Derecho Penal Parte General - Rodriguez Mourullo Gonzalo PDF

DERECHO PENAL
Parte General
CAPITULO 1
Concepto, contenido y funcin del Derecho Penal
1. Derecho Penal y ciencia del Derecho Penal

1.
E L DERECHO PENAL
Derecho Penal (tus poenale) es el conjunto de normas jurdicas que a determinadas conductas previstas como delitos
asocian penas o medidas de seguridad y correccin. Regula
la potestad punitiva (retributiva y preventiva) del Estado. El
ilimitado poder de punir, atributo de la soberana del Estado, se convierte en poder jurdico, es decir, en Derecho
subjetivo (ius puniendi), en virtud del imperio de la norma
objetiva que vincula tambin, autolimitndolo, al propio Estado. El Estado puede imponer penas y medidas slo dentro
de los lmites de la ley, y no ms all.
El Derecho Penal puede ser contemplado, pues, en sentido objetivo como conjunto de normas, y en sentido subjetivo como facultad que tiene el Estado de imponer penas
y medidas de seguridad y correccin a los subditos cuando
se cumplen los presupuestos legalmente sealados.
2.
LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
La expresin Derecho Penal se utiliza tambin, a veces,

para designar a la ciencia del Derecho Penal. As, se dice
el Derecho Penal es una ciencia jurdica (1). Pero en pureza terminolgica, el Derecho Penal no puede ser sino Derecho, es decir, complejo de normas jurdicas, que aparece
precisamente como el objeto de la ciencia jurdico-penal. La
ciencia del Derecho Penal es el conocimiento racional y ordenado del Derechp Penal. El Derecho Penal, en cuanto conjunto de normas jurdico-positivas, es el objeto de dicha
ciencia (2).
La ciencia del Derecho Penal positivo se designa con el
nombre de dogmtica jurdico-penal. El jurista ha de acep(1) G. BETTIOL, // problema pnale, 2.' ed. (Palermo, 1948), pg. 68.
(2) R. PANNAIN, Manuale di Diritto Pnate, I. Parte Genrale, 3.' ed.
(Torino, 1962), pg. 49.
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CAP. I.CONCEPTO, CONTENIDO Y FUNCIN
tar, como punto de partida, el contenido del orden jurdicopositivo, porque slo as podr comprenderlo, interpretarlo
y aplicarlo. Hasta aqu su actitud es la de un creyente dogmtico. Ahora bien, a diferencia del telogo, que no puede
dejar de creer personalmente en el dogma, el jurista no ha
de limitarse a ver un dogma en el ordenamiento positivo
sino tan slo a proceder metdicamente como si lo fuera (3).
Su dogmatismo no es una actitud personal total, como
en el telogo, sino una simple actitud metdica.
Por eso, la dogmtica jurdico-penal (ciencia del Derecho
positivo) no excluye la actitud crtica con miras a la reforma
o sustitucin del sistema jurdico actual y constitucin del
futuro Derecho Penal (poltica criminal). Dogmtica jurdicopenal y poltica criminal se superponen y complementan,
siendo no disciplinas separadas, sino ms bien zonas o aspectos de la ciencia del Derecho Penal (4).
La poltica criminal suministra los criterios para la valoracin del Derecho vigente y revela cul es el que debe regir
en el futuro (5).
Una poltica criminal sin conocimiento del Derecho positivo vigente es inimaginable. Pero a su vez, el conocimiento
cientfico del Derecho vigente conduce inevitablemente a
conclusiones poltico-criminales, porque este conocimiento
descubre los aciertos y los defectos del orden jurdico en
vigor y, por tanto, seala lo que merece ser mantenido y lo
que debe ser eliminado o sustituido en el futuro.
No todos participan de este punto de vista, y hay quienes
tratan de desplazar a la poltica criminal del marco de la
ciencia del Derecho Penal. Un eminente penalista alemn habl despectivamente de esa msica del futuro, para subrayar que l no se ocupaba de ella por no considerarla propia
de su cometido cientfico (6).
Otro prestigioso penalista italiano sostuvo que la crtica
(3) L. LEGAZ, Filosofa del Derecho (Barcelona, 1951), pg. 69.
(4) J. ANTN ONEGA. Derecho Penal, I. Parte General (Madrid, 1949),
pgina 12. Vid. tambin, en este mismo sentido, J. CEREZO MIR, Curso
de Derecho Penal espaol. Parte General, I. Introduccin (Madrid, 1976),
pgina 69.
(5) Cfr. F. VON LiszT, Tratado de Derecho Penal, I, 3.' ed. (traduccin Q. SALDAA) (Madrid, s. a.), pg. 7, y E. LANGLE, La teora de la po-
ltica criminal (Madrid, 1927), pg. 26.

6) K. BiNDiNG, Grundriss des deutschen Strafrechs.
Teil, 6.* ed. (Leipzig, 1902), pg. VI.
Allgemeiner
DERECHO Y CIENCIA
13
debe ser excluida, en trminos generales, del campo del estudio verdaderamente jurdico del Derecho (7).
Esta posicin obedece al influjo, no siempre conscientemente advertido, del positivismo naturalista. Se insiste en
que el conocimiento cientfico se caracteriza por su naturaleza avalorativa, y se advierte que en cuanto d cabida a
juicios de valor deja automticamente de ser cientfico para
convertirse en ideologa (8). Esta asepsia valorativa del
conocimiento cientfico tiene plena razn de ser en las ciencias naturales, por la esencia de su objeto que es, por definicin, neutro al valor. Esta exigencia del positivismo naturalista la hace suya, a veces, el positivismo jurdico, sin darse
cuenta de que el objeto de la ciencia jurdica las normas
son reglas de conducta que entraan una valoracin. Cuando
el art. 407 del Cdigo Penal prohibe bajo pena de reclusin
menor matar a otro, es porque valora negativamente tal conducta, y cuando el art. 489 bis obliga bajo pena de arresto
mayor y multa a prestar socorro a la persona que se halla
desamparada y en peligro manifiesto y grave es porque valora positivamente la prestacin de tal auxilio. A su vez la
distinta penalidad establecida en ambos artculos evidencia
que el Cdigo Penal opera con una jerarqua de valores, conforme a la cual el hecho de dar muerte a otro se valora como
ms grave que el de no prestarle socorro. Por eso el primero
se castiga con reclusin menor y el segundo tan solo con
arresto mayor y multa.
La norma jurdica contiene una esencial e inexcusable
referencia al valor, y por ello remite al jurista desde el inicio
al campo axiolgico y le obliga a moverse en la esfera de
las valoraciones.
Parece claro, pues, que la actitud del penalista frente a
las normas que regulan los delitos de asociaciones ilcitas, o
de propagandas ilegales o de adulterio o de elusin de impuestos por slo citar algunos ejemplos conflictivos no
puede ser la misma que la del fsico ante la ley de la gravedad. En primer lugar, porque, a diferencia de la ley de la
gravedad que es neutra al valor, las normas reguladoras de
los citados delitos entraan una serie de valoraciones, que
(7) B. PETROCELLI, Principi di Diritto Pnale, I (aples, 1955), pgina 26.
(8) Cfr. N. BoBBio, // positivismo giuridico (Lezloni di filosofa del
diritto raccolte del Dr. MELLO MORRA), pgs. 160 y sigs. y 165 v sigs.
14
CAP. ICONCEPTO, CONTENIDO Y FUNCIN
pueden aparecer como correctas o incorrectas de acuerdo

con la jerarqua de valores que rige efectiva y actualmente
en la respectiva comunidad social y de la cual las normas
jurdicas deben ser fiel reflejo. En segundo lugar, porque
mientras el fsico es consciente de que con sus conocimientos,
por mucho que quisiera, no podr cambiar jams la ley de
la gravedad, el jurista sabe que puede y debe contribuir, con
sus propuestas cientficas, al perfeccionamiento o radical
sustitucin de las normas jurdicas vigentes. Hasta tal punto, que algn autor, movindose en el extremo opuesto a
quienes extraaban a la poltica criminal del territorio de la
ciencia penal, sostiene que la ciencia del Derecho no es exgesis o dogmtica, sino elaboracin de las leyes, segn determinados principios o relaciones (9). Opinin que no deja
de ser tan radical e inexacta como la de aquellos que excluyen de la ciencia penal toda consideracin de ndole polticocriminal.
Es verdad que el objeto de la dogmtica penal es el Derecho Penal positivo vigente. Pero no lo es menos que el jurista al formular las conclusiones que le ha sugerido la interpretacin y anlisis dogmtico del Derecho vigente, est
poniendo ya las bases de lo que debe ser el Derecho futuro.
Dogmtica jurdico-penal y poltica criminal se ocupan del
delito y sus consecuencias en cuanto realidades jurdicas, es
decir, en cuanto son objeto de regulacin por las normas
jurdico-positivas. Se las califica, por eso, de ciencias normativas, que operan con el llamado mtodo jurdico. Pero el
delito puede ser contemplado tambin desde la perspectiva
naturalstica como fenmeno individual y social. La Criminologa se ocupa del delito como realidad natural. Su punto
de vista la convierte en una ciencia causal-explicativa, que
mediante un mtodo emprico, procura descubrir los factores
etiolgicos individuales y sociales del delito.
Las principales ramas de la Criminologa son la antropologa criminal y la sociologa criminal. La antropologa criminal, cuyo fundador puede considerarse CSAR LOMBROSO, clebre mdico legista italiano que public en 1876 su famoso
libro L'uomo delinquente (El hombre delincuente) investiga la personalidad criminal del individuo, las propieda(9) P. NuvoLONE, Natura e storia nela scienza del Diritto Pnale,
en Rivista italiana di Diritto Pnale (1952), pg. 227.
DERECHO Y CIENCIA
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des corporales y espirituales que le predisponen nunca

predestinan al delito.
La antropologa criminal orienta su investigacin en un
doble sentido: biolgico (biologa criminal) y psicolgico (psicologa criminal).
La sociologa criminal estudia el delito como aparicin
social y se ocupa del mundo circundante (familia, vivienda,
profesin, trabajo, educacin, situacin econmica, amistades, etc.) del individuo.
La Criminologa, como puede verse, es una ciencia compleja, de contenido heterogneo, a cuyo lado existen otras
disciplinas que tienen por cometido auxiliar a la administracin de justicia, entre las que destacan la criminalstica y la
medicina general.
La criminalstica, que debe su nombre a HANS GROSS, se
ocupa de las tcnicas para el descubrimiento del delito y del
delincuente.
La medicina legal agrupa aquellos conocimientos mdicos
necesarios para auxiliar a la administracin de justicia,
especialmente a la penal, por ser la aplicacin de esta
rama jurdica la que precisa en mayor medida la ayuda de
la medicina (determinacin del estado de salud mentaj del
inculpado, aborto espontneo o provocado, causas de la ihuerte, gravedad de las lesiones, grado de alcohol en sangre, etc.).
Dogmtica jurdico-penal y Criminologa son dos saberes
cientficos diversos, que emplean mtodos tambin distintos.
Todo intento de confusin resulta estril. La pretensin de
la escuela positiva italiana (LOMBROSO, FERRI, GARFALO), de
reducir el Derecho Penal a simple captulo de la Criminologa, paraliz no slo el desarrollo del primero, sino tambin, paradjicmiente, el de la misma Criminologa debido
a la confusin e hibridez originadas (10).
Naturalmente, median entre Derecho Penal y Criminologa estrechas relaciones. La Criminologa recibe su objeto del
Derecho Penal, pues slo las normas jurdico-positivas pueden decidir qu acciones constituyen delitos. No existen delitos naturales, es decir, hechos que, con independencia de
las leyes positivas constituyan siempre y en todo lugar delitos. En este sentido, la Criminologa es vicaria del Derecho
(10) L. JIMNEZ DE ASOA, La ley y el delito,
1954), pgs. 56-57.
2.* ed. (Buenos Aires,
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Penal. Pero, a su vez, el Derecho Penal, no puede desconocer

los datos que suministra la Criminologa.
El objeto y los medios del Derecho Penal no son permanentes e inmutables. Las transformaciones sociales inciden
directamente en el mbito penal, haciendo que hechos considerados como delito, dejen de serlo, mientras otros, hasta
entonces al margen de lo punible, pasan a ser castigados.
Por otra parte, el mismo cambio social y la experiencia obtenida a travs de la vigencia y aplicacin de la Ley penal,
pueden obligar a revisar, y en su caso sustituir, las clases
de sanciones previstas para ciertos delitos.
Pues bien, la Criminologa puede y debe desempear un
papel importante a la hora de determinar qu hechos han
de ser descriminalizados y cules criminalizados en cada momento histrico. De tal modo que si bien la Criminologa recibe, como punto de partida, su objeto del Derecho Penal, ste,
a su vez, recibe de la Criminologa indicaciones sobre la medida en que debe reducir o extender su propio objeto de
regulacin y qu medios debe emplear para prevenir y reprimir eficazmente el delito.
Existe, pues, una clara interdependencia entre Derecho
Penal y Criminologa. Ahora bien, la relacin que debe establecerse entre los dos saberes no es la de una sntesis inalcanzable, sino la de una ampliacin necesaria (11).
Dogmtica jurdico-penal, poltica criminal y criminologa
estn llamadas a contribuir conjuntamente en el establecimiento de un sistema punitivo socialmente justo y eficaz. Los
conocimientos criminolgicos deben transformarse en exigencias poltico-criminales y stas, a su vez, en reglas jurdicas positivas configuradas, tanto desde el punto de vista
formal como material, de acuerdo con los principios de la
dogmtica jurdico-penal (12).
II.
Contenido del Derecho Penal
Al definir al Derecho Penal objetivo se aludi al delito,

a la pena y a la medida de seguridad y correccin. El delito
como injusto (hecho contrario al Derecho) culpable (personalmenteT reprochable al autor), es presupuesto fundamen(11) R. MAURACH, Tratado de Derecho Penal, I (trad. de J. CRDOBA
RODA) (Barcelona, 1962), pg. 41.
(12) C. ROXIN, Poltica criminal y sistema del Derecho Penal (traduccin F. MuSoz CONDE) (Barcelona, 1972), pg. 77.
CONTENIDO
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lador de la pena (privacin retributiva de bienes). El delito

como sntoma de la peligrosidad (probabilidad de que el autor vuelva a cometer en el futuro hecho delictivos), condiciona la aplicacin de medidas (tratamiento preventivo de carcter educativo, curativo y asegurativo).
Los recursos propios del Derecho Penal no se reducen a
la pena. Por eso la expresin Derecho Penal ha quedado desbordada por el actual contenido de esta rama jurdica, que
lleva a cabo hoy su lucha contra el delito a travs de una
doble va: la pena y la medida de seguridad y correccin.
Es el denominado sistema dualista, cuyo antecedente histrico ms slido se encuentra en el anteproyecto de Cdigo
Penal suizo de 1893, obra de Sxoos.
En nuestro ordenmiiento, las relaciones delito-pena y peligrosidad criminal-medida, aparecen recogidas en lneas generales dejando al margen la legislacin penal especial
respectivamente, en el Cdigo Penal, texto refundido de 14 de
septiembre de 1973 (modificado por las leyes de 28 de noviembre de 1974, 27 de junio de 1975, 19 de julio de 1976 y
Reales Decretos-leyes de 4 de enero de 1977, 25 de febrero
de 1977 y 1 de abril de 1977) y la Ley de Peligrosidad y rehabilitacin social de 4 de agosto de 1970 (modificada por la Ley
de 28 de noviembre de 1974).
La Ley de Peligrosidad y rehabilit|icin social, como su
antecesora de Vagos y Maleantes de 4 de agosto de 1933,
ofrece la particularidad de que establece medidas no slo
para los sujetos que han revelado su peligrosidad a travs
de la comisin de hechos previstos como delitos (peligrosidad
criminal), sino tambin para personas que, sin haber cometido an ningn acto delictivo, se encuentren en determinadas situaciones (peligrosidad social). Se prevn, pues, sometindolas al mismo rgimen, medidas pre y postdelictivas.
Slo las medidas postdelictivas pertenecen al Derecho
Penal, en tanto su presupuesto de aplicacin es la peligrosidad criminal revelada a travs de la comisin aunque sea
inculpable de un hecho legalmente descrito como delito
(accin conminada con pena). Si falta este punto de entronque, la medida no puede ser incluida en el mbito del
Derecho Penal.
Las medidas predelictivas, que apoyan en la mera peligrosidad social sin delito, constituyen medios de polica
pertenecientes al Derecho Administrativo. No obsta que ten-
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gan por finalidad especfica la evitacin de delitos (13) y sean

aplicadas, como las postdelictivas, por rganos del poder judicial.
En efecto, la evitacin de delitos es tarea primordial de
todo buen gobierno (administracin). Las ms caractersticas
medidas policiales tienen como finalidad inmediata la evitacin de delitos, sin que esto las prive de su carcter administrativo y las convierta en medidas de naturaleza penal.
Por otro lado, el que se atribuya la aplicacin de ciertas
medidas no a los rganos de la administracin, sino del poder
judicial, se explica por razones polticas (mayor garanta de
los derechos fundamentales de la persona, que pueden verse
afectados por tales medidas). La jurisdiccionalizacin de una
medida no prejuzga la naturaleza sustantiva penal (y no administrativa) de la misma (14). El Cdigo Penal italiano, por
ejemplo, califica expresamente a las medidas de administrativas y, sin embargo, reserva su aplicacin al poder judicial.
III.
1.
Funcin del Derecho Penal

CARCTER FRAGMENTARIO DEL DERECHO PENAL
La funcin del Derecho Penal se inserta, como es lgico,

en la general funcin del Derecho: consecucin de la paz social. De paz social que no hay que confundir con el simple
orden externo no cabe hablar ms que cuando, a travs
del Derecho, se garantiza a los ciudadanos justicia y seguridad en sus relaciones con los dems y frente al Estado.
El Derecho se ocupa de los comportamientos humanos en
la medida en que trascienden al orden social exterior, y no
por lo que stos representan en s mismos desde el punto
de vista moral. El Derecho Penal, que es una parte del Derecho, no escapa tampoco a esta primaria exigencia. Aunqye
ciertamente muchas conductas delictivas (matar, robar, dar
falso testimonio, etc.) poseen un evidente significado moral,
el Derecho Penal no aspira, cuando castiga esas conductas,
a moralizar a los ciudadanos. Su funcin es bastante menos
ambiciosa: pretende nicamente evitar las consecuencias, per(13) De opinin contraria, S. MiR PuiG, Introduccin a las bases del
Derecho Penal (Barcelona, 1976), pgs. 25-26.
(14) G. LEONE, Osservazioni sul processo di prevenzione criminale,
en Rivista italiana di Diritto e procedura Pnale (1960), pg. 6.
FUNCIN
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turbadoras de la paz, que tales conductas producen en el

orden social exterior. Cuando un ciudadano desea dar muerte
a otro, pero se abstiene de matar por temor a la pena, la
Ley penal ha cumplido uno de sus principales objetivos,
aunque la actitud ntima del sujeto, no sea, desde la perspectiva moral, laudable.
Dentro de la funcin general del Derecho, el Derecho Penal se caracteriza por proteger a travs de la pena y la medida que son los recursos ms drsticos con que cuenta
el ordenamiento jurdico los ms fundamentales valores
del orden social, frente a los ataques que, desde el punto
de vista de la convivencia social, aparecen como ms intolerables.
El Derecho Penal presenta, de esta suerte, necesariamente
carcter fragmentario. No protege todos los bienes jurdicos,
sino los ms fundamentales, y ni siquiera protege a stos
frente a cualquier clase de atentados, sino tan slo frente
a los ataques ms intolerables.
El concepto de bien jurdico slo puede configurarse partiendo del concepto de bien perteneciente a la teora general de los valores. Bajo la expresin bien se comprende
lo que est lleno de valor para alguien (15). Bien es, desde
esta perspectiva, todo aquello que satisface las necesidades
fsicas, intelectuales o morales del hombre (16). En la medida
en que el Derecho protege a los bienes, stos se convierten
en bienes jurdicos.
Los bienes jurdicos no existen como tales bienes en la
realidad naturalstica. El bien jurdico, en cuanto algo que
vale, es decir, en cuanto valor es, como todos los valores,
irreal. Pero es algo objetivo que reside, como cualidad irreal,
en las cosas. No es el pensamiento del sujeto quien da vida
al valor, como si el objeto no lo tuviese ya con anterioridad.
Mediante la abstraccin de nuestro pensamiento no creamos,
sino que reconocemos el valor que tienen las cosas (17).
(15) E. SCHMIDHXUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2." ed. (Tubingen, 1975), pgs. 36-37.
(16)
B. PETROCELLI, Principi, cit., pg. 198.
(17) J. ORTEGA, Introduccin a una estimativa. Qu son los valores?,

en Obras completas, VI, 3.* ed. (Madrid, 1955), pg. 325: Se nos presenta, pues, el valor como un carcter objetivo consistente en una dignidad positiva o negativa <ûe en el acto de valoracin reconocemos. Valorar no es dar valor a quien por s no lo tem'a; es reconocer un vator
residente en el objeto. No es ima quaestio facti, sino ima quaestio juris.
No es la percatacin de un hecho, sino de un derecho. La cuestin del
valor es la cuestin de derecho por excelencia.
20
CAP. I.CONCEPTO. CONTENIDO Y FUNCIN
El substrato del bien jurdico puede pertenecer a distintas

esferas. Puede presentarse como un objeto psicofsico (vida),
como un objeto irreal-espiritual (honor), como un estado real
(paz del hogar), como una relacin de vida (matrimonio),
como una relacin jurdica (propiedad, derecho a la caza) e
incluso como el comportamiento de un tercero (deber de fidelidad del funcionario pblico, protegido frente al cohecho) (18).
El mundo de los bienes jurdicos no forma un montn
atomizado, sino el orden social (19), que desde el punto de
vista de la tica social se ofrece como una suma de juicios
de valor positivo. De ah que la significacin de un determinado bien jurdico no se pueda comprender considerndolo
aisladamente, sino tan slo contemplndolo en su interdependencia con el total orden social (20).
Pues bien, el Derecho Penal, como decamos antes, castiga
slo las perturbaciones de ese orden, que, por la categora
del bien afectado y la modalidad de ataque, aparecen como
ms intolerables.
2.
E L DERECHO PENAL COMO LTIMA RATIO LEGIS
Por la dureza de sus recursos, que suponen la privacin

o restriccin de los ms preciados bienes del individuo (vida,
libertad, honores, derechos profesionales), el Derecho Penal
debe considerarse siempre como la ltima ratio legis. MUOZ
CONDE habla en este sentido del principio de intervencin
mnima, como uno de los principios limitadores del poder
punitivo del Estado (21). Se trata de ima verdadera exigencia
tica dirigida al legislador. Cuando ste no la respeta y,
antes de apelar a otros medios jurdicos menos duros, recurre ya a la sancin criminal, castigemdo con penas de esta
naturaleza vas hechos que los que se deben castigar, se
origina una recusable hipertrofia del Derecho Penal, que, utilizada abusivamente con fines polticos, desencadena el denominado terror penal.
(18) H. WELZEL, Das deutscke Strafrecht, H.' ed. (Berln, 1969), pgina 4.
(19) H. WELZEL, Das deutsche Strafrecht, cit., pg. 4.
(20) ARMIN KAUFMANN, Die Dogmatik der Unteriassungsdelikte (Got-
tingen, 1959), pg. 1.

(21) Vid. F. MUOZ CONI, Introduccin al Derecho Penal (Barcelona, 1975), pgs. 59 y sigs.
FUNCIN
3.
21
LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL Y LA POLTICA CRIMINAL
Determinar qu hechos deben ser elevados a la categora

de delitos y condicionar, en su caso, la aplicacin de penas o
medidas, es algo que compete a la poltica criminal. Toda
poltica criminal presupone una determinada concepcin del
Derecho Penal, de su objeto y fines, y, por supuesto, detrs
de ella est siempre una determinada ideologa poltica.
La lucha de escuelas que estall en nuestra disciplina
en la segunda mitad del siglo pasado y tuvo como primer escenario a Italia, fue, antes que nada, un enfrentamiento de
dos direcciones poltico-criminales (22).
La llamada escuela clsica, cuyo mximo representante
fue CARRARA, se apoyaba en postulados polticos iluminsticoliberales. El valor supremo es el individuo y el ordenamiento
jurdico-penal debe protegerle frente a cualquier posible intervencin arbitraria del Estado. Esta premisa produce como
precipitados jurdico-penales: vigencia inconmovible del principio de legalidad (el Estado slo puede imponer penas a
ciertos hechos cuando exista una ley previa que as lo establezca); delito slo puede serlo un hecho del hombre, no vav
pensamiento, ni un modo de ser (peligrosidad del individuo);
la pena es sustancialmente un castigo retributivo, cuya duracin y gravedad habr de ser precisamente determinada en
atencin a la gravedad del hecho cometido.
La escuela positiva, cuyos fundadores fueron LOMBROSO,
FERRI y GARFALO, nace cuando ya el marxismo haba aparecido sobre la escena poltica de muchos pases de Eiuropa,
denunciando la estructura formal-individualista del Estado liberal.
El Estado no puede limitarse a castigar el delito concebido como ente jurdico, cuyo presupuesto es un hecho, sino
que debe prevenirlo, en nombre de una exigencia de defensa
social, de suerte que la colectividad quede protegida contra
los posibles ataques que comprometan su existencia y progreso. Toda personalidad peligrosa para la comunidad social,
debe ser sometida a sancin penal, que ha de ser esencialmente preventiva.
La nueva direccin penal se desarrolla en un clima ideol(22) G. DELITALA, Postilla a Scienza giuridica e realt, de A. SANTORO,
en Rivista italiana di Diritto Penal (1936), pg. 534. Sobre la lucha de

escuelas, vid. J. A. SAINZ CANTERO, La ciencia del Derecho Penal 'y su
evolucin (Barcelona, 1970), pg. 71.
22
gico-poltico de intervencionismo estatal, y sus precipitados

jurdico-penales son: la sancin penal debe atender no a hechos, sino a personalidades o modos de ser (peligrosidad social), y debe consistir en una reaccin defensiva (medida de
seguridad), cuya duracin, por naturaleza, ha de ser indeterminada (durar tanto como dure la peligrosidad que pretende
conjurar).
Como una tipificacin de personalidades no puede alcanzar nunca la precisin de una tipificacin de hechos y, por
otro lado, no se puede determinar a priori la duracin de la
sancin penal, el principio de legalidad resulta de difcil acomodo en el marco de la concepcin que estamos analizando.
La escuela clsica defendi una poltica criminal acorde
con la ideologa del Estado liberal de Derecho. La escuela
positiva, que represent segn expresin de JIMNEZ DE
AsA el primer atentado cientfico contra la libertad en el
marco del Derecho Penal (23), propugn una poltica criminal
idnea para prestar buenos servicios a concepciones totalitarias del Estado.
4.
PROTECCIN DE BIENES Y SENTIMIENTO JURDICO
La poltica criminal seala en cada caso qu bienes, y en

qu medida, deben ser protegidos por el Derecho Penal, pero
cmo acta ste su proteccin?
El Derecho no es una regulacin de sentimientos, sino de
comportamientos con relevancia en el mundo social exterior.
Por eso el Derecho Penal protege los bienes jurdicos ms
fundamentales, castigando aquellos hechos que, por su trascendencia objetiva, representan una efectiva puesta en peligro
o lesin de tales bienes. De ah que el contenido sustancial
de los hechos que el Derecho Penal castiga est constituido
en primer lugar por el desvlor de resultado que encama la
lesin o puesta en peligro de los bienes jurdicos ms elementales del individuo y la comunidad. Cierto que, como el
Derecho Penal no sanciona todos los atentados a esos bienes,
sino nicamente aquellos que se muestran ms intolerables,
el desvalor de la accin estaado en la modalidad de ataque,
puede y debe ser tambin elemento del contenido sustancial
de los hechos conminados con pena. Pero en todo caso, por
(23) L. JIMNEZ DE ASA, Libertad y Derecho Penal, en El criminalista, IV (Buenos Aires, 1951), pg. 136.
FUNCIN
23
la propia funcin del Derecho, la primaca corresponde al

desvalor de resultado.
WELZEL, creador de la doctrina finalista de la accin de
la que nos ocuparemos en su lugar, intenta invertir esta
relacin entre desvalor de resultado y desvalor de accin,
atribuyendo a este ltimo la primaca. El Derecho Penal debe
cumplir antes que nada una funcin tico-social. Debe castigar primariamente las desviaciones del recto sentir jurdico
y, de esta suerte, proteger tambin indirectamente pero
a juicio de WELZEL de modo ms eficaz los bienes jurdicos.
Estos resultan protegidos por el Derecho Penal de modo mediato. Misin del Derecho Penal es escribe WELZEL la
proteccin de los bienes jurdicos a travs de la proteccin
de los elementales valores tico-sociales de accin. El Derecho Penal consigue la proteccin de los bienes jurdicos tratando de evitar el desvalor de resultado a travs de la penalizacin del desvalor de accin (24).
De esta premisa se deriva el concepto de injusto personal que defiende WELZEL. Lo injusto es injusto de la accin
referido al autor, es injusto personal. La lesin o peligro del
bien jurdico es slo elemento parcial de la accin personalmente antijurdica (25). En una palabra, el significado decisivo corresponde al desvalor de accin representado por
el apartamiento del recto sentir jurdico, y no al desvalor
de resultado (puesta en peligro o lesin de bienes jurdicos).
La doctrina del injusto personal es insostenible no slo
desde el ngulo de la dogmtica penal, sino tambin desde la
perspectiva iusfilosfica referente a la esencia y la autonoma
del Derecho frente a la tica individual (26). Aparece, por
otra parte, desmentida por nuestro Derecho positivo.
El Cdigo Penal espaol castiga con penalidad distinta la
consumacin y las formas imperfectas de ejecucin del delito
(24) H. WELZEL, Das deutsche Strafrecht, cit., pg. 5.
(25) H. WELZEL, El nuevo sistema del Derecho Penal (trad. de J. CEREZO MiR) (Barcelona, 1964), pgs. 67 y 68.
(26) T H . WURTENBERGER, Die Geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, 2.' ed. (Karlsruhe, 1959), pg. 59. Atmque el Derecho afecta Bravamente la existencia de los seres humanos observa
L. RECASNS SICHES, Introduccin al Estudio del Derecho (Mxico, 1970),
pginas 34-35, no tiene que ver con la individualidad autntica de
stos; antes bien, regula solamente aspectos extemos de la conducta y
ciertamente una conducta despersonsuizada o impersonal, aunque ella
sea puesta en prctica por ima persona autntica. El Derecho norma los
comportamientos impersonales, esto es, genricos, de las personas humanas.
24
(tentativa y frustracin). Esta diferencia slo puede explicarse desde la perspectiva del desvalor de resultado, presente
en la consumacin y ausente en la tentativa y frustracin. El
desvalor de accin es el mismo en la consumacin y en la
tentativa y frustracin. En el caso de quien dispara sobre
otro con nimo homicida, el desvalor de accin es idntico
tanto si el disparo da como si no da en el blanco. Si el Cdigo hubiere considerado decisivo el desvalor de accin, sobre el desvalor de resultado, castigara con la misma penalidad todas las fases de ejecucin mencionadas o, al menos,
permitira equipararlas. No lo hace as, sin embargo.
Por lo dems, la impunidad defendida incluso por los
partidarios de la doctrina del injusto personal de la denominada tentativa irreal (27) demuestra que la primaca corresponde al desvalor de resultado. La impunidad de quien
se propone producir la muerte de otra persona por medio de
rezos o conjuros o de causar dao en el ganado ajeno por
embrujamiento, se fundamenta diciendo que tales conductas
no representan ningn peligro, ni concreto ni abstracto, para
los bienes jurdicos. No cabe duda, sin embargo, de que estamos ante una actitud anmica propsito de matar, de causar daos rebelde al ordenamiento jurdico, exteriorizada
en una accin que, precisamente por ello, es disvaliosa en s
misma considerada. No obstante, desvalor de nimo y desvalor de accin quedan privados aqu de significacin jurdicopenal porque no pueden ser engarzados con tm desvalor de
resultado (peligro o lesin de bienes jurdicos).
El Derecho Penal se ocupa nicamente de comportamientos exteriorizados con relevancia social. Por eso lgicamente
sus valoraciones parten de las consecuencias exteriores. La
primaca corresponde al desvalor de resultado, y el desvalor
de accin o el desvalor de nimo, slo cobran significacin
jurdico-penal en la medida en que se asocien a la creacin
de riesgos o lesiones de los bienes jurdicos protegidos por
la Ley penal, es decir, vayan referidos a un desvalor de resultado.
(27) Vid. G. RODRGUEZ MOURUHO, Delito imposible y tentativa de
delito en el Cdigo Penal espaol, en Anuario de Derecho Penal (1971),

pgina 379.
CAPITULO II
Posicin del Derecho Penal en el ordenamiento jurdico
I. El Derecho Penal como rama del Derecho Pblico

El Derecho Penal pertenece al mbito del Derecho Pblico. No regula relaciones entre dos particulares, sujeto activo y pasivo del delito, sino entre el autor del delito y el
Estado, como representante de la comunidad social.
En las normas penales predomina el principio de comunidad sobre el de personalidad (1).
Es cierto que el Derecho Penal protege, al lado de intereses pblicos (v. gr., Seguridad del Estado) y sociales (salud
pblica), bienes que pertenecen directamente a los individuos
(vida, libertad, honor, propiedad). Pero en todo caso estos
bienes individuales se protegen por la norma penal en inters
de la colectividad. El Derecho Penal reprime y previene aquellos ataques a dichos bienes, que, por ser ms intolerables,
hacen inimaginable la misma convivencia social (homicidio,
secuestros, calumnias, robos). En este sentido el delito es
siempre, en ltima instancia, un atentado contra la comunidad, y todos los ciudadanos, hayan sido afectados o no directamente por l, estn legitimados para perseguir los hechos
punibles. La accin penal dice el art. 101 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal es pblica. Todos los ciudadanos
espaoles podrn ejercitarla con arreglo a las prescripciones
de la Ley (2).
Salvo un reducido nmero de delitos los llamados delitos perseguibles a instancia de parte, cualquier ciudadano
espaol puede solicitar, pues, de los Tribunales la persecucin y castigo de los hechos punibles. Puede hacerlo incluso
en contra de la voluntad expresa del titular del bien jurdico
directamente ofendido.
Las diferencias con las relaciones de Derecho privado son
(1) n tomo a la prevalencia de uno de estos dos principios en cada
norma como criterio para establecer la distincin entre Derecho Pblico y Privado, vid. F. DE CASTRO Y BRAVO, Derecho Civil de Espaa.
Parte General (Madrid, 1955), pg. 91.
(2) Vid. E. GMEZ RBANEJA, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, t. II, vol. I (Barcelona, 1951), pgs. 208 y sigs.
26
CAP. II.POSICIN EN EL ORDENAMIENTO JURDICO
evidentes. Si D. (deudor) adeuda a A. (acreedor) 50.000 pesetas y se resiste a pagarlas, slo A. est legitimado para
pretender de los Tribunales que dicten sentencia declarando
la existencia de la deuda y condenando a D. a satisfacerla.
Los dems no podemos hacerlo, precisamente porque se trata
de una relacin jurdico-privada entre A. y D., a la que los
restantes ciudadanos somos ajenos. Pero si D. hurt a A.
50.000 pesetas, cualquier ciudadano espaol podr solicitar
de los Tribunales (Art. 101, LECr.) que se castigue a D., aunque A. no lo desee y manifieste que le perdona.
II. Relaciones con otras ramas jurdicas
El ordenamiento jurdico es, en definitiva, una unidad.
Por consiguiente, todas las ramas que lo integran se relacionan entre s-en mayor o menor medida.
Esto resulta particularmente notorio en el caso del Derecho Penal, el cual con frecuencia, aunque no siempre y necesariamente, se ocupa de sancionar ataques contra bienes
jurdicos e intereses que son al mismo tiempo objeto de regulacin por parte de otros sectores del Derecho. De ah que
la definicin de numerosos delitos aparezca configurada sobre nociones que la Ley penal toma de otras ramas jurdicas.
El dueo de que habla el nmero 1. del art. 532 del
Cdigo Penal, obliga a tomar en consideracin el concepto
de derecho real de propiedad, regulado en el Cdigo Civil.
Los arts. 520 y 521 del Cdigo Penal, relativos a la quiebra
punible, remiten expresamente al Cdigo de Comercio.
Las nociones de dominio pblico y de aguas pblicas,
a que se refiere el art. 518 del Cdigo Penal, pertenecen al
Derecho Administrativo.
Los impuestos que menciona el art. 519 estn regulados
por el Derecho Tributario.
El art. 499 bis, que se ocupa de los delitos contra la libertad y seguridad en el trabajo, reenva al Derecho Laboral,
al hablar de los derechos que tengan reconocidos (s. c. los
trabajadores) por disposiciones legales o convenios colectivos
sindicales.
Los conceptos de Nacin y Estado, que figuran en el artculo 123, son propios del Derecho Poltico.
La nocin de impedimento dirimente, que emplea el artculo 472, procede del Derecho Cannico.
RELACIONES CON OTRAS RAMAS JURDICAS
27
El art. 321, con su alusin a Convenio Internacional,

remite al Derecho Internacional.
Por obvias razones de vecindad, las relaciones del Derecho Penal son ms estrechas con aquellas ramas jurdicas que,
como l, pertenecen al Derecho Pblico. Algunas de estas relaciones merecen particular atencin.
1.
DERECHO PENAL MATERIAL. DERECHO PROCESAL PENAL Y

DERECHO PENAL DE EJECUCIN
Un sector doctrinal (3) sostiene que el Derecho Penal en

sentido amplio comprende al Derecho Penal material (normas
que definen los delitos y asocian a ellos penas y medidas de
seguridad: principalmente Cdigo Penal y Ley de Peligrosidad y rehabilitacin social), al Derecho Penal procesal (normas que disciplinan la actividad jurisdiccional a travs de la
cual se aplican las leyes penales sustantivas: Ley de Enjuiciamiento criminal de 14 de septiembre de 1872) y al Derecho Penal de ejecucin, cuya parte ms importante es el Derecho Penitenciario (normas que se ocupan de la ejecucin
de penas y medidas de seguridad que entraan una privacin
de libertad: Reglamento de prisiones de 2 de febrero de 1956,
reformado el 25 de enero de 1968 y Reglamento de la Ley de
Peligrosidad social de 30 de abril de 1971).
Las estrechas vinculaciones existentes entre estas ramas
jurdicas explica que ciertos textos histricos (v. gr., la Constitutio criminalis Carolina, ordenanza promulgada por Carlos V y considerada como el primer Cdigo Penal alemn)
y algunos actuales (Cdigo espaol de Justicia Militar de 17
de julio de 1945), recojan conjuntamente el Derecho Penal
material y procesal.
Por lo dems, en el Cdigo Penal aparecen disposiciones
de indudable naturaleza procesal (v. gr., en los arts. 95, 325,
443, 466, 467) y, a la inversa, en la legislacin procesal, preceptos de carcter sustantivo (v. gr., arts. 336 y siguientes
de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 15 de septiembre de
1870, que, en definitiva, se refieren a la esfera de validez de
la Ley penal espaola). La pertenencia de un precepto al
Derecho Penal material o al procesal, depende de su conte(3) Cfr. H. H. JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts.
Allgemeiner
TeU, 2." ed. (Berln, 1972), pgs. 11-12, y L. GARRIDO GUZMAN, Compendio
de Ciencia Penitenciaria (Valencia, 19?6), pg. 4.
28
nido y no de su insercin en el Cdigo Penal o en la Ley de

Enjuiciamiento Criminal u otra ley procesal.
Pese a las estrechas relaciones que les vinculan, hay que
reconocer que los tres sectores integrantes del denominado
Derecho Penal en sentido amplio, constituyen hoy tres ramas
jurdicas independientes. El llamado Derecho Penal de ejecucin pertenece hoy en nuestro pas a la Administracin (Instituciones Penitenciarias dependientes del Ministerio de Justicia), y el Derecho Penal procesal es, en realidad. Derecho
Procesal si bien dedicado a la aplicacin de las leyes penales materiales de suerte que debe denominarse propiamente Derecho Procesal penal.
2.
DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO
A. Pena criminal y penas no criminales

Cuando se utiliza la expresin Derecho Penal a secas, el
trmino pena se sobreentiende en su acepcin de pena
criminal, es decir, como consecuencia especfica de los hechos calificados por la ley como delitos. Ahora bien, existen
infracciones del orden jurdico que no son delitos y que, precisamente por no serlo, se sancionan con penas no criminales (sanciones civiles, penas administrativas, por ejemplo).
Cuando el art. 26 del Cdigo Penal declara que no se reputarn penas las multas y dems correcciones impuestas por
las autoridades administrativas, reconoce implcitamente que
desde el punto de vista material lo son. En caso contrario
en vez de no se reputarn, hubiera dicho no son penas (4).
Por su parte el art. 603 del Cdigo Penal confirma expresamente que las sanciones administrativas son penas: En las
ordenanzas municipales y dems reglamentos generales o
particulares de la administracin que se publicaren en lo
sucesivo y en los bandos de polica y buen gobierno que
dictaren las Autoridades, no se establecern penas mayores
que las sealadas en este Libro, aun cuando hayan de imponerse en virtud de atribuciones gubernativas, a no ser que
se determinare otra cosa por leyes especiales.
Al lado de la pena criminal existen, pues, en el ordena(4) J. R. CASAB, en Comentarios
al Cdigo Penal, de J. CRDOBA
RODA, G . RODRGUEZ MOURULLO, A. DEL TORO MARZAL y CASAB RUIZ, II
(Barcelona, 1972), pgs. 70-71.
29
miento jurdico, otras penas. De stas, es la pena del Derecho Administrativo la que presenta mayores afinidades con
la criminal. La principal pena del Derecho Administrativo
es la multa, que ni en denominacin ni en contenido se distingue de la multa del Cdigo Penal.
B. Derecho Penal administrativo y Derecho Administrativo
penal
La Administracin Pblica es titular inmediato de algunos
de los valores del orden social que el Derecho Penal protege
<p. ej., delito de ocultacin de bienes para eludir el pago de
impuestos previsto en el art. 319 del Cdigo Penal, delito de
abandono de funciones del art. 376). En la medida en que la
norma penal protege tales valores, es posible hablar de un
Derecho Penal administrativo. Expresin que no supone un
Derecho Penal distinto, sino una simple adjetivacin establecida en base a la naturaleza del objeto de proteccin.
Tiene el mismo valor que las denominaciones Derecho Penal
de la circulacin o Derecho Penal comercial, que se utilizan
para aludir, respectivamente, a los delitos cometidos con
vehculos automviles o en materia de trfico mercantil.
Ahora bien, la Administracin Pblica posee por s misma
una potestad sancionadora que, naturalmente, utiliza en primer trmino para proteger sus propios intereses y, adems,
en ocasiones, para tutelar el orden social general.
Las normas que regulan la potestad sancionadora de la
Administracin constituyen el Derecho Administrativo penal
(o sancionatorio).
As, mientras el art. 319 del Cdigo Penal es, en el sentido
antes sealado. Derecho Penal administrativo, los arts. 77 a
89 de la Ley General Tributaria, relativos a las infracciones
tributarias y sus sanciones, son Derecho Administrativo sancionatorio (o penal).
C. La potestad sancionadora de la Administracin. Facultad
correctiva y facultad disciplinaria
La potestad sancionadora de la Administracin, de cuya
regulacin se ocupa el Derecho Administrativo penal, se descompone en dos facultades distintas, incidentalmente mencionadas en el art. 26, 3, del Cdigo Penal. La correctiva (gu-
30
bernativa, segn la terminologa del art. 26) y la disciplinaria (5).

Por facultad correctiva se entiede la de imponer sanciones
a la generalidad de ciudadanos en cuanto administrados. Por
facultad disciplinaria la de imponer sanciones a los funcionarios y dems sujetos vinculados a la Administracin por
especiales deberes y relaciones jurdicas (contratistas, concesionarios, estudiantes de centros estatales, etc.). Sobre este
grupo de personas gravitan, adems de las obligaciones que
les incumben como ciudadanos, especficos deberes que derivan de sus particulares vnculos con la Administracin. Sus
actuaciones ilcitas pueden quebrantar, pues, un doble orden
de intereses y deberes. De ah que las sanciones penales y disciplinarias puedan ser en principio acumuladas (6). El Profesor o estudiante que comete una accin constitutiva de
delito puede, en su caso, ser sometido conjuntamente a la
pena que el Cdigo Penal seale y a la sancin que, para
tal comportamiento, prescriba el Reglamento de disciplina
acadmica. La posibilidad de que pena y sancin disciplinaria
sean acumuladas, no quiere decir que necesariamente deban
ser acumuladas en todo caso. Puede suceder que la ley penal
al tipificar el hecho como delito y establecer la pena, haya
tenido ya en cuenta los especiales deberes que vinculan al
sujeto con la Administracin. En tales casos, la imposicin
de la pena, impide la aplicacin de la sancin disciplinaria.
La acumulacin supondra aqu castigar dos veces la infraccin del mismo deber.
La facultad correctiva de la Administracin ha experimentado en nuestro pas un desarrollo patolgico y presenta
en la actualidad una dimensin desmesurada, que no tiene
parangn en los pases de nuestra misma rbita cultural (7),
PARADA VZQUEZ ha subrayado que, fuera de los lmites
del Derecho Administrativo europeo, nuestro ordenamiento
atribuye:
1) A las autoridades gubernativas generales (Consejo de
Ministros, Ministro de la Gobernacin, Director general de
Seguridad, Gobernadores y Alcaldes) una importante potes(5) J. CRDOBA RODA, Nota al Tratado de Maurach, cit., I, pg. 9.
(6) R. MAURACH, Tratado, I, cit., pg. 13.
(1) 3. R. PARADA VAZQUEZ, El poder sancionador de la Administracin

y la crisis del sistema judicial penal, en Revista de Administracin
Pblica nm. 67 (nero-abril 1972), pgs. 41 y sigs.
31
tad sancionadora, cuya regulacin se encuentra tradicionalmente alojada en las leyes de Orden Pblico y Rgimen Local.
2) A la Administracin pblica, en todos los sectores especializados de su intervencin, una potestad sancionadora
cuya importancia, por la gravedad de las sanciones que puede
imponer, va en aumento. As sucede en materia tributaria,
de comercio (interior y exterior), publicidad, prensa, turismo, trabajo, caza, pesca, navegacin area, trfico, etc.
3) A ciertos rganos administrativos la posibilidad de
imponer penas de privacin de libertad, directa o indirectamente (por impago de las pecuniarias), lo que ha llevado en
ocasiones a la creacin de tribunales .administrativos especiales a los que se asigna esa competencia represiva (8).
La posibilidad de que la Administracin imponga penas
privativas de libertad es absolutamente intolerable y radicalmente incompatible con un Estado de Derecho.
Para colmo esa desmesurada extensin de la potestad correctiva de nuestra Administracin, se desenvuelve de acuerdo
con un rgimen jurdico-administrativo, cuyos rasgos generales dise PARADA en los siguientes trminos:
Las sanciones las imponen las autoridades o Tribunales
administrativos directamente, "de plano" o a travs de la instruccin de un expediente administrativo; las reglas de fondo
aplicables coinciden o no con las reglas y principios de Derecho Penal, cuya aplicacin subsidiaria en unos casos ha sido
admitida y en otros rechazada por la jurisprudencia; los
Tribunales penales son ajenos a la fiscalizacin de los actos
administrativos sancionatorios, nicamente impugnables ante
los Tribunales contencioso-administrativos a travs de recursos no suspensivos y en ocasiones condicionados a la regla
solve et repele; por ltimo, esta potestad sancionadora es
independiente de la jurisdiccin penal comn, en el sentido
de que una y otra pueden actuar sobre los mismos hechos
sin coordinacin ni vinculacin de los pronunciamientos de
una sobre la otra (9).
De acuerdo con las dos facultades en que se desdobla la
potestad sancionadora de la Administracin, resulta bsica la
distincin entre aquellas sanciones por las que la Adminis(8) J.
cin, cit.,
(9) J.
cin, cit.,
R. PARADA VAZQUEZ, El poder sancionador de la Administra

pgs. 66-67.
R. PARADA VAZQUEZ, El poder sancionador de la Administrapg. 67.
32
CAP. II.-POSICION EN EL ORDENAMIENTO JURDICO
tracin tutela su organizacin y orden internos, incluyendo

el sistema de sus actos jurdicos, y aquellas otras por las que
tutela el orden social general, en un amplio sentido, el orden
pblico (10).
En el segundo supuesto, la Administracin no tutela sus
propias exigencias de funcionamiento, sino el orden social en
su conjunto. As, sanciones de orden pblico (arts. 18 y ss. de
la LOP), urbansticas (arts. 215 y 216 de la Ley del Suelo), de
disciplina de mercado (Decretos de 17 de noviembre de 1966
y 31 de mayo de 1974), de prensa (arts. 66 y ss. de la Ley
de Prensa e Imprenta).
Esta facultad sancionadora de la Administracin referida
al orden social general es prcticamente imposible de distinguir como advierte GARCA DE ENTERRA de la potestad
punitiva criminal, actuable a travs de los Tribunales de tal
orden. Se trata no ya de una autoproteccin de la Administracin, sino de una heterotutela, que constituye un verdadero abuso de la autotutela, cuyas tcnicas autoritarias y privilegiadas aplica la Administracin fuera de su mbito propio,
invadiendo xma facultad que debe pertenecer en exclusiva al
Juez civil en las relaciones de esta ndole y al Juez penal en
materia represiva (11).
Slo dos razones observa GARCA DE ENTERRA pueden
explicar la aparicin y desarrollo de este tipo de sanciones
administrativas: una razn poltica, la conveniencia para
las autoridades administrativas de disponer, especialmente en
perodos revueltos o autoritarios, de un poder sancionatorio
propio en el plano poltico, esto es, como arma de lucha poltica frente a sus oponentes (veremos que ste es el origen
de la generalizacin y extensin de las llamadas sanciones de
orden pblico); en segundo trmino, una inadecuacin del
sistema penal comn, por su lentitud, por su rigidez, quiz
por la benignidad de sus sanciones o, inversamente, por su
(10) E. GARCA M ENTERRIA, El problema jurdico de las sanciones
administrativas, en Civitas, Revista espaola de Derecho Administrativo, nm. 10 (julio-agosto-septiembre 1976), pg. 400: La potestad
sancionatorio de autoproteccin administrativa presenta âade GARCA DE ENTERRA cuatro manifestaciones caractersticas que,_ respectivamente, dan lugar a otros tantos tipos de sanciones: Sanciones disciplinarias (que son las ms caractersticas del gnero entero y sobre
cuyo modelo se configuran analgicamente las dems), sanciones de
polica demanial, seinciones rescisorias de actos administrativos favorables v sanciones tributarias.
(l) E. GARCA DE ENTERRA, El problema jurdico de las sanciones
administrativas, cit., pg. 404.
33
posible excesivo rigor o contenido socialmente infamante, o,

en fin, por la posible formalidad de un sistema acusatorio (12).
D. La pretendida diferencia sustancial entre ilcito
administrativo e ilcito penal
La ciencia jurdico-penal intent en numerosas ocasiones
distinguir cualitativamente el ilcito penal y el ilcito administrativo. En Alemania hay en este sentido toda una lnea
de pensamiento que arranca ya de FEUERBACH (1775-1833) y
alcanza tmo de sus momentos ms brillantes con JAMES
GOLDSCHMIDT, que publica en 1902 una obra titulada precisamente El Derecho Penal administrativo.
Segn GOLDSCHMIDT entre ambos ilcitos existen diferencias ontolgicas, y no meramente cuantitativas. El ilcito penal va referido ai valor de justicia, mientras el ilcito administrativo, al valor del bienestar pblico. El ilcito penal lesiona derechos subjetivos o bienes jurdicamente protegidos
e individualizados, en tanto el ilcito administrativo consiste
en la desobediencia a los mandatos emitidos por la Administracin en aras de intereses administrativos (13).
La bipolaridad que GOLDSCHMIDT establece entre los valores de justicia y bienestar pblico resulta artificiosa, pues el
ordenamiento jurdico slo puede prestar proteccin a un
bienestar comn que sea justo. Por otra parte, es asimismo
infundada la distincin que pretende trazar entre bienes
jurdicos (objeto de ataque del ilcito penal) e intereses
administrativos (objeto de ataque del ilcito administrativo).
La realidad legislativa muestra que muchos de los bienes jurdicos que las normas penales protegen son intereses pertenecientes de modo inmediato a la Administracin (arts. 319,
ocultacin de bienes para eludir el pago de impuestos; 394,
malversacin de caudales pblicos; 577, faltas contra el rgimen de las poblaciones). Por lo dems, en una sociedad del
bienestar como la actual no es posible sustentar que los intereses administrativos relacionados con el mantenimiento y
desarrollo de ese bienestar no sean considerados por el Derecho como verdaderos bienes jurdicos.
(12) E. GARCA DE ENTERRA, El problema jurdico de las sanciones
administrativas, cit., pg. 405.
(13) M. J. GOLDSCHMIDT, Das Verwaltungsstrafrecht (Berln, 1902).
pginas 529 y sigs.
34
Ilcito penal e ilcito administrativo, no se diferencian ontolgicamente por su contenido, sino nicamente por la naturaleza de la sancin predispuesta para cada uno de ellos.
Un ilcito es penal si el ordenamiento jurdico le asocia como
consecuencia una pena criminal. Es administrativo, si le anuda una sancin administrativa.
La frecuente conversin de infracciones administrativas
en hechos criminales (penalizacin) recurdese la elevacin
a delitos de ciertas infracciones de circulacin con vehculos
a motor y, a la inversa, la conversin de delitos en meras
infracciones administrativas (despenalizacin) confirma cuanto decimos. Cualitativamente su ilicitud contina siendo la
misma. Su nueva naturaleza jurdica depende no de una variacin de su ilicitud sustancial, sino del cambio de la cualidad de la sancin. Pena en un caso, sancin administrativa
en otro.
La distincin se desplaza, as, al mbito de las sanciones.
Las sanciones administrativas y penales no se distinguen,
desde luego, por la cuanta. Una multa de un milln de pesetas impuesta por el Consejo de Ministros es una sancin
administrativa, mientras que una multa de doscientas cincuenta pesetas impuesta por un Juez municipal en aplicacin
del art. 590 del Cdigo Penal es una pena.
El nm. 3 del art. 26 del Cdigo Penal permite deducir
que la ley atiende a las atribuciones en virtud de las cuales
se imponen las sanciones y a los rganos que las aplican. La
sancin ser administrativa si se impone en virtud de las facultades correctivas y disciplinarias de la Administracin
(Estado-Administracin). Ser pena si se impone en virtud
del ius puniendi que corresponde al Estado-comunidad y se
aplica precisamente por los rganos del poder judicial (14).
El ordenamiento jurdico atribuye a la pena una trascendencia (v. gr.. Registro de antecedentes penales) que desde
luego no confiere a la sancin administrativa. Por lo dems,
falta en sta el juicio de desvalor tico-social sobre el autor,
propio de toda^pena (15).
(14) Los rganos jurisdiccionales aplican, a veces, por razones de
garanta de los derechos individuales, sanciones y medidas administrativas (por ejemplo, medidas de seguridad predehctivas). Pero, en cambio, los rganos de la Administracin no pueden aplicar nunca penas
(criminales).
(15)
R. MAURACH, Tratado, I, cit., pg. 23.
LA SUPUESTA NATURALEZA SECUNDARIA
III.
35
La supuesta naturaleza secundaria del Derecho Penal
La idea de que el Derecho Penal posee naturaleza meramente sancionatoria en el sentido de que su misin se limita
a establecer sanciones para la violacin de preceptos que se
encuentran en otras ramas jurdicas, no es reciente. Fundamentada en diversas razones esta idea aparece ya en HOBBES,
PuFFENDORF, BENTHAM y ROUSSEAU (16). Pero pucde decirse
que recibi su riguroso planteamiento dogmtico por obra de
BINDING, en estrecha relacin con la particular teora de las
normas formuladas por este autor.
BINDING observa que el delincuente cumple el tipo legal
y no lesiona la ley penal, sino la norma. La norma, en la
medida en que establece un derecho a la obediencia, pertenece al Derecho pblico, pero nunca al Derecho Penal. La
ley penal lo nico que hace es prestar sancin a la norma y,
por tanto, se muestra como simple sancin de la norma.
Para BINDING, la misin principal de toda norma es la de
establecer deberes altamente personales que fundamentan el
hacer y el omitir. Se trata de deberes de obediencia. A la conducta contraria a la norma, llama BINDING Delikt. La misin
de la ley penal es la de sealar, estableciendo la correspondiente sancin, qu Delikt es punible y cul no (17).
De este modo, el Derecho Penal se limitara a prever sanciones penales para la infraccin de preceptos contenidos
fuera del propio Derecho Penal, en el mbito del Derecho
pblico al que pertenecen las normas.
Son varias las derivaciones posteriores a que dio lugar la
originaria tesis de BINDING. Aqu recordaremos nicamente, a
ttulo de ejemplo, la llamada doctrina de la naturaleza ulteriormente sancionatoria del Derecho Penal formulada por
GRISPIGNI
(18).
Quizs la peculiaridad ms destacada de la construccin

de GRISPIGNI resida en que se lleva a cabo cuidando atentamente de no comprometer la estructura tradicionalmente
asignada a la norma penal.
GRISPIGNI reconoce en la ley penal, en cuanto norma, los
dos momentos inherentes a toda norma, es decir, un preci) Cfr. F. ANTOUSEI, Manuale di Diritto Pnale, I. Parte Genrale
(Milano, 1960), pg. 33.
(17) K. BINDING, Die Normen und ihre Ubertretung, I, 3. ed. (Leipzig, 1916), pgs. 4, 82, 89, %, 97 y 255.
(18) F. GRISPIGNI, II carattere sanzionatorio del Diritto Pnale, en
Rivista di Diritto e procedura Pnale (1920), pgs. 225 y sigs.
36
cepto y una sancin. No obstante, la naturaleza secundaria

del Derecho Penal se deriva, en opinin de GRISPIGNI, del
hecho de que todos los preceptos penales presuponen otro
precepto no penal, al cual sirven de refuerzo.
El punto dbil de la construccin dialctica de GRISPIGNI
radica en la propia premisa de que parte. En efecto, si los
preceptos que se contienen en la ley penal fuesen comunes
a otros sectores del ordenamiento jurdico, no se podra explicar nunca por qu aparecen cubiertos con sanciones de
naturaleza diversa, pues no existe razn jurdica, poltica ni
sociolgica, para castigar la desobediencia a unos mismos
imperativos con sanciones penales unas veces y con sanciones
civiles otras (19).
Pero es que, adems, es un hecho probado que la ley
penal estatuye a veces imperativos que no aparecen consagrados en ninguna otra rama jurdica. Por ejemplo, sera
intil que pretendisemos encontrar repetido en otra rama
jurdica no penal el deber de socorro que impone el artculo 489 bis de nuestro Cdigo Penal. Si, en efecto, como en
este caso, es obligado admitir la existencia de leyes penales
que imponen imperativos no establecidos por ninguna otra
norma jurdica, desaparece la posibilidad de asignar a la ley
penal, como caracterstica esencial, naturaleza ulteriormente
sancionatora.
La verdad es que el Derecho Penal responde a exigencias
propias y a'particulares finalidades, de las cuales depende
exclusivamente la determinacin de los hechos que prohibe
u ordena. De ah se deduce indiscutiblemente la autonoma
del Derecho Penal, que, en consecuencia, posee naturaleza
constitutiva y primaria, y no meramente complementaria (20).
Si el Derecho Penal cumple, dentro del total ordenamiento
jurdico, su particular misin a base de manejar recursos
que le pertenecen en exclusiva penas y medidas de seguridad, habr de reconocerse que corresponder tambin a l
en exclusiva fijar las prohibiciones y mandatos cuya infraccin acarrear, como consecuencia, la aplicacin de aquellos
recursos.
Si se afirma jcomo hace MAURACH (21) la autonoma
(19) J. M.* STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del Derecho
Penal (ValladoUd, 1953), pg. 44.
(20) F. ANTOLISEI, Manuale di Diritto Pnale. Parte Genrale, 4.' ed.
(Milano, 1960), cit., pg. 34.
(21) R. MAURACH, Tratado, I, cit., pgs. 33 y sigs.
LA SUPUESTA NATURALEZA SECUNDARIA
37
del Derecho Penal en sus efectos, no parece posible, en verdad, negar la autonoma en los presupuestos, porque ello supondra en ltima instancia reconocer que no el Derecho
Penal, sino las otras ramas jurdicas, deciden sobre la aplicacin de lo que se contina llamando, pero inconsecuentemente, efectos independientes.
Desde el momento en que se admite, como es inevitable,
un especial proceso de tipificacin que corre a cargo exclusivamente de la ley penal, se est reconociendo una autnoma
valoracin llevada a cabo por el Derecho Penal que es, en
definitiva, el que decide la aplicacin de sus especficos
efectos.
CAPITULO III
Formacin histrica y principios informadores
del vigente Derecho Penal espaol
I. Los orgenes de la Codificacin penal espaola.

El Cdigo penal de 1822
El origen prximo del moderno Derecho Penal espaol,
como el de otros pases europeos, hay que buscarlo en la
ideologa de la Ilustracin.
La preocupacin codificadora surge con el triunfo de la
Ilustracin, en el ltimo tercio del siglo xviii (1). Los gobernantes ilustrados se aprestan a reformar la legislacin criminal del denominado antiguo rgimen, de raz romana y
bajo medieval, que se caracterizaba por la falta de certeza
jurdica y la total ausencia de garantas de los derechos del
individuo frente al poder absoluto del Monarca.
Los hechos delictivos no aparecan legalmente definidos
con precisin y, por lo dems, las disposiciones legales podan
ser extendidas por analoga a hechos no previstos. Los Jueces, adems de las penas previstas legalmente (ordinarias),
podan imponer, segn su arbitrio, otras distintas (extraordinarias). Las penas no guardaban proporcin con la gravedad
del hecho cometido. As, una Pragmtica publicada por Felipe V el 23 de febrero de 1734 estableca la pena de muerte
para los hurtos calificados o no, de mucha o poca cuanta,
cometidos por mayores de diecisiete aos en la Corte o su
rastro sin arbitrio para templar ni conmutar esta pena con
alguna otra ms suave y benigna. Las penas se dirigan primordialmente a la intimidacin general, que degeneraba con
facilidad, sobre todo a travs de un abusivo empleo de las
penas de muerte, un terror penal. No exista igualdad ante
la ley penal. Un mismo hecho delictivo se castigaba con penas ms o menos severas, segn su autor fuese plebeyo o
(1) J. R. CASAB RUIZ, LOS orgenes de la Codificacin Penal en Espaa: el plan de Cdigo Criminal de 1787. en Anuario de Derecho Penal (1969), pgs. 313 y sigs. Vid., tambin, J. A. SAINZ CANTERO, La
ciencia del Derecho Penal, cit., pgs. 111 y sigs., y J. CEREZO, Curso, I,
citado, pgs. 104-143.
40
CAP. IIIFORiACION HISTRICA Y PRINCIPIOS INFORMADORES
noble. La responsabilidad penal no era estrictamente personal y trascenda a los prximos parientes del culpable. El
procedimiento era de carcter inquisitorial y se utilizaba la
tortura. Las penas ms graves, empezando por la de muerte,
se ejecutaban con refinada crueldad (2). Por ello, pudo afirmar VoLTAiRE, que el sistema penal del anden rgime pareca planificado para aniquilar a los ciudadanos.
Contra este estado de cosas que ofreca el Derecho Penal
europeo en la segunda mitad del siglo xviii alz su voz el
milans BECCARIA, publicando en 1764 su celebrada obra De
los delitos y de las penas (3). El xito de BECCARIA no provino
tanto de su originalidad (de MONTESQUIEU proceden muchas
de sus ideas crticas), como de haber acertado a exponer, en
el momento oportuno, con cierta coherencia y por primera
vez, las bases poltico-criminales de las que debera partir
un nuevo Derecho Penal acorde con la ideologa de la Ilustracin. Las ideas iluministas iban ganando inconteniblemente terreno, y los Monarcas ilustrados optaron por emprender la reforma del Derecho Penal, encomendando la elaboracin de Cdigos en consonancia con la filosofa de los nuevos
tiempos.
Espaa no fue vma excepcin en este movimiento general,
y en el reinado de Carlos III se acomete la tarea de preparar un Cdigo criminal (4). Ninguno de estos preparativos
lleg a cuajar. Entrado ya el siglo xix regan an en materia
penal disparidad de disposiciones dictadas en atencin a necesidades coyunturales y procedentes, en gran parte, de la
Edad Media. Estaban en vigor, por este orden de prelacin,
la Novsima Recopilacin, los Fueros y las Partidas.
Nuestro primer Cdigo Penal fue promulgado el 9 de
julio de 1822, Su principal redactor fue JOS MARA CALATRAVA, hroe de la guerra de la Independencia y Diputado en las
Cortes de Cdiz (5).
La comisin redactora se inspir, en muchos puntos, en
el Cdigo Penal francs, pero tuvo tambin en cuenta la
legislacin hasta ntonces vigente en Espaa. PACHECO dijo
(2) Vid. L. RADZINOWICZ, Ideologa e criminalit. (Uno studio del
delitto nel suo contesto storico e sociale.) (trad. F. FERRACUTI) (Milano,
1968), pgs. 3-4.
(3) C. BECCARIA, De tos delitos y de tas penas. (Introduccin, notas
y traduccin de F. TOMAS VALIENTE) (Madrid, 1969).
(4) J. R. CASAB, Los orgenes, cit., pg. 313.
(5) J. ANTN ONEGA, Historia del Cdigo Penal de 1822, en Anuario
de Derecho Penal (1965), pgs. 263 y sigs.
FORMACIN HISTRICA
41
que el Cdigo de 1822 tena algo del Fuero Juzgo y de

las Partidas envuelto con el carcter del Cdigo de Napolen (6). En el plano doctrinal, los redactores tuvieron presentes las obras de FILANGIERI escritor italiano educado en
el pensamiento de los enciclopedistas, partidario del sistema
filosfico de LocKE y autor de Ciencia de la legislacin,
BENTHAM el famoso filsofo utilitarista ingls, BEXON
jurista francs, autor de un Proyecto publicado en Pars
en 1807 del que proceden muchas de las disposiciones de nuestro primer Cdigo punitivo (7) y LARDIZABAL. MANUEL DE
LARDIZBL Y URIBE, uno de los juristas ms notables del reinado de Carlos III, haba publicado en 1782 su famoso Discurso sobre las penas (contrado a las leyes criminales de
Espaa para facilitar su reforma), que le vali el sobrenombre de el Beccaria espEiol (8).
No iba a ser mucho el tiempo de vigencia de nuestro primer Cdigo Penal, que fenece a manos de la reaccin absolutista de 1823. Incluso se discute si, efectivamente, lleg
a ser aplicado en alguna ocasin. Femando VII lo deroga y
de nuevo recobran vigor la Novsima Recopilacin, los Fueros y las Partidas. Hay que esperar hasta el ao 1848 para
ver promulgado el segundo Cdigo Penal espeiol. Con l comienza ya la formacin histrica del actual.
II. Formacin histrica del vigente Cdigo
El Cdigo Penal, texto refundido de 14 de septiembre de

1973, conforme a la Ley 44/1971, de 15 de noviembre, actualmente en vigor, no es, en ltima instancia, ms que ima nueva versin del de 1848, configurada a travs de las reformas
de 1850, 1870, 1932 y 1944. En el Decreto promulgador del
Cdigo de 1944 se advierte que ste no es una reforma total
ni una obra nueva, sino slo una edicin renovada o actualizada de nuestro viejo cuerpo de leyes penales que, en su
(6) J. F. PACHECO. Cdigo Penal concordado y comentado. I, 3.' ed.
(Madrid, 1867), pg. LUX.
(7) J. R. CASAB, I . El Cdigo Penal de 1822 (Tesis doctoral indita).
Facultad de Derecho. Universidad de Valencia.
(8) Vid. M. DE LARDIZABAL Y URIBE, Discurso sobre las penas, con
Estudio preliminar de J. ANTN ONECA (Madrid, 1967), separata de la
Revista de Estudios Penitenciarios num. 174, julio-septiembre 1966.
Sobre la figura v pensamiento de LARDIZABAL, vid. F. BLASCO y FERNAN-
DEZ DE MOREDA, Lardizbl, el primer penalista de Amrica espaola

(Mxico, 1957), y M. RIVACOBA Y RIVACOBA, Lardizbl, un penalista ilustrado (Santa F, 1964).
42
CAP. III.FORMACIN HISTRICA Y PRINCIPIOS INFORMADORES
sistema fundamental y en muchas de sus definiciones y reglas,

data del Cdigo promulgado en 19 de marzo de 1848.
Cada una de estas sucesivas reformas est esencialmente
determinada por motivaciones polticas, aunque, como es lgico, se aproveche cada ocasin para perfeccionar, en otros
extremos, el texto legal e introducir mejoras tcnicas. La serie de nuestros Cdigos Penales, que acusa los vaivenes polticos que han sacudido a Espaa, prueba, una vez ms, que
no se puede comprender en su ntimo valor una determinada
legislacin penal sin conocer el momento poltico en el que
nace y opera (9).
Del Cdigo promulgado el 19 de julio de 1848 proceden la
estructura y las paredes maestras del actual. El Cdigo de 1848
fue obra de un Gobierno moderado, presidido por NARVEZ.
Comnmente se tiene a JOAQUN FRANCISCO PACHECO ^poeta,
dramaturgo, periodista, jurisconsulto y poltico por el ms
influyente de sus redactores, hasta el punto que sus famosos
Comentarios al Cdigo de 1848 se suelen invocar como la fuente ms autorizada para penetrar en la voluntad del legislador
de entonces. Sin embargo, ANTN desminti, recientemente,
este tpico, destacando la decisiva labor que realiz, en la
elaboracin del Anteproyecto, MANUEL SEIJAS LOZANO, jurista
de larga experiencia como abogado y funcionario judicial (10).
Fuentes de inspiracin del Cdigo de 1848 fueron el Cdigo Penal francs de 1810, el napolitano de 1819, el espaol
de 1822 y el de Brasil de 1830. En el plano doctrinal, el eclecticismo de PELLEGRINO ROSSI la ley penal encuentra su razn
de ser en la necesidad social, pero sta debe ser limitada por
los principios morales, la utilidad y la justicia deben de
aunarse, cuyo pensamiento haba difundido PACHECO a travs de las clebres Lecciones de Derecho Penal, que dict
en el Ateneo de Madrid en 1839 y 1840.
Desde el punto de vista poltico, calific ANTN al Cdigo
de 1848 de autoritario-liberal (11). Autoritario en delitos contra el Estado y la Religin. Liberal, entre otros extremos, al
establecer las reglas de aplicacin de penas, mediante las
cuales trata de mecanizar la funcin judicial con el propsito
(9) G. BETTIOL, / / problema pnale, cit., pg. 34.
(10) J. ANTN ONECA, El Cdigo Penal de 1848 y don Joaqun Fran-
cisco Pacheco, en Anuario de Derecho Penal (1965), pgs. 473 y sigs.

Cfr. L. JIMNEZ DE ASA, Pacheco en el centenario del Cdigo Penal es-
paol, en El Criminalista, IX (Buenos Aires, 1951), pgs. 13 y sigs.

(11) J. ANTN ONEGA, Derecho Penal, I, cit., pgs. 62-63.
FORMACIN HISTRICA
43
de desterrar el arbitrio que haba imperado en el antiguo

rgimen.
La reforma de 30 de junio de 1850 por lo dems de poca
monta fue de signo autoritario. Las agitaciones revolucionarias de 1848 haban persuadido al Gobierno de la conveniencia de reforzar los poderes pblicos. A esta idea sirve la reforma de 1850, que acenta el carcter autoritario del Cdigo
al considerar punibles en todo caso, y no slo de modo excepcional, la conspiracin y proporcin para delinquir, y al castigar con mayor rigor, entre otros, los delitos de atentado,
desacato y desrdenes pblicos.
De signo liberal fue, en cambio, la reforma de 1870. La
Constitucin de 1869, fruto de la revolucin de septiembre
de 1868, adopt posiciones mucho ms liberales que sus predecesoras. Era preciso acompasar la legislacin penal a la
nueva ley poltica fundamental. A tal fin surgi el Cdigo
de 1870, presentado a las Cortes siendo Ministro de Gracia
y Justicia EUGENIO MONTERO ROS, y aprobado, tras un breve
debate, con fecha 30 de agosto. Probablemente fue el magistrado ALEJANDRO GROIZARD quien despus haba de publicar
unos famosos Comentarios al nuevo Cdigo uno de sus ms
influyentes redactores.
Las modificaciones de 1870 se orientaron en una triple
direccin: proteccin penal de la constitucin de 1869, humanizacin del ordenamiento penal y correcciones tcnicas (12).
En conjunto, puede decirse con ANTN que la reforma de
1870 fue til en su aspecto poltico por la proteccin de los
derechos individuales, y signific, adems, un paso adelante
en la mitigacin de las penas exigidas por el nuevo ambiente
histrico. Si bien en el aspecto tcnico el juicio debe ser
menos favorable (13).
El Cdigo de 1870 que, por la precipitacin con que se
discuti y aprob haba sido calificado por SILVELA de Cdigo de verano, fue hasta ahora el de ms prolongada vigencia. Rigi hasta el ao 1932, con el parntesis de los aos
1928-1931 en que estuvo en vigor el Cdigo de 1928, promulgado bajo la dictadura de Primo de Rivera.
El Cdigo Penal de 8 de septiembre de 1928 se aparta
(12)
J. ANTN ONECA, El Cdigo Penal de 1870, en Anuario de Dere-
cho Penal (1970), pgs. 229 y sigs. Vid. tambin R. NEZ BARBERO,
La reforma penal de 1870 (Salamanca, 1969).
(13) J. ANTN ONECA, El Cdigo Penal de 1870, cit., pg. 250.
44
ostensiblemente de sus predecesores, no slo en su estructura formal, sino tambin en su concepcin poltico-criminal,
lo que permiti que algn autor lo tachase de espreo.
Se inspira en la idea de defensa social que, en vano,
trata de conciliar con el clasicismo tradicional. Bajo la invocacin de la idea de la defensa social pueden los despotismos como record en su momento ANTN justificar
su existencia y poner la represin al servicio de su conservacin en el poder (14).
La mayor novedad del Cdigo de 1928 fue la incorporacin
de las medidas de seguridad, que aparecen por primera
vez con este nombre en el Derecho Penal espaol. Por lo
dems, con independencia de algunos indiscutibles aciertos,
que supusieron un claro progreso respecto a la legislacin
anterior, el nuevo cuerpo legal suscit fundados reparos desde el punto de vista poltico (concepcin autoritaria), cientfico (combinacin de principios distintos y contradictorios
sin llegar a armonizarlos) y tcnico (excesivo casuismo, clasificaciones intiles, exposiciones abigarradas) (15).
La Repblica, proclamada el 14 de abril de 1931, deroga
al da siguiente el Cdigo de 1928 y pone de nuevo en vigor
el de 1870. La nueva Constitucin republicana de 1931, obligaba a sincronizar el viejo texto punitivo. La Reforma de
17 de octubre de 1932, en la que tuvo participacin destacada
el maestro de penalistas Luis JIMNEZ DE ASA, obedece a
esta motivacin. La propia Comisin Jurdica Asesora, que
prepar el Anteproyecto, agrupa en cuatro categoras las
modifcaciones introducidas: reformas impuestas por la nueva Constitucin, correccin de errores materiales de tcnica,
humanizacin del Cdigo (supresin de la pena de muerte
y perpetuas) y reformas excepcionales (16).
El advenimiento del nuevo rgimen hizo necesaria la revisin y adaptacin de la legislacin penal. Para consolidar
y proteger la nueva organizacin poltica se dictan las Leyes
de 9 de febrero de 1939 sobre responsabilidades polticas,
de 1 de mayo de 1940 de represin de la masonera y el comunismo, de 29 de marzo de 1941 sobre Seguridad del Es(14) J. ANTN ONEGA, LOS antecedentes del nuevo Cdigo Penal, en
Revista General de Legislacin y Jurisprudencia (enero 1929), pginas 39-40.
(15) J. ANTN ONEGA, LOS antecedentes, cit., pgs. 55 y sigs.
(16) Vid. el Anteproyecto de reforma del Cdtgo Penal de 1870 que
eleva al Gobierno la Comisin Jurdica Asesora (Madrid, 1931), pg. 14.
FORMACIN HISTRICA
45
tado y de 2 de mayo de 1943 sobre rebelin militar. En el

plano econmico aparece la Ley de 24 de noviembre de 1938
sobre delitos monetarios y varias disposiciones relativas a
acaparamiento e infracciones de abastecimientos. La nueva
poltica en torno la familia, determina la promulgacin,
entre otras, de la Ley de 24 de enero de 1941 sobre el aborto
y la propaganda anticonceptiva, la de 12 de marzo de 1942
creando el delito de abandono de familia, la de 11 de mayo
de 1942 restableciendo el delito de adulterio y la de 6 de noviembre de 1942 acerca del estupro y rapto.
Este conjunto de disposiciones legales permiti demorar
la reforma general del Cdigo, que, por fin, se promulga el
23 de octubre de 1944.
Se limit el legislador segn expresa declaracin contenida en el Decreto de promulgacin a lograr una nueva
edicin refimdida y ligeramente modificada del Cdigo Penal de 1932, en espera de la reforma total del mismo exigida
por las nuevas realidades polticas y sociales del pas (17).
La reforma de 1944, en la que intervino de modo destacado FEDERICO CASTEJN y MARTNEZ DE ARIZALA, Magistrado
del Tribimal Supremo y Catedrtico, fue de signo autoritario, en consonancia con el rgimen franquista. Autoritarismo
que se refleja, entre otros extremos, en el endurecimiento
de las penas (con inclusin de la muerte en las escalas generales) y la bsqueda preferente de la intimidacin general
(sin perjuicio de haber reconocido e incluso ampliado instituciones que sirven a la prevencin especial, es decir, a
la correccin y readaptacin social del delincuente condenado, como son la redencin de penas por el trabajo y la
condena condicional), la punicin con carcter general de
la conspiracin, proposicin y provocacin para delinquir,
la creacin de nuevas circunstancias de agravacin (publicidad y lugar sagrado), as como en la criminalizacin de la
discrepancia poltica.
Al amparo de la idea de defensa social, la ley penal se
puso, una vez ms, al servicio de la poltica de la dictadura,
(17) Sobre la gestacin de esta reforma, vid. F. CASTEJN, Gnesis y
breve comentario del Cdigo Penal de 23 de diciembre de 1944, separata
de la Revista General de Le^slacin y Jurisprudencia (Madrid, 1946),
pginas 3 y sigs. Sobre las ideas histrico-dogmticas del Cdigo de
1944, J. DEL ROSAL, La personalidad del delincuente en la tcnica penal,

2." ed. (Valladolid, 1953), pgs. 135 y sigs. Vid., tambin, M. BARBERO
SANTOS, Postulados poltico-criminales del sistema punitivo espaol vigente: Presupuestos para su reforma, en Sistema nm. 10 (julio, 1975).
46
CAP. inFORMACIN HISTRICA Y PRINCIPIOS INFORMADORES
al tiempo que, bajo el pretexto de restablecer los valores morales, se restauraba la ms retrgrada tradicin (sirva de
ejemplo, el restablecimiento de la figura de auxoricidio por
adulterio, conforme a la cual el marido poda impunemente
causar lesiones leves y menos graves a los adlteros sorprendidos o bien darles muerte en el acto a los dos o alguno de
ellos, segn su eleccin, al bajo precio de la pena de destierro).
Al igual que el Cdigo fascista italiano, y a diferencia
de lo que haba acontecido en la Alemania nacional-socialista, la reforma de 1944 no prescindi formalmente del principio de legalidad. Esta decisin no debe interpretarse, sin
embargo, como una concesin a la ideologa liberal, tan denostada por el nuevo rgimen, sino como una manera de
asegurar la evitacin de cualquier posible desviacin del
poder judicial. Con un poder legislativo absolutamente sumiso, el Ejecutivo, a travs de las correspondientes reformas del Cdigo o mediante legislacin especial por Decretoley, vinculaba necesariamente en cada momento, segn la
conveniencia poltica, al Poder judicial.
Despus de haber advertido que toda reforma de la legislacin represiva mira a tres sectores, representados por la
parte tcnica, inspirada por la aplicacin judicial de los
principios cientficos, la parte poltica, que responde al concepto de Gobierno y a las lneas esenciales del instrumento
de defensa general (que significa la ley punitiva) y la parte
social, que es la consagracin por el legislador del acervo
de cultura y sentimientos de la Nacin, el legislador de 1944
destac sintticamente en el Prembulo del Decreto de promulgacin como reformas ms sobresalientes:
1.") Insercin de las disposiciones posteriores a 1870, establecidas o aceptadas por el nuevo Estado, como son algunos preceptos del Cdigo de 1870, mayor nmero de ellos del
de 1928, las leyes de Seguridad del Estado, terrorismo y robo
a mano armada, tenencia de armas, redencin de penas por el
trabajo, abandono de familia, adulterio, delitos contra la honestidad, delitos contra la propiedad y otros semejantes.
2.*) Supresin de las alusiones al rgimen republicano,
que se reemplazan por otras ajustadas a la organizacin del
nuevo Estado.
3.=) Depuracin de erratas, antinomias y errores tcnicos, evitando extranjerismos de lenguaje. Al amparo de la
FORMACIN HISTRICA
47
correccin de errores se introdujo el sistema de conminar

para cada delito la pena correspondiente en toda su extensin (v. gr., tal hecho ser castigado con la pena de presidio
menor), sin combinar grados de distintas penas (v. gr., con
la pena de arresto mayor en su grado mximo a presidio
menor en su grado mnimo) como hacan los Cdigos anteriores.
4.^) Modificaciones relativas a la minora de edad, estado de necesidad, redencin de penas por el trabajo, pena
del delito sin circunstancias, definicin de sedicin, estupro,
retirada de permiso de circulacin en los delitos imprudentes cometidos con vehculos de motor y a las faltas de blasfemia y cometidas contra menores.
5.^) Modificacin relativa a la penalidad en el sentido de
que la pena de muerte no figure como sancin nica (v. gr., tal
hecho ser castigado con la pena de muerte), sino como
grado mximo de la penalidad prevista para el correspondiente delito (v. gr., con la pena de reclusin mayor a muerte), de reservar la prdida de la cualidad de espiol slo
para los extranjeros naturalizados y moderar las penas del
aborto sealadas por la Ley de 24 de enero de 1941.
6.*) Ampliacin de la condena condicional en los delitos
atenuados a las penas de dos aos de duracin y adaptacin
de las penas impuestas por la Ley de Seguridad del Estado.
7.) Ampliacin de definiciones de delitos ya existentes,
como en la piratera el uso de la aeronave y en los delitos
contra las Cortes o contra sus miembros el hecho de atacar
u obstaculizar la labor de aqullas.
8.*) Inclusin de las definiciones y sanciones de la Ley
de Seguridad del Estado de 21 de marzo de 1941, con moderacin de la penalidad.
9.=") Inclusin de los preceptos de la Ley de 19 de febrero
de 1942, relativos a los delitos contra el Consejo de Ministros
y sus miembros.
10.^) Definicin de delitos nuevos, como los ya referidos
contra las Cortes, las calumnias proferidas contra el Movimiento Nacional, la blasfemia y la infraccin de las leyes
de trabajo que ocasionen quebranto grave en la salud de
los obreros.
11.^) Redaccin de los preceptos relativos a los delitos
y faltas contra la religin del Estado, inspirndose en el C-
48
digo de 1928 y teniendo en cuenta el Concordato de 1851 y el

Convenio de 7 de junio de 1941.
12.) Redaccin del captulo relativo al delito de robo,
con rigor cientfico.
El legislador cierra la anterior exposicin sealando que
el Cdigo de delitos y penas y la Ley de Prisiones, significan
el amparo de la Autoridad para el vivir pacfico de los espaoles y la eficaz sancin de la ley para los que se aparten
de las reglas de moralidad y rectitud que son norma de
toda sociedad iluminada en su marcha a travs de los caminos de la Historia por los reparadores principios del Cristianismo y el sentido catlico de la vida.
Esta exposicin del legislador, que hemos preferido recoger en sus lneas generales con sus reiteraciones y falta de
sistemtica y hasta con ciertos ribetes retricos propios de
la poca, sirve para calibrar el alcance y la orientacin de la
reforma de 1944.
Ni el texto revisado de 28 de marzo de 1963 ni el texto
refundido de 14 de septiembre de 1973 son, respecto al Cdigo de 1944, dos nuevos Cdigos. Y no lo son porque no
responden a ningn cambio poltico. Su filosofa poltica y
su concepcin poltico<riminal continan siendo las mismas.
Se trata, por ello, ms bien de dos nuevas ediciones oficiales
del Cdigo de 1944 con la incorporacin de importantes reformas parciales, de las que iremos dando cuenta en sus
respectivos lugares. Pero todo esto no es ya Derecho histrico, sino vigente y, como tal, debe ser estudiado.
El Cdigo Penal, texto refundido de 1973, coexiste con
una amplia serie de leyes penales especiales que, junto con
l, integran el ordenamiento penal. El estudio de la legislacin penal especial se desarrollar en sus correspondientes lugares. Sin perjuicio de ello, cabe anticipar que suele
distinguir la doctrina dos clases de leyes especiales. En primer lugar, las que tienen como nica y principal razn definir delitos o estados peligrosos y sealar penas o medidas
de seguridad.-^ En segundo trmino, aquellas otras cuya finalidad es regular administrativamente una determinada esfera
de actividad (fiscal, sanitaria, uso de energas, transportes,
elecciones, etc.) y que para conseguir una ms eficaz observancia de algunos de sus preceptos castigan con penas criminales la infraccin de los mismos, bien creando figuras
delictivas nuevas o remitiendo a las ya existentes en el C-
PRIKCIPIOS INFORMADORES
49
digo Penal comn. A ttulo meramente indicativo, cabe mencionar aqu como pertenecientes al primer grupo, la Ley de
Peligrosidad y Rehabilitacin Social de 4 de agosto de 1970,
el Cdigo de Justicia Militar de 17 de junio de 1945, la Ley de
Delitos Monetarios de 28 de noviembre de 1938, la Ley Penal
y disciplinaria de la Marina Mercante de 22 de diciembre
de 1955, la Ley Penal y Procesal de la Navegacin Area de
24 de diciembre de 1964.
Al segundo grupo pertenecen, entre otras, la Ley de Polica de Ferrocarriles de 23 de noviembre de 1877, la Ley de
Propiedad Industrial de 1902, la Ley de Pesca Fluvial de 20 de
febrero de 1942, la Ley de Pesca en el mar de 31 de diciembre
de 1946, la Ley de Caza de 4 de abril de 1970, la Ley sobre utilizacin de energa nuclear de 29 de abril de 1964, la Ley de
ordenacin de la emigracin de 21 de julio de 1971, Real Decreto-ley sobre normas electorales de 18 de marzo de 1977.
Por lo dems, ciertos preceptos del Cdigo Penal remiten
expresa o tcitamente a leyes especiales, cuyo conocimiento
resulta, de este modo, indispensable para la aplicacin del
propio Cdigo. As, el art. 8.", 2, remite a la jurisdiccin
especial de los Tribunales Tutelares de Menores (Decreto de
11 de junio de 1948 por el que se aprueba el texto refundido
de la legislacin sobre Tribunales Tutelares de Menores), el
artculo 84 reenva a la legislacin penitenciaria (Reglamento de Prisiones de 2 de febrero de 1956, modificado por
Decreto de 25 de enero de 1968), el art. 112, nmero 4, regula
el indulto como causa de extincin de la responsabilidad
penal, para cuya aplicacin deben tenerse en cuenta la Ley
para el ejercicio de la gracia de indulto de 18 de junio de
1870 y el Decreto de 22 de abril de 1938 que la declar en
vigor.
III. Principios informadores del vigente Derecho Penal espaol
1.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Nuestro Derecho Penal reconoce el principio de legalidad,

conforme al cual ningn hecho puede considerarse delito
si una ley no lo ha declarado as con anterioridad a su
perpetracin, ni puede imponerse pena alguna que no estu-
50
viese previamente establecida por la ley: Nullum

crimen,
nulla poena sine praevia lege (18).
Este principio equivale, desde el punto de vista tcnicoformal, a una reserva de ley en materia de delitos, penas y,
segn el actual desarrollo del Derecho Penal, tambin estados
peligrosos y medidas de seguridad. En definitiva, esta reserva
de ley significa que la materia penal debe ser regulada en
virtud de disposiciones emanadas de aquel poder estatal que,
segn las leyes fundamentales, tiene la facultad de legislar (19). Es decir, normas establecidas por el Poder legislativo, encarnado en nuestro pas en las Cortes. Lo que no
obsta para que, en ciertas situaciones y bajo determinadas
condiciones, corresponda al Poder Ejecutivo o Administracin tambin la facultad de dictar disposiciones penales.
Sobre esto volveremos al ocuparnos de las fuentes de Derecho Penal.
El propsito que los legisladores de 1848 y 1870 tuvieron
de dotar de mxima vigencia al principio de legalidad, trasluci particularmente en las reglas de aplicacin de penas.
Los Cdigos Penales espaoles de 1848 y 1870 representaron
una de las modalidades ms legalistas de su poca.
En las reformas posteriores, como tendremos ocasin de
ir viendo, el legislador espaol, sobre todo al definir ciertos
delitos en concreto, no siempre respet las exigencia de precisin y claridad que derivan del principio de legalidad. El
defecto se acusa de modo particular en las reformas introducidas a partir de la terminacin de la guerra civil, especialmente en materia de delitos polticos.
2.
PRINCIPIO DEL H E C H O
Conforme a este principio, el sustrato del delito ha de

ser siempre un hecho, es decir, un comportamiento concreto
y exteriorizado. Son delitos o faltas dice el art. 1. del
Cdigo las acciones y omisiones voluntarias penadas por
la ley. Todo delito presupone, pues, una accin u omisin.
El principio del hecho presenta una doble eficacia excluyente. Por un lado, impide considerar como delito las actitudes puramente internas. El pensamiento no delinque. Por
(18) Vid. G. RODRGUEZ MOURULLO,
Legalidad
(principio
de), en
Nueva Enciclopedia Jurdica, XIV (Barcelona, 1971), pgs. 882 y sigs.

