724.Silacosaesdeaquellascuyatradicin
debahacerseporinscripcinenelRegistrodel
Conservador,nadiepodradquirirlaposesindeella
sinoporestemedio.

Adems la doctrina da las siguientes razones para concluir lo anterior.

El art. 724. establece que si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por la
inscripcin, como es el caso de los bienes races, nadie puede iniciar posesin, sino por este
medio.
Art.728.Paraqueceselaposesininscrita,es
necesarioquelainscripcinsecancele,seapor
voluntaddelaspartes,oporunanuevainscripcinen
queelposeedorinscritotransfieresuderechoaotro,o
pordecretojudicial.
Mientrassubsistalainscripcin,elqueseapodera
delacosaaqueserefiereelttuloinscrito,no
adquiereposesindeellaniponefinalaposesin
existente.

El art. 728. Establece que si el inmueble est inscrito, para que cese la posesin inscrita , se
necesita de una nueva inscripcin.

Art.729.Sialguien,pretendindosedueo,se
apoderaviolentaoclandestinamentedeuninmueblecuyo
ttulonoestinscrito,elquetenalaposesinla
pierde.

263

El art. 729. Permite iniciar posesin sin inscripcin, aceptando incluso la fuerza y la
clandestinidad, pero este art. slo se aplica a los inmuebles no inscritos; por lo tanto, los
inscritos se excluyen de esta norma.
Con todo, la controversia surge respecto a la posesin irregular. Se ha discutido si para iniciar
posesin irregular de un inmueble inscrito, cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio,
se necesita o no inscripcin.
Autores como don Jos Clemente Fabres, sostienen que la inscripcin en estos casos no se
necesita, y ello porque el art. 708 seala que la posesin irregular es aquella que le falta uno o
mas requisitos de la regular, y por lo tanto, si se invoca un ttulo traslaticio de dominio, podra
faltar la tradicin.
La mayora de la doctrina, encabezada por don Luis Claro Solar, y la Jurisprudencia,
consideran que la inscripcin es necesaria tanto para iniciar posesin regular o irregular,
cuando se trata de un inmueble inscrito; las razones que se dan se fundan en los siguientes
razones:
a) El art. 724, no distingue entre posesin regular o irregular, por lo tanto, lgico es concluir
que se refiere a ambas.
b) El 728, inc. 2, seala que mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa,
no inicia posesin, ni hace perder la anterior y tampoco distingue entre posesin regular e
irregular.
Art.2505.Contraunttuloinscritonotendr
lugarlaprescripcinadquisitivadebienesraces,
odederechosrealesconstituidosenstos,sinoen
virtuddeotrottuloinscrito;niempezaracorrer
sinodesdelainscripcindelsegundo.

c) El 2505, dice que contra ttulo inscrito no opera la prescripcin de los bienes races o de los
derechos reales constituidos en ellos, sino en virtud de otro ttulo inscrito. Y si la posesin
irregular no necesitara inscripcin, se conculcara esta norma, porque esta posesin conduce
al dominio a travs de la prescripcin extraordinaria; y, por lo tanto, se podra prescribir sin
inscripcin contra un ttulo inscrito.
d) En el mensaje del cdigo, se dice que la inscripcin es la que da la posesin real y efectiva y
mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su titulo no posee: es un mero tenedor.
Aqu tampoco se distingue entre posesin regular e irregular y por lo tanto, en ambas se
requiere inscripcin.
e) La doctrina seala, que nuestro cdigo persigue que los inmuebles se inscriban; y por lo
tanto, no tendra sentido que el legislador permitiera que despus que un inmueble se ha

264

incorporado al sistema de inscripcin, pueda salirse de l, mediante la adquisicin de la

posesin sin inscripcin.
Puede concluirse que la posesin, tanto regular como irregular, de un inmueble inscrito no se
puede adquirir, cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, sino mediante la inscripcin
de ste.

La conservacin de los inmuebles inscritos.

De acuerdo al art. 728, la posesin de estos bienes se conserva mientras no se cancele la
inscripcin. Ni aun el despojo violento o clandestino afectan esta posesin, porque el art. 729
expresamente excluye a los inmuebles inscritos.
Los autores en esta materia, tambin discuten, si lo anterior es aplicable a toda posesin o slo
a la regular. Algunos sostienen que si una persona se apodera materialmente de un inmueble
inscrito, podra iniciar posesin irregular; sin embargo, la mayora de la doctrina considera que
como el art. 728 no distingue, para conservar la posesin regular o irregular de un inmueble
inscrito, es necesario que no se cancele la inscripcin, que sta subsista, porque de lo
contrario, se afectara el art. 2505 ya que podra haber prescripcin contra un ttulo inscrito,
sin inscripcin, lo que resulta inadmisible por las razones ya expuestas.

Perdida de la posesin de los bienes races inscritos.

De acuerdo al art. 728, la posesin de estos bienes se pierde por la cancelacin de la
inscripcin, y sta se puede verificar de tres maneras diferentes:
a) por una cancelacin voluntaria de las partes.
b) Por una nueva inscripcin. Esta debe hacer referencia a la anterior. Y,
c).Por decreto judicial. Esta forma de cancelacin se produce, cuando se ha seguido un juicio,
y en l, una de las partes obtiene el reconocimiento de la posesin o la orden que se le devuelve
su posesin, como por ej. un juicio reivindicatorio; una demanda de nulidad, etc.
Las cancelaciones voluntarias y por decreto judicial, se hacen por medio de sub inscripciones
que se anotan al margen de la inscripcin respectiva.
En cambio, las cancelaciones en que un poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, junto
con la inscripcin a favor del adquirente, queda cancelada la inscripcin anterior.

265

La Corte Suprema ha sealado que la cancelacin de la inscripcin, es la nica manera de

hacer que cese la posesin inscrita, porque la inscripcin representa el corpus y el animus; y si
se cancela, se entiende que estos elementos se pierden.
Problemas que plantea la teora de la posesin inscrita.
1.- Ha surgido la duda en determinar, si la inscripcin de un ttulo injusto, cancela o no la
inscripcin anterior.
La Corte Suprema, en un principio seal que, como el ttulo traslaticio era injusto, no se
produca el efecto de cancelar la inscripcin, por lo tanto, no se pona fin a la posesin
existente; pero con posterioridad, ha cambiado su criterio, y ha sealado que la inscripcin de
un ttulo injusto sirve para cancelar la inscripcin anterior y hace cesar la posesin inscrita. A
favor de sta argumentacin, se dan las siguientes razones:
* Si se puede prescribir sin ttulo alguno, de acuerdo al art. 2510 N1, con mayor razn se
podr prescribir con un ttulo injusto.
Art.2510.Eldominiodecosascomercialesqueno
hasidoadquiridoporlaprescripcinordinaria,puede
serloporlaextraordinaria,bajolasreglasquevana
expresarse:
1.aParalaprescripcinextraordinarianoes
necesariottuloalguno.

Los arts. 728 y 2505, que se refieren a la cancelacin de la inscripcin, no distinguen

entre ttulos justos e injustos.

El art. 730 se refiere a un caso de cancelacin de la inscripcin, mediante la inscripcin

de un ttulo injusto, que es el que se deriva del usurpador.

Art.730.Sielquetienelacosaenlugarya
nombredeotro,lausurpadndosepordueodeella,no
sepierdeporunapartelaposesinniseadquierepor
otra;amenosqueelusurpadorenajeneasupropio
nombrelacosa.Enestecasolapersonaaquiense
enajenaadquierelaposesindelacosa,yponefinala
posesinanterior.
Contodo,sielquetienelacosaenlugarya
nombredeunposeedorinscrito,sedapordueodeella
ylaenajena,nosepierdeporunapartelaposesinni
seadquiereporotra,sinlacompetenteinscripcin.

266

2.- Cual es la funcin que cumple la inscripcin en el CBR. De acuerdo al art. 724 para iniciar
posesin de los bienes races y de los derechos reales mencionados en el 686, es necesario la
inscripcin.
Art.724.Silacosaesdeaquellascuyatradicin
debahacerseporinscripcinenelRegistrodel
Conservador,nadiepodradquirirlaposesindeella
sinoporestemedio.

Don Carlos Aguirre Vargas, sostiene que la idea de, sin inscripcin conservatoria no hay
posesin del bien raz, se basa en tres arts. el 724 que es la llave de la posesin inscrita, el 728
y el 2505.
Y luego agrega, la inscripcin es el signo de la posesin, equivale a la herencia de los bienes
muebles y si se carece de esta inscripcin, no habr posesin; el que no tiene inscrito el ttulo
del inmueble, jams podr adquirirlo por prescripcin, ni ordinaria, ni extraordinaria. La
inscripcin, es elemento indispensable de la posesin de los bienes races y sta es elemento
indispensable de la prescripcin.
Don Luis Claro Solar y Don Humberto Trucco, estos autores hacen una distincin; entre los
inmuebles inscritos y los no inscritos. Y afirman, el poseedor de un inmueble inscrito, goza de
una situacin preferencial; recibe un premio por haberse incorporado al rgimen de la
propiedad inscrita, tiene una garanta consagrada en el art. 728, inc. 2 que es ratificada por el
726.
Trucco por su parte agrega, que en el proyecto de cdigo civil, existan dos formas de hacer la
tradicin de los bienes races, a saber: de una manera real, aplicando el art. 670; y, de una
manera simblica, aplicando el 686. Pero despus se suprimi la referencia a la tradicin real y
se dej como nica forma de iniciar la posesin de los bienes races, la inscripcin
conservatoria.
Trucco concluye, que el que no ha inscrito, no puede prescribir, ni ordinaria, ni
extraordinariamente; no puede iniciar posesin, ni regular, ni irregular; por lo tanto comparte
el criterio de Aguirre Vargas, en el sentido que la inscripcin, es un requisito de la posesin de
los bienes races.
Don Leopoldo Urrutia y Oscar Dvila, refutan la posicin anterior y dicen que la inscripcin,
es una garanta y no una ficcin.
Para estos autores, la inscripcin no es sinnimo de posesin, representa una garanta de la
posesin, siempre que existan el corpus y el animus. De modo que para ellos, sin corpus y sin
animus, no puede haber posesin, aunque haya inscripcin.

267

Dvila agrega, las inscripciones que no representan una realidad posesoria, son simples
inscripciones de papel y no pueden conferir posesin que no existe.
Urrutia por su parte sostiene, si la tenencia y el nimo no existen, pese a que hay inscripcin,
no habr posesin. La inscripcin es una garanta de la posesin, en la medida que se den los
elementos del art. 700.
3.- Otro problema que surge en esta materia, se refiere a la situacin que plantea el art. 730,
inc. 2, en el sentido que si un mero tenedor usurpa la cosa y la enajena estando el bien
inscrito, el adquirente no inicia posesin sin la competente inscripcin.
Se discute que debe entenderse por competente inscripcin.
Humberto Trucco y Alessandri, sealan que la competente inscripcin, es la que emana
realmente del poseedor inscrito, es la que deriva del anterior, est ligada a ella.
Luis Claro Solar, por su parte seala, que la competente inscripcin, es aquella que se
practica con las exigencias del reglamento del CBR. Y por lo tanto, no es necesario que la
inscripcin derive del antecesor, porque si as fuere, el 730, inc. 2, estara repitiendo lo dicho
por el 728, que seala como una de las formas de cancelar la inscripcin, es por medio de una
nueva inscripcin, en que el poseedor inscrito transfiera su derecho a otro.
Por lo tanto, para este autor, como la ley razonablemente, no puede decir lo mismo en dos art.,
la competente inscripcin sera las que cumple con las formalidades del CBR, sin importar si
est o no ligada con la inscripcin del anterior.
La Corte Suprema, en algunas oportunidades, ha fallado en el sentido que las inscripciones no
deben estar ligadas entre s, pero en otras, se ha inclinado por la tesis contraria.
La posicin mayoritaria en la doctrina, (Claro Solar; Urrutia; Dvila, entre otros), considera que
para que exista una competente inscripcin, no deben estar ligadas entre s y esto por las
siguientes razones:
a) El art. 730, se coloca en la hiptesis, en que un mero tenedor usurpa la cosa y la enajena. Y
de acuerdo al inc. 2, si la cosa es un inmueble inscrito, el adquirente para iniciar posesin,
debe efectuar la competente inscripcin. Esta norma se refiere a una situacin distinta de la
que regula el art. 728, y es ste el que consagra, como una de las formas de cancelar la
inscripcin, que el poseedor inscrito transfiera su derecho a otro. Por lo tanto el 728, se estara
refiriendo al caso de que las inscripciones estn ligadas; y como no sera lgico, que el 730,
repitiera esta misma idea, se ha concluido que este art., se refiere a la inscripcin que cumple
con las formalidades del reglamento del CBR., sin importar si deriva o no del anterior
poseedor. Esta es la tesis mayoritaria.

268

b) El art. 2505, establece que contra ttulo inscrito no opera la prescripcin, sino es en virtud
de otro ttulo inscrito. Esta disposicin, no exige que este nuevo ttulo derive del anterior
poseedor; por lo tanto, sera posible que esta nueva inscripcin, est desligada del anterior
poseedor.
Presunciones que establece la ley para facilitar la prueba de la posesin.
Estn consagradas en el art. 719, y son tres:
Art.719.Sisehaempezadoaposeeranombre
propio,sepresumequeestaposesinhacontinuadohasta
elmomentoenquesealega.
Sisehaempezadoaposeeranombreajeno,se
presumeigualmentelacontinuacindelmismoordende
cosas.
Sialguienpruebahaberposedoanteriormente,y
poseeactualmente,sepresumelaposesineneltiempo
intermedio.

1.- La del inc. 1, en virtud de la cual, basta con que el que invoca ser poseedor, para que se
presuma la continuidad de su posesin.
2.- El inc. 2, si se empez a poseer como mero tenedor, y despus se alega ser poseedor, habr
que probar la existencia de algn ttulo que permita haber iniciado la posesin.
3.- El inc. final, establece que si se prueba que se fue poseedor antes, y se prueba que se es
poseedor actualmente, la ley va a presumir la posesin en el periodo intermedio.
Estas presunciones son simplemente legales, por lo tanto, admiten prueba en contrario.
LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA.
La prescripcin, de acuerdo al art. 2492 (memoria), es un modo de adquirir las cosas ajenas,
o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse
ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems
requisitos legales.
Art.2492.Laprescripcinesunmodode
adquirirlascosasajenas,odeextinguirlas
accionesyderechosajenos,porhaberseposedo
lascosasonohaberseejercidodichasaccionesy
derechosduranteciertolapsodetiempo,y
concurriendolosdemsrequisitoslegales.
Unaaccinoderechosediceprescribir
cuandoseextingueporlaprescripcin.

269

De la definicin se deduce, , en consecuencia, que la prescripcin puede ser adquisitiva o

usucapin, y extintiva, liberatoria o prescripcin de acciones. Esta ubicacin ha sido criticada
por algunos, que estiman habra sido mas lgico tratar cada una de las prescripciones en un
lugar aparte: la adquisitiva, dentro de los modos de adquirir, en el Libro II; y la extintiva,
dentro de los modos de extinguir las obligaciones, en el Libro IV.
Sin embargo, la ubicacin actual de esta materia en el cdigo, tiene sus justificaciones; a
saber:
a). Hay ciertas reglas que se aplican a ambas prescripciones, como las del prrafo 1 del Ttulo
XLII, del Libro IV.
b). En ambas prescripciones hay un elemento comn, que es el transcurso del tiempo.
c). Existe una razn histrica, porque el CC. Francs tambin trat ambas prescripciones en
un mismo ttulo.
d). Hay, asimismo, una razn lgica, porque se dice que ambas prescripciones tienen por
finalidad, estandarizar los derechos, dar certeza jurdica, seguridad, poner fin a las
incertidumbres que puedan existir y es natural que el legislador culminara su obra con esta
institucin, que viene a garantizar todos los derechos que consagra el cdigo.
Unidad de la Prescripcin. Los autores discuten si la prescripcin es una sola institucin o
dos diferentes (adquisitiva y extintiva).
Pothier sostena que ambas prescripciones eran completamente diferentes, lo nico comn que
tenan era el nombre.
Sin embargo, la mayora de la doctrina considera que la prescripcin es una sola, toda vez que
la prescripcin extintiva, es a la vez adquisitiva y viceversa. Es la misma prescripcin la que
hace nacer un derecho por una parte y lo hace perder por la otra. (dos caras de una misma
moneda).
Fundamento de la Prescripcin. Desde siempre los autores han criticado esta institucin,
sealando que es injusta y altamente inmoral, manifestndose stas caractersticas con mayor
claridad en el caso de la prescripcin extintiva.
Con todo, se sostiene que la prescripcin produce una gran utilidad, pese a las crticas que se
le formulan, porque pone fin a las incertidumbres que pudieran existir, da seguridad jurdica.
El legislador, con el objeto de aminorar las criticas que se formulan a la institucin, sealan
tres reglas comunes a toda prescripcin. a). El art. 2493, sostiene que la prescripcin debe ser
alegada, el Juez no puede declararla de oficio, sta opera de pleno derecho por el solo

270

transcurso del tiempo y el Juez solo se limita a constatarla. Sin embargo, pese a esto, aquel
que desee aprovecharse de ella, debe alegarla; de esta manera, la ley entrega a la conciencia del
prescribiente determinar si opone o no la prescripcin.
Art.2493.Elquequieraaprovecharsedelaprescripcindebealegarla;
eljueznopuededeclararladeoficio.

Esta primera regla tiene excepciones, porque hay casos en que el Juez est obligado a
declararla de oficio, estos casos son: * En materia penal, el art. 102 del C.P. establece que el
Juez debe declarar de oficio prescrita la accin penal y la pena.

El C.P.C. seala que el Juez debe declarar de oficio prescrito el mrito ejecutivo de la
accin. Y
Las prescripciones que corren a favor y en contra del Fisco, tambin deben declararse de
oficio.

b). De acuerdo a lo que regula el art. 2494, no se puede renunciar en forma anticipada a la
prescripcin.
Art.2494.Laprescripcinpuedeserrenunciadaexpresaotcitamente;
peroslodespusdecumplida.
Rennciasetcitamente,cuandoelquepuede
alegarlamanifiestaporunhechosuyoquereconoceel
derechodeldueoodelacreedor;porejemplo,cuando
cumplidaslascondicioneslegalesdelaprescripcin,
elposeedordelacosalatomaenarriendo,oelque
debedineropagainteresesopideplazo.

Todas las normas que reglan la prescripcin son de orden pblico y por esto, antes de
cumplirse la prescripcin no se puede renunciar a ella. Si se pudiera, esta se transformara en
una clusula habitual en los contratos y todos los acreedores le exigiran a sus deudores la
renuncia anticipada de la prescripcin, por lo que esta institucin desaparecera.
Sin embargo, una vez cumplida, como la prescripcin opera de pleno derecho, se incorpora al
patrimonio del prescribiente y puede ser renunciada en forma expresa o tcita.
Renuncia expresa. Es aquella hecha en trminos formales y explcitos.
Renuncia tcita. Se presenta cuando el que puede alegarla, manifiesta por un hecho suyo,
que reconoce el derecho del dueo o del acreedor; La ley da dos ej. al respecto, a saber. Cuando
el poseedor toma la cosa en arriendo. Y, cuando el que debe dinero pide un plazo o paga
intereses. (art. 2494).
La renuncia a la prescripcin es un acto dispositivo, porque por ella el prescribiente se
desprende de un derecho, y por esto, de acuerdo al art. 2495, slo puede renunciar a la

271

prescripcin el que tiene facultad para enajenar, es decir, hay que tener capacidad de ejercicio;
por lo tanto, para que se d esta renuncia, la persona debe tener el poder de enajenar el bien.
Art.2495.Nopuederenunciarlaprescripcin
sinoelquepuedeenajenar.

Respecto de los incapaces, ellos deben actuar a travs de sus representantes legales, pero hay
que distinguir, porque si se est renunciando a la prescripcin de un inmueble, el
representante legal debe actuar con autorizacin judicial; en cambio, respecto de los muebles,
el representante legal puede actuar con libertad, porque la ley no le impone ninguna
limitacin.
Asimismo, la renuncia a la prescripcin, es un acto personal, que solo favorece o perjudica al
que lo alega, por esto la ley seala que la renuncia hecha por el deudor le es inoponible al
fiador y por lo tanto, l puede alegar la prescripcin ante el acreedor (art. 2496).
Art.2496.Elfiadorpodroponeralacreedorla
prescripcinrenunciadaporelprincipaldeudor.

La Corte Suprema ha sealado que la norma del art. 2496, tambin se aplica a los deudores
prendarios e hipotecarios, porque la prenda y la hipoteca son contratos accesorios igual que la
fianza.
c). La prescripcin, corre contra toda persona que tenga la libre administracin de sus bienes.
(art. 2497).
Art.2497.Lasreglasrelativasalaprescripcin
seaplicanigualmenteafavoryencontradelEstado,
delasiglesias,delasmunicipalidades,delos
establecimientosycorporacionesnacionales,yde
losindividuosparticularesquetienenlalibre
administracindelosuyo.

272

La Prescripcin Adquisitiva
Como se dijo, su definicin se puede desprender de la lectura del art. 2492
Pothier, la defini, diciendo que es la adquisicin de la propiedad, por medio de la posesin
pacifica y no interrumpida que se ha tenido de ella, durante el tiempo que la ley exige.
Caractersticas como modo de adquirir.
a). Es originario, porque si bien la cosa tena un dueo anterior, el prescribiente no la
adquiere por traspaso del dueo; la adquisicin se produce con independencia del dueo
anterior.
b). Es a ttulo gratuito, porque el adquirente no realiza ningn desembolso econmico.
c). Es por acto entre vivos, porque opera en vida de las personas que intervienen, no precisa
la muerte de ellas.
d). Es a ttulo singular por regla general, pero excepcionalmente, a travs de este modo de
adquirir, se puede obtener una universalidad, cual sera el derecho real de herencia.

Requisitos de la prescripcin.
1.- Que la cosa sea susceptible de ganarse por prescripcin;
2.- Existencia de posesin, y
3.- Transcurso de un plazo.

1.- Cosas susceptibles de prescripcin. La regla general es que las cosas sean susceptibles
de prescripcin; slo por excepcin hay cosas imprescriptibles.
Cosas que no pueden adquirirse por prescripcin.
a). Los derechos personales. As se desprende del art. 2498, que dice que se gana por
prescripcin el dominio de las cosas corporales races o muebles y los otros derechos
reales; pero no menciona la prescripcin de los derechos personales.
Art.2498.Seganaporprescripcineldominio

273
delosbienescorporalesracesomuebles,queestn
enelcomerciohumano,ysehanposedoconlas
condicioneslegales.
Seganandelamismamaneralosotrosderechos
realesquenoestnespecialmenteexceptuados.

b). Los derechos de la personalidad. O sea el conjunto de derechos inherentes al

individuo y que tienen por el solo hecho de existir. Estos derechos estn fuera del
comercio humano y por eso no pueden ganarse por prescripcin.
c). Los derechos reales expresamente exceptuados por el legislador. El nico derecho
real imprescriptible es el derecho de servidumbre discontinua de cualquier clase y
continua inaparente. (art. 882 y 917).
Art.882.Lasservidumbresdiscontinuasdetodas
clasesylasservidumbrescontinuasinaparentesslo
puedenadquirirsepormediodeunttulo;niaunel
goceinmemorialbastarparaconstituirlas.
Lasservidumbrescontinuasyaparentespueden
adquirirseporttulo,oporprescripcindecinco
aos.
Art.917.Sobrelascosasquenopuedenganarsepor
prescripcin,comolasservidumbresinaparenteso
discontinuas,nopuedehaberaccinposesoria.

d). Las cosas que estn fuera del comercio humano, es decir, las cosas comunes a
todos los hombres, como la alta mar, el aire, etc.
e). Las cosas indeterminadas. El fundamento de la prescripcin es la posesin, y sta
necesariamente debe recaer sobre una cosa determinada.
f). Las cosas propias. La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas.
Prescripcin de la cuota de un comunero. Nos remitimos a lo visto.

2. Existencia de posesin. El prescribiente debe ser un poseedor, debe actuar con nimo de
seor y dueo, por esto los simples meros tenedores, no pueden prescribir, como tampoco los
que se aprovechan de la omisin de los actos de mera facultad del dueo o de los actos de
mera tolerancia de l. (art. 2499).
Los actos de mera facultad, son aquellos que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin
necesidad del consentimiento del otro. Si el dueo no ejecuta un acto de esta naturaleza, esto
no habilita para prescribir en su contra. Actos de mera tolerancia. La ley no los define, pero se
dice que son aquellos que permite el dueo por simple benevolencia o condescendencia y
tampoco habilitan para prescribir.

274

Art.2499.Laomisindeactosdemerafacultad,
ylameratoleranciadeactosdequenoresultagravamen,
noconfierenposesin,nidanfundamentoaprescripcin
alguna.
Aselquedurantemuchosaosdejdeedificaren
unterrenosuyo,noporesoconfiereasuvecinoel
derechodeimpedirlequeedifique.
Delmismomodo,elquetoleraqueelganadodesu
vecinotransiteporsustierraserialesopasteen
ellas,noporesoseimponelaservidumbredeeste
trnsitoopasto.
Sellamanactosdemerafacultadlosquecada
cualpuedeejecutarenlosuyo,sinnecesidaddel
consentimientodeotro.

3..Transcurso de un plazo. Para que opere la prescripcin, debe haber transcurrido cierto
tiempo en el cual el prescribiente haya tenido una posesin continua, es decir, no
interrumpida.

La interrupcin de la prescripcin.
Lo primero que cabe aclarar que lo que se interrumpe es la prescripcin y no la posesin.
La prescripcin adquisitiva supone la existencia de dos requisitos esenciales, a saber; la
posesin del prescribiente (elemento positivo) , y la pasividad o inactividad del dueo.
(elemento negativo).
Alessandri dice que si falta alguno de estos dos elementos se interrumpe la prescripcin. Si
falta el elemento positivo, la interrupcin es natural; si falta el elemento negativo, la
interrupcin es civil.
Pothier, seala que la interrupcin es, todo hecho que destruyendo una de las dos condiciones
esenciales de la prescripcin, hace perder todo el tiempo anterior de posesin.
Una vez que se interrumpe la prescripcin, sea en forma natural o civil, la regla general es, que
el prescribiente pierde todo el tiempo que llevaba de posesin y si despus de interrumpida la
prescripcin, el prescribiente conserva la cosa en su poder, debe comenzar a poseer de nuevo
por el tiempo sealado en la ley.
Interrupcin natural. Se presenta cuando falta el elemento positivo, es decir, falta la posesin
del prescribiente.
Se puede definir, como todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que hace
perder la posesin de la cosa. (art. 2502)
Art.2502.Lainterrupcinesnatural:

275
1.Cuandosinhaberpasadolaposesinaotras
manos,sehahechoimposibleelejerciciodeactos
posesorios,comocuandounaheredadhasido
permanentementeinundada;
2.Cuandosehaperdidolaposesinporhaber
entradoenellaotrapersona.
Lainterrupcinnaturaldelaprimeraespecieno
produceotroefectoqueeldedescontarsesuduracin;
perolainterrupcinnaturaldelasegundaespeciehace
perdertodoeltiempodelaposesinanterior;amenos
quesehayarecobradolegalmentelaposesin,conforme
alodispuestoenelttuloDelasaccionesposesorias,
puesentalcasonoseentenderhaberhabido
interrupcinparaeldesposedo.

Segn la ley, la interrupcin es natural:

a). Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de
actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada (nos
remitimos a lo visto);
b). Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona. En este caso, el
poseedor pierde materialmente la cosa.
La ley seala que en el primer caso, no se pierde el tiempo anterior, solo se descuenta el tiempo
en que no pudo ejercerse actos posesorios, por lo que constituye una excepcin a la regla
general.
En el segundo caso, se pierde todo el tiempo anterior, a menos que el poseedor logre recuperar
la cosa por medios legtimos, porque en ese caso se va a entender que nunca se interrumpi la
prescripcin y consecuentemente, nunca se dej de poseer.
La doctrina discute, si la interrupcin material podra o no presentarse respecto a los
inmuebles inscritos; distinguiendo. En el caso a), algunos autores sealan, que esta forma de
interrupcin no podra darse respecto a los inmuebles inscritos, porque la inscripcin
representa el corpus y animus, y por lo tanto, mientras subsista ella, no se pierde la posesin.
Sin embargo, otros autores, como Somarriva, sostienen que en el caso in comento, si se aplica
a los inmuebles inscritos, porque esta norma no diferencia entre inmuebles inscritos o no
inscritos.
En relacin al segundo caso; los autores piensan que esta forma de interrupcin, no se
presenta, porque el art. 728, dice que mientras subsista la inscripcin no se pierde la
posesin. Y por lo tanto, el apoderamiento material del inmueble inscrito, no interrumpe la
prescripcin.

276
Art.728.Paraqueceselaposesininscrita,es
necesarioquelainscripcinsecancele,seapor
voluntaddelaspartes,oporunanuevainscripcinen
queelposeedorinscritotransfieresuderechoaotro,o
pordecretojudicial.
Mientrassubsistalainscripcin,elqueseapodera
delacosaaqueserefiereelttuloinscrito,no
adquiereposesindeellaniponefinalaposesin
existente.

Interrupcin civil. Se presenta cuando falta el elemento negativo, cuando falta la inactividad o
pasividad del dueo; ste asume una actitud activa, reclamando su derecho.
La ley en el art. 2503, seala que la interrupcin civil, es todo recurso judicial intentado por el
que se pretende verdadero dueo de la cosa, contra el poseedor.
Art.2503.Interrupcincivilestodorecurso
judicialintentadoporelquesepretendeverdadero
dueodelacosa,contraelposeedor.
Sloelquehaintentadoesterecursopodralegar
lainterrupcin;yniaunlenloscasossiguientes:
1.Silanotificacindelademandanohasido
hechaenformalegal;
2.SielrecurrentedesistiexpresamentedelaL.6.162
demandaosedeclarabandonadalainstancia;Art.1
3.Sieldemandadoobtuvosentenciadeabsolucin.
Enestostrescasosseentendernohabersido
interrumpidalaprescripcinporlademanda.

La doctrina, no se pone de acuerdo acerca de lo que debe entenderse por la expresin, recurso
judicial que emplea la ley. Algunos, sostienen que esta palabra debe tomarse en el sentido de
demanda, porque el N1 del art. 2503, hace alusin a ella. Otros; piensan que esta expresin,
debe ser tomada en un sentido mas amplio, como toda accin o peticin hecha valer ante los
Tribunales, para conservar el derecho ante el poseedor.
La Corte Suprema, ha sealado que es toda peticin, solicitud o reclamacin presentada ante
los Tribunales de Justicia y se ha dicho que la interrupcin civil, tiene lugar cuando el
presunto verdadero dueo de la cosa, expresa en forma inequvoca, su intencin de no
abandonar el derecho del cual afirma ser titular.
Requisitos para que se de la interrupcin civil.
a). Debe existir un recurso judicial, esto es, que se entable una accin ante los
Tribunales de Justicia, cualquiera que ella sea; nada influye que la accin se ejerza por
va de demanda o reconvencin.
b). Este recurso debe haber sido legalmente notificado al poseedor. (art. 2503, N1).

277

c). Finalmente, el recurso judicial y la notificacin, debe hacerse valer antes que
transcurra todo el plazo de prescripcin.

