DERECHOS FUNDAMENTALES

Roberto GONZLEZ LVAREZ

Universidad Andina del Cusco
Sociedad Peruana de Ciencias Jurdicas
www.sopecj.org

DESENVOLVIMIENTO HISTRICO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

El nimo de limitar el poder real ingls dio lugar al Estado liberal que, a su turno, trajo de la
mano a los derechos fundamentales, no sin antes diluir junto a su predecesor, el Estado absoluto, los
derechos estamentales para dar alboral consistencia a escasos derechos individuales, que fluidos de
la lucha por el sometimiento del monarca a la ley y de la separacin de poderes trasuntados en
nuevos textos fueron pioneros de un constitucionalismo que extirp libertades ciudadanas al poder
del monarca caracterizado por mutilarlas histricamente.
Las diferentes denominaciones que los derechos fundamentales han sumado en el devenir de
su historia son los nombres que, bajo ciertas circunstancias de tiempo y lugar, los identificaron, a
veces en pasos de progreso y otros de retroceso, pero al final con una ruta de inicio y fin en la
dignidad del hombre.
En ese entender tratar de establecer un orden temporal en las denominaciones de los
derechos fundamentales es ver un poco su historia 1, su formacin como teora ius-filosfica, el
origen y el destino de la dignificacin jurdica del hombre.
La segunda mitad del siglo XVIII aparecieron nuevas denominaciones de los derechos
naturales: derechos del hombre (The Rights of Man, 1791-1792, de Thomas Paine) y derechos
fundamentales. Si bien el pensamiento filosfico jurdico acuaba los fundamentos iusnaturales
encaminados en el Iluminismo hacia su positivizacin en la mayor jerarqua del ordenamiento,
diversos deberes, facultades y libertad iban siendo consagrados en Cartas o documentos
normativos que los declaraban y bien por ello tambin se conocan como declaraciones de
derechos de los cuales se distinguen, y consagran como el origen de la concepcin moderna de los
derechos fundamentales, los documentos ingleses a partir de la Carta Magna (1215) suscrita por el
Rey Juan Sin Tierra y los nobles (ingleses), pasando por la Petition of Rights (1628) y el Habeas Corpus
(1679), hasta el Bill of Rights (1689) promulgado por el Parlamento y sancionado por Guillermo de
Orange. En este periodo que abarca casi cinco siglos las libertades declaradas cambian de libertades
estamentales (delimitadoras del status social, jurdico y poltico de la persona en el rgimen de
derecho privado) a libertades generales en el mbito del derecho pblico.
An siendo distinta la realidad de las colonias americanas la necesidad de positivar las
libertades era la misma, y la influencia de las declaraciones inglesas no podan sino evidenciarse por
extensin en textos norteamericanos como los de 1776: la Declaracin de Independencia y el Bill of
Rights del Buen Pueblo de Virginia. La positivizacin de los derechos en estos documentos se
caracteriza por su individualismo y iusnaturalismo, en tanto son declarados sin restricciones no
para ciertos individuos sino para todos los individuos, es decir, como facultades universales y
absolutas que le son inherentes al individuo por el solo hecho de ser tal.
Este carcter universal de los derechos es recogido en Francia, en la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) que en 1791 forma parte de la primera Constitucin
francesa, superada luego por la Constitucin de 1793 que aade la declaracin de nuevos derechos.
Bajo este ejemplo el constitucionalismo europeo incorpor en sus textos la declaracin de derechos y
1

Cfr., PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio, Curso de derechos fundamentales. Teora general, Universidad Carlos III de Madrid,
Madrid, 1999, pp. 145-204.

libertades de atenuado o exaltado individualismo segn la ideologa liberal o retrgrada de sus

autores; as, en Espaa la Constitucin gaditana de 1812, en Blgica la Constitucin de 1831 y en los
Estados alemanes e italianos de la Restauracin declaran derechos y libertades que, en el caso de
estos ltimos la dogmtica alemana del derecho pblico los trat como derechos pblicos subjetivos.
En el siglo XIX los derechos individuales declarados en las Constituciones de los siglos XVII
y XVIII si bien eran esencia de libertad no eran los derechos de todos, sino de aquellos que los
haban conquistado en medio de su revolucin liberal: los burgueses. Por lo que no tard mucho en
hacerse notar la exigencia de igualdad de todos, trabajadores y burgueses incluidos, frente al
individualismo de estos ltimos. La clase proletaria consolidada por el industrialismo demand la
consagracin de los derechos econmicos y sociales lo que con el Manifiesto comunista redactado
por Marx y Engels en 1848 hall materialidad a travs de la positivizacin de esos derechos en la
Declaracin de los Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado, redactada por Lenin y promulgada
en la URSS (1918). Se dio, entonces, una contraposicin entre los derechos individuales y aquellos
denominados econmicos y sociales acentuada por la pugna de una clase trabajadora frente a una
burguesa.
Era de esperarse que los nuevos documentos declaratorios de derechos atendieran a los
intereses del individualismo y del colectivismo, y de ello se tuvo respuesta en las constituciones de
Mxico (1917) y de Weimar (1919), que declararon tanto libertades individuales como derechos
sociales; esta ltima2 influy sobremanera en el constitucionalismo europeo del siglo pasado y es
icono del trnsito del Estado liberal al Estado social de derecho.
Pero los derechos fundamentales trascienden la proyeccin constitucional y la de los espacios
que en cada Estado ocupan, si bien su mbito de desarrollo es el entorno de dignidad, libertad e
igualdad del hombre es en esa medida que corresponde al derecho internacional asegurar su
vigencia y eficacia, de ello son expresin las declaraciones y convenciones internacionales que
nutren la positivizacin supranacional de los derechos, denominados mayoritariamente en esta
proyeccin, humanos.
La sancin constitucional de los derechos fundamentales se dinamiza con la organizacin
estructural y econmica del Estado de Derecho, en una funcionalidad simbitica que los estructura y
complementa uno respecto del otro; as, el contenido de los derechos fundamentales esta establecido
por el Estado de Derecho, sea individualista o colectivo, o de proporcionales matices de liberalidad
individualista y socializacin colectivista, y a su turno el Estado de derecho, sea liberal o social,
supeditar su proyeccin a la de los derechos fundamentales, es decir, la organizacin funcional del
Estado se determina por la concepcin de los derechos fundamentales, y a su vez, la funcionalidad
de estos se determina por la significacin del poder pblico.
La positivizacin constitucional de los derechos fundamentales los estructura con una
funcin doble: de un lado en un plano objetivo y de otro en un plano subjetivo. En el primer caso,
los derechos fundamentales son la traduccin objetiva bsica de valores y principios que construyen
desde la Constitucin la sistemtica del ordenamiento jurdico, la legitimidad del Estado de Derecho
y los fines de la funcin del poder pblico. En el segundo caso, los derechos fundamentales
funcionan como garantas de la libertad e igualdad del individuo en sus relaciones con el Estado
y/o con sus similares armonizando esa dimensin individual (de la subjetividad humana) con su
paralela e integrada dimensin colectiva manifestada como solidaria.
Los derechos fundamentales comprenden tanto los derechos individuales como los derechos
sociales en una visin evolutiva final que acenta su hito de origen en los derechos naturales y su
hito intermedio ms distinguido en los derechos humanos. El camino recorrido por los derechos
fundamentales hasta su actual posicionamiento motriz del ordenamiento jurdico y de la
dignificacin del hombre, del aseguramiento de su libertad e igualdad, se divisa de un lado, desde
una vertiente iusnaturalista asentada en la nocin humanista, democrtica y libertaria que solventa
el Estado de Derecho, y de otro lado, desde la delicada combinacin de libertad e igualdad
individual y satisfaccin colectiva traducida en el trnsito del Estado liberal de derecho al Estado
social y democrtico de derecho.
2

PREZ LUO, Antonio Enrique, Los derechos fundamentales, Tecnos, Madrid, 1991, p. 40.

Evidentemente, de lo expuesto, podemos advertir que los derechos fundamentales abarcan

un eje mayor que el de los derechos naturales, y que la vinculacin que ambos sostienen est en que
estos ltimos, segn los iusnaturalistas, son el origen de los primeros, lo que es negado por los
positivistas que marcan en los derechos fundamentales una esencia totalmente opuesta a los
derechos naturales. Por nuestra parte, resulta innegable que existe una vinculacin entre los
derechos fundamentales y los naturales, entramada en el devenir de la historia por los hilos de la
poltica, el derecho y la filosofa y que, an siendo los tiempos actuales distantes de cuando los
derechos naturales eran el monoplico entender del orden social, siempre es vlido decir que la
existencia del hombre le asigna un halo de derechos que le son naturales en la misma medida en que
su convivencia social le dota de una esfera de derechos llamados civiles.
CONCEPTOS VINCULADOS A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
No es ajeno en el estudio de los derechos fundamentales dilucidar inicialmente la
terminologa y la textura del razonamiento que lo orienta, particularmente si se inclina o no por el
derecho natural o el positivismo jurdico; y esta es ruta correcta al entendimiento propuesto,
sobretodo porque evita que el camino tomado, que en cada uno de sus trechos fortifica el propsito
de su viajero, se trunque o salte y tal vez propicie un accidentado arribo al espacio constitucional de
los derechos. Esta afirmacin encierra la necesidad de un doble cuidado; de un lado, en la delicada
eleccin del camino, y de otro, en no saltar su recorrido innecesariamente privando la visin de
ngulos y pasajes jurdicos sin los cuales el mapa de los derechos fundamentales queda incompleto.
Procuraremos, entonces, apoyar la eleccin del camino en el panorama jurdico-filosfico histrico y
comparado que, como en cualquier investigacin de la naturaleza que implica, muestra las rutas
transitadas con sus obstculos, sus oposiciones, sus ventajas y sus reparos slo as consentiremos
el camino elegido y, para no mutilar la ruta del entendimiento de los derechos fundamentales,
segn las exigencias de nuestro propsito, exploraremos las esencias normativa, axiolgica y fctica
que los animan.
El constitucionalismo expuso la vida del individuo bsicamente a travs del disfrute de sus
derechos gravitantes en un escenario estatal de Derecho; se consolid as la idea de los derechos y
con ella la realidad de una compleja trama cultural, ideolgica, poltica, social, filosfica y cientfica
asentada en el uso terminolgico indiferenciado o no de las diversas denominaciones de esos
derechos (naturales, morales, individuales, pblicos subjetivos, del hombre, humanos,
fundamentales, libertades pblicas, libertades personales, etctera); en el caso de quienes optan por
el uso indistinto3 de las diversas denominaciones que en el curso de la historia y las diferencias
culturales se forjaron para estos derechos lo hacen bajo el criterio que tambin inspir ciertas
Constituciones o Declaraciones, como aquella de la ONU de 10 de diciembre de 1948, en las que esa
indistinta referencia terminolgica es evidente; en el caso de quienes aseguran la necesidad de
diferenciar estas denominaciones, no slo invocan la satisfaccin de una exigencia cientfica sino,
sobre todo, de una utilidad jurdica prctica traducida en la vigencia y eficacia de esos derechos
intra o supraestatalmente.
DERECHOS NATURALES
La naturaleza del hombre como sustento de la dignidad de ste tuvo sus principales
postulados en la concepcin igualitaria de todos los hombres, particularmente expuesta por la
doctrina cristiana; as, la norma positiva condiciono su eficacia y validez a su coincidencia con el
precepto iusnatural; el derecho positivo, que no es sinnimo de positivismo4, se supedit al derecho
natural, la alteracin de esa lgica debilitaba la validez del derecho normativo meramente escrito,
mxime que el derecho de resistencia frente al arbitrio de quienes gobiernan5 se haba generado en
3