(19) G. BETTIOL, Instituzioni di Diritto e procedura Pnale, 2.' ed.
(Padova, 1973), pg. 73.
PRINCIPIOS INFORMADORES
51
otra parte, impide caracterizar al delito como un modo de

ser de la persona. A la persona se le castiga por lo que
hace (acciones y omisiones), y no por lo que es.
El principio del hecho es un principio de origen y significado liberal. Cumple una funcin de certeza y sirve a la seguridad jurdica en inters de los derechos individuales. Los
regmenes totalitarios tienden a escrutar en la esfera ntima
del hombre a fin de controlar el pensamiento. Para ello necesitan adelantar la frontera de lo punible, hasta alcanzar
la manifestacin del pensamiento infiel antes incluso de que
se traduzca en hechos concretos.
En ocasiones se pretendi la sustitucin del Derecho Penal de hecho por un Derecho Penal de autor. El centro de
gravedad del ordenamiento penal debera desplazarse del hecho al autor. El intento fue defendido, en la poca nacionalsocialista, especialmente por el penalista alemn DAHM. El
juicio jurdico-penal debe alcanzar al hombre en cuanto es,
y no por lo que hace. No tiene sentido hablar de hurto, de
asesinato, de usura, sino de ladrn, asesino, usurero. Los
tipos de hecho deben ceder el puesto a los tipos de autor.
Lo decisivo no es la realizacin de un hecho, sino la manifestacin de una determinada personalidad (20).
El Derecho Penal de autor es incompatible con las exigencias de certeza y seguridad jurdicas propias de un Estado de Derecho, ya que una clara descripcin legal de personalidades, desvinculada de la tipificacin de hechos, es
prcticamente imposible de conseguir. Se presta, por lo dems, a los mayores abusos polticos. Los que detentan el
poder podrn aducir que su correligionario, que dio muerte
al enemigo poltico, debe ser absuelto, porque, aunque haya
realizado una accin de asesinato, no es un asesino. En la
tcnica de las dictaduras y en el uso poltico de la justicia
penal, que en ellas es caracterstico, la punicin de reales o
potenciales enemigos del rgimen por encima de la ley y la
impunidad asegurada a los crmenes cometidos en aras de
una pretendida razn del Estado son dos caras de una misma medalla (21).
(20) G. DAHM, Der Methodenstreit in der heutigen Strafrechtswissenschaft, en Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft,
t. 57 (1938), pg. 264.
(21) A. BARATTA, Positivismo giuridico e scienza del Diritto Pnale
(Milano, 1966), pg. 19, en nota.
52
3.
CAP. NI.FORMACIN HISTRICA Y PRINCIPIOS INFORMADORES

PRINCIPIO DEL BIEN JURDICO
De acuerdo con este principio, el delito se concibe sustancialmente como lesin efectiva o potencial de bienes jurdicos.
En tanto el sujeto, a travs de un hecho, no haya creado
cuando menos una objetiva situacin de peligro para algt'in
bien jurdico, no es posible hablar de delito. Los epgrafes
de la mayora de los Ttulos de la parte especial del Cdigo
Penal (delitos contra la propiedad, delitos contra el honor,
delitos contra la libertad y seguridad, etc.) muestran que los
delitos se conciben como efectivos ataques dirigidos a determinados bienes jurdicos.
Hay que advertir, sin embargo, que, en su vigente versin, nuestro Cdigo castiga la tentativa imposible. La punicin de la tentativa inidnea, sobre todo en su modalidad de
absolutamente imposible, es como veremos en su lugar
de difcil avenencia con el principio dogmtico que estamos
analizando. Quien dispara sobre un cadver, tomndolo por
persona viva, manifiesta su voluntad opuesta a la ley y descubre su peligrosidad criminal (capaz de fimdamentar la
imposicin de una medida de seguridad), pero no ha creado
ningn peligro para la vida que haba dejado de existir ya
con anterioridad.
Un amplio sector doctrinal alemn sostuvo, en tiempos
del nacional-socialismo, que el Derecho Penal no deba reprimir tanto los ataques en s a ciertos bienes jurdicos, como
las manifestaciones de una voluntad infiel del individuo frente a los deberes para con el pueblo.
ScHAFFSTEiN denunciaba en 1936 que la configuracin del
delito como lesin de bienes jurdicos era un caracterstico
producto de la ideologa del Estado del liberalismo clsico (22).
La consideracin del delito como lesin de bienes jurdicos, era sustituida por la consideracin del delito como violacin del deber. Resultaba, de este modo, adelantado el
frente de lucha contra el delito. No se requera ya, para que
estuviese justificada la intervencin estatal, la efectiva puesta
en peligro o lesin de un determinado bien jurdico. Se estimaba suficiente la expresin de una voluntad infiel para
(22) F. ScHAFFSTEiN, Dos Verbrechen ais Pflichtverletzung
1935), pg. 9.
(Berln.
53
con los deberes populares: la exteriorizacin de una voluntad rebelde, aunque sta no hubiese encarnado en una
objetiva creacin de peligro o lesin de ningn bien jurdico.
4.
PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
El principio no hay pena sin culpabilidad significa que

para que alguien pueda ser castigado con una pena es necesario que la realizacin del hecho injusto le sea personalmente reprochable. Culpabilidad es reprochabilidad. Si al sujeto no se le puede reprochar personalmente su actuacin,
tampoco podr castigrsele con una pena.
El principio no hay pena sin culpabilidad constituye parte
integrante de la actual conciencia jurdico-penal. En los Derechos Penales primitivos rige la llamada responsabilidad objetiva por el resultado. El autor de im hecho daoso debe
ser penado, aunque su comportamiento no le pueda ser personalmente reprochado (v. gr., el loco o el nio que producen
resultados daosos, deben ser castigados; quien causa fortuitamente un resultado de esa ndole por mero accidente,
debe ser tambin castigado). Lo decisivo es la causacin objetiva del resultado daoso. El Derecho Penal evoluciona
desde la responsabilidad por el resultado hacia la responsabilidad por la culpabilidad. El principio no hay pena sin culpabilidad no rige an, sin embargo, de modo pleno (23).
Subsisten hoy todava en las legislaciones penales casos de
responsabilidad objetiva. Por ejemplo, delitos cualificados
por el resultado ms grave, en los que ste se imputa prescindiendo de la culpabilidad del sujeto.
El Cdigo Penal espaol recoge en diversas disposiciones
algunas de ellas tan significativas como la dedicada a definir el delito el principio de culpabilidad (arts. 1., 1; 8.,
nmeros 1, 2, 3, 10; 565; 586, nm. 3, y 600). Pero en otros aspectos parece dar cabida al principio qui versatur in re ilUcita respondit etiam pro casu, conforme al cual quien realiza
un acto ilcito responde de todas las consecuencias de dicho
acto, aunque no fueran queridas, ni previstas ni previsibles,
es decir, aunque fueran fortuitas (no culpables) (arts. 1., 3;
(23) E. MEZGER, Tratado de Derecho Penal, 11, 3.' ed. (trad. J. A. RODRGUEZ MUOZ) (Madrid, 1957), pgs. 29 y sigs.
54
CAP. m.FORMACIN HISTRICA Y PRINCIPIOS INFORMADORES
8., 8; 9., 4, y 50) (24). Por lo dems, contiene en el

libro segundo algunos delitos cualificados por el resultado
ms grave, que suponen tambin desviaciones del principio
de culpabilidad (v. gr., ltimos prrafos de los arts. 411 y 488).
5.
PRINCIPIO DE RETRIBUCIN
De acuerdo con este principio, la pena es tnalunt passionis

propter malum actionis. La pena es esencialmente una privacin de bienes que se impone como retribucin por el hecho
cometido. La esencia retributiva de la pena postula necesariamente una relacin de proporcionalidad entre la gravedad
del hecho cometido y la gravedad del castigo (25). La gravedad del hecho aislado cometido es fundamento y medida
de la gravedad de la pena. La gravedad del hecho depende
del contenido de su ilicitud (v. gr., creacin de un simple
riesgo o causacin de una lesin efectiva del bien jurdico,
valor del bien jurdico ofendido, gravedad de la ofensa, etc.) y
del grado de culpabilidad del autor por haberlo realizado
(v. gr., ejecucin intencional o impruente del hecho, decisin
reflexiva o decisin bajo impulsos pasionales, mviles abyectos o mviles altruistas, etc.).
El Cdigo Penal espaol profesa una concepcin retributiva de la pena. La regulacin de los delitos en particular
evidencia que la gravedad de la pena oscila al comps de la
gravedad del hecho. Y, por lo dems, del prrafo 2 del art. 2
se deduce que el Cdigo Penal parte de la idea de que la pena
debe guardar proporcin con el contenido de ilicitud del hecho y la culpabilidad del autor. El texto legal habla en este
caso del dao causado por el delito y grado de malicia (26).
Como sucede con otros principios mencionados anteriormente, tampoco el de retribucin rige en nuestro Cdigo sin
excepciones. El tratamiento legal de la multirreincidencia
arts. 10, nm. 15, y 61, regla 6? presupone una desvia(24) Vid. G. RODRGUEZ MOURULLO, La atenuante de preterintenciona-
lidad, en Anuario de Derecho Penal (1970), pgs. 555 y sigs. y la bibliografa alU citada.
(25)
G. RODRGUEZ MOURULLO, Significado
poltico
fundamento
tico de la pena y de la medida de seguridad, en Revista General de

Legislacin j r Jurisprudencia (diciembre 1965) pgs. 765 y sigs.
f26) J. R. CASAB RUIZ, en Comentarios al Caieo Penal, de J. CRDOBA, G. RODRGUEZ MOURULLO, DEL TORO MARZAL y J. R. CASAB RUIZ, I I
(Barcelona, 1972), pgs. U y sigs.
55
cin del principio retributivo. La agravacin de la pena no

se fundamenta en la gravedad del hecho que se castiga, sino
en la peligrosidad personal del autor que desoye la advertencia de las condenas anteriores (27).
6.
PRINCIPIO DE PREVENCIN
La esencia retributiva de la pena no es incompatible con

las finalidades d prevencin general y especial, pero seala
a estas finalidades evidentes lmites, porque la pena, en
cuanto retribucin, mira necesariamente al pasado y encuentra su medida en la gravedad del hecho cometido. Para llevar
a cabo la funcin preventiva que le compete, el Derecho
Penal no debe confiar slo en las finalidades preventivas que
la pena puede cumplir. Es preciso completar el sistema con
medidas especficamente preventivas, desprovistas de todo
carcter retributivo y que miren al futuro.
La descripcin de ciertos hechos como delictivos .y la
amenaza de imposicin de penas que el Cdigo establece para
quienes los realicen, est llamada a producir intimidacin
general. Por otro lado, el Reglamento del servicio de Prisiones
de 2 de febrero de 1956 seala, en su art. 1., como fin primordial de las Instituciones penitenciarias el de realizar
sobre los sentenciados una labor reformadora, con arreglo
a los principios y orientaciones de la ciencia penitenciaria.
De esta suerte, la pena cuya duracin y gravedad determina
el Tribunal sentenciador conforme a postulados retributivos se orienta en el momento de su ejecucin concreta a
finalidades de prevencin especial.
Al margen de estas funciones de prevencin general y especial de la pena, el ordenamiento punitivo espaol completa
su misin preventiva a travs de un sistema de medidas de
seguridad y correccin (v. gr., internamiento en un establecimiento de trabajo, internamiento en un establecimiento de
reeducacin, aislamiento curativo en casas de templanza, etctera), cuyo cuerpo bsico es la Ley de 4 de agosto de 1970
sobre Peligrosidad y rehabilitacin social, modificada por la
Ley 43/1974, de 28 de noviembre (28).
(27) Vid. G. RODRGUEZ MOURULLO, Aspectos crticos de la elevacin
de pena en casos de multirreincidencia, en Anuario de Derecho Penal
(1972), pgs. 289 y sigs.
(28) Sobre la materia, vid. A. JORGE BARREIRO, Las medidas de seguridad en el Derecho espaol (Madrid, 1976).
CAPITULO IV
Fuentes del Derecho Penal
I. Fuentes de produccin y fuentes de conocimiento

La expresin metafrica fuentes del Derecho manantial
de donde fluyen las reglas jurdicas posee mltiples significados. Aqu interesa recordar las acepciones de fuentes de
produccin y fuentes de conocimiento.
Fuente de produccin es cada fuerza social con voluntad
normativa creadora, cada sector de la sociedad dotado de la
potestad de crear Derecho (p. ej., las Cortes, la Administracin Pblica, los Tribunales) (1). Fuente de conocimiento es
la forma propia y privativa que cada una de esas fuerzas
sociales tiene de crear Derecho y por cuyo medio ste puede
ser conocido (p. ej., la ley, los reglamentos, la jurisprudencia).
Esta manera de crear Derecho es, en cada caso, congruente
con el significado que tiene y la funcin que desempea, en
la comunidad, la fuerza social creadora.
De ah que entre fuentes de produccin y fuentes de conocimiento exista una constante correlacin: Las supremas
potestades polticas del Estado (fuente de produccin) crean
el Derecho a travs de la ley (fuente de conocimiento); la
sociedad o ciertos grupos sociales indiscriminadamente considerados, por medio de la costumbre; el Poder jurisdiccional
del Estado, o ciertos rgmos del mismo, cuando para ello
estn facultados en un ordenamiento, sirvindose de la jurisprudencia; y, en fin, los estudiosos del Derecho o juristas,
tambin en los ordenamientos que les han conferido esta facultad, por la doctrina (2).
(1) F. DE CASTRO Y BRAVO, Derecho Civil de Espaa. Parte General, I,

citado, pg. 363.
(2) M. DE RiVACOBA Y RivACOBA, Divisin y iuenes del Derecho positivo (Valparaso, 1968), pg. 57.
58
CAP. IV.FUENTES
II. El principio de legalidad y sus repercusiones en la

doctrina de las fuentes del Derecho Penal
1.
E L PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA LIMITACIN DE LAS FUENTES

DEL DERECHO PENAL
Segn el art. 1., 1, del Cdigo Civil, las fuentes del

ordenamiento jurdico espaol son la ley, la costumbre
y los principios generales del Derecho. Ahora bien, la doctrina de las fuentes obtiene matices particulares en el marco
del Derecho Penal, debido a la vigencia del principio nulium
crimen, nulla poena sine lege, que, de acuerdo con el actual
desarrollo del Derecho Penal, hay que considerar extendido
tambin a los estados peligrosos y medidas de seguridad.
Las fuentes en que puede basarse la existencia de una responsabilidad criminal (entendida en sentido amplio como deber de sufrir la imposicin de una pena o de una medida de
seguridad) aparecen, de esta suerte, limitadas. Queda prohibido:
a) Basar la punibilidad de una accin en normas de rango inferior a la ley (en sentido amplio).
b) Apelar a la analoga para fundamentar una responsabilidad criminal.
La limitacin de fuentes y las prohibiciones anteriores
cesan cuando se trata no de fundamentar una responsabilidad criminal (o agravarla), sino de excluirla o atenuarla.
Como se desprende de su propio tenor literal, lo que el
axioma nulium crimen nulla poena sine lege reserva a la ley
es la creacin de delitos y penas (y hoy tambin determinacin de estados peligrosos y medidas de seguridad), no su
exclusin. Sobre este extremo volveremos al ocupamos de
la costumbre y la jurisprudencia.
2.
ORIGEN Y SIGNIFICADO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Sin perjuicio de antecedentes ms o menos lejanos, la

formulacin doctrinal del principio nulium crimen, nulla poena sine lege, en el sentido moderno que hoy se le atribuye,
tiene lugar en el siglo xviii y puede considerarse mrito principal del italiano BECCARIA y del alemn FEUERBACH (3). Este
ltimo fue quien lo formul en tales trminos latinos.
(3) G. RODRGUEZ MOURULLO, Legalidad, cit., pgs. 882-893. Vid. tam-
bin G. QUINTERO OUVARES, Represin penal y estado de Derecho (Bar-
celona, 1976), pgs. 47 y sigs.
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
59
El principio nullum crimen, nulla poena sine lege tuvo

desde su aparicin un doble significado: poltico y cientfico.
Representa, en primer trmino, una lucha contra el ius
incertum, contra la incerteza y la inseguridad caractersticas
del Derecho Penal del antiguo rgimen. En virtud del principio de legalidad, la potestad punitiva del Estado queda enmarcada dentro de lmites precisos, y los derechos individuales garantizados frente a cualquier eventual intervencin
arbitraria de los poderes pblicos. Todos los ciudadanos pueden conocer, con certeza, antes de emprender su accin, si
sta cae o no dentro de lo que la ley declara punible, y en
ningn caso podrn ser sorprendidos a posteriori con una
pena no establecida previamente.
El principio de legalidad resulta, de este modo, consustancial al Estado de Derecho. Esto explica, por un lado, que
suela aparecer consagrado a nivel constitucional, como principio poltico-jurdico fundamental y bsico, y, por otro, que
sea repudiado o, de hecho, quebrantado por los regmenes
totalitarios.
El aspecto poltico del principio de legalidad predomina
en la exposicin de BECCARIA.
En cambio, en FEUERBACH la mxima nullum crimen, nulla
poena sine lege desempea un importante papel cientfico.
Aparece indisolublemente vinculada a su particular teora
penal. Segn FEUERBACH, la pena debe cumplir una funcin
de coaccin psicolgica, a fin de que los ciudadanos se aparten del delito. Para que la pena pueda desarrollar esta funcin es preciso que el delito y la pena misma aparezcan
descritos en la ley. El amenazado tiene que conocer por qu
se le conmina y con qu se le coacciona.
Por lo dems, la vigencia del principio de legalidad repercuti en la elaboracin tcnico-dogmtica de la teora del delito. En los primeros aos de nuestro siglo, BELING dedujo del
principio de legalidad el fundamental concepto de tipo y la
teora de la tipicidad. El tipo aparece como el precipitado
tcnico del principio nullum crimen, nulla poena sine lege (4).
Este principio obliga al legislador a describir con claridad y
precisin las acciones punibles. Para que una accin se considere tal, no bastar con que sea antijurdica, sino que ser
necesario que se corresponda perfectamente con alguno de
(4) Segn expresin de G. BETTIOL, Diritto Pnale, 9.' ed. (Padova,
1976), pg. 203.
60
CAP. IV.FUENTES
los comportamientos injustos concretamente descritos en una

ley penal. Es necesario, en una palabra, que la accin sea
tpica. En virtud del principio de legalidad, la tipicidad (adecuacin entre el hecho real que se enjuicia, por ej., haber
dado muerte a un hombre, y la descripcin legal de la conducta prohibida, p. ej., accin de matar a otro, del art. 407
del Cdigo Penal), entra como elemento necesario en el concepto general de delito.
3.
GARANTAS DERIVADAS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Del principio de legalidad derivan estas cuatro garantas:

1.*) Garanta criminal (nullum crimen sine lege). Ningn hecho puede ser considerado como delito sin que una
ley anterior lo haya calificado como tal. Se consagra en el
art. 1." del Cdigo Penal y 19 del Fuero de los Espaoles.
Segn el art. 1." del Cdigo Penal, son delitos o faltas las
acciones y omisiones voluntarias penadas por la ley: El artculo 19 del Fuero de los Espaoles establece, por su parte,
que nadie podr ser condenado sino en virtud de ley anterior al delito, mediante sentencia del Tribunal competente y
previa audiencia y defensa del interesado.
2.*) Garanta penal (nulla poena sine lege). No podr
imponerse pena alguna que no haya sido previamente establecida por la ley. Se contiene en el art. 23 del Cdigo Penal:
No ser castigado ningn delito ni falta con pena que no se
halle establecida por ley anterior a su perpetracin.
3.*) Garanta jurisdiccional (nemo damnetur nisi per lgale judicium). Nadie podr ser condenado sino en virtud
de sentencia firme, pronunciada por Tribunal competente. Se
recoge en el art. 80 del Cdigo Penal, que seala que no
podr ejecutarse pena alguna sino en virtud de sentencia
firme, y en el art. 19 del Fuero de los Espaoles, antes transcrito.
4.") Garanta de ejecucin. No podr ejecutarse pena
alguna en forma distinta de la prescrita por la ley y los reglamentos. Se declara en el art. 81 del Cdigo Penal: Tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra forma que la
prescrita por las leyes y reglamentos, ni con otras circunstsmcias o accidentes que las expresadas en su texto.
Las dos garantas sealadas en primer lugar aparecen ratificadas en el art. 2. del Cdigo Penal, cuyo primer prrafo
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
f,\
establece que en el caso de que un Tribunal tenga conocimiento de algn hecho que estime digno de represin y
que no se halle penado por la ley, se abstendr de todo procedimiento sobre l y expondr al Gobierno las razones que le
asistan para creer que debiera ser objeto de sancin penal.
4.
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA TCNICA LEGISLATIVA
Como seal certeramente BELING, una ley penal que declarase quien comete una accin antijurdica y culpable es
punible segn el criterio del Juez, respondera indudablemente al significado literal del axioma nulla poena sine lege
poenali, pero de ningn modo respetara el significado esencial contenido en el principio de legalidad. Una clusula
legal de tal ndole no hara sino legitimar formalmente la
incerteza jurdica (5).
El principio de legalidad impone al legislador la prohibicin de dictar leyes penales de contenido indeterminado. Decisivo para comprobar la vigencia del principio de legalidad,
no es el reconocimiento formal del mismo en uno o varios
preceptos de carcter general, sino la forma en que aparecen
configurados los distintos tipos de delito en particular. Si
en stos se introducen clusulas vagas y omnicomprensivas,
el reconocimiento formal del principio de legalidad queda reducido a pura afirmacin farisaica. Se proclama de palabra,
pero de hecho se conculca (6).
De las exigencias de orden tcnico-legislativo que derivan
del principio de legalidad interesa destacar:
1.") El legislador penal no deber hacer uso de. la tcnica del reenvo, remitiendo, en definitiva, a la decisin del
Poder judicial o del Poder ejecutivo los lmites de lo punible. En caso contrario, se vulnera la reserva de ley que el
principio nullum crimen, nulla poena entraa, y se quebranta
el principio de la divisin de poderes, clave del Estado de
Derecho (7).
En efecto, se desplaza a los poderes judicial o ejecutivo.
(5) E. BELING, // significato del principio *nulla poena sine lege
poenali' nella determinazione dei concetti fondamentali di Diritto Pnale, en Giusticia Pnale, Parte prima (1931), pgs. 319-320.
(6) C. PEDRAZZI, Inganno ed errare nei delitti contra il patrimonio
(Milano, 1955), pg. 29.
(7) J. BAUMANN, Strafrech. Allgemeiner Teit, 3.' ed. (Bielefeld, 1964),
pgina 99.
62
CAP. IV.FUENTES
la tarea de sealar los confines de lo punible que incumbe

especficamente al legislativo.
Hay que advertir que, en ocasiones, por la propia naturaleza de la materia objeto de regulacin, los tipos de delito
slo pueden ser legalmente determinados en parte, debiendo
ser completados por una valoracin del Juez o integrados
por una disposicin administrativa.
Por ejemplo, el legislador no puede describir todas las
imaginables modalidades de conducta constitutivas de escndalo pblico, y por eso en el art. 431 se limita a declarar que
ser castigado el que de cualquier modo ofrendiere el pudor
o las buenas costumbres con hechos de grave escndalo o
trascendencia. Este es un tipo necesitado de integracin
judicial. Para saber si una conducta cae o no dentro de su
esfera, hay que esperar a que el Juez, ante el caso concreto,
determine si hubo ofensa de las buenas costumbres, que
varan segn el lugar y el tiempo, y se produjo grave escndalo, lo que depende de las circunstancias.
A veces el legislador penal quiere castigar la infraccin
de deberes administrativos, y entonces resulta inevitable que
se remita a disposiciones de la Administracin. Por ejemplo,
art. 577, 4: Los que infringieren las disposiciones sanitarias
dictadas por la Administracin sobre conduccin de cadveres y enterramientos.
De estas cuestiones volveremos a ocupamos al hablar de
los llamados tipos abiertos y de las leyes penales en blanco. Aqu importa subrayar que, fuera de los casos en los que
la propia naturaleza de las cosas impone semejante tcnica
legislativa, el principio de legalidad prohibe reenviar al Poder
judicial o ejecutivo el trazado de las fronteras de lo punible.
2.) La ley penal debe revestir las notas de claridad y
exhaustividad en la descripcin del presupuesto (delito o
estado peligroso) y ser precisa al sealar la consecuencia
(pena o medida de seguridad). Hoy se habla ya, equiparndolos como postulados propios de un Estado de Derecho,
de los principios de seguridad y claridad jurdicas (Rechtssicherheit und Rechtsklarheit) (8). Si las disposiciones legales no son claras y precisas, el principio nullum crimen, nulla
poena sine lege queda privado de sentido y la seguridad jurdica convertida en pura ilusin. Desde esta perspectiva, el
(8) Vid. Entwurf eines Strafgesetzbuches
1962), pg. 101.
mit Bergrndung (Bonn,
LAS DIVERSAS FUENTES
63
principio de legalidad se traduce en el aforismo nullum crimen, nulla poena, sine lege scripta et stricta.
El art. 165 bis, b), del Cdigo Penal, derogado por Real
Decreto-ley de 1 de abril de 1977, que era una transcripcin
empeorada si cabe del art. 2 de la Ley de Prensa e Imprenta de 18 de marzo de 1966, constituye, desde este punto
de vista, un ejemplo de cmo no debe ser un tipo penal.
El art. 165 bis, b), estableca: sern castigados con las penas
de arresto mayor y multa de 10.000 a 100.000 pesetas los que
infringieren por medio de impresos las limitaciones impuestas por las leyes a la libertad de expresin y al derecho de
difusin de informacin mediante la publicacin de noticias
falsas o informaciones peligrosas para la moral o las buenas
costumbres; contrarias a las exigencias de la defensa nacional, de la seguridad del Estado y del mantenimiento del
orden pblico interior y de la paz exterior, o que ataquen a
los Principios del Movimiento Nacional o a las Leyes Fundamentales, falten al respeto debido a las instituciones y a las
personas en la crtica de la accin poltica o administrativa,
o atenten contra la independencia de los Tribunales.
Ante una declaracin legal de esta ndole, plagada de referencias valorativas inconcretas e indefinidas, resulta prcticamente imposible precisar con un mnimo de exactitud cules son en esta materia los lmites de lo punible. Con razn
denunciaron constantemente los periodistas como fuente de
inseguridad jurdica para su ejercicio profesional el art. 2
de la Ley de Prensa e Imprenta y la versin que del mismo
se recoga en el art. 165 bis, b), del Cdigo Penal. Preceptos,
que por su falta de claridad jurdica, resultaban incompatibles con las exigencias propias de un Estado de Derecho.
III. Las diversas fuentes del Derecho Penal
1.
LA LEY
A) Alcance del trmino ley penal

En el Derecho Penal de corte continental la ley es la
nica fuente capaz de crear delitos y penas, estados peligrosos y medidas de seguridad. Y en materia de exclusin y
atenuacin de responsabilidad criminal si bien no es fuente
nica, es, sin duda, con mucha diferencia, la ms importante.
Las ansias de seguridad y certeza jurdica que desde el Ilu-
64
CAP. IV.FUENTES
minsmo se dejaron sentir, particularmente en el marco del

Derecho Penal, condujeron a esta abrumadora preeminencia
de la ley sobre otras fuentes. Se prefiere que las materias
penales se regulen racionalmente por el Poder legislativo njediante disposiciones generales escritas, antes que abandonarlas a la espontnea creacin popular de costumbres o a las
casusticas decisiones judiciales.
El trmino ley que se menciona en el aforismo nullum
crimen debe ser entendido, no obstante, en un sentido lato.
Comprende no slo la ley propiamente dicha (ley en sentido
formal), es decir, la norma emanada de las Cortes (Poder
legislativo), sino tambin las leyes delegadas, los decretosleyes y los bandos militares.
Se habla de leyes delegadas para referirse a aquellas normas emanadas por el Poder ejecutivo en desarrollo y cumplimiento de una autorizacin (delegacin), conferida en virtud de ley, para regular una determinada materia (9). Con
frecuencia ms de la deseada, el Poder legislativo se
limita a elaborar una ley de bases, autorizando al Ejecutivo
para que redacte el texto articulado. El Cdigo de 1932, el
de 1944 y el texto revisado de 1963 fueron promulgados,
siguiendo este procedimiento, por Decreto.
Los decretos-leyes son normas que promulga el Ejecutivo
por razones de urgencia y necesidad, que aconsejan no esperar a la convocatoria y debates del Legislativo. No emanan
de una facultad delegada, para regular una materia concreta,
sino de la potestad propia que, en tales circunstancias de
necesidad y urgencia, incumbe al Ejecutivo. De los decretosleyes debe darse cuenta a las Cortes.
Tambin por razones excepcionales estado de guerra o
tiempo de guerra pueden las Autoridades militares, de
acuerdo con el art. 181 y concordantes del Cdigo de Justicia
Militar de 17 de julio de 1945 y 39 de la Ley de Orden Pblico de 30 de junio de 1959, dictar bandos sealando hechos
punibles y estableciendo penas (10). Se trata, pues, de leyes
(9) Cfr. J. M.* RODRGUEZ DEVESA, Derecho Penal. Parte General,
quinta ed. (Madrid, 1976), pgs. 145-146.
(10) Algunos autores sostienen que los bandos militares no pueden
crear nuevos delitos, ni agravar las penas sealadas, sino nicamente
someter a la jurisdiccin militar los delitos ya existentes con las penas
ya previstas en el Cdigo de Justicia Militar, el Cdigo Penal comn
u otra ley penal anterior. Cfr. J. CEREZO MIR, Curso, I, cit., pgs. 147148. Ouiere verse un apoyo para este punto de vista en el apartado d)
del art. 39 de la Ley de Orden Pblico, en el que se menciona como
65
excepcionales y temporales, cuyo trmino coincide con el de

las circunstancias que las motivaron (11).
No poseen el carcter de ley, en el sentido material que
aqu nos interesa, los reglamentos de la Administracin (12).
B) Control de la validez de la ley penal por parte de los Tribunales
Acabamos de ver que con frecuencia el Poder legislativo
delega, a travs de una Ley de Bases, en el Gobierno para
que ste mediante Decreto promulgue el texto articulado.
Es ms, ca^"- sealar que el sistema legislativo de Leyes de
Bases parece considerarse por la Ley de Cortes como el
sistema normal y generalizado de legislar en materia de Derecho civil, mercantil, social, penal y procesal, entre otras.
As se desprende del art. 10, apartado i), de dicha Ley (13).
Pues bien, en ocasiones, ciertos preceptos del texto articulado exceden la autorizacin concedida en la Ley de Bases (14). Surge as im problema de constitucionalidad de la
ley penal. Est claro que los Jueces y Tribunales de lo criminal carecen de competencia para declarar la anticonstituciouno de los extremos que ha de contener el bando: Los hechos punibles
que queden sometidos a la Jurisdiccin Militar y, si se considera necesario, la penalidad que les corresponda, sin que en ningn caso puedan
establecerse penas distintas de las contenidas anteriormente en las leyes. De opinin contraria, J. M.' RODRGUEZ DEVESA, Parte General, cit.,
pgina 147, quien, conjugando el prrafo segundo del art. 181 del Cdigo
de Justicia Militar son delitos o faltas militares las acciones y omisiones penadas en este Cdigo. Lo son igualmente las comprendidas en
los bandos que dicten las Autoridades militares competentes y el artculo 39 de la Ley de Orden Pblico, deduce que los bandos militares
pueden considerar como delitos hechos que hasta entonces no lo eran,
o agravar la penalidad de delitos ya existentes, mas no crear nuevas
clases de penas que no figuren entre las que constan en las leyes anteriores.
(11) J. M.' RODRGUEZ DEVESA, Parte General, cit., pg. 147.
(12) En este sentido, tambin, J. M." RODRGUEZ DEVESA, Parte Ge-
neral, cit., pgs. 147-148, y J. CEREZO, Curso, I, cit., pg. 147. De opinin
contraria, entre otros, J. M.' STAMPA BRAUN, Introduccin,
cit., pg. 181.
El art. 27 de la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del

Estado, Texto refundido de 26 de julio de 1957, prohibe que los reglamentos, circulares, instrucciones y dems disposiciones administrativas
de carcter general establezcan penas, salvo aquellos casos en que expresamente lo autorice la ley votada en Cortes.
(13) Artculo 10: Las Cortes conocern, en Pleno, de los actos o
leyes que tengan por objeto alguna de las materias siguientes: i) Las
bases del Derecho Civil, Mercantil, Social, Penal y Procesal.
(14) Sobre esta problemtica, en general, E. GARCIA DE ENTERRIA,
Legislacin delegada y control judicial (Madrid, 1970).
66
CAP. IV.FUENTES
nalidad de la ley, pero tienen, en cambio, poder para dejar de

aplicarla en el caso concreto.
Cometido de todo Juez, antes de aplicar una ley, es el de
comprobar su validez o constitucionaldad. Debe comprobar
la regularidad de la formacin de la ley (constitucionaldad
extrnseca). Cuando se trate de una norma penal promulgada
por el Ejecutivo en virtud de una delegacin o autorizacin,
el Juez debe averiguar si se mantiene exactamente dentro
de la delegacin o autorizacin en orden al contenido del
precepto y a la clase y medida de la sancin, y en caso negativo puede no aplicarla. Tal decisin, como decamos, tiene
eficacia en relacin con el caso particular por ello, cae
dentro de la competencia del Juez y no entraa una declaracin general por supuesto, vedada a los Tribunales
de lo criminal sobre la anticonstitucionalidad de la norma (15).
Todos los Tribunales ordinarios de Justicia y no slo los
de lo contencioso-administrativo pueden y deben ejercer
control judicial de la legislacin delegada a travs de la tcnica de la inaplicacin, tal como sostiene con argumentos
convincentes GARCA DE ENTERRA (16).
La Ley de Bases, que es una ley de delegacin dirigida
al Gobierno y no susceptible de aplicacin directa, fija los
principios y orientaciones a que debe sujetarse el Gobierno
para redactar el texto articulado (sentencias de 31 de mayo
de 1952 y 15 de octubre de 1954) (17).
Para que el Gobierno pueda ampararse en el encargo
del legislativo resulta obvio que debe atenerse a los lmites
del mismo; una invocacin puramente formal por el Gobierno
de una delegacin abierta para establecer una norma a su
arbitrio no da a sta el rango supremo, que la ley de delegacin ha determinado en funcin, exclusivamente, de las bases
o contenido determinado (18).
Las ocurrencias de la Administracin, al margen y excedindose de la autorizacin de la Ley de Bases, no alcanzan
por ello el rango de ley y, por consiguiente, no pueden ser
fuente fundamentadora o agravatoria de responsabilidad cri(15) B. PETROCELLI, Principi, cit., pgs. 113-114.
(16) E. GARCA DE ENTERRA, Legislacin delegada, cit., pgs, 173 y siguientes.
(17) Vid. E. GARCA DE ENTERRA, Legislacin delegada, cit., pginas 134-135,
(18) E. GARCA DE ENTERRA, Legislacin delegada, cit., pg. 135.
67
minal. El exceso hace que la norma delegada incurra en ultra

vires por falta de cobertura en la ley de delegacin, por falta
de la autorizacin expresa de las Cortes, que el art. 51 de
la Ley Orgnica del Estado exige para que las disposiciones
administrativas puedan alcanzar fuerza de ley (19).
Los Jueces no slo tienen la facultad, sino el deber de
fiscalizar la observancia de la Ley de Bases por parte de la
Administracin. No se puede, en ningn caso, justificar el
desfallecimiento de la ley para claudicar ante las ocurrencias administrativas, ms imaginativas y libres (20). Y esto
es precisamente lo que acontece cada vez que un Juez aplica
una norma delegada que ha excedido la autorizacin concedida en la Ley de Bases.
2.
LA COSTUMBRE
La costimibre es norma creada e impuesta por el uso

social (21). Se forma por la constante y uniforme repeticin
de un cierto modo de comportarse ante determinadas situaciones (elemento material u objetivo). Repeticin que llega a
engendrar en la conciencia social la conviccin de la obligatoriedad jurdica de tal modo de comportarse (elemento espiritual u opinio iuris seu necesitatis).
Nos interesa contemplar aqu a la costumbre desde la
triple perspectiva de fuente creadora, derogatoria e integradora.
En virtud del principio de legalidad, la costumbre no
puede ser en Derecho Penal fuente creadora de responsabilidad criminal. Nada impide, en cambio, que en materia de
exclusin o atenuacin de la responsabilidad criminal, la
costumbre recobre el rango de fuente que, con alcance general, le otorga el art. 1. del Cdigo Civil. Pinsese que, con
independencia de que exista o no una remisin de la ley
penal a la costumbre, hay cuestiones relativas a la presencia
o ausencia de responsabilidad criminal en las que, por su
propio contenido, es determinante el total ordenamiento jurdico y, por consiguiente, todas sus fuentes. Sucede as, por
ejemplo, a la hora de investigar si el comportamiento des(19) E. GARCU DE ENTRR, Legislacin delegada, cit., pg. 178.
(20) E. GARCA DE ENTERRA, Legislacin delegada, cit., pgs. 177 -178.

(21) F. DE CASTRO Y BRAVO, Derecho Civil. Parte General, I, cit., pgina 406.
68
CAP. IV.FUENTES
crito como tpico en una ley penal es en el caso concreto

antijurdico o conforme a Derecho (justificado).
El que obra de acuerdo con los derechos que le otorga
una costumbre, no puede decirse, a efectos penales, que obre
antijurdicamente. Quien utiliza su derecho de paso conforme
a la costumbre del lugar, no podr decirse que acta antijurdicamente en el sentido del delito de daos, del art. 557,
aunque, efectivamente, el ejercicio de la servidumbre entrae
ciertos menoscabos para la cosecha del predio sirviente.
La costumbre no puede, e caso alguno, derogar una ley
penal.
El art. 1., 3, del Cdigo Civil, declara que la costvimbre
slo regir en defecto de ley aplicable, siempre que no sea
contraria a la moral o al orden pblico.
Se ha prescindido en la nueva redaccin del ttulo preliminar del Cdigo Civil del texto terminante del antiguo artculo 5.: contra la observancia de la ley no prevalecer el
desuso ni la costumbre o prctica en contrario. Parece que
la declaracin de invalidez de la norma de inferior rango
contradictorio, contenida en el art. 1., 2, es suficiente para
entender que, en su intencin y finalidad, subsiste la prohibicin de la costumbre contra legem (22).
En este sentido, la costumbre carece de tuerza, derogatoria.
Ciertamente hay leyes penales que caen en desuso. Los preceptos que el Cdigo Penal de 1870 dedicaba al duelo, prcticamente no se aplicaron. Que sepamos, el actual art. 319
no se aplic, a nivel de Tribunal Supremo, ni una sola vez
en lo que va de siglo, pese a la frecuencia del fraude fiscal.
Pero estos casos de desuetudo no significan derogacin.
En cualquier momento un Tribunal puede aplicar los preceptos que durante aos permanecieron inaplicados, mostrando as la plena validez de las leyes que parecan derogadas.
La desuetudo no carece, sin embargo, de toda significacin. Los supuestos de desuso suelen ser ndice de una discordancia entre la regulacin legal y las valoraciones ticosociales, y el legislador deber tenerlo en cuenta a la hora
de constituir el futuro Derecho Penal.
La costumbre puede, finalmente, desempear ima funcin
inegradora de la ley penal. En efecto, la ley penal puede
reenviar, explcita o tcitamente, a sectores jurdicos en los
(22)
C. DE LA VEGA BENAYAS, Teora, aplicacin
mas del Cdigo Civil (Madrid, 1976), pgs. 6(W1.
y eficacia en las nor-
69
que la costumbre opera como fuente. As, el art. 8., nm. 11,
considera eximente el ejercicio legtimo de un derecho, que,
naturalmente, puede proceder de una norma consuetudinaria.
La imprudencia punible, que regulan los arts. 565, 586, 3, y
600, entraa la falta de diligencia debida. Para determinar
hasta qu punto es o no debida la diligencia hay que atender, en ocasiones, a la costumbre (23). Para que alguien pueda
responder criminalmente a ttulo de comisin por omisin (el
sujeto con su comportamiento omisivo da lugar a la produccin de un resultado positivo, v. gr., con su inactividad no
impide la muerte del herido) es preciso, segn veremos en
su lugar, que tuviese el deber jurdico de garantizar la no
produccin del resultado. Este deber jurdico de garantizar
la no produccin del resultado puede derivar de normas consuetudinarias.
3.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Los principios generales del Derecho se aplicarn declara el art. 1, 4, del Cdigo Civil en defecto de ley o
costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico.
Se le atribuyen, as, a los principios generales una doble
funcin. Por un lado, aparecen como informadores del Derecho positivo. Por otro, operan como fuente autnoma del
Derecho, en defecto de ley o costumbre (24).
La estricta vigencia del principio de legalidad en el rea
de la fundamentacin o agravacin de la responsabilidad criminal, reduce a muy estrechos lmites la eficacia de los principios generales, como fuente autnoma, en Derecho Penal.
4.
TRATADOS INTERNACIONALES
El art. 1, 5, del Cdigo Civil, seala que las normas

jurdicas contenidas en los Tratados internacionales no sern
de aplicacin directa en Espaa en tanto no hayan pasado a
formar parte del ordenamiento interno mediante su publicacin ntegra en el Boletn Oficial del Estado. En la Ley de
Bases de 17 de marzo de 1973 para la modificacin del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil se adverta ^base 1., aparta(23) J. M.* RODRGUEZ DEVESA, Parte General, cit., pg. 210.
(24) Cfr. C. DE LA VEGA BENAYAS, Teora, aplicacin y eficacia, cit., pgina 74.
70
CAP. IV.FUENTES
do 2 que las normas jurdicas contenidas en los Tratados

internacionales no sern de aplicacin directa en Espaa en
tanto no hayan pasado a formar parte de la legislacin interna espaola.
Y no pueden pasar a formar parte de la legislacin interna espaola ms que cuando se cumpla, previamente a su
publicacin ntegra en el Boletn Oficial del Estado, la tramitacin establecida en la normativa aplicable al efecto, que
es sustancialmente la contenida en los arts. 9. de la Ley
Orgnica del Estado, 14 de la Ley de Cortes (y 98 y 99 de su
Reglamento), 10.5 de la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado y Decreto de 24 de marzo de 1972
sobre Ordenacin de la actividad administrativa relativa a
Tratados internacionales (25).
El art. 14 de la Ley de Cortes dispone: L La ratificacin
de tratados o convenios internacionales que afecten a la plena
soberana o a la integridad territorial espaola sern objeto
de ley aprobada por el Pleno de las Cortes. IL Las Cortes
en Pleno o en Comisin, segn los casos, sern odas para
la ratificacin de los dems tratados que afecten a materias
cuya regulacin sea de su competencia, conforme a los artculos 10 y 12. Entre cuyas materias se cuenta, desde luego,
la relativa a la fundamentacin o agravacin de una responsabilidad criminal.
Hay, pues, tratados cuya ratificacin ha de hacerse mediante ley aprobada por el Pleno de las Cortes, y otras en
cuya ratificacin, las Cortes, en Pleno o en Comisin, son
odas, pero no deciden. Si los tratados de esta segunda categora contienen materia fundamentadora o agravatoria de
(25) De opinin contraria parece ser C. DE LA VEGA BEKAYAS, Teora,
aplicacin y eficacia, cit., pg. 80: Entre estas frmulas, que pueden
resumirse en dos, recepcin automtica y recepcin especial de los Tratados, el sistema espaol opta por la primera. Hoy, el Cdigo Civil lo
establece de forma expresa y, adems, de modo sencillo y conciso, sin
necesidad de' ley o norma de rango inferior que ratifique el acuerdo,
estimndose"que para ello basta con la insercin del Tratado en el "Boletn Oficial del Estado".
Lo que quiere decir el nuevo art. ., 5, del Cdigo Civil que, por lo
dems, no pudo derogar los arts. 9. de la Ley Orgnica del Estado y
14 de la Ley Constitutiva de las Cortes, que son Leyes Fundamentales
es que los Tratados no son de aplicacin directa en Espaa, en tanto
no aparezca su publicacin Integra en el Boletn Oficial del Estado
(aunque hayan sido ratificados ya antes), pero no que pasen a formar
parte del Derecho interno por el simple hecho de su insercin en el
Boletn Oficial del Estado, sin necesidad de ley o norma de rango
inferior que los ratifique.
71
responsabilidad penal (creacin de delitos, establecimiento

de penas o medidas de seguridad, etc.), el principio de legalidad exige, para que puedan pasar a ser Derecho Penal interno, que ese contenido punitivo sea expresamente aprobado
por ley. No basta, pues, la mera ratificacin, seguida, en su
caso, de su publicacin ntegra en el Boletn Oficial del Estado, pues estos trmites no confieren, por s mismos, al
tratado el rango de ley que el principio de legalidad requiere.
5.
LA JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia es el modo habitual en que los Tribunales deciden cuestiones jurdicas de naturaleza idntica. En
sentido estricto, jurisprudencia es la sentada por el Tribunal
Supremo. En nuestro caso, por la Sala Segunda de dicho
Tribunal, que es la que se ocupa de los asuntos criminales.
Entendida como usus fori o'usus curiae, se caracteriza
por algunos como una modalidad especfica de costumbre y,
por consiguiente, como verdadera fuente. Esta es la posicin
dominante en la actual literatura alemana (26). Pero nuestro
Derecho positivo impide compartir este punto de vista.
Segn el art. l., 6, del Cdigo Civil, La jurisprudencia
complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina que,
de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
La jurisprudencia no es, pues, fuente formal de Derecho
en nuestro pas (27). Segn la actual organizacin jurdica
espaola, los Tribunales no poseen poder normativo creador,
conforme se deduce de los arts. 2. y 4. de la Ley Orgnica
del Poder judicial y del art. I.", 6, del Cdigo Civil (28).
Las resoluciones contenidas en la sentencia obligan slo
en el caso concreto, y no vinculan de cara al futuro ni a
los Tribunales inferiores ni al mismo Tribunal que la dict,
que puede cambiar de criterio en la prxima ocasin en que
decida un asunto idntico.
La jurisprudencia es realmente tan slo una interpretacin, una doctrina. Por eso se habla de doctrina jurispruden(26) Vid., por todos, R. MAURACH, Tratado, I, cit., pg. 102.
(27)
C. DE LA VEGA BENAYAS, Teora,
aplicacin
y eficacia,
cit., pg. 83.
(28) Cfr. F. DE CASTRO, Derecho Civil. Parte General, cit., pg. 567.
72
CAP. IV.FUENTES
cial que, se constituye por la reiteracin de fallos basados

en el mismo criterio, exigindose la existencia, al menos, de
dos sentencias conformes.
Ahora bien, el prestigio de que goza el Tribunal Supremo
entre los Tribunales inferiores, el valor ejemplar que tienen
sus resoluciones, y la conciencia de que si cabe el recurso
de casacin, el Tribvmal Supremo, en definitiva, sustituir el
criterio del Tribunal a quo por el suyo propio, hacen que, de
hecho, en la mayora de las ocasiones sean seguidos sus
puntos de vista. De esta suerte la doctrina jurisprudencial
llega a constituir una superestructura que recubre la ley, y
en muchas ocasiones lo que en verdad se aplica en la prctica no es ya la ley, sino su interpretacin jurisprudencial (29).
Veamos algn ejemplo. La diferencia entre los coautores
directos del art. 14, nmero 1, y cmplices del art. 16 radica,
segn la ley, en que los primeros realizan actos ejecutivos
del delito (intervienen en la accin de matar, v. gr.), y los
segundos, actos de auxilio no necesario que favorecen la ejecucin (v. gr., informan del lugar iris propicio para dar muerte a la vctima). Por tanto, la diferencia estriba, segn la
ley, en la naturaleza y entidad de la prestacin objetiva.
Pues bien, conforme a la muy reiterada doctrina jurisprudencial del acuerdo previo, siempre que entre los distintos
participantes en un delito haya existido un previo acuerdo
de voluntades, todos ellos son coautores y no cmplices, con
indiferencia de cul haya sido el grado de su aportacin
objetiva y aunque algunos de ellos no hayan realizado actos
ejecutivos. Sobre la distincin legal se superpuso una distincin jurisprudencial que, como indica el repertorio de sentencias, es, en ltimo trmino, la que se viene aplicando en
la prctica.
El proceso es, en sntesis, el siguiente; ascendiendo desde
la ley se formula una interpretacin, y una vez alcanzada
sta, se le otorga, de hecho, valor normativo y de ella y no
de la ley se desciende en lo sucesivo para resolver casos
idnticos.
Por lo dems, hay que reconocer que la jurisprudencia
cre ex novo instituciones jurdico-penales desconocidas por
(29) Vid. J. CRDOBA RODA, Consideraciones
sobre
lajurisprudencia
penal, en Revista Jurdica de Cataluna> (enero-marzo 1974), pgs. 122 y

siguientes.
EL PAPEL DE LA DOCTRINA CIENTFICA
73
la ley. Por ejemplo, el delito continuado y el denominado

delito-masa (30).
Estas instituciones de creacin jurisprudencial pueden
conducir a resultados perjudiciales para el reo (31). En cuanto suceda as deben ser reputadas contrarias al principio de
legalidad. Cierto que responden a evidentes necesidades prcticas y poltico-criminales, pero el tnico camino permitido
para satisfacer tales necesidades, cuando se trata de soluciones que perjudican al reo, es el de modificar o innovar la
ley penal. El art. 2. del Cdigo Penal es terminante en este
sentido.
IV. El papel de la doctrina cientfica en la creacin
del Derecho
La opinin de los jurisconsultos, incluso en su forma de

comunis opinio doctorum, carece hoy de fuerza normativa.
Los jurisconsultos no poseen la auctoritas de que gozaron
en el Derecho romano (32).
La misin de la ciencia jurdica es el conocimiento racio(30) Conforme a la doctrina del delito continuado, se considera delito nico la repeticin de actos criminosos cuando se dan determinadas
unidades (unidad de designio, de ocasin, de bienes jurdicos, etc.). Por
ejemplo, el dependiente, aprovechando idntica ocasin, decide sustraer
en distintos momentos y actuaciones sucesivas gneros pertenecientes
a su principal. El delito se considera nico en referencia con la cuanta
total de lo sustrado.
El llamado delito-masa (expresin abreviada de delito con sujeto pasivo masa) es una reciente creacin jurisprudencial, que responde originariamente al problema suscitado por ciertas modalidades de estafa
que afectan a un nmero muy elevado de vctimas, pero defraudando
a cada una de ellas en una cuanta relativamente baja, de tal suerte
que el hecho en su conjunto debera considerar como pluralidad de
delitos de escasa gravedad o incluso de faltas. El delincuente astuto
puede defraudar, por este procedimiento, millones y millones sin exponerse ms que a ser castigado como autor de simples faltas. Para evitarlo, el Tribunal Supremo entiende que la pluralidad de vctimas constituye, en tales casos, una masa unitaria y, por tanto, un sujeto pasivo
nico, lo que permite sumar las cifras defraudadas a cada vctima y estimar el hecho como delito nico por la cuanta total de lo defraudado.
Del delito continuado y del delito-masa volveremos a ocupamos en
su correspondiente lugar.
(31) El Tribimal Supremo viene declarando en su reciente doctrina
(sirvan de ejemplo las sentencias de 21 de mayo de 1960, 30 de mayo de
1968 V 10 de junio de 1974) que la figura del delito continuado unas veces favorece y otras perjudica al reo. Por otro lado, como hemos sealado en la nota anterior, la construccin del delito-masa obedeci
originariamente al propsito de agravar la responsabilidad del autor en
el sentido indicado.
(32) Vid. M. DE RiVACOBA, Divisin y fuentes, cit., pgs. 90 y sigs.
74
CAP. IV.FUENTES
nal y ordenado del Derecho positivo, y no dictar reglas de

conducta. Pero la ciencia del Derecho se caracteriza por ser
eminentemente prctica. Es una ciencia que o sirve a la vida
o no sirve para nada (33).
Y este servicio a la vida lo cumple primordialmente de
dos maneras. Facilitando a quienes estn encargados de su
aplicacin la recta comprensin del Derecho positivo y preparando, a travs del estudio cientfico del Derecho existente,
la elaboracin del Derecho futuro. La ciencia jurdica presenta la peculiaridad de que no sigue servilmente a su objeto
(Derecho positivo), sino que contribuye tambin a configurarlo (34). Una reforma penal no se concibe hoy sin el concurso de los estudiosos del Derecho criminal.
(33) L. LEGAZ Filosofa del Derecho, cit., pg. 46.

(34) Cfr. K. ENGISCH, Introduccin al pensamiento juridico (traduccin E. GARZN VALDS) (Madrid, 1967), pg. 16: Sin embargo, el hecho
se mantiene: el arte y la ciencia del arte son dos cosas aferentes. Y
lo mismo cabe decir de la relacin de las otras ciencias de la cultura
con sus respectivos objetos. Por el contrario, la casi nica ventaja de
la ciencia del derecho, dentro de las ciencias de la cultura, es que no
estar detrs o al lado del derecho, sino que puede conformar el derecho mismo y la vida en y bajo el derecho. Desde su origen, la ciencia
del derecho es una ciencia prctica.
CAPITULO V
Estructura y destinatarios de la norma penal
I. Estructura de la norma penal

1.
ELEMENTOS DE LA NORMA
Toda norma jurdica se formula como una regla de conducta. Pero si se limitase a ser una regla de conducta que
poseyese tan slo la fuerza de una pura exhortacin, no
servira al fin del Derecho, porque la norma no sera capeiz
de ahogar las tendencias antisociales del vivir personal. Precisamente la norma jurdica, como expresin democrtica
de la voluntad general comunitaria, impone su dictadura
como dice LEGAZ sobre esas tendencias antisociales y
presta existencia a una forma pacfica del vivir social (1).
En correspondencia a estas dos inderogables exigencias
de la disciplina jurdica, es decir, la declaracin de la regla
de conducta y la afirmacin de una fuerza que constituye el
medio para hacerla valer, surgen los dos elementos de toda
norma jurdica: el precepto y la sancin (2).
El precepto indica el comportamiento que debe seguirse
para obtener la sancin si sta es favorable (el acreedor que
desee disfrutar de garanta hipotecaria, deber necesariamente constiuir la hipoteca en escritura pblica, segn el art. 145
de la Ley Hipotecaria) o para evitarla si es desfavorable (si
no se quiere incurrir en la pena de reclusin menor, establecida en el art. 407 del Cdigo Penal, es preciso abstenerse de
matar a otro).
La norma aparece como vinculacin axiolgica de dos hechos, de suerte que toda norma expresa la implicacin de
un consecuente por su antecedente (3). Desde esta perspec(1) L. LEGAZ, Filosofa del Derecho, cit., pg. 211.
(2) B. PETROCELLI, Principi, cit., pg. 92. Sobre las relaciones entre
precepto y sancin y las formas en que pueden manifestarse esas relaciones, vid. ARTURO ROCCO, Sul concetto del Diritto Pnale obiettivo, en
Opere, III (Torino, 1933), pgs. 340-341. En general, sobre la esencia
de la norma jurdico-penal, con interesantes puntos de vista distintos
a los que se sostienen en el presente captulo, S. MIR PUIG, Introduccin, cit., pgs. 53 V sigs.
(3) E. GARCA MAYNEZ, La lgica del concepto jurdico (Mxico, 1959),
pgina 165.
76
CAP. V.ESTRUCTURA Y DESTINATARIOS
tiva, la dicotoma tradicional de precepto y sancin se sustituye por la de presupuesto y consecuencia jurdica.
2.
NORMA JURDICA Y LEY DE LA NATURALEZA
La norma jurdica y la ley de la naturaleza ofrecen la caracterstica comn de que ambas representan la vinculacin
de determinados hechos. Difieren esencialmente, en cambio,
por el carcter de esa vinculacin. La ley de naturaleza establece una vinculacin de fado, mientras la norma jurdica
vincula los hechos por el ligamen de un deber ser (4). La ley
de la naturaleza establece una vinculacin que puede representarse as: Si es A, es B. Ley de la gravedad: si se deja
en el vaco un cuerpo ms pesado que el aire (A), se produce
su cada a tierra (B). La norma jurdica establece una vinculacin, que se expresa de este modo: Si es A, debe ser B.
Art. 407 del Cdigo Penal; si alguien mata a otro (A), debe
ser castigado con la pena de reclusin menor (B).
Para aludir a la vinculacin propia de la ley de la naturaleza se habla, sin ms, de causalidad, y para mencionar la
vinculacin caracterstica de la norma jurdica se ha propuesto la designacin, por analoga, de causalidad jurdica.
Esta distinta naturaleza de la vinculacin implica como
advierte LEGAZ un punto de vista esencialmente diferente
en la consideracin del hecho, el cual sufre, por as decirlo,
una transformacin, pues el mismo hecho que desde el punto
de vista de la causalidad es un puro hecho natural, convirtese, considerado a la luz normativa, en un hecho cultural (5).
3.
ASPECTO VALORATIVO E IMPERATIVO DE LA NORMA
La norma penal se presenta como una especfica vinculacin de ciertas consecuencias (pena o medida de seguridad)
a ciertos presupuestos (delito o estado peligroso). De este
modo, la norma penal, como toda norma jurdica, expresa
una determinada relacin histrica entre dos hechos que responde al fin de lograr un ordenado desarrollo de la vida social. La llamada con dudoso acierto causalidad jurdica
se resuelve, as, en una relacin histrica entre dos hechos.
(4) L. LEGAZ, Filosoila, cit., pg. 198.
(5) L. LEGAZ, Filosofa, cit., pg. 198.
ESTRUCTURA
77
No son Derecho âdvierte PAGLIARO ni el modo de ser

de una sociedad, ni la regla abstractamente formulada, pero
es Derecho (o puede serlo) la norma que expresa una conexin de hechos conforme al modo de ser de una sociedad (6).
La llamada causalidad jurdica se separa definitivamente
de la causalidad natural en tanto sta opera fuera de la historia, mientras aqulla es precisamente un producto histrico.
Cuando se impone a una determinada sociedad una norma
jurdica, se est imponiendo un juicio de valor. Evidentemente, cuando se establece que a un determinado hecho debe
seguir una determinada consecuencia jurdica, es porque ese
hecho se valora de determinada manera desde la perspectiva
de la convivencia social. Por ejemplo, cuando el art. 407 del
Cdigo Penal prescribe que al homicidio debe seguir la imposicin de la pena de reclusin menor, es porque el homicidio se estima como un desvalor. Por el contrario, cuando
el art. 616 del Cdigo Civil premia a quien entrega a su propietario la cosa que encontr perdida, es porque estima que
el acto de la restitucin es valioso. Por lo dems, como es
sabido, estas valoraciones se operan conforme a la jerarqua
valorativa que informa el orden social. Por ejemplo, de acuerdo con las valoraciones que inspiran a nuestro Cdigo, la
lesin de la propiedad es menos disvaliosa que la lesin de la
vida humana, y, a su vez, la lesin de la vida del pariente
(parricidio) se considera ms reprobable que la lesin de la
vida de un extrao (homicidio). Por eso, la penalidad sealada para cada uno de esos atentados a tales bienes es tambin diferente.
La norma jurdica desarrolla un punto de vista sobre la
justicia y, por eso mismo, implica siempre un juicio de valor.
La vinculacin que establece la norma penal entre el delito
o el estado peligroso, como presupuesto, y la pena o la medida de seguridad, como consecuencia, es una vinculacin
histrica de sentido axiolgico.
Pero todava hay ms: la norma penal implica una vinculacin histrica de sentido axiolgico entre dos hechos, que
se impone como forma de vida social. La norma penal no es
puro juicio de valor, sino tambin imperativo, que presiona
sobre las tendencias antisociales del individuo, alterando la
vida personal en el sentido de lo social. Es evidente escribe LEGAZ que las normas jurdicas tienen sentido impe(6) A. PAGLIARO, I fatto
di reato (Palermo, 1960), pg. 38.
78
rativo. Imperatividad viene de imperium y expresa la sustancia del imperare, que implica el mando y la organizacin.
La vida personal aade LEGAZ tiene que someterse a la
alteracin que le imponen las normas sociales, que pesan sobre ella como imperativos, porque de hecho imperan sometiendo lo espontneo a un orden, imponiendo una organizacin. En el caso del Derecho, esto es ms claro que en las
restantes normas sociales no jurdicas, pero lo es sobre todo
en aquel mbito del Derecho que se halla en contacto directo
con el Estado, que es un fenmeno de mando y organizacin (7). A ese mbito pertenece el Derecho Penal.
4.
CRTICA DEL DENOMINADO IMPERATIVISMO INGENUO
En este sentido no puede negarse, pues, la imperatividad

de la norma jurdico-penal que, efectivamente, se halla en
contacto directo con las funciones pblicas del Estado. Pero
slo en este sentido. No en el que pretende atribuirle el denominado imperativismo ingenuo (8), que concibe al Derecho
como un conjunto de mandatos dirigidos por el Soberano a
los ciudadanos, y a la norma jurdica, como mandato que
funciona como vnculo de dos voluntades. En la ms pura
versin imperativista, la norma aparece como mand?ito impuesto por una voluntad a otra. La norma se concibe como
vinculacin psicolgica de dos voluntades: la que impone,
desde su autoridad, la regla de conducta, y la del subdito llamado a cumplirla.
La simplicidad de esta tesis y su concordancia como el
modo comn de pensar, han contribuido en gran medida a
la difusin de la teora imperativista (9).
Sin embargo, el hecho incontrovertible de que existan normas que, a veces, no operan como vnculos de la voluntad
en sentido psicolgico, es suficiente para negar que sea caracterstica esencial de la norma la de actuar como tal vnculo de voluntad.
La teora imperativista no est en condiciones, en primer
trmino, de explicar la estructura de todas las normas jurdicas. Por ejemplo, la costumbre que se engendra por un
consenso general y, en cuyo origen no se encuentra una vo(7) L. LEGAZ, Filosofa, cit., pgs. 202-203.
(8) Cfr. N. BoBBio, II positivismo giuridico, cit., pg. 258.
(9) A. PAGLIARO, Principi di Diritto Pnale. Parte Genrale (Milano,
1972), pg. 29.
ESTRUCTURA
79
luntad que ordena y otra llamada a obedecer. O los Tratados

internacionales, que son fruto de un acuerdo de voluntades
que aparecen en plano de igualdad, sin estar sometidas las
unas a las otras.
Tampoco puede explicar satisfactoriamente la teora imperativista la estructura y funcin de la norma emanada del
correspondiente rgano estatal. Ni desde el punto de vista
de la voluntad que manda ni desde la perspectiva de la voluntad llamada a obedecer.
La aprobacin de una ley suele aparecer hoy en los regmenes democrticos como el fruto de discusiones y compromisos parlamentarios, y no ya como puro mandato emanado
de la voluntad del Soberano como aconteca en tiempos de la
Monarqua absoluta. Los propios imperativistas se han visto
obligados, por ello mismo, a recurrir al expediente de la denominada voluntad impersonal.
Por otra parte, la norma jurdica obliga aun cuando la
voluntad del destinatario no se sienta vinculada por ella.
Pinsese por slo citar algunos supuestos en los casos
en los que la ignorancia iuris es irrelevante, o en que el sujeto es intelectual y volitivamente incapaz o bien las hiptesis
de responsabilidad objetiva (10).
Debe tenerse en cuenta que, mientras la existencia incluso
de un solo caso en que una norma jurdica no opere como
mandato basta para descartar la teora imperativista, porque
una caracterstica que no sea comn a todas las normas, no
puede ser elevada a elemento esencial de su concepto, en
cambio, el que algunas disposiciones operen como imperativos es compatible con las otras teoras sobre la estructura
de la norma jurdica, en cuanto comporta solamente ima particular modalidad tcnica a travs de la cual se asegura la
efectividad de la norma (11).
La teora imperativista est rebrotando en el marco penal,
porque tanto los defensores de la doctrina finalista como en
general quienes patrocinan un concepto subjetivo de antijuricidad necesitan, para sostenerlo coherentemente, concebir
a la norma en sentido imperativista. As JESCHECK, despus
de afirmar que la experiencia ensea que, por regla general,
tambin los nios, los jvenes y los enfermos mentales se
dejan determinar por las normas jurdicas, subraya que la
(10) A.,PACUARO, 7/ iatto, cit., pgs. 15 y sigs.
(11) A. PAGLIARO, Principi, cit., pg. 32.
80
consecuencia terica de la concepcin imperativista es la de

que el ncleo de la antijuricidad de un hecho debe ser la
voluntad de accin (12). Si la antijuricidad se define como
contrariedad a la norma, y la norma se concibe esencialmente
como mandato dirigido a la voluntad del ciudadano, es lgico que el contenido central de la antijuricidad se vea en la
voluntad del sujeto contraria a la norma (concepcin subjetiva) antes que en la lesin o puesta en peligro de los bienes jurdicos protegidos por la norma (concepcin objetiva
de la antijuricidad).
Pero la verdad es que la afirmacin de que los nios, los
jvenes y los enfermos mentales, tambin se dejan determinar, por regla general, por las normas jurdicas, no es un
dato de experiencia, sino afirmacin puramente especulativa,
no compartida por otros penalistas partidarios de la teora
imperativista. As, PETROCELLI, quien asegura categricamente
que el Derecho en su esencia de regla imperativa, del mismo
modo que slo puede ser observado por una voluntad capaz,
as tambin solamente por una voluntad capaz puede ser
ofendido y contrariado (13). Por eso, a su juicio, pueden los
incapaces realizar acciones contrarias a los intereses protegidos por el Derecho, pero no acciones antijurdicas.
Verdaderamente no es posible sostener que el enajenado
incapaz de entender y querer que asume, por herencia,
una obligacin del de cuius o los dos recin nacidos que,
herederos de dos sujetos de una relacin obligatoria, se convierten respectivamente en acreedor y deudor, se dejan determinar por las normas jurdicas que regulan las obligaciones.
Al margen del problema de los sujetos incapaces, la teora imperativista presupone el conocimiento de la norma jurdica por parte del destinatario. Lo mismo cabe decir de la
llamada teora de la funcin motivadora (o teora de la
motivacin) de la norma, que ltimamente gana adeptos entre los penalistas espaoles (14). La voluntad del destinatario
slo se puede sentir vinculada o motivada, si el sujeto conoce
previamente el mandato legal.
(12)
H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., pg. 179.
(13) B. PEIROCELU, M pericolosit crimnale e la sua posizione giuridica (Padova, 1940), pgs. 82-83.
fl4) Vid. M. BAJO FERNANDEZ, Mgunas observaciones sobre la teora
de la motivacin de la norma, en Temas Penales (Universidad de Santiago de Compostela, 1977).
ESTRUCTURA
gl
Ahora bien, como observ, con razn, JOAQUN COSTA que

dedic un interesante opsculo al tema de la ingorancia del
Derecho la presuncin de conocimiento de las normas jiurdicas, debera ser sustituida, conforme a la verdad, por la cabalmente inversa: que nadie conoce las leyes como no se
pruebe lo contrario (15). Y aada COSTA que, aunque el pueblo tuviera noticia de su existencia y tiempo y gusto para
leerlas, no las entendera, porque su lxico es seis u ocho veces
ms rico que el del sermo plebeius, formando por esto slo
an omitidas otras circunstancias, tales como la del tecnicismo como un habla diferente (16). Porque ciertamente el
conocimiento de las leyes presupone necesariamente su interpretacin previa, y, a su vez, esta interpretacin relativamente fcil en ocasiones y en ocasiones sumamente difcil y
controvertible requiere conocimientos de ciencia del Derecho y manejo de la tcnica jurdica (17). Y, claro est, no ten(15) J. COSTA, El problema de la ignorancia del Derecho (Barcelona, s. a.), pg. 6.
(16) J. COSTA, El problema de la ignorancia, cit., pg. 9.
(17) De la exposicin de E. GIMBERNAT, a quien corresponde el mrito de encabezar en nuestro pas la interesante teora de la motivacin,
se deduce claramente que en ella se est presuponiendo un conocimiento exacto de la ley penal, que implica una previa interpretacin.
En todos los ejemplos que ofrece, el protagonista conoce siempre el
alcance de la ley penal. El verbo sabe se repite constantemente. He
aqu una muestra tomada de E. GIMBERNAT ORDEIG, / sistema del Derecho Penal en la actualidad, separata del Anuario de Ciencia Jurdica, 1-1971-2, pgs. 276-278: Vamos a suponer que R. DEVESA tiene, en
efecto, razn y que en Espaa no se castiga a la mujer que imprudentemente causa su propio aborto; que no se castiga, por ejemplo, y por
consiguiente, a la embarazada que, a pesar de que el mdico le ha
prohibido terminantemente toda clase tfe deportes violentos, no renuncia a sus acostumbrados paseos a caballo y, sin quererlo pero negligentemente, provoca la expulsin prematura del feto... El art. 413,
por consiguiente, no prohibe el autoaborto imprudente. Pues la amazona de nuestro ejemplo, por muy temerariamente que acte, por muy
posible que sea que de su accin pueda derivar la muerte del feto, no
tiene ningn motivo desde el pimto de vista del Derecho Penal para
dejar de comportarse con la imprudencia con que lo est haciendo: Si
se abstiene de realizar su conducta, que est poniendo en peligro la
vida del feto, ciertamente que no lo har por miedo al Derecho Penal
y a sus amenazas, p'ies sabe que aunque siga cabalgando y pase lo peor
que sobrevenga la muerte del embrin no por ello va a ser castigada.
Pero, en verdad, sabe todo esto la amazona?
El ejemplo es particularmente ilustrativo. Admitamos que la amazona conoce porque es jurista o porque ha preguntado a su abogado
la existencia del art. 413 del Cdigo Penal, y lo ha ledo o ha escuchado
su lectura. Puede, por ello, estar tan segura de que su actuacin imprudente no va a ser castigada?
Para llegar a esa conclusin se ha tenido que suponer que R. DE-
82
dra sentido como recordaba COSTA que el Estado declarase obligatoria, adems del conocimiento de las leyes, el
conocimiento de la ciencia del derecho (18).
Las normas jurdicas en general y las penales no forman
excepcin, no operan siempre y de modo necesario como
imperativos, vinculando o motivando la voluntad de los ciudadanos, que muchas veces ignoran la existencia o alcance
de sus preceptos (19). Por ello, como antes indicbamos, no
VESA tiene, en efecto, razn y que en Espaa no se castiga a la mujer
que imprudentemente causa su propio aborto. Es decir, ha tenido que
darse por buena una interpretacin doctrinal del art. 413. Ahora bien,
t.. CUELLO CALN, que se ocup monogrficamente del tema, sostiene:
Si por imprudencia la mujer originare su aborto, como ningn precepto excluye su castigo, podra ser penada conforme al art. 565, que es
disposicin aplicable a todos los delitos. E. CUELLO, Tres temas penales
(Barcelona, 1955), pg. 104. Opinin que comparten tambin otros autores.
Para no dejarse motivar por el art. 413 del Cdigo Penal, la amazona
no slo tiene que conocer este artculo, sino que tiene tambin que dar
por supuesto que RODRGUEZ DEVESA lleva razn y estar segura adems,
de que el Tribunal no se va a inclinar por la interpretacin de CUELLO
CALN. Como se ve, el ejemplo ijarece especialmente elegido para mostrar hasta qu punto el conocimiento de la ley no se puede desvincular
de su interpretacin. Y como lcidamente advirti COSTA, no tendra
sentido declarar obligatorio o presumir en todos los ciudadanos el conocimiento de ciencia y tcnicas jurdicas.
Muchas veces, cuando se habla de la eficacia motivadora de la norma jurdica, se olvida ^y la observacin es particularmente vlida para
aquellas normas penales cuyo contenido tiene un claro significado ticosocial que tal motivacin es, en muchas ocasiones, fruto de las creencias, convicciones o los prejuicios que profesan los ciudadanos ms que
de las propias normas jurdicas. Un jurista no comprometido en la
disputa en tomo a las teoras penales, L. DEZ-PICAZO, Experiencias jurdicas y Teora del Derecho (Barcelona, 1973), pgs. 92-93, despus de
asegurar la pena me parece elemental y primariamente satisfactoria
y no preventiva, seala: Es verdad, sin embargo, como tambin hemos dicho, que en alguna medida la funcin preventiva se logra. Es
posible que, en algunos casos, para eluuir la pretensin v el conflicto,
el comportamiento antijurdico se evite. Y ocurre tambin que las
normas reiteradamente mantenidas engendran unos hbitos de comportamiento y, en este sentido, modelan la realidad. Fuerza es, sin embargo, reconocer que esta modelacin de la realidad se produce ms por
obra del hbito o, si se quiere, de las creencias, las convicciones o
los prejuicios que de la real virtualidad de las normas jurdicas.
Observaciw que me parece muy realista.
(18) J, COSTA, El problema de la ignorancia, cit., pg. 11.
(19) El proceso de legislacin motorizada, propio de la cambiante
realidad social de nuestra poca, origina en ciertos sectores jurdicos
por ejemplo, disposiciones administrativas difciles problemas de
vigencias a la hora de determinar los preceptos aplicables al caso,
que, a veces, cuesta trabajo resolver a los especialistas y Tribunales del
ramo, v ante los cuales, desde luego, el ciudadano, sin el asesoramiento
de los exjjertos, se sentira absolutamente perdido. Pero en cualquier
caso los actos del ciudadano, incapaz de penetrar por s mismo en esa
DESTINATARIOS
g3
resulta exacto concebir esencialmente a la norma jurdica

como un efectivo imperativo dirigido a la voluntad de los
subditos. Las normas son ms bien como cree DEZ-PICAZO
frmulas de generalizacin indicativa en orden a la satisfaccin de pretensiones. Si se prefiere, se puede decir que constituyen una enunciacin de los criterios generales de decisin
de los conflictos (20).
5.
LA NORMA COMO NORMA OBJETIVA DE VALORACIN Y COMO

NORMA SUBJETIVA DE DETERMINACIN
Ahora bien, aunque no es necesario ^y, por tanto, tampoco esencial que el contenido de la norma sea efectivamente representado por el sujeto de quien se espera un determinado comportamiento o se somete a ciertas consecuencias jurdicas, es decir, aunque no es preciso que opere como
imperativo, la norma jurdica se estructura de tal modo que
pueda funcionar aunque de hecho no lo consiga como
motivo del actuar (21). Esta estructura lgica de la norma
jurdica que desgraciadamente no siempre se distingue,
como es obligado, de su efectivo modo de operar a nivel psicolgico y sociolgico permite descubrir en la norma dos
aspectos: el valorativo y el imperativo. Esa realidad unitaria
que es la norma, puede ser contemplada lgicamente como
norma objetiva de valoracin y como norma subjetiva de determinacin. Esta descomposicin lgica de la norma es importante, como veremos en su momento, para establecer con
precisin la distincin entre antijuricidad y culpabilidad, elementos esenciales del delito.
II. Destinatarios
Las mltiples opiniones vertidas sobre la cuestin de los
destinatarios de la norma penal pueden reducirse a tres posselva enmaraada de Decretos, Reglamentos y Ordenes ministeriales,
quedan sometidos y regidos por esas disposiciones para l desconocidas
y que, a veces, tienen carcter sancionatorio.
(20) L. DEZ-PiCAZO, Experiencias jurdicas, cit., pgs. 91-92.
(21) A. PAGLIARO, Principi, cit., pgs. 37-38, recogiendo observaciones
de KELSEN, advierte: La funcin teleolgica de la sancin se acta a
travs del influjo psicolgico de su representacin en la consciencia
de los ciudadanos. Lo que significa, sin embargo, nicamente que la
ley es estructurada de tal modo que pueda funcionar como motivo del
actuar, en tanto no es, en absoluto, necesario que la norma sea efectivamente representada por el sujeto al que se exige el comportamiento o
por aqul en relacin con el cual se producen las consecuencias jurdicas.
84
turas fundamentales: a) la norma penal se dirige a todos los

componentes de la vida comunitaria, en tanto subditos; b) la
norma penal se dirige a los rganos judiciales del Estado;
c) la norma penal se dirige al mismo tiempo a los subditos
y a los rganos judiciales del Estado.
La polmica en torno a esta cuestin tiene escaso relieve
prctico (22). Desde el punto de vista terico, en cambio, cobra importancia en el marco de la concepcin imperativista
del Derecho. Manteniendo a ultranza que toda norma fimciona esencialmente como un vnculo de voluntades, se hace
preciso explicar detenidamente el problema de los destinatarios.
En realidad, la tesis que mantiene que los destinatarios
de la norma penal son los rganos judiciales del Estado es
una pieza clave en el mbito de una concepcin imperativista
de la norma, que se ve obligada a recurrir a este expediente
en los supuestos en los que la norma se aplica a los sujetos
incapaces o bien se trata de normas que carecen de precepto
respecto a los sujetos a quienes someten a determinadas
consecuencias jurdicas, como sucede, por ejemplo, con las
normas que anudan una medida de seguridad a un estado
peligroso (23).
La solucin del problema de los destinatarios de las normas penales, empaado reiteradamente con intiles abstruseras, tiene una respuesta sencilla.
1.
NORMAS QUE PREVN DELITOS Y ESTABLECEN PENAS
Las normas que asocian a un hecho previsto como delito

una pena estn destinadas, en su complejo, tanto a los miembros de la vida comunitarias como a los rganos judiciales
del Estado que deben aplicarlas. En efecto, estas normas
contienen no slo un. precepto dirigido al subdito que indica
a ste la conducta que debe mantener para evitar la imposicin de la pena (si no quieres ser castigado con reclusin
menor, debes abstenerte de matar a otro), sino tambin otro
precepto dirigido al Juez sealndole a ste que, cuando se
haya violado el primer precepto, debe aplicrsele al infractor una determinada pena (si alguien da muerte a otro debe
(22) Vid. ARMIN KAUFMANN, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie (Gttingen, 1954), pg. 123, y F. ANTOUSEI, Parte Genrate,
citada, pg. 34.
(23) B. PETROCELU, Principi, cit., pgs. 101 y sigs.
DESTINATARIOS
85
ser castigado, como homicida, con la pena de reclusin menor).

En este sentido, se ha dicho que en la norma penal hay
una norma de conducta social (no matar, no robar, etc.) dirigida a los ciudadanos y una norma o instruccin de ofcio
(el que mata a otro ser castigado con reclusin menor) (24).
Para aludir a este doble aspecto preceptivo contenido en la
norma penal que anuda una pena al hecho previsto como
delito, se habla, a veces, en la doctrina de un precepto primario, que seala la regla de conducta dirigida al ciudadano,
y de un precepto secundario, dirigido a los rganos competentes del Estado, que obliga a stos a imponer precisamente
una determinada pena cuando se haya violado el primer precepto.
Que el Juez es, de esta forma, tambin destinatario de la
norma penal no puede ponerse en tela de juicio. En nuestro
Derecho positivo la Ley de Enjuiciamiento Criminal admite
que los Tribunales de instancia mediante sus sentencias, pueden infringir la ley. El art. 849, 1, declara que, a efectos del
recurso de casacin, se entender que ha sido infringida la
ley cuando, dados los hechos que se declaren probados en
las resoluciones comprendidas en los dos artculos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carcter sustantivo u otra norma jurdica del mismo carcter que deba
ser observada en la aplicacin de la Ley penal. Si se reconoce que los Tribunales pueden infringir la ley es necesariamente porque en cierto modo se les considera destinatarios
de esa ley que, a efectos de casacin, se entiende infringida.
2.
NORMAS QLTE DESCRIBEN ESTADOS PELIGROSOS Y ESTABLECEN

MEDIDAS DE SEGURIDAD
Las normas que describen estados peligrosos y establecen

medidas de seguridad, tienen como destinatarios a los competentes rganos judiciales del Estado que deben aplicarlas.
Los sujetos a quienes se le imponen las medidas de seguridad
aparecen aqu no como destinatarios del precepto, sino como
objeto del mismo. La persona como objeto del precepto jurdico no es aquella que lo recibe, a la que va destinado, sino
(24) G. BATTAGLINI, Introduzione
lano, 1923), pgs. 28 y sigs.
alio studio del Diritto Pnale (Mi-
86
CAP. V.-ESTRUCTURA Y DESTINATARIOS
aquella a la que se aplica, sobre la cual se desarrolla el contenido del mandato dirigido a otro sujeto (25).
Las normas que disponen la imposicin de una medida
de seguridad, al disear el presupuesto de aplicacin, no contienen en referencia con el sujeto a quien debe aplicarse la
medida, ningn precepto indicndole un determinado comportamiento sino que se limitan a sealar determinados estados del sujeto que, de darse, acarrean la imposicin de
una medida de seguridad (26). Por ejemplo, el art. 3. de la
Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin social prescribe que sern de aplicacin los preceptos de esta ley a los enfermos
y deficientes mentales que, por su abandono o carencia de
tratamiento adecuado, signifiquen un riesgo para la comunidad. No hay, sin embargo, como es obvio, un precepto legal
que prohiba ser enfermos o deficientes mentales (abandonados o carentes de tratamiento) a las personas que, en virtud
del art. 3. de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin social,
quedan sometidas a las medidas de seguridad previstas en
dicha Ley.
La medida de seguridad se aplica no por lo que el sujeto
ha hecho, por tanto, no por haber infringido un precepto,
sino por lo que el sujeto es o por el estado en que se encuentra. Lo que se comprende fcilmente si se tiene en cuenta
que la medida de seguridad es una sancin preventiva, en
cuanto se establece no porque se haya violado un precepto
(la infraccin de preceptos por parte del sujeto peligroso
fundamenta, en su caso, la aplicacin de sanciones distintas
a la medida de seguridad), sino para que el sujeto no lo viole
en el futuro.
III.
1.
Formas de aparicin de la norma penal

LEYES PENALES INCOMPLETAS
Toda norma penal se integra segn hemos visto por

dos elementos: el precepto y la sancin. Ahora bien, no toda
disposicin legal contiene una norma completa. A veces la
disposicin legal describe nicamente el precepto. As, el artculo 514, 1, del Cdigo Penal que define el hurto propio, sin
mencionar para nada la sancin (27). Otras veces la disposi(25) B. PETROCELLI, La pericolosit, cit., pgs. 120-121.
(26) B. PETROCELLI, Principi, cit., pgs. 101 y sigs.
(27) Artculo 514, 1.: Son reos de hurto los que, con nimo de lu-
FORMAS DE APARICIN
87
cin legal se limita a establecer la sancin. As el art. 515 del

Cdigo Penal que seala la pena correspondiente al delito
de hurto de acuerdo con el valor de la cosa hurtada (28). En
ocasiones el precepto y la sancin aparecen en cuerpos legales
distintos. As, el art. 138 del Cdigo Penal contiene nicamente la sancin establecida para el delito de piratera. Para
determinar qu infracciones merecen este calificativo hay que
acudir a la Ley penal y disciplinaria de la Marina Mercante
de 22 de diciembre de 1955 (arts. 9. a 11) y a la Ley penal
y procesal de navegacin area de 24 de diciembre de 1964
(artculos 39 y 40).
En estos y otros casos similares el intrprete debe recomponer la norma, investigando dnde se encuentran sus dos
elementos esenciales y procediendo, finalmente, a su armnica integracin (29).
2.
LEYES PENALES EN BLANCO
En el marco de las formas de aparicin de las normas penales merecen especial mencin las denominadas leyes penales en blanco.
La categora de leyes penales en blanco fue elaborada
por BiNDiNG en relacin con ciertas situaciones dimanadas
del rgimen confederal del Imperio alemn (30). A veces,
la Ley general (Cdigo Penal del Imperio) slo dispona la
sancin correspondiente a un precepto concreto, cuya determinacin quedaba confiada a las legislaciones de cada uno
de los Estados confederados.
De esta concepcin originaria se derivan dos caractersticas esenciales de las leyes penales en blanco: 1.) Son
leyes que contienen nicamente la sancin correspondiente a
un precepto no especificado en las mismas: 2.*) son leyes
erarse y sin violencia o intimidacin en las personas ni fuerza en las
cosas, toman las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueo.
(28) Artculo 515: Los reos de hurto sern castigados: 1." Con la
pena de presidio mayor si el valor de la cosa hurtada excediese de
200.000 pesetas. 2." Con la pena de presidio menor si el valor de la cosa
hurtada excediese de 50.000 pesetas y no pasase de 200.000 pesetas.
3. Con la pena de arresto mayor si excediese de 5.000 pesetas y no
pasare de 50.000 pesetas. 4. Con arresto mayor si no excediese de 5.000
pesetas y el culpable hubiere sido condenado anteriormente por delito
de robo, hurto, estafa, apropiacin indebida, cheque en descubierto o
receptacin, o dos veces en juicio de faltas por estafa, hurto o apropiacin indebida.
(29) J. M.' STAMPA, Introduccin,
cit., pg. 29.
(30) J. M.* STAMPA, Introduccin, cit., pgs. 30 y sigs.
88
CAP, V.ESTRUCTURA Y DESTINATARIOS
que remiten, expresa o tcitamente, la determinacin concreta de ese precepto a una autoridad distinta y de rango
inferior.
El art. 342 del Cdigo Penal, es, desde este punto de
vista, un claro ejemplo de ley penal en blanco: El que hallndose autorizado para el trfico de sustancias que puedan
ser nocivas a la salud, o productos qumicos de la clase expresada en el artculo anterior, los despachare o suministrare sin cumplir con las formalidades prescritas en los Reglamentos respectivos, ser castigado con las penas de arresto mayor y multa de 10.000 a 50.000.
En efecto, el art. 342 (que es disposicin con rango de
Ley) se limita a establecer la sancin para la infraccin de
preceptos prescritos en los respectivos Reglamentos (disposiciones emanadas de autoridades distintas y de rango menor
a la Ley).
Aportaciones posteriores a BINDING han tratado de ensanchar el concepto de leyes penales en blanco. Por ejemplo,
MEZGER pr jpuso un concepto amplio, que adems de comprender, como es lgico, a las leyes penales en blanco en
sentido estricto que son a las que acabamos de referimos
abarcara estos otros dos grupos:
1. El complemento se halla contenido en la misma Ley.
Aqu se trata tan slo de un problema de pura tcnica legislativa. Tal forma es muy frecuente en las leyes accesorias y
complementarias del Cdigo en los casos en que stas formulan en primer trmino la prohibicin legal y despus, en
un prrafo conjunto, sancionan con una pena las infracciones
de tales y tales prrafos de la Ley.
2. El complemento se halla contenido en otra ley, pero
emanada de la misma instancia legislativa. Por ejemplo, una
ley penal del Reich (Imperio) contiene en un tipo una referencia (al objeto de completarle) a otra ley del Reich (31).
Con esta ampliacin del concepto llegan a confundirse
leyes penales en blanco con leyes penales incompletas, nociones quefdeben ser mantenidas, sin embargo, como distintas. As, el art. 515, antes citado, en el que se establece la
penalidad del hurto, no es una norma penal en blanco, sino
un fragmento de la norma que regula el delito de hurto, que
aparece compuesta por dicho artculo y el 514, en el que se
(31)
E. MEZGER, Tratado,
I, cit., pg. 397.
FORMAS DE APARICIN
89
contiene el precepto. Tampoco es correcto hablar de norma

penal en blanco en aquellos casos en que una ley nace incompleta en espera de que sea completada por otra disposicin jurdica del mismo o equivalente rango. Se tratar entonces del fragmento de una norma cuyas dos partes integrantes no han sido dictadas al mismo tiempo. Falta en estos
casos una de las caractersticas esenciales de las normas
penales en blanco, la remisin a una autoridad inferior a la
que se faculta para que rellene el blanco, es decir, especifique
el precepto (32).
La introduccin de leyes penales en blanco puede estar
aconsejada cuando la materia de prohibicin es objeto de una
regulacin fcilmente variable por parte de autoridades
de categora inferior al Poder legislativo, por ejemplo, ejecutivo-administracin. En estos casos, si el precepto se contuviere en la propia ley que seala la sancin, podra producirse ima rpida petrificacin de la Ley penal, que obligara,
a su vez, a continuas modificaciones de la misma, lo que no
resulta recomendable (33).
Las formalidades que la administracin sanitaria exige en
los respectivos Reglamentos para el despacho o suministro
de las sustancias nocivas o productos qumicos a que se refiere el art. 342 del Cdigo Penal, puede variar con las circimstancias y de acuerdo con los continuos progresos de la
industria qumica. Las rdenes que el Gobierno pueda dictar
sobre la fabricacin, transformacin, suministro, adquisicin,
transporte, importacin o exportacin de las materias, efectos, productos, semovientes o cualquier gnero de mercancas, a que alude el art. 238 que es otro claro ejemplo de
ley penal en blanco, son prcticamente imposibles de determinar a priori en el Cdigo Penal (34).
(32) J. M.' STAMPA, Introduccin,
cit., pgs. 32-33.
(33) Cfr. F. MUOZ CONDE, Introduccin,
cit., pg. 19.
(34) Articulo 238: El que desobedeciere rdenes expresas del Gobierno referentes a la fabricacin, transformacin, suministro, adquisicin, transporte, importacin o exportacin de materias, efectos, productos semovientes o cualquier gnero de mercancas en lo relativo a la
sustancia, calidad, cantidad o tiempo de los mismos, incurrir en las
penas siguientes...
CAPITULO VI
La relacin punitiva
I. La denominada subjetlvacin de la norma penal

De toda norma jurdica derivan determinadas situaciones
para los sujetos que pueden concretarse, por una parte,
como derechos subjetivos y correlativamente, por la otra,
como deberes. Se trata de averiguar ahora si es posible hablar de un ius puniendi del que sera titular el Estado, concebido como un autntico derecho subjetivo.
Bajo la rbrica de la subjetivacin de la norma penal
suele tratar la doctrina italiana (1) la problemtica que plantea la configuracin de un derecho subjetivo de punir a
favor del Estado. El problema se plantea as: se puede
sostener que la norma penal objetiva determina relaciones
entre el Estado y el individuo calificables como derecho
subjetivo, por un lado, y deber, por el otro? (2).
La posibilidad de configurar un verdadero derecho subjetivo de punir, del que sera titular el Estado, recibi un impulso decisivo en la obra de BINDING. A juicio de BINDING
la teora del derecho penal subjetivo haba sido injustamente
descuidada (3). Consecuente con esta afirmacin, BINDING
se preocupa de ella en ntima conexin con su teora de las
normas (4). Para BINDING, la misin principal de toda norma
es la de establecer deberes altamente personales que fundamentan el hacer y el omitir. Se trata de deberes de obediencia (5).
Correlativamente al deber de obediencia, existe un derecho para exigir su cumplimiento, que es un derecho subjetivo a la obediencia (6). A la conducta contraria a la norma,
(1) A. MORO, La subiettivazione delta norma pnale (Bar, 1942), y
L. SCARANO, / rapporti di diritto pnale (Milano, 1942), pg. 127.
(2) G. BETTIOL, Diritto Pnale, cit., pg. 171. Sobre el tema, en nuestra literatura, M. COBO, Consideraciones generales sobre la concepcin
del poder punitivo del Estado, en Revista de Derecho Pblico, nmero 63 (marzo-junio 1976), pgs. 257 y sigs.
(3) K. BiNDiKG, Grundriss des deutschen Strafrechts. AUgemeiner
Teil, cit., pg. 79.
(4) ARMIN KAUFFMANN, Lebendiges und Totes, cit., pgs. 10 y sigs.
(5) K. BINDING, De Normen, I, cit., pgs. 82 y %.
(6)
K. BINDING, Die Normen, I, cit., pg. 97.
92
CAP. VI.LA RELACIN PUNITIVA
llama BINDING Delikt (7). La misin de la Ley penal es la

de sealar, estableciendo la correspondiente sancin, qu Delikt es punible y cul no. Al Delikt punible, llama BINDING
Verbrechen (8). Con la emanacin de la Ley Penal, surge un
nuevo derecho subjetivo a la pena, que, en realidad, no
es ms que una transformacin del derecho subjetivo a la
obediencia que se desprende de la norma. Ley penal y derecho subjetivo a la pena, se corresponden exactamente lo
mismo que norma y derecho subjetivo a la obediencia (9).
De este modo, la lesin del derecho a la obediencia es la
fuente del derecho penal subjetivo (10).
Pero la posibilidad de admitir ven autntico derecho subjetivo de punir dista mucho de ser un punto pacfico en la
doctrina, y difcilmente llegar a serlo, entre otras razones,
porque se implica en la cuestin toda la problemtica del
concepto de derecho subjetivo, cuya naturaleza ha sido y contina siendo uno de los temas ms discutidos en la literatura
jurdica de nuestro tiempo (11).
La existencia de un derecho subjetivo de punir ha sido
negada en aras de determinadas ideologas polticas y por
razones de carcter estrictamente tcnico.
Hablar todava de un derecho subjetivo de punir tena
que parecer necesariamente una actitud caduca y trasnochada a aquellas concepciones polticas a las que ya no preocupaba la determinacin de esferas de libertad, dentro de las
cuales pudiesen actuar respectivamente individuo y Estado,
sino nicamente la determinacin de las situaciones en que
se encuentran los individuos frente al Estado. El Estado
ocupa una posicin de preeminencia frente al individuo, y
esta especfica posicin explica por s sola perfectamente el
poder de punir. Sobre estas argumentaciones de carcter exquisitamente poltico no vale la pena insistir demasiado. Lo
cierto es como dice BETTIOL que los conceptos de mo
y de tuyo jams podrn ser borrados de ninguna lgica
poltica, porque no son ms que la expresin directa de una
norma objetiva, que ha emanado el legislador para la disci(7) Cfr. ARMIN KAUFFMANN, Lebendiges und Totes, cit., pg. 10.
(8) K. BINDING, Handbuch des Strafrechts, I (Leipzig, 1885), pginas 499 V sigs.
(9) K. BINDING, Handbuch, cit., pg. VIII.
(10) K. BINDING, Die Normen, 1, cit., pgs. 412 y sigs. Cfr. ARMIN
KAUFMANN, Lebendiges und Totes, cit., pg. 16.
(11) Vid. L. RECASNS SICHES, Estudios de Filosofa del Derecho
(Barcelona, 1936), pg. 180.
LA DENOMINADA SUBJETIVACION
93
plina y tutela de determinados intereses (12). De ah que si

se abandona, habr que abandonar tambin la norma objetiva y, en este caso, no hay para qu hablar ya de un Estado
de Derecho. Se origina as un desorbitado y total monopolio
de poder por parte del Estado, que no conoce fronteras en
su actuacin (13), y entonces, al individuo slo le queda exclamar: hic sunt teonesl
La cuestin cambia cuando se niega la posibilidad de hablar de un derecho subjetivo de punir, en virtud de argumentos estrictamente tcnicos. Aunque ciertamente esta tesis negativa puede ser un punto de partida que conduzca a una
solucin totalitaria, no puede decirse que necesariamente
tenga que ocurrir as. Al respecto, es ilustrativa la posicin
de ANTOLISEI. Rechaza ANTOLISEI que la facultad de punir
que pertenece al Estado pueda reconducirse al esquema del
derecho subjetivo, entre otras razones, porque ello equivaldra a rebajar el poder del Estado de infligir castigos al
nivel del poder que corresponde al individuo de hacer valer
ima pretensin, aunque sea la ms modesta, frente a otro
particular (14).
Hay indudablemente en esta opinin ciertos resabios de
una concepcin autoritaria. Pero ANTOLISEI contina: diciendo que la facultad de punir es un poder jurdico, esto es, un
poder no de hecho, sino regulado por el Derecho, se dice
cuanto es suficiente para cualificarla en su verdadera esencia (15). De esta suerte, en orden a la trascendencia poltica, los efectos prcticos son los mismos que los que se
consiguen afirmando la existencia de un derecho subjetivo.
En todo caso el llamado, en vez de ius, poder punitivo queda
sometido a los lmites de la norma objetiva, y no se concibe
como poder de hecho, sino como poder regulado por el Derecho. Se dice, en definitiva, que no debe hablarse de ius
puniendi, pero se habla, en cambio, de un poder sometido
al Derecho y, por consiguiente, el Derecho objetivo ser el
que contine expresando cundo y hasta qu extremos podr
ejercerse ese poder. Por ello, muchos autores prefieren continuar hablando de un derecho subjetivo de punir.
(12) G. BETTIOL, Diritto Pnale, cit., pg. 172.
(13) A. QuiNTANO RiPOLLs, Compendio de Derecho Penal, I (Madrid,
1958), pg. 4.
(14) F. ANTOUSEI, Parte Genrale, cit., pg. 38.
(15) F. ANTOLISEI, Parte Genrale, cit., pg. 38.
94
II. El concepto de derecho subjetivo y la cuestin

del lus puniendl
Un poco de claridad en esta cuestin no puede obtenerse
si no se precisa previamente en qu significado se utiliza la
expresin derecho subjetivo. Por de pronto, cabe destacar
tres significados distintos: a) conducta propia jurdicamente
autorizada y protegida, definida por el deber negativo de los
dems, de no realizar ninguno de los actos que puedan perturbarla o negarla; b) facultad de exigir una conducta de
otro, poniendo para ello en movimiento el aparato coercitivo
del Derecho; c) poder jurdico de creacin, modificacin o
extincin de relaciones jurdicas (16).
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que en muchas ocasiones, se ha referido el ius puniendi de un modo global a
situaciones que son radicalmente distintas. As, por ejemplo,
cuando se dice: en el sentido subjetivo, el Derecho Penal
vale tanto como facultad o potestad para crear las normas y
darlas vida, esto es, para prefijar delitos y penas, aplicndolas dentro de un marco jurdico. Equivale, por lo tanto,
al ius puniendi, que a su vez es susceptible de una doble
magnitud en su desarrollo: la del ejercicio efectivo de la represin, y la del encuadramiento en normas de Derecho preestablecidas (17).
La nocin adquiere, de este modo, una complejidad que,
desde luego, no ayuda a su clara comprensin. Tambin en
este punto para obtener un poco de claridad es preciso distinguir previamente diversos momentos y referir de modo
concreto a cada uno de ellos el concepto de derecho subjetio, para comprobar si, efectivamente, le conviene o no. En
principio, cabe distinguir tres momentos: a) el anterior a
la emanacin de la norma penal objetiva; b) el posterior a la
promulgacin de la norma y anterior a su violacin; y c) el
posterior a esa violacin (18).
Con slo avanzar este esquema se comprende fcilmente
hasta qu punto no puede hablarse de un ius puniendi, refirindose al primer momento. En efecto, con anterioridad a
la existencia de la norma penal Derecho objetivo no puede hablarse de un ius puniendi derecho subjetivo, por la
(16)
L. RECASNS SICHES, Estudios,
cit., pg. 179.
(17) A. QuiNTANO RiPOLLs, Compendio,

(18)
Cfr. B. PETROCEU-I, Principi,
I, cit., pg. 4.
cit., pg. 170.
EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO
95
sencilla razn de que el Derecho objetivo es siempre, indiscutiblemente, el prius lgico del derecho subjetivo (19). Evidentemente, la facultad o potestad para crear las normas
penales, en cuanto es anterior a la existencia de las propias
normas, no puede concebirse nunca como un derecho subjetivo, sino, por el contrario, como potestad legislativa, que es,
ni ms ni menos, un atributo de la soberana del Estado. Y
esta potestad legislativa slo encuentra lmites meramente extrnsecos como dice PETROCELLI en las normas constitucionales relativas a la capacidad y a la forma, pero es jurdicamente ilimitada tanto en relacin al contenido de los
preceptos como a la cualidad y entidad de la sancin (20).
Ni siquiera es vlido el expediente utilizado por algunos autores, entre ellos Rocco, que hablan, para referirse a esta potestad, de un poder poltico penal (21), porque la potestad
soberana de legislar es, en efecto, como afirma PETROCELLI (22), necesariamente indistinta en su contenido hasta que
no se manifiesta concretamente. De suerte que la expresin
que se pretende utilizar servira para indicar, todo lo ms,
la eventual direccin de la potestad legislativa hacia la creacin de normas penales. Pero, claro est, una autntica diferenciacin slo puede establecerse cuando surge la norma,
es decir, con posterioridad a la promulgacin de la norma,
y, naturalmente, de este modo nos situamos ya fuera del
primer momento.
Respecto al primer momento hay que concluir, pues, que
carece de sentido hablar de un derecho subjetivo de punir
e incluso de un poder poltico penal. Con anterioridad a la
emanacin de la norma penal, la situacin subjetiva se concreta de esta forma: posicin de soberana por parte del Estado, de la cual deriva el atributo de crear las normas; y
posicin de sujecin por parte del subdito (23). Poder de un
lado, y subordinacin del otro. Pero ni este poder ni esta
subordinacin pueden reconducirse a las categoras de derecho subjetivo y correlativo deber, porque falta el antecedente
(19)
L. RECASNS SICHES, Estudios, cit., pg. 192.
(20) B. PETROCELLI, Principi, cit., pg. 192.
(21) As, ARTURO ROCCO, Sul concetto del diritto subiettivo di punir, en Opere, III, cit., pg. 132.
(23) Cfr. A. MORO, La subiettivazione, cit., pgs. 82 y sigs.
96
CAP. VI.-LA RELACIN PUNITIVA
lgico necesario: la existencia de la norma penal, o sea, del

Derecho penal objetivo (24).
Una vez promulgada la norma, puesto que sta es por definicin una regla de conducta, origina en los destinatarios
la obligacin de realizar y mantener un determinado comportamiento. En la norma penal el Estado se presenta como
titular de ciertos intereses pblicos, a cuya tutela sirve la
norma. En base a estas consideraciones, refirindose concretamente al momento comprendido entre la emanacin de la
norma y su violacin, se habla de un deber, por parte del
individuo, de omitir toda conducta que pueda comprometer
el bien o inters tutelado (25). A este deber del individuo
correspondera un derecho subjetivo a la obediencia, del que
sera titular el Estado.
Y, en efecto, operando con el primero de los significados
de derecho subjetivo que hemos recordado, puede llegarse
a esta conclusin. Segn este primer significado, el derecho
subjetivo se entiende como la conducta propia jurdicamente
autorizada, definida por el deber negativo de los dems de
no realizar ninguno de los actos que pueda perturbarla o
negarla. El subdito tiene, efectivamente, el deber negativo
de no comprometer ni perturbar la conservacin, el goce y
el desarrollo de los intereses protegidos por la norma penal.
Sin embargo, este llamado derecho subjetivo a la obediencia es una nocin muy discutible. Aun reconociendo la
existencia de un deber de obediencia, se ha negado que pueda
hablarse de un correlativo derecho subjetivo en sentido propio, argumentando que la existencia de un deber no siempre
implica la existencia de un correlativo derecho subjetivo,
porque lo contrapuesto al deber puede ser simplemente el
inters protegido (26). O bien se ha rechazado la nocin,
diciendo que el deber de obediencia no es ms que un aspecto de la sujecin general de los subditos al Estado (27).
Los reparos para admitir este derecho subjetivo a la obediencia provienen, en buena medida, de* que el significado de
derecho subjetivo con que se opera es de dudosa utilidad.
Por ejemplo, la teora pura del Derecho se ha preocupado
de advertir que no basta la presencia de un deber jurdico
(24) En el mismo sentido, G. BETTIOL, Diriito Pnale, cit., pg. 174.
(25) Vid. G. BETTIOL, Diritto Pnale cit., pg. 175.
(26)
(27) F. ANTOUSEI, Parte Genrale, cit., pg. 36.
DERECHO DE PUNIR Y LIBERTAD DE OBRAR
97
para que se pueda hablar ya de un correspondiente derecho

subjetivo. Para la teora pura, la primaca corresponde al
deber jurdico y no al derecho subjetivo (28). Ahora bien, el
deber jurdico no es otra cosa segiin KELSEN que la misma
norma jurdica considerada desde el punto de vista de la
conducta que prescribe a un determinado individuo (29). Pero
puede suceder que al establecerse un deber no se cree un
derecho subjetivo correspondiente. La consecuncia es que all
donde haya una norma existir siempre, un deber, pero no
tiene por qu existir necesariamente un derecho subjetivo.
El derecho subjetivo es para la teora pura ms que el simple
correlato de un deber jurdico (30). Para KELSEN slo hay
derecho subjetivo, en el sentido especfico de la palabra,
cuando entre las condiciones de la sancin figura una manifestacin de voluntad, querella o accin judicial emanada
de un individuo lesionado en sus intereses por un acto ilcito (31).
III. Derecho de punh- y libertad de obrar
Por de pronto, la advertencia de la teora pura en este
punto sirve para que debamos preguntarnos en qu medida
es conveniente utilizar el primer significado de derecho subjetivo, fundamentado en el simple deber negativo de los dems de no entorpecer o perturbar la propia conducta, para
referirse a la relacin entre el Estado y el subdito en el
momento comprendido entre la promulgacin de la norma y
su violacin. Que existe, por parte del subdito el deber de
obediencia, es innegable; pero, en cambio, resulta harto discutible que, por la simple existencia de ese deber, pueda hablarse de un tM5 puniendi, como autntico derecho subjetivo
del Estado a que el subdito se abstenga del delito.
Cuando se procede de este modo, comienza por radicalizarse la situacin de una manera inadmisible, como si en
realidad todo el peso de la obediencia recayese sobre el subdito y todas las facultades se concentrasen, en forma de autntico derecho subjetivo, en manos del Estado, cuando lo
(28) H. KELSEN, Teora pura del Derecho (trad. M. NILVE) (Buenos
Aires, 1960) pg. 120.
(29) H. KELSEN, Teora pura, cit., pg. 121.
(30) Cfr, H. KELSEN, Teora genrale del Diritto e dello Stato (traduccin S. COSTA y G. TREVES) (Milano, 1959), pgs, 77 y sigs.
(31) H. KELSEN, Teora pura, cit., pg. 122.
98
cierto es que ese deber de obediencia pesa en la misma medida sobre el propio Estado. En efecto, tambin hay un deber
de obediencia por parte del Estado y, por esta misma razn,
habra que hablar tambin de un derecho subjetivo del individuo. Una vez emanada la norma penal, el Estado tiene
el deber de no entorpecer, con una intervencin punitiva, la
conducta propia del subdito en tanto esta conducta no incida
en un tipo penal. Se da, pues, aqu tambin un deber negativo por parte del Estado, y si se quiere continuar operando
con un concepto de derecho subjetivo, entendido como la
conducta propia jurdicamente autorizada y protegida, definida por el deber negativo de los dems, de no realizar ninguno de los actos que puedan perturbarla o negarla, hay que
reconocer necesariamente que existe tambin un correlativo
ius libertatis que, entendido como derecho subjetivo, pertenecera al individuo.
Todo esto nos hace comprender que el deber de obediencia, que arbitraria y unilateralmente quiere proyectarse slo
sobre el individuo para construir un correlativo ius puniendi,
no es sino una manifestacin del deber de obediencia que es
inmanente a toda norma jurdica. Por eso no resulta acertado ver en el deber de obediencia del ciudadano una simple
manifestacin de la sujecin de los subditos al Estado. No
es una manifestacin de esta sujecin, sino de la sujecin
al Derecho, al que, una vez dictada la norma, deben obediencia tanto los subditos como el propio Estado, que por algo
aspira a llamarse precisamente de Derecho. En definitiva, el
deber de obediencia no es ms que la proyeccin del imperium de la ley.
IV. El derecho del Estado y el deber del autor del delito
Una vez cometido el delito, nos encontramos con que el
Estado ejercita su poder punitivo dentro de los lmites sealados por la norma, y el individuo est llamado a someterse
a la imposicin de la pena. La posibilidad de configurar esta
relacin como un autntico derecho subjetivo de punir depende, como siempre, de que en efecto el poder punitivo del
Estado, regulado por la norma, sea susceptible de reconducirse al esquema del derecho subjetivo y, de otra parte, de
que la situacin del individuo, que ha de someterse a la pena,
pueda considerarse como un verdadero deber. Por eso, siem-
EL DERECHO DEL ESTADO
99
pre que se rechaza la existencia de este ius puniendi, comienza por negarse la posibilidad de reducir el poder de punir
al nivel de un derecho subjetivo, y por negar tambin que la
situacin del individuo pueda estimarse como una obligacin
de sufrir la pena (32).
En este sentido, se indica, por un lado, que el llamado
derecho subjetivo de punir es al mismo tiempo un deber (33).
Su ejercicio no se presenta como una facultad de su titular,
sino como algo obligatorio. VASALLI ha intentado demostrar
ampliamente que la potestad punitiva es intransmisible, irrenunciable (34) e imprescriptible (35).
Por otro lado, se insiste en que no hay por parte del individuo una obligacin de sufrir la pena, porque se argumenta obligacin significa ms que la necesidad de someterse a algo, significa deber de prestacin, de cumplimiento,
un plegarse voluntario, sino espontneo, del sujeto a lo que
integra el contenido de la pretensin del otro (36). Se afirma
que no existe un deber de someterse a la pena, sino una
sujecin (37), consistente en la necesidad de someterse a la
sancin sin tener el derecho de resistir (38).
Las objeciones que siguen el primer camino no parecen
definitivas ni siquiera a algunos de los que decididamente
se oponen a la configuracin de un ius puniendi, entendido
como derecho subjetivo. As, por ejemplo, ANTOLISEI reconoce
que estas objeciones no son decisivas porque la supuesta
incompatibilidad entre derecho subjetivo y deber no es absoluta, especialmente en el terreno del Derecho pblico (39).
Pero es que adems respecto al ejercicio obligatorio del ius
puniendi, pueden traerse a colacin otras consideraciones
que aclaren esa obligatoriedad. BETTIOL advierte que el hecho
de que en concreto el ejercicio de tal derecho no sea libre,
sino que el Ministerio Fiscal est obligado a promover la
accin penal, no es suficiente para negar la presencia del
derecho subjetivo de punir, siempre que se tenga presente
que la fuente de la que emana para el Ministerio Pblico
el deber de accionar para poner en marcha el proceso, no
(32) As B. PETROCELLI, Principi, cit., pgs. 178 y sigs.
(34)
(35)
(36)
(37)
(38)
(39)
G. VASSALLI, La potest punitiva (Torino, 1942), pgs. 105 y sigs.

