El Derecho Penal como ciencia

EL DERECHO PENAL COMO MECANISMO DE CONTROL SOCIAL FORMAL. EL

DERECHO PENAL OBJETIVO Y SUS METODOS TECNICOS DE INVESTIGACION Y
ANALISIS: La lege lata. La lege ferenda. EL DERECHO PENAL SUBJETIVO O POTESTAD
PUNITIVA DEL ESTADO. PRISMA CIENTIFICO DE ESTUDIO Y VALORACION DEL
FENOMENO PENAL: La Perspectiva Normativa: La Dogmtica Jurdico Penal. La Perspectiva
Fctica: La Criminologa Clsica Y Crtica. La Perspectiva Valorativa: La Poltica Criminal.
ESTRUCTURA INTERNA DE LA NORMA JURIDICO PENAL: El Antecedente Fctico. La
Consecuencia Jurdica. CLASIFICACION DE LAS NORMAS PENALES: Norma De
Determinacin. Norma De Valoracin. Norma Primaria. Norma Secundaria. NORMAS PENALES
EN BLANCO. NORMAS PENALES EN BLANCO AL REVES.
Antes de cualquier aproximacin dogmtica y poltico criminal al concepto moderno de Derecho penal,
creo conveniente definir su justificacin epistemolgica. El derecho penal constituye un medio de
control social formal, que pretende funcionar como mecanismo de contencin de determinadas
conductas interpretadas como disfuncionales o peligrosas, al desarrollo social y al sostenimiento
organizacional del Estado. As como la constitucin de la Repblica determina la juridificacin de la
norma bsica fundante del Estado y la materializacin del subsistema de los Derechos Humanos y la
organizacin estatal, el Derecho penal no es otra cosa ms que la vigencia coercitiva y legtima de
aquellos valores desprendidos de la racionalizacin de una moral bsica contenida en la carta
fundamental, a la que me atrevo aadir el principio de intervencin mnima, es decir slo en relacin a
las ms graves afrentas y a los ms importantes valores a proteger por el Estado de Derecho.
Siguiendo estas lneas de pensamiento es como puedo afirmar que el Derecho penal parte de la
Dignidad humana y de su vigencia material. Los Derechos Humanos y los Derechos Fundamentales no
solo sirven de marco o limite jurdico a la potestad punitiva del Estado sino tambin teleolgico e
interpretativo. Es as como entonces, el Derecho penal gira en torno a la proteccin de bienes jurdicos
penales (intereses vitales que permiten el desarrollo de nuestras necesidades humanas) y no de la mera
proteccin normativa o del sistema social. Sostener lo anterior permite, en palabras de FERRAJOLI,
limitar al Derecho penal para afirmar en concomitancia un Estado social mximo. El Derecho penal es
una ciencia y como tal tiene claramente definido un mtodo y objeto de estudio. Su objeto es el
fenmeno social desde un plano eminentemente normativo (los delitos y sus penas). Su mtodo, la
dogmtica. Sin embargo esto no empec que nuestra ciencia sea del todo asptica a cuestionamientos
valorativos o poltico criminales, de lo contrario sera imposible creer en la evolucin de los institutos o
figuras que le definen. Por otro lado, si el fundamento del Derecho penal moderno es la afirmacin de
valores constitucionales, integrantes del sistema jurdico de los derechos humanos, la progresin
normativa es sencillamente impostergable.
Las valoraciones y los principios del Derecho penal no pueden ser otras que las contenidas en el
programa de Derechos humanos fundamentales resumidas a travs de la siguiente formula: la
persona humana es el fin supremo de la sociedad y el Estado.