FERNNDEZ-GALIANO, Antonio, Derecho natural Introduccin filosfica al derecho, Ceura, Madrid, 1986, p. 262.
ROSSI, Abelardo, El Derecho - Misin del derecho positivo en la vida de los pueblos, Buenos Aires, t. III, 1962, p. 113.
5
PREZ LUO, Antonio Enrique, Los derechos fundamentales, Tecnos, Madrid, 1991, p. 30.
4

tanto el derecho positivo colacione con el derecho natural. El derecho natural que se encuentra en el
derecho positivo es el derecho natural normativo, amalgama de ley objetiva y ley natural, es pues, la
juridizacin (humanizacin) de la ley eterna que explica que algunas normas jurdicas no provienen6
del legislador humano. Bajo esta lgica iusnaturalista se divisan dos clases de normas al interior del
derecho positivo, aquella para la cual el legislador humano asigna positividad formal a una norma
no positiva propia del derecho natural para posibilitar su sancin (v. gr. las normas que protegen la
propiedad segn el Cdigo Civil), y aquella que tiene positividad formal y material porque su total
creador es el legislador humano (v. gr. las normas que regulan el mecanismo de notificaciones segn
el Cdigo Procesal Civil).
Ese derecho natural, normativo por excelencia, se traduce en la ley natural jurdica que como
tal (i) vincula a todos los hombres en todos los tiempos y lugares en la medida en que la naturaleza
del hombre nunca cambia (universalidad), (ii) no se altera ni vara (inmutabilidad) an cuando su
aplicacin cambie 7 segn las transformaciones sociales, culturales y cientficas, (iii) no puede
extirparse del corazn ni de la mente del ser humano (connaturalidad o presencia indeleble)8, (iv)
concretiza el hacer el bien o el evitar el mal (unidad normativa). Finalmente veremos que no
sera ley jurdica si no transitara por su promulgacin y luego por su sancin; la primera se da en la
inteligencia y en el sentir humano, es decir en la mente y el corazn del hombre, y la segunda, se da
en el bienestar o la desgracia que en la vida del hombre resulta por su acatamiento o trasgresin,
respectivamente.
En el pensamiento del moderno derecho natural, que preferimos enfocarlo desde la
racionalidad (expuesta en el derecho natural), lo que permite hablar del derecho natural
racionalista9, se expusieron los derechos naturales como precedentes inmediatos de los derechos
humanos y a su turno de los derechos fundamentales.
El pensamiento racionalista vertido en el iusnaturalismo origin el derecho natural racional
que tom como rasgos definitorios (i) la autonoma de la naturaleza racional del hombre, inclusive
frente a Dios, es en la razn humana donde se halla el fundamento de la norma; (ii) la razn
construye el derecho natural; (iii) la naturaleza humano no slo es racional sino tambin social
porque el hombre tuvo un estado inicial individual (status naturalis) previo a su estado social (status
civilis), explicado por la teora del pacto que muestra el origen de la sociedad en un contrato o
acuerdo de los hombres en estado natural, el Estado es, entonces una creacin convencional que
debe su origen al individuo de ah tom impulso el liberalismo individualista del siglo XIX; (iv)
la bsqueda de la naturaleza emprica del hombre sea el appetitus societatis (Grocio), la sociabilidad
(Puffendorf), la felicidad (Tomasio), el egosmo (Hobbes), la bondad (Rousseau); (v) la separacin
del derecho y la moral, que diera origen a la subordinacin del derecho a la moral.
Se considera que el derecho natural racionalista fue iniciado por el holands Hugo Grocio
(1583-1645), algunos autores niegan esa posibilidad pues Grocio an tuvo manifiestacin escolstica
en su pensamiento, pero sin duda con l se inici la mentalidad, bsica en el racionalismo, de que la
esencia de la ley natural es la naturaleza humana y que el derecho natural bien puede existir an
cuando Dios no. La naturaleza racional humana iuris naturales mater est ipsa humana natura
determina lo bueno y lo malo segn est acorde o contrario a ella. Para Grocio la razn del hombre
ordena la convivencia social que proviene de un appetitus societatis que se realiza slo por el Estado,
al que se llega por pacto primero de unin de los hombres y luego de establecimiento de la
autoridad, este pacto pacta sunt servanda sustenta el sometimiento a la autoridad estatal.
Samuel Puffendorf (1632-1694) participa de la distincin entre un status naturalis y un status
civilis, en el primero los derechos y deberes del hombre son naturales y en el segundo el derecho
positivo no puede apartarse del derecho natural al cual sobreviene (status adventitius). Lo moral
6

MONTEJANO, Bernardino, Curso de derecho natural, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 205.
HERVADA, Javier, Introduccincit., p. 160.
8
MONTEJANO, Bernardino, Curso de derecho natural, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, pp. 196-197.
9
Cfr., MONTEJANO, Bernardino, Curso de derecho natural, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, pp. 127-138; FERNNDEZ-GALIANO,
Antonio, Derecho natural Introduccin filosfica al derecho, Ceura, Madrid, 1986, pp. 191-224; HERVADA, Javier, Historia de la
ciencia del derecho natural, EUNSA, Pamplona, 1987, pp. 249-310; Lecciones propeduticas de filosofa del derecho, EUNSA,
Pamplona, 1995, pp. 543-589.
7

comprende las intenciones del sujeto por tanto no tiene la coercin que caracteriza el derecho que
regula las acciones externas.
Cristian Tomasio (1655-1728) acentu la separacin entre moral y derecho centralizndola en
la coactividad de la obligacin jurdica y como el derecho regula las acciones externas, y por tanto
slo en ellas habr coaccin, sta no llega a la conciencia que es donde la moral regula los actos; en
consecuencia, la coaccin es propia de lo jurdico y no se da en el derecho natural, por lo que este es
no un derecho sino un simple consejo; as, segn Tomasio, la ley natural y divina pertenece ms a
los consejos que a los mandatos y la ley humana se refiere a normas imperativas.
Christian Wolf (1679-1754), en cambio, no separa el derecho de la moral y segn l la moral
es una ley preceptiva y el derecho una ley permisiva olvidando la imperatividad de la ley y
confundiendo la normatividad del derecho con la de la moral.
Toms Hobbes (1588-1679) enfoca el egosmo como caracterstica del hombre en su status
naturalis por lo que hay una guerra de todos contra todos y es a travs del pacto, que da origen al
Estado y erige la autoridad (status civilis) para que, por necesidad y no por naturaleza, el hombre
viva en sociedad. Entonces los hombres renuncian a todo derecho frente al Estado (Leviatan) y ste
es el poder absoluto frente a ellos.
John Locke (1632-1704), afirma10 que existen unos derechos naturales en el estado natural del
hombre (a la vida, a la libertad y a la propiedad), derechos que estn protegidos por la razn que es
ley de la naturaleza que ensea que siendo todos iguales e independientes nadie debe vulnerar esos
derechos. Si con Hobbes los individuos entregan sus derechos al Estado, con Locke el Estado respeta
y garantiza el disfrute de los derechos naturales que los sbditos tenan en su estado natural y
conservan en su estado social.
Con Juan Jacobo Rousseau (1712-1778) el status naturalis es el de una humanidad asocial, los
hombres son indiferentes entre s, por lo que la sociedad civil es irremediable y necesaria porque
organizada garantiza los derechos fundamentales del hombre. Como Hobbes, Rousseau ve que por
el pacto se cede al Estado la totalidad de los derechos de los hombres, pero a diferencia de aquel, no
concibe que esos derechos se queden en el Estado sino que ste los devuelve a los hombres como
derechos civiles, es decir, garantizados y protegidos por las leyes. En consecuencia, los derechos
naturales del hombre, particularmente los de igualdad y libertad, son conservados como derechos
civiles.
El racionalismo culmin con Manuel Kant (1724-1804). Su pensamiento iusnaturalista se
evidencia de su afirmacin de una ley suprema que gobierna el obrar humano en el orden
individual y social; sin embargo antepone la razn al derecho natural por que ste es a posteriori y
aquella a priori, predomina en Kant, entonces, un derecho racional sobre un derecho natural.
Como se puede ver en los siglos XVI y XVII la teora de los derechos naturales, que toma
punto de partida con Hugo Grocio se desarroll sobre manera en Europa, as si bien su iniciador ya
enunci la libertad de pensamiento, la propiedad y algunos otros derechos bsicos del hombre
ms, Thomas Hobbes los diferenciaba de las obligaciones nacidas de la norma (lex), y luego con
Christian Wolf la ley natural fundament el derecho (natural) que le asiste al hombre. Con Locke se
advierte como el fin prioritario de la sociedad civil los derechos naturales a la vida, la libertad y la
propiedad. Pufendorf construye su sistema de derechos naturales desde la dignidad humana, y en
el siglo XVIII Rousseau, moldea la igualdad de los hombres en el libre consentimiento de los
miembros de la sociedad (voluntad general) como sustento de la ley que garantiza y limita la
libertad en el marco del contrato social. Kant cierra la mentalidad racionalista expuesta en el
derecho natural concentrando los derechos naturales en el derecho a la libertad que le es propio al
hombre por su propia humanidad. Con Kant, libertad y racionalidad en las leyes soberanas,
sobrepuestas a la arbitrariedad del gobernante, forman el Estado de Derecho que es donde se
incuban los derechos fundamentales.
Los derechos naturales, constituyen una dotacin jurdica bsica idntica para todos, puesto
que todos participan por igual de la naturaleza humana, que es su fundamento ontolgico11, son
10
11

