Ponderacin y proporcionalidad

Si la resolucin de conflictos e incertidumbres jurdicas de orden

constitucional se puede ejecutar a travs de principios, bajo la pauta
unvoca de que un solo principio pueda resolver la controversia, la dificultad
parece concluir all. Sin embargo, qu sucede si, invocado un principio, ste
no resulta suficiente para resolver el conflicto, o si bien invocado un
principio, ste parece entrar en colisin con otros principios, igualmente de
rango constitucional? En dicho caso, nos veremos precisados a aplicar
tcnicas o procedimientos ms complejos, como la ponderacin y la
proporcionalidad, cuya aplicacin jurisprudencial viene ya desarrollando el
Tribunal Constitucional en sendas decisiones, constituyendo las mismas
doctrina jurisprudencial.

7. Tcnica de la ponderacin

La ponderacin, como mtodo de resolucin de controversias en sede

constitucional, presupone un conflicto o una colisin entre derechos
fundamentales. Al respecto debemos precisar, conforme seala Carlos
Bernal Pulido[18]: Que los ordenamientos jurdicos no estn compuestos
exclusivamente por reglas, como sealaba Kelsen, para quien la nica
manera de aplicar el derecho era la subsuncin () A partir de las
investigaciones de Dworkin en el mundo anglosajn y de Alexy en el
germnico, se suman los principios y la ponderacin. La ponderacin es la
manera de aplicar los principios y de resolver las colisiones que pueden
presentarse entre ellos y los principios o razones que jueguen en sentido
contrario.

Prosigue el mismo autor: Dworkin seala que los principios estn dotados
de una propiedad que las reglas no conocen: el peso. Al ponderarse, se
establece cul principio pesa ms en el caso concreto. El principio que tenga
un mayor peso ser el que triunfe en la ponderacin y aquel que determine
la solucin par el caso concreto. () La ponderacin es entonces la
actividad consistente en sopesar dos principios que entran en colisin en un
caso concreto para determinar cul de ellos tiene un peso mayor en las
circunstancias especficas. La estructura de la ponderacin queda as
integrada por la ley de ponderacin, la frmula del peso y las cargas de
argumentacin. (nfasis agregado).

Por la ley de la ponderacin, asumimos que: Cuanto mayor es el grado de

la no satisfaccin o de afectacin de uno de los principios, tanto mayor debe
ser la importancia de satisfaccin del otro. A su vez, con la frmula del
peso, Robert Alexy refiere que a los principios se les puede atribuir un valor
en la escala tridica: leve, medio, intenso. Ejemplo: en un caso de
transfusin urgente de sangre, el peso del derecho a la vida es mayor que la
conviccin religiosa de no recibir una transfusin.

Finalmente, las cargas de argumentacin operan cuando existe un empate

entre los valores que resultan de la aplicacin de la frmula del peso.

En relacin a los lmites de la ponderacin, debemos sealar que no existe

un criterio objetivo para determinar los valores determinantes del peso que
tienen los principios en la ley de ponderacin y que conforman la frmula
del peso. El peso abstracto es una variable muy singular, que remite
siempre a consideraciones ideolgicas y hace necesaria una toma de
postura por parte del intrprete.

La propuesta doctrinal entonces involucra objetivamente que el intrprete

constitucional aprecie una colisin de derechos y que uno de ellos
prevalezca sobre el otro.

Luis Castillo Crdova[19] desarrolla una posicin contraria, formulando una

crtica frontal a lo que l denomina una posicin conflictivista (aludiendo a la
ponderacin). Seala que: Concebir a los derechos fundamentales como
realidades contrapuestas, trae como consecuencia la existencia de unos
derechos de primera categora y otros de segunda() Si las posiciones
conflictivistas termina por afectar, vulnerar o lesionar derechos reconocidos
en la Constitucin, cmo queda entonces el principio de unidad de la
Constitucin?() El asunto se agrava cuando nos percatamos que la norma
constitucional cuya vulneracin se intenta justificar, es una norma
iusfundamental.

Como propuesta, a tenor de la crtica formulada, desarrolla la posicin de la

exigibilidad de una interpretacin armonizadora de los derechos
fundamentales, basndose en dos elementos centrales: la unidad y
coherencia del hombre como base del entendimiento de los derechos y el
principio de unidad de la Constitucin como favorecedor de una
interpretacin armoniosa.

