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En la ciudad de Mar del Plata, a los 23 das del mes de diciembre de dos mil catorce, avocados los
Sres. Jueces de la Excma. Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata al anlisis de estos
autos caratulados: "G., J. L. y otros c/ OSDE BINARIO s/ Amparo Ley 16.986". Expediente N
1925/2013, procedentes del Juzgado Federal de Dolores. El orden de votacin es el siguiente: Dr.
Eduardo P. Jimnez, Dr. Alejandro O. Tazza, Dr. Jorge Ferro.

El Dr. Jimnez dijo:

I): Que a fs. 103/105 vta., se presenta en Autos la Defensa Pblica Oficial, apelando de la
sentencia dictada a fs. 96/100, en tanto rechaza en forma ntegra la accin de amparo impetrada
por la recurrente.--Recuerda que la menor impetrante, representada por sus padres, padece de Trastorno
Generalizado del Desarrollo (TGD), padecimiento ste que afecta su sistema neurolgico, lo que
incluye todos los tipos y grados de autismo existentes, producindole una perturbacin grave y
permanente en diversas reas de su desarrollo, vindose su parte afect ada especialmente en el
rea del lenguaje, realizndose a partir de ello, un estudio neurolingstica con la Licenciada
Graciela Villa, a la que la apelante califica como la mejor profesional en el tema.
Luego de los estudios pertinentes se determin que la menor deba ser objeto de una
terapia especial con lineamientos de abordaje teraputico del modelo DIR y estrategias de la
tcnica PROMPT. Aclara que esta terapia es totalmente diferente a la que la nia amparista
realiza con la fonoaudiloga Licenciada Novella, que la asiste en la ciudad de Chascoms.--Destaca la apelante el lazo teraputico y afectivo que la menor impetrante ha creado con
la Licenciada Villa, enfatizando que para ellos, la confianza depositada en sta profesional de la
salud es primordial para la buena marcha del tratamiento, el que no quiere ser cubierto por la
prestadora requerida (OSDE).---

Fecha de firma: 23/12/2014

Firmado por: JORGE FERRO
Firmado por: ALEJANDRO OSVALDO TAZZA
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Se agravia la apelante en suma del fundamento con que el magistrado de la instancia

anterior rechaza la sentencia, al indicar que OSDE no niega la cobertura sino que se hace cargo
del procedimiento fonoaudiolgico en Chascoms, rechazndose en consecuencia la cobertura
con la Licenciada Villa, que hasta la fecha ha ofrecido resultados satisfactorios. --Seala que el cambio de profesional tratante implicara generar un franco y no querido
retroceso en los resultados del tratamiento ya comenzado y que prob haber sido idneo.--Por ello y especficamente fundado en la aplicacin de la ley 24.901, solicita se revoque
ntegramente la sentencia apelada disponindose la cobertura del procedimiento en cuestin, con
intervencin de la profesional que a la fecha atiende a la afiliada demandante, a cargo de la
OSDE.--II): Corrido que fue el traslado de ley, los agravios son respondidos por la requerida de
Autos, en trminos que se transcriben a fs. 109/11.--Seala en suma que ha otorgado la cobertura pretendida, aunque la mentada
"supervisin" al tratamiento por parte de la Licenciada Villa, no tiene precedentes constatados. Respecto de la prestacin de tratamiento fonoaudiolgico con mtodo DIR, expresa que el
mismo se le viene brindando en Chascoms con la Licenciada Novella.--Con ello enfatiza que la Ley 24.901 no contempla la cobertura de todos los requerimientos
que efectan las personas con discapacidad, en las modalidades que stas o sus representantes
pretendan, no siendo para el caso suficiente la invocacin de la relacin mdico-paciente para que
le sea otorgada la prestacin pretendida.--Por ello peticiona que se confirme la resolucin atacada, con imposicin de costas a los
promovientes.---

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III) : A fs. 115, y ya recibidas las actuaciones en sta Alzada, se dispone el dictado de una
medida para mejor proveer, la que es luego cumplimentada con oficio agregado a fs. 127. --Finalmente, y sin que resten gestiones procesales pendientes de produccin en la causa,
se llama a fs. 128, AUTOS PARA DICTAR SENTENCIA, lo que a la fecha se encuentra firme y
consentido para los contendientes.--IV)