LOCKE, John, Segundo tratado del gobierno civil, Alianza, Madrid, 1990, passim.
FERNNDEZ-GALIANO, Antonio, Derecho natural Introduccin filosfica al derecho, CEURA, Madrid, 1986, p. 261.

esas facultades en las que el hombre por ser hombre las posee, a diferencia de aquellas otras en las
que influyen las circunstancias (matrimonio, mayora de edad, etctera) que posicionan al hombre
como poseedor de determinados derechos. Los derechos naturales suponen12 prelacin al poder y al
derecho positivo, revelacin por la naturaleza del hombre e imposicin al obrar pblico.
Los derechos humanos partieron del ius naturale de ah que tambin se les denominan
derechos naturales para acentuar la esencia que guardan y que no es otra que la naturaleza humana.
Esta situacin es expuesta en las principales declaraciones, v. gr. la Declaracin de derechos del buen
pueblo de Virginia su apartado I dice que todos los hombres son por naturaleza igualmente
libres e independientes y tienen ciertos derechos innatos., la Declaracin de Independencia de
los Estados Unidos de Norteamrica su texto inicia diciendo: Cuando, en el curso de los
acontecimientos humanos, se hace necesario para un pueblo disolver los vnculos polticos que lo
han ligado a otro y tomar entre las naciones de la tierra el puesto, separado e igual, a que las leyes
de la naturaleza, y del Dios de esa naturaleza, le dan derecho, la Declaracin francesa de 1789
artculo 1: Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos, el Pacto
internacional de derechos econmicos, sociales y culturales (1966) aparece de su Prembulo que
los derechos fundamentales se desprenden de la dignidad inherente a la persona humana; la
Declaracin Americana de los derechos y deberes del hombre establece que los derechos
esenciales del hombre () tienen como fundamento los atributos de la persona humana, la
Constitucin espaola de 1978 artculo 10: La dignidad de la persona, los derechos inviolables que
le son inherentes, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea desde su
Prembulo se lee que la Carta reafirma () los derechos reconocidos especialmente por las
tradiciones constitucionales, la expresin derechos reconocidos indican la preexistencia de los
mismos al ordenamiento positivo, etctera.
DERECHOS MORALES
Es una referencia lata a los derechos naturales. Los derechos morales se establecieron en el
common law a partir del nimo de contraponer los derechos de la persona (moral rights) al derecho
positivo (legal rights). En la actualidad la expresin derechos morales cubre el vaco del desuso de la
expresin derechos naturales13.
Son la contemplacin del derecho moral, exigencia del derecho positivo para su formulacin,
como expresin del derecho natural; en consecuencia, las particularidades de los derechos naturales
tambin son de los derechos morales. Las conexiones actuales de la tica en las nuevas
clasificaciones jurdicas, particularmente las referidas a las nuevas tecnologas y al ambiente, ponen
en escena la concepcin iusnaturalista de los derechos naturales en los derechos morales.
DERECHOS SUBJETIVOS
Entendido el derecho subjetivo como la facultad de obrar atribuida a la voluntad de los
particulares ha merecido en su estudio algunas caractersticas de su naturaleza que lo muestra como
transferible o prescriptible, es decir, con rasgos completamente opuestos a los de los derechos
fundamentales que son por definicin inalienables e imprescriptibles. Esta sola diferencia aparta el
trmino derecho subjetivo del entorno conceptual de los derechos fundamentales que si bien se
identifica con los derechos de la personalidad, que en estricto sentido jurdico no deben estar
comprendidos dentro de los derechos subjetivos, no deben confundirse con los derechos que por
naturaleza son renunciables o disponibles.
DERECHOS INDIVIDUALES

12

PECES BARBA MARTNEZ, Gregorio, Curso de derechos fundamentales. Teora general, Universidad Carlos III de Madrid y Boletn
Oficial del Estado, Madrid, 1999, p. 26.
13
PECES BARBA MARTNEZ, Gregorio, Curso cit., p. 25.

Los derechos individuales erigidos frente al poder estatal configuraron los derechos
individuales junto a los derechos pblicos subjetivos, llegando a ser el sustento del Estado liberal de
derecho, por lo que evidente es que ambos conceptos, que los primeros aos del siglo pasado fueron
empleados como sinnimos, si tuvieron sus mismos puntos de fortaleza tambin compartieron los
de flaqueza y deterioro. La ideologa liberal que consagr el inters individual dominante del
derecho y la sociedad no tuvo mayor suerte dado que guardaba en s misma una contradiccin tan
innegable como la incapacidad del hombre para vivir solo, sin un entorno social que en esencia es
parte de su naturaleza.
DERECHOS PBLICOS SUBJETIVOS
La nocin de derecho subjetivo14, propia del derecho privado, expuesta en el derecho pblico
es entendida como derecho pblico subjetivo. El pensamiento dominante sobre el particular
reconoce personalidad jurdica al Estado de manera tal que con los individuos ste logra entablar
relaciones jurdicas. Las pretensiones que derivan de los ciudadanos frente al Estado en las
relaciones por las que se vinculan son los derechos pblicos subjetivos.
La dogmtica alemana15 del derecho pblico de los ltimos aos del siglo XIX, apoyndose
en el desdoro de los derechos naturales a causa de la embestida crtica del positivismo jurdico,
cre16 la categora de los derechos pblicos subjetivos (Die subjektiven ffentlichen Rechte) con los
cuales introdujeron los derechos humanos en el derecho positivo apartndolos de toda influencia
iusnaturalista y enclavndolos como centro del Estado liberal de derecho.
Esto evidencia que los derechos pblicos subjetivos tienen inspiracin en el individuo y su
situacin frente al Estado, entendido como persona jurdica que sostiene relaciones jurdicas con los
particulares. Las primeras libertades consagradas al individuo acentuaron un contenido negativo
basado en la abstencin de interferir en ellas el Estado. Las libertades aludidas, que se consideran de
una primera generacin o ncleo inicial17 que enfrentan a un enemigo en la los poderes pblicos y la
Administracin, no posibilitaron la exigencia de un obrar positivo del Estado para su realizacin.
Con otras palabras, con los derechos pblicos subjetivos se da la versin positivista de lo que
el derecho natural pretenda al encarar a la autoridad del Estado el cmulo de libertades del
individuo, lo que proyecta relaciones jurdicas entre el individuo y el Estado con el consecuente e
implcito reconocimiento de la personalidad jurdica del Estado y de derechos y consecuentes
obligaciones entre ste y los individuos. La separacin entre Estado y sociedad civil expone una
sociedad autosuficiente en la que las relaciones jurdicas entre privados discurren por la autonoma
de la voluntad y la libertad contractual encausadas en el Cdigo Civil y en la confusin entre
libertad y propiedad, se dio una regulacin social espontnea en la que el Estado era mnimo y
proclamado neutral sin ms responsabilidades que mantener el orden pblico y la paz social.
La doctrina ms difundida 18 sobre el progresivo afianzamiento de los derechos pblicos
subjetivos, concebidos como las pretensiones jurdicas que emanan de las diversas situaciones
jurdicas entre Estado e individuo, concretiza ese afianzamiento en cuatro fases: (i) status subiectionis,
(ii) status libertatis, (iii) status civitatis y (iv) activae civitatis. La primera refiere a la sumisin o
pasividad del destinatario de la norma estatal, sin que exista derecho subjetivo alguno; la segunda
14

CRUZ PARCERO, Juan, El concepto de derecho subjetivo en la teora contempornea del derecho, Fontamara, Mxico D. F., 2004,
passim.
15
VON GERBER, Carl Friedrich, Diritto pubblico, trad. Italiana de Pier Luigi Lucchini, Griffr, Miln, 1971, passim; JELLINEK, George,
Sistema dei diritti pubblici subbiettivi, trad. italiana de Gaetano Vitagliano, Societ Editrice Libraria, Miln, 1912, pp. 10-ss; Teora
general del Estado; trad. de Fernando de los Rios, Albatros, Buenos Aires, 1970, pp. 313-ss. Cfr., QUIROGA LAVI, Humberto, Los
derechos pblicos subjetivos y la participacin social, Depalma, Buenos Aires, 1985, pp. 7-18.
16
VON GERBER, Carl Friedrich, Diritto pubblico, trad. italiana de Pier Luigi Lucchini, Griffr, Miln, 1971, passim. Cfr., NARANJO DE
LA CRUZ, Rafael, Los lmites de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: la buena fe, Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, Madrid, 2000, pp. 163-169.
17
BILBAO UBILLOS, Juan Mara, La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Madrid, 1997, p. 235.
18
JELLINEK, George, Sistema dei diritti pubblici subbiettivi, trad. italiana de Gaetano Vitagliano, Societ Editrice Libraria, Miln,
1912, pp. 95-ss; Teora general del Estado, trad. de Fernando de los Rios, Albatros, Buenos Aires, 1970, pp. 314-ss.

limita, a travs de ciertas facultades individuales, la ingerencia pblica en el obrar individual