Sin perjuicio de lo expuesto y de lo razonable que resulta una posicin

armonizadora, consideramos que el desarrollo jurisprudencial promovido por
el Tribunal Constitucional alemn y el peruano, ha venido marcando una
posicin orientadora basada en el desarrollo de las tcnicas de ponderacin
y proporcionalidad, como mtodos con una base aplicativa jurisprudencial.
Sin duda, el desarrollo jurisprudencial de la teora armonizadora podra
eventualmente superar la previsin de ponderacin que adopta el intrprete
constitucional hoy y ahora, mas ello requerir, estimamos, cierto tiempo
prudencial.

8. La ponderacin en el desarrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional

Nuestro supremo intrprete ha seguido parte de las ideas de Bernal Pulido y

Robert Alexy antes referidas. Sin embargo, ha introducido algunas variantes
en concordancia con el desarrollo jurisprudencia del Tribunal Constitucin
alemn.

El caso Magaly Medina[20] resulta particularmente enriquecedor en la

medida que el Tribunal desarrolla la tcnica de la ponderacin en un proceso
de habeas corpus, determinando la prevalencia del derecho a la vida
privada frente al derecho a la informacin, en los trminos que a
continuacin exponemos:

4. La ponderacin entre la informacin y la vida privada

40. Si bien la relacin existente entre los derechos a la vida privada y a la

informacin es una de las ms clsicas en el Derecho, en muchos casos se
ha dado una respuesta poco idnea a la teora de los derechos
fundamentales. As, se ha propuesto la primaca de la informacin en virtud
de la aplicacin equvoca de la teora valorativa de las preferred freedoms al
sistema constitucional, postura doctrinal que propendera a una jerarqua
entre los derechos fundamentales. Pero, de otro lado, tambin se manifiesta
y se presencia una prevalencia de la informacin, basndose en el efecto
irradiante que posee respecto al resto de derechos. Pero no hay que olvidar
que los derechos fundamentales (todos, sin excluir ninguno) estn en
igualdad de condiciones dentro de la Constitucin.

Por eso, lo que corresponde realizar es una determinacin de los contenidos

de cada uno de los derechos involucrados. Slo as se llegar a la

delimitacin adecuada de sus contornos. Para ello, ser necesario optar por
el mtodo de la ponderacin, con una utilizacin mixta de los criterios de
razonabilidad (propios de cualquier relacin entre derechos fundamentales)
y de desarrollo colectivo (exclusivo de los derechos de respeto de la persona
y los comunicativos).
Tcnica del principio de proporcionalidad
A su turno, cuando la resolucin de conflictos ha involucrado intervencin estatal en los derechos
fundamentales, el Tribunal Constitucional ha considerado la aplicacin de la tcnica de la
proporcionalidad, tambin denominada del principio de proporcionalidad.
Y por qu dicha denominacin? El desarrollo jurisprudencial sustentado por el Tribunal, ha
estimado que la proporcionalidad entre las partes involucradas en el conflicto, una vez infringida,
obedece a la condicin de excesos por parte de un sujeto en la relacin procesal, es decir, de
desigualdad de acciones de una de ellas en su condicin de poder pblico. A este respecto, el
conflicto entre particulares parte de la premisa, no siempre material, de igualdad de condiciones.
Las partes procesales, en principio, son iguales ante la ley. Sin perjuicio de ello, y si una parte
abusa de su posicin de ente estatal y en ejercicio de sus atribuciones, comete infracciones contra
los derechos fundamentales del ciudadano? En tal situacin, tiene lugar, a fin de frenarse los
excesos del caso, la aplicacin del principio de proporcionalidad.
En el caso de la calle de las Pizzas[22], emblemtico de la aplicacin jurisprudencial del principio
de proporcionalidad, el Municipio de Miraflores impone restricciones de horario a los negocios de la
calle referida, a fin de defender el derecho al descanso por parte de los vecinos, frente a la
invocada afectacin del derecho al trabajo, por parte de los comerciantes. Este caso permite una
ilustracin didctica de cmo viene resolviendo el Tribunal Constitucional en materia de
proporcionalidad. Vemoslo.
4.2 Anlisis de proporcionalidad ii
34. El objetivo de la medida es la proteccin de la tranquilidad y el estado de salud de los vecinos
residentes en las zonas aledaas a aqulla donde opera la restriccin analizada. En efecto, como
es de pblico conocimiento, en la zona de restriccin se produce un ruido que razonablemente
puede considerarse como perturbador del sueo de los vecinos de la zona y, por tanto, el permitir
que tal ruido se produzca en los horarios que opera la restriccin y que corresponden justamente
a los horarios de descanso o del dormir de las personas, perturbara intensamente el desarrollo de
estas necesidades humanas.
35. El ruido que se produce en la zona de restriccin origina una contaminacin acstica de
considerable magnitud y se origina, por lo menos, en tres factores. Los elevados ruidos
procedentes de la msica de los establecimientos, pubs, discotecas y de otros. Por otra parte, el
desplazamiento de los concurrentes a los establecimientos de la zona de la restriccin y la
evacuacin de los mismos hasta altas horas de la noche o de la madrugada ocasionan ruidos
provenientes tanto de las conversaciones de aquellos como tambin del trfico de vehculos en la
zona de restriccin que traslada a los concurrentes.
36. En suma, el objetivo de la restriccin es evitar la contaminacin acstica de la zona aledaa a
la de la restriccin. Tal objetivo tiene como fin o se justifica en el deber de proteccin del poder
pblico, en este caso de la Municipalidad, con respecto a los derechos al medio ambiente (entorno
acsticamente sano) y a la tranquilidad y el derecho a la salud de los vecinos que residen en las
zonas aledaas donde opera la restriccin. En conclusin, siendo el fin de la restriccin la
proteccin de estos derechos, hay un fin constitucional legtimo que ampara su adopcin.
37. Anlisis de idoneidad. La medida restrictiva constituye un medio adecuado o apto para la
prosecucin del objetivo. La restriccin del horario de atencin de los establecimientos introducida
por la Ordenanza, justamente en las horas de descanso o del dormir de las personas, impide que