El delito es un antivalor social que persigue la desestabilizacin del sistema, el delito es una conducta
peligrosa ex ante, cuyo contenido es equiparable a la voluntad especial del autor desafiante de las
normas del orden general. Esa conducta debe ser contrastada por el orden jurdico, negada en funcin
de la continuidad y videncia de los fundamentos morales prescriptos en la Constitucin de la Repblica
y los pactos internacionales que suscriptos por la Nacin, forman parte del Derecho interno con
carcter preferente. De ah surge la necesidad de la pena, de la definicin normativa de un sufrimiento
fsico y psicolgico para la permanencia del sistema de valores. Esta pena slo puede ser impuesta

cuando el autor haya podido ser determinado ex ante por la norma prohibitiva, cuando haya
transformado el mundo fsico externo y lo hubiese colocado en una situacin de peligro efectivo. De no
ser as, de no ser posible a afirmacin de un determinado grado de motivabilidad normal del autor,
gracias a las aportaciones positivas de autores como FERRI los cdigos penales, acogieron como
consecuencias jurdicas a estados peligrosos, las denominadas medidas de seguridad. Las medidas de
seguridad a diferencia de lo que pensaron originalmente los autores positivistas, deben ser de orden
postdelictual. A Von LISZT, rector de la escuela de MARBURGO, le debemos esta importante
aportacin que permiti la vigencia del sistema vicariante o dualista de penas y medidas de seguridad.
De esta manera es posible comprender el alcance de una primera conceptuacin objetiva del Derecho
penal, descrita por MIR PUIG en los siguientes trminos: conjunto de normas, valoraciones y
principios jurdicos que prohben la comisin de delitos y asocia a estos, como presupuestos, penas
y/o medidas de seguridad, como consecuencia jurdica.
I. Los mtodos de investigacin y estudio del Derecho penal objetivo son:
La lege lata o dogmtica pura, parte de la idea de entender al legislador como una entelequia
impersonal, atemporal e infalible, y como creador del Derecho, slo nos queda, sistematizar la norma o
conjunto de normas, a efecto de poder desprender de ellas, a travs metodologas lgicas, el contenido
y contextuacin cientfica de cada una de las prescripciones, principios y valoraciones que le
disciplinan.
La lege ferenda o poltica criminal, nos permite, en palabras de ROXIN, terminar de dibujar el
Derecho contenido en el texto legal, sin deformarlo, pretendiendo con ello, crear un marco de
aplicacin e interpretacin onmicompresiva y legtima.
La etimologa de lege lata proviene de los vocablos latinos, legis, que significa ley, y latum, referido al
tiempo presente. Esto es, ley presente. As pues el rgano legislativo es el encargado por la exorbitancia
estatal, de crear las normas de aplicacin y vigencia inmediata, cumplidas las formalidades de
publificacin.
Lege lata proviene de legis y fero. Este ltimo, significa a futuro. De ah, por ejemplo, el rgano
legisferante, nos provee las normas de aplicacin a futuro.
La lege lata permite estudiar la norma tal cual es, en cambio, la lege ferenda pretende a travs de
estudios y anlisis crticos, la modificacin de la ley, para su adaptacin a las nuevas necesidades
sociales y los procesos histricos de correccin.
La teora del delito es manifiesta expresin de los estudios de lege lata. La teora del delito confiere al
dogmtico, de las herramientas e institutos jurdicos necesarios para la adscripcin del injusto penal
completo a su autor.
No debemos confundir el trmino poltica criminal en el contexto de la lege ferenda, con el de poltica
pblica direccionada a regular los procesos de criminalizacin y contencin delincuencial.
II. La triple dimensin del fenmeno penal.
El fenmeno penal puede ser advertido desde una triple dimensin. Una de orden normativo que le
corresponde a la ciencia jurdica del Derecho penal, tambin llamada dogmtica penal, con sus
mtodos de estudio ya relacionados ms arriba.
Desde una ptica fctica o como hecho social, el fenmeno penal, ser estudiado por la criminologa y
la sociologa jurdico penal. La criminologa clsica de FERRI, GAROFALO, LOMBROSO,
SPENCER, MALTHUS, GRAMMATICA, ANCEL, y ms recientemente, PEREZ PINZON,
RESTREPO MONTALVO, estudiaban al delito desde una interpretacin inmanente al sujeto trasgresor

o desviado, es decir, etiolgica. La criminologa crtica, muy en boga, con expositores latinoamericanos
como ANIYAR y DEL OLMO, ZAFARONI, SALT, ELBERT, o en Europa, HASEMMER,
MATHIESEN, CHRISTIE O HULSMAN, hoy en da estudian la desviacin desde el anlisis de los
mecanismos de control social, la organizacin del sistema jurdico y social, la interaccin simbolgica,
cultural y etnometodolgica entre las personas pertenecientes a determinadas estructuras ordenadoras
de la sociedad.