G. VASSALLI, La potest, cit., pgs. 143 y sigs.
B. PETROCELLI, Principi, cit., pgs. 179 y sigs.
G. VASSALLI, La potest, cit., pgs. 40 y sigs.
B.
PETROCELLI,Parte
Principi,
cit., pg.
F. ANTOLISEI,
Genrale,
cit.,180.
pg. 37.
100
es la norma penal de la cual deriva el derecho estatal de

punir, sino la norma que vincula el rgano de la acusacin
al Estado-administracin. En otras palabras, el ejercicio del
derecho subjetivo de punir no es libre, no ya porque la norma penal, que genera tal derecho, excluya la posibilidad de
una renuncia, sino porque, por deljer de oficio, el Ministerio
Pblico debe promover la accin penal ante todo hecho delictivo (40).
Mayor importancia suele drsele a la objecin que pone
de relieve que no existe una obligacin de someterse a la
pena, sino slo un estado de sujecin por parte del individuo. Para algunos autores esta objecin es definitiva (41).
Sin embargo, que tal obligacin existe nos lo demuestra
con particular evidencia el hecho de que su violacin entraa la realizacin de determinados tipos de delitos, cuales
son, por ejemplo, en nuestro Cdigo Penal los contemplados
en los arts. 334 y 335.
Para contraargumentar, se ha querido distinguir entre la
situacin de sujecin a la pena y los deberes que derivan de
esa situacin (42). Los artculos que castigan el quebrantamiento de condena o la evasin de presos, se referiran a los
deberes que derivan de la sujecin a la pena, pero nada prejuzgaran acerca de la existencia de un autntico deber de someterse a la pena. Ahora bien, la distincin entre el subyacer
a la sancin y los deberes que derivan de esa situacin, tal
como si el que se evade no violase el deber de omitir toda
resistencia a los rganos del Estado que ejecutan la pena,
sino un deber diverso derivado de la sujecin misma a la
pena, parece artificial y representa el fruto de una mentalidad formalista que se complace en una multiplicacin intil
de conceptos (43).
Respecto al tercer momento, es decir, al momento posterior a la comisin del delito, parece, pues, que puede hablarse
de un derecho subjetivo en el segundo de los significados que
hemos indicado, esto es, como facultad de exigir una conducta de otro, poniendo para ello en movimiento el aparato
coercitivo del Derecho.
(40) G. BETTIOL, Diritto Pnale, cit., pg. 184.
(41) En este sentido, F. ANTOLISEI, Parte Genrale, cit., pg. 37.
(42) As, G. VASSALLI, La potest, cit., pgs. 45 y sigs.
(43) G. BETTIOL, Dirio Pnale, cit., pg. 183. Cfr. tambin C. CAMARGO HERNNDEZ, Introduccin al estudio del Derecho Penal (Barcelona,
1964), pgs. 54-55.
NACIMIENTO, MODIFICACIN Y EXTINCIN
101
V. Nacimiento, modicacin y extintAn de la relacin punitiva
Para aludir a la situacin que intercede entre el Estado y

quien ha cometido un delito, se habla de relacin punitiva.
La relacin punitiva, como cualquier otra relacin jurdica, nace en virtud de ciertos hechos jurdicos constitutivos
(comisin del delito); puede modificarse merced a hechos
jurdicos modificativos (enajenacin del delincuente sobrevenida despus de pronunciada sentencia firme: art. 82 del
Cdigo Penal), y se extingue por obra de hechos jurdicos
extintivos (muerte del reo, cumplimiento de condena, amnista, etc.: art. 112 del Cdigo Penal) (44).
(44) B. PETROCELLI, Principi,
cit., pgs. 182-183.
CAPITULO VII
Interpretacin de la ley penal
. Interpretacin
1.
NECESIDAD
Las normas penales tienen carcter general y, por consiguiente, se expresan en trminos relativamente abstractos.
Contemplan un nmero ilimitado de supuestos, pero estn
llamadas a ser aplicadas a casos concretos y particulares. El
drama de la interpretacin consiste en acomodar la norma
penal, genrica y abstracta por naturaleza, a la concrecin
y variabilidad del caso singular (1). Sin interpretacin no
hay posibilidad de que funcione en la prctica ningn orden
jurdico (2). Toda norma jurdica y no slo las oscuras
como equivocadamente sostena la vieja mxima in claris
non fit interpretatio para poder ser aplicada tiene previamente que ser interpretada.
2.
CONCEPTO Y NATURALEZA
Interpretacin es la operacin intelectual por la que se

busca y descubre el sentido de la norma con objeto de aplicarla a los casos concretos de la vida real (3). Es fundamentalmente actividad cognoscitiva y no creadora de Derecho.
Se dirige a reconocer aquello que fue establecido por la norma, y no a establecer lo que el intrprete estime conveniente (4), como pretende la denominada escuela del Derecho
libre. La interpretacin es un acto de conocimiento y no un
acto de voluntad creadora de preceptos jurdicos.
Ahora bien, la interpretacin no se reduce a una mera
subsuncin mecnica. El proceso interpretativo es, en definitiva, obra de un hombre de carne y hueso y, en este sentido, hay en l siempre algo de aportacin personal y crea(1) G. BETTIOL, Diriio Pnale, cit., pg. 119.
(2) L. RECASNS SICHES, Introduccin al estudio del Derecho, cit., pgina 210.
(3) Cfr. F. ANTOLISEI, Parte Genrale, cit., pg. 55, y E. MEZGER,
Tratado, 1, cit., pg. 135.
104
CAP. VHINTERPRETACIN
dora. Por algo destacados pensadores (BECCARIA) y legisladores ilustrados (Ordenanza bvara de 19 de octubre de 1813),
con el deseo de evitar todo arbitrio y garantizar al mximo
la certeza jurdica, incurrieron en la vana arrogancia de prohibir la interpretacin de la ley penal.
Constituye grave error considerar el acto interpretativo
como un puro silogismo (premisa mayor la norma, premisa
menor el hecho, conclusin la sentencia). La interpretacin
no se mueve slo al fro comps de la lgica formal, sino
tambin de fuerzas interiores sentimentales, voluntaristas,
irracionales, emotivas, en cuyo fondo estn la humanidad, la
justicia, la caridad (5). Conviene advertir, sin embargo, que
en ningn caso la aportacin personal que toda interpretacin entraa, puede convertirse en algo caprichoso y arbitrario. La misin de la interpretacin del Juez, por ejemplo,
es captar el sentido de la ley con vistas a su aplicacin a un
caso concreto, del mismo modo que lo hubiera captado
cualquier otro Juez que tuviera que decidir un caso idntico.
La validez de una interpretacin se determina a travs de su
revisibilidad objetiva (6).
3.
OBJETO
Lo que la interpretacin trata de descubrir es el sentido

objetivo que la ley posee en la actualidad (teora objetiva),
y no la voluntad del legislador histrico (teora subjetiva).
En ocasiones, la ley tiene que ser aplicada a situaciones inexistentes en tiempos del legislador histrico, quien, por
consiguiente, no pudo haberlas previsto. Sera intil en estos
casos buscar la voluntas legislatoris.
No obstante, la voluntad del legislador constituye, cuando
llega, efectivamente, a ser conocida, un dato histrico a tener
en cuenta y que a veces puede resultar decisivo.
4.
L o s DIVERSOS INTRPRETES
Por la condicin de quien la formula, se habla de interpretacin autntica, judicial y doctrinal. La primera es la
que realiza el propio rgano legislativo en la misma norma
(interpretacin autntica contextual, v. gr., art. 10, nm. I,
(5) G. MAGGIORE, // sillogismo pnale, en Rivista Pnale (1949),
ginas 213 y sigs.
(6)
Cfr. H.-H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., pg. 118.
INTERPRETACIN
105
del Cdigo Penal, en donde se indica lo que se entiende por

alevosa) o en otra posterior. La segunda es la realizada por
los rganos jurisdiccionales al resolver los casos que son
sometidos a su enjuiciamiento. La tercera, la efectuada por
los estudiosos del Derecho (interpretacin cientfica).
La interpretacin autntica tiene valor de ley, y, como tal,
posee eficacia vinculante general. Cuando se trata de una
interpretacin autntica posterior, obliga ex tune, es decir,
desde el momento en que fue promulgada la norma interpretada. La interpretacin judicial tiene eficacia solamente
en relacin con el caso particular resuelto. No vincula a los
terceros que no fueron parte en el proceso, frente a los cuales
la solucin ofrecida en la sentencia no tiene ms valor que
el de una interpretacin doctrinal (doctrina jurisprudencial).
La interpretacin doctrinal no se cie a un caso particular,
sino que tiene aspiraciones de generalidad. No posee ms
valor que el de una opinin, cuyo influjo en la realizacin
prctica del Derecho depende del prestigio de quien la emite
y del poder de conviccin de los argumentos que la fundamentan.
5.
L o s MEDIOS
El intrprete debe utilizar todos aquellos datos que le

ayuden a descubrir el sentido de la norma. No debe rehusar
ningn camino. Usualmente se sealan cuatro clases de elementos: gramatical, sistemtico, histrico y teleolgico.
Las normas se interpretarn dice el art. 3., 1, del Cdigo Civil segn el sentido propio de sus palabras, en relacin con el contexto, los antecedentes histricos y legislativos
y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas,
atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de aqullas.
A) Gramatical
La norma se manifiesta a travs de lo que se llama proposicin normativa, y sta, a su vez, se expresa en palabras.
Toda proposicin normativa es un mensaje que contiene una
regla de conducta (7). Por ello, una vez fijado el texto (en
su caso, mediante la correspondiente depuracin de erra7) Vid. F. RAMACCI, Introduzione atianlisi del linguaggio legislativo pnale (Milano, 1970), pg. 30.
106
CAP. VII.INTERPRETACIN
tas) (8), la labor interpretativa debe comenzar por un anlisis del lenguaje tendente a descifrar el significado de los
trminos.
En principio, hay que partir de la idea de que la proposicin normativa ha utilizado las palabras con el mismo significado que poseen en el lenguaje vulgar (v. gr., el trmino
estatua del art. 561 del Cp.).
A veces, sin embargo, usa los vocablos con una acepcin
especficamente jurdica que no se corresponde enteramente
con la del idioma vulgar (v. gr., fuerza en las cosas del artculo 500 no significa efectivamente todo acto de fuerza sobre las cosas, sino nicamente los sealados en el art. 504),
y en ocasiones subvierte incluso por completo el significado
del lenguaje comn, en cuyo caso el legislador debe ofrecer
al intrprete normalmente a travs de una interpretacin
autntica la clave (v. gr., segn el art. 510 del Cp. se entendern llaves falsas las llaves legtimas sustradas al propietario).
B)
Sistemtico
Se toma en consideracin la situacin de determinadas
disposiciones en el seno del sistema y se aprovechan las conclusiones que derivan de la comparacin de unas con otras.
La colocacin sistemtica del robo con homicidio en el ttulo
de los delitos contra la propiedad, se invoc a veces para
sostener la inaplicabilidad a l, de las circunstancias agravantes pensadas para los delitos contra las personas (9).
La comparacin de los arts. 514, 1, y 532, 1, hace posible
asegurar que el titular del derecho real de dominio sobre la
cosa mueble, no puede considerarse nunca autor del delito
de hurto propio del 514, 1, aunque sustraiga la cosa a su
legtimo poseedor. En caso contrario sera superflua la especfica previsin del 532, 1, que castiga al dueo de una
cosa mueble que la sustraiga de quien la tenga legtimamente
en su poder.
(8) Sobre la distinta naturaleza y alcance de las erratas en la publicacin de la ley, vid. J. M.* RODRGUEZ DEVESA, Parte General, cit., pgina 155, V G. LANDROVE DAZ, Sobre una inadvertida modificacin del
articulo 544 del Cdigo Penal, en Anuario de Derecho Penal (1967),
Dginas 387 y sigs.
(9) Cfr. A. QuiNTANO RIPOLIJS, Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal. II (Madrid, 1964), pg. 431.
INTERPRETACIN
107
C) Histrico
El Derecho es un producto histrico-cultural y de ah que
ninguna norma jurdica pueda ser perfectamente comprendida si se desconoce su gestacin y evolucin. El intrprete
debe atender, pues, a los antecedentes histricos, al proceso
de formacin de la norma (proyectos, debates parlamentarios, etc.), a la exposicin de motivos que suele acompaar
su promulgacin, a las sucesivas reformas, en caso de que
las hubiere.
A veces slo una interpretacin histrica es capaz de explicar la redaccin de ciertas disposiciones legales. El primer
prrafo del art. 565 dice: El que por imprudencia temeraria
ejecutare un hecho que, si mediare malicia, constituira delito, ser castigado con la pena de prisin menor. Esta declaracin es desconcertante, porque el art. 565 est incluido
en el libro II de los delitos y, por consiguiente, no cabe duda
de que quien acta en los trminos de dicho precepto, con
imprudencia temeraria realiza un hecho que constituye tambin delito. No hay ms que una explicacin histrica. El
Cdigo de 1870 divida los delitos en graves y menos graves.
La imprudencia temeraria se conceba como delito menos
grave. El precepto deca entonces: ... que, si mediase malicia
constituira delito grave, y era perfectamente congruente.
El Cdigo de 1932 suprimi la divisin de delitos en graves
y menos graves. Se impona consecuentemente una revisin
del texto del actual art. 565. El legislador de 1932, en vez de
modificar coherentemente todo el prrafo, se limit a suprimir el adjetivo grave, originando el contrasentido que todava
perdura hoy (10).
D) Teleolgico
Se atiende al fin de la norma. Para la averiguacin de
ste resulta decisiva la determinacin del bien jurdicamente
protegido. El intrprete tiene presente el hecho social regulado por la norma, considera las consecuencias que derivan
de una determinada interpretacin, y las acepta o rechaza
segn se correspondan o no con el fin de la norma (11).
Por ejemplo, el enorme desarrollo del trfico automovilstico, aconsej que la Administracin controlase la expedicin
(10) J. ANTN, Parte General, cit., pg. 140.
108
CAP. VnINTERPRETACIN
de los permisos que habilitan para la conduccin. El motivo

ltimo es garantizar que los permisos se concedan a quien
realmente est capacitado para conducir. Pero la propia trascendencia social del trfico oblig, a su vez, a proteger penalmente la facultad de expedicin de permisos que corresponde en exclusiva a la Administracin. El art. 340 bis c)
protege esta facultad de la Administracin, al castigar al que
condujere por la va pblica un vehculo de motor sin haber
obtenido el correspondiente permiso. El fin de la norma es
conseguir que se respete la citada potestad de la Administracin y la formal expedicin por la misma del permiso.
Por eso se castiga conforme al 340 bis, c), a quien conduce
sin permiso, aunque domine perfectamente la conduccin y
sea un experto automovilista (v. gr., a quien ha aprobado el
examen, pero no le fue expedido an el permiso, a quien
dej caducar, por falta de renovacin, el permiso que ya posea).
En virtud del elemento teleolgico, la labor del intrprete
rechaza las instancias formales del Derecho y penetra en su
contenido sustancial. La vigencia del principio de legalidad
hace, sin embargo, que la mxima littera occidit, spiritus
autem vivificat deba ser acogida con reservas en materia
jurdico-penal. El nmero 2 del art. 340 bis, a), castiga al
que condujere un vehculo de motor con temeridad manifiesta y pusiera en concreto peligro la vida de las personas,
su integridad o sus bienes. Su fin es proteger la seguridad
de los mencionados intereses. No cabe duda de que tal
seguridad se puede comprometer igualmente conduciendo
con temeridad manifiesta un vehculo que no sea de motor.
La interpretacin literal recorta a la teleolgica e impide
aplicar tambin a estos supuestos el 340 bis, a), 2.
6.
LA LGICA DE LA INTERPRETACIN
El tema de la lgica jurdica ha pasado en los ltimos

aos a primer jilano de meditacin. Los resultados de estas
recientes reflexiones sobre la lgica de los juristas son en
cierta medida sorprendentes: pusieron de relieve que, en
contra de lo que comnmente se crea, el pensamiento jurdico en gran parte segn algunos, en su mayor parte no
responde a los dictados de la lgica formal, de corte matemtico, sino a otras tcnicas del pensar, como la dialctica
INTERPRETACIN
109
y la retrica, que ya en la antigedad clsica se haban estimado como las idneas para la argumentacin jurdica, pero
que en la Edad Moderna haban sido olvidadas, aunque, inconscientemente, continuasen siempre practicadas por los juristas. Parece, pues, que los juristas, como el personaje de
Moliere, estaban hablando en prosa sin saberlo. Un autorizado sector doctrinal trata de devolver hoy a los juristas la
conciencia, perdida en los tiempos modernos, de que a veces
cuando creen utilizar la lgica formal, estn realmente utilizando la tpica o la retrica (12).
Como era de esperar, el redescubrimiento de que en buena
parte la argumentacin jurdica se desarrolla al margen de
la lgica formal, condujo a algunos a negar todo lugar a
esta clase de lgica formal en el terreno jurdico. Pero afirmar que el Derecho repudia radicalmente el pensamiento
lgico-formal equivale a negar la posibilidad de la ciencia
jurdica, es decir, la posibilidad de comprensin sistemtica
del universo jurdico.
En este sentido conviene distinguir claramente desde el
principio dos grandes sectores de lo jurdico: el campo de lo
que algn filsofo del Derecho denomina formas jurdicas,
representado por los conceptos jurdicos fundamentales, y el
campo de los contenidos de las normas jurdicas concretas.
Para la elaboracin y anlisis de los conceptos jurdicos
fundamentales, como son, por ejemplo, los conceptos de norma jurdica ,relacn jurdica, derecho subjetivo, deber jurdico, persona jurdica, supuesto jurdico, consecuencia jurdica, etc., el empleo de la lgica formal no slo es posible
sino absolutamente necesario. Pero las cosas cambian cuando
se trata de descubrir el contenido de una norma con la finalidad de aplicarla al caso concreto y dar con la solucin ms
justa.
En este ltimo caso el jurista est obligado a razonar no
slo sobre normas, sino tambin sobre hechos y no utiliza
nicamente argumentos lgico-deductivos, sino, como sabe
muy bien quien haya asistido a un proceso, toda clase de
razonamiento que apoyan su tesis. El trabajo del jurista prctico no consiste nunca en perseguir un razonamiento en solitario al modo del matemtico en su gabinete. La aplicacin
del Derecho se lleva a cabo entre varios. En la prctica
(12) Vid. T H . VIEHWEG, Tpica y Jurisprudencia (trad. L. D1EZ-PICAZO) (Madrid, 1964), con prlogo de E. GARCA DE ENTERRIA.
lio
CAP. vn.INTERPRETACIN
exige, por lo menos, la presencia de los defensores de las

partes, y del Juez y tiene por objeto la discusin de problemas, es decir, la confrontacin de opiniones contradictorias sobre la solucin que se estima ms justa.
El pensamiento discursivo del jurista ha de ser siempre
racional, pero no necesariamente lgico-formal. Mientras una
demostracin lgico-formal es impersonal y podra incluso
ser controlada mecnicamente, toda argumentacin jurdica
se dirige a un auditorio al cual se esfuerza en persuadir o
convencer hasta ganar su adhesin a las tesis defendidas.
Por ello, en los razonamientos jurdicos al lado de la lgicaformal y, a veces, por encima de ella, est la lgica de la
persuasin. Esto es lo que subrayan las recientes aportaciones de PERELMAN sobre nueva retrica, de GIULIANI sobre la
teora de la controversia, de VIEHWEG sobre tpica y de RECASNS SICHES sobre el logos de lo humano.
RECASNS SICHES advierte, con razn, que hay problemas
de interpretacin jurdica para los cuales la lgica formal no
slo no sirve, sino que produce consecuencias disparatadas.
Y ello porque este tipo de lgica es meramente enunciativa
del ser y del no ser, pero no contiene puntos de vista de
valor, ni estimaciones sobre la correccin de los fines, ni
sobre la congruencia entre medios y fines, ni sobre la eficacia
de los medios en relacin con determinado fin (13).
El jurista debe recurrir en la interpretacin de las normas
jurdicas a la lgica de lo humano o de lo razonable. Esta
lgica tiene, segn RECASNS tanta dignidad, si no ms, que
la lgica formal. La lgica de lo razonable es tan razn como
la lgica de lo racional, pero diferente de sta. La lgica
de lo humano o de lo razonable es una lgica impregnada
de puntos de vista estimativos, de criterios de valoracin,
de pautas axiolgicas, que, adems lleva a sus espaldas como
aleccionamiento las enseanzas recibidas de la experiencia
propia y de la experiencia del prjimo a travs de la Historia (14).
La argumentacin del jurista a la hora de aplicar las normas jurdicas,es de signo ms persuasivo que demostrativo.
Los defensores de las partes tratan de persuadir al Juez, a
'13) L. RECASNS SICHES, Panorama del pensamiento jurdico en el
siglo XX, t. I (Mxico, 1963), pgs. 536 y sigs., y del mismo. Experiencia
jurdica, naturaleza de la cosa y lgica razonable (Mxico, 1971) pginas 499 y sigs.
(14) L. RECASNS SICHES, Panorama del pensamiento. I, cit., pg. 541.
INTERPRETACIN
Hl
fin de ganarle para sus respectivas tesis. A su vez el Juez,

mediante la motivacin de su fallo, pretende convencer a
varios auditorios. En primer lugar, a quienes fueron partes
en el proceso, que son los primeros interesados en conocer
los argumentos por los cuales se les otorgan o deniegan determinados derechos, se les condena o se les absuelve. En
segundo lugar, el Juez a travs de la motivacin trata de
conseguir la adhesin del Tribunal Superior, a fin de que
ste confirme la sentencia y no la anule. Por ltimo, el Juez
debe aspirar a convencer a lo que se llama auditorio universal, es decir, debe aspirar a que cualquier otro Juez o cualquier otro ciudadano suscriban como justa su decisin.
Como se ve, el jurista que interviene en la aplicacin del
Derecho no persigue tanto la formulacin de perfectas deducciones lgico-formales como el persuadir a otros de que la
solucin que propone es la ms justa. En este sentido la
primaca no corresponde a las demostraciones deductivas,
sino a las argumentaciones persuasivas. Y para persuadir a
su respectivo auditorio, el jurista no slo utiliza razonamientos lgico-formales, sino argumentaciones retricas y tpicas.
7. Los RESULTADOS
Por los resultados a que conduce, se habla de interpretacin declarativa, restrictiva, extensiva y progresiva. Declarativa cuando se da perfecta correspondencia entre la voluntad
y la letra de la ley. Restrictiva cuando el tenor literal va
ms all de la voluntad legal, debiendo atribuirse a los
trminos gramaticales un significado estricto, con exclusin
de otros posibles. Extensiva cuando el tenor literal qued rezagado respecto a la voluntad legal, de tal suerte que hay
que atribuir a las palabras un significado que rebasa su ms
amplia acepcin.
La interpretacin extensiva est prohibida en cuanto se
trata de fundamentar o agravar una responsabilidad criminal (15). La palabra de la ley en su mxima capacidad de
expansin constituye lmite infranqueable para el intrprete (16). Algunos autores estiman que la interpretacin extensiva est tambin permitida en materia perjudicial para
el reo. Ello es debido a que, en ltima instancia, llaman ex(15) J. M." RODRGUEZ DEVESA, Parte General, cit., pg. 156.
112
CAP. vil.INTERPRETACIN
tensiva a una interpretacin que se mantiene an dentro

de lo que tolera el significado literal (17) o bien porque hablan de interpretacin extensiva para referirse a aquellos
casos en que un trmino aparece dotado, por expresa o tcita
voluntad legal, de un significado extensivo (18). Por ejemplo,
el art. 510 obliga, como ya hemos visto, a estimar llaves falsas, las llaves legtimas sustradas. El contenido del ttulo XIII delitos contra la propiedad obliga a atribuir al
trmino propiedad una significacin extensiva, pues algunas figuras delictivas comprendidas en dicho ttulo atentan
no contra el derecho real de propiedad, sino contra la posesin, el uso, derechos de crdito.
Por ltimo, toda interpretacin ha de ser progresiva,
adaptando la ley, en cuanto la voluntad objetiva de la misma
lo permita, a las necesidades y exigencias cambiantes de cada
poca, como subraya el art. 3.', I, del Cdigo Civil l indicar
que las normas se interpretarn en relacin con la realidad
social del tiempo en que han de ser aplicadas. La interpretacin no puede ser ajena a las transformaciones sociales,
cientficas y jurdicas (19). Por ejemplo, el trmino enajenado del nm. 1 del art. 8." del Cdigo Penal deber ser
interpretado conforme a los avances de la actual psiquiatra.
II. Interpretacin y apllcada analgica de la ley
La analoga consiste en aplicar a un caso no regulado
por la ley, pero semejante a los en ella contemplados, una
norma extrada de la propia ley (analoga legis) o del ordensuniento jurdico en su conjunto (analoga iuris).
La analoga es un procedimiento ideado para colmar las
lagunas de la ley. No es, por tanto, una interpretacin^ sino
una integracin de la ley. La aplicacin analgica supone verdadera creacin de Derecho, precisamente para regular casos
no previstos por la ley. De aqu que la fundamentacin o
agravacin de una responsabilidad criminal invocando la ana(17) As, L. JIMNEZ DE ASA, La ley y el delito, cit., pg. 128: Ya
Surez, en el siglo xvii, sent doctrina sagacsima: No basta la semejanza de razn para producir la extensin de la ley, pero en caso de
identidad de razan, incluso las leyes penales pueden ser interpretadas
extensivamente siempre que el caso, adems, est comprendido bajo
alguna propia significacin de las palabras.
(18) Cfr. B. PBTROCELLi, Prindpt, cit., pg. 131, y G. BETTIOL, Diritto
Pnale, cit., pgs. 129-130.
(19)
L. JIMNEZ DE ASOA, Le ley y el detito, cit., pg. 130.
INTERPRETACIN Y APLICACIN
113
logia (analoga n malam partem), aparezcan prohibidas por

el principio de legalidad.
Una declaracin de la ley penal que admitiese con carcter general como en definitiva admitieron el pargrafo 16
del Cdigo Penal ruso de 1926 y el 2 del Cdigo alemn en
su versin nacionalsocialista de 1935 que son punibles los
actos previstos en la ley y tambin los que no lo estn pero
sean anlogos, respetara formalmente el sentido literal del
principio nullum crimen, nulla poena sine lege en la medida en que la posibilidad general de recurrir a la analoga
aparece declarada por la ley, pero de ningn modo su
significado sustancial. Este, como ya sabemos, obliga a una
tipificacin precisa y exhaustiva de los hechos que se consideran punibles. Los comportamientos que no estn descritos
en la ley penal, no estn en el mundo de lo pimible. Pero
sabemos tambin que, a veces, la propia naturaleza de las
cosas, no permite al legislador realizar una descripcin cerrada de los hechos. El legislador slo puede determinarlos
legalmente de modo parcial, remitiendo al Juez la fimcin
de completar el tipo. En ocasiones esta remisin se opera
invocando la semejanza o analoga.
Las modalidades de engao que pueden utilizar los estafadores astutos son prcticamente ilimitadas. Consciente de
ello, nuestro legislador, al final de la enumeracin del artculo 529,1, se refiere a cualquier otro engio semejante. Ciertamente no es una tcnica legislativa deseable, por lo que debe
reducirse a los casos en los que resulte estrictamente necesaria. De cualquier modo, hay que reconocer que esta tcnica de
cerrar las enumeraciones tpicas con remisiones a la semejanza o analoga (529, 1, 533, 131, etc.) es menos peligrosa para
la seguridad jurdica que la configuracin de tipos sobre la
base de clusulas valorativas vagas e indeterminadas [como,
por ejemplo, las del derogado art. 165 bis, &j]. Pues, en los
casos de referencia a la analoga o semejanza, la interpretacin ha de realizarse bajo la directriz legal que supone la
mencin ad exemplum de algunos supuestos concretos, y no
queda, por tanto, confiada exclusivamente al libre criterio
valorativo del Juez.
En el marco de la exclusin y atenuacin de la responsabilidad criminal, no hay obstculo para la posibilidad de
aplicacin analgica (analoga in bonam partem). El Cdigo
la admite expresamente para las circunstancias atenuantes
114
CAP. VILINTERPRETACIN
en el nm. 10 del art. 9.. Nada dice, en cambio, a propsito

de las eximentes. La expresa mencin en las atenuantes y el
silencio en las eximentes, sirvi para que el Tribunal Supremo
argumentase que la ley considera las eximentes del art. 8.
como un catlogo cerrado, de imposible ampliacin, pues en
caso contrario se dice hubiera introducido una declaracin similar a la del nm. 10 del art. 9.". Criterio excesivamente riguroso contradicho por autorizados sectores doctrinales, y que contrasta con la aplicacin analgica de ciertas
figuras delictivas (analoga in malatn partem) que en ocasiones ha hecho el propio Tribunal Supremo (20).
III. Determinacin de la ley aplicable
A veces un comportamiento resulta a primera vista comprendido en varias disposiciones legales, con la particularidad de que ya una de ellas capta por completo el contenido
de ilicitud y culpabilidad del hecho. Por eso las restantes
deben quedar desplazadas. Se habla en estos casos de concurso de leyes, que se califica por un sector doctrinal de
aparente (o impropio) porque, en realidad, slo una ley
es aplicable. De ah tambin la denominacin de unidad de
ley bastante extendida en la literatura alemana (21).
En el concurso ideal de delitos que estudiaremos en su
lugar entran en juego tambin varias disposiciones legales.
Pero a diferencia de lo que sucede en el concurso de leyes,
todas ellas se aplican conjuntamente. Ninguna llega a captar
por s sola de modo pleno el contenido de ilicitud y culpabilidad del comportamiento. Para conseguirlo es necesaria su
aplicacin conjimta. El que acomete a ima Autoridad causndole lesiones graves, realiza un concurso ideal de delitos,
pues con un solo hecho acometimiento viola dos disposiciones legales (art. 231, 2, y art. 420). Ambas debern ser
aplicadas. Si aplicsemos tan slo el art. 231 dejaramos de
aprehender el ataque a la integridad personal que castiga
el art. 420. Si aplicsemos nicamente ste, dejaramos de
recoger el ataque al principio de Autoridad que pune el artculo 231.
Por el contrario, como decamos antes, en el concurso de
(20) Vid. J. M.' RODRGUEZ DEVESA. Parte General, cit., pg. 207,
nota 9.
(21) H.-H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., pgs. 558 y sigs.
DETERMINACIN DE LA LEY APLICABLE
115
leyes una sola de ellas capta ya plenamente la ilicitud y

culpabilidad del comportamiento, y desplaza, por consiguiente, a las dems. La madre que mata al hijo recin nacido para
ocultar su deshonra, realiza un hecho que puede ser comprendido en el art. 410 (infanticidio) y en el 405 (parricidio).
Cualquiera de los dos preceptos aisladamente recoge el hecho
de dar muerte al hijo recin nacido. Por tanto, no podrn
aplicarse conjuntamente (la madre no realiza al mismo tiempo un delito de infanticidio ms otro de parricidio). En casos
como stos, es misin del intrprete precisar la relacin existente entre las disposiciones legales que concurren y, en
consecuencia, determinar cul de ellas resulta aplicable y
cules desplazadas.
Para proceder a esta determinacin, el intrprete deber
atender a las siguientes relaciones:
1.
RELACIN DE ESPECIALIDAD
Supone que una disposicin penal (ley especial) reproduce las caractersticas de otra (ley general), a las que aade
todava ulteriores notas individualizadoras. El infanticidio del
artculo 410 contiene todas las caractersticas del parricidio
del 405, a las que suma an otras ms especificadoras (sujeto
activo slo puede ser la madre o los abuelos maternos; sujeto pasivo, slo el hijo o nieto recin nacido; el mvil ha
de ser el de ocultar la deshonra, etc.). El criterio rector es
el de que la ley especial deroga a la general. En el ejemplo
expuesto la figura del infanticidio (ley especial) desplaza a
la del parricidio (ley general). El fundamento del principio
lex especialis erogat legi generali, radica en que la ley especial recoge un mayor nmero de peculiaridades del hecho.
2.
RELACIN DE SUBSIDIARIDAD
Hay disposiciones legales (leyes subsidiarias) cuya vocacin es la de entrar en juego nicamente cuando resulta inaplicable otra (ley principal). Esta relacin aparece a veces
expresamente declarada por la ley (subsidiaridad expresa o
formal). Por ejemplo, el art. 572, 1 (ley subsidiaria) castiga
al que fuo estando comprendido en el art. 321 (ley principal), ejerciese actos propios de una profesin reglamentada
sin estar oficialmente capacitado o habilitado. Pero en ocasiones deber ser deducida por el intrprete atendiendo al
116
CAP. vil.INTERPRETACIN
sentido de cada disposicin (subsidiariedad tcita o material).

Por ejemplo, la voluntad de la ley es que cuando un sujeto
da muerte a uno de los parientes sealados en el art. 405,
pero a peticin de la propia vctima, se aplique el homicidio
consentido del art. 409 con preferencia al parricidio (22).
Aunque no lo diga expresamente la ley, el art. 409, ltimo
inciso, es ley principal respecto al 405.
3.
RELACIN DE CONSUNCIN;
El contenido disvalioso del hecho previsto en una disposicin legal (lex consumptae) puede aparecer incluido en otra
de ms amplio alcance (lex consumens). En estos casos deber aplicarse solamente esta ltima. Lex consumens derogat
legi consumptae.
Los ejemplos ms claros los brindan los preceptos sobre
progresin criminal. Cada nuevo estadio alcanzado en la realizacin del hecho va consumiendo a los anteriores. Los que
en un primer momento han conspirado para matar al Jefe
del Estado (art. 143, 1) y luego lo han intentado (142, 2) sern castigados nicamente como autores de tentativa de homicidio del Jefe del Estado. La disposicin sobre la tentativa (les consumens) incluye el desvalor de la previa conspiracin y, por tanto, la disposicin relativa a esta ltima
queda consumida. A su vez, la disposicin sobre la consumacin de la muerte del Jefe del Estado (art. 142, 1) consume
a la de la tentativa (142, 2).
Al principio de la consuncin hay que referir tambin las
hiptesis de los llamados actos anteriores y posteriores impunes. Son actos en s mismos punibles pero que cuando se
adosan, como previos o subsiguientes a otro, dejan de castigarse aisladamente porque su contenido disvalioso aparece
abarcado por el hecho central. La pena prevista para ste
cubre ya el desvalor de los actos anteriores o posteriores.
Por eso se critica el calificativo de impunes y se propone
como ms correcta la terminologa de co-penados actos an(22) J. DEL ROSAL, M . COBO, G. R . MOURULLO, Derecho Penal espaol.
Parte Especial. Delitos contra las personas (Madrid, 1962), pg. 257.
La relacin entre el homicidio consentido y el parricidio no es, como
a veces se sostiene, de especialidad, sino de subsidiaridad. El art. 409 no
es una ley especial respecto al 405. Precisamente desde el punto de vista
de la especialidad, el 405 es ms especfico. Cualquiera puede ser sujeto
activo y pasivo del 409, pero no as del 405.
DETERMINACIN DE LA LEY APLICABLE
H7
teriores o posteriores porque se penan ya al castigar el hecho principal (23).

El sujeto que es sorprendido antes de tener tiempo de
abandonar o destruir las ganzas utilizadas en el nico robo
que haba decidido ejecutar y en efecto ejecut, debe ser
castigado slo como autor de robo, y no tambin como autor
del delito de tenencia de tiles para el robo (art. 509). Esta
tenencia resulta un co-penado acto anterior. El sujeto que se
apodera definitivamente de un vehculo de motor ajeno y
luego lo usa, ser castigado slo como autor de un hurto propio del art. 514, 1, y no tambin como autor de un hurto
de uso del art. 516 bis. Este uso constituye un co-penado acto
posterior.
4.
RELACIN DE ALTERNATIVIDAD
Surge cuando varias leyes contemplan una misma accin

con arreglo a diversos criterios (24). Puede tratarse de disposiciones cuyo presupuesto es idntico o que aun teniendo
cada una un propio campo de accin presenten, no obstante,
una zona comn.
Un ejemplo de la primera ndole lo brindan los arts. 120
del Cdigo Penal y 258, 2, del Cdigo de Justicia Militar (25).
Ambos castigan al espaol que induce a una potencia extranjera a declarar la guerra a Espaa o que se concierta
con ella para el mismo fin.
Un ejemplo de la segunda clase se encuentra en los artculos 406 (asesinato) y 405 (parricidio). Cada uno de ellos
tiene su mbito particular, pero hay ciertos hechos que caen
indistintamente en la esfera de uno y otro. Matar al padre
(23) R. MAURACH, Tratado, II, cit., pgs. 464 y sigs.
(24) Respecto al entendimiento de esta alternatividad reina una
gran confunsin en la doctrina. Cfr. L. JIMNEZ DE ASA, La ley y el
delito, cit., pg. 157, y J. M.' RODRGUEZ DEVESA, Parte General, cit., pgina 64. En Alemania gana terreno la tesis de que existe alternatividad cuando dos figuras delictivas presentan una caracterstica contradictoria y, por tanto, se excluyen mutuamente. Por ejemplo, hurto del
artculo 514 (sustracin "sin violencia o intimidacin en las personas ni
fuerza en las cosas) y robo del 500 (sustraccin "Con violencia o intimidacin en las personas o fuerza en las cosas). Se dice, por ello, que
sera mejor hablar de exclusividad (BAUMANN), y se estima, en consecuencia, que la alternatividad as entendida no puede considerarse
lgicamente como una hiptesis de concurso de leyes. Vid. J. BAUMANN,
Strafrecht Attgemeiner Teil, cit., pg. 570, y H.-H. JESCHECK, Lehrbttch,
(25) Vid. J. M." RODRGUEZ DEVESA, Parte General, cit., pg. 165.
118
CAP. VII.INTERPRETACIN
mediante veneno puede ser calificado como asesinato con la

agravEmte de parentesco (art. 406 y 11) o como parricidio
con la agravante de veneno (405 y 10, 3).
Si el diverso criterio adoptado por las varias disposiciones conduce a una diversa penalidad como sucede con los
artculos 120 del Cdigo Penal (reclusin mayor a muerte) y
258 del Cdigo de Justicia Militar (muerte, previa degradacin
en su caso) no cabe duda de que nos hallamos ante un
defecto del ordenamiento, pues no se comprende cmo la
misma accin puede ser conminada con penas de diferente
gravedad (26).
Pero que tales imperfecciones existen, viene a reconocerlo el art. 68 del Cdigo Penal al establecer: Los hechos
susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o ms preceptos de este Cdigo, lo sern por aquel que aplique mayor
sancin al delito o falta cometidos. Este precepto, que fue
introducido en 1944, recogiendo un criterio que ya se vena
aplicando jurisprudencialmente, debe ser interpretado restrictivamente. Pese a su amplio tenor literal, regula slo relaciones de alternatividad, pues en los casos de especialidad o
subsidiaridad debe aplicarse siempre la ley especial (infanticidio del 410, prisin menor, antes que parricidio del 405, reclusin mayor a muerte) o principal (homicidio consentido del
409, reclusin menor, antes que parricidio, reclusin mayor
a muerte), aunque seale sancin menor. Por lo dems,
el art. 68 se refiere a concurso de preceptos de este Cdigo. Quedan al margen los conflictos entre preceptos del
Cdigo y de la legislacin especial o entre disposiciones
contenidas en una misma o en distintas leyes especiales.
Puede aplicarse por analoga el criterio del art. 68. Hay ocasiones, no obstante, en que por imperativos procesales tal
aplicacin resulta imposible. Por ejemplo, hay algn hecho
en el Cdigo de Justicia Militar menos severamente castigado
que en el Cdigo Penal comn. El enjuiciamiento del mismo
est atribuida a la jurisdiccin militar, que habr de aplicar
el precepto del Cdigo de Justicia Militar y no el del Cdigo
Penal, a pesar de que es ste el que seala mayor pena (27).
<26) Como con razn asegura, siguiendo la opinin de BINDING, J. M.'

DRlGUEZ DEVESA, Parte General, cit., pg. 164.
(27) Vid. J. M." RODRGUEZ DEVESA, Parte General, cit., pg. 168.
LA INTERPRETACIN Y EL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO
119
IV. La interpretacin de la ley y el principio in dubio pro reo.

La apreciacin alternativa de los hechos
El principio in dubio pro reo en caso de duda a favor
del reo no es, aunque a veces se sostenga lo contrario, un
criterio relativo a la interpretacin de la ley, sino una regla
referente a la prueba y apreciacin de los hechos. Es, pues,
fundamentalmente un principio perteneciente al Derecho Procesal (28). Como lo es igualmente la figura de la determinacin optativa (Wahlfeststellun'g) que surgi para evitar algunas absoluciones injustas a que pudiera conducir el in
dubio pro reo aplicado al pie de la letra.
En efecto, hay casos en los que se duda si el acusado
cometi un hecho u otro, pero se tiene la certeza de que ha
cometido uno de los dos. Se sabe que el sujeto, en cuyo
poder se encontraron las cosas robadas, o es receptador [artculo 546, bis, aj] o es autor del robo (art. 504), pero se
duda si cometi l mismo el robo o si se limit a receptar.
Si proyectsemos el in dubio pro reo aisladamente sobre cada
uno de los hechos que entran en consideracin, debera absolverse al acusado. Hay que descartar el robo, porque se
duda si lo cometi. Hay que descartar la receptacin, porque
se duda tambin. Pero el resultado no satisface, porque hay
la certeza de que cometi uno de los dos hechos. Pues bien,
en virtud de la determinacin optativa, el Tribunal, en vez
de absolver, podr hacer una declaracin de hechos alternativa e imponer la pena correspondiente al delito menos grave.
Como decamos, in dubio pro reo y determinacin optativa son criterios y reglas pertenecientes en primer trmino
al Derecho Procesal, pero no se puede desconocer que trascienden al campo del Derecho Penal material. El principio
jurdico material ninguna pena sin hecho y culpabilidad,
se completa en virtud del in dubio pro reo y se convierte
en la mxima ninguna pena sin hecho y culpabilidad probados (29). Por otro lado, la posibilidad de una apreciacin
alternativa de los hechos presupone determinadas relaciones
jurdico-materiales entre las figuras delictivas de cuya comisin se duda (30).
(28) Cfr. S. SENTS MELENDO, In dubio pro reo (Buenos Aires, 1971).
(29) G. RODRGUEZ MOURULLO, La presuncin legal de voluntariedad,
en Anuario de Derecho Penal (1965), pg. 34, y W. STREE, In dubio pro
reo (Tbingen, 1%2), pg. 16.
(30) H.-H. JESCHECK, Lehrbuch. cit., pgs. 113-114.
CAPITULO VIH
Vigencia temporal de la ley penal
I. La vigencia de la ley penal y sus aspectos

La ley penal, como producto histrico cultural que es, tiene
vigencia durante un cierto tiempo y en un determinado lugar.
Cabe hablar, pues, de una eficacia temporal y espacial de la
ley penal.
AI lado de estos dos aspectos, es frecuente que la doctrina
aluda tambin a una vigencia personal o vigencia en relacin con las personas, bajo cuyo epgrafe se trata de la inviolabilidad del Jefe del Estado, inmunidades parlamentarias
y diplomticas y prerrogativas procesales de ciertos funcionarios.
El hecho de traer esta problemtica al mbito de la vigencia de la ley se debe a la idea de que determinadas personas quedan al margen de la ley penal. Es decir, la ley penal
no rige y, por consiguiente, no tiene vigencia respecto a
ellas.
Esta idea no responde a las concepciones actuales. Es
verdad que en el sistema penal del antiguo rgimen no exista
igualdad ante la ley penal, de tal manera que una misma ley
no rega para todas las personas. El tratamiento penal variaba
segn se tratase de libres o esclavos, de nobles o plebeyos.
Pero la Revolucin Francesa proclam como principio bsico, al lado del de libertad y de fraternidad, el de igualdad y
desde entonces ningn ordenamiento jurdico de nuestra rbita cultural dej de reconocerlo, aunque ciertamente la desigualdad se ha entronizado en la tierra y slo una autntica
igualdad de oportunidades podr ir desterrando el desnivel
social y de clase (1).
(1) L. JIMNEZ DE ASA, La ley y el delito, cit., pg. 210. La desigual-
dad econmico-social puede provocar, de hecho, una desigualdad ante la

ley. Por ejemplo, la pena de multa de cuemtfa fija, aunque el Tribunal,
dentro del minmo y del mximo sealado por la ley, tenâ en cuenta
las condiciones econmicas del culpable, no supondr el mismo castigo
para el inmensamente rico que para el econmicamente dbil. Otro
ejemplo: al ocuparse de la poltica criminal del aborto, la doctrina
(Vid., por todos, J. M.* RODRGUEZ DEVESA, Derecho Penal Espaol. Parte
Especial, 6." ed., Madrid, 1975, pg. 90) destaca la injusta e irritante
122
CAP. VIII.VIGENCIA TEMPORAL DE LA LEY PENAL
Es cierto tambin que en tiempos de la Monarqua absoluta, el Monarca era legibus solutas, es decir, no quedaba sometido a las prescripciones de la ley. La vigencia de la ley
experimentaba, por consiguiente, en relacin con su persona
una verdadera restriccin material. Pero tambin este punto
de vista ha cambiado en la actualidad, incluso en aquellos
ordenamientos, como el nuestro, que consagran la inviolabilidad del Jefe del Estado.
El principio de inviolabilidad no se entiende hoy en el sentido de que la ley penal no rige respecto al Jefe del Estado
y de que, por tanto, sus acciones no quedan sometidas a la
ley penal (2), sino en el sentido ms modesto de que no puede
ser llevado a juicio por los actos que realice en el ejercicio
de su alta magistratura.
El art. 8.1 de la Ley Orgnica del Estado declara que
la persona del Jefe del Estado es inviolable. Pues bien,
esta inviolabilidad se interpreta por los constitucionalistas en el sentido de que no puede ser llamado a justificarse ante ningn fuero, y se explica aade FERNNDEZ
CARVAJAL en razn de que la suprema sede del poder no
conviene sea llevada a juicio, pues ello tanto valdra como
poner en cuestin el pinculo mismo del Estado (3).
La cuestin de la inviolabilidad del Jefe del Estado no se
plantea, como se ve, en trminos de restriccin de la vigencia
material de la ley penal en relacin con su persona, sino
como renuncia al ejercicio de la accin penal en el correspondiente proceso. Es decir, en frase grfica, como imposibilidad de llevarle a juicio.
Y debe tenerse en cuenta, adems, que la mejor doctrina
tiende hoy, como hemos indicado antes, a limitar tal imposibilidad de llevarle a juicio a la duracin del mandato
y a los actos realizados en el ejercicio de sus funciones.
Conforme a este punto de vista, nada impedira, por tanto,
enjuiciar a un Jefe de Estado, una vez cesado, por los actos
delictivos que cometi durante su mandato, siempre que se
trate de delitos comunes (4).
desigualdad que representa el que las clases adineradas puedan recurrir
a una intervencin legal practicada en el extranjero, mientras que leis
clases econmicamente dbiles han de soportar el peso de la ley penal.
(2) Cfr. L. JIMNEZ DE Ast)A, La ley y el delito, cit., pg. 211.
(3) R. FERNANDEZ-CARVAJAL, La Constitucin Espaola (Madrid, 1969),
pgina 55.
(4)
L. JIMNEZ DE ASA, La ley v el delito, cit.,
pg.
211.
VIGENCIA TEMPORAL
123
Con menor razn an puede verse una cuestin de vigencia de la ley penal en materia de inmunidades parlamentarias o diplomticas y prerrogativas procesales de determinados funcionarios. Del art. 334 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial se desprende que la inmunidad de que gozan
los Prncipes de las familias reinantes, los Presidentes o
Jefes de otros Estados, los Embajadores, los Ministros plenipotenciarios y los Ministros residentes, los Encargados de
negocios y los extranjeros empleados de planta en las legaciones, se reduce a que, en caso de que cometan delitos en
territorio espaol, quedan exceptuados de la competencia
de los Tribunales espaoles (no pueden ser llevados a juicio
ante los Tribunales espaoles) y sern puestos a disposicin
de sus respectivos Gobiernos. El propio art. 334 viene a reconocer que tales personas pueden delinquir conforme a la
ley penal espaola, lo cual supone admitir que sus actos no
quedan sustrados a la vigencia material de la misma.
Por ello, el estudio de estos temas inviolabilidad, inmunidades y prerrogativas procesales debe ser desplazado a
lugar ms adecuado.
Aqu hay que decir, con RODRGUEZ DEVESA, que el principio de igualdad ante la ley penal no admite excepciones y
que el tiempo de los privilegios ha pasado. Pero hay ciertas
mciones cuyo desempeo requiere, por razn de la funcin
y no de la persona, que el Estado renuncie a hacer efectivo
su derecho a exigir la imposicin de la pena (5).
II. Vigencia temporal
1.
COMIENZO Y TRMINO
A) Validez
formal
La validez formal de la ley penal se determina con arreglo a principios bsicos contenidos en el ttulo preliminar del
Cdigo Civil. Los lmites vienen representados por el momento de la entrada en vigor y el momento de la derogacin.
Segn el art. 2.-l del Cdigo Civil, Las leyes entrarn en
vigor a los veinte das de su completa publicacin en el Bole(5) J. M.' RODRGUEZ DEVESA, Parte General, cit., pg. 561.
124
CAP. VIH.VIGENCIA TEMPORAL DE LA LEY PENAL
tn Oficial del Estado, si en ellas no se dispone otra cosa (6).

Los veinte das de vacatio que tiene la finalidad de que
la ley pueda ser conocida antes del comienzo de su vigencia
se entienden naturales, y se cuentan a partir del siguiente
a aqul en que termin de insertarse la ley en el B. O. E,. El
plazo de vacatio puede ser alterado por la propia ley. Razones de urgencia motivaron que alguna ley penal entrase
en vigor 1 mismo da de su publicacin o al da siguiente
como aconteci con el Real Decreto-ley de 1 de abril de 1977
sobre libertad de expresin. En otras ocasiones, la entrada
en vigor de leyes penales que suponan la creacin o adaptacin de ciertos presupuestos, se demor meses e incluso
aos, como sucedi, por ejemplo, con la ley de 24 de diciembre de 1962, sobre uso y circulacin de vehculos de motor.
Desde el momento de su entrada en vigor la ley penal
tiene validez formal hasta que sea derogada por otra ley
posterior. El art. 2.-2 del Cdigo Civil establece que las
leyes slo se derogan por otras posteriores. La derogacin
tendr el alcance que expresamente se disponga y se extender siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la
misma materia, sea incompatible con la anterior. Por la simple derogacin de una ley no recobran vigencia las que sta
hubiere derogado.
La derogacin puede ser expresa (cuando la ley posterior
contiene una clusula en la que explcitamente deja sin vigor
a la ley anterior) o tcita (cuando, aun no mediando tal declaracin, el contenido de la nueva ley es incompatible con
la anterior) (7).
B) Eficacia material
La eficacia material de la ley penal se determina, en
principio, con arreglo a la duracin de su vigencia formal:
la ley penal se aplica a las acciones realizadas durante el perodo de su vigencia formal (8). No alcanza, por regla ge(6) Sobre las cuestiones que pueden suscitarse al respecto, vid. F.
DE CASTRO, Derecho Civil de Espaa. Parte General, cit., pgs. 699 y ss.
(7) La fijacin del alcance de las derogaciones tcitas suele ofrecer
bastantes dificixltades. Como orientacin se indica tjue para deducir la
voluntas abrogandi de la nueva ley, se precisa: a) igualdad de materia
en ambas leyes; b) identidad de destinatarios; c) contradiccin e incompatibilidad entre los fines de los preceptos. Cfr. F. DE CASTRO, Derecho
Civil de Espaa. Parte General, cit., pgs. 703-704.
(8)
E. MEZGER, Tratado, I, cit., pg. 111.
VIGENCIA TEMPORAL
125
neral, a las acciones ejecutadas antes de su entrada en vigor

(irretroactividad) ni tampoco, por supuesto, a las cometidas
despus de su derogacin (no ultractividad).
2.
MOMENTO DE LA COMISIN DEL DELITO
De lo que acabamos de decir se desprende que, en caso

de sucesin de leyes, para la determinacin de cul es aplicable resulta decisivo el momento en que se considera cometido el delito.
Para la fijacin de este momento se han propuesto, entre
otros, los siguientes criterios: a) teora de la accin, que atiende al momento de la manifestacin de voluntad; b) teora del
resultado, que presta atencin al momento en que ste se
produce; c) teora unitaria, que estima cometido el delito en
todos y cada uno de los instantes en que ha sido realizada
alguna parte integrante del hecho (ya sea de la accin o del
resultado) o en que deba actuar el sujeto (si se trata de un
delito de omisin); d) teora de la valoracin jurdica, segn
la cual se puede adoptar uno u otro criterio, de acuerdo
con el fin y sentido de la institucin respecto a la cual se
suscita el problema del tiempo de comisin (9).
El ltimo criterio parece el ms adecuado, pues, en verdad, no se trata tanto de determinar naturalsticamente en
qu momento se cometi efectivamente el hecho, como de
precisar qu partes del hecho cobran relevancia^decisoria
para el Derecho a efectos de fijar el momento en que aqul
se considera cometido. Las partes con relevancia decisoria
pueden ser unas u otras, segn la institucin jurdica de que
se trate (10).
As, por ejemplo, para determinar si el sujeto era imputable (capaz de entender y querer) en el momento de la comisin del hecho ser decisivo el tiempo de la manifestacin
de voluntad y no el de la verificacin del resultado. Quien
bajo los efectos de un trastorno mental transitorio escribe
y pone en Correos una carta injuriosa, habr que estimar
que era inimputable en el momento de la comisin, aunque
(9) Cfr. J. ANTN, Parte General, cit., pg. 174.
(10) El momento de comisin del delito interesa, entre otros, a los
siguientes efectos: sucesin de leyes, circimstancias de exencin y de
modificacin de la responsabilidad penal, prescripcin del delito y de
la pena, remisin condicional, libertad condicional, caucin.
126
haya recobrado su plenitud de facultades intelectuales y volitivas antes de que el destinatario leyera las injurias.
En cambio, a efectos de computar el plazo de la prescripcin del delito, ser decisivo el tiempo del resultado. Atender
aqu al tiempo de la manifestacin de voluntad podra acarrear gravsimas injusticias. En algunos casos el delito debera considerarse ya paradjicamente prescrito antes incluso
de que se verificara su resultado. Las injurias prescriben a
los seis meses (art. 113 del Cdigo Penal). Si por un extravo
de Correos, la carta injuriosa llega a su destinatario con ms
de seis meses de retraso, habra que considerar ya cumplido
el plazo de prescripcin.
A efectos de determinar en qu momento se considera
cometido el hecho, hay que renunciar, pues, a una solucin
nica, valedera para todos los supuestos. En cualquier caso,
si se trata de la calificacin delictiva del hecho y de la determinacin de la correspondiente pena, resulta decisivo el
tiempo de la manifestacin de voluntad, y la ley aplicable
ser, en principio, la que en tal momento estuviere en vigor.
El problema se complica en ocasiones ante la particular
estructura de ciertos delitos (11). As:
A) Delitos integrados por una pluralidad de actos
Por ejemplo, el delito previsto en el art. 285 del Cdigo
Penal se integra por el acto de haber adquirido monedas
falsas, sabiendo que lo eran, y el posterior acto de expenderlas. Entre la adquisicin y la expendicin, puede producirse
una sucesin de leyes. Puede suceder entonces que parte de
los actos se hayan realizado bajo la ley antigua y otra parte
cuando ya estaba en vigor la nueva.
Un sector doctrinal entiende que el momento decisivo es
aquel en el se que se completa la conducta penalmente relevante, es decir, el de la realizacin del ltimo acto, pues slo
en tal instante se vuelven delictivos los anteriormente ejecutados. Conforme a este punto de vista debe aplicarse la ley
nueva, a la que no se concede por ello efecto retroactivo,
porque la conducta anterior nunca estuvo sometida a la ley
derogada, ya que el delito slo surge con el ltimo acto.
En sentido contrario, se observa que aun cuando la infrac(11) Vid. J. R. CASAB, Comentarios al Cdigo Penal, II, de J. CRDOBA RODA - G. R. MOURULLO - DEL TORO MARZAL - CASAB RUIZ, cit., pgs. 39
y sigs., cuya exposicin seguimos.
VIGENCIA TEMPORAL
127
cin no se ha cometido bajo la ley antigua, lo cierto es que

los actos constitutivos de la misma se han realizado bajo dos
leyes y, por no haberse ejecutado todos ellos bajo el imperio
de la nueva ley, sta no puede aplicarse ms que a costa de
retrotraer su eficacia.
Para una mayor claridad deben distinguirse varios supuestos:
1. Si la ley nueva es favorable para el reo, se aplicar
siempre.
2." Si la ley nueva sanciona conductas que anteriormente
no se sancionaban, no debe aplicarse a las llevadas a cabo
antes de su entrada en vigor. Slo podr aplicarse la nueva
ley cuando bajo su vigencia se hayan realizado todas las
acciones necesarias para completar el tipo.
3. Cuando la ley posterior se limita a agravar la figura
ya sancionada en la legislacin anterior, las dificultades se
incrementan. Las propuestas doctrinales son mltiples: aplicar la ley ms benigna, que en este caso es la anterior;
aplicar la ley bajo cuya vigencia se efectu la conducta ms
grave o importante; aplicar la ley nueva respecto a la conducta llevada a cabo bajo su vigencia, quedando absorbida
la anterior; En definitiva como observa CASAB caben
dos soluciones. Sancionar de acuerdo con la nueva ley la
parte de la conducta realizada bajo su vigencia, prescindiendo de la anteriormente ejecutada. Sancionar todas las acciones segn la ley anterior. Esta ltima es la solucin que parece ms aceptable, pues garantiza la irretroactividad de la
ley nueva desfavorable. En cualquier caso, no es posible descomponer las acciones, aplicando a cada parte de ellas la ley
vigente en el momento de su respectiva comisin.
B) Delitos habituales
Un sector doctrinal estima que el momento decisivo es
aqul en que se realiza el ltimo acto que completa la habitualidad exigida por la ley. A lo que se aade que, como lo
que se sanciona es un estado personal adquirido, basta que
ste subsista despus de la entrada en vigor de la nueva ley.
Ahora bien, en los delitos habituales, la ley no sanciona la
personalidad del habitual, en sentido psicolgico o criminoleico, sino la realizacin habitualmente de determinados
128
CAP. VIHVIGENCIA TEMPORAL DE LA LEY PENAL
actos (12). Por ejemplo, el que se dedica habitualmente a

realizar prcticas abortivas (art. 415) o el que se dedica habitualmente a prstamos usurarios (art. 542). Esta habitualidad legal termina identificndose con una pluralidad de
actos. As, doctrina y jurisprudencia, estiman que para la
apreciacin del delito previsto en el art. 542 es suficiente
un mnimo de tres prstamos usurarios. Ahora bien, puede
suceder que quien ha concedido tres prstamos usurarios no
sea an una personalidad habitual, en sentido criminolgico.
Lo decisivo es, pues, tambin aqu la realizacin de im,a determinada pluralidad de actos, de tal suerte que el esquema
propuesto para los delitos integrados por varios actos puede
ser aplicado a los delitos habituales.
C) Delitos permanentes
En el delito permanente el momento de la completa realizacin de los elementos constitutivos y el momento en que
cesa el delito no coinciden. Por ejemplo, en la detencin ilegal (art. 480 del Cdigo Penal) los elementos constitutivos
quedan perfectamente realizados cuando se produce la privacin de la libertad, pero el delito no cesa en tanto no sea
devuelta a la vctima esa libertad de la que se le priv. Entre
uno y otro momento pueden producirse modificaciones legislativas.
La fijacin del momento de la consumacin en el delito
permanente es objeto de amplia discusin. Entendemos, por
nuestra parte, que en el delito permanente existe un Verdadero perodo consumativo, que se inicia con la plena realizacin de los elementos constitutivos (v. gr., privacin de
libertad) y termina con la cesacin de la permanencia (liberacin). Durante este perodo la consumacin del delito es
actual.
De acuerdo con este punto de partida:
Si la ley nueva es ms favorable, se aplicar siempre.
Si la ley crea una nueva figura delictiva, no podrn tomarse en consideracin los actos realizados antes de su entrada
en vigor.
Si la nueva ley se limita a agravar el delito, nada se opone
a su aplicacin, siempre que el presupuesto de la agravacin
concurra en la parte del perodo consumativo que se pro(12) J. R. CASAB, Comentarios, 11, cit.,pg. 42.
VIGENCIA TEMPORAL
129
longa bajo la vigencia de la nueva ley. Supongamos, por

ejemplo, que una nueva ley viene a agravar la penalidad prevista para la detencin ilegal de duracin superior a veinte
das (art. 481-1). Si el encierro ha durado en total treinta
das, de los cules veintiuno se cumplieron bajo la ley antigua y nueve bajo la nueva, debe aplicarse aqulla y no sta.
El presupuesto de agravacin duracin por ms de veinte
das no se produjo bajo la vigencia de la nueva ley y, por
tanto, no puede otorgarse a sta, que es desfavorable, efecto
retroactivo (13).
D) Delitos continuados
El delito continuado est integrado por una pluralidad
de actos cada uno de los cuales es en s mismo un delito,
pero que, en atencin a determinadas circunstancias unificadoras se valoran como delito nico. A los efectos que
aqu nos interesan la diferencia con el delito integrado por
una pluralidad de actos radica en que en ste cada uno de
los actos por s solo no es constitutivo de delito. Esta diferencia no impide, sin embrago, estimar, en cuanto a la determinacin del momento de comisin, que cada uno de los
actos en s mismo delictivo aparece respecto al delito continuado con similar significado a como se presenta cada acto
que integra el delito compuesto de varios actos. Por ello, las
soluciones propuestas para los delitos de varios actos son
trasladables al delito continuado.
El Tribunal Supremo, sin embargo, en la sentencia de
22 de octubre de 1948, opt por la aplicacin de la ley vigente en el momento del ltimo acto (Cdigo de 1944), pese
a que dicha ley resulta ms desfavorable que la que estaba
en vigor en el momento de los primeros actos (Cdigo
de 1932 (14).
E) Delitos de omisin
En los delitos de omisin es decisivo el ltimo momento
en que el autor hubiera podido realizar la accin exigida o
el comportamiento que hubiera impedido el resultado (15).
(13) J. R. CASAB, Comentarios, II, cit., pg. 43.
(14)
Vid. G. RODRGUEZ MOURULLO, Comentarios,
(15) J. R. CASAB, Comentarios, II, cit. pg. 41.
I, cit., pg. 76.
130
3.

PRINCIPIO GENERAL DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL
A) Fundamento
La norma jurdica, como hemos visto, se estructura lgicamente como una regla de conducta, y, por ello, mira esencialmente a los comportamientos futuros, y no a los que son
ya pasado cuando entra en vigor. El artculo 2.-3 del Cdigo
Civil recoge bsicamente este principio al establecer que
las leyes no tendrn efecto retroactivo, pero salva la libre
iniciativa del legislador aadiendo a continuacin si no
dispusieren lo contrario (16).
Esta libertad del legislador queda eliminada, cuando se
trata de fundamentar o agravar una responsabilidad criminal, por obra del principio nullum crimen nulla poena, sine
lege, recogido, como ya sabemos, en los arts. 1., 2. y 23 del
Cdigo Penal y consagrado, a nivel constitucional, por el
art. 19 del Fuero de los Espaoles, precepto de los que nos
hemos ocupado ya al tratar del principio de legalidad.
Del art. 2 del Cdigo Penal y 19 del Fuero de los Espaoles se deriva la necesidad de que el hecho est considerado como delito por ley anterior a su comisin. Del artculo 23 del Cdigo Penal se desprende la necesidad de que la
pena impuesta se halle establecida para el delito o falta por
ley anterior a su perpetracin.
Desde el punto de vista jurdico-poltico, el fundamento
se identifica con el del principio nullum crimen: se garantiza il ciudadano que no ser sorprendido a posteriori con
una calificacin de delito o con una pena no prevista o ms
grave que la sealada al tiempo del hecho.
El Derecho es un sistema de garantas de la accin. sto
significa que el Derecho tiene que hacer posible que cada
cual sepa, una vez concebida la accin, no cul ser su resultado histrico, lo que valdra tanto como conocer lo absoluto, sino por lo menos cmo ser calificada la accin y
cmo se incluir esa accin en la vida histrica de la sociedad (17). Esta funcin garantizadora se siente con particular intensidad en el marco penal, por la sencilla razn de
que las consecuencias que esta rama jurdica asocia a las
acciones son las ms graves y drsticas con que cuenta el
(16) Cfr. F. DE CASTRO, Derecho civil de Espaa. Parte General, cit.,
pgina 720.
(17) F. LPEZ DE OATE, La certeza del Derecho, cit., pgs. 74-75.
VIGENCIA TEMPORAL
131
ordenamiento jurdico. Por eso, esa caracterstica general

del Derecho que consiste en la necesidad de la certeza se
proclam, desde el punto de vista histrico, en primer lugar
en el Derecho penal mediante la consagracin de la mxima
nullum crimen, nulla poena sine lege (18).
Ahora bien, para que cada cual sepa o, al menos, pueda
saber una vez concebida la accin, si sta va a ser castigada o no, y en caso afirmativo, con qu pena, es necesario
que la ley est en vigor con anterioridad a la comisin de
la accin. La mxima nullum crimen, nulla poena sine lege,
se convierte, as, en el principio nullum crimen, nulla poena
sine previa lege, del que se desprende la prohibicin de
retroactividad de las leyes en materia de fundamentacin
o agravacin de la responsabilidad criminal.
Desde el punto de vista poltico-criminal la irretroactividad se justifica porque una sancin establecida con posterioridad al hecho no podra operar ni como retribucin (que
supone la violacin culpable de la ley, y sta no exista entonces) ni como prevencin (es imposible evitar ya la comisin del hecho efectuada en el pasado) (19).
B)
Extensin
El principio de legalidad se extiende, como hemos visto
en su lugar, a los estados peligrosos y medidas de correccin y seguridad. Por tanto, la prohibicin de retroactividad
rige tambin en esta materia.
Segn una opinin bastante difundida en Alemania, y
muy discutida en los ltimos aos, las medidas de correccin y seguridad, por no ser sanciones retributivas, sino
adecuadas a un fin de prevencin, deben quedar al margen
de la prohibicin de retroactividad. La medida posterior debera aplicarse con preferencia a la anterior (20). Decisivo
sera siempre el momento de dictar sentencia.
No es compartible esta posicin. Aunque, de acuerdo con
su estructura dogmtica, las medidas de correccin y seguridad carecen de contenido aflictivo a diferencia de las
penas es innegable que su imposicin entraa siempre
restricciones de los ms elementales derechos del individuo.
Por eso, fundamentales razones de garanta justifican la
(18) Cfr. F. LPEZ DE OATE, La certeza del Derecho, cit., pgs. 76-77.
(19) R. MAURACH, Tratado, I, cit., pg. 140.
(20) Vid. R. MAURACH, Tratado, I, cit., pg. 145.
132
vigencia en esta materia del principio de legalidad y prohibicin de retroactividad.

La disposicin adicional segunda de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social de 4 de agosto de 1970 seala
que las medidas de seguridad aplicables a los peligrosos
sociales se regirn, en cuanto a su efecto retroactivo, por
lo establecido en los arts. 23 y 24 del Cdigo Penal. Es decir,
no podrn aplicarse retroactivamente ms que en el caso
de que resulten ms favorables en el sentido de menos
gravosas para el sujeto asegurado.
Hay que tener en cuenta, sin embargo, que el problema
de la retroactividad de las medidas de seguridad presenta
peculiares matices. El fundamento de la pena es siempre
un acto aislado. El de la medida un estado (estado peligroso
del sujeto) que, como tal, se prolonga en el tiempo. Un mismo estado peligroso puede subsistir durante una sucesin
de leyes y aparecer, por tanto, como presupuesto tctico
actual respecto de cada una de ellas (21). Lo que resulta de
particular importancia cuando se trata de medidas curativas o educativas, previstas para enajenados, toxicmanos
o ebrios habituales, sordomudos o menores.
4.
L A RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MS BENIGNA
A) Fundamento
Cuando se habla de la estricta prohibicin de retroactividad se piensa en la retroactividad en perjuicio del reo.
Porque la rigurosa aplicacin de la prohibicin de retroactividad encuentra sus fronteras all donde, en lugar de cumplirse el fin perseguido por la irretroactividad ^proteccin
del autor frente a las penas sobrevenidas se producira un
perjuicio para el sujeto (22).
(21)
(22)
G. RODRGUEZ MOURULLO, Legalidad {Principio de), cit., pg. 892.

R. MAURACH, Tratado, I, cit., pgs. 142-143. J. M.' RODRGUEZ
DEVESA, Parte General, cit., pg. 173, denuncia la contradiccin existente

entre el artculo 24 del Cdigo Penal y el articulo 19 del Fuero de los
Espaoles, que, como sabemos, declara que nadie podr ser condenado
sino en virtud de ley anterior al delito. Evidentemente, la contradiccin, a nivel literal, existe, pero se puede salvar fcilmente a travs de
una interpretacin teleolgica del precepto constitucional que reduzca
Si: tenor gramatical hasta acompasarlo con los lmites de la voluntad
legcl. El ftn del artculo 19 del Fuero de los Espaoles es garantizar la
irretroactividad de la.s leyes perjudiciales. En este mismo sentido, tambin J. R . CASAB, Comentarios, II, cit., pgs. 46-47
VIGENCIA TEMPORAL
133
Las razones jurdico-polticas y poltico-criminales que

hemos mencionado en el apartado anterior, para fundamentar el principio general de la irretroactividad de la ley penal,
desaparecen cuando se trata de otorgar eficacia retroactiva
a una ley penal ms favorable para el reo. El art. 24 del Cdigo Penal dispone que las leyes penales tienen efecto
retroactivo en cuanto favorezcan al reo de un delito o falta,
aunque al publicarse aquellas hubiere recado sentencia firme y el condenado estuviere cumpliendo la condena (23).
Aunque con frecuencia se invocan razones humanitarias,
la retroactividad de la ley ms benigna posee un fundamento
de justicia. La modificacin de la ley es signo de un cambio
valorativo operado en el ordenamiento jurdico. Por la supresin o atenuacin de la conminacin penal, manifiesta
el legislador una revisin de su primitiva concepcin. Mantener a ultranza la irretroactividad equivaldra a condenar
al autor de acuerdo con una concepcin ms severa que el
propio ordenamiento jurdico repudi y la ley ya no profesa.
Se vulnerara, en definitiva, la justicia material (24).
Frente a este fundamento de justicia, autorizados sectores doctrinales invocan, en cambio, la falta de utilidad de
la ley antigua, cuya aplicacin no resulta ya necesaria o razones humanitarias (pietatis causa) (25). Se argumenta que
si una razn de justicia, que atiende al cambio de valoracin, fundamenta la imposicin de una penalidad ms benigna, no se comprende el motivo por el que no pueda extenderse a las leyes ms severas (26). Pero esta argumentacin
no es convincente, pues olvida que la idea de justicia no
opera aisladamente, sino en tensin dialctica con las de
finalidad y seguridad. Cuando se concede efecto retroactivo
a la ley penal ms benigna, se est realizando la idea de
justicia (la ley nueva se ha promulgado por entender que
es ms justa que la derogada) sin entrar en conflicto con
las ideas de finalidad (la ley nueva se ha promulgado por
estimar que es ms til que la antigua) y de seguridad (el
ciudadano no se ve sorprendido a posteriori por una pena
(23) Un completo anlisis del artculo 24 del Cdigo Penal lo ofrece
J. R. CASAB, Comentarios, II, cit., pgs. 44-58.
(24) Vid. R. MAURACH, Tratado, I, cit., pg. 143.
(25) La Sentencia de 12 de marzo de 1975 advierte que el art. 24 del

Cdigo Penal obedece a razones no jurdicas, ni tampoco de lgica
racional, sino humanitatis causa*.
(26) J. R. CASAB, Comentarios, II, cit., pg. 46, y J. CEREZO, Curso, I,
134
ms grave que la prevista al tiempo de su accin, sino que

se le impone una ms benigna). Por el contrario, si aplicsemos retroactivamente la ley nueva ms justa que agrava
la penalidad prevista en la antigua, quebrantaramos el principio de la seguridad jurdica. Principio de tan cardinal importancia en el campo penal que obliga a veces a sacrificar
la justicia. Un buen ejemplo nos lo ofrece el art. 1 del Cdigo Penal, que, en aras del principio de legalidad, obliga
a los Tribunales a abstenerse de enjuiciar los hechos que
no se hallen penados por la ley, aunque desde el punto de
vista de la justicia material, los estimen dignos de represin.
B) Alcance
a) Lmites
Es preciso destacar ante todo la generosidad con que
el art. 24 del Cdigo Penal concede eficacia retroactiva a la
ley penal ms favorable, que traspasa incluso la santidad
de la cosa juzgada (existencia de sentencia firme), considerada, en cambio, en otras legislaciones como lmite. En
nuestro sistema, desde la reforma de 1870, el beneficio alcanza al reo aunque ste se encuentre ya cumpliendo la condena.
El art. 24 del Cdigo Penal se refiere como lmite mximo
al momento en que el condenado estuviere cumpliendo condena. Por tanto, la retroactividad de la ley ms benigna no
alcanza a las condenas ya cumplidas (27).
No obstante, el Tribunal Supremo extendi la retroactividad de la ley ms benigna a condenas ya cumplidas a
efectos de la apreciacin de la agravante de reincidencia.
La extensin tuvo particular importancia prctica en el
mbito de los delitos patrimoniales. En esta clase de infracciones la pena y, en definitiva, la divisin entre delitos y
faltas'se establece en atencin a la cuanta dineraria del
objeto. El deterioro constante y progresivo del dinero, obliga al legislador penal a elevar peridicamente esas cuantas. Pues bien, el Tribunal Supremo vino entendiendo que
si, por efecto del incremento de cuantas, el hecho por el
que se cumpli ya condena constituira de acuerdo con la
(27) J. ANTN, Varte General, cit., pg. 108. De opinin contraria
J. R. CASAB, Comentarios, II, cit., pgs. 56 y sigs.
VIGENCIA TEMPORAL
135
nueva ley, no delito, sino simple falta, no debe ser computado como delito a efectos de reincidencia.
Este proceder inspirado en un indiscriminado beneficio
pro reo segn expresin de la Sentencia de 14 de noviembre
de 1970, resultaba discutible, porque las modificaciones de
cuantas en materia de delitos patrimoniales no obedecen
a un cambio de valoracin jurdica, sino, como hemos dicho
a la depreciacin de la moneda. Lo que se comprende fcilmente si en vez de hablar en trminos dinerarios, pensamos
en los objetos a que ponemos precio. Por ejemplo, la Ley
de 28 de noviembre de 1974 elev la divisoria entre faltas
y delitos contra la propiedad de 2.500 a 5.000 pesetas. Esta
modificacin no supone, sin embargo, ningn cambio de la
valoracin jurdica. La sustraccin del reloj de la marca x
que costaba en el ao 1970 2.600 pesetas y vale ahora 5.100 se
sigue considerando hoy, como ayer, delito y no mera falta de hurto.
La Ley de 28 de noviembre de 1974, en su disposicin
transitoria, estableci que las sentencias ya ejecutadas no
se rectificarn, a efectos de antecedentes penales, por razn
de las variaciones de cuantas que para la calificacin de
ciertos delitos se establecen en esta Ley. Esta disposicin
que ya se haba introducido en la Ley de 8 de abril
de 1967 motiv el abandono de la trayectoria jurisprudencial anterior. El Tribunal Supremo entiende ahora que tal
disposicin no slo no contrasta sino que se adeca perfectamente con los principios generales contenidos en los artculos 23 y 24 del Cdigo Penal, pues el sistema vigente
advirti la Sentencia de 2 de febrero de 1972, que descansa efectivamente en la retroactividad favorable al reo de
un delito o falta, aun cuando hubiere recado sentencia firme y el condenado estuviere cumpliendo condena, no va ms
all, de modo que si la condena ya se cumpli se detiene la
extractividad de la nueva ley, con la nica salvedad de que
sta suprima un tipo de delito que antes se prevea, en cuyo
caso el antiguo delito desaparece lgicamente a todos los
efectos posteriores al cumplimiento de la condena, cosa que
no sucede con las alteraciones de la base crematstica de la
infraccin en que sta sigue siendo la misma, de modo que
slo vara su mera expresin nominal dineraria.
136
CAP. VIH .-VIGENCIA TEMPORAL DE LA LEY PENAL
b) Clases de leyes que pueden ser aplicables retroactivamente

1. Leyes no penales. Lo dispuesto en el art. 24 del Cdigo Penal alcanza tambin a las leyes no penales (v. gr., mercantiles, administrativas, laborales) en tanto rellenan vm
blanco de la ley penal (arts. 345, 427, 499 bis, 500 del Cdigo Penal). En la medida en que integran una ley penal
se convierten en normas de esta naturaleza (28.) En todos
sus dems aspectos quedan, por supuesto, sometidas al principio general del art. 2.-3 del Cdigo Civil (29).
2. Leyes penales intermedias. El art. 24 no menciona
las leyes penales intermedias (vigentes despus de la comisin del hecho y derogadas antes de ser juzgado) (30). En
realidad, la ley penal intermedia ms favorable no debera
ser tenida en cuenta, pues corresponde a una concepcin
jurdica inexistente en el momento del hecho y que ya no se
profesa en el momento del juicio. No obstante, dado el
generoso espritu que informa al art. 24 del Cdigo Penal,
la doctrina dominante (31) se inclina por tomar en consideracin la ley intermedia ms benigna.
La jurisprudencia adopt tambin esta postura, por ejemplo con ocasin de hechos ejecutados bajo la vigencia del
Cdigo de 1928, juzgados cuando ya rega el de 1932, a los
que aplic el Cdigo de 1870 que haba vuelto a estar en
vigor entre ambos cuando resultaba ms benigno (32).
Sin duda juegan aqu no slo razones humanitarias, sino
tambin la conciencia de que el reo pudo haber sido ya juzgado conforme a la ley penal intermedia, y de que si no lo
fue es con frecuencia por causas ajenas a l. Normalmente
por el trabajo que recae sobre los rganos judiciales. El perodo de tiempo que transcurre desde la comisin del hecho
hasta el de la sentencia firme es, por esa causa, superior al
deseable. Como adems el nmero de asuntos y, por consiguiente, la celeridad en su enjuiciamiento vara de unos tribunales a otros, hechos idnticos cometidos el mismo da
(28) Sentencias de 26 de junio de 1963, 9 de marzo de 1964 y 13 de
diciembre de 1966.
(29) J. CRDOBA RODA, Nota al Tratado, de R. MAURACH, I, cit., pgina 144.
(30) J. CEREZO, Curso, I, cit., pg. 184.
(31) Cfr. J. M.* RODRGUEZ DEVESA, Parte General, cit., pg. 176.
(32) Sentencia de 5 de Junio de 1935. Vid., tambin. Sentencias de

8 de febrero de 1968 y 29 de febrero de 1968.
VIGENCIA TEMPORAL
137
seran juzgados conforme a leyes distintas. Unos conforme

a la ley intermedia ms favorable, otros de acuerdo con las
ms desfavorables del tiempo de la comisin o del juicio.
3." Leyes penales temporales. Las leyes temporales suscitan una delicada problemtica. Se llaman temporales las
leyes que marcan expresamente un lmite a su duracin o
tienen un objeto determinado y transitorio y duran mientras
persiste un cierto estado de cosas (guerra, epidemia, catstrofe, etc.). Las leyes temporales, que, como estamos .diciendo, se dictan con frecuencia en situaciones de emergencia
o de excepcin suelen ser, por ello mismo, ms severas.
A efectos del art. 24 del Cdigo Penal creemos que deben
distinguirse dos clases de leyes temporales. Las que vinculan el carcter delictivo del hecho o la agravacin de la penalidad a la comisin de la accin en un determinado
tiempo (tiempo de guerra, tiempo de epidemia, tiempo de
catstrofe, etc.). Y las que castigan el hecho sin referencia
temporal alguna (porque estiman que debe ser castigado en
absoluto), aunque la propia ley seale expresa o tcitamente
un plazo limitado de vigencia. Respecto a estas ltimas es
aplicable el art. 24. En relacin con las primeras, en cambio,
no resulta aplicable dicho precepto.
Dos tipos de razones abonan en esta hiptesis la inaplicabilidad del art. 24.
En primer lugar, no concurre la ratio de la retroactividad de la ley ms favorable. En efecto, la derogacin de la
ley temporal no supone en este caso un cambio de valoracin jurdica. Se debe a un cambio fctico. A que ha desaparecido el estado de cosas que constitua no ya el motivo, sino
la verdadera ratio legis (33). Pero no ha variado el criterio
valorativo. Si las circunstancias se repitiesen, el ordenamiento jurdico volvera a considerar los hechos tan censurables
como cuando se realizaron bajo la vigencia de la ley temporal ya derogada (34). Por otro lado, hay una clara razn poltico-criminal. La mayora de las leyes temporales de esta
ndole quedaran privadas de sentido, pues dada su limitada
duracin pocas veces llegaran efectivamente a ser aplicadas.
(33) Sobre el alcance de motivo, ocassio y ratio legis, en orden al
trmino de vigencia de las normas, vid. F. DE CASTRO, Derecho Civil de
Espaa. Parte General, cit., pg. 703.
(34)
E. CoRREA, Direito criminal,
I (Coimbra, 1%8), pg. 156.
138
Antes de la sentencia firme o de la extincin de la condena

suelen estar ya derogadas (35).
RODRGUEZ MUOZ, al suscitar por primera vez en nuestra literatura penal esta cuestin, indic: es indudable
que una correcta interpretacin debera negar la aplicacin
en tales casos del art. 24. Pero aadi: es perfectamente
posible que teniendo en cuenta el criterio del beneficio del
sujeto, se formara una corriente favorable a la aplicacin
del art. 24, determinndose por ello la impunidad de las conductas realizadas en tales condiciones (36). El pronstico
se cumpli. La doctrina dominante estima que dejar al margen de lo dispuesto en el art. 24 las leyes temporales choca
abiertamente con la letra de este precepto, que establece
una frmula absoluta e ilimitada, sin excepcin alguna. Por
tanto, se entiende que mientras una ley formal que puede
ser, naturalmente, la propia ley temporal no establezca
expresamente lo contrario, el efecto de las leyes beneficiosas
alcanza tambin a los hechos llevados a cabo bajo la vigencia de leyes temporales (37).
Ahora bien, en una materia como sta, donde no est ^n
juego la fundamentacin o agravacin de la responsabilidad
criminal del reo, sino la posibilidad de aplicarle retroactivamente una ley posterior ms favorable, no podemos quedar
detenidos en una interpretacin gramatical en la letra del
art. 24, que tan reiteradamente se invoca, sino que es preciso ascender hasta la interpretacin teleolgica. Y desde
este punto de vista, tanto si se atiende al fin del art. 24 (evitar que el inculpado sea juzgado conforme a una ley ms
severa que ya no se considera justa) como al fin de la ley
temporal (que vincula el carcter delictivo del hecho a su
comisin en un cierto tiempo), debe llegarse necesariamente
a la que RODRGUEZ MUOZ califica, con razn, de interpretacin correcta: inaplicacin a las leyes temporales de que
nos estamos ocupando de lo dispuesto en el art. 24.
(35) El prrafo 4. del art. 2. del Cdigo Penal italiano excepta de
la retroactividad de la ley ms favorable los hechos ejecutados bajo la
vigencia de leyes excepcionales o temporales. En la exposicin de motivos del Proyecto definitivo (I, 23) se deca: Se sancionara el absurdo
de condenar sus disposiciones (s. c. las de las leyes temporales) a una
especie de ineficacia preventiva en relacin con aquellos hechos, prohibidos vlidamente por ellas, que se cometan en la inminencia del trmino o en la fase ultima del estado excepcional.
(36) J. A. RODRGUEZ MUOZ, Nota al Tratado, de E. MEZGER, I, cita-
do, pgs. 121-122.
(37) J. R. CASAB, Comentarios, 11, cit., pg. 55.
VIGENCIA TEMPORAL
139
4." Leyes sobre prescripcin.