Momento en que se entiende interrumpida civilmente la prescripcin. a este respecto hay

dos posiciones, a saber;
Primero, Estn los que piensan que la interrupcin civil opera cuando el recurso judicial
es presentado ante los tribunales, sin importar si es notificado o no; esto, por que de lo
contrario, el poseedor podr valerse de maniobras dolosas para dilatar o demorar la
notificacin mas all del plazo de prescripcin, evitando de este modo la interrupcin.
Segundo. Otros autores sealan que la interrupcin, se presenta cuando el recurso
judicial ha sido legalmente notificado y se basan en la letra del art. 2503, N1, que
establece que no se entiende interrumpida la prescripcin, si la notificacin no ha sido
hecha en forma legal.

Efectos de la interrupcin civil. La regla general es que hace perder todo el tiempo de
prescripcin, y por lo tanto, si el poseedor logra recuperar la cosa despus de la interrupcin,
le empezar a correr todo el plazo de nuevo.

Excepciones. El art. 2503, seala tres casos en que pese a existir recurso judicial, se entiende
que la prescripcin no ha sido interrumpida y por lo tanto, no se pierde el tiempo anterior de
prescripcin. Estos casos son:
a). Cuando la demanda o recurso judicial, no se ha notificado en forma legal. Si la
demanda no es legalmente notificada, se entiende que nunca se interrumpi la
prescripcin.
b). Cuando el que alega ser dueo (recurrente), se desiste expresamente de la demanda o
se declara abandonado el procedimiento. El desistimiento de la demanda, es el retiro de
ella por el actor, despus de haber sido notificada. Debe ser expreso y declarado por
sentencia judicial; El abandono del procedimiento. La ley emplea la expresin, abandono
de la instancia, pero por una modificacin que se le introdujo al C.P.C. se entiende que
se hace alusin al abandono del procedimiento. Este se presenta cuando todas las partes
que figuran en el juicio, han cesado en su prosecucin durante seis meses, contados
desde la fecha de la ltima resolucin recada en una gestin til, para dar curso
progresivo a los autos. (art. 152 C.P.C.)
c). Tiene lugar, cuando el demandado obtiene sentencia de absolucin. Para algunos
autores, basta con cualquier sentencia que no acoja la demanda; y para otros, debe

278

tratarse de una sentencia definitiva que reconozca la legitimidad del derecho del
poseedor.
La doctrina discute si el recurso judicial es presentado ante un Tribunal incompetente. La
mayora de los autores y de la jurisprudencia, consideran que en ese caso, de todas maneras
se entiende interrumpida la prescripcin.
Persona que puede invocar la interrupcin natural. Lo puede hacer cualquier persona que
tenga inters en ello.
Con todo, la civil slo puede alegarla el que ha intentado el recurso judicial, se trata de un acto
jurdico procesal.
Asimismo, hay una excepcin a esta regla, porque tratndose de los comuneros, todo el que
interrumpe la prescripcin, respecto de uno de ellos, lo hace respecto de todos; y viceversa, si
una de ellos interrumpe la prescripcin, los otros se benefician. (art. 2404).
Art.2404.Sieldeudorvendierelacosaempeada,
elcompradortendrderechoparapediralacreedorsu
entrega,pagandoyconsignandoelimportedeladeuda
porlacualsecontrajoexpresamenteelempeo.
Seconcedeigualderechoalapersonaaquienel
deudorhubiereconferidounttuloonerosoparaelgoce
otenenciadelaprenda.
Enningunodeestoscasospodrelprimeracreedor
excusarsedelarestitucin,alegandootroscrditos,
aunconlosrequisitosenumeradosenelartculo2401.

Campo de aplicacin de la interrupcin, tanto natural como civil. Opera en la

prescripcin adquisitiva tanto ordinaria como extraordinaria y en la extintiva de largo tiempo.

Clasificacin de la prescripcin.
De acuerdo con el art. 2506, la prescripcin adquisitiva puede ser ordinaria y extraordinaria.
La primera tiene como fundamento, la posesin regular y el tiempo que requiere es menor. En
cambio, la segunda, su fundamento esta en la posesin irregular y, consecuentemente, el plazo
que se requiere para prescribir es mucho mas largo.
Art.2506.Laprescripcinadquisitivaesordinariaoextraordinaria.

279

Prescripcin ordinaria. Adems de las condiciones generales a toda prescripcin

(prescriptibilidad de la cosa y posesin no interrumpida), necesita dos requisitos propios:
a). Posesin regular, y
b). El transcurso del plazo que la ley seala. (art. 2507).
Art.2507.Paraganarlaprescripcinordinaria
senecesitaposesinregularnointerrumpida,durante
eltiempoquelasleyesrequieren.

En relacin al primer requisito especial, es la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de
buena fe, aunque esta no subsista, siendo necesaria, adems, la tradicin si el ttulo invocado
para poseer es uno traslaticio de dominio..
Como la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin
contraria (art. 707, inc. 1), quiere decir que, una vez cumplido el plazo legal, al que alega la
prescripcin ordinaria le bastar, por lo general, exhibir su justo ttulo.
Art.707.Labuenafesepresume,exceptoenlos
casosenquelaleyestablecelapresuncincontraria.
Entodoslosotroslamalafedeberprobarse.

En relacin al segundo requisito especial, el tiempo necesario a la prescripcin ordinaria es de

dos aos para los muebles y de cinco aos para los bienes races. Art. 2508, inc. 1.
Art.2508.Eltiemponecesarioalaprescripcin
ordinariaesdedosaosparalosmueblesydecinco
aosparalosbienesraces.

Para computar los plazos, la ley no da una regla especial, por lo tanto se aplicarn las
generales, que estn reguladas en los arts. 48, 49 y 50. De acuerdo a ellos, el plazo de
prescripcin, debe ser continuo, corre sin interrupcin de das Domingos y festivos. Debe ser de
das completos, se cuenta de media noche a media noche y corre hasta la ltima del ltimo da
de plazo; no es un plazo de horas.
Art.48.Todoslosplazosdedas,mesesoaosde
quesehagamencinenlasleyesoenlosdecretosdel
PresidentedelaRepblica,delostribunaleso
juzgados,seentenderquehandesercompletos;y
corrernademshastalamedianochedelltimodadel
plazo.
Elprimeroyltimodadeunplazodemesesoaos
deberntenerunmismonmeroenlosrespectivosmeses.
Elplazodeunmespodrser,porconsiguiente,de28,
29,3031das,yelplazodeunaode365366
das,segnloscasos.
Sielmesenquehadeprincipiarunplazodemeses
oaosconstaredemsdasqueelmesenquehade
terminarelplazo,ysielplazocorrieredesdealguno

280
delosdasenqueelprimerodedichosmesesexcedeal
segundo,elltimodadelplazoserelltimodade
estesegundomes.
Seaplicarnestasreglasalasprescripciones,a
lascalificacionesdeedad,yengeneralacualesquiera
plazosotrminosprescritosenlasleyesoenlosactos
delasautoridadeschilenas;salvoqueenlasmismas
leyesoactossedispongaexpresamenteotracosa.
Art.49.Cuandosedicequeunactodebeejecutarse
enodentrodeciertoplazo,seentenderquevalesise
ejecutaantesdelamedianocheenqueterminaelltimo
dadelplazo;ycuandoseexigequehayatranscurrido
unespaciodetiempoparaquenazcanoexpirenciertos
derechos,seentenderqueestosderechosnonaceno
expiransinodespusdelamedianocheenquetermineel
ltimodadedichoespaciodetiempo.
Art.50.Enlosplazosquesesealarenenlas
leyes,oenlosdecretosdelPresidentedelaRepblica,
odelostribunalesojuzgados,secomprendernaunlos
dasferiados;amenosqueelplazosealadoseadedas
tiles,expresndoseas,puesentalcasonose
contarnlosferiados.

Suspencin de la prescripcin. est regulada en el art. 2509.

Don Hugo Rossende, la defini, como un beneficio establecido por la ley a ciertas personas
para que en su contra no corra la prescripcin, mientras dure su incapacidad o el motivo que
tuvo en vista el legislador.
Art.2509.Laprescripcinordinariapuede
suspenderse,sinextinguirse:enesecaso,cesandola
causadelasuspensin,selecuentaalposeedorel
tiempoanterioraella,sialgunohubo.
Sesuspendelaprescripcinordinaria,enfavor
delaspersonassiguientes:
1.Losmenores;losdementes;lossordoso
sordomudosquenopuedendarseaentenderclaramente;y
todoslosqueestnbajopotestadpaterna,obajotutela
ocuradura;
2.Lamujercasadaensociedadconyugalmientras
duresta;
3.Laherenciayacente.
Nosesuspendelaprescripcinenfavordela
mujerseparadajudicialmentedesumarido,nidela
sujetaalrgimendeseparacindebienes,respecto
deaquellosqueadministra.NOTA
Laprescripcinsesuspendesiempreentre
cnyuges.

Alessandri, por su parte seala, es la detencin del curso del plazo de la prescripcin durante
el tiempo que dure la causal que la origina, pero desaparecida sta, el plazo continua.

281

Por tanto, la suspencin a diferencia de la interrupcin, no hace perder el tiempo anterior,

simplemente, mientras dura la causal de suspencin, deja de correr el plazo, pero
desaparecida sta, vuelve a correr respetando el anterior. Los autores dicen, que la suspencin
abre un parntesis en el plazo de prescripcin.

La suspencin se da en dos situaciones distintas; a saber:

a). Puede ser que est corriendo el plazo de prescripcin y al poseedor o al dueo le
sobrevenga alguna de las causales que contempla el art. 2509. En ste caso, se abre un
parntesis, y deja de correr el plazo mientras dure la suspensin, pero una vez que esta
cesa, vuelve a correr respetando el plazo anterior.
b). Puede ocurrir, que an no haya empezado a correr el plazo de prescripcin y el
poseedor o el dueo se encuentre en alguno de los casos del art. 2509, en esta situacin,
el plazo de prescripcin comenzar a correr una vez que cese la causal de suspencin.
Efecto de la suspencin. Detiene pero no extingue el tiempo de prescripcin. Por lo tanto, una
vez que cesa la causal de suspencin, al poseedor se le cuenta el tiempo anterior, si es que
alguno hubo.

Fundamentos de la suspencin. Radica en la injusticia que significara dejar correr la

prescripcin, en contra de personas que se encuentran en la imposibilidad de defender sus
derechos, porque pese a que ellos tienen representantes, el legislador quiere evitar la
negligencia en que estos puedan incurrir.
La suspencin es un beneficio excepcional y solo procede a favor de las personas a que hace
mencin el art. 2509.

Campo de aplicacin de la suspencin. Esta se aplica tanto a la usucapin como a la

prescripcin extintiva. Respecto de la primera, en general slo cabe en la ordinaria.

Causales de suspencin. Estas estn reguladas en el art. 2509 (memoria) y su enumeracin

es taxativa.
La ley seala que la prescripcin se suspende en favor de las siguientes personas:

282

1.- Los menores; los dementes; los sordomudos; y todos los que estn bajo potestad paterna o
marital, o bajo tutela o curadura.
Los autores han criticado este N1, porque es demasiado amplio, as respecto a los menores no
distingue si deben o no estar emancipados, entendiendo la doctrina, que se refiere a ambos.
Respecto a los dementes y sordomudos, tampoco entiende si deben o no encontrarse bajo
interdiccin, se ha concluido que a ambos.
2...El nmero dos se refiere a la mujer casada en sociedad conyugal mientras dura sta: Esto
tambin se ha criticado porque la mujer casada, en virtud de la ley 18.802, pas a ser
plenamente capaz.
Los autores han dicho, que esto se debe a que en la actualidad, pese a ser plenamente capaz,
es el marido el que administra los bienes propios de la mujer.
Con todo, esta suspencin solo se da respecto de la mujer casada en sociedad conyugal y por
esto, el inc. 3 del art. 2509, establece que no se suspende la prescripcin a favor de la mujer
divorciada o separada de bienes, respecto de aquellos que administra.
Esta relacin con la mujer divorciada, los autores discuten que a cul se refiere, si es a la
perpetua o a la temporal. La mayora de la doctrina ha sealado, que pese a que la Ley no
distingue, resulta claro que el legislador se refiri al divorcio perpetuo, que es el que disuelve la
sociedad conyugal.
3. La prescripcin tambin se suspende a favor de la herencia yacente.
Esto tambin se ha criticado, porque la herencia yacente no es persona; sino que una masa de
bienes que no ha sido aceptada, ni repudiada por los herederos, y por eso mientras no se
acepte o repudie, la Ley seala que en su contra no van a correr las prescripciones. (artculo
2346).
Art.2346.Sepuedeafianzaraunapersonajurdicayalaherenciayacente.

Cabe aclarar, que cuando la herencia es repudiada por los herederos se llama herencia
vacante.
El inciso final del artculo 2509, establece que la prescripcin se suspende siempre entre
cnyuges; lo que ha dado origen a gran cantidad de controversia.
Las razones que se dan para esto son las siguientes:
a).se dice que esto permite mantener la armona en las relaciones conyugales, porque si la
prescripcin no se suspendiera, en este caso, el cnyuge debera estar preocupado de
interrumpir la prescripcin del otro.

283

b).de acuerdo a lo que establece la Ley, el marido tiene el usufructo legal sobre los bienes de su
mujer y en aplicacin a las reglas generales, el usufructuario es un mero tenedor, por lo tanto
el marido nunca podra prescribir, pero la mujer si podra hacerlo, producindose la
consiguiente desigualdad.
c).el marido administra los bienes de la mujer y en tal calidad debe interrumpir las
prescripciones que corren en contra de ella y no podr dejar correr una prescripcin en su
favor, que afecte los bienes de su mujer.
d).la ley prohibe las donaciones irrevocables entre cnyuges. Y si corriere la prescripcin, se
podra encubrir una donacin irrevocable, vulnerando de esta manera la Ley.
La doctrina ha discutido, si esta suspensin entre cnyuges se da tanto en la prescripcin
ordinaria como extraordinaria, o slo en la primera; a este respecto hay dos posiciones:
I.- Alessandri y Jos Clemente Fabres, sostienen que la suspencin entre cnyuges, opera en
toda prescripcin sea ordinaria o extraordinaria, por las siguientes razones: * Dnde existe la
misma razn, debe existir la misma disposicin, y las razones que ha tenido el legislador para
suspender la prescripcin ordinaria, se da tambin en la extraordinaria.
*. El art. 2509 expresamente dice que la prescripcin se suspende siempre entre cnyuges.
*. El art. 2511 dice que la prescripcin extraordinaria, no se suspende a favor de las personas
enumeradas en el art. 2509, no es aplicable, porque los cnyuges no estn enumerados.
Art.2511.EllapsodetiemponecesarioparaL.16.952
adquirirporestaespeciedeprescripcinesdediezArt.1
aoscontratodapersona,ynosesuspendeafavor
delasenumeradasenelartculo2509.
II. Otros autores, como Alfredo Barros Errzuriz, dicen que la suspencin solo opera en la
prescripcin ordinaria; da en apoyo de su tesis las razones que siguen:
*. La norma del art. 2509 es excepcional, por lo tanto no puede aplicarse por analoga.
*. La palabra siempre que emplea el inciso 3 del art. 2509, no se refiere a la prescripcin
extraordinaria, sino al inciso anterior, es decir, la prescripcin se suspende siempre entre
cnyuges aunque estn divorciados o separados de bienes.
*. Por la aplicacin del art. 2509, no cabe dudas que la suspencin solo opera respecto de la
prescripcin ordinaria, porque recin en el art. siguiente, la ley comienza a regular la
prescripcin extraordinaria.

284

*. Si bien los cnyuges no estn enumerados en el art. 2509, no cabe dudas que el art. 2511,
est refirindose tambin a ellos, porque la expresin enumeradas, que emplea esta norma,
debe entenderse como mencionada o referida, y no en el sentido de sealadas con nmeros.
En lo que todos los autores estn de acuerdo en forma unnime, es que la prescripcin
extraordinaria, no se suspende a favor de las personas enumeradas en el art. 2509, salvo en el
caso analizado de los cnyuges.

Diferencias entre la interrupcin y la suspencin.

1 La interrupcin de la prescripcin, es fruto o producto de la naturaleza o de un acto del
hombre; la suspencin, tiene su fuente en la ley, obra de pleno derecho.
2 Siendo la suspencin un beneficio de carcter excepcional, solo puede alegarla aquel en
cuyo favor se encuentra establecida; la interrupcin puede alegarla cualquier persona que
tenga inters en ella, cuando la interrupcin es natural, y el que ha entablado la accin,
cuando es civil.
3 Los efectos de ambas son diversos: la interrupcin hace perder todo el tiempo corrido de
prescripcin; la suspencin solo produce el efecto de descontar el tiempo que ha durado la
causa de la suspencin.
4 La interrupcin tiene aplicacin tanto en la prescripcin ordinaria como en la
extraordinaria; a diferencia de la suspencin que, de acuerdo con el art. 2511, solo se aplica a
la prescripcin ordinaria, mas no a la extraordinaria, salvo el caso entre cnyuges.

Prescripcin extraordinaria.

285

Fuera de los elementos generales de toda prescripcin (prescriptibilidad de la cosa y posesin

no interrumpida), la extraordinaria tiene como elementos propios la posesin irregular y el
lapso de diez aos (art. 2510 y 2511).
Art.2510.Eldominiodecosascomercialesqueno
hasidoadquiridoporlaprescripcinordinaria,puede
serloporlaextraordinaria,bajolasreglasquevana
expresarse:
1.aParalaprescripcinextraordinarianoes
necesariottuloalguno.
2.aSepresumeenelladederecholabuenafe,sin
embargodelafaltadeunttuloadquisitivodedominio.
3.aPerolaexistenciadeunttulodemera
tenenciaharpresumirmalafe,ynodarlugarala
prescripcin,amenosdeconcurrirestasdos
circunstancias:
1.aQueelquesepretendedueonopuedaprobarL.16.952
queenlosltimosdiezaossehayareconocidoexpresaArt.1
otcitamentesudominioporelquealegala
prescripcin;
2.aQueelquealegalaprescripcinpruebehaber
posedosinviolencia,clandestinidadniinterrupcin
porelmismoespaciodetiempo.

Posesin irregular, posesin viciosa. La teora comn y tradicional sostiene que aunque la
posesin sea irregular, en ningn caso debe ser viciosa, porque sta no es til para prescribir
mientras subsiste el vicio de violencia o clandestinidad. Sin embargo, el cdigo no contiene
ninguna disposicin que permita afirmar que el poseedor vicioso no puede prescribir
adquisitivamente; lo que ocurre es que sta posesin slo es un obstculo para prescribir.
Lapso de diez aos. El lapso necesario para adquirir por la prescripcin extraordinaria es de
diez aos (art. 2511). Pero, a diferencia de la prescripcin ordinaria, el hecho de que la cosa
sea mueble o inmueble, es intrascendente y el plazo corre contra toda persona y no se
suspende.
El ttulo, la buena fe y la tradicin en relacin con la prescripcin extraordinaria. Para
esta prescripcin no es necesaria la buena fe, porque basta para ella la posesin irregular y es
tal la que carece de uno o mas de los requisitos que establece el art. 702; y entre estos
requisitos est la buena fe.
Art.702.Laposesinpuedeserregularo
irregular.
Sellamaposesinregularlaqueprocededejusto
ttuloyhasidoadquiridadebuenafe;aunquelabuena
fenosubsistadespusdeadquiridalaposesin.Se
puedeserporconsiguienteposeedorregularyposeedor
demalafe,comoviceversaelposeedordebuenafepuede
serposeedorirregular.
Sielttuloestranslaticiodedominio,estambin
necesarialatradicin.
Laposesindeunacosaacienciaypacienciadel

286
queseobligaentregarla,harpresumirlatradicin;
amenosquestahayadebidoefectuarseporla
inscripcindelttulo.

Tambin entre estos requisitos est la tradicin, cuando se invoca un ttulo traslaticio de
dominio.
Ahora bien, si falta la tradicin, hay posesin irregular. De ah la redaccin del art. 2510.
Con todo, la redaccin de sta disposicin no ha sido del todo feliz. De la simple lectura parece
desprenderse que el poseedor no podra prescribir por estar de mala fe, cuando la verdad es
que no podra hacerlo por la existencia del titulo de mera tenencia, por faltar la posesin,
elemento indispensable para prescribir.
La mera tenencia no da lugar a la prescripcin. De los arts. 716, 719, 730 y 2510, se
deduce que la mera tenencia no se cambia en posesin por el slo transcurso del tiempo, por la
sola voluntad subjetiva de parte del mero tenedor.
Art.716.Elsimplelapsodetiemponomudalamera
tenenciaenposesin;salvoelcasodelartculo2510,
regla3.
Art.719.Sisehaempezadoaposeeranombre
propio,sepresumequeestaposesinhacontinuadohasta
elmomentoenquesealega.
Sisehaempezadoaposeeranombreajeno,se
presumeigualmentelacontinuacindelmismoordende
cosas.
Sialguienpruebahaberposedoanteriormente,y
poseeactualmente,sepresumelaposesineneltiempo
intermedio.

Art.730.Sielquetienelacosaenlugarya
nombredeotro,lausurpadndosepordueodeella,no
sepierdeporunapartelaposesinniseadquierepor
otra;amenosqueelusurpadorenajeneasupropio
nombrelacosa.Enestecasolapersonaaquiense
enajenaadquierelaposesindelacosa,yponefinala
posesinanterior.
Contodo,sielquetienelacosaenlugarya
nombredeunposeedorinscrito,sedapordueodeella
ylaenajena,nosepierdeporunapartelaposesinni
seadquiereporotra,sinlacompetenteinscripcin.

Sin embargo, del art. 2510 parece desprenderse lo contrario. Mas dado los trminos de ste
art., podemos decir que no existe tal excepcin, sino que una ms amplia y clara confirmacin
de la regla general del art. 716. Porque si bien es cierto que ste art. dice que el lapso de
tiempo no muda la mera tenencia en posesin, tambin no es menos cierto que el art. 2510
seala un caso en que la mera tenencia se muda en posesin; pero este cambio no se opera por

287

el simple lapso de tiempo, sino con la concurrencia de otros hechos que no dependen de la sola
voluntad del tenedor.
Si tal cambio se opera, es porque se han realizado actos de parte del mero tenedor, como
tambin de parte del propietario, que alteran por completo la situacin jurdica de ambos.
cuales
son
estas
circunstancias,
en
que
condiciones
puede
prescribir
extraordinariamente un individuo que ha comenzado como mero tenedor de la cosa?
Para ello, es necesario que se produzcan dos circunstancias, a saber:
Primera. Que el que se pretenda dueo, no pueda probar que en los ltimos diez aos se haya
reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin.
Segunda. Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia, clandestinidad
ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo.

La concurrencia copulativa de estas dos circunstancias, manifiesta que el que comenz como
mero tenedor, ha tenido la cosa como seor y dueo: concurre la prueba negativa del
desconocimiento del dominio ajeno y la prueba afirmativa de que se obr como poseedor. As,
entonces, la mera tenencia se ha convertido en posesin, no ya por la solo voluntad del
tenedor, ni por el simple transcurso del tiempo, sino tambin, y esto es lo principal, por
negligencia de parte del dueo.
Semejanzas entre la prescripcin ordinaria y extraordinaria.
1. Ambas conducen a la adquisicin del dominio.
2. Tanto una como otra requieren posesin. Una, regular; la otra irregular.
3. En cuanto al computo del plazo, en ambos se aplican las reglas de los arts. 48, 49 y
50.
Diferencias entre la prescripcin ordinaria y extraordinaria.
1. En la prescripcin ordinaria se requiere posesin regular, en la extraordinaria, posesin
irregular.
2. En la prescripcin ordinaria, el plazo es de dos y cinco aos, segn se trate de bienes
muebles o de bienes inmuebles; en la prescripcin extraordinaria, el plazo es de diez aos sin
distingo.

288

3.
La prescripcin ordinaria se suspende a favor de ciertas personas; la extraordinaria no
se suspende, salvo el caso discutido de la prescripcin entre cnyuges.

II.- DE LAS LIMITACIONES AL DOMINIO

289

Dentro del captulo dedicado al estudio del dominio, en lo que deca relacin con sus diversas
clases, una de las clasificaciones aludidas, lo ponderaba desde el punto de vista de su
extensin, y distingua entre propiedad absoluta y propiedad fiduciaria. Esto es lo que
retomremos a partir de esta clase.
La propiedad absoluta, es la que no est sujeta a evento alguno que le ponga termino y es la
regla general; la fiduciaria, es la que est expuesta al gravamen de pasar a otra persona por el
evento de cumplirse una condicin.
En esta forma de propiedad, el dominio lo tiene una persona, pero este ste est expuesto a
perderse y pasar a otra, siempre que llegue a cumplirse una condicin.
Este evento por el cual la propiedad pasa de una persona a otra se llama Restitucin. Y es lo
que a continuacin se analizara.

LA PROPIEDAD FIDUCIARIA.
En oposicin a la propiedad absoluta, est la propiedad fiduciaria, que es la que est sujeta al
gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicin, (art. 733, inc. 1)
Art.733.Sellamapropiedadfiduciarialaqueestsujetaalgravamen
depasaraotrapersona,porelhechodeverificarseunacondicin.
Laconstitucindelapropiedadfiduciariasellama
fideicomiso.
Estenombresedatambinalacosaconstituidaen
propiedadfiduciaria.
Latranslacindelapropiedadalapersonaencuyo
favorsehaconstituidoelfideicomiso,sellama
restitucin.

La constitucin de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se da tambin a la

cosa constituida en propiedad fiduciaria. (art. 733, inc. 2 y 3).
Personas que intervienen en el fideicomiso. Son tres:
1 El constituyente. Es la persona que dispone de una cosa suya a favor de otra a quien grava
con la obligacin de restituirla a una tercera si se verifica una condicin. Llmase restitucin
la traslacin de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso (art.
733, inc. final)
2 El fiduciario. Es la persona que recibe la cosa con la carga de restitucin.

290

3 El fideicomisario. Es la persona a quien si se cumple la condicin, debe hacerse la

restitucin, el traslado de la propiedad que recibi primeramente el fiduciario.
Ejemplo. Primus (constituyente) deja una casa a Secundus (fiduciario) para que la adquiera
Tertius (fideicomisario) cuando ste se reciba de abogado.
La ley seala que el propietario fiduciario o simplemente, fiduciario, podr faltar y en ese caso
har sus veces el constituyente (art. 748); asimismo, el fideicomisario tambin puede faltar,
siempre que se espere que llegue a existir, porque de acuerdo a la ley, al momento de
producirse la restitucin, cuando se cumple la condicin, es indispensable que exista el
fideicomisario. Este es una caso excepcional en que la ley presume una condicin y la
considera como un requisito de existencia o un elemento esencial. (art. 737). Si el
fideicomisario no existiera al tiempo de la restitucin, se consolidar el dominio en el
propietario fiduciario y terminar la propiedad fiduciaria.
Art.748.Cuandoenlaconstitucindelfideicomiso
nosedesigneexpresamenteelfiduciario,ocuandofalte
porcualquieracausaelfiduciariodesignado,estando
todavapendientelacondicin,gozarfiduciariamente
delapropiedadelmismoconstituyente,siviviere,o
susherederos.
Art.737.Elfideicomisariopuedeserpersonaque
altiempodedeferirselapropiedadfiduciariano
existe,peroseesperaqueexista.

En la propiedad fiduciaria, desde el punto de vista del fiduciario, la condicin es resolutiva,

porque por su ocurrencia se extingue el derecho, se pierde el dominio de la cosa; con una
particularidad, y es que en ste caso, la condicin no opera con efecto retroactivo.
Desde el punto de vista del fideicomisario, la condicin es suspensiva, porque por su
ocurrencia va a nacer su derecho.
En el fideicomiso solo existe un derecho real que es el de dominio y lo tiene el propietario
fiduciario, el es el dueo, lo que ocurre es que est expuesto a perder ese dominio, el que
pasara al fideicomisario, siempre que se cumpla con la condicin estipulada.
Limitaciones que impone la propiedad fiduciaria.
1 Afecta el carcter perpetuo del dominio. El propietario fiduciario, pierde el dominio cuando
se cumple la condicin estipulada.
2 Afecta el carcter absoluto del dominio, porque le impone al fiduciario una serie de
limitaciones.
Fideicomiso sucesivo. Al legislador no le agradaba la propiedad fiduciaria, porque estimaba
que entrababa la libre circulacin de los bienes, y por este motivo el art. 745 prohibe los

291

fideicomisos sucesivos, y si de hecho se instituyen dos o mas, una vez que se consolida el
dominio en el primer fideicomisario, se va a extinguir la expectativa de los dems.
Art.745.Seprohbeconstituirdosoms
fideicomisossucesivos,demaneraquerestituidoel
fideicomisoaunapersona,loadquierastaconel
gravamenderestituirloeventualmenteaotra.
Sidehechoseconstituyeren,adquiridoel
fideicomisoporunodelosfideicomisariosnombrados,
seextinguirparasiemprelaexpectativadelosotros.

La Corte Suprema ha sealado que esta figura, est sancionada con la nulidad absoluta, por
ser el art. 745 una norma prohibitiva.
La sustitucin fideicomisaria. La ley la permite, y se presenta cuando se designa a un
fideicomisario y a uno o mas sustitutos para que lo reemplacen si es que llega a faltar. La ley
tambin permite que haya varios propietarios fiduciarios y si llega a faltar uno de ellos, la
porcin del que falta acrece la porcin de los dems. (art. 750).

Art.750.Siendodosomslospropietarios
fiduciarios,habrentreellosderechodeacrecer,segn
lodispuestoparaelusufructoenelartculo780,
inciso1.

El art. 736, permite que sobre una misma propiedad se instituya fideicomiso a favor de una
persona y usufructo a favor de otra.
Art.736.Unamismapropiedadpuedeconstituirsea
lavezenusufructoafavordeunapersonayen
fideicomisoafavordeotra.

Tiempo en que debe operar la condicin en el fideicomiso. La ley en el art. 739, seala que
la condicin se tiene por fallida si tarda mas de cinco aos en verificarse, estos se cuentan
desde que se constituy el fideicomiso. Fallida la condicin, se consolidar el dominio en
manos del fiduciario y se extingue la expectativa del fideicomisario.
Art.739.Todacondicindequependalarestitucin
deunfideicomiso,yquetardemsdecincoaosen
cumplirse,setendrporfallida,amenosquelamuerte
delfiduciarioseaeleventodequependalarestitucin.
Estoscincoaossecontarndesdeladelacindela
propiedadfiduciaria.

Con todo, el mismo art. 739 contempla una excepcin, en el sentido que no es necesario que la
condicin se verifique dentro de los cinco aos, cuando la muerte del fiduciario sea el evento
de que penda la restitucin.

292

Cosas susceptibles de fideicomiso. Est regulado en el art. 734 y de acuerdo a la ley, no

puede constituirse fideicomiso sino sobre la totalidad de la herencia o una cuota de ella o sobre
uno o mas cuerpos ciertos.
Art.734.Nopuedeconstituirsefideicomisosino
sobrelatotalidaddeunaherenciaosobreunacuota
determinadadeella,osobreunoomscuerposciertos.