Sentado lo que antecede, y encontrndose finalmente los obrados en

condiciones de ser resueltos, dir para principiar mi anlisis, que est fuera de toda duda que la
pareja amparista actan en nombre y representacin de su hija menor de edad discapacitada,
M.L.G., quien padece de Trastorno Generalizado del Desarrollo (TGD), con las caractersticas
antes narradas.--As las cosas advierto que el agravio esencial motivante de sta apelacin radica en que la
sentencia recurrida rechaza la accin de amparo por considerar que la obra social requerida tiene
la obligacin de proveer un especialista para atender a sus afiliados, pero no se encuentra
obligada a proveer uno en particular (ver considerando de fs. 99 vta.). --Cabe recordar que los amparistas solicitan la cobertura de la terapia de Comunicacin
Lenguaje (Neurolingistica) con implementacin de lineamientos de abordaje teraputico del
modelo DIR y estrategia de la tcnica PROMPT, a cargo de la profesional tratante Lic. en
fonoaudiologa Villa Graciela B. MN 3121 y MP 3288.--Por su parte la requerida sostiene que no est obligada a dar cobertura a una opcin
prestacional vinculada con el profesional tratante y lugar de realizacin, cuando ofreci cobertura
del procedimiento fonoaudiolgico en Chascoms.--Si bien es cierto que la Ley 24.901 no contempla la cobertura de todos aquellos
requerimientos que efecten las personas con discapacidad, prioriza aquellos considerados ms
aptos para cubrir las necesidades de salud del

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reclamante, y enfatiza la necesidad de resguardar la relacin mdico -paciente, cuando ella se

encuentra afianzada.--Es recurrente sealar en stos casos, que en los trminos del artculo 43 de la
Constitucin Nacional, la accin de amparo procede contra "todo acto u omisin de autoridades
pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un
tratado o una ley...". --Cabe recordar en ste particular contexto, que un acto se torna arbitrario
cuando, no obstante el eventual apoyo legal, produce, dentro del marco de la ley, efectos
contrarios a los previstos, violndose garantas constitucionales (cfr. Quiroga Lavi, Humber to;
"Derecho Constitucional", Edit. Depalma, 3ra. Edic., 1993, pg. 512). --V): Respecto del "derecho
a la proteccin de la salud" que se dice conculcado por parte del amparista, debe tenerse presente
que el sistema de Seguridad Social, y las prestaciones derivadas del mismo, deben tender hacia
la "integralidad", es decir, velar por el amparo de todas las contingencias que acechan al ser
humano, entre las que se encuentran sus problemas relativos a la salud, especficamente
mediante el acceso a medidas curativas, de recuperacin y de rehabilitacin de enfermedades. --Y entiendo adems, que no se trata aqu de considerar que el derech o a la vida, o an el
derecho a la salud del afiliado aqu involucrado pudiesen ser considerados como "derechos
naturales de la persona, preexistentes a toda legislacin positiva", sino que ellos claramente se
encuentran expresa o implcitamente regulados por el texto fundamental, en particular con lo
dispuesto por el Art. 33 CN. As, expresaba Sarmiento, al fundar esa norma en 1860, que "(...) no
pudiendo enumerarse en las declaraciones previas de una Constitucin todos los derechos
adquiridos por el hombre, se establecen los principales, consignando el hecho de que aquellos no
enumerados quedan siempre vigentes y se reserva al

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pueblo" (Cfr. De mi autora "Los Derechos Implcitos de la tercera generacin: una nueva
categora expansiva en materia de Derechos Humanos" en "ED" del 6/5/1996, pg. 2 y ss.), pero
tambin por lo dispuesto en el Art. 75 inciso 22 CN.--Bien ha sealado en ste sentido nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que
"(...) no puede aceptarse que por sobre los derechos de los habitantes de la Nacin que reconoce
expresamente la Constitucin, puedan prevalecer derechos supuestamente naturales, pues ello
implicara dejar librada la aplicacin de la Constitucin, no ya siq uiera a restricciones impuestas
por el Congreso, sino a la primaca de las ideas de los jueces sobre normas de la Ley
Fundamental" (Cfr. CSJN, Autos "Servini de Cubra" del 8/9/1992, "LL" 1992 -E, pg. 1149 y ss., en
voto del Dr. Augusto Belluscio).--Rescato tambin que en el fallo en cuestin, se rechaz que pudiera propugnarse
constitucionalmente que existan disposiciones en el sistema constitucional, "per se" prevalentes
sobre otras (Cfr. CSJN Fallos 300:1080; 301:460; 304:794; 307:518), sealndose en ste
sentido, que "(...) sera absurdo entender que los constituyentes enunciaran una serie de
derechos entre los cuales hubiese una escala de valores, de tal modo que unos prevaleciesen
sobre otros, anulndolos. Por el contrario, es en la coordinacin donde debe hallarse el verdadero
criterio hermenutico, de manera que todos subsistan en armnica coherencia (Cfr. CSJN Fallos
259:403; 272:231; 308:789, el resaltado me pertenece).--VI): En tal contexto, y ya aclarado lo que antecede, bueno es resaltar una vez ms, que el
"derecho a la preservacin de la salud", que da fundamento al reclamo sostenido por el amparista
en su apelacin, si bien no se encuentra explcitamente consagrado en nuestra Constitucin
Nacional - con salvedad a lo establecido por el artculo 42 respecto de los consumidores y
usuarios -, desde siempre ha sido considerado como uno de aquellos que nacen del principio de la
soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno, es decir, integrante de