La solucin a adoptar en
esta materia, depende de la naturaleza jurdica que se atribuya a la prescripcin del delito y de la pena. Si se sostiene
que la prescripcin es una institucin de carcter procesal,
deber regirse por lo dispuesto en el art. 2.-3 del Cdigo
Civil: las leyes sobre prescripcin no tendrn nunca efectos retroactivos salvo que en ellas se disponga lo contrario (38). Si en cambio, se entiende, como entendemos aqu,
que la prescripcin es una institucin de Derecho penal
material (39), debe concedrsele, de acuerdo con el artculo 24 del Cdigo Penal, retroactividad a la ley ms favorable por ejemplo, la que acorta los plazos de prescripcin, sin excluir de esta regla a las leyes intermedias.
5. Leyes sobre responsabilidad civil. El art. 24 del Cdigo Penal cuando habla de leyes penales se refiere a las
leyes penales en sentido estricto. Por eso, las disposiciones
sobre responsabilidad civil derivada de delito que son leyes
civiles aunque sistemticamente se encuentren incluidas en
el Cdigo Penal, permanecen fuera de lo dispuesto en el
art. 24 del Cdigo Penal y quedan sometidas al art. 2.-3 del
Cdigo Civil (40).
6. Leyes en vacatio. La ley ms favorable que se encuentra todava en perodo de vacatio no puede ser aplicada. Como ha destacado acertadamente el Tribunal Supremo,
si se aplicase, el Poder judicial estara invadiendo la esfera
del legislativo, por cuyo mandato la ley no debe entrar en
vigor en tanto no transcurra el plazo fijado (41). Debe tenerse en cuenta, adems, que el Poder legislativo puede decidir derogar la ley antes de que transcurra su vacatio, con lo
cual podra llegarse al absurdo de que los Tribunales hubiesen aplicado una ley que nunca estuvo en vigor (42).
C) Determinacin
de la ley ms benigna
Es ley ms favorable aquella que aplicada al caso concreto conduce a consecuencias menos rigurosas para el
(38) En este sentido, J. CEREZO, Curso, I, cit., pg. 177.
(39) As, tambin, A. DEL TORO, Comentarios, II, cit., pgs. 669 y siguientes.
(40) J. CEREZO, Curso, I, cit., pg. 174.
(41) Sentencias de 20 de enero de 1966 y 16 de diciembre de 1967.

(42) J. R. CASAB, Comentarios, II, cit., pg. 48.
140
reo (43), empezando, naturalmente, por la que deja de considerar delictivo el hecho (44).
De donde se deduce la necesidad de proceder, por un
lado, a una comparacin de las soluciones del caso concreto
conforme al sistema completo de cada ley (circunstancias
atenuantes y agravantes, penas accesorias, remisin condicional, etc.) y, por otro, a considerar el modo de vida y proyectos del reo, pues, en definitiva, ha de tratarse de una solucin ms favorable para l.
No basta, pues, la comparacin de las penas previstas en
abstracto para el hecho. Puede suceder, por ejemplo, que la
nueva ley eleve el mximo de la pena sealada para el hecho,
y sin embargo resulte, en el caso concreto, ms beneficiosa
por admitir circunstancias atenuantes no previstas antes o
por extender al hecho, a diferencia de la ley precedente, la
condena condicional.
A veces la determinacin de cul es la ley ms benigna
est llena de dificultades, porque los aspectos ventajosos y
favorables de cada ley no resultan de fcil compensacin
o porque las penas previstas son de distinta naturaleza
(v. gr., prisin, destierro, multa) (45).
El art. 8." del Cdigo de 1928 dispuso que en caso de
duda debera ser odo el reo, y el art. 4." del Decreto de
23 de diciembre de 1944, por el que se aprob el texto refundido del Cdigo Penal, refirindose a sentencias firmes
no ejecutadas, dictadas conforme al Cdigo de 1932, estableci que en caso de tratarse de penas de distinta naturaleza ser odo el reo (46).
(43)
F. ANIOLISEI, Parte Genrale, cit., pg. 78.
(44) Cfr. Sentencia de 2 de febrero de 1972.

(45) El Tribunal Supremo tiene declarado:
Por regla general debe atenderse a la gravedad de la pena principal
sealada al delito cometido, y no a las accesorias (Sentencias de 1 de
febrero de 1871 y 23 de junio de 1871).
Es ms favorable la ley que establece penas pecuniarias que la que
seala penas privativas de libertad (Sentencias de 8 de marzo de 1947
y 20 de enero de 1966).
Ea principio, tratndose de penas privativas de libertad, es ms grave
la que priva de libertad por ms tiempo (Sentencia de 6 de febrero
de 1947).
Entre dos penas del mismo mximo, es ms benigna la de mnimo
ms reducido (Sentencia de 13 de abril de 1871).
(46) Como indica J. ANTN, Parte General, cit., pg. 108, unos preferirn la prisin por corta temporada para dedicarse a sus ocupaciones
habituales lo ms pronto posible; otros, de mejor situacin econmica
o de profesin que no exija residencia determinada, se inclinarn por
el destierro, no obstante su mayor duracin.
VIGENCIA TEMPORAL
141
La decisin queda en todo caso reservada al Tribunal,

que, por lo dems, tendr necesariamente que inclinarse por
una sola de las leyes, sin que le est permitido crear una
nueva a base de aplicar los aspecto favorables contenidos en
cada una de ellas (47).
(47) En este sentido, tambin. Sentencia de 14 de marzo de 1966.

En contra, Sentencia de 15 de junio de 1945.
CAPITULO IX
Vigencia espacial de la ley penal
I. El principio de territorialidad
1.
RECONOCIMIENTO LEGAL DEL PRINCIPIO
El art. 8. del Cdigo Civil declara que las leyes penales,

las de polica y las de seguridad pblicci obligan a todos los
que se hallen en territorio espaol.
Esta disposicin legal recoge la faz positiva del principio
de territorialidad: la ley penal espaola obliga a todos los
que se encuentren en territorio espaol, cualquiera que sea
su nacionadidad (espaola o extranjera). En esta lnea y desde el punto de vista jurisdiccional el art. 333 de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece que los extranjeros que
cometieren faltas o delinquieren en Espaa, sern juzgados
(salvo las excepciones que se consagran en el artculo siguiente y de las que nos ocuparemos en su lugar) por los
que (se entiende Tribunales espaoles) tengan competencia
para ello por razn de las personas o del territorio.
Pero el principio de territorialidad presenta tambin una
faz negativa, en el sentido de que, por regla general, la ley
penal espaola obliga en territorio espaol y no en los territorios de soberana extranjera.
El principio de territorialidad de la ley penal aparece
vinculado, desde el punto de vista prctico, a la idea de
soberana, una de cuyas expresiones ms elevadas es precisamente el ejercicio de la potestad punitiva.
La ley penal nacional se aplica a todos los delitos cometidos en el territorio del Estado y dems espacios sometidos
a su soberana y jurisdiccin, y, por regla general, no se
aplica a los hechos punibles perpetrados en lugares comprendidos bajo la soberana y jurisdiccin de Estados extranjeros.
Al lado de esta razn de ndole poltica, se aducen en
apoyo del principio de territorialidad otras consideraciones
jurdicas. As desde el punto de vista del Derecho penal
material, se dice que la funcin de prevencin general que
la ley penal debe cumplir resulta ms eficaz si la pena se
144
CAP. IX.VIGENCIA ESPACIAL DE LA LEY PENAL
impone y ejecuta en lugar prximo al de la perpetracin del

delito. Desde la perspectiva del Derecho procesal se asegura
que los jueces del lugar de comisin estn siempre en mejores condiciones para acopiar pruebas y formar su conviccin sobre el hecho.
2.
CONCEPTO JURDICO DE TERRITORIO
El concepto jurdico de territorio no coincide con el

significado geogrfico de este trmino. En Derecho pblico
la palabra territorio se emplea en una acepcin ms lata.
Por territorio del Estado se entiende no slo la propia
tierra (continente e islas), sino tambin todos los otros lugares o espacios donde la soberana del Estado ejerce su
autoridad y jurisdiccin (1). Desde este punto de vista, forman parte integrante del territorio el mar territorial, el
espacio areo, los buques y las aeronaves que circulan bajo
bmdera y pabelln nacional.
A) Mar territorial
Se denomina mar territorial a la zona de agua comprendida entre la lnea de la costa y otra lnea ficticia trazada
paralelamente a cierta distancia de la anterior y que se considera el lmite extremo de las fronteras de cada pas (2).
La anchura del mar territorial suele determinarse con
criterios plurales, segn la distinta materia que se trate de
regular (presas, aduanas, pesca, neutralidad, etc.). Nuestro
pas no constituy excepcin a este difundido uso. Hasta tal
pimto que en el prembulo de la Ley de 4 de enero de 1977
pudo decirse que en el ordenamiento jurdico espaol no
exista norma alguna que definiere con precisin qu ha de
entenderse por mar territorial espaol, sino variadas disposiciones relativas al ejercicio de competencias estatales
especficas en la faja martima que rodea nuestras costas,
que utilizan diversas denominaciones, como aguas jurisdiccionales, zona martima espaola, aguas espaolas,
mar litoral nacional, mar territorial, y lo hacen refiriendo el concepto al mbito especfico de la materia regulada
(1) P. I. RoviRA CARRERO, Curso de Derecho Penal, II. De la ley penal
(Madrid, 1916), pg. 128.
(2) P. I. RoviRA, Curso, II, cit., pg. 131.
EL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
145
por la disposicin de que se trate (a efectos pesqueros,

fiscales, seinitarios, etc.).
Por ello, era necesario y urgente poner fin a tal situacin definiendo con carcter general la nocin de Mar territorial, de acuerdo con el Derecho Internacional en vigor
y, ms concretamente, con la Convencin de Ginebra de
29 de abril de 1958, a la que Espaa se adhiri con fecha
25 de febrero de 1971. A esta urgente necesidad vino a atender la citada Ley de 4 de enero de 1977, segn la cual:
1." La soberana del Estado espaol se extiende, fuera
de su territorio y de sus aguas interiores, al mar territorial
adyacente a sus costas, delimitado de conformidad a lo que
en la propia Ley se establece. Dicha soberana se ejerce, de
conformidad con el Derecho Internacional, sobre la columna
de agua, el lecho, el subsuelo y los recursos de ese mar, as
como el espacio areo suprayacente (art. 1.).
2 El lmite interior del mar territorial viene determinado por la lnea de la bajamar escorada y, en su caso, por
las lneas de base rectas que sean establecidas por el Gobierno (art. 2.").
3. El lmite exterior del mar territorial estar determinado por una lnea trazada de modo que los puntos que la
constituyan se encuentren a una distancia de doce millas
nuticas de los puntos ms prximos de las lneas de base
(art. 3.0) (3).
B) Espacio areo
Se entiende por espacio areo territorial la columna perpendicular de aire que cubre el propio territorio y el mar
territorial (4).
El art. 1. de la Ley de Navegacin Area de 21 de julio
de 1960 declara que el espacio areo situado sobre el territorio espaol y su mar territorial est sujeto a la soberana
del Estado Espaol. Declaracin que sigue el criterio reco(3) El art. 4. de la Ley de 4 de enero de 1977 declara: Salvo mutuo
acuerdo en contrario, el mar territorial no se extender en relacin
con los pases vecinos y con aquellos cuyas costas se encuentren frente
a las espaolas, ms all de una lnea media determinada de forma tal
que todos sus puntos sean equidistantes de los puntos ms prximos de
las lneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial de cada uno de dichos pases, trazadas de conformidad con el
Derecho Internacional.
(4) P. I. RoviRA, Curso, II, cit., pg. 142.
146
gido en el art. 1. de la Convencin de Chicago de 7 de diciembre de 1944 sobre aviacin civil.

Los avances de la navegacin area y csmica han vuelto
a poner de actualidad la discusin en tomo a la naturaleza
jurdica del espacio areo. Al respecto se han sostenido tres
teoras fundamentales: 1.*) La de quienes afirman que el
aire no es susceptible de apropiacin y, por consiguiente,
su utilizacin es absolutamente libre: 2.") la de los que entienden que cada Estado ejerce pleno dominio sobre la
columna sin lmites que cubre su propio territorio (qui dominas est soli, dotninus est coeli et inferorum); 3.) la de
quienes defienden la necesidad de distinguir zonas (teora
de las zonas), de tal modo que, a efectos de reglamentacin
area, el espacio areo debiera imaginarse dividido en dos
zonas superpuestas, la del aire territorial, que inmediatamente pesa sobre la superficie de cada Estado, y la del aire
libre que se eleva por encima de aqulla hasta los ltimos
lmites csmicos. Una opinin muy difundida sugiere utilizar el lmite de la atmsfera como divisoria de ambas zonas.
El aire territorial, en el que el Estado subyacente ejerce su
plena soberana, debera encontrar un lmite vertical all
donde acaba la atmsfera (5).
La declaracin del art. 1." de la Ley de Navegacin Area
antes transcrita, parece obedecer a la idea de que la soberana nacional se extiende usque ad sidera. Pero la verdad
es que este punto de vista se ve de hecho sobrepasado por
el desarrollo de los satlites artificiales y de la navegacin
csmica. Por eso lo ms realista es dispensar un tratamiento
jurdico diverso a la navegacin area convencional y a la
navegacin csmica, distinguiendo el espacio areo, propiamente dicho, del espacio ultraterrestre. En este sentido el
tratado aprobado por 1^ Asamblea General de las Naciones
Unidas el 19 de diciembre de 1966, declara en el art. II que
el espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos
celestes, no podrn ser objeto de apropiacin nacional por
reivindicacin de soberana, uso u ocupacin, ni de ninguna
otramanera, y en su art. VIII atribuye la jurisdiccin sobre
las naves espaciales y dems objetos lanzados al espacio
ultraterrestre al Estado en cuyo registro figuran, bajo cuya
jurisdiccin quedan tambin las personas que vayan a bordo
(5)
J. M.* RODRGUEZ DEVESA, Parte General, cit., pg. 185.
147
mientras se encuentren en el espacio ultraterrestre o permanezcan en un cuerpo celeste.

Debe tenerse en cuenta, en todo caso, que no es posible
tratar jurdicamente al espacio areo libre con el mismo
rasero que se utiliza para el mar libre, porque el paso de
un satlite o de ua cosmonave sobre la vertical de un pas
ofrece, debido al constante progreso tecnolgico de los aparatos de informacin, unas posibilidades de violar la soberana o esfera de intimidad del Estado subyacente de las que
carecen los buques que navegan por el mar libre.
C) Buques
A efectos de aplicacin de la ley penal, se distingue si
se trata de buques de guerra o de buques privados, y segn
los buques naveguen por mares libres o se encuentren en
mares sometidos a la soberana de Estados extranjeros.
Los navios de guerra (y en general los pblico-estatales
no destinados a usos comerciales) se consideran siempre bajo
el imperio de la Ley del Estado a que pertenecen cualquiera
que sea el lugar en que se encuentren.
Conforme al art. 9.">, 1, a) del Cdigo de Justicia Militar,
la Jurisdiccin Militar espaola es competente para conocer
de los procedimientos que se sigan contra cualquier persona
por los delitos o faltas que, sin es,tar comprendidos en el artculo 16 del mismo Cdigo (que prev causas de desafuero),
se cometan en buques espaoles de guerra.
Se estima que los buques de guerra son portadores de
una parte del poder pblico soberano del Estado bajo cuyo
pabelln navegan, por lo que deben quedar sustrados a la
injerencia de la jurisdiccin del Estado que les autoriza a
navegar por sus mares o les hospeda en sus puertos. Lo cual
no quiere decir que deban sustraerse a la ley del lugar los
delitos cometidos en tierra por la tripulacin de un buque de
guerra extranjero (6).
Los buques privados se consideran sometidos a la ley
del Estado cuya bandera enarbolan cuando navegan por zonas martimas libres. Por tanto, la ley de dicho Estado es la
aplicable cualquier que sea la nacionalidad del culpable o
de la vctima y cualquiera que sea la naturaleza de la infraccin.
(6) P. I. RoviRA, Curso. II, cit., pg. 134.
148
Si se encuentran en aguas jurisdiccionales extranjeras,

la doctrina distingue segn se trate de hechos que afectan
exclusivamente al orden interno del buque o a hechos que,
an habindose cometido a bordo, transcienden al exterior
y afectan a los intereses del Estado en cuyas aguas se halla
el navio extranjero. En el primer caso, se considera aplicable
la ley penal del pas bajo cuyo pabelln navega el buque. En
el segundo se sostiene la aplicacin de la Ley del Estado en
cuyas aguas se encuentra el buque, de una manera que vara
segn las costumbres, los acuerdos internacionales expresos
y la legislacin de cada pas.
La prctica internacional vara. As la inglesa y norteamericana mantienen con rigor que el mar territorial es una
parte del territorio y que, por tanto, toda infraccin que
haya tenido efecto en dicho espacio debe quedar sometida
a la ley local. En cambio, de acuerdo con la jurisprudencia
martima de Francia, la jurisdiccin francesa slo puede
ejercitarse sobre buques mercantes extranjeros cuando:
1.) La infraccin fue cometida a bordo, por una persona o
contra una persona que no forma parte de la tripulacin;
2) la infraccin cometida por una persona o contra una
persona de la tripulacin, compromete la tranquilidad del
puerto; 3.) se reclama el auxilio de la autoridad local (7).
El sistema francs sirvi de fuente de inspiracin en esta
materia a la ya citada Convencin de Ginebra de 29 de abril
de 1958 (art. 19-1) sobre mar territorial y zona contigua,
aprobada en la I Conferencia de las Naciones Unidas sobre
Derecho del Mar.
En nuestro pas, el art. 350, apartado 12, de la Ley Orgnica del Poder Judicial declara que las jurisdicciones de
Guerra o Marina, en sus casos respectivos, sern competentes para conocer de las causas por delitos de cualquier clase
cometidos a bordo de las embarcaciones, as nacionales como
extranjeras, cuando no sean de guerra, y se cometan los delitos en puertos, bahas, radas o cualquier otro punto de la
zona martima del Reino. Con posterioridad, el artculo 9, 1, b) del Cdigo de Justicia Militar vino a establecer,
no obstante, que cuando se cometa el delito a bordo de las
embarcaciones mercantes extranjeras que se hallen dentro
de la zona martima espaola, y el hecho ocurriese entre sus
mismos tripulantes, los culpable que no sean espaoles se
(7) P. I. RoviRA, Curso, II, cit., pgs. 135-136.
149
entregarn a los agentes diplomticos o consulares del pas

cuyo pabelln lleve el buque en que el delito se hubiere cometido, si dichos agentes los reclaman oficialmente, al no
disponer otra cosa los Tratados. Con lo que, en definitiva,
se otorga primaca a lo acordado al respecto en los Tratados
internacionales.
D) Aeronaves
Las aeronaves del Estado se consideran territorio espaol cualquiera que sea el lugar o espacio donde se encuentren, segn declara el art. 6." de la Ley de Navegacin Area
de 21 de julio de 1960. De conformidad con el art. 14 de la
misma Ley, se consideran aeronaves del Estado: 1.") Las
aeronaves militares, entendindose por tales las que tengan
como misin la defensa nacional o estn mandadas por un
militar comisionado al efecto. 2.) Las aeronaves no militares
destinadas exclusivamente a servicios estatales no comerciales. El art. 15 de la citada Ley indica que se reputarn
aeronaves privadas las dems no comprendidas en el art. 14,
que acabamos de transcribir.
Segn el art. 6., prrafo 2, de la Ley de Navegacin Area
las aeronaves privadas espaolas estn sometidas a las leyes
espaolas, cuando vuelen por espacio libre o se hallen en
territorio extranjero o lo sobrevuelen, si a ello no se opusieren las leyes de Polica y Seguridad del pas subyacente.
Lo lgico es que el pas subyacente, por razones de soberana, adopte el criterio de la territorialidad de la ley penal
local, como hace el nuestro. En efecto, de acuerdo con el
art. 7. de la Ley de Navegacin Area, a las aeronaves extranjeras, mientras se encuentren en territorio de soberana
espaola, o en espacio areo a ella sujeto, les sern aplicadas las disposiciones de la Ley de Navegacin Area espaola, as como las penales, de polica y seguridad pblica
vigentes en Espaa.
Por ser posterior la Ley de Navegacin Area, debe entenderse modificado por sta, en todo lo que resulte incompatible con lo que en la misma se dispone, el art. 9.''-l c) del
Cdigo de Justicia Militar (8). Este precepto indica que la
Jurisdiccin Militar es competente para conocer de los delitos o faltas, que sin estar comprendidos en el art. 16 del
(8) En este sentido, tambin, J. CEREZO, Curso, I, cit., pg. 196.
150
mismo Cdigo, se cometan en el espacio areo sujeto a la

Soberana nacional o de Protectorados a bordo de las aeronaves tanto estacionadas en campo o aguas espaolas como
en su marcha por el expresado espacio, incluso en las mercantes extranjeras que antes de pasar la frontera aterricen
dentro de la zona espaola o daen a seres, cosas o intereses
de sta y en las dems aeronaves nacionales, sin perjuicio
de las excepciones que por leyes especiales o tratados internacionales puedan establecerse para conocer de los delitos
o faltas ejecutadas en aparatos, misiones o lugares de la
navegacin area civil o en determinados casos y de poderse
entregar a los agentes diplomticos o consulares respectivos
al personal extranjero que delinquiera entre s exclusivamente en los aparatos a que est adscrito.
A diferencia de la Ley de Navegacin Area, el Cdigo
de Justicia Militar establece, como advierte CEREZO (9), el
principio del pabelln como criterio general tanto para las
aeronaves espaolas como extranjeras, si bien con ima serie
de excepciones en homenaje a la soberana espaola. La ley
penal espaola se aplica a los delitos cometidos a bordo de
las aeronaves extranjeras estacionadas en campos o aguas
espaolas cuando antes de pasar la frontera aterricen dentro
de la zona espaola o daen a seres, cosas o intereses de
stos, con lo que resultan combinados los principios del
pabelln, del aterrizaje y de territorialidad y hasta el leal
o de proteccin.
La proliferacin de secuestros de aeronaves en los ltimos aos, motiv la aparicin de Convenios Internacionales
tendentes a reprimir eficazmente tales hechos (10). Entre
ellos destacan, el Convenio de Tokio de 14 de septiembre
de 1963 sobre infraccin y otros ciertos actos cometidos a
bordo de aeronaves, ratificado por Espaa y en vigor para
el Estado espaol desde el 4 de diciembre de 1969, el Convenio de La Haya de 16 de diciembre de 1970 para la represin del apoderamiento iUcito de aeronaves, en vigor para
Espaa desde el 29 de noviembre de 1972, y el Convenio de
JkIontreaLde-23 de septiembre de 1971 para la represin de
actos ilcitos contra la seguridad de la aviacin civil, en vigor
para nuestro pas desde el 15 de enero de 1973.
(9)
J. CEREZO, Curso, I, cit., pg. 195.
-
la materia
vid.
-E. MAPELLI,
-Sobre
El apoderamiento itcito de
aeronaves (Madrid, 1973).
(l)
ESPACIOS EXTRATERRITORIALES Y ASILO DIPLOMTICO
151
El Convenio de Tokio establece que el Estado de matrcula de la aeronave ser competente para conocer de las
infracciones y actos cometidos a bordo (art. 3., 1). Estima
aplicable, pues, la ley del pabelln, si bien el Convenio no
excluye ninguna jurisdiccin penal ejercida de acuerdo con
las leyes nacionales (art. 3., 3), es decir, acepta el principio de la jurisdiccin concurrente, lo que hacen tambin el
Convenio de La Haya (art. 4., 3) y el de Montreal (art. 5., 3).
Estos dos ltimos convenios dictan una serie de normas
sobre competencia jurisdiccional que tienden, en definitiva,
a asegurar el castigo del delito y evitar su impunidad.
Segn el Convenio de Tokio, a efectos del mismo, se
considera que una aeronave se encuentra en vuelo desde que
se aplica la fuerza motriz para despegar hasta que termina
el recorrido de aterrizaje (art. l.<", 3). Los Convenios de La
Haya (art. 3., 1) y Montreal (art. 2,, a]), consideran, en
cambio, que una aeronave se encuentra en vuelo desde el
momento en que se cierran todas las puertas externas despus del embarque hasta el momento en que se abra cualquiera de dichas puertas para el desembarque, y en caso
de aterrizaje forzoso, se considerar que el vuelo contina
hasta que las autoridades competentes se hagan cargo de
la aeronave y de las personas y bienes a bordo. Criterio que
el Convenio de Tokio utiliza concretamente a efectos del captulo relativo a las facultades del Comandante de la aeronave (art. 5.", 2), pero no, con carcter general, a efectos del
propio Convenio.
II. Espacios extraterritoriales y el denominado asilo diplomtico
Segn una vieja doctrina, hoy arrumbada (11),, la sede de
las Embajadas y Legaciones diplomticas constituyen parte
del territorio del pas que representan. Tales lugares seran,
pues, porciones del suelo del Estado nacional sustradas a su
propia soberana y sometidas a la del Estado extranjero a
que pertenecen las representaciones diplomticas.
En virtud de esta ficcin dichos espacios se convierten
idealmente no fcticamente, por supuesto- en santuarios inviolables para el Estado del suelo en que estn enclavados, en los que sus propios subditos pueden buscar
(11)
L. JIMNEZ DE ASA, La ley y el delito,
cit., pg.
184.
152
asilo y escapar as a la eficacia de su misma ley nacional (12).

Aunque, como hemos dicho, la referida doctrina puede
considerarse hoy absolutamente superada, la verdad es que
la prctica internacional, al calor de la inmunidad de que
gozan las Embajadas y Legaciones, dio vida al derecho de
asilo diplomtico. Nos referimos al denominado asilo interno, y no al llamado asilo territorial. En sentido propio,
asilo es como indic QUINTANO el otorgado en el suelo
jurisdiccional del sujeto (por ejemplo, en las sedes de representaciones diplomticas extranjeras). Modalidad de asilo
que surge originariamente en relacin con los templos y con
carcter mgico-religioso. Precisamente porque se produce
dentro del territorio del Estado al que pertenece el sujeto,
se le denomina asilo interno. El asilo territorial, que, segn
algunos, debera llamarse ms propiamente refugio (de refugiarse en pas extranjero o que no es el suyo habla
el art. 826 de la Lsy de Enjuiciamiento Criminal), es el que
se produce en un territorio que no es el jurisdiccional del
sujeto (13).
El llamado derecho de asilo diplomtico es un derecho
basado en la costumbre internacional, que fue practicado en
notable medida en nuestro pas con motivo de la guerra civil, pese a que no est regulado ni expresamente reconocido en el Derecho interno espaol. En el ordenamiento espaol slo pueden relacionarse indirectamente con l algunos
preceptos que se ocupan de la iiimunidad de ciertos lugares.
As: el artculo XXII del Concordato con la Santa Sede de
27 de agosto de 1953 que estableci la inviolabilidad de
Iglesias y lugares sagrados; los arts. 559, 560 y 562 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, relativos a entrada y registro de representaciones diplomticas y consulares de nacin extranjera, y el art. 561 de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal, referente a entrada y registro en buques
extranjeros.
Los arts. 559 y 560 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
admiten la posibilidad de que la Autoridad espaola decida,
aunque se le deniegue la venia, la entrada y el registro de
(12) A. QUINTANO, Tratado de Derecho Penal internacional e Internacional penal, II (Madrid, 1957), pg. 294.
(13) A. QUINTANO, Tratado de Derecho Penal internacional, II, citado, pg. 293.
LUGAR DE COMISIN DEL DELITO
153
los edificios destinados a habitacin u oficina de los representantes de naciones extranjeras. Prueba clara de que no
les considera espacios extraterritoriales.
En cambio, segn el art. 561 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal la decisin sobre la entrada y registro en buques
extranjeros de guerra que se hallen en zona martima espaola, corresponde, en definitiva, al Gobierno del pabelln,
y no al espaol. Lo que unido a la salvedad del apartado 12
del art. 350 de la Ley Orgnica del Poder Judicial que excluye de la competencia de las Jurisdicciones de Guerra o
de Marina a los delitos cometidos a bordo de embarcaciones extranjeras de guerra, que se hallen en la zona martima
espaola viene a indicar que los buques de guerra extranjeros gozan, conforme al Derecho espaol interno, de verdadera extraterritorialidad, coincidiendo con el punto de vista
adoptado para los nacionales que, como ya sabemos, se consideran territorio espaol cualquiera que sea el lugar donde
se encuentren.
in. Lugar de comisin del delito
Conforme al principio de territorialidad, la ley penal
espaola se aplica a todos los delitos cometidos en territorio del Estado espaol. A este respecto, resulta decisivo,
determinar donde se considera cometido el delito (14).
La terminologa lugar de comisin del delito parece ms
adecuada que la de lugar de la accin frecuentemente usada
en la doctrina espaola (15). La expresin lugar de la accin
es equvoca en idntica medida a como lo es el propio significado del trmino accin, susceptible de ser interpretado
en sentido estricto o en un sentido lato comprensivo tambin del resultado exterior que deriva de la conducta del
sujeto. Esta equivocidad se evidencia cuando los autores,
bajo el epgrafe lugar de la accin se refieren a una teora
de la actividad o de la accin y a una teora del resultado. El vocablo accin aparece de esta suerte empleado
simultneamente en dos acepciones diversas. Por lo dems,
el problema que interesa resolver aqu no es el atinente al
lugar donde se desarroll la accin, sino el referente al lugar
(14) Sobre el tema, vid. G. RODRGUEZ MOURULLO, Lugar del delito,
en Nueva Enciclopedia Jurdica, XV (Barcelona, 1974), pgs. 723-731.
(15) G. RODRGUEZ MOURULLO, Lugar del delito, cit., pg. .
154
donde se realiz el delito y para la resolucin de esta cuestin podra sostenerse que entran en juego tambin elementos del delito distintos a la accin en sentido estricto y al
resultado. Pensemos, por ejemplo, en aquella direccin doctrinal que considera a las condiciones objetivas de punibilidad como verdaderos elementos integrantes del hecho delictivo.
El delito se comete en el lugar donde se inicia y se desarrolla hasta su conclusin el proceso criminal descrito por
la ley en la respectiva figura delictiva. Este principio, que
por lo dems resulta obvio, constituye el punto de partida
para la determinacin del lugar del delito pero se muestra
insuficiente frente a los denominados delitos a distancia,
en los que la actividad se despliega en un lugar y el resultado se produce en otro, y a los delitos de varios actos,
en los que algunos de esos actos pueden ser practicados en
un lugar y los otros en lugares distintos. Es decir, ante los
hechos que presentan una pluralidad de relaciones espaciales (16).
En estas hiptesis en las que el iter criminis se desarrolla slo parcialmente en un determinado lugar la cuestin de ndole naturalstica de dnde se cometi efectivamente el delito retrocede ante la primordial cuestin de
ndole valorativa de dnde se considera cometido, a efectos
jurdicos, el delito (17).
MEZGER ha destacado insistentemente, con particular claridad, el carcter valorativo de la problemtica relativa al
tiempo y lugar del delito. No se trata de precisar, conforme
a una concepcin naturalista, la relacin espacial-temporal
de un hecho, sino de contestar a la pregunta que entraa
ya en s una valoracin, de qu partes del lugar o del tiempo del hecho toma en cuenta el Derecho para conectar a
ellas consecuencias jurdicas (18). Como indic acertadamente GMEZ ORBANEJA, la consideracin teleolgica debe
primar en el adecuado planteamiento del problema, pues
se trata de una valoracin con vistas a una finalidad con(16) E. MEZGER-H. BLEI, Strafrecht. AUgemeiner Teil, 10." ed. (Mnchen-Berln, 1963), pg. 72.
(17) Cfr. R. PANNAIN, Nozione di reato commesso nel territorio dello
Stato, en Rivista italEina di Diritto pnale (1953), pg. 204.
(18)
E. MEZGER, Tratado, I, cit., pg. 320.
(19) E. GkMEZ ORBANEJA, Comentarios a la Ley de

Criminal, I (Barcelona, 1947), pg. 378.
Enjuiciamiento
155
creta (19). Segn cul sea la finalidad de la institucin jurdica que entre en consideracin, emergern como relevantes
unos u otros aspectos temporales y espaciales. El pensamiento sistemtico debe ceder aqu su puesto a las soluciones tpicas.
El carcter valorativo de la cuestin del lugar y del tiempo del delito permite explicar:
a) Por un lado, que los problemas relativos al tiempo
puedan ser resueltos conforme a puntos de vista diferentes
a aqullos segn los cuales se resuelven los problemas referentes al lugar. La objecin de GERLAND, a la que se adhiere
en nuestra patria ANTN ONEGA (20), de que constituye un
contrasentido fijar el momento del hecho con un criterio
distinto del que se emplea para determinar el lugar del
mismo (sera absurdo decir que A. ha cometido un hecho en Berln el da 10, pero que ha actuado tambin an
el 11 en Leipzig) (21), slo puede seducir a quienes no perciban la ndole exquisitamente valorativa, y no naturalista,
de la cuestin que nos ocupa. La verdad es como puso
de relieve GMEZ ORBANEJA que cabe llegar al resultado
paradjico, y desde un punto de vista puramente naturalista absurdo (pero en modo alguno ilgico para el Derecho), de que un mismo acaecer se considere cometido en
el sitio A y en un da en que el agente no estaba en A ni
se produjeron las consecuencias de su acto (22). Incluso
en el marco del problema del tiempo del delito se pueden
considerar relevantes unas u otras relaciones temporales,
segn la cuestin para que importe determinarlo. Por ejemplo, para la aplicacin de la ley penal modificada y para la
imputabilidad, el tiempo de la accin; para la prescripcin,
el del resultado (23).
b) Por otra parte, que la determinacin del lugar del
hecho se haya llevado a cabo en ocasiones conforme a referencias hipotticas (24). As el apartado 3. del prrafo 3 del
Cdigo Penal alemn, segn qued redactado despus de la
Ordenanza de 6 de mayo de 1940, estableca: Un hecho se
ha cometido en todo lugar en que ha actuado el autor o en
(20)
(21)
J. ANTN ONEGA, Parte General, cit., pg. 176.

Vid. E. MEZGER, Tratado, I, cit., pg. 319.
(22)
E. GMEZ ORBANEJA, Comentarios.
I, cit., pgs. 378-379. .
(23)
E. GMEZ ORBANEJA, Comentarios,
I, cit., pg. 379.
(24)
E. MEZGER, Tratado, I, cit., pg. 320, nota 3.
156
CAP. IX.VIGENCIA ESPACIAL DE LA LEY PNAL
que hubiera debido actuar en caso de omisin, o en el que

se haya producido el resultado o debera haberse producido. Y el pargrafo 8 del proyecto oficial alemn de 1962
precis esta ltima referencia del siguiente modo: ...o el
lugar donde se ha producido el resultado perteneciente al
tipo legal, o en el que, segn la representacin del autor,
debera haberse producido (25). Criterio acogido por el actual pargrafo 9 del Cdigo penal alemn.
La apelacin a estas referencias hipotticas resulta absolutamente incomprensible a la luz de una contemplacin
puramente naturalista del problema.
La consideracin del fin perseguido en cada una de las
materias en las cuales se plantea la cuestin del lugar del
delito resulta de este modo decisiva.
Para la determinacin del lugar del delito, la doctrina
propuso principalmente tres criterios fundamentales:
1.) El de la manifestacin de voluntad, conforme al
cual el lugar del delito se determina atendiendo al sitio en
donde el sujeto exterioriza, objetivndolo, su querer interno. Teora de la actividad o de la accin, tambin denominada de la residencia.
2.0) El del resultado, segn el cual lugar del delito es
aqul en donde se produce el resultado externo. Teora del
resultado, tambin denominada a veces de la consumacin.
3.") Aqul de acuerdo con el cual el delito se considera
cometido en todos los lugares en donde se realicen los actos
o se producen los efectos pertenecientes al tipo legal. Teora de la ubicuidad, tambin llamada unitaria o mixta.
Segn el planteamiento que aqu hemos formulado, para
la eleccin del criterio a seguir ser decisiva la consideracin del fin perseguido en cada una de las materias en que
se suscita el problema de la determinacin del lugar del
delito. En principio, esta determinacin resulta fundamental
para:
a) La aplicacin territorial de la ley penal (delito cometido en el territorio nacional o delito cometido en el extranjero). El denominado por algunos Derecho Penal internacional.
(25) En relacin con el partcipe se ha propuesto considerar cometido el delito no slo en todos los lugares en los que l actu, sino tambin en el lugar donde el autor ha cometido el hecho principal.
157
b) La distribucin de las competencias entre los Tribunales internos (forum delicti commissi).
En relacin con la primera materia se ha destacado que
la finalidad esencial del principio de territorialidad es la de
garantizar ante todo la seguridad jurdica dentro del propio
territorio del Estado, y esta seguridad se quebranta igualmente tanto si el acto criminal se ejecuta en la nacin
aunque el resultado se produzca en el extranjero como
si en el mbito nacional se verifica el resultado de una actividad delictiva ejecutada en el extranjero (26). Que el Estado renuncie a proteger el orden jurdico respecto a los
hechos criminales cuyo resultado se produzca fuera del pas
escribe GMEZ ORBANEJA aparecer solucin inaceptable
con slo pensar que los dems Estados hagan lo propio;
tanto ms inaceptable existiendo el derecho a negar la extradicin de los nacionales (27).
El casi unnime abandono, por parte de la doctrina, de
la teora del resultado y el progresivo avance de la llamada
teora de la ubicuidad responde a que de los tres criterios
fundamentales antes enunciados es ste de la ubicuidad el
que se muestra ms en consonancia con la esencia del principio de territorialidad (28). Y la integracin del criterio
de la ubicuidad con referencias hipotticas, tales como la
del lugar en donde segn la representacin del autor debera
haberse producido el resultado, obedece al propsito de
asegurar al mximo la finalidad esencial del principio de
territorialidad.
Razones en todo similares cabe aducir en relacin con la
materia referente a la competencia de los Tribunales internos.
Ante todo interesa evitar la impunidad de los hechos delictivos, asegurando la imposicin del pertinente castigo a travs
del correspondiente proceso. Tambin en este punto la teora de la ubicuidad, conforme a la cual son competentes
los jueces de todos aquellos territorios en los que se realizaron actos o se produjeron efectos pertenecientes al tipo
legal, se muestra como la ms adecuada, en tanto facilita
la apertura y desarrollo del proceso, a travs del cual se
persigue el delito y se castiga al delincuente. Ahora bien.
(26) R. V. HiPPEL, Zeit und Ort der Tai, en Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft 37 (1915), pg. 14.
(27) E. GtMEZ ORBANEJA, Comentarios, I, cit., pgs. 379-380.
(28) Cfr. E. GMEZ ORBANEJA, Comentarios, I, cit., pg. 379.
158
lo dicho no impide que, a efectos de fijar la competencia

de los Tribunales internos, aun partiendo de la teora de la
ubicuidad se recurra ulteriormente a otros criterios complementarios tendentes a sealar cul de los varios Tribunales posee una competencia preferente, con exclusin de
los dems. Y esto porque como observa GMEZ ORBANEJA
al Derecho pcocesal puede interesarle, con independencia
de los problemas del Derecho penal internacional, una determinacin del forum delicti commissi excluyente y no participada (29).
En Espaa salvo disposiciones especficas, como la de
los arts. 288 (falsificacin de moneda), 448 (delitos contra
la honestidad en general) y 542 bis, a), 1) (relativo a la
prostitucin) ni en el Cdigo Penal ni en la Ley de Enjuiciamiento criminal se contienen normas para la determinacin del lugar del delito. La nica disposicin legislativa referente a esta materia figura en el art. 335 de la Ley Orgnica del Poder judicial, que establece: El conocimiento de
los delitos comenzados a cometer en Espaa y consumados
o frustrados en pases extranjeros corresponder a los tribunales y jueces espaoles en el caso de que los actos perpetrados en Espaa constituyan por s delito, y slo respecto a stos. Conforme a este precepto los Tribunales espaoles no pueden conocer de hechos como stos: disparo
desde territorio espaol que causa un homicidio en territorio francs; carta injuriosa escrita en Espaa y recibida
y leda en Alemania; envo desde Madrid de una caja de
bombones envenenados que produce la muerte del destinatario en Lisboa, etc. En los casos de delitos comenzados a cometer en Espaa, pero frustrados o consumados en el extranjero, los Tribunales espaoles slo podrn castigar, invocando el principio territorial, los actos aqu ejecutados
cuando constituyan por s delito, porque entonces estamos
ante un verdadero delito consumado en Espaa. Por ejemplo, algunos actos preparatorios del robo fabricacin de
tiles fuejon elevados a delito autnomo por el art. 509
del Cdigo-Penal. Si se fabrican tiles en Madrid, empleados
luego en la perpetracin del robo en Pars, los Tribunales
espaoles slo podrn castigar la fabricacin delito consumado del art. 509, pero no el robo perfeccionado en la
capital francesa.
(29)
E . GMEZ ORBANEJA, Comentarios,
I, cit., p g . 381.
159
El art. 335 de la Ley Orgnica del Poder judicial se inspira en el criterio del resultado. En base a este precepto,
y en referencia con el problema de la aplicacin de la ley
penal en el espacio, se ha dicho que la legislacin espaola
considera cometida la infraccin en el pas donde se verifica
el resultado (30).
Autorizadas opiniones subrayan en tono crtico que el
art. 335 de la Ley Orgnica del Poder judicial no est muy
acorde con las tendencias actuales de la doctrina, poniendo
de relieve las consecuencias poco satisfactorias a que conduce la mencionada disposicin legislativa (31). Es suficiente
pensar que si el pas extranjero en el que se produce el resultado adopta la teora de la actividad, se originar inevitablemente la impunidad del hecho (32). En efecto, el
hecho no podra castigarse en Espaa, por no haberse producido aqu el resultado, ni en el pas extranjero por no
haberse desarrollado all la manifestacin de voluntad. En
todo caso, obsrvese que en el supuesto de que el delincuente no sea espaol, el castigo del delito fuera de Espaa (eventualmente gracias a la extradicin) no implica
en absoluto proteccin del orden jurdico nacional, sino del
extranjero (33).
Por ello, lejos de deducir del art. 335 de la Ley Orgnica
del Poder judicial un principio general susceptible de ser
aplicado analgicamente, debe procederse a una interpretacin restrictiva del mismo. Hay que entender, conforme
expuso GMEZ ORBANEJA, que el mencionado art. 335 de la
Ley Orgnica del Poder judicial no limita para nada, cuando
el culpable sea espaol, la aplicacin de los arts. 339 y 340
en los que se,consagra el principio de personalidad,
y menos todava la del art. 336, que recoge el principio de
proteccin. De esta suerte los arts. 336, 339 y 340 de la Ley
Orgnica del Poder judicial de los que ms adelante nos
ocuparemos, vienen a mitigar, en la prctica, las consecuencias insatisfactorias a que conduce el art. 335.
No es indiferente, sin embargo, aunque el delito se somete de todos modos, bajo unos u otros principios, al im(30) J. GoLEKCHMiDT, Metodologa jurdicopenal (Madrid, 1955), pgina 17. En contra, L. JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho Penal, 11
(Buenos Aires, 1950), pgs. 834-835 y 853.
(31) A. QuiNTANO, Curso de Derecho Penal, I (Madrid, 1963), pg. 170.
(32) Cfr. E. GMEZ ORBANEJA, Comentarios, I, cit., pg. 380.
(33) E. GtMEz ORBANEJA, Comentarios, I, cit., pg. 380.
160
perio de la ley y jurisdiccin espaolas, que se concepte

como delito cometido en territorio nacional o delito cometido en el extranjero. GMEZ ORBANEJA seala, con razn,
que en este ltimo caso la aplicacin de la pena depender
de condiciones objetivas (que el hecho constituya delito en
el extranjero), y la admisibilidad del proceso, de presupuestos procesales (los tres nmeros del art. 339 de la Ley Orgnica del Poder judicial, aplicables a la hiptesis del artculo 340), que no se exigen para el delito cometido en el
territorio nacional (34).
En cuanto a la competencia de los Tribunales internos,
el art. 14 de la Ley de Enjuiciamiento criminal concede
primaca al lugar donde el delito se haya cometido (forum
delicti commissi), pero no seala ningn criterio respecto
a en qu lugar ha de considerarse cometido un delito. El
silencio legal permite aqu elegir el criterio doctrinal que
fundadamente se estime ms adecuado. A nuestro juicio, y
por las razones anteriormente expuestas, el que resulta ms
adecuado es el de la ubicuidad. Ahora bien, la aceptacin de
este criterio entraa la necesidad de recurrir a fueros secundarios, en virtud de los cuales se determina el Tribunal
con competencia preferente y excluyente de la de los dems
en cuyos respectivos territorios se considera tambin cometido el delito. A este respecto, propone GMEZ ORBANEJA,
para los delitos a distancia y de varios actos, la adopcin
del denominado en el Derecho comn fuero de prevencin,
esto es, el de aquel de los varios jueces competentes que
antes iniciara las actuaciones sobre el hecho (35).
No obstante, la jurisprudencia se pronuncia generalmente la doctrina contraria constituye excepcin a favor de
la teora del resultado: lugar del delito es el de la consumacin (36). La doctrina del Tribunal Supremo se apoya en
el art. 335 de la Ley Orgnica del Poder judicial, pese a que
este precepto no se refiera a la fijacin de la competencia
entre los Tribunales internos, sino que trata de delimitar
la vigencia territorial de la ley espaola (cuestin de Derecho
penal internacional y no cuestin de competencia). GMEZ
ORBANEJA ha puesto oportunamente de relieve el contradictorio proceder del Tribunal Supremo: Lo curioso es que
34) E. GtMEZ ORBANEJA, Comentarios, I, cit., pg. 380.
(35)
E. GMEZ ORBANEJA, Comentarios, I, cit., pg. 381.
(36) Cfr. J. ANTN ONEGA, Parte General, cit., pg. 175.
LA ULTRATERRITGRIAUDAD DE LA LEY PENAL
161
en no pocos casos, tratndose justamente del supuesto previsto en este artculo (335 de la Ley Orgnica del Poder
judicial), el Tribunal Supremo lo interprete en el sentido
de (parece) "no considerar ms que los delitos consistentes
en pluralidad de actos y no pensar en aqullos en que todos
los actos se cometen en Espaa, y el resultado se pueda
dar en el extranjero": Sentencia de 29 de noviembre de 1918.
Lo mismo explcitamente. Sentencia de 21 de noviembre
de 1924; implcitamente. Auto de 23 de diciembre de 1891;
Sentencias de 28 de noviembre de 1887 y 15 de noviembre
de 1919, que resuelven la cuestin de competencia promovida entre tribunales espaoles, viniendo a aceptar en consecuencia que el hecho cae dentro de la jurisdiccin espaola (en contra. Sentencia de 30 de diciembre de 1929).
Por tanto, lugar del delito es tanto el de (toda) la actividad
como el del resultado cuando se trata de determinar si se
ha cometido en el extranjero o en Espjia. Lo que no impide al Tribunal Supremo apoyarse (contradictoriamente)
en el art. 335 para afirmar la teora de la consvmiatio respecto al forum commissi del Derecho interior (37).
IV. La ultraterritorialldad de la ley poial
El principio de territorialidad reduce la validez de la ley
al territorio nacional, con exclusin de los territorios de Estados extranjeros, cuya soberana, por lo dems, el Estado
espaol tiene el deber internacional de respetar.
Bajo determinadas condiciones, sin embargo, algunas relaciones personales o la preeminencia de ciertos intereses
fundamentan la vigencia ultraterritorial de la ley penal. Se
habla a este respecto de los principios de personalidad,
real o de proteccin y universal o de justicia mundial, que
operan como complementos del territorial. En virtud de
estos principios la eficacia de la ley penal espaola alcanza
a hechos cometidos ms all del territorio del Estado espaol.
Como es obvio, estos principios, en virtud de los cuales
se expande la eficacia de la ley penal, pueden colisionar
con el principio de territorialidad del Estado extranjero,
originando, a nivel internacional, conflictos de competencia.
(37)
E. GMEZ ORBANEIA, Comentarios,
I, cit., pg. 383.
162
1.

PRINCIPIO DE PERSONALIDAD
Segn este principio, la ley del Estado sigue a los subditos donde quiera que stos vayan. Por tanto, es decisiva
la nacionalidad del autor, y no el territorio donde se cometi el delito ni la condicin de las vctimas ni la clase
de inters ofendido.
El criterio de la personalidad tomado como principio
fundamental y aplicado en sus ltimas consecuencias conducira a la conclusin de que la ley penal del Estado slo
se aplica a sus nacionales, incluso dentro del propio territorio. A los extranjeros que delinquen en el suelo estatal
no se les podra aplicar, por tanto, la ley penal espaola (38).
Pero, como sabemos, segn la legislacin espaola el principio fundamental es el de territorialidad y el de personalidad tiene slo un valor complementario. Conforme a l la
ley espaola, adems de obligar en virtud del principio de
territorialidad a todos los que (nacionales y extranjeros)
se hallen en suelo espaol, se aplica tambin a los nacionales aunque se encuentren fuera del territorio del Estado
espaol.
La relacin del ciudadano con su Estado no queda rota
por el simple hecho de que aqul traspase las fronteras
nacionales y se site en territorio extranjero. El ciudadano
sigue gozando de la proteccin que el ordenamiento jurdico nacional le dispensa, a la que debe corresponder guardando en todo lugar obediencia a sus mandatos y prohibiciones.
Por otra parte, el Estado defiende a sus subditos negando la extradiccin (principio de la no entrega del nacional) que pudiere solicitar el pas donde se cometi el
delito. Esta negativa, sin embargo, podra convertirse en
escandalosa impunidad si no fuese seguida del enjuiciamiento y en su caso castigo por los Tribunales espaoles del delito cometido por el nacional en el extranjero.
La efectiva persecucin del delito cometido por el espaol en el extranjero se somete, no obstante, a ciertas
limitaciones. La Ley Orgnica del Poder judicial distingue
segn el delito se haya cometido contra otro espaol o
contra extranjero, exigiendo en este ltimo caso ms condiciones de procedibilidad.
(38)
Vid. L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, 11, cit., pg. 760.
LA ULTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL
163
El art. 339 de la Ley Orgnica del Poder judicial establece que el espaol que cometiere un delito en pas extranjero contra otro espaol ser juzgado en Espaa siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1.*) Que se
querelle el ofendido o cualquiera de las personas que puedan hacerlo con arreglo a las leyes; 2.*) Que el delincuente
se halle en territorio espaol; 3.*) Que el delincuente no
haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero,
y, en este ltimo caso, haya cumplido su condena.
Como se ve, el art. 339 de la Ley Orgnica del Poder
judicial combina el principio personal (autor del delito espaol) con el real o de proteccin (sujeto pasivo tambin
espaol y, por tanto, bien ofendido protegido por el ordenamiento jurdico espaol).
En cambio, el art. 340 recoge el principio personal puro
(decide exclusivamente la nacionalidad espaola del autor),
al considerar competentes a los Tribunales espaoles ^y,
por consiguiente, aplicable la ley penal penal espaola para
juzgar delitos cometidos por espaoles en pas extranjero
contra un extranjero. Para poder perseguir, en este caso, el
delito en Espaa deben concurrir las tres circunstancias exigidas en el art. 339, anteriormente mencionadas, y adems las
dos siguientes: a) que se trate de un delito de los que el Cdigo Penal de 1870 calificaba de graves, que eran los sancionados con penas aflictivas (en la actualidad, los castigados con
pena no inferior a prisin menor) (39); y h) que el hecho
(39) Sentencias de 14 de abril de 1971, 7 de junio de 1972 y 22 de diciembre de 1972. La Sentencia de 19 de diciembre de 1972 sostiene, con
acierto, que a estos efectos no debe ser vinculante la pena solicitada
por la acusacin. No es correcto, en cambio, el criterio postulado en
dicha sentencia de estar a las consecuencias del juicio, de suerte que
si la sentencia hubiere de imponer pena inferior a las antes lljmiadas
aflctiveis, proceder absolver, porque hoy, como antamo, lo decisivo
para distinguir la gravedad de las infracciones punibles es la pena que
la ley seala en abstracto para cada una, y no la que pudiere corresponder al autor en el caso concreto en virtud del juego de las circunstancias atenuantes o agravantes. Por lo dems, no parece lgico estar en
esta materia a resultas del juicio cuando de lo que se trata es precisamente de determinar la jurisdiccin y competencia de los Tribunales
espaoles, sin la afirmacin de la cual stos no pueden iniciar el procedimiento.
La Sentencia de 10 de abril de 1970 sienta la original doctrina de que,
a los efectos del art. 340 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, todos
los delitos deben considerarse graves en la actualidad, porque esta
gravedad exigida en el art. 340 de la Ley Orgnica del Poder Judicial
tena su causa de ser en la divisin tripartita del cuerpo punitivo de
1870, y que el actual, en su art. 6, reduce al bipartidismo delitos y
faltas, estando todos aquellos sancionados con penas graves, segn el
164
CAP. IX.-VIGENCIA ESPACIAL DE LA LEY PENAL
sea delito en el pas en que se perpetr, pues en caso contrario no podr procederse declara el art. 341 de la misma
Ley, aunque lo sea segn las leyes de Espaa.
La Sentencia de 3 de febrero de 1969 ha estimado .que
en casos de cambio de nacionalidad el momento decisivo
en que, a efectos del art. 340 de la Ley Orgnica del Poder
judicial, habr de jugar la nacionalidad espaola no es tanto
el de comisin del delito como el de su represin. Por ello,
consider competentes a los Tribunales espaoles para enjuiciar a quien, habiendo sido originariamente espaol, haba delinquido en el extranjero siendo subdito extranjero,
recuperando posteriormente la nacionalidad espaola que ostentaba en el momento del juicio.
Este pimto de vista resulta discutible, pues el art. 340
de la Ley Orgnica del Poder judicial parece presuponer
que el autor debe tener nacionalidad espaola en el momento de la comisin del delito (el espaol que cometiere en pas extranjero im delito...). Razones de justicia materiil abogan, sin embargo, a favor de la solucin
adoptada por la Sentencia de 3 de febrero de 1969. En
efecto, al ser el inculpado de nacionalidad espaola en el
momento de la persecucin del delito, el Estado espaol
no puede entregarlo al pas extranjero en el que delinqui
por prohibirlo el art. 3. de la Ley de 26 de diciembre de 1958
sobre extradicin. Por otra parte, ima interpretacin rgida
del art. 340 de la Ley Orgnica del Poder judicial impedira
juzgarle en Espaa, porque el delito fue cometido en pas
extranjero cuando el autor no era espaol. La consecuencia
art. 27, por lo que la consecuencia que debe obtenerse es que, actualmente, todos los delitos son o merecen la califcacin de graves. Criterio insostenible por varias razones. En primer lugar, porgue lo que
se trata de precisar es la equivalencia actual de las penas aflictivas del
Cdigo de 1870. En segundo lugar, porque la circunstancia de que, segn la clasificacin bipartita actual del art. 6., todo delito ha de estar
necesariamente'castigado con pena grave no impide clasificar a los delitos en graves y" menos graves^jcomo de modo expreso reconoce el propio
ordenamiento positivo a electos procesales, a partir de la Ley de 8 de
abr de 1967, en cuyo prembulo habla el legislador de delitos menores o menos graves, pese a que los mismos estn sancionados con penas graves, segn el art. 27 del Cdigo Penal. En tercer lugar, porque
la volimtad de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que permanece vigente y debe ser respetada, es la de establecer una distincin entre los
delitos, dejando fuera de la competencia de los Tribunales espaoles
los de menor gravedad.
LA ULTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL
165
ltima sera como advierte la propia Sentencia de 3 de

febrero de 1969 que se quebrantara el justo y universal
principio au tradere aut punir.
2.
PRINCIPIO REAL O DE PROTECCIN
Segn este principio, decide la naturaleza del inters o

bien jurdicamente protegido. Ciertos intereses del Estado
deben ser penalmente protegidos por la ley nacional cualquiera que sea el lugar donde se les ofenda y la nacionalidad
de quien los ataca. Por eso la operatividad de este principio suele reservarse para aquellos delitos que de alguna
manera afectan a la subsistencia, organizacin o intereses
vitales del propio Estado. Por ejemplo, delitos contra la
seguridad exterior del Estado o falsificacin de la moneda
nacional.
Consecuentemente, ha llegado a verse su fundamento en
una especie de legtima defensa (40).
El principio real o de proteccin aparece recogido en el
art. 336 de la Ley Orgnica del Poder judicial, conforme al
cual sern juzgados por los Tribunales de Espaa, los espaoles o extranjeros (indiferencia, por tanto, de la nacionalidad del autor) que fuera del territorio de la Nacin
(extraterritorialidad) hubieran cometido alguno de los delitos que el citado precepto enumera con la terminologa
propia del Cdigo Penal de 1870: Contra la seguridad exterior del Estado; Lesa Majestad; Rebelin; falsificacin de la
firma, de la estampilla Real o del Regente, falsificacin de
la firma de los ministros; falsificacin de otros sellos pblicos, falsificaciones que perjudiquen directamente al crdito o intereses del Estado, y la introduccin o expendicin
de lo falsificado; falsificacin de billetes de Banco, cuya
emisin est autorizada por la Ley, y la introduccin o
expendicin de los falsificados; los cometidos en el ejercicio
de sus funciones por empleados pblicos residentes en territorio extranjero.
Si los reos de los delitos acabados de citar hubiesen sido
absueltos o penados en el extranjero, siempre que en este
ltimo caso se hubiese cumplido la condena, no se abrir
de nuevo la causa. Lo mismo suceder si hubiesen sido indultados, excepto si se trata de delitos de Traicin y Lesa
(40)
Cfr. L. JIMNEZ DE ASA, Tratado,
II, cit., pg.
762.
166
Majestad. Si hubieren cumplido parte de la pena, se tendr

en cuenta para rebajar proporcionalmente la que en otro
caso les correspondera (art. 337 de la Ley Orgnica del Poder judicial).
Si el autor de los mencionados delitos es extranjero, slo
podrn intervenir los Tribunales espaoles cuando fuese
aprehendido en el territorio espaol o se obtuviera la extradicin (art. 338 de la Ley Orgnica del Poder judicial).
3.
PRINCIPIO DE JUSTICIA UNIVERSAL
Conforme a este principio, tambin llamado de justicia

mundial, resulta aplicable la ley penal espeiola, aunque el
autor sea extranjero (indiferencia del principio personal) y
haya cometido fuera del territorio nacional (indiferencia del
principio territorial) im delito que no lesiona bienes jurdicos directamente pertenecientes al Estado espaol (indiferencia del principio real).
Su fundamento radica en que la comunidad internacional, como tal, est interesada en la persecucin y castigo
de ciertos hechos genocidio, trata de blancas, falsificacin de moneda, etc. y, por consiguiente, todos y cada uno
de los Estados miembros de esa comunidad estn, en principio, legitimados para juzgarlos, conforme a su propia ley
nacional. Comunidad de intereses internacionales.
El ordenamiento penal espaol recoge este principio en
los arts. 288 (falsificacin de moneda), 448 (referente a delitos contra la honestidad en general) y 452 bis, a), 1." (relativo a la prostitucin) del Cdigo Penal y en el art. 9., nmero 6, del Cdigo de Justicia Militar (piratera).
Mientras los principios de territorialidad, personalidad y
de proteccin obedecen, en ltima instancia, a un pensamiento nacionalista, el de justicia mundial aparece como
ideal desidertum, presagio de un ordenamiento comunitario internacional verdaderamente solidario. El principio del
foro cosmopolita responde a una pureza integral de la extraterritorialidadj segn la mxima del iudex deprehensionis.
El ius puniendi se desliga de su adscripcin a la soberana
nacional y se convierte en una misin de cooperacin internacional, al servicio de intereses predominantemente humanos y no meramente nacionales (41).
(41) A. QuiNTANo, Tratado de Derecho Penal internacional,
do, pgs. 95-%.
11, cita-
CAPITULO X
La extradicin
I. Concepto, fundamento y naturaleza jurdica

La extradicin consiste, de hecho, en la entrega que un
Estado hace a otro de un acusado o condenado que busc
refugio en el territorio del primero de ellos a fin de que el
segundo pueda juzgarlo o ejecutar la condena.
En cuanto institucin jurdica se define como im acto de
asistencia judicial interestatal en materia penal, en virtud del
cul un Estado transfiere a un individuo, acusado o condenado por un delito cometido fuera de su territorio, a otro
Estado que lo reclama y es competente para juzgarlo y hacer
cumplir lo juzgado (ejecucin de penas y medidas de seguridad) (1).
La extradicin se diferencia claramente de la expulsin.
La expulsin es un acto de soberana unilateral de un Estado que prohibe a un extranjero, cuya presencia se considera indeseable, residir en su territorio y le extraa del mismo por va coercitiva. En sus efectos, sin embargo, ambas
figuras pueden aparecer emparentadas. Muchas veces la expulsin es una manera de anticiparse a la solicitud del Estado requirente y prevenir, por tanto, una extradicin. En
otras ocasiones, la expulsin sigue a una denegacin de extradicin. En algunos casos la expulsin equivale prcticamente
a una entrega. Sucede as, por ejemplo, si el extranjero debe
ser transferido a su patria por no existir ningn tercer Estado dispuesto a recibirlo (2). La expulsin constituye en
muchos casos ima manera abusiva de eludir las reglas de la
extradicin y las garantas que las mismas implican.
El desarrollo del derecho de libre circulacin, la facilidad
(1) Cfr. J. GASCN MARN, La extradicin ante el Derecho internacional (Zaragoza, 1896), pg. 23, y H. SCHULTZ, Rapport general provisoire sur la question IV pour le X Congrs intemational de droit penal
(Les probltnes actuis de l'extradtion), en Revue intematioruue de
droit penal, nm. 34 (1968), pg. 788.
El artculo 1." de la Convencin Europea de extradicin de 13 de
diciembre de 1957 admite la posibilidad de extradicin para la ejecucin de medidas de seguridad.
(2) H. SCHULTZ, Rapport, cit. pg. 818-819.
168
CAP. X.LA EXTRADICIN
de desplazamientos y los avances de los medios de comunicacin determinaron que la extradicin experimentase, en
el transcurso del siglo xix, una profunda modificacin. De ser
pura medida ocasional de cortesa interestatal ha pasado a
constituir una institucin de Derecho Internacional, con lmites y garantas bien definidos, que los Estados utilizan frecuentemente en sus relaciones como instrumento de asistencia mutua judicial en materia penal (3).
La extradicin encuentra su fundamento en su propia
necesidad. La territorialidad de las leyes penales y la regla
general de la no ejecutoriedad de las sentencias extranjeras,
por un lado, y, por otro, las posibilidades de que gozan hoy
los delincuentes de trasponer en breve tiempo el espacio de
la soberana estatal, justifican la existencia de esta institucin. Sin ella muchos delitos quedaran impunes y la lucha
contra la criminalidad, en la que debe estar interesada toda
la comunidad internacional, se vera notoriamente mermada.
No faltaron quienes, por unas u otras razones, negaron
legitimidad y fundamento a la extradicin. Hubo quien asegur que la remisin de un extranjero a sus jueces naturales
constituye un atentado al derecho que toda persona tiene
de residir donde quiera siempre que no perturbe los legtimos intereses de los individuos o del Estado donde se encuentra (PINHEIRO-FERREIRA). Otros rechazan la prctica de
la extradicin por entender que puede contribuir a la persecucin de inocentes. Por su parte, los que defienden la imiversalidad del derecho de castigar y, por tanto, la ubicuidad
de la ley penal, estiman, consecuentemente, superflua la
figura de la extradicin (4).
La realidad cotidima hace tan palmaria la necesidad de
la extradicin que se explica que un autorizado sector doctrinal (PuFENDORF, TREBUTIEN, WHARTON), dcspus de impugnar en principio su legitimidad, acabe admitiendo en la
prctica la extradicin, rendido ante evidentes razones utilitarias.
Pero no solo razones de utilidad, sino tambin de justicia
abogan a favor de la extradicin, pues precisamente lo que a
travs de ella se trata de evitar es que la accin judicial
se frustre y permanezca impune quien debe ser castigado.
(3) H. SCHULTZ, Rapport, cit. pg. 785.
(4) Vid. sobre estas posiciones, P. I. ROVIRA, Curso, II, cit. pg. 199
y siguientes.
CLASES
169
Sin la extradicin los Estados no slo entorpeceran la

buena marcha de la administracin de justicia de los dems,
sino que se convertiran, faltando a la solidaridad internacional, en guaridas de toda clase de delincuentes con quebranto
de su propia seguridad y, desde luego, tambin de la seguridad general. Por eso, la opinin actual tiende a fortalecer
esta institucin, como qued de manifiesto en el X Congreso
Internacional de Derecho Penal, celebrado en Roma en 1969,
cuyas conclusiones consideran a la extradicin de inters
mundial y aconsejan la adopcin de medidas encaminadas a
favorecer el desarrollo de este instrumento dirigido a combatir la criminalidad.
Desde el punto de vista de la estructura jurdica de esta
institucin, el ncleo radica en la demanda de extradicin
formulada por el Estado requirente y la decisin de acordarla adoptada por el Estado requerido. Se trata, pues, de
un acto jurdico bilateral de Derecho internacional pblico,
independientemente de la existencia de un Tratado de extradicin o de una declaracin de reciprocidad (5).
No parece posible, sin embargo, atribuirle a la extradicin la naturaleza jurdica de contrato (6). Hay casos en los
que, en ausencia de un Tratado, la extradicin no aparece
como cumplimiento de una obligacin contractual, sino exclusivamente como ejercicio de una facultad conferida por
la ley interna (7).
II.
Clases
La extradicin contemplada desde el punto de vista del

Estado que la solicita se denomina extradicin activa y desde
la perspectiva del que la otorga, extradicin pasiva. Actividad
y pasividad de la extradicin son algo ms observa QuiNTANO que formas episdicas de la dinmica del acto. En la
primera no hay, en el fondo, ms que una Solicitud que engendra, a lo sumo, una mera expectativa de derecho, sin que
el Estado requirente posea capacidad decisoria y, menos an
jurisdiccional. En cambio, en la extradicin pasiva predomina
(5) T H . VOGLER, Rapport, en Revue intemationale de droit penal,
3-4 (1968), pg. 418.
(6) De otra opinin, J. CEREZO, Curso, I, cit., pg. 216. Ya J. GASCN,
La extradicin, cit., pg. 21, haba afirmado: en modo alguno creo
que es caracterstica de la extradicin ser sta un contrato.
(7) H. SCHULTZ, Rapport. cit., pg. 796.
170
CAP. X LA EXTRADICIN
el carcter jurisdiccional resolviendo el Estado requerido la

cuestin conforme a Derecho. Por lo dems, la extradicin
activa es, por esencia, facultativa, ya que el pedir es siempre
libre, mientras la pasiva suele entraar cierta obligatoriedad
derivada de tratados, leyes internas, costumbre o reciprocidad (8).
La extradicin se califica de judicial, gubernativa o mixta,
segn prevalezca en la concesin la decisin de rganos judiciales, administrativos o intervengan conjuntamente de manera decisiva autoridades de ambas clases.
La ley espaola de extradicin de 26 de diciembre de 1958
adopta un sistema mixto. El Gobierno, a propuesta motivada
del Ministro de Justicia, puede denegar la solicitud de extradicin. Pero si acuerda haber lugar a continuar el procedimiento, pasan a intervenir los organismos judiciales competentes (9), que son los que, en definitiva, mediante resolucin
motivada deniegan o acceden a la extradicin (arts. 12 a 20).
Si la persona reclamada consiente su extradicin, sta se
califica de voluntaria, y si se efecta, pese a su oposicin, se
denomina impuesta. El consentimiento de la persona reclamada determina, conforme a la ley espaola, que, sin necesidad de elevar las actuaciones a la Audiencia, el Juez de
Instruccin pueda acceder, desde luego, a la demanda de
extradicin, si no se suscitasen obstculos legales que se opongan a ella (art. 17, primer prrafo) (10).
(8)
A. QuiNTANO RiPOLLS, Tratado
de Derecho
Penal
internacional
e Internacional penal, II (Madrid, 1957), pg. 198.

(9) El Real Decreto-ley de 4 de enero de 1977, por el que se crea
la Audiencia Nacional, atribuye a este Tribunal el conocimiento de
los procedimientos judiciales de extradicin pasiva, sea cual fuere el
lugar de residencia o en que hubiere tenido lugar el arresto del presunto extradicto [artculo 4., 3, aj].
(10) Existen otras clasificaciones de menos inters, sobre las que
puede verse A. QUINTANO, Tratado de Derecho Penal internacional, II,
citado, pgs. 196-199. As, por la fase procesal en que se encuentra la causa que motiva la solicitud de extradicin, se distingue entre extradicin
instructoria (en el momento de la demanda o de la entrega el inculpado
todava no ha sido juzgado) y ejecutoria (cuando ya ha recado sentencia condenatoria). Pe acuerd:o con las fuentes normativas, la extradicin puede ser por imperativo internacional (Tratados bilaterales o
acuerdos colectivos) o por imperativo interno (acordada en virtud de
una ley interna). Por otra parte, se habla de extradicin accesoria
cuando la persona es entregada para ser enjuiciada por hechos susceptibles de extradicin y simultneamente por infracciones que por s
solas no podran dar lugar a la entrega. Esta figura de la extradicin
accesoria aparece recogida en el art. 2., 2, de la Convencin Europea
de extradicin.
CLASES
171
Como formas especiales de extradicin aparecen la llamada extradicin de trnsito y la reextradicin.

La extradicin de trnsito se produce cuando el traslado
de la persona reclamada desde el Estado requerido al Estado requirente se realiza a travs del territorio (por ejemplo,
por ferrocarril desde Lisboa a Pars) o de espacios sometidos a la soberana de un tercer Estado (desde Portugal a
Francia en buques o aeronaves de pabelln y bandera espaolas).
La doctrina actual subraya la necesidad de dispensar a la
extradicin de trnsito un tratamiento distinto al de la extradicin, pensando sobre todo en los supuestos en los que la
persona reclamada pasa en aeronaves extranjeras sobre el
espacio areo de im tercer Estado, sin aterrizaje en el territorio de ste. En cualquier caso el Estado que efecta el
traslado debe asumir el riesgo de las complicaciones que para
el buen fin de la extradicin puedan derivar de una toma de
tierra imprevista en territorio de un tercer Estado (11).
La ley espaola establece que la demanda de extradicin
en trnsito se formular por va diplomtica, acompaando
los mismos documentos prevenidos para la extradicin propiamente dicha. El Gobierno podr autorizarla siempre que
la persona extradicta no sea espaola o que, aun sindolo,
no est inculpado de alguna de las infracciones que, conforal art. 6. de la misma ley excluyen la posibilidad de acceder
a la extradicin. La extradicin en trnsito podr ser subordinada en todo caso a un convenio o declaracin de reciprocidad (art. 23).
La reextradicin se da cuando el Estado requirente que
ha conseguido la extradicin se ve requerido, a su vez, por
un tercer Estado, a fin de que le entregue a ste la persona
cuya extradicin haba obtenido aqul previamente. A falta
de previsin expresa sobre la materia en la legislacin interna
o en los respectivos Tratados, la costumbre internacional
permite al pas demandante dirigirse directamente al Estado
que obtuvo la extradicin, pero impone a ste el deber de
asegurarse, eventualmente, la adhesin del primer Estado en
que la persona reclamada se haba refugiado y del que se
consigui la extradicin (12).
(11) Cfr. H. GRTZNER, Rapport en Revue internationale de droit
penal, 3-4 (1968), pgs. 395-396, y D. OEHLER, Rapport, en idem, pg. 414.
(12)
L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, 11, cit.,
pg.
899.
172
Con la reextradicin ofrece cierto parentesco el concurso

de demandas de extradicin (13), en el sentido de que tambin ste presupone varias solicitudes de extradicin que inciden sobre una misma persona. Segn la ley espaola, cuando sean varios los Estados que por el mismo hecho soliciten
la extradicin de una misma persona, se dar preferencia a
aquel en cuyo territorio se haya cometido el supuesto delito,
y si ste hubiere sido realizado en distintos pases, ser preferido el Estado en cuyo territorio se hubiere llevado a cabo
el hecho principal. Cuando la extradicin sea pedida por varios Estados y por diferentes infracciones, ser preferido el
Estado en que se hubiere cometido la infraccin de mayor
gravedad; en caso de duda, se preferir el Estado con el
cual tenga Espaa convenio o tratado de extradicin, y, en
ltimo trmino, se estar a la fecha en que se recibieron las
diversas solicitudes, dando preferencia a la ms antigua (artculo 9.).
III
Fuentes
Son fuentes de la extradicin los tratados, las leyes internas, la costumbre y la reciprocidad (14).
En Espaa la extradicin activa est regulada en los artculos 824 a 833 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 947
a 952 del Cdigo de Justicia Militar.
Segn el art. 826 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
slo se podr pedir o proponer la extradicin: 1. De los
espaoles que habiendo delinquido en Espaa se hayan refugiado en pas extranjero. 2 De los espaoles que habiendo
atentado en el extranjero contra la seguridad exterior del
Estado, se hubiesen refugiado en pas distinto del en que delinquieron. 3." De los extranjeros que debiendo ser juzgados
en Espaa se hubiesen refugiado en pas que no fuere el
(13) A. QuiNTANO, Tratado de Derecho Penal internacional, II, cit.,
pgina 201.
(14) La VJ Conferencia para la Unificacin del Derecho Penal, celebrada en Copenhague en 1935, ultim la redaccin de una Ley-tipo de
extradicin, cuyos cinco primeros artculos haban sido aprobados en
la IV Conferencia que tuvo lugar en Pars en 1931. Sobre la Ley-tipo,
la Comisin Penal y Penitenciaria elabor, en la reunin celebrada en
Berna en 1946, im Texto de Tratado-tipo. En torno a stos y otros intentos similares de unificacin, vid. A. QUINTANO, Tratado de Derecho
Penal internacional, II, cit., pg. 208-211, y L. JIMNEZ DE ASA, Tratado,
II, cit., pg. 914 y sigs.
PRINCIPIOS DE LA EXTRADICIN
173
suyo (15). De acuerdo con el art. 827 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal proceder la peticin de extradicin: 1. En
los casos que se determinen en los Tratados vigentes con la
potencia en cuyo territorio se hallare el individuo reclamado.
2. En defecto de Tratado, en los casos en que la extradicin
proceda segn el derecho escrito o consuetudinario vigente
en el territorio a cuya nacin se pida la extradicin. 3. En
defecto de los dos casos anteriores, cuando la extradicin
sea procedente segn el principio de reciprocidad.
La extradicin pasiva est regulada en nuestro ordenamiento por la Ley de 26 de diciembre de 1958. Segn declara expresamente su art, 1.", las condiciones, el procedimiento y los
efectos de la extradicin se regirn: 1. Por lo convenido en
los Tratados. 2." Por la presente Ley, cuando no existiere
Tratado o para suplir lo no previsto en l. A tenor del art. 2.,
el Gobierno queda autorizado, dentro de las orientaciones
de la presente Ley, para prometer o convenir reciprocidad.
El mismo artculo indica que los tratados que se concierten
en el futuro se ajustarn, en lo posible, a las prescripciones
de la propia Ley.
IV. Principios de la extradicin
Los denominados principios de la extradicin se formulan
con el propsito de garantizar la seguridad jurdica y salvaguardar los derechos de la persona reclamada frente a una
posible entrega arbitrara o im enjuiciamiento abusivo. Cabe
citar en este sentido como ms importantes los principios
de legalidad, especialidad, doble incriminacin, conmutacin
non bis in idem y jurisdiccionalidad.
1.
El repertorio de delitos consignados en los Tratados desempea en materia de extradicin una funcin similar a la
que cumple la Parte especial de los Cdigos, de tal manera
(15) Existe una evidente falta de coordinacin entre la Ley de
Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgnica del Poder Judicial. Cfr.
J. M." RODRGUEZ DEVESA, Parte general, cit., pg. 195: El art. 336 de la
Ley Orgnica enumera una serie de delitos de los cusJes, el art. 826 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal no recoge en referencia con los
espaoles ms que los delitos contra la seguridad exterior del Estado,
ya que no menciona los casos contemplados en los arts. 339 y 340 de
la Ley Orgnica del Poder Judicial.
174
que as como resultan impunes ios hechos no descritos en

ella, as tambin deber negarse la extradicin cuando el
delito que motiva la demanda no figura enunciado en el respectivo Convenio.
Un importante sector doctrinal sostiene, en cambio, que
es posible conceder extradicin por delitos no enumerados en
el correspondiente Tratado siempre que ste no lo prohiba
expresamente. Se argumenta que de la circunstancia de que
el Convenio no mencione el delito que motiva la demanda
no deriva para la persona reclamada un derecho subjetivo a
no ser extrado (16).
Por lo dems, en los casos en que existe una legislacin
interna sobre extradicin, sta no se puede pedir ni conceder
ms que en los supuestos legalmente previstos y de acuerdo
con el procedimiento establecido.
En nuestro ordenamiento, los arts. 826 y 827 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal sealan, respectivamente, como ya
sabemos, los casos en que podr pedirse y proceder la
peticin de extradicin. El carcter taxativo del art. 826 queda
evidenciado a travs de la expresin limitativa slo podr
pedirse o proponerse la extradicin....
En cuanto a la extradicin pasiva, la Ley de 26 de diciembre de 1958, despus de sentar que la materia se rige, en
primer lugar, por lo convenido en los Tratados (art. 1., 1),
indica imperativamente que no se conceder la extradicin
por las infracciones cuya naturaleza enumera en el art. 6..
De suerte que si bien la Ley espaola no ofrece una lista
de los delitos por los que procede conceder la extradicin,
seala, en cambio, aquellas categoras delictivas por las que
no podr concederse.
(16) L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, II, cit., pg. 945, entiende, por
el contrario, que de la no enumeracin del delito en el Convenio

se desprende para el inculpado derecho al asilo, y estima que este
criterio fue sentado en la Sentencia de la Sala Segvinda del Tribunal Supremo espaol de 22 de junio de 1934, en la que se declar:
la entrega de la delincuentes es norma de excepcin en las relaciones
internacionales, tomo lo demuestra la enumeracin cerrada de los delitos objeto de extradicin, ms limitada siempre que la que figura en
la Parte especial de los respectivos Cdigos nacionales, y el hecho de
que los Estados brinden asilo a los delincuentes extranjeros culpables
de infracciones que no comprometan seriamente el orden pblico, y
para los cuales la expatriacin, durante el tiempo necesario para la
prescripcin, equivale a un castigo tan riguroso como el que representa la pena legal, demuestra que no puede darse carcter ampliatorio a la enumeracin de los delitos que cada Tratado contenga.
2.
175
PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD
Segn este principio, el Estado requirente no puede extender el enjuiciamiento ni la condena a hechos distintos de
los que especficamente motivaron la extradicin ni someter
a la persona entregada a la ejecucin de vma condena distinta (17).
El art. 7., 2, de la Ley espaola de 26 de diciembre de
1958, establece que la concesin de extradicin por el Gobierno espaol se entender siempre condicionada a la promesa formal del Gobierno del Estado requirente de que
el sujeto de la extradicin no ser perseguido por infracciones anteriores y ajenas a la solicitud de extradicin formulada, salvo que consienta expresamente en ello.
3.
PRINCIPIO DE LA DOBLE INCRIMINACIN
De acuerdo con este principio (peor llamado de identidad de la norma), los hechos por los que se solicita la extradicin han de ser tambin punibles segn las leyes del Estado
requerido.
Se discute si esta punibilidad ha de entenderse en sentido
abstracto (el hecho est considerado en general por la ley
como delito) o concreto (el hecho est previsto como delictivo con carcter general en la ley y adems resulta punible
en el caso concreto por no concurrir ninguna causa de exclusin o extincin de la responsabilidad criminal).
Parece indiscutible que desde el punto de vista del Estado requirente la punibilidad debe ser entendida in concreto,
pues si conforme a su propia legislacin el hecho en particular no resulta punible carece de sentido una demanda de
extradicin. Por tanto, si las autoridades del Estado requerido
comprueban, por ejemplo, que la accin penal ha prescrito
ya conforme al ordenamiento jurdico del Estado requirente
o la responsabilidad criminal se extingui en virtud de una
amnista concedida en dicho Estado, debern rechazar la demanda de extradicin porque falta la punibilidad en el Estado demandante (18).
El X Congreso Internacional de Derecho Penal en sus
conclusiones estim que, desde el punto de vista del ordenamiento jurdico del Estado requerido, se podr considerar
(17)
L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, II, cit., pg.
(18) H. ScHULTZ, Rapport. cit., pg. 799.
947.
176
suficiente que el hecho sea punible in abstracto, reconociendo, no obstante, la posibilidad de rechazar la demanda de
extradicin en presencia de evidentes causas de justificacin
o de exclusin de la punibilidad (19).
El mismo Congreso, despus de sentar que, en general,
se mantendr el principio de la doble incriminacin advierte
que, no obstante, el Estado requerido podr prescindir de
tal principio cuando lo exijan particulares circunstancias
relevantes para el inters punitivo del Estado solicitante y
el orden pblico del propio Estado requerido no se oponga
a ello.
En la ley espaola de extradicin no aparece expresamente
recogido el principio de la doble incriminacin, pero cabe
deducirlo de alguno de sus preceptos. El art. 6., 6, indica
que no se conceder la extradicin por aquellas infracciones en las que, conforme a la legislacin espaola o del
Estado requirente, se haya extinguido, por cualquier causa,
la responsabilidad criminal (falta de punibilidad concreta en
el Estado requirente o requerido). Por otro lado, el apartado 9. del propio art. 6. al excluir de la extradicin las
infracciones que la ley espaola califique como faltas, permite argumentar que, con mayor razn, ser improcedente
la extradicin por hechos que segn la legislacin espaola
no son infracciones punibles (20).
4.
PRINCIPIO DE CONMUTACIN
Conforme a este principio, cuando el delito que motiva

la extradicin tiene sealada en la legislacin del Estado
requirente la jiena de muerte, la concesin de extradicin
se entiende condicionada a la conmutacin de la pena capital.
Se recoge en el art. 7., 1, de la ley espaola sobre extradicin, conforme al cual la concesin de extradicin por el
Gobierno espaol se entender siempre condicionada a que
si la pena sealada al supuesto delito por la Ley del Estado
(19) Respetamos la terminologa utilizada en la conclusin, pero
ms lgico y correcto sera hablar de causas de exencin o de extincin
de la responsabilidad criminal, y no tan slo de causas de justificacin y de exclusin de la punibilidad. En cualquier caso, debe tenerse
en cuenta que la misma conclusin considera irrelevante a los fines
de la extradicin cualquier amnista concedida en el Estado requerido
y la prescripcin adquirida segn la ley de ste.
(20) J. M.* RODRGUEZ DEVESA, Parte General, cit., pg. 197.
177
requirente fuere una pena capital, sta se conmute por otra

que no tenga aquel carcter, debiendo expresarse cul sea
antes de que la extradicin se conceda.
5.
PRINCIPIO DE JURISDICCIONALIDAD
De acuerdo con este principio la persona reclamada deber ser juzgada por un Tribunal de la jurisdiccin ordinaria, y no por un Tribunal de excepcin.
Segn el art. 7., 3, de la ley espaola, la concesin de
extradicin se entender siempre condicionada a que la persona sujeta a la extradicin no sea juzgada por un Tribunal
de excepcin, salvo que aquella lo consienta.
6.
PRINCIPIO NON BIS IN DEM
Segn este principio, internacionalmente reconocido, no

puede ser entregada la persona que, por los mismos hechos
que motivan la demanda de extradicin, es o fue objeto de
un procedimiento pendiente o definitivamente concluso en
el Estado requerido. Con el fin de intensificar la eficacia de
este principio se ha sugerido la conveniencia de prever como
causa de denegacin de la extradicin la circunstancia de
que, sobre los mismos hechos, se haya pronunciado ya una
resolucin judicial definitiva en un tercer Estado (21). Una
previsin de esta ndole ha sido adoptada por el art. 17 de
la Ley irlandesa sobre extradicin de 19 de julio de 1965.
En virtud del mismo principio debe excluirse la extradicin cuando la persona reclamada fue ya objeto, por los
mismos hechos, en el Estado requirente de un procedimiento
que concluy por resolucin firme con fuerza de cosa juzgada, salvo que el fin de la demanda de extradicin sea precisamente el de hacer posible la ejecucin de la condena impuesta (extradicin ejecutoria).
El art. 6., 8, de la ley espaola establece que no se conceder la extradicin cuando la persona reclamada haya sido
perseguida en Espaa y sobresedo definitivamente el suma(21) H. GRUTZNER, Rapport, cit., pg. 391. El principio non bis in
dem se conecta con el tema de la eficacia de las sentencias extranjeras. El IX Congreso Internacional de Derecho Penal, celebrado en
La Haya en 1964, recomend que el efecto negativo de la autoridad
de cosa juzgada de las sentencias penales dictadas en el extranjero
(ne bis in dem) debera ser reconocido en la mayor medida posible
por todos los Estados.
178
rio O dictado sentencia absolutoria o condenatoria por los

mismos hechos que sirven de base a la solicitud de extradicin.
V. La condicin de la reciprocidad
Como ya sabemos, la reciprocidad opera a veces como
fuente de la extradicin, a falta de Tratado, costumbre o ley
interna.
Ahora bien, la reciprocidad como condicin de la concesin de extradicin resulta discutible. Unos sostienen que la
exigencia de reciprocidad es el nico medio de suscitar una
presin saludable que contribuya, en definitiva, a una eficaz
cooperacin internacional en el dominio de la justicia penal (22). Otros recuerdan la resolucin adoptada ya por el
Instituto de Derecho Internacional de Oxford, el 9 de septiembre de 1880, segn la cual la condicin de reciprocidad,
en esta materia, puede ser demandada por la poltica, pero
en ningn caso exigida por la justicia. Algunos observan que
las ventajas de la mxima de la reciprocidad en tanto constituye un freno a la arbitrariedad y un obstculo al reino
del ms fuerte, no deben hacer olvidar sus inconvenientes.
Una aplicacin estricta de la condicin de reciprocidad en las
relaciones interestatales en los casos de ausencia de Tratado
puede acarrear una limitacin excesiva de las posibilidades
de extradicin, con perjuicio incluso del propio Estado requerido que puede convertirse, as, en un refugio de malhechores (23).
En cualquier caso es aconsejable mantener el principio
de la reciprocidad en los Convenios bilaterales o multilaterales, como una garanta ms de la igualdad de los Estados
contratantes.
El X Congreso Internacional de Derecho Penal concluy
que la condicin de la reciprocidad no es indispensable para
la actuacin de la justicia y es de desear que no sea conservada como norma absolutamente inderogable en la disciplina de la extradicin.
(22) H. H. JESCHECK, Die intemationale Rechtshilfe in Strafsachen
in Europa, en Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft (1966),
pgina 527.
(23) H. ScHULTZ, Rapport, cit., pg. 794.
RESTRICCIONES DE LA EXTRADICIN
179
VI. Restricciones de la extradicin

La posibilidad de conceder la extradicin aparece sometida a ciertos lmites por razn de los sujetos, de la competencia de los Tribunales nacionales y de la naturaleza de
la infraccin o su gravedad.
1.
L A NO EXTRADICIN DE LOS NACIONALES
Son varias y de distinto rango las razones que se invocan

para fundamentar la no extradicin de los nacionales (24).
Se dice, por un lado, que el nacional tiene derecho a ser
juzgado por sus jueces naturales y a vivir en el territorio
de su patria. Por otro, se afirma que el Estado tiene derecho
a conservar el elemento humano que compone la comunidad
social que le sirve de base, y el deber de proteger a sus
subditos. Se aade el riesgo de que la justicia extranjera
acte con parcialidad, las dificultades de defensa ante los
tribunales extranjeros y las ventajas que desde el punto de
vista de la readaptacin social supone, en su caso, que el
condenado cumpla la pena en su propio pas. No falta quien
sostiene que la entrega del nacional ofende la dignidad del
Estado.
Desde el punto de vista del Derecho de gentes se puede
asegurar, en cambio, que no existe ningn principio que
prohiba al Estado entregar a sus subditos. Sin embargo, por
regla general tanto los Tratados como las leyes internas sobre
extradicin suelen adoptar el criterio de la no entrega del
nacional (25).
La ley espaola se inserta tambin en esta lnea. Segn
el art. 3., no se conceder la extradicin de los espaoles
por delitos cometidos fuera de Espaa. La cualidad de espaol o extranjero de la persona reclamada se decidir contina el art. 3. con arreglo al ordenamiento nacional. En
casos de cambio de nacionalidad, estimamos decisiva la que
se tiene en el momento en que se tramita la demanda de
extradicin, y no la que se tena en el momento de la comisin del hecho que la motiva.
En la actualidad, autorizadas voces proponen restringir
el privilegio de la no entrega del nacional. As se propugna.
(24) Vid. H. D. PiOMBO, Extradicin de nacionales
1974), pg. 33 y sigs.
(Buenos Aires,
180
por ejemplo, la entrega de los autores de crmenes muy graves, especialmente contra la humanidad o de guerra, aunque
se trate de nacionales. Por otra parte, se entiende justificada
la entrega de nacionales entre grupos regionales de Estado o
entre Estados de un mismo nivel de civilizacin (26).
En todo caso, tambin en este mbito debe respetarse el
aforismo aut tradere aut punir, de tal manera que la no
entrega del nacional debe ir seguida de su enjuiciamiento
por parte de los tribunales nacionales, si el hecho resulta
justiciable conforme a la legislacin espaola. En este sentido, si se trata de espaoles que han delinquido en el extranjero debe tenerse en cuenta que slo podrn ser enjuiciados
por los Tribunales espaoles si se cumplen las condiciones
de los arts. 339 a 341 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
El art. 3. de la ley espaola establece que al denegar la
extradicin, el Gobierno espaol invitar al Estado requirente a que remita las actuaciones practicadas para que los
presuntos culpables puedan ser juzgados en Espaa. Se le invitar igualmente, y por razones de reciprocidad, a que d
seguridades de que la persona as juzgada en Espaa no ser
perseguida por los mismos hechos en el territorio de aqul ni
se ejecutar la sentencia que ya hubiesen dictado sus propios
Tribunales, salvo que maliciosamente se hubiere eludido el
cumplimiento de la pronunciada en Espaa.
2.
LIMITACIONES POR RAZN DE COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES

NACIONALES
El art. 3. de la ley espaola declara que no se conceder

la extradicin, por un lado como hemos visto, de los
espaoles por delitos cometidos fuera de Espaa y, por otro,
de los extranjeros por delitos de que corresponde conocer
a los Tribunales espaoles, segn el ordenamiento nacional.
De acuerdo con este criterio, el Estado requerido antepone la jurisdicin y competencia de sus propios Tribunales
a la de los Tribunales del Estado requirente.
Como proyeccin del mismo punto de vista, el art. 8. de
la ley espaola dispone que si la persona reclamada se halla
sometida a procedimiento o condena por los Tribunales espaoles o sancionada por cualquier otra clase de organismo
o autoridad nacionales, la entrega se aplazar hasta que se
181
haya extinguido su responsabilidad en Espaa, pero no se

suspender el procedimiento de extradicin, salvo que lo
aconsejaren motivos especiales.
3.
LIMITACIONES POR RAZN DE LA NATURALEZA DEL DELITO
En referencia con las restricciones derivadas de la naturaleza de la infraccin, suelen ser objeto de consideracin los
delitos polticos, militares, fiscales y de prensa, a los que,
segn la ley espaola, deben aadirse los delitos perseguibles
slo a instancia de parte.
A. Delitos
polticos
El principio de la prohibicin de la extradicin por delitos

polticos se generaliz en el transcurso del siglo pasado.
Puede ser considerado como un principio general del Derecho de gentes. Pretender, sin embargo, que la concesin de
extradicin por una infraccin poltica sera en todo caso
contraria a los principios generales del Derecho de gentes, no
correspondera al estado actual de la cuestin (27).
Dos razones se invocan para fundamentar la no extradicin por delitos polticos. La no injerencia en los conflictos
polticos internos del Estado requirente. La circunstancia de
que, con frecuencia, los hechos que en algunos Estados (con
regmenes totalitarios) se califican como delitos polticos, se
consideran en otros Estados (democrticos), bajo ciertas
condiciones, plenamente justificados o incluso, pura y simplemente, con carcter general como legtimo ejercicio de
derechos fundamentales.
En esta materia se refleja la depuracin a que est sometido en la actualidad el concepto mismo de delito poltico
y la revisin del tratamiento que tradicionalmente se le vino
dispensando.
En cuanto a la definicin del delito poltico contienden
teoras objetivas, subjetivas y mixtas. Conforme a las primeras, decisivo resulta la naturaleza del bien jurdico ofendido (organizacin poltica del Estado, derechos polticos).
Segn la teora subjetiva, decide el mvil o fin perseguido,
de tal manera que si son polticos, el delito tambin lo ser,
cualquiera que sea la naturaleza de los bienes jurdicos lesio(27) En este sentido, H. SCHULTZ, Rapport, cit., pg. 805.
182
nados. Las teoras mixtas combinan ambos criterios. El concepto mixto restrictivo, conforme al cual se requiere que
tanto el bien jurdico atacado como el mvil o fin sean de
carcter poltico, es el ms correcto (28). En verdad, no
tiene sentido alguno otorgar el tratamiento benvolo propio
del delito poltico, por ejemplo, al autor de un delito de
traicin (delito de contenido objetivo poltico), que lo perpetr por mviles de lucro (29).
Por otra parte, al margen y por motivos opuestos a los
que inspiran en los Estados totalitarios la represin cruel
y severa de los adversarios polticos, se observa una tendencia creciente a limitar los privilegios del delito poltico.
Se destaca que la creencia liberal en la igualdad de valor
de todas las diferentes convicciones polticas se ha revelado
errnea y que hoy resulta necesario combatir las formas modernas de la delincuencia poltica y las monstruosidades
criminales provinientes de determinadas fuerzas polticas (30).
En principio, la prohibicin comprende los delitos polticos propiamente dichos o absolutos (delitos contra la organizacin poltica del Estado o los derechos polticos de los
ciudadanos). Se extiende tambin a los delitos cometidos para
preparar o asegurar la perpetracin de delitos polticos absolutos (delitos polticos conexos) (31). Discutible es ya el
tratamiento que debe darse a los delitos polticos complejos
que asocian una infraccin poltica absoluta con im delito
comn, como, por ejemplo, el atentado contra un Jefe de
Estado, que es un delito contra la Seguridad interior del Estado (art. 142 del Cdigo Penal), pero entraa al mismo
tiempo un ataque contra la vida humuia (delitos contra las
personas). La extradicin se concede en estos casos siempre
que el correspondiente tratado o ley interna recojan la denominada clusula de atentado, as conocida a partir de la
Ley belga sobre extradicin de 22 de marzo de 1856. Y ms
delicado todava resulta el tratamiento de infracciones que
en s mismas son delitos comunes, pero que adquieren caracteres polticos por las circunstancias que los rodean, como.
(28) Cfr. J. CEREZO, Curso, I, cit., pg. 226. Vid. tambin C. GARCA
VALDS, Et delito poltico (suplemento de Cuadernos para el Dilogo),