la elevada contaminacin acstica de la zona contine durante las horas de descanso o del dormir
de las personas, posibilitando de ese modo un entorno acsticamente sano para el desarrollo
normal de aquellas necesidades.
38. Anlisis de necesidad. La restriccin es un medio necesario dado que no hay medidas
alternativas, igualmente eficaces, que posibiliten un entorno acsticamente sano (objetivo) en las
zonas aledaas a la de la restriccin. Evidentemente, existen medios alternativos, pero que no son
igualmente eficaces, como el permitir prolongar el horario de apertura con el establecimiento de
niveles de decibelios tope en los establecimientos; sin embargo, resulta evidente que ello no
eliminara el sonido de la msica en la zona y la contaminacin acstica resultante de los otros
factores de contaminacin que seguiran produciendo sus efectos lesivos, de modo que no se
lograra el entorno acsticamente sano requerido para la proteccin del derecho al medio
ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud. Por el contrario, la restriccin del horario de
atencin en los establecimientos en las horas determinadas en la Ordenanza constituye un medio
ms eficaz para posibilitar un entorno acsticamente sano que la mencionada alternativa
hipottica. En consecuencia, si bien existe al menos una medida alternativa a la restriccin
examinada, dicha medida no es igualmente eficaz y, por tanto, la restriccin examinada
constituy un medio necesario para la proteccin de los derechos al medio ambiente y a la
tranquilidad y del derecho a la salud de los vecinos de las zonas aledaas a la de la restriccin.
39. Anlisis de ponderacin. Para efectuar este anlisis es preciso identificar los derechos
constitucionales y/o bienes constitucionales que se hallan en conflicto. Hemos dejado establecido
que el fin constitucional de la restriccin es la proteccin del derecho al medio ambiente y a la
tranquilidad y del derecho a la salud. Por su parte, la restriccin constituye una intervencin o
limitacin de la libertad de trabajo de los propietarios de los establecimientos comerciales de la
zona restringida (los miembros de la asociacin demandante) y, adems, una intervencin del
derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad de los concurrentes a los establecimientos de
la zona restringida.
40. En esta estructura, el derecho a la libertad de trabajo y al libre desenvolvimiento de la
personalidad constituyen los derechos intervenidos o restringidos con la restriccin examinada.
Frente a ello se tiene los derechos al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud, como los
derechos por cuya proteccin se adopta la restriccin examinada.
41. Por tanto, la ponderacin tiene lugar, entonces, ante el conflicto del derecho al medio
ambiente, a la tranquilidad y a la salud (de los vecinos de la zona restringida), frente a la libertad
de trabajo y el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad (de los propietarios de los
establecimientos y de los concurrentes, respectivamente).
42. La estructura del examen de ponderacin ha sido definida por este Tribunal Constitucional,
con motivo de examinar una restriccin en la libertad de trabajo, sealndose que Conforme a
ste [-la ponderacin-] se establece una relacin segn la cual cuanto mayor es la intensidad de
la intervencin de la libertad de trabajo, tanto mayor ha de ser el grado de realizacin u
optimizacin del fin constitucional. Si tal relacin se cumple, entonces, la intervencin en la
libertad de trabajo habr superado el examen de la ponderacin y no ser inconstitucional; por el
contrario, en el supuesto de que la intensidad de la afectacin en la libertad de trabajo sea mayor
al grado de realizacin del fin constitucional, entonces, la intervencin en dicha libertad no estar
justificada y ser inconstitucional.[23]
43. Dado que la restriccin examinada interviene tambin en el derecho al libre desenvolvimiento
de la personalidad, la formulacin de la ponderacin en el presente caso habra de integrar este
derecho, de modo que resultara formulada en los siguientes trminos:
cuanto mayor es la intensidad de la intervencin en la libertad de trabajo y en el libre
desenvolvimiento de la personalidad, tanto mayor ha de ser el grado de realizacin u optimizacin
de la proteccin del derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud (fin constitucional).