(situacin negativa); la tercera permite exigir al Estado, a travs de ya configurados derechos
pblicos subjetivos (dare, facere o praestare), un comportamiento determinado (situacin positiva); y
la cuarta comprende la situacin activa del individuo, como partcipe de la comunidad poltica, en la
voluntad del Estado. Ms adelante, la doctrina integra este elenco de status, o relaciones individuoEstado, con el (i) status positivus sociales y el (ii) status activus proccesualis 19 ; el primero permite
encuadrar los derechos sociales, econmicos y culturales y el segundo asegura la intervencin
activa de los interesados en los procesos de formacin de actos estatales.
Si la visin de los derechos fundamentales desde el iusnaturalismo los concibe preexistentes
al ordenamiento positivo y por tanto cuando ste los comprende en su texto tan slo los reconoce o
declara; con la visin de los derechos pblicos subjetivos, que es la de los derechos fundamentales
desde la rigurosidad del positivismo jurdico, estos se crean o surgen en la norma positiva, es ella la
que los constituye, puesto que antes de la ley no hay derechos, tal vez slo expectativas de derechos.
As se dio respuesta al iusnaturalismo significando derechos del hombre con absoluta naturaleza
positiva frente al Estado, que abrigaban espacios de inters individual de la persona identificados
como pblicos subjetivos, de autonoma o exclusin de intromisin estatal a partir de la
autolimitacin del Estado en ese inters individual.
A la inconsistencia de la autolimitacin estatal gestada con los derechos pblicos subjetivos,
dada la exigencia de una poltica jurdica activa, y no de contencin, de los poderes pblicos en la
comprensin moderna de los derechos fundamentales, se aade, que el liberalismo implcito, en los
derechos pblicos subjetivos, no pudo sobreponerse al impulso de exigencias sociales traducidas en
derechos que miran ms all de los reductos individualistas: los derechos sociales y econmicos.
Con el Estado social de derecho las nociones de derechos humanos o derechos fundamentales
subsumieron y superaron (con la atencin prestada a los derechos sociales y econmicos) cualquier
utilidad que los derechos pblicos subjetivos brindaban, toda vez que si estos se erigieron como
contraposicin que el obrar privado hizo al obrar pblico en el Estado liberal de derecho, frente al
Estado social y democrtico de derecho nada contrarrestaron sino ms bien se alinearon al ejercicio
del poder, tanto que fue necesario sustituirlos20 por la nocin de derecho fundamentales que s
oponan limitacin de la soberana popular al poder pblico.
LIBERTADES PBLICAS
Las libertades pblicas tienen origen en la positivacin con que se dieron a conocer, en la
Francia de finales del siglo XVIII, en la Constitucin de 1793, manteniendo su presencia en la
Exposicin de Motivos de la Constitucin de 1814 y luego en la Constitucin de 1852, esto hizo que
el carcter primordial de estas libertades (liberts publiques) fuera su positivacin. Si en la dogmtica
alemana se habl de derechos pblicos subjetivos, tambin se habl de ellos en el positivismo
jurdico francs pero bajo la denominacin de libertades pblicas, entonces las debilidades
sufridas tambin fueron las mismas, y entre ellas la reduccin de su sentido a la autonoma de los
derechos del hombre tambin excluyeron a las libertades pblicas de dominar nociones como
derechos de participacin y derechos de prestacin21.
En algunos casos, y por supuesto en alguna doctrina se trataron entendindose por ellas los
derechos del hombre o los derechos humanos, y en otros, y por cierto en la doctrina mayoritaria,
diferencindose de estos particularmente porque en las libertades pblicas el marco de vigencia est
determinado por la positivacin de donde emanan y a la que se limitan, y porque no tienen
identificacin plena con los derechos sociales que en los ltimos tiempos han concentrado gran
atencin, pesando estas desventajas frente a los derechos humanos mucho ms que aquella que se le
imputa en cuanto aparentemente no tengan familiaridad alguna con el derecho natural, aspecto que
19

HBERLE, Peter, Nueve ensayos constitucionales y una leccin jubilar, trad. Luciano Parejo Alfonso y otros, Palestra, Lima, 2004,
pp. 87-88.
20
PREZ LUO, Antonio Enrique, Derechos humanos, estado de derecho y constitucin, Tecnos, Madrid, 1999, p. 34.
21
PECES BARBA MARTNEZ, Gregorio, Curso cit., p. 31.

no es acertado porque el estar limitado al derecho positivo no necesariamente lo excluye de los

alcances del derecho natural, como bien ocurre con los derechos fundamentales, por ello las ventajas
que los derechos humanos tienen sobre las libertades pblicas son tambin las que gozan frente a
estas los derechos fundamentales.
DERECHOS HUMANOS
Los derechos fundamentales tienen carta de nacimiento en el pensamiento francs del siglo
XVIII que motiv el movimiento poltico y cultural que indujo casi dos dcadas ms adelante a la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Pero sin duda es en Alemania
donde adquieren importancia en la Constitucin (Grundgesetz) de Bonn de 1949 considerndose, a
partir de entonces, como derechos humanos positivados22 constitucionalmente, lo que no significa
que estn resumidos a una estricta visin positiva de los derechos humanos pues, al igual que estos,
no dejan de reflejar su esencia natural objetiva.
De otro lado, la idea de los derechos humanos, propia del mundo moderno y tan valiosa
como la del derecho natural en los siglos XVII y XVIII, es el punto de equilibrio legitimador del
ordenamiento jurdico para la acepcin social, poltica y jurdica dignificante y libertaria del hombre,
no slo en su pensamiento sino tambin en sus actos y circunstancias. Derechos humanos expresa23
mnimamente (i) una pretensin moral que posibilita la vida humana con dignidad, caso en el que el
trmino derecho acenta la fuerza de la pretensin moral y su llamamiento a ser derecho positivo,
y (ii) un derecho subjetivo protegido por una norma jurdica, que alude a un sistema de derecho
positivo. Esta ltima expresin evita confundirse con la de derechos fundamentales en tanto sta
obedece a una positivacin estatal y aquella a una supranacional.
Los derechos humanos son concebidos de diversas maneras, no existe una lnea comn que
apunte a su origen24 ni un sentimiento uniforme que los describa facilitando su comprensin, pues
ocurre todo lo contrario, es decir, son mltiples las procedencias que se le sealan y an ms las
sombras y luces emotivas con que son descritos, al punto tal que la locucin derechos humanos se
reconoce conflictiva25. Consecuente con lo dicho los derechos humanos, que son de validez universal
o para todos los hombres del planeta, son identificados26 como derechos morales dada su validez
proveniente de su correccin material y su concurrencia a necesidades e intereses fundamentales
(fundamentalidad), lo que a no dudarlo los hace centro de teorizacin sobre la justicia. y punto de
legitimacin del derecho positivo, es decir, estn sobrepuestos a ste.
Los derechos humanos si bien inspiraron el orden jurdico-poltico del siglo XVIII a partir de
la segunda posguerra mundial se han asentado como patrimonio del hablar social, como prontuario
ideolgico de tiempos, culturas y realidades sociales, cual bandera en la lucha 27 de igualdad
reivindicatoria del marginado.
Entre los principales criterios diferenciadores de los derechos humanos de los derechos
fundamentales, tenemos:
a) Los derechos fundamentales aparecen de la letra de la Constitucin, estn garantizados
por ella, al igual que los derechos humanos, diferencindose estos de aquellos por los sujetos en los
que recaen; as, los derechos fundamentales estn consagrados para los ciudadanos de un Estado
determinado y los derechos humanos para todos los hombres, sin la distincin que el Estado hace
sobre ellos por su relacin de ciudadana. Esta diferenciacin28 tom cuerpo con la Constitucin
espaola de 1978 debido al uso, en ciertos numerales, por un lado, de trminos como los
ciudadanos, los espaoles, y de otro lado, todos, todas las personas, etc., significando con
22

BIDARDT CAMPOS, Germn J., Teora general de los derechos humanos, Astrea, Buenos Aires, 1991, pp. 57-59.
PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio, Curso cit., p. 23.
24
PEREZ LUO, Antonio E., Derecho humanos cit., pp. 23 y 24.
25
BIDARDT CAMPOS, Germn J., Teora general de los derechos humanos, Astrea, Buenos Aires, 1991, p. 1.
26
BOROWSKI, Martin, La estructura de los derechos fundamentales, trad. de Carlos Bernal Pulido, Universidad Externado de
Colombia, 2003, pp. 30-31.
27
PEREZ LUO, Antonio E., Derechos humanos, Estado de derecho y constitucin, Tecnos, Madrid, 1999, p. 22.
28
PREZ LUO, Antonio Enrique, Los derechos fundamentales, Tecnos, Madrid, 1991, p. 46.
23

los primeros los derechos fundamentales (para los espaoles) y con los ltimos los derechos
humanos (para todas los hombres). Evidentemente una diferenciacin de esta condicin, de
retorcida contradiccin con los propios derechos proclamados, no tuvo mayor auge en el
constitucionalismo actual.
b) Los derechos fundamentales son los derechos positivados particularmente en la
Constitucin, por tanto corresponden al derecho interno (de cada Estado); en cambio, los derechos
humanos son positivados en los textos supranacionales, o en buena cuenta no necesariamente se
hallan positivados, perteneciendo al derecho internacional. Los primeros suponen un numerus
clausus en el ordenamiento jurdico positivo de un Estado porque aquellos requerimientos
primordiales de la dignidad, libertad e igualdad de los seres humanos que no se hicieron espacio en
el texto de la Constitucin o en el resto del ordenamiento jurdico positivo, incluyendo la
jurisprudencia, las decisiones administrativas y en general el derecho no escrito, si bien no son
derechos fundamentales, son derechos humanos, que como tales participan de un numerus apertus,
que soluciona el inconveniente de la no inclusin en el ordenamiento jurdico positivo estatal. Esta
distincin 29 se basa en el nivel de positividad que pueda tener un derecho para segn ello
identificarse como fundamental o humano; as, los mismos derechos sern identificados como
derechos humanos cuando no estn reconocidos positivamente por la Constitucin y el resto de
disposiciones que integran el derecho positivo y como derechos fundamentales cuando ocurra lo
contrario, es ms, sern derechos humanos los que tienen eficacia en el mbito supranacional y
derechos fundamentales los que tenga eficacia en el mbito espacial y temporal de cada Estado.
Segn este criterio se concibe la idea de derechos fundamentales, junto al imperio de la
Constitucin, como centro y fundamento del Estado Constitucional 30 , es decir, que el
reconocimiento, contenido y tutela de estos derechos los hacen fundamentales concretando los
alcances y sentido del Estado Constitucional al que no sobrepasan, pues de hacerlo, ya no sern
entendidos como derechos fundamentales sino como derechos humanos en una universal 31
proyeccin social y territorial, lo que en buena cuenta diferencia tambin los derechos
fundamentales de los humanos en base a su estudio por el derecho interno y el derecho
internacional, respectivamente. En fin, la visin de los derechos fundamentales distinguidos de los
humanos slo tiene sentido en un mundo con fronteras entre los Estados, y por tanto con diferencias
entre ellos an cuando compartan una visin dignificante, libertaria e igualitaria de los hombres.
Esto no significa en modo alguno algn favor a la idea del Estado mundial, frente al que nuestro
escepticismo es marcado porque no slo es verdad que no es natural32 un solo monarca para la
humanidad, sino que es evidente que una comunidad poltica que agrupe a todos los hombres
terminara por perjudicar a los ms dbiles y beneficiar a los ms fuertes, un ejemplo de una
organizacin aproximada a ello es la de las Naciones Unidas que, a no dudarlo, hace de instrumento
de hegemona de las grandes potencias33.
Sin embargo la tutela de los derechos fundamentales, que estuvo resumida siempre a la
jurisdiccin domstica (domestic jurisdicction) de los Estados, bsicamente en la interactuacin del
individuo y el poder estatal, se fue orientando, a partir de la segunda posguerra mundial, de un
orden nacional a uno supranacional y esto dado el surgimiento de instrumentos y organizaciones,
regionales y globales, de tutela de los derechos fundamentales. Se trata de un escenario en el que los
derechos fundamentales demandan tutela ms all de los confines nacionales, v. gr., la tutela
alcanzada con la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea.
c) Los derechos humanos determinan una realidad a priori a lo jurdico, un orden de juicios
morales sin fuerza jurdica vinculante, es decir, inexigibles jurisdiccionalmente porque propiamente
29