(Madrid, 1976).
(29) Vid. H. GRITZNER, Rapport, cit., pg. 389.
(30) D. OEHLER, Rapport, cit., pg. 407.
(31) As tambin el eurt. 3., 1, de la Convencin Europea de extradicin.
183
por ejemplo, ataque contra la persona de un guardin de

un campo de concentracin, con la finalidad de evadirse (32).
La prohibicin no debe cubrir a la delincuencia terrorista.
En este sentido se orientaron el Convenio de Ginebra de 1937
para represin del terrorismo (33) y, en materia de represin de apoderamiento ilcito de aeronaves, las Convenciones
de La Haya de 1970 y de Montreal de 1971. Tampoco deben
quedar amparados por la prohibicin de extradicin los crmenes contra la humanidad que convierten a sus autores en
hostes generis hutnanis, como sucede con el genocidio. En
esta direccin se pronuncia el art. 3. del Convenio internacional para la prevencin y sancin del delito de genocidio
de 9 de diciembre de 1948 (34).
En la actualidad se advierte en orden a la extradicin por
delitos polticos una doble tendencia, restrictiva y extensiva.
Por un lado se considera admisible que los Estados con
concepciones e instituciones polticas similares renuncien al
privilegio y concedan la extradicin por delitos polticos (35).
Se ampla la clusula de atentado en el sentido de conceder la extradicin no slo cuando se da muerte a un Jefe
de Estado o a miembros de su familia, sino tambin en
general en los atentados dolosos contra la vida de cualquier
persona (36). Y en casos de rebelin o guerra civil se propone
asimismo la concesin de extradicin, si los actos realizados
en el transcurso de las mismas, por su barbarie y vandalismo, son contrarios a las leyes y usos de guerra (37),
Por otra parte, la evolucin ms reciente en materia de
asilo se dirige, en sentido contrario, a ampliar la excepcin,
con el fin de no entregar a la persona que es perseguida
(33) Vid. L. JIMNEZ DE ASIJA, Terrorismo, en El Criminalista, IX
(Buenos Aires, 1951), pgs. 55-74. Este trabajo es el informe que Jimnez
de Asa elev al Gobierno de la Repblica como Delegado de Espaa
en la Conferencia Internacional para la represin del terrorismo celebrada en Ginebra en 1937, y revela las dificultades que sturgieron en
el seno de la Conferencia para precisar el concepto de delito terrorista
y distinguirlo del poltico. Dificultades que explican que la mayor
parte de los Estados firmantes no hayan llegado a ratificar luego el
Convenio.
(34) Cfr. J. SAENZ DE PIPAN Y MENGS, Delincuencia poltica interna-
cional. Especial consideracin del delito de genocidio (Madrid, 1973),

pgina 87 y sigs.
(35) Cfr. H. ScHULTZ, Rapport, cit., pg. 807.
(36) Como hace el pargrafo 3 de la Ley de Extradicin de la
Repblica Federal alemana.
(37) Vid. H. SCHULTZ, Rapport, cit., pg. 806.
184
CAP. XLA EXTRADICIN
por motivaciones polticas, religiosas o sociales, incluso cuando el hecho que motiva la solicitud de extradicin sea un delito comn. Clara manifestacin de esta tendencia es el artculo 3., apartado 2, de la Convencin Europea de extradicin, que establece que la misma regla de no entrega por
infracciones polticas o conexas se aplicar si la parte requerida tiene razones fundadas para creer que la demanda de
extradicin motivada por una infraccin de Derecho comn
ha sido presentada con la finalidad de perseguir o de punir
a un individuo por consideraciones de raza, religin, de nacionalidad o de opinin poltica, o que la situacin de esa
persona corre el riesgo de verse agravada por una u otra de
estas razones. Se trata, en definitiva, por razones derivadas
de los derechos del hombre, de no entregar una persona a
una justicia establecida sobre el terror, que, en el momento
de la represin de delitos puramente comunes, toma en consideracin, de una manera decisiva, motivaciones polticas (38).
La ley espaola sobre extradicin, en su art. 6., 1, establece que no se conceder la extradicin por delitos de carcter poltico, salvo que el hecho constituya esencialmente
un delito comn o revelare una singular perversidad en el
delincuente, sean cuales fueren sus alegaciones respecto de la
motivacin o finalidad de aqul. Segn la misma disposicin, el Gobierno apreciar libremente, en cada caso, el
carcter de la infraccin, de tal manera que, en definitiva,
es el Poder ejecutivo el que decide libremente sobre la naturaleza poltica o no poltica de la infraccin. Por lo dems,
el art. 6., 1, consagra la clusula de atentado, al declarar
que el atentado contra la vida de un Jefe de Estado, de un
miembro de su familia o de quienes ejerzan funciones de
Gobierno no se considerar delito poltico.
B. Delitos
militares
Por regla general, no se concede la extradicin por delitos

puramente militares (que no constituyen al mismo tiempo
delitos comunes). La ley espaola se inserta en esta direccin, al disponer en su art. 6., 2, que no se conceder la
extradicin por infracciones de naturaleza puramente militar.
Se invoca para fundamentar esta limitacin, la razn de
(38) D. OEHLER, Rapport,
cit., pgs. 408409.
185
que las infracciones puramente militares estn condicionadas

por la particular organizacin poltico - militar del Estado
requirente y, por tanto, no revisten un inters general. Por
lo dems, se advierte tambin que algunos Estados no quieren ayudar en esta materia a otros cuyas concepciones poltico-militares no comparten. Conceder la extradicin en tales
circunstancias constituira ms que un acto de asistencia
judicial, un acto de ayuda en favor de la disciplina y poltica
militar del pas en cuestin (39).
Debe tenerse en cuenta que las razones mencionadas dejan
de tener valor cuando se trata de Estados vinculados por
alianzas militares, pues entonces cada uno de los aliados est
interesado en el mantenimiento de la disciplina y eficacia
combativa de las fuerzas armadas de los dems. Esta circunstancia explica que el art. 4. de la Convencin Europea
de extradicin haya excluido del campo de aplicacin de la
propia Convencin las infracciones puramente militares, dejando as en libertad, respecto a esta materia, a los Estados
firmantes. El X Congreso Internacional de Derecho Penal,
por su parte, recomend que no se excluyeran con carcter
absoluto de la extradicin los delitos militares.
C. Delitos
fiscales
Muchos Estados, entre los que se encuentra el espaol,

niegan la extradicin por delitos fiscales. En efecto, la ley
espaola, en su art. 6., 4, dispone que no se conceder la
extradicin por infracciones de leyes fiscales y monetarias
que no constituyan delito comn.
Hoy resulta injustificado rechazar por principio la extradicin por delitos fiscales, dado la trascendencia que el sistema tributario tiene para una justa redistribucin de la riqueza y el grave acto de insolidaridad social que supone el
fraude fiscal.
La limitacin pierde sentido en el marco de Estados integrados en una comunidad econmica, como, por ejemplo,
la Comunidad Econmica Europea.
Por ello, el art. 5." de la Convencin Europea de extradicin no excluye, por principio, de su campo de aplicacin
todas las infracciones a leyes fiscales y aduaneras. El X Con(39)
H. GRTZNER, Rapport,
cit., pg.
389.
186
CAP. XLA EXTRADICIN
greso Internacional de Derecho Penal, al igual que en el caso

de delitos militares, recomend no excluir de modo absoluto
de la extradicin los delitos fiscales y econmicos.
D. Delitos de prensa
Algunos Tratados y leyes internas excluyen la extradicin
por delitos de prensa. As, la ley espaola, en su art. 6., 3,
declara que no se conceder la extradicin por delitos de
prensa.
En la doctrina espaola, y a efectos de interpretacin de
Derecho Penal interno, algunos comentaristas distinguen entre los delitos de prensa e imprenta, que se refieren a las
infracciones del rgimen jurdico de prensa e imprenta en
si mismo considerado (por ejemplo, art. 165 del Cdigo Penal), y los delitos cometidos mediante la prensa e imprenta
(por ejemplo, injurias) (40).
El privilegio debe quedar reducido, en principio, a los
delitos de prensa, y no a los cometidos mediante la prensa,
SEilvo que stos como suele acontecer con frecuencia sean
delitos polticos de opinin. Pero en este caso la exclusin de
la extradicin se opera ya en atencin al carcter poltico
de la infraccin y no en cuanto sta es un delito cometido
a travs de la prensa.
En la Convencin Europea de extradicin no existe ninguna disposicin que excluya de la extradicin los delitos de
prensa.
E. Delitos perseguidles a instancia de parte
El art. 6.", 5, de la ley espaola dispone que no se conceder extradicin por delitos slo perseguibles a instancia
de parte, con excepcin de la violacin, el estupro y el rapto.
Aun con esta ltima excepcin, la exclusin de los delitos
perseguibles a instancia de parte no parece estar suficientemente justificada. En estos delitos el Estado, en atencin
al inters de la propia vctima, deja a la iniciativa de sta
o de sus legales representantes la facultad de abrir el correspondiente proceso criminal. Una vez que por las personas
legitimadas se ha hecho uso de esa facultad en el Estado
(40) Vid. G. RODRGUEZ MOURULLO, Comentarios al Cdigo Penal,
I, cit. de J. Crdoba, G. Rodrguez Mourullo, A. del Toro Marzal,
J. R. Casab Ruiz, pg. 800.
187
requirente, no se comprende bien porqu el Estado requerido

ha de negar la extradicin.
El X Congreso Internacional de Derecho Penal consider
irrelevante a efectos de la extradicin que el delito, segn
el ordenamiento jurdico del Estado requerido, sea slo perseguible a instancia de parte.
4.
LIMITACIONES POR RAZN DE LA ESCASA GRAVEDAD O

DESARROLLO DE LA INFRACCIN
La extradicin es siempre una medida grave y no debe

aplicarse ms que a las infracciones de cierta entidad (41).
Consecuente con este punto de vista, la ley espaola, en
su art. 6., 9, establece que no se conceder la extradicin
por las infracciones que la legislacin espaola califique como
faltas o contravenciones administrativas.
Durante largo tiempo los Tratados y las leyes de extradicin han dejado al margen de sus previsiones a la tentativa
y la complicidad (42). La exclusin no estaba justificada. Por
eso la Ley-tipo compuesta por las Conferencias internacionales de Unificacin del Derecho Penal indic, en su art. 2, que
sus disposiciones se aplican tanto a la tentativa como a
toda participacin punible en una infraccin.
El art. 5. de la ley espaola declara que podrn ser
objeto de extradicin no slo las personas a quienes se considere responsables de una infraccin como autores, en grado
de tentativa, delito frustrado o consumado, sino tambin a
los cmplices o encubridores.
Quedan, por tanto, nicamente excluidas de la extradicin
las personas a quienes se considere responsables de los actos
preparatorios definidos en el art. 4. del Cdigo Penal, es
decir, conspiracin, proposicin y provocacin para delinquir.
(41) En este sentido se pronunci ya el Instituto de Derecho Internacional en la reunin celebrada en Oxford en el ao 1881. Vid. L. JIMNEZ DE AsA, Tratado, II, cit., pg. 956 y sigs. Por su parte, el artculo 2, apartado 1, de la Convencin Europea de extradicin seala
que dain lugar a extradicin los hechos castigados en la parte requirente y en la parte requerida con una pena privativa de libertad o
cubiertos con una medida de seguridad privativa de libertad cuyo
mximo sea al menos de un ao.
(42) Vid. L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, II, cit., pg. 959 y sigs.
188
VII. Los derechos de la persona reclamada

El hecho de que la extradicin aparezca hoy como un
instrumento de asistencia internacional cada vez ms necesario, motiva toda una corriente de pensamiento que procura
eliminar en la mayor medida posible los obstculos que entorpecen la concesin de extradicin. El X Congreso Internacional de Derecho Penal constituye un claro ejemplo de
esta tendencia. Con el propsito de favorecer el desarrollo
de la extradicin, en sus conclusiones se recomend atemperar ciertos principios o exigencias, renunciando a una vigencia estricta de los mismos (por ejemplo, principio de la
doble incriminacin, o condicin de reciprocidad), y se aconsej introducir correctivos en el marco de las restricciones
de la extradicin (admitiendo, por ejemplo, la entrega del
nacional o no excluyendo de modo absoluto la extradicin
por delitos militares).
Esta tendencia, que trata de aliviar la vigencia de tales
principios y limitaciones, va compensada por la demanda de
un absoluto reconocimiento y respeto de los derechos del
hombre. Tambin en este sentido resultan ilustrativas las
conclusiones del X Congreso Internacional de Derecho Penal,
en las que se declara:
En el procedimiento de extradicin deben ser respetados los derechos del hombre. La persona reclamada
debe tener la posibilidad de defender sus derechos ante
cualquier Estado interesado. La persona reclamada debe
tener derecho en los Estados interesados de apelar a
un Tribunal independiente cuando estime que en relacin con ella no se han respetado los derechos del
hombre. Para la tutela de estos derechos es deseable
que se prevea la constitucin de un Juez internacional,
el cual deber decidir si los derechos humanos del extradicto han sido lesionados.
Adems ddl respeto a los derechos humanos que merece
la persona reclamada, debe reconocrsela a sta el derecho a
no ser entregada fuera de los casos previstos en los Tratados
y leyes internas y por procedimientos que no sean los convenidos o legalmente establecidos (43).
La ley espaola (arts. 16 y 17) permite a la persona recla(43) Cfr. L. JIMNEZ DE AstA, Tratado, II, cit., pg. %5 y sigs.
EL ASILO TERRITORIAL
189
mada defenderse en el procedimiento de extradicin, pudiendo valerse de la asistencia de Abogado, y le reconoce la

facultad de solicitar los antecedentes que estime convenientes
en relacin a las condiciones exigidas por los Tratados o
por la propia ley espaola para la concesin de la extradicin.
No se admitir ni practicar, en cambio, prueba alguna sobre
los hechos que le sean imputados (art. 18).
VIII. El asilo territorial
El aso territorial o refugio (44) en pas extranjero es institucin que se desarrolla al calor de la delincuencia poltica
y aparece como el reverso de la no entrega de las personas
perseguidas por motivos polticos. Normalmente, la denegacin de extradicin por delitos polticos conlleva la concesin de permanencia en el territorio del Estado en que se
encuentra la persona reclamada (45).
Ya hemos visto anteriormente cmo al tiempo que se
tiende a ensanchar el campo de aplicacin de la extradicin,
se propugna ima ampliacin del derecho de asilo por razones polticas, hasta el punto de que en algunos pases se
reconoce a nivel constitucional como sucede en la Ley
fundamental de la Repblica Federal alemana, art. 16, II, 2
que las personas perseguidas por razones polticas (tanto si
el delito que se le imputa es poltico o comn) gozan de derecho de asilo. Por su parte, el art. 14 de la Declaracin Universal de los derechos del hombre establece: 1. En caso
de persecucin toda persona tiene derecho a buscar asilo y a
disfrutar de l en cualquier pas. 2 Este derecho no podr
ser invocado frente a una accin judicial realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propsitos y principios de las Naciones Unidas.
Personas perseguidas por razones polticas son aquellas
que han huido del Estado de su residencia para escapar a
persecuciones contrarias a los derechos del hombre, llevadas
a cabo por las Autoridades de ese pas, y que temen funda(44) Sobre el tema, vid. M. BARBERO SANTOS, El derecho de asilo.
Introduccin a su estudio, en Estudios de Criminologa y Derecho Penal
(Valladolid, 1972), pg. 287 y sigs.
(45) Decimos normalmente, porque es posible que el Estado que
deniega la extradicin acuerde al mismo tiempo que la persona reclamada abandone su territorio.
190
damente que, en caso de retorno, peligrara por motivos

polticos su vida, su integridad personal o su libertad (46).
La ley espaola de Asilo territorial de 4 de diciembre
de 1885 deca en el art. 1. que el territorio espaol es un
asilo inviolable para todos los extranjeros y sus propiedades.
En su art. 2. declaraba que en ningn Convenio ni Tratado
diplomtico podr estipularse la extradicin de los extranjeros perseguidos y procesados por hechos o delitos polticos. Disposiciones que se modifican y amplan por el artculo 30 de la Constitucin republicana (47).
(46) D. OEHLER, Rapport, cit., pg. 408.

(47) Vid. L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, II, cit., pg. 1010 y sigs.
CAPITULO XI
Concepto de delito
I. La definicin legal de delito y su significado

1.
NOCIN JURDICA DEL DELITO
El art. 1. del Cdigo Penal declara: Son delitos o faltas

las acciones y omisiones voluntarias penadas por la ley.
El delito (delitos y faltas) es, pues, un hecho (acciones y omisiones) penado por la ley.
El Cdigo inicia, de esta suerte, su articulado profesando
una firme nocin jurdica de delito. Delitos naturdes no
existen. No hay hechos que en s mismos considerados aparezcan, por su contenido, como delitos. Un hecho slo es
delito si est penado por la ley, y no lo es, si no lo est
por mucho que merezca estarlo. El art. 2. del Cdigo Penal
reconoce que hay hechos dignos de ser delitos, pero que no
lo son porque no estn penados por la ley: En el caso de
que un Tribunal tenga conocimiento de algn hecho que estime digno de represin y que no se halle penado por la ley,
se abstendr de todo procedimiento sobre l y expondr al
Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera
ser objeto de sancin penal.
La sociologa criminal puede evidenciar la conveniencia de
que la ley penal castigue nuevos hechos o deje de castigar
otros, pero, en definitiva, la propia sociologa criminal recibe,
en principio, de la ley penal su objeto. Este es, obviamente,
el delito. Qu hechos constituyen delito es algo que corresponde decir exclusivamente a la ley penal. Por eso la bsqueda de vm delito natural, cuya nocin pudiera fijarse
sociolgicamente sin necesidad de referirse al ordenamiento
jurdico positivo, es empresa vana.
GARFALO, imo de los fundadores de la escuela positiva
italiana, emprendi esa bsqueda, pero tuvo que renunciar al
hallazgo de hechos que, en todo tiempo y lugar, fuesen delito. Ni siquiera los crmenes que en nuestro crculo de
cultura nos parecen ms atroces lo son en todo momento y
espacio. El parricidio, por ejemplo, es prctica piadosa en
ciertos pueblos primitivos.
192
CAP. XI.CONCEPTO DE DELITO
Por eso GARFALO sustituye el anlisis de los hechos por el

de los sentimientos traicionando as, a juicio de algunos,
sus convicciones positivistas y acaba definiendo al delito
natural como lesin de aquella parte del sentido moral que
consiste en los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y probidad, segn la medida media en que se encuentran
en las razas humanas superiores, cuya medida media es necesaria para la adaptacin del individuo a la sociedad (1).
Pero con razn se ha destacado el carcter artificioso de
este concepto. Se observ que la referencia a la moralidad
media debera ser sustituida por la mnima, pues el Derecho
se dice cubre slo el mnimo tico. Por otro lado, se
tach de caprichosa la seleccin de sentimientos, pues los
sentimientos religiosos, patriticos, del honor, de la honestidad, tienen a veces ms fuerza que los de piedad y probidad (2).
2.
RELEVANCIA TERICA DE LA DEFINICIN LEGAL
La definicin legal del delito es relevante tanto desde el

punto de vista terico como prctico.
El objeto de la ciencia jurdico-penal es, como ya sabemos, el Derecho Penal positivo. La elaboracin doctrinal de
la teora jurdica del delito no puede desconocer, por tanto,
la existencia de la definicin legal. El intrprete espaol no
goza, en este sentido, de la misma libertad que el de aquellos
pases cuyos Cdigos omiten una definicin del delito. La
formulacin de la teora jurdica debe partir en nuestro pas
de la definicin legal y respetar los condicionamientos que
la declaracin del art. 1. del Cdigo Penal impone. La definicin legal repercutir de manera decisiva en momentos
claves de la teora del delito. Por ejemplo, al configurar a
la accin como elemento esencial del delito no se puede olvidar que la ley opera ya con un concepto de accin y establece entre la accin y las restantes caractersticas del delito
una determinada relacin. Al enfrentarse con la debatida
cuestin si entre los elementos esenciales del delito debe o
no darse cabida a la punibilidad, no puede ignorarse que
el art. 1. del Cdigo Penal define al delito como accin y
(1)
Vid. L. JIMNEZ DE ASOA, La ley y el delito
(2)
J. ANTN ONECA, forte
cit., pg.
General, cit., pg. 132.
220.
DEFINICIN LEGAL DE DELITO Y SU FUNCIONAMIENTO
193
omisin penada por la ley. De estas y otras repercusiones

de la definicin legal en la elaboracin de la teora jurdica
del delito iremos ocupndonos en su oportuno momento.
3.
RELEVANCIA PRCTICA
Los Cdigos son libros para la prctica y no tratados tericos (3). Aunque la definicin legal, como manifestacin de
Derecho positivo que es, constituye dato vinculante para la
teora del delito, sus destinatarios son los Tribunales (4). La
definicin legal no tiene vocacin terica, sino evidentemente
prctica. Es una declaracin con eficacia normativa, delimitadora del mbito de lo delictivo. Con frecuencia se estim
como mera formulacin doctrinal, cuya incorporacin al Cdigo resultara de dudosa utilidad. Pero la verdad es que cumple una inestimable funcin prctica, sobre todo en cuanto,
ms all del casustico repertorio de eximentes (art. 8. del
Cdigo Penal), permite excluir la existencia de delito cuando
falta alguno de los elementos sealados como esenciales (5).
El hecho de que los Tribunales contravengan la definicin
del prrafo 1 del art. 1. del Cdigo Penal da lugar al recurso
de casacin por infraccin de ley. Lo que prueba que no se
trata de una simple formulacin doctrinal de carcter programtico, sino de verdadero precepto con concreta efcacia normativa. As, por ejemplo, la Sentencia de 26 de mayo de 1964
anul la resolucin de la Audiencia Provincial, en virtud de la
cual se haba condenado a una persona que obr en la
fundada creencia de la legalidad del acto que realizaba. El
Tribunal Supremo estim que la Audiencia al dictar fallo
condenatorio, infringi el prrafo 1 del art. 1. del Cdigo
Penal. Aunque el error sobre la significacin antijurdica del
propio actuar (el sujeto obr en la fundada creencia de que
se comportaba conforme a Derecho) no est regulado como
eximente en el art. 8., el Tribunal Supremo consider que
proceda la absolucin, porque tal error excluye la voluntariedad que el art. 1. del Cdigo Penal exige inexcusablemente para la existencia de delito.
(3) J. F. PACHECO, El Cdigo Penal, concordado
quinta ed. (Madrid, 1881), pg. 70.
(4) Q. SALDAA, Comentarios cientfico-prcticos
de 1S70. I (Madrid, 1920), pgs. 410411.
(5)
Cfr. J. CRDOBA RODA, Nota
ginas 165-166.
al Tratado
y comentado,
al Cdigo
de Maurach,
I,
Penal
1, cit., p-
194
II. La estructura de! concepto de delito

El delito es un hecho penado por la ley, es decir, un
hecho punible. La existencia de un hecho punible requiere
varios elementos (6).
Una accin en sentido amplio, comprensiva del hacer positivo (accin en sentido estricto) y del no hacer (omisin).
Ni los pensamientos del hombre, ni su carcter, ni su conduccin vital en la sociedad pueden constituir por s mismos
delitos. Slo las acciones humanas.
El delito es, pues, accin penada por la ley. Ahora bien,
en virtud de las exigencias dimanantes del principio de legalidad, la ley ha de describir, mediante el correspondiente proceso de tipificacin, las acciones que prohibe bajo pena. Para
que una accin pueda ser enjuiciada como delito ser preciso, en consecuencia, que coincida con una de las descritas
en la ley penal. Es decir, que sea tpica.
Naturalmente, las acciones conforme a Derecho (lcitas)
no pueden ser punibles. La antijuricidad (contrariedad a Derecho) es, por tanto, una caracterstica esencial del delito.
Si una accin est permitida por el Derecho (por ejemplo,
en situacin de legtima defensa, A lesiona a B para evitar
que ste le de muerte) no puede ser lgicamente castigada
por el propio ordenamiento con una pena. En la antijuricidad
radica el juicio de desvalor que el ordenamiento jurdico
pronuncia sobre la accin. La accin no es como exige objetivamente el Derecho que sea (7).
Para que una accin injusta pueda ser castigada con una
pena se precisa que el autor sea culpable. En efecto, la pena
es matum passionis propter matum actionis. Mal (privacin
de bienes) que se impone al autor del hecho como retribucin por el mal cometido. Toda pena no slo la pena
criminal, sino tambin la tica en cuanto es retribucin
presupone que el sujeto a quien se castiga sea culpable por
haber realizado un mal. De ah que el delito que es accin
penada por,la ley entrae como elemento esencial la culpabilidad. En la culpabilidad radica el juicio de desvalor que
el ordenamiento jurdico pronuncia sobre el autor. Se le reprocha personalmente que haya ejecutado la accin injusta
cuando deba y poda omitirla, es decir, que haya obrado
(6) Cfr. H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., pgs. 151-153.
(7) H. WELZEL, El nuevo sistema, cit., pg. 79.
ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DE DELITO
195
contra el Derecho cuando pudo y debi obrar conforme a

Derecho (8). Este juicio personal de reproche puede resultar
desplazado por diversos factores. Por ejemplo, incapacidad
del sujeto para comprender el significado de su accin o para
actuar conforme a sentido (menor de edad, enajenado).
Delito es un hecho punible, y hecho punible contemplado
analticamente equivale, como acabamos de ver, a accin
tpica, antijurdica y culpable, conminada con pena.
Esta descomposicin analtica responde a exigencias lgicoprcticas. La teora del delito, como toda teora jurdica,
debe servir a la vida. Debe ofrecer a los encargados de aplicar
el Derecho un sistema lgico que resulte prctico. La enumeracin de los elementos esenciales del delito responde a
esta exigencia. Cada uno de estos elementos presupone necesariamente al que le precede, de modo que comprobada la
inexistencia de uno puede ahorrarse ya cualquier investigacin sobre los restantes. Por eso hay que evitar la formalista
escisin del delito que se produce cuando se estudia primero
el aspecto positivo de todas sus caractersticas esenciales
(accin, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, punibilidad) y
luego el aspecto negativo de cada una de ellas (causas que
excluyen la accin, de atipicidad, de justificacin, de exclusin
de la culpabilidad y de la punibilidad). El enjuiciamiento
prctico no se desarrolla as.
Si la destruccin de la cosa fue producida por un rayo,
falta la accin, y, por tanto, habr que excluir ya la existencia del delito de daos (art. 557 del Cdigo Penal). Si la
accin humana destructora recay sobre cosa propia (que no
sea de utilidad social), no se dar tipicidad y desde este momento hay que descartar la existencia de delito. Si la cosa
es ajena, pero fue destruida en legtima defensa, estar ausente la antijuricidad y desde este instante desaparecer toda
responsabilidad criminal. Si la cosa ajena fue destruida antijurdicamente por un enajenado, faltar la culpabilidad, por
ausencia de imputabilidad, y no ser preciso pasar al anlisis de la punibilidad. Slo si la cosa ajena fue antijurdica y
culpablemente destruida por un pariente del propietario, debe
entrarse en el anlisis de la punibilidad y averiguar si el
autor se beneficia o no de la excusa de parentesco que
excluye la punibilidad prevista en el art. 564 del Cdigo
Penal.
(8) H. WELZEL, El nuevo sistema,
cit., pg. 79.
196
CAP. XI-CONCEPTO DE DELITO
III. Evolucin histrico-dogmtica de la teora jurdica del delito

La concepcin analtica, que distingue en el delito los
elementos accin, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, es
obra de la doctrina alemana. Comenz a elaborarse hace,
aproximadamente, cien aos y desde entonces se fue forjando
a travs de sucesivas rectificaciones, innovaciones y aportaciones. Se pueden sealar, principalmente, tres etapas (9),
que llevan el sello filosfico propio de cada momento.
1. La primera etapa est representada por los sistemas
de BELING y von LiszT. Su estilo de pensamiento corresponde al positivismo cientfico imperante en la
segunda mitad del siglo pasado. Se profesa una
concepcin objetivo-formal del delito, que satisface
muy bien las exigencias del Estado de Derecho, ofreciendo un sencillo y muy prctico sistema conceptual
que garantiza la seguridad jurdica. Por lo que se refiere a los distintos elementos del delito:
a) La. accin es concebida de un modo puramente
naturalista. Como voluntario movimiento corporal
y cambio del mimdo exterior (resultado), unidos
por vina relacin de causalidad.
b) El tipo se entiende como pura descripcin del aspecto objetivo del hecho. No puede contener predicados de valor (que pertenecen a la antijuricidad), ni elementos subjetivos (que corresponden a
la culpabilidad).
c) La antijuricidad es un juicio que recae nicamente sobre el aspecto objetivo del hecho. Todo
lo subjetivo pertenece a la culpabilidad.
d) La culpabilidad se configura como un proceso psicolgico y espiritual que tiene lugar en el interior
mundo anmico del autor. Es un nexo psicolgico
del autor con el hecho (concepto psicolgico de
cul]pabilidad). Esta relacin psicolgica reviste las
modalidades bsicas de dolo (conocimiento y voluntad del hecho) y culpa (voluntariedad de la
(9) Seguimos la exposicin que ofrece H. H. JESCHECK, Lehrbuch,
cit., pgs. 153-163.
EVOLUCIN HISTORICO-DOGMATICA DE LA TEORA JURDICA
197
accin que, por imprevisin o descuido, origina un

evento no querido, pero previsible y evitable) (10).
2. El sistema de von LISZT y BELING, que haba conseguido imponerse en los primeros aos de nuestro siglo, es sometido a un profundo proceso de transformacin, cuya culminacin puede cifrarse convencionalmente en el ao 1931, en que aparece la primera edicin del Tratado de MEZGER. Formalmente, se mantiene
el mismo sistema, pero se transforma sustancialmente
la estructura de cada una de las piezas conceptuales
en l ensambladas. Esta transformacin se opera bajo
los auspicios de la corriente filosfica neokantiana patrocinada por la escuela suboccidental alemana (RicKERT .y LASK). Como es sabido, la escuela sudoccidental
(o de Badn) represent, dentro del neokantismo, una
posicin menos formalista que la escuela de Marburgo
(COHN y NATORP). El principio de la referencia de la
realidad al valor y del valor a la realidad objetiva,
defendido por la escuela sudoccidental, permite a la
hora de concebir las instituciones jurdicas, lograr la
sntesis entre el dato sociolgico y la valoracin jurdica del mismo. Se impone la formacin teleolgica de
los conceptos. Bajo el influjo de estas premisas gnoseolgicas, se configura una concepcin teleolgica del
delito, en la que todas las caractersticas esenciales de
la infraccin punible aparecen orientadas segn la
idea de valor:
a) La accin y omisin punibles no son puros acontecimientos naturalsticos del suceder externo, sino
conceptos referidos a un valor. En este sentido
accin y omisin son slo aquellos acontecimientos
que merecen el calificativo de conducta humana y
pueden ser valorados, como tal, de determinada
manera (11).
b) El tipo deja de concebirse como pura descripcin
del aspecto objetivo del hecho y se enriquece con
(10) Hay que advertir que un puro psicologismo no existi nunca,
porque la culpa, tambin llamada imprudencia o negligencia, entraa
necesariamente un juicio normativo, una referencia a las normas de
prudencia y diligencia.
(11) E. MEZGER, Tratado, I, cit., pg. 189.
elementos normativos y subjetivos. Se reconoce

que, en ciertos casos, la tipicidad de la conducta
depende de determinadas valoraciones normativas
o de ciertos elementos subjetivos. Por ejemplo, el
tipo de hurto propio del art. 514, nm. 1, del Cdigo Penal requiere que el autor sustraiga una
cosa ajena (elemento normativo que exige valorar
conforme al Derecho privado si el sustractor era
titular o no del derecho real de propiedad sobre
la cosa) con nimo de lucro (elemento subjetivo).
Si la cosa no es ajena o el autor no la toma con
nimo de lucro, su accin es atpica. Estos elementos normativos y subjetivos condicionan ya antes que la antijuricidad y culpabilidad, la tipicidad
de la conducta.
c) La antijuricidad no se agota en la pura relacin
de contrariedad del hecho con la norma (antijuricidad formal), sino que se configura sustancialmente como lesin de valores (bienes o intereses)
(antijuricidad material).
d) La culpabilidad no se concibe como nexo psicolgico entre hecho y autor, sino como juicio de valor.
Culpabilidad es reprochabilidad (juicio de reproche
personal). Las relaciones psicolgicas (dolo y culpa), que antes agotaban la esencia de la culpabilidad, pasan a ser meros presupuestos tcticos
del juicio de culpabilidad.
3. La tercera etapa corresponde a la doctrina finalista,
cuyo fundador y ms autorizado representante es WELZEL. Comenz a elaborarse en la dcada de los aos
treinta (12) y obtiene su mximo desarrollo a partir de
la terminacin de la segunda guerra mundial. Como
las concepciones anteriores, tambin la finalista es
tributaria de una determinada direccin filosfica. El
propio WELZEL procede del campo de la filosofa jurdica. Se inspira en la Ontologa de N. HARTMANN.
(12) Por esa misma poca se desarrollaba en Alemania la denominada Direccin de Kiel, cuyos mximos representantes fueron Schaffstein y Dahm. Se caracteriz esta direccin por su lucha contra el
Derecho Penal clsico de corte liberal y por propugnar un Derecho
Penal de autor que se acompasaba muy bien con las exigencias polticas del nacional-socialismo.
EVOLUCIN HISTORICO-DOGMATICA DE LA TEORA JURDICA
199
Metodolgicamente rechaza el estilo de pensamiento

logicista y abstracto de las pocas precedentes y le
sustituye por una consideracin ontolgica de ios problemas. La estructura lgico-objetiva del objeto de conocimiento determina la estructura del concepto. Las
estructuras lgico-objetivas vinculan al legislador y a
la ciencia.
La accin humana es ejercicio de la actividad final. Posee,
pues, una estructura lgico-objetiva finalista. La finalidad se
basa en la capacidad de la voluntad de prever, dentro de
ciertos lmites, las consecuencias de su intervencin en el
curso causal y de dirigir, por consiguiente, ste, conforme a
un plan, a la consecucin del fin. Por tanto, la espina dorsal
de la accin final es la voluntad consciente del fin, rectora
del acontecer causal (13).
Si la finalidad forma parte de la estructura lgico-objetiva
de la accin, debe ser necesariamente segn los principios
metdicos profesados elemento del concepto de accin. El
finalismo asegura que los sistemas anteriores decapitan la
estructura de la accin, al separar acto de voluntad como
elemento de la accin (para la existencia de accin basta
que el sujeto haya querido algo, sin que interese an para
qu lo ha querido) y contenido del acto de voluntad (qu
ha querido el sujeto, por qu, y para qu lo ha querido),
que en forma de dolo o culpa se considera perteneciente a
la culpabilidad. Esta separacin entre acto de voluntad (parte
integrante de la accin) y contenido de la voluntad (parte integrante de la culpabilidad) es, segn el finalismo, inadmisible. El contenido de voluntad es el elemento conformador
de la accin, concebida como ejercicio de la actividad final,
y, por consiguiente, debe ser trasladado desde el concepto
de culpabilidad, en donde se le vena considerando, al concepto de accin. El dolo es elemento constitutivo de la accin.
Este desplazamiento vaca el concepto de culpabilidad (que
pretende reducirse a puro juicio de valor, cuyo objeto de
valoracin contenido de voluntad radica ahora fuera de
la propia culpabilidad) y produce correlativamente un enriquecimiento de la antijuricidad. Como la antijuricidad es un
atributo que se predica de la accin y sta comprende el
contenido de voluntad (elemento ahora de la accin), el dolo
(13) H. WELZEL, El nuevo sistema, cit., pgs. 25-26.
200
pasa a ser ya objeto del juicio de antijuricidad. Se origina,

de este modo, una concepcin subjetiva de la antijuricidad,
que WELZEL califica como injusto personal.
La concepcin del delito correspondiente a la segunda etapa es an hoy la dominante entre nosotros. La de la primera
etapa puede considerarse definitivamente superada. La doctrina finalista, sometida en estos momentos a viva discusin
que origina constantes revisiones y rectificaciones por parte
de sus propios patrocinadores, es todava doctrina minoritaria. En lo sucesivo tendremos ocasin de volver sobre sus
puntos de vista en numerosas oportunidades.
IV. Inte^retacin progresiva de la definicin legal
1.
NECESIDAD DE UNA INTERPRETACIN PROGRESIVA
La definicin del art. 1." procede del Cdigo de 1848. En

esta fecha no se haba iniciado siquiera la elaboracin dogmtica de la teora jurdica del delito, a cuya evolucin acabamos de referirnos. Se impone, pues, una interpretacin
progresiva de la definicin legal, a fin de acompasarla con
los resultados de la actual teora jurdica del delito. .
2.
CORRESPONDENCIAS DE LA DEFINICIN LEGAL Y EL MODERNO

CONCEPTO TCNICO-JURDICO DEL DELITO
El elemento accin (en sentido amplio, como equivalente

a comportamiento humano) encuentra una clara correspondencia en las acciones y omisiones del texto legal. Por otra
parte, en el requisito penadas por la ley considera comprendida la doctrina dominante las caractersticas de la antijuricidad (la ley no puede penar acciones que son conformes
a Derecho), tipicidad (al penar las acciones y omisiones, la
ley ha de describirlas) y punibilidad (no hay delito si la ley
no establece para la accin u omisin una pena).
En cambio suscita graves dificultades precisar la posicin
del elemento.culpabilidad en la definicin legal. La doctrina
procura referir este elemento al adjetivo voluntarias, que
se emplea en el art. 1., pero este trmino es susceptible
de ser interpretado en diversas acepciones. La relacin entre
culpabilidad y voluntariedad vara segn el significado
que se otorgue a la expresin legal y es, por ello, cuestin
sumamente discutible.
INTERPRETACIN PROGRESIVA DE LA DEFINICIN

3.
201
E L PROBLEMTICO SIGNIFICADO DEL TRMINO VOLUNTARIAS
A. Pretendida equiparacin de voluntariedad
y culpabilidad
Desde luego, la actitud ms sencilla, pero tambin la

menos convincente, sera la de identificar culpabilidad y voluntariedad (14). Una interpretacin progresiva no puede admitir esta equiparacin. Como ya sabemos, la culpabilidad
no se concibe hoy como un puro nexo psicolgico (y la voluntariedad lo es), sino como un juicio de valor por el que
se le reprocha personalmente al autor que haya obrado antijurdicamente cuando poda hacerlo conforme a Derecho (concepcin normativa de la culpabilidad).
B.
Las dos interpretaciones
tradicionales
Desde el siglo pasado vienen coexistiendo en la doctrina (15) y en la jurisprudencia (16) dos interpretaciones
dispares del trmino voluntarias.
a) Voluntarias equivale a dolosas
La interpretacin que ha surgido cronolgicamente, en
primer lugar, identifica voluntarias con dolosas. En el
artculo 1. no habra, pues, una definicin de los delitos y las
faltas en general, sino exclusivamente de los delitos y las
faltas dolosos. La definicin de los delitos y las faltas culposos habra que buscarla en otros preceptos (arts. 565, 586,
nmero 3, y 600). En definitiva, subsistira, despus de 1848,
el sistema de doble definicin del delito y de la culpa,
que haba recogido el Cdigo de 1822.
Esta interpretacin suscita graves reparos. En primer lugar, una consideracin histrica muestra que el legislador
de 1848 quiso formular una definicin genrica, que fuese
sntesis del doble concepto del Cdigo de 1822 (delito-hecho
malicioso y culpa) (17).
(14) Cfr. E. CUELLO CALN, Derecho Penal. Parte General 1, 17 ed.
(puesta al da por C. Camargo Hernndez) (Barcelona, 1975), pginas 293-294.

(15) Confrntense las opiniones de J. F. PACHECO, El Cdigo Penal,
I, cit., pgs. 74, y de A. GROIZARD, El Cdigo Penal de 1S70, I (Burgos, 1870), pg. 36 y sigs.
(16) Vid. G. RODRGUEZ MOURULLO, M . BAJO FERNANDEZ, M . COBO DEL

ROSAL, L . RODRGUEZ RAMOS, Cdigo Penal con jurisprudencia y concor-
dancias (Madrid, 1976), pg. 23.
(17) Cfr. J. ANTN ONECA, Parte General, cit., pg. 140. El Cdigo
Penal de 1822 deca: Artculo 1. Comete delito el que libre y volun-
202
En segundo lugar, en los Libros II y III del Cdigo, al

margen de las clusulas genricas reguladoras de la imprudencia contenidas en los artculos 565, 586, nm. 3, y 600 aparecen insertadas infracciones especficamente culposas (18),
que el propio Cdigo califica expresamente como delitos (Libro II, Delitos y sus penas). No se comprende que por ser
acciones y omisiones culposas (y no dolosas) no sean conforme al art. 1. delitos ni faltas, y s lo sean con arreglo a las
rbricas de los Libros II y III (19).
En tercer lugar, el prrafo 1 del art. 1. (que define segn se dice nicamente los delitos y faltas dolosos) y los
preceptos en los que habra que buscar, como integracin la
definicin de los delitos y faltas culposos, no presenta la correlacin que sera obligada. En efecto, segn la interpretacin que estamos comentando, el art. 1. identificara voluntariedad con dolo, pero los arts. 565, 586, nm. 3, y 600, contratariamente y con malicia, hace u omite lo que la ley prohibe o manda
bajo pena. En toda infraccin libre de la ley se entender haber voluntad y malicia, mientras que el infractor no pruebe, o no resulte claramente lo contrario. Artculo 2: Comete culpa el que libremente,
pero sin malicia, infringe la ley por alguna causa que puede y debe
evitar.
(18) Por ejemplo, las prevaricaciones culposas previstas en los artculos 355, 358 y 360, malversacin culposa del artculo 395, falta culposa de daos del artculo 592.
(19) La presencia en los libros II y III de delitos y faltas especficamente culposos contradice, a mi juicio, la argumentacin ofrecida
por J. M.* RODRGUEZ DEVESA, Parte General, cit., pg. 290, El Cdigo
no habla de acciones en abstracto, del acto humano en general, de una
accin u omisin filosficamente considerada, sino de las acciones
u omisiones penadas por la ley. Estas, y no todas, son las que adjetiva la palabra voluntarias. Si ahora nos preguntamos que ha de
querer el sujeto para cometer un delito, el artculo primero responde:
una accin penada por la ley, Y qu es lo que pena la ley? La contestacin est en los libros II y III del Cdigo: matar (art. 407), no socorrer (art. 489 bis), dar falso testimonio en causa criminal en contra
del reo (326), etc. As, pues, lo que ha de querer el sujeto es matar,
no socorrer, dar falso testimonio... La voluntad en unos casos va referida al resultado, v. gr. muerte; en otros, a la mera actividad o inactividad, V. gr., no socorrer, cuando la ley no exige para castigar la
conducta que se haya producido un resultado. Esa voluntad es lo que
en trminos generales se conoce con el nombre de dolo. Pero resulta
que en los libros II y III aparecen tambin, por ejemplo, como acciones penadas por la ley: dictar sentencia manifiestamente injusta por
negligencia o ignorancia inexcusables (art. 355) perjudicar al cliente
por negligencia o ignorada inexcusables (art. 360), dar ocasin a que
otra persona sustraiga caudales pblicos por abandono o negligencia
inexcusables (art. 395), permitir la entrada de ganado en heredad ajena
or abandono o negligencia (art. 592). En estos y otros supuestos similares, la voluntad de la accin penada por la ley no puede identificarse con el dolo.
INTERPRETACIN PROGRESIVA DE LA DEFINICIN
203
ponen la culpa a la malicia y no a la voluntariedad (20). De

estos preceptos se deduce que lo que caracteriza a la imprudencia no es la ausencia de voluntariedad, sino de malicia,
y correlativamente que lo que individualiza al dolo no es la
voluntariedad, sino la malicia.
En definitiva, del propio Cdigo se deduce que hay una
voluntad maliciosa y una voluntad imprudente. Por tanto, la
presencia del trmino voluntarias no priva a la definicin
del art. 1. del carcter general y omnicomprensivo que por
el lugar que ocupa le corresponde. Voluntarias hace referencia a un elemento comn a las infracciones punibles dolosas
y culposas.
b) Voluntarias como equivalente a voluntariedad de la accin
La segunda, en el orden cronolgico, de las interpretaciones tradicionales, retrocede desde el mbito de la culpabilidad
y sita ese elemento comn en el terreno de la accin. Con la
expresin voluntarias se refiere la ley a la libertad y espontaneidad propia de la accin humana. En la medida en que la
accin es elemento que ha de darse tanto en los delitos dolosos como culposos, la voluntariedad, as entendida, es elemento comn a ambas categoras de hechos punibles.
Con independencia de cual haya sido la intencin del legislador histrico (21), el anterior entendimiento del trmino
voluntarias resulta, desde el punto de vista de una interpretacin progresiva doblemente insatisfactorio. Desde la perspectiva lgica, porque la voluntariedad en su significado de
espontaneidad y libertad de la accin es un elemento que va
ya necesariamente implicado en el trmino accin de la
definicin legal. Esta se convierte en una definicin atormentada en la que se predica como adjetivo ^voluntarias de la
accin lo que es ya parte integrante de la misma. Desde el
ngulo prctico, porque el trasladar al terreno de la accin
el trmino voluntarias, desplaza de la definicin legal toda
referencia a la culpabilidad y, de esta suerte, desperdicia las
posibilidades que ofrece el prrafo 1. del art. 1. recurdese
el supuesto de error que hemos mencionado anteriormente (22) para integrar el cuadro de las causas de exclusin
(20)
(21)
dad, en
(22)
...el que ejecutare u n hecho que, si mediare Ttialicia...

Cfr. G. RODRGUEZ MOURULLO, La presuncin legal de voluntarieAnuario de Derecho Penal (1%5), pg. 76.
Vid. pg. 193.
204
CAP. Xl.-CONCEPTO DE DELITO
de la culpabilidad, permitiendo la exencin aunque no concurra ninguna de las causas casusticamente enumeradas en
el art. 8. del Cdigo penal.
C. Voluntarias como voluntad referida a la norma
En la doctrina ms reciente CRDOBA RODA sugiri una nueva interpretacin segn la cual la voluntad a que alude la
definicin legal del delito debe ser interpretada como voluntad referida opuesta a la norma, ya a la prohibitiva
del delito (en las conductas dolosas), ya a la que impone el
deber de cuidado (en las culposas) (23). En esta lnea parece
moverse la Sentencia de 26 de mayo de 1964 que entiende la
voluntariedad de la definicin del delito como voluntariedad
contra Ley.
Esta interpretacin es, a nuestro juicio, ms adecuada que
las antecedentes. No incurre en la incorrecta identificacin
entre voluntariedad y culpabilidad. El sujeto pudo haber actuado voluntariamente contra la norma y, sin embargo, no ser
culpable por no serle personalmente exigible, dada la situacin en que se encontraba, que obrase de acuerdo con la norma. Permite sostener el alcance omnicomprensivo de la definicin legal del delito, evitando los reparos a que conduce la
tesis que identifica voluntarias con dolosas. No desaprovecha,
como hace, en cambio, la interpretacin de la voluntariedad
como voluntariedad de la accin, la funcin prctica de la definicin legal, pues aunque la voluntad entendida como voluntad contraria a la norma no se identifica con la culpabilidad,
es, en todo caso, un presupuesto del juicio de reproche personal y, por tanto, si falta la voluntariedad desaparece tambin
la culpabilidad. Por ltimo, permite reducir la presuncin de
voluntariedad, establecida en el prrafo segundo del art. 1., a
lmites mucho ms tolerables. No se presumir la culpabilidad, ni el dolo ni la voluntariedad de la accin (y, por consiguiente, la accin misma). La presuncin legal entrar en juego tan slo para dar por probado, en tanto no conste lo contrario, que el sujeto ha querido su accin como contraria a la
norma. Todo el restante aspecto subjetivo, comenzando por la
(23) J. CRDOBA RODA, Nota al Tratado de R. Maurach, II (Barcelona, 1962), pg. 12. Cfr. adems del mismo autor, El conocimiento de
la antijuricidad en.la teora del delito (Barcelona, 1962), pg. 64 v
siguientes, v Una nueva concepcin del delito (Barcelona, 1963), pgina 87 y sigs.
CLASIFICACIN DE LAS INFRACCIONES POR SU GRAVEDAD
205
propia manifestacin de voluntad elemento de la accin

quedar al margen de la presuncin y deber, por tanto, ser
previamente probado (24).
V. Clasiflcacin legal de las infracciones punibles
por su gravedad
El Cdigo divide las infracciones punibles desde el punto

de vista de su gravedad, en delitos y faltas. Son delitos dice
el art. 6. las infracciones que la ley castiga con penas graves. Son faltas las infracciones a que la ley seala penas leves (25). El art. 27 y concordantes enumeran qu penas se
consideran graves y cules leves. Como tendremos ocasin de
ir comprobando en su correspondiente lugar, el Cdigo dispensa un tratamiento jurdico distinto a delitos y faltas. As,
por ejemplo, en la relativo a formas imperfectas de ejecucin
(arts. 4." y 5."), prescripcin (art. 113) y reglas de aplicacin
de penas (art. 601).
Los Cdigos de 1848 y 1870 ofrecan una clasificacin tripartita: delitos graves (hechos castigados con penas aflictivas),
delitos menos graves( hechos reprimidos con penas correccionales) y faltas (hechos castigados con penas leves). Ambos
Cdigos se orientaron en la lnea de los franceses de 1791 y
1810 que habsm consagrado tambin una clasificacin tripartita: crmenes, delitos y contravenciones. En Francia la clasificacin tripartita tiene una directa repercusin en el plano
procesal. Los crmenes son enjuiciados por Tribunales de jurados, los delitos por Tribunales correccionales (Cmaras de
Justicia penal) y las contravenciones por Tribunales de polica (jueces individuales) (26). En Espaa, en cambio, no lleg
a tenerla bajo la vigencia de los Cdigos de 1948 y 1870.
La Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre
de 1882 todava hoy en vigor, si bien reformada no tuvo
en cuenta la clasificacin de delitos graves y menos graves a
efectos de determinar la competencia de los Tribunales y el
(24) G. RODRGUEZ MOURIJULO, La presuncin legal de voluntariedad
cit., pgs. 70 V 75 y sigs.
(25) Paralelamente prescindi tambin de ia clasificacin tripartita de las penas aflictivas, correccionales y leves, reducindolas
a las dos actuales categoras de graves y leves. Pese a ello subsisten
en otros cuerpos legales anacrnicas referencias a la clasificacin tripartita del Cdigo de 1870. As el art. 756, 3, del Cdigo Civil que sigue
hablando de delito al que la Ley seale pena aflictiva.
(26) Vid. E. MEZGER, Tratado, I, cit., pgs. 178-179.
206
procedimiento. Por esto y por entender que esta distincin no

responda a una razn de fondo, la revisin de 1932 sustituy
la clasificacin trimembre por la bipartita que se recoge en
el actual art. 6. (27).
Si durante la vigencia de los Cdigos de 1848 y 1870 exista, pues, una clasificacin tripartita enunciada en el plano
del Derecho material y sin reflejo procesal, la falta de consonancia se repite aunque a la inversa, por obra de la Ley de 8
de abril de 1967. Ahora existe por primera vez en el mbito
procesal una clasificacin tripartita (delitos graves, menos
graves y faltas), mientras en Derecho sustantivo subsiste la
divisin bipartita recogida en el art. 6, del Cdigo penal. La
exposicin de motivos de la Ley de 8 de abril de 1967, que reform determinados artculos del Cdigo penal y de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, utiliza expresamente la terminologa
de delitos menos graves. Las causas por delitos menos graves
(los castigados con pena no superior a arrestro mayor, privacin del permiso de conducir, multa que no exceda de 100.000
pesetas o cualquiera de stas conjuntamente con las dems
o con una de ellas) son instruidas y falladas por los Jueces
de instruccin (28). Tratndose, en cambio, de delitos graves
a estos Jueces incumbe slo la instruccin, quedando reservado el conocimiento y fallo de la causa a las Audiencias Provinciales.
Entre delitos y faltas (y con mayor razn an entre 'delitos
graves y menos graves) no existe ninguna diferencia cualitativa (29). El que un hecho se considere delito o mera falta
depende de criterios poltico-criminales. Que el hurto de 5.000
pesetas sea falta (art. 587, !.<') y el de 5.001 sea delito (art. 514,
1. y 515, 3.) depende exclusivamente de una decisin de poltica legislativa. Se repite aqu un fenmeno similar al observado a propsito de las relaciones entre ilcito administrativo e
(27) Como se ve, el art. 6. utiliza el trmino delito en su significado de infraccin punible ms grave, contrapuesta a la ms leve
o falta. Pero en otras ocasiones el propio Cdigo lo emplea en sentido
amplio coma equivalente a infraccin punible en general y, por tanto,
comprensiva tanto del delito como de la falta. As en los artculos 112 y 114.
(28) Ley de Enjuiciamiento Criminal, art. 14, 3. Segn la exposicin
de motivos de la Ley de 8 de abril de 1967 se les confia, de esta suerte,
a los Jueces de Instruccin una funcin semejante a la que en otros
sistemas desempean los llamados Jueces Correccionales.
(29) Vid. G. RODRGUEZ MOURULLO, Comentarios al Cdigo Penal,
I, cit., de J. Crdoba-G. Rodrguez Mourullo-A. del Toro MarzalJ. R. Casab Ruiz, pgs. 196-199.
CLASIFICACIN DE LAS INFRACCIONES POR SU GRAVEDAD
207
ilcito penal (30). Un hecho ser delito cuando la Ley haya

decidido castigarlo con pena grave, y falta cuando lo sancione
con pena leve. A su vez, entre penas graves y leves no existe
una diferencia cualitativa, sino meramente cuantitativa. Por
ejemplo, multa de 10.000 pesetas o ms, es pena grave, la
multa que no llegue a 10.000 pesetas, pena leve. Privacin del
permiso de conducir por tiempo superior a tres meses, pena
grave. Por tiempo inferior, pena leve (31).
De lege ferenda puede plantearse la conveniencia de desglosar el actual contenido del libro III del Cdigo penal (De
las Faltas), reservando la cualidad de infracciones penales
para aquellas faltas que suponen degradacin de delitos (lesiones leves, hurto de cuanta inferior a 5.000 pesetas, injurias livianas, amenazas leves, etc.), y relegando a la condicin de meras infracciones administrativas aquellas otras faltas que carecen de un correlativo delito, y por su contenido, son contravenciones de polica .Esta distincin fue tenida en cuenta, a
efectos procesales, por la Ley de 8 de abril de 1967. El conocimiento de las faltas que segn trminos de la exposicin de
motivos participan de las mismas caractersticas que los
delitos, sin otra diferencia por lo general respecto de ellos que
la intensidad de la lesin causada al bien jurdico se encomienda a Jueces tcnicos, como lo son los municipales y
comarcales. El de las dems faltas se atribuye en principio
a los Jueces de Paz (que no pertenecen a la Justicia profesional) (32).
En cualquier caso, de lege lata, tanto las faltas que sustancialmente son delitos en miniatura como las restantes que
carecen de un correlativo delito, constituyen, infracciones criminales en cuanto estn sancionadas con penas de esta naturaleza, y no se diferencian cualitativamente de los delitos.
(30)
(31)
(32)
Ley de
Vid., pgina 34.

Cdigo Penal, art. 28.
Vid. el apartado 6 de la exposicin de motivos y art. 4. de la
8 de abril de 1967.
CAPITULO XII
La accin
I. Concepto de accin
En sentido jurdico-penal llamamos aqu accin a todo
comportamiento socialmente relevante dependiente de la voluntad humana.
La insercin del hombre en el Universo no consiste dice
RECASNS en estar encajado en su mundo de un modo fijo,
estricto, sin movimiento, como un tornillo en su tuerca; ni
consiste tampoco en tener que seguir forzosamente una trayectoria previamente determinada; antes bien, por el contrario, se trata de una insercin con un margen o espacio de
holgura. Ese hueco o mbito ofrece al hombre, en cada uno
de los momentos de su vida, un repertorio plural de posibilidades concretas y en nmero limitado entre las cuales el
hombre tiene que optar, decidindose por s mismo, por su
propia cuenta y bajo su responsabilidad (1).
Pues bien, llamamos precisamente accin a esas opciones
dependientes de la voluntad humana que, en la medida en
que aprovechan o desaprovechan las posibilidades de actuacin ofrecidas, aparecen dotadas de significacin social.
En el concepto de accin formulado cabe apreciar un triple
aspecto:
a) Un comportamiento humano, es decir, un hacer positivo o vm omitir del hombre.
b) Dominio efectivo de ese comportamiento o, cuando
menos, posibilidad de ser dominado por la voluntad humana.
c) Relevancia social, es decir, que se trate de im comportamiento que relacione al hombre con el mimdo que le rodea,
susceptible de ser objeto de un juicio de valor segn las consecuencias deseables o indeseables que provoca en la esfera
social (2).
(1) L. RECASNS SICHES, Introduccin al estudio del Derecho, cit.,
pgina 21.
(2) Cfr. J. WESSELS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3.* ed. (Karlsruhe, 1973), pg. 12.
210
CAP. XII.LA ACCIN
El concepto aqu acogido se orienta en la direccin de la

denominada doctrina social de la accin (3). Esta doctrina
parte de la premisa de que el problema de la accin humana,
tal como se presenta al Derecho, slo cobra sentido desde el
punto de vista de la comunidad social. Mientras Adn vivi
solo en el paraso no existi motivo alguno para contemplar
sus exteriorizaciones de vida bajo la perspectiva de la problemtica de la accin (4). La accin es un comportamiento dependiente de la voluntad humana que aparece como una unidad de sentido social.
Desde el punto de vista de la comunidad, las acciones se
presentan como unidades funcionales de sentido social, que
deben ser comprendidas de acuerdo con las concepciones, las
experiencias y las costumbres de la propia vida social (5).
Esta comprensin de los comportamientos humanos desde
las concepciones, experiencias y costumbres a travs de la
cual se descubre su sentido social, entraa ciertamente una
valoracin. El concepto de accin que ofrece la doctrina social no es, pues, un puro concepto naturalstico, neutro al
valor, sino un concepto valorativo.
Esto no es en s mismo objetable. Antes al contrario, permite cumplir a la perfeccin una de las funciones fundamentales que la doctrina asigna al concepto general de accin: la
funcin delimitadora. En efecto, al seleccionar, de entre todos los comportamientos humanos, ni pmente aquellos que
aparecen como unidades de sentido social, excluye desde el
principio todos aquellos otros que, precisamente por carecer
de relevancia social, no pueden interesar al Derecho penal.
Pero justo es reconocer que esta valoracin, inherente al concepto social de accin, entraa el riesgo de comprometer otra
(3) Es preciso advertir que bajo esta misma denominacin se comprenden a veces orientaciones hasta cierto punto diferentes, en la
medida en que atribuyen mayor significacin a la tendencia objetiva
de la accin (Engisch, Maihofer, Eb. Schmidt), a la finalidad subjetiva
(Jescheck), o a la estructura personal del actuar humano (Aithur
Kaufmann). Cfr. J. WESSELS, Strafrecht. AUgemeiner Teil, cit. pg. 10.
En Espaa, la doctrina social de la accin fue acogida por J. DEL
ROSAL, Tratado^de Derecho Penal espaol, I (Madrid, 1969), pg. 564 y
siguientes. La descarta de plano, en cambio, J. M.* RODRGUEZ DEVESA,
Parte General, cit., pg. 310: ...no veo las ventajas que puede tener
esta construccin de la teora de la accin para el conocimiento de
cules son las acciones delictivas... La imprecisin del concepto social
es tan notoria que me parece no vale la pena insistir sobre ella.
(4) Eb. SCHMIDT, Soziale Handlungslehre, en Festschrift fr Karl
Engisch zum 70 Geburstag (Frankfurt a. M. 1969), pg. 340.
(5) Eb. SCHMIDT, Soziale Handlungslehre, cit., pg. 341.
CONCEPTO DE ACCIN
211
de las funciones asignadas al concepto general de accin: la

funcin coordinadora. Para cumplirla, el concepto de accin
no debe comprender en si partes integrantes de las restantes
caractersticas del delito, lo que originara un sistema atormentado en el que el sustantivo (accin) contendra ya parcialmente los predicados (tipicidad, antijuricidad, culpabilidad,
punibilidad) y, por tanto, stos acabaran por referirse a- s
mismos.
Pues bien, existe el peligro de que la valoracin en virtud
de la cual captamos el sentido del comportamiento, deje de
ser una valoracin estrictamente social an no jurdica
y se convierte en una valoracin jurdica, con lo cual se pondra ante el Derecho, como objeto de las valoraciones jurdicas, algo que es ya producto de una valoracin jurdica, que
anticipa al concepto de accin, caractersticas pertenecientes
a otros elementos del delito.
Esta anticipacin de valoraciones jurdicas se le han reprochado, en efecto, y creo que con razn, a algunos de los ms
caracterizados representantes del concepto social de accin.
As, es posible comprobar a travs de los ejemplos ofrecidos
recientemente por Eb. SCHMIDT, que, en ltima instancia,
este autor para determinar si existe una lesin (accin de
herir) o una operacin (accin mdica) o bien una accin
de matar o un atropello (automovilstico), atiende a si se
cumpli la lex artis y se cumplieron las reglas del trfico (6).
De esta suerte se adelantan al concepto de accin partes integrantes del juicio de imprudencia (7).
Lo que trasluce igualmente en la observacin anticipada
tiempo ha, por JIMNEZ DE ASA, a propsito de la atipicidad
de ciertos comportamientos: Se equivoc BELING al decir que
negar el tipo legal en el exitus letalis de una operacin sera
negar que muri el enfermo. Conforme a las enseanzas del
propio BELING, negamos la tipicidad de tales hechos porque el
mdico ni lesiona ni mata, sino que opera, lo que excluye, por
el verbo activo diferente, que exista adecuacin tpica en el
caso, salvo si la muerte del intervenido se caus por impericia. (8).
Ahora bien, el peligro de estas anticipaciones valorativas
(6) Eb. SCHMIDT, Soziale Handungsehre, cit., pgs. 347-348.
(7) En similar sentido crtico, G. MARINUCCI, // reato come iazioney>
(Milano, 1971), pg. 85.
(8)
L. JIMNEZ DE ASA, La ley y el delito, cit., pg.
341.
212
CAP. XII.LA ACCIN
no es ciertamente inevitable y, por consiguiente, no debe determinar por si slo la condena del concepto social de accin.
La existencia de usos sociales que no se han convertido
an en normas jurdicas conforme a los cuales se valora,
enjuicia y, en su caso, se aprueban o condenan determinados
actos, prueba inequvocamente la posibilidad de una valoracin social que no sea ya al mismo tiempo valoracin jurdica. Por tanto, el descubrimiento del sentido social de los
comportamientos humanos a travs de las concepciones, experiencias y costumbres de la vida comunitaria no supone
ya necesariamente una valoracin jurdica, y, por ello mismo,
no tiene porqu anticipar los juicios de tipicidad, antijuricidad o culpabilidad.
La existencia de una determinada accin no puede hacerse depender exclusivamente ni de la causacin de un determinado resultado ni de una determinada finalidad subjetiva
del autor. Es preciso tener en cuenta lo que se entiende en
sentido social-objetivo por esa determinada accin. Ni la
finalidad ni la causalidad son por s solas siempre y necesariamente determinantes.
En efecto, la causacin de un idntico resultado puede ser
portadora de una diversa significacin social y, por consiguiente, ser entendida correlativamente como una u otra accin. El que en una ria de taberna hiere con navaja a su
adversario originndole la apertura, y susbsiguiente curacin,
de un doloroso absceso, no realiza, pese a la obtencin de tan
feliz resultado, ima operacin mdica, sino ima lesin (9).
Y esto no slo porque el agente no persegua subjetivamente
la finalidad de curar y actuaba con dolo de lesiones, sino tambin porque, para poder hablar de una operacin, sera
necesario conforme a las concepciones, experiencias y costumbres sociales, adems de la voluntad de curar, ciertas cualidades en el sujeto activo, el empleo de ujios determinados mtodos e instrumentos con independencia an de si se usaron
imprudentemente o con pericia y la realizacin de la accin
en su lugar adecuado (10). Y, a la inversa, el mdico que inter(9) Aun en aquellas legislaciones, como la nuestra, que configuran
el delito de lesiones sobre los resultados negativos causados en la
integridad personal, habra que hablar, por lo menos, en el ejemplo
expuesto de delito de lesiones en grado de tentativa o frustracin.
(10) Ejemplo ofrecido por Eb. ScHMiixr, Soziale Handlungslehre,
citado, p^. 345, quien, a diferencia de lo que aqu se mantiene, para trazar la divisoria entre operacin y lesin apela ya, en este caso, a
LA POLMICA EN TORNO AL CONCEPTO
213
viene en el quirfano de su clnica, con los medios e instrumentos propios del caso, a su paciente, no realiza una accin
de herir, golpear o maltratar como la que se describe en
el art. 420 del Cdigo penal, sino una operacin an,
cuando de su actuacin haya derivado un menoscabo para la
integridad fsica del intervenido. Y an en el caso de que haya
mediado imprudencia por parte del mdico, continuaremos
diciendo que su accin no fue un herir, golpear o maltratar
a su paciente, sino una .operacin de la que deriv por imprudencia un resultado lesivo para la integridad fsica.
Tampoco la finalidad subjetiva del autor, desconectada
del sentido social-objetivo, resulta decisiva para determinar la
existencia de una cierta accin. Los exorcismos de un hechicero, por mucho que ste persiga la finalidad de curar y,
aunque, por efecto de la supersticin, hayan aliviado el dolor
del paciente, no constituyen, conforme a las concepciones, experiencias y costumbres de nuestra actual comunidad, tina
accin mdica. Ahora bien, como en ocasiones el sentido
social objetivo de una determinada accin presupone que sta
se dirija a im determinado fin, puede resultar decisiva la
finalidad subjetiva del autor. Por ejemplo, la accin mdica
que llamamos operacin se caracteriza por dirigirse a la
obtencin de fines curativos. El mdico que, en su servicio
de urgencia, recibe a un herido, en quien descubre a su enemigo, y le interviene con la finalidad de hacerle morir, no
realiza una operacin, sino una accin homicida.
II. La polmica en tomo al concepto de accin
El c o n c i t o social de accin aspira a convertirse en sntesis que permita superar la enconada polmica desencadenala ex artis, con lo que, segn advertamos antes, anticipa en el concepto de accin partes integrantes del juicio de imprudencia.
Una vez ms, tambin desde esta perspectiva quedan de relieve las
dificultades que derivan de la inadecuada limitacin de medios que establece el artculo 420 del Cdigo Penal espaol, al exigir que los resultados lesivos deriven precisamente de vina accin de henr, golpear o
maltratar. Como el artculo 565, regulador de la imprudencia, exige que
se ejecute el mismo hecho previsto en el tipo de delito doloso, las
operaciones quirrgicas de las que derivan resultados lesivos por impericia del mdico en virtud de la vigencia estricta del principio de legalidad, deberan quedar impimes por atpicas, pues el cirujano que interviene a su paciente, aunque no lo haga con la debida pericia, no le
hiere, ni le golpea ni le maltrata en el sentido social que se le atribuye
a estos comportamientos.
214
CAP. XII.LA ACCIN
da entre los partidarios del concepto causal y los defensores

del concepto final de accin, que se inicia en la dcada de los
aos treinta y polariza la atencin de la dogmtica alemana
desde la terminacin de la segunda guerra mundial.
1.
CONCEPTO CAUSAL DE ACCIN
Bajo el influjo de las ciencias de la naturaleza, que haban

alcanzado a finales del siglo pasado un alto grado de desarrollo, se lleg a concebir en Derecho Penal a la accin como
realizacin de un cambio en el mundo exterior reconducible a
un querer humano, como la voluntaria causacin o no evitacin de im cambio en el mundo exterior. Cambio deca
von LiszT en los hombres (aunque slo sea en su vida psquica) o en las cosas, que ha de ser perceptible para los
sentidos (11).
Se otorgaba primaca, de esta suerte, a lo que la accin
tiene de proceso causal del mundo natural-exterior (12), y la
voluntariedad, que ciertamente permita distinguirla de otros
procesos causales desencadenados, por ejemplo, por animales
o por fuerzas de la propia naturaleza, se entenda en definitiva como un puro acto psicolgico a travs del cual se consigue la extensin o contraccin de los msculos (13) y se
establecen las causas. La volicin que caracteriza la manifestacin de voluntad y, por consiguiente, el acto significa simplemente, en el sentido de esta concepcin observa YON
LiszT, el impulso de la voluntad (Willensimpuls). Se le puede definir fsicamente como inervacin, y se le puede concebir
psicolgicamente como aquel fenmeno de la conciencia por
el cual establecemos las causas (14).
Esta manera de concebir la accin constitua el fundamento del denominado en Alemania sistema clsico del delito, cuyos representantes ms destacados fueron YON LISZT y BELING.
Se caracterizaba esta sistemtica por la distincin entre el
impulso volitivo (Willensimpuls) y el contenido de voluntad
(Willensinhalt). El primero es elemento integrante del concepto de ac^n y, por tanto, objeto del juicio de antijuricidad,
(11) F. YON LISZT, Tratado de Derecho Penal, II, 3." ed. (trad. de
Jimnez de Asa) (Madrid, s. a.), pg. 300.
(12) Puede comprobarse leyendo a F. YON LISZT, Tratado, II, cit.,
pgina 297 y sigs.
(13) Cfr. G. STRATENWERTH, Strafrecht, Mgemeiner Teil, I (Berln, 1971), pg. 57.
(14)
F. VON LISZT, Tratado, II, cit., pg. 297.
215
pero el segundo, en cambio, pertenece nicamente a la culpabilidad y no se valora, por consiguiente an en la antijuricidad. En principio todo el proceso causal-objetivo desencadenado por un impulso voluntario pertenece a la antijuricidad,
y todo el proceso anmico-subjetivo motivos, propsitos, fines perseguidos por el autor pertenece a la culpabilidad.
Para saber si existe una accin y, en su caso, poder calificarla de antijurdica basta comprobar la existencia de una
voluntaria en el sentido de espontnea, y no forzada causacin o no evitacin de un cambio daoso, perceptible por los
sentidos, en el mundo exterior. El contenido de voluntad no
es elemento integrante de la accin ni de la antijuricidad y
se valora por primera vez en el marco de la culpabilidad. Para
la existencia de la accin es suficiente saber que el autor ha
querido algo. Conocer lo que realmente ha querido interesa
nicamente a efectos del juicio de culpabilidad.
Esta doctrina naturalstico-causal de la accin origina dificultades prcticamente insolubles en los delitos de mera actividad (15) en los que se castiga la accin en s misma considerada y no como causa de resultados (v. gr. el falso testimonio que no perjudique ni favorezca al reo, contemplado en
el art. 328 del cdigo penal), en los delitos de expresin que
no dependen de modificaciones del mundo exterior, sino del
significado y sentido que se atribuya a lo expresado (16), y en
los delitos omisivos, porque la omisin no puede concebirse
como establecimiento o posicin de causas, sino como no interrupcin de un proceso causal ya desencadenado.
Pero, por encima de todo, el defecto capital es que, al definir a la accin a travs de la categora de la causalidad, deja
de captar lo que de genuino hay en el comportamiento humano. La categora de la causalidad es comn tambin a las
actuaciones de los animales y de la forma de operar de las
fuerzas de la naturaleza. El distintivo de la voluntariedad, entendida sta como simple impulso voluntario, no consigue
ms que caracterizar a la acciri humana como una especie
perteneciente en todo caso al gnero de la causalidad, en el
que militan tambin, como acabamos de indicar, los comportamientos de los animales y las fuerzas de la naturaleza.
(15) J. M.* RODRGUEZ DEVESA, Parte General, cit., pg. 309.
(16) K. ENGISCH, La idea de concrecin en el Derecho y en la

ciencia jurdica actuales (trad. de J. J. Gil Cremades) (Pamplona, 1962).
pgina 313.
216
CAP. XII.LA ACCIN
La concepcin causal naturalstica es incapaz de captar el

significado social de la accin humana. Si, por ejemplo, intentsemos expresar exclusivamente en trminos de movimientos
corporales y modificaciones del mundo exterior la accin tpica del delito de injurias movimiento de la laringe, ondas
sonoras, estimulaciones del odo y procesos cerebrales, dejaramos de comprender como observ RADBRUCH el sentido lingstico y el significado social de la injuria (17).
2.
CONCEPTO FINAL DE ACCIN
El propsito central de la doctrina finalista, cuyo iniciador

y representante ms autorizado es WELZEL, es precisamente
devolver al concepto de accin su caracterstica peculiar, que
haba perdido en manos de la doctrina naturalstico-causal. La
accin humana es ejercicio de actividad final. Es subraya
WELZEL un acontecer final y no solamente causal. El hombre, gracias a su saber causal puede, dentro de ciertos lmites,
prever las consecuencias de su conducta y, por consiguiente,
sobredeterminar finalmente el proceso causal, conforme a un
plan previo, orientndolo hacia determinadas metas. Actividad final es una actividad dirigida conscientemente en funcin del fin, mientras que el acontecer causal no est dirigido
en funcin del fin, sino que es la resultante causal de la constelacin de causas existentes en cada momento. La finalidad
es, por ello dicho en forma grfica vidente, la causalidad,
ciega (18).
La direccin final de una accin humana expone WELZEL se desarrolla en dos fases, que en las acciones simples
se entrecruzan. La primera transcurre en la esfera del pensamiento: a) anticipacin del fin, es decir, fijacin de la meta a
perseguir; b) seleccin de los medios necesarios para su consecucin; c) consideracin de los efectos concomitantes que,
como la consecucin misma del fin, van unidos a los factores
causales elegidos. La segunda transcurre en el mundo real: de
acuerdo con la anticipacin del fin, la seleccin de los medios
y la consideracin de los efectos concomitantes, el autor lleva
a cabo su accin en el mundo real (19).
(17) G. RADBRUCH, Zur Systematik der Verbrechenslehre, en Festgabe fr Reinhard von Frank I (reimpresin) (Darmstad, 1969), pgina 161.
217
En consecuencia concluye WELZEL la espina dorsal de

la accin final es la voluntad, consciente del fin, rectora del
acontecer causal. Ella es el factor de direccin que configura
el suceder causal externo y lo convierte, por tanto, en una
accin dirigida finalmente; sin ella quedara destrxiida la accin en su estructura y sera rebajada a un proceso causal
ciego. La voluntad final, como factor que configura objetivamente el acontecer real, pertenece, por ello, a la accin (20).
No se puede negar que el actuar humano es, en su esencia, finalista. No tiene sentido polemizar sobre el carcter
finalista de la accin, y de hecho los adversarios del finalismo
no discuten este extremo, sino las consecuencias de orden sistemtico que los finalistas pretenden derivar de la estructura
del actuar humano. La polmica entre finalistas y no finalistas no afecta hoy, en realidad, a la esencia de la accin cuya
estructura final es por todos reconocida, sino al contenido
de los juicios de antijuricidad y culpabilidad. En este sentido,
SUAREZ MONTES ha observado, con razn, que la doctrina de
la accin finalista ms que una nueva doctrina sobre la accin, es una nueva doctrina sobre el injusto (21), debido a las
alteraciones de orden sistemtico que provoca en el contenido
de los diversos elementos esenciales del delito.
Como prcticamente nadie niega hoy la estructura final
de la accin humana, algunos de los ms caracterizados finalistas propusieron como criterio diferenciador el siguiente:
representante del concepto final de accin slo es quien atribuye el dolo a la accin injusta o, dicho en otras palabras, con
la inclusin del dolo en el tipo de injusto se traza la frontera
entre la doctrina finalista y las teoras discrepantes, para las
cules el dolo constituye parte integrante de la culpabilidad (22).
La premisa metdica del finalismo se refiere a la relacin
entre la estructura lgico-objetiva de la accin y el concepto
jurdico-penal de accin. El finalismo parte de la afirmacin
previa de que las estructuras lgico-objetivas vinculan a la
ley y a la ciencia, en el sentido de que todo lo que es elemen(20) H. WELZEL, E nuevo sistema, cit., pgs. 25-26.
(21) R. F. SUXREZ MONTES, Consideraciones criticas en tomo a la
doctrina de la antijuricidad en el finalismo (Madrid, 1963), pg. 11:
Lo nuevo en el finalismo no es tanto la doctrina final de la accin,
como la concepcin fnal del injusto.
(22) Cfr. V?. NiESE, Finalitat, Vorsatz und Fahrlassigkeit (Tbingen, 1951), pg. 11, y R. MAURACH, Tratado, I, cit., pg. 196.
218
CAP. XII.LA ACCIN
o integrante del objeto de regulacin (o de conocimiento)

debe necesariamente ser requisito del correspondiente concepto. Es as que, segn hemos expuesto, la voluntad final configura al acontecer real y pertenece, por tanto, a la estructura
lgico-objetiva de la accin; luego, el contenido de voluntad
(dolo) debe ser trasladado desde el concepto de culpabilidad
donde lo inclua la doctrina causal hasta el concepto de
accin.
Con este desplazamiento, el finalismo trastoca el contenido
de los elementos del delito. El delito sigue concibindose como
accin tpicamente injusta y culpable. Pero ni el tipo, ni la
antijuricidad ni la culpabilidad son ya lo que eran. La culpabilidad experimenta un vaco al serle sustrado el contenido
de voluntad como objeto privativo de valoracin, y se pretende reducirla a puro juicio de reproche. Correlativamente la
accin se enriquece, al pasar a formar parte de la misma el
dolo. De esta suerte, el tipo de injusto que no abarcaba antes, por ser elemento precedente a la culpabilidad, el contenido de voluntad, le comprende ahora. El dolo es elemento perteneciente al tipo de injusto. Para saber si una accin es o
no antijurdica es preciso atender a la voluntad final. La distincin con que operaba la doctrina causal entre Willensimpuls, suficiente para la existencia de una accin antijurdica, y Willensinhalt perteneciente a la culpabilidad, se repudia por estimar que violenta la estructura lgico-objetiva de
la accin.
La premisa metdica del finalismo ^vinculacin de la ley
y la ciencia a la estructura lgico-objetiva de la accin engendra un grave equvoco, que conviene deshacer (23). Tal
vinculacin se da en el sentido de que la ley no puede castigar
como accin humana algo que, conforme a su estructura lgico-objetiva, no sea accin humana. Pero,,en cambio, la ley
es libre para fijar el objeto de los juicios de antijuricidad y
culpabilidad, es decir, la ley puede decidir libremente qu
parte o elementos de la accin humana deben ser tenidos en
cuenta para calificarla de antijurdica. En una palabra, la pertenencia del dolo a la antijuricidad o a la culpabilidad ^piedra de toque para diferenciar a los finalistas de los no fnalis(23) Un anlisis crtico de las premisas metdicas del finalismo
puede verse en G. RODRGUEZ MOURULLO, El teleologismo valorativo de
Bettiol y el iinalismo de Welzel, Separata del nm. 73 del Boletn de
la Universidad Compostelana (Santiago de Compostela, 1%5).
219
tas es algo que depende de la concepcin de la antijuricidad

profesada por la ley, y no de la estructura lgico-objetiva de
la accin (24).
La ley es ciertamente libre para estimar, en su caso, antijurdica la causacin de lesiones de bienes jurdicos siempre
que sean reconducibles a un impulso voluntario, con independencia de cul haya sido el contenido de voluntad final. Por
lo dems, los supuestos de responsabilidad objetiva con su
presencia por muy indeseable que sea evidencian esta libertad de la ley: el hecho se considera antijurdico ^no se
puede afirmar que falte esta caracterstica, porque ello supondra admitir que se castiga con pena un hecho conforme
a Derecho a pesar de que no existe ni dolo ni culpa.
Por tanto, la cuestin de si el contenido de voluntad final
condiciona ya la antijuricidad de la accin o debe valorarse
por primera vez a efectos de la culpabilidad, debe resolverse
a la vista de la concreta disposicin legal. No se trata, pues,
de una cuestin de orden dogmtico, sino de interpretacin
del Derecho positivo.
En definitiva el legislador respeta tambin la estructura
de la accin cuando exige como presupuesto necesario para
la punibilidad de la misma la presencia del dolo o de la culpa,
aunque no los considere como elementos del injusto y s, en
cambio, como partes integrantes de la culpabilidad. En estos
casos no es posible decir que el legislador castiga puros procesos causales, pues para la existencia de delito accin punible y, por consiguiente, para la punibilidad de la accin requiere la presencia inexcusable del contenido de voluntad del
autor. El legislador dejara, claro est, de respetar la estructura de la accin si no considerase al dolo ni como elemento
del injusto ni como perteneciente a la culpabilidad, es decir,
si no hiciese depender la punibilidad de la accin del contenido de voluntad del autor. Pero esta ltima posicin no la
defiende nadie, y constituira una gravsima arbitrariedad insinuar que es esto precisamente lo que defienden los adversarios del finalismo.
Por otra parte, la doctrina finalista origina en algimos sectores dificultades insoslayables. As, hay que tener en cuenta,
que describe correctamente las acciones plenamente conscientes, pero no, en cambio, las que no lo son, como por ejem(24) Como reconoce acertadamente J. CEREZO MIR, Nota a El nuevo
Sistema de H. Welzel, cit., pg. 17.
220
CAP. XII.LA ACCIN
po las denominadas acciones automticas (pasear, escribir,

conducir) o las pasionales que pueden tener trascendencia penal (25). Se muestra incapaz de comprender a la omisin, porque en sta que se limita a dejar correr una cadena causal
ya en marcha falta una sobredeterminacin final del proceso causal. Fracasa en los delitos imprudentes. La imprudencia consiste en la ejecucin descuidada de una accin final
el automovilista que quera llegar pronto a su casa para ver
a su familia (voluntad final), provoca con sus poco prudentes
prisas la colisin (causacin no querida de un resultado daoso), y este descuido no puede considerarse sometido a control final.
3.
CONCEPTO SOCIAL DE ACCIN
A diferencia de las doctrinas causal y final, la social est

en condiciones de comprender todas las clases de comportamientos humanos relevantes para el Derecho penal y representar, por tanto, la ms alta unidad respecto a todos los fenmenos punitivos (funcin clasificatoria). En efecto, el significado que convierte a un comportamiento humano en una
unidad de sentido social puede proceder tanto del ejercicio
de la actividad final (acciones dolosas) como del desarrollo
de un curso causal precisamente en la medida en que se dej
escapar a la sobredeterminacin final (imprudencia), tanto
de la posicin de causas (accin positiva) como de la no
interrupcin de una cadena causal ya en marcha (omisin).
III.
El concepto general de accin y la accin tpica
La complicada polmica sobre el concepto general de accin (26) contrasta con las relativamente escasas dificultades
(25) Por lo dems, hay que tener en cuenta que, como observa
L. RECASENS SICHES, Introduccin al estudio del Derecho, cit., pg. 18,
es correcto, pero no suficiente, definir una finalidad humana como
inversin mental de la causalidad: el fin como el efecto deseado el
cual se anticipa mentalmente; y el medio como la causa, que se busca
como adecuada para producir el fin (el efecto) apetecido. Aunque correcta, esta explicacin es parcial e insuficiente jorque en ella no
aparece la autntica raz humana del proceso finalista, a saber: un
motivo, im peculiar porqu vital (que aqu no signifca causa), que
consiste en el hecho de que el hombre siente una urgencia, una necesidad, lo cual estimula a imaginar algo que no est ah a su disposicin con lo cual pueda satisfacer ese vacio*.
(26) Un prestigioso civilista lleg a decir que el estado de las
CONCEPTO GENERAL Y ACCIN TPICA
221
que, en la prctica, encuentran los Tribunales para determinar la existencia de una accin humana. Se trata eptonces de
precisar nicamente si concurre una fuerza irresistible u otra
causa que anule la voluntad y, por consiguiente, prive al comportamiento de la cualidad de accin humana. La funcin
prctica del concepto general de accin no va ms all.
Los Tribunales no comienzan preguntndose por la existencia de una accin humana en s (27), sino qu accin es
el comportamiento que se somete a su consideracin. Normalmente no se pregunta, en primer lugar, si el sujeto realiz
una accin, si no qu accin realiz. Aunque parezca paradjico, la pregunta acerca de qu accin constituye el comportamiento del que tiene noticia el Tribunal, se antepone a la
pregunta de si ese comportamiento es verdaderamente una
accin. Y esto por la sencilla razn de que si la concreta accin realizada no aparece descrita en la ley penal, el proceso
no se abrir ya o, en su caso, deber interrumpirse. El art. 313
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por ejemplo, declara
que el Juez de instruccin desestimar en la misma forma la
querella cuando los hechos en que se funde no constituyan
delito, y el 637 del mismo cuerpo legal indica que proceder
el sobreseimiento libre cuando el hecho no sea constitutivo
de delito. A la expresin constitutivo de delito no se le puede atribuir aqu ms alcance que el de estar descrito como
delito en la ley penal.
Si el comportamiento que conoce ex officio el Tribunal o
que se relata ante ste no integra una accin constitutiva de
delito, no habr lugar para plantearse la cuestin de si ese
comportamiento fue voluntario y, por tanto, constituye una
accin o, por el contrario, fue el fruto de una fuerza irresistible u otra circunstancia que desplaza la existencia de una accin humana. Un ejemplo lmite, que la doctrina utiliz ya
a propsito de otros temas, puede ilustrar lo que decimos.
El comportamiento consistente en dar muerte a una mosca
ser radicalmente desplazado del mbito jurdico-penal por
no ser constitutivo de delito antes de dar paso a la pregimta
opiniones es tan complejo, por no decir tan confuso, que resulta difcil para quien est fuera, orientarse en semejante babilnico caos
lingstico. Vid. WiETHbLTER, Der Rechtfertigungsgrund des verkehrsrichtigen Verhaltens (1960), pg. 2.
(27) En sentido crtico sobre la mentalidad del en s que preside
la formulacin del concepto general de accin, vid. G. MARINUCCI,
// reato come azione, cit., pg. 44.
222
CAP, XII.LA ACCIN
de si fue fruto de un acto deliberado, de una reaccin instintiva realizada en pleno sueo o de un movimiento puramente
reflejo.
De ah que no anden descaminados quienes sostienen la
conveniencia de sustituir, como elemento primario en la construccin del delito, el concepto general de accin por el de
accin tpica. En esta lnea advierte GALLAS: Al concepto
general de accin le queda slo la funcin de integrar, en el
mbito de la teora del tipo, el medio adecuado para conocer
la cualidad de actuar de la conducta tpica. Sistemticamente,
cumple una funcin puramente negativa: con la ayuda del
concepto general de accin puede eliminarse desde un principio lo que no puede constituir, en caso alguno, accin (y,
por lo tanto, accin tpica) por faltar ya algunos de los caracteres generales (v. gr. la voluntariedad, en casos de movimientos reflejos o de concurrencia de vis absoluta) (28).
Como decamos antes, en la prctica el Juez se pregunta
en primer lugar si el comportamiento humano tal como se
somete a su consideracin v. gr. el hecho relatado en la
querella es ima accin descrita en la ley penal y slo despus se plantear, en su caso, la cuestin de si concurre una
causa que anule la voluntad privando a tal comportamiento
de la condicin de accin humana. En este cometido de precisar qu accin constituye el comportamiento enjuiciado, la
doctrina social presta mejores servicios que la causal y final.
Porque ella, sin dejar de ofrecer un concepto general de accin todo comportamiento socialmente relevante dependiente de la voluntad humana, es vocacionalmente tma doctrina de las acciones determinadas, desde el momento en
que concibe a la accin como una unidad funcional de sentido social.
Si cuando estamos ante un determinado comportamiento
humano lo que queremos descubrir no es tanto la existencia
de una accin en s, como de qu accin se trata, entonces la
(28) W. GAIXAS, La teora del delito en su momento actual (traduccin de J. Crdoba) (Barcelona, 1959), pgs. 22-24. Esta es, por lo
dems, la orientacin que sigue el amplio sector doctrinal italiano que
considera al fatto como primer elemento del delito. Vid., por todos,
B. PETROCELLI, Principi, cit., pg. 241: Cuando se habla de fatto se
pretende aludir al hecho relevante para el Derecho, es decir, al hecho
en cuanto realiza el tipo de delito previsto por la ley; en una palabra: al hecho tpico. La accin se concibe como un subelemento perteneciente al fatto. Cfr. G. BETTIOL, Diritto Pnale, cit., pgs. 223 y
siguientes.
FORMAS DE LA ACCIN
223
doctrina social ofrece mayores ventajas que la causal y final.