La frase inicial de la disposicin No se puede constituir fideicomiso sino demuestra que la

enumeracin de las cosas que pueden constituirse en fideicomiso es taxativa.
Como el fiduciario debe restituir la misma cosa cuando se cumpla la condicin, esa cosa no
podr ser genrica, ni consumible.
Solemnidades para la constitucin del fideicomiso. Se puede constituir de dos maneras
distintas, al tenor de lo que dispone el art. 735.
Art.735.Losfideicomisosnopuedenconstituirse
sinoporactoentrevivosotorgadoeninstrumento
pblico,oporactotestamentario.
Laconstitucindetodofideicomisoquecomprendao
afecteuninmueble,deberinscribirseenelcompetente
Registro.

a) Por acto entre vivos a travs de instrumento pblico. Y,

b) Por acto testamentario.
Por lo tanto, la constitucin del fideicomiso siempre es solemne.
Cuando la propiedad fiduciaria recae sobre bienes races y se constituye por acto entre vivos,
adems del instrumento pblico, se exige la inscripcin (otra solemnidad) en el CBR.
Algunos autores consideran que en estos casos la solemnidad es slo una, el instrumento
pblico.
La inscripcin, como sabemos, sera la forma de hacer la tradicin. Pero la mayora de los
autores consideran, que tanto el instrumento pblico, como la inscripcin seran
solemnidades. Por tanto, el fideicomiso seria doblemente solemne, sin perjuicio que la
inscripcin, adems seria la forma de hacer tradicin de la propiedad o del dominio.
Cuando el fideicomiso se constituye por testamento o en un acto testamentario y se refiere a
un bien raz , tambin debe inscribirse en el registro de hipotecas y gravmenes.
Sin embargo, todos los autores estn de acuerdo en que la inscripcin en estos casos, no opera
como tradicin, , porque en tal caso opera el modo de adquirir llamado sucesin por causa de
muerte, y sabido es que una cosa no puede adquirirse por dos modos diferentes.

293

Derechos y obligaciones del fiduciario. El fiduciario es dueo de la cosa, lo que ocurre es

que existe una condicin resolutoria pendiente, por cuyo cumplimiento, se extinguir su
derecho de dominio; pero mientras eso no ocurra, el fiduciario es dueo.

Los derechos de que goza son los siguientes:

1 Como es dueo, el art. 893 lo autoriza a ejercer la accin reivindicatoria.
Art.893.Laaccinreivindicatoriaodedominio
correspondealquetienelapropiedadplenaonuda,
absolutaofiduciariadelacosa.

2 El fiduciario puede transferir la propiedad fiduciaria por acto entre vivos y transmitirlo por
causa de muerte. (art. 751).
Art.751.Lapropiedadfiduciariapuedeenajenarse
entrevivosytransmitirseporcausademuerte,peroen
unoyotrocasoconelcargodemantenerlaindivisa,y
sujetaalgravamenderestitucinbajolasmismas
condicionesqueantes.
Noser,sinembargo,enajenableentrevivos,
cuandoelconstituyentehayaprohibidolaenajenacin;
nitransmisibleportestamentooabintestato,cuandoel
daprefijadoparalarestitucineseldelamuertedel
fiduciario;yenestesegundocasosielfiduciariola
enajenaenvida,sersiempresumuertelaquedetermine
eldadelarestitucin.

Sin embargo, para proteger la mera expectativa del fideicomisario, la ley, en el mismo art. le
impone una limitacin, puesto que esta transferencia o transmisin se debe hacer con el cargo
de mantener indivisa la propiedad.
La ley faculta al constituyente para que prohiba la enajenacin, y en ese caso, el fiduciario no
podr transferir la propiedad, por que es uno de los casos en que la clusula de no enajenar se
permite.
Adems la ley consagra un caso de excepcin, en que el fiduciario no puede transmitir la
propiedad, este caso se presenta, cuando la condicin consista en la muerte del fiduciario (se
extingue su derecho).
3 El fiduciario puede gravar la propiedad, puede constituir hipotecas, servidumbres y censos.
(art. 757)
Art.757.Encuantoalaimposicindehipotecas,
censos,servidumbres,ycualquieraotrogravamen,los
bienesquefiduciariamenteseposeanseasimilarnalos

294
bienesdelapersonaquevivebajotutelaocuradura,y
lasfacultadesdelfiduciarioalasdeltutorocurador.
Impuestosdichosgravmenessinpreviaautorizacin
judicialconconocimientodecausa,yconaudienciade
losquesegnelartculo761tenganderechopara
impetrarprovidenciasconservatorias,noserobligado
elfideicomisarioareconocerlos.

Sin embargo, al igual que en el caso anterior, la ley le impone ciertas limitaciones, para
proteger al fideicomisario. A saber:
a) Para constituir gravmenes, el fiduciario debe estar autorizado por el Juez, quien se
pronunciar con conocimiento de causa.
b) Al constituirse el gravamen, debe orse a ciertas personas que son las sealadas en el art.
761, inc. 3.
Art.761.Elfideicomisario,mientraspendela
condicin,notienederechoningunosobreel
fideicomiso,sinolasimpleexpectativadeadquirirlo.
Podr,sinembargo,impetrarlasprovidencias
conservatoriasqueleconvengan,silapropiedad
parecierepeligrarodeteriorarseenmanosdel
fiduciario.
Tendrnelmismoderecholosascendientesdel
fideicomisarioquetodavanoexisteycuyaexistencia
seespera;lospersonerosdelascorporacionesy
fundacionesinteresadas;yeldefensordeobraspas,si
elfideicomisofuereafavordeunestablecimientode
beneficencia.

Si el fiduciario constituye un gravamen sin cumplir con estos dos requisitos o condiciones, este
le ser inoponible al fideicomisario.
4 De acuerdo a lo que dispone la ley, la cosa constituida en fideicomiso es inembargable,
mientras se encuentre en poder del fiduciario. Art. 1618 N8 y 445 N14 del C.P.C.
Art.1618.Lacesincomprendertodoslosbienes,
derechosyaccionesdeldeudor,exceptolosno
embargables.
Nosonembargables..
8.Lapropiedaddelosobjetosqueeldeudorposee
fiduciariamente;

Esta inembargabilidad solo comprende la cosa constituida en fideicomiso, pero no alcanza a

sus frutos
Aparece de manifiesto, que el objeto de esta norma es proteger al fideicomisario, porque si
fuese posible embargar las cosas por las deudas del fiduciario, al cumplirse la condicin,
podran verse burlados los derechos del primero.

295

La Corte de Apelaciones ha sostenido que la mera expectativa del fideicomisario, tambin es

inembargable, porque mientras no se cumpla la condicin, no hay derecho, solo existe un
derecho eventual y estos son inembargables.
5 Como dueo, el puede demandar por daos y perjuicios, cuando la propiedad sea afectada.
Art. 2315
Art.2315.Puedepedirestaindemnizacinnoslo
elqueesdueooposeedordelacosaquehasufrido
eldao,osuheredero,sinoelusufructuario,el
habitadoroelusuario,sieldaoirrogaperjuicio
asuderechodeusufructoodehabitacinouso.
Puedetambinpedirlaenotroscasoselquetiene
lacosaconobligacinderesponderdeella;pero
sloenausenciadeldueo.

6 El fiduciario tiene derecho a llevarse las obras necesarias, si es que el fideicomisario no se

allana a pagrselas.
7 Finalmente, el fiduciario tiene derecho de retencin; una vez cumplida la condicin,. Si es
que el fideicomisario le adeudare pagos o indemnizaciones.

Las obligaciones.
1 El fiduciario est obligado a conservar la cosa y a restituirla al fideicomisario una vez que se
cumpla la condicin.
Debe cuidar la cosa como un buen padre de familia, por lo que responde de culpa leve.
Asimismo, responder de todo menoscabo o deterioro que sufra la cosa y que sea consecuencia
de su hecho o conducta. Art. 758.
Art.758.Porlodems,elfiduciariotienela
libreadministracindelasespeciescomprendidasenel
fideicomiso,ypodrmudarsuforma;peroconservandosu
integridadyvalor.
Serresponsabledelosmenoscabosydeteriorosque
provengandesuhechooculpa.

296

2 El fiduciario est obligado a hacer inventario solemne en los mismos trminos que el
usufructuario. Art. 754.
Art.754.Elpropietariofiduciariotienesobrelas
especiesquepuedeserobligadoarestituir,los
derechosycargasdelusufructuario,conlas
modificacionesqueenlossiguientesartculosse
expresan.

Sin embargo, el fiduciario no est obligado a rendir caucin, que se llama de conservacin y
restitucin, a menos, que por sentencia judicial se le ordene como una medida conservativa, y
esto a diferencia de lo que ocurre con el usufructuario. Art. 755.
Art.755.Noesobligadoaprestarcaucinde
conservacinyrestitucin,sinoenvirtuddesentencia
dejuez,queasloordenecomoprovidencia
conservatoria,impetradaenconformidadalartculo761.

Derechos y obligaciones del fideicomisario. Para l la condicin que existe es suspensiva,

por lo tanto, mientras sta no se verifique, no tiene derecho alguno sobre la cosa, solo tiene la
mera expectativa de llegar a hacerse dueo, si es que se verifica la condicin. Art. 761, inc. 1.
Art.761.Elfideicomisario,mientraspendela
condicin,notienederechoningunosobreel
fideicomiso,sinolasimpleexpectativadeadquirirlo.
Podr,sinembargo,impetrarlasprovidencias
conservatoriasqueleconvengan,silapropiedad
parecierepeligrarodeteriorarseenmanosdel
fiduciario.
Tendrnelmismoderecholosascendientesdel
fideicomisarioquetodavanoexisteycuyaexistencia
seespera;lospersonerosdelascorporacionesy
fundacionesinteresadas;yeldefensordeobraspas,si
elfideicomisofuereafavordeunestablecimientode
beneficencia.

Sin embargo, y pese a que solo tiene una expectativa, o derecho eventual, la ley le concede
ciertos derechos, a saber:
1 Podr transferir o enajenar su mera expectativa.
As lo ha dicho la Corte Suprema, porque de acuerdo al art. 1813, la venta de cosa futura vale,
pudiendo tener dos modalidades.
Art.1813.Laventadecosasquenoexisten,pero
seesperaqueexistan,seentenderhechabajola
condicindeexistir,salvoqueseexpreselocontrario,
oqueporlanaturalezadelcontratoaparezcaquese
comprlasuerte.

297

a) Si se entiende hecha a todo evento, esa compraventa va a ser aleatoria y pura y

simple.
b) La compraventa se entiende hecha bajo la condicin que la cosa futura llegue a
existir.
2 El fideicomisario puede intentar medidas conservativas cuando la propiedad fiduciaria
puede peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario. Art. 761, inc. 2. Esta norma est en
armona con la del art. 1492, que le concede a todo acreedor condicional esta facultad.
Art.1492.Elderechodelacreedorquefalleceen
elintervaloentreelcontratocondicionalyel
cumplimientodelacondicin,setransmiteasus
herederos;ylomismosucedeconlaobligacindel
deudor.
Estareglanoseaplicaalasasignaciones
testamentarias,nialasdonacionesentrevivos.
Elacreedorpodrimpetrardurantedichointervalo
lasprovidenciasconservativasnecesarias.

Si el fideicomisario es una persona que an no existe, pero se espera llegue a existir; la ley
permite que sus ascendientes legtimos intenten estas medidas conservativas; y si el
fideicomisario es una persona jurdica, estas medidas podrn intentarlas las personas de las
corporaciones o fundaciones interesadas. Art. 761, inc. 3
3 El fideicomisario tiene derecho a ser odo, cuando el fiduciario quiere gravar la propiedad.
Art. 757. Si no es odo, habr inoponibilidad.
Art.757.Encuantoalaimposicindehipotecas,
censos,servidumbres,ycualquieraotrogravamen,los
bienesquefiduciariamenteseposeanseasimilarnalos
bienesdelapersonaquevivebajotutelaocuradura,y
lasfacultadesdelfiduciarioalasdeltutorocurador.
Impuestosdichosgravmenessinpreviaautorizacin
judicialconconocimientodecausa,yconaudienciade
losquesegnelartculo761tenganderechopara
impetrarprovidenciasconservatorias,noserobligado
elfideicomisarioareconocerlos.

4 tiene la facultad de solicitar que el fiduciario rinda caucin de conservacin y restitucin,

porque de acuerdo a la ley, el Juez puede ordenar que el fiduciario la rinda a pedido del
fideicomisario. Art. 755.
Art.755.Noesobligadoaprestarcaucinde
conservacinyrestitucin,sinoenvirtuddesentencia
dejuez,queasloordenecomoprovidencia
conservatoria,impetradaenconformidadalartculo761.

298

5 El fideicomisario tiene derecho a solicitar indemnizacin de perjuicios por los menoscabos y

deterioros que provengan del hecho o culpa del fiduciario, art. 758.
Art.758.Porlodems,elfiduciariotienela
libreadministracindelasespeciescomprendidasenel
fideicomiso,ypodrmudarsuforma;peroconservandosu
integridadyvalor.
Serresponsabledelosmenoscabosydeteriorosque
provengandesuhechooculpa.

El fideicomisario no puede transmitir su mera expectativa, porque es una condicin esencial

para la existencia del fideicomiso, que al tiempo de verificarse la condicin, la persona del
fideicomisario exista.
Las obligaciones. Esta obligado a reembolsar al fiduciario las expensas extraordinarias que se
hubieren hecho en la cosa, y por este derecho, el fiduciario tiene la facultad de retencin. Art.
756.

Art.756.Esobligadoatodaslasexpensas
extraordinariasparalaconservacindelacosa,incluso
elpagodelasdeudasydelashipotecasaqueestuviere
afecta;perollegadoelcasodelarestitucin,tendr
derechoaquepreviamenteselereembolsenporel
fideicomisariodichasexpensas,reducidasaloquecon
medianainteligenciaycuidadodebieroncostar,ycon
lasrebajasquevanaexpresarse:
1Sisehaninvertidoenobrasmateriales,como
diques,puentes,paredes,noselereembolsarenrazn
deestasobras,sinoloquevalganaltiempodela
restitucin;
2Sisehaninvertidoenobjetosinmateriales,
comoelpagodeunahipoteca,olascostasdeunpleito
quenohubierapodidodejardesostenersesin
comprometerlosderechosdelfideicomisario,serebajar
deloquehayancostadoestosobjetosunavigsimaparte
porcadaaodelosquedesdeentonceshubieren
transcurridohastaeldadelarestitucin;ysi
hubierentranscurridomsdeveinte,nadasedeberpor
estacausa.

Extincin de la propiedad fiduciaria.

El fideicomiso se extingue por diversas causas, sealadas en el art. 763, a saber:

299

Art.763.Elfideicomisoseextingue:
1Porlarestitucin;
2Porlaresolucindelderechodesuautor,como
cuandosehaconstituidoelfideicomisosobreunacosa
quesehacompradoconpactoderetrovendendo,yse
verificalaretroventa;
3Porladestruccindelacosaenqueest
constituido,conformealoprevenidorespectoal
usufructoenelartculo807;
4Porlarenunciadelfideicomisarioantesdelda
delarestitucin;sinperjuiciodelosderechosdelos
substitutos;
5Porfaltarlacondicinonohabersecumplidoen
tiempohbil;
6Porconfundirselacalidaddenico
fideicomisarioconladenicofiduciario.

1 Por la restitucin que es la traslacin de la propiedad del fiduciario al fideicomisario, y esta

traslacin se produce cuando se verifica la condicin.
2 Por resolucin del derecho del constituyente. Por ej. se a comprado con pacto de retroventa, y
se verifica sta.
3 Por la destruccin de la cosa dada en fideicomiso. La ley en esta materia, se remite a las
reglas del usufructo; y estas sealan que si la destruccin es total, se extingue el usufructo; si
la destruccin es parcial, subsiste el usufructo sobre el resto que subsista.
4 Por la renuncia del fideicomisario antes del da de la restitucin. El fideicomisario tiene un
derecho eventual, que mira su solo inters, y por lo tanto, aplicando el art. 12, este derecho
eventual es renunciable; sin embargo, la renuncia es personal y por lo tanto no afectar los
derechos de los sustitutos, si es que los hay.

Art.12.Podrnrenunciarselosderechosconferidos
porlasleyes,contalqueslomirenalinters
individualdelrenunciante,yquenoestprohibidasu
renuncia.

5 Por faltar la condicin o no haberse cumplido en tiempo hbil. Es decir, la ley se refiere a la
situacin que se presenta cuando la condicin es fallida o bien cuando no se verifica dentro de
los cinco aos siguientes. Y,
6 Por confundirse las calidades de nico fideicomisario con nico fiduciario.

300

Derecho Real de Usufructo

El usufructo se encuentra tratado en el Ttulo IX del Libro II, arts. 764 a 810. Asimismo, el art.
732 N2, menciona al usufructo como una limitacin al dominio.
Art.732.Eldominiopuedeserlimitadodevarios
modos:
1Porhaberdepasaraotrapersonaenvirtudde
unacondicin;
2Porelgravamendeunusufructo,usoo
habitacin,aqueunapersonatengaderechoenlascosas
quepertenecenaotra;y
3Porlasservidumbres.
Definicin. El art. 764 dice que el usufructo es........... (memoria)
Art.764.Elderechodeusufructoesunderechorealqueconsiste
enlafacultaddegozardeunacosaconcargodeconservarsuforma
ysubstancia,yderestituirlaasudueo,silacosano
esfungible;oconcargodevolverigualcantidadycalidaddel
mismognero,odepagarsuvalor,silacosaesfungible.
Personas que intervienen en el usufructo ste supone, necesariamente dos personas:
el usufructuario, que tiene las facultades del uso y goce de la cosa, y
El nudo propietario, que si bien est desnudo del uso y del goce, tiene la facultad de
disposicin.
La persona que crea, establece o da origen al usufructo se llama constituyente. Este puede
quedar totalmente al margen del derecho o pasar a ser uno de sus elementos personales.
Ninguna injerencia tiene si el usufructo de la cosa se lo da a un tercero y la nuda propiedad a
otro; pero puede desprenderse slo de la nuda propiedad y reservarse el usufructo (en tal caso
el constituyente sera usufructuario) o, por el contrario, puede desprenderse del uso y del goce
y conservar la nuda propiedad (caso en que el constituyente sera nudo propietario).
Clases de usufructo. Segn a las personas a quienes se concede, pueden ser simple o
mltiple.
Simple, si se concede a una sola persona
Mltiple, si se concede a varias. Este ltimo se subdivide en simultneo, cuando se confiere
el goce actual a todos los usufructuarios; hay cousufructo, una especie de comunidad en l; y,

301

Sucesivo, cuando se concede el goce a los titulares del derecho a uno en pos de otro. La ley
prohibe esta forma de usufructo, porque se estima que entraba la libre circulacin de los
bienes.

Caractersticas.
1 Es un derecho real. Porque se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Por
lo tanto est protegido por la accin reivindicatoria. (art. 577, 764).
Art.577.Derechorealeselquetenemossobreuna
cosasinrespectoadeterminadapersona.
Sonderechosrealeseldedominio,eldeherencia,
losdeusufructo,usoohabitacin,losdeservidumbres
activas,eldeprendayeldehipoteca.Deestosderechos
nacenlasaccionesreales.

2 Es un derecho de goce. Comprende el uso y el goce de la cosa (usus y fructus). Y como

consecuencia de esto, es una limitacin al dominio, porque el nudo propietario estar
desprovisto de stas facultades. El usufructuario se hace dueo de los frutos.
3 Es un derecho temporal. Est sujeto a un plazo a diferencia de la propiedad fiduciaria que
estaba sujeta a una condicin. De manera que en el usufructo una vez cumplido el plazo, se
consolida el dominio en manos del nudo propietario.
4 Es un derecho intransmisible. Lo dice el art. 773, inc. 2. A diferencia de la nuda propiedad,
que se puede transferir y transmitir, pero con la carga del usufructo.
Art.773.Lanudapropiedadpuedetransferirsepor
actoentrevivos,ytransmitirseporcausademuerte.
Elusufructoesintransmisibleportestamentoo
abintestato.

5 Con el usufructo coexisten dos derechos reales en forma conjunta, el derecho real de
usufructo, que lo detenta el usufructuario; y el derecho real de dominio, que lo tiene el nudo
propietario.

302

6 Es un derecho real sobre cosa ajena (iure in re alieni). El usufructuario es un mero tenedor
de la cosa dada en usufructo, reconoce dominio ajeno. Lo que ocurre, es que l es poseedor y
dueo de su derecho real.
Usufructo y cuasi usufructo. De la definicin que da el art. 764, se concluye que el usufructo
puede recaer sobre cosas fungibles o no fungibles. Sin embargo la mayora de los autores,
considera que el cdigo confundi los conceptos, debiendo haber dicho cosas consumibles y no
consumibles.
Por lo tanto, si el usufructo recae sobre cosas no consumibles, la doctrina seala que en ese
caso existe propiamente usufructo y se puede definir como; un derecho real que consiste en la
facultad de usar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia y de restituirla a su
dueo.
Si el usufructo recae sobre cosas consumibles, no habr usufructo propiamente tal, sino que
existir cuasi usufructo, y se podra definir como un derecho real que consiste en la facultad
de gozar de una cosa con cargo de devolver igual cantidad y calidad del mismo genero o de
pagar su valor. De esta definicin se desprende que el cuasi usufructuario, tiene un derecho
alternativo, que no lo tiene el usufructuario propiamente tal.
En conclusin, el usufructo se encuentra definido en la 1 parte del art. 764, recae sobre cosas
no consumibles y es un ttulo de mera tenencia, porque el usufructuario reconoce dominio
ajeno. En cambio, el cuasi usufructo est definido en la 2 parte del art. 764, recae sobre cosas
consumibles, es un ttulo traslaticio de dominio. El cuasi usufructuario adquiere el dominio de
las cosas que se le entregan, obligndose a devolver otras de igual cantidad y calidad o a pagar
su valor.

Comparacin usufructo y cuasiusufructo.

USUFRUCTO
El usufructo es un ttulo de mera tenencia

CUASIUSUFRUCTO
El cuasiusufructo es un ttulo traslaticio de
dominio
El usufructuario es un mero tenedor de la El cuasi usufructuario es dueo de la cosa
cosa fructuaria
Consecuencia de lo anterior, es que en el El nudo propietario slo tiene un crdito,
usufructo, si el usufructuario retiene tiene una accin personal para exigir al
indebidamente la cosa, el art. 915, da al cuasi usufructuario otras cosas de la misma
nudo propietario la accin reivindicatoria
calidad y cantidad o bien su valor.
Art.915.
Lasreglasdeestettuloseaplicarn
contraelqueposeyendoanombreajeno

303
retenga
indebidamenteunacosarazomueble,aunque
lohagasin
nimodeseor.

En el usufructo, si la cosa se destruye por

caso
fortuito
o
fuerza
mayor,
el
usufructuario no responde. El riesgo es del
nudo propietario, porque l es el dueo

En el cuasi usufructo, es el cuasi

usufructuario el que debe responder, esto
porque las cosas perecen para su dueo, por
lo tanto, el riesgo es de l.

En el usufructo se debe restituir la misma

especie. En el cuasi usufructo, se restituye
otra cosa de la misma calidad y cantidad o
bien se paga su valor

Segn Fernando Rozas, en este caso la

eleccin
le
corresponde
al
cuasi
usufructuario, aqu existe una obligacin
alternativa y en ellas, si nada se dice, la
eleccin es del deudor. Otro autores,
Alessandri y Somarriva, sostienen que en
estos casos, la eleccin es del nudo
propietario

Comparacin cuasiusufructo y Mutuo.

Ambos se asemejan en el sentido que los dos son ttulos traslaticios de dominio; sin embargo,
se diferencian en:
CUASIUSUFRUCTO
El cuasiusufructo se puede constituir por
acuerdo de las partes, por ley o por
testamento
El cuasiusufructo si recae sobre bienes
muebles, es consensual y si recae sobre
bienes races, es solemne
El cuasi usufructuario est obligado a
prestar caucin y hacer inventario solemne
El cuasiusufructo es un derecho real

MUTUO
El mutuo slo puede
acuerdo de las partes
El mutuo slo puede
acuerdo de las partes

constituirse

por

constituirse

por

El mutuario no tiene ninguna de estas dos

obligaciones.
El mutuo es un contrato.

304

Comparacin usufructo y Arrendamiento. Ambos conceden el uso y goce de una cosa, a una
persona distinta al dueo.
USUFRUCTO
El usufructo es un derecho real y como tal,
el
usufructuario
ejerce
su
derecho
directamente sobre la cosa, sin intervencin
de ninguna persona. Planiol, dice que el
nudo propietario est obligado a dejar que el
usufructuario ejerza su derecho, sin poder
intervenir

ARRENDAMIENTO
El arrendamiento, por su parte, es un
contrato; y el arrendatario ejerce su derecho
directamente en la cosa, el debe vincularse
con el arrendador, el tiene un derecho
personal

El usufructuario recibe la cosa en el estado El arrendatario tiene derecho a exigir que la

en que se encuentra
cosa se le entregue en buen estado
En el usufructo si la cosa se deteriora, la El arrendador tiene esta obligacin
regla general es que el nudo propietario no
est obligado a repararla.
Si el usufructo recae sobre bienes races, es El arrendamiento siempre es un contrato
solemne
consensual, aunque recaiga sobre bienes
races, lo que ocurre es que en estos casos,
la ley exige la escrituracin por va de
prueba, pero no como solemnidad.

Criticas a la institucin del usufructo. En doctrina, los autores han criticado la institucin,
porque no es favorable para la buena administracin de los bienes. El usufructuario tiende a
abusar, a sacar el mayor provecho posible de la cosa que debe despus restituir, sin que le
importe el menoscabo que ella sufra. Si los bienes dados en usufructo exigen grandes
reparaciones o gastos importantes, ser difcil que el usufructuario los haga, pues tendr
temor de que la compensacin econmica la aproveche el nudo propietario. Y ste, por su
parte, tampoco estar llano a hacer sacrificios, temeroso de que si el usufructo se prolonga por
mucho tiempo el ganancioso ser el usufructuario. Todas estas dificultades tratan de
superarse con una adecuada reglamentacin legal.

305

Sin desconocer los inconvenientes, la existencia del usufructo en los cdigos es defendida,
porque presta una positiva utilidad social, como es la de garantizar a una persona recursos
seguros durante su vida sin quitar la propiedad de los bienes a los herederos consanguneos.
Cosas susceptibles de usufructo. A este respecto, la ley nada a sealado, por lo que se puede
concluir que, se puede constituir usufructo sobre cualquier tipo de cosas, sean muebles o
inmuebles, corporales o incorporales, consumibles o no.
En el usufructo, el usufructuario tiene tres calidades jurdicas distintas; a saber:
a) Es mero tenedor de la cosa fructuaria;
b) Poseedor de su derecho real de usufructo; y,
c) Dueo de su derecho real de usufructo.

Constitucin del usufructo.

El derecho de usufructo dice el cdigo- se puede constituir de varios modos: art. 766.
Art.766.ElderechodeusufructosepuedeL.19.585
constituirdevariosmodos:Art.1,N69
1Porlaley;
2Portestamento;
3Pordonacin,ventauotroactoentrevivos;
4Sepuedetambinadquirirunusufructopor
prescripcin.

1 Por voluntad del constituyente;

2 Por ley,
3 Por prescripcin; y,
4 Por sentencia judicial.

306

1 Por voluntad del constituyente. El constituyente es dueo de la cosa que se va a dar en

usufructo y se pueden presentar las siguientes situaciones:
a) Que el propietario conceda la nuda propiedad a otra persona y se reserva para s el
usufructo. Esta figura se llama retencin.
b)..Puede acontecer, que el propietario concede el usufructo a un tercero y se reserva la
nuda propiedad. Aqu se habla de constitucin por va directa.
c)
Tambin puede acontecer que el propietario conceda la nuda propiedad y el
usufructo a terceras personas. En este caso se habla de constitucin por va de
desprendimiento.
El constituyente puede instituir el usufructo por acto entre vivos o por acto
testamentario.
Por acto entre vivos. En este caso el usufructo puede recaer sobre bienes muebles o
inmuebles.
En el primer caso, el usufructo es consensual; en el segundo, es solemne, requiere
instrumento pblico inscrito.
La doctrina discute cual es la solemnidad. Algunos autores sealan, que la nica
solemnidad es el instrumento pblico, el que normalmente ser un escritura pblica y la
inscripcin sera modo de adquirir (tradicin) del derecho real de usufructo. Otros
autores, que tanto el instrumento pblico como la inscripcin son solemnidades, pero la
inscripcin jugara un doble papel, porque adems hara las veces de tradicin. Por lo
tanto, para la segunda posicin, si falta la inscripcin, no slo no se adquiere el derecho
real de usufructo, sino que tampoco se constituye.
La Corte suprema en un principio admiti este ltimo criterio, pero en los ltimos aos,
se ha inclinado por la primera tesis.
Por acto testamentario. En este caso, sea que el usufructo recaiga sobre bienes
muebles o inmuebles, siempre es solemne.
Si recae sobre bienes races, no necesita inscripcin, esto se desprende, a contrario
sensu de lo que dispone el art. 767, que exige la inscripcin cuando el usufructo se
constituye por acto entre vivos, sin referirse a la constitucin por acto testamentario.

Art.767.Elusufructoquehayaderecaersobre
inmueblesporactoentrevivos,novaldrsinose
otorgareporinstrumentopblicoinscrito.

307

En el testamento, el dominio del usufructo se adquiere por sucesin por causa de muerte
y la inscripcin no sera necesaria, porque sta es tradicin y aqu opera otro modo de
adquirir.
2 Usufructo constituido por ley. El art. 810 seala, que son usufructos legales, el del padre
o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido, como administrador de la
sociedad conyugal, en los bienes de la mujer.
Art.810.ElusufructolegaldelpadreomadredeL.5.521
familiasobreciertosbienesdelhijo,yeldelmarido,Art.1
comoadministradordelasociedadconyugal,enlos
bienesdelamujer,estnsujetosalasreglasespeciales
delttuloDelapatriapotestadydelttuloDela
sociedadconyugal.

Sin embargo, stos no son verdaderamente usufructos legales, porque presentan

particularidades que demuestran tcnicamente algo distinto. La doctrina ha sealado que son
derechos de goce; con todo, nuestra legislacin los considera como usufructo.
3 Constituido por prescripcin. De acuerdo a lo que dispone el art. 2498, el usufructo se
puede adquirir por prescripcin, como los dems derechos reales. Sin embargo, en la practica,
la prescripcin del usufructo es muy escasa, porque lo normal es que la prescripcin se refiera
a la totalidad de la propiedad. De cualquier manera, podra presentarse, si el constituyente no
era dueo y pese a ello constituye un usufructo, en ese caso, el usufructuario podra llegar a
adquirir el dominio del usufructo por prescripcin.
Art.2498.Seganaporprescripcineldominio
delosbienescorporalesracesomuebles,queestn
enelcomerciohumano,ysehanposedoconlas
condicioneslegales.
Seganandelamismamaneralosotrosderechos
realesquenoestnespecialmenteexceptuados.

En cuanto al plazo, se aplica la regla general, y por lo tanto, si el usufructuario era poseedor
regular, ser de 2 o 5 aos, segn se trate de cosas muebles o inmuebles; si era irregular, ser
de 10 aos.
4 Por sentencia judicial. Para algunos autores, el nico caso de usufructo constituido por el
Juez, se encuentra en la particin de bienes.
De acuerdo a lo que dispone el art. 1337, regla 6, el rbitro puede, con el consentimiento de
los interesados, entregar la nuda propiedad a un coasignatario o comunero y el usufructo a
otro.