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la categora de los denominados "derechos implcitos" de nuestro ordenamiento jurdico (Art. 33

de la Constitucin Nacional). --Adems es el artculo 14 bis de la Constitucin Nacional el que
establece que "el Estado otorgar los beneficios de la segurida d social que tendr carcter de
integral e irrenunciable". Este principio, entonces, es el que debe guiar este decisorio, y sus
excepciones deben encontrarse razonablemente justificadas, no slo en la normativa aplicable,
sino tambin frente al caso en concreto. --De all que su aplicacin al presente, implica entender
que toda omisin en la cobertura de determinada prestacin mdica - a la que se encuentra
obligada la prestadora OSDE BINARIO, como sta misma reconoce en su informe, y an al
expresar agravios - debe encontrarse razonablemente justificada (Arg. Art. 28 CN.), sin que ello
torne en ilusorio el derecho consagrado en el artculo 14 bis transcripto, y como consecuencia, en
arbitrario el acto u omisin impugnado. --He de expresar en un primer acercamiento a la cuestin
aqu ventilada, que no estimo atendibles los argumentos que derivan de la contestacin agravios
vertidos por la Obra Social accionada, y que an el hecho de haber ofrecido una cobertura
alternativa - diversa a la requerida en demanda -, no obsta en modo alguno a la existencia de un
acto arbitrario.--Lo cierto, a mi entender, es que aun teniendo en consideracin la cobertura ofrecida por
OSDE, su incumplimiento incurrido se torna tal, atento la contundente probanza agregada a la
causa, lo que se agrava teniendo en cuenta la gran vulnerabilidad de la peticionante de Autos
(nia con discapacidad Ex. Art. 75 inciso 23 CN).--Consecuencia de ello, es que cabe estimar la conducta del requerido como inconducente,
ya que en el caso, no pudo desconocer la prestadora que careca de motivo para objetar la
idoneidad de la Licenciada Villa, quien es la profesional tratante de la nia, en su patologa grave
que padece desde su nacimiento, teniendo que prevalecer en estos casos singulares no slo
la mentada

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idoneidad del profesional, sino tambin la relacin mdico-paciente que en estos casos
resulta de trascendental significado, ya que debido a la enfermedad que padece, es de
consecuencias imprevisibles cambiar de galeno y tratar con un profesional que desconoce
totalmente su cuadro; y pedido ste que si bien fue recepcionado por la prestadora -mediante
reclamos verbales y mediante carta documento-, ha sido indiferente la respuesta por parte de la
accionada ante este requerimiento (Cfr. CNCiv. Sala "E", 22/2/1996 "Mejalelaty, Tefilo c/ Quiben,
Csar y otro").--Entiendo entonces, que no se trata aqu de otorgar livianamente una cobertura mdica con
un determinado profesional de la salud ante la presentacin de una receta mdica, sino de evitar
que nios con gravsimas patologas, y acreditada condicin de discapacidad (ver fs.3), deban
"penar" administrativamente para lograr que se le provea una determinada cobertura mdica con
un determinado profesional, con el cual tiene una consolidada relacin de confianza "relacin
mdico-paciente" y viene tratando su grave enfermedad con la menada epecialista.--No se demanda la entrega de una determinada cobertura mdica sin ningn control por
parte de la prestadora, pero hace al sentido comn, que ante un padecimiento gravsimo como el
que se acredita en autos, se impone una rpida auditora, que no conlleve dilaciones como las
advertidas en Autos.--O sea, no se trata -como pretende simplificar la prestadora - de judicializar la cobertura
con un profesional determinado, sino de proveerlo y auditarlo con la celeridad que e l caso
amerita.--Advirtase -y esto es determinante- que no se trata aqu de decidir si una persona, afiliada
a una obra social, tiene el derecho de elegir para su atencin (o no) un profesional de la salud
fuera de la cartilla de mdicos con convenio con la obra social. Para evaluar la viabilidad jurdica
de las pretensiones de las partes es esencial el anlisis de las circunstancias especficas del
caso. As, resulta