Finalmente, el fenmeno penal tambin puede ser identificado como un sistema de valores, y su
estudio le corresponde a la axiologa jurdica y a la poltica criminal.
Todas las perspectivas funcionan e interactan como un todo. nicamente para efectos pedaggicos
escindimos con aparentes aspiraciones aspticas cada dimensin apreciativa. As, luego del estudio de
la desviacin como hecho, la poltica criminal intervendr, con respecto de los valores que disciplinan
la potestad punitiva, en un Estado social y democrtico de Derecho, para la modificacin de la ley
vigente, para que, con toda cientificidad, el nuevo Derecho, pueda con suficientes fundamentos
tcnicos, procurar la convivencia social, con niveles de desviacin tolerables.
III. Las normas jurdico penales.
Como bien expone MIR PUIG, una norma jurdico penal es un mensaje prescriptivo que prescribe
una actuacin determinada- expresado a travs de determinados smbolos, normalmente consistente en
enunciados.
Las normas jurdico penales prescriben determinadas conductas, positivas o negativas, en funcin de la
proteccin de determinados bienes jurdicos. El Cdigo penal hondureo, en su artculo 13 establece
que todo delito debe responder a una comisin u omisin reprochable, a ttulo de dolo o culpa al autor.
La norma jurdico penal, partiendo de las necesidades sociales contenidas en el bien jurdico, disponen
que ciertas conductas no deben de acontecer, o de serlo, deben ser castigadas para permitir la
afirmacin de la primaca de la ley. Los textos legales o enunciados proscriptitos, constituyen el
vehiculo de expresin de las normales legales, a cuya clase pertenecen las normas jurdico penales. La
norma debe tener un contenido lgicamente hilvanado, que este integrado por un conjunto de
enunciados legales. Algunas normas sern explcitas. Sin embargo, y siguiendo a ROXIN la mayora
sern terminadas de dibujar por la dogmtica jurdica, al reconocer el sentido axiolgico del
ordenamiento jurdico en su conjunto.
IV. La norma primaria y la norma secundaria. La norma de valoracin y norma de determinacin.
El Derecho penal existe para cumplir un propsito fundamental e imprescindible: determinar la
conducta del ser humano en la sociedad. Como las cosas deberan de ser, se encuentra plasmado en la
carta fundamental, de aqu es donde surgen primero, el sistema de Derecho humanos y despus como
consecuencia natural, el orden penal. A diferencia de lo que pensaba KELSEN, la norma jurdica
primaria, no se dirige en primer trmino al juez, sino al ciudadano, para que este ltimo adecue o
adapte su comportamiento a los valores estandarizados de la macro expectativa social. As puede
comprenderse con mayor exactitud dogmtica, el funcionamiento del Derecho penal. Este no surge
como un mecanismo de castigo, sino como instrumento de prevencin. Esta idea de norma primaria
engarza con suficiente claridad al principio de culpabilidad, que exige la motivabilidad normal de autor
ex ante. Naturalmente como cuando la potestad punitiva advierte que la norma primaria no puede ser
reconocida por el receptor, no lo sancionar con una pena, sino que proteger al sistema, a travs de
una medida de seguridad ex post. Tampoco aqu, como puede apreciar el lector, el derecho penal no
persigue castigar, sino evitar futuras lesiones a bienes jurdicos protegidos, por el agente incapaz de
acceder a la norma primaria y entender su alcance motivacional.
La norma secundaria esta dirigida a los jueces a efecto que estos administren o digan el derecho

aplicable al caso concreto. La diferencia de la norma primaria, que requiere para su reconocimiento
intelectual un nivel aun ms severo de abstraccin, en relacin a la norma secundaria, esta se percibe
directa y taxativamente. Desde la ptica de la norma secundaria, los cdigos penales se constituyen
como recetarios de delitos y penas. Los jueces se percatan de la infraccin penal, que no es otra cosa
ms que la modificacin tpica, deliberada o negligente del mundo fsico exterior, contradictoria con la
norma y lesiva a los intereses vitales merecedores de proteccin penal segn el legislador, en el que no
olvidemos, recae el mandato de soberana popular. A partir de ello, luego del estudio adscriptivo de
responsabilidad personal deciden el castigo a imponer, entre los rangos mnimos y mximos tambin
prescriptos por la misma norma secundaria.