308
Art.1337.Elpartidorliquidarloqueacadauno
deloscoasignatariossedeba,yprocederala
distribucindelosefectoshereditarios,teniendo
presenteslasreglasquesiguen:
6Sidosomspersonasfuerencoasignatariosde
unpredio,podrelpartidorconellegtimo
consentimientodelosinteresadosseparardela
propiedadelusufructo,habitacinousoparadarlospor
cuentadelaasignacin.

Otros autores, sostienen que existira otro caso de usufructo constituido por el Juez, a saber, el
que est en la Ley 14.908, que es la ley sobre abandono de familia y pago de pensiones
alimenticias. Esta norma seala que el Juez, no slo puede fijar las pensiones alimenticias en
dinero, sino que tambin las puede fijar en forma de usufructo, uso o habitacin. En este caso,
si la cosa es raz, recae sobre un inmueble, la orden en la que se constituye el usufructo, uso o
habitacin, debe inscribirse en el CBR.
Duracin del usufructo.
El elemento fundamental del usufructo es el plazo; por lo tanto, tiene una limitacin en el
tiempo, al cabo del cual, se consolida la propiedad en el nudo propietario, esto de acuerdo a lo
que dispone el art. 765, inc. 2.
Art.765.Elusufructosuponenecesariamentedos
derechoscoexistentes,eldelnudopropietarioyeldel
usufructuario.
Tieneporconsiguienteunaduracinlimitada,al
cabodelacualpasaalnudopropietario,yseconsolida
conlapropiedad.

La ley seala que el constituyente puede fijar el plazo que desee, pero si el usufructuario es
persona es natural, no puede exceder a su muerte. Si nada se dice, se entiende que el
usufructo durar por toda la vida del usufructuario. En cambio, si el usufructuario es una
persona jurdica, el plazo no puede durar mas de 30 aos, y si nada se dice, el usufructo
durar la cantidad de tiempo antes citada.

Limitaciones que el usufructo impone a lo propiedad.

La ley en esta materia establece ciertas prohibiciones, como la contemplada en el art. 769, en
la que se prohiben los usufructos sucesivos, que son aquellos que se presentan, cuando se le
concede el uso y goce de una cosa a un usufructuario hasta un determinado plazo, caso en el
cual, pasa a otro usufructuario, y as sucesivamente.
Art.769.Seprohbeconstituirdosoms
usufructossucesivosoalternativos.
Sidehechoseconstituyeren,losusufructuarios

309
posterioresseconsiderarncomosubstitutos,parael
casodefaltarlosanterioresantesdedeferirseel
primerusufructo.
Elprimerusufructoquetengaefectoharcaducar
losotros;peronodurarsinoporeltiempoquele
estuvieredesignado.

La ley las prohibe, por que entraba la libre circulacin de los bienes, y si de hecho se
constituyen, seala que los usufructuarios nombrados despus del primero se considerarn
como sustitutos, de tal suerte que, el primer usufructo que surta efecto, har caducar los
otros, pero slo durar el tiempo que se hubiere estipulado.
Art. 768. Se prohibe constituir usufructo bajo alguna modalidad que suspenda su ejercicio. Si
se vulnera esta disposicin, la ley seala que el usufructo no tiene valor.
Art.768.Seprohbeconstituirusufructoalguno
bajounacondicinoaunplazocualquieraquesuspenda
suejercicio.Sidehechoseconstituyere,notendr
valoralguno.
Contodo,sielusufructoseconstituyerepor
testamento,ylacondicinsehubierecumplido,oel
plazohubiereexpiradoantesdelfallecimientodel
testador,valdrelusufructo.

Con todo, se contempla una excepcin a esta prohibicin, y sta se presenta cuando, la
modalidad que limita el ejercicio del usufructo se establece en un acto testamentario, y al
morir el testador, ya se habra verificado dicha modalidad. Esta excepcin es lgica, porque al
momento de morir el testador, la modalidad ya se ha verificado, y por lo tanto, no estara
impidiendo que el usufructuario goce de su derecho real.
Con todo, la ley permite que al usufructo se le agregue una condicin, para que cuando se
verifique, se consolide ste con la nuda propiedad. Este caso es diferente al anterior, porque
aqu la condicin no impide el ejercicio del usufructo, lo que ocurre, es que verificada dicha
condicin, se consolidar el usufructo con la nuda propiedad.
La comunidad en el usufructo. Esta regulado en el art. 772 y de acuerdo a l, se permite que
se pueda constituir usufructo a favor de dos o mas personas para que simultneamente
ejerzan su derecho real, rigindose esta comunidad por las reglas generales en esta materia.
Art.772.Sepuedeconstituirunusufructoafavor
dedosomspersonas,quelotengansimultneamente,
porigual,osegnlascuotasdeterminadasporel
constituyente;ypodrnenestecasolosusufructuarios
dividirentreselusufructo,decualquiermodoquede
comnacuerdolespareciere.

Derechos y obligaciones del usufructuario.

310

Derechos.
1 El usufructuario tiene derecho a usar y gozar de la cosa . Si la cosa es un mueble, el
usufructuario tiene derecho a usar y servirse de ella, segn su naturaleza y destino. Art. 787.
Art.787.Elusufructuariodecosamuebletieneel
derechodeservirsedeellasegnsunaturalezay
destino;yalfindelusufructonoesobligadoa
restituirlasinoenelestadoenquesehalle,
respondiendosolamentedeaquellasprdidasodeterioros
queprovengandesudolooculpa.

Si la cosa es raz, el usufructuario tiene derecho a percibir todos los frutos naturales de la
cosa, incluso los que estuvieren pendientes, al tiempo de constituirse el usufructo. Art. 781.
Respecto a los frutos civiles, el usufructuario tambin tiene derechos a ellos, y estos se
perciben da por da.

Art.781.Elusufructuariodeunacosainmueble
tieneelderechodepercibirtodoslosfrutosnaturales,
inclusoslospendientesaltiempodedeferirseel
usufructo.
Recprocamente,losfrutosqueanestnpendientes
alaterminacindelusufructo,pertenecernal
propietario.

Tambin el usufructuario tiene derecho a gozar de todas las servidumbres que pueden
beneficiar al predio. Art. 782.
Art.782.Elusufructuariodeunaheredadgozade
todaslasservidumbresactivasconstituidasafavorde
ella,yestsujetoatodaslasservidumbrespasivas
constituidasenella.

Si la cosa dada en usufructo es una heredad o un predio, el goce de ella se extiende a todos los
bosques y arbolados, pero con el cargo de conservarlos y de responder de su deterioro. Art. 783
Por ltimo, se permite al usufructuario gozar de ciertos productos de la cosa fructuaria, como
son las minas y canteras. Art. 784.
Art.783.Elgocedelusufructuariodeunaheredad
seextiendealosbosquesyarbolados,peroconelcargo
deconservarlosenunser,reponiendolosrbolesque
derribe,yrespondiendodesumenoscabo,encuantono
dependadecausasnaturalesoaccidentesfortuitos.
Art.784.Silacosafructuariacomprendeminasy
canterasenactuallaboreo,podrelusufructuario
aprovecharsedeellas,ynoserresponsabledela

311
disminucindeproductosqueaconsecuenciasobrevenga,
contalquehayaobservadolasdisposicionesdela
ordenanzarespectiva.

2 Tiene derecho a enajenar su usufructo . Por lo tanto este derecho es transferible, mas no
transmisible, como quedo dicho.
En caso de transferencia, la ley seala que el usufructuario cedente seguir siendo
responsable ante el nudo propietario y las enajenaciones que pueda hacer, se resolvern al
trmino del usufructo.
Con todo, la ley seala, que si bien el usufructuario puede enajenar su derecho real, existe una
excepcin, ya que autoriza al constituyente para prohibir la enajenacin. (la clusula de no
enajenar en este caso vale). Si dicha prohibicin se viola, la sancin es el termino del
usufructo. Arts. 793 y 794.
Art.793.Elusufructuariopuededarenarriendoel
usufructoycederloaquienquieraattuloonerosoo
gratuito.
Cedidoelusufructoauntercero,elcedente
permanecesiempredirectamenteresponsableal
propietario.
Peronopodrelusufructuarioarrendarnicedersu
usufructo,siselohubieseprohibidoelconstituyente;
amenosqueelpropietariolerelevedelaprohibicin.
Elusufructuarioquecontraviniereaesta
disposicin,perderelderechodeusufructo.
Art.794.Auncuandoelusufructuariotengala
facultaddedarelusufructoenarriendoocederloa
cualquierttulo,todosloscontratosquealefectohaya
celebradoseresolvernalfindelusufructo.
Elpropietario,sinembargo,concederal
arrendatarioocesionarioeltiempoquenecesiteparala
prximapercepcindefrutos;yporesetiempoquedar
substituidoalusufructuarioenelcontrato.

3 Puede hipotecar su derecho real de usufructo. Art. 2418.

Art.2418.Lahipotecanopodrtenerlugar
sinosobrebienesracesqueseposeanenpropiedad
ousufructo,osobrenaves.
Lasreglasparticularesrelativasala
hipotecadelasnavespertenecenalCdigode
Comercio.

4 Puede arrendar su derecho real. Art. 793, inc. 1.

5 Tiene derecho a administrar la cosa fructuaria. Art. 777. Y,

312
Art.777.Sielusufructuarionorindelacaucina
queesobligado,dentrodeunplazoequitativo,sealado
poreljuezainstanciadelpropietario,seadjudicar
laadministracinaste,concargodepagaral
usufructuarioelvalorlquidodelosfrutos,deducida
lasumaqueeljuezprefijareporeltrabajoycuidados
delaadministracin.
Podrenelmismocasotomarenarriendolacosa
fructuaria,otomarprestadosainterslosdineros
fructuarios,deacuerdoconelusufructuario.
Podrtambin,deacuerdoconelusufructuario,
arrendarlacosafructuaria,ydarlosdinerosa
inters.
Podrtambin,deacuerdoconelusufructuario,
comprarovenderlascosasfungiblesytomarodar
prestadosainterslosdinerosquedeelloprovengan.
Losmueblescomprendidosenelusufructo,que
fuerennecesariosparaelusopersonaldelusufructuario
ydesufamilia,lesernentregadosbajojuramentode
restituirlasespeciesosusrespectivosvalores,
tomndoseencuentaeldeterioroprovenientedeltiempo
ydelusolegtimo.
Elusufructuariopodrentodotiemporeclamarla
administracinprestandolacaucinaqueesobligado.

6 Puede intentar la accin reivindicatoria para proteger su derecho real de usufructo.

Obligaciones. En este caso hay que distinguir:

I Obligaciones antes de entrar al goce de la cosa fructuaria . Art. 775, a saber:
Art.775.Elusufructuarionopodrtenerlacosa
fructuariasinhaberprestadocaucinsuficientede
conservacinyrestitucin,ysinprevioinventario
solemneasucosta,comoeldeloscuradoresdebienes.
Perotantoelqueconstituyeelusufructocomoel
propietariopodrnexonerardelacaucinal
usufructuario.
Niesobligadoaellaeldonantequesereservael
usufructodelacosadonada.
Lacaucindelusufructuariodecosasfungiblesse
reduciralaobligacinderestituirotrastantasdel
mismogneroycalidad,oelvalorquetuvierenal
tiempodelarestitucin.

a) Debe rendir caucin suficiente de conservacin y restitucin.

b) Esta obligado a hacer inventario solemne de los bienes dados en usufructo.

313

Estas dos obligaciones se han establecido para proteger al nudo propietario de la mala fe en
que pueda incurrir el usufructuario.
La caucin, de acuerdo a lo que seala el art. 46, es una obligacin accesoria que se contrae
para la seguridad de otra obligacin. La ley en el usufructo, no seala que tipo de caucin debe
rendirse, por lo tanto, se puede otorgar cualquiera. Si no existe acuerdo en el monto de la
caucin, la fijara el Juez, considerando el valor de los bienes fructuarios.
Art.46.Caucinsignificageneralmentecualquiera
obligacinquesecontraeparalaseguridaddeotra
obligacinpropiaoajena.Sonespeciesdecaucinla
fianza,lahipotecaylaprenda.

Hay ciertos usufructuarios que estn eximidos de la obligacin de rendir caucin y son: * Los
usufructuarios legales.

El usufructuario cuando el constituyente o el nudo propietario, expresamente lo han

liberado de esta obligacin.

Cuando se constituye a ttulo gratuito y se ha reservado el usufructo para s.

Los Bancos, cuando actan como administradores de bienes gravados con usufructo.
Esto lo dice la Ley General de Bancos.

En relacin al inventario solemne, hay que agregar que, este se hace previo decreto judicial,
ante un Ministro de Fe y dos testigos, con los requisitos exigidos por la ley. Arts. 858 y 859
C.P.C.
Al igual como acontece con la caucin, existen ciertos usufructuarios que estn exonerados de
hacer inventario solemne. A saber:
* Los usufructuarios legales.
*. Para algunos autores, tambin estaran excluidos de esta obligacin, los usufructuarios
cuando el constituyente expresamente los ha liberado. Sin embargo, otros autores, sealan que
el constituyente no estara facultado para liberar al usufructuario de esta obligacin, porque la
ley no se lo permite expresamente, a diferencia de lo que ocurre con la caucin.
Si el usufructuario no rinde caucin, ni inventario, el usufructo es vlido, pero la
administracin de los bienes fructuarios la tendr el nudo propietario. Art. 776
Art.776.Mientraselusufructuarionorindala
caucinaqueesobligado,ysetermineelinventario,
tendrelpropietariolaadministracinconcargodedar
elvalorlquidodelosfrutosalusufructuario.

314

Asimismo, el usufructuario antes de entrar al goce de la cosa fructuaria, tiene ciertas

limitaciones, que son:
a) debe respetar los arriendos que se hubieren constituido sobre la cosa, con
anterioridad al usufructo, pero desde que ste se constituye, el usufructuario comenzar
a percibir las rentas de arrendamiento. Art. 792, resultado de la aplicacin del art. 790.
Art.792.Elusufructuarioesobligadoarespetar
losarriendosdelacosafructuaria,contratadosporel
propietarioantesdeconstituirseelusufructoporacto
entrevivos,odefallecerlapersonaqueloha
constituidoportestamento.
Perosucedeenlapercepcindelarentaopensin
desdequeprincipiaelusufructo.
Art.790.Losfrutoscivilespertenecenal
usufructuariodaporda.

b) El usufructuario va a recibir la cosa fructuaria en el estado en que se encuentre, de

manera que si la cosa ha sufrido deterioros, antes de constituirse el usufructo, aunque
sean por culpa del nudo propietario, ste no responde, slo responder por los perjuicios
causados despus de constituirse el usufructo. Art. 774.
Art.774.Elusufructuarioesobligadoarecibirla
cosafructuariaenelestadoenquealtiempodela
delacinseencuentre,ytendrderechoparaser
indemnizadodetodomenoscaboodeterioroquelacosa
hayasufridodesdeentoncesenpoderyporculpadel
propietario.

II. Obligaciones durante el goce de la cosa fructuaria.

a) Puede gozar la cosa, pero est obligado a conservar su forma y sustancia, porque debe
restituir la misma especie. Art. 764. Esta obligacin slo afecta al usufructuario, pero no se le
aplica al cuasi usufructuario.
Art.764.Elderechodeusufructoesunderecho
realqueconsisteenlafacultaddegozardeunacosa
concargodeconservarsuformaysubstancia,yde
restituirlaasudueo,silacosanoesfungible;ocon
cargodevolverigualcantidadycalidaddelmismo

315
gnero,odepagarsuvalor,silacosaesfungible.

b) El debe gozar la cosa como un buen padre de familia, por lo que responde de culpa leve; esto
se desprende de los arts. 787; 788 y 802.
Art.787.Elusufructuariodecosamuebletieneel
derechodeservirsedeellasegnsunaturalezay
destino;yalfindelusufructonoesobligadoa
restituirlasinoenelestadoenquesehalle,
respondiendosolamentedeaquellasprdidasodeterioros
queprovengandesudolooculpa.
Art.788.Elusufructuariodeganadosorebaoses
obligadoareponerlosanimalesquemuerenosepierden,
perosloconelincrementonaturaldelosmismos
ganadosorebaos;salvoquelamuerteoprdidafueren
imputablesasuhechooculpa,puesenestecasodeber
indemnizaralpropietario.
Sielganadoorebaoperecedeltodooengran
parteporefectodeunaepidemiauotrocasofortuito,
elusufructuarionoestarobligadoareponerlos
animalesperdidos,ycumplirconentregarlosdespojos
quehayanpodidosalvarse.
Art.802.Elusufructuarioesresponsablenoslo
desuspropioshechosuomisiones,sinodeloshechos
ajenosaquesunegligenciahayadadolugar.
Porconsiguiente,esresponsabledelas
servidumbresqueporsutoleranciahayadejadoadquirir
sobreelprediofructuario,ydelperjuicioquelas
usurpacionescometidasenlacosafructuariahayan
inferidoaldueo,sinolashadenunciadoal
propietariooportunamentepudiendo.

c)..Debe pagar las expensas o mejoras ordinarias de conservacin. Art. 795. Las que no son
ordinarias, la ley las llama reparaciones o refacciones mayores y de acuerdo al art. 797 son
de cargo del nudo propietario. Arts. 795, 796 y 797.
Art.795.Correspondenalusufructuariotodaslas
expensasordinariasdeconservacinycultivo.
Art.796.Serndecargodelusufructuariolas
pensiones,cnonesyengenerallascargasperidicas
conquedeantemanohayasidogravadalacosafructuaria
yqueduranteelusufructosedevenguen.Noeslcitoal
nudopropietarioimponernuevascargassobreellaen
perjuiciodelusufructo.
Correspondeasimismoalusufructuarioelpagode
losimpuestosperidicosfiscalesymunicipales,quela
gravenduranteelusufructo,encualquiertiempoquese
hayaestablecido.
Sipornohacerelusufructuarioestospagoslos

316
hiciereelpropietario,oseenajenareoembargarela
cosafructuaria,deberelprimeroindemnizardetodo
perjuicioalsegundo.
Art.797.Lasobrasorefaccionesmayores
necesariasparalaconservacindelacosafructuaria,
serndecargodelpropietario,pagndoleel
usufructuario,mientrasdureelusufructo,elinters
legaldelosdinerosinvertidosenellas.
Elusufructuarioharsaberalpropietariolas
obrasyrefaccionesmayoresqueexijalaconservacinde
lacosafructuaria.
Sielpropietariorehsaoretardaeldesempeode
estascargas,podrelusufructuarioparalibertarla
cosafructuariayconservarsuusufructo,hacerlasasu
costa,yelpropietarioselasreembolsarsininters.

III. Obligaciones al extinguirse el usufructo. Su nica gran obligacin, es la de restituir al

nudo propietario la cosa fructuaria. Art. 764. Sin embargo, la ley le concede al usufructuario
un derecho real de retencin, en virtud del cual podr retener la cosa, mientras el nudo
propietario no le pague los reembolsos o indemnizaciones que le adeude. Art. 800
Art.800.Elusufructuariopodrretenerlacosa
fructuariahastaelpagodelosreembolsose
indemnizacionesaque,segnlosartculosprecedentes,
esobligadoelpropietario.

Derechos y obligaciones del nudo propietario

Derechos.
1 Tiene derecho a enajenar la nuda propiedad, pero con la carga del usufructo. Art. 779, inc.
final.
Art.779.inc.final
Sitransfiereotransmitelapropiedad,serconla
cargadelusufructoconstituidoenella,aunquenolo
exprese.

2 Tiene derecho a hipotecar la nuda propiedad, pero el acreedor hipotecario debe respetar el
usufructo. Art. 2416.

Art.2416.Elqueslotienesobrelacosaquese
hipotecaunderechoeventual,limitadoorescindible,
noseentiendehipotecarlasinoconlascondicionesy
limitacionesaqueestsujetoelderecho;aunqueas

317
noloexprese.
Sielderechoestsujetoaunacondicin
resolutoria,tendrlugarlodispuestoenelartculo
1491.

3 Puede transmitir la nuda propiedad, pero la transmisin es con la carga del usufructo. Art.
773 y 779.
Art.773.Lanudapropiedadpuedetransferirsepor
actoentrevivos,ytransmitirseporcausademuerte.
Elusufructoesintransmisibleportestamentoo
abintestato.
Art.779.Noeslcitoalpropietariohacercosa
algunaqueperjudiquealusufructuarioenelejercicio
desusderechos;anoserconelconsentimientoformal
delusufructuario.
Siquierehacerreparacionesnecesarias,podrel
usufructuarioexigirquesehaganenuntiemporazonable
yconelmenorperjuicioposibledelusufructo.
Sitransfiereotransmitelapropiedad,serconla
cargadelusufructoconstituidoenella,aunquenolo
exprese.

4 Tiene derecho a percibir los frutos que estuvieren pendientes al tiempo de la restitucin. Art.
781. En consecuencia, los frutos pendientes al tiempo de constituirse el usufructo, son del
usufructuario, y los pendientes al tiempo de la restitucin, son del nudo propietario.
Art.781.Elusufructuariodeunacosainmueble
tieneelderechodepercibirtodoslosfrutosnaturales,
inclusoslospendientesaltiempodedeferirseel
usufructo.
Recprocamente,losfrutosqueanestnpendientes
alaterminacindelusufructo,pertenecernal
propietario.

5 Tiene derecho a exigir al usufructuario las indemnizaciones que correspondan a los

deterioros que la cosa haya sufrido por su culpa, durante el usufructo.
6 Tiene derecho al tesoro que se descubra en la propiedad. Art. 786
Art.786.Elusufructuarionotienesobrelos
tesorosquesedescubranenelsueloqueusufructa,el
derechoquelaleyconcedealpropietariodelsuelo.

7 Tiene derecho a pedir la terminacin del usufructo, si es que el usufructuario falta

gravemente a sus obligaciones, o causa daos considerables en la cosa fructuaria. Art. 809. Y,

318

Art.809.Elusufructotermina,enfin,por
sentenciadejuezqueainstanciadelpropietariolo
declaraextinguido,porhaberfaltadoelusufructuarioa
susobligacionesenmateriagrave,oporhabercausado
daosodeteriorosconsiderablesalacosafructuaria.
Eljuez,segnlagravedaddelcaso,podrordenar,
oqueceseabsolutamenteelusufructo,oquevuelvaal
propietariolacosafructuaria,concargodepagaral
fructuariounapensinanualdeterminada,hastala
terminacindelusufructo.

8 Puede intentar la accin reivindicatoria, para proteger su nuda propiedad.

Obligaciones. Tiene una sola, a saber: Efectuar las reparaciones mayores o expensas
extraordinarias mayores. Arts. 797 y 798.
Art.797.Lasobrasorefaccionesmayores
necesariasparalaconservacindelacosafructuaria,
serndecargodelpropietario,pagndoleel
usufructuario,mientrasdureelusufructo,elinters
legaldelosdinerosinvertidosenellas.
Elusufructuarioharsaberalpropietariolas
obrasyrefaccionesmayoresqueexijalaconservacinde
lacosafructuaria.
Sielpropietariorehsaoretardaeldesempeode
estascargas,podrelusufructuarioparalibertarla
cosafructuariayconservarsuusufructo,hacerlasasu
costa,yelpropietarioselasreembolsarsininters.
Art.798.Seentiendenporobrasorefacciones
mayoreslasqueocurranporunavezoalargos
intervalosdetiempo,yqueconciernenalaconservacin
ypermanenteutilidaddelacosafructuaria.

La doctrina discute si el usufructuario puede o no obligar al nudo propietario a efectuar estas

expensas. Mayoritariamente, se piensa que no puede obligarlo, por las siguientes razones:
a) Porque existe un principio que seala, que el nudo propietario no tiene ninguna obligacin
con el usufructuario.
b) Por la redaccin de los arts. 795 y 797. El primero dice, corresponden al usufructuario; el
segundo, sern de cargo del propietario. Esto revelara que el nudo propietario no puede ser
obligado a hacer estas reparaciones. La nica facultad que tiene el usufructuario es hacerlas
por su cuenta y exigir el reembolso de ellas al nudo propietario, teniendo por este reembolso,
un derecho legal de retencin.
Art.795.Correspondenalusufructuariotodaslas

319
expensasordinariasdeconservacinycultivo.

Causales de extincin del usufructo

1 Por la llegada del da o el evento de la condicin prefijado para su terminacin.
La regla general, es que el usufructo est afecto a un plazo; sin embargo, puede agregarse a ese
plazo una condicin, y por la llegada de ese plazo o el cumplimiento de la condicin se va a
extinguir el usufructo, siempre que estos hechos acontezcan antes de la muerte del
usufructuario.
La ley seala, que si se constituye un usufructo, hasta que una persona distinta del
usufructuario llegue hasta determinada edad y esa persona muere antes, el usufructo va a
durar, hasta el da en que esa persona hubiere cumplido la edad prefijada. Art. 804.
Art.804.Elusufructoseextinguegeneralmentepor
lallegadadeldaoeleventodelacondicin
prefijadosparasuterminacin.
Sielusufructosehaconstituidohastaqueuna
personadistintadelusufructuariollegueaciertaedad,
yesapersonafalleceantes,durarsinembargoel
usufructohastaeldaenqueesapersonahubiera
cumplidoesaedad,sihubiesevivido.

El art. siguiente (805), establece que la duracin legal del usufructo se cuenta aun el tiempo en
que el usufructuario no ha gozado de la cosa.
Art.805.Enladuracinlegaldelusufructose
cuentaauneltiempoenqueelusufructuarionoha
gozadodel,porignoranciaodespojoocualquieraotra
causa.

2 Por la muerte del usufructuario. Art. 806, inc. 2.

Como ya se dijo, el usufructo es intransmisible y termina por la muerte del usufructuario. Sin
embargo, si hay varios usufructuarios, el usufructo continua respecto de los otros.
Art.806.Elusufructoseextinguetambin:
Porlamuertedelusufructuario,aunqueocurraantesL.7.612
deldaocondicinprefijadaparasuterminacin;Art.1
Porlaresolucindelderechodelconstituyente,
comocuandosehaconstituidosobreunapropiedad
fiduciaria,yllegaelcasodelarestitucin;
Porconsolidacindelusufructoconlapropiedad;
Porprescripcin;
Porlarenunciadelusufructuario.

320

3 Por la resolucin del derecho del constituyente, como cuando se ha constituido sobre
una cosa que se posee fiduciariamente, y llega el caso de la restitucin. Art. 806, inc. 3
4 Por la consolidacin del usufructo con la nuda propiedad. Art. 806, inc. 4. En este caso,
se renen en una misma persona las calidades del nudo propietario y usufructuario, como si
el usufructuario hereda del nudo propietario; cuando el usufructuario compra la nuda
propiedad.
5 Por la renuncia del usufructuario. Art. 806, inc. final. Se trata en este caso, de un derecho
que slo mira el inters particular de su titular, y su renuncia no est prohibida. Art. 12 y 52,
N3 del Reg. del Conservador. Esta renuncia debe inscribirse.
6 Por la prescripcin. Art. 806, inc. 5. Segn la mayora de los autores, para que se de la
prescripcin, es necesario que otra persona entre a poseer el derecho real de usufructo, el
mero no uso, no la extinguira. As piensa Alessandri, Rossende y Rozas. Por su parte Claro
Solar, considera que el no uso hace perder el usufructo.
7 Por la destruccin completa de la cosa fructuaria. Art. 807. De manera que si la
destruccin es parcial, subsiste el usufructo en el resto.
Art.807.Elusufructoseextingueporla
destruccincompletadelacosafructuaria:sislose
destruyeunaparte,subsisteelusufructoenlo
restante.
Sitodoelusufructoestreducidoaunedificio,
cesarparasiempreporladestruccincompletadeste,
yelusufructuarionoconservarderechoalgunosobreel
suelo.
Perosieledificiodestruidoperteneceauna
heredad,elusufructuariodestaconservarsuderecho
sobretodaella.

El art. 808 consagra una regla especial, y seala, que si se tiene un usufructo sobre un predio
y ste es inundado, el usufructo subsiste, sin importar el tiempo que permanezcan las aguas.
Art.808.Siunaheredadfructuariaesinundada,y
seretirandespuslasaguas,revivirelusufructopor
eltiempoquefaltaparasuterminacin.

Como esta es una regla especial, prevalece por sobre la general del art. 653
Art.653.Siunaheredadhasidoinundada,el
terrenorestituidoporlasaguasdentrodeloscinco
aossubsiguientes,volverasusantiguosdueos.

321

Si las aguas no se retiran antes de los cinco aos o permanecen por mas de ese tiempo, los
derechos del usufructuario se mantienen, pero como la ley nada seala respecto al nudo
propietario, el sigue sometido a la regla general y por lo tanto, pierde el dominio.
8 Por sentencia judicial. Art. 809. El nudo propietario puede pedir la terminacin del
usufructo, si el usufructuario ha faltado gravemente a sus obligaciones o por haber causado
daos o deterioros considerables a la cosa fructuaria.
Art.809.Elusufructotermina,enfin,porsentenciadejuezquea
instanciadelpropietariolodeclaraextinguido,porhaber
faltadoelusufructuarioasusobligacionesenmateriagrave,
oporhabercausadodaosodeteriorosconsiderablesalacosafructuaria.
Eljuez,segnlagravedaddelcaso,podrordenar,
oqueceseabsolutamenteelusufructo,oquevuelvaal
propietariolacosafructuaria,concargodepagaral
fructuariounapensinanualdeterminada,hastala
terminacindelusufructo.

Comparacin entre el Fideicomiso y Usufructo.

1 En el fideicomiso, solo existe un derecho real, el dominio, que lo tiene el fiduciario pudiendo
pasar al fideicomisario, si es que se cumple la condicin. En el usufructo existen dos derechos
reales, el de dominio, del nudo propietario y el de usufructo, del usufructuario.
2 En el fideicomiso existe una condicin. En el usufructo existe un plazo.
3 En el fideicomiso, puede no acontecer la restitucin, porque la condicin es un hecho
incierto. En el usufructo, la restitucin siempre va a ocurrir, porque el plazo siempre se
cumple.
4 El fideicomiso slo puede recaer sobre una herencia, o una cuota de ella, o una o mas
especies o cuerpos ciertos. El usufructo puede recaer sobre cualquier cosa, incluso sobre cosas
genricas o consumibles, pero en este ltimo caso se llama, cuasiusufructo.
5 El fideicomiso siempre es solemne. El usufructo, cuando recae sobre bienes muebles, es
consensual.
6 El fideicomiso si se constituye por testamento y se refiere a bienes races, necesita
inscripcin. El usufructo no necesita inscripcin.
7 El fideicomiso no puede tener su origen en la ley. En cambio, la ley reconoce ciertos
usufructos legales.

322

8 El fideicomiso no puede tener su origen en una sentencia judicial. El usufructo s. En el

caso de la particin y en la Ley sobre abandono de familia.
9 El fideicomiso slo exige hacer inventario. En el usufructo, el usufructuario adems debe
rendir caucin.
10 El fideicomiso es transmisible respecto al fiduciario. El usufructo es intransmisible, no
pasa a los herederos.
11 El fiduciario puede alterar la cosa, siempre que no disminuya de valor. El usufructuario
debe conservar la forma y sustancia de la cosa.
12 El fideicomiso jams puede terminar por sentencia judicial. El usufructo s, en el caso del
art. 809, y el que se constituye por ley sobre abandono de familia y pago de pensiones
alimentarias.