Y esto porque, como antes hemos visto, la causacin de un
idntico resultado y la persecucin de una misma finalidad
pueden ser portadoras de una diversa significacin social y,
por tanto, constituir tambin acciones distintas.
IV. Formas de la accin
En cada situacin decisoria puede el hombre, por de pronto, optar por una de estas dos formas de comportamiento:
hacer algo o dejar de hacer algo. Accin (positiva o accin en
sentido estricto) y omisin son las dos especies de comportamiento que pueden reconducirse al gnero conducta humana
(accin en sentido lato).
Una tercera forma de la conducta humana no existe. La
denominada comisin por omisin no lo es ciertamente (29).
En los delitos de comisin por omisin la no evitacin del
resultado se equipara a su causacin activa, pero desde el
punto de vista de la forma de conducta siguen siendo delitos
omisivos. Tanto los delitos de comisin por omisin como los
llamados de pura omisin clasificaciones de las que nos
ocuparemos ms adelante son delitos de omisin. La diferencia entre unos y otros radica en las caractersticas del deber de realizar la accin que se omiti y en la estructura del
tipo de delito, pero no en la forma de conducta, que es, en
ambos casos, omisiva.
El art. 1. de nuestro Cdigo penal alude a la accin positiva y a la omisiva como entidades reales que merecen una
estimacin normativa parittica: Son delitos o faltas las acciones y omisiones.... No se puede negar, en consecuencia,
que la omisin es considerada por nuestro Derecho positivo
como un concepto independiente, autnomo, al lado de la
accin (30).
Por otra parte, numerosas figuras delictivas describen una
omisin como conducta constitutiva del delito (arts. 338 bis,
489 bis, etc.), y en otras figuras se equipara concretamente el
hacer positivo al omitir (por ejemplo, en el allanamiento de
(29) De opinin contraria, J. M." RODRGUEZ DEVESA, Parte General.
citado, pg. 311.
(30) En tomo a la omisin y a la problemtica general de los
delitos omisivos, vid. G. RODRGUEZ MOURUIXO, La omisin de socorro
en el Cdigo Penal (Madrid, 1966), pgs. 3-119.
224
CAP. XII.L/V ACCIN
morada, despus de la redaccin que la Ley de 7 de abril de

1952 prest al art. 490).
Misin obligada de una investigacin sobre la conducta
omisiva es describir positivamente los rasgos esenciales que
han permitido al legislador espaol hablar, en el plano normativo, de omisin como concepto autnomo al lado de accin.
Esta investigacin debe partir segn expuso ANDROULAKIS
de una doble proposicin. Una proposicin conjuntiva: el comportamiento humano se integra conjuntamente de accin y
omisin. Y una proposicin disyuntiva: el hombre puede hacer algo o dejar de hacerlo (31).
El prrafo 1. del art. 1 de nuestro Cdigo penal presupone ambas proposiciones. Pero presupone tambin algo ms.
La definicin legal del delito viene a reconocer que la omisin,
al lado de la accin, posee una realidad prejurdica, es decir,
anterior a la norma.
La teora que pretende reducir la omisin a pura creacin
normativa debe ser totalmente abandonada. Cuando se dice
que la omisin no es ms que una entidad normativa, se
incurre en un gravsimo error si con ello se intenta negar a
la omisin como realidad anterior a la norma.
La concepcin normativa sostiene que es imposible concebir la omisin si se prescinde de una referencia a la norma.
As, GRISPIGNI afirma que teniendo una idea naturalstica de
la conducta, sta se presenta en dos formas, positiva y negativa, esto es, como consistente en una actividad (accin) o en
una inactividad (inercia). Pero todo esto que concierne al
concepto naturalista de conducta y a sus formas es preciso
separarlo netamente de la distincin que suele hacerse entre
delitos de accin y delitos de omisin. Ambas distinciones
razona GRISPIGNI no slo no coinciden, sino que se refieren a cosas muy distintas. Basta considerar que el concepto
de omisin es meramente negativo, en el sentido de venir
determinado por un no-ser algo. Por consiguiente, en tanto
desde el punto de vista naturalstico puede existir una conducta consistente en una accin, al mismo tiempo puede esa
accin, de$de el punto de vista normativo, constituir una omisin. En consecuencia concluye decir que la conducta se
distingue en accin y omisin no tiene sentido, desde el momento en que se puede omitir ejecutando acciones. Mientras
(31) N. K. ANDROULAKIS, Studien zur Probletnatik der
Unterlassungsdelikte (Mnchen-Berln, 1963), pgs. 48-49.
unechten
FORMAS DE LA ACCIN
225
el concepto de conducta y su distincin entre movimiento corporal e inercia corresponde a la realidad natural objetivamente considerada, la distincin entre accin y omisin deriva,
por el contrario, de un juicio de relacin que considera la
conducta en cuanto es, o no, contraria a una norma. De donde
lo ilcito, y no ya la conducta, se distingue en ilcito de accin
e ilcito de omisin (32).
Para la direccin normativa, pues, a la idea de omisin es
inherente originariamente la violacin de un deber. La omisin slo es comprensible como un non facer quod debetur.
Como ya se ha observado en mltiples ocasiones, la concepcin normativa no puede por menos que admitir una realidad
natural de la omisin, porque el mismo normativismo se
funda sobre ima idea de relacin entre el hecho humano y la
valoracin jurdica, la cual presupone necesariamente la presencia y funcin recproca de los dos trminos. Las valoraciones jurdicas tienen que abarcar, en ltima instancia, un fragmento de realidad perteneciente al mundo de la experiencia,
y an cuando se trate de una valoracin sobre una valoracin,
o de un juicio sobre un juicio, la existencia en el mundo emprico de un trmino sobre el que apoyarse sera tan slo diferida pero no suprimida (33).
Por eso, cuando la doctrina que considera la omisin como
una entidad normativa cree que de esta suerte evita el problema de la investigacin de la existencia real y prejurdica de la
omisin, no hace ms que engaarse a s misma, porque el
problema permanece en su interior sin resolver y sin explicar,
en tanto, todo juicio normativo mediante el cual se afirme la
antijuricidad de un determinado comportamiento presupone
un contenido real que le sirva de base.
El deber jurdico de hacer algo condiciona la relevancia
jurdica de la omisin, pero no su propia existencia, pues es
obvio que aunque no exista una norma que imponga el deber
de hacer algo determinado, el hombre puede dejar de hacer
ese algo, es decir, puede omitir esa accin determinada.
En nuestro caso la concepcin normativa de la omisin
debe ser repudiada en aras de las exigencias que se derivan
del prrafo primero del art. 1. del Cdigo penal. Hay casos
en los que el deber de actuar procede de la propia ley penal
(32) F. GRISPIGNI, Diritto pnale italiano, II (Milano, 1952), pg. 30.
(33) A. DALL'ORA, Condotta omissiva e condona permanente nella
teora genrale del reato (Milano, 1950), pg. 18.
226
CAP. Xn.LA ACCIN
y no deriva de ninguna otra norma, como sucede con el deber

de socorro consagrado en el art. 489 bis del Cdigo penal.
Ahora bien, si la omisin al lado de la accin es lo que pena
la ley, est claro que la omisin no puede ser pura creacin
de la misma ley que la castiga. La ley slo puede penar comportamientos humanos que tienen una existencia prejurdica,
y son necesariamente, en este sentido, anteriores a la misma
ley que los pena.
Tanto la omisin como la accin aparecen en la definicin
legal del delito no como conductas ya valoradas, sino precisamente como el substrato al que slo por va de yuxtaposicin
le vienen agregadas ciertas valoraciones jurdicas mediante el
atributo voluntarias y el atributo penadas por la ley, en el que
se comprenden por de pronto, segn la exgesis dominante,
los juicios de conformidad al tipo y de antijuricidad.
En principio accin y omisin, que se mencionan en la
definicin legal del delito en plano de igualdad, aparecen
como realidades peritticas, que pueden alcanzar similar significacin jurdico-penal. En efecto, la omisin puede mostrarse, igual que la accin positiva, como un comportamiento
humano dependiente de la voluntad y con relevancia social.
Es decir, puede ofrecerse como una unidad de sentido social de manera similar a la accin positiva.
No puede desconocerse, sin embargo, la distinta estructura
de ambas especies de conducta. As, a la accin positiva pertenece como elemento esencial un movimiento corporal. La omisin, en cambio, carece de un propio elemento fsico parejo
al movimiento corporal de la accin positiva. Se puede omitir
algo permaneciendo en estado de quietud corporal. Pero tambin, como la omisin no es el simple no hacer sino el no
hacer algo determinado, uno puede omitir algo mientras est
haciendo otra cosa distinta, es decir, mientras est en movimiento corporal. Por ejemplo, el automovilista que abandona
a la vctima a quien atropello y se da a la fuga, omite el socorro mientras realiza la accin positiva de conducir aceleradamente para alejarse del lugar del accidente.
Por otra ârte, en el terreno de la causalidad accin y omisin operan de forma distinta. La accin positiva opera como
posicin de causa (suministro del veneno que origina la intoxicacin), y la omisin como condicin negativa que no interrumpe la cadena causal y, por tanto, no impide la verificacin del resultado (no suministro del antdoto que hubiera
EL TITULAR DE LA ACCIN
227
evitado la muerte de la persona envenenada). Causacin de

un resultado (madre que mata al recin nacido sumergindole
en el bao) y no evitacin de un resultado (madre que deja
morir al recin nacido no suministrndole los alimentos necesarios) pueden ser, en ocasiones, plenamente equiparadas a
efectos de responsabilidad penal. Tal equiparacin sin embargo, slo puede producirse bajo la presencia de ciertos presupuestos, de los que nos ocuparemos ms adelante.
Los delitos de omisin, aunque han ganado en los ltimos
tiempos, como consecuencia de la implantacin del Estado
social, en importancia y extensin, todava representan un
sector minoritario en relacin con los delitos de accin. Mientras stos presuponen una prohibicin de hacer algo, aqullos implican un mandato de hacer algo. Nuestro orden social y jurdico responde al principio, consagrado como clave
en la poca del Estado liberal de Derecho, de que cada uno
posee una propia parcela de seoro, dentro de cuyos lmites
es autnomo. De ah deriva que la misin principal del ordenamiento jurdico es la de garantizar esa autonoma mediante
la prohibicin de invadir las esferas de seoro ajenas y lesionar sus bienes jurdicos (matar, robar, destruir cosas de
otros). El mandato obligatorio de actuar para proteger o cuidar los bienes pertenecientes a la esfera de seoro de los dems, surgir slo a ttulo de excepcin (v. gr. deber de prestar
socorro a las personas que se encuentran en peligro manifies'
to y grave).
La prohibicin de atacar los bienes o intereses ajenos jurdicamente protegidos, se encuentra sistemticamente en primer plano. El mandato de actuar en pro de tales bienes o
intereses juega, por el contrario, proporcionalmente un papel
secundario (34).
V. El titular de la accin
Slo la persona humana individual puede realizar acciones
en sentido jurdico-penal. Accin es nicamente, a estos efectos, el comportamiento dependiente de la voluntad humana.
Los animales y los objetos inanimados son incapaces de
accin y, por tanto, no pueden ser sujetos responsables de
delito. Para el actual pensamiento jurdico este principio cons(34) Cfr. G. STRATENWERTH, Strafrecht. Mlgemeiner Teil, I, cit.,
pgina 60.
228
CAP. XII.LA ACCIN
tituye algo evidente. Pero no siempre ha sido as. La historia

refleja que en el Derecho Penal del pasado existieron importantes procesos contra cosas (que materialmente haban producido resultados daosos) y animales (por ejemplo, con los
que se haban practicado actos sexuales contra natura o que
haban protagonizado ataques contra el hombre o sus bienes). Procesos contra animales se produjeron en casi toda
Europa hasta el siglo xvii. (35).
Las Corporaciones o asociaciones poseen, como sujetos de
Derecho, capacidad jurdica de obrar, pero carecen de la voluntad en sentido psicolgico que requiere el concepto jurdico-penal de accin. Societas delinquere non potest (36).
En sentido contrario se ha argumentado diciendo que si
la persona jurdica puede concluir contratos, no puede dejar
de reconocerse que puede concluir, por ejemplo, contratos
usurarios y cometer, por tanto, delito de usura (37). En verdad no es que la persona jurdica concluya por s misma
contratos, sino que queda vinculada por los contratos que
celebran en su nombre las personas individuales que actan
como rganos suyos. Pero el fenmeno de la representacin
no tiene cabida en cuanto a los sujetos activos del delito.
Para que alguien cometa delito es necesario que haya realizado personalmente la accin conminada con pena.
La vexata quaestio de la responsabilidad penal de las Corporaciones se plantea hoy en trminos nuevos. La doctrina
dominante afirma la incapacidad de accin, de culpabilidad
y de pena de las personas jurdicas, lo que ciertamente no
est en contradiccin con la capacidad jurdica que se les
reconoce a otros efectos. En sentido jurdico-penal la capacidad de accin, de culpabilidad y de pena presupone la existentencia de una voluntad en trminos psicolgico-naturalsticos,
que, por definicin, es patrimonio exclusivo de las personas
individuales.
Reconocida esta premisa, el problema se desglosa en un
doble aspecto: por un lado, el de la relevancia jurdico-penal
de las actuaciones en nombre de otro, y, de otra parte, la
(35)
R. MAURACH, Tratado, 1, cit., pg. 178.
(36) Sobre el tema, vid. Q. SAIOAA, Capacidad criminal de las

personas sociales (Madrid, 1927), y M. BARBERO SANTOS, Responsabilidad penal de las personas jurdicas, en Revista de Derecho Mercantil (1957), pgs. 285-336.
(37) Cfr. F. VON LisZT, Tratado, 11, cit., pgs. 299-300, nota 4.
EL TITULAR DE LA ACCIN
229
fundamentacin de la imposicin de medidas de seguridad a

las personas jurdicas.
a) Actuaciones en nombre de otro
Se trata de averiguar hasta qu punto pueden resultar
relevantes los actos que una persona realiza en nombre de
otra. El tema se plantea pensando preferentemente en los
supuestos en los que personas individuales actan en nombre
y como rganos de personas jurdicas. A veces las caractersticas tpicas concurren en la persona jurdica, pero no, en
cambio, en la persona individual que acta en su nombre. Por
ejemplo, en el supuesto de quiebra fraudulenta de una sociedad annima, el quebrado, en el sentido del art. 520 del
Cdigo penal, ser la propia sociedad annima y no la persona
o personas individuales que, con su comportamiento actuando
en nombre de la sociedad, provocaron la bancarrota (38). El
administrador que requerido por competente funcionario oculta bienes de la sociedad annima con el propsito de eludir
el pago de impuestos, no oculta sus bienes (del administrador), como requiere el art. 319 del Cdigo penal, sino bienes
ajenos (de la sociedad). La vigencia del principio de legalidad y la tcnica de los tipos penales conducen a la insatisfactoria conclusin de considerar que tales comportamientos
son atpicos.
Por ello, en los ms recientes movimientos de reforma penal se observa la tendencia a introducir una regla general que
opere, ante los casos enunciados, como norma extensiva de
los tipos de delito contenidos en la parte especial de los Cdigos. En virtud de dicha regla, los tipos legales que requieren
cualidades, relaciones o circunstancias especiales, resultarn
aplicables a quien acta en nombre y beneficio de otro, aun
cuando tales cualidades, relaciones o circunstancias no concurran en l, pero s en la persona representada. En esta
lnea se movieron el pargrafo 14 del Proyecto oficial alemn
de 1962 y el pargrafo 13 del denominado Proyecto Alternativo de 1966 (39). La regla pas a ser Derecho vigente en Alemania a travs del actual pargrafo 14 del Cdigo penal.
A falta de una regulacin general de los supuestos de actua(38) J. M.' RODRGUEZ DEVESA, Parte General, cit., pg. 333.
(39) Vid. Entwurf eines Strafgesetzbuches (Bonn, 1962), pgs. 14 y

126-128; y Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches. Allgemeiner Teil
(Tbingen, 1966), pgs. 48-49.
230
CAP. XII.LA ACCIN
ciones en nombre de otro, nuestro vigente Cdigo penal contiene disposiciones concretas que pueden resultar orientadoras. De una parte, estn las frmulas alternativas previstas
en algunos tipos, que contemplan tanto las actuaciones para
s como las efectuadas en nombre y beneficio de otros. De
otra, preceptos como los establecidos en los arts. 238 y 499 bis,
prrafo final, ambos del Cdigo penal. Este ltimo introducido en el Cdigo penal en virtud de la Ley de 15 de noviembre
de 1971, dispone: Cuando los hechos previstos en los nmeros anteriores fuesen realizados por personas jurdicas, se
impondr la pena sealada a los administradores o encargados del servicio que los hubieran cometido o que, conocindolos y pudiendo hacerlo, no hubieran adoptado medidas para
remediarlos.
Obsrvese que se habla, por un lado, de que los hechos
fueren realizados por personas jurdicas y, por otro, de los
administradores o encargados del servicio que los hubieran
cometido. Esta aparente contradiccin revela, en ltima instancia, la duplicidad de planos propia de esta materia. Una
persona jurdica puede realizar, por ejemplo, un contrato
simulado que lesione la seguridad en el trabajo de ciertos productores. Ella y no la persona individual que acta en su
nombre ser la parte contratante y la que resulte aparentemente obligada a tenor de las clusulas del contrato. Pero en
su caso, a efectos jurdico-penales, el correspondiente delito
de los previstos en el art. 499 bis, lo habr cometido el administrador o encargado del servicio, y no, desde luego, la
persona jurdica.
b) Imposicin de medidas de seguridad a las personas jurdicas
En principio, la imposicin de medidas de seguridad se
basa en acciones de valor sintomtico en cuanto a la peligrosidad del propio sujeto a quien se somete a la medida.
Existen, sin embargo, casos, que algn autor denomina de
peligrosidad objetiva (40), en los que excepcionalmente la
medida de seguridad se justifica en virtud de acciones, no de
la persona sometida a ella, sino de sujetos distintos. Esto es
lo que sucede realmente siempre que se imponen medidas de
seguridad a personas jurdicas. Las acciones sintomticas no
(40) R. ScHMiDT, Strafrechtiche
(Stuttgart, 1958), pg. 202.
Massnahmen
gegen
Verbande
AUSENCIA DE ACCIN
231
pueden proceder de la propia persona jurdica, que, como es

sabido, carece de capacidad de accin, sino de las personas
individuales que actuaron en nombre de aqulla.
El art. 265 del Cdigo penal sirve de ejemplo: Cuando un
depsito de armas, municiones o explosivos, fuese habido en
el domicilio de una Asociacin, sern responsables tanto los
empleados de la Entidad que tengan su domilicio en el local
social como los miembros de la Junta Directiva de la Asociacin, salvo que por unos u otros se justifique plenamente que
no tenan conocimiento del depsito. Estas Asociaciones sern disueltas para todos sus fines, tanto si se encontrasen
dichas armas o explosivos en su domicilio como fuera de l.
Aparte de las penas correspondientes a los sujetos individuales que actan en nombre de las personas jurdicas, existe,
pues, la posibilidad de aplicar a stas, en su caso, ciertas medidas de seguridad (intervencin, suspensin, disolucin, incautacin del patrimonio, etc.).
VI. AuseiKia de accin
Los problemas relativos a la ausencia de accin surgen
cuando se da un comportamiento (movimiento corporal o reposo corporal) que no depende de la voluntad de quien lo realiza y, por consiguiente, no puede considerarse obra suya, es
decir, su accin.
Particular importancia prctica tienen estos tres grupos de
casos (41).
1.
MOVIMIENTOS REFLEJOS
No constituyen accin los movimientos reflejos (v. gr. vmitos, convulsiones, movimientos instintivos de defensa en
el instante del sobresalto). El estmulo del mundo exterior es
percibido por los centros sensoriales que lo transmiten directamente a los centros motores, lo que determina un movimiento no controlado por la conciencia (42). Al sujeto que,
vctima de una convulsin, deja caer de su manos y rompe el
valioso jarrn de porcelana que le mostraba el coleccionista,
no puede imputrsele un delito de daos por faltar ya la
accin.
(41) Vid. R. MAURACH, Tratado,
(42)
E. MEZGER, Tratado,
I, cit., pgs. 215-216.
I, cit., pg. 215.
232
CAP. XII.LA ACCIN
No deben confundirse con los movimientos reflejos los

actos impulsivos o acciones de corto circuito. El impulso
anmico se transforma aqu sin el influjo inhibidor de representaciones contrarias, rpidamente, y sin ms trmites, en
accin (43), En todo caso estas actuaciones impulsivas pasan,
aunque sea fugazmente, por el tamiz de la conciencia y la voluntad y, son por tanto, verdaderas acciones, a diferencia de
los movimientos reflejos. Por ejemplo, el sujeto que recibe
una grave ofensa verbal, reacciona instantneamente propinando una bofetada al ofensor, sin dar tiempo a que representaciones contrarias frenasen su impulso anmico.
2.
ESTADOS DE PLENA INCONSCIENCIA
No constituyen accin los comportamientos llevados a cabo

en situacin de plena inconsciencia (sueo profundo, delirios
producidos por fiebres de alto grado, sonambulismo, embriaguez letrgica, narcosis, hipnosis profunda) (44). Los estados
de inconsciencia hacen que los comportamientos realizados no
dependan de la voluntad y, por tanto, no puedan considerarse
acciones.
Otra cosa sucede con las perturbaciones de la consciencia
(por ejemplo, debidas a enfermedad mental). En la medida en
que exista una consciencia, aunque perturbada, existir accin. Las perturbaciones de la consciencia no desplazan la
accin, sino, en su caso, la imputabilidad.
Los comportamientos realizados en estado de insconsciencia pueden cobrar relevancia penal, y desencadenar una responsabilidad de esta ndole, en virtud de las llamadas actiones
liberae in causa. En efecto, puede suceder que el sujeto se
haya colocado de propsito en estado de inconsciencia para
delinquir (v. gr. se hace hipnotizar porque carece del valor
suficiente para matar a su vctima) o que incida en tal estado
por una actuacin negligente que, en definitiva, origina un
evento previsible y evitable (v. gr. el guardagujas que, en vez
de cuidarse de descansar las horas precisas, llega a su trabajo en tal estado de cansancio y agotamiento que se queda
(43) E. MEZGER, Tratado, I, cit. pg. 216.
(44) Cfr. J. M.* RODRGUEZ DEVESA, Parte General, cit., pg. 426.
Se discute si la hipnosis desplaza ya la capacidad de accin o tan

slo la imputabilidad (capacidad de culpabilidad). Parece que la cuestin deber decidirse atendiendo a las circunstancias del caso concreto: jJersonalidad del sujeto hipnotizado, capacidad de sugestin,
caractersticas del mandato, etc.
AUSENCIA DE ACCIN
233
dormido y da lugar al choque de trenes). De las acciones libres en la causa nos volveremos a ocupar al estudiar la imputabilidad.
3.
FUERZA IRRESISTIBLE
No existe accin cuando el sujeto obra violentado por una

fuerza irresistible. As lo dispone el nm. 9 del art. 8." del
Cdigo penal. Es esta la nica causa de exclusin de la accin
que regula expresamente nuestro Cdigo. La regulacin es
en cierto modo superflua, pues exigiendo el art. 1. del Cdigo
penal para la existencia de delito la presencia de una accin,
se deriva ya de tal precepto que, quien obra bajo la presin
de una fuerza irresistible, que anula su voluntad, no realiza
una accin y deber quedar, por tanto, exento de responsabilidad criminal.
La doctrina jurisprudencial (45) ha sentado en referencia
con la eximente novena, las siguientes exigencias:
a) Ha de tratarse de una vis fsica. Es decir, de una fuerza que compela materialmente al sujeto (46). No se constituye
por actos de orden moral o estmulos psicolgicos (47).
b) De origen exterior. En virtud de esta caracterstica se
descartan todas las alteraciones de origen interno. Frente a
las frecuentes y baldas alegaciones de los recurrentes, el
Tribunal Supremo sostiene constantemente que la fuerza irresistible no puede ser endgena, nacida dentro del propio estado de nimo del agente, sino que ha de ser exgena, proviniente de fuera, de la presin de un tercero (48). Por ello, no puede
consistir nunca en el mpetu o arrebato que impulsa al sujeto a realizar el acto (49), ni en los motivos pasionales determinantes de la voluntad del agente (50). No puede apreciarse
pese a que se haya declarado que el inculpado obr en virtud
de una fuerza interior que no pudo dominar y sin saber lo
que haca (51), sin perjuicio, claro est, de que tal estado sea
valorado a la luz de otras causas de exencin o modificacin
de la responsabilidad criminal.
(45) Vid. J. CRDOBA RODA, Las eximentes incompletas en el Cdigo
Penal (Oviedo, 1966), pg. 226.
(46) Sentencias de 11 de octubre de 1958 y 10 de febrero de 1928.
(47) Sentencia de 17 de diciembre de lw5.
(48) Sentencia de 15 de diciembre de 1970.
(49) Sentencias de 3 de marzo de 1905 y 13 de diciembre de 1928.
(50) Sentencias
febrero de
(51)
Sentencia dede2228dedediciembre
de 1891
1902. y 31 de mayo de 1910.
234
CAP. XII.LA ACCIN
c) Procedente de otra persona. Se dejan, por tanto, al

margen las fuerzas naturales que hayan podido violentar al
sujeto (52).
d) Que anule totalmente la voluntad. El requisito de irresistible se interpreta normalmente por la jurisprudencia en el
sentido de que ha de ser una vis absoluta, que excluya radicalmente la voluntad, y no una mera vis compulsiva, que desplaza
la libertad de voluntad, pero no la voluntad misma (53).
El que obra violentado por una fuerza irresistible desplegada por otro sujeto, se convierte en mero instrumento de ste.
Lo que aqul realice habr de considerarse obra de ste. El
titular de la accin y, en su caso, responsable directo de la misma es por tanto la persona que ejerce la fuerza irresistible.
El art. 21 del Cdigo penal no dispone una responsabilidad
civil subsidiaria para el causante de la fuerza, a diferencia de
lo que precepta en la regla tercera para los agentes productores del miedo insuperable, precisamente porque en los casos
de fuerza irresistible el autor de la misma es responsable ^penal y civil directo de lo que materialmente haga o deje de
hacer el violentado.
Cuando la fuerza es resistible cabe, en su caso, la apreciacin de la eximente incompleta (art. 9., 1., en relacin con
el nm. 9 del art. 8. del Cdigo penal), siempre que la superacin de la vis padecida por el sujeto concreto hubiese reque(52) Sentencias de 10 de enero de 1899, 26 de octubre de 1932, 17 de
mayo de 1965 y 15 de diciembre de 1970. La exigencia jurisprudencial
de que el causante de la fuerza sea un agente personal ha sido criticada, con razn, por J. CRDOBA, Las exintentes incompletas, cit., pgina 227. El nm. 9 del art. 8. del Cdigo Penal no incluye la nota
de la personalidad y, por tanto, la exigencia de la misma entraa una
interpretacin restrictiva en perjuicio del reo, que carece de apoyo
legal. En descargo de la doctrina jurisprudencial debe tenerse en
cuenta que, en ocasiones, cuando el Tribunal Supremo requiere 'que
la fuerza proceda de otra persona o de un tercero lo hace no tanto
para exigir que sea de origen exclusivamente personal, como para subrayar que no puede provenir del mismo individuo que la invoca en
su defensa. Vid., por ejemplo, Sentencia de 4 de diciembre de 1%5:
no puede provenir del mismo individuo, sino de un tercero.
(53) Sobre la inclusin tambin de casos de vis compulsiva en la
eximente n&vena, vid. J. M.' RODRGUEZ DEVESA, Parte General, cit., pgina 427. Por su parte, J. CRDOBA RODA, Nota al Tratado, II, cit. de
Maurach, pgs. 71-72, sugiri la posibilidad de considerar a la eximente
novena como comprensiva nicamente de supuestos de vis compulsiva,
atribuyndole, en consecuencia, a esta eximente la naturaleza de causa
de inculpabilidad. Los casos de vis absoluta, en la medida en que
suponen la inexistencia de accin, operaran desplazando el primero
de los elementos que requiere la definicin del delito contenida en
el prrafo primero del artculo primero del Cdigo Penal.
AUSENCIA DE ACCIN
235
rido por parte de ste un considerable esfuerzo. Como observa

CRDOBA, si hubiese bastado una leve interposicin de energa
fsica para resistir con xito la violencia, carece de sentido discutir siquiera la apreciacin de la referida eximente incompleta (54).
En la prctica la posibilidad de que aparezca esta eximente
en referencia con delitos de accin es ms bien escasa. Quien
apresa con fuerza irresistible la mano de otro para que clave
el pual o dispare sobre un tercero, normalmente puede hacerlo por s mismo de modo ms sencillo, de manera que la
interposicin del violentado no hace sino complicar el procedimiento de ejecutar el delito (55). Siempre cabe pensar, sin
embargo, en casos de laboratorio. As, por ejemplo: con el
deseo de aumentar su dolor, el agente quiere que sea el propio violentado quien hunda materialmente el punal en el
pecho del familiar amado.
Nada de raro tiene, en cambio, que surjan supuestos de
fuerza irresistible en el marco de delitos omisivos. Por
ejemplo, los terroristas atan al guardaagujas para que en
el momento en que tena que accionar el cambio no pueda
hacerlo y se origine as la catstrofe ferroviaria.
(54) J. CRDOBA RODA, Las eximentes

(55)
L. JIMNEZ DE ASA, La
ley
incompletas,
y el delito,
cit.,
cit., pg
pg.
238.
CAPITULO XIII
La tipicidad: Concepto, contenido y funciones del tipo
I. La necesidad del proceso de tipificacin

El Derecho penal tiene, como hemos visto anteriormente,
carcter fragmentario, en el doble sentido de que no protege
todos los bienes jurdicos, sino los ms fundamentales, y ni
siquiera defiende a stos frente a cualquier clase de ataque,
sino tan slo ante los ms intolerables. Por otra parte, es
sabido tambin que en materia de delitos y penas rige el
principio de legalidad, a fin de que los ciudadanos tengan
la posibilidad de conocer con certeza los lmites de lo punible.
El ciudadano debe tener la posibilidad de saber, antes de
emprender su accin, qu bienes son los protegidos por el
Derecho penal y qu ataques a dichos bienes son castigados.
Una disposicin legal que dijese todo aquel que lesione
el orden social de manera grave ser castigado segn la entidad del dao causado y la medida de su culpabilidad (1),
respetara formalmente el principio de legalidad en la medida en que la punicin est previamente autorizada en una
ley, pero lo quebrantara materialmente. El ciudadano no
tendra la posibilidad de saber con certeza, antes de emprender su accin, si lo que va a realizar pertenece o no a la
esfera de lo punible, y podra verse sorprendido a posteriori
con la imposicin de una pena. Por su parte, los jueces tampoco sabran qu acciones deben ser castigadas.
Un Cdigo penal sin parte especial,al estilo del Proyecto
Krilenko ruso de 1930, es incompatible con los postulados de
certeza, seguridad y claridad jurdicas propios de un Estado
de Derecho. La parte especial de los Cdigo penales, en la que
se definen los delitos en particular (v. gr., Libros II y III de
nuestro Cdigo penal, dedicados respectivamente a los delitos y a las faltas), son un repertorio de descripciones de
acciones concretas. Precisamente de aquellas acciones injustas que se conminan con pena. En su virtud, ciudadanos y
(1) Cfr. E. BELING, // significato del principio 'nulla poena sine lege
poenali netla determinazione dei concetti fondamentali di Diritto pnale,
cit. pg. 319, y H. WELZEL, El nuevo sistema, cit., pg. 43.
238
CAP. XIII.CONCEPTO, CONTENIDO Y FUNCIONES DEL TIPO
jueces tienen la posibilidad de conocer en todo momento los

lmites de lo punible.
El legislador ha de describir con la mayor precisin y claridad las acciones que eleva al rango de delito y castiga con
pena. Mediante un proceso de tipificacin legal, ha de indicar
cules, entre las acciones pertenecientes al mbito de lo injusto, se convierten en injustos punibles. El mbito general
de la antijurdico y el marco de la injusto punible se presentan como dos crculos concntricos, siendo el segundo de
menor superficie.
Por ejemplo, es sin duda una conducta antijurdica ocupar
sin ttulo, por medios no violentos, un fundo ajeno. Tal comportamiento no es, sin embargo, conforme a nuestro Derecho
positivo, un injusto punible. En efecto, el artculo 517 del
Cdigo penal, al definir el delito de usurpacin, castiga al
que con violencia o intimidacin en las personas ocupare una
cosa inmueble o usurpare un derecho real de ajena pertenencia. De suerte que la ocupacin ilegtima del fundo ajeno,
como tal, slo se convierte en injusto punible si va acompaada de violencia o intimidacin en las personas. La ocupacin no violenta continuar siendo, por supuesto, una accin
perteneciente al mbito general de lo antijurdico, pero no
constituye un injusto punible, porque el legislador, a travs
del correspondiente proceso de tipificacin, la dej fuera de
la descripcin contenida en el artculo 517 del Cdigo penal.
Para que una accin sea delito no basta, pues, con que
lesione el orden jurdico de cualquier modo. Es preciso que
aparezca prohibida bajo la amenaza penal en una disposicin
legal. Es decir, es necesario que se trate de una accin tpica.
La tipicidad como elemento esencial de la accin punible
no es sino el precipitado tcnico de la vigencia del principio
de legalidad.
11. Distintas acepciones del trmino tipo.
El tipo como tipo de injusto
La teora del tipo plantea, en primer lugar, un problema
de lenguaje, porque la palabra tipo es portadora de distintos
significados.
DISTINTAS ACEPCIONES DEL TERMINO
239
En la literatura alemana (2) se han sealado, por de pronto, las siguientes acepciones, que pasamos a enumerar por
orden inverso al del contenido que se les atribuye:
a) Tipo de injusto (Unrechtstabestand).
Conjunto de las
caractersticas que fundamentan la antijuricidad de la accin.
b) Tipo total de injusto
(Unrechts-Gesamttabestand).
Comprensivo de las caractersticas fundamentadoras y excluyentes (causas de justificacin) de la antijuricidad de la
accin.
c) Tipo de culpabilidad (Schuldtatbestand).
Conjunto de
caractersticas que fundamentan la culpabilidad del autor.
d) Tipo de delito (Deliktstatbestand).
Que abarca conjuntamente las caractersticas pertenecientes al tipo de injusto y al tipo de culpabilidad, con exclusin de otros elementos del delito como, por ejemplo, las condiciones objetivas de punibilidad.
e) El tipo de la teora general del Derecho (Tatbestand
in der Rechtstheorie).
Conjunto de presupuestos de los que
depende la produccin de una consecuencia jurdica. Aplicado a la teora del delito, conjunto de todos los presupuestos materiales (con exclusin de los procesales) que condicionan la aplicacin de una pena. Abarca no slo las caractersticas relativas al injusto y la culpabilidad, sino tambin
las condiciones objetivas de punibilidad.
f) Tipo de garanta (Garantietatbestand).
Comprende la
totalidad de caractersticas que intervienen en la funcin de
garanta que est llamada a cumplir la ley. Para que la ley
penal cumpla esta funcin de garanta es necesario que determine todos los presupuestos materiales de la punibilidad
y las consecuencias jurdicas que anuda a tales presupuestos.
Este concepto de tipo abarca, por tanto, no slo las caractersticas relativas al delito, sino tambin las referentes a las
penas y medidas de seguridad que se prescriben como consecuencias jurdicas de aqul.
Cuando hablamos de la tipicidad como u n elemento ms
del delito, al lado de la antijuricidad y de la culpabilidad,
estamos utilizando el ms restringido de los conceptos de
tipo que hemos enumerado y que mencionamos en primer
lugar. Entendemos entonces por tipo el conjunto de carac(2) Vid., por todos, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., pg. 186.
240
tertsticas de la accin prohibida que fundamentan su antijuricidad.

Matar a otro es el tipo de injusto del delito de homicidio, segn el artculo 407 del Cdigo penal. Encerrar o
detener a otro, privndole de su libertad, es el tipo de injusto del delito de detenciones ilegales, de conformidad con
el artculo 480. Causar daos en la propiedad ajena es el
tipo de injusto del delito de daos, de acuerdo con el artculo 557. La presencia de las caractersticas contenidas en
estas descripciones legales fundamenta de ordinario la antijuricidad de la accin. En efecto, en principio y por regla
general, el que mata a otro, el que destruye o menoscaba
cosas ajenas, o el que, siendo un particular, encierra o detiene a otro, obra contrariamente a Derecho, es decir, realiza
hechos que objetivamente no son como el ordenamiento jurdico quiere que sean.
La presencia de tales caractersticas fundamentadoras de
la antijuricidad no prejuzga an la existencia de otros elementos esenciales del delito. Por ejemplo, la culpabilidad.
Para saber si quien ha matado, encerrado o detenido a otro,
o destruido cosas ajenas, actu culpablemente, hay que tomar en cuenta nuevas caractersticas (imputabilidad del sujeto, dolo o culpa, exigibilidad de conducta adecuada a la
norma). Estas nuevas caractersticas pertenecen al tipo de
delito (pues ste abarca tanto las caractersticas fundamentadoras de lo injusto como de la culpabilidad) y, por supuesto,
al tipo en el sentido de la teora general del Derecho (en tanto
que tales caractersticas fundamentadoras de la culpabilidad
son presupuestos necesarios para que se produzca la consecuencia jurdica que llamamos pena), pero no pertenecen al
tipo de injusto, en la medida en que no condicionan la antijuricidad de la accin.
El tipo de injusto es, por tanto, la descripcin de aquellas
caractersticas positivas de la accin que, en abstracto, determinan su contrariedad a Derecho. O sea, de aquellas caractersticas en virtud de las cuales la accin aparece objetivamente como negacin intolerable de bienes jurdico-penalmente protegidos. Decimos en abstracto porque, en el caso
concreto, la realizacin de una accin con tales caractersticas, es decir, la realizacin de una accin tpica, puede ser
conforme a Derecho. Existen normas permisivas que autori-
241
zan, bajo ciertos presupuestos, a realizar acciones tpicas.

Sucede as cuando concurre alguna de las llamadas causas
de justificacin (v. gr., legtima defensa, estado de necesidad,
cumplimiento de un deber, ejercicio de un derecho, etc.)
Si bien matar a otro, encerrar o detener a otro, causar
dcios en la propiedad ajena, son en abstracto acciones contrarias a Derecho, el sujeto pudo haber matado a otro en
legtima defensa para salvar su propia vida, pudo haber detenido a otro en cumplimiento de un deber impuesto por el
propio ordenamiento jurdico, pudo haber menoscabado una
cosa de propiedad ajena en estado de necesidad para evitar
un mal mayor. En estas hiptesis el sujeto realiza una accin
tpica, pero no acta, sin embargo, antijurdicamente, sino
conforme a Derecho.
Ante la diversidad de acepciones del trmino tipo, un riguroso control del lenguaje hubiera resultado clarificador y evitado intiles discusiones. Por ejemplo, para tomar partido en
la polmica sobre la pertenencia o no de las condiciones objetivas de punibilidad al tipo (3), es imprescindible aclarar
previamente a qu tipo nos referimos. Las condiciones objetivas de punibilidad, que son hechos ajenos a la accin y a la
culpabilidad del sujeto, pero necesarios para que la accin
sea punible (v. gr., en el homicidio en ria tumultuaria del
artculo 408 del Cdigo penal, que no conste el autor de la
muerte), no aparecen como caractersticas que fundamentan
la antijuricidad. Precisamente se definen como hechos ajenos
a la accin que, por tanto, no se le imputan al sujeto. El
sujeto responde de la accin y de sus resultados, pero no de
la condicin objetiva. Esta condiciona la punibilidad, pero no
fundamenta la antijuricidad de la accin, respecto a la cual
se muestra como hecho ajeno. Estas consideraciones conducen a la conclusin de que las condiciones objetivas de punibilidad no pertenecen al tipo, entendido como tipo de injusto, aunque s al tipo si utilizamos esta expresin en su acepcin de tipo de la teora general del Derecho, pues es evidente que el cumplimiento de la condicin objetiva es presupuesto necesario para que se produzca la consecuencia jurdica (imposicin de la pena).
Otro tanto sucede con la polmica en tomo a la pertenencia o no del dolo al tipo. Recientemente, GIMBERNAT ha
(3)
Vid. J. M.* RODRGUEZ DEVESA, Parte General, cit., pg. 353.
242
CAP. XIII.CONCEPTO. CONTENIDO Y FUNCIONES DEL TIPO
llegado a la conclusin de que el dolo pertenece al tipo de

los delitos dolosos, coincidiendo as con la tesis finalista,
pero por una va argumental totalmente distinta. GIMBERNAT
llega a esa conclusin partiendo de la funcin motivadora
del tipo, y no de la estructura lgico-objetiva de la accin
como hacen los finalistas.
He aqu, en su punto central, la sugestiva exposicin de
GIMBERNAT.
El tipo tiene una funcin motivadora. En l tienen cabida

todos aquellos elementos que integran la descripcin de la
conducta cuya no comisin se quiere motivar. La problemtica de qu es lo que pertenece al tipo es la problemtica
de cul es la conducta que el legislador quiere evitar. Con
ello la ley penal no hace sino acudir a un mecanismo fundamental para toda la vida social y que tambin utiliza, por
ejemplo, el educador: amenaza con un mal (con el castigo)
las conductas que pretende evitar, a fin de que, por miedo al
castigo que seguira a su accin, el educando (por ejemplo,
un nio) se abstenga de cometerlas. Planteado el problema
en estos trminos, su solucin va a depender de cmo contestemos a la pregunta: Qu comportamientos quiere evitar la
ley con el tipo del artculo 413? Pregunta a la que contesto
as: Quiere evitar la produccin intencional de un aborto.
La embarazada a quien pase por la imaginacin destruir el
fruto de la concepcin sabe que le espera una pena si lleva
a la prctica su idea. Amenazando con ese mal, la ley confa
en que, en el mayor nmero de casos posibles, se omita la
realizacin de la conducta prohibida. Puede suceder muy bien
que el nico motivo por el que una mujer casada, que ha
quedado embarazada y que no desea ms hijos, desista de
provocarse su propio aborto sea el del miedo a las consecuencias jurdico-penales que le impondran si su accin llegaba a ser descubierta. Mediante este mecanismo, el Derecho
penal consigue su propsito de encauzamiento de conductas;
encauzamientp al que suelen contribuir, junto a la motivacin que crea y mantiene el Derecho penal, las que proceden
de otras fuertes motivadoras, como pueden ser las ticas y las
religiosas...
El artculo 413, por consiguiente, no prohibe el autoaborto
imprudente. Pues la amazona de nuestro ejemplo, por nuy
temerariamente que acte, por muy posible que sea que de
243
SU accin pueda derivar la muerte del feto, no tiene ningn

motivo desde el punto de vista del Derecho penal para
dejar de comportarse con la imprudencia con que lo est
haciendo: Si se abstiene de realizar su conducta, que est
poniendo en peligro la vida del feto, ciertamente que no
lo har por miedo al Derecho penal y a sus amenazas, pues
sabe que aunque siga cabalgando y pase lo peor que sobrevenga la muerte del embrin no por ello va a ser castigada. Si el Derecho penal quiere seriamente evitar en lo posible el autoaborto imprudente, entonces slo tiene un camino: el de amenazarlo con una pena, el de prohibirlo, el de
tipificarlo. Y si slo pune el doloso, entonces el imprudente
ni est prohibido ni est tipificado. De todo ello se sigue:
el dolo es un elemento del tipo de los delitos dolosos, ya que
es elemento esencial en la descripcin de la conducta prohibida (4).
Ahora bien, la funcin motivadora a que alude GIMBERNAT
no la cumple, ni puede cumplirla, el tipo de injusto, que
se limita a describir las caractersticas que fundamentan la
antijuricidad de la accin y no contiene an ninguna conminacin ni amenaza de pena, sino el denominado tipo de garanta, que comprende tanto la descripcin de la accin prohibida (con todos los dems presupuestos necesarios para la
produccin de la consecuencia jurdica) como la descripcin
de la pena con que precisamente se conmina la realizacin
de la accin prohibida. Cuando GIMBERNAT escribe, por ejemplo, una motivacin penal para informarse slo puede surgir
si el legislador se decide lo que es una cuestin de poltica
criminal a tipificar tambin (=amenazar con una pena) la
bigamia imprudente (5), o y si el legislador quiere llevar
ms lejos la proteccin del bien jurdico y amenaza con una
pena (=tipifica) tambin su lesin imprudente (6), est
operando con el concepto de tipo de garanta (que comprende la amenaza de la pena) y no con el concepto de tipo de
injusto que, por definicin, no abarca la amenaza de la pena.
De suerte que lo que se pretenda probar era la pertenencia
del dolo al tipo de injusto, y lo que verdaderamente se de(4)
E. GIMBERNAT OROEIG, El sistema del Derecho penal en la actua-
lidad, en Estudios Penales (Madrid, 1976), pgs. 94-95.

(5) E. GIMBERNAT ORDEIG, El Sistema, cit., pgs. 95-96.
(6) E. GIMBERNAT ORDEIG, El Sistema, cit., pg. 97.
244
muestra es la pertenencia del dolo al tipo de garanta de los

delitos dolosos, lo cual es rigurosamente cierto e indiscutible.
Como se ve, la diversidad de acepciones del trmino tipo
obliga a im control del lenguaje para evitar equvocos.
III. Evolucin histrico-dogmtlca del concepto de tipo
El concepto restrictivo de tipo, en su acepcin de tipo
de injusto, se anuda histricamente a la nocin de corpus
delicti, que desempeaba un papel fundamental en el proceso
inquisitorial italiano de la alta Edad Media. Este proceso se
divida en dos fases: inquisicin general e inquisicin especial. En la primera de ellas se reunan todos aquellos datos
y elementos objetivos que servan para probar que se haba
cometido un hecho delictivo. Todos estos elementos objetivos se comprendan bajo el concepto de corpus delicti. Probada as la existencia objetiva de la comisin de un hecho
delictivo, se abra la segunda fase, tendente a demostrar quin
haba sido el autor de ese hecho delictivo. Los datos personales y subjetivos, investigados en esta segunda fase, se comprendan bajo el concepto de certitudo auctoris.
A la nocin procesal de corpus delicti se le fueron atribuyendo cada vez ms funciones de carcter sustantivo, como
puede observarse, por ejemplo, en la obra de STBEL (1805),
en referencia con el delito de homicidio. La rigurosa formulacin dogmtica del concepto de tipo slo se operar, sin
embargo, en 1906, y su mrito corresponde exclusivamente
a BELING.
1. En efecto, en 1906, BELING, en su obra Die Lehre vom

Verbrechen (La teora del delito), coloca el concepto de tipo
en el centro de la dogmtica del delito. Partiendo de las
exigencias derivadas del principio de legalidad, introduce por
primera vez la tipicidad como elemento esencial del delito,
al lado de la antijuricidad y de la culpabilidad.
BELING, que remoldelara su doctrina en 1930, en su monografa Die Lehre vom Tatbestand (La teora del tipo) (7),
(7) Existe traduccin espaola de L. Prieto y Aguirre Crdenas con
el titulo El rector de los tipos de delito (Madrid, 1936). En esta obra
distingue Beling entre Tatbestand o tipo rector y Deikstypus o tipo de
delito. Mientras el Deikstypus tiene su existencia en la ley que describe
las distintas flguras de delito (homicidio, detenciones ilegales, daos.
245
concibe al tipo como la descripcin valorativamente neutra

de la parte externa-objetiva de la accin punible. Tres caractersticas destacan en esta concepcin:
a) El tipo es pura descripcin. No comprende, pues, elementos normativos que entraan juicios de valor,
b) Es descripcin de aspectos objetivos del hecho. No
comprende, por tanto, ningn elemento subjetivo.
c) Es valorativamente neutro y, por consiguiente, la relacin de la tipicidad con la antijuricidad es de pura coordinacin. El que una accin sea tpica nada indica an respecto
a su posible antijuricidad.
BELING consigui asentar para siempre a la tipicidad como
elemento esencial del delito, pero, como veremos seguidamente, la evolucin histrico-dogmtica del concepto del tipo
desbord pronto las caractersticas que el propio BEHNG le
haba asignado.
La doctrina no tard en denunciar la imposibilidad de
sostener que el tipo es pura descripcin. Se puso de relieve
M. E. MAYER) que numerosos tipos contienen elementos normativos. Por ejemplo, el tipo de hurto del artculo 514 requiere que la cosa sustrada sea ajena, de tal modo que si
es propia no slo acontece que la accin no es antijurdica,
sino que ya antes de eso deja de ser tpica. Tomar cosas
muebles de la propiedad de uno es conducta atpica en referencia con el delito de hurto. Pues bien, la caracterstica tpica ajena no es la descripcin de un dato fctico que el
juez deba limitarse a constatar (como, por ejemplo, la existencia de una cosa), sino mencin de una cualidad jurdica,
cuya comprobacin exige que el Tribunal valore, conforme
a las normas jurdico-privadas que regulan el derecho real
de dominio, si la cosa es, en efecto, propia o ajena.
Se destac, asimismo, la imposibilidad de sostener que el
tipo describe nicamente aspectos objetivos del hecho. Se
observ, en efecto (HEGLER, M. E . MAYER, MEZGER, NAGLER), que
numerosos tipos contienen elementos subjetivos. Se abanetctera), el Tatbestand o tipo rector pertenece nicamente a la esfera
metdica y aparece como un concepto fimcional, como una imagen
rectora, cuya misin es la de permitir una ordenacin congruente de
los distintos elementos del Delikstypus. Sobre los motivos que indujeron a Beling a introducir esta nueva concepcin del Tatbestand,
vid. J. A. RODRGUEZ MUOZ, Nota al Tratado de E. MEZGER, I, cit.,
pginas 353-355.
246
don, de esta suerte, el viejo criterio que atribua todo lo

objetivo a la antijuricidad y todo lo subjetivo a la culpabilidad. Existen, en efecto, elementos subjetivos que aparecen
incorporados al tipo de injusto y cuya ausencia, por tanto,
provoca, mucho antes que la exclusin de la culpabilidad,
la atipicidad de la conducta. Por ejemplo, el tipo de hurto
del artculo 514 requiere que las cosas muebles ajenas se tomen con nimo de lucrarse. Quien sustrae cosas muebles
ajenas sin nimo de lucro, no realiza una accin tpica en
relacin con el delito de hurto.
Se puso de relieve, finalmente, la imposibilidad de sostener que el tipo es valorativamente neutro. Cuando el legislador decide tipificar ima accin como injusto punible es
porque esa accin, en principio y por regla general, aparece
como un ataque intolerable a bienes jurdicos fundamentales.
Por eso la relacin de la tipicidad con la antijuricidad no
puede ser, como en efecto era en el pensamiento de BELING,
de pura coordinacin. Se pasa as de una contemplacin naturalistico-formal a una consideracin teleolgica-valorativa del
tipo. En virtud de este cambio de perspectiva, el tipo que en
BELING apareca como la descripcin valorativamente neutra
del aspecto objetivo del hecho, se convierte en la descripcin de la accin en abstracto antijurdica que, precisamente
en virtud del proceso de tipificacin, se eleva al rango de injusto punible. Se afirmar, en consecuencia, que la tipicidad
es ratio cognoscendi de la antijuricidad (teora del indicio).
Como el legislador no tipifica ms que las acciones que en
abstracto son antijurdicas, la circunstancia de que, en el caso
concreto, una accin sea tpica es un indicio de que, por ello
mismo, es tambin antijurdica. Indicio que slo se destruye
si se comprueba la existencia de una causa de justificacin.
Algn autor (MEZGER) ha ido incluso ms all y concibe a la
tipicidad como ratio essendi de la antijuricidad (teora de
la identidad) (8). Lo cual es nicamente defendible en un
plano abstracto, en el sentido de que, en virtud del principio
de legalidad, sin un proceso previo de tipificacin no existe
injusto pimible. Es insostenible, en cambio, de frente al caso
(8) E. MEZGER, Tratado, I, cit., pg. 376. Por eso tipicidad y antijuricidad no aparecen yuxtapuestas en la definicin de delito que ofrece
Mezger, srao soldadas. El delito no se define ya como accin tpica,
antijtirdica y culpable, sino como accin tpicamente antijurdica y culpable. Vid. E. MEZGER: Tratado, I, cit., pg. 156.
TEORA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS
247
concreto (9). Como ya sabemos, que la accin en concreto realizada sea tpica (v. gr., haber matado a un hombre) no quiere
decir que sea tambin necesariamente antijurdica, pues puede
concurrir una causa de justificacin que la convierta en conforme a Derecho (v. gr., legtima defensa).
IV. La teora de los elementos negativos del tipo
El juicio definitivo sobre la antijuricidad del comportamiento requiere no slo la presencia de ciertas caractersticas positivas que la fundamentan (matar a otro, encerrar
o detener a otro, privndole de su libertad, causar daos
en la propiedad ajena), sino tambin la ausencia de ciertas
caractersticas que la excluyen (situacin de legtima defensa,
cumplimiento- de un deber, estado de necesidad, etc.). De ah
que para un importante sector doctrinal las causas de justificacin deban considerarse comprendidas, a ttulo de elementos negativos, en el tipo de injusto.
Se habla de teora de los elementos negativos del tipo
para referirse a aquella doctrina que entiende que las causas
de justificacin forman parte integrante del tipo, como caractersticas negativas del mismo. Segn esta teora, el tipo de
injusto del delito de homicidio, por ejemplo, se configura
as: matar a otro sin ser en legtima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un deber, ejercicio de un derecho,
etctera. Si el Cdigo penal, a las caractersticas positivas
matar a otro no aade, en el artculo 407, las mencionadas
caractersticas negativas, ello se debe nicamente a una razn
de tcnica legislativa. Las causas de justificacin son, en principio, referibles a todos los hechos delictivos comprendidos
en la parte especial del Cdigo. Por eso, obvias razones de
economa legislativa explican que el legislador haya regulado
las causas de justificacin en la parte general del Cdigo
(artculo 8). Pero esta tcnica legislativa no modifica sustancialmente las cosas. En cada imo de los tipos de injusto descritos en la parte especial del Cdigo hay que considerar
incluidas, en virtud de la correspondiente integracin de normas, a ttulo de elementos negativos, las causas de justificacin reguladas con carcter general en el artculo 8. Se re(9) W. GALLAS, La teora del delito en su momento actual, cit.,
pg. 34, nota 53.
248
cuerda al respecto que histricamente, en sistemas poco desarrollados y con tcnica legislativa poco depurada an, las
causas de justificacin se regulaban en la misma definicin
de algunos delitos en particular (v. gr., legtima defensa a
propsito del homicidio).
Las causas de justificacin entendidas como elementos
negativos del tipo ofrecen una problemtica totalmente distinta a la de las caractersticas del tipo negativamente formuladas. Circunstancias negativas del tipo son aquellos elementos que la propia figura de delito determina expresamente mediante la negacin de una situacin de hecho. Tales
elementos sirven, al igual que los formulados de modo positivo, para describir la conducta tpica, sin afectar, como las
causas de justificacin, a la concreta antijuricidad de la misma. Por ejemplo, ejercicio de actos propios de una profesin
sin ttulo del tipo de intrusismo (artculo 321 del Cdigo
penal), sustraccin de cosas muebles ajenas sin violencia o
intimidacin en la; personas ni fuerza en las cosas y sin
la voluntad de su dueo en el tipo de hurto (artculo 541, 1.).
Estos elementos negativos del tipo caractersticas negativamente formuladas no suscitan dificultad alguna, razn por
la que no han encontrado en la dogmtica penal especial
atencin. El contenido descrito a travs de uno de estos elementos negativos del tipo puede expresarse tambin, a travs
de un circunloquio, de forma positiva. Como advierte von
WEBER (10), a veces el idioma nos presenta en una forma
positiva un concepto que encierra un contenido negativo. Tal
ocurre, por ejemplo, con la expresin noticias falsas (artculo 252 del Cdigo penal), que significa noticias no veraces
o no ciertas. Es posible incluso que un elemento del tipo
aparezca expresado mediante una doble negacin. La forma
de expresin, positiva o negativa, de una caracterstica tpica
no posee trascendencia material alguna.
La denominada teora de los elementos negativos del tipo
no se ocupa de las caractersticas que el tipo formula lingsticamente de modo negativo para describir la conducta
que es objeto de prohibicin (sin ttulo, sin violencia, sin la
voluntad de su dueo, etc.), sino de las causas que excluyen
la antijuricidad de esa accin. Al incorporar las causas de
(10) H. VON WEBER, Negative Tatbestandsmerknue,
en
fr Edmund Mezger (Mnchen-Berln, 1954), pgs. 184-185.
Festschrift
249
justificacin al tipo, como elementos negativos del mismo,

la teora que estamos comentando suelda tipicidad y antijuricidad.
Sin perjuicio de que existan claros precedentes en la obra
de otros autores (MERKEL, FRANK), puede decirse que la teora
de los elementos negativos fue formulada por primera vez
de modo coherente, como una verdadera concepcin del tipo,
por BAUMGARTEN en 1913, en su estudio Der Aufbau der Verbrechenslehre (La estructura de la teora del delito), despus que BELING haba introducido, en 1906, a la caracterstica
de la tipicidad como elemento esencial autnomo en el concepto de delito (11).
En el pensamiento de BAUMGARTEN, la teora de los elementos negativos del tipo es consecuencia de las relaciones
(11) Vid. H. J. HiRSCH, Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen (Bonn, 1960), pgs. 78 y sigs.
En nuestro pas se mostr partidario de la teora de los elementos
negativos del tipo el Magistrado del Tribunal Supremo B. F. CASTRO
PREZ, La antijuricidad penal, separata de la Revista de Legislacin
y Jurisprudencia (noviembre 1951). Se pregunta Castro: Pero, entonces,
si eliminamos la antijuricidad del catalogo de los elementos del delito,
qu es lo que excluyen las llamadas causas de justificacin o causas
de exclusin de la antijuricidad? Y responde: Creemos honradamente
que lo que llamamos caractersticas objetivas del tipo o tipo objetivo.
Castro aclara su posicin indicando: En efecto, si por tipo legal entendemos, con Mezger, el conjunto de presupuestos a cuya existencia se
liga una consecuencia jurdica o, como quiere Frank, la suma de hechos
a los que se conecta tal consecuencia, no existe ninguna difcultad de
orden tcnico en integrar el tii>o no slo por los elementos positivos,
sino tambin por los negativos o impeditivos (La antijuricidad, cit.,
pgs. 27-28). Como puede verse. Castro acepta sin inconvenientes la doctrina de los elementos negativos del tipo, porque parte de un concepto
amplio de ste (tipo en el sentido de la Teora general del Derecho).
Por lo dems, la admisin de dicha doctrina conduce consecuentemente
a Castro, como ya haba sucedido en el caso de Baumgarten, a eliminar a la antijuricidad como elemento independiente del delito.
Con posterioridad, se muestra tambin partidario dei la teora de los
elementos negativos del tipo J. M.* RODRGUEZ DEVESA: Parte General,
cit., pg. 353: Ni histrica ni dogmticamente hay inconveniente alguno
en reconocer que pertenece al tipo de injusto la ausencia de los hechos
que mdamentan la ausencia de la antijuricidad. Es ms, sin esos elementos negativos, el tipo no cumplira su funcin de delimitar el injusto punible.
Por su parte, J. CEREZO, Nota a El nuevo sistema de WELZEL, cit.,
pgs. 58-59, estima que la doctrina de los elementos negativos del tipo
no es viable ante nuestro Cdigo penal, y cree encontrar un argumento
legal para sostener su tesis en el artculo 9.1 (eximentes incompletas).
En contra, con razn, de este pretendido argumento legal, se pronunci
E. GIMBERNAT. Recensin a la traduccin castellana de El nuevo sistema.
cit., de H. WELZEL, en Revista de Estudios Penitenciarios (abril-junio,
1966), pgs. 475 y sigs.
250
CAP. XIII.CONCEPTO, CONTENIIX) Y FUNCIONES DEL TIPO
que este autor establece entre dolo y tipo. Conceptualmente,

el tipo es, para BAUMGARTEN, el objeto del dolo. Por otro
lado, la conciencia de la antijuricidad es, para BAUMGARTEN,
parte integrante del dolo. Por tanto, el tipo tiene que abarcar,
en forma negativa, los presupuestos objetivos de las causas
de justificacin. En efecto, si el tipo es el objeto de conocimiento del dolo y ste comprende la conciencia de la antijuricidad, la ausencia de causas de justificacin debe formar
parte integrante del tipo, pues para que exista tal conciencia
es preciso que el autor sepa que su comportamiento es contrario a Derecho porque no concurre ninguna causa de justificacin (el autor del homicidio, v. gr., debe saber que mata
sin que concurra legtima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un deber, etc.).
Una versin ms reciente parte simplemente de la concepcin del tipo como tipo de injusto (sin implicar en el
tema la composicin del dolo). La comprobacin de la tipicidad implica la afirmacin definitiva de que la accin es
tambin, en el caso concreto, antijurdica. Por consiguiente,
las causas de justificacin deben ser necesariamente incluidas
en el tipo como caractersticas negativas del mismo.
Esta nueva formulacin constituye el pimto de partida
teortico de la mayora de los representantes actuales de la
teora de los elementos negativos del tipo, cuyo nmero ha
aumentado en la doctrina alemana de los ltimos aos (ENGiscH, VoN WEBER, LANG-HINRICHSEN, SCHRODER, STRATENWERTH, A R T H U R
KAUFMANN).
La teora de los elementos negativos del tipo se ha convertido en una cuestin vital para los finalistas.
Como el dolo es, segn la concepcin finalista, voluntad
de realizacin de las caractersticas del tipo, si ste comprendiese, como elementos negativos, las causas de justificacin, el dolo perdera su pureza ontolgica y debera contener necesaramente momentos relativos a la significacin
(antijuricidad) del hecho. Desde esta perspectiva, el problema
de si las causas de justificacin son o no elementos negativos del tipo, se convierte para el finalismo en una cuestin
decisiva. Por eso, WELZEL insiste,en que el tipo es la descripcin objetiva, material, de la conducta prohibida (12),
y destaca con energa que la concurrencia de una causa de
251
justificacin presupone necesariamente la realizacin de la

materia de prohibicin. La causa de justificacin no excluye
al tipo, sino que elimina tan slo la antijuricidad de su realizacin. La legtima defensa ejemplifica WELZEL no es, en
absoluto, una parte de la materia de prohibicin del pargrafo 212 del Str. GB (homicidio), y no excluye dicha materia, sino slo la antijuricidad de su realizacin (13).
Las posiciones son radicalmente opuestas en lo relativo
al tratamiento del error sobre los presupuestos objetivos de
las causas de justificacin. En el mbito del error es donde
se dejan sentir las consecuencias prcticas de la teora de los
elementos negativos del tipo. Para la doctrina de los elementos negativos del tipo, el error sobre los presupuestos de
una causa de justificacin excluye el dolo por ser un error
de tipo. Para la doctrina finalista, en cambio, el referido error
deja intacto el dolo (en tanto ste es voluntad de realizacin
del tipo y el tipo no abarca a las causas de justificacin),
debiendo considerrsele como mero error de prohibicin. Volveremos sobre el tema al ocuparnos de la doctrina del error.
La teora de los elementos negativos del tipo provoca una
identificacin poco deseable entre tipicidad y antijuricidad.
Para ella tiene el mismo valor la atipicidad, por la inexistencia de una caracterstica tpica, que la exclusin de la antijuricidad, por la presencia de una causa de justificacin. En
la medida en que las causas de justificacin son elementos
(negativos) del tipo, su presencia desplaza la tipicidad. Para
la teora de los elementos negativos del tipo, segn el ejemplo
lmite de WELZEL, tiene el mismo valor matar a una mosca
(conducta atpica en relacin con el artculo 407, que requiere
matar a otro) que matar a otro hombre en legtima defensa
(conducta atpica, segn la citada teora, por concumr una
causa de justificacin). Tanto desde el punto de vista material como procesal, la relevancia jurdica de ambas conductas
es notablemente diversa. En verdad, no es lo mismo realizar
una conducta atpica (matar a una mosca) que ejecutar una
accin tpica amparndose en ima causa de justificacin
(muerte de otro hombre en legtima defensa).
La identificacin entre antijuricidad y tipicidad que provoca la teora de los elementos negativos del tipo es obje(13) H. WELZEL, El nuevo sistema, cit., pg. 57.
252
CAP. xm.CONCEPTO,
CONTENIDO Y FUNCIONES DEL TIPO
table, segn sus crticos, entre los que destacan WELZEL (14)
y ARMIN KAUFMANN (15), desde las siguientes perspectivas:
1. Toda consideracin jurdico-penal de una causa de
justificacin (norma permisiva) presupone necesariamente la
realizacin del tipo (norma prohibitiva). La averiguacin de
la antijuricidad tiene lugar, conforme a esto, mediante una
doble comprobacin, realizada en dos momentos separados
y sucesivos. Primero se procede a la comprobacin de la
tipicidad en sentido estricto, esto es, sin la concurrencia de
una norma permisiva. Una vez que tal tipicidad se haya comprobado (se ha demostrado que el inculpado, con su accin,
ha matado a otro), cobra sentido plantearse el problema de
las causas de justificacin (si ha matado o no en legtima
defensa). La teora de los elementos negativos del tipo entraa una degradacin del carcter autnomo y de la significacin propia que corresponde a las normas permisivas
dentro del total ordenamiento jurdico. Esta degradacin se
opera al parificar a las normas permisivas (causas de justificacin) con las caractersticas tpicas que sirven para describir la conducta relevante desde el punto de vista jurdicopenal. La teora de los elementos negativos del tipo desconoce la significacin propia e independiente de las causas
de justificacin (normas permisivas, autorizaciones del Derecho), desde el momento en que a la presencia de las mismas se le atribuyen efectos excluyentes de la tipicidad de
manera no diversa a lo que acontece cuando falta una caracterstica del tipo. En la uniformidad de lo jurdico-penalmente
irrelevante desaparecen las particularidades y las diferencias
valorativas existentes entre lo permitido (muerte de un hombre en legtima defensa) y lo carente de relevancia (muerte de
una mosca).
2.* La doctrina de los elementos negativos del tipo desconoce la niisin propia de ste. En efecto, el tipo, interpretado conforme a ella, no puede cumplir la funcin de
ofrecer, a travs de la descripcin material objetiva de la
conducta prohibida, el fundamento o base del juicio de antijuricidad, pues la tipicidad no es ya presupuesto de la anti(14) H. WELZEL, El nuevo sistema, cit., pgs. 57-58.
(15) ARMIN KAUFMANN, Tatbestandseinschrankung und Rechtfertigung, en Juristenzeitung (1955), pgs. 37 y sigs.
CONTENIDO Y FUNCIONES
253
juricidad, sino, a la inversa, la antijuricidad presupuesto de

la tipicidad.
3. La doctrina de los elementos negativos del tipo borra
la distincin entre las caractersticas" fundamentales y las
excluyentes de la antijuricidad. Esta distincin tiene una capital importancia no slo sistemtica para resolver la
cuestin de si el error sobre las caractersticas del tipo debe
ser equiparado al error sobre los presupuestos de las causas
de justificacin. Precisamente, como antes hemos advertido,
es en el marco de la doctrina del error donde se dejan sentir
las consecuencias prcticas de la teora de los elementos
negativos del tipo.
La tesis sostenida por la teora de los elementos negativos del tipo motiv que la expresin tipo de injusto necesite ser ulteriormente matizada. Para referirse al tipo de injusto que propugna tal teora, comprensivo tanto de las caractersticas que fundamentan la uitijuricidad como de las
que la excluyen (causas de justificacin), propusieron algunos
la denominacin de tipo total de injusto (Gesamt-Unrechtstatbestand) (16). Denominacin que hemos enumerado en segundo lugar al ofrecer, al comienzo de este apartado, el repertorio de las distintas acepciones de la palabra tipo. La expresin tipo de injusto a secas (Unrechtstatbestand)
se reserva
para referirse, tal como hacemos aqu, al conjunto de caractersticas de la accin prohibida que fundamentan su antijuricidad.
V. Contenido y fundones del tipo
Precisado el alcance que atribuimos aqu a la expresin
tipo, debemos ocuparnos ahora del contenido y las funciones
del mismo.
1.
CONTENIDO
El tipo puede contener, como hemos visto, elementos de

diversa naturaleza. En principio, cabe hablar de elementos
tpicos descriptivos, que exigen al juez una simple comprobacin de hecho (v. gr., el otro del artculo 407 del Cdigo
penal), y elementos tpicos normativos, que implican una
(16) Cfr. J. WESSELS, Strafrecht.
Atlgemeiner
Tei, cit., pg. 17.
254
CAP. XIII.-CONCEPTO. CONTENIDO Y FUKCIONES DEL TIPO
valoracin por parte del juez (v. gr., ajena pertenencia del
artculo 514).
A. Elementos tpicos descriptivos objetivos y subjetivos.
La polmica en torno a la pertenencia del dolo al tipo
de injusto
Los elementos tpicos descriptivos pueden ser, a su vez,
objetivos y subjetivos, segn se refieran a datos del mundo
externo (ocupar una cosa inmueble del artculo 517) o a
procesos que discurren en el mundo anmico del sujeto activo
o de otra persona (nimo de lucrarse del artculo 514;
contra la voluntad del artculo 440).
La evolucin histrico-dogmtica del tipo muestra un progresivo enriquecimiento en cuanto al contenido de elementos
subjetivos. Como ya sabemos, segn BELING, contena exclusivamente elementos objetivos. En un segundo momento, la
doctrina, partiendo de la distincin entre acto de voluntad
(perteneciente a la accin) y contenido del acto de voluntad
(perteneciente a la culpabilidad), sostuvo el carcter fimdamentalmente objetivo del tipo de injusto, si bien admitiendo
que, en ciertos casos, la antijuricidad de la accin dependa
ya de la presencia de algunos elementos subjetivos (nimo
de lucro en el hurto, miras deshonestas en el rapto, etc.).
Se admite hoy pacficamente que determinados tipos de
delitos contienen elementos subjetivos, de suerte que lo que,
por regla general, pertenece al mbito de la culpabilidad,
resulta anticipado en ellos al marco de la tipicidad. La presencia o ausencia de tales elementos subjetivos determina ya
la tipicidad o atipicidad de la accin. La doctrina menciona
como ejemplos clsicos de tipos con elementos subjetivos los
denominados delitos de intencin, delitos de tendencia y
delitos de expresin.
J-os d&litos de intencin requieren un nimo especfico
o una especial intencin. El delito de hurto, por ejemplo,
exige que se tome la cosa mueble ajena con nimo de lucro,
es decir, con la intencin de obtener im provecho. Si falta
este nimo o intencin, el hecho de tomar la cosa mueble
ajena no es tpico en referencia con la figura de hurto (artculo 514 del Cdigo penal). Pertenecen a esta categora los
llamados delitos mutilados de dos actos y los delitos de
resultado cortado. En los primeros, el sujeto realiza im acto
255
como etapa previa para pasar luego, en una segunda fase,

a la realizacin de otro acto. Por ejemplo, adquiere (primer
acto) ttulos al portador falsos para ponerlos en circulacin
(segundo acto) (artculo 292 del Cdigo penal). En los delitos
de resultado cortado, el sujeto hace algo para que se produzcan otras consecuencias posteriores. Por ejemplo, falsifica un documento privado para causar perjuicio a im tercero
(artculo 306 del Cdigo penal), o esparce falsos rumores para
alterar el precio de las cosas (artculo 540 del Cdigo penal).
En los delitos de tendencia, la accin se define como expresin de una tendencia subjetiva del agente, de tal manera
que slo resulta tpica si su ejecucin extema va acompaada de esa tendencia interna. Una accin idntica desde el
punto de vista objetivo puede resultar tpica o atpica segn
exista o no esa tendencia subjetiva en el autor. Por ejemplo,
el hecho de palpar los rganos genitales de otra persona
puede ser una accin tpica de abusos deshonestos si obedece a una tendencia interna lbrica del autor (artculo 340
del Cdigo penal), y no lo ser, en cambio, si se efecta por
un mdico como exploracin necesaria y con el propsito de
obtener vm diagnstico.
En los delitos de expresin, la accin tpica presupone
un determinado estado de conciencia o psquico que est en
contradiccin con el comportamiento externo, de tal manera
que la comprobacin de la tipicidad obliga a comparar lo
externamente ejecutado con el proceso que paralelamente se
desarrolla en el mundo anmico del autor. Por ejemplo, para
determinar si existe una accin tpica de falso testimonio
(artculo 326 del Cdigo penal), es imprescindible llegar a
comprobar que lo que el testigo declar (comportamiento
extemo) est en contradiccin con su ciencia, es decir, con
lo que l saba sobre los hechos en tomo a los cuales se le
interrog (estado interno) (17).
La doctrina finalista de la accin dio un paso ms en
materia de elementos subjetivos del tipo. Segn ella, la distincin entre acto de volimtad y contenido de voluntad es
inadmisible y, por tanto, entiende que el dolo pertenece a la
accin. Desde el momento que pertenece a la accin, hay que
admitir que la accin tpica, en la medida naturalmente en
que es accin, abarca el dolo. Delitos dolosos y delitos cul(17) Cfr. H. H. JESCHECK, Lehrbuch,
cit., pgs. 237-239.
256
posos se distinguen ya en el marco del tipo de injusto, y no

en el mbito de la culpabilidad, como sostiene la dogmtica
tradicional. El tipo de injusto de los delitos dolosos y culposos es necesariamente distinto. Por ejemplo, homicidio intencional y homicidio causado por negligencia no poseen el
mismo tipo de injusto (diferencindose nicamente por la forma de culpabilidad), sino que su tipo de injusto es ya distinto.
Conforme a la tesis finalista, en todo tipo de injusto hay
que distinguir un aspecto objetivo (tipo objetivo), que comprende elementos objetivos-extemos (v. gr., resultado de la
accin) y elementos objetivos-personales (v. gr., cualidad de
funcionario pblico del sujeto activo), y un aspecto subjetivo
(tipo subjetivo), que abarca el dolo o la negligencia y, en su
caso, adems los elementos subjetivos cuya pertenencia al
tipo de injusto haba admitido ya la doctrina tradicional
(v. gr., nimo de lucro en el artculo 514, miras deshonestas en el artculo 440, etc.). En este sentido, el finalismo
sostiene que el dolo es, inexcusablemente, elemento subjetivo
del tipo de injusto de los delitos dolosos.
No compartimos esta tesis finalista por varias razones.
En primer lugar, porque, como hemos advertido en su
momento, la ley es libre para determinar el contenido de los
juicios de antijuricidad y culpabilidad, de tal suerte que en
ocasiones el contenido de voluntad que conforma la accin
es tenido en cuenta ya para determinar el carcter injusto
del hecho, y otras veces, en cambio, se valora por primera
vez en el marco de la culpabilidad. La pertenencia del dolo,
y en general de elementos subjetivos al tipo de injusto, no
es, pues, cuestin que venga resuelta en virtud de la estructura lgico-objetiva de la accin humana (actividad final),
sino un problema de interpretacin del Derecho positivo por
medio de la cual averiguamos, ante la concreta configuracin
de los delitos en particular, cundo la ley ha dado cabida
a elementos subjetivos en el mbito de lo injusto. La existencia del delito se sublima mediante la formulacin de varios
juicios de valor (tipicidad, antijuricidad, culpabilidad) sobre
una accin humana. El objeto de valoracin de cada uno de
esos juicios est necesariamente contenido ya en esa accin
humana. Pero como lo que hace la teora jurdica del delito
es proceder a una descomposicin conceptual analtica para
comprender mejor esa realidad unitaria que- es la accin
257
punible, hay que plantearse el problema de qu partes o aspectos de la accin deben ser captados a travs de cada uno
de esos conceptos (correspondientes a los juicios de tipicidad,
antijuricidad, culpabilidad). El objeto de valoracin del dolo
est ya, como realidad psicolgica, contenido en la accin,
pero esto no quiere decir que esa realidad no pueda ser valorada, en la teora jurdica del delito, por primera vez en
el marco de la culpabilidad.
En segundo lugar, porque nuestro Cdigo penal no concibe al dolo como pura representacin y voluntad del hecho
tpico (dolo natural), tal como lo entienden los finalistas, sino
como voluntad maliciosa (artculos 1 y 565). Malicia que entraa conciencia de la antijuricidad, es decir, conocimiento
de que se obra de modo contrario a Derecho (18). El Cdigo
penal entiende, pues, al dolo en sentido tradicional como
dolus malus, comprensivo de la conciencia de la antijuricidad,
de tal manera que no puede identificarse con el contenido
de voluntad que conforma ontolgicamente a la accin, pues
desde el punto de vista de la estructura lgico-objetiva de
la accin, es obvio que no puede pertenecer a sta la conciencia de la antijuricidad, que supone ya una valoracin
de la accin misma. No se puede sostener, en absoluto, que
a la estructura lgico-objetiva final de la accin humana pertenece, como elemento integrante esencial, la conciencia de
la antijuricidad de la propia accin. Por eso, los finalistas
desplazan esa conciencia de su concepto de dolo y operan
con un concepto de dolo natural, que excluye el conocimiento de la antijuricidad, a diferencia del dous malus de
nuestro Cdigo y nuestra Jurisprudencia, que s la incluyen (19).
En tercer lugar, porque en todo caso, y al margen del
elemento de la conciencia de la antijuricidad, el contenido
de voluntad, que forma parte integrante de la estructura lgico-objetiva de la accin, no puede ni debe identificarse necesariamente con el dolo. Lo que se desprende, por lo dems,
de la propia exposicin de los finalistas, que ponen particu(18) J. CRDOBA RODA, Una nueva
concepcin
del delito,
d t . , pgi-
nas 92-93. De opinin contraria, J. CEREZO MIR, LO injusto de los delitos dolosos en el Decreto penal espaol, en Anuario de Derecho Penal
(1961), pg. 67.
(19) Vid., entre otras, las Sentencias de 18 de octubre de 1969 y

30 de marzo de 1976.
258
lar empeo en demostrar cmo tambin en los delitos imprudentes (no dolosos) existe siempre una accin final. Prueba
evidente de que mientras la finalidad pertenece al mbito de
las realidades ontolgicas, el dolo pertenece, en cambio, al
mundo de las valoraciones jurdicas. Lo que explica, a su vez,
que un mismo contenido de voluntad, conformador, desde el
punto de vista ontolgico, de una nica accin, pueda dar
lugar a la presencia de dos o ms dolos o de dolos y
culpas, como sucede, por ejemplo, en las hiptesis de concurso ideal, en las que, por definicin, existe una sola accin
y una pluralidad de delitos (que pueden ser todos dolosos o
dolosos y culposos). Si se define al dolo como conocimiento
y voluntad de realizacin del hecho tpico, no puede luego
identificarse con el contenido de voluntad que ontolgicamente conforma la accin tpica, entre otras, por la sencilla
razn de que con frecuencia la accin representa nicamente
lo que se denomina el ncleo del tipo, a cuyo alrededor se
enumeran otras caractersticas que deben ser tambin abarcadas por el dolo. Por ejemplo, el contenido de voluntad que
ontolgicamente conforma la accin de yacer no se confunde con el dolo del delito de violacin, en sus modalidades de
los nmeros 2 y 3 del artculo 429 del Cdigo penal, que
requiere yacer con mujer sabiendo que se halla privada de
razn o de sentido, o que es menor de doce aos cumplidos. El contenido de voluntad que ontolgicamente conforma
la accin de dar falso testimonio no se identifica con el
dolo de la modalidad del delito de falso testimonio prevista
en el artculo 327 del Cdigo penal, que precisa que el agente
sepa que lo emite en causa criminal y a favor del reo.
El contenido de voluntad que ontolgicamente conforma la
omisin de socorro, no es lo mismo que el dolo del delito
de omisin de socorro previsto en el artculo 489 bis del Cdigo penal, que requiere que el omitente sepa que la persona
a quien no auxilia se halla desamparada. Por tanto, aunque
por un momento, y a efectos dialcticos, aceptsemos la premisa metdica del finalismo de que el contenido de voluntad
que forma parte integrante de la estructura lgico-objetiva
de la accin debe ser valorado ya en el juicio de antijuricidad, tendramos que reconocer que tal contenido volitivo no
se identifica con el dolo, y, por tanto, que en ningn caso
259
queda demostrada la necesaria pertenencia del dolo al tipo

de injusto.
La doctrina social de la accin reconoce que a veces no
siempre, pues en ocasiones la finalidad subjetiva perseguida
por el autor no es determinante, segn expusimos en su momento el sentido social del comportamiento depende de la
finalidad. Lo que socialmente se entiende por accin de yacer se conforma en atencin a la finalidad de realizar el
coito, que es precisamente lo que permite distinguir esta
accin de otros comportamientos lbricos como los que integran los tipos de abusos deshonestos (artculo 430 del Cdigo
penal). Como esa finalidad es la que dota de sentido social
a la accin y nos permite identificarla con la descrita en el
artculo 429 del Cdigo penal (se comete violacin yaciendo
con mujer en cualquiera de los casos siguientes), es claro
que ha de pertenecer, en este supuesto, al tipo de injusto.
Pero ni siquiera en estos casos esa finalidad se confunde con
el dolo, pues con independencia ya del elemento de la conciencia de la antijuricidad el dolo presupone, como estamos
viendo, el conocimiento y aceptacin de otras caractersticas
tpicas.
Por tanto, incluso en aquellos casos en que el sentido social del comportamiento depende de la finalidad, el contenido
de voluntad es contemplado desde ima doble perspectiva.
Como elemento conformador de la accin se le contempla
en sus componentes naturales y su significacin social (prejurdica). Para saber si existe dolo o culpa, el contenido de
voluntad se analiza, como elemento de la culpabilidad, en
referencia con las caractersticas del tipo legal de injusto
y la conciencia de la antijuricidad. Se trata de precisar entonces la posicin intelectiva y volitiva del autor ante las
caractersticas descritas en el tipo y la significacin antijurdica del hecho.
En definitiva, pues, el dolo va referido al tipo. El conocimiento y voluntad propios del dolo son precisamente, en
primer trmino, conocimiento y voluntad de las caractersticas del tipo (20). Por eso el dolo no puede estar ya com(20) Lo que no signica, como veremos al estudiar la composicin
del dolo, que el sujeto deba conocer el tipo legal, ni siquiera saber que
su comportamiento est tipificado en ima ley penal. Para que exista
dolo, por ejemplo, en un caso de hurto basta que el sujeto sepa que
la cosa que toma es ajena y que no cuenta con el consentimiento del
260
CAP. XIII.-CONCEPTO, CONTENIDO Y FUNCIONES DEL TIPO
prendido en el tipo. Desde el punto de vista metdico, el tipo

es conceptualmente previo al dolo. La existencia de dolo se
comprueba tan slo despus de conocer los elementos del
correspondiente tipo, y precisamente proyectando la falsilla
del tipo sobre el contenido de voluntad que conforma ontolgicamente la accin, para determinar si el autor se represent
la existencia de esos elementos y los ratific en su voluntad,
con conciencia de la antijuricidad de su propio actuar (21).
B. Elementos tpicos normativos y sus diversas clases
La valoracin que entraan los elementos normativos del
tipo puede ser de diversa naturaleza (22). Desde esta perspectiva se habla de:
a) Elementos del juicio cognitivo. Implican una valoracin de la concreta situacin de hecho conforme a los datos
y reglas que suministra la experiencia. Por ejemplo, la caracterstica peligro grave del artculo 489 bis del Cdigo penal.
b) Elementos de valoracin jurdica. Remiten a criterios
contenidos en otras normas jurdicas. Por ejemplo, la caracterstica depsito miserable del tipo cualificado de apropiacin indebida del artculo 535 del Cdigo penal. La existencia o inexistencia de depsito miserable se decide conforme al artculo 1.781 del Cdigo civil.
c) Elementos con valoracin cultural. Presuponen una valoracin conforme a criterios tico^sociales. El punto de referencia est constituido aqu no por normas jurdicas, como
el caso anterior, sino por normas culturales. Por ejemplo, las
caractersticas tpicas pudor y buenas costumbres del
artculo 430 del Cdigo penal.
dueo, pero no es preciso que sepa que la ajenidad de la cosa y la
ausencia de voluntad de su dueo son elementos legalmente descritos
en un tipo.
(21) Frente a la tesis tradicional, que concibe al dolo exclusivamente
como parte integrante de la culpabilidad, y la doctrina fnalista que
sostiene su exclusiva pertenencia al tipo de injusto, se abre paso en la
literatura alemana ms reciente la teora de la doble posicin (Doppelstellung) 6 doble funcin (Doppefunktion) del dolo. Segn esta teora,
el dolo cunple vma doble misin, primero como elemento del tipo de
Injusto y luego como forma de la culpabilidad. Vid. H. H. JESCHECK,
Lehrbuch, cit., pg. 183, y J. WESSELS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit.,
pgs. 21-22. A juicio de este ltimo autor, al tipo de injusto pertenece
el dolo como forma de comportamiento portadora del sentido jurdicosocial de la accin, mientras que al mbito de la culpabilidad pertenece
el dolo como forma de culpabilidad portadora del desvalor de nimo
(Gesinnungsunwertes).
(22) Vid. E. MEZGER, Tratado, I, cit., pgs. 388 y sigs.
2.
261
FUNCIONES
El tipo cumple dos funciones principales: una funcin de

garanta y una funcin indiciara (23).
A. Funcin de garanta.
La funcin de garanta consagrada en el principio de legalidad exige que la ley determine con precisin y claridad todas las caractersticas tanto relativas al hecho delictivo como
a las consecuencias jurdicas que se vinculan al mismo. Para
aludir a la descripcin legal de todas esas caractersticas se
habla precisamente, segtin hemos visto, de tipo de garanta.
Pues bien, el tipo de injusto describe una parte esencial de
tales caractersticas, y en este sentido contribuye de manera
primordial al cumplimiento de la funcin garantizadora propia del principio de legalidad. A travs del tipo de injusto
la ley concreta cules son las acciones que pertenecen al
mbito de lo injusto punible.
B.
Funcin
indiciara.
Cuando el legislador decide tipificar legalmente una accin como injusto punible es porque esa accin, en principio
y por regla general, aparece en abstracto como un ataque
intolerable a bienes jurdicos fundamentales. Por tanto, como
ya hemos dicho anteriormente, la circunstancia de que, en
el caso concreto, una accin sea tpica (es decir, coincida con
la descrita en el tipo legal de injusto), es un indicio de que,
por ello mismo, es tambin antijurdica. Indicio de antijuricidad que nicamente se elimina si se comprueba la existencia
de un causa de justificacin (24).
(23)
Vid. R. MAURACH, Tratado, I, cit., pg. 265.
(24) H. WELZEL, El nuevo sistema, cit., pg. 44, condicionado en

buena parte por el distinto tratjmiiento que propugna para el error de
tipo y error de prohibicin, rectific su primitiva concepcin del tipo,
subrayando en su nueva exposicin que la funcin del tipo no se dirige
a tipificar la antijuricidad, sino nicamente a contener la materia de
prohibicin, esto es, la descripcin material, fctica, del comportamiento prohibido. Rectificacin que ha suscitado fundadas crticas.
Como dice E. CORREIA, Direito criminal. I, cit., pg. 285, basta hacer
notar que la concepcin actual de Welzel, que expurga del concepto
(s.c. de tipo) toda y cualquier referencia a valores, podra, sin duda, ser
suscrita por el positivista y formalista Beling. Pues si no se quiere convertir al tipo en un instrumento puramente formal, su contenido deber
262
En virtud de este sistema de regla-excepcin, en la prctica la investigacin de la antijuricidad aparece invertida. Una
vez probada la tipicidad de la accin, el juez no proceder
a una investigacin positiva de la antijuricidad, sino a comprobar la ausencia de causas de justificacin. Como toda
accin tpica es tambin antijurdica (regla), salvo que concurra una causa de justificacin (excepcin), probadas la tipicidad y la ausencia de causas de justificacin, puede darse
por afirmada la antijuricidad (25).
VI. Tipo y adecuacin social
Segn la teora de la adecuacin social, las acciones que
permanecen plenamente dentro de los lmites del orden ticosocial, histricamente condicionado, de la vida de la comunidad, no deben considerarse tpicas aunque formalmente
coincidan con las descritas en los tipos penales y su ejecucin vaya unida a la creacin de riesgos (explotacin industrial de un reactor atmico, prctica de deportes violentos,
uso de automviles, barcos, trenes, aviones) (26).
El criterio de la adecuacin social todava no ha encontrado su definitiva sede ni siquiera en el pensamiento de
quienes lo utilizan. Se discute si debe emplearse como criterio para excluir la tipicidad o para desplazar la antijuricidad de ciertas conductas tpicas. Particularmente ilustrativa
es la vacilacin que se observa en el pensamiento de WELZEL,
comprender no slo la materia de la prohibicin, sino justamente aquella
negacin de ciertos valores que constituye el verdadero fundamento de
la antijuricidad.
(25) La categora regla-excepcin no se utiliza aqu en sentido estadstico, sino como instnmiento metdico. Como advirti A. GRAF ZU
DoHNA, La estructura de la teora del delito (trad. C. Fontn en colaboracin con E. Friker) (Buenos Aires, 1958), pgs. 43-44, son ms las
muertes legtimas causadas en un ao de guerra, que las producidas en
siglos a consecuencia del delito, y las detenciones antijurdicas sojt.
en relacin con las legtimas como gotas de agua en el mar. Por otra
parte, .hay que tener en cuenta que el criterio de la regla-excepcin es,
como dijo E. MEZGER, Tratado, I, cit., pg. 378, un medio auxiliar indispensable, en todo sistema jurdico que haya alcanzado un cierto grado
de evolucin, para la averiguacin de la antijuricidad, pero no significa,
en el fondo, que en un primer momento la conducta tpica por serlo
sea tambin antijurdica y luego, en un segundo momento, en virtud
de la aplicacin de la causa de justificacin deja de ser contraria a
Derecho. La conducta concreta amparada por una causa de justificacin
es siempre desde el comienzo conforme a Derecho.
(26)
Vid. H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., pg.
190.
263
uno de los ms destacados defensores de la doctrina de la

adecuacin social. WELZEL concibi a la adecuacin social
como causa de exclusin de la tipicidad, luego como causa
de justificacin y, finalmente, de nuevo como causa de exclusin de la tipicidad (27).
Vacilaciones y discrepancias que no pueden sorprender si
se tiene en cuenta la heterogeneidad de casos a los que pretende aplicarse el criterio de la adecuacin social, que van
desde el homicidio en guerra al corte de cabellos, desde las
intervenciones quirrgicas a las lesiones deportivas, desde
la participacin en el trfico automovilstico, ferroviario o
areo hasta la propaganda comercial con ponderacin excesiva del producto, desde servir bebidas alcohlicas a conductores hasta la entrega habitual de obsequios de escaso valor
en Navidad, desde la parada imprevista del tren entre dos
estaciones hasta el acto sexual con la mujer tuberculosa con
intencin d agravar su estado de salud como consecuencia
del embarazo y producir su muerte, etc.
Esta heterogeneidad, sumada a la imprecisin del criterio
de la adecuacin social, que en el mejor de los casos no pasa
de ser un principio siempre inseguro y relativo (28), explica
que la doctrina de la adecuacin social no sea admitida por
autorizados penalistas, ni como criterio de exclusin de la
tipicidad ni como causa de justificacin (29).
Quienes defienden a la adecuacin social como causa de
exclusin de la tipicidad subrayan que los tipos penales describen aspectos patolgicos de la vida de relacin (30). Por
tanto, aquellas conductas que, aun no siendo ejemplares son
socialmente adecuadas porque se mantienen dentro de los
lmites de la libertad de accin social, no pueden considerarse tpicas. La adecuacin social representa dice WELZEL
el mbito normal de la libertad de accin social. Por eso
quedan excluidas de los tipos penales las acciones socialmente adecuadas, aunque pudieran ser subsumidas en ellos
segn su tenor literal (31).
Y precisamente como mbito normal de libertad de accin
social se diferencia la adecuacin social advierte WELZEL
(27)
(28)
(29)
(30)
(31)
Cfr. J. CEREZO, Nota a El nuevo sistema de WELZEL, cit., pg. 53.