La norma secundaria funciona ex post, es decir, tuvo que haber acontecido el hecho reprochable a
priori, para que tenga a lugar su aplicacin material. Sin un hecho histrico relevante penalmente, la
norma secundaria solo juega un papel informativo bastante etreo, que en nada justifica el verbo rector
del trabajo jurisdiccional: juzgar. Los jueces son tales por su funcin, antes de eso, son otros receptores
ms de la norma primaria. La norma secundaria es eminentemente retributiva, por tanto funcionando ex
post, analiza acontecimiento y no controla conductas. El valor fundamental de estudiar el contenido de
las normas primarias y secundarias, podr ser advertido con mayor nitidez cuando estudiemos la
funcin del Derecho penal, en un Estado social y democrtico de Derecho. Tras la aprobacin del
cdigo procesal penal, Honduras se sita en la vanguardia tcnica en la materia, contando con un texto
normativo de tanto peso y valor, en el que los jueces de sentencia, desarrollan una labor esencia de
subsuncin de los hechos en la norma con absoluto respeto a la independencia intelectual, toda vez que
no han tenido contaminacin alguna con el proceso de instruccin de la causa.
Hemos dicho ya, que el Derecho penal es un conjunto de normas, valoraciones y principios. Lo
segundo significa que el derecho penal nos permite valorar conductas humanas interaccionales. Cuando
una conducta es disvaliosa o merecedora de reproche penal, en trminos jurdico-penales, o mejor aun,
en funcin de los bienes jurdicos o intereses vitales juridificados que afirma o niega, debe decirse a
travs de las pautas interpretativas dadas por la misma ley penal.
Cuando el cdigo penal prescribe en su artculo 116: quien de muerte a otra personacomete el delito de
homicidio simple, e incurrir en la pena de quince a veinte aos de reclusin; desvalora la conducta de
dar muerte por el simple hecho de relacionarlo con una pena, es decir con un mal.
Lo anterior tambin encierra otros aspectos de importancia trascendental en la organizacin jurdica del
sistema social: nadie podr ser castigado, de no ser que violente los valores contenidos en la norma
bsica fundante, producto de la racionalizacin de la dignidad y la libertad humana.
En un Estado moderno, donde se afirmen los Derechos Humanos como fuente sistematizadota del
ordenamiento jurdico y de la interaccin social, el Derecho penal no puede ms que afirmar esos
valores a travs de la penalizacin de aquellas conductas que directamente y de forma grave confronten
los valores sociales y democrticos de un Estado de Derecho.
La norma de valoracin funciona ex post, por la sencilla razn que solo podemos cuestionar o valorar
acontecimientos pasados. Si el Derecho penal solo sirviera para valorar conductas y no determinarlas,
diramos que su funcin debera ser eminentemente retributiva y ello contrasta la orientacin
preventiva del Derecho penal moderno.
El derecho penal no persigue la inexistencia de perjuicios o males sociales, por ejemplo que las
personas enfermen o mueran, o que su patrimonio se vea menoscabado. El Derecho penal pretende
evitar en sus receptores, la ejecucin de conductas peligrosas que puedan racionalmente desencadenar,
daos a intereses juridificados, individuales o difusos, contenidos en el mbito de proteccin de la
norma, previamente definido por una ley penal taxativa.

Si aceptamos esta orientacin teleolgica de determinacin ex ante de la norma jurdico penal,

podremos afirmar en consecuencia, que el Derecho penal sanciona la comisin de conductas peligrosas,
vinculadas a resultados reprochables, concentrndose con mayor nfasis, en aquellas conductas que
podran significar ex post, una confrontacin material y normativa, con un bien jurdico protegido. De
esta manera podremos vincular pacficamente, las funciones preventivas y retributivas de la pena en
Derecho penal.