Derechos reales de Uso y Habitacin

A continuacin del usufructo, el CC. Reglament los derechos que son gemelos, que son
diminutivos del usufructo: los derechos de uso y habitacin.
Estos derechos, constituyen ttulos de mera tenencia, porque el usuario y el habitador
reconocen el dominio ajeno, pero al igual que el usufructuario, son poseedores y dueos de sus
respectivos derechos reales
Asimismo, la ley considera que el uso y la habitacin, son limitaciones al dominio, y as lo
establece el art. 732 N2.
Art.732.Eldominiopuedeserlimitadodevariosmodos:
2Porelgravamendeunusufructo,usoohabitacin,
aqueunapersonatengaderechoenlascosasquepertenecen
aotra;y

Estos derechos la ley los define en forma conjunta en el art. 811 (sabrselo).

323

Art.811.Elderechodeusoesunderechorealque
consiste,generalmente,enlafacultaddegozardeuna
partelimitadadelasutilidadesyproductosdeuna
cosa.
Siserefiereaunacasa,yalautilidaddemorar
enella,sellamaderechodehabitacin.

La doctrina ha sealado que el uso y la habitacin son usufructos limitados, se asemejan a l

en que tambin son derechos reales, temporales y limitativos del dominio; pero se diferencian,
en que el usufructo es un derecho completo, porque concede la facultad de usar y gozar en
general de una cosa. En cambio, el uso y la habitacin son limitados.
El usufructo, si bien es intransmisible, es transferible; el uso y la habitacin son
intransferibles, porque son derechos personalisimos.
En estos derechos al igual que en el usufructo, coexisten dos derechos reales, a saber, el de
dominio del nudo propietario y el de uso o habitacin del usuario o habitador.
La ley seala que estos derechos reales, se constituyen y pierden igual que el usufructo. Art.
812.
Con todo, esto no es del todo exacto, pues no existe uso o habitacin legales.
Art.812.Losderechosdeusoyhabitacinseconstituyenypierden

delamismamaneraqueelusufructo.

Adems, ni el usuario, ni el habitador, estn obligados a dar caucin y respecto a la confeccin

de inventario, hay que distinguir: el habitador est obligado a hacer inventario y el usuario,
slo tiene esta obligacin, cuando la cosa se debe restituir en especie. Art. 813.
Art.813.Nielusuarionielhabitadorestarn
obligadosaprestarcaucin.
Peroelhabitadoresobligadoainventario;yla
mismaobligacinseextenderalusuario,sielusose
constituyesobrecosasquedebanrestituirseenespecie.

Derechos y obligaciones del usuario y habitador

Para determinar sus derechos, hay que analizar el ttulo que lo constituye. Si en este ttulo
nada se dice, se aplican las normas legales. Art. 814. A saber:
Art.814.Laextensinenqueseconcedeelderechodeusoodehabitacin
sedeterminaporelttuloqueloconstituye,yafaltadeesta
determinacinenelttulo,sereglaporlosartculossiguientes.

a) Estos derechos son ilimitados, porque se restringen solamente a las necesidades personales
del usuario o del habitador. Art. 815. Dentro de estas necesidades se comprenden la de su
familia. El art. 815. Inc. 3 se preocupa de sealar que se entiende, para estos efectos, familia.
Art.815.Elusoylahabitacinselimitanalasnecesidadespersonalesdel
usuarioodelhabitador.
Enlasnecesidadespersonalesdelusuarioodelhabitadorsecomprenden

324
lasdesufamilia.
Lafamiliacomprendealcnyugeyloshijos;tantolosqueexistenalmomentode
laconstitucin,comolosquesobrevienendespus,yestoauncuando
elusuariooelhabitadornoestcasado,nihayareconocidohijoalgunoala
fechadelaconstitucin.
Comprendeasimismoelnmerodesirvientesnecesariosparalafamilia.
Comprende,adems,laspersonasquealamismafechavivanconelhabitadoro
usuarioyacostadestos;ylaspersonasaquienesstosdebenalimentos.

Se discuti en la doctrina, si este concepto era de aplicacin general, o si slo se aplicaba en

esta materia, y se concluy esto ltimo.
El concepto de familia que da la ley, slo se aplica en el uso y en la habitacin, porque es un
concepto muy amplio y se dice que la familia est integrada por personas que no se vinculan
entre s, por ej. los sirvientes.
b) El usuario y el habitador, deben tener el comportamiento de un buen padre de familia,
deben hacer uso de su derecho con moderacin y contribuir a las expensas de conservacin, a
prorrata del beneficio que reporten. Art. 818.
Art.818.Elusuarioyelhabitadordebenusardelosobjetoscomprendidosensusrespectivos
derechosconlamoderacinycuidadopropiosdeunbuenpadrede
familia;yestnobligadosacontribuiralasexpensasordinariasdeconservacin
ycultivo,aprorratadelbeneficioquereporten.
Estaltimaobligacinnoseextiendealusooala
habitacinquesedancaritativamenteapersonas
necesitadas.

c)..Como se dijo, no estn obligados a rendir caucin, y respecto al inventario, nos remitimos a
lo visto.
d) Los derechos del usuario y del habitador, son intransferibles, por que son derechos
personalisimos.
e) Pese a que estos derechos son personalisimos, se pueden ganar por prescripcin. El art.
2498 no los excluye, y,
Art.2498.Seganaporprescripcineldominiodelosbienescorporalesracesomuebles,que
estnenelcomerciohumano,ysehanposedoconlascondicioneslegales.
Seganandelamismamaneralosotrosderechosrealesquenoestnspecialmente
exceptuados.

f) En todo lo no regulado expresamente por la ley, rigen las normas del usufructo.
Las Servidumbres
Consideradas como una limitacin al dominio en el art. 732 N3; estn definidas en el art. 820
(sabrselo).
Art.732.Eldominiopuedeserlimitadodevariosmodos:
3Porlasservidumbres.
Art.820.Servidumbrepredial,osimplementeservidumbre,esungravamen
impuestosobreunpredioenutilidaddeotroprediodedistintodueo.

325

De acuerdo a esta definicin, se distinguen los siguientes elementos:

1 Constituyen o representan un gravamen, son una limitacin al dominio.
2 Se constituye este gravamen sobre un predio, por lo tanto son derechos reales inmuebles.
3 Se establecen para la utilidad de otro predio de distinto dueo.
segn lo que seala el art. 821, en las servidumbres existen dos predios, predio sirviente que es
el que sufre el gravamen, respecto de l, la servidumbre se llama pasiva. Y, predio dominante
que es el que reporta la utilidad, respecto a l, la servidumbre se llama activa y es un derecho
real.
Art.821.Sellamaprediosirvienteelquesufreel
gravamen,yprediodominanteelquereportalautilidad.
Conrespectoalprediodominantelaservidumbrese
llamaactiva,yconrespectoalprediosirviente,
pasiva.

La servidumbre pasiva no es un derecho real, la activa lo es, porque ella puede ejercerse sobre
el predio, sin respecto a determinada persona.

Caractersticas de las servidumbres

1 Es un derecho real. Porque se tiene sobre una cosa, el predio sirviente, sin respecto a
determinada persona (art. 577). De ah que aunque cambie el dueo del predio sirviente, el
gravamen sigue pasando y no podr ser levantado o rescatado por el nuevo dueo sin el
consentimiento del propietario del predio dominante.
Art.577.Derechorealeselquetenemossobreuna
cosasinrespectoadeterminadapersona.
Sonderechosrealeseldedominio,eldeherencia,
losdeusufructo,usoohabitacin,losdeservidumbres
activas,eldeprendayeldehipoteca.Deestosderechos
nacenlasaccionesreales.

2 es un derecho real inmueble. Pues se ejerce sobre una cosa de esta naturaleza (art. 580).
Art.580.Losderechosyaccionessereputanbienes
mueblesoinmuebles,segnlosealacosaenquehande

326
ejercerse,oquesedebe.Aselderechodeusufructo
sobreuninmueble,esinmueble.Aslaaccindelcomprador
paraqueseleentreguelafincacomprada,esinmueble;y
laaccindelquehaprestadodinero,paraqueselepague,
esmueble.

3 Es un derecho accesorio. Porque no tiene vida independiente, es inseparable del predio al

que activa o pasivamente pertenece (art. 825).
Consecuencia de esto se desprende:
Art.825.Lasservidumbressoninseparablesdel
predioaqueactivaopasivamentepertenecen.

a) Que el derecho de servidumbre no puede enajenarse o cederse sin el predio a que

activa o pasivamente pertenece.
b) Para que se transfiera o transmita una servidumbre no es necesario mencionarla
expresamente, porque se entiende incorporada en la transferencia o transmisin del
predio.
c)..La servidumbre no puede embargarse sin el predio.
d) Tampoco puede hipotecarse separada de el predio.
4 Es un derecho perpetuo. Porque se establece para una utilidad o necesidad indefinida o
perpetua como la existencia del predio dominante mismo. Sin embargo, esto no impide que se
sujete a un plazo o una condicin. La misma ley lo deja de manifiesto al disponer que las
servidumbres se extinguen por la llegada del da o de la condicin, si se han establecido de uno
de estos modos (art. 885 N2). La perpetuidad no es un elemento de la esencia de la
servidumbre, sino de la naturaleza.
Art.885.Lasservidumbresseextinguen:
2Porlallegadadeldaodelacondicin,sise
haestablecidodeunodeestosmodos;

5 Es un derecho indivisible. Esto quiere decir que no admite un ejercicio parcial, no puede
adquirirse, ejercerse, ni perderse por partes. Consecuencia de esto es.
a) Si se constituye una servidumbre sobre un predio que pertenece a varias personas,
todas ellas deben consentir.
b) Si se divide el predio sirviente, no vara la servidumbre (art. 826). El art. siguiente,
confirma lo anterior, al sealar que dividido el predio dominante, cada uno de los nuevos
dueos, deber gozar respectivamente la servidumbre, pero sin aumentar el gravamen
del predio sirviente.
Art.826.Divididoelprediosirviente,novarala

327
servidumbrequeestabaconstituidaenl,ydeben
sufrirlaaqueloaquellosaquienestoquelaparteen
queseejerca.

Clasificaciones

I.- Segn su origen:

a) Naturales;
b) Legales; y,
c). Voluntarias.

a) Servidumbres Naturales. Son las que se derivan de la natural situacin de los predios, se
establecen por razones obvias, sin que la ley tenga necesidad de constituirlas.
Lo que caracteriza a estas servidumbres, es el hecho de ser una consecuencia de la natural
situacin de los predios, sin que en su constitucin intervenga la voluntad de la ley, o la
voluntad del hombre. La ley en este caso, se limita a reconocer la voluntad del hombre. Y
slo reconoce un caso de servidumbre natural, a saber, la del libre descenso o
escurrimiento de las aguas, que se presenta cuando, por la natural situacin de los
predios, se debe soportar las aguas lluvias que descienden de un predio a otro (art. 833); y
para que exista, es menester que las aguas desciendan naturalmente, y en estos casos, los
dueos de los predios sirvientes deben soportarlas, sin derecho a indemnizacin alguna.
Esta servidumbre est regulada en el Cdigo de Aguas.
b) Servidumbres Legales. Son las que impone la ley, de manera que el dueo del predio
sirviente es obligado a soportarla. De acuerdo a lo que dispone el art. 839, estas
servidumbres se pueden establecer en razn a dos criterios distintos, a saber: Atendiendo
al uso pblico; y, atendiendo a la utilidad de los particulares.
Art.839.Lasservidumbreslegalessonrelativasalusopblico,oalautilidadde
losparticulares.
Lasservidumbreslegalesrelativasalusopblico
son:
Elusodelasriberasencuantonecesarioparala
navegacinoflote,queseregirporelCdigodeAguas;
Ylasdemsdeterminadasporlosreglamentosu
ordenanzasrespectivas.

1 Las servidumbres legales relativas al uso pblico son: * El uso de las riberas para los
fines de pesca y la navegacin. Cdigo de Aguas.

todas aquellas servidumbres reguladas por reglamentos u ordenanzas especiales. (se

llaman, servidumbres administrativas).

328

2 Las servidumbres legales relativas a la utilidad de los particulares son: * servidumbre de

demarcacin; * Servidumbre de cerramiento; * Servidumbre de medianera; * Servidumbre
de trnsito; * servidumbre de acueducto; * servidumbre de luz; y, * Servidumbre de vista.
(esta clasificacin, se vera detalladamente en su oportunidad).
c) Servidumbres Voluntarias. Son las que se constituyen por la voluntad del hombre; son el
resultado de una convencin, de un acuerdo entre el dueo del predio sirviente y del predio
dominante. Se puede constituir una servidumbre voluntaria cada vez que sea improcedente
la servidumbre natural o legal.
II.- Atendiendo el carcter de sujecin en que se encuentra el dueo del predio sirviente.
(art. 823):
a) Positiva; y,
b) Negativa.

Art.823.Servidumbrepositivaes,engeneral,laquesloimponealdueodel
prediosirvientelaobligacindedejarhacer,comocualquieradelasdos
anteriores;ynegativa,laqueimponealdueodelprediosirvientela
prohibicindehaceralgo,quesinlaservidumbreleseralcito,comola
denopoderelevarsusparedessinoaciertaaltura.
Lasservidumbrespositivasimponenavecesaldueodelprediosirvientela
obligacindehaceralgo,comoladelartculo842.

a) Servidumbre Positiva. Slo impone al dueo del predio sirviente, la obligacin de dejar
hacer, es decir, est obligado a tolerar los actos del dueo del predio dominante. Ej.
servidumbre de acueducto; trnsito.
b) Servidumbre Negativa. Impone al dueo del predio sirviente, la obligacin de no hacer
algo, que le sera licito hacer de no existir servidumbre. Ej. servidumbre de vista.

III.- Segn las seales de su existencia. (art. 824):

a) aparente; y,
b). Inaparente.
Art.824.Servidumbreaparenteeslaqueestcontinuamentealavista,
comoladetrnsito,cuandosehaceporunasendaoporunapuerta
especialmentedestinadaal;einaparente,laquenoseconoceporuna
sealexterior,comolamismadetrnsito,cuandocarecedeestasdos
circunstanciasydeotrasanlogas.

329

a) Servidumbre Aparente. Es la que est continuamente a la vista. Ej. servidumbre de

trnsito, cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente destinada.
b) Servidumbre Inaparente. Es la que no se conoce por una seal exterior. Ej. servidumbre
de trnsito, cuando no se hace por senda, ni puerta.

IV.- En razn de su ejercicio. (art. 822): a) Continua; y, b) Discontinua.

Art.822.Servidumbrecontinuaeslaqueseejerceosepuedeejercer
continuamente,sinnecesidaddeunhechoactualdelhombre,comola
servidumbredeacueductoporuncanalartificialquepertenecealpredio
dominante;yservidumbrediscontinualaqueseejerceaintervalosmso
menoslargosdetiempo,ysuponeunhechoactualdelhombre,comola
servidumbredetrnsito.

a) Servidumbre Continua. Es aquella que se ejerce o puede ejercerse, sin necesidad de un

hecho actual del hombre. Ej. Una servidumbre de acueducto.
Puede darse el caso, que una servidumbre sea continua, pero se ejerza con intermitencia.
Ej. un acueducto donde el agua pasa de tiempo en tiempo.
Lo que caracteriza a la servidumbre continua no es su cantidad, sino el hecho de no
necesitar la actividad del hombre.
b) Servidumbre Discontinua. Es la que se ejerce a intervalos mas o menos prolongados de
tiempo y supone un hecho actual del hombre. Ej. servidumbre de trnsito.
Por lo tanto, para determinar si una servidumbre es continua o discontinua, hay que
analizar si necesita o no un hecho actual del hombre.
Estas servidumbres pueden ser, al mismo tiempo, aparentes o inaparentes, segn si estn o
no a la vista; y, as podemos encontrar:
1 servidumbre continua aparente. Ej. servidumbre de acueducto, cuando el canal est a la
vista.
2 servidumbre continua inaparente. Ej. servidumbre de acueducto, cuando el canal es
subterrneo.

330

3 servidumbre aparente discontinua. Ej. servidumbre de trnsito, cuando hay un camino

especial.
4 servidumbre inaparente discontinua. Ej. servidumbre de trnsito, sin puerta.

Estas dos ltimas clasificaciones, tienen gran importancia en las siguientes materias:
En materia de prescripcin, porque las servidumbres discontinuas de toda clase y las
continuas inaparentes; no pueden adquirirse por prescripcin, es decir, estn regidas por una
regla de excepcin, porque pese a ser derechos reales, no se pueden ganar por prescripcin.
Las servidumbres discontinuas, no pueden ganarse por prescripcin, porque les falta un
elemento fundamental de la posesin, que es la continuidad. A las servidumbres continuas
inaparentes, les falta la publicidad.
Tambin es importante esta clasificacin, porque de acuerdo a la ley, estas servidumbres se
extinguen por su no uso, y para determinar desde cuando se cuenta este plazo, hay que
distinguir; El art. 885 N5, seala que la servidumbre se extingue, por haberse dejado de gozar
durante tres aos y este plazo se cuenta, en las servidumbres discontinuas, desde que se
dejan de gozar; y en el caso de las continuas, desde que se haya ejecutado un acto contrario a
la servidumbre.
Art.885.Lasservidumbresseextinguen:
5Porhabersedejadodegozardurantetresaos.
Enlasservidumbresdiscontinuascorreeltiempo
desdequehandejadodegozarse;enlascontinuas,desde
quesehayaejecutadounactocontrarioala
servidumbre.

Tambin es importante esta clasificacin, porque una forma especial de constitucin de las
servidumbres, es la constitucin por la destinacin del padre de familia; y, se presenta
cuando una persona que tiene varios predios, establece un servicio aparente y continuo de uno
de ellos a favor de otro; si despus, por cualquier razn, estos predios pasan a pertenecer a
distintos dueos, ese servicio, por el slo ministerio de la ley se convierte en servidumbre, pero
para esto, resulta indispensable que el servicio sea continua y aparente; por lo tanto, las
servidumbres discontinuas y las inaparentes, no pueden constituirse por esta forma.

Servidumbres legales de inters privado (art. 841)

Art.841.Lasservidumbreslegalesdelasegunda
especiesonasimismodeterminadasporlasordenanzasde

331
policarural.Aqusetrataespecialmentedelasde
demarcacin,cerramiento,trnsito,medianera,
acueducto,luzyvista.

De acuerdo a este art. estas servidumbres son determinadas por las ordenanzas de polica
rural; sin embargo, pueden aplicarse tanto a predios rsticos como urbanos.
Nuestro Cdigo menciona siete servidumbres de inters privado, sin embargo, existen otras
reguladas por leyes especiales. Ej. Las servidumbres establecidas en beneficio de los servicios
elctricos, de ferrocarriles, etc.
1.- Servidumbre de Demarcacin. (arts. 842 y sgtes.) La demarcacin, es un conjunto de
operaciones que tiene por objeto fijar la lnea de separacin de dos predios colindantes de
distinto dueo, y sealarla por medio de signos materiales.
La doctrina y la jurisprudencia, han sealado que la demarcacin, no es propiamente una
servidumbre, porque en ella no se permite que un predio se sirva de otro, no existe ningn
aprovechamiento. Se ha dicho que la demarcacin es una de las facultades del dominio, que se
traduce en el poder que tiene todo propietario de un inmueble, para fijar la extensin de su
derecho y para individualizar, por medio de signos materiales, la cosa sobre la que recae ste.
Y, respecto al predio sirviente, la demarcacin tampoco sera servidumbre, porque la obligacin
que tiene el dueo del predio colindante de concurrir a la demarcacin, no sera mas que una
obligacin derivado de las relaciones de vecindad.
Art.842.Tododueodeunprediotienederechoa
quesefijenloslmitesqueloseparandelospredios
colindantes,ypodrexigiralosrespectivosdueosque
concurranaello,hacindoselademarcacinaexpensas
comunes.

2.- Servidumbre de Cerramiento. (art. 844). El cerramiento consiste, en la facultad de todo

propietario de cerrar su predio y de hacer que contribuyan a esta operacin, los dueos de los
predios colindantes. Es una facultad inherente a todo propietario.
La demarcacin, es un acto previo al cerramiento, porque una vez que el dueo del predio sabe
hasta donde llega su derecho, puede proceder a cerrarlo o cercarlo.
En el cerramiento, pueden presentarse dos situaciones distintas; a saber:
Art.844.Eldueodeunprediotienederechopara
cerrarloocercarloportodaspartes,sinperjuiciode
lasservidumbresconstituidasafavordeotrospredios.
Elcerramientopodrconsistirenparedes,fosos,
cercasvivasomuertas.

a) Que el dueo del predio proceda por su propia cuenta y riesgo a efectuar el cerramiento en
terreno propio; en este caso, el dueo del predio vecino no tiene ningn derecho en el cerco.

332

b) Que el dueo del predio, obligue a su vecino a que concurra al cerramiento, en este caso, si
no existe acuerdo en la forma de efectuar el cerramiento o en los gastos, se podr recurrir al
Juez, quien va a conocer en procedimiento sumario. (art. 846 CC. y 680 N12 C.P.C.)
En este caso, la cerca divisoria, construida a expensas comunes se llama Medianera.
Art.846.Eldueodeunprediopodrobligaralos
dueosdelospredioscolindantesaqueconcurranala
construccinyreparacindecercasdivisoriascomunes.
Eljuez,encasonecesario,reglarelmodoyforma
delaconcurrencia;demaneraquenoseimpongaaningn
propietarioungravamenruinoso.
Lacercadivisoriaconstruidaaexpensascomunes
estarsujetaalaservidumbredemedianera.

Al igual como ocurre con la demarcacin, la doctrina discute si el cerramiento es o no una

servidumbre; y, mayoritariamente se piensa que no lo es, porque no existe un predio
dominante que se aproveche de uno sirviente y la obligacin de concurrir al cerramiento, es
una obligacin legal, que importa a los dems predios colindantes y que tendr su origen en
las relaciones de vecindad.

3.- Servidumbre de Medianera. (art. 851). La Medianera, es consecuencia del hecho que el
cerramiento divisorio, pertenezca en comn a los dueos de los predios colindantes.
Art.851.Lamedianeraesunaservidumbrelegalen
virtuddelacuallosdueosdedosprediosvecinosque
tienenparedes,fososocercasdivisoriascomunes,estn
sujetosalasobligacionesrecprocasquevana
expresarse.

El cerco que divide dos predios contiguos puede ser:

a) Privativo, si pertenece a slo uno de los predios. Y,
b) Medianero, si pertenece a ambos.
Al igual que en los casos anteriores, se discute si la medianera es o no una servidumbre.
Algunos autores, sostienen que es una servidumbre, porque cada uno de los predios, est
sujeto a las necesidades del otro. Y as lo reconoce nuestro CC. En el art. 851.
Sin embargo, otros autores consideran que no es una servidumbre, sino que es una simple
obligacin derivada de las relaciones de vecindad.
An existen otros autores, que consideran que es una copropiedad accesoria y forzada; siendo
esta posicin la mayoritaria.
Requisitos.

333

* Que el cerco o muro se construya sobre el limite de los dos predios contiguos.
* Que los vecinos lo hayan hecho construir a expensas comunes, o si lo ha sido a expensas de
uno solo, que el otro le haya pagado su parte en la muralla medianera.
Naturaleza jurdica. Segn la mayora de los autores, constituye una copropiedad, porque la
muralla pertenece en comn a los dueos de los predios colindantes; es una copropiedad
accesoria, porque depende del predio al cual pasiva y activamente pertenece; a dems es una
comunidad forzada, que se constituye por la sola disposicin de la ley.

4.- Servidumbre de Trnsito. (ART. 847). Es aquel derecho concedido por la ley al dueo de
un predio que se haya completamente destituido de toda comunicacin con el camino pblico
por la interposicin de otros predios, para exigir el paso por alguno de ellos, siempre que esto
fuere indispensable para el uso y beneficio del predio, debiendo pagar la respectiva
indemnizacin.
Art.847.Siunprediosehalladestituidodetoda
comunicacinconelcaminopblicoporlainterposicin
deotrospredios,eldueodelprimerotendrderecho
paraimponeralosotroslaservidumbredetrnsito,en
cuantofuereindispensableparaelusoybeneficiodesu
predio,pagandoelvalordelterrenonecesarioparala
servidumbreyresarciendotodootroperjuicio.

Naturaleza jurdica. Es una verdadera servidumbre, porque hay un predio dominante, que es
el que est desprovisto de salida al camino pblico; hay un predio sirviente, que es el que va a
atravesar o cruzar el dueo del predio dominante y hay un gravamen, que es dejar pasar al
dueo del predio dominante.
Caractersticas.
1.- Es una servidumbre discontinua, porque para su ejercicio necesita, un hecho actual del
hombre.
2.- Es positiva, porque impone al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar hacer (dejar
que pasen o transiten por su predio).
3.- Puede ser aparente o inaparente, segn haya un camino o puerta especial.
4.- En cuanto a su adquisicin, como es discontinua, slo se puede adquirir por ttulo, no
puede adquirirse por prescripcin.
Requisitos.

334

1.- El predio dominante debe estar completamente destituido de salida al camino pblico. Por
lo tanto, si tiene cualquier tipo de salida o comunicacin por larga o costosa que esta sea, no
se puede constituir esta servidumbre.
2.- La comunicacin con el camino pblico debe ser indispensable para el uso y beneficio del
predio. Este es un problema de hecho.
3.- Es necesario que el dueo del predio dominante, indemnice al dueo del predio sirviente
por los perjuicios que ste sufra. El monto de la indemnizacin se debe fijar de comn acuerdo
por las partes, si no lo hacen, lo fijan los peritos. (art. 848).
Art.848.Silaspartesnoseconvienen,sereglar
porperitos,tantoelimportedelaindemnizacin,como
elejerciciodelaservidumbre.

Si constituida la servidumbre se llega a probar que no es indispensable para el predio

dominante, en este caso el dueo del predio sirviente, tiene derecho a pedir que se le ponga fin
a la servidumbre, devolviendo o restituyendo la indemnizacin que hubiere recibido. Art. 849.
Si un terreno se divide en varios lotes, y uno de ellos queda sin comunicacin con el camino
pblico, se entiende constituida una servidumbre de trnsito a favor de l por el slo ministerio
de la ley, y sin la obligacin de indemnizar los perjuicios. Art. 850.
Art.849.Siconcedidalaservidumbredetrnsito
enconformidadalosartculosprecedentes,llegaano
serindispensableparaelprediodominante,porla
adquisicindeterrenosqueledanunaccesocmodoal
camino,oporotromedio,eldueodelprediosirviente
tendrderechoparapedirqueseleexoneredela
servidumbre,restituyendoloque,alestablecersesta,
selehubierepagadoporelvalordelterreno.
Art.850.Sisevendeopermutaalgunapartedeun
predio,osiesadjudicadaacualquieradelosquelo
poseanproindiviso,yenconsecuenciaestaparteviene
aquedarseparadadelcamino,seentenderconcedidaa
favordeellaunaservidumbredetrnsito,sin
indemnizacinalguna.

Las servidumbres de trnsito voluntarias. Para que se presente la servidumbre legal de

trnsito, es necesario que el predio dominante no tenga salida al camino pblico y que esta
comunicacin le sea indispensable para el uso y la explotacin del predio. Sin embargo, puede
suceder que un predio tenga salida al camino pblico, pero a travs de un acceso dificultoso, o
bien, esta comunicacin no le es indispensable; en estos casos no se puede constituir la
servidumbre legal, pero en virtud de la autonoma de la voluntad, se podr establecer una
servidumbre voluntaria de trnsito, siempre que exista acuerdo entre el dueo del predio
sirviente y el del predio dominante.

335

5.- Servidumbre de Acueducto. (art. 861). Es aquella que autoriza a conducir agua por un
predio ajeno, a expensas del interesado. Al igual que la servidumbre de trnsito, es
efectivamente una servidumbre.
Art.861.Todaheredadestsujetaalaservidumbre
deacueductoenfavordeotraheredadquecarezcadelas
aguasnecesariasparaelcultivodesementeras,
plantacionesopastos,oenfavordeunpuebloquelas
hayamenesterparaelserviciodomsticodelos
habitantes,oenfavordeunestablecimientoindustrial
quelasnecesiteparaelmovimientodesusmquinas.
Estaservidumbreconsisteenquepuedanconducirse
lasaguasporlaheredadsirvienteaexpensasdel
interesado;yestsujetaalasreglasqueprescribeel
CdigodeAguas.

Caractersticas.
1.- Es positiva, porque impone la obligacin de dejar hacer. (dejar que pasen las aguas).
2.- Es continua, porque para su ejercicio no necesita un hecho actual del hombre.
3.- Puede ser aparente o inaparente, segn este o no a la vista.
4.- Se puede constituir para conducir agua a otro predio, establecimiento o industria.
Todo lo relativo a esta servidumbre esta regulado en el Cdigo de Aguas.
6.- Servidumbre de Luz y Vista. (arts. 874 a 878). La Corte Suprema ha dicho, que Luces son
ventanas o huecos destinados a dar luz y aire a los espacios cerrados y techados; Vistas son
huecos o ventanas que, adems del paso de la luz y el aire, permiten asomarse al predio vecino
o, como deca una costumbre francesa, dirigir miradas penetrantes sobre l.
Art.874.Nosepuedeabrirventanaotronerade
ningunaclaseenunaparedmedianera,sinconsentimiento
delcondueo.
Eldueodeunaparednomedianerapuedeabrirlas
enella,enelnmeroydelasdimensionesquequiera.
Silaparednoesmedianerasinoenunapartedesu
altura,eldueodelapartenomedianeragozadeigual
derechoensta.
Noseoponealejerciciodelaservidumbredeluz
lacontigidaddelaparedalprediovecino.
Art.875.Laservidumbrelegaldeluzestsujetaa
lascondicionesquevanaexpresarse.
1Laventanaestarguarnecidaderejasdehierro,
ydeunareddealambre,cuyasmallastengantres
centmetrosdeaberturaomenos.
2Laparteinferiordelaventanadistardel
suelodelaviviendaaquedaluz,tresmetrosalo

336
menos.
Art.876.Elquegozadelaservidumbredeluzno
tendrderechoparaimpedirqueenelsuelovecinose
levanteunaparedquelequitelaluz.
Art.877.Silapareddivisoriallegaaser
medianera,cesalaservidumbrelegaldeluz,yslo
tienecabidalavoluntaria,determinadapormutuo
consentimientodeambosdueos.
Art.878.Nosepuedentenerventanas,balcones,
miradoresoazoteas,quedenvistaalashabitaciones,
patiosocorralesdeunprediovecino,cerradoono;a
menosqueintervengaunadistanciadetresmetros.
Ladistanciasemedirentreelplanoverticalde
lalneamssobresalientedelaventana,balcn,etc.,
yelplanoverticaldelalneadivisoriadelosdos
predios,siendoambosplanosparalelos.
Nosiendoparaleloslosdosplanos,seaplicarla
mismamedidaalamenordistanciaentreellos.