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necesario advertir que la amparista se atiende -debido a la dolencia antes referida- con una
terapia especfica Tcnica PROMPT, con una profesional que le asiste con eficacia,
enmarcado ello en una consolidada elacin mdico paciente, y que es alternativa a la que le
brinda su obra social en Chascoms, con la fonoaudiloga Novella--Que ante el dictado de medida para mejor proveer en sta Alzada, el Dr. TRPOLI, quien
es el neuropediatra tratante de la nia, seala que el abordaje interdisciplinario que requiere la
menor

reclamante,

contempla

"(...)

el

tratamiento

fonoaudiolgico

con

la

modalidad

neurolingstica por el modelo DIR" aclarando seguido que "(...) la premisa de Floortime (DIR) es
que un adulo puede ayudar a un nio a ampliar su crculos de comunicacin al ponerse a su nivel
de desarrollo, y a partir de all fortalecer sus actividades. La meta de Floortime es ayudar al nio a
alcanzar seis hitos en el desarrollo, que contribuyen a su crecimiento emocional e intelectual:
autorrergulacin e inters en el mundo que lo rodea; intimidad o un amor especial por el mundo de
las relaciones humanas; comunicacin bidireccional; comunicacin compleja; ideas emocionales
y pensamiento emocional" (textual de informe mdico, fs. 127).--Seala luego que fue l quien sugiri el tratamiento a seguir por la nia, expresando que el
mismo "(...) debe ser realizado por profesionales idneos". Es all que aclara que "(...)
inicialmente, la familia refera que no contaba en Chascoms, Provincia de Buenos Aires, con una
profesional idnea en neurolingstica, motivo por el cual suger a la Licenciada Villa, quien
haba participado en la evaluacin inicial para arribar a un diagnstico y tena un vnculo
iniciado con la paciente" (textual de fs. 127 resaltado es propio).--Tengo para m que aun cuando el calificado profesional enfatiza en el informe brindado
que es su funcin solo "(...) monitorear la evolucin de la paciente" (texual fs. 127), ofrece con su
informe una certera corroboracin de la calificacin de la profesional elegida por los f amiliares de
la menor discapacitada, y

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la efectiva relacin mdico-paciente que all exista.--Todo lo antes expresado me anima a proponer al acuerdo que se revoque la sentencia
puesta aqu en crisis.--VII)

En punto al tema de las costas, creo que el estado actual de la cuestin

mdica y jurdica en ste punto, no deja espacio para apartarme de la regla general que consagra
tambin en el proceso de amparo, el principio objetivo de la derrota, excepcionando al mismo "(...)
solo cuando el motivo que provoca el proceso constitucional resulta abstracto al tiempo de
evacuar el informe" (Cfr. Gozani, Osvaldo "Derecho Procesal Constitucional/Amparo" Edit.
Rubinzall-Culzoni, pg 507), o cuando se den circunstancias especiales que ameriten tal
dispensa, entendiendo en suma que las costas "(...) son los gastos que las partes se ven
obligadas a efectuar como consecuencia directa de la sustanciacin del proceso" (Cfr. CSJN., en
Autos "Espndola, Plcido y otros c/Imar SA." del 02/12/1993).--VIII)

Por lo antes dicho, y con fundamento en la legislacin, jurisprudencia y

doctrina indicadas, es que propongo al Acuerdo: 1) REVOCAR LA SENTENCIA de fs. 96/100,

haciendo lugar al recurso interpuesto en todo y cuanto ha sido objeto de apelacin y agravios; 2)
ORDENANDO a OSDE BINARIO la cobertura del 100% de la Terapia de Comunicacin Lenguaje
(Neurolingstica) con implementacin de lineamientos de abordaje teraputico del modelo DIR y
estrategias de la tcnica PROMPT, a cargo de la profesional tratante Licenciada en
Fonoaudiologa Villa Graciela, 3) IMPONER LAS COSTAS DE AMBAS INSTANCIAS a la vencida.
--Tal, es el sentido de mi voto.-

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El Dr. Tazza dijo:

Adhiero a la solucin del caso que propone el Dr. Jimnez por compartir los fundamentos
expresado en su voto.