Cfr. H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., pg. 191.
R. MAURACH, Tratado, I, cit., pg. 348.
G. BETTIOL, Diritto Pnale, cit., pg. 306.
H. WELZEL, El nuevo sistema, cit., pgs. 55-56.
264
CAP. xm.CONCEPTO, CONTENIDO Y FUNCIONES DEL TIPO
de las causas de justificacin porque stas conceden tambin

una libertad de accin, pero de naturaleza especial; se trata
de un permiso especial, de una autorizacin para realizar
acciones tpicas, es decir, socialmente inadecuadas (32).
Por otra parte, se aade que considerar tpicas acciones,
tales como el corte de cabellos, la intervencin quirrgica
con resultado feliz, los homicidios cometidos en guerra, etc.,
y luego estimarlas justificadas en virtud de la concurrencia
de causas de exclusin de la antijuricidad (consentimiento
del ofendido, cumplimiento de un deber, etc.) constituye un
verdadero bizantinismo (33).
Lo cual resultara de algn modo cierto si en todos esos
casos se abriese un procedimiento para depurar la conducta
tpica y apreciar la concurrencia de una causa de justificacin. Pero en la prctica no sucede as. Los casos que pretenden solucionarse con el criterio de la adecuacin social,
o bien son supuestos que quedan al margen del tipo en virtud
de la interpretacin (34) del mismo (por faltar ya, por ejemplo, la accin o la relacin de causalidad), o bien son supuestos en los que la concurrencia de una causa de justificacin
(consentimiento del ofendido, ejercicio legtimo de un derecho, cumplimiento de un deber, etc.) es tan evidente que el
indicio de antijuricidad que toda conducta tpica entraa no
aparece aqu desde el principio. La evidente falta de algn
elemento del tipo o la presencia evidente de una causa de
justificacin hacen que carezca de inters la depuracin judicial de la accin y explica que las partes afectadas y los
rganos encargados de perseguir los hechos delictivos renuncien a iniciar el correspondiente proceso.
Las cosas cambian cuando la falta del elemento tpico o la
concurrencia de una causa de justificacin no resultan claras
ni evidentes. Bajo la apariencia de la prctica normal de un
deporte violento o de una muerte causada en guerra puede
esconderse una lesin a la integridad fsica de otra persona
o un verdadero asesinato. Entonces el tipo recobra todo su
valor iridiciadiario y obliga a depurar judicialmente los hechos, a fin de comprobar si concurre o no una causa de justificacin. Por eso no resulta en absoluto acertado sumir indis(32) H, WELZEL, El nuevo sistema, cit., pgs. 55-56.
(33) Cfr. G. BETTIOL, Diritto Pnale, cit., pg. 305.
(34)
Cfr. H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., pg. 191.
265
criminadamente en el mundo de lo irrelevante para el Derecho penal a todas las heterogneas conductas que la doctrina
de este mismo nombre invoca como casos de adecuacin
social.
A nuestro juicio, el criterio de la adecuacin social debe
ser rechazado. En primer lugar, porque, como revela la propia
expresin, es un criterio que hace referencia al concepto de
socialidad, absolutamente impreciso e inidneo, pues lo que
importa decidir en esta sede como advierte NUVOLONE
es la adecuacin al Derecho, ya que de lo que se trata es de
establecer la relevancia o irrelevancia jurdico-penal de ciertos hechos. No se pretende excluir a priori la existencia de
un Derecho extra-legislativo, sino de recordar que incluso
en este caso se trata de Derecho y no ya de simple socialidad (35). La diferencia con lo que sucede en el marco de la
accin resulta palmaria. La teora de la accin cumple la
tarea de precisar el objeto de las valoraciones jurdicas. Objeto que, por ello mismo, ha de determinarse con criterios
prejurdicos, pudiendo, por consiguiente, entrar en juego,
como sostienen la doctrina social de la accin, significados
sociales. La tipicidad (y otro tanto cabe decir de la antijuricidad) son, por el contrario, valoraciones jurdicas que se predican de dicho objeto y, por tanto, no pueden resolverse con
simples criterios sociales, sino con criterios que han de ser
necesariamente jurdicos.
En segundo lugar, porque lo que hace la doctrina de la
adecuacin social es, en definitiva, indicar que la prctica de
deportes, los viajes en tren o avin, las relaciones sexuales
entre adultos, etc., son, desde el punto de vista social, actividades absolutamente normales. Pero esto es en verdad
como observa GREGORI totalmente irrelevante para el Derecho penal, porque las valoraciones penales judiciales (entre
las que se cuenta la de la tipicidad) inciden sobre concretos
y singulares comportamientos humanos (36).
Lo que aqu interesa determinar es si esta herida causada con ocasin de la prctica de un deporte es una accin
tpica de lesiones, si esta parada del tren entre dos estaciones es una accin tpica de detenciones ilegales, si esta
(35)
pgina
(36)
pgina
P. NUVOLONE, / limiti taciti della norma pnale (Palermo, 1947),

74.
G. GREGORI, Adeguatezza sacale e teora del reato (Padova, 1%9),
70.
266
muerte producida en campaa es una accin tpica de asesinato. Por ello, en el mejor de los casos, el juicio mismo de
adecuacin social debera proyectarse sobre acciones singulares, y no sobre acciones genricas o actividades despersonalizadas (37). Pero desde este punto de vista, una conducta
concreta, coincidente con la descrita en un tipo penal, no se
puede considerar socialmente adecuada ms que cuando, con
inmediata evidencia, no resulta lesiva del bien jurdico protegido en la correspondiente norma incriminadora o aparece
amparada por una causa de justificacin. Con lo cual trascendemos ya la idea misma de la adecuacin social tal como
la entienden quienes la enarbolan como criterio especfico
de exclusin de la tipicidad.
(37) G. GREGORI, Adeguatezza
sociale, cit., pg. 70.
CAPITULO XIV
La tipicidad: Estructura y composicin del tipo
I. Estructura del tipo

El tipo suele aparecer lingsticamente expresado en la
ley mediante la frmula el que hiciere o dejare de hacer
esto o lo otro. Por ejemplo: el que matare a otro (artculo 407); el que no socorriere a una persona que se hallare
desamparada, y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de tercero (artculo 489 bis).
Las piedras maestras sobre las que se edifica el tipo son:
el sujeto activo, la accin, el objeto de la accin, el bien jurdico y el sujeto pasivo.
Un estudio exhaustivo de las peculiaridades que ofrece
la estructura de los distintos tipos no puede llevarse a cabo
en sede de Parte General. Corresponde a la Parte Especial,
cuyo cometido es precisamente estudiar los delitos en particular. Aqu slo podemos fijar por va de abstraccin algunas caractersticas comunes a ciertos grupos de delitos.
Estas caractersticas comunes se fijan precisamente desde
la perspectiva de cada uno de los elementos estructurales
del tipo.
IL' Composicin
1.
SUJETO ACTIVO
Sujeto activo es el que realiza la accin descrita en el

tipo. Ha de ser siempre, como ya sabemos, una persona humana.
Conceptualmente debe distinguirse entre sujeto activo y
autor. Segn el artculo 12 del Cdigo penal, los autores son
una de las categoras de los responsables criminalmente de
los delitos y faltas. En cambio, cuando hablamos de sujeto
activo nos referimos al sujeto de la accin, con independencia
de que sea o no responsable del delito. Un inimputable (un
268
CAP. XIV.ESTRUCTURA Y COMPOSICIN DEL TIPO
enajenado, un menor de diecisis aos, etc.) puede ser sujeto

activo de un hecho tpicamente antijurdico, pero no podr
nunca ser autor de un delito.
El desconocimiento de esta distincin condujo a algunos
penalistas a considerar incorrectamente los problemas de
autora y participacin en el marco de la teora de la accin (1). Incorrectamente porque el concepto de autor, tal
como lo configura nuestro Cdigo, presupone la existencia
plena de todas las caractersticas esenciales del delito, pues
slo la total presencia de las mismas origina una responsabilidad criminal (2).
A. Delitos
plurisubjetivos
Por regla general, basta la presencia de un solo sujeto

(v. gr., artculo 407: el que matare a otro), pero en ocasiones el tipo requiere necesariamente la concurrencia de varios sujetos (v. gr., artculo 214: son reos de rebelin los que
se alzaren pblicamente y en abierta hostilidad contra el
Gobierno...) (3). En esta ltima hiptesis se habla de delitos
plurisubjetivos.
Los delitos plurisubjetivos pueden ser de conducta unilateral (delitos de convergencia segn la terminologa alemana) o de conducta bilateral (delitos de encuentro). En los
primeros, la conducta de todos los sujetos converge uniformemente hacia la consecucin de un mismo objetivo
(v. gr., asociacin para cometer algn delito del artculo 172,
nmero 2). En los segundos, los distintos sujetos no operan
uniformemente como una colectividad o conjunto, sino que
se presentan como dos partes de una relacin delictiva
(1) As, A. QuiNTANO, Curso de Brecho Penal, I (Madrid, 1963)
pgina 235.
(2) Por esta razn no resulta posible la importacin de la doctrina
de H. WELZEL, Das deutsche Strafrecht, 11 ed. (Berln, 1969), pgs. 98
y siguientes; que identifica el concepto de autor del delito con el de
autor del injusto, trasladando, consecuentemente, los problemas de autora y participacin al mbito de la teora de la antijuricidad. Vid. G. RODRGUEZ MouRULLO, Comentarios de J. Crdoba Roda, G. Rodrguez
Mourullo, A. Del Toro Marzal, J. R. Casab Ruiz, I, cit., pg. 802.
(3) Como es obvio, la expresin plural los que no siempre significa que sea necesaria una pluralidad de sujetos. Se emplea muchas
veces en el sentido de todos y cada uno de los que hagan esto o lo
otro. Por ejemplo, artculo 514: Son reos de hurto: 1." Los que...
COMPOSICIN
269
(v. gr., modalidades de cohecho de los artculos 385 y 391, en

las que intervienen el funcionario que solicita o recibe la ddiva y la persona que la promete o la entrega) (4).
Adems de los delitos plurisubjetivos en sentido propio,
que son aquellos en los que todas las conductas de los distintos sujetos resultan punibles, admite la doctrina una categora de delitos plurisubjetivos
en sentido amplio, que se
caracteriza porque si bien el tipo requiere la existencia de
varias acciones provinientes de sujetos diversos, no todas
ellas se castigan. A veces la impunidad de alguno de los sujetos, cuyo concurso requiere como necesario el tipo (prestacin de consentimiento por parte de la mujer en el rapto
con anuencia del artculo 441 del Cdigo penal, aceptacin
del prstamo usurario por parte del prestatario en el delito
de usura del artculo 542, por ejemplo), se explica porque el
delito pretende precisamente protegerles.
B.
Delitos comunes y especiales
Desde otro punto de vista se observa que, por regla general, cualquiera puede ser sujeto activo. De ah que la mayora
de los tipos comiencen con el indiferenciado el que (o los
que). Se habla entonces de delitos comunes (5). A veces, en
cambio, el tipo requiere ciertas caractersticas o cualidades
personales peculiares, de tal modo que no puede ser sujeto
activo cualquiera (v. gr., artculo 351: el juez que, a sabiendas, dictare sentencia injusta contra el reo en causa criminal
por delito). Se habla en este caso de delitos especiales. Dentro de esta categora se distinguen los delitos de propia
manov, delitos especiales en sentido estricto y delitos especiales en sentido amplio- (6).
En los primeros, por la propia naturaleza de su injusto,
el nmero de posibles sujetos activos est necesariamente
limitado. Slo puede ser sujeto activo alguien que est en
condiciones de ejecutar inmediata y corporalmente por s
mismo la accin prohibida. Por ejemplo, estupro incestuoso
(4) B. PETROCELLI, Principi, cit., pg. 217. Un anlisis pormenorizado
de las distintas clases de delitos plurisubjetivos, puede verse en F. GRISPIGNI, Diritto Pnale italiano, II (Milano, 1952), pgs. 220 y sigs.
(5) Esta clasificacin nada tiene que ver con la que contrapone los
delitos comunes a los delitos polticos, de la cual nos hemos ocupado
en el captulo X, a propsito de la extradicin.
(6) R. MAURACH, Tratado, I, cit., pgs. 287 y sigs.
270
del artculo 435 del Cdigo penal (7). En los segundos* delitos especiales en sentido estricto, la limitacin de los sujetos activos no viene impuesta por la propia naturaleza del
injusto, sino que es fruto de una decisin legal. Ejemplo:
malversacin de caudales pblicos del artculo 394. Que la
malversacin de caudales pblicos slo pueda cometerse por
funcionarios es una limitacin cuya raz se encuentra en la
esfera de la ley, y no como en el caso del incesto en la propia
naturaleza de las cosas (el incesto ha de darse necesariamente, por su propia naturaleza, entre parientes). Por ltimo,
se denominan delitos especiales en sentido amplio a aquellos
de los que en principio puede ser sujeto activo cualquiera,
pero que, cuando se realizan por determinadas personas cualificadas, motivan una punicin distinta. Por ejemplo, abusos
deshonestos cometidos por funcionario pblico del artculo 383.
2.
ACCIN Y RESULTADO
La accin, expresada lingsticamente en la ley por medio

del correspondiente verbo, constituye el ncleo del tipo.
La mayora de las veces el verbo empleado es transitivo,
porque el tipo requiere que la accin trascienda sobre otras
personas o cosas (matar a otro, del artculo 407 del Cdigo
penal). No faltan, sin embargo, verbos intransitivos, que son
los utilizados cuando la accin tpica repercute sobre la persona del propio agente (el que se mutilare con el fin de eximirse del servicio militar, del artculo 425). En otras ocasiones la conducta tpica consiste sustancialmente en ser
sujeto pasivo de la accin de otro (dejarse practicar el aborto,
del artculo 413) (8).
Por regla general, es indiferente el medio o instrumento
que el sujeto emplea para realizar la accin tpica (a efectos
del delito de homicidio, es irrelevante, por ejemplo, que se
mate a otrq'con armas de fuego o armas blancas). A veces,
sin embargo, el tipo requiere el empleo especfico de determinados medios (delitos con instrumento limitado) (v. gr., ar(7) Artculo 435: En la pena sealada en el artculo anterior incurrir el que cometiere estupro con su hermana o descendiente, aunque
sea mayor de veintitrs aos.
(8) F. GRISPIGNI, Diritto Pnale, II, cit., pg. 148.
COMPOSICIN
271
tculo 554: los que causaren estragos por medio de destruccin de aeronave, inmersin o varamiento de nave, inundacin, explosin de una mina o mquina de vapor, etc.).
En principio, es indiferente que la accin tpica se realice
en uno u otro lugar (para el delito de homicidio, es irrelevante el lugar donde se haya producido la muerte). En ocasiones, en cambio, es necesario que la accin se ejecute precisamente en un determinado lugar (delitos con espacio circunscrito) (artculo 150: los que promovieren, dirigieren o
presidieren manifestaciones y otra clase de reuniones al aire
libre en los alrededores del Palacio de las Cortes cuando
estn reunidas).
Otro tanto sucede con la relacin temporal. Por regla general, es indiferente el tiempo en que se efecta la accin.
No obstante, a veces el tipo requiere que la accin se realice
precisamente en un determinado momento (delitos con tiempo circunscrito) (artculo 134: el que en tiempo de guerra
tuviere correspondencia con pas enemigo u ocupado por sus
tropas) (9).
Resultado del delito es aquella modificacin del mundo
exterior que, como efecto de la accin, la ley toma en consideracin para imputrselo jurdico-penalmente al sujeto
activo (la muerte en el homicidio, la destruccin de la cosa
en los daos, etc.). El resultado pertenece, pues, como modificacin del mundo exterior que es a la realidad naturalstica.
Y puede consistir tanto en un efecto material (prdida de un
miembro corporal) como en una consecuencia de orden psquico (artculo 420, primero, del Cdigo penal: imbecilidad
del sujeto pasivo).
El resultado del delito as entendido debe distinguirse de
la ofensa al bien jurdico (que puede revestir las modalidades de dao o peligro, segn se presente como lesin efectiva
o potencial del respectivo bien). Como ya sabemos, los bienes
jurdicos, si bien residen objetivamente, como cualidades
irreales, en las cosas, no pertenecen a la realidad naturalstica, sino al mundo de los valores. Por tanto, la ofensa al bien
jurdico tampoco pertenece a la realidad naturalstica y no
se identifica con la modificacin del mundo exterior, que
puede servirle de substrato. Precisamente por ello, a dife(9) Sobre estas clasificaciones, vid. F. GRISPIGNI, Diritto Pnale, II,
cit., pgs. 282 y sigs., 286 y sigs. y 291 y sigs.
272
rencia de lo que acontece con el resultado, la ofensa al bien

jurdico no es perceptible por los sentidos. La transformacin
de un cuerpo vivo en cadver es el resultado del delito de
homicidio, mientras la ofensa al bien jurdico est representada por la lesin del valor vida. La destruccin material
de la cosa es el resultado del delito de daos, mientras la
ofensa al bien jurdico est constituida por la lesin del valor
propiedad (lesin del derecho de propiedad con las facultades inherentes de posesin, uso y disfrute).
Ambas categoras conceptuales, la del resultado como modificacin del mundo exterior (que algunos denominan resultado en sentido material) y la de ofensa al bien jurdico (que
algunos llaman, con dudoso acierto, resultado en sentido jurdico o formal), deben coexistir, porque obedecen a un fundamento distinto y cumplen tambin una funcin diversa. La
primera se funda en aquel efecto extemo a la accin que
algunos tipos (delitos de resultado) exigen como elemento
esencial. La segunda, en la violacin del bien jurdico que
es esencial para todos los delitos (10). La problemtica del
resultado pertenece a la teora del tipo. El criterio del resultado permite distinguir los tipos de delito de resultado y los
tipos de delito de mera conducta, sealando ante qu clase
de delitos debemos planteamos la cuestin de la relacin de
causalidad (nexo causal entre la accin y el resultado descrito en el tipo). La problemtica de la ofensa (lesin o peligro) al bien jurdico pertenece a la teora de la antijuricidad.
El criterio de la ofensa al bien jurdico es decisivo para la
determinacin del contenido sustancial del injusto.
Desde la perspectiva de la accin y el resultado, cabe
establecer las siguientes clasificaciones:
A. Delitos de mera conducta y delitos de resultado
Se distinguen, en primer trmino, tipos de mera conducta
y tipos de resultado, segn se satisfaga el tipo con la realizacin de un cierto comportamiento (v. gr., artculo 340 bis c:
el que condujere por va pblica un vehculo de motor sin
haber obtenido el correspondiente permiso) (11) o requiera
(10)
Cfr. B. PETROCELLI, Principi, cit., pg. 276.
(11) El delito existe aqu aun cuando el sujeto, que carece de permiso, sea un experto conductor y no cause ningn resultado daoso
ni peligro.
COMPOSICIN
273
la produccin de una modificacin del mundo exterior derivada de una determinada conducta (v. gr., artculo 420, primero: si de resultas de las lesiones quedare el ofendido
imbcil, impotente o ciego). En los delitos de mera conducta
el desvalor del acto cobra especial relieve, pues en ellos la
accin u omisin se prohibe con independencia de los resultados, precisamente por el desvalor que en s misma considerada entraa.
Combinando el criterio anterior con la forma de accin
tenemos:
a) Tipos de mera actividad. El tipo describe una accin
positiva desligada de cualquier posible resultado. Por ejemplo, artculo 328: el que, en causa criminal por delito, diere
falso testimonio que no perjudique ni favorezca al reo.
b) Tipos de accin y resultado. Pertenecen al tipo tanto
una accin positiva como un resultado derivado de la misma.
Por ejemplo, artculo 420, primero: el que hiriere, golpeare
o maltratare de obra a otro... si de resultas de las lesiones
quedare el ofendido imbcil, impotente o ciego.
c) Tipos de mera omisin. Constituyen el paralelo de
los delitos de mera actividad. El tipo describe nicamente
una omisin desligada de cualquier posible consecuencia.
Por ejemplo, artculo 584, 14: los que, encontrando abandonado a un menor de siete aos, no le presenten a la autoridad o a su familia, o no le presten, en su caso, el auxilio
que las circunstancias requieran.
d) Tipos de omisin y resultado. Se corresponden con
la clasificacin de delitos de accin y resultado. Al tipo pertenece tanto una omisin como un resultado que es consecuencia de la misma. Por ejemplo, artculo 395: el fimcionario que por abandono... diere ocasin a que se efecte por
otra persona la sustraccin de caudales o efectos pblicos.
e) Tipos de prohibicin de resultado. Comprendemos
bajo esta denominacin aquellos tipos que, en realidad, se
limitan a prohibir la produccin de un resultado (tipos prohibitivos de causar), siendo indiferente que el evento se verifique como consecuencia de una accin positiva o de una omisin. Por ejemplo, artculo 302, nmero 4: funcionario que
comete falsedad en documento pblico faltando a la verdad
en la narracin de los hechos. En esta modalidad de falsedad ideolgica, el contenido del documento puede resultar
274
alterado tanto si el funcionario narra hechos inveraces como

si omite narrar hechos verdaderos. Son, por tanto, tipos susceptibles de comisin activa o comisin por omisin. La problemtica de la comisin por omisin, de la que nos ocuparemos en el prximo captulo, surge precisamente en referencia con estos tipos.
B. Delitos simples y delitos compuestos
Desde otro punto de vista se habla de tipos simples o
compuestos, segn comprendan una sola accin (v. gr., artculo 407: matar) o una pluralidad de acciones (v. gr., artculo 301: los que habiendo adquirido de buena fe efectos
pblicos de los comprendidos en el artculo anterior los
expendieren sabiendo su falsedad) (12).
A los tipos compuestos pertenecen, entre otras categoras (13):
a) Los tipos complejos. Se caracterizan porque estn
integrados por dos o ms acciones que son en s mismas
delictivas. La integracin en un tipo complejo obedece a que
cuando se realizan unidas cobran particular relieve penal.
Por ejemplo, robo con homicidio del artculo 501, 1.
b) Los tipos mixtos. Se comprenden aqu bajo esta denominacin aquellos tipos en que la ley contiene, bajo la
misma conminacin penal, distintas modalidades de conducta. Lingsticamente, tales tipos se caracterizan por la
presencia de la conjuncin o.
(12) R. MAURACH, Tratado, I, cit., pg. 278. Algunos autores distinguen la clasificacin delitos de un solo acto-delitos de varios actos de
la clasificacin delitos simples-delitos compuestos. El criterio decisivo
en la primera es la exigencia tpica de uno o varios actos. En la segunda, el criterio decisivo es el de la ofensa de un solo bien jurdico (delito
simple, V. gr.: lesiones del artculo 420 del Cdigo penal, que afectan
nicamente al bien jurdico integridad personal) o de varios (delito '
compuesto, v. gr.: extorsin del artculo 503, que afecta a la libertad
y a la propiedad). Vid., en este sentido, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit.,
pg. W . En verdad, interpretada as la clasificacin delitos simplesdelitos compuestos, no se refiere tanto al elemento tpico accin (tma
sola accin puede ofender ima pluralidad de bienes) como al criterio
del bien jurdico. Preferimos reservar la terminologa delitos simplesdelitos compuestos para aludir a los tipos de uno solo o de varios actos,
utilizando la denominacin de delitos imiofensivos y plunofensivos para
referimos a los tipos cuya accin lesiona uno solo o varios bienes jurdicos.
(13) Vid. J. M.' RODRGUEZ DEVESA, Parte General, cit., pgs. 356-357.
COMPOSICIN
275
Se denominan tipos mixtos alternativos cuando las distintas modalidades de conducta son fungibles entre s y resulta indiferente que se realice una u otras o incluso todas.
En este ltimo supuesto el delito contina siendo nico. Por
ejemplo, artculo 385: el funcionario pblico que solicitare
o recibiere, por s o por persona intermedia, ddiva o presente.... Es indiferente que el funcionario solicite o reciba
la ddiva, y, por otro lado, si primero solicita y luego recibe
la ddiva o presente, sigue cometiendo un solo delito y no
dos. Se llaman tipos mixtos acumulativos cuando cada una
de las modalidades constituye por s misma una unidad delictiva, de tal modo que el sujeto comete tantos delitos como
modalidades de conducta realiz. Por ejemplo, artculo 394:
el funcionario pblico que sustrajere o consitiere que otro
sustraiga los caudales o efectos pblicos.... Si, por una parte,
el funcionario sustrae caudales pblicos y, por otra, consiente
que otra persona, a su vez, sustraiga tambin, ejecuta dos
delitos.
3.
OBJETO DE LA ACCIN
Objeto de la accin, tambin llamado objeto material, es

la persona (objeto materid personal) o cosa (objeto material
real) sobre las que incide la accin descrita en el tipo. Por
ejemplo, la persona sobre la que recae la accin de matar
en el artculo 407. La cosa que se toma en el artculo 514.
Objeto material y sujeto pasivo, aunque en el plano conceptual son siempre susceptibles de distincin, pueden coincidir de hecho. Sucede as, por ejemplo, en el homicidio. En
este caso, objeto material y sujeto pasivo (titular del bien
jurdicamente protegido) es la misma persona a quien se
priva de la vida, es decir, sobre la que incide la accin letal.
Hay delitos con pluralidad de objetos materiales. Por
ejemplo, el robo con homicidio del artculo 501, nmero 1
(cosa sustrada y persona muerta). Y hay, por el contrario,
tipos que carecen de objeto material. Acontece as en los
delitos de pura omisin y, con frecuencia, en los delitos sin
resultado (14). Por ejemplo, artculo 359: el funcionario pblico que faltando a la obligacin de su cargo dejare mali(14)
Cfr. B. PETROCEIXI, Principi,
cit., pg.
198.
276
ciosamente de promover la persecucin y castigo de los

delincuentes.
Cuando el tipo requiere un objeto material, la ausencia
de ste, en el caso concreto, puede dar lugar a la figura de
delito imposible por inexistencia de objeto. Por ejemplo, el
ladrn de iglesias, que ha conseguido abrir el cepillo de las
limosnas, se encuentra con que ste est vaco (robo imposible por falta de objeto).
4.
BIEN JURIDICO
Todo tipo describe una accin dirigida contra bienes jurdicos. Si en efecto es posible, como acabamos de ver, la existencia de delitos sin objeto de la accin (objeto material),
no hay delitos sin bien jurdico (tambin denominado objeto
de proteccin, objeto jurdico u objeto del delito sin ms).
Del concepto de bien jurdico nos hemos ocupado ya en
el captulo primero, a propsito de la funcin del Derecho
penal. Bien es todo aquello que satisface las necesidades fsicas, intelectuales o morales del hombre. El bien jurdico
no existe como tal en la realidad naturalstica. El bien jurdico, en cuanto algo que vale, es decir, en cuemto valor es,
como todos los valores, irreal. Pero no es una pura creacin
de la mente humana, sino, por el contrario, algo objetivo que
reside, como cualidad irreal, en las cosas. Mediante la abstraccin de nuestro pensamiento no creamos, sino que reconocemos o descubrimos el valor que tienen las cosas. Entendemos por bien jurdico todo aquello que, desde el punto de
vista del orden social, aparece como un valor positivo y, precisamente por ello, goza de la proteccin del Derecho. Toda
norma jurdico-penal que define un delito sirve a la proteccin de estos valores. Por ejemplo, el artculo 407 protege el
valor vida; el 480, el valor libertad; los artculos 453 y siguientes, el valor honor; el 514 y siguientes, el valor propiedad; et 302, el valor de la fe pblica; el artculo 489 bis,
el valor de la solidaridad humana, etc.
Toda accin tpica aparece orientada a la puesta en peligro o lesin de bienes jurdicos. En el tipo el legislador
describe aquellas expresiones de la vida humana que, segn
su criterio, encaman la negacin de los valores jurdico-cri-
COMPOSICIN
277
mineiles (15). En efecto, el legislador, cuando decide tipificar

determinadas acciones como injustos punibles, toma siempre
como punto de partida la necesidad de proteger ciertos bienes
contra aquellos ataques que se consideran ms intolerables.
El bien jurdico es el centro neurlgico no ya slo del tipo
de injusto, sino tambin del tipo de delito. Por eso se afirma,
en el plano metodolgico, que el bien jurdico tiene categora
de sntesis, y que el sentido ms profundo de cada tipo en
particular slo se capta cuando logramos determinar el respectivo bien jurdico (16).
La afirmacin sostenida por algunos autores de que no
todo delito es lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos,
se explica, en ltima instancia, porque operan con un concepto restrictivo de bien jurdico, al que, desde luego, no
identifican con el concepto de valor tico-social, tal como
hacemos aqu. Para nosotros los bienes jurdicos son valores
sociales ideales y, en este sentido, es imposible negar que
toda norma jurdica incriminadora est al servicio de determinados bienes jurdicos.
Segn RODRGUEZ DEVESA, la teora de que todo delito es
la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico es insostenible a la luz del Derecho positivo, ya que en numerosas
figuras de delito no se precisa la concurrencia, ni por tanto
la demostracin, de que se ha producido tal lesin o puesta
en peligro. Sucedera s, a juicio de RODRGUEZ DEVESA, por
de pronto, en todos los delitos de simple actividad y tambin
en los puros delitos de omisin (17). El axioma todo delito
es la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico lo sustituye, pues, RODRGUEZ DEVESA por el de todo delito es infraccin de un deber.
(15)
E. CoRREU, Direito Criminal, I, cit., 275.
(16)
Cfr.
E. MEZGER, Tratado,
I, cit., pg.
402.
(17) J. M.* RODRGUEZ DEVESA, Parte General, cit., pgs. 359-360. El

automovilista experto que conduce con toda prudencia por una via pblica un vehculo sin el correspondiente permiso ^<iice RODRGREZ DEVESA comete un delito previsto en el articulo 340 bis c), aunque no
haya lesionado ni puesto en peligro ningn bien jurdico; la omisin
dei deber de llevar permiso cuindo se conduce es lo que aqu se castiga, por ms que, ciertamente, ese deber se imponga para evitar guod
plerumque accidit, esto es, el peligro que puede crear en el trfico la
presencia de un conductor inexperto. No todo delito concluye R O DRGUEZ DEVESA es, en contra de lo que generalmente se sostiene, la
lesin o puesta en peligro de im bien jurdico, pero en todo delito hay
la infraccin de un deber de actuar o no actuar impuesto por la ley
(pgina 273).
278
CAP. XIV.-ESTRUCTURA Y COMPOSICIN DEL TIPO
Ahora bien, esta sustitucin del bien jurdico, como objeto

de proteccin propio de todo delito, por la infraccin del
deber corre el riesgo de acabar en un verdadero proceso
de formalizacin del Derecho penal. El deber es observa
BETTIOL categora formal y, como tal, nada dice en tanto
no sea puesto en relacin con los valores tutelados. Decir,
por ejemplo, que el delito de audicin abusiva de radio-transmisiones enemigas en tiempos de guerra contina BETTIOL
es un delito de pura desobediencia, es decir, algo inexacto,
porque en el mismo instante en que el legislador formula tal
prohibicin es porque considera relevante el inters de que
los ciudadanos no lleguen a conocer las noticias que deben
permanecer desconocidas para ellos (18). Por consiguiente,
en la disputa en torno a si la nocin del delito debe ser
constituida sobre la lesin de un bien jurdico o la violacin
de un deber concluye BETTIOL, se debe dar la prevalencia a la lesin del bien jurdico, porque la nocin de deber
no puede tener una autonoma funcional propia. El deber
se especifica tan slo en contacto con los intereses protegidos
y adquiere de stos tono y relieve (19).
Por lo dems, debe tenerse en cuenta que algunos de los
que, en Parte General, niegan la presencia de un bien jurdico en los delitos de mera actividad y pura omisin, acaban
por admitir la existencia de un bien jurdico protegido a la
hora de estudiar, en Parte Especial, los delitos de mera actividad o de pura omisin en particular. As, RODRGUEZ DEVESA,
despus de haber negado la presencia de la lesin o puesta
en peligro de un bien jurdico en los delitos de pura omisin,
entre los cuales sita correctamente al de omisin de socorro
previsto en el artculo 489 bis, dedica, bajo el epgrafe el
bien jurdico, muy atinadas consideraciones a precisar cul
es el bien jurdiczimente protegido en dicho delito (20).
Los bienes jurdicos, a cuyo servicio est siempre toda
norma incrminadoraj^ pjieden ser individuales^visL,
\ihevtad, etc.), sociales (seguridad general, pudor colectivo, etc.)
(18)
(19)
(20)
6." ed.
G. BETTIOL, Diritto Pnale, cit., pg. 178.

G. BErriOL, Diritto Pnale, cit., pg. 195.
J. M." RODRGUEZ DEVESA, Derecho Penal espaol. Parte Especial
(Madrid, 1975), pg. 104.
COMPOSICIN
279
y pblicos (intereses del Estado en tanto que tal: seguridad

exterior, seguridad interior del Estado, etc.) (21).
Desde el punto de vista del bien jurdico pueden establecerse las siguientes clasificaciones:
A. Delitos de lesin y delitos de peligro
Desde la perspectiva de la intensidad del ataque al bien
jurdico, se distinguen los tipos de lesin y tipos de peligro.
Los primeros requieren un efectivo dao del bien jurdico
(v. gr., destruccin de la vida en el homicidio). Los segundos,
tan slo la probabilidad de un dao.
Los delitos de peligro pueden ser, a su vez, de peligro
efectivo (llamados tambin de peligro concreto) y de peligro
presunto (mal llamados tambin de peligro abstracto, porque
el peligro es siempre, concreto) (22). La primera categora
requiere la creacin efectiva de un peligro. Por ejemplo, artculo 340 bis a, segundo: el que condujere im vehculo de
motor con temeridad manifiesta y pusiera en concreto peligro la vida de las personas, su integridad o sus bienes. En
(21) Cfr. L. RECASNS SICHES, Introduccin al estudio del Derecho,
cit., pg. 118.
(22) En contra de la denominacin de delitos de peligro presunto,
por considerarla ya superada, M. BARBERO SANTOS, Contribucin al
estudio de los delitos de peligro abstracto, en Anuario de Derecho
Penal (1973), pg. 492.
En cualquier caso, no resulta lcito mezclar los planos de lege lata y
iure condendo. El concepto de peligro presunto surgi para explicar
una realidad legislativa que est ah. En efecto, hay casos, como los
que se citan en el texto, en que la ley, en base al td quod plerunque
accidit, presume que la realizacin de ciertas acciones origina un riesgo.
Acoger la denominacin de delitos de peligro presunto no implica, como
es obvio, mostrarse, de lege ferenda, partidario del establecimiento de
presunciones en el mbito jurfdico-penal. Si admitimos tal denominacin es porque expresa, mucho mejor que la de delitos de peligro abstracto, la misma realidad legislativa que con esta ltima terminologa
quiere designarse. Mucho mejor, porque constituye un contrasentido
continuar hablando de peligro abstracto all donde puede existir efectivamente un peligro concreto, ya que la ley no excluye en modo alguno
que los pretendidos delitos de peligro abstracto hayan originado un
riesgo tan concreto como el que caracteriza a los delitos llamados de
peligro concreto. Por lo dems me he mostrado contrario a la introduccin de presunciones en el marco del Derecho penal en mi trabajo La
presuncin legal de voluntariedad, cit., pero afirmar que las presunciones son incompatibles con los principios que informan el Derecho
penal contemporneo, sin matizar, sin tener en cuenta que existen
presunciones de muy distinta naturaleza que cumplen funciones muy
diferentes y son referibles a objetos muy diversos, me parece una simplificacin poco rigurosa, y nada realista, de la cuestin.
280
la segunda, la ley presume iuris e de iure que la realizacin

de ciertas acciones entraa la creacin de im peligro, y no
permite la prueba de que en el caso concreto no se produjo
tal riesgo. Por ejemplo, artculo 340 bis a, primero: el que
condujere un vehculo de motor bajo la influencia de bebidas
alcohlicas, drogas txicas o estupefacientes. Aqu el delito
existe, aunque quien conduce en tales condiciones llegase a
demostrar que no cre riesgo alguno.
B. Delitos de consumacin normal y delitos de consumacin
anticipada
Por la mayor o menor proximidad en que se encuentra
el bien jurdico de la lesin o del peligro, se habla de tipos
de consumacin y tipos de emprendimiento.
En los primeros, el delito se consuma formalmente cuando se produce la efectiva lesin o puesta en peligro del bien
jurdico protegido (v. gr., el delito de homicidio se consuma
cuando se destruye efectivamente el bien vida).
En los segundos, el tipo se satisface con la iniciacin de
actos que tienden a poner en peligro o lesionar bienes jurdicos. Por ejemplo, artculo 163 del Cdigo penal: el que
ejecutare actos directamente encaminados a sustituir por
otro el Gobierno de la Nacin (el delito se consuma formalmente mucho antes de que se produzca la efectiva sustitucin del Gobierno).
Los tipos de emprendimiento suponen un adelantamiento
de la lnea de la punibilidad, a fin de conseguir una proteccin ms eficaz de los bienes jurdicos. Por eso se les conoce
tambin con la denominacin de delitos de consumacin anticipada. Es tcnica utilizada frecuentemente en materia de
delitos polticos, en cuyo marco, si se esperase a la consumacin sustancial de los hechos, los presuntos autores podran pasar de la categora de delincuentes a la de hroes,
de la de enjuiciados a jueces, de la de subditos a gobernantes.
C. Delitos instantneos, permanentes y de estado
Por la duracin de la ofensa al bien jurdico, se distinguen tipos instantneos y tipos permanentes. En los prime-
COMPOSICIN
281
ros, la ofensa al bien jurdico cesa inmediatamente despus

de producirse (v. gr., artculo 407: destruccin de la vida).
En los segundos, la ofensa se prorroga por cierto tiempo, en
tanto el agente no decide cesar en la presin del bien jurdico (v. gr., artculo 440: rapto de mujer ejecutado contra
su voluntad). La permanencia implica bienes jurdicos indestructibles que, una vez que cesa la lesin, recuperan su
estado anterior. Por ejemplo, la libertad.
Los tipos permanentes se distinguen de los tipos de estado. En aquellos el autor renueva constantemente su voluntad de ofensa al bien jurdico y la permanencia dura cuanto
l quiere que dure (v. gr., en tanto no decide devolver la
libertad a la mujer raptada). En los llamados delitos de
estado, el autor realiza una accin de la que se desprende,
como en los delitos instantneos, en el momento en que acaba
de ejecutirla, si bien esta accin crea ima situacin antijurdica que se prolonga en el tiempo y cuya duracin no
depende ya de su voluntad (23). Por ejemplo, artculo 471:
el que contrajere segundo o ulterior matrimonio sin hallarse
legtimamente disuelto el anterior.
D. Delitos uniofensivos y pluriofensivos
En atencin al nmero de bienes jurdicos protegidos y
que, por tanto, resultan ofendidos por la accin delictiva,
existen tipos uniofensivos (homicidio del artculo 407: bien
vida) y pluriofensivos (aborto del artculo 411, donde aparecen protegidos los bienes esperanza de vida del feto, vida
e integridad corporal de la madre e inters demogrfico del
Estado).
5.
SUJETO PASIVO
Un importante sector doctrinal distingue entre sujeto pasivo genrico o mediato y sujeto pasivo especfico o inmediato. Sujeto pasivo genrico de todo delito es siempre el
Estado, desde el momento en que, como hemos visto en su
lugar, la norma penal protege a los bienes, incluso cuando
stos son individuales y pertenecen a particulares, desde ima
perspectiva pblica y en inters de toda la comunidad cuya
(23)
Cfr. R. MAURACH, Tratado,
II, cit., pg. 427.
282
CAP. XIVESTRUCTURA.Y COMPOSICIN DEL TIPO
defensa asume el Estado. Precisamente por ello, el Estado

aparece siempre interesado y afectado por la comisin del
delito (sujeto pasivo constante y mediato). Esta nocin de
sujeto pasivo genrico es de utilidad ciertamente discutible
y no faltan quienes la rechazan por superflua. Otros, aun reconociendo su escasa utilidad, estiman que no debe ser eliminada, porque sirve para subrayar la vertiente publicista del
Derecho penal (24).
Sujeto pasivo especfico o inmediato, o sujeto pasivo sin
ms, es el titular directo del bien protegido por la norma
y ofendido por la accin descrita en el tipo (el titular de la
vida en el homicidio, el titular del derecho real de propiedad
en la apropiacin indebida, etc.).
Conceptualmente debe distinguirse entre sujeto pasivo del
delito (titular del bien jurdicamente protegido) y sujeto
pasivo de la accin (persona sobre la que incide la accin
tpica y que, por tanto, puede aparecer tambin como objeto
material). Normalmente, sujeto pasivo del delito y sujeto
pasivo de la accin coinciden, pero no siempre sucede as.
Por ejemplo, en un delito de robo (artculo 501 del Cdigo
penal), el nio a quien el ladrn arrebata por el procedimiento del tirn el bolso con el que momentneamente jugaba es sujeto pasivo de la accin, mientras sujeto pasivo
del delito es la madre, duea del bolso robado. La persona
sobre la que se practican los actos que producen grave escndalo es el sujeto pasivo de la accin, pero no el sujeto pasivo
del delito de escndalo pblico (artculo 431) en el que se
protege el pudor colectivo, y, por consiguiente, sujeto pasivo
es la colectividad titular de ese bien. La persona que se automutila para eximirse del servicio militar (artculo 425) es
sujeto pasivo de la accin (objeto material), mientras sujeto
pasivo del delito es la Administracin militar.
Pueden ser sujetos pasivos todas las personas con capacidad para ser titulares de derechos e intereses. Por consiguiente, no-slo las personas individuales, imputables o no,
sino tambin las personas jurdicas (una sociedad annima
puede, obviamente, ser sujeto pasivo de un delito de hurto
o apropiacin indebida, por ejemplo). Tambin el Estado
puede ser sujeto pasivo (inmediato) del delito, en la medida
(24) Vid. G. BErriOL, Diritto
Pnale, cit., pgs. 661-662.
COMPOSICIN
283
en que es titular directo de determinados bienes jurdicos

protegidos por la norma penal (v. gr., delitos contra la seguridad exterior del Estado).
Se discute, en cambio, si pueden ser sujetos pasivos del
delito colectividades integradas por un nmero indeterminado de sujetos y carentes de personalidad jurdica. El tema
se suscita a propsito de ciertos delitos cuyos efectos ofensivos se proyectan sobre un crculo indefinido de personas,
y que precisamente por ello fueron calificados por la doctrina alemana como delitos vagos o errantes (vage Verbrechen).
Para algunos autores no es posible hablar de sujeto pasivo
all donde no existe una personalidad jurdica. Otros, por el
contrario, sostienen que pueden ser sujeto pasivo colectividades de individuos jurdicamente no personificadas, porque
entienden que el fundamento de la nocin jurdico-penal de
sujeto pasivo del delito no radica en instancias formales (constitucin de una personalidad jurdica) (25), sino en un dato
sustancial y realista, cual es el de la pertenencia del inters
penalmente tutelado. Desde este punto de vista, no se puede
negar que existen intereses penalmente protegidos que no
son referibles ni a individuos aislados ni a comunidades jurdicamente personificadas, sino a colectividades carentes de
personalidad jurdica integradas por un nmero indefinido
de sujetos (sociedad, pblico, familia, etc.) (26).
En efecto, existen delitos que ofenden bienes jurdicos
cuya titularidad pertenece a colectividades de tal naturaleza.
Por ejemplo, delitos contra la salud pblica (artculo 341 y
siguientes) o escndalo pblico que atenta contra el sentimiento colectivo del pudor (artculo 431), etc.
La doctrina jurisprudencial espaola del delito-masa (expresin abreviada de delito con sujeto pasivo masa) va todava ms all. El delito masa se caracteriza segn la Sentencia de 31 de mayo de 1974 porque se dirige y orienta
a una masa abstracta e inconcreta de destinatarios que al
convertirse, luego, en vctima del delito se estima como sujeto
pasivo (nico). La colectividad se considera sujeto pasivo,
a pesar de que antes de la ejecucin de la accin delictiva
careca de existencia como tal. La masa cobra aqu sentido
(25) G. BETTIOL, Diritto
(26)
Pnale, cit., pg. 663.
B. PETROCELLI, Principi,
cit., pg. 221.
284
unitario tan slo en la medida en que los individuos que la

componen han resultado perjudicados por el delito. Es precisamente la comisin del delito la que aglutina a las vctimas
y las convierte en un colectivo.
Por regla general, el sujeto pasivo como acontece con
el activo es indiferenciado (artculo 407: el que matare a
otro; artculo 480: el que encerrase o detuviere a otro, etc.).
Pero a veces el tipo requiere ciertas peculiaridades en el
sujeto pasivo (desacato del artculo 240: ministro o autoridad; parricidio del artculo 405: ascendiente, descendiente o
cnyuge; infanticidio del artculo 410: recin nacido).
o pueden ser sujetos pasivos del delito los muertos, porque un muerto no es nunca titular de bienes e intereses. Ni
siquiera son ellos los titulares de su propia memoria y honor,
sino los herederos (es decir, quienes, a todos los efectos jurdicos, se han subrogado en su posicin) o los parientes,
como permite deducir el artculo 466 del Cdigo penal (27).
Sujeto pasivo del delito (titular del bien ofendido) y perjudicado (persona que sufre los perjuicios originados por la
accin delictiva) son conceptos distintos, como tendremos
ocasin de comprobar al ocupamos de la responsabilidad
civil derivada de delito. Normalmente, ambas cualidades coinciden en la misma persona, pero no siempre sucede as. Por
ejemplo, en el delito de homicidio, sujeto pasivo es la persona muerta (titular del bien vida que se destruy), mientras
perjudicados son los familiares del muerto.
III. Conexin entre tipos
Con relativa frecuencia,, los tipos contenidos en las Partes
Especiales de los Cdigos presentan entre s estrechas relaciones.
1.
DELITOS BASICOS Y DELITOS DERIVADOS
A veces alrededor de un tipo bsico (el ms simple en

caractersticas) se construyen tipos agravados y tipos ate(27) Artculo 466: Podrn ejercitar la accin de calumnia o injuria
los ascendientes, descendientes, cnyuge y hermanos del agraviado difunto, siempre que la calumnia o injiuia trascendiere a ellos y, en todo
caso, el heredero.
CONEXIN ENTRE TIPOS
285
nuados (privilegiados), ofrecindose el conjunto como una

verdadera familia de tipos. As, por ejemplo, en torno al tipo
bsico del homicidio del artculo 407 del Cdigo penal (matar
a otro), que se pena con reclusin menor, regula nuestro
Cdigo el tipo agravado de parricidio del artculo 405 (muerte de ascendientes o descendientes o cnyuge), castigado con
reclusin mayor a muerte, y el tipo privilegiado de infanticidio del artculo 410 (muerte del recin nacido por la
madre o abuelos maternos para ocultar la deshonra), sancionado con prisin menor.
El problema de mayor trascendencia prctica que estas
relaciones suscitan es el de determinar si la ley configura
el tipo agravado o privilegiado como ima forma de aparicin
dependiente del delito bsico o, por el contrario, como un
delito autnomo (tambin llamado, con menos fortuna, delito
independiente o delito sui generis). La cuestin, no siempre
fcil de dilucidar, cobra particular importancia, por ejemplo,
en materia de participacin de varias personas en el delito.
En principio hay que tener en cuenta que el delito autnomo
aparece como una estructura jurdica unitaria con ima nueva
jerarqua valorativa, contenido y mbito de aplicacin propios, mientras el delito dependiente np hace ms que aadir
caractersticas agravantes o atenuantes de la pena a la accin
bsica, no modificada en su esencia (28).
Desde esta perspectiva, podemos afirmar, por ejemplo, que
el infanticidio del artculo 410 es tipo privilegiado autnomo
respecto al homicidio del artculo 407. Mientras que es, en
cambio, un tipo privilegiado dependiente la mutilacin para
eximirse del servicio militar, prevista en el prrafo segundo
del artculo 426, cometida por el madre, madre, cnyuge,
hermano o cuado, respecto al tipo bsico contenido en el
artculo 425.
2.
DELITOS PRIMARIOS Y DELITOS SUBSIDIARIOS
En atencin a la jerarqua de la eficacia de la ley penal,

se distingue entre tipos primarios y tipos subsidiarios, tambin llamados de captacin o de recogida. Estos ltimos, cuya
subsidiariedad puede ser expresa o tcita, segn aparezca
explcitamente consignada en la ley o se derive del sentido
(28) R. MAURACH, Tratado, I, cit., pgs. 281-282.
286
CAP. XIVESTRUCTURA Y COMPOSICIN DEL TIPO
de sta, se caracterizan porque nicamente entran en juego

cuando no resulta aplicable el tipo primario. Por ejemplo,
artculo 572, primero: el que no estando comprendido en
el artculo 321, ejerciere actos de una profesin reglamentada
por disposicin legal, sin poseer la habilitacin o capacitacin oficial requerida.
IV. El principio de legalidad y la composicin
tcnica de los tipos. Los tipos abiertos
Atendiendo a la medida en que el tipo respeta las exigencias de tcnica legislativa de las que nos hemos ocupado ya en el captulo cuarto derivadas del principio de
legalidad, se habla de tipos abiertos y tipos cerrados (29).
Son tipos cerrados aquellos en los que la conducta prohibida aparece legalmente determinada en todas sus caractersticas mediante una descripcin completa de todos sus
aspectos fctico-reales. Por ejemplo, artculo 407 del Cdigo
penal: el que matare a otro. Artculo 480: el particular
que encerrare o detuviere a otro privndole de su libertad.
En estos casos para determinar la tipicidad el juez slo
tiene que comprobar sensorialmente la presencia o ausencia
de ciertos datos fcticos.
Son tipos abiertos o necesitados de complementacin
aquellos en los que la ley describe solo parte de las caractersticas de la conducta prohibida, reenviando al juez el cometido de completar las restantes. Desde este punto de vista
aparecen como tipos abiertos aquellos que son portadores
de elementos normativos o contienen clusulas generales. Por
ejemplo, artculo 431: el que de cualquier modo ofendiere
el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escndalo o trascendencia. En estos casos, la determinacin definitiva de la tipicidad queda confiada a la valoracin o a la
en mayor o menor medida libre apreciacin del juez.
Todo tipo abierto supone una sensible limitacin del principio de legalidad. Por eso su nmero de ser reducido exclusivamente a aquellos supuestos en los que la propia naturaleza de las cosas impide determinar legalmente a priori todas
las caractersticas del comportamiento prohibido.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y COMPOSICIN TCNICA
287
En principio el predominio de caractersticas normativas,

que remiten a un juicio valorativo del juez, sobre las descriptivas y la introduccin de clusulas generales (de cualquier
otro modo, en casos semejantes, etc.) en los tipos penales
constituyen tcnicas legislativas recusables.
Dentro de los tipos abiertos plantean una especial problemtica aquellas figuras en las que la ley da cabida a
caractersticas valorativas que presuponen un juicio de antijuridicidad (caractersticas del deber jurdico especiales
caractersticas de la antijuridicidad en terminologa de WELZEL). Por ejemplo, artculo 496 del Cdigo penal: el que sin
estar legtimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley prohibe o le compeliere a efectuar lo
que no quiera sea justo o injusto. Se discute si tales caractersticas deben ser consideradas y tratadas como autnticos
elementos normativos del tipo o deben ser atribuidos al mbito de la antijuricidad. La cuestin ha sido debatida al ms
alto nivel dogmtico en la reciente literatura penal alemana (30).
La existencia de tales caractersticas obliga a realizar un
depurado anlisis de los elementos valorativos contenidos en
la figura legal de delito, a fin de distinguir lo que a veces
resulta verdaderamente difcil aquellos que son simples
presupuestos del juicio de antijuricidad (v. gr. la ajenidad
de la cosa en el delito de hurto del artculo 514-1.) de aquellos otros que se identifican ya con el juicio mismo de antijuricidad (v. gr. sin estar legtimamente autorizado en el
delito de coacciones del artculo 496). Los primeros pertenecen al tipo como elementos normativos del mismo y, por tanto, un error sobre ellos ser un error de tipo. Los segundos
pertenecen a la antijuricidad y, por consiguiente, un error
sobre ellos ser un error de prohibicin (31).
(30) Vid. por todos C. ROXIN, Offene Tatbestande und Rechtspflichtmerkmale, 2.' ed. (Hamburgo, 1970). De esta problemtica se haba
ocupado ya la doctrina italiana bajo el epgrafe de antijuricidad especfica. Cfr. G. BETTIOL, Diritto Pnale, cit., pg. 293.
(31) Cfr. J. CRDOBA RODA, Nota al Tratado de Maurach, I, cit., pgina 354; H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., pg. 187, y G. BETTIOL, Diritto
Pnale, cit., pg. 294.
CAPITULO XV
La tipicldad: La adecuacin tpica
I. La adecuacin tpica
El tipo, tal como aparece en la ley, es la representacin
conceptual de la conducta prohibida. La accin que el Tribunal enjuicia en el caso concreto es, en cambio, un hecho
histrico perteneciente al mundo de los fenmenos reales.
La tipicidad o adecuacin tpica (Tatbestandsmdssigkeit) expresa la relacin de coincidencia entre la accin real y la
representacin conceptual del comportamiento prohibido contenida en el tipo. La tipicidad es, pues, un predicado. La accin tpica es un sustantivo del que se ha predicado ya la
tipicidad.
Como ya sabemos, hay tipos que se satisfacen con la
prctica de una mera conducta del sujeto (v. gr., artculo 340
bis c: conducir sin habilitacin legal) y tipos que, por el
contrario, requieren la produccin de un resultado (modificacin del mundo exterior derivada de la accin) (v. gr., articulo 420, primero: herir, golpear o maltratar de obra a otro
de lo que resulta imbecilidad, impotencia o ceguera del ofendido). La comprobacin de la tipicidad es relativamente simple en la primera hiptesis y ms compleja en la segunda.
En efecto, cuando al tipo pertenece la produccin de un
resultado, la afirmacin de la tipicidad exige que, adems de
la coincidencia, en su caso, de la accin ejecutada con la
descrita en la ley (v. gr., la coducta realizada deber consistir
precisamente en un herir, golpear o maltratar), exista un
nexo entr*-la accin y el resultado, de tal suerte que ste
pueda serle atribuido objetivamente al autor (es necesario
que la imbecilidad, impotencia o ceguera aparezcan precisamente como resultado de las heridas, golpes o malos tratos
inferidos por el sujeto activo al ofendido). Presupuesto esencial aunque no siempre nico, como veremos ms adelante de esa imputacin objetiva del resultado es la existencia
de una relacin causal (1).
(1) I^s prcticos italianos llamaban a esta imputacin objetiva del
resultado imputatio facti y utilizaban la expresin imputatio turis para
290
11
1.
CAP. XV.LA ADECUACIN TPICA
La tipicidad en los delitos de resultado

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA CAUSAL. RESULTADO Y RELACIN
DE CAUSALIDAD COMO CARACTERSTICAS DEL TIPO
El problema causal se suscita nicamente en referencia

con los tipos de resultado. La relacin de causalidad es una
caracterstica de tales tipos. Por tanto, la problemtica del
nexo causal debe ser analizada en el mbito del tipo, y no ya,
segn hace la doctrina tradicional, como caracterstica del
concepto de accin.
La doctrina tradicional considera al resultado (modificacin del mundo exterior distinta de la conducta que en s
misma puede aparecer ya tambin como alteracin del mundo
externo) como elemento de la accin. Consecuentemente, resultado y relacin de causalidad se analizan en el concepto
de accin. Esta consideracin armoniza perfectamente con la
doctrina causal dr la accin, que contempla a sta fundamentalmente como un factor causal de resultados (2).
Lo cierto es, sin embargo, que accin y resultado son
cosas distintas, y la consideracin de ste como elemento de
aqulla no puede fundamentarse satisfactoriamente. En primer lugar, desde la propia perspectiva de la causalidad, es
imposible identificar el antecedente (accin) con el consiguiente (resultado), la causa con el efecto. Accin y resultado
son necesariamente trminos distintos de la serie causal,
y en este sentido es absurdo afirmar que el efecto (resultado) es elemento integrante de la causa que lo produce
(accin). En segundo lugar, el derecho positivo imposibilita
tambin semejante identificacin. Existen, como es bien sabido, delitos de mera conducta a los que no pertenece ningn
referirse a la atribucin psquica del hecho a su autor, a titulo de dolo
o culpa. J. WESSELS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., pg. 38, indica
que actualmente la imputacin se realiza en el sistema del delito a travs
de tres estadios: a) la imputacin del comportamiento humano como
accin; V) la imputacin de las consecuencias del comportamiento como
injusto tpico, y c) la imputacin del comportamiento tpicamente injusto como culpabilidad.
(2) La colocacin del resultado tpico fuera del concepto de accin
no es, sin embargo, privativa de la doctrina finalista ni, por otro lado,
incompatible con la doctrina causal de la accin. De ah que se mantenga tambin a veces por partidarios de esta ltima concepcin.
Cfr. G. RODRGUEZ MOURULLO, Comentarios, I, cit., de J. Crdoba Roda,
G. Rodrguez Mourullo, A. Del Toro Marzal y J. R. Casab Ruiz, pginas 90-92.
TIPICIDAD EN DELITOS DE RESULTADO
291
resultado, y por otro lado se castigan, a ttulo de delito frustrado (artculo 3 del Cdigo penal), aquellos casos en que,
a pesar de haberse realizado la accin descrita en la ley, no
se produce el resultado tpico cuya presencia hubiera determinado la consumacin del delito (v. gr., se dispara de manera idnea sobre la vctima, pero sta no muere). Si, efectivamente, el resultado fuese elemento integrante de la accin,
habra que concluir, pues, que hay modalidades delictivas
sin accin lo que ciertamente no se atreve a sostener nadie.
El concepto legal de frustracin prueba, inequvocamente,
que accin y resultado tpico son distintos y que puede existir
ntegra la primera sin que se produzca el segundo.
Tan evidentes realidades obligan a quienes consideran
al resultado como elemento de la accin a distinguir entre
un concepto estricto y un concepto amplio de accin. El primero coincide con lo que es propiamente la accin. El segundo comprende a la accin en sentido estricto y al resultado. Pero en seguida se advierte que este ltimo concepto
amplio es, contemplado exclusivamente desde el punto de
vista de la accin, arbitrario, y que en realidad se elabora
trascendiendo el marco de la accin e incidiendo en el mbito del tipo. Porque, en definitiva, el resultado que se estima
elemento integrante de la accin no es todo y cualquier resultado derivado de la accin, sino nica y exclusivamente el
resultado tpico.
Cada accin es un factor causal que dispzira una cadena
de efectos que tiende virtualmente al infinito. La accin homicida produce la muerte de la vctima, el dolor moral de
los parientes, el descenso del patrimonio econmico de la
familia, el traslado de sta a otra ciudad, la imposibilidad de
que los hijos del fallecido sigan estudiando, la necesidad
de que stos trabajen y uno de ellos sufra con tal motivo un
accidente laboral, etc.
Resultado del tipo de homicidio es exclusivamente la
muerte, nico incorporado al correspondiente tipo de delito (artculo 407: el que matare a otro). Otras consecuencias derivadas de la misma accin, como el dolor moral y los
perjuicios econmicos, sern tomados en cuenta para graduar
la responsabilidad civil (artculo 104 del Cdigo penal), pero
no constituyen el resultado del tipo de homicidio. Otras
292
CAP. XV.LA. ADECUACIN TPICA
consecuencias ni siquiera sern tomadas en consideracin a

efectos de responsabilidad civil.
Pues bien, cuando la doctrina tradicional considera al resultado como elemento de la accin, no est pensando en
todas las consecuencias derivadas de la accin y que son,
sin duda, tambin resultados de la misma, sino nicamente
en la incorporada al respectivo tipo. Pero de esta suerte
anticipa indebidamente al concepto de accin una caracterstica perteneciente al tipo.
Resultado y relacin de causalidad no son caractersticas
que entren en juego a la hora de determinar la presencia de
accin, sino tan slo en el momento de comprobar la existencia de tipicidad cuando nos hallamos ante tipos de resultado. Estos cumplen precisamente la misin de aislar, entre
los varios y mltiples efectos de la accin, aquel o aquellos
que le van a ser imputados objetivamente al sujeto con el
fin de fundamentar, en su caso, si concurren las restantes
caractersticas del delito, una responsabilidad criminal. El
resultado es, en este sentido, fruto de la seleccin operada
por el tipo (3).
2.
CONCEPTO LGICO-CIENTFICO DE CAUSA
Para que un resultado pueda serle imputado objetivamente a im sujeto es preciso que la accin de ste aparezca
como causa de aqul (4).
Qu se entiende por causa? Segn el concepto lgico,
perteneciente a la teora de la ciencia en general, causa es el
complejo de todas las condiciones necesarias para la produccin de un hecho. Es, en definitiva, el antecedente necesario
y suficiente de un fenmeno, segn la conocida definicin
de STUART MILL.
Ahora bien, este antecedente no es nunca simple y nico.

Cada factor causal se inserta en un mundo dinmico, confluyendo y entreverndose con otros factores preexistentes o concomitantes y" con otros procesos causales ya en marcha. Por
eso se define a la causa como complejo de condiciones. Una
(3) Vid. R. MAURACH, Tratado, I, cit., pgs. 220 y sigs. Lo cual no
quiere decir, naturalmente, que no exista una vinculacin esencial de
carcter prejurdico precisamente la relacin causal que Welzel caracteriza como categora del ser entre accin y resultado.
(4)
293
sola condicin no es la causa, sino nicamente una parte de

ella. La condicin est constituida por aquello que es necesario, pero no suficiente para la produccin del resultado.
Puesto que todas las condiciones son, sin excepcin, necesarias para la produccin del resultado, se deduce que, desde
el punto de vista lgico-cientfico, es imposible distinguir
entre una y otra condicin. Todas las condiciones son equivalentes.
La conducta humana, ya opere como condicin positiva
(hacer activo que desencadena un proceso causal) o como
condicin negativa (omisin que no interrumpe un proceso
causal y no impide, por tanto, la produccin del resultado),
no escapa a la regla anterior. En cualquier caso, ella vendr
a insertarse, como una ms, en ese complejo de condiciones
que constituyen la causa. Ahora bien, mientras el cultivador
de una ciencia de la naturaleza est obligado a considerar
y medir por el mismo rasero todos los antecedentes para
alcanzar, si es posible, el ms remoto de ellos la causa de
las causas (5), el penalista, obedeciendo a la funcin prctica de la ley, debe proceder, en el seno del complejo de
condiciones que constituyen la causa del resultado, a im aislamiento de la conducta del autor, a fin de comprobar hasta
qu punto el evento socialmente disvalioso puede serle imputado objetivamente como obra propia de su accin (6).
3.
ACTITUDES METDICAS ANTE EL PROBLEMA CAUSAL
La doctrina jurdico-penal de la causalidad trata precisamente de indicar qu caractersticas debe reunir el nexo
causal interceîente entre la accin y el resultado tpico para
que ste pueda serle objetivamente atribuido al autor. Las
teoras avanzadas al respecto son innumerables, casi tantas
como penalistas se ocuparon del tema. A efectos expositivos,
y tomando como punto de referencia la posicin adoptada
(5) Cfr. A. DE MARSICO, Diritto Pnale. Parte Genrale (reimpresin
con notas de M. Mazzanti) (Napoli, 1969), pg. 80.
(6) Como afirma, con razn, R. MAURACH, Tratado, I, cit., pg. 224,
a este proceso de aislamiento, a primera vista arbitrario, se encuentra
obligado el Derecho penal. Para perfilar el hecho determinante de la
responsabilidad debe tomar como punto de partida la conducta del
autor. El Derecho penal, con consciente exclusin de las causas antecedentes y concurrentes, considera tan slo como causal para im resultado el propio hacer del autor... su conducta adecuada al tipo.
294
respecto a la validez del concepto cientfico general de causa

en el campo jurdico-penal, cabe decir que todas las teoras
causales responden a una de estas tres actitudes metdicas:
a) Debe trasladarse al mbito del Derecho penal el concepto lgico-cientfico de causa.
b) Las necesidades propias del Derecho penal obligan
a sustituir tal concepto por otro especficamente jurdico.
c) El concepto de causa jurdico-penal no puede ser distinto del concepto lgico-cientfico general, pero esto no quiere
decir que todo lo que es causa en sentido lgico sea necesariamente relevante para la responsabilidad criminal (7).
Como representativas, respectivamente, de cada una de
estas tres actitudes metdicas, podemos citar la teora de la
condicin, la teora de la adecuacin y la teora de la relevancia.
4.
TEORAS SOBRE LA CAUSALIDAD
A. Teora de la condicin
De acuerdo con el concepto lgico de causa, segn esta
teora todas las condiciones necesarias para la produccin de
un resultado tienen el valor de causa. Todas ellas son equivalentes. De ah que tambin se le conozca con la denominacin de teora de la equivalencia. Toda conditio sine qua
non del resultado es causa del resultado. Fue formulada por
primera vez por el procesalista austraco GLASSER e introducida en el siglo pasado en la prctica del Tribunal del Reich
alemn por YON BURI.
La frmula prctica que utiliza para avergiuar si la conducta del autor es causa del resultado es muy sencilla. La
accin es causa del resultado si no puede ser suprimida
mentalmente, en na. hipottico proceso de eliminacin, sin
que al mismo tiempo desaparezca el resultado (8). La sencillez y (faridad de esta frmula explica la gran aceptacin
que tuvo siempre la teora de la condicin en la praxis judicial.
Su gran inconveniente es que, al considerar a toda con(7) Cfr. E. MEZGER, Tratado, I, cit., pgs. 241 y sigs.
(8) Es desacertada la frmula negativa: la accin no es causa, si
el resultado se hubiera producido tambin sin la accin.
295
ditio sine qua non como causa del resultado, provoca una
ampliacin insatisfactoria de la esfera de la responsabilidad
criminal. Algunos ejemplos lmites pueden ilustrarlo. En
plena discusin en un jardn pblico, A empuja levemente
a B, que resbala y cae a un estanque; B contrae, debido a la
bronquitis crnica que padece, una pulmona y fallece a consecuencia del incendio que se declar en la clnica en que
haba sido ingresado. A hiere levemente a B, que muere,
a consecuencia de un accidente de circulacin, cuando era
trasladado en taxi a una casa de socorro. En ambos casos
la conducta de A es, segn la teora de la condicin, causa
de la muerte de B, porque suprimido mentalmente el empujn o las heridas leves, la muerte no se hubiese producido
(si no se hubiese producido el empujn, B no habra cado
al estanque; si no hubiese cado al estanque, no habra contrado la pulmona; si no hubiese contrado la pulmona, no
habra sido ingresado en la clnica; si no hubiese sido ingresado en la clnica, no habra sido alcanzado por el incendio
declarado en sta, etc.). Por tanto, el resultado muerte debe
serle objetivamente imputado a A y, en consecuencia, hay
que reconocer que la conducta de ste cumple el tipo del
homicidio.
Los partidarios de la teora de la condicin se defienden,
frente al inconveniente apuntado, contraargumentando que
considerar a la accin, que ha sido conditio sine qua non,
causa del resultado, no quiere decir an que el autor deba
responder criminalmente por ese resultado. Para que as suceda es preciso que concurran otros requisitos, entre ellos
la culpabilidad adecuada. Se habla, en este sentido, del
correctivo de la culpabilidad, que vendra a conjurar el peligro de una desmesurada extensin de la esfera de la responsabilidad criminal. En los ejemplos expuestos, aunque se
afirma que A caus la muerte de B, slo responder del delito
de homicidio si la caus culpablemente (con dolo o por imprudencia).
Ahora bien, la excesiva extensin del nexo causal que origina la doctrina de la condicin no siempre puede ser reducida, a efectos de responsabilidad criminal, mediante el
correctivo de la culpabilidad. Este correctivo no puede ser
invocado, por de pronto, en dos grupos de casos (9):
(9)
Vid. R. MAURACH, Tratado, I, cit., pg. 232.
296
CAP. XVLA ADECUACIN TPICA
a) En los supuestos de responsabilidad objetiva. Por

ejemplo, los supuestos informados por el principio versan in
re illicita (conforme al cual el sujeto que realiza ima accin
inicial ilcita responde de todas las consecuencias que deriven
de la misma, aunque no estn cubiertas por la culpabilidad
del autor) y los delitos cualificados por el resultado. En stos,
la ley hace responder al sujeto por el resultado ms grave
en la medida en que ste aparezca causalmente vinculado a la
conducta bsica, y no requiere que tal resultado ms grave
est cubierto por la culpabilidad del autor (v. gr., artculo 411,
ltimo prrafo: cuando a consecuencia de aborto resultare
la muerte de la mujer). Una vez que se haya demostrado
la relacin causal entre el aborto y la muerte de la mujer,
el autor debe responder, sin ms requisitos, a tenor del ltimo prrafo del artculo 411. Los lmites de la responsabilidad
vienen determinados aqu exclusivamente por la extensin
que atribuyamos al nexo causal, y la ley no permite restringirlos invocando la ausencia de culpabilidad respecto al resultado ms grave. Precisamente, esta ausencia es un presupuesto de los delitos cualificados por el resultado.
b) En los supuestos de actuar doloso en los que el resultado tpico se produce no por la accin del autor, sino por
sucesos naturales no previsibles o por la conducta atpica de
un tercero. Por ejemplo. A, con nimo homicida, consigue
nicamente causar lesiones leves a B, quien muere vctima
de accidente de trfico cuando era trasladado a la casa de
socorro. Una vez que hayamos afirmado aqu que la accin
de A es causa de la muerte de B, no podremos evitar luego
que A responda de homicidio. No es posible apelar al correctivo de la culpabilidad y decir que falta en A la culpabilidad
adecuada, porque efectivamente actuaba con dolo de homicidio. Tambin en estos casos el mbito de la responsabilidad
depender directamente de la extensin atribuida al nexo
causal.
El fracaso del correctivo de la culpabilidad en stos y
otros casos similares es precisamente lo que indujo a formular la teora de la causacin adecuada (y otras que, como
ella, limitan el concepto mismo de causa) y la teora de la
relevancia. Ambas, de las que nos ocuparemos seguidamente,
coinciden en la necesidad de restringir la esfera de la responsabilidad antes ya de llegar al marco de la culpabilidad.
B.
297
Teora de la adecuacin
Esta teora, tambin llamada de la causacin adecuada,

sostiene que, a efectos jurdico-penales, causa no es toda conditio sine qua non del resultado, sino nicamente aquella condicin que, conforme a la experiencia, es apropiada para producir el resultado tpico. Fue enunciada por el mdico fisilogo KRIES (1889), apoyndose en aportaciones previas de VON
BAR (1871).
En un primer momento (VON BAR, KRIES) se consideraba
decisivo para determinar la adecuacin el juicio del autor,
lo que llevaba, en ltimo trmino, a tener en cuenta tan slo
la personal experiencia del agente (teora subjetiva). Este
criterio ha sido definitivamente abandonado. Domina hoy el
llamado pronstico posterior objetivo. La adecuacin ha de
determinarse con posterioridad a la produccin del hecho
por un observador imparcial (en la prctica el juez), que
habr de representarse la situacin anterior a la comisin
(juicio ex-ante)'y deber tener en cuenta, por una parte, la
experiencia general (10) y, por otra, los conocimientos personales del autor (11). Si, a la vista de estos datos, el observador imparcial llega a la conclusin de que la condicin
(10) Por eso, dentro de las teoras que limitan el concepto mismo
de causa (teoras limitadoras de la causalidad), la de la adecuacin se
califica de teora generalizadora. Limita la causalidad enjuiciando el
curso causal concreto a la vista de la experiencia general. Frente a ella
estn las llamadas teoras individualizadoras que limitan la causalidad
por una consideracin individuaUzadora del proceso causal (teora de
la preponderancia, de Binding;ê la condicin ms eficaz, de Birkmeyer; de la condicin productora de la fuerza, de Kohler; de la
condicin temporalmente ltima, de Ortmann, etc.). Vid. MAURACH,
Tratado. I, cit., pgs. 234-235, y J. BAUMANN, Strafrecht, cit., pgs. 204-205.
Las teoras individualizadoras se caracterizan pwque centran su atencin en el concreto proceso causal que enjuician a fin de precisar qu
condicin, entre las que han intervenido, ha sido decisiva para la produccin del resultado. Las teoras generalizadoras analizan la condicin
a la luz de la experiencia general. Las individualizadoras la contemplan
sin salirse del concreto curso causal, relacionndola con las otras condiciones que han intervenido en el mismo.
(11) No puede prescindirse de los personalsimos conocimientos del
autor, pues la condicin que en abstracto parece inapropiada puede considerarse, conforme a la experiencia general, adecuada precisamente a
la vista de tales conocimientos. Por ejemplo, A. heredero de B. persuade a ste para que tome el avin en el que sabe que ha sido colocada
una bomba por un comando terrorista, que, en efecto, llega a explotar
en vuelo causando la muerte de todos los pasajeros, entre los que se
encontraba B. vid. R. MAURACH, Tratado, I, cit., pg. 237.
298
era apropiada para originar el curso causal desarrollado, tal

condicin ser causa en sentido jurdico-penal.
Conforme a esta teora en los ejemplos expuestos en el
epgrafe anterior, la conducta de A no es causa de la muerte
de B, a pesar de ser condiio sine qua non de sta. En efecto,
ni un leve empujn ni la produccin de heridas leves son
condiciones generalmente apropiadas, segn la experiencia
de la vida, para producir la muerte.
La teora de la adecuacin evita los excesos insatisfactorios a que conduce la de la condicin y, en general, origina
soluciones correctas. Suscita, no obstante, algunos reparos.
En primer lugar, se le reprocha que limita arbitrariamente
el concepto de causa, al crear un especfico concepto jurdicopenal de causa, distinto del concepto lgico-cientfico general.
Metodolgiamente, tal proceder no es aconsejable, pues puede
llevar a un divorcio entre el Derecho penal y la realidad que
ste trata de regular. La aceptacin del concepto cientfico
general de causa asegura, por el contrario, la necesaria vinculacin del Derecho penal con las restantes ciencias y con la
realidad emprica (12). En segundo lugar, se destaca la incertidumbre de la idea de adecuacin y se le acusa de utilizar
medios auxiliares inseguros en el pronstico objetivo posterior, alguno de los cuales como el de la previsibilidad que
se emplea en ocasiones pertenece a la culpabilidad, lo que
puede engendrar confusiones entre los planos de la causalidad y la culpabilidad (13).
Para obviar estos inconvenientes se formula la teora de
la relevancia, que comparte con la de la adecuacin, como
antes decamos, el pensamiento de la necesidad de corregir
los excesos de la teora de la equivalencia. Por lo dems, la
teora de la relevancia coincide, en la mayora de los casos,
en las soluciones nales con la de la adecuacin. Estas coincidencias han valido para que se dijese de la teora de la
relevancia que es una teora de la adecuacin con otro
nombre, o que se la considere como una particular modalidad de la teora de la adecuacin (14). Como vamos a ver
inmediatamente, esta pretendida identificacin entre ambas
teoras no est justificada.
(13) Cfr. R. MAURACH, Tratado, I, cit., pgs. 238-240.

(14) J. BAUMANN, Strafrecht,
cit., pg. 205.
C. Teora de la relevancia. Causalidad e

objetiva del resultado
299
imputacin
La teora de la relevancia, uno de cuyos ms caracterizados representantes fue MEZGER, parte de la firme premisa
de que lo que es causa en sentido lgico-cientfico tiene que
ser tambin causa en el marco jurdico-penal. Lo que es
conditio sine qua non del resultado es causa del resultado.
Ahora bien, la equivalencia causal de las condiciones no se
traduce en equivalencia jurdica de las mismas. Desde el
punto de vista jurdico-penal, hay condiciones irrelevantes
y condiciones relevantes.
Los dos presupuestos exigidos tradicionalmente para que
el sujeto deba responder por el resultado, a saber, que objetivamente lo haya causado y que subjetivamente lo haya producido de modo culpable, han de convertirse en estos tres:
1. Nexo causal entre accin y resultado.
2. Relevancia del nexo causal.
3. Culpabilidad.
Las premisas de la teora de la relevancia conducen, en
ltimo trmino, a la distincin entre causalidad e imputacin
objetiva del resultado. Con razn sea^^ WESSELS que la teora
de la imputacin objetiva se apoya en la teora de la relevancia (15). Quien ha puesto una conditio sine qua non del
resultado ha causado el resultado. Pero para que ste pueda
serle objetivamente atribuido (imputacin objetiva) es necesario adems que tal condicin sea relevante. La causalidad
no es el nico presupuesto de la imputacin objetiva del
resultado. En realidad sta depende de dos presupuestos:
1.) la efectiva existencia de un nexo causal, y 2.) la relevancia jurdico-penal de ese nexo.
La existencia del nexo causal habr de determinarse mediante la misma frmula utilizada por la doctrina de la equivalencia, ya que, igual que sta, la teora de la relevancia
admite como nico concepto vlido de causa el cientfico
general. Si la accin del autor no es conditio sine qua non
del resultado, faltar el primer presupuesto de la imputacin
objetiva. Si lo es, existir este primer presupuesto y deber
(15) J. WESSELS, Strafrecht.
Algemeiner
Teil, cit., pg. 38.
300
pasarse al anlisis del segundo: relevancia jurdico-penal del

nexo causal.
La relevancia del nexo causal habr de determinarse desde
el plano de la tipicidad. La exigencia de la tipicidad requiere
no slo que la accin del sujeto, que oper como conditio
sine qua non, y el resultado producido sean tpicos, sino
tambin que el curso causal que intercede entre la una y el
otro sea relevante conforme al sentido del correspondiente
tipo. Ahora bien, como los tipos jurdico-penales, cuando se
refieren a correlaciones causales, se limitan a condiciones
del resultado generalmente apropiadas (16), el pensamiento
de la adecuacin penetra en la teora de la relevancia. Pero
obsrvese que, en todo caso, la idea de adecuacin no opera
aqu suelta, sino referida al sentido del tipo y, por tanto,
enmarcada en los lmites precisos de la concreta tipicidad.
En los ejemplos expuestos en el epgrafe correspondiente
a la teora de la equivalencia, la conducta de A es, segn
la teora de la relevancia, causa de la muerte de B, en la medida en que tanto el empujn como las heridas leves aparecen como conditio sine qua non de dicho resultado (primera conclusin coincidente con la teora de la equivalencia).
El resultado homicida no puede serle, sin embargo, objetivamente imputado a A, porque la condicin que ste puso no
es relevante conforme al sentido del tipo de homicidio. Por
consiguiente, el sujeto no deber responder, en su caso, de
homicidio (segunda conclusin coincidente ahora con la doctrina de la adecuacin). En efecto, el verbo matar empleado
en el tipo del artculo 407 requiere una manifestacin volitiva, un resultado de muerte y un nexo causal propio. En
los ejemplos citados se dan los dos primeros requisitos,
pero falta el nexo causal propio que exige el sentido del
verbo tpico matare (17). Sin duda, con esta expresin, el
tipo del artculo 407 se est refiriendo a los cursos causales
normales, a las condiciones generalmente apropiadas para
producir la.muerte de otro. De tal suerte que no cabe decir
que quien empuja o hiere levemente a otra persona la haya
matado en el sentido del artculo 407, aunque, en virtud de
(17) Cfr. J.
pgina 239.
CRDOBA RODA,
Nota al Tratado de R. Maurach, I, cit.,
301
un proceso causal irregular, tales conductas hayan sido efectivamente conditio sine qua non del resultado muerte.
Como vemos, la teora de la relevancia coincide con la
de la condicin en cuanto al concepto mismo de causa y a
la equivalencia causal de todas las condiciones. Se aparta de
ella, en la medida en que no admite que la equivalencia
causal se traduzca en equivalencia jurdico-penal y, por tanto,
exige algo ms que la simple existencia de un nexo causal
para la imputacin objetiva del resultado. Coincide con la
de la adecuacin en tanto sostiene que la simple circunstancia de que la accin haya sido conditio sine qua non del
resultado no es suficiente para atribuir objetivamente al autor
dicho resultado. Se aparta de ella en la medida en que rechaza la creacin de un especfico concepto jurdico-penal
de causa y considera vlido tambin en Derecho penal el
concepto lgico-cientfico general de causa.
La doctrina de la relevancia consigue corregir los excesos
de la de la condicin, y lo hace de manera metodolgicamente ms correcta que la teora de la adecuacin.
En verdad, no alcanzan a la teora de la relevancia los
reparos crticos dirigidos contra la de la adecuacin. La
teora de la relevancia, al reconocer comjj. vlido el concepto
general lgico-cientfico de causa, garantiza la necesaria vinculacin del Derecho penal con las restantes ciencias y la
realidad emprica. No incurre en el defecto de trocar lo
irrelevante para el Derecho en inexistente. Lo que es
causa fuera del Derecho penal es tambin causa en Derecho
penal, aunque no sea causa relevante a efectos de la imputacin objetiva del resultado. Por otra parte, aleja la denunciada incertidumbre del pensamiento de la adecuacin desde
el momento en que refiere la idea de adecuacin al sentido
del respectivo tipo concreto y la sita, por consiguiente, dentro de las fronteras seguras de la tipicidad (18).
(18) La teora de la relevancia ha contado con eminentes patrocinadores y simpatizantes. Basta recordar en Alemania a E. MEZGER, Tratado, 1, cit., pgs. 241 y sigs.; en Italia a F. CARNELUTTI, Teora general
del delito (trad. V. Conde) (Madrid, 1952), pgs. 196-210, notas 78 y 82,
y en Espaa a L. JIMNEZ DE ASA, La relacin de causalidad y la responsabilidad criminal, en El Criminalista, II (Buenos Aires, 1950), jjginas 158 y sigs. Como recuerda F. DAZ DALOS, La causalidad material
en el delito (Barcelona, 1953), pg. 67, la principal objecin que se
levanta a la teora de la relevancia yace en su recurso a la tipicidad
que, por s mismo, no puede resolver todos los casos, sobre todo cuando
el verbo tpico parece abarcar todas las posibles formas de realizacin
302
5.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DE LA CAUSALIDAD
No existe en el Cdigo penal espaol ningn precepto

dedicado especficamente a regular el nexo causal. Cuando
los Tribunales quieren fundamentar una absolucin por ino se emplean formas de expresin indeterminadas. Objecin que puede
ser vlida frente a aquellas versiones de la teora de la relevancia que
pretenden resolver el problema causal con el exclusivo recurso a la
tipicidad, que, como advierte acertadamente Daz Dalos, por s mismo
no puede resolver todos los casos. Deja de ser vlida, en cambio, si,
como se hace en el texto, la apelacin a la tipicidad no se efecta para
sustituir, sino, al contrario, para integrar o completar los criterios que
utilizan las teoras limitadoras de la causalidad. Por ejemplo, con el
recurso a la tipicidad, el criterio de la adecuacin no pierde ninguna
caracterstica, sino que se enriquece. Debe tenerse en cuenta, asimismo,
que incluso en aquellos casos los menos en que el verbo tpico es
poco expresivo o indeterminado en cuanto a las formas de produccin
del resultado, el tipo de delito sigue teniendo su particular sentido,
que el intrprete debe captar mediante la interpretacin global de todas
las caractersticas de la figura de delito, y no slo de las relativas al
verbo. Sera contradictorio, por otra parte, sostener que con la apelacin al tipo, que, como es sabido, est llamado a cumplir tma funcin
de garanta, se introduce un criterio de inseguridad.
Es evidente, por lo dems, que la teora de la relevancia tropieza con
dificultades en ciertos supuestos lmites, como reconoce un defensor
tan ferviente de la misma como el propio L. JIMNEZ DE ASA, La relacin de causalidad, cit., pg. 169. Pero esas dificultades no son privativas de la teora de la relevancia, sino consustanciales al problema causal y, por tanto, las padecen todas las teoras. Por eso es usual que,
en esta materia, despus de exponer las respectivas teoras sobre el
nexo causal, se cierre la exposicin con un epgrafe dedicado a casos
dudosos o casos lmites, en el que se analizan determinados supuestos de condiciones preexistentes o concomitantes, de cursos causales
irregulares y de interrupciones del proceso causal por la presencia de
condiciones sobrevenidas. Significativa resulta al respecto la confesin
de un monografista del tema como G. BATAGLINI, L'interruzione del nesso
casale (Milano, 1954), pg. 35: Debe tenerse en cuenta, por lo dems,
que ningn esquema de la causalidad puede servir en la prctica como
sirve al qumico el papel de tornasol. Frente a algunos episodios concretos de la vida, sean de gran trascendencia o enteramente banales, es
con frecuencia difcil asegurar si concurre o no la concausa. Puede
acaso el terico ofrecer algo ms que principios? El resto corresponde
al "ojo clnico del juez".
En el orden de los principios, creo que la teora de la relevancia
presenta claras ventajas. Por de pronto, estos dos puntos firmes: la distincin entre causalidad y relevancia jurdico-penal de la causalidad (en
definitiva, entr^ causalidad e imputacin objetiva) y el planteamiento
del problema cîusal en el marco de la tipicidad. En este sentido, resulta
de inters el reconocimiento de un autor que no comparte la teora de
la relevancia como es R. MARACH, Tratado, I, cit., pg. 234: Esta
teora (se refiere a la de la relevancia) se corresponde no slo en sus
consecuencias prcticas, sino tambin, en parte, en su construccin, con
el criterio expuesto en el texto. Tambin aqu se postula la caracterstica de la tipicidad como elemento regulador, y a saber, con la peculiaridad de que la cuestin referente a la causalidad puede plantearse
nicamente tras apreciar la existencia de una conducta adecuada al
tipo.
TIPICIDAD EN SUPUESTOS DE COMISIN POR OMISIN
303
existencia de relacin causal invocando un precepto legal,

recurren a la definicin genrica del delito contenida en el
artculo 1 del Cdigo penal. Unas veces entienden que la
ausencia de nexo causal elimina la accin y, con mayor
frecuencia, estiman que desplaza la voluntariedad. En realidad, la ausencia de relacin causal lo que excluye es la
tipicidad. Subsiste la accin, que a veces ser incluso una
accin voluntaria, pero queda eliminada la existencia de
una accin penada por la ley (entendida esta expresin en
su acepcin referente a la tipicidad).
La regulacin del nexo causal queda confiada, pues, a la
elaboracin jurisprudencial. Predomina en las resoluciones
del Tribunal Supremo (19) la doctrina de la equivalencia (20).
Con frecuencia consagr el Tribunal Supremo el axioma de
que el que es causa de la causa es causa de lo causado,
cuyo significado trasciende en ocasiones el marco de lo causal
porque, asociado al pensamiento del versari in re iltcita, se
convierte ya en un principio afirmador de la responsabilidad
criminal por todas las consecuencias, aunque sean inculpables, derivadas de la conducta inicial ilcita (21).
La aceptacin de la doctrina de la equivalencia, unida
a la imposibilidad de recurrir al correctivo de la culpabilidad en los supuestos en que opera el versari (artculo 1, prrafo tercero; artculo 8, nmero 8; artculo 9, nmero 4; y artculo 50 del Cdigo penal) y en los casos de delitos cualificados por el resultado contenidos en nuestra legislacin, condujo a veces al Tribunal Supremo a conclusiones insatisfactorias, criticadas unnimemente por los comentaristas.
No puede decirse, sin embargo, que la doctrina de la equivalencia sea absolutamente dominante. En ciertos casos el
Tribunal Supremo adopt el criterio de la adecuacin (22),
y en algunas sentencias recurri a criterios limitadores de la
causalidad de carcter individualizador, como el de causa
eficiente (23).
(19) Vid. J. CRDOBA RODA, Comentarios, 1, cit., de J. Crdoba Roda,
G. R. Mourullo, A. Del Toro Marzal, J. R. Casab, pgs. 10 y sigs.
(20) Sentencias de 24 de abril de 1905, 15 de diciembre de 1959, 24 de
septiembre de 1962, 21 de marzo de 1964 y 10 de junio de 1964.
(21) Cfr. A. HUERTA FERRER, La relacin de causalidad en la teora
del delito (Madrid, 1948), pgs. 307 y sigs.
(22) Sentencias de 8 de junio de 1933, 25 de septiembre de 1935, 5 de
febrero de 1940, 23 de noviembre de 1940 y 4 de junio de 1946.
(23) Sentencias de 23 de marzo de 1935, 20 de marzo de 1945, 21 de
octubre de 1952, 1 de julio de 1955 y 29 de mayo de 1961.
304
En cuanto a la interrupcin del nexo causal, el Tribunal

Supremo tiene declarado reiteradamente que son imputables
al autor los resultados que sean consecuencia natural, lgica
o racional de su accin, y no lo son, en cambio, aquellos
que supongan un accidente extrao (24). Tarea sumamente
difcil es la de determinar en qu supuestos el resultado es
consecuencia natural, lgical o racional de la accin y en
qu casos existe un accidente extrao interruptor del nexo
causal (25).
Tratndose del concurso de factores extraordinarios preexistentes a la accin (tales como lesiones orgnicas anteriores, constitucin fsica del herido, predisposicin del
paciente), el Tribunal Supremo no suele estimjir interrumpida la relacin causal (26). Criterio que no deja de estar
en contradiccin con la propia doctrina jurisprudencial de
la consecuencia natural.
Cuando se trata del concurso de hechos posteriores, ya
sean de la propia vctima o de terceros, el Tribunal Supremo
tiende a considerar interrumpido el nexo causal si tales hechos son intencionales o dolosos. Por ejemplo, incumplimiento de la prescripcin facultativa por parte de la vctima
con la finalidad de retrasar la curacin de las lesiones y, de
este modo, agravar la responsabilidad del autor, o sustraccin, aprovechando un descuido del mdico, del frmaco
venenoso con el que el sustractor comete el asesinato (27).
(24) Sentencias de 1 de abril de 1902, 5 de junio de 1928, 8 de octubre de 1964, 15 de octubre de 1964.
(25) J. JRDABA RODA, Comentarios, I, cit., pg. 15.
(26) Sentencias de 3 de marzo de 1876, 31 de enero de 1927, 11 de
junio de 1934, 4 de octubre de 1886, 14 de abril de 1933, 26 de noviembre
de 1888, 26 de octubre de 1929. Vid. J. CRDOBA RODA, Comentarios, I,
cit., pg. 15, y A. HUERTA FERRER, La relacin de causalidad, cit., p-
ginas 354 y sigs.

(27) Sentencias de 28 de noviembre de 1895, 1 de abril de 1902, 22 de
junio de 1928, 4 de febrero de 1958, 8 de octubre de 1964. Vid. J. CRDOBA
RODA, Comentarios, I, cit., pg. 15. La solucin coincide, en el fondo,
con el criterio sostenido, entre otros, por von Litsz, M. E. Mayer y
Wachenfeld, y que Frank formul como prohibicin de regreso. La
dolosa intervencin de un tercero en el curso iniciado por el autor
interrumpe el rfexo causal. La condicin ms alejada queda como si
dijsemos derogada i)or la posterior. La valoracin debe quedar detenida en sta y no puede retroceder ms all. Con razn se critica este
criterio, porque mezcla inadecuadamente consideraciones relativas al
plano causal (objetivo) y al plano de la culpabilidad (subjetivo). Si, por
ejemplo, se estima que el incendio doloso del hospital donde B. estaba
siendo asistido de su pulmona interrumpe el proceso causal iniciado
por A., no se comprende por qu no se opera tal interrupcin cuando
305
En algunas sentencias, sin embargo, tambin la imprudencia

de la vctima y otras circunstancias no voluntarias sobrevenidas (v. gr., una infeccin) han motivado que se considerase interrumpido el nexo causal (28).
En casos de conductas imprudentes, el Tribunal Supremo
suele estimar inexistente el nexo causal si el resultado se
hubiera producido igualmente, aunque el autor hubiese actuado con la diligencia debida (v. gr., atropello mortal cuando
se conduca a velocidad excesiva, pero que se habra producido igualmente, dado la conducta de la vctima, aunque el
conductor hubiere circulado a velocidad moderada) (29).
Por lo dems, estima el Tribunal Supremo que no desaparece el nexo causal en los casos en los que se precipita
el resultado, es decir, en aquellos supuestos en los que, sin
la intervencin del autor, el resultado se habra producido
en un momento posterior (v. gr., muerte dulce del enfermo
inciurable que morira, de todas formas, pocos das despus;
asesinato del condenado a muerte pocos instantes antes del
momento en que iba a ser ejecutado; inferir lesin mortal
a quien ya estaba mortalmente herido) (30).
III. El valor causal de la omisin. La especial configuracin
de la tiplddad en los supuestos de comisin por omisin
1.
E L VALOR CAUSAL DE LA OMISIN. LA OMISIN COMO

CONDICIN NEGATIVA
La omisin es, sin duda, al lado de la accin positiva, una

forma de conducta humana que, en ocasiones, puede revestir
exactamente el mismo significado social que sta. Pero es
una forma de conducta ontolgicamente distinta a la accin
positiva. Por eso resulta empeo vano buscar en la omisin
exactamente los mismos elementos y las mismas cualidades
el mismo incendio, que provoca la muerte, es debido a imprudencia
o es puramente fortuito. El poder causal del incendio y, por consiguiente, su eficacia interruptora es idntica tanto si es fortuito como
si obedece a imprudencia o es doloso. La forma de culpabilidad con
que se practic el incendio no altera su objetivo poder causal.
(28) Sentencias de 5 de octubre de 1875, 24 de mayo de 1876, 2 de
abril de 1903, 13 de enero de 1915.
(29) Sentencias de 26 de junio de 1964, 19 de octubre de 1964, 12 de
diciembre de 1964.
(30) Sentencia de 25 de septiembre de 1935.
306
que en el hacer activo. No obstante, con frecuencia la doctrina, vctima del prejuicio metodolgico de contemplar a la
omisin con la ptica instrumentada para el anlisis de la accin positiva, se afan intilmente en hallar en la omisin
un elemento material y una causalidad idnticos a los del
hacer activo.
En su momento hemos reconocido que la omisin carece
de un propio elemento fsico que constituya el correlato del
movimiento corporal de la accin positiva. Del mismo modo
hay que reconocer ahora que si se 'entiende la causa en
sentido fsico-material, propio de las ciencias de la naturaleza, la omisin carece de valor causal. A este respecto, afirma algn autor: sin entretenernos en la crtica de stas y
de otras teoras, nosotros nos declaramos, sin ms, partidarios de la corriente que niega todo valor causal a la omisin.
La relacin de causalidad est constituida por dos trminos
que tienen carcter material: una entidad material, existente
en el mundo extemo y perceptible por los sentidos, deben
ser tanto la causa que produce cuanto el evento producido (31). Tambin en este punto el concepto de causalidad
de los penalistas refleja el influjo ejercido por las ciencias
de la naturaleza, que haban alcanzado ya un predominio
estelar a finales del siglo pasado.
Pero el concepto de causa que nosotros hemos formulado
no es el mecnico-material, especfico de las ciencias de la
naturaleza, sino el concepto lgico-cientfico general, que ha
de ser valedero tambin para las ciencias sociales. Causa
es, conforme a este concepto, el complejo de todas las condiciones necesarias para la verificacin de un hecho. Ahora
bien, para la produccin de un evento no basta, en verdad,
la presencia de ciertos hechos, se precisa tambin la ausencia de otros; es necesario, en otras palabras, que no existan
hechos que obstaculicen la accin de los primeros. Se trata
de las llamadas condiciones negativas, las cuales no son menos necesarias que las positivas para la produccin del resultado. Sobre ste punto concuerdan los principales cultivadores de la lgica, comenzando por STUART MILL, el cual, para
demostrar que tambin un hecho negativo puede ser condicin, pone el ejemplo del ejrcito que fue sorprendido por(31) B. PETROCELLI, Principi, cit., pg. 316.
307
que el centinela no estaba en su puesto (32). El lenguaje

vulgar testimonia que atribuimos a los hechos negativos el
valor de condiciones. Se dice, como recordaba en 1900 un
brillante autor francs (33), que la causa de un incendio originado por rayo fue la falta de pararrayos, y que la causa
del desastre de Waterloo fue la ausencia de Grouchy.
Como vemos, pues, mientras el hacer activo opera, en el
plano causal, como condicin positiva (posicin de causa),
la omisin lo hace como condicin negativa (no obstaculizando la accin de las condiciones positivas, es decir, no impidiendo la produccin del resultado).
El valor causal de la omisin se determina mediante la
misma frmula prctica, slo que invertida, utilizada para
la accin positiva. La omisin tiene valor causal si puesta
mentalmente la accin omitida, mediante un juicio hipottico, el resultado no se habra producido. Por ejemplo, la
omisin de hervir la jeringuilla tiene valor causal respecto
a la infeccin sufrida por varios pacientes, si de haberse
hervido se hubieran destruido los agentes patgenos (condiciones positivas) que originaron la infeccin. Criterio que
ha hecho suyo el Tribunal Supremo en Sentencias de 22 de
enero de 1963 y 9 de mayo de 1966.
2.
L A ESPECIAL CONFIGURACIN DE LA TIPICIDAD EN L O S SUPUES-
TOS DE COMISIN POR OMISIN. LA SITUACIN DE GARANTA

COMO CARACTERSTICA NO ESCRITA DE LOS TIPOS DB COMISIN
POR
OMISIN. CLASIFICACIN DE LAS SITUACIONES DE GARANTA
La distinta manera de actuar en el plano causal accin

positiva y omisin se refleja en el plano de las valoraciones
jurdico-penales. El Derecho no puede desconocer que no es
exactamente lo mismo suministrar una dosis de veneno mortal que omitir el correspondiente antdoto, arrojar al mar
a quien no sabe nadar que permanecer impasible en la playa
mientras otro se ahoga, etc. Es verdad que estas acciones
y estas omisiones pueden llegar a tener, desde el punto de
vista social, exactamente el mismo significado (tan infanticida es la madre que mata al recin nacido sumergindolo
(32) F. ANTOLISEI, Parte Genrate, cit., pg. 182.
(33) GuEX, cit., por F. ANTOLISEI, II rapporto di causalitd nel diritto
pnale (reimpresin) (Torino, 1960), pg. 48, nota 31.
308
CAP. XV,LA ADECUACIN TPICA
en la baera como la que lo deja morir no atndole el cordn

umbilical), pero, en todo caso, desde la perspectiva naturalstica, la entidad de unas y otras es diversa. De ah que
tenga que intervenir el Derecho para determinar bajo qu
presupuestos se valora igual lo que naturalsticamente es
diverso, es decir, se equipara la omisin que no impide un
resultado a la accin que positivamente lo causa (34).
El problema cobra particular relieve en relacin con los
tipos prohibitivos de causar, o sea, aquellos que se limitan
a prohibir la produccin de un resultado, desentindose de
si sta obedece a una accin positiva o a tma omisin. Bajo
qu presupuesto podemos equiparar en estos casos la comisin activa y la comisin por omisin del resultado tpico?
En los casos de comisin activa, el tipo se cumple cuando
la accin tpica aparece como condicin generalmente apropiada, segn el sentido del tipo, para la produccin del
resultado tpico. El tipo de homicidio se cumple, por ejemplo, si A arroja a B, que no sabe nadar, al mar, en un lugar
en el que no puede hacer pie ni asirse a ningn objeto, y,
como consecuencia de ello, B perece.
En los casos de comisin omisiva, la adecuacin tpica
adquiere mayor complejidad, precisamente, como decamos
hace unos instantes, por el diverso modo en que operan en
el plano causal accin y omisin. En los casos de comisin
omisiva, el anlisis de la tipicidad obliga a comenzar preguntndose, al igual que en los de comisin activa, por la eficacia causal de la omisin y la relevancia, conforme al sentido del tipo, de esa causalidad. Si la omisin no aparece
como condicin negativa generalmente adecuada para no irapedir el resultado, hay que excluir ya la caracterstica tpica
del nexo causal y, con ella, la tipicidad de la omisin. El
(34) Algunos autores sostienen que el diverso modo de operar accin
positiva y omisin impide llegar a una plena equiparacin en cuanto
a la penalidad. Cabe distinguir al respecto tres direcciones: a) la de quienes estiman que, bajo ciertos presupuestos, comisin activa y comisin
omisiva del resultado tpico se equiparan y, por consiguiente, deben ser
castigadas con la misma pena; b) la de quienes sostienen que la comisin omisiva es siempre de menor gravedad y, por tanto, debe ser castigada menos severamente, y c) la de quienes propugiian en principio la
equiparacin de penalidad, pero dejando al arbitrio judicialla posibilidad de que, ante el caso concreto, pueda imponer a la comisin omisiva
una pena atenuada. Vid. G. R. MOURULLO, La omisin de socorro, cit.,
pgs. 89 y sigs.
309
anlisis debe quedar detenido ya ah. Por ejemplo, dada

la peculiar constitucin de los agentes patgenos que originaron la infeccin, la experiencia general indica que la accin
de hervir la jeringuilla, omitida por el sanitario, no los
hubiera destruido y, por tanto, no habra impedido el contagio infeccioso.
Pero si la omisin aparece como condicin negativa generalmente idnea para no impedir el resultado tpico, con ello,
a diferencia de lo que sucede en la comisin activa, la conducta omisiva no se convierte an en tpica. Es preciso algo
ms. Se requiere que la omisin provenga precisamente de
un sujeto que se encuentra en posicin de garante respecto
a la no produccin del resultado. La situacin de garanta
(situacin que fundamenta el deber de impedir el resultado)
se convierte, de este modo, en caracterstica no escrita (implcita) de los tipos susceptibles de comisin por omisin.
Tales tipos aparecen, pues, siempre necesitados de integracin por parte del juez. Son tipos slo parcialmente delimitados por la ley. La tipicidad de la conducta omisiva queda
pendiente de que el juez determine, a la vista del total ordenamiento jurdico, si el omitente era o no garante de la no
produccin del resultado. Son tipos, por otra parte, con un
crculo relativamente limitado de posibles autores. No todo
sujeto indiferenciado puede ser autor de un tipo de comisin
por omisin, sino nicamente aquellos que son garantes de
la no produccin del resultado. La situacin de garanta
se convierte, de este modo, en una especial caracterstica
de la autora.
Esta restriccin de posibles autores de los delitos de comisin por omisin se explica fcilmente si se tiene en cuenta
que el nmero de omisiones con valor causal respecto a un
mismo resultado tiende virtualmente al infinito, precisamente
porque la omisin opera como condicin negativa. El hacer
activo, en cuanto condicin positiva, tiende a individualizarse
por s mismo como causa del resultado tpico. En cambio,
no sucede lo mismo en la omisin. Causante de la muerte
del ahogado es quien lo arroj al mar. El nmero de personas que, con su omisin, no impidieron el resultado es
virtualmente indeterminado: todas las que, pudiendo salvarlo, no lo hicieron. Causante de la muerte del ciclista, que
se hubiera salvado si se le prestase pronta asistencia m-
310
dica, es el conductor que le atropello y se fug. El nmero

de personas que, con su omisin, no impidieron el resultado
es indefinido: todos los conductores que no se detuvieron
a prestar auxilio, pudiendo hacerlo, a pesar de haber visto
al ciclista accidentado al borde de la calzada.
El Derecho penal individualiza, entre ese nmero indeterminado de omitentes, la imputacin objetiva del resultado
no impedido, mediante la caracterstica tpica no escrita de
la situacin de garanta. En los casos de comisin activa, la
imputacin objetiva del resultado depende, como hemos visto,
de dos presupuestos: a) existencia de un nexo causal, y b) relevancia de ese nexo conforme al sentido del tipo. En los
casos de comisin omisiva, depende de tres:
a) Que la omisin sea condicin negativa del resultado
(nexo causal).
b) Que tal condicin negativa aparezca como generalmente apropiada para no impedir el resultado (relevancia
del nexo causal).
c) Que la omisin tenga lugar hallndose el omitente
en situacin de garanta.
Al ocuparnos de la omisin como forma de la conducta
humana, advertamos que nuestro orden social y jurdico
responde al principio, procedente de la poca del Estado
liberal de Derecho, de que cada uno posee una propia parcela de seoro, dentro de cuyos lmites es autnomo. De
donde deriva que la misin primordial del ordenamiento
jurdico es garantizar esa autonoma prohibiendo las invasiones de las esferas de seoro ajenas. Pero como sealamos tambin entonces, el paso del Estado liberal al Estado
social supuso la aparicin de un nmero cada vez mayor de
mandatos obligatorios de actuar en pro del desarrollo y proteccin de bienes jurdicos ajenos. Estos deberes jurdicos
de actuar se convierten a veces en verdaderos deberes de
impedir el resultado, de tal suerte que el ordenamiento jiurdico coloca al sujeto a quien incumbe el deber en la situacin
de gafante de la no produccin del resultado.
Hay que tener en cuenta que un simple deber de actuar
(capaz en su caso de fundamentar la existencia de un delito
de pura omisin) no es suficiente para imputar el resultado
a ttulo de comisin omisiva. Para esto se precisa un deber
311
de actuar de especiales caractersticas que convierte al sujeto

obligado en garante, es decir, se necesita un deber jurdico
de impedir el resultado cuyo sentido "sea el de querer fundamentar la imputacin del resultado no evitado. Un ejemplo
frecuentemente utilizado puede mostrar grficamente la apuntada diferencia.
En un momento dado, varias personas contemplan inactivas, desde ima playa, cmo un baista se ahoga. Entre
ellas se encuentra el empleado encargado de los servicios
de socorro, que se oculta en su torre despus de haber identificado al que se ahoga como viejo enemigo suyo, y un paraltico que toma el sol en su silla de ruedas. Desde el punto
de vista jurdico-penal se producen tres situaciones distintas:
a) El paraltico no omite la accin de salvamento, porque carece de capacidad de accin (quien no puede realizar
una accin no puede omitirla).
b) El resto de las personas, excepcin hecha del encargado de los servicios de socorro, respondern, en su caso, del
delito de omisin de socorro del artculo 489 bis (delito de
pura omisin). Ellos tenan, a tenor de este precepto, el deber
genrico que incumbe indiferenciadamente a todo hombre,
por el hecho de serlo, de auxiliar al que se ahogaba. Pero
no tenan un especfico deber de impedir el resultado cuyo
sentido fuese el de querer fundamentar la imputacin del
resultado no evitado. Por eso respondern nicamente del delito de pura omisin del artculo 489 bis, y no del delito
de homicidio.
c) El encargado de los servicios de socorro responder,
en su caso, del delito de homicidio, porque l, al aceptar el
desempeo del cargo, asumi el deber especfico de garantizar la seguridad de los baistas, impidiendo que stos se
ahoguen. El es garante de la no produccin del resultado
muerte, y, por tanto, ste resultado que no impidi le ser
objetivamente imputado.
Tradicionalmente, la doctrina vena clasificando las situaciones de garanta en atencin a la fuente formal de la que
procedan. Se sealaban, fundamentalmente, estos tres orgenes: a) ley (v. gr., deberes de asistencia entre prximos
parientes que establecen los artculos 150 y siguientes del
Cdigo civil); b) contrato (v. gr., socorrista de playa, gua
312
alpino que asume la garanta de la seguridad de los excursionistas), y c) un actuar precedente (v. gr., el cazador que
hizo fuego en el bosque para preparar la comida, est obligado a tomar luego todas las medidas necesarias para evitar
un incendio del monte).
Hoy se tiende a la sustitucin, o al menos a la integracin,
de tal clasificacin formal por otra que obedezca a criterios
materiales. Se habla desde esta perspectiva de dos grandes
grupos de deberes de garanta: 1.) los que consisten en la proteccin de determinados bienes jurdicos, y 2.) los que tienen
por objeto velar por determinadas fuentes de peligro.
1. Deberes de proteccin para determinados
rdicos. Dan lugar a tres categoras:
bienes ju-
a) Situaciones de garanta provinientes de relaciones jurdicas fundadas en especiales principios jurdicos o en estrechos vnculos naturales. Por ejemplo, deberes entre cnyuges,
entre padres e hijos.
b) Situaciones de garanta procedentes de ciertas comuniones de riesgo o de vida. Por ejemplo, las surgidas entre
participantes de una expedicin de montaismo, o entre los
que habitan en comn la misma casa.
c) Situaciones de garanta derivadas de la libre asuncin
de deberes de proteccin o auxilio. Por ejemplo, el deber que
asume, en virtud de contrato, el gua alpino.
2." Deberes de velar por determinadas
Originan tambin tres categoras:
fuentes de peligro.
a) Situaciones de garanta nacidas de un peligroso actuar precedente. Quien ha perturbado el orden social (ingerencia), debe cuidar que la situacin de peligro por l creada
no desemboque en la produccin de un resultado tpico.
b) Situaciones de garanta dimanadas de las fuentes de
peligro que existen en el seno de la propia esfera social de
seoro de uno mismo y que no suponen ni un peligroso
actuar precedente ni la libre y voluntaria asuncin de una
funcin de auxilio o proteccin de determinados bienes jurdicos. Por ejemplo, el propietario de automvil debe mantener a ste en condiciones mecnicas de seguridad, el doma-
313
dor debe tomar las precauciones oportunas para que las

fieras no causen daos, etc.
c) Situaciones de garanta surgidas de deberes de vigilancia del comportamiento de terceras personas. Por ejemplo, creacin de peligros por menores de edad sometidos a
la patria potestad (35).
3.
LA ATIPICIDAD DE LA COMISIN OMISIVA EN LOS SUPUESTOS

DE TIPOS DE EXCLUSIVA COMISIN ACTIVA
La comisin por omisin presupone, como sabemos, un

tipo prohibitivo de causar, es decir, un tipo cuyo sentido
sea el de castigar la produccin de un resultado con indiferencia de que ste sea consecuencia de un hacer acitvo o de un
omitir. Ahora bien, cuando el tipo no se limita a prohibir la
causacin de un resultado, sino que de modo especfico describe como prohibida nicamente la causacin de ese resultado a travs de una conducta inequvocamente activa, la comisin omisiva del resultado tpico es inevitablemente atpica.
Pues entonces, para que se cumpla la exigencia de tipicidad,
no basta que se cause de cualquier modo el resultado tpico,
sino que es necesario que se cause precisamente a travs de
la accin positiva descrita en el tipo.
En estos casos, la posible eficacia de la situacin de garanta, caracterstica no escrita de los tipos de comisin por
omisin, cede ante la caracterstica expresa que configura
a la accin tpica en sentido exclusivamente activo. La equiparacin de comisin activa y comisin omisiva supondra
en estos casos una flagrante violacin del principio de legalidad.
Pensemos, por ejemplo, en las lesiones graves del artculo 430. No basta aqu que se produzca, v. gr., ceguera, sino
que es preciso que sta resulte de un herir, golpear o maltratar de obra. La omisin de la asistencia mdica por parte
del padre, gzu'ante de la salud de su hijo menor, que no impide la ceguera de ste, no puede considerarse conducta
tpica en relacin con el artculo 420, primero. Aunque la omisin del padre fue condicin negativa, generalmente apro(35)
Vid. H. H. JESCHECK, Lehrbuch,
cit., pgs. 470-475; J. WESSELS,
Strafrecht-Allgemeiner
Teil, cit., pgs. 119-121, y E. BACIGALUPO, Delitos
impropios de omisin (Buenos Aires, 1970), pgs. 106 y sigs.
314
piada para no impedir el resultado tpico (ceguera), su conducta es atpica, pues no ha herido, golpeado o maltratado
de obra a su hijo. El problema causal slo se suscita despus de comprobada la presencia de una conducta tpica.
Si la conducta no es ya tpica, la atipicidad est ya asegurada
y huelga plantearse cualquier problema causal.
4.
LA COMISIN POR OMISIN EN LA JURISPRUDENCIA ESPAOLA
No existe en el Cdigo penal espaol ningn precepto especficamente dedicado a la comisin por omisin. La regulacin de sta queda, por tanto, confiada a la elaboracin
jurisprudencial.
A. mbito
Por lo que se refiere a la admisin de la comisin por
omisin por parte del Tribunal Supremo, hay que distinguir
la esfera de los delitos imprudentes y la esfera de los delitos
dolosos.
a. La comisin por omisin en la esfera de los delitos
imprudentes
En el marco de los delitos culposos la jurisprudencia del
Tribunal Supremo espaol admiti con relativa frecuencia,
en todas las pocas, la comisin por omisin. No muestra
nuestro ms alto Tribunal demasiados inconvenientes para
admitir la comisin por omisin en el campo de los delitos
imprudentes, pese a que el tenor literal del artculo 565, al
hablar del que ejecutare un hecho, parece referirse de un
modo inmediato a una realizacin activa y aun material.
Ya al definir la doctrina jurisprudencial el concepto de
culpa y desarrollar los requisitos de la imprudencia punible
seala, en primer trmino, la existencia de una accin u omisin (36) y, en segundo lugar, la existencia de un mal efectivo y tpicamente definido en la ley como delito ligado
a la accin u omisin por una relacin natural de causalidad (37). Importa destacar a este respecto que cuando la
(36) Sentencias de 3 de marzo de 1927, 6 de marzo de 1928 y 16 de
noviembre de 1935, entre otras.
(37) Sentencias de 7 de diciembre de 1933 y 6 de febrero de 1952.
315
doctrina jurisprudencial alude, como requisito bsico del

delito imprudente, a la existencia de una accin u omisin,
no pretende referirse nicamente a las omisiones expresamente descritas en la ley, sino, en general, a toda omisin
que se presente como causa del resultado tpico definido en
la respectiva figura legal de delito doloso.
En este sentido, el requisito de ejecucin del hecho que
exige el artculo 565 se interpreta como sinnimo de realizacin del resultado tpico del correspondiente delito doloso,
es decir, como causacin del mal cierto y positivo ... constitutivo de una de las infracciones dolosas especificadas en
la ley penal (38).
Al interpretar, a estos efectos, el Tribunal Supremo ejecucin del hecho como realizacin del resultado tpico descrito en la figura legal del delito doloso, convierte a la
figura legal de los delitos imprudentes (que ha de conformarse siempre a travs de la integracin del artculo 565 con
el correspondiente tipo de delito doloso) en tipos prohibitivos de causar, lo que facilita, como es lgico, la admisin
de la comisin por omisin en materia de infracciones culposas.
De esta suerte, el Tribimal Supremo ha podido admitir
la comisin por omisin imprudente de ciertos delitos cuya
figura legal dolosa se describe a travs de verbos que parecen
poseer un inequvoco significado activo. Por ejemplo, en la
sentencia de 17 de febrero de 1871 se estim la existencia
de un delito culposo de incendio, cometido mediante la omisin consistente en no haber cortado ni rozado la hierba
prxima a la va frrea. Ciertamente, parece que el verbo
incendiar, que se utiliza como expresivo del ncleo del tipo
en la mayora de las figuras legales dolosas del delito de
incendios, posee un indubitado sentido activo. Se suele decir
que la accin de incendiar un objeto, esto es, la combustin
provocada, requiere servirse de un agente transmisor del
fuego, por lo que no hay incendio mientras ste no se ha
propagado, de manera que cese de ser indispensable la actua(38) Segn la expresin de la Sentencia de 26 de junio de 1933.
J. A. RODRGUEZ MUOZ, Nota al Tratado de MEZGER, cit.. I, pg. 209,
advirti, sin embargo, con razn, que del articulo 565 se deriva la necesidad d llevar a cabo precisamente la misma conducta objetiva que
en los delitos dolosos, apareciendo la imprudencia encadenada a todo
el proceso de ejecucin (de los delitos dolosos) con sus genuinas modalidades.
316
cin del medio empleado para desencadenar el incendio (39).