La servidumbre de luz impone al predio sirviente, la obligacin de no impedir que llegue luz al
predio dominante; y, la servidumbre de vista, consiste en que el dueo del predio sirviente, no
pueda tener ventanas, balcones, miradores o azoteas que den vista a las habitaciones o patio
del predio vecino a no ser que intervenga una distancia de tres metros a lo menos de la lnea
divisoria de ambos predios.
Caractersticas.
1.- Son continuas, por que para su ejercicio no necesita de un hacho actual del hombre.
2.- Son aparentes, se pueden percibir.
3.- La servidumbre de vista es negativa, porque impone al dueo del predio sirviente, la
obligacin de no hacer (no abrir ventanas a menos de tres metros de la lnea divisoria del
predio vecino).
La servidumbre de Luz, es positiva, por que impone al dueo del predio sirviente, la obligacin
de dejar hacer, que se traduce en permitir que llegue luz al predio dominante.

Constitucin de las Servidumbres

Para determinar como se constituye la servidumbre, hay que distinguir: La natural, se
constituye por la natural situacin de los predios; La Legal, por la sola disposicin de la ley; La
Voluntaria, por la convencin.

337

Jurdicamente, las servidumbres se pueden constituir por ttulo; por sentencia judicial; por
prescripcin Y por destinacin del padre de familia.
1 Constitucin por ttulo. (art. 882). Las servidumbres discontinuas de toda clase y las
continuas inaparentes, solo pueden adquirirse por ttulo. Por lo tanto, cualquier servidumbre,
sea continua o discontinua, aparente o inaparente, puede constituirse por ttulo, y esto, porque
el ttulo es la forma de constitucin que proporciona mayor certeza.

Art.882.Lasservidumbresdiscontinuasdetodas
clasesylasservidumbrescontinuasinaparentesslo
puedenadquirirsepormediodeunttulo;niaunel
goceinmemorialbastarparaconstituirlas.
Lasservidumbrescontinuasyaparentespueden
adquirirseporttulo,oporprescripcindecinco
aos.

La palabra ttulo, est tomada como sinnimo de Acto jurdico generador del derecho. Ej. Una
compraventa, permuta, donacin, etc.
Para que el dueo del predio dominante pueda constituir la servidumbre y beneficiarse de ella,
debe tener capacidad para adquirir derechos (capacidad de goce); para que el dueo del predio
sirviente pueda constituir la servidumbre, debe tener capacidad de enajenar, puesto que esto
importa un acto de disposicin de un derecho real inmueble; y si no es capaz, su representante
debe someterse a los requisitos que la ley impone para la enajenacin de estos bienes.
Para constituir la servidumbre por ttulo, no se necesita cumplir ninguna solemnidad especial;
en cuanto a su forma, se rige por las reglas del acto que la contiene: cuando es hecha a ttulo
oneroso, se aplican las normas de la compraventa, y cuando es establecida a ttulo gratuito, las
normas de las donaciones o del testamento, segn el caso.
Por lo tanto, la venta de la servidumbre no se reputa perfecta ante la ley, mientras no se ha
otorgado escritura pblica (art. 1801, inc. 2).
La servidumbre constituida por testamento queda subordinada al cumplimiento de las
condiciones que la ley seala para la validez de stos; cuando la servidumbre se establece por
donacin entre vivos, se necesita escritura pblica, pues no vale la donacin entre vivos de
cualquier especie de bien raz, si no es otorgada por escritura pblica. (art. 1400).
Art.1801.Laventasereputaperfectadesdeque
lasparteshanconvenidoenlacosayenelprecio;
salvaslasexcepcionessiguientes.
Laventadelosbienesraces,servidumbrey
censos,yladeunasucesinhereditaria,nosereputan
perfectasantelaley,mientrasnosehaotorgado
escriturapblica.

338
Losfrutosyflorespendientes,losrbolescuya
maderasevende,losmaterialesdeunedificioquevaa
derribarse,losmaterialesquenaturalmenteadhierenal
suelo,comopiedrasysustanciasmineralesdetoda
clase,noestnsujetosaestaexcepcin.
Art.1400.Novaldrladonacinentrevivosde
cualquieraespeciedebienesraces,sinoesotorgada
porescriturapblicaeinscritaenelcompetente
Registro.
Tampocovaldrsinesterequisitolaremisinde
unadeudadelamismaespeciedebienes.

La ley seala, que el ttulo constitutivo de la servidumbre puede suplirse por el reconocimiento
del dueo del predio sirviente (art. 883), sin embargo, este reconocimiento debe ser expreso.
La tradicin de las servidumbres. (art. 698). La tradicin del derecho real de servidumbre,
no se efecta por la inscripcin del ttulo en el conservador de bienes races, como la mayora
de los derechos reales inmuebles.
Art.698.Latradicindeunderechodeservidumbre
seefectuarporescriturapblicaenqueeltradente
expreseconstituirlo,yeladquirenteaceptarlo:esta
escriturapodrserlamismadelactoocontrato.

De acuerdo a la ley, la tradicin de este derecho real, se hace por escritura pblica, que puede
ser la misma del acto o contrato u otra diferente.
Por esto, el art. 52 N2 del reglamento del Conservador establece que las servidumbres
pueden inscribirse (la inscripcin es facultativa, no obligatoria). Esta inscripcin se exige por
publicidad, no por tradicin.
2 Constitucin por Sentencia Judicial. Es sumamente excepcional, porque la regla general
es que las sentencias judiciales sean declarativas.
Sin embargo, en este caso la sentencia va a constituir una servidumbre, y la nica
oportunidad en que se da esta situacin la encontramos en la particin, art. 1337, regla 5; en
virtud de la cual, el partidor (juez), cuando adjudique los predios a los asignatarios, puede
constituir una servidumbre de trnsito si alguno de los distintos lotes no tiene salida al comino
pblico.
Art.1337.Elpartidorliquidarloqueacadauno
deloscoasignatariossedeba,yprocederala
distribucindelosefectoshereditarios,teniendo
presenteslasreglasquesiguen:
5Enladivisindefundosseestablecernlas
servidumbresnecesariasparasucmodaadministraciny
goce.

339

3 Constitucin por prescripcin. (art. 882, inc. 2). Slo las servidumbres aparentes y
continuas se pueden adquirir por prescripcin y se someten a una regla especial, porque de
acuerdo al art. 2512, N2, el plazo de prescripcin ser siempre de 5 aos, sin importar si se es
poseedor regular o irregular; y este plazo comienza a correr desde que han terminado las obras
que denotan la existencia de la servidumbre.
Art.882.LasservidumbresdiscontinuasdetodasL.16.952
clasesylasservidumbrescontinuasinaparentessloArt.1
puedenadquirirsepormediodeunttulo;niaunel
goceinmemorialbastarparaconstituirlas.
Lasservidumbrescontinuasyaparentespueden
adquirirseporttulo,oporprescripcindecincoaos.
Art.2512.Losderechosrealesseadquierenpor
laprescripcindelamismamaneraqueeldominio,y
estnsujetosalasmismasreglas,salvaslas
excepcionessiguientes:
1.aElderechodeherenciayeldecensoseL.16.952
adquierenporlaprescripcinextraordinariadediezArt.1
aos.
2.aElderechodeservidumbreseadquieresegn
elartculo882.

4 Constitucin por destinacin del padre de familia. (art. 881) Nos remitimos a lo visto.
Art.881.Sieldueodeunpredioestableceun
serviciocontinuoyaparenteafavordeotropredioque
tambinlepertenece,yenajenadespusunodeellos,o
pasanaserdediversosdueosporparticin,subsistir
elmismoservicioconelcarcterdeservidumbreentre
losdospredios,amenosqueenelttuloconstitutivo
delaenajenacinodelaparticinsehayaestablecido
expresamenteotracosa.

Requisitos.
1 Es necesario que una misma persona sea dueo de varios predios.
2 Que se constituya un servicio continuo y aparente, y,
3 Por cualquier razn, los predios pasen a tener dueos distintos.

Extincin de las Servidumbres. (art. 885)

Art.885.Lasservidumbresseextinguen:
1Porlaresolucindelderechodelquelashaconstituido;

340
2Porlallegadadeldaodelacondicin,sisehaestablecido
deunodeestosmodos;
3Porlaconfusin,osealareuninperfectae
irrevocabledeambosprediosenmanosdeunmismodueo.
As,cuandoeldueodeunodeelloscomprael
otro,perecelaservidumbre,ysiporunanuevaventase
separan,norevive;salvoelcasodelartculo881:por
elcontrario,silasociedadconyugaladquiereuna
heredadquedebeservidumbreaotraheredaddeunode
losdoscnyuges,nohabrconfusinsinocuando,
disueltalasociedad,seadjudiquenambasheredadesa
unamismapersona;
4Porlarenunciadeldueodelprediodominante;
5Porhabersedejadodegozardurantetresaos.
Enlasservidumbresdiscontinuascorreeltiempo
desdequehandejadodegozarse;enlascontinuas,desde
quesehayaejecutadounactocontrarioala
servidumbre.

1 Por la resolucin del derecho del constituyente. Se aplica en este caso, el principio
general que dice que resuelto el derecho del que da, queda resuelto el derecho del que recibe.
Esta causal de terminacin, es privativa de las servidumbres voluntarias, no opera ni en las
naturales, ni en las legales.
2 Por la llegada del da o el evento de la condicin, si se ha establecido de uno de
estos modos. La regla general es que las servidumbres sean perpetuas, sin embargo, en virtud
de la autonoma de la voluntad, es posible someter una servidumbre a un plazo o a una
condicin, y en estos casos, cumplido el plazo o verificada la condicin, terminar la
servidumbre.
Esta causal slo opera respecto de las servidumbres voluntarias.
3 Por la confusin, es decir, por la reunin en una misma persona de la calidad del dueo
del predio sirviente y dueo del predio dominante.
La servidumbre podr continuar con carcter de servicio y no como servidumbre.
4 Por la renuncia del dueo del predio dominante. Es una aplicacin del art. 12. Y la
renuncia puede ser: Expresa, en trminos formales y explcitos; y, Tcita, cuando se ejecute un
acto que sea incompatible con la mantencin de la servidumbre.
Art.12.Podrnrenunciarselosderechosconferidos
porlasleyes,contalqueslomirenalinters
individualdelrenunciante,yquenoestprohibidasu
renuncia.

5 Por haberse dejado de gozar durante tres aos. Por lo tanto, las servidumbres se
extinguen por su no uso, lo que es verdaderamente excepcional.

341

El fundamento de esta extincin, es que la servidumbre se justifica por la utilidad que

proporciona y la ausencia de uso, demuestra que no est prestando ninguna utilidad.
A diferencia de lo que ocurra con la prescripcin adquisitiva, que slo se aplicaba a las
servidumbres continuas y aparentes; la prescripcin extintiva, hace perder toda servidumbre,
cualquiera que esta sea.
Para determinar desde cuando se cuenta este plazo de tres aos, hay que distinguir: si la
servidumbre es discontinua, el plazo se cuenta desde que se ha dejado de gozar; si es continua,
desde que se ha ejecutado un acto contrario a la servidumbre, y se entiende por tal, todo acto
material que impida el ejercicio de la servidumbre.
Interrupcin de la prescripcin Como la servidumbre sirve al predio y no al dueo del fundo
dominante, cualquiera que goce la servidumbre en inters del predio dominante interrumpe la
prescripcin que pudiera estar corriendo. Por lo tanto, no es necesario que el acto de
interrupcin lo realice el propietario del predio dominante.
Si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, , el goce de uno de ellos, interrumpe la
prescripcin respecto de los dems (art. 886).
Art.886.Sielprediodominanteperteneceamuchos
proindiviso,elgocedeunodeellosinterrumpela
prescripcinrespectodetodos;ysicontraunodeellos
nopuedecorrerlaprescripcin,nopuedecorrercontra
ninguno.

Si la servidumbre no se puede gozar o ejercer, porque la cosa sobre la que recae est en mal
estado, la servidumbre se va a mantener siempre que pueda ejercerse antes de los tres aos (si
pasan mas de tres, la servidumbre se extingue).
III. De la Proteccin de los Bienes y de los derechos Reales

LA ACCIN REIVINDICATORIA. (art. 889)

Art.889.Lareivindicacinoaccindedominioeslaquetiene
eldueodeunacosasingular,dequenoestenposesin,
paraqueelposeedordeellaseacondenadoarestitursela.

Definicin. Es la que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en posesin, para
que el poseedor de ella sea condenado a restitursela.

342

Cuando se intenta esta accin, el dueo no pretende que el tribunal declare su dominio,
porque el alega ser dueo, lo que busca es que se le reconozca su dominio y como
consecuencia de ello, se condene al poseedor de la cosa a restitursela.
La doctrina ha sealado, que esta accin es muy complicada, porque cuando se intenta, habr
que probar el dominio, lo cual es difcil de hacer y por esto se ha dicho que al dueo de la cosa,
le puede convenir intentar otras acciones distintas.
Adems, la accin reivindicatoria slo procede en contra del poseedor; por lo tanto, si la cosa
est en manos de un mero tenedor, no tiene lugar esta accin; en ese evento, no le quedar al
dueo otro camino mas que intentar la accin personal que corresponda.
Por lo dicho, se sostiene que el dueo podra intentar una accin posesoria para recuperar la
cosa y en este caso tiene la ventaja de que slo deber probar la posesin y no el dominio.
(accin publiciana)
Requisitos para intentar la accin.
1 Es necesario que la intente el dueo de la cosa.
2 Este dueo debe estar privado de la posesin de la cosa.
3 La cosa debe ser susceptible de reivindicacin.
La Corte Suprema, ha agregado un 4 requisito, que la cosa sea singular.

1 Es necesario que la intente el dueo de la cosa. (art. 893). Esta accin la puede intentar,
tanto el que tiene la propiedad plena, como el que tiene la nuda propiedad; el que tiene la
propiedad fiduciaria o absoluta. En concreto, puede accionar cualquier propietario, no importa
la naturaleza del dominio, basta con que sea dueo.
Art.893.Laaccinreivindicatoriaodedominio
correspondealquetienelapropiedadplenaonuda,
absolutaofiduciariadelacosa.

El comunero tambin puede reivindicar su cuota, porque nuestro cdigo, sigui la teora
romana, en virtud de la cual, cada comunero es dueo exclusivo de su cuota. La nica
exigencia que se le hace al comunero, es que se trate de una cuota determinada de una cosa
proindiviso. (art. 892).
Art.892.Sepuedereivindicarunacuotadeterminadaproindiviso,
deunacosasingular.

343

La Corte Suprema, a sealado adems, que el dueo tambin puede intentar la

accin publiciana, esta es una especie de accin reivindicatoria; Se llama publiciana en
homenaje al pretor Publicio que la cre. La ley se la concede a ciertos poseedores regulares y,
por lo tanto, en ella slo habr que probar la posesin. (art. 894). Esta accin la ley se la
concede al poseedor regular que se encuentra en vas de llegar al dominio por la prescripcin.
Por lo tanto, basta comprobar la calidad de poseedor regular y de que se estaba en vas de
ganar la cosa por prescripcin. Para accionar de manera, es necesario que la prescripcin no
se haya interrumpido, porque si lo est, no podra llegar a ganar el dominio por la prescripcin.
Art.894.Seconcedelamismaaccin,aunquenose
pruebedominio,alquehaperdidolaposesinregularde
lacosa,ysehallabaenelcasodepoderlaganarpor
prescripcin.
Peronovaldrnicontraelverdaderodueo,ni
contraelqueposeaconigualomejorderecho.

La doctrina discute, si para intentar la accin publiciana, es necesario o no, haber cumplido
todo el plazo de prescripcin. Algunos autores, sealan que debe haberse cumplido con todo el
plazo, aunque, todava no se haya alegado, ni declarado judicialmente.
Sin embargo, la mayora de los autores considera que no es necesario haber cumplido todo el
plazo de prescripcin, por las siguientes razones:
a) sealan que la historia de la ley demuestra que la fuente del art. 894, fue la
legislacin romana, y ella conceda esta accin al poseedor, que an no cumpla el plazo
para prescribir.
b)......La ley dice que esta accin la tiene el que estaba en vas de ganar el dominio por
la prescripcin; y, no dice que la tiene el que haya ganado el dominio por la
prescripcin.
c)
Si ya se cumpli todo el plazo de prescripcin, esta accin sera innecesaria,
porque el poseedor ya sera dueo, y por lo tanto, tendra la accin reivindicatoria.
d) La ley seala que esta accin no se puede intentar contra el dueo, ni contra el
que posea con igual o mejor derecho, lo que demuestra que no es necesario que se haya
cumplido todo el plazo de prescripcin, porque si as fuera, el que intentara la accin,
sera el dueo y no existira nadie con igual o con mejor derecho que l.

Esta accin publiciana el poseedor regular no la puede intentar en contra de tres grupos de
personas, a saber:

344

1 En contra del dueo;

2 en contra el que posea con igual derecho que l. Y,
3 Ni contra el que posea con mejor derecho que l.
Requisitos de la accin publiciana.
1 Es necesario que se haya perdido la posesin de la cosa.
2 Esa posesin perdida debe haber sido regular.
3 El poseedor debe encontrarse en vas de ganar el dominio de la cosa por prescripcin.
Y,
4 La accin se debe intentar en contra del que posea con una calidad inferior.
Comparacin accin reivindicatoria y accin publiciana.
1 En la primera hay que probar el dominio; en la segunda la posesin.
2 La accin reivindicatoria es absoluta, se puede intentar contra cualquier persona,
incluso, excepcionalmente, contra el que dej de poseer.
La publiciana slo puede intentarse contra cierto poseedores.
3 La reivindicatoria la intenta el dueo; la publiciana cierto poseedor regular.
2 segundo requisito para intentar la accin reivindicatoria. El dueo debe haber sido
privado de la posesin de la cosa. Porque en esta accin, el conflicto es entre el dueo no
poseedor y el poseedor no dueo, el objeto pedido es la posesin y la causa de pedir es el
dominio.
El dueo deber probar su dominio, a diferencia del poseedor demandado, l cual est
protegido por la presuncin del art. 700.
Art.700.Laposesineslatenenciadeunacosa
determinadaconnimodeseorodueo,seaqueeldueo
oelquesedaportaltengalacosaporsmismo,opor
otrapersonaquelatengaenlugaryanombredel.
Elposeedoresreputadodueo,mientrasotra
personanojustificaserlo.

Excepcionalmente, cuando el Fisco es el reivindicante de tierras situadas dentro del territorio

nacional, no est obligado a probar su dominio, ya que el art. 590 presume que todas las

345

tierras que no tienen dueo conocido pertenecen al Fisco, y, por lo tanto, se altera el peso de la
prueba y ser el poseedor demandado el que deber probar su dominio.
Art.590.SonbienesdelEstadotodaslastierrasque,
estandosituadasdentrodeloslmitesterritoriales,
carecendeotrodueo.

La Corte Suprema ha dicho, que no opera en este caso, la presuncin del art. 700.
Prueba del Dominio. En esta materia, hay que distinguir segn el ttulo que se invoque; a
saber:
a) Si se invoca un ttulo originario, bastar con probar el dominio propio.
De esta manera, si se alega la ocupacin, habr que probar que la cosa no perteneca a
nadie y que hubo una aprehensin material con nimo de adquirirla en dominio.
Si se alega la accesin, habr que probar que se han dado los supuestos necesarios para
que opere este modo de adquirir.
Si se alega la prescripcin, habr que probar
ininterrumpidamente por el tiempo sealado en la ley.

que

se

ha

posedo

la

cosa

Para los efectos de prueba, es admisible cualquier medio probatorio.

b)..Si el ttulo es derivativo, no basta con probar el dominio propio, por el contrario, hay
que probar el dominio de los antecesores hasta llegar a un antecesor que haya adquirido
el dominio a ttulo originario; en la practica, el dominio se prueba a travs de la
prescripcin.
El dueo, adems de probar su dominio, debe probar que el demandado est poseyendo
la cosa, a menos que el reconozca ser poseedor en el juicio, y que la cosa que reivindica
le pertenece y que est en posesin del demandado.
3 Requisito para intentar la accin reivindicatoria. La cosa debe ser susceptible de
reivindicacin. La regla general, es que se puedan reivindicar todas las cosas corporales e
incorporales, muebles e inmuebles (art. 890 y 891)
Art.890.Puedenreivindicarselascosas
corporales,racesymuebles.
Exceptanselascosasmueblescuyoposeedorlas
hayacompradoenunaferia,tienda,almacn,uotro
establecimientoindustrialenquesevendancosas
mueblesdelamismaclase.
Justificadaestacircunstancia,noestarel
poseedorobligadoarestituirlacosa,sinosele

346
reembolsaloquehayadadoporellayloquehaya
gastadoenrepararlaymejorarla.
Art.891.Losotrosderechosrealespueden
reivindicarsecomoeldominio;exceptoelderechode
herencia.
Estederechoproducelaaccindepeticinde
herencia,dequesetrataenelLibroIII.

De acuerdo a la ley, la cosa debe tener un requisito especial, y es que sea singular. Sin
embrago, excepcionalmente, hay ciertas cosas que no pueden reivindicarse y estas son:
1.- El derecho real de herencia, porque es una universalidad y no una cosa singular. Sin
embargo, si un tercero toma posesin de la herencia, la ley le concede al heredero otra accin
real, diferente a la reivindicatoria, que es la accin de peticin de herencia. Esta accin la tiene
el heredero para que el tercero que est en posesin de la herencia sea condenado a
restitursela. Este tercero se denomina heredero putativo o aparente. En esta accin, la causa
de pedir es la calidad de heredero y la cosa pedida, es la posesin de la herencia. (arts. 1268 y
891, inc. 2). Si el heredero es privado de toda la herencia, o de toda la posesin de la herencia,
dispone de la accin in comento, pero si es privado de uno o mas bienes singulares que formen
parte del derecho real de herencia, dispone de la acin reivindicatoria.
Art.1268.Elherederopodrtambinhacerusode
laaccinreivindicatoriasobrecosashereditarias
reivindicables,quehayanpasadoaterceros,ynohayan
sidoprescritasporellos.
Siprefiereusardeestaaccin,conservar,sin
embargo,suderechoparaqueelqueocupdemalafela
herencialecompleteloqueporelrecursocontra
tercerosposeedoresnohubierepodidoobtener,yledeje
enteramenteindemne;ytendrigualderechocontrael
queocupdebuenafelaherenciaencuantoporel
artculoprecedentesehallareobligado.
Art.891.Losotrosderechosrealespueden
reivindicarsecomoeldominio;exceptoelderechode
herencia.
Estederechoproducelaaccindepeticinde
herencia,dequesetrataenelLibroIII.

2.- Los derechos personales, porque segn la mayora de los autores no pueden poseerse y la
reivindicacin persigue recuperar la posesin.
Con todo, hay otro autores que sostienen que tales derechos podran poseerse, y para ellos,
estos derechos serian reivindicables.
3.- Las cosas muebles compradas en un establecimiento donde se vendan cosas muebles
de la misma especie. (art. 890, inc. 2).En estos casos, el poseedor de la cosa mueble, est

347

obligado a devolverla una vez que se le pague lo que ha dado y gastado por ella (repararla y
mejorarla).
Art.890.Puedenreivindicarselascosas
corporales,racesymuebles.
Exceptanselascosasmueblescuyoposeedorlas
hayacompradoenunaferia,tienda,almacn,uotro
establecimientoindustrialenquesevendancosas
mueblesdelamismaclase.
Justificadaestacircunstancia,noestarel
poseedorobligadoarestituirlacosa,sinosele
reembolsaloquehayadadoporellayloquehaya
gastadoenrepararlaymejorarla.

En este caso, el reivindicante se vera obligado a pagar por una cosa propia. Don Fernando
Rozas, seala que lo excepcional de esta norma, es que el poseedor no es obligado a restituir la
cosa, sino se le reembolsa lo pagado; por lo tanto, este no es un caso de excepcin, porque
procede la reivindicacin, lo curioso es que el dueo tiene que pagar por algo que le pertenece
para recuperarlo.
4.- El pago de lo no debido. (art. 2303). Segn este art. el que pago lo que no deba, no puede
perseguir la cosa si est en manos de un tercero que la adquiri de buena fe y a ttulo oneroso.
Por lo tanto, en el pago de lo no debido, slo procede la accin reivindicatoria, si el tercero
adquiri la cosa a ttulo gratuito; o bien, si la adquiri a ttulo oneroso, estaba de mala fe.
Art.2303.Elquepagloquenodeba,nopuede
perseguirlaespecieposeda,poruntercerodebuena
fe,attulooneroso;perotendrderechoparaqueel
terceroquelatieneporcualquierttulolucrativo,
selarestituya,silaespecieesreivindicabley
existeensupoder.
Lasobligacionesdeldonatarioquerestituyeson
lasmismasquelasdesuautorsegnelartculo2301.

5.- Si el tercero poseedor la adquiri en dominio por la prescripcin adquisitiva.

6.- Si se resuelve un contrato y los terceros poseedores estn de buena fe. Por lo tanto, en
la resolucin slo habr accin reivindicatoria contra los terceros poseedores de mala fe.
Personas contra quien se reivindica. Por regla general, se intenta la accin en contra del
actual poseedor. (art. 895). No importa si se trata de un poseedor regular o irregular, si esta de
buena o mala fe; con todo, puede ocurrir que el dueo ignore quien es el actual poseedor, y
slo sepa quien es el mero tenedor. Como la accin reivindicatoria no se puede intentar contra
el mero tenedor, la ley le permite al dueo hacer comparecer al mero tenedor ante el Juez, para
que declare el nombre y residencia del poseedor (art.896); es una medida pre-judicial. Y de
acuerdo al C.P.C., si el mero tenedor se niega a contestar, se le pueden aplicar sanciones.

348
Art.895.Laaccindedominiosedirigecontrael
actualposeedor.

Art.896.Elmerotenedordelacosaquese
reivindicaesobligadoadeclararelnombreyresidencia
delapersonaacuyonombrelatiene.

Si el mero tenedor o un tercero de mala fe, se da por poseedor de la cosa sin serlo, ser
condenado a indemnizar todos los perjuicios (art. 987).
Art.987.Sepuederepresentaralascendientecuya
herenciaseharepudiado.
Sepuedeasimismorepresentaralincapaz,al
indigno,aldesheredado,yalquerepudilaherencia
deldifunto.

En el caso de los coposeedores, la reivindicacin de una cosa que es poseda por varias
personas, debe dirigirse contra todas ellas, porque uno de ellos, no representa a los dems.
Situacin de los herederos del poseedor. (art. 899) La accin reivindicatoria debe dirigirse
contra el o los herederos que posean la cosa. Sin embargo, por las prestaciones a que est
obligado el poseedor en razn de frutos y deterioros, responden todos los herederos en
proporcin a sus cuotas hereditarias, porque estas eran obligaciones del difunto que se
traspasan a los herederos; son deudas hereditarias y conforme a las reglas generales, se divide
entre los herederos, a prorrata de sus cuotas en la herencia. (art. 1354)
Art.899.Laaccindedominionosedirigecontra
unherederosinoporlapartequeposeaenlacosa;pero
lasprestacionesaqueestabaobligadoelposeedorpor
razndelosfrutosodelosdeteriorosqueleeran
imputables,pasanalosherederosdesteaprorratade
suscuotashereditarias.
Art.1354.Lasdeudashereditariassedividenentre
losherederosaprorratadesuscuotas.
Aselherederodeltercionoesobligadoapagar
sinoelterciodelasdeudashereditarias.
Peroelherederobeneficiarionoesobligadoal
pagodeningunacuotadelasdeudashereditariassino
hastaconcurrenciadeloquevalgaloquehereda.
Lodichoseentiendesinperjuiciodelodispuesto
enlosartculos1356y1526.

Si el poseedor ha fallecido, el dueo tendr dos acciones, a saber:

349

a) Una que es Indivisible, que es la accin para reivindicar la cosa; es indivisible por que se
intenta contra el heredero que la tenga. Este es uno de los casos de indivisibilidad de pago (art.
1526).
Art.1526.Silaobligacinnoessolidariani
indivisible,cadaunodelosacreedorespuedeslo
exigirsucuota,ycadaunodeloscodeudoreses
solamenteobligadoalpagodelasuya;ylacuotadel
deudorinsolventenogravarasuscodeudores.
Exceptanseloscasossiguientes:
1Laaccinhipotecariaoprendariasedirige
contraaqueldeloscodeudoresqueposea,entodoo
parte,lacosahipotecadaoempeada.
Elcodeudorquehapagadosupartedeladeuda,no
puederecobrarlaprendauobtenerlacancelacindela
hipoteca,niaunenparte,mientrasnoseextingael
totaldeladeuda;yelacreedoraquienseha
satisfechosupartedelcrdito,nopuederemitirla
prendaocancelarlahipoteca,niaunenparte,mientras
nohayansidoenteramentesatisfechossuscoacreedores.
2Siladeudaesdeunaespecieocuerpocierto,
aqueldeloscodeudoresqueloposeeesobligadoa
entregarlo.
3Aqueldeloscodeudoresporcuyohechooculpa
sehahechoimposibleelcumplimientodelaobligacin,
esexclusivaysolidariamenteresponsabledetodo
perjuicioalacreedor.
4Cuandoportestamentooporconvencinentrelos
herederos,oporlaparticindelaherencia,seha
impuestoaunodelosherederoslaobligacindepagar
eltotaldeunadeuda,elacreedorpodrdirigirseo
contraesteherederoporeltotaldeladeuda,ocontra
cadaunodelosherederosporlapartequele
correspondaaprorrata.
Siexpresamentesehubiereestipuladoconel
difuntoqueelpagonopudiesehacerseporpartes,ni
aunporlosherederosdeldeudor,cadaunodestos
podrserobligadoaentenderseconsuscoherederospara
pagareltotaldeladeuda,oapagarlalmismo,salva
suaccindesaneamiento.
Perolosherederosdelacreedor,sinoentablan
conjuntamentesuaccin,nopodrnexigirelpagodela
deuda,sinoaprorratadesuscuotas.
5Sisedebeunterreno,ocualquieraotracosa
indeterminada,cuyadivisinocasionaregraveperjuicio
alacreedor,cadaunodeloscodeudorespodrser
obligadoaentenderseconlosotrosparaelpagodela
cosaentera,oapagarlalmismo,salvasuaccinpara
serindemnizadoporlosotros.
Perolosherederosdelacreedornopodrnexigirel
pagodelacosaenterasinointentandoconjuntamentesu
accin.
6Cuandolaobligacinesalternativa,sila
eleccinesdelosacreedores,debenhacerlatodosde
consuno;ysidelosdeudores,debenhacerladeconsuno
todosstos.

350

b)..Otra que es divisible, que se intenta para que se indemnice por los frutos y deterioros que
haya sufrido la cosa; y es divisible, porque se fracciona entre todos los herederos a prorrata de
sus cuotas.

Excepcionalmente, la accin reivindicatoria puede intentarse contra el que ya no es

poseedor. Existen dos casos:
a) El primero est regulado en el Art. 898, y segn la doctrina, este primer caso se refiere al
poseedor de buena fe. La ley seala que se puede intentar la accin reivindicatoria
contra el que dej de poseer, si l, estando de buena fe, antes de trabarse la litis, en la
creencia que la cosa era suya, la enajena, hacindose, por esta causa, imposible o difcil
su persecucin.
En este caso, la accin procede para que se restituya lo que se ha recibido por la cosa. (art.
898, inc. 1, parte 1)
Art.898.Laaccindedominiotendrtambinlugar
contraelqueenajenlacosa,paralarestitucindelo
quehayarecibidoporella,siemprequeporhaberla
enajenadosehayahechoimposibleodifcilsu
persecucin;ysilaenajenasabiendasdequeera
ajena,paralaindemnizacindetodoperjuicio.
Elreivindicadorquerecibedelenajenadorloque
sehadadoasteporlacosa,confirmaporelmismo
hecholaenajenacin.