Si no reconociramos la norma de determinacin penal, es decir, que la norma jurdico penal pretende
determinar conductas humanas, nos sera harto difcil comprender cmo la norma 116 del Cdigo penal
(que regula el tipo de homicidio), pretende determinar a las personas, prohibindoles matar.
Por otro lado (y esta es una crtica importante desarrollada por BELING), sin la norma de
determinacin, tendramos que aceptar la espantosa argumentacin, que el autor de un delito
determinado se le sanciona sin haber quebrantado la ley. Si la norma que regula el omisin fuere una
simple vinculacin jurdica de una conducta con una pena, y el autor de un hecho histrico en efecto ha
matado a otro, se le sanciona, sin haber roto ninguna prescripcin normativa. Sin la norma de
determinacin penal, producto de nuestro razonamiento intelectivo, deberamos aceptar, que el nico
que puede violar la norma penal es el juez, y por el contrario, el autor de un delito, solo ejecuta una de
las conductas descriptas por la misma.
La norma de determinacin marca la principal importancia y justificacin del Derecho penal como
mecanismo de control social y de contencin de conductas humanas que vulneran o podran vulnerar
intereses vitales, individuales o plurales, positivizados por la norma fundamental.
V. Estructura de la norma penal.
Las normas jurdico penales estn constituidas por un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica.
El supuesto de hecho no es otra cosa ms que la hiptesis disvaliosa ex ante, que de acontecer
permitira la relevancia de la conducta para el Derecho penal, que abre paso a su vez a la tipicidad, e
indiciariamente a la antijuricidad, pues como tendremos ocasin de repetir en no pocas ocasiones, la
tipicidad es indicio de antijuricidad, centrndose el estudio de esta ltima categora en la prctica de un
anlisis negativo, a saber, la constatacin de que no obra ninguna causa de justificacin. El supuesto de
hecho es el antecedente fctico necesario para la consecuencia jurdica, la pena. Una conducta humana
debe ser afirmada, para que el castigo est justificado, en caso que la modificacin ejecutada por el
autor, haya contrariado o adversando la norma y lesionado algn inters jurdico penal.
La consecuencia jurdica ser la pena o la medida de seguridad postdelictual, esta ltima en caso que la
norma primaria no haya podido motivar a su receptor natural, el hombre con la capacidad intelectiva y
volitiva media.
Tanto el antecedente fctico como el consecuente jurdico, debern estar contenidos en un mismo
contexto jurdico penal, caso contrario se violentara el principio de taxatividad penal, corolario del
principio de legalidad, que estudiaremos mas adelante. Son aceptadas sin mayores dificultades
dogmticas, las remisiones internas, que no constituyen segn el pensamiento dominante, caso de leyes
penales en blanco.
VI. Proposiciones jurdico penales incompletas y leyes penales en blanco.
En nuestro cdigo penal, ninguna norma que determine delitos y sus penas, puede completamente
disponerse en un solo enunciado o precepto legal. De ah la importancia de la teora del delito para
sistematizar los principios, preceptuaciones generales y valoraciones desarrolladas por la Parte General
del cdigo penal. Dentro del espectro de cosas que deben tratarse en el antecedente fctico, sobresalen
los problemas de tipicidad objetiva y subjetiva, antijuricidad formal y material, aspecto de imputacin,
afirmacin del injusto completo, entre otros.

En la Parte Especial, en efecto podemos advertir con mucha frecuencia, la redaccin legislativa de
antecedentes hipotticos y consecuentes penolgicos. Ello no significa que la problemtica de cada
aspecto se limite a lo prescripto en el enunciado o conjunto de enunciados que se traten. Por esta razn,
latu sensu, todas las disposiciones del cdigo penal aparecen como proposiciones incompletas.
No obstante el trmino de proposiciones jurdicas incompletas es ms exacto tcnicamente cuando se lo
vincula con aquellas prescripciones normativas, que en articulados o pargrafos bien distintos, regulan
por un lado la hiptesis fctica a desvalorar, y por otro, su consecuencia jurdica: la pena.
Tal es el caso de la definicin del tipo penal de robo del artculo 217 del Cdigo penal, que dispone el
contenido fctico normativo del injusto de robo, y ser hasta en el artculo 218, cuando el legislador
prescribe la sancin correspondiente.