Por eso resultara sumamente difcil, tratndose de una omisin dolosa, estimar equivalente, a efectos de aplicar una
figura legal del delito de incendio, la accin de incendiar
que se describe en los tipos dolosos de incendios y la conducta omisiva enjuiciada en la sentencia de 17 de febrero
de 1871, consistente en no haber cortado ni rozado la hierba.
Por lo que se refiere a la admisin de la comisin omisiva en relacin con concretos delitos imprudentes, recordamos, por simple va enumerativa, que el Tribunal Supremo
estim: delito imprudente de homicidio cometido mediante
omisin (40); delito imprudente de incendio cometido a travs de omisin (41); delito imprudente de lesiones cometido
por omisin (42); delitos imprudentes de homicidios y daos
causados por omisin (43).
b. La comisin por omisin en la esfera
de los delitos dolosos
En el marco de los delitos dolosos el Tribunal Supremo
se ha mostrado, en cambio, ms bien parco.
La conocida y frecuentemente citada Sentencia de 10 de
abril de 1874 declar que los delitos que, omo el asesinato,
exigen accin por su ndole y naturaleza, no pueden cometerse ms que por actos positivos o afirmativos y nunca por
omisin (44). En esta sentencia quiso ver confirmada SIL(39) J. M.' RODRGUEZ DEVESA, Parte Especial, cit., i)g. 341.
(40) Sentencia de 18 de mayo de 1891: Al no cuidar que hubiera

una persona encargada del puesto de guardabarrera en el paso a nivel
en que el atropello ocurri. Sentencia de 20 de abril de 1886: Por no
haber calzado, como era su deber, unos vagones de ferrocarril, dando
lugar con tal abandono a la muerte.
(41) Sentencia de 17 de febrero de 1871.
(42) Sentencia de 3 de octubre de 1930.
(43) Cfr. Sentencia de 19 de abril de 1965, en referencia con algunos
procesados cuya conducta haba sido omisiva. Sentencia de 25 de abril
de 1964: por no accionar la barrera del paso a nivel, incurri en el
delito de hbmicidio, lesiones y daos por imprudencia temeraria.
(44) Esta declaracin fue criticada ya por I. SXNCHEZ TEJERINA,
Teora de los delitos de omisin (Madrid. 1918), pg. 65. Por su parte,
J. ANTN ONEGA, Parte General, cit., pg. 173, indica que no puede decirse, como se dijo, que el asesinato es delito que no puede cometerse
ms que por actos afirmativos y nunca por omisin, recordando, por
otro lado, que la declaracin contenida en la Sentencia de 10 de abril
de 1874 es una manifestacin espordica, porque el hecho era un asesinato por accin, y lo debatido en el recurso era la aplicacin de la
eximente de omisin por causa insuperable del Cdigo de 1870.
317
VELA SU tesis de que no son punibles ms que las omisiones

especficamente descritas por la ley (45). Pero al interpretarla en este sentido se desorbita su alcance, pues, en ltima
instancia, todo lo ms que podra deducirse de dicha declaracin jurisprudencial es que el delito de asesinato es de
imposible comisin omisiva, pero nunca la conclusin general de que no cabe admitir, en ningn caso, la comisin por
omisin.
La sentencia de 12 de febrero de 1892 admiti de modo
inequvoco la comisin por omisin del delito de parricidio.
Se trataba de una madre que dej a su hija, entre los seis
y diez das de su nacimiento, sin el socorro alimenticio necesario para su subsistencia. Condenada como autora del delito
de parricidio, interpuso recurso de casacin, sealando como
infringidos los artculos 417, 501, prrafos 2 y 10, circunstancia primera, todos del Cdigo penal a la sazn vigente,
por ser necesario para la existencia del delito de parricidio
que se mate, y decirse en la Sentencia (del Tribunal a quo)
que la acusada dej morir de hambre voluntariamente a su
hija, lo cual constituye el delito de abandono previsto en la
ley penal. El Tribunal Supremo desestim el recurso, considerando que al dejar I. Q. a su hija entre los seis y diez
das de su nacimiento sin el socorro alimenticio necesario
para su subsistencia, priv a sta voluntariamente de su vida,
con intencionada infraccin de los deberes legales y morales
de la maternidad.
Por su parte, la Sentencia de 30 de enero de 1945 consider como coautor de un delito de robo al padre que, con
infraccin de los deberes inherentes a la patria potestad, presenci inactivo el concierto de su hija de catorce aos con
un tercero para ir a robar. Resolucin que ofrece un doble
inters, en cuanto no slo admite una hiptesis de comisin
(45) L. SiLVELA, El Derecho Penal (segunda parte), cit., pg. 128. La
tesis que sostiene que las omisiones del articulo primero, prrafo primero, del Cdigo penal, son nicamente las expresamente descritas en
la' ley (artculos 359, 489 bis, etc.) carece, a mi juicio, de razn suficiente
y da por probado precisamente lo que hay que probar. En efecto, si la
interpretacin del correspondiente tipo de delito contenido en la Parte
Especial del Cdigo permite asegurar que es indiferente el medio, omisivo o activo, a travs del cual se produce el resultado, la comisin
omisiva del mismo, en cuanto queda comprendida en el tipo legal, se
convierte en omisin penada por la ley en el sentido del articulo primero.
318
por omisin, sino, adems, la posibilidad de participar por

omisin en un delito de accin.
Con posterioridad, la Sentencia de 13 de junio de 1951
acept la posibilidad de comisin omisiva del delito de falsedad documental, en la modalidad estampada en el nmero
cuarto del artculo 302, entendiendo que se falt a la verdad
en la narracin de los hechos desde el momento en que el
acta se extendi sin recoger la irregularidad registrada.
Conviene notar que la fundamentacin que ofrece la Sentencia de 13 de junio de 1951 no es satisfactoria, pues la
apelacin que se hace a la definicin legal del delito es confusa y puede dar lugar a interpretaciones equvocas. El
principio general contenido en el artculo 1 del Cdigo punitivo se afirma, segn el cual se califican como punibles
tanto las acciones como las omisiones penadas por la ley,
conduce a la consecuencia genrica de que el delito de falsedad puede ser realizado mediante una omisin.
Con una declaracin de esta ndole se practica una desafortimada y peligrosa inversin metodolgica. La alusin
a acciones y omisiones contenida en el artculo 1 del Cdigo
no conduce, ya sin ms, a la consecuencia genrica de que
todo delito puede cometerse alternativamente con indiferencia a travs de cualquiera de esas dos formas de conducta,
sino que ha de ser la interpretacin de la concreta figura
legal la que indique si en su mbito puede considerarse
comprendido tambin un omitir, y, por consiguiente, en la
medida en que este omitir aparezca cobijado en ella, pueda
estimarse como omisin penada por la ley en el sentido
del prrafo primero del artculo 1 del Cdigo penal.
B. Naturaleza del deber necesario para configurar
una comisin omisiva
Con buen criterio, el Tribunal Supremo exige, para estimar punible la comisin omisiva del resultado tpico, la presencia de un deber jurdico de actuar (46). En algunas
ocasiones aludi a deberes provinientes de preceptos jur(46)
Cfr. E. CUELLO CALN, Derecho
Penal, cit.. I, pg. 337.
319
dicos (47), y en otras a deberes jurdicos dimanantes de una

especial aceptacin (48).
Por otro lado, deneg la posibilidad de basarse en la infraccin de un deber puramente moral (49), considerando
asimismo insuficientes, para configurar una responsabilidad
penal a ttulo de comisin por omisin, las actitudes de mera
pasividad cuando no median deberes jurdicos de obrar (50).
(47)
y 30 de
(48)
peccin
Sentencias de 28 de septiembre de 1887, 26 de enero de 1910

enero de 1945.
Sentencia de 1 de julio de 1921: el estar encargado de la insde las obras.
(49) Sentencia de 19 de noviembre de 1903. Cfr. A. HUERTA FERRER,
La relacin de causalidad, cit., pg. 367.
(50) Vid. E. CUELLO CALN, Derecho Penal, I, cit., pg. 337, y A. QUIN-
TANO RiPOLLs, Curso, I, cit., pg. 214.
CAPITULO XVI
La antijuricidad de la conducta tpica
I. La antijuricidad como caracterstica del delito. Antijuricidad

formal y material
Para que una accin pueda constituir delito debe ser,
adems de tpica, antijurdica. La antijuricidad
(Rechtswidrigkeit) expresa una relacin de contrariedad de la accin
con el Derecho. Es, por tanto, un predicado. En cambio, el
trmino injusto (Unrecht), que a veces se utiliza como sinnimo, expresa la accin a la que se ha atribuido ya la caracterstica de la antijuricidad. Mientras la antijuricidad es un
adjetivo que se predica de la accin, injusto es la accin
misma que se ha valorado como antijurdica. Es, por tanto,
el sustantivo del que se ha predicado el atributo de la antijuricidad (1).
En la medida en que la accin contradice la norma jurdica, se habla de antijuricidad formal. Ahora bien, como sabemos, las normas jurdico-penales establecen sus prohibiciones y sus mandatos para proteger los bienes jurdicos.
En la medida en que la accin aparece como una ofensa
(lesin o puesta en peligro) de los bienes protegidos por las
normas jurdicas, se habla de antijuricidad material (2). Antijuricidad formal y antijuricidad material no son sino dos
aspectos de un mismo fenmeno. La accin es antijurdica
porque contradice una norma jurdica (antijuricidad formal)
y porque, en tanto la contradice, lesiona o pone en peligro
los bienes protegidos por la norma (antijuricidad material).
II.
Concepcin objetiva y concepcin subjetiva

de la antijmlcidad
1.
LA ORIGINARIA CONCEPCIN OBJETIVA DE LA ANTIJURICIDAD
La formulacin de la antijuricidad como concepto autnomo debe su origen sobre todo a I H E R I N G (3). Este autor
(1) H. WELZEL, El nuevo sistema, cit., pg. 48-49,
(2)
Cfr. H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., pg.
176.
G) Vid. la exposicin que ofrece G. CAN, Antigiuridit e colpevolezza. Saggio per una teora dell'illecito civile (Padova, 1966), pg. 38
y siguientes.
322
CAP. XVI.LA ANTUURICIDAD DE LA CONDUCTA TPICA
observ que la posicin del poseedor de buena fe es indudablemente diversa de la del ladrn. Al primero, precisamente por su buena fe, no se le puede reprochar que tenga
en su poder la cosa ajena. Al segundo, en cambio, s. Con
todo, la situacin del poseedor d buena fe no puede considerarse conforme a Derecho. Por eso el ordenamiento jurdico predispone los medios adecuados para eliminarla, concediendo al legtimo propietario la accin restitutoria. En
definitiva, la posicin del poseedor de buena fe es antijurdica, pero no es culpable. La culpabilidad es requerida por
el ordenamiento para la aplicacin de otras consecuencias
jurdicas. Por ejemplo, la obligacin de resarcimiento. La
posicin del ladrn que tiene en su poder la cosa ajena, en
la medida en que es no slo antijurdica, sino adems culpable, fundamenta correlativamente no slo la obligacin
de restituir la cosa sustrada, sino tambin la de resarcir
(reparacin de daos e indemnizacin de perjuicios causados como consecuencia de la sustraccin).
Desde este punto de vista, IHERING distingue dos formas
de contrariedad al ordenamiento jurdico: ima objetiva y
otra subjetiva. Sobre la base de esta dicotoma, acogida por
la pandectstica del siglo pasado, se desarroll la teora que
diferencia la antijuricidad, entendida como expresin de los
elementos objetivos, de la culpabilidad, entendida como expresin de los elementos subjetivos de las infracciones jurdicas (4).
En estas primeras formulaciones la antijuricidad se concibe fundamentalmente de un modo objetivo. Lo que resulta, por lo dems perfectamente explicable si se piensa que
de lo que se trataba era de dotarla de autonoma frente a la
caracterstica de la culpabilidad, concebida, a su vez, como
la parte subjetiva de las infracciones jurdicas.
Frente a la concepcin objetiva se ha desarrollado, sin
embargo, una concepcin subjetiva de la antijuricidad.
Cada una de ambas concepciones se ve favorecida por
determinadas teoras sobre cada uno de los dos elementos
de cuya contradiccin deriva el concepto mismo de antijuricidad: la accin y la norma jurdica.
(4) G. CiGN, Antigiuridicit
e colpevolezza,
cit., pg. 39.
CONCEPCIN OBJETIVA Y CONCEPCIN SUBJETIVA

2.
323
L o s RESPECTIVOS PRESUPUESTOS DE LAS CONCEPCIONES OBJETIVA Y SUBJETIVA DE LA ANTIJURICIDAD
La teora imperativista de la norma jurdica, por un lado,

y la doctrina finalista de la accin, por otro, favorecen una
concepcin subjetiva de la antijuricidad. En cambio, la doctrina que distingue en la norma jurdica una doble funcin
valorativa e imperativa, y la teora causal de la accin favorecen una concepcin objetiva de la antijuricidad.
Concebida la norma, segn la teora imperativista como
vinculacin psicolgica de dos voluntades la que impone
la regla de conducta y la del subdito llamado a obedecerla,
la antijuricidad, entendida como contrariedad a la norma,
ha de concebirse, a su vez, como oposicin de la voluntad
del infractor con lo mandado por la norma jurdica. No se
podr decir que un comportamiento es contrario a la norma
en tanto no se conozca la voluntad que lo ha conformado. La consecuencia es que el juicio de antijuricidad incide ya necesariamente sobre el contenido de voluntad del
autor (5). La antijuricidad debe abarcar ya, segn la concepcin imperativista de la norma, todo el elemento subjetivo del hecho (6).
A igual resultado se llega desde la doctrina finalista de
la accin. Segn ella, la distincin defendida por la doctrina
causal entre acto de voluntad o impulso voluntario elemento de la accin y contenido del acto de voluntad ^presupuesto de la culpabilidad es inadmisible. De acuerdo con
la estructura lgico-objetiva finalista del actuar humano, el
contenido de voluntad pertenece, como factor conformador,
a la accin. Ahora bien, como la antijuricidad es un atributo
(5) Es ms, segn hemos visto, la concepcin imperativista pura
conduce lgicamente a sostener que no pueden ser destinatarios de las
normas jurdicas los inimputables (menores de edad enajenados, etc.),
ya que carecen de la capacidad de entender y querer necesaria para
percibir el mandato expresado por la norma y decidirse conforme a l.
Quien no es destinatario de la norma, no puede infringirla. De ah que,
segn ese punto de vista, la antijuricidad habra de comprender no
slo el contenido de voluntad que inform el acto concreto, sino la
imputabilidad del autor (capacidad de entender y querer) en el momento de realizarlo. La imputabilidad del autor sena presupuesto de
la antijuricidad.
(6) Bien es verdad que algunos autores, como Thon y Bierling,
partiendo de una teora imperativista del Derecho, llegaron a profesar
una concepcin objetiva de la antijuricidad. Sobre la contradiccin en
que incurrieron, vid. G. CAN, Antiguiridicit e colpevolezza, cit., pgina 47.
324
CAP. XVI.LA ANTIJURICIDAD DE LA CONDUCTA TPICA
que se predica de la accin el juicio de antijuricidad debe

abarcar ya el contenido de voluntad del autor.
En cambio, la doctrina causal de la accin al desplazar
el contenido de voluntad al marco de la culpabilidad conduce
a una concepcin predominantemente objetiva de la antijuricidad. El juicio de antijuricidad comprende el impulso
voluntario propio de la accin, segn la doctrina causal,
pero no an el contenido de voluntad que pertenece al posterior juicio de culpabilidad.
Concepcin predominantemente objetiva que se ve asimismo facilitada por la teora que distingue en la norma
jurdica un doble aspecto valorativo decisivo para determinar la antijuricidad e imperativo decisivo para determinar la culpabilidad, segn vamos a ver a continuacin.
III. La norma jurdica como norma objetiva de valoracin
y como norma subjetiva de determinacin
La norma jurdica no es, desde luego, un puro juicio de
valor. No cumple una simple funcin declarativa en tomo a
lo valioso y disvalioso. No se limita a decir esta accin es
tico-socialmente valiosa y esta otra es tico-socialmente disvaliosa. Si as fuese la norma jurdica dejara de cumplir
su especfica misin: actuar sobre los ciudadanos como
regla de conducta, imponiendo determinadas actuaciones o
abstenciones. Como hemos visto en su momento, la norma
jurdica impera sobre los subditos ahogando las tendencias
antisociales del vivir individual, alterando la vida personal
en el sentido de lo social. Desde este punto de vista, la norma jurdica es ante todo, y en definitiva, un imperativo.
Ahora bien, cuando una norma jurdica prohibe u ordena
imperativamente la realizacin de una accin, es porque
considera a sta tico-socialmente disvaliosa o valiosa. La
razn de la imperatividad dice acertadamente LEGAZ es,
fundamentalmente, qiTiy un valor que Te&e ser realizado
en una conducta (7).
Si el artculo 407 del Cdigo penal, prohibe, bajo la amenazaT^â paaTde reclusin menor, matar a otro, es porque
estima que el respeto a la vida humana constituye un valor
tico-social que debe ser realizado abstenindose de dar
(7) L. LEGAZ LACAMBRA, Filosofa del Derecho, 4.' ed. (Barcelona, 1975),
pgina SSL
LA NORMA JURDICA: VALORACIN Y DETERMINACIN
325
muerte al prjimo. Si el artculo 489 bis ordena, bajo la amenaza de la pena de arresto mayor o multa de 10.000 a 20.000
pesetas, socorrer a personas desamparados y en peligro manifiesto y grave, es porque estima que el valor de la solidaridad humana es tico-socialmente valioso y debe ser realizado medicmte la prestacin de auxilio a quien lo necesita.
En las normas jurdicas observa LEGAZ se contiene
un "imperativo" y por eso son "preceptos"; pero el imperativo no se confunde con el furo mandato y, adems, en la
base de las normas hay tambin un "juicio", un "dictamen
de la razn", dicho en trminos clsicos: pero el dictamen
no tiene valor prescriptivo, es un producto de la "prudencia", de la "sabidura de lo agible" ante un caso concreto,
pero no es la decisin de hacerlo ni una orden de que se
haga. En el dictamen hay el puro conocimiento de lo que
se debe hacer, y la enunciacin de ese deber ser. Pero en el
precepto hay, fundamentalmente, un "instar" la realizacin
de lo que, con arreglo al dictamen, hay que hacer (8).
De esta suerte la norma jurdica vincula el mundo de
los juicios con el mundo de las acciones (9). Porque valora
negativa o positivamente determinadas acciones, prohibe u
ordena imperativamente su realizacin. De ah que, desde el
punto de vista lgico, quepa contemplar a la norma jurdica
desde una doble perspectiva: como norma objetiva de valoracin y como norma subjetiva de determinacin. La funcin de la norma jurdica puede descomponerse lgicamente
en dos fases: por un lado, valora objetivamente ciertas acciones como valiosas o disvaliosas desde el punto de vista
tico-social y por otro, se dirige subjetivamente a los destinarlos imponindoles el deber de decidirse conforme a aquella valoracin.
La accin es antijurdica cuando contradice la norma
jurdica en tanto norma objetiva de valoracin, y slo se
convierte en culpable cuando la contradice en tanto norma
subjetiva de determinacin, es decir, cuando el autor pudiendo y debiendo decidirse personalmente conforme a lo
que ordena la norma opt por realizar la accin antijurdica.
En ningn caso debe perderse de vista que del mismo
(8) L. LEGAZ LACAMBRA, Filosofa del Derecho, 4.* ed. (Barcelona, 1975),
pginas 388-389.
(9) Cfr. ARMIN KAUFMANN, Lebendiges und totes in Bindings ormentheorie, cit., pg. 76.
J26
modo que la accin es una realidad unitaria, compuesta de

elementos objetivos y subjetivos, que, por necesidades de
anlisis, podemos contemplar desde distintas perspectivas,
la norma jurdica es tambin siempre una, aunque podamos
descomponerla desde el punto de vista lgico, y precisamente para analizar los diversos elementos de la accin, en
ese doble aspecto de valoracin objetiva y de determinacin
subjetiva a que nos venimos refiriendo. Una norma subjetiva de determinacin autnoma, distinta y separada de la
norma objetiva de valoracin, no existe (10). Ambas constituyen nicamente, como estamos diciendo, dos perspectivas lgicas de una misma realidad.
Ciertamente lo que el Derecho penal prohibe y castiga es la accin humana en toda su integridad y en cuanto
produce, en su caso, determinados efectos. El juicio de antijuricidad, desde el momento en que opera funcionalmente
al lado del juicio de culpabilidad, no tiene necesariamente,
sin embargo, porqu abarcar esa realidad integral ni agotar
la relacin de contradiedad del hecho con el Derecho (11).
Muchos equvocos que circulan en materia de antijuricidad provienen de que, por inercia, contina caracterizndose
a la antijuricidad como la relacin de contrariedad con la
norma cuando la verdad es que expresa tan slo una determinada relacin de contrariedad con la norma. Lo que
deba de estar suficientemente claro desde que la doctrina
normativa de la culpabilidad que expondremos en su lugar puso definitivamente en evidencia que el juicio de
culpabilidad supone asimismo de ah la propia denominacin de la doctrina una rleacin de contrariedad con la
norma. La relacin de contrariedad al Derecho, entendida
como juicio global de oposicin de la accin con los aspectos valorativo e imperativo de la norma, ha de abarca ya
necesariamente los presupuestos de la culpabilidad del autor
y el contenido de voluntad informador del acto.
(10) Cfr. E. MEZGER, La culpabilidad en el moderno Derecho penal
(traduccin d ^ J . M." Navarrete) (Valladolid, 1956), pg, 15-16.
(11) Aunque se d por bueno el aserto de M. WELZEL, El nuevo sistema, cit., pg. 30, de que las normas jurdicas, es decir, las prohibiciones y los mandatos del Derecho, no pueden dirigirse a los procesos
causales ciegos, sino slo a las acciones, que pueden configurar finalmente el futuro, de esta premisa no se deduce que el dolo pertenezca
al tipo de injusto y no a la cul|)abilidad, pues, como hemos dicho anteriormente, el Derecho contina prohibiendo o mandando una
conducta final tambin cuando toma en cuenta y valora al dolo en
el marco del juicio de culpabilidad.
LA ANTIJURICIDAD, JUICIO DE VALOR IMPERSONAL
327
Existe un sector doctrinal que concibe a la antijuricidad

precisamente as, como juicio global de contrariedad del
hecho (en todas sus competentes objetivas y subjetivas) con
la norma (en sus dos aspectos valorativo e imperativo). De
este modo, la culpabilidad pasa a formar parte integrante
de la antijuricidad as entendida (12).
Ahora bien, este juicio totalizador de la oposicin del
hecho, en la plenitud de sus elementos objetivos y subjetivos, con la norma jurdica en su doble aspecto no se aviene
con las funciones prcticas que est llamada a cumplir la
descomposicin lgico-analtica de los elementos del delito.
Por ello ese juicio global se desdobla en los dos juicios de
antijuricidad y culpabilidad, cada uno de los cuales expresa
tin slo una determinada relacin de contrariedad con la
norma. Ambos juicios cumplen funciones y obedecen a finalidades distintas, segn tendremos ocasin de ir comprobando. Desde el pimto de vista poltico-criminal el juicio de
antijuricidad sirve a la finalidad de la ponderacin de intereses sociales en situaciones conflictivas. Mientras por su
parte, el juicio de culpabilidad se conecta con los fines de
la pena (13).
IV. La antijuricidad como juicio de valor impersonal objetivo.
Los elementos subjetivos de lo injusto
La antijuricidad es un juicio de carcter impersonal, objetivo (14), en virtud del cual se expresa la relacin de contrariedad entre la accin y la norma jurdica en cuanto norma objetiva de valoracin. La accin no es como quiere
objetivamente la norma jurdica que sea.
Es un juicio impersonal-objetivo porque se formula conforme a criterios generales y objetivos consagrados en el
ordenamiento jurdico, sin atender an a las posibilidades
personales-subjetivas que el agente individual tuvo en la situacin concreta en que se decidi a obrar. Estas posibilida(12) Vid. por todos, A. MORO, L'antiguiridicit pnale (Palermo,
1947), pg, 74: Las investigaciones hasta ahora desarrolladas han aclarado hasta qu punto es compleja la antijuricidad del delito, constituida como est conjuntamente por un momento objetivo, que hemos
estudiado en el captulo precedente, y por otro subjetivo, sealado
tradicionalmente como culpabilidad, del cual debemos ocupamos ahora.
(13) Cfr. C. ROXIN, Poltica criminal y sistema del Derecho penal,
cit., pg. 41.
(14) E. MEZGER-H. BLEI, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., pg, 83.
328
des sern valoradas posteriormente en el juicio de culpabilidad, a fin de reprocharle personalmente al autor, en su
caso, que haya decidido realizar la accin contraria a la norma objetiva de valoracin cuando poda, en cambio, haber
obrado conforme al deber que subjetivamente le impona la
^norma de determinacin.
Que el juicio de antijuricidad sea, en el sentido indicado,
objetivo no quiere decir que haya de referirse exclusivamente al aspecto objetivo de la accin. En este punto concuerdan
los representantes de la dogmtica tradicional y los partidarios de la doctrina finalista (15).
En realidad, un juicio de antijuricidad referido nicamente al elemento objetivo-externo del hecho no se defendi
siquiera en pleno apogeo de la concepcin causal de la accin. En la medida en que dicha doctrina exiga para la
existencia de accin la presencia de voluntariedad un impulso voluntario, la antijuricidad, como atributo que se
predica de la accin, recaa necesariamente sobre ese mnimo coeficiente subjetivo.
La tesis que atribua todo el aspecto objetivo del hecho
a la antijuricidad y todo el aspecto subjetivo a la culpabilidad fue abandonada tiempo ha. La doctrina de los elementos subjetivos de la antijuricidad, comenz a elaborarse dogmticamente en Alemania a partir de ciertas sugerencias
formuladas por H. A. F I S C H E R en 1911 y se desarroll gracias sobre todo a las fundamentales aportaciones posteriores
de HEGLER (1914), M. E. MAYER (1915) y MEZGER (1923 y 1926).
La doctrina de los elementos subjetivos de lo injusto

slo tiene sentido desde la perspectiva de la concepcin objetiva de la antijuricidad, y de hecho histricamente naci
como un correctivo propuesto por los propios objetivistas a
su concepcin general de la antijuricidad. El Derecho es
fundamentalmente una ordenacin objetiva de la vida social
exterior y no una regulacin de los sentimientos ni de las
actitudes anmicas. El Derecho trata, ante todo, de garantizar la convivencia extema ordenada de los ciudadanos (16).
Por eso, en principio y por regla general, para determinar la
antijuricidad del hecho resulta decisiva su proyeccin socialexterna.
(15) Vid. E. MEZGER-H. BLEI, Strafrecht. Allgemeiner Tei, cit., pgina 84-85, y H. WELZEL, El nuevo sistema, cit., pg. 48.
(16) E. MEZGER-H. BLEI, Strafrecht. Allgemetner Tei, cit., pg. 85.
LA ANTIJURICIDAD, JUICIO DE VALOR IMPERSONAL
329
Ahora bien, a veces la determinacin del carcter socialmente daoso y penalmente antijurdico del hecho no puede
efectuarse sin apelar a ciertos elementos subjetivos que, por
regla general, se valoran en el marco de la culpabilidad.
Como hemos visto, en los llamados delitos de intencin, delitos de tendencia y delitos de expresin, de los que nos
hemos ocupado en el captulo XIII, la ley anticipa e incorpora al tipo de injusto elementos subjetivos que, por tanto,
resultan determinantes para la fundamentacin de la antijuricidad tpica del hecho.
Esta anticipacin de elementos subjetivos al mbito de
la antijuricidad suele obedecer bien a la equivocidad del
aspecto objetivo del hecho bien al propsito de adelantar la
lnea de la pimibilidad (17). En el primer sentido, hemos
comprobado al referirnos a los delitos de tendencia que una
accin idntica desde el punto de vista objetivo, como es,
por ejemplo, la de palpar los rganos genitales de otra persona, puede ser conforme a Derecho o tpicamente injusta
de acuerdo con la figura delictiva de abusos deshonestos,
segn se efecte como exploracin necesaria y con el propsito de obtener un diagnstico mdico o con la finalidad de
satisfacer deseos lbricos. En el segundo sentido, pueden
ser citados como ejemplos los denominados delitos de intencin: el artculo 514, 1, del Cdigo penal castiga el hurto
ya tan pronto como se toma la cosa mueble ajena con
nimo de lucro sin esperar a que el sustractor consiga en
efecto el lucro perseguido; el artculo 292 castiga la adquisicin de ttulos al portador para ponerlos en circulacin antes ya de que se pongan en circulacin; el artculo 306 castiga la falsedad en documento privado tan pronto consta el
nimo de causar perjuicio a tercero, sin necesidad de que
tal perjuicio llegue efectivamente a causarse.
Ambas consideraciones, equivocidad del aspecto objetivo
y anticipacin de la punibilidad concurren conjuntamente
en la tentativa de delito a cuyo injusto pertenece siempre,
como elemento subjetivo, la intencin de consumar el hecho
previsto por la ley como delito.
El castigo de la tentativa supone siempre un adelantamiento de la punibilidad. El hecho se castiga, a ttulo de delito
intentado, cuando el culpable da principio a la ejecucin del
(17) Cfr. E. MEZCER-H. BLEI, Strafrecht.
pgs. 88-89.
AUgemeiner
Teil, cit.,
330
CAP. XVILA ANTIJURICIDAD DE LA CONDUCTA TPICA
delito directamente por hechos exteriores y no practica todos

los actos de ejecucin que debieran producir el delito, por causa o accidente que no sea su propio y voluntario desistimiento (artculo 3., tercer prrafo). La ley no espera, pues, para
punir al agente a que se produzca el resultado tpico ni
siquiera a que se practiquen todos los actos de ejecucin
que debieran producirlo. En cuanto hay un principio de ejecucin directa del delito por hechos exteriores, la ley castiga
a ttulo de tentativa.
Por otra parte, en ocasiones ciertos actos contemplados
nicamente en su dimensin objetiva resultan equvocos,
de tal manera que no puede determinarse si constituyen
tentativa o no, ms que apelando al plano subjetivo y comprobando la presencia o ausencia de la intencin de consumar el delito. El hecho de haber tomado el abrigo ajeno
y, una vez sustrado, haberlo vendido para lucrarse con
el precio de la venta es un hecho inequvocamente significativo desde el punto de vista jurdico penal, precisamente porque aqu el hurto aparece consumado y agotado. Pero
el hecho, por ejemplo, de tomar un abrigo ajeno del perchero de un local pblico y dirigirse hacia la puerta del
mismo con el propsito de ganar la calle y ausentarse,
momento en que el dueo advierte el hecho y consigue recuperar su prenda, es totalmente equvoco desde el punto
de vista objetivo. Aqu podemos estar ante un hecho absolutamente irrelevante para el Derecho penal o ante una verdadera tentativa del delito de hurto. Sucedera lo primero si
el autor tom el abrigo ajeno por error, confundindolo con
el suyo que no haba trado, y lo segundo, si el autor tom
el abrigo ajeno con intencin de apropirselo y lucrarse. Decisivo es, pues, el elemento subjetivo.
Ahora bien, las razones de equivocidad y adelantamiento
de la punibilidad que explican y justifican que la resolucin
de consumar el delito se anticipe al tipo de injusto de la
tentativa, desaparecen cuando el delito se presenta en su
forma consumada. Precisamente por eso, no es convincente
el argumento que los finalistas invocan a favor de la inclusin del dolo en el tipo de injusto, sealando que si el dolo
pertenece al tipo de injusto de la tentativa no puede dejar
de pertenecer al tipo de injusto del delito consumado (18)
(18) Vid. H. WELZEL, El nuevo sistema, cit., pg. 63 y sigs. En cualquier caso, la intencin de consumar el hecho previsto por la ley como
CONTENIDO MATERIAL DE LA ANTIJURICIDAD
331
La ausencia del resultado, que se da siempre necesariamente en la tentativa, obliga a adelantar para la determinacin de la antijuricidad, momentos subjetivos cuya anticipacin no tiene porqu ser necesaria cuando se ha producido
ya la consumacin (19).
Hasta aqu nos hemos referido a los elementos subjetivos de lo injusto que operan fundamentando la existencia
de antijuricidad (delitos de intencin, delitos de tendencia,
delitos de expresin, tentativa de delito). Pero el Derecho
positivo reconoce tambin elementos subjetivos que juegan
en la exclusin de la antijuricidad. En efecto, las causas de
justificacin (que eliminan la antijuricidad) requieren a veces la concurrencia de ciertos elementos subjetivos. As la
legtima defensa de extraos (artculo 8., 6, del Cdigo
penal) exige que el defensor acte con voluntad o nimo de
defensa y no impulsado por venganza, resentimiento u otro
motivo ilegtimo. Quien defiende a un extrao frente a un
agresor injusto, no por defender a aqul, sino para vengarse
de ste, no queda cubierto por la eximente de legtima defensa y, por tanto, su accin ser antijurdica. La exclusin
de la antijuricidad depende, pues, en ocasiones de la presencia de ciertos elementos subjetivos.
V. Contenido material de la antijuricidad. Desvalor de accin
y desvalor de resultado. Los conceptos de dao y peligro.
La constitucin de lo injusto en los delitos culposos y en los
delitos de comisin por omisin
1.
DESVALOR DE ACCIN Y DESVALOR DE RESULTADO
El c o n t e n i d o m a t e r i a l d e la a n t i j u r i c i d a d e s t c o n s t i t u i d o
f u n d a m e n t a l m e n t e y e n p r i m e r l u g a r p o r l a lesin o p u e s t a
en peligro de bienes j u r d i c o s (20).
delito no se puede identificar con el dolo, tal como lo entiende el Cdigo penal espaol. Esta intencin no comprende an, como la malicia
de que habla el Cdigo penal, la conciencia de la antijuricidad. Cfr.
G. RODRGUEZ MOURULLO, Comentarios, I, cit., pg. 95 y 124.
(19) Cfr. K. ENGISCH, Bemerkungen zu Theodor Rittlers Kritik

der Lehre von den subjektiven Tatbestands-und
Unrechtselementen,
en Festschrift fr Th. Rittler (1957), pg. 174.
(20) Como se desprende del texto, la palabra resultado es utilizada
aqu como sinnima de puesta en peligro o lesin del bien jurdico,
y no como modificacin del mundo exterior causada por la accin, tal
como la hemos entendido al hablar del resultado como elemento estructural del tipo. Cuando se emplea la clasificacin desvalor de accin - desvalor de resultado en sede de contenido material de la
332
La antijuricidad es un juicio de desaprobacin del hecho

en cuanto ofensivo para un bien jurdicamente protegido (21).
Ahora bien, como el Derecho penal, dado su carcter fragmentario, no prohibe bajo amenaza penal toda clase de ataque a los bienes jurdicos ms elementales del individuo y la
comunidad, sino aquellos que se muestran como ms intolerables, el desvalor de la accin que entraa la especfica
modalidad de ataque pasa tambin a formar parte del contenido sustancial de la antijuricidad (22).
En la ofensa al bien jurdico radica el desvalor de resultado. En la forma y modalidad de perpetrar la ofensa radica
el desvalor de accin. Por ejemplo, no toda lesin de la
propiedad sobre inmuebles constituye el injusto tpico de la
usurpacin del artculo 517 del Cdigo Penal, sino tan slo
la ocupacin realizada con violencia o intimidacin en las
personas. El contenido material de lo injusto est integrado
aqu por la lesin del derecho real de propiedad sobre inmuebles (desvalor de resultado) y el modo como se produjo
dicha lesin (desvalor de accin). Ambos aspectos disvaliosos han sido conjuntamente tenidos en cuenta por la ley
para configurar el injusto tpico del delito de usurpacin de
inmuebles.
La lesin del bien jurdico puede no constituir un injusto
tpico si no va, a veces, acompaado del desvalor de la accin. La causacin de la muerte del ciclista que circulaba
sin luz (desvalor de resultado) no integra el injusto del delito culposo de homicidio, si el automovilista que lo atropello conduca cumpliendo estrictamente las normas que
impone el Cdigo de circulacin, es decir, si actuaba cumpliendo con el deber objetivo de cuidado (ausencia de desvalor de accin).
Y a la inversa, en ocasiones la salvacin del bien jurdico
(valor de resultado) no convierte al hecho en conforme a
antijuricidad, la expresin resultado debe entenderse en su acepcin
de resultado j_iirdico o formal (ofensa del bien jurdico) 3; no en
su significado jiaturalstico de modificacin del mundo exterior. En
este sentido, H. WELZEL, El nuevo sistema, cit., pg. 68. De otra opinin, H. H. JESCHECK, Lehrbruch, cit., pg. 181, que hace radicar el
desvalor de resultado en la lesin o peligro del objeto de la accin
(objeto material). Criterio que no parece acertado porque, a efectos
del contenido sustancial de la antijuricidad, la clasificacin desvalor
de accin-desvalor de resultado puede ser referida tambin a delitos
que carecen de objeto material.
(21) G. BErriOL, Diritto Pnale, cit., pg. 294.
(22) H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., pg. 180 y sigs.
333
Derecho, si no va acompaada de una accin tambin valiosa

(valor de accin). Quien salva la vida de un extrao que estaba a pimto de ser muerto por un agresor injusto, consigue
sin duda un resultado que el ordenamieneto jurdico considera valioso (valor de resultado), pero si lo hace impulsado
por venganza, resentimiento u otro motivo ilegtimo (desvalor de accin) el hecho ser antijurdico. La legtima defensa de extraos (art. 8., 6) exige la presencia conjunta del
valor de resultado (proteccin del bien jurdico injustamente
agredido) y valor de accin (ausencia de impulsos vindicativos, resentimiento u otro motivo ilegtimo).
Es indiscutible, pues, que el desvalor de accin puede
jugar, y de hecho juega en ocasiones, un papel decisivo, al
lado del desvalor de resultado, en la integracin del contenido material de la antijuricidad. Lo que resulta incorrecto
es atribuirle la primaca hasta el punto de llegar a estimar
que el significado decisivo corresponde al desvalor de accin
representado por el apartamiento del recto sentir jurdico y que el desvalor de resultado (puesta en peligro o lesin de bienes jurdicos) es slo un elemento adicional de la
accin antijurdica.
As escribe WELZEL: La lesin del bien jurdico (el desvalor de resultado) tiene slo relevancia en el Derecho penal
dentro de una accin personalmente antijurdica (dentro del
desvalor de la accin). El desvalor personal de la accin es
el desvalor general de todos los delitos en el Derecho penal.
El desvalor de resultado (el bien jurdico lesionado o puesto en peligro) es un elemento, que carece de independencia,
de numerosos delitos (los delitos de resultado y de peligro).
El desvalor de resultado puede faltar en el caso concreto
sin que desaparezca el desvalor de la accin, por ejemplo,
en la tentativa inidnea (23).
Una inversin de esta ndole, como ya hemos anticipado
al ocupamos de la funcin del Derecho penal, es insostenible tanto desde la perspectiva iusfilosca sobre la esencia
y la autonoma del Derecho frente a la tica individual como
desde el ngulo de la dogmtica penal.
El Cdigo penal espaol, al castigar con penalidad distinta la consumacin y las formas imperfectas de ejecucin
del delito desmiente la tesis de Welzel, segn hemos ad(23)
H. WELZEL, El nuevo sistema,
cit., pg. 68.
334
vertido ya al hablar de la funcin del Derecho penal. Nuestro Cdigo no permite equiparar la penalidad de la consumacin con la de la tentativa o frustracin. Obliga a rebajar
la pena en los casos de tentativa o frustracin (arts. 51 y 52).
En el caso de quien dispara sobre otro con nimo homicida,
el desvalor de accin es idntico tanto si el disparo alcanza
a la vctima y le cause la muerte como si no da en el blanco.
Si el Cdigo penal hubiere considerado decisivo el desvalor
de accin sobre el desvalor de resultado, castigara con la
misma penalidad todas las fases de ejecucin mencionadas
o, al menos, permitira equipararlas, porque en todas ellas
el desvalor de accin es exactamente el mismo. No lo hace,
sin embargo, as. Conforme al Cdigo penal espaol la tentativa y la frustracin deben necesariamente ser castigadas
con pena inferior a la de la consumacin, porque falta en
ellas, por definicin, el desvalor de resultado.
Por otro lado, como tambin hemos anticipado al precisar
la funcin del Derecho penal, la impunidad de la denominada tentativa irreal defendida incluso por quienes otorgan
primaca al desvalor de accin viene a demostrar que el
primado corresponde verdaderamente al desvalor de resultado. Tal impunidad evidencia que un desvalor de accin
desconectado del desvalor de resultado carece de relevancia
penal. La impunidad de quien se propone producir la muerte de otra persona por medio de rezos o conjuros o daos en
ganado ajeno por embrujamiento, se fundamenta diciendo
que tales conductas no representan ningn peligro, ni concreto ni abstracto, para los bienes jurdicos. Es indiscutible, sin
embargo, que existe en tales casos una actitud anmica propsito de matar, de causar daos rebelde al ordenamiento
jurdico y exteriorizada en una accin que, precisamente por
ello, es disvaliosa No obstante, desvalor de nimo y desvalor
de accin quedan privados aqu de significacin jurdicopenal
porque no pueden ser referidos a un desvalor de resultado
(peligro o lesin de bienes jurdicos).
Por eso el argumento que WELZEL pretende extraer del
castigo de la tentativa inidnea no es vlido. Si se castiga la
tentativa inidnea y no se castiga, en cambio, la tentativa
irreal a pesar de que en ambas el desvalor de accin es idntico, es porque la primera de algn modo pone en peligro
el general orden pblico o, para decirlo con palabras del
propio WELZEL, lesiona la realidad del Derecho como po-
335
der espiritual, mientras la segunda no puede conmover ni

conmueve de manera alguna la realidad del ordenamiento
jurdico como poder espiritual (24). En un caso hay, pues,
esa especial conmocin del orden jurdico (que no deja de'
ser ya un desvalor de resultado) que, en cambio, falta en
el otro. El distinto tratamiento dispensado a la tentativa inidnea y a la tentativa irreal prueba que lo decisivo no es el
desvalor de accin, idntico en ambos casos, sino el desvalor de resultado (25).
Interesa subrayar tambin la impotencia del valor de
accin para excluir la antijuricidad cuando concurre el desvalor de resultado. Antes hemos visto que, en casos excepcionales (como sucede con la legtima defensa de extraos),
el hecho no queda justificado, a pesar de obtener u n resultado valioso, si no va acompaado tambin de una accin
valiosa. Pues bien, el rgimen jurdico de las causas de justificacin putativas muestra que el valor de accin es
siempre insuficiente para convertir al hecho en conforme a
Derecho cuando concurre el desvalor de resultado.
Segn la doctrina dominante, la creencia errnea de que
concurre una causa de justificacin n o elimina la antijuricidad de la accin. De esta opinin es tambin WELZEL (26).
Quien estima equvocamente que un tercero est siendo vctima de una agresin ilegtima e interviene, con nimo de
defensa, dando muerte al supuesto agresor injusto, acta
antijurdicamente (con independencia de que pueda estar
ausente la culpabilidad). La accin no es, sin embargo disvaliosa, sino al contrario valiosa, porque el agente acta en la
creencia de que obra conforme a Derecho y precisamente
para hacer prevalecer el orden jurdico sobre lo injusto
(valor de accin). En estos casos, la lesin del bien jurdico
(desvalor de resultado) fundamenta la antijuricidad del hecho, pese a que falta el desvalor de accin.
El Derecho penal protege los bienes jurdicos ms fundamentales, castigando aquellos hechos que, por su trascen(24)
Vid. G. RODRGUEZ MOURULLO,
Comentarios,
(26)
H. WELZEL, Das deutsche Strafrecht,
de J.
Crdoba
Roda, G. Rodrguez Mourullo, A .del Toro Marzal, J. R. Casab Ruiz,

II, cit., pg. 224.
(25) Tngase en cuenta, una vez ms, que en la expresin desvalor de resultado este ltimo trmino no se entiende como resultado
material (modificacin del mundo exterior) que, por supuesto falta
tanto en la tentativa inidnea como en la irreal, sino como peligro o
lesin de bienes jurdicos.
cit., pg. 79.
336
dencia objetiva, representan una efectiva puesta en peligro

o lesin de tales bienes. De ah que el contenido sustancial
de la antijuricidad est constituido en primer lugar por el
desvalor de resultado. Precisamente porque el Derecho penal se ocupa tan slo de comportamientos exteriorizados con
relevancia social, sus valoraciones parten, lgicamente, de
las consecuencias exteriores. El desvalor de accin cumple
una funcin selectiva (destaca como particularmente intolerables determinadas lesiones o puestas en peligro de bienes
jurdicos) y slo cobra significacin jurdico-penal en la medida en que va referido a la creacin de riesgos o lesiones
de bienes jurdicos.
2.
DAO Y PELIGRO
La ofensa al bien jurdico, que constituye el contenido

material de la antijuricidad, puede revestir las modalidades
de dao o peligro.
Cuando hablamos aqu de dao no nos referimos al dao
material o fsico (v. gr. destruccin de cosas) sino a la lesin del bien protegido por la norma jurdica. Entendido
as, el concepto de dao es un concepto normativo, fruto de
una valoracin. Por la misma razn que los bienes jurdicos
no pertenecen a la realidad naturalstica, sino al mundo de
los valores, la lesin de los mismos que llamamos dao tampoco existe, como tal, en la realidad natural. En sta existen,
s, acciones humanas, modificaciones del mundo exterior,
alteraciones de las condiciones ambientales preexistentes a
la accin del sujeto, que slo alcanzan la categora de dao
cuando son valoradas como lesivas de bienes jurdicos (27).
Debe tenerse en cuenta, en todo caso, que el dao no presupone necesariamente la existencia de un resultado material
distinto a la propia accin del sujeto. En algunos supuestos
el resultado material es valorado desde el punto de vista
jurdico como dao en tanto la produccin de ese resultado
se valora coincidentemente como lesin del bien jurdico
protegido,-Por ejemplo, en el delito de homicidio el resultado
material es la muerte, la cual, en tanto supone la destruccin
del bien vida, se valora, a su vez, desde el punto de vista del
Derecho, como un dao. Pero en otras ocasiones, la lesin del
bien jurdico se produce ya a travs del comportamiento del
(27) G. BETTIOL, Diritto Pnale, cit., pgs. 295-2%.
337
sujeto, sin necesidad de que se cause un resultado material.

Lo que entonces se valora como un dao es ya la accin u
omisin en si mismas consideradas. As, por ejemplo, en el
delito de omisin de socorro del artculo 489 bis del Cdigo
Penal, lo que se valora como dao es la propia omisin en
cuanto lesiona el bien jurdico de la solidaridad humana que
dicho precepto protege (28).
En definitiva podemos decir que dao equivale a lesin
efectiva del bien jurdico, y que delitos de dao son aquellos
cuya consumacin presupone la efectiva lesin del bien jurdico protegido. As, delito de homicidio (eliminacin del bien
vida), de detenciones ilegales (privacin de la libertad), de
injurias (quebranto del honor individual).
Ahora bien, el Derecho Penal no slo toma en consideracin las lesiones efectivas de bienes jurdicos, sino tambin
las que pueden derivar de ciertas acciones humeinas. De ah
la importancia de la nocin de peligro (29).
El peligro es im dao potencial. GRISPIGNI lo defini como
la probabilidad de un evento temido (30). Definicin que
permiti caracterizar al concepto de peligro como im concepto normativo con trasfondo emocional (31). Normativo,
porque al ser probabilidad requiere la formularon de un
juicio cognitivo conforme a la experiencia general, al id quod
plerumque accidit. Con trasfondo emocional, porque la nocin de peligro se refiere siempre a eventos cuya produccin
no se desea (v. gr., peligro de muerte) y no a acontecimientos
agradables (no se dice, por ejemplo, que alguien corre el
peligro de que le toque la lotera). Por eso, la previsin del
peligro suscita un sentimiento de temor o angustia (32).
Que el concepto de peligro sea fruto de im juicio normativo no quiere decir, como a veces se sostuvo, que el peligro
no tenga consistencia real y sea im puro producto de la
mente humana, en ens imaginaionis, hijo de nuestra ignorancia (teora subjetiva). Si tuvisemos un perfecto y pleno conocimiento de los procesos causales se dice, la nocin
de peligro dejara de tener razn de ser, porque todo dao
28) Cfr. F. ANTOUSEI, Parte Genrale, cit. pg. 146.
(29) F. ANTOLISEI, Parte Genrale, cit., pg. 165. Sobre el tema,
vid. la interesante monografa de J. M.' scRrvA GREGORI, La puesta
en peligro de bienes jurdicos en Derecho penal (Barcelona, 1976).
(30) F. GRISPIGNI, Diritto Pnale. 1 (Milano, 1947), pg. 178.
(31) G. BExnoL, Diritto Pnale, cit., pg. 296.
(32) G. BEmoL, Diritto Pnale, cit., pg. 297.
338
que se produce es porque, dadas las condiciones, deba

necesariamente producirse y todo dao que no llega a producirse es porque, en el caso contrario, no poda producirse
nunca.
Un planteamiento de esta ndole desconoce que todo fenmeno es el resultado de la prevalencia de las condiciones
favorables a su produccin sobre las contrarias. El equilibrio
o desequilibrio de esas condiciones favorables y desfavorables
para la produccin del dao constituye algo objetivo, un
estado de de hecho, que es precisamente lo que valoramos
a la luz de las normas de experiencia cuando formulamos una
prognosis de peligro. El juicio de probabilidad a travs del
cual se hublima el concepto de peligro recae, pues, sobre un
estado real (situacin o estado de peligro).
Juicio de probabilidad y no mera posibilidad. La posibilidad abarca tambin lo improbable. Un fenmeno es posible
âdvierte ANTOLISEI cuando ninguna ley o regla de experiencia lo hace inconcebible y, por consiguiente, es posible
tambin el efecto raro, e incluso rarsimo, mientras es probable slo aquel efecto que suele acontecer, que se verifica
en la generalidad de los casos (33).
La formulacin del juicio de probabilidad requiere un doble orden ae conocimientos, que ANTOUSEI calific como conocimiento nomolgico y conocimiento ontolgico. En efecto,
se requiere un conocimiento de la situacin de hecho concreta en la que se insert la accin humana que se est
enjuiciando (conocimiento ontolgico) y se requiere tambin
el conocimiento de las leyes de naturaleza y reglas de experiencia (conocimiento nomolgico) que nos permitan saber lo
que acontece de ordinario cuando se produce tal situacin
de hecho. He aqu segn ANTOLISEI un claro ejemplo de
juicio de probabilidad: Un disparo de fusil efectuado con
pulso firme y a escasa distancia, generalmente alcanza el
blanco; Ticio dispara con pulso firme y a escasa distancia sobre Cayo; luego Ticio alcanzar con probabilidad a Cayo.
La experiencia ensea que de determinadas causas derivan, con uniformidad constante, ciertos efectos. De ah la
posibilidad de establecer la aptitud, la capacidad, la idoneidad general de im hecho para causar un determinado efecto.
En esta aptitud, capacidad e idoneidad general, determinable
sobre la base del id quod plerumque accidit radica la pro(33) F. ANTOLISEI, Parte Genrale, cit., pg. 166.
339
habilidad, la cual subsiste a pesar de que no se produzca el

resultado. La no produccin del efecto concluye ANTOLISEi no desmiente el pronstico, porque la naturaleza del
caso concreto no altera el carcter general de los casos de la
misma especie (34).
El juicio de prohabilidad se formula sobre una situacin
de hecho real y de acuerdo con unos criterios (reglas o normas de experiencia) que no son imaginarios ni arbitrarios,
sino fruto de la observacin sistemtica de los hechos (35).
El juicio de probabilidad debe formularse a posteriori
por un observador imparcial (en la prctica, el juez) (pronstico posterior objetivo), que ha de retrotraerse a la situacin
anterior, es decir, al momento en que el sujeto enjuiciado
realiz su accin (ex ante) y deber tener en cuenta, en su
caso, los eventuales conocimientos especiales que sobre el
curso causal pueda tener el agente para valorarlos conforme
a la experiencia general.
El juicio de probabilidad que el juez formula es un juicio
de futuro, pues se trata de determinar las consecuencias que
pueden derivar de un determinado estado de hecho. Pero
cuando el juez interviene para valorar si la accin cre o no
un peligro, la accin es ya pasado, se ha desarrollado y ha
producido sus concretos efectos. Por eso el juicio posterior
ha de realizarse prescindiendo de los efectos histricos concretos producidos y colocndose en el momento (anterior)
en que se ejecut la accin, para valorar aquella situacin
de hecho a la luz de la experiencia general.
Ciertas figuras de delitos (delitos de peligro a los que
nos hemos referido ya en el captulo XIV) adelantan el momento de la consumacin a la simple creacin de un riesgo.
La puesta en peligro del bien jurdicamente protegido representa ya la consumacin de tales delitos. Pero la nocin
de peligro juega tambin un importante papel en referencia
con los delitos de dao (lesin efectiva del bien jurdico),^
travs de la institucin de la tentativa. El aspecto objetivo
del contenido material de lo injusto de la tentativa est constituido por la creacin de un peligro directo para el bien
jurdico protegido en el correspondiente delito consumado
(34) F. ANTOLISEI, L'azione e Veevento nel reato (Milano, 1928),
pgina 123.
(35) Cfr. F. ANTOLISEI, L'azione e l'evento, cit., pg. 123.
340
(v. gr., el riesgo que A. cre para la vida de B. al disparar sobre ste, aunque no haya logrado alcanzarle) (36).
Hasta ahora nos hemos ocupado del peligro como caracterstica de la accin (antijurdica). Pero al Derecho Penal interesa tambin la peligrosidad del autor, que, como ya sabemos, fundamenta la imposicin de medidas de seguridad y
correccin. El objeto del juicio de probabilidad es entonces
distinto, pero la nocin de peligro y su estructura lgica sigue siendo la misma, como tendremos ocasin de comprobar.
3.
LA CONSTITUCIN DE LO INJUSTO EN LOS DELITOS CULPOSOS

Y EN LOS DELITOS DE COMISIN POR OMISIN
En los delitos culposos y en los delitos de comisin por

omisin aparece como elemento constitutivo de lo injusto,
al lado de la ofensa al bien jurdico (lesin o peligro), la
infraccin de un deber. En los primeros, la infraccin del
deber de cuidado, y en los segundos la infraccin del deber
de garante.
A) Lo injusto en los detitos culposos
La imprudencia es caracterstica esencial de la figura legal
de los delitos culposos, segn se desprende de los artculos 565, 586, 3, y 600 del Cdigo Penal. Estos tres preceptos,
que son clusulas genricas reguladoras de las infracciones
culposas, exigen que el sujeto haya ejecutado el hecho o causado el mal por imprudencia.
El juicio global imprudencia se define segn MAURACH por dos componentes, configuradas tradicionalmente como lesin del general, objetivo, deber de cuidado, y desatencin del cuidado individual, posible al autor concreto (37). El primer elemento forma parte del juicio de antijuricidad. El segundo pertenece a la culpabilidad.
Para que la ofensa al bien jurdico se convierta en antijurdica en los delitos culposos es preciso que se haya causado
mediando infyaccin del general deber objetivo de cuidado.
Quien acta cumpliendo con las exigencias de este general
deber objetivo de cuidado, no obra antijurdicamente aunque
(36)
Cfr.
G. RODRGUEZ MOURULLO,
Comentarios,
de J.
Crdoba,
G. Rodrsuez Mourullo, A. del Toro Marzal, J. R. Casab Ruiz, I, cit.,

pgina 124.
(37)
R. MAURACH, Tratado,
II, cit., pg. 229.
341
de su actuacin se haya derivado causalmente la lesin o

puesta en peligro del bien jurdico (38).
La caracterstica legal imprudencia, a la vista de las
dos componentes que la configuran, no puede estimarse
exclusivamente como una caracterstica de la culpabilidad, tal
como vino haciendo la doctrina tradicional (39), ni tampoco
como puro juicio de antijuricidad, tal como pretende
CRDOBA RODA (40). El juicio global imprudencia comprende, como hemos visto, un aspecto que pertenece a la antijuricidad y otro que pertenece a la culpabilidad.
La culpa se sublima tan slo cuando se puede formular
positivamente ese juicio global de imprudencia, que presupone la doble infraccin antes sealada del deber objetivo de
cuidado. Por eso, a fin de no incidir en una escisin formalista y evitar repeticiones, reservamos un anlisis ms detallado del deber objetivo de cuidado para el captulo de la
culpa. Aqu interesa nicamente sealar que mientras la desatencin del cuidado individual, posible y exigible al autor
concreto, pertenece a la culpabilidad, la infraccin del deber
general y objetivo de cuidado es una caracterstica de la
antijuricidad de los delitos culposos.
Hay que advertir ya desde ahora que la medida de este
deber general de cuidado no la da el ciudadano medio. El
homunculus normalis, cuya conducta en una determinada
situacin debera servir de ejemplo a todos los sujetos de
la comunidad social, no se ha descubierto an, como recuerda
MAURACH (41). Hay que tomar como referencia un hombre
concienzudo y cuidadoso del mismo crculo del trfico al
que pertenece el autor (conductor de automviles, mdico,
arquitecto, etc.).
(38) El lugar sistemtico que dentro de la estructura del delito
culposo se atribuye al deber objetivo de cuidado constituye cuestin
discutible. Tradicionabnente se le consider como elemento de la culpabilidad. Posteriormente un importante sector doctrinal lo desplaz
a la antijuricidad (ya estimando su infraccin como elemento cofundamentador de la antijuricidad, ya apreciando su cumplimiento como
causa de justificacin). Finalmente, H. WELZEL, El nuevo sistema, cit.,
p|ina 70, lo traslada a la tipicidad, concibindole como elemento objetivo y normativo del tipo.
(39) Vid. G. RODRGUEZ MOURULLO, La imprudencia simple sin in-
fraccin de reglamentos en el Cdigo penal, en Anuario de Derecho

Penal (1%3), pg. 675.
(40) J. CRDOBA RODA, Una nueva concepcin del delito, cit., pgina 96. Cfr. G. RODRGUEZ MOURITLLO, La imprudencia simple, cit.,
pgina 668.
(41) R . MAURACH, Tratado, II, cit., pg. 239.
342
El deber objetivo de cuidado, al que nos estamos refiriendo, comienza por ser, en primer trmino, un deber de prever
el peligro para el bien jurdico protegido y calibrarlo adecuadamente, porque todas las precauciones que se adopten para
evitar un dao dependen del modo y grado en que se conoce
el peligro que amenaza. JESCHECK califica a este cuidado como
cuidado interno. Ahora bien, de la previsin del peligro
deriva el deber de acomodar materialmente el comportamiento externo con el fin de evitar la produccin del resultado
tpico. JESCHECK llama a este cuidado, cuidado extemo (42).
De lo anteriormente expuesto se desprende que en lo injusto de los delitos culposos al desvalor de resultado que
representa la ofensa al bien jurdico, viene a sumarse el
desvalor de accin, que deriva precisamente de que la accin
no es prudente por infringir el deber objetivo de cuidado.
No es posible sostener, sin embargo, como sostiene WELZEL,
que el desvalor de resultado juega, en lo injusto de los delitos culposos, un papel puramente adicional (43). A este respecto ya no deja de ser significativo que la mayor parte de
los delitos culposos sean delitos de resultado (44). El deber
de cuidado suele estar impuesto y, en su caso sancionado,
por nonnas extrapenales. En la mayora de los casos lo que
determina la conversin de esa infraccin en injusto tpico
(penal) es precisamente la aparicin de la ofensa a concretos
bienes jurdicos. La infraccin de la limitacin de velocidad
constituye ya de por s, segn el Cdigo de la Circulacin,
un injusto administrativo, pero slo se convierte en injusto
penal cuando entraa una conduccin manifiestamente temeraria y pone en concreto peligro la vida de las personas, su
integridad o sus bienes [art. 340 bis, a) 2." del Cdigo Penal]
o provoca la causacin del resultado tpico (v. gr., muerte de
una persona).
B) Lo injusto en los delitos de comisin por omisin
En los delitos de comisin por omisin la infraccin del
deber de garanta aparece tambin, al lado de la ofensa al
bien jurdico, como elemento coconstitutivo de lo injusto.
No deben confundirse situacin de garanta y deber
de garanta. La primera es aquella situacin intersubjetiva
(42) H. H. JESCHECK, Lehrbuch. cit., pgs. 436-440.
44) Cfr. J. BAUMANN, Strafrecht, cit., pg. 401.
343
de la que deriva, segn el ordenamiento jurdico, el deber de

garanta.
La situacin de garanta pertenece, segn hemos visto,
como caracterstica no escrita, al tipo de los delitos de comisin por omisin. El deber de garanta pertenece, en cambio, a la antijuricidad (45).
VI. La comprobacin de la antijuricidad
La funcin indiciara del tipo permite operar con el sistema regla-excepcin a la hora de comprobar la existencia de
antijuricidad. La accin tpica es tambin antijurdica (regla)
salvo que concurra una causa de justificacin (excepcin). En
virtud de este sistema la averiguacin de la antijuricidad resulta en la prctica invertida. Afirmada la tipicidad de la
accin, el anlisis debe centrarse en comprobar la ausencia
de causas de justificacin.
Este sistema es aplicable tambin a los tipos abiertos que
requieren una complementacin por parte del juez. Lo que
sucede es que en estos casos el juez tiene, naturalmente, que
proceder a completar previamente el tipo comprobando la
presencia de las caractersticas tpicas no legalmente determinadas. Una vez hecho esto, la averiguacin de la antijuricidad se efecta como en los tipos cerrados (46). As, por
ejemplo, en los delitos de comisin por omisin, el juez deber determinar previamente la concurrencia de la caracterstica tpica no escrita de la situacin de garanta. Si, efectivamente, existe una situacin de garanta y se cumplen las
restantes caractersticas tpicas, el juez puede dar por existente la antijuricidad, salvo que concurra alguna causa que
justifique la infraccin del deber de garante derivado de la
situacin de garanta (presencia de una causa de justificacin).
Para la determinacin de la antijuricidad resulta decisivo
el ordenamiento jurdico en su conjunto. La antijuricidad es
es una relacin de contrariedad del hecho con el ordenamiento jurdico como unidad. Lo que es antijurdico conforme a
una rama del Derecho no puede ser jurdico conforme a
otra. Y a la inversa, lo que es jurdico segn una rama del
(45) Vid. G. RODRGUEZ MOURULLO, La omisin de socorro, cit., pgina 70.
344
CAP. XVILA ANTUURICIDAD DE LA CONDUCTA TPICA
Derecho no puede ser antijurdico segn otra. En este sentido

no existe, en absoluto, una especial antijuricidad penal. Lo
que es antijurdico conforme a la norma penal es, y no puede
dejar de ser, aintijurdico conforme al Derecho en general.
En cambio, el injusto en cuanto no es, como la antijuricidad, una simple cualidad, sino un sustantivo (accin) del
que se ha predicado ya el atributo de la antijuricidad, permite ser especificado. En tanto la antijuricidad, como tal, es
nica, existe, en cambio, un injusto penal, del mismo modo
que hay un injusto civil o un injusto administrativo especficos, es decir, acciones valoradas como injustos conforme
a estas respectivas ramas jurdicas y a las que se asocian las
especficas consecuencias propias de cada uno de estos sectores jurdicos (consecuencias penales, administrativas, civiles, etc.) (47).
(47) Vid. H. WELZEL, El nuevo sistema, pgs. 48-49.
NDICE
NDICE
CAPITULO PRIMERO
CONCEPTO, CONTENIDO Y FUNCIN
DEL DERECHO PENAL
I. Derecho Penal y ciencia del Derecho Penal
1.
2.
11
EL DERECHO PENAL
LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
11
11
11. Contenido del Derecho Penal
16
III. Funcin del Derecho Penal
18
1.
CARCTER FRAGMENTARIO DEL DERECHO PENAL
18
2.
3.
E L DERECHO PENAL COMO ULTIMA RATIO LEGIS

LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL Y LA POLHCA CRIMINAL ...
20
21
4.
PROTECCIN DE BIENES Y SENTIMIENTO JURDICO
22
CAPITULO II
POSICIN DEL DERECHO PENAL EN EL ORDENAMIENTO
JURDICO
I. El Derecho Penal como rama del Dorecho Pblico ...
II. Relaciones con otras ramas Jurdicas
25
26
1.
DERECHO PENAL MATERIAL. DERECHO PENAL PROCESAL Y DERECHO PENAL DE EJECUCIN
27
2.
DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO
28
A) Pena criminal y penas no criminales

B) Derecho Penal administrativo
y Derecho
trativo penal
; ...
Adminis-
28
29
348
NDICE
C) La potestad sancionadora
de la
Administracin.
Facultad correctiva y facultad disciplinaria
D) La pretendida diferencia sustancial entre ilcito administrativo
e ilcito penal
III. La supuesta naturaleza secimdaria del Derecho Penal.
CAPITULO III
FORMACIN HISTRICA Y PRINCIPIOS INFORMADORES
DEL VIGENTE DERECHO PENAL ESPAOL
I. Los orgenes de la Codificacin penal espaola. El
Cdigo de 1822
II. Formacin histrica del vigente Cdigo
III. Principios informadores del vigente Derecho Penal
espaol
1.
2.
3.
4.
5.
6.
PRINCIPIO
PRINCIPIO
PRINCIPIO
PRINCIPIO
PRINCIPIO
DEL HECHO
DEL BIEN JURDICO
DE CULPABILIDAD
DE RETRIBUCIN
DE PREVENCIN
CAPITULO IV
FUENTES DEL DERECHO PENAL
I. Fuentes de produccin y fuentes de conocimiento ...
II. El principio de legalidad y sus repercusiones en la
doctrliBi de las fuentes del Derecho Penal
1.
2.
3.
4.
E L PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA LIMITACIN DE LAS PUENTES DEL DERECHO PENAL

ORIGEN Y SIGNIFICADO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
GARANTAS DERIVADAS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
E L PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD Y LA TCNICA LEGISLATIVA ...
39
41
49
NDICE
349
III. Las diversas fuentes del Derecho Penal
63
1. LA LEY
63
A) Alcance del trmino ley penal

B) Control de la validez de la ley penal por parte
los Tribunales
2.
3.
4.
5.
63
de
LA COSTUMBRE
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
TRATADOS INTERNACIONALES
LA JURISPRUDENCIA
IV. El papel de la doctrina dentifca en la creacin del

Derecho
65
67
69
69
71
73
CAPITULO V
ESTRUCTURA Y DESTINATARIOS DE LA NORMA PENAL
I. Estructura de la norma penal
1.
2.
3.
4.
5.
ELEMENTOS DE LA NORMA
NORMA JURDICA Y LEY DE LA NATURALEZA
ASPECTO VALORATIVO E IMPERATIVO DE LA NORMA
CRTICA DEL DENOMINADO IMPERATIVISMO INGENUO
LA NORMA COMO NORMA OBJETIVA DE VALORACIN Y COMO NORMA SUBJETIVA DE DETERMINACIN
II. Destinatarios
1.
2.
NORMAS QUE PREVN DELITOS Y ESTABLECEN PENAS

NORMAS QUE DESCRIBEN ESTADOS PELIGROSOS Y ESTABLECEN
MEDIDAS DE SEGURIDAD
75
75
76
76
78
83
83
84
85
III. Formas de aparicin de la norma penal
86
1.
2.
86
87
LEYES PENALES INCOMPLETAS

LEYES PENALES EN BLANCO
350
NDICE
CAPITULO VI
LA RELACIN PUNITIVA
I. La denominada subjetivacln de la norma penal ...
91
II. El concepto de derecho subjetivo y la cuestin del

lu puniendl
94
III. Derecho de punir y libertad de obrar
97
IV. El derecho del Estado y el deber del autor del delito.
98
V. Nacimiento, modiflcacin y extincin de la relacin

punitiva
101
CAPITULO VII
INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL
I. Interpretacin
1.
2.
3.
NECESIDAD
CONCEPTO Y NATURALEZA
OBJETO
103
103
103
104
4. Los DIVERSOS INTRPRETES
104
5. Los
A)
B)
C)
D)
105
105
106
107
107
MEDIOS
Gramatical
Sistemtico
Histrico
Teleolgico
6. L A LGICA DE LA INTERPRETACIN
7. Los RESULTADOS
II. Interpretacin y aplicacin analgica de la ley

III. Determinacin de la ley aplicable
1.
2.
RELACIN DE ESPECIALIDAD
RELACIN DE SUBSIDIARIDAD
108
111
112
114
115
115
NDICE
3.
4.
RELACIN DE CONSUNCIN
RELACIN DE ALTERNATIVIDAD
IV. La interpretacin de la Ley y el principio in dubio

pro reo. La apreciacin alternativa de los hechos ...
351
116
117
119
CAPITULO VIII
VIGENCIA TEMPORAL DE LA LEY PENAL
I. La vigencia de la ley penal y sus aspectos
II. Vigencia temporal
1.
123
COMIENZO Y TRMINO
123
A) Validez formal
B) Eficacia material
2.
3.
123
124
MOMENTO DE LA COMISIN DEL DELITO
A)
B)
C)
D)
E)
Delitos
Delitos
Delitos
Delitos
Delitos
integrados por una pluralidad de actos ...

habituales
permanentes
continuados
de omisin
PRINCIPIO GENERAL DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL.
A) Fundamento
B) Extensin
4.
121
125
126
127
128
129
129
130
130
131
LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MS BENIGNA
A) Fundamento
B) Alcance
C) Determinacin de la Ley ms benigna
132
132
134
139
CAPITULO IX
VIGENCIA ESPACIAL DE LA LEY PENAL
L El principio de territorialidad
1.
2.
RECONOCIMIENTO LEGAL DEL PRINCIPIO

CONCEPTO JURDICO DE TERRITORIO
143
143
144
352
NDICE
A) Mar territorial
B) Espacio areo
C) Buques
D) Aeronaves
II. Espacios extraterritoriales y el denominado asilo diplomtico
144
145
147
149
151
III. Lugar de comisin del delito
153
IV. Las ultraterritorialidad de la ley penal
161
1.
2.
3.
PRINCIPIO DE PERSONALIDAD
PRINCIPIO REAL O DE PROTECCIN
PRINCIPIO DE JUSTICIA UNIVERSAL
162
165
166
CAPITULO X
LA EXTRADICIN
I. Concepto, fundamento y naturaleza jurdica
167
IL Clases
169
IIL Fuentes
172
IV. Principios de la extradicin
173
1.
173
2.
PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD
175
3.
4.
5.
PRINCIPIO DE LA DOBLE INCRIMINACIN

PRINCIPIO DE CONMUTACIN
PRINCIPIO DE JURISDICCIONALIDAD
175
176
177
6.
PRINCIPIO NON BIS IN DEM
177
V. La condicin de la reciprocidad
178
VI. Restric(d<Hies de la extradidln
179
1.
L A N O EXTRAPICIN DE LOS NACIONALES
2.
LIMITACIONES POR RAZN DE COMPETENCIA

NALES NACIONALES
3.
LIMITACIONES POR RAZN DE LA NATURALEZA DEL DELITO . . .
A) Detitos polticos
B) Delitos militares
C) Delitos fiscales
179
DE LOS TRIBU180
181
181
184
185
NDICE
D) Delitos de prensa
E) Delitos perseguibles
4.
a instancia
353
de parte
186
186
LIMITACIONES POR RAZN DE LA ESCASA GRAVEDAD O DESARROLLO DE LA INFRACCIN
187
VII. Los derechos de la persona reclamada

VIIL El asUo territorial
188
189
CAPITULO XI
CONCEPTO DEL DELITO
I. La definicin legal de delito y su significado
191
1.
2.
NOCIN JURDICA DEL DELITO

RELEVANCIA TERICA DE LA DEFINICIN LEGAL
191
192
3.
RELEVANCIA PRCTICA
193
II. La estructura del concepto de delito
194
III. Evolucin hlstrlco-dogmtlca de la teora jurdica

del deUto
196
IV. Interpretacin progresiva de la definicin legal
200
1.
2.
3.
NECESIDAD DE UNA INTERPRETACIN PROGRESIVA

CORRESPONDENCIAS DE LA DEFINICIN LEGAL Y EL MODERNO
CONCEPTO TCNICO-JURDICO DEL DELITO
E L PROBLEMTICO SIGNIFICADO DEL TRMINO VOLUNTARIAS.
200
200
201
A) Pretendida
equiparacin
de voluntariedad
y culpabilidad
B) Las dos interpretaciones
tradicionales
C) Voluntarias como voluntad referida a la norma ...
201
201
204
V. Clasificacin legal de las infracdlones punibles por

su gravedad
205
354
NDICE
CAPITULO x n
LA ACCIN
I. Concepto de accin
II. La polmica en tomo al concepto de accin
1.
2.
3.
CONCEPTO CAUSAL DE ACCIN

CONCEPTO FINAL DE ACCIN
CONCEPTO SOCIAL DB ACCIN
209
213
214
216
220
III. El concepto general de accin y la accin tpica
220
IV. Formas de la accin
223
V, El titular de la accin
VI. Ausenda de accin
1.
2.
3.
MOVIMIENTOS REFLEJOS
ESTADOS DE PLENA INCONSCIENCIA
FUERZA IRRESISTIBLE
227
231
231
232
233
CAPITULO XIII
LA TIFICIDAD: CONCEPTO. CONTENIDO
Y FUNCIONES DEL TIPO
I. La necesidad del proceso de tipificacin
237
II. Distintas acepciones del trmino tipo. El tipo como

tipo de injusto
III. Evoludn histrico-dogmtica del concepto de tipo.
238
244
IV. La teora de los elementos negativos del tipo
247
V. Contenida y fundones del tipo

1.
CONTENIDO
A) Elementos tpicos descriptivos objetivos y subjetivos. La polmica en tomo a la pertenencia del

dolo al tipo de injusto
B) Elementos tpicos normativos y sus diversas clases.
253
253
254
260
NDICE
2.
FUNCIONES
355
261
A) Funcin de garanta
B) Funcin indiciara
261
261
VI. Tipo y adecuacin social
262
CAPITULO XIV
LA TIPICIDAD: ESTRUCTURA Y COMPOSICIN
DEL TIPO
I. Estructura del tipo
267
II. Composicin del tipo
267
1.
SUJETO ACTIVO
A) Delitos unisubjetivos y plurisubjetivos

B) Detitos comunes y delitos especiales
2.
ACCIN Y RESULTADO
A) Delitos de mera conducta y delitos de resultado ...

B) Delitos simples y delitos compuestos
3.
4.
5.
OBJETO DE LA ACCIN
BIEN JURDICO
268
269
270
272
274
275
276
A) Delitos de lesin y delitos de peligro

B) Delitos de consumacin normal y delitos de consumacin anticipada
C) Delitos instantneos, permanentes y de estado ...
D) Delitos uniofensivos y pluriofensivos
279
SUJETO PASIVO
281
III. Conexin entre tipos

1.
2.
267
DELITOS BSICOS Y DELITOS DERIVADOS

DELITOS PRIMARIOS Y DELITOS SUBSIDIARIOS
IV. El principio de legalidad y la composicin tcnica de

los tipos. Los tipos abiertos
280
281
281
284
284
285
286
356
NDICE
CAPITULO XV
LA TIPICIDAD: LA ADECUACIN TPICA
I. La adecuacin tpica
II.
289
La tipicidad en los delitos de resultado
1.
PLANTEAMIENTO DEL
2.
3.
4.
CIN DE CAUSALIDAD COMO CARACTERSTICAS DEL TIPO

CONCEPTO LGICO-CIENTFICO DE CAUSA
ACTITUDES METDICAS ANTE EL PROBLEMA CAUSAL
TEORAS SOBRE LA CAUSALIDAD
290
292
293
294
A) Teora de la condicin
B) Teora de la adecuacin
C) Teora de la relevancia. Causalidad e imputacin
objetiva del resultado
294
297
5.
CAUSAL.
RESULTADO Y
RELA-
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DE LA CAUSALIDAD
III.
1.
PROBLEMA
290
302
El valor causal de la omisin. La especial configuracin de la tipicidad en los supuestos de comisin por
omisin
E L VALOR CAUSAL DE LA OMISIN. LA OMISIN
4.
305
LA ESPECIAL CONFIGURACIN DE LA TIPICIDAD EN LOS SUPUESTOS DE COMISIN POR OMISIN. LA SITUACIN DE GARANTA
COMO CARACTERSTICA NO ESCRITA DE LOS TIPOS DE COMISIN
POR OMISIN.
RANTA
3.
305
COMO CONDI-
CIN NEGATIVA
2.
299
CLASIFICACIN
DE
LAS
SITUACIONES
DE
GA307
LL ATIPICIDAD DE LA COMISIN OMISIVA EN LOS SUPUESTOS

DE TIPOS DE EXCLUSIVA COMISIN ACTIVA
LA COMISIN POR OMISIN EN U JURISPRUDENCIA ESPAOLA.
A) mbito
B) Naturaleza del deber necesario para configurar una
comisin omisiva
313
314
314
318
CAPITULO XVI
LA ANTIJURICIDAD DE LA COM)UCTA TPICA
I. La antijuricidad como caracterstica del delito. Antijuricidad formal y material
321
NDICE
II. Concepcin objetiva y concepcin subjetiva de la antljuricidad
357
321
1.
LA ORIGINARIA CONCEPCIN OBJETIVA DE LA ANTIJURICIDAD.
321
2.
LOS RESPECTIVOS PRESUPUESTOS DE LAS CONCEPCIONES OBJETIVA Y SUBJETIVA DE LA ANTIJURICIDAD
323
III. La norma jurdica como norma objetiva de valoracin y como norma subjetiva de determinacin ...
324
IV. La antijuricidad como juicio de valor tmpersonal-objetivo. Los elementos subjetivos de lo injusto
327
V. Contenido material
accin y desvalor
dao y peligro. La
delitos cuIi>osos y
omisin
de la antijuricidad. Desvalor de
de resultado. Los conceptos de
constitucin de lo injusto en los
en los delitos de comisin por
331
1.
2.
DESVALOR DE ACCIN Y DESVALOR DE RESULTADO

DAO Y PELIGRO
331
336
3.
LA CONSTITUCIN DE LO INJUSTO EN LOS DELITOS CULPOSOS

Y EN LOS DELITOS D E COMISIN POR OMISIN
340
A) Lo injusto en los delitos culposos

B) Lo injusto en los delitos de comisin por omisin.
340
342
IV. La comprobacin de la antijuricidad
343

Derecho Penal Parte General - Rodriguez Mourullo Gonzalo PDF

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DERECHO PENAL

1. Derecho Penal y ciencia del Derecho Penal

LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

La expresin Derecho Penal se utiliza tambin, a veces,

CAP. I.CONCEPTO, CONTENIDO Y FUNCIN

ltica criminal (Madrid, 1927), pg. 26.

CAP. ICONCEPTO, CONTENIDO Y FUNCIN

pueden aparecer como correctas o incorrectas de acuerdo

des corporales y espirituales que le predisponen nunca

2.* ed. (Buenos Aires,

CAP. I.CONCEPTO, CONTENIDO Y FUNCIN

Penal. Pero, a su vez, el Derecho Penal, no puede desconocer

Contenido del Derecho Penal

Al definir al Derecho Penal objetivo se aludi al delito,

lador de la pena (privacin retributiva de bienes). El delito

CAP. I.CONCEPTO, CONTENIDO Y FUNCIN

gan por finalidad especfica la evitacin de delitos (13) y sean

Funcin del Derecho Penal

La funcin del Derecho Penal se inserta, como es lgico,

turbadoras de la paz, que tales conductas producen en el

B. PETROCELLI, Principi, cit., pg. 198.

(17) J. ORTEGA, Introduccin a una estimativa. Qu son los valores?,

CAP. I.CONCEPTO. CONTENIDO Y FUNCIN

El substrato del bien jurdico puede pertenecer a distintas

E L DERECHO PENAL COMO LTIMA RATIO LEGIS

Por la dureza de sus recursos, que suponen la privacin

tingen, 1959), pg. 1.

LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL Y LA POLTICA CRIMINAL

Determinar qu hechos deben ser elevados a la categora

en Rivista italiana di Diritto Penal (1936), pg. 534. Sobre la lucha de

evolucin (Barcelona, 1970), pg. 71.

CAP. I.CONCEPTO, CONTENIDO Y FUNCIN

gico-poltico de intervencionismo estatal, y sus precipitados

PROTECCIN DE BIENES Y SENTIMIENTO JURDICO

La poltica criminal seala en cada caso qu bienes, y en

la propia funcin del Derecho, la primaca corresponde al

CAP. I.CONCEPTO, CONTENIDO Y FUNCIN

(27) Vid. G. RODRGUEZ MOURUHO, Delito imposible y tentativa de

delito en el Cdigo Penal espaol, en Anuario de Derecho Penal (1971),

I. El Derecho Penal como rama del Derecho Pblico

CAP. II.POSICIN EN EL ORDENAMIENTO JURDICO

RELACIONES CON OTRAS RAMAS JURDICAS

El art. 321, con su alusin a Convenio Internacional,

DERECHO PENAL MATERIAL. DERECHO PROCESAL PENAL Y

Un sector doctrinal (3) sostiene que el Derecho Penal en

CAP. II.POSICIN EN EL ORDENAMIENTO JURDICO

nido y no de su insercin en el Cdigo Penal o en la Ley de

DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO

A. Pena criminal y penas no criminales

(Barcelona, 1972), pgs. 70-71.

RELACIONES CON OTRAS RAMAS JURDICAS

CAP. II.POSICIN EN EL ORDENAMIENTO JURDICO

bernativa, segn la terminologa del art. 26) y la disciplinaria (5).

(1) 3. R. PARADA VAZQUEZ, El poder sancionador de la Administracin

RELACIONES CON OTRAS RAMAS JURDICAS

R. PARADA VAZQUEZ, El poder sancionador de la Administra

CAP. II.-POSICION EN EL ORDENAMIENTO JURDICO

tracin tutela su organizacin y orden internos, incluyendo

RELACIONES CON OTRAS RAMAS JURDICAS

posible excesivo rigor o contenido socialmente infamante, o,

CAP. II.POSICIN EN EL ORDENAMIENTO JURDICO

R. MAURACH, Tratado, I, cit., pg. 23.

LA SUPUESTA NATURALEZA SECUNDARIA