Si la enajenacin del que era poseedor no fue a ttulo oneroso, sino que a ttulo gratuito, en ese
caso, como el poseedor estaba de buena fe, nada tiene que restituir.
En el caso que nos ocupa, los autores discuten si existe o no accin reivindicatoria
propiamente tal. Algunos sealan, que no hay accin reivindicatoria y que en estos casos la
accin real se convierte en personal, porque persigue obtener la entrega de ciertos valores a
que est obligada cierta y determinada persona. Otros, piensan que si hay accin
reivindicatoria, y lo que ocurre es que se produce una subrogacin real; el dinero reemplaza la
cosa.
La Corte Suprema, ha sealado que en este caso, existe una accin reivindicatoria ficta, porque
no se concede para reivindicar la cosa, sino nicamente, para solicitar la restitucin de lo que
se recibi por ella.
Si el poseedor enajen la cosa a sabiendas que sta era ajena, adems del precio, deber la
indemnizacin de todos los perjuicios. (art. 898, inc. 1, parte final).

351

Confirmacin de la enajenacin por el reivindicante. La ley seala, que el reivindicador

que recibe del enagenador lo que ste recibi por la cosa, confirma por este hecho, la
enajenacin y por una ficcin, se entiende que el adquirente se hizo dueo de la cosa al
momento de la entrega y no al momento de la confirmacin. (arts. 898, inc. final; 682, inc 2 y
1819
Art.682.Sieltradentenoeselverdaderodueode
lacosaqueseentregaporloasunombre,nose
adquierenpormediodelatradicinotrosderechosquelos
transmisiblesdelmismotradentesobrelacosaentregada.
Perosieltradenteadquieredespuseldominio,se
entenderhabersestetransferidodesdeelmomentodela
tradicin.
Art.1819.Vendidayentregadaaotrounacosa
ajena,sielvendedoradquieredespuseldominiode
ella,semiraralcompradorcomoverdaderodueodesde
lafechadelatradicin.
Porconsiguiente,sielvendedorlavendiereaotra
personadespusdeadquiridoeldominio,subsistirel
dominiodeellaenelprimercomprador.

b)...(art. 900) Este art. se refiere al poseedor de mala fe. Contra el poseedor de buena fe que ha
dejado de poseer slo tiene lugar la accin de dominio cuando ha enajenado la cosa y por esta
enajenacin se ha hecho imposible o difcil su persecucin. En cambio, contra el que posea de
mala fe la accin de dominio procede cuando ha dejado de poseer por culpa o por cualquier
hecho suyo (enajenacin, destruccin, prdida, abandono de la cosa), sin que importe, adems,
la existencia o inexistencia de obstculos para perseguir la cosa. Por otra parte, contra el
poseedor de buena fe la accin se intenta para que restituya al reivindicador lo recibido por la
cosa; contra el poseedor de mala fe la accin se dirige como si actualmente poseyese (art. 900),
es decir, se le demanda la restitucin de la cosa misma, con todos sus accesorios, frutos y
dems prestaciones por deterioros de sta.

Art.900.Contraelqueposeademalafeypor
hechooculpasuyahadejadodeposeer,podrintentarse
laaccindedominio,comosiactualmenteposeyese.
Decualquiermodoquehayadejadodeposeery
aunqueelreivindicadorprefieradirigirsecontrael
actualposeedor,respectodeltiempoquehaestadola
cosaensupodertendrlasobligacionesyderechosque
segnestettulocorrespondenalosposeedoresdemala
feenrazndefrutos,deteriorosyexpensas.
Sipagaelvalordelacosayelreivindicadorlo
acepta,sucederenlosderechosdelreivindicadorsobre
ella.
Lomismoseaplicaaunalposeedordebuenafeque
duranteeljuiciosehapuestoenlaimposibilidadde
restituirlacosaporsuculpa.

352
Elreivindicadorenloscasosdelosdosincisos
precedentesnoserobligadoalsaneamiento.

En consecuencia, si el poseedor de mala fe es vencido en el juicio, deber recuperar la cosa

para restituirla al reivindicador y, si no lo puede lograr, deber pagarle el valor de ella, adems
de las prestaciones antedichas, que en todo caso debe cumplir. Si el poseedor enajen a
sabiendas de que era ajena la cosa, y por la enajenacin la persecucin de sta se ha hecho
imposible o difcil, deber indemnizar al reivindicador de todo perjuicio.
Efectos del pago del valor de la cosa. Si el poseedor de mala fe que dej de poseer por hecho
o culpa suya paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta, aquel sucede a ste en los
derechos sobre la cosa (art. 900, inc. 3). Por lo tanto, si el poseedor haba enajenado la cosa a
un tercero, esos derechos se entienden transferidos al adquirente desde el momento de la
tradicin (arts. 682, inc. 2, y 1819); pero el reivindicador no es obligado al saneamiento (art.
900, inc. final). Queda sancionado as el poseedor de mala fe que enajen la cosa, pues l slo
deber responder del saneamiento de sta a su comprador.
Esto representa una diferencia con el caso anterior; en efecto, cuando el poseedor esta de
buena fe, no responde por el saneamiento, esta responsabilidad es del reivindicante, porque la
ley entiende que por el hecho de recibir el precio, ratifica la enajenacin y asume las
responsabilidades correspondientes.
Con todo, todas estas reglas del poseedor de mala fe, tambin se aplican al poseedor de buena
fe, que durante el juicio se ha puesto en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa (art.
900. inc. 4). Y esta regla se explica, porque si el poseedor es advertido que existe un proceso
en su contra y pese a eso acta negligentemente, imposibilitndose de restituir la cosa, debe
ser sancionado y por eso queda sujeto a las reglas del poseedor de mala fe, de manera que
deber pagar el precio de la cosa que no pueda recuperarse, adems de indemnizar por los
frutos y deterioros y de responder por el saneamiento de la cosa.
c) La doctrina considera que existe un tercer caso en que la accin reivindicatoria se puede
intentar contra quien no es poseedor. Y sealan que este caso se encuentra consagrado en el
art. 915. La ley dice en este art., que las reglas de la accin reivindicatoria se aplicarn al que
poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raz o mueble , aunque lo haga sin
nimo de seor. Algunos autores, sealan que en este caso nos encontramos frente a un mero
tenedor.

Art.915.Lasreglasdeestettuloseaplicarn
contraelqueposeyendoanombreajenoretenga
indebidamenteunacosarazomueble,aunquelohagasin
nimodeseor.

353

Sin embargo, la mayora de los autores considera que este no es un caso de excepcin; porque
el principio que dice que contra el mero tenedor no procede la reivindicacin, no tiene
excepciones.
Claro Solar y Rozas, sealan que si el CC. permiti intentar esta accin contra el que ya no es
poseedor, nada le habra costado incorporar al mero tenedor, pero como no lo hizo, se debe
concluir que contra ellos nunca procede la accin reivindicatoria.
Segn la doctrina, lo que el art. 915 ha querido decir, es que cuando se pide a un injusto
detentador que restituya la cosa, se aplicarn las normas de la accin reivindicatoria en lo que
sean compatibles con la accin intentada. Por ej. si el deudor prendario cumple su obligacin y
el acreedor se niega a restituirle la cosa, en ese caso el deudor deber intentar la accin
personal que nace del contrato de prenda y en lo relativo a los frutos, deterioros y mejoras, se
aplicarn las reglas que la ley da en la accin reivindicatoria. En este caso, el art. 915 se
conoce con el nombre del caso del injusto detentador, porque se refiere a una persona que
indebidamente retiene una cosa sin ser poseedora de ella.
Plazo de Prescripcin de la Accin Reivindicatoria. No tiene un plazo fijo de prescripcin,
porque se extinguir cuando opere la prescripcin adquisitiva. Por esto el art. 2517 dice que
toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del
mismo derecho.
Art.2517.Todaaccinporlacualsereclamaun
derechoseextingueporlaprescripcinadquisitiva
delmismoderecho.
Como la accin reivindicatoria la tiene el dueo, una vez que el tercero poseedor adquiera el
dominio de la cosa se convertir en dueo, por lo tanto, la accin pasar a su patrimonio; en
este sentido, si la prescripcin no es interrumpida, la accin reivindicatoria va a prescribir -si
el tercero es poseedor regular-, en dos aos para los muebles y en cinco para los inmuebles. Y
si es poseedor irregular, en diez aos.
Esto es sumamente excepcional, porque la regla general es que todas las acciones se extingan
por la prescripcin extintiva por la inactividad del dueo.
Rossende deca la accin reivindicatoria se extingue, cuando se ha extinguido el dominio.
Caractersticas de la accin reivindicatoria.
1.- es una accin real, esta destinada a proteger un derecho real; por lo tanto, se puede
intentar en contra de cualquier persona que afecte o perturbe el derecho real de dominio.
2.- Es una accin absoluta.

354

3.- Es una accin mueble o inmueble, segn la naturaleza de la cosa sobre que recaiga.
4.- No tiene un plazo fijo de prescripcin.
Procedimiento a que se somete. De acuerdo a lo que seala el art. 3 del C.P.C., la accin
reivindicatoria se tramita en juicio ordinario, porque la ley no seala ningn procedimiento
especial.
Medidas precautorias en el juicio. La demanda reivindicatoria legalmente notificada al
poseedor, le interrumpe su prescripcin (art. 2503). Sin embargo, la regla general, es que en
todo lo dems, la situacin se mantenga y, por lo tanto, la cosa seguir en poder del poseedor
demandado.
Art.2503.Interrupcincivilestodorecurso
judicialintentadoporelquesepretendeverdadero
dueodelacosa,contraelposeedor.
Sloelquehaintentadoesterecursopodralegar
lainterrupcin;yniaunlenloscasossiguientes:
1.Silanotificacindelademandanohasido
hechaenformalegal;
2.SielrecurrentedesistiexpresamentedelaL.6.162
demandaosedeclarabandonadalainstancia;Art.1
3.Sieldemandadoobtuvosentenciadeabsolucin.
Enestostrescasosseentendernohabersido
interrumpidalaprescripcinporlademanda.

Con todo, como puede acontecer que el poseedor deteriore o descuide la cosa, la ley le concede
al reivindicante la posibilidad de pedir ciertas medidas precautorias; que son aquellas que
tienden a asegurar el resultado de la accin, impedir que se frustre la efectividad de la
ejecucin en el momento oportuno.
Qu medidas precautorias puede impetrar el reivindicador?
Diversas, segn sea raz o mueble la cosa reivindicada.
a) Cosas muebles. Si hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor
la cosa corporal mueble que se reivindica, puede el actor pedir su secuestro; y el poseedor est
obligado a consentir en l, o a dar seguridad suficiente de restitucin, para el caso de ser
condenado a restituir. (art. 901 C.C. y 291 C.P.C.). El secuestro es el depsito de una cosa que
se disputan dos o mas individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una
decisin a su favor. El depositario se llama secuestre (art. 2249).
Art.901.Sireivindicndoseunacosacorporal
mueble,hubieremotivodetemerquesepierdao
deterioreenmanosdelposeedor,podrelactorpedirsu
secuestro;yelposeedor,serobligadoaconsentiren
l,oadarseguridadsuficientederestitucin,parael
casodesercondenadoarestituir.

355
Art.2249.Elsecuestroeseldepsitodeunacosa
quesedisputandosomsindividuos,enmanosdeotro
quedeberestituirlaalqueobtengaunadecisinasu
favor.
Eldepositariosellamasecuestre.

El Juez es el encargado de determinar, en cada caso, si los antecedentes ameritan o no la

designacin de un secuestre (art. 901).
b)...Cosas inmuebles. Si se demanda el dominio u otro derecho real constituido sobre un
inmueble, el poseedor est autorizado por la ley para seguir gozando de l, hasta la sentencia
definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada. Pero el actor tiene derecho de provocar las
providencias para evitar todo deterioro de la cosa, y de los muebles y accesorios anexos a ella y
comprendidos en la reivindicacin, si:
1 hubiere justo motivo de temerlo, o
2 las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garanta. (art. 902). Estas
providencias cautelares o precautorias estn sealadas en el C.P.C.
Art.902.Sisedemandaeldominiouotroderecho
realconstituidosobreuninmueble,elposeedorseguir
gozandodel,hastalasentenciadefinitivapasadaen
autoridaddecosajuzgada.
Peroelactortendrderechodeprovocarlas
providenciasnecesariasparaevitartododeteriorodela
cosa,ydelosmueblesysemovientesanexosaellay
comprendidosenlareivindicacin,sihubierejusto
motivodetemerlo,olasfacultadesdeldemandadono
ofrecierensuficientegaranta.

Las Prestaciones Mutuas.

Concepto. Terminado el juicio reivindicatorio y vencido el demandado tiene lugar las
prestaciones mutuas. Llamase as las indemnizaciones, pagos y devoluciones que se deben
mutuamente el reivindicante y el poseedor vencido.
Rozas, dice, que son las restituciones y pagos recprocos que deben hacerse el reivindicante y
el poseedor vencido entre s al termino del juicio.
Campo de aplicacin. Estas reglas estn ubicadas en la accin reivindicatoria; sin embargo
existe acuerdo en considerar que la aplicacin de estas reglas es mas amplia, ya que regularn
todos los casos en que la ley las llama expresamente a regir y en todos aquellos en que no
existe una disposicin especial. Ej. estas reglas se aplican en la declaracin de nulidad hecha

356

por sentencia judicial. (art. 1687); asimismo, en la accin de peticin de herencia, o en la

accin de resolucin de un contrato.
Art.1687.Lanulidadpronunciadaensentenciaque
tienelafuerzadecosajuzgada,daalaspartesderecho
paraserrestituidasalmismoestadoenquesehallaran
sinohubieseexistidoelactoocontratonulo;sin
perjuiciodeloprevenidosobreelobjetoocausa
ilcita.
Enlasrestitucionesmutuasquehayandehacerse
loscontratantesenvirtuddeestepronunciamiento,ser
cadacualresponsabledelaprdidadelasespeciesode
sudeterioro,delosinteresesyfrutos,ydelabonode
lasmejorasnecesarias,tilesovoluptuarias,tomndose
enconsideracinloscasosfortuitosylaposesinde
buenaomalafedelaspartes;todoellosegnlas
reglasgeneralesysinperjuiciodelodispuestoenel
siguienteartculo.

Obligaciones del poseedor vencido con el reivindicante.

1.- Esta obligado a restituir la cosa, sea raz o mueble (art. 904). Esta restitucin se debe
hacer en el plazo que el Juez seale; este es un caso sumamente excepcional en que el Juez
puede fijar plazos, porque la regla general es que slo pueda interpretar los concedidos en
trminos oscuros y vagos, sobre cuya aplicacin e inteligencia discuten las partes. (art. 1494,
inc. 2).

Art.904.Siesvencidoelposeedor,restituirla
cosaenelplazoqueeljuezsealare;ysilacosafue
secuestrada,pagarelactoralsecuestrelosgastosde
custodiayconservacin,ytendrderechoparaqueel
poseedordemalafeselosreembolse.
Art.1494.Elplazoeslapocaquesefijaparael
cumplimientodelaobligacin,ypuedeserexpresoo
tcito.Estcitoelindispensableparacumplirlo.
Nopodreljuez,sinoencasosespecialesquelas
leyesdesignen,sealarplazoparaelcumplimientode
unaobligacin:slopodrinterpretarelconcebidoen
trminosvagosuoscuros,sobrecuyainteligenciay
aplicacindiscuerdenlaspartes.

Cosas que comprende la restitucin. (art. 905). En la restitucin de una heredad se

comprenden las cosas que forman parte de ella, o que se reputan como inmuebles por su

357

conexin con ella (inmuebles por adherencia o por destinacin); las otra cosas que no se
comprenden en la restitucin, si no fueron expresamente incluidas en la demanda y sentencia,
pero pueden reivindicarse separadamente (art. 905, inc. 1)
Art.905.Enlarestitucindeunaheredadse
comprendenlascosasqueformanpartedeella,oquese
reputancomoinmueblesporsuconexinconella,segn
lodichoenelttuloDelasvariasclasesdebienes.
Lasotrasnoserncomprendidasenlarestitucin,sino
lohubierensidoenlademandaysentencia;peropodrn
reivindicarseseparadamente.
Enlarestitucindeunedificiosecomprendelade
susllaves.
Enlarestitucindetodacosa,secomprendelade
losttulosqueconciernenaella,sisehallanenmanos
delposeedor.

En la restitucin de un edificio se comprende la de sus llaves (905, inc. 2).

En la restitucin de toda cosa (sea mueble o inmueble, pues la ley no distingue), se comprende
la de sus ttulos que conciernen a ella, si se hayan en manos del poseedor (905, inc. 3). Es
natural la entrega de los ttulos, pues ellos sirven para la prueba del dominio, reconocido en el
juicio a favor del reivindicador.

Lugar de la restitucin. En este caso hay que distinguir: Primero. Si es un inmueble, en

donde esta ste. Segundo. Si es un mueble, la ley nada seala, por lo tanto, se aplican las
reglas generales que dicen que debe restituirse la cosa en el lugar donde se encuentra al
tiempo de la contestacin de la demanda.; si el demandado la hubiere transportado a otra
parte, debera ponerla a disposicin del reivindicador en el lugar en que estaba en aquella
fecha, siendo de su cuenta (del demandado) los gastos de transporte (arts. 1588 y 1589).
Art.1588.Sinosehaestipuladolugarparael
pagoysetratadeuncuerpocierto,seharelpagoen
ellugarenquedichocuerpoexistaaltiempode
constituirselaobligacin.
Perosisetratadeotracosaseharelpagoenel
domiciliodeldeudor.

Art.1589.Sihubieremudadodedomicilioel
acreedoroeldeudorentrelacelebracindelcontratoy
elpago,seharsiempresteenellugarenquesinesa
mudanzacorrespondera,salvoquelaspartesdispongan
decomnacuerdootracosa.

358

2.- Indemnizacin por los deterioros que ha sufrido la cosa. Hay que distinguir a este
respecto entre el poseedor de mala fe y el de buena fe.
a). El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido
la cosa (art. 906); no responde, pues, del caso fortuito, salvo que se haya constituido en mora
de restituir, de acuerdo con la sentencia que acogi la demanda reivindicatoria. (arts. 1547 y
1672)
Art.906.Elposeedordemalafeesresponsablede
losdeteriorosqueporsuhechooculpahasufridola
cosa.
Elposeedordebuenafe,mientraspermaneceen
ella,noesresponsabledeestosdeterioros,sinoen
cuantosehubiereaprovechadodeellos;porejemplo,
destruyendounbosqueoarbolado,yvendiendolamadera
olalea,oemplendolaenbeneficiosuyo.
Art.1547.Eldeudornoesresponsablesinodela
culpalataenloscontratosqueporsunaturalezaslo
sontilesalacreedor;esresponsabledelaleveenlos
contratosquesehacenparabeneficiorecprocodelas
partes;ydelalevsima,enloscontratosenqueel
deudoreselnicoquereportabeneficio.
Eldeudornoesresponsabledelcasofortuito,a
menosquesehayaconstituidoenmora(siendoelcaso
fortuitodeaquellosquenohubierandaadoalacosa
debida,sihubiesesidoentregadaalacreedor),oqueel
casofortuitohayasobrevenidoporsuculpa.
Lapruebadeladiligenciaocuidadoincumbealque
hadebidoemplearlo;lapruebadelcasofortuitoalque
loalega.
Todolocual,sinembargo,seentiendesin
perjuiciodelasdisposicionesespecialesdelasleyes,
ydelasestipulacionesexpresasdelaspartes.

Art.1672.Sielcuerpociertopereceporculpao
durantelamoradeldeudor,laobligacindeldeudor
subsiste,perovaradeobjeto;eldeudoresobligadoal
preciodelacosayaindemnizaralacreedor.
Sinembargo,sieldeudorestenmorayelcuerpo
ciertoquesedebepereceporcasofortuitoquehabra
sobrevenidoigualmenteadichocuerpoenpoderdel
acreedor,slosedeberlaindemnizacindelos
perjuiciosdelamora.Perosielcasofortuitopudono
habersucedidoigualmenteenpoderdelacreedor,sedebe
elpreciodelacosaylosperjuiciosdelamora.

b). El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de los deterioros
que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos;
por ej. destruyendo un bosque o arbolado, y vendiendo la madera o la lea, o emplendola en
beneficio suyo (art. 906, inc. 2).

359

La ley entiende que el poseedor est de buena fe y permanece en ella hasta que se contesta la
demanda, porque se entiende que una vez que el poseedor toma conocimiento que se le
discuten sus derechos, conociendo los fundamentos y ttulos de la demanda, ya no puede tener
la conviccin absoluta de ellos, y si no se allana a la demanda y la contesta, continuando con
el juicio, quiere decir que est de mala fe.
En consecuencia, el poseedor de buena fe inicial responde de los deterioros que por su hecho o
culpa ha sufrido la cosa a partir de la contestacin de la demanda; respecto de los anteriores,
la ley lo libera de la carga de indemnizar porque ha obrado en la creencia de ser dueo. Con
todo, esta es una presuncin simplemente legal, por lo tanto, el reivindicante puede probar que
antes de contestar la demanda el poseedor vencido ya estaba de mala fe.
3.- La restitucin de los frutos. En esta materia, tambin hay que distinguir entre el
poseedor de mala y buena fe.
a). El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no
solamente los percibidos, sino los que el dueo hubiera podido percibir con mediana
inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder. Si no existen los frutos, debe pagar el
valor que tenan o hubieran tenido al tiempo de la percepcin: se consideran como no
existentes los que se hayan deteriorado en su poder (art. 907, inc. 1 y 2).
Art.907.Elposeedordemalafeesobligadoa
restituirlosfrutosnaturalesycivilesdelacosa,y
nosolamentelospercibidossinolosqueeldueo
hubierapodidopercibirconmedianainteligenciay
actividad,teniendolacosaensupoder.
Sinoexistenlosfrutos,deberelvalorque
tenanohubierantenidoaltiempodelapercepcin:se
considerarncomonoexistenteslosquesehayan
deterioradoensupoder.
Elposeedordebuenafenoesobligadoala
restitucindelosfrutospercibidosantesdela
contestacindelademanda:encuantoalospercibidos
despus,estarsujetoalasreglasdelosdosincisos
anteriores.
Entodarestitucindefrutosseabonarnalquela
hacelosgastosordinariosquehainvertidoen
producirlos.

b). El poseedor de buena fe no es obligado a restituir los frutos percibidos antes de la

contestacin de la demanda; en cuanto a los percibidos despus, se le aplican las reglas del
poseedor de mala fe. (art. 907, inc. 3).
La Corte Suprema ha sealado que la fecha inicial para la restitucin de los frutos por parte
del poseedor de buena fe, es la de la contestacin de la demanda, y no la de su notificacin.

360

En la situacin de los frutos, tanto al poseedor de buena, como al de mala fe, se le deben
deducir los gastos en que haya incurrido para hacer producir los frutos. (art. 907, inc. final).
La ley seala, que se deben deducir los gastos ordinarios, entendindose por tales, los que
corresponden a una explotacin normal de la cosa y cuyo monto no excede el valor de los
frutos; por esto se dice que el poseedor vencido responde de los frutos lquidos.
La buena o mala fe del poseedor se refiere, relativamente a los frutos, al tiempo de la
percepcin (art. 913)

Art.913.Labuenaomalafedelposeedorse
refiere,relativamentealosfrutos,altiempodela
percepcin,yrelativamentealasexpensasymejoras,al
tiempoenquefueronhechas.

4.- Gastos del pleito, de conservacin y de custodia. Si la cosa fue secuestrada, debe el
actor pagar al secuestre los gastos de custodia y conservacin; pero el poseedor vencido de
mala fe est obligado a reembolsarlos (art. 904); el poseedor de buena fe, est libre de esta
responsabilidad.
Art.904.Siesvencidoelposeedor,restituirla
cosaenelplazoqueeljuezsealare;ysilacosafue
secuestrada,pagarelactoralsecuestrelosgastosde
custodiayconservacin,ytendrderechoparaqueel
poseedordemalafeselosreembolse.

En cuanto a las costas del juicio, se estar a lo que disponga en la sentencia el tribunal de la
causa, de acuerdo con las normas del C.P.C.
Prestaciones del reivindicador a favor del poseedor vencido.
Estas se reducen a dos, a saber:
a). El abono de los gastos ordinarios que ha invertido el poseedor en la produccin de los
frutos, y
b). El abono de las expensas y mejoras que el poseedor haya hecho en la cosa.
El punto a). ya ha sido analizado; slo nos resta el relativo a las expensas y mejoras que el
poseedor haya hecho en la cosa.
Expensas o Mejoras. Clasificacin. Durante el tiempo de su posesin, el demandado vencido
en juicio pudo hacer gastos en la cosa a fin de procurar su conservacin y mejoramiento. Pues

361

bien, corresponde preguntar si en tal caso debe ser reembolsado y en qu medida. La teora de
las impensas, sistematizadas en el CC., responde a esa pregunta.
En general, llmase impensas, expensas o mejoras los gastos hechos para una cosa; pueden
ser necesarias y no necesarias; las primeras se sub dividen en ordinarias y extraordinarias; las
segundas, en tiles y voluptarias.
Expensas Necesarias. Son las que aseguran la conservacin de la cosa, las que de no
realizarse producen su deterioro, menoscabo o prdida. Pueden ser ordinarias que representan
los gastos mas o menos peridicos que exige el uso natural de la cosa y que son indispensables
para conservarla y cultivarla. Y, extraordinarias que son las que ocurren por una vez o a largos
intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa (art.
798).
Art.798.Seentiendenporobrasorefacciones
mayoreslasqueocurranporunavezoalargos
intervalosdetiempo,yqueconciernenalaconservacin
ypermanenteutilidaddelacosafructuaria.

El principio es que todo poseedor, de buena o mala fe, tiene derecho a que se le indemnicen las
mejoras necesarias (art. 908, inc. 19, porque el reivindicador tambin habra tenido que
hacerlas si la cosa hubiera estado en su poder. Estas expensas pueden referirse a obras
materiales permanentes o a obras inmateriales.
Art.908.Elposeedorvencidotienederechoaque
seleabonenlasexpensasnecesariasinvertidasenla
conservacindelacosa,segnlasreglassiguientes:
Siestasexpensasseinvirtieronenobras
permanentes,comounacercaparaimpedirlas
depredaciones,oundiqueparaatajarlasavenidas,o
lasreparacionesdeunedificioarruinadoporun
terremoto,seabonarnalposeedordichasexpensas,en
cuantohubierensidorealmentenecesarias;pero
reducidasaloquevalganlasobrasaltiempodela
restitucin.
Ysilasexpensasseinvirtieronencosasquepor
sunaturalezanodejanunresultadomaterialpermanente,
comoladefensajudicialdelafinca,sernabonadasal
poseedorencuantoaprovecharenalreivindicador,yse
hubierenejecutadoconmedianainteligenciayeconoma.

Si las expensas se invirtieron en obras permanentes (como una cerca para impedir las
depredaciones o un dique para atajar las avenidas), deben abonarse al poseedor dichas
expensas, en cuanto hubieren sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan las
obras al tiempo de la restitucin (art. 908, inc. 2).
Si las expensas se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un resultado material
permanente, como la defensa judicial de la finca, deben ser abonadas al poseedor en cuanto
aprovechen al reivindicador, y se hayan ejecutado con mediana inteligencia y economa (art.
908, inc. final).

362

Expensas no necesarias. Son aquellas que pueden dejar de hacerse sin que se produzca el
deterioro, menoscabo o prdida de la cosa. Se clasifican en tiles y voluptuarias. tiles son las
que aumentan el valor venal de la cosa (art. 909, inc. 2); Voluptuarias son las que slo
consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes, y generalmente
aquellas que no aumentan el valor venal de la cosa, en el mercado general, o slo lo aumentan
en una proporcin insignificante (art. 911, inc. 2).
Art.909.Elposeedordebuenafe,vencido,tiene
asimismoderechoaqueseleabonenlasmejorastiles,
hechasantesdecontestarselademanda.
Sloseentendernpormejorastileslasquehayan
aumentadoelvalorvenaldelacosa.
Elreivindicadorelegirentreelpagodeloque
valganaltiempodelarestitucinlasobrasenque
consistenlasmejoras,oelpagodeloqueenvirtudde
dichasmejorasvalieremslacosaendichotiempo.
Encuantoalasobrashechasdespusdecontestada
lademanda,elposeedordebuenafetendrsolamentelos
derechosqueporelartculosiguienteseconcedenal
poseedordemalafe.

Art.911.Encuantoalasmejorasvoluptuarias,el
propietarionoserobligadoapagarlasalposeedorde
malanidebuenafe,queslotendrnconrespectoa
ellaselderechoqueporelartculoprecedentese
concedealposeedordemalaferespectodelasmejoras
tiles.
Seentiendenpormejorasvoluptuariaslasqueslo
consistenenobjetosdelujoyrecreo,comojardines,
miradores,fuentes,cascadasartificiales,y
generalmenteaquellasquenoaumentanelvalorvenalde
lacosa,enelmercadogeneral,osloloaumentanen
unaproporcininsignificante.

Expensas no necesarias tiles. Para los efectos del abono de esta clase de mejoras, hay que
distinguir entre el poseedor de buena y el de mala fe. La buena o mala fe del poseedor se
refiere, relativamente a las expensas y mejoras, al tiempo en que fueron hechas (art. 913).
Art.913.Labuenaomalafedelposeedorse
refiere,relativamentealosfrutos,altiempodela
percepcin,yrelativamentealasexpensasymejoras,al
tiempoenquefueronhechas.

El poseedor de buena fe, vencido, tiene derecho a que se abonen las mejoras tiles, hechas
antes de contestarse la demanda (art. 909, inc. 1).
En este caso la ley le da una opcin al reivindicante, el puede optar o por pagar lo que valgan
las mejoras al tiempo de la restitucin o bien puede pagar el mayor valor que ha adquirido la
cosa por las mejoras (art. 909, inc. 3).

363

En cuanto a las obras hechas despus de contestar la demanda, el poseedor de buena fe tiene
solamente los derechos que se conceden al de mala fe (art. 909, inc. final).
El poseedor de mala fe no tiene derecho a que se abonen las mejoras tiles. Pero puede
llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la
cosa reivindicada, y que el propietario rehuse pagarle el precio que tendran dichos materiales
despus de separados (art. 910).
Se entiende que la separacin de los materiales es en detrimento de la cosa reivindicada
cuando hubiere de dejarla en peor estado que antes de ejecutarse las mejoras; salvo en cuanto
el poseedor vencido pudiere reponerla inmediatamente en su estado anterior, y se allanare a
ello (art. 912).
Art.910.Elposeedordemalafenotendrderecho
aqueseleabonenlasmejorastilesdequehablael
artculoprecedente.
Peropodrllevarselosmaterialesdedichas
mejoras,siemprequepuedasepararlossindetrimentode
lacosareivindicada,yqueelpropietariorehse
pagarleelprecioquetendrandichosmaterialesdespus
deseparados.
Art.912.Seentenderquelaseparacindelos
materiales,permitidaporlosartculosprecedentes,es
endetrimentodelacosareivindicada,cuandohubierede
dejarlaenpeorestadoqueantesdeejecutarselas
mejoras;salvoencuantoelposeedorvencidopudiere
reponerlainmediatamenteensuestadoanterior,yse
allanareaello.