PREZ LUO, Antonio Enrique, Los derechos fundamentales, Tecnos, Madrid, 1991, p. 46.
ZAGEBELSKY, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, trad. de Marina Gascn, Trotta, Madrid, 1995, p. 33.
31
Cfr. PREZ LUO, Antonio Enrique, La univesalidad de los derechos en la L conmemoracin de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos de Naciones Unidas, en Derechos humanos y constitucin en Iberoamrica. Libro Homenaje a Germn J. Bidart
Campos, Palomino Manchego y Remotti Carbonell (coordinadores), Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (seccin
peruana), Lima, 1999, pp. 405-421.
32
DE SOTO, Domingo, De la justicia y el derecho, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1967, p. 304.
33
PEREA, Luciano, citado por MONTEJANO, Bernardino, Curso de derecho natural, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 241.
30

no son derechos, y si se denominan derechos humanos es por costumbre34. En tal condicin los
derechos humanos son exigencias morales que inspirando el ordenamiento positivo (constitucional)
se hacen derechos y por tanto pasibles de tutela jurdica, si esto es as, los derechos fundamentales
son los derechos humanos jurdicamente invocados, o mejor, los derechos humanos son el contenido
moral de los derechos fundamentales. Esta percepcin de los derechos humanos, inconsistente por
su falta de juridicidad, asume cohesin cuando las exigencias que comporta se irradian no de una
moral prescrita segn ciertas circunstancias extrajurdicas, sino del entendimiento de una naturaleza
dosificada en todo hombre y trasuntada en la dignidad humana calibrada por el tiempo y espacio
que la envuelve. Entonces, si el fundamento de los derechos humanos es la dignidad de la persona
humana y las exigencias que de ella emanan no slo atienden a lo justo, igual y libre, sino a todo lo
que es obligatorio respetar en la persona, resulta que los derechos humanos son entidades jurdicas
aunque no tengan positividad, pues a travs de ellos se puede establecer si un ordenamiento respeta
o no la dignidad de la persona humana y por tanto si es justo o injusto, y esto slo se logra con
sangre jurgena en los tejidos de los derechos humanos.
Como se puede ver, ninguna de las distinciones formuladas entre los derechos
fundamentales y los derechos humanos es ntida ni absoluta, particularmente porque los propios
avances en la concepcin y el tratamiento de los derechos fundamentales hace cada vez ms
delgadas tales distinciones; as:
a) Que los derechos fundamentales refieren a los derechos humanos garantizados por el
ordenamiento jurdico positivo, particularmente en su normativa constitucional, si bien no es falaz
exige precisar que el ordenamiento jurdico positivo (i) se inspira en la dignidad del hombre y en los
altos valores del Estado constitucional; y, (ii) asume su eficacia dependiendo de la sujecin de su
eficiencia a su efectividad.
El primer punto, por cierto, rompe la indebida idea de un numerus clausus35 de los derechos
fundamentales inducida por la negada necesaria positivacin escrita de estos en el derecho nacional
para que sean considerados tales o con existencia, que hara determinar que el Estado es el que
dispone cules son los derechos fundamentales; adems, quiebra la idea que diferencia los derechos
fundamentales de los derechos humanos, inducida por la afirmacin de que estos ltimos a ms de
ser aquellos positivados en las declaraciones y convenciones internacionales, son exigencias
bsicas36 de dignidad, libertad e igualdad de la persona carentes de positivacin, que por tanto
fcilmente hara pensar que no existen derechos fundamentales si no estn en el mundo del derecho
positivo nacional, contrariando aquella verdad por la que los derechos fundamentales anteceden y
sobreviven al derecho positivo, tan as es que no se constituyen sino se reconocen a partir de las
fuentes del derecho que asisten37 a la dignidad del hombre, a los principios de soberana del pueblo,
al Estado democrtico de derecho o a la forma republicana de gobierno.
El segundo punto, se orienta a la estructura de la positividad de los derechos fundamentales
conformada por la eficacia (plano axiolgico), efectividad (plano material normativo) y eficiencia
(plano fctico), es decir, la positividad de los derechos fundamentales est condicionada a la
realizacin conjunta de los valores, normas (escritas o no) y hechos (factores sociales, polticos,
culturales, jurdicos, econmicos, etctera), de ah que hay sentido en la posicin38 que desconoce
como derecho positivo la mera formulacin escrita de normas jurdicas en el orden normativo, dado
que el derecho si es positivo es porque rige, manda, gobierna o tutela, es decir funciona o se aplica, y
para ello necesita articular sus componentes de eficacia, efectividad y eficiencia.
Hasta dnde se puede afirmar con certeza que an cuando los derechos fundamentales
estuvieran recogidos por la norma escrita de un Estado no se consideran positivados si no tienen la
manifestacin de vigencia social, valorativa y fctica? La respuesta convoca la verdad, de un lado,
de que cuanto existe esencia valorativa (eficacia) y vigencia sociolgica (eficiencia) de los derechos,
34

ROBLES, Gregorio, Los derechos fundamentales y la tica en la sociedad actual, Civitas, Madrid, 1997, p. 19.
FERNNDEZ GALIANO, Antonio, Derecho natural cit., p. 288.
36
PREZ LUO, Antonio Enrique, Los derechos cit., p. 44.
37
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, sentencia n 2488-2002-HC/TC, fundamentos 13 a 15.
38
BIDART CAMPOS, Germn, Teora general de los derechos humanos, Astrea, Buenos Aires, 1991, p. 110.
35

habr siempre normas descriptivas (efectividad), porque el mundo jurdico tiene una dimensin de
realizacin normofolgica39 escrita o no; y, de otro lado, que es consecuencia del anterior, que la
enumeracin abierta de los derechos fundamentales alcanza tambin a aquellos que viviendo en el
derecho no escrito integran el ordenamiento jurdico positivo.
Se dice 40 , teniendo en consideracin la distincin de los derechos humanos frente a los
derechos fundamentales por la caracterstica de los ltimos de estar enmarcados en el ordenamiento
jurdico positivo y los primeros no, que es plenamente legtimo y correcto denunciar como ejemplos
de violacin de los derechos humanos los crmenes de gobiernos totalitarios como en la Alemania
nazi, el Chile de Pinochet o la Polonia de Jarucelski, y no apelando a los derechos fundamentales ya
que ninguno de estos sistemas polticos reconoca en su ordenamiento jurdico positivo tales
derechos; sobre el particular, resulta que lo legtimo y correcto de tal afirmacin, que encierra una
distincin, no es coherente si bien vistos esos y todos los regmenes autoritarios o totalitarios
pasaron por encima de sus ordenamientos jurdicos positivos de los que formalmente puede llegarse
a identificar invocaciones de justicia, igualdad y otros valores y principios, entendidos como
exigencias morales positivadas, de los que en una sana mentalidad gubernamental fluyen los
derechos fundamentales reverberados en normatividad infraconstitucional, recurdese que el Cdice
di procedura civile, declarado fascista por excelencia, al tiempo de proclamar en su texto derechos
fundamentales, como el derecho de accin, de contradiccin, etctera, en su aplicacin estos
derechos aparecan abolidos, lo mismo ocurri, con las diferencias y proporciones respectivas en los
perodos autoritarios que sometieron, por ejemplo, en Alemania (nazi) la ZPO de 1879, en Austria
(imperial austro-hngara) la ZPO de 1895, en Portugal (de la dictadura militar) el Cdigo Procesal
Civil de 1926, en Per (de la dicturadura fujimorista) el Cdigo Procesal Civil de 1992.
Codificaciones que al pasar, con vigencia y sin modificaciones, de esos gobiernos autoritarios a
gobiernos republicanos y democrticos se mantuvieron y articularon los derechos fundamentales
que contenan a los Estados de Derecho que sustituyeron a aquellos autoritarios, totalitarios o
dictatoriales. Ante esta situacin, si optamos por aceptar 41 que la positivacin de los derechos
fundamentales se concretiza con su formulacin normativa formalmente establecida por el principio
de validez de un ordenamiento jurdico, es decir, con su asimilacin escrita en una norma, y no de
otra manera, debilitaremos la razn, y su lgica, en el ejemplo; pero si aceptamos que el
ordenamiento jurdico positivo no es tal sin su eficacia expuesta socialmente, es decir, no habr
positividad de los derechos fundamentales por mucho que estos se hallen en la letra del texto
normativo o en otra fuente, si su eficiencia no tiene manifestacin social. Aclarando esto ltimo, si
reconocemos que en los regmenes totalitarios los derechos fundamentales no estaban positivados
porque si bien se podan arrancar de algunos textos normativos no tenan actuacin eficiente como
expresin fctica de su eficacia o esencia axiolgica y principial, hallaremos la correcta magnitud y
pertinencia de la positivacin de los derechos fundamentales.
b) La distincin que asigna la positivacin de los derechos fundamentales al derecho interno
y la de los derechos humanos al derecho internacional, que pareca ser la ms slida se ve derretida
al calor de las actuales regulaciones comunitarias (supranacionales), como es el caso de la
Convencin de Niza (2000), considerada una Constitucin europea, cuya denominacin apela a la
de derechos fundamentales y emplea en su contenido, aunque muy escasamente, la expresin
derechos humanos. Esta situacin tambin afecta a aquella afirmacin, muy emparentada a la
precedente, de que los derechos fundamentales son los derechos humanos positivados en los
ordenamientos jurdicos constitucionales de los Estados, o que son el enlace de la filosofa de los
derechos humanos42 con su tangibilizacin en un derecho positivo vigente, porque sencillamente la
afirmacin debe quedarse en que los derechos fundamentales son los derechos humanos.