Otro fenmeno muy distinto es el de la ley penal en blanco. En estos casos, la consecuencia jurdica es
desarrollada con exactitud por el legislador, no obstante, el antecedente de hecho es delegado por el
rgano legislativo a otro instituto pblico de orden ministerial o municipal, extrao a la funcin
propiamente legislativa. Como estudiaremos posteriormente, esta circunstancia afecta el principio de
legalidad, en uno de sus corolarios, que ordena por motivos de seguridad jurdica, que el Derecho penal
objetivo sea de exclusiva creacin legislativa. En su origen la nocin de ley penal en blanco sirvi en
Alemania para explicar los casos en los que la Ley del Imperio dejaba la determinacin del supuesto de
hecho en manos de Estados Federales o de los Municipios. Al tenor de lo anterior BINDING, explic
que la ley penal en blanco se concibe en principio como autorizacin o delegacin por parte de un
rgano legislativo superior a otro de menor jerarqua. De esta manera BINDING pretendi solventar el
problema, bastante real, que la ley penal en blanco representa, en funcin de la jerarqua de las fuentes
y el principio de legalidad.
MEZGER amplio el concepto de ley penal en blanco sostenido por BINDING, a otros supuestos, que
hoy en da aun sostienen autores como RODRIGUEZ DEVESA:
El complemento se haya contenido en el mismo cdigo o ley que contiene el precepto penal en
blanco.
El complemento se haya previsto en otra ley pero emanada de la misma instancia legislativa.
La primera de estas ideas puede ser fcilmente discutida. Tal como hemos sealado mas arriba, una
norma penal, depende de la interaccin lgica de diversos preceptos jurdicos, concatenados e
hilvanados en una sola direccin, de hecho es regla que sea preciso relacionar varios artculos del
Cdigo penal para obtener una norma completa.
El segundo planteamiento podra advertirse como una tcnica legislativa inadecuada, que finalmente
podra afectar la accesibilidad cognitiva a la norma por sus destinatarios.
El Cdigo penal hondureo instruye, en su articulo 190, que quien practique inhumacin, exhumacin
o traslado de cadveres o restos humanos en contravencin de las disposiciones legales o
reglamentarias pertinentes, ser sancionado con multa de cinco a diez mil lempiras. En el caso anterior,
el legislador ha sido determinante al ordenar la sancin correspondiente a supuestos de hecho
inconclusos, que dependen de disposiciones reglamentarias administrativas, para el perfeccionamiento
del tipo de injusto penal como preceptuacin completa.
El estudio de las leyes penales en blanco permite una justificacin especial en torno al anlisis del error
de hecho, o de derecho que pudieren suscitar en su destinatario. Aquellos casos de error, sobre el
contenido normativo de estas remisiones o delegaciones legislativas, han sido tratados como error de
derecho extrapenal, fenmeno que permite en algunos casos la exculpacin, tal como bien expone MIR
PUIG. En la actualidad se distingue entre el error sobre los elementos del supuesto de hecho del

precepto no penal (a tratar como error de tipo) y error sobre la existencia o limites de dicha norma (a
tratar como error de prohibicin). Ambas posibilidades de error, afloran con desgraciada frecuencia en
las normas penales en blanco, muy especialmente en delitos fiscales en los que los cdigos,
generalmente se limitan a indicar una cuanta de defraudacin a partir de la cual se considera delito en
lugar de infraccin administrativa, debiendo tener presente que por lo general el error insalvable
excluye la tipicidad, mientras que, en caso de ser vencible excluimos de ordinario el dolo, y los tipos en
blanco, difcilmente pueden cometerse por imprudencia, lo que normalmente llevara a la impunidad.
Un fenmeno extremo, y aun mas inaceptable, por su afrenta a garantas constitucionales, es el de las
leyes penales en blanco al revs, concepto acuado por JIMENEZ DE ASUA, al referirse a aquellos
casos en los que el rgano legislativo delega la funcin de determinar penas, a supuestos de hechos
definidos por el, a rganos de ndole administrativa o municipal.
Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos82/derecho-penal-material/derecho-penalmaterial.shtml#ixzz2fv0HJwsS