El Dr. Ferro dijo:

Que he de compartir la solucin propiciada por mis colegas preopinantes, permitindome
aadir algunas breves consideraciones.
Corresponde adunar que las personas con discapacidad y sus familiares
deben recibir la proteccin y la asistencia necesarias para que las familias puedan contribuir a que
las personas con discapacidad gocen de sus derechos plenamente y en igualdad de condiciones,
todo lo cual tambin se encuentra amparado por la Convencin sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo aprobados mediante resolucin de la
1

Asamblea General de las Naciones Unidas A/RES/61/106 .

En lo que aqu concierne, la mentada Convencin, aprobada por la ley 26.378 apunta a
promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el
respeto de su dignidad inherente.
Con igual tendencia se erigi hace tiempo la Observacin General Nro. 5. titulada
"Personas con Discapacidad" del Comit de Derechos Econmicos,
1

Aprobada por la ley 26.378 que fuera promulgada el 6 de junio de 2008.

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Sociales y Culturales, en la que hacindose eco, inter alia, de las Normas Uniformes sobre la
Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad (anexo a la resolucin 48/96 de
la Asamblea General de las Naciones Unidas, 2012-1993), consagra una especial referencia al
derecho al disfrute de la salud fsica y mental de las personas con discapacidad, que es reiterada
en la Observacin General 14.
Tratados posteriores, han dado consideracin precisa a la cuestin, v.gr., el Protocolo de
San Salvador (art. 18), la Convencin del Nio (art. 23.2 y 3) y la Convencin Interamericana para
la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad". Este
ltimo texto expresa el compromiso de los Estados Partes en "trabajar prioritariamente" en las
siguientes reas: a) la prevencin de todas las formas de discapacidad prevenibles; b) la
deteccin temprana e intervencin, tratamiento, rehabilitacin, educacin... para las personas
con discapacidad." (art. III).
De acuerdo a la OMS, el derecho a gozar del ms alto nivel posible de salud n o slo
comprende el derecho a la promocin, prevencin y curacin, sino tambin al acceso a la
rehabilitacin. Tal como lo expresa la Convencin del Nio (art. 24.1).
Asimismo el art. 12.2.a del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, custodia expresamente el sano desarrollo de los nios, protegido tambin por los arts.
VII de la Declaracin Americana; 25.2 de la Declaracin Universal, y 15.3.a y b del Protocolo de
San Salvador. Por cierto que, en lo que al nio concierne, la Convencin del Nio es de particular
extensin: asistencia mdica, atencin sanitaria, nutricin y educacin en los principios bsicos
de la salud (para padres y nios), etc. (v. art. 24).

Sentado lo anterior, comparto la solucin propuesta por mis colegas, en consecuencia,

corresponde hacer lugar al recurso deducido por la Defensora Pblica Oficial y revocar la
sentencia de grado ordenando a la demandada

Rolando E. Gialdino, "El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud", publicado en Investigaciones 3 (2001) Secretara de

Investigacin de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.

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dentro del plazo de 72 horas de quedar firme la presente la cobertura econmica integral de la
terapia de comunicacin lenguaje (neurolingsitica) con implementacin de los lineamientos de
abordaje teraputico del modelo DIR y estrategias de la tcnica PROMPT, a cargo de la
profesional licenciada en fonoaudiologa Graciela Villa. Imponer las costas de ambas instancia a
la demandada vencida (art. 14 de la ley 16.986).
Tal es mi voto.

/// del Plata, 23 de diciembre de 2014.

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VISTOS:
Estos autos caratulados: "G., J. L, y otros c/ OSDE BINARIO s/ Amparo Ley 16.986".
Expediente N 1925/2013, procedentes del Juzgado Federal de Dolores y lo que surge del
Acuerdo que antecede
SE RESUELVE:
1) REVOCAR LA SENTENCIA de fs. 96/100, haciendo lugar al recurso interpuesto en
todo y cuanto ha sido objeto de apelacin y agravios.
2) ORDENANDO a OSDE BINARIO la cobertura del 100% de la Terapia de Comunicacin
Lenguaje (Neurolingstica) con implementacin de lineamientos de abordaje teraputico del
modelo DIR y estrategias de la tcnica PROMPT, a cargo de la profesional tratante Licenciada en
Fonoaudiologa Villa Graciela.
3) IMPONER LAS COSTAS DE AMBAS INSTANCIAS a la vencida.---

REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.

Fecha de firma: 23/12/2014

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