39

BIDART CAMPOS, Germn, Teoracit., pp. 354-355.

PREZ LUO, Antonio Enrique, Los derechos cit., pp. 47-48.
41
PREZ LUO, Antonio Enrique, Los derechos cit., pp. 84-85.
42
PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio, Derechos cit., p. 66.
40

Actualmente, ms que ver una diferenciacin entre derechos fundamentales y derechos

humanos se deben entender como nociones intercambiables43, como teoras que dialogan44 entre
s, tanto que por definicin se hallan vinculados en la medida en que los derechos fundamentales
conciernen45 a todos los seres humanos dotados del status de persona, ciudadano y/o capaz de
obrar.
Siendo as son constantes cada vez ms visibles (i) que los derechos humanos estn
estrechamente ligados a la nocin de los derechos fundamentales participando en muchos casos la
misma confusin de estas dos denominaciones con otras vinculadas (derechos naturales, derechos
subjetivos, derechos pblicos subjetivos, derechos individuales, etc.); y, (ii) que es cada vez mayor la
fuerza del significado de los derechos fundamentales al punto tal que quiebra los principales rasgos
diferenciadores con que la doctrina pretende identificarlos particularmente frente a los derechos
humanos.
Finalmente, el esfuerzo de diferenciar derechos fundamentales de derechos humanos
permanece en pie si por los primeros, como parte del ordenamiento jurdico envuelto en una
tradicin poltico-cultural, se asiste a una realidad estructural normativa e institucional de un
ordenamiento comunal o estatal; y, por los segundos, como ideales morales o filosficos que
trasladan la pretensin normativa ms all de los umbrales de las comunidades y de los Estados, se
asiste a una nocin o entender de la naturaleza humana, de lo que le pertenece o le es debido.
GENERACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS
Evidentemente las generaciones de lo derechos humanos son tan slo un criterio 46
clasificatorio de los mismos, del que su denotada utilidad lo ha asentado vlidamente como
dominante en los estudios actuales que atienden a la esencia natural humana erigida en normas y
principios ideales, pautas estimativas y criterios valorativos. derechos humanos o derechos del
hombre, son paradigmticas exposiciones de equivocidad filolgica, sobrepuestas por una
significancia ya institucionalizada culturalmente expansin de la cultura de los derechos
humanos47 por su asistencia intrnseca al desarrollo de la humanidad. Los hitos evolutivos de los
derechos humanos son los mismos de la historia de la humanidad civilizada, y es que derechos
humanos son humanidad y civilidad amalgamadas por la historia.
El creador de la nocin generacional de los derechos humanos es el checoslovaco, ex Director
de la Divisin de Derechos Humanos y Paz de la UNESCO, Karel Vasak, radicado en Pars, de ah
que el tema de las generaciones de los derechos humanos tiene facturacin doctrinal francesa.
Vasak, introdujo el concepto de las tres generaciones de los derechos humanos en su conferencia
para el Instituto Internacional de Derechos Humanos, en Estrasburgo, 1979; su inspiracin fue la de
la bandera francesa, es decir, libertad, igualdad y fraternidad, sustituyendo esta ltima con mayor
acierto por la presencia del valor solidaridad48. La idea de nuestro autor refleja el orden temporal
sucesivo, de ah lo generacional, del reconocimiento internacional de los derechos humanos a nivel
estatal, identificando tres generaciones que marchan de lo individualista a lo solidario.
Antnio Augusto Canado Trindade, seala49 que siendo amigo de Karel Vasak, le pregunt
por qu Usted formul esa tesis en 1979?, y l le respondi: Ah, yo no tena tiempo para preparar
una exposicin, en tanto se me ocurri hacer alguna reflexin, y record la bandera francesa. Para
Canado Trindade, ni el propio Vasak tomo muy en serio esa tesis, pero, como todo que es palabra
clich, peg; de ah Norberto Bobbio copi esta tesis y algunos confunden su real pertenencia a
Vasak.
43

ZANICHELLI, Maria, Il discorso sui diritti. Un atlante terico, Cedam, Miln, 2004, p 7.
IGNATIEFF, Michael, Una ragionevole apologa dei diritti umani, trad. De S. DAlessandro, Giuffr, Miln, 2003, pp. 25-ss.
45
FERRAJOLI, Luigi, Diritti fondamentali. Un dibattito teorico, Roma-Bari, 2001, p. 5; Los fundamentos de los derechos
fundamentales, Trotta, Madrid, 2001, p. 19.
46
Cfr. SAGS, Nstor Pedro, Elementos de derecho constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1993, t. 2, pp. 18-20.
47
ARANGO, Rodolfo, Derechos, constitucionalismo y democracia, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2004, pp. 30-32.
48
AA. VV., Las dimensiones internacionales de los derechos humanos, Serbal-UNESCO, Barcelona, 1984, v. I, p. 15.
49
http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/cancadotrindade/Cancado_Bob.htm
44

Los principales detractores de la tesis de las generaciones de los derechos humanos,

sostienen que (i) el propio derecho fundamental a la vida pertenece a todas las generaciones y es
civil, poltico, econmico, social, cultural, prcticamente universal, como lo es la libertad y sus
diferentes expresiones; (ii) no tiene precisin histrica del surgimiento de los derechos de cada una
de sus generaciones; (iii) la visin generacional implica el surgimiento de una generacin y la
extincin de otra, porque est referida a la vida de un perodo y esta llega en un momento a
extinguirse; y, (iv) es propensa a la atomizacin de derechos y padece vacos.
A pesar de compartir todos estos criterios, no rechazo la tesis generacional de los derechos,
porque al margen de sus debilidades se ha mostrado con slida convocatoria para el estudio
clasificatorio de los derechos humanos, y es que, es slo ese sentido el que debe asignrsele, y no
confundirla como determinante vital del surgimiento y desarrollo de los derechos. Veamos,
entonces, qu comprende la tesis generacional y a dnde se proyecta.
La primera generacin, denominada de los derechos civiles (v. gr. derechos a la vida,
integridad fsica y moral, dignidad, justicia, igualdad y libertad en sus diferentes manifestaciones
individuales de pensamiento, conciencia, religin, opinin, expresin y movimiento) y polticos (v.
gr. derechos a participar en la organizacin estatal, elegir y ser elegido y agruparse polticamente).
Derechos estos, nacidos con el Estado liberal, que son limitantes del poder estatal frente al
individuo, como consecuencia de la idea de libertad, del pensamiento de la ilustracin, de la teora
del contrato social y de sus incitadas revoluciones burguesas del siglo XVIII, su consagracin ms
encumbrada est en los artculos 3-21 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de
1948.
La segunda generacin, denominada de los derechos econmicos (v. gr. derechos a la
propiedad individual y colectiva, y seguridad econmica), sociales (v. gr. derechos a la alimentacin,
trabajo, seguridad social, salario justo y equitativo, descanso, sindicalizacin, huelga, salud,
vivienda y educacin) y culturales (v. gr. derechos a la participacin en la actividad cultural,
beneficiarse con la ciencia y tecnologa, e investigacin cientfica). Estos derechos son consecuencia
de la idea de igualdad universal nacida del pensamiento humanista y socialista del siglo XIX,
sustitutiva del Estado liberal por el social50 de derecho que se proyecta a garantizarlos ante las
desigualdades socialmente exhaladas. Se hallan consagrados en los artculos 22-27 de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos de 1948.
La tercera generacin, denominada de los derechos de la solidaridad (v. gr. derechos a la paz,
desarrollo econmico, privacidad (privacy), libre determinacin de los pueblos51, medio ambiente
sano, patrimonio cultural, justicia transnacional, integridad del patrimonio gentico; as como los
derechos del consumidor, de los nios y de los ancianos). Esta generacin, que data de la segunda
mitad del siglo pasado, es consecuencia de una fraternal respuesta a factores discriminatorios
(econmicos, raciales, culturales, religiosos, etctera) o necesidades futuras en riesgo (medio
ambiente sano) de grupos humanos universalizados en tiempo y espacio motivados por una
exigencia comn: actuar impulsados por el valor solidaridad. Aqu el concepto humanidad se
arropa de libertad, civilidad y calidad de vida globales.
Estos ltimos aos, el estudio generacional de los derechos humanos, ha ido convocando
nuevos planteamientos y opiniones de elevada importancia, que apuntan al establecimiento de una
nueva generacin de los derechos humanos.
Qu derechos integraran la cuarta generacin? Una orientacin 52 apunta a las
reivindicaciones futuras de nuevos derechos y a aquellos derechos que no encajan en el tradicional
contenido de la tercera generacin como, por ejemplo, la manipulacin gentica, el derecho a visitar el
patrimonio histrico y cultural de la humanidad, etc. Esta opinin evidencia un desencuadre
posicional de los referidos derechos, pues no se acomodan en el contenido clsico de la tercera
generacin, porque sencillamente encuadran en otras generaciones; as, la manipulacin gentica
50

Cfr. BALDASSARRE, A., Diritti sociali, en Enciclopedia giuridica, Roma, v. XI, 1989.
ARA PINILLA, Ignacio, Los derechos humanos de la tercera generacin en la dinmica de la legitimidad democrtica, en AA. VV.,
El fundamento de los derechos humanos, Javier Muguerza y otros, Debate, Madrid, 1989, pp. 57-65.
52
VALLESPN PREZ, David, El modelo constitucional de juicio justo en el mbito del proceso civil, Atelier, Barcelona, 2002, p. 31.
51