Expensas voluptuarias. El propietario no est obligado a pagar estas expensas al poseedor de

mala ni buena fe; stos slo tienen con respecto a ellas el derecho que se concede al poseedor
de mala fe respecto de las mejoras tiles (art. 911, inc. 1).
Art.911.Encuantoalasmejorasvoluptuarias,el
propietarionoserobligadoapagarlasalposeedorde
malanidebuenafe,queslotendrnconrespectoa
ellaselderechoqueporelartculoprecedentese
concedealposeedordemalaferespectodelasmejoras
tiles.
Seentiendenpormejorasvoluptuariaslasqueslo
consistenenobjetosdelujoyrecreo,comojardines,
miradores,fuentes,cascadasartificiales,y
generalmenteaquellasquenoaumentanelvalorvenalde
lacosa,enelmercadogeneral,osloloaumentanen
unaproporcininsignificante.

Liquidacin de las prestaciones. Conforme a las reglas estudiadas deben hacerse las
prestaciones entre reivindicador y poseedor vencido, lo que da lugar a una liquidacin en que,
despus de efectuadas las compensaciones, una de las dos partes resultar con un saldo en

364

contra; sta es, en definitiva, la nica suma que deber pagar el reivindicador o el demandado,
segn el caso.
La determinacin y liquidacin de las prestaciones mutuas puede ventilarse en el mismo juicio
reivindicatorio, en la ejecucin del fallo o en otro juicio diverso (art. 173 C.P.C.).
Derecho de retencin del poseedor vencido. El cdigo declara expresamente que cuando el
poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razn de expensas y mejoras, puede retener
la cosa hasta que se verifique el pago, o se le asegure a su satisfaccin (art. 914).
Art.914.Cuandoelposeedorvencidotuviereun
saldoquereclamarenrazndeexpensasymejoras,podr
retenerlacosahastaqueseverifiqueelpago,osele
asegureasusatisfaccin.

Este derecho lo tiene tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe; la ley no distingue.
El derecho de retencin no surte efectos si su procedencia no es declarada judicialmente a
peticin del poseedor vencido (art. 545 C.P.C.). Si la retencin recae sobre inmuebles debe
inscribirse en el Registro de Hipotecas del CBR. respectivo (art. 546 C.P.C.).
La retencin sobre muebles puede ser restringida por el Juez a una parte de ellos, a la que
baste para garantizar el crdito mismo y sus accesorios (art. 548 C.P.C.).
Los bienes retenidos por resolucin judicial ejecutoriada se consideran, segn su naturaleza,
como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realizacin y de la preferencia
a favor de los crditos que garantizan (art. 546 C.P.C.).
La doctrina discute la naturaleza jurdica de este derecho de retencin. Algunos sealan que en
razn de su indivisibilidad y su oponibilidad absoluta , es un derecho real; otros lo catalogan
de derecho personal, pues no concede el poder de persecucin; y no falta quien lo estime como
un derecho de crdito con garanta especializada. Por fin, se dice que el derecho de retencin es
un rehusamiento legtimo a ejecutar una obligacin mientras la contra parte no cumpla la suya;
tratarase de un acto de justicia privada reconocido por la ley, fundado en la equidad y con
miras a simplificar la ejecucin de las obligaciones, economizar tiempo y gastos.

365

LAS ACCIONES POSESORIAS.

Concepto. Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de losa
bienes races o de derechos reales constituidos en ellos (art. 916)
Art.916.Lasaccionesposesoriastienenporobjeto
conservarorecuperarlaposesindebienesracesode
derechosrealesconstituidosenellos.

Por regla general, tutelan la posesin propiamente dicha y, por excepcin, la mera tenencia,
cuando sta es violentamente arrebatada a una persona (art. 926). Pero en este ltimo caso,
como veremos oportunamente, se discute el carcter posesorio de la accin.
Art.926.Elqueinjustamentehasidoprivadodela
posesin,tendrderechoparapedirqueselerestituya,
conindemnizacindeperjuicios.

Terminologa. Las acciones posesorias se llaman tambin interdictos, palabra que tiene,
adems, otras acepciones. Se la emplea para designar el juicio o proceso en que se debate, en
forma sumaria, precisa y exclusivamente el hecho de la posesin, como asimismo el
procedimiento o tramitacin a que est sujeto ese juicio o proceso.
La demanda en que se interpone una accin posesoria recibe el nombre especifico de querella;
el actor se llama querellante y el demandado, querellado.
Naturaleza real e inmueble de la accin posesoria. Los que como Pothier hacen nacer las
acciones posesorias de un delito o cuasi delito civil, concluyen que dichas acciones son de
naturaleza personal. Otros piensan que en los ordenamientos jurdicos como el nuestro, en que
la posesin es un simple hecho, las acciones posesorias, en rigor, no pueden calificarse de
reales ni personales, porque no nacen de ninguna de esa clase de derechos, tutelan un simple
hecho, la posesin. Prevalece, sin embargo, la tendencia de catalogarlas dentro de las acciones
reales, tal vez porque, al igual que stas, protegen una situacin directa sobre la cosa y se
pueden hacer valer contra cualquiera persona que perturbe o viole la situacin existente.
Las acciones posesorias tienen carcter inmueble, porque se ejercen en resguardo de la
posesin de bienes de esta clase o de derechos reales constituidos en ellos. (arts. 580 y 916).
Art.580.Losderechosyaccionessereputanbienes
mueblesoinmuebles,segnlosealacosaenquehande
ejercerse,oquesedebe.Aselderechodeusufructo

366
sobreuninmueble,esinmueble.Aslaaccindelcomprador
paraqueseleentreguelafincacomprada,esinmueble;y
laaccindelquehaprestadodinero,paraqueselepague,
esmueble.

Enunciacin de las acciones posesorias.

a) Querella de amparo (art. 549 N1, inc. final C.P.C.);
b) querella de restitucin (art. 549 N2, e inc. final C.P.C.);
c) querella de restablecimiento (art. 549 N3, e inc. final C.P.C.);
d) denuncia de obra nueva (art. 549 N4, inc. e final C.P.C.);
e) denuncia de obra ruinosa (art. 549 N5, e inc. final C.P.C.); y,
f) interdictos especiales.
Con todo, la doctrina considera que las nicas acciones posesorias propiamente tales son: las
dos primeras, porque las otras tienden a proteger otras finalidades distintas a la posesin,
como es la mera tenencia y al derecho de propiedad.
Fundamento de la accin posesoria. Esta radica en la paz social, impide a los particulares
hacerse justicia por s mismos, obligndolos a recurrir ante la autoridad judicial cuando se les
amenace o prive de su posesin.

Requisitos para intentar la accin posesoria. Son tres, a saber:

a) Que la persona tenga facultad para accionar.
b)..Que la cosa sea susceptible de ampararse por una accin posesoria.
c) Que la accin se intente dentro de plazo.

367

a) Legitimado para accionar. De acuerdo al art. 918, esta accin la puede intentar el
poseedor que cumpla con los siguientes requisitos:
Art.918.Nopodrinstaurarunaaccinposesoria
sinoelquehaestadoenposesintranquilayno
interrumpidaunaocompleto.

1.- Que tenga una posesin tranquila, la posesin debe ser til, no puede ser ni violenta ni
clandestina.
2.- Que esta posesin se tenga en forma ininterrumpida, que no haya habido ni interrupcin
natural ni civil.
3.- Es necesario que haya posedo tranquila e ininterrumpidamente por un ao completo,
sea personalmente o agregndose la posesin de sus antecesores (art. 920).

Art.920.Lasaccionesquetienenporobjeto
conservarlaposesin,prescribenalcabodeunao
completo,contadodesdeelactodemolestiaoembarazo
inferidoaella.
Lasquetienenporobjetorecuperarla,expiranal
cabodeunaocompletocontadodesdequeelposeedor
anteriorlahaperdido.
Silanuevaposesinhasidoviolentao
clandestina,secontaresteaodesdeelltimoactode
violencia,odesdequehayacesadolaclandestinidad.
Lasreglasquesobrelacontinuacindelaposesin
sedanenlosartculos717,718y719,seaplicanalas
accionesposesorias.

La doctrina discute si un comunero podra intentar una accin posesoria contra otro
comunero. La Corte Suprema, ha tenido fallos contradictorios en donde en algunos, sostiene
que no, porque entre comuneros no hay prescripcin; en otros que s, porque sera un acto
destinado a conservar la posesin.
b) Cosa susceptible de protegerse por una accin posesoria. De acuerdo con el art. 916,
debe tratarse de un bien raz o de un derecho real constituido sobre l, pero adems es
necesario que la cosa sea susceptible de ganarse por prescripcin (art. 917). Por lo tanto, no
son susceptibles de ampararse por acciones posesorias las siguientes cosas:
Art.916.Lasaccionesposesoriastienenporobjeto
conservarorecuperarlaposesindebienesracesode
derechosrealesconstituidosenellos.
Art.917.Sobrelascosasquenopuedenganarsepor
prescripcin,comolasservidumbresinaparenteso

368
discontinuas,nopuedehaberaccinposesoria.

1.- Las servidumbres discontinuas, la ley exige que el poseedor tenga una posesin no
interrumpida para prescribir.
2.- Las servidumbres inaparentes, les falta publicidad y el art. 918 exige una posesin
tranquila; no puede ser ni violenta ni clandestina.
Art.918.Nopodrinstaurarunaaccinposesoria
sinoelquehaestadoenposesintranquilayno
interrumpidaunaocompleto.

3.- El derecho real de herencia, porque no es inmueble, sino una universalidad jurdica.
Con todo, podra intentarse una accin posesoria respecto de un bien raz determinado de
una herencia o de algn derecho real que recaiga sobre l.
4.- Los bienes nacionales de uso pblico. La Corte Suprema ha dicho, que estos bienes no
son susceptibles de posesin privada, ni tampoco de prescripcin y por esto es que no
pueden ser objeto de una accin posesoria.

Respecto de los derechos reales de usufructo, uso y habitacin, el art. 922 seala que
el usufructuario, usuario y habitador pueden ejercer por si mismos la acciones posesorias
destinadas a proteger sus respectivos derechos reales cuando recaigan sobre inmuebles.
Incluso pueden intentar esta accin en contra del mismo dueo y ello porque son
propietarios y poseedores de sus respectivos derechos reales. Sin embargo, la ley agrega,
que como ellos son meros tenedores de la cosa sobre la que recae su derecho real, no
podran intentar esta accin cuando sean privados o amenazados de su mera tenencia, en
ese caso deberan recurrir ante el dueo, para que l ejerza la accin posesoria.
Art.922.Elusufructuario,elusuario,yelque
tienederechodehabitacin,sonhbilesparaejercer
porslasaccionesyexcepcionesposesorias,dirigidas
aconservarorecuperarelgocedesusrespectivos
derechos,auncontraelpropietariomismo.El
propietarioesobligadoaauxiliarloscontratodo
turbadorousurpadorextrao,siendorequeridoal
efecto.
Lassentenciasobtenidascontraelusufructuario,
elusuariooelquetienederechodehabitacin,obligan
alpropietario;menossisetrataredelaposesindel
dominiodelafincaodederechosanexosal:eneste
casonovaldrlasentenciacontraelpropietarioqueno
hayaintervenidoeneljuicio.

369

c)...Plazo de prescripcin de la accin posesoria. En esta materia hay que distinguir:

1.- La querella de amparo prescribe contado un ao contado desde el acto de molestia o de
embarazo.
2.- La querella de restitucin prescribe en el plazo de un ao contado desde que el poseedor
anterior ha perdido la posesin.
3.- La querella de restablecimiento prescribe en el plazo de seis meses contados desde el
despojo violento.
Prueba de la posesin. Los arts. 924 y 925 se refieren a esta materia, dichos arts.
aparentemente son contradictorios y en la doctrina ha surgido una discusin tendiente a
resolver tal disquisicin.
Art.924.Laposesindelosderechosinscritosse
pruebaporlainscripcinymientrasstasubsista,y
contalquehayaduradounaocompleto,noesadmisible
ningunapruebadeposesinconquesepretenda
impugnarla.
Art.925.Sedeberprobarlaposesindelsuelo
porhechospositivos,deaquellosaqueslodaderecho
eldominio,comoelcortedemaderas,laconstruccinde
edificios,ladecerramientos,lasplantacioneso
sementeras,yotrosdeigualsignificacin,ejecutados
sinelconsentimientodelquedisputalaposesin.

Algunos autores, como

Ruperto Bahamondes, sostienen que el art. 925, se refiere a la forma de probar el derecho real
de dominio, este inscrito o no; y, el art. 924 se referira a la forma de probar todos los otros
derechos reales.
Humberto Trucco seala que el art. 924, trata de la prueba de la posesin de cualquier derecho
real siempre que est inscrito, incluyendo el dominio. El art. 925 se referira a la prueba de la
posesin de los inmuebles y derechos no inscritos, cualquiera que ellos sean. Esto, porque
Trucco sostiene que existen bienes y derechos inscritos y otros no inscritos y as lo reconoci
Bello en el mensaje del cdigo y por esto regul en dos arts. distintos la prueba de la posesin
de ellos segn estn o no inscritos.
Sin embargo, Bahamondes critica a Trucco, porque dice que Bello en el mensaje sealaba que
en un tiempo todos los bienes iban a estar inscritos; y, por lo tanto, la norma del art. 925 que
se refiere a la prueba de la posesin de los bienes y derechos no inscritos, debera haberse
consagrado en un art. transitorio y no en uno permanente, como lo hizo.

370

Con todo, la doctrina mayoritaria considera que la tesis de Trucco es la mas aceptable. Por lo
tanto, el art. 924 se aplicara a la prueba de la posesin de los bienes y derechos inscritos por
un ao o mas; y, el 925 se referira a la prueba de la posesin de los bienes y derechos
inscritos por menos de un ao o no inscritos.
En lo que todos los autores estn de acuerdo es que el art. 925 habla de hechos positivos y no
de los hechos materiales: As por ej. la inscripcin conservatoria ser un hacho material que
quedara regulado por el art. 924 y no por el art. 925.

Acciones posesorias en particular

La Querella de Amparo. Concepto. Es la que tiende a conservar la posesin de los bienes
races o de los derechos reales constituidos en ellos (art. 916 CC. Y art. 549, N1 C.P.C.).
Procede cuando se ha tratado de turbar o molestar al poseedor en su posesin o en el hecho se
le ha turbado o molestado (art. 921 CC. Y 551, N2 C.P.C.).
Art.916.Lasaccionesposesoriastienenporobjeto
conservarorecuperarlaposesindebienesracesode
derechosrealesconstituidosenellos.
Art.921.Elposeedortienederechoparapedirque
noseleturbeoembaracesuposesinoseledespojede
ella,queseleindemnicedeldaoqueharecibido,y
queseledseguridadcontraelquefundadamenteteme.

Objetivos. Estos se traducen bsicamente en:

1.- Que se ponga fin a las molestias o embarazos que atentan contra la posesin.
2.- Que se indemnicen los perjuicios causados.
3.- Que se den garantas cuando fundadamente se tema que se continuar molestando el
ejercicio de la posesin.
contra quin se intenta? Se intenta contra el que turba, molesta o embaraza la posesin.
Prescribe en el lapso de un ao contado desde el acto de molestia o embarazo.
Menciones.
1.- Debe tener los requisitos propios de toda demanda.

371

2.- Se debe sealar que personalmente o agregando la posesin de los antecesores, se ha

estado en una posesin tranquila, no interrumpida por un ao completo.
3.- Hay que agregar que se a sufrido una perturbacin o embarazo en la posesin, con
expresin circunstanciada de los hechos. Y,
4.- Hay que hacer mencin a los medios de prueba que se harn valer.
Querella de Restitucin. Concepto. Es aquella que est dirigida a recuperar la posesin de
los bienes races o de los derechos reales constituidos sobre ellos; y, procede cuando el
poseedor ha sido injustamente privado de su posesin.
Objetivos. Estos son dos, a saber:
1.- Que se restituya la posesin. Y,
2.- Que se indemnicen los perjuicios (art. 926)
Art.926.Elqueinjustamentehasidoprivadodela
posesin,tendrderechoparapedirqueselerestituya,
conindemnizacindeperjuicios.

contra quin se intenta? Esta se intenta contra el usurpador y adems contra toda persona
cuya posesin se derive de la del usurpador, este de buena o mala fe. Con todo, la
indemnizacin de perjuicios slo puede perseguirse del usurpador y de los terceros de mala fe
(art. 927).
Art.927.Laaccinparalarestitucinpuede
dirigirsenoslocontraelusurpador,sinocontratoda
persona,cuyaposesinsederivedeladelusurpadorpor
cualquierttulo.
Peronosernobligadosalaindemnizacinde
perjuiciossinoelusurpadormismo,oeltercerodemala
fe;yhabiendovariaspersonasobligadas,todaslosern
inslidum.

Prescribe en el lapso de un ao contado desde que el poseedor anterior ha perdido la posesin

(art. 920).

Art.920.Lasaccionesquetienenporobjeto
conservarlaposesin,prescribenalcabodeunao
completo,contadodesdeelactodemolestiaoembarazo

372
inferidoaella.
Lasquetienenporobjetorecuperarla,expiranal
cabodeunaocompletocontadodesdequeelposeedor
anteriorlahaperdido.
Silanuevaposesinhasidoviolentao
clandestina,secontaresteaodesdeelltimoactode
violencia,odesdequehayacesadolaclandestinidad.
Lasreglasquesobrelacontinuacindelaposesin
sedanenlosartculos717,718y719,seaplicanalas
accionesposesorias.

Menciones. Bsicamente son las mismas de la querella de amparo, con la diferencia que en vez
de hacer mencin al embarazo o la perturbacin, se denunciar el acto por el cual se
materializ la perdida de la posesin.
Querella de Restablecimiento. Concepto. Es la accin por la cual, el despojado
violentamente de la posesin o mera tenencia de un inmueble, o de un derecho real constituido
en l, pide su restitucin (art. 928).
Esta accin castiga la violencia y tambin se llama querella de despojo violento.
Art.928.Todoelqueviolentamentehasido
despojado,seadelaposesin,seadelameratenencia,
yqueporposeeranombredeotro,opornohaber
posedobastantetiempo,oporotracausacualquiera,no
pudiereinstauraraccinposesoria,tendrsinembargo
derechoparaqueserestablezcanlascosasenelestado
queantessehallaban,sinqueparaestonecesiteprobar
msqueeldespojoviolento,niselepuedaobjetar
clandestinidadodespojoanterior.Estederecho
prescribeenseismeses.
Restablecidaslascosas,yaseguradoel
resarcimientodedaos,podrnintentarseporunauotra
partelasaccionesposesoriasquecorrespondan.

Naturaleza jurdica de esta accin. Algunos autores sostienen, que sta no es una
verdadera accin posesoria, sino una accin personal, delictual, puesto que tendra su origen
en un hacho ilcito como es el despojo violento.
Otros autores sealan, que sera una accin posesoria, porque mantendra las caractersticas
esenciales de estas acciones, cual es, proteger la posesin.
La Corte Suprema se ha pronunciado, en el sentido de sealar que esta accin tiene un sujeto
pasivo amplio, porque puede intentarse en contra de los que han participado en el despojo
violento, an sin haberlo cometido. Tambin podra intentarse contra el dueo de la cosa, si es
l el que comete el despojo violento. Tambin contra la autoridad administrativa si incurre en
tal despojo.

373

Para la Corte esta no sera propiamente una accin personal, porque no se intenta contra
cierta y determinada persona, sino que existe la posibilidad, como quedo visto, de intentarla en
contra de distintas personas.
La mayora de los autores considera, que nuestro cdigo le dio a esta accin el carcter de
personal, porque el art. 928, dice que puede intentarla el que no pudiere instaurar accin
posesoria, lo que demuestra que para nuestro cdigo, esta accin no es posesoria. Esto se ve
corroborado por el art. 564 C.P.C. que seala, que la sentencia pronunciada en la querella de
restablecimiento, deja a salvo a las partes del ejercicio de las acciones posesorias que
correspondan.

Titulares. Son legitimas activamente, toda persona que haya sido violentamente despojada,
sea de su posesin o de su mera tenencia, el nico requisito que la ley exige al sujeto activo es
que no se le pueda imputar ni clandestinidad, ni un despojo anterior.
Los autores sealan que es tal el rechazo que el legislador le tiene a la fuerza, que concede esta
accin, al simple mero tenedor, cuando ha sido violentamente privado de su mera tenencia. Y
por este motivo, mucha doctrina afirma que esta querella no sera una accin posesoria,
porque estas, por regla general, slo pueden ser intentadas por el poseedor.
La Corte Suprema, ha sealado que existe despojo violento, no slo cuando existe fuerza fsica,
sino tambin cuando, el poseedor o mero tenedor son intimados o amenazados.

Supuestos de la querella de restablecimiento requiere para que opere.

1.- Debe existir un despojo violento de la posesin o de la mera tenencia.
2.- Al momento del despojo violento, se debe de haber tenido la posesin o la mera tenencia.
3.- Se debe probar el despojo violento.
4.- Al poseedor o mero tenedor no se le puede objetar clandestinidad, ni despojo anterior.
5.- Debe intentarse la accin dentro de plazo (art. 928, inc 1, parte final).

Menciones.
1.- Las comunes a toda demanda.

374

2.- Se debe sealar los actos a travs de los cuales se ha producido el despojo violento.
3.- Hay que sealar los medios de prueba de que se har valer el actor.

contra quin se intenta? Se dirige contra el autor intelectual del despojo violento o contra
quien lo ejecut materialmente.
Objetivos. Consiste en recuperar la posesin o la mera tenencia y que se indemnicen los
perjuicios.
Paralelo entre la querella de restablecimiento y las acciones posesorias propiamente
tales.
1.- La QR. Puede ser intentada por un mero tenedor. La AP. Slo la puede intentar el poseedor.
2.- La QR. Prescribe en seis meses contados desde que se produjo el despojo violento. La AP.
Prescribe en un ao.
3.- La QR. No exige un tiempo previo de posesin o mera tenencia, por lo que cualquier tiempo
basta. La AP. Exige que el poseedor que acciona lleve al menos, un ao completo en la
posesin.
4.- En la QR. an cuando accione el poseedor, no es necesario probar la posesin, basta con
probar el despojo violento. En la AP. Hay que probar la posesin.

La Denuncia de Obra Nueva. Concepto. Obra nueva significa toda cosa hecha que antes no
exista, o que s exista, resulta distinta o diferente por la naturaleza de las modificaciones a
que fue sometida
Por lo tanto, la denuncia de obra nueva se puede definir como, la accin judicial que a fin de
prevenir un dao, se dirige a lograr la suspencin de los trabajos de una obra nueva
comenzados o a punto de comenzar, hasta que en el juicio correspondiente, se resuelva sobre
el derecho a continuar o no con la obra.
La Denuncia de Obra Ruinosa. Concepto. Es la accin destinada a evitar o prevenir un
perjuicio al sujeto que la entabla. La finalidad consiste en obtener la enmienda, reparacin o
demolicin de un edificio o cualquier otra construccin que amenace caerse, o el
afianzamiento, o extraccin de rboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por causas
de ordinaria ocurrencia (arts. 932 y 935 CC. y art. 571 C.P.C.)

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Art.932.Elquetemaquelaruinadeunedificio
vecinolepareperjuicio,tienederechodequerellarse
aljuezparaquesemandealdueodetaledificio
derribarlo,siestuvieretandeterioradoquenoadmita
reparacin;oparaque,silaadmite,seleordene
hacerlainmediatamente;ysielquerelladonoprocediere
acumplirelfallojudicial,sederribareledificioo
seharlareparacinasucosta.
Sieldaoquesetemedeledificionofueregrave,
bastarqueelquerelladorindacaucinderesarcirtodo
perjuicioqueporelmalestadodeledificiosobrevenga.
Art.935.Lasdisposicionesprecedentesse
extendernalpeligroquesetemadecualesquiera
construcciones;oderbolesmalarraigados,oexpuestos
aserderribadosporcasosdeordinariaocurrencia.

La Accin Popular. Concepto. Son las que se conceden a cualquier persona para la defensa
de un inters pblico, y sobre todo a aquellas que, por el hecho que lo contraviene, tambin
han sufrido o pueden sufrir un dao en su inters privado.
Accin Popular con respecto a los bienes nacionales de uso pblico. El cdigo declara que
la Municipalidad y cualquiera otra persona del pueblo tiene, a favor de los caminos, plazas u
otros lugares de uso pblico, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos
concedidos a los dueos de heredades o edificios privados (art. 948).
Art.948.Lamunicipalidadycualquierapersonadel
pueblotendr,enfavordeloscaminos,plazasuotros
lugaresdeusopblico,yparalaseguridaddelosque
transitanporellos,losderechosconcedidosalos
dueosdeheredadesoedificiosprivados.
Ysiemprequeaconsecuenciadeunaaccinpopular
hayadedemolerseoenmendarseunaconstruccin,ode
resarcirseundaosufrido,serecompensaralactor,a
costadelquerellado,conunasumaquenobajedela
dcima,niexcedaalatercerapartedeloquecuestela
demolicinoenmienda,oelresarcimientodeldao;sin
perjuiciodequesisecastigaeldelitoonegligencia
conunapenapecuniaria,seadjudiquealactorlamitad.

Recompensa al actor de la accin. La ley estimula el ejercicio de la accin popular. Declara

que siempre que ha consecuencia de sta haya de demolerse o enmendarse una construccin,
o de resarcir un dao sufrido, debe recompensarse al actor, a costa del querellado, con una
suma que no baje de la dcima, ni exceda a la tercera parte de lo que cueste la demolicin o
enmienda, o el resarcimiento del dao; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia
con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad (art. 948).

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Esta accin no obsta a las que pueden intentarse en el slo inters privado. Las acciones
municipales o populares se entienden sin perjuicio de las que competen a los inmediatos
interesados (art. 949).
Art.949.Lasaccionesmunicipalesopopularesse
entendernsinperjuiciodelasquecompetanalos
inmediatosinteresados.

Acciones Posesorias especiales. La mayora de estas acciones, no son en realidad posesorias,

porque mas que a la posesin, miran el ejercicio del derecho de propiedad. Y persiguen
establecer restricciones o limitaciones a este ejercicio.
Dentro de las acciones posesorias especiales se encuentran:
a) La denuncia de obra nueva; y,
b) la denuncia de obra ruinosa, las que por ser las de mayor importancia, se mencionan en
forma separada.
c) todos los interdictos posesorios que regula el C.P.C.
d) el cdigo de aguas tambin consagra este tipo de acciones, como por ej. la accin por el
estancamiento del agua o desviacin de su curso, as coma la accin destinada a impedir
depsitos o corrientes de agua.
Reglas comunes.
1.- De acuerdo a la Jurisprudencia, para intentar estas acciones, no es necesario ningn
tiempo de posesin anterior.
2.- estas acciones no pueden hacerse valer contra una servidumbre legtimamente constituida
(art. 947). Y,
Art.947.Lasaccionesconcedidasenestettulono
tendrnlugarcontraelejerciciodeservidumbre
legtimamenteconstituida.

3.- En estas acciones puede haber pluralidad de sujetos activos y sujetos pasivos.
4.- En materia de prescripcin hay que distinguir: * para la indemnizacin de un dao sufrido,
un ao completo; * las dirigidas a precaver un dao no prescriben mientras haya justo motivo
de temerlo; * las dirigidas contra una obra nueva, si no se interpone dentro del ao, los

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querellados sern amparados en el juicio posesorio, y el querellante podr solamente perseguir

su derecho por la va ordinaria (art. 950).

Art.950.Lasaccionesconcedidasenestettulo
paralaindemnizacindeundaosufrido,prescriben
parasiemprealcabodeunaocompleto.
Lasdirigidasaprecaverundaonoprescriben
mientrashayajustomotivodetemerlo.
Silasdirigidascontraunaobranuevanose
instaurarendentrodelao,losdenunciadoso
querelladossernamparadoseneljuicioposesorio,yel
denuncianteoquerellantepodrsolamenteperseguirsu
derechoporlavaordinaria.
Peroniaunestaaccintendrlugar,cuando,segn
lasreglasdadasparalasservidumbres,hayaprescrito
elderecho.

Paralelo entre Accin Posesoria y Reivindicatoria.

1.- La posesoria ampara un hecho, que es la posesin. La reivindicatoria ampara el derecho
real de dominio.
2.- En la posesoria, el titular es el poseedor, y excepcionalmente el mero tenedor. En la
reivindicatoria, el titular, por regla general, es el dueo y excepcionalmente, el poseedor
regular.
3.- En la posesoria, la causa de pedir es la posesin, la cual hay que probar. En la
reivindicatoria, la causa de pedir es el dominio y tambin es menester probarlo.
4.- La accin posesoria permite volver a discutir en mismo asunto, a travs de otro
procedimiento; porque si el poseedor pierde el juicio, puede intentar la accin reivindicatoria
sobre esta materia.
La doctrina distingue entre, cosa juzgada material que impide volver a discutir lo resuelto en
cualquier otro juicio; y, la cosa juzgada formal que impide discutir lo resuelto, con arreglo al
mismo procedimiento; pero no impide discutir el mismo asunto de acuerdo a un procedimiento
distinto.
Por esto se dice que los interdictos posesorios, slo producen cosa juzgada material. Con todo,
esto se discute, y Rozas seala, que en los interdictos posesorios se producen ambas cosas
juzgadas, porque si bien es cierto, que el que perdi la accin posesoria, puede intentar una
reivindicatoria, son distintas las causas de pedir, en una es la posesin y en la otra es el
dominio; por lo tanto, si se pierde el interdicto, no puede volverse a discutir su contenido en

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ningn otro juicio, pero nada obsta para intentar la accin reivindicatoria, pues sta persigue
una finalidad distinta.
En la accin reivindicatoria, la sentencia produce el efecto de cosa juzgada, de manera que si el
reivindicante pierde el juicio, no puede volver a intentar la accin.
5.- Las acciones posesorias prescriben en un ao, con excepcin de la querella de
restablecimiento, que prescribe en seis meses. La accin reivindicatoria, no tiene un plazo fijo
de prescripcin.
6.- Las acciones posesorias siempre son inmuebles. La accin reivindicatoria puede ser mueble
o inmueble, segn la naturaleza de la cosa sobre que se ejerce.
7.- Las posesorias se tramitan en procedimientos sumarios. La reivindicatoria se tramita
conforme al procedimiento ordinario.
8.- En las posesorias, la discusin recae sobre la posesin y sobre la calidad de poseedor;
habr que probar la posesin y no el dominio. Cuando la accin posesoria tiene por objeto
recuperar la posesin, persigue el mismo fin que la accin reivindicatoria. La Corte Suprema,
ha dicho que, por este comn objeto son compatibles entre s astas acciones, se pueden
entablar conjuntamente.
En la reivindicatoria, la discusin recae sobre el derecho de dominio y sobre la calidad de
dueo.