Corresponde ahora examinar cada una de las intensidades y los grados de realizacin a efectos de
que posteriormente pueda analizarse si se cumple o no esta ley de ponderacin. La valoracin de
las intensidades puede ser catalogada como: grave, medio o leve [24], escala que es equivalente a
la de: elevado, medio o dbil[25]. Por esta razn, la escala puede tambin ser aplicada para valorar
los grados de realizacin del fin constitucional de la restriccin.
44. La intensidad de la intervencin en la libertad de trabajo es leve. La Ordenanza no establece
una limitacin absoluta o total del ejercicio de la libertad de trabajo de los propietarios de
establecimientos comerciales en la zona bajo restriccin; por el contrario, ella slo establece una
limitacin parcial, circunscrita a determinadas horas de la noche y la madrugada.
Efectuado el examen de proporcionalidad por parte del Tribunal Constitucional, podemos concluir
en varias similitudes con relacin al esquema de ponderacin desarrollado en el caso Magaly
Medina: los juicios de adecuacin y necesidad son desarrollados sobre la pauta que exige
establecer, en el caso sujeto a comento, si la Ordenanza materia de impugnacin es idnea y
necesaria para el fin constitucional de proteccin del derecho al descanso por parte de los vecinos
afectados, resultando en este anlisis que la norma sujeta a examen cumple con satisfacer los
estndares operativo- procedimentales que conlleva el examen de proporcionalidad.
Al realizar, finalmente, el juicio de ponderacin, la valoracin desarrollada nos remite al grado de
afectacin del derecho, pues cuanto mayor es el grado de afectacin- intensidad de la intervencin
dice textualmente el Tribunal Constitucional- de uno de ellos (el derecho al trabajo), tanto mayor
debe ser el grado de realizacin del otro derecho (derecho al descanso). La coincidencia con el
nivel de afectacin resulta tambin cercana con los juicios de Bernal Pulido y Robert Alexy
respecto a los grados de afectacin. Podramos inferir, en el caso sujeto a valoracin y bajo otros
trminos, que el grado de afectacin del derecho al trabajo pudo haber resultado de nivel leve (en
efecto, no se orden cerrar los negocios de los afectados, ni existan medidas que pudieran
acercarse al cierre de los negocios), en tanto que la afectacin del derecho al descanso, resultaba
grave. En consecuencia, resultaba ms afectado el derecho al descanso y por lo tanto,
corresponda concederse tutela al respecto.
Otros casos donde el Tribunal realiza exmenes de proporcionalidad son el cuestionamiento
constitucional del artculo 148 del Cdigo de Justicia Militar[26], caso en el cual se declara
inconstitucional el referido artculo por limitar el derecho a la libertad personal de militares o
policas que en beneficio propio o de terceros, hagan uso indebido de insignias o distintivos de
identificacin de uso exclusivo de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional. En este caso se
sancionaba al infractor con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor a seis aos. El
Tribunal consider que pudo imponer la norma consecuencias menos restrictivas.
De igual forma, en el caso Chinchorros[27], se impugna, va proceso de amparo, la Ordenanza
Municipal emitida por el Municipio de Santa Rosa, Lambayeque, referida al impedimento
establecido por el gobierno distrital a efectos de que los chinchorreros- comercializadores de
pescado- no pudieran vender sus productos en el Mercado Mayorista de la localidad sino en el
Mercado Municipal. Los afectados alegaban afectacin de su derecho constitucional al trabajo.
En el examen de idoneidad, en dicho caso, el Tribunal consider que la medida era adecuada para
la ordenacin vehicular. Sin embargo, en el juicio de necesidad, cae la medida adoptada por la
demandada, dado que el objetivo a alcanzar- la ordenacin vehicular- poda alcanzarse a travs de
otras medidas menos gravosas, como por ejemplo, restricciones del nmero de vehculos o de
estacionamiento en horas de congestionamiento.