(que obviamente no es un derecho) es manifestacin nueva de amenaza del derecho a la libertad

personal, a la vida, a la integridad fsica y otros de la primera generacin, lo mismo ocurre con
relacin al derecho a visitar el patrimonio histrico y cultural de la humanidad, que evidencia
expresividad solidaria y por tanto bien vista gravita en la tercera generacin, mxime que se
comprende el derecho a beneficiarse del patrimonio comn de la humanidad53 dentro de la tercera
generacin; finalmente, sobre las reivindicaciones futuras de nuevos derechos no hay certidumbre
de cules y cundo se perfilen con nitidez, habr que evaluar en primer orden si no es nueva
emanacin expresiva de derechos ya consolidados en las generaciones preestablecidas.
Los derechos humanos de cuarta generacin se visualizan54 como el reconocimiento a favor
de los que vendrn, de asegurarles o preservarles la perpetuacin de los recursos, riquezas y
medios, a partir de verdaderos deberes actuales. Sobre el particular cabe sealar que el derecho al
medio ambiente es el derecho presente de las generaciones futuras. La aplastante (no por
voluminosa, sino, por realista, racional e innovadora) teorizacin ius ambiental de data reciente,
propiamente de la Conferencia de Estocolmo de 1792 a la Conferencia de Ri de 1992 (no referimos a
las tres etapas evolutivas iniciales del derecho ambiental hasta la era ecolgica iniciada a fines de los
60's, por la lentitud de su avance) ha honrado la proteccin ambiental para el futuro, para los del
futuro, y esto es bsico, pues sin la mirada al futuro, a los que vendrn, el derecho ambiental y su
robusto contenido nada mereceran. Y esto ya fue percibido y consolidado en el principio 3 de la
Carta de la Tierra (aprobada por aclamacin el 5 de abril de 1992 por las Naciones Unidas y firmada
en Ro de Janeiro el 14 de junio del mismo ao) que declara que el derecho al desarrollo (se refiere al
desarrollo sostenible proclamado en el principio 1) debe responder a las necesidades ambientales de
las generaciones presentes y futuras. Esta es la consagracin de carcter global (implica las
generaciones futuras) de los derechos de tercera generacin y por tanto, en lo jurisdiccional, de la
sentencia que los ampare; y en este entender trasciende del derecho al medio ambiente hacia otros
derechos como a la salud, al patrimonio, a la agricultura ambiental y ecolgicamente equilibrada,
etctera. Sobre el particular tal vez no falte ver el concepto ni redisearlo en una cuarta generacin,
porque ya est ubicado y graficado en la tercera generacin; slo falta actuar hoy por el maana, por
los del maana, y eso es luz ntica y holstica del derecho al medio ambiente sano. No conviene
disgregar su espritu, pues bien visto en la tercera generacin significa mucho ms que una, para
este caso, innecesaria asignada cuarta generacin para darle mdula.
Bustamante Donas, propone la tica como fuente catalizadora de los derechos humanos de
cuarta generacin, y el escenario en que discurre su propuesta es el tecnolgico, muy marcado por
las nuevas vas de comunicacin y en ellas, claro est las del ciberespacio; esta visin tiene expresivo
e importante soporte en el trabajo de Gelman, y su propuesta de Declaracin de los Derechos
Humanos en el ciberespacio. Sin embargo, estas propuestas no dejan de reflejar nuevos entornos de la
actuacin de los mismos derechos, sobre todo de los derechos civiles de primera generacin como el
de libertad de pensamiento o de expresin, y los culturales de segunda generacin como el de gozar
de los beneficios de la ciencia y tecnologa, que salen a luz frente a nuevas amenazas como las
restricciones del uso de internet, la privacidad del servicio en lnea, etctera. En cuanto al tema tico
este no es exclusivo de estos nuevos derechos, esta arraigado en todos los otros, de ah que no logra
ser distintivo de transformacin social.
Es conocido que para algunos autores, de la talla del profesor brasileo Paulo Bonavides, los
derechos de cuarta generacin son a la democracia, a la informacin y al pluralismo, como reflejo
de la globalizacin poltica y el nimo de asegurar el futuro de la ciudadana y la libertad de todos
los pueblos; lo que en realidad nada nuevo aporta, los derechos a la democracia y a la informacin
estn insitos en la primera generacin y el derecho al pluralismo (evidentemente cultural, social,
poltico, etctera) tambin e inclusive con asistencia, en algunos matices, a la tercera generacin.
53

GROS ESPIELL, Hctor, El derecho de todos los seres humanos a beneficiarse del patrimonio comn de la humanidad, UNESCO,
Coloquio de Mxico, 1978, passim.
54
MORELLO, Augusto Mario, El proceso justo. Del garantismo formal a la tutela judicial efectiva de los derechos, Platense/AbeledoPerrot, La Plata, 1994, pp. 88-ss.; Los derechos del hombre de las tercera y cuarta generaciones en Estudios de derecho procesal nuevas demandas - nuevas respuestas, Platense/Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, v. 2, pp. 943-951.

A manera de conclusin, sealo (i) que estos nuevos derechos pretendidos canalizar en una
nueva generacin, son todos, por ahora, nuevas manifestaciones de los derechos de primera,
segunda y tercera generaciones; con otras palabras, son los mismos derechos de las generaciones
indicadas; pero, en nuevos entornos o frente a nuevas amenazas; (ii) si la libertad, la igualdad y el
valor solidaridad, fundamentan la primera, segunda y tercera generaciones, respectivamente; una
pretendida cuarta generacin se viene mostrando inspirada por el desencuadre, lo desubicado, lo
rezagado o lo accesorio de los derechos de las generaciones precedentes; (iii) si empezramos a
considerar cada nueva manifestacin de amenaza de los derechos humanos de las tres primeras
generaciones, para ir asentando nuevas generaciones en base a ellas, el futuro ir cargndose de
nuevas generaciones, tantas como el transcurso del tiempo lo permita y esto no sin percudir las que
van quedndose atrs como las tres primeras, y como sern generaciones ya no de derechos
medulares sino de sus diferentes manifestaciones no dejarn de revestir repetitividad; (iv) el criterio
generacional para ordenar los derechos humanos no debe atender a la secuencia temporal en que
aparecen las nuevas manifestaciones de los derechos ya consagrados, tal vez sea esta la principal
causa del problema advertido; (v) el criterio generacional de los derechos humanos debe atender al
surgimiento de estos (derechos humanos) bajo una inspiracin ideal o valorativa transformadora del
rumbo de la humanidad en procura de mejorar su grado de civilidad, no de sus diversas
expresiones o manifestaciones referidas a nuevas formas de amenaza de los ya establecidos.
Finalmente, hago notar que no estoy en contra del surgimiento de una nueva generacin de
derechos humanos, porque de darse sta, sera una incuestionable evidencia ms de que el derecho
evoluciona y se nutre de la realidad e historia del hombre. Slo pretendo sealar el camino que creo
correcto, que permita arribar a una nueva generacin de derechos humanos bien pensada y sin
apresuramientos, porque an no est consolidada la tercera generacin de derechos humanos, no
olvidemos que sta es impulsada por los pases del tercer mundo (o para no herir susceptibilidades
entindase en vas de desarrollo) y que es duramente cuestionada por los pases ricos, en cuanto,
segn ellos, expresado a travs de las posiciones de Philip Alston, Cees Flinterman, Marlies
Galenkamp y otros, el contenido de los derechos de esta tercera generacin es incongruente con las
normas existentes sobre derechos humanos, a ms de no tener mecanismos efectivos para su
proteccin, por lo que no pueden ser considerados derechos; de ah la mezquina y grosera posicin
de los Estados Unidos de Norte Amrica al votar en contra de la Declaracin sobre el Derecho al
Desarrollo de 1986. Por mi parte cobijo la esperanza de que los trabajos del derecho procesal
latinoamericano sobre la tutela jurisdiccional metaindividualizada amordacen a quienes opinan que
los derechos humanos de tercera generacin no tienen mecanismos efectivos de proteccin. Pero en
fin, ese es tema de otro trabajo.
DERECHOS CONSTITUCIONALES
Los derechos que nacen de la naturaleza y dignidad humanas y que aparecen de una
Constitucin escrita, sean o no fundamentales, expresa o tcitamente positivados y por tanto
jurdicamente tutelados, son derechos constitucionales. Vale esta expresin si con ella se diferencian
los derechos fundamentales de los derechos que no siendo fundamentales aparecen del espritu y
letra de la Constitucin, claro est, si sta hace viable tal diferenciacin; pero en la mayora de
constituciones en las que da (significan) lo mismo derechos fundamentales y derechos
constitucionales el esfuerzo de lograr prioridad 55 al uso de la denominacin derechos
constitucionales se abrevia a eximirle conflictividad y exaltarla por la jerarqua normativa que
entraa.
DERECHOS FUNDAMENTALES
La denominacin derechos fundamentales (droits fondamentaux) surgi en la Francia de las
ltimas dcadas del siglo XVIII, y signific sobremanera la articulacin individuo-Estado en el
55

CASTILLO CRDOVA, Luis, Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general, Palestra, Lima, 2007, pp. 80-96.

orden jurdico poltico cuando fue asumida en la Ley Fundamental de Bonn de 1949, proyectndose
luego en casi todas las Constituciones del moderno constitucionalismo. Se trata de un concepto
histrico56 que corresponde al mundo moderno, del que se factura el vislumbrar de la dignidad
humana afiliada bsicamente a un sentido actual de libertad e igualdad.
Estos derechos, denominados fundamentales sin ms 57 , son puentes del ordenamiento
jurdico con la naturaleza y dignidad humanas, que posibilitan, en tanto criterios normativos, las
libertades individuales en un orden institucional y social parido de la Constitucin que se enclava
en la democracia contempornea. Razn sta que es suficiente para que, a diferencia de cualquier
otro enunciado que no sea constitucional, no requiera de desarrollo legislativo para tener aplicacin
y justiciabilidad directa58 o inmediata.
La fundamentalidad de estos derechos emana de (i) la doble funcionalidad que tienen en
tanto son lmites del poder pblico y propsitos a propiciar y realizar por ste, y (ii) la elevada
importancia o primaca de los bienes que tutelan, y del posicionamiento precursor que asumen en el
ordenamiento jurdico, del que se reconocen como construcciones jurdicas 59 esenciales y
determinantes.
Los derechos fundamentales van ms all de la estructura conceptual tradicional del derecho
subjetivo, las transformaciones cualitativas y condicionamiento del resto del ordenamiento jurdico
y sistema social que propician hacen que estos derechos siendo fundamentales sean ms que
derechos subjetivos, particularmente porque no se establecen de la lgica del funcionamiento del
ordenamiento jurdico como todo derecho subjetivo, sino porque ellos establecen esa lgica que
condiciona al resto del ordenamiento jurdico y social. Son pues mucho ms que cualquier
expectativa60 positiva o negativa asignada a un sujeto por una norma jurdica, tanto que basta ver en
ellos no slo su naturaleza de ser derechos subjetivos sino su carcter objetivo de valor, que da pie a
un efecto irradiacin, una eficacia frente a terceros o una concepcin como mandatos de accin y
deberes de proteccin.
Los derechos fundamentales son facturacin de la democracia constitucional y del orden
internacional, su existencia depende de su composicin en normas jurdicas como piezas del sistema
jurdico del que se suministran y con el que se tutelan, sin que esto signifique negar que estn antes,
durante y despus del sistema jurdico, propiamente en una ruta cruzada de la normatividad de la
que fluyen y funcionan, de sus elementos constitutivos de validez y de sus designios sustanciales, es
decir, estn en los espacios sistmicos del derecho, registrando su lgica funcional y logros que
deben alcanzar. Tienen, entonces, una ubicuidad61 entre diversos parmetros conceptuales que
determinan la estructura del ordenamiento normativo, satisfacen sentidos universales de justicia y
concretizan bienes jurdicos prioritarios y los valores que los inspiran. Si a esto se suma la slida
presencia de una estructura multicultural de la sociedad democrtica de hoy como consecuencia de
la globalizacin y todo lo que ella implica, quedan debilitados los conceptos de soberana, geografa
y territorialidad del derecho, configurndose una nueva geografa 62 de los derechos
fundamentales que se extiende en todo sistema poltico en el que stos puedan actuar, consolidando
esa nocin de derecho global63 que para comenzar habla de derechos fundamentales en el marco
de un derecho regional.
En la lnea de lo anotado los derechos fundamentales, junto a los derechos humanos
entendidos como derechos morales, pueden ser64 (i) internacionales, consagrados en las grandes
56

PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio, Cursocit., pp. 113-144.

MARTN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo, Rgimen constitucional de los derechos fundamentales, en MARTN-RETORTILLO BAQUER,
Lorenzo y DE OTTO Y PARDO, Ignacio, Derechos fundamentales y Constitucin, Civitas, Madrid, 1988, p. 81.
58
JIMNEZ CAMPO, Javier, Derechos fundamentales. Concepto y garantas, Trotta, Madrid, 1999, pp. 21-22.
59
ZANICHELLI, Maria, Il discorso sui diritti. Un atlante terico, Cedam, Miln, 2004, p. 1.
60
FERRAJOLI, Luigi, Los fundamentos... cit., p. 19.
61
PALOMBELLA, G., Lautorit dei diritti. I diritti fondamentali tra istituzioni e norme, Roma-Bari, 2002, p. 67; ZANICHELLI, Maria, ob.
cit., p. 66.
62
ZANICHELLI, Maria, ob. cit., p. 85.
63
FERRARESE, M. R., Le istituzioni della globalizzazione. Diritto e diritti nella societ transnazionale, Boloa, 2000, pp. 151-ss.
64
BOROWSKI, Martn, La estructura de los derechos fundamentales, trad. de Carlos Bernal Pulido, Universidad Externado de
Colombia, Bogot, 2003, pp. 31-33.
57

declaraciones, convenciones y pactos internacionales, son derechos humanos positivados con

alcance mundial (ii) supranacionales, que comprenden las libertades fundamentales que obedecen a
procesos de regionalizacin, el caso ms marcado es el de la Carta Europea de Derechos
Fundamentales; y (iii) nacionales, o derechos individuales positivados con mxima jerarqua en un
ordenamiento jurdico nacional.
DEFINICIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Son diversas las teoras65 que concurren al entendimiento de los derechos fundamentales, y
segn cada una de ellas la definicin o entendimiento de estos vara; as; (i) la teora liberal, entrona
los derechos fundamentales, entendidos absolutos, ilimitados y anteriores y superiores66 a un Estado
(liberal-burgus de derecho) de actitud pasiva frente a ellos, radicando su efectivizacin en las
fuerzas sociales sin que exista, al interior de stas, vinculacin entre particulares; (ii) la teora
institucional, aade al carcter individual de los derechos fundamentales su carcter institucional del
que la actuacin del legislador determina, siempre que se disponga expresa o tcitamente por
norma iusfundamental, el contenido de los derechos desarrollado, en consecuencia, mediante el
complejo normativo no necesariamente constitucional67; (iii) la teora axiolgica, superpone la libertad
en el tejido de valores, en tanto se constituye como valor para los valores de los derechos
fundamentales, bajo esta lnea el fundamento axiolgico de los derechos, fluido de la comunidad
estatal, determina su contenido objetivo; (iv) la teora democrtico-funcional, condiciona los derechos
fundamentales a su funcin en la construccin democrtica formal de la voluntad poltica para la
asignacin de libertades a los grupos sociales, dejando a un lado la consideracin de los derechos
fundamentales como fines en s mismos; y, (v) la teora del Estado social, remite el contenido de los
derechos fundamentales a la consecucin de prestaciones sociales en las que el rol protagnico est
en manos del poder pblico. Teoras que no logran cuajar en el sistema constitucional de derechos
fundamentales pues evidencian desperfectos; as, (i) no hay una real promocin de derechos
fundamentales pues el Estado es un pasivo e inerte ente que slo contempla derechos ilimitados o
absolutos; (ii) el legislador podra ser quien fije sus propios lmites frente a la integridad de los
derechos fundamentales; (iii) la relativizacin de la libertad segn los momentos de la historia; (iv)
la exclusin del componente de libertad invidividual de cada derecho; (v) el reducto de los derechos
fundamentales como derechos imposibles68. El resultado de todo esto es que no hay una definicin
de los derechos fundamentales que compenetre en la unidad del constitucionalismo actual.
Sin embargo, el panorama se esclarece si se complementa desde su contenido mnimo,
expresado de mejor manera desde su estructura trialista integral, es decir, desde su composicin de
eficacia, efectividad y eficiencia.
La eficacia de los derechos fundamentales compete al elemento teleolgico que nutre su
ncleo de exigencias de dignidad, libertad e igualdad humanas. As, los derechos humanos son
exigencias de valores y principios jurdicos que fluyen de la naturaleza y dignidad humanas, de
manera tal que la sola existencia de la persona humana hace exigibles sus inherentes derechos
fundamentales en su correlativa lnea de lo debido y justo.
La efectividad de los derechos fundamentales refiere la positivacin que reconoce el contexto
de eficacia de estos derechos y la realizacin en la vida real de los hombres de los mismos, es decir,
la concrecin real de la dignidad del hombre demarcada temporal y espacialmente. La suma de todo
esto revela en los derechos fundamentales (i) su cualidad legitimadora del poder 69 y de la

65

BECKENFRDE, Ernst-Wolfgang, Escritos sobre derechos fundamentales, , trad. de Juan Luis Requejo Pajs e Ignacio Villaverde
Menndez, Nomos, Baden-Baden, 1993, pp. 45-ss. Cfr. PREZ LUO, Antonio Enrique, Derechos humanos, Estado de derecho y
constitucin, Tecnos, Madrid, 1984, pp.285-ss.
66
SCHMITT, Carl, Teora de la constitucin, Alianza, Madrid, 1982, p. 169.
67
HBERLE, Peter, Die Wesengehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, Heidelberg, Mller, 1983, pp. 71-72.
68
SAGS, Nstor Pedro, Estado social de derecho y derechos imposibles, en Revista de Derecho, Universidad de Piura, Piura,
2005, v. 6, pp. 159-172.
69
PRIETO SANCHS, Luis, Estudios sobre derechos fundamentales, Debate, Madrid, 1992, p. 20.

organizacin poltica que ste asume en el Estado de derecho, y (ii) su doble funcionalidad: subjetiva
y objetiva.
La eficiencia de los derechos fundamentales enmarca la tutela de los mismos cuando no
actan espontneamente, lo que se asume a travs de las pretensiones (acciones o garantas)
constitucionales y de los mecanismos de control difuso de constitucionalidad, particularmente el
principio de proporcionalidad y el criterio de razonabilidad.
Son derechos fundamentales los valores y principios jurdicos inspirados en la naturaleza y
dignidad humanas, positivados expresa o tcitamente en la Constitucin, desde donde se
concretizan, horizontal y verticalmente, legitimando el poder, organizacin y actuacin (positiva y
negativa) del Estado bajo un control amplio y una tutela reforzada.
CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Clasificar 70 los derechos fundamentales amerita nuevamente mirar su estructura trialista
integral; tendremos, entonces, como criterios clasificatorios (i) la eficacia, que agrupa derechos
fundamentales a razn de la funcin de los fines axiolgicos y principiales perseguidos; (ii) la
efectividad, que comprende los derechos fundamentales segn su objeto, contenido o modalidad de
ejercicio, y, (iii) eficiencia que atiende a los derechos configurados por la tutela que reciben y los
procedimientos pertinentes a ella.
En el primer criterio, compete esclarecer que la dignidad humana convoca todos los derechos
fundamentales por lo que la utilidad de este criterio est en establecer los derechos fundamentales
en razn de los valores o principios que se suman al corpus de la dignidad; as, los derechos (i) de
libertad, implican la contencin del obrar estatal frente a la autonoma individual, aqu se asocian
los derechos de primera generacin; (ii) de igualdad, que refiere a aquellos derechos denominados
de prestacin que reconocen prestaciones sociales al individuo por parte del Estado, convoca los
derechos de segunda generacin; (iii) de identidad, referidos a los derechos que dignifican grupos
colectivos o difusos, asume los derechos de tercera generacin.
El segundo criterio, obedece a la clasificacin que aparece de la Constitucin, por tanto
agrupa a los derechos fundamentales, derechos civiles, derechos polticos y derechos sociales. En el
caso peruano los derechos fundamentales segn el criterio de efectividad son fundamentales
(derecho-autonoma o personales), sociales (derecho-prestacin) y polticos (derecho-participacin).
En el tercer criterio, se sealan los derechos fundamentales segn la tutela instrumental
asignada; as, en algunas constituciones, como la espaola, se tienen los derechos fundamentales y
los derechos que no siendo fundamentales son constitucionales diferencindose por la tutela que
para cada clase se prev; y, en otras constituciones, como la peruana, que asignan homognea
fundamentalidad a todos los derechos que emanan directa o indirectamente de la Constitucin y por
tanto homognea proteccin, la clasificacin segn la eficiencia funciona en tanto los mecanismos de
control de constitucionalidad corresponden al conocimiento especial o comn.

70

Cfr., PREZ LUO, Antonio Enrique, Los derechos cit., p. 161; ATIENZA, Manuel, Una clasificacin de los derechos humanos,
en Anuario de Derechos Humanos, n 4, Universidad Complutense, Madrid, 1986-1987, p. 29; PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio,
Curso de derechos cit., pp. 